THIAGO LIMA BREUS

POLTICAS PBLICAS NO ESTADO CONSTITUCIONAL

A Problemtica da Concretizao dos Direitos Fundamentais
Sociais pela Administrao Pblica Brasileira Contempornea

CURITIBA

2006
THIAGO LIMA BREUS

POLTICAS PBLICAS NO ESTADO CONSTITUCIONAL

A Problemtica da Concretizao dos Direitos Fundamentais
Sociais pela Administrao Pblica Brasileira Contempornea

Dissertao apresentada como requisito

parcial concluso do curso de Mestrado
em Direito do Estado, Programa de Psgraduao em Direito, Setor de Cincias
Jurdicas, Universidade Federal do
Paran.
Orientadora: Profa. Dra. Angela Cassia
Costaldello.

CURITIBA
2006
TERMO DE APROVAO

THIAGO LIMA BREUS

POLTICAS PBLICAS NO ESTADO CONSTITUCIONAL

A Problemtica da Concretizao dos Direitos Fundamentais
Sociais pela Administrao Pblica Brasileira Contempornea

Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre,

no Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, pela
seguinte banca examinadora:

Orientadora:

Professora Doutora Angela Cassia Costaldello

Departamento de Direito Pblico, UFPR.

Professor Doutor Luiz Edson Fachin

Departamento de Direito Civil e Processual Civil, UFPR.

Professor Doutor
Departamento de Direito

Curitiba,

de agosto de 2006.

SUMRIO.
TTULO UM. DA TRAVESSIA DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO
CONSTITUCIONAL E SUAS REPERCUSSES SOCIAIS, JURDICAS E
POLTICAS.
CAPTULO I. TRANSFORMAES E DESAFIOS DO PAPEL DO ESTADO
FRENTE S RELAES PRIVADAS.
CAPTULO II. DO DIREITO POR REGRAS AO DIREITO POR PRINCPIOS.
CAPTULO III. DO INTERESSE PBLICO AOS INTERESSES PBLICOS: A
NDOLE TICA E A PLURALIDADE DOS FINS DO ESTADO CONSTITUCIONAL
TTULO DOIS. DOS ESCOPOS DO ESTADO CONSTITUCIONAL.
CAPTULO I. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO ELEMENTO
FUNDANTE E ESTRUTURAL DO ESTADO CONSTITUCIONAL.
CAPTULO II. A SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO
CONSTITUCIONAL.
TTULO TRS. AS POLTICAS PBLICAS NO ESTADO CONSTITUCIONAL.
CAPTULO I. AS POLTICAS PBLICAS COMO INSTRUMENTO DE AO DO
ESTADO CONSTITUCIONAL E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.
CAPTULO II. AS LIMITAES REALIZAO DAS POLTICAS PBLICAS: A
ESCASSEZ DE RECURSOS E A RESERVA DO POSSVEL.
CAPTULO III. DIRETRIZES E PARMETROS PARA O CONTROLE DAS
POLTICAS PBLICAS: HORIZONTES E PERSPECTIVAS DO ESTADO
CONSTITUCIONAL.

NDICE
RESUMO.................................................................................................................... v
ABSTRACT................................................................................................................ vi
INTRODUO.......................................................................................................... 01
TTULO UM. DA TRAVESSIA DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO
CONSTITUCIONAL E SUAS REPERCUSSES SOCIAIS, JURDICAS E
POLTICAS............................................................................................................... 12
CAPTULO I. TRANSFORMAES E DESAFIOS DO PAPEL DO ESTADO
FRENTE S RELAES PRIVADAS.................................................................... 27
1.1. O ESTADO CONTEMPORNEO, ENTRE SUBSTANTIVOS E ADJETIVOS... 31
1.2. ENTRE O PBLICO E O PRIVADO: O PAPEL DO ESTADO E DOS
INDIVDUOS NA TRAVESSIA DO MODELO LIBERAL AO CONSTITUCIONAL..... 37
1.3. A CONTRIBUIO DE HANNAH ARENDT PARA A EXPLICITAO
DA DICOTOMIA......................................................................................................... 44
1.4. ENTRE A CASA E A PRAA: O JARDIM. A METFORA DOS ESPAOS
PBLICO E PRIVADO.............................................................................................. 49
1.5. A ASCENSO LIBERAL E A MITIGAO ATUAL DA DICOTOMIA EM FACE
DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO......................................................... 53
1.5.1. O Fenmeno da Privatizao do Pblico........................................................ 54
1.5.2. O Fenmeno da Publicizao do Privado........................................................ 57
1.6. PRIVATIZAO, PUBLICIZAO E CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO.............................................................................................................. 59
CAPTULO II. DO DIREITO POR REGRAS AO DIREITO POR PRINCPIOS........ 62
2.1. DO DIREITO POR REGRAS AO DIREITO POR PRINCPIOS:
HORIZONTES DA NOVA INTERPRETAO JURDICA........................................ 62
2.2. O SISTEMA JURDICO COMPOSTO POR REGRAS E PRINCPIOS.............. 64
2.3. A CONSTITUIO QUE EFETIVAMENTE CONSTITUI: O DIRIGISMO
CONSTITUCIONAL.................................................................................................. 73
2.4. A TEORIA DA CONSTITUIO DIRIGENTE ADEQUADA A PASES DE
MODERNIDADE TARDIA......................................................................................... 77
CAPTULO III. DO INTERESSE PBLICO AOS INTERESSES PBLICOS: A
NDOLE TICA E A PLURALIDADE DOS FINS DO
ESTADO CONSTITUCIONAL................................................................................... 80
3.1. O INTERESSE PBLICO E A IMPORTNCIA DA SUA UTILIZAO NA
ATUALIDADE........................................................................................................... 82
3.1.1. A Persecuo do Interesse Pblico e a Funcionalizao do Direito................89
3.2. INTERESSE PBLICO: EM BUSCA DE UMA CIRCUNSCRIO SEMNTICA
MNIMA...................................................................................................................... 91
3.2.1. Delimitao de Interesse................................................................................. 95
3.2.2. O Interesse Pblico como um Conceito Jurdico Indeterminado..................... 97
3.3.CRITRIOS PARA A AFERIO E DELIMITAO DA NOO DE INTERESSE
PBLICO................................................................................................................. 103
3.3.1. Interesse Pblico e Bem Comum.................................................................. 105
3.3.2. A Lei como Meio (frmula) de Fixao do Interesse Pblico........................ 111
3.3.3. A Titularidade do Interesse Pblico............................................................... 113

3.3.4. O Estado como Gestor do Interesse Pblico................................................. 114

3.3.5. O Interesse Primrio e o Interesse Pblico Secundrio................................ 116
3.4. OS CRITRIOS QUANTITATIVOS E QUALITATIVOS PARA A
DETERMINAO DO INTERESSE PBLICO....................................................... 118
3.4.1. Os Interesses da Maioria versus os Interesses da Minoria........................... 119
3.4.2. O Interesse Pblico como o Somatrio dos Interesses Privados.................. 120
3.5. A SUPERAO DA TCNICA: A NDOLE TICA DO CONCEITO ............... 121
3.5.1. A Dignidade da Pessoa Humana e a Identificao do Interesse Pblico......125
TTULO DOIS. DOS ESCOPOS DO ESTADO CONSTITUCIONAL...................... 127
CAPTULO I. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO ELEMENTO
FUNDANTE E ESTRUTURAL DO ESTADO CONSTITUCIONAL..........................130
1.1. O PERCURSO HISTRICO DA NOO DE DIGNIDADE HUMANA............ 130
1.2. OS ALICERCES DO PRINCPIO-FUNDAMENTO........................................... 136
1.2.1. A Igualdade.................................................................................................... 144
1.2.2. A Integridade Psicofsica............................................................................... 146
1.2.3. A Liberdade Individual................................................................................... 147
1.2.4. A Solidariedade Social................................................................................... 149
1.3. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO TAREFA (FUNO) DOS
PODERES PBLICOS NO ESTADO CONSTITUCIONAL..................................... 150
CAPTULO II. A SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO
CONSTITUCIONAL................................................................................................. 152
2.1. A FUNDAMENTABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................... 157
2.2. PERSPECTIVAS CONTEMPORNEAS DOS (E PARA OS) DIREITOS
FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS..................................................................... 159
2.3. OS DIREITOS SOCIAIS COMO CONDIO PARA A PARTICIPAO
DEMOCRTICA E PARA O EXERCCIO DOS DEMAIS DIREITOS
FUNDAMENTAIS..................................................................................................... 163
TTULO TRS. AS POLTICAS PBLICAS NO ESTADO CONSTITUCIONAL....167
CAPTULO I. AS POLTICAS PBLICAS COMO INSTRUMENTO DE AO DO
ESTADO CONSTITUCIONAL E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO........ 180
1.1. ENTRE A ESTRUTURA E A CONJUNTURA: O DESENVOLVIMENTO DA
IDIA DE POLTICA PBLICA COMO MECANISMO DE AO DO ESTADO
BRASILEIRO.......................................................................................................... 182
1.2. AS POLTICAS PBLICAS COMO CATEGORIA JURDICA E OBJETO DO
DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORNEO............................................... 186
1.3. O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS POR MEIO DOS PRINCPIOS: A
PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL APLICVEL S FORMAS DE ATUAO
ESTATAL................................................................................................................ 192
CAPTULO II. AS LIMITAES REALIZAO DAS POLTICAS PBLICAS: A
ESCASSEZ DE RECURSOS E A RESERVA DO POSSVEL................................ 198
2.1. A DIFERENA ENTRE INEXISTNCIA E ESCOLHA ALOCATIVA DE
RECURSOS
............................................................. 204
2.2. O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS.................................. 207
2.3. O PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES.............................................. 210

2.4. O CONTROLE JUDICIAL NAS OMISSES NO ORAMENTO SOBRE

POLTICAS PBLICAS........................................................................................... 214
CAPTULO III. DIRETRIZES E PARMETROS PARA O CONTROLE DAS
POLTICAS PBLICAS: HORIZONTES E PERSPECTIVAS DO ESTADO
CONSTITUCIONAL................................................................................................. 217
3.1. A BUSCA PELOS PARMETROS DE CONTROLE DAS POLTICAS
PBLICAS.............................................................................................................. 218
3.2. O CONTROLE SOCIAL DAS POLTICAS PBLICAS: A GARANTIA DO
ACESSO INFORMAO SOBRE OS DISPNDIOS ESTATAIS....................... 224
3.3. A PROIBIO DA INSUFICINCIA DAS POLTICAS PBLICAS VOLTADAS
CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................... 225
3.4. A VEDAO DO RETROCESSO REFERENTE PROMOO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS POR MEIO DAS POLTICAS PBLICAS.................227
CONCLUSES....................................................................................................... 230
BIBLIOGRAFIA....................................................................................................... 238
NDICE..................................................................................................................... 254

INTRODUO

O presente trabalho consiste em uma anlise sistemtica dos caracteres

jurdicos, polticos e sociais que, na contemporaneidade, conformam um dos
mecanismos centrais de atuao da Administrao Pblica brasileira voltada
efetivao

dos

Direitos

Fundamentais,

sobretudo,

dos

direitos

sociais,

econmicos e culturais: as polticas pblicas. No se destina, por certo, a esgotar

a matria nem a formular conceitos estruturalmente novos nessa seara do
conhecimento jurdico. Chama para si, nada obstante, o dever acadmico de
expor fatos e problematizar idias.
Como essa espcie de atuao estatal no se apresenta como um tema
ontologicamente jurdico1, ao longo do tempo ela acabou no recebendo uma
disciplina jurdica mais intensa, permanecendo o seu tratamento e a sua regncia
circunscritos ao campo do debate poltico2. Nada obstante isso, na atualidade, a
preocupao do Direito sobre as polticas pblicas tem gradativamente
aumentado, com vistas a propiciar um maior controle (jurdico e social) sobre os
fins delineados pela Constituio para o Estado.
Conforme ser demonstrado, a crescente apreenso jurdica dos
caracteres que moldam as polticas pblicas no significa a realizao de uma

Como o prprio nome explicita, ainda que se voltem a proporcionar direitos, as polticas
pblicas, antes de possuir uma natureza jurdica, detm uma ndole poltica inafastvel. Outrossim,
elas no eram tidas como um tema essencialmente jurdico porque, como se demonstrar no
curso do trabalho, eram submetidas a princpios e valores diversos dos mecanismos jurdicos
tradicionais de realizao dos Direitos Fundamentais, como os que informam os servios pblicos.
Sobre a transformao dos fundamentos axiolgicos normativos do Direito Administrativo e,
igualmente, da Administrao Pblica contempornea, interessante a obra de DIDIER, Jean-Pierre.
La Dontologie de lAdministration. Paris: PUF, 1999. p. 13 e seguintes.
1

A temtica das polticas pblicas, at o avano da Teoria Constitucional que na

contemporaneidade busca espraiar a normatividade do texto da Constituio por sobre todos os
mbitos nos quais o Direito se faz presente, era restrita esfera poltica, sendo denominada de
mrito administrativo e submetida exclusivamente a um juzo de convenincia e oportunidade do
Administrador Pblico, de modo que se tornou inacessvel, inclusive apreciao pelo Poder
Judicirio. Atualmente, ainda que gradativamente esteja sendo possvel o acesso ao controle do
mrito administrativo, com vistas ao atendimento adequado dos fins estatais, so poucos os
mecanismos jurdicos aptos a que essa influncia se d de forma adequada, necessria e
proporcional.
2

colonizao da poltica pelo direito, mas reflete a prpria transformao do

Estado3 que, sob um paradigma estritamente formal, caracterstico do Estado de
Direito, passa a estar erigido sobre uma racionalidade que lhe confere um
substrato substancial, adequado ao Estado Constitucional4, no qual as polticas
pblicas deixam, por conseguinte, de se situar exclusivamente no mbito da
deliberao poltica para receber intensa circunscrio jurdica, em especial da
Constituio5.
As prprias polticas pblicas representam a modalidade de ao por
excelncia do modelo de Estado Constitucional: o government by policies
governo por polticas, que se contrape forma de atuao do Estado de Direito,
designado por government by law governo por leis6.
Embora esse modelo de Estado submetido lei, cujo iderio iluminista e
A transformao do Estado a partir da Constituio e da Constituio a partir do Estado
segue o que Maurizio Fioravanti descreve como sendo o duplo movimento da histria do Direito
Pblico Moderno: Dalla Constituzione allo Stato e dallo Stato alla Constituzione. In:
FIORAVANTI, Maurizio. Stato e Constituzione: Materiali per una Storia delle Dottrine
Constituzionalli. Torino: G. Giappichelli Editore, 1993. p. 04.
3

A noo de Estado Constitucional pode ser tomada, como se explicita na presente

dissertao, como similar a do Estado Democrtico de Direito, submetido uma Carta
Constitucional rgida, que garante a supremacia dos Direitos Fundamentais. Nesse sentido,
argumenta Paulo Otero que o moderno Estado pluralista, enquanto expresso de um modelo
oposto ao Estado totalitrio, afirmando ser um Estado de Direito democrtico ou democrtico de
Direito, , por definio, um Estado de Direitos fundamentais: trata-se de um Estado baseado no
respeito pela dignidade da pessoa humana e ao servio da garantia da inviolabilidade dessa
mesma dignidade inerente a cada pessoa individual e concreta. In: OTERO, Paulo. A Crise do
Estado de Direitos Fundamentais In: Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao
Jurista Celso Bastos. Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mender, Andr Ramos Tavares.
(orgs.) So Paulo: Saraiva, 2005. p. 179. Na mesma linha, tomada como diretriz para o presente
trabalho, argumenta Jos Joaquim Gomes Canotilho que qualquer que seja o conceito e a
justificao do Estado e existem vrios conceitos e vrias justificaes o Estado s se concebe
hoje como Estado Constitucional. Para o autor, as duas grandes qualidades do Estado
Constitucional so o Estado de Direito e Estado Democrtico. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed., Coimbra: Livraria Almedina,
1999. p. 89.
4

Invariavelmente, de acordo com Jos Joaquim Gomes Canotilho, todas as Constituies

pretendem, de uma forma ou de outra, conformar o poltico. As Constituies caractersticas do
Estado Constitucional, denominadas como dirigentes, alm disso, pretendem racionalizar a
poltica, incorporando um elemento legitimador da poltica, que o estabelecimento de metas e
tarefas previstos no texto Constitucional. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio
Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas
Constitucionais Programticas. 2. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 28.
5

COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o Juzo de Constitucionalidade das

Polticas pblicas. In: Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba. Direito Administrativo e
Constitucional. Celso Antnio Bandeira de Mello (org.) So Paulo: Malheiros, 1997. p. 351.
6

liberal, relacionado proteo dos direitos polticos e individuais moldou a

sistematizao do Direito Administrativo brasileiro7, no tenha concretizado, no
Brasil, todos os seus objetivos, ele representou uma conquista, que no pode ser
olvidada. A despeito desse paradigma do Estado de Direito no ter consolidado
todas as suas promessas oriundas do imaginrio moderno de emancipao8,
ele se aperfeioou, tornando-se naquilo que se convencionou a chamar Estado
Constitucional9.
Diversamente do anterior, nesse novo modelo estatal, plural e democrtico,
como ser mencionado no curso do estudo, o Estado est diretamente vinculado
ao atendimento de uma srie de objetivos axiolgicos, relacionados progressiva
promoo de determinados fins, como a superao das desigualdades materiais
presentes na sociedade, a realizao de uma justia substancial e a salvaguarda
da democracia,10 que representam efetivas clusulas de transformao social.
Ao lado da proteo jurdica do cidado em face da autoridade do Estado, o Direito
Administrativo brasileiro esteve voltado descrio da estrutura do aparato estatal, como se v
pela obra de Francisco Campos, que descreve, na era Vargas, a criao das autarquias, assim
como da organizao de uma carreira prpria da burocracia administrativa, por meio da realizao
de concursos pblicos. In: CAMPOS, Francisco. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1943.
7

Para alm das demandas que se colocaram ao Estado ao tempo de Estado de Direito
ainda no concretizadas, no pode o Estado Constitucional descurar-se das questes
contemporneas a ele colocadas. Nesse sentido, ensina Rogrio Gesta Leal que (...) este Estado
tem colocado srias questes a serem respondidas pela teoria poltica contempornea, sendo que
a principal delas, ao menos no mbito dos pases ditos em desenvolvimento, como o Brasil, a de
saber sobre as condies de se atribuir aos poderes pblicos a responsabilidade de proporcionar
espaos de interlocuo, deliberao e execuo, a toda sociedade e cidados, das prestaes
necessrias e os servios pblicos adequados para o pleno desenvolvimento de suas vidas,
contempladas no s a partir das liberdades burguesas tradicionais, mas sim, a partir das
prerrogativas e Direitos Fundamentais e humanos garantidos pela nova ordem Constitucional. In:
LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao Pblica e Sociedade: Novos Paradigmas. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 34.
8

Jeremy Bentham j utilizava, no sculo XVIII, a expresso Estado Constitucional. Para

ele, tratava-se do modelo estatal que substitua o modelo do antigo regime, republicano, como o
modelo jurdico norte-americano. Segundo ele, para este paradigma de Estado, h trs princpios
estruturais. (i) A diviso de poderes, (ii) os Direitos Fundamentais e (iii) a soberania nacional e a
democracia representativa. Fazendo um paralelo com a literatura brasileira sobre o tema, o Estado
Constitucional de Bentham tem o mesmo significado que o Estado de Direito. In: GARCIA, Benigno
Pendas. J. BENTHAM: Poltica y Derecho em los Orgenes del Estado Constitucional. Madrid:
Centro de Estdios Constitucionales, 1988. p. 277 e seguintes.
9

A indicao desses fins acabou por dar ensejo, como ser adiante explicitado, ao
Constitucionalismo contemporneo, que se preocupa, alm da realizao desses fins, com a sua
justificao e fundamentao, assim como com a sua compatibilidade com a democracia, cuja
promoo e ampliao tambm representam um desses escopos. No Estado brasileiro, em um
10

A ancoragem do Estado Constitucional a essas metas de carter positivo,

ao lado das proibies a ele impostas anteriormente, no entanto, resulta no
alargamento das funes a serem desempenhadas pelo aparato estatal em face
das atividades promovidas pelo Estado de Direito e, igualmente, exige a
ampliao dos mecanismos de realizao dos fins e dos seus instrumentos
jurdicos de controle.
Sem embargo disso, o edifcio do Direito Administrativo nacional, ainda que
objeto de gradativa renovao, permanece estruturado sob a severa formatao
proveniente do iderio do Estado de Direito, que lhe deu origem, haja vista que se
volta ao delineamento de uma Administrao Pblica, unitria e dotada de
prerrogativas autoritrias, separada da sociedade civil e destinada consecuo
de finalidades abstratas, como aquelas que se subsumem monoltica frmula
do interesse pblico e que so buscadas, em geral, pela clssica figura do ato
administrativo, unilateral, e seus mecanismos derivados.
Denota-se, assim, que, no plano dos valores, o tradicional Direito
Administrativo apresenta um relativo descompasso com o modelo jurdico do
Estado Constitucional11, o qual estabelece objetivos passveis de uma
concretizao maior que os fins estabelecidos pelo Estado de Direito e que
devem ser perseguidos por esse Direito Administrativo. Para tanto, o Estado
Constitucional tambm tem delineado as formas e os meios de alcance desses
fins, que devem, portanto, ser objeto tambm dessa disciplina jurdica que se
sentido geral, esses fins podem ser subsumidos ao disposto no prembulo, assim como no artigo
3 da Constituio Federal de 1988.
De acordo com Eros Roberto Grau, o Direito Administrativo constitudo pela nossa
doutrina embalada pelo individualismo que, com marcas to profundas, a caracteriza, produto do
liberalismo econmico gEstado no sculo XIX, ainda que sob a mscara do liberalismo poltico. E
por isso que, o autor afirma que urge reconstruirmos o Direito Administrativo como regulao da
ao do Estado voltada satisfao do social e no apenas como conjunto de regras que regula
as relaes dos particulares com a autoridade administrativa, isto , para ele, impe-se
substituirmos o Direito Administrativo/defesa do indivduo por outro, um Direito
Administrativo/organizao do Estado, que no apenas proteja o indivduo, mas, ademais, esteja a
servio da satisfao do social. In: GRAU, Eros Roberto. O Estado, a Liberdade e o Direito
Administrativo. In: Crtica Jurdica. Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho.
Nmero 21, Jul-dez/2002. p. 167.
11

preocupa com a realizao dos fins do Estado e que envolvem caracteres sciojurdicos e polticos, como as polticas pblicas.
Nessa linha, plausvel precisar que o marco temporal dessa
transformao que erige as polticas pblicas como meio essencial de atuao do
Estado-governo,12 em face da sociedade e que inaugura o Estado Constitucional,
se pe, no Brasil, com a promulgao da Carta Constitucional de 1988, que
representou a instaurao de uma nova ordem jurdica nacional, voltada busca
da superao do quadro ftico e institucional anterior, desigual e autoritrio.
Alm

disso,

nova

Constituio,

ontologicamente

distinta

das

precedentes, significou o primeiro e decisivo passo para a insero do Brasil no

conjunto de pases que aderiram ao Constitucionalismo contemporneo,
caracterizado, em um sentido formal, pela superioridade hierrquica e definitiva
centralidade da Carta Magna, pela plena normatividade dos princpios e regras
constitucionais e, em uma acepo material, pela incluso explcita de valores
relacionados com o respeito e com a promoo da dignidade da pessoa humana
e dos Direitos Fundamentais, inclusive os Direitos Fundamentais sociais,
consoante ser demonstrado no andamento do trabalho.
Os caracteres jurdicos e polticos acima explicitados no exprimem,
propriamente, uma inovao. Inmeros autores se voltam a comentar as
alteraes entre as Constituies editadas ao tempo do Estado de Direito e ao
tempo do Estado Constitucional, atual13.
Toma-se Estado-governo, na acepo de Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e
Gianfranco Pasquino para os quais se pode definir Governo como o conjunto de pessoas que
exercem o poder poltico e que determinam a orientao poltica de uma determinada sociedade.
Ressaltam, alm disso, os autores que preciso acrescentar que o poder de Governo, sendo
habitualmente institucionalizado, sobretudo na sociedade moderna, est normalmente associado
noo de Estado. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco.
Dicionrio de Poltica. Braslia: Editora UnB, 1998. p. 553.
12

Na doutrina nacional merece destaque, por todos, a obra de Paulo Bonavides, que foi
pioneira na explicitao da transformao dos elementos que informavam a travessia do Estado
Liberal de Direito ao Estado Social de Direito. In: BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal do
Estado Social. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 2001. Na literatura estrangeira, a obra de Jorge Reis
Novaes se destaca. Para o professor da Universidade de Lisboa, a noo de Estado Social e
Democrtico de Direito assemelha-se noo tomada como de Estado Constitucional para o
presente trabalho. Segundo ele, essa denominao para o Estado, enquanto conceito que
13

Uma das caractersticas pouco exploradas, porm, relaciona-se com a

dinmica que as recentes Cartas Constitucionais, levadas a efeito a partir da
segunda metade do sculo XX, imprimiram realidade jurdica e social em
relao s Magnas Cartas do perodo precedente. Sob a gide do liberalismo, o
edifcio estatal do modelo jurdico-poltico antecedente foi arquitetado sob os
ideais de inao e da no interveno, uma vez que, sob essa perspectiva, no
competia ao Estado guiar a sociedade civil para a realizao de fins comuns.
Nesse perodo, a primordial tarefa estatal consistia, de acordo com Fbio Konder
Comparato, em propiciar, sob a gide de leis gerais, constantes e uniformes
condies de segurana fsica e jurdica vida individual14.
Em oposio a isso, os Estados contemporneos passaram a orientar a
Sociedade Civil para a realizao de fins e objetivos comuns e pr-determinados
pela Constituio e a delinear os instrumentos e os meios mais adequados para o
alcance desses escopos, cuja consecuo passou a determinar a legitimidade do
prprio Estado. poca do Estado liberal, a legitimao do aparato estatal,
competia,

essencialmente,

ao

poder

legislativo

que,

na

qualidade

de

representante do povo, buscava dar expresso legal soberania popular15.

Atualmente, contudo, a legitimidade estatal acaba por transcender a expresso
legislativa da soberania popular e passa a repousar na satisfao progressiva das
necessidades coletivas indicadas pela Constituio, a qual, a rigor, necessita
ocorrer por meio da coordenao, promoo e da realizao de polticas pblicas
voltadas a realizar essas finalidades.
Nesse diapaso, no Estado Constitucional, o papel da Administrao
exprime a limitao e vinculao jurdica do Estado com vista garantia dos Direitos
Fundamentais do homem e promoo das condies do livre e autnomo desenvolvimento da
personalidade individual acolher e integrar juridicamente as transformaes econmicas e
sociais democraticamente decididas e, com tal alcance, constituir-se em princpio estruturante da
ordem Constitucional das sociedades democrticas contemporneas. In: NOVAIS, Jorge Reis.
Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: Do Estado de Direito Liberal ao Estado
Social e Democrtico de Direito. Coimbra: Coimbra, 1987.
14

COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit., p. 351.

15

COMPARATO, Fbio Konder. Id. Ibid.

Pblica, que envolve as atividades do governo estatal, ampliado, na medida em

que a ela compete a concretizao dos elementos normativos gerais e abstratos
contidos no sistema jurdico, de modo que, para isso, deve promover a
implementao de uma multiplicidade de aes e programas das mais diversas
modalidades.
Esse conjunto de atividades aes e programas identifica-se como
sendo polticas pblicas16 e o seu exame, assim como a anlise dos limites17
fticos, polticos e jurdicos postos sua concretizao, indica o escopo e delineia
o fio-condutor da presente dissertao.
Para atingir as suas finalidades acima expendidas, a dissertao que aqui
se traz a lume tem por premissa o reconhecimento da imediata imperatividade
dos comandos constitucionais, sobretudo dos princpios que veiculam os Direitos
Fundamentais sociais. A concretizao desses direitos, porm, demanda do
Estado o dispndio de grandes somas de recursos pblicos que, em face das
ilimitadas necessidades pblicas, so escassos. Em razo da insuficincia dos
recursos, impe-se, pela Administrao Pblica, a realizao de escolhas e a
priorizao dos objetivos a serem satisfeitos.
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e
Controle das Polticas pblicas. In: Revista de Direito Administrativo. Abr/Jun.2005 n 240. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
16

No so poucos os argumentos que visam retirada da eficcia jurdica dos Direitos

Fundamentais que dependem da concretizao de polticas pblicas para a sua promoo e
proteo. As principais relacionam-se escassez de recursos pblicos e a exclusividade do
Executivo e do Legislativo para a fixao de polticas pblicas. Nesse sentido (...) o grande
nmero de preceitos constitucionais, alguns deles j citados, pouca valia tm para obrigar aos
poderes pblicos esmerarem-se na proteo da sade, educao e outros interesses essenciais
vida em sociedade. Esto inscritos na Constituio como um programa, como o fim a que o Estado
deve sempre perseguir, mas, em verdade, no constituem direitos de todos, nem de um cidado,
ainda que a sua necessidade assistncia mdica hospitalar, ou cirrgica, seja premente. Esse
programa a que a Constituio se refere, repetidamente, est condicionado, para sua
concretizao, edio de leis que delimitem as polticas econmicas e sociais, as aes e
servios de promoo, proteo e recuperao da sade, indicando-lhes os meios ou os recursos
financeiros para efeito do devido provimento de toda uma poltica de proteo e assistncia social
(...) A Constituio Federal extremamente rigorosa ao vedar a realizao de despesas, pelos
rgos do Poder Pbico, sem previso oramentria e correspondente disponibilidade financeira.
Todas as despesas realizadas pelos Poderes Pblicos devem se constringir ao que est delineado
nos oramentos. Nenhum rgo ou autoridade pode efetuar qualquer despesa, seja que natureza
for, sem previso no oramento. In: REINALDO, Demcrito Ramos. A Aids e o Poder Judicirio.
In: Revista dos Tribunais n 749, p. 164.
17

por isso que esta dissertao sustenta que a eleio dos direitos que
sero promovidos ou protegidos pelo Estado, na sua vertente da Administrao,
por

meio

da

implementao

de

polticas

pblicas,

no

se

encontra

exclusivamente no campo da deliberao poltica, mas submetido aos comandos

constitucionais.
Nesse passo, possvel aludir-se que (i) como a Constituio estabelece a
promoo dos Direitos Fundamentais como um dos seus fins essenciais; (ii)
como as polticas pblicas so os meios pelos quais os fins constitucionais
podem ser realizados de forma abrangente e sistemtica; (iii) como as polticas
pblicas envolvem o gasto de dinheiro pblico; (iv) como os recursos pblicos so
limitados; e (v) como impositiva a realizao de escolhas, denota-se que a
Constituio vincula as escolhas em termos das polticas pblicas e do dispndio
de recursos pblicos18.
De acordo com o silogismo acima exposto, no momento em que a
Administrao Pblica promove o conjunto de seus gastos oramentrios,
realizando polticas pblicas, que a promoo dos objetivos estatais e dos
Direitos Fundamentais, sobretudo os direitos sociais que dependem de
prestaes estatais positivas pode ocorrer.
Nessa linha de raciocnio, o exame das polticas pblicas como
mecanismos de dispndio de gastos pblicos para o fim de atingir os fins estatais
delimitados pela Constituio passa a ter grande relevncia para o Direito. Sem
embargo da atualidade do tema, poucos foram os autores que, at o momento,
dedicaram-se a estudar juridicamente essa modalidade de atuao estatal19. luz
dos ensinamentos desses autores que este trabalho se apresenta, visando a
apontar essa forma de concretizao de direitos, essencialmente dos direitos
18

BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 91.

Na doutrina nacional, destaca-se a Revista Jurdica Direitos Sociais & Polticas

pblicas: Desafios Contemporneos, organizada por Rogrio Gesta Leal e Jorge Renato dos
Reis e editada pela Edunisc, que tem por escopo o exame de aspectos relacionados essa
temtica.
19

sociais, econmicos e culturais20 pela Administrao Pblica.

Para tanto, o primeiro passo dado em direo a esse trajeto metodolgico
corresponde investigao dos elementos que influenciaram a travessia do
modelo

jurdico

do

Estado

de

Direito

para

paradigma

do

Estado

Constitucional21.
O exame destes elementos est alocado no Ttulo Um da dissertao, que
contempla trs captulos, todos destinados a demonstrar as transformaes que o
advento do Estado Constitucional promoveu em relao ao Direito, Sociedade e
ao prprio Estado.
No primeiro captulo deste ttulo, o trabalho se volta ao exame da influncia
axiolgica do Estado Constitucional na tradicional dicotomia pblico versus
privado, destacando, como resultante dessa influncia, o fenmeno da ampla
Constitucionalizao do Direito.
No captulo seguinte, dedica-se o trabalho ao exame das transformaes
que a travessia do Estado de Direito ao Estado Constitucional promove no Direito,
destacando a ascenso dos princpios como efetivos instrumentos normativos, ao
lado das regras, e o dirigismo Constitucional, como um predicado essencial no
Sobre estes direitos, alude Fbio Konder Comparato que em seu conjunto, os direitos
econmicos, sociais e culturais compreendem direitos individuais reflexos (...) alm de direitos de
todo o povo, a exemplo do de proteo ao consumidor, que a nossa Constituio no incluiu, no
entanto, entre os direitos sociais declarados no artigo 6, preferindo capitul-lo no artigo 5, XXXII.
Segundo o critrio subjetivo, a especificidade dos direitos econmicos, sociais e culturais parece
residir no fato de que, h generalidade dos casos, seus titulares so grupos sociais carentes de
poder, econmico ou poltico. In: COMPARATO, Fbio Konder. O Ministrio Pblico na Defesa
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. In: Estudos de Direito Constitucional: Em
homenagem a Jos Afonso da Silva. CUNHA, Srgio Srvulo da; GRAU, Eros Roberto. (org.). So
Paulo: Malheiros, 2003. p. 245.
20

21
Acerca da passagem do modelo do Estado de Direito ao modelo Constitucional, afirma
Luigi Ferrajoli que (...) estes dos significados corresponden a dos modelos normativos diferentes:
el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo del Derecho (o Estado legal), que surge com el
nacimiento del Estado moderno como monoplio de la producin jurdica, y el modelo neoiuspositivista del Estado Constitucional de Derecho (o Estado Constitucional), producto, a su vez,
de la difusin em Europa, trs la Segunda Guerra Mundial, de las Constituciones rgidas y del
control de Constitucionalidad de las leyes ordinarias. Sostendr, adems, que estos dos modelos
reflejan dos experincias histricas diferentes, ambas desarrolladas em el continente europeo y
fruto cada n de ellas de um triple cambio de paradigma: a) em la naturaleza y estructura del
Derecho, b) em la naturaleza de la ciencia jurdica y c) em la de la jurisdiccin. FERRAJOLI, Luigi.
Pasado Y Futuro del Estado de Derecho. In: CARBONELL, Miguel (org.)
NeoConstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. p. 14.

10

modelo estatal atual, em particular dos pases de Modernidade tardia, como o

Brasil.
Observa-se, ainda, no captulo trs, que o Direito Administrativo passa por
um amplo processo de transformao, provocado pela permuta da rubrica
interesse pblico, metafsica, monoltica e unilateral e que funcionava como
verdadeiro abracadabra do Estado de Direito, pelas finalidades ticas e plurais
que se impem ao aparato estatal na contemporaneidade, as quais no
necessariamente deixam de ser expresso dos interesses pblicos existentes na
sociedade.
Na seqncia, d-se incio ao Ttulo Dois, no qual se prope o exame dos
fins ticos do Estado Constitucional, que, em ltima anlise, emanam da
necessidade da salvaguarda da dignidade da pessoa humana. Alm do estudo
desse princpio basilar da Repblica brasileira, que se encontra no primeiro
captulo, contempla o segundo captulo deste Ttulo, anlise acerca do atual
estgio de desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais, inclusive dos
direitos sociais, econmicos e culturais, os quais se apresentam como
decorrentes da dignidade humana e, portanto, como fins ticos do Estado,
porm, com uma maior densidade normativa do que ela, facilitando a sua
aplicabilidade.
Tornada clara a importncia dos caracteres dos Ttulos Um e Dois, que
constituem as premissas tericas necessrias para o alcance do desgnio do
trabalho, d-se mais um passo adiante, que consiste no estudo propriamente dito
das polticas pblicas. No captulo um deste Ttulo Trs, examina-se o conceito,
se possvel delimitar semanticamente, de polticas pblicas, assim como a sua
relevncia para o Direito Administrativo. Ao lado disso, volta-se o captulo
aplicao da principiologia Constitucional da Administrao Pblica promoo,
gesto e ao controle das polticas pblicas.
Buscando demonstrar a problemtica em que se envolve a realizao das

11

polticas pblicas na atualidade, no captulo dois, enfrentam-se os limites postos

sua efetivao, como a escassez de recursos e o seu corolrio jurdico, o
argumento da reserva do possvel. Por fim, no derradeiro captulo, d-se o ltimo
passo no sentido do trajeto inicialmente proposto, circunscrevendo alguns
instrumentos e parmetros de controle jurdico das polticas pblicas, como a
proibio da insuficincia e a vedao de retrocesso em matria de polticas
pblicas sociais, com vistas progressiva garantia da promoo dos objetivos da
Constituio,

com

necessria

salvaguarda

da

eficcia

dos

Direitos

Fundamentais, e, como decorrncia disso, o desenvolvimento da sociedade

brasileira.
Essa , por conseguinte, a arquitetnica do presente trabalho, voltada
demonstrao da importncia da apreenso das polticas pblicas pelo Direito
Administrativo-Constitucional. Como o caminho se faz caminhando22, segundo a
lio de Paulo Freire, inicia-se, agora, passo a passo, o trajeto proposto, rumo
aos objetivos pretendidos e acima sumariamente aludidos.
Antes disso, porm, convm consignar que o trabalho no apresenta
qualquer pretenso de completude sobre a temtica, vastssima e apta a suscitar
uma mirade de questionamentos e aspectos de ordem jurdica, poltica e social.
Assim, o propsito da dissertao o de contribuir para a discusso acerca dos
elementos axiolgicos que do substrato s polticas pblicas no Estado
Constitucional. E, alm disso, intenta colaborar para o debate sobre os
mecanismos e alternativas que o Direito pode oferecer para a superao dos
graves problemas sociais e econmicos que a realidade brasileira apresenta.

TTULO UM
DA TRAVESSIA DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO CONSTITUCIONAL E
SUAS REPERCUSSES SOCIAIS, JRDICAS E POLTICAS.
FREIRE, Paulo; HORTON, Myles. O Caminho se faz Caminhando: Conversas sobre
Educao e Mudana Social. So Paulo: Vozes, 2003.
22

12

(...) Ento, temos que ter uma lei que faa cumprir
a Constituio.23

A apreenso da temtica que recorta a travessia a ser examinada

pressupe a retomada de alguns aspectos essenciais da configurao do Estado,
nomeadamente do Estado de Direito24.
At a afirmao terica do Estado de Direito, sob o qual se buscou
subsumir o poder do soberano legalidade, o centro da atividade administrativa25
do Estado era infensa e impenetrvel ao Direito26 e a qualquer outro controle
externo. Sob o pretexto de que o contedo do direito exercido se identificava com
a vontade do prncipe ou sob o postulado de que o rei no poderia errar27, os
atos do titular exercente do poder poltico-administrativo do Estado no
23
Essa frase, de autoria desconhecida, expressa uma ambgua racionalidade, tpica sob a
gide do Estado de Direito, que, a pretexto de valorizar a lei, acabou por retirar a normatividade
plena dos comandos constitucionais, que eram tidos apenas como normas de organizao estatal
e estabeleciam apenas enunciados programticos, dotados de limitada eficcia.

A frmula do Estado de Direito (Rechtstaat) relaciona-se com a delimitao do Poder do

Estado pela lei em sentido formal, que sucede a idia de Estado de Polcia ou Desptico antes
vigente. Nessa linha, sustenta Jean Rivero que a (...) concepo de Estado de polcia - que
preciso no confundir com Estado policial, no sentido polmico da expresso - cedeu, no entanto,
o lugar, de uma maneira geral, de Estado de Direito: em todos os Estados Modernos admite-se
que a Administrao est vinculada pela regra de direito. Este um dos princpios fundamentais do
liberalismo poltico. In: RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Trad. de Rogrio Ehrhardt Soares.
Coimbra: Livraria Almedina, 1981. p. 19.
24

Para os intentos aqui delineados, a atividade administrativa aqui expressa corresponde

expendida por Agustn Gordillo: toda a atividade realizada pelos rgos administrativos e a
atividade que realizam os rgos legislativos e judicirios, excludos respectivamente os atos e
fatos materialmente legislativos e jurisdicionais. In: GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho
Administrativo. Tomo I, 4 ed., Buenos Aires: Fund. de Derecho Administrativo, 1997. p. VII.
25

26
Embora seja possvel ver o Direito sob as mais variadas formas, como, por exemplo, na
forma de um dever ser ftico, ou como norma, deciso ou ainda como fenmeno jurdico, toma-se
para os fins de delimit-lo ao tempo e espao de vigncia de um Estado pr-liberal, como um
sistema de normas que regula - para assegur-la - a preservao das condies do homem em
sociedade, tal como Eros Roberto Grau sustenta ser a tpica descrio jurdica de um expositor
acrtico do direito. In: GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo:
Malheiros, 1996. p. 16.
27
Como afirma Romeu Felipe Bacellar Filho, trata-se da sobranceira posio ostentada
pelos detentores do poder poltico em relao qualquer norma jurdica, haja vista que os
monarcas nunca poderiam ser responsabilizados por qualquer atitude cometida em nome do
Poder que detinham como soberanos, postulado este que oferecia sustentao Teoria da
Irresponsabilidade, vigente poca, baseada no postulado de que the king can do no wrong, ou
ainda, le roi ne peut mal faire. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. So
Paulo: Saraiva, 2005. p. 01.

13

comportavam qualquer espcie de controle28.

Em sua essncia, mesmo aps a consagrao ftica da clssica frmula
do Estado de Direito29, que buscava a superao do quadro desptico anterior,
acima assinalado, essa situao concreta no se alterou. Permaneceram, como
poderes do governante, o imperium, a polcia e a possibilidade de edio de atos
de governo30, os quais, desde que em conformidade com a formalidade da lei,
eram reputados legtimos, ainda que agentes promotores da barbrie31,
substituindo, muitas vezes, os ideais iluministas de igualdade, fraternidade e
liberdade, cnones32 do surgimento do iderio do Estado de Direito33.
Com a gradativa ampliao dos instrumentos de controle da Atividade
28
Esse era o quadro poltico do Estado Absolutista, em que a vontade do soberano
perfazia a vontade do Estado, sem que estivesse sujeita a qualquer espcie de controle. A
investidura no Poder Estatal, naquele perodo, era posta como uma ddiva de Deus, restando
afastada qualquer possibilidade de erro. Sem a possibilidade de errar, os atos estatais no eram
passveis de controle, e o rei unia em torno de si as competncias de legislar, julgar e administrar.
In: AUGUSTIN, Srgio. O Controle Jurisdicional do Ato de Governo. Tese. Curitiba: UFPR,
2002. p.02.
29
Assevera Gustavo Zagrebelsky que a expresso Estado de Direito certamente umas
das mais afortunadas da cincia jurdica contempornea. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho
Dctil. Ley, direitos, justicia. Traduccin de Marina Gascn. Madrid: Editorial Trotta, 1999. p. 21.
Sobre a frmula do Estado de Direito argumenta ainda Caio Tcito que a espcie estatal em que
a atividade arbitrria se transforma em atividade jurdica. A lei, como expresso da vontade
coletiva, incide tanto sobre os indivduos como sobre as autoridades pblicas. A liberdade
administrativa cessa onde principia a vinculao legal. O executivo opera dentro de limites
traados pelo Legislativo e sob a vigilncia do Judicirio. In: TCITO, Caio. A Constituio e o
Direito Administrativo. In: Revista de Direito Administrativo. n 242, out./dez.2005. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 203.

A existncia dos Atos de Governo, desde sempre, foi tema de grande dedicao por
parte da doutrina francesa: les actes de gouvernement seraiet touts les actes et seulement les
actes qui son lexecution directe dune disposition formelle de la constitut. DUCROCQ, Thophille.
Cours de droit administratif. Paris: A. Fontemoing, 1897. p. 23. Definio mais precisa, porm,
a produzida por Carr de Malberg, para quem lo que caracteriza el acto de gobierno, es
precisamente el hecho de que, a diferencia de los actos de administracin, se encuentra libre de la
necessidade de habilitaciones legislativas y se cumple por la autoridad administrativa com um
poder de libre iniciativa, em virtud de uma potestad que le es propia y que procede de um origen
distinto de las leyes, de modo que el gobierno puede calificarse, al menos em este sentido, como
actividad independiente de las leyes. In: MALBERG, Carr de. Teoria General del Estado.
Ciudad del Mxico: Fondo de Cultura, 1948. p. 183.
30

31
Cf. HOBSBAWN, Eric. A Era dos Extremos O Breve Sculo XX: 1914 1991. 2 ed.,
So Paulo: Companhia das Letras, 1997.
32
TROPPER, Michel. La notion de citoyen sous la Rvolution Franaise. In: tudes em
l honneur de Georges Dupuis. Prface de Georges Vedel. Paris: L.G.D.J., 1997. p. 301-322.

O Estado de Direito , sob a luz do Iluminismo caracterstico de sua poca de

surgimento, o Estado da razo, ou seja, o Estado governado segundo a vontade geral da razo e
orientado consecuo formal do bem comum.
33

14

Administrativa Estatal, essa conjuntura vem se modificando nas ltimas

dcadas34. por esse motivo que se tem comumente argumentado que o Direito
Administrativo objeto de uma branda, mas contnua transio do autoritarismo
para a democracia,35 mesmo com a fora oposta pelos postulados do pretrito
que, reiterados pela doutrina tradicional e pela praxe forense, alteram a
compreenso dos fenmenos da atualidade36 e mitigam as possibilidades de
transformao que se fazem necessrias no presente.37
Essa passagem do Direito Administrativo38, da rigidez autoritria
flexibilidade democrtica, insere-se em um movimento mais amplo, que no
contempla apenas a disciplina jurdica da Administrao Pblica, mas que
engloba todo o ordenamento jurdico e que acaba por repercutir em todas as suas
possveis ramificaes. Trata-se da passagem do modelo do Estado de Direito ao
Estado Constitucional.39
34
Alm da doutrina, cujo papel fundamental, o Poder Judicirio, no caso brasileiro, tem
contribudo sobremaneira para a mitigao da superposio das razes de Estado, sobre os
direitos dos cidados. Nesse sentido, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal em deciso
lavrada pelo Ministro Celso de Mello: Razes de Estado - que muitas vezes configuram
fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel
adoo de medidas que frustram a plena eficcia da ordem Constitucional, comprometendo-a em
sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade - no se legitimam com o argumento idneo
de sustentao da pretenso jurdica do Poder Pblico. Precedentes. RE-269437/SP.

MOREIRA, Joo Batista Gomes. Direito Administrativo: Da Rigidez Autoritria

Flexibilidade Democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2005.
35

36

GORDILLO, Agustn. Op. cit., p. 02.

Gustavo Zagrebelsky argumenta que a reduo da cincia jurdica a um meio de

exegese da lei e busca da revelao da vontade do legislador tpica do positivismo acrtico do
sculo XIX. Tal concepo, no entanto, permanece ainda, nos dias de hoje, como resduo na
opinio geral dos juristas, sobretudo os de atuao eminentemente prtica. In: ZAGREBELSKY,
Gustavo. Op. cit., p. 33.
37

O Direito Administrativo no se viu questionado apenas entre a autoridade, de um lado, e

a democracia, de outro. A sua constante mutao se d tambm pelas mltiplas posies a que
tem sido submetido ao longo de sua recente histria. Uma delas entre os valores que informam a
cincia administrativa, delineada pela administrao privada, fundada na perspectiva de
valorizao mxima da eficincia e o Direito Constitucional, que delineia uma Administrao mais
voltada satisfao dos interesses coletivos. Jacques Chevalier um dos autores que, na Frana,
questionou o posicionamento desse ramo jurdico em face das variadas posies tericoideolgicas. In: CHEVALLIER, Jacques. Le Droit Administratif entre Science Administrative et
Droit Constitutionnel. In: Le Droit Administratif en Mutation. Paris: Presses Universitaires de
France, 1993. p. 11-40.
38

Essa travessia induz a pensar um autntico cambio gentico, mais do que um desvio
momentneo na espera e na esperana de um retorno. In: ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit.,
p.33.
39

15

No se pode sustentar, contudo, que essa travessia do Estado de Direito

ao Estado Constitucional seja, unicamente, fruto da presena de uma
Constituio rgida que d fundamento ao Estado Constitucional. Isso porque nos
modelos de Estado de Direito havia, por igual, uma Constituio no pice de seu
sistema normativo40. Por evidente, a diferena entre esses modelos de Estado
no se trata apenas da presena de uma Constituio41, mas de uma srie de
elementos que alteram profundamente a ordem jurdica e as formas de sua
interpretao e aplicao ftica.
No se trata, tambm, da substituio acabada de um modelo jurdico
estatal por outro, distinto. Ao contrrio, o Estado Constitucional uma verso
particular, aperfeioada, do Estado de Direito42, que pretende aproveitar suas
virtudes, como a busca de limitao formal do poder do soberano e superar suas
vicissitudes, como a ausncia de normatividade43 do seu texto Constitucional, o
qual, por ser, em geral, tomado como um documento de teor exclusivamente
poltico, era dotado de nenhuma imperatividade. Por esse motivo, as
Constituies que conformam juridicamente o Estado de Direito so classificadas
40
Em 1929 foi publicada a obra A Defesa da Constituio, por Carl Schmitt. Nessa obra, o
autor buscava, de maneira pioneira, demonstrar os mecanismos de sustentao e de conservao
da Carta Constitucional. Em tal poca, porm, ainda que existente a preocupao em garantir a
unidade da Constituio, por meio de uma interpretao pelos Tribunais Constitucionais das
normas constitucionais ambguas, no havia a pretenso de garantia da normatividade
Constitucional tal como as Cortes Constitucionais apresentam na atualidade. Cf. SCHMITT, Carl.
La Defensa de La Constitucion. Traduccin de Manuel Sanchez Sarto. Segunda Edicion. Madrid:
Tecnos, 1998.

Mesmo porque, como sublinha Romeu Felipe Bacellar Filho, se correto, como afirma
Diogo Freitas do Amaral, que a existncia de uma Constituio j no , necessariamente,
sinnimo de limitao do poder, podendo at constituir-se em forma de legitimao do arbtrio
estatal, a presena de uma Constituio rgida traz uma nova dimenso ao ordenamento jurdico,
como a imposio de finalidades a que o exercente do poder persiga. In: BACELLAR FILHO,
Romeu Felipe. Aspectos polmicos do regime disciplinar do servidor pblico. In: MODESTO,
Paulo; Mendona, Oscar. (org.) Direito do Estado: Novos Rumos. So Paulo: Max Limonad, 2001.
p. 89.
41

Para Gustavo Zagrebelsky, quando se compara os caracteres concretos do Estado de

Direito do sculo XIX com os do Estado Constitucional atual, adverte-se que, mais do que uma
continuao, trata-se de uma profunda transformao que afeta inclusive a concepo do Direito.
In: ZAGREBLESKY, Gustavo. Op. cit., p. 22.
42

Para Konrad Hesse, a Constituio no significa simples pedao de papel, tal como
caracterizada por Lassale, que a teorizava como despicienda de fora normativa, luz dos valores
predominantes no auge do liberalismo. In: HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio.
Trad. de Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991. p. 09 e 25.
43

16

como constituies semnticas44.

A gradual substituio das constituies semnticas pelas constituies
para valer suscitou uma srie de repercusses por todo o mbito social, em
especial no atinente dicotomia pblico-privado.
por isso que se afirma que uma das mais intensas transformaes
decorrentes da travessia do Estado de Direito para o Estado Constitucional se
refere ao papel e o mbito do Estado frente esfera da sociedade, ou dos
particulares45. O prprio iderio do Estado de Direito tem por precpua finalidade a
limitao do poder do Estado frente a uma esfera de intangibilidade dos sujeitos
privados46. Em outras palavras, a submisso do soberano legalidade dizia
respeito, em ltima anlise, limitao de interveno do poder pblico sobre a
esfera privada, de forma que os dois mbitos da vida, pblico e privado, tinham
as suas fronteiras bem definidas47.
Na vigncia do Estado Constitucional, todavia, as fronteiras entre o pblico
e o privado se tornam mais tnues48. Freqentemente, na atualidade, fala-se a
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Trad. de Alfredo Gallego Anabitarte.
Barcelona: Ariel, 1975. p. 218.
44

Como adiante ser demonstrado, trata-se da tradicional dicotomia pblico versus

privado, cujos limites so objeto de discusso desde as sociedades clssica, como Roma.
45

Nesse passo que se afirma que (...) em meados do sculo XIX, atribui-se ao Estado a
misso de buscar a igualdade entre os cidados; para atingir essa finalidade, o Estado deve
intervir na ordem econmica e social para ajudar os menos favorecidos; a preocupao maior
desloca-se da liberdade para a igualdade. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. A Defesa do
Cidado e da Res Publica. In: Revista do Servio Pblico. Fundao Escola Nacional de
Administrao Pblica. Ano 49, n 2.(Abr./jun./1998) Braslia: ENAP, 1998. p. 127.
46

Tais conceitos, inclusive, eram considerados conceitos a priori prpria ordem jurdica.
Esta a posio de Gustavo Radbruch, consoante se depreende do seguinte trecho: Os conceitos
de direito pblico e direito privado no so conceitos de direito positivo que possam ser ou deixar
de ser utilizados por qualquer ordem jurdica ou sistema jurdico positivo. Antecedem, por fora
duma necessidade lgica, toda e qualquer experincia das coisas do direito e condicionam-na. So
conceitos jurdicos a priori. In: RADBRUCH, Gustavo. Filosofia do Direito. Trad. de L. Cabral de
Moncada. 6 ed., Coimbra: Armnio Amado. p. 251.
47

Eis a contribuio de Michele Giorgianni, para quem, sobre as atuais fronteiras entre o
pblico e privado, estabelece: A nova feio perfeitamente adequada funo assumida pelo
Direito Privado na sociedade atual que com as incertezas que acompanham a crise da summa
divisio do direito. Assiste-se, assim, ao lento declnio de uma concepo, prpria da publicstica do
final do sculo XIX, da supremacia do Direito Pblico sobre o Direito Privado, a qual cede a
insistentes e menos tmidas as tentativas de reavaliao da autonomia privada. In: GIORGIANNI,
Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. In: Revista dos Tribunais. Ano 87. v. 747.
Janeiro de 1998. So Paulo: RT, 1998. p. 55.
48

17

respeito dos fenmenos de privatizao do pblico e, de outro lado, da

publicizao do privado. Excepcionando as distores49 - no Brasil sempre
presentes, como a patrimonializao excessiva e a apropriao privada do Estado
- os fenmenos acima descritos, a rigor, representam a aplicao dos princpios
constitucionais a todos os mbitos de normatividade da Constituio, que induz
determinados institutos de direito pblico a serem aplicados ao direito privado e,
simetricamente, propicia que institutos de direito privado sejam utilizados no
mbito do direito pblico50.
Para Rogrio Gesta Leal, a lgica que anima a separao entre as duas
esferas apresenta seu esgotamento na contemporaneidade, haja vista que elas
caminham para a integrao e no para a diviso, at porque fica claro que o
que caracteriza uma esfera e outra o mesmo fenmeno: as relaes polticas e
sociais contemporneas, notabilizadas pela suas multifacetadas dimenses,
conectadas com o mundo todo, a despeito de suas especificidades.51
Sob esse raciocnio, que se subscreve integralmente, poder-se-ia
argumentar que o fenmeno em tela, por conseguinte, no se trata nem da
publicizao

de

um,

nem

da

privatizao

de

outro,

mas

da

prpria

Constitucionalizao de ambos52. De onde pode resultar uma coerente diluio do

De acordo com Daniel Sarmento, o pensamento jurdico brasileiro marcadamente
positivista e comprometido com a defesa de um sistema de direitos voltado para a garantia da
autonomia privada dos cidados. Inclusive pelos publicistas, que apresentam uma defesa muito
maior dos direitos civis e polticos do que dos direitos econmicos e sociais, exatamente porque
defendem uma concepo menos participativa do que representativa da democracia. In:
SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e
da Filosofia Constitucional. In: SARMENTO, Daniel (org). Interesses Pblicos versus
Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse pblico. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2005. p. 28.
49

Trabalho de destaque na doutrina que revela a complementaridade entre os dois mbitos

da vida o organizado por Ingo Wolfgang Sarlet, sob o ttulo: A Constituio Concretizada.
Construindo Pontes entre o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado,
2000.
50

LEAL, Rogrio Gesta. Apresentao: E que venham os Direitos Sociais e as

Polticas pblicas. In: Direitos Sociais & Polticas pblicas. Desafios Contemporneos. Rogrio
Gesta Leal (Org.) Tomo III. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003. p. VI.
51

Argumenta Juarez Freitas que a clssica dicotomia (...) no apresenta maior

consistncia em face da superao de abordagens unilaterais e em virtude da compreenso de
que o sistema jurdico um s, compreenso facilitada, sobremaneira, pelo fenmeno da
52

18

rigor da dualidade direito pblico-direito privado, produzindo esferas de

confluncia e fazendo com que a distino, na atualidade, no se apresente
como o nico e ltimo critrio para a soluo de conflitos entre o Estado e os
particulares53.
Nessa toada, uma das alteraes mais profundas situada no ordenamento
jurdico do Estado de Direito, em analogia ao modelo do Estado Constitucional,
diz respeito forma de interpretao da norma jurdica e da sua posio frente
aos particulares e em face da Administrao Pblica54. Sob a vigncia do modelo
tradicional do Estado de Direito, a lei era aplicada Administrao Pblica e aos
particulares na forma do binmio: proibio e permisso, que se sintetiza na
seguinte definio: Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que
a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei
autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim, para o administrador
significa deve fazer assim.55
J no mbito do Estado Constitucional, possvel se sustentar que essa
regra binominal proibio versus permisso encontra-se erosionada em ambos os
sentidos56. Tanto a Administrao Pblica, muitas vezes, precisa atuar sem prvia
determinao legal, quanto os particulares no detm mais a liberdade de
outrora. A eles, sujeitos privados, so impostas mltiplas regras que atuam como
limitaes sua autonomia57.
Em ltima instncia, contudo, o que caracteriza efetivamente a
Constitucionalizao do Direito. In: FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3.
ed., So Paulo: Malheiros, 2002. p.225.
53

SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 50.

54

ZAGREBLESKY, Gustavo. Op. cit., p. 22.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed., So Paulo:

Malheiros, 2006. p. 88.
55

56

ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p. 34.

Um exemplo disse a funo social da posse e da propriedade, esta ltima prevista no

artigo 184 e seguintes da Constituio Federal de 1988. Sobre o tema, por todos, FACHIN, Luiz
Edson. A Funo Social da Posse e a Propriedade Contempornea. (Uma Perspectiva da
Usucapio Imobiliria Rural) Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
57

19

Constituio do Estado Constitucional em face da Carta Magna de um Estado de

Direito, a incluso de valores e princpios no mbito do texto Constitucional58,
essencialmente no que tange dignidade da pessoa humana59 e aos Direitos
Fundamentais, assim como o estabelecimento de metas e diretrizes60 a que o
Estado deve, em primeiro plano, buscar, com o escopo de concretizar e de
proteger os direitos e valores antes mencionados.
A presena de uma espcie de dirigismo Constitucional61, ainda que
correntemente, por alguns, parcialmente refutada62, um fenmeno no que no
se observa no mbito normativo de uma Constituio caracterstica e moldada
sob os valores do Estado de Direito, tambm rotulado como liberal clssico63.
A insero de valores no texto Constitucional ope dois modelos de Constituio: o
modelo da Constituio liberal e o modela da Constituio programtica. In: PIRES, Francisco
Lucas. O Problema da Constituio. A Transio Dualista. Lisboa, 1989.
58

A Dignidade Humana, na Constituio Federal de 1988, foi elevada condio de

fundamento da Repblica Federativa Brasileira, consoante se depreende do artigo 1, inciso III, da
CF/88.
59

A ttulo de exemplo, j no artigo 3 da Constituio, o legislador constituinte enumerou

como objetivos da Repblica Federativa Brasileira: I construir uma sociedade livre, justa e
solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
60

O iderio do dirigismo Constitucional, como adiante ser esmiuado, contempla os textos

constitucionais carregados de programaticidade desde a velha Constituio mexicana de 1918,
at Constituio brasileira de 1988, passando pela magna carta portuguesa de 1976. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador.
Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2 ed., Coimbra,
2001. p. VIII.
61

Alguns autores, apoiando-se em uma leitura parcial do prefcio levado a efeito por Jos Joaquim
Gomes Canotilho por ocasio da segunda edio da sua obra Constituio Dirigente e Vinculao
do Legislador, passaram a advogar, em pretensa consonncia com o pensamento do professor
portuguesa, a morte das Constituio Dirigentes. Tal entendimento, porm, no encontra substrato
no pensamento do prprio Professor Canotilho, que entende terem morrido to-s as frmulas
pretensamente emancipatrias alocadas nas Constituio dirigentes, tal como as removidas pelo
legislador de reviso da Constituio portuguesa de 1976, como a transio para o socialismo;
o exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras; o desenvolvimento pacfico do
processo revolucionrio, dentre outras. Para o Professor Canotilho, por conseguinte, a
Constituio dirigente est morta se o dirigismo Constitucional for entendido como normativismo
Constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar transformaes emancipatrias. In:
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Id. p. XXIX. Explicitando o pensamento atual do professor de
Coimbra acerca do dirigismo Constitucional, a obra Canotilho e a Constituio Dirigente,
organizada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho extremamente enriquecedora. Cf.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
62

Sobre a idia de Estado Liberal e a idia de impossibilidade de ser o Estado o agente

definidor dos ideais de vida ou das concepes de bem da sociedade, argumenta criticamente
Bruce Ackerman que las ideas polticas son quiz las ideas com las que se identifica al liberalismo
63

20

estabelecimento

de

metas,

diretrizes

ou

princpios

vinculados

abertamente a valores e a opes polticas gerais por meio das espcies jurdiconormativas64, como explicitado por Ronald Dworkin, com vistas reduo das
desigualdades sociais e o estabelecimento de polticas especficas65, como a
prestao de servios de educao e sade, por exemplo, com o escopo de que
esses elementos conformem um consenso social mnimo a ser seguido pelas
maiorias66, caracterstico de um paradigma de Constituio no existente no
com ms frequencia. Entre ellas, la que mejor condensa todo el iderio liberal es la afirmacin de
que el gobierno deve ser limitado em el sentido de que la nica forma em que las instituciones
polticas de uma sociedade pueden ser justificadas es si son lo suficientemente permisivas como
para todos puedan vivis sus vidas por si mismos. De acuerdo com el liberalismo, el Estado, bajo
ninguna circustancia, debe privar a los ciudadanos de la posibilidad de llevar adelante los planes
de vida que ellos consideren ms gratificantes, pues, si lo hiciese, interferiria em um are em la que
l est vedado interferir. In: ACKERMAN, Bruce. La Justicia Social en el Estado Liberal. Madrid:
Centro de Estdios Constitucionales, 1993. p. 11-12.
Para Ronald Dworkin, as normas constitucionais so o gnero das espcies normativas
regras, princpios e polticas (policies). Argumenta o autor que, com certa freqncia, o termo
princpio utilizado de modo genrico, isto , projetado de maneira negativa, representando todo o
conjunto de padres normativos que no so regras. H que, todavia, j de incio, delinear uma
distino mais apurada entre princpios e polticas. Sustenta Ronald Dworkin que poltica aquele
tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum
aspecto econmico, poltico ou social da comunidade. (ainda que certos objetivos sejam negativos
pelo fato de estipularem que algum Estado atual deve ser protegido contra mudanas adversas).
J princpio pode ser tipo como um padro que deve ser observado, no porque v promover ou
assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma
exigncia da justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Assim, o padro que
estabelece que o IDH deve ser majorado uma poltica e o padro segundo o qual nenhum
homem deve beneficiar-se de seus prprios delitos um princpio. A distino se torna
problemtica, entretanto, se tomarmos um princpio como expresso de um objetivo social (
objetivo de uma sociedade que nenhum homem se beneficie de seus prprio delito), ou
interpretarmos uma poltica como resultado de um princpio, ou seja, o princpio de que o objetivo
que a contm meritrio. Nessa linha de raciocnio, para Ronald Dworkin, os argumentos de
princpio so argumentos destinados a estabelecer um direito individual, ao passo que os
argumentos de poltica so argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os
princpios so proposies que descrevem direitos; as polticas so proposies que descrevem
objetivos. In: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
p. 36.
64

Sobre polticas pblicas especficas determinadas pela Constituio, alude Jos Joaquim
Gomes Canotilho que os (...) direitos sociais (direito sade, educao e habitao) impem uma
poltica de solidariedade social. Os direitos sociais realizam-se atravs de polticas pblicas
(poltica de segurana social, poltica de sade, poltica de ensino) orientados segundo o
princpio bsico e estruturaste da solidariedade social. Designa-se, por isso, poltica de
solidariedade social o conjunto de dinmicas poltico-sociais atravs das quais a comunidade
poltica (Estado, organizaes sociais, instituies particulares de solidariedade social e, agora, a
Comunidade Europia) gera, cria e implementa proteces institucionalizadas no mbito
econmico, social e cultural como, por exemplo, o sistema de segurana social, o sistema de
penses de velhice e invalidez, o sistema de creches e jardins-de-infncia, o sistema de apoio
terceira idade, o sistema de proteco da juventude, o sistema de proteco de deficientes e
incapacitados. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional... p. 511-512.
65

66

BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 85.

21

mbito do Estado de Direito.

Esse consenso mnimo, representado pelos elementos normativos que
recebem um status hierrquico diferenciado no ordenamento jurdico, como os
Direitos Fundamentais, passam a estar fora da discricionariedade da poltica
ordinria, de modo que qualquer grupo poltico que assuma o poder, deve a eles
estar diretamente vinculados67.
Esses direitos, representantes desse consenso social mnimo e detentores
de posio privilegiada na Constituio, passam a ser o escopo da atividade
administrativa estatal, o que demonstra mais uma diferena em relao ao
Estado de Direito, o qual tinha por finalidade a busca da realizao de finalidades
que se subsumiam estrita noo de interesse pblico68.
Na contemporaneidade, tempo de vigncia do Estado Constitucional, h a
consagrao das mais variadas concepes de bem comum, derivadas do
pluralismo poltico, cultural, econmico e social em que se inserem as
sociedades, tornando-se cada vez mais invivel a eleio de um nico interesse
pblico a ser perseguido pelo Estado - que deve buscar, seno a integral
realizao dos interesses da sociedade em que est inserido, ao menos a
proteo desses interesses - como pretendiam os tericos do Estado de Direito
como Rousseau69 e Montesquieu.
Na impossibilidade ftica de se buscar concretizar um nico interesse
67
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005. p. 364.
68
O interesse pblico tomado aqui como uma noo abrangente que englobaria os
interesses de todos os indivduos e da sociedade como um todo. Como se demonstrar adiante,
mais especialmente no captulo III, no contexto das sociedades contemporneas, marcado por um
profundo pluralismo, torna-se cada vez mais difcil a tarefa de se eleger um interesse pblico dessa
espcie, correspondente ao interesses de todos e ao bem comum.

Sobre a vontade geral que contempla os interesses individuais e deve ser salvaguardada
pelo Estado, manifesta-se Rousseau: Ela sempre constante, inaltervel e pura, mas est
subordinada a outras que a sobrepujam. Cada qual desvinculando seu interesse do interesse
comum, v que no pode separ-los por inteiro, porm sua parte do mal pblico parece-lhe
insignificante quando comparado ao bem exclusivo que pretende apropriar-se. In: ROUSSEAU,
Jean Jacques. O Contrato Social. Trad. de Antonio de Padua Danesi. So Paulo: Martins Fontes,
1989. p. 124. Na mesma linha, explicitando esse entendimento de Rousseau sobre a vontade
geral, Cf. LEAL, Rogrio Gesta. Teoria do Estado: Cidadania e Poder Poltico na Modernidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2001. p. 85 120.
69

22

pblico pleno, torna-se invivel sustentar-se a sua supremacia, como era o

corolrio do Estado de Direito. No Estado Constitucional, por conseguinte, h a
necessidade de se buscar uma nova fonte de legitimao para todo o aparato
administrativo estatal70.
Por essa razo, a supremacia passa a ser no mais do interesse pblico
unitrio, de origem formal71, mas dos valores e Direitos Fundamentais, os quais,
por integrarem um consenso social mnimo - ainda que apenas formalmente na
Constituio representam, grosso modo, um interesse pblico, no sentido
substancial de que haveria o interesse geral social de observncia universal
desse interesse72, que pode ser representado pela salvaguarda irrestrita desses
direitos intangveis, pois constitucionalmente assegurados73.
A insero desses Direitos Fundamentais em posio privilegiada na
esfera das Constituies, fruto dos vrios compromissos sociais do Poder
Constituinte que, invariavelmente, apresentam-se de forma antagnica. Essa
uma das razes pelas quais a Carta Magna assegura direitos opostos e
conflituosos, como a proteo do meio ambiente e o direito ao desenvolvimento,
dentre outros. Esses compromissos divergentes promovem a ocorrncia de
conflitos, tanto especficos, quanto gerais no mbito do prprio sistema
70
As crises de legitimao do capitalismo, sendo este modelo regulado pelo Estado levam
crise do prprio Estado, que deve buscar novos meios de legitimar-se. Cf.HABERMAS, Jrgen. A
Crise de Legitimao do Capitalismo Tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999.
71
Em vista da superao de uma perspectiva unitria do interesse pblico, manifesta-se
Jaime Rodrguez-Arana que frente a la perspectiva cerrada de um inters general que es objeto
de conocimiento, y casi del domnio de la burocracia llegamos, por aplicacin del pensamiento
abierto, plural, dinmico y complementario, a outra manera distinta de acercarse a lo comn, a lo
pblico, a lo general, em la que se parte do presupuesto de que siendo las instituciones pblicas
de la ciudadana, los assuntos pblicos deben gestionarse teniendo presente em cada momento la
vitalidad de la realidad que emerge de las aportaciones ciudadanas. In: RODRGUEZ-ARANA,
Jaime. La Vuelta al Derecho Administrativo (a vueltas com lo Privado y lo Pblico). A&C
Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 5, n 20, abr/jun. 2005. p.15.

Nessa perspectiva, tem-se a percepo de que haveria um interesse pblico de

salvaguarda desse prprio interesse pblico, consistente na proteo e realizao dos valores e
Direitos Fundamentais.
72

Os Direitos Fundamentais, na Constituio de 1988, assim como quase em todas as

Constituies promulgadas aps a segunda metade do sculo XX, apresentam a chamada
clusula de eternidade, que corresponde impossibilidade de reduo ou mesmo de excluso
desses direitos, consoante dispe o art. 60 da CF/88.
73

23

Constitucional. Os conflitos especficos so os decorrentes dos compromissos

sociais contraditrios da Constituio e so resolvidos na aplicao concreta da
Constituio, tanto pelo Judicirio, quanto pela Administrao Pblica74 por meio
de interpretao75, com a utilizao de tcnicas especficas76, como a ponderao
de interesses, de direitos e por intermdio da priorizao de objetivos.
J os conflitos gerais dizem respeito ao prprio papel da Constituio (e,
por conseguinte, do Estado Constitucional) nas sociedades contemporneas.
Sobre isso, atualmente, h duas posies tericas distintas. A primeira sustenta
que dever da Constituio impor ao cenrio poltico-social um conjunto de
decises valorativas77 que seriam, em tese, tidas como consensuais, sendo essa
posio denominada, por essa razo, de Substancialismo.78
Consoante essa corrente doutrinria, que tem em John Rawls79 seu
principal representante, as decises valorativas impostas pela Constituio
basear-se-iam na noo de razo pblica, que abrangeria os princpios
substantivos de justia, que seriam aplicados em um ambiente democrtico.80
A ao administrativa geralmente entendida como o produto de um processo de
arbitragem entre interesses sociais. A Administrao objeto de solicitaes contraditrias
provenientes dos diversos grupos sociais que esto em Estado de competio permanente: cada
um deles busca obter a preservao e a realizao dos seus interesses essenciais. Sobre isso: In:
CHEVALLIER, Jacques. Le concept dintrt en science administrative. In: GRARD, Philippe.
OST, Franois et KERCHOVE, Michel van de. Droit et Intrt. Vol. 1: Approche interdisciplinaire.
Bruxelles: Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1990. p. 158.
74

No apenas os juzes e os administradores pblicos so os intrpretes da Constituio.

Peter Hberle propugna pela adoo de uma hermenutica Constitucional adequada sociedade
pluralista ou (que ele denomina de) sociedade aberta, sob o principal fundamento de que todo
aquele que vive a Constituio seu legtimo intrprete. In: HBERLE, Peter. Hermenutica
Constitucional: A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a
Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alebre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
75

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Rio de Janeiro:

Renovar, 2003. p. 192 e seguintes.
76

Jrgen Habermas critica essa posio, haja vista que, para ele, Ao deixar-se conduzir
pela idia de realizao de valores materiais, dados preliminarmente no direito Constitucional, o
tribunal Constitucional transforma-se numa instncia autoritria. In: HABERMAS, Jrgen. Direito e
Democracia entre facticidade e validade. Volume I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p.
321.
77

78

BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p. 88.

79

Cf. RAWLS, John. Uma Teoria de Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

80

SOUZA NETO, Cludio Pereira. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: Um

24

Por sua vez, a segunda, denominada como Procedimentalismo, sustenta

que cabe Constituio apenas garantir o funcionamento adequado do sistema
de participao democrtico, permanecendo a cargo da maioria, a cada momento
histrico, a definio dos seus valores sociais e das suas opes polticas.
Segundo esse entendimento, em um sentido amplo, nenhuma gerao poderia
impor seguinte suas prprias convices axiolgicas, uma vez que, sob a tica
procedimental, a deliberao democrtica deve estar aberta quanto aos seus
resultados, de modo que a maioria s est impedida de tomar decises que
impliquem a corroso das condies procedimentais da prpria democracia, as
quais foram historicamente sintetizadas pelo Estado democrtico de direito.81
Ainda que distintas, essas duas vertentes no opem entre si duas idias
absolutamente antagnicas. Ao contrrio, as concepes procedimentalistas
reconhecem, para adequado funcionamento do sistema de deliberao
democrtica, a observncia de determinadas condies materiais de maneira
sine qua non. A observncia dessas condies materiais essenciais se faz
necessria porque no h como ocorrer uma deliberao democrtica se os
partcipes desse processo deliberativo no tiverem observados um patamar
mnimo de direitos e a sua dignidade respeitada.82
Por conseguinte, as duas vertentes tm perspectivas similares sobre os
Direitos Fundamentais. Para as duas posies, esses direitos conformam um
consenso mnimo que se contrape a qualquer grupo poltico, seja porque
constituem elementos valorativos essenciais, para os substancialistas, seja
porque descrevem exigncias indispensveis para o funcionamento de um
procedimento de deliberao democrtica, como entendem os adeptos do

estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na

deliberao democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 70.
81

SOUZA NETO, Cludio Pereira. Id. p. 88.

82

BARCELLOS, Ana Paula de. Op. cit., p.88.

25

procedimentalismo83.
Afora essa questo sobre o papel da Constituio na contemporaneidade,
irrefutvel o fato de que hoje ela se apresenta como norma jurdica que a todos
vincula84. Administrao Pblica, como um dos poderes pblicos constitudos,
cabe o papel de dar efetividade material aos comandos gerais contidos nas
normas jurdicas, especialmente na Constituio.
Para que a Administrao realize os comandos normativos contidos na
Constituio, especialmente os Direitos Fundamentais sociais ou prestacionais,
preciso que o faa por meio de programas e aes especficas, os quais,
exatamente por serem dirigidos realizao desses direitos de forma
convergente e adequada, podem ser denominados de Polticas pblicas85, cujo
exame, mais detalhado, ser realizado na segunda parte do trabalho.
Nessa primeira parte, porm, buscar-se- analisar os elementos que, ao
conformarem a travessia do Estado de Direito ao Estado Constitucional, acabam
por dar substrato jurdico e buscar impingir efetividade s polticas pblicas na
atualidade,86 as quais tambm, ao lado disso, representam a transformao da
forma de agir do Estado, que deixa de ser monoltica e passa a interagir com a
sociedade civil, luz da Constituio que molda o Estado Constitucional.
Dar-se- incio, agora, ao exame terico dessa travessia, vinda do
Moderno em direo ao Contemporneo, por meio da anlise das alteraes por
83

BARCELLOS, Ana Paula de. Id. p. 89.

OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica. O Sentido da Vinculao

Administrativa Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003. p. 733 e seguintes.
84

Para Fbio Konder Comparato as polticas pblicas podem ser compreendidas como um
conjunto de normas e atos, unificada pela sua finalidade. Os atos, decises ou normas que a
compe, tomados isoladamente, so de natureza heterognea e submete-se a um regime jurdico
que lhe prprio. In: COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre..., p. 353.
85

O instrumental jurdico acerca das polticas pblicas fundamental, inclusive, para a

avaliao poltica da efetividade das polticas pblicas. Nesse mesmo sentido, a avaliao poltica
da poltica tem seu foco de anlise no desenho de uma dada poltica ou programa, considerandose tanto a proposta da poltica em si como o arcabouo institucional que dever dar suporte seu
desenvolvimento. In: SILVA, Jos Ribamar S; BARROS, Valdira. Avaliao de Polticas e
Programas Sociais: um destaque ao sentido das variveis contextuais. In: Revista de
Polticas pblicas. Universidade Federal do Maranho: Programa de Ps-graduao em Polticas
pblicas. v.8, n. 2. jul/dez 2004. p. 145.
86

26

ela provocadas, na estrutura e nos valores do Direito e da Teoria do Estado,

demonstrando que a realidade pode surpreender a teoria e frente dela se pr.
O estudo de uma realidade surpreendente, porm, muito mais instigante
reflexo. Vamos a ela, portanto.

CAPTULO I
TRANSFORMAES E DESAFIOS DO PAPEL DO ESTADO
CONSTITUCIONAL FRENTE S RELAES PRIVADAS.
O Estado Constitucional aqui referido foi
conquistado no combate contra uma histria
marcada pela ausncia do Estado de Direito e
pela falta de democracia; e esse combate
continua.87

A anlise das transformaes ocorridas na travessia entre o Estado de

Direito e o Estado Constitucional no pode prescindir de prvia anlise acerca
da posio estatal em face da sociedade civil. Esse , portanto, o objetivo
traado para esse captulo.
Com o escopo de examinar essa temtica que, no incio desse captulo,
tenta-se articular um raciocnio segundo o qual a travessia entre o Estado de
Direito e o Estado Constitucional representa um momento social paradigmtico,
87
MLLER, Friedrich. Quem o Povo? A Questo Fundamental da Democracia. So
Paulo: Max Limonad, 2002. p. 87.

27

transacional, em que o novo modelo tido como Constitucional ainda no se

instalou por completo e o antigo ainda permanece, de certa forma, vigente88.
E isso pode ser visualizado sob diversos ngulos, tanto que Ernildo
Stein, sob uma perspectiva filosfica, analisando o atual estgio de
desenvolvimento social e das instituies, em especial do Estado, tido como
ps-moderno, afirma que ns somos seres do no mais e do ainda no.89
Nessa linha, de aluso a uma crise paradigmtica, visualizada a partir de
um ngulo social, primeiramente, possvel se acenar sobre a existncia de
novas demandas internas e presses externas s quais o velho Estado de Direito,
burocrtico e legalista90, no d mais conta e o novo Estado Constitucional,
voltado concretizao dos valores Constitucionais e realizao plena dos
Direitos Fundamentais, no conseguiu deixar de ser, ainda, um projeto91. A
realidade social brasileira farta na revelao de exemplos de como o Estado
88
Ainda que voltado ao exame da transio paradigmtica entre a Modernidade e a psModernidade que, parcialmente, acaba por circunscrever a ruptura acima indicada entre o
Estado de Direito e o Estado Constitucional, faz-se importante a citao de Boaventura de Sousa
Santos sobre a repercusso social no mbito de uma crise paradigmtica. Nesses momentos de
transio de paradigmas societais, afirma o professor de Coimbra que: H uma desassossego no
ar. Temos a sensao de estar na orla do tempo, entre um presente quase a terminar e um futuro
que ainda no nasceu. O desassossego resulta de uma experincia paradoxal: a vivncia
simultnea de excessos de determinismo e de excessos de indeterminismo. Os primeiros resIdem
na acelerao da rotina. As continuidades acumulam-se, a repetio acelera-se. A vivncia da
vertigem coexiste com a de bloqueamento. A vertigem da acelerao tambm uma estagnao
vertiginosa. Os excessos do determinismo resIdem na desestabilizao das expectativas. A
eventualidade das catstrofes pessoais e coletivas parece cada vez mais provvel. A ocorrncia de
rupturas e de descontinuidades na vida e nos projetos de vida o correlato da experincia de
acumulao de riscos insegurveis. A coexistncia destes excessos confere ao nosso tempo um
perfil especial, o tempo catico onde ordem e desordem se misturam em combinaes turbulentas.
Os dois excessos suscitam polarizaes extremas que, paradoxalmente, se tocam. As rupturas e
as descontinuidades, de to freqentes, torna-se rotina e a rotina, por sua vez, torna-se
catastrfica. In: SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crtica da Razo Indolente. Contra o
Desperdcio da Experincia. So Paulo: Cortez Editora, 2001. p. 41.
89

STEIN, Ernildo. Epistemologia e Crtica da Modernidade. 3 ed., Iju: Uniju, 2001. p.

31.
Sem embargo dessa perspectiva dominante sobre o Estado de Direito, no se pode
deixar de citar a posio de Jorge Reis Novais, para quem o Estado de Direito tem caracterizao
semelhante ao Estado Constitucional referido neste trabalho, porquanto, segundo ele parece-nos
possvel isolar, como componente essencial e determinante do conceito, o ncleo constitudo pela
liberdade e Direitos Fundamentais do cidado. In: NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 16.
90

BARROSO, Luis Roberto. O Estado Contemporneo, os Direitos Fundamentais e a

Redefinio da Supremacia do Interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (org). Interesses
Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do
Interesse pblico. p xviii.
91

28

Constitucional ainda permanece como um projeto: em todas as regies

metropolitanas do pas saliente a existncia de reas em que h absoluta
misria, sem se mencionar as localidades afastadas em que no se tem notcia
nem do exerccio dos direitos liberais clssicos, consagrados pelo Estado de
Direito.
Ao lado disso, sob uma perspectiva estrutural, por sua vez, possvel se
referir a uma certa crise dos pilares da conformao jurdica estatal. claro que,
ao se falar em crise dos alicerces jurdicos do Estado, no se pode descurar do
fato de que as crises so um prprio fator de tenso que constitui o Estado,
enquanto instituio poltica que nasce na Modernidade e que se desenvolve no
ambiente social e econmico burgus-capitalista92.
Essas crises, tenses e conflitos que envolvem o Estado, na histria, tm
sido a regra, no a exceo. Entretanto, desde o incio da Modernidade,
provavelmente, os pilares estruturais da formao poltica estatal no se viram
questionados de maneira to intensa e radical como tem ocorrido desde as
ltimas dcadas do sculo XX, em que as noes de soberania, de
representao poltica, de legitimidade, de contrato social, de tripartio dos
poderes e at mesmo de democracia no podem mais serem lidas e
interpretadas como se fazia at algumas dcadas atrs.93
Sob

outro

vrtice

da

questo,

possvel

se

afirmar

que,

na

contemporaneidade, tem-se a impresso de que os tradicionais mecanismos

tericos de anlise da realidade poltica em geral e do Estado em particular,
precisariam, ao menos, de uma releitura.
E isso porque, embora a tradio dos instrumentos de exame terico do
Estado composta pelos autores contratualistas94 em um primeiro momento, pelos
FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org.)
Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004. p. 07.
92

93

FONSECA, Ricardo Marcelo. Idem, Ibid.

HOBBES, Thomas. O Leviath. So Paulo: Abril Cultural; 1988. LOCKE, John. Segundo
Tratado sobre o Governo Civil; Rousseau, Jean Jacques. Op. cit., E MONTESQUIEU. O
94

29

de inspirao marxista95 de um lado e pelos liberais96, de outro, tenha sido

fundamental para a compreenso do fenmeno poltico-estatal em certos
momentos histricos, a sua leitura, hoje, pressupe novos exames ao lume dos
novos tempos e das atuais rupturas sociais, econmicas, polticas e culturais que
fizeram com que as instituies constitudas historicamente ao longo da
Modernidade, tivessem seus pilares de Constituio jurdica, quando menos,
abalados97.
O estudo, porm, dos caracteres que do forma ao Estado Constitucional
luz dos novos tempos e dos atuais tremores no significa o abandono dos
elementos que aliceraram o arcabouo do Estado de Direito, moldado a partir
dos baldrames delineados na Modernidade. Ao contrrio, o exame desses
elementos de capital importncia justamente porque so eles que promoveram
a formao da tradicional estrutura axiolgica do Direito e da Teoria Moderna do
Estado, como acima se demonstrou, e do prprio Direito Administrativo, que, em
ltima ratio, dela deriva.
Em geral, a partir do que foi sustentado pelos autores contratualistas antes
apontados, as matrizes do Estado de Direito e do Direito Administrativo,
projetadas a partir do quadro poltico institucional do sculo XIX, tinham por
principal objetivo a limitao do Poder do Estado em face da sociedade, ou seja,
a ausncia de interveno estatal nos assuntos privados. Essa finalidade
instrumental atribuda aos aparatos estatais tinha por substrato axiolgico a idia
liberal de um certo primado do privado sob o pblico, o qual, como esfera residual
ao privado, tinha por funo exclusiva garantir a intangibilidade do mbito privado,
Esprito das Leis.
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. O Manifesto Comunista. 8. ed., So Paulo: Paz e
Terra, 2002; GRAMSCI, Antonio. Maquiavel, a Poltica e o Estado Moderno. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1987 e POULANTZAS. Nicos. As Classes Sociais no Capitalismo de Hoje.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar editores, 1987.
95

RAWLS, John. Op cit.; NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1974.
96

97

FONSECA, Ricardo Marcelo. Op. cit., p. 07.

30

que era reduzido propriedade ou, formalmente, possibilidade de apropriao

de bens98.
Contudo, com o advento do que, aps o primeiro quarto do sculo XX, foi
denominado de Estado Social, as fronteiras da dicotomia pblico versus privado
foram gradativamente se esmaecendo, porquanto, de um lado, ampliou-se
sobremaneira a interveno direta do Estado na esfera privada - mais
especificamente, na economia - e, de outro, houve uma ampliao da interveno
legislativa nas relaes entre os particulares, com o escopo de, visando tutela
das situaes jurdicas em que a igualdade formal no se apresentava de modo
suficiente para atender s demandas sociais, busca-se promover a igualdade
substancial entre os indivduos99.
nesse quadro social, cujo marco temporal coincidente nos pases de
desenvolvimento tardio como o Brasil apenas aps o trmino da Segunda Guerra
Mundial, que se afirma que a ao de governo do Estado passou a no ser mais
apenas a gerncia de fatos conjunturais, mas tambm e, sobretudo, o
planejamento do futuro, com o estabelecimento de polticas de mdio e longo
prazo. Tornou-se corrente afirmar que, com o Estado Social, o government by

Argumenta Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk que na Modernidade, evidenciam-se, pois,

claramente, duas espacialidades bem de finidades: de um lado, o amplo lugar de liberdade
individual, conservado do Estado de natureza, regido pelas leis naturais e de outro, residualmente,
o espao do Estado, que tem como principal finalidade a de assegurar a plenitude dessa liberdade
natural, fazendo valerem as leis e evitando o Estado de guerra. Portanto, se o Estado intervier no
espao reservado ao indivduo, estar contrariando a prpria razo de sua existncia. Seus limites
so, pois, bem definidos e se colocam na exterioridade do espao de liberdade individual. Situa-se,
a, o grmen do pensamento fundante do Estado liberal, ao identificar duas esferas bem
delineadas: a do indivduo, como um amplo e intangvel espao de liberdade, e a do Estado,
restrito necessidade assecuratria daquelas mesmas liberdades. Da a origem da racionalidade
que informa a dicotomia entre pblico e privado, que se coloca na Modernidade. No parece
temerrio dizer, nessa esteira, que o Estado para Locke existe em uma dimenso residual em
relao ao privado. O Estado existe em funo do privado, como elemento assecuratrio das
liberdades do indivduo, centradas na idia de propriedade como direito natural por excelncia. In:
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Locke e a Formao da Racionalidade do Estado Moderno:
o Individualismo Proprietrio entre o Pblico e o Privado. In: FONSECA, Ricardo Marcelo.
Introduo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org.) Repensando a Teoria do Estado. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2004. p. 70.
98

Sob esse prisma, pode-se referir Constitucionalizao do Direito Civil, que representou,
nas palavras de Luiz Edson Fachin, uma verdadeira virada de Coprnico, colocando a pessoa no
centro do sistema jurdico.
99

31

policies (polticas) deveria ir alm do mero government by law (leis) do

liberalismo100. Por conseguinte, as formas clssicas da Teoria do Estado e do
Direito Administrativo, moldadas luz dos valores poltico-institucionais do sculo
XIX, se tornaram insuficientes para as necessidades prestacionais101 do Estado
Social, cujos caracteres relativos implementao positiva de certas condies
materiais essenciais manuteno de uma vida digna so mantidos, ainda que
questionados sob diversas frentes, pelo Estado contemporneo, de ndole e
adjetivado como Constitucional.
O estabelecimento das polticas pblicas como mecanismos estruturais de
metas e diretrizes a serem seguidas e realizadas por meio da atividade estatal
passa a ser um dos elementos centrais de transformao entre o paradigma do
Estado de Direito e o atual paradigma do Estado Constitucional o qual, por isso,
precisa de um novo quadro terico instrumental para o seu delineamento, o que
se buscar promover na primeira parte do trabalho, correspondente ao Ttulo Um,
que servir de base para as anlises a respeito das polticas pblicas levadas a
efeito na segunda parte, que corresponde ao Ttulo Dois. Neste momento
preliminar do primeiro captulo, faz-se necessrio, porm, o exame dos
significados que assume o significante Estado a partir das tarefas que se prope
a realizar e das conseqncias que da decorrem no ordenamento jurdico.

1.1. O Estado Contemporneo, entre Substantivos e Adjetivos.

Em Cem Anos de Solido, Gabriel Garca Mrquez descreve que, na

cidade fictcia por ele denominada de Macondo, o mundo era to recente que

100
BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento: Uma leitura a
partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 57.

BADURA, Peter. Verwalttungsrecht im liberal und im sozialen Rechsstaat.Tbingen, J.

C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1966. Apud: BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e
Desenvolvimento: Uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. p.
60.
101

32

muitas coisas careciam de nome e, por isso, para serem referidas, era necessrio
que fossem apontadas, pelos habitantes, com o dedo102.
No panorama atual, porm, poucas so as coisas que ainda carecem de
denominao. Ao contrrio, quase todas as coisas detm no apenas um, mas
uma pluralidade de nomes e de significados, sendo desnecessrio e at mesmo
imprprio apont-las com o dedo para identific-las. Alm disso, hoje, a cada
coisa a que se atribui um nome, pode ser cominada uma pluralidade de adjetivos.
Com o significante Estado isso se apresenta de forma ainda mais evidente. Basta
um breve exame sobre a ampla literatura jurdica, poltica e econmica
relacionada ao Estado para verificarmos que o Estado no est s103. Tem
sempre o acompanhamento de adjetivos. Isso revela que a cada momento
histrico a sua denominao re-significada e, a cada novo sentido, ao Estado
so infligidos novos adjetivos.
Com o propsito de mencionar apenas os mais freqentemente
enfatizados, tem-se o Estado Subsidirio, o Estado Sobrecarregado, o Estado
dispensador de recursos, o Estado ativo, o Estado econmico, o Estado-arena, o
Estado desobediente, o Estado aberto, o Estado cooperativo, o Estado protetor, o
Estado garantidor, o Estado desfronteirizado, o Estado internacional, o Estado
cosmopoltico, o Estado ponderador, o Estado ecolgico, o Estado argumento, o
Estado Distribuidor, o Estado Assistencial, o Estado Nutriz, o Estado Empresrio,
o Estado Promocional, o Estado Ps-liberal, o Estado Responsvel, o Estado
Pluriclasse, o Estado de Associaes, dentre muitos outros, cada qual adjetivado
com um significante que apresenta no somente um, mas mltiplos significados.
Pela lista acima, v-se que nem foram ainda sumariados os Estados com
os adjetivos tradicionais a ele conferidos, tais como Estado de Direito, o Estado

102

Cf. Mrquez, Gabriel Garca. Cem Anos de Solido. So Paulo: Record, 1987.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado Adjectivado e Teoria da Constituio.

In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Volume 03. Curitiba: Academia
Brasileira de Direito Constitucional, 2003. p. 456.
103

33

Constitucional, o Estado Liberal, o Estado Social, o Estado Providncia, o Estado

de Bem-estar, o Estado Intervencionista, Estado Socialista, Estado Unitrio,
Estado Regional, Estado Federal, Estado Republicano, Estado Nao etc. Notase, portanto, que a designao do substantivo Estado sem um adjetivo a ele
correspondente torna difcil, seno impossvel, a sua identificao104.
A identificao do Estado, pois, como quase todas as instituies na
contemporaneidade, no pode ser realizada apenas com uma simples indicao
ou um mero apontamento, como fariam os habitantes da fictcia Macondo s suas
coisas. imprescindvel levar-se em conta, no atinente ao Estado, o momento
histrico em que se situa e, sobretudo, os caracteres polticos e jurdicos, sociais
e econmicos que o conformam.
Na recente histria do fenmeno estatal, cujo desenho institucional advm
desde a Modernidade, houve uma constante mutao de alguns dos seus
caracteres essenciais. Sustenta-se, nessa linha, inclusive, que o Estado
percorreu, desde sempre, uma trajetria pendular105, cujos movimentos de
distenso e de retorno, no sculo XX, tornaram-se ainda mais evidentes. E isso
se deve ao fato de que o Estado, tomado na sua perspectiva de Estado Liberal de
Direito, principiou o sculo qualificado como liberal, com funes restritas
afirmao de direitos polticos e individuais, tendo posteriormente assumido uma
grande quantidade de atribuies com vistas superao das desigualdades
sociais, recebendo, por isso, a adjetivao de social. Na passagem para o Sculo
XXI, contudo, auferiu a alcunha de neoliberal, pois teve reduzida a sua
Argumenta Jos Joaquim Gomes Canotilho que quando vemos o Estado cercado de
adjectivos, talvez se possa dizer o que Carl SCHMITT afirmou acerca da Constituio. Mais ou
menos isso: um Estado carecedor de adjectivos indica um claro mal-estar do prprio Estado.
Parece no ter substncia. Apela a algumas qualidades. tudo ou nada. uma frmula passepartout. No tem ADN. Precisa de impresses. J no o grito de batalha. um argumento. De
categoria poltica passa a topos argumentativo. Ser assim? Ousemos fazer uma provocao: dizme o adjectivo do Estado e eu dir-te-ei que Estado tens ou queres. In: CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Id. p.456-457.
104

BARROSO, Luis Roberto. O Estado Contemporneo, os Direitos Fundamentais e a

Redefinio da Supremacia do Interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (org). Interesses
Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do
Interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p x.
105

34

interveno direta na sociedade.

Pode-se circunscrever tambm esse discurso hegemnico sobre o
movimento estatal em trs outras fases, cujos sentidos se apresentam similares,
entretanto sob signos lingsticos diferentes: o Estado no incio do sculo XX era
pr-moderno (ou liberal), passando a ser moderno (ou social) em meados do
sculo e se tornando ps-moderno (ou neoliberal) nas duas ltimas dcadas do
milnio. A realidade brasileira, entretanto, diferenciada, porquanto se afirma a
existncia de um Estado ps-moderno, sem ter possudo um Estado moderno e,
sob alguns aspectos, inclusive, um Estado liberal, ou pr-moderno106.
Contudo, ao que parece, a oscilao prossegue, mantendo-se o Estado
como a grande instituio do mundo contemporneo107, cujo papel permanece
indispensvel na realizao de prestaes positivas e na proteo dos direitos
constitucionais frente atuao abusiva dos particulares detentores de grande
poder social.108
Pelo ensejo de o Estado ter alterado os seus adjetivos a cada momento
histrico e a cada mudana da composio das foras sociais hegemnicas, que
possvel se argumentar que cada um dos adjetivos conferidos historicamente ao
substantivo Estado comporta ao menos uma perspectiva terica acerca da
funo, da composio e dos fins a ele colimados109.
O conjunto e a dialtica entre essas posies histricas acerca das
finalidades, das formas de arranjo institucional e das atribuies estatais acabam
por representar, em ltima anlise, a estrutura de valores sob os quais ser
106
Nesse passo, argumenta Lnio Luiz Streck que o problema que no Brasil no houve
Estado Social. Se houve, foi s para as elites, para as camadas mdio-superiores da sociedade
que se apropriaram/aproveitaram de tudo do Estado intervencionista: privatizaram o Estado,
dividiram com o capital internacional os monoplios e os oligoplios da economia e construram
empreendimentos imobilirios com o dinheiro do fundo de garantia dos trabalhadores. Isso para
dizer o mnimo. STRECK, Lnio Luiz. Prefcio. In: LEAL, Rogrio Gesta. Teoria do Estado...,
p.09.
107

BARROSO, Lus Roberto. O Estado Contemporneo..., p. x.

108

BARROSO, Lus Roberto. Id. Ibid.

109
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. 2 ed., So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p. 79.

35

conduzida, naquele momento histrico, a vida pblica110, assim como delimitam o

exerccio da autoridade estatal, em especial a administrativa, na busca desses
valores.111 E dessa estrutura de valores que ir derivar a formatao das
instituies da Administrao Pblica, bem como a modulao das atividades,
servios e tambm polticas por ela realizados.
Como a disciplina jurdica da Administrao Pblica centrada, a rigor, no
mbito do Direito Administrativo, evidente que essa rede de valores histricos
influencia, sobretudo, na forma de regncia da Administrao Pblica, na
composio e no contedo dos seus atos decisrios.
No h, por conseguinte, como se analisar, tanto sob uma tica terica
quando sob uma lente prtica, quaisquer sujeitos, atividades ou instituies da
Administrao Pblica sem prvio exame sobre as concepes e os valores que
subjazem o fenmeno estatal na atualidade.112
Por essa razo que, neste instante, volta-se o estudo apreciao de
alguns dos elementos axiolgicos que informam a travessia do Estado de Direito
para o Estado Constitucional, essencialmente no que se refere ao papel do
Estado que, da salvaguarda de direitos individuais poca do modelo liberal,
passa a proteger e promover direitos sociais e implementar, por meio de
programas113, o desenvolvimento social quando, ao menos teoricamente, torna-se
social.114 Esse novo papel tem intensa repercusso terica no mbito da
Vida pblica entendida aqui como forma do exerccio de direitos e de deveres na
coletividade.
110

111

MEDAUAR, Odete. Id. Ibid.

necessrio, igualmente, tomar-se a organizao estatal como fruto do dinamismo das

foras poltico-sociais, de modo que se pode afirmar que o Estado deve ser entendido como um
objeto de estudo dinmico, no esttico, pois, existe apenas enquanto se renova constantemente
pela ao humana. In: BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da
Constituio. In: Teoria da Constituio: Estusos sobre o Lugar da Poltica no Direito
Constitucional. Souza Neto, Cludio Pereira et alii., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 98.
112

A idia de programa aqui pode ser relacionada como a prpria noo de polticas
pblica, adiante examinada.
113

Ana Prata aduz que do Estado como entidade necessariamente alheia ao processo de
satisfao das necessidades privadas passa-se ao entendimento de que ao Estado devem ser
cometidas tarefas de realizao do bem-estar dos cidados em sectores considerados
fundamentais, prioritrios, vitais. In: PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia
114

36

Administrao Pblica e, por conseguinte, sobre o ramo jurdico que,

especificamente, se dedica a lhe dar regncia.
Em face disso, necessrio se mostra analisar a alterao dos papis do
Estado frente esfera da sociedade, que pode ser explicitada por meio da
clssica clivagem pblico versus privado, cujos contornos gerais abaixo se
pretende examinar.

1.2. Entre o Pblico e o Privado: O papel do Estado e dos Indivduos na

travessia do modelo liberal ao Constitucional.

Na travessia entre o modelo de Estado de Direito - liberal - e o modelo de

Estado Constitucional, as atribuies do Estado frente sociedade, como acima
indicadas, passaram por constantes mutaes. De um modelo que garantia
apenas os direitos individuais tais como a propriedade, a liberdade e a segurana
a um modelo que buscava implementar os direitos sociais dos cidados, seguido
por um retorno ao paradigma (neo) liberal115, todas essas transformaes podem
ser subsumidas s variantes da dicotomia Pblico versus privado, que ope
tambm Estado e Sociedade, interesse pblico e interesse privado etc.116
Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social de Direito, h
uma ampliao da estrutura estatal, aumentando a interpenetrao entre Estado
e Sociedade, visto que, enquanto no liberalismo se defendia a no interveno
do Estado como forma de proteo do cidado, no Estado Social passou-se a

Privada. Coimbra: Almedina. [S.I.]. p. 38.

Argumenta Almiro do Couto e Silva que o retorno ao modelo liberal de Estado pode ser
verificado sob diversos ngulos como a privatizao, inclusive da justia, pela utilizao mais
freqente do juzo arbitral, delegao a particulares de incumbncias pblicas com a revitalizao
do instituto da concesso, tanto de obras como de servios pblicos; terceirizao; parceria entre
setor pblico e setor privado, dentre outras. In: SILVA, Almiro do Couto. Os Indivduos e o
Estado na Realizao de Tarefas Pblicas. In: Revista de Direito Administrativo. Volume 209 jul./set.1997. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 43
115

116
Sociedade de Iguais e Sociedade de Desiguais, Justia Comutativa e Justia Distributiva
etc. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 13 e seguintes.

37

exigir

essa

interveno

como

instrumento

de

realizao

da

felicidade

individual.117
A interpenetrao entre o Estado e a Sociedade nada mais do que a
representao da mobilidade e da oscilao entre o espao pblico e a esfera
privada, cada qual culturalmente fixados, embora cambiantes ao longo do tempo
e conforme o espao118 a que esto inseridos119.
costumeira a associao do espao privado como a circunscrio das
vivncias humanas experimentadas em mbito restrito, individual, fora do alcance
geral, exatamente por no ser universal ou atinente sociedade geral. O pblico,
por sua vez, corresponderia ao mbito dos interesses gerais da coletividade,
relacionando-se no apenas a algum em particular, encerrado em seu
microcosmo de relaes, mas como cidado, membro e partcipe da comunidade
poltica120.
A delimitao cultural de cada um desses mbitos da vida humana, pblica
e privada - que deu origem clssica summa divisio, apartando o Direito em
Direito Pblico e Direito Privado - continua bem arraigada no pensamento jurdico
coevo, como se percebe at mesmo pelos currculos das Faculdades de
Direito.121
FINGER, Ana Cludia. O Pblico e o Privado na Administrao Pblica. In: Cenrios
do Direito Administrativo: Estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho.
Edgar Guimares (Coord.) Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 71.
117

118
Para delimitar semanticamente o sentido de espao, toma-se aqui o sentido atribudo
por Milton Santos, para quem o espao significa um conjunto indissocivel de objetos e sistemas
de ao. In: SANTOS, Milton. A Natureza do Espao: Tcnica e Tempo. Razo e Emoo. So
Paulo: Hucitec, 1996. p. 16.

Na realidade brasileira, o movimento de interpenetrao entre as esferas sempre

ocorreu. Em 1972, sustentou Dalmo Dallari que as atividades pblicas e privadas se
interpenetraram de tal maneira que o Estado, freqentemente, utiliza tcnicas jurdicas
anteriormente exclusivas do Direito Privado, enquanto os particulares, por seu lado, agem, cada
vez com mais freqncia, segundo as regras tradicionalmente consideradas como de Direito
Publico. In: DALLARI, Dalmo de Abreu. O Futuro do Estado. Tese para o Concurso de Professor
Titular do Departamento de Direito do Estado. So Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, 1972. p. 80.
119

120

SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 30.

121
Em geral, os currculos das Faculdades de Direito, ainda hoje, apresentam-se divididos
entre as duas grandes ramificaes, pblica e privada. SARMENTO, Daniel. Id. p. 33.

38

Essa clivagem entre o pblico e o privado, tal como, em geral, ainda hoje
conhecida, provm do mesmo iderio liberal que instituiu o Estado de Direito, qual
seja, da limitao da interferncia e da ingerncia estatal nos assuntos privados.
Em sua origem moderna, o espao122 pblico seria o espao residual ao privado,
que, segundo essa concepo, constitua o espao da liberdade, ao passo que o
pblico tinha como predominante o elemento da autoridade.
Sob esse influxo histrico moderno123, a rigor, poder-se-ia definir cada um
desses espaos independentemente um do outro, como acima se tentou
explicitar. Entretanto, quase sempre, os autores delimitam apenas um deles e o
outro ganha uma definio negativa, tal como se toma a paz como sendo a no
guerra,124 de forma que, definindo um como o oposto do outro, h um inegvel e
recproco condicionamento entre eles, porquanto a intensificao da negao do
conceito de um, significa a mitigao da definio do outro. Nesse sentido
manifesta-se Hannah Arendt, para quem a relevncia da espacialidade privada
deriva justamente da funo e importncia da esfera pblica125. H, portanto,
segundo a autora, uma relao de conexo intrnseca e de dependncia entre as
duas esferas.
A tentativa da delimitao de cada esfera foi e ainda objeto de
preocupao terica de muitos estudiosos. Em geral, as definies so realizadas
a partir da etimologia das expresses, da sua repercusso no instante em que
estudada, ou luz do seu sentido histrico, em face das sociedades clssicas,
Conforme a concepo de Milton Santos, acima exarada, a espacialidade pblica e a
espacialidade privada no contemplariam apenas um lugar fsico, mas tambm um lugar humano,
que molda o espao fsico segundo a razo e a emoo. SANTOS, Milton. Op. cit., p.16.
122

Sem embargo do fato de que inmeros autores demonstram a existncia da dicotomia

pblico privado nas sociedades clssicas, na Modernidade que h a formao dessas
categorias conceituais. na Modernidade tambm que os modelos tericos formados em pares
e/ou em dicotomias, ganham maior idealizao. Exemplo disso so os pares e/ou dicotomias
sujeito/objeto; natureza e cultura; signo e significao; totalidade e individualidade; pblico e
privado; burguesia e proletariado; reforma e revoluo; sociedade civil e Estado.
123

BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Para uma teoria geral da poltica.
Trad. de Marco Aurlio Nogueira. 9 ed., So Paulo: Paz e Terra, 2001. p. 14.
124

125
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10 ed., Trad. de Roberto Raposo. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 68.

39

como a Grcia e Roma.126 Sem embargo da temporalidade da dicotomia, assim

como da espacialidade na qual ela se insere, existem definies que tm a
pretenso de perenidade, como a elaborada por George Lewis, que, por isso,
ainda que no seja integralmente subscrita nesse estudo, merece ser transcrita:
Pblico, como oposto ao privado, aquilo que no tem uma relao imediata com
qualquer pessoa ou pessoas especificadas, mas que pode dizer respeito a qualquer
membro ou membros da comunidade, sem distino. Desse modo, os atos de um
magistrado, ou de um membro de uma assemblia legislativa, feitos por eles, naquela
qualidade, so chamados pblicos; os atos feitos pelas mesmas pessoas com relao as
suas famlias ou amigos ou no tratar com estranhos em assuntos de seu interesse so
chamados privados.127

Alm das tentativas de estabelecimento de uma demarcao128 de cada

um dos campos do pblico e do privado, com as suas respectivas disciplinas
jurdicas129, a literatura jurdica tambm props trs critrios130 para delimitar os
campos de cada uma das esferas. Consoante ensina Maria Joo Estorninho, so
eles o critrio da prevalncia do interesse, o subjetivo e o da natureza das
relaes jurdicas.
Para o critrio da prevalncia dos interesses, haveria uma diferena capital
Argumenta Marilena Chau que Hegel, em sua idealidade, aludindo clssica dicotomia,
definiu a poca grega como a da bela totalidade tica, porquanto os valores ticos e polticos
eram idnticos e havia a perfeita integrao entre homem e cosmos e entre indivduo e
comunidade poltica (pois a cidade exprimiria a ordem natural e csmica). CHAU, Marilena.
Pblico, Privado, Despotismo. In: NOVAES, Adauto. (org.) tica. So Paulo: Companhia das
Letras, 1992. p. 348.
126

127
LEWIS, George Cornewall. Remarks on the Use and Abuse of Some Political Terms.
p. 233. [S.I.: s.n.].

Sobre o tema, interessante o estudo levado a efeito por Umberto Cerroni, que analisa a
dicotomia luz da sua evoluo histrica: El estdio del pensamiento y de las instituciones
jurdicas modernas revela um proceso de evolucin de la relacin entre derecho privado y derecho
pblico que, partiendo de uma prioridad original del derecho privado, conduce a uma evidente
subordinacin de este ltimo al derecho pblico. In: CERRONI, Umberto. Sobre la Historicidad
de la Distincion Entre Derecho Privado y Derecho Pblico. In: Crtica Jurdica. Revista
Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho. Ao 1, n 1, 1984. p. 07.
128

No Brasil, a clara diviso entre o Direito Pblico e o Direito Privado, para os autores
publicistas, sempre esteve fundada no fato de que o Direito Pblico seria um direito especial,
relativo s normas que regulariam o Estado Poder e s relaes jurdicas conseqentes por ele
formadas, ao passo que o Direito Privado seria aquele relacionado s normas que regulam as
aes dos particulares e as relaes jurdicas conseqentes por eles formadas. Nesse sentido,
argumenta Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem as normas de Direito Pblico so de
valor social diferente das normas jurdicas prescritas para regerem as relaes dos particulares.
In: BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 13.
129

130
ESTORNINHO. Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado. Coimbra: Almedina, 1999.
p. 140-162.

40

entre as esferas. O Direito Pblico corresponderia aos temas em que houvesse

uma preponderncia dos interesses pblicos, j ao Direto Privado caberia a
regulao de questes atinentes s relaes entre os indivduos, estando os
interesses da coletividade em um segundo plano131. Esse primeiro critrio pode
ser questionado sob diversos ngulos. Em primeiro lugar porque o Direito Pblico,
submetido legalidade, ainda que se volte proteo e realizao dos interesses
pblicos, deve pautar a sua atuao com o respeito aos interesses privados do
cidado, principalmente dos qualificados como Direitos Fundamentais. E, em
segundo lugar, porque nos ramos inseridos no Direito Privado, h atualmente
uma abundncia de normas de ordem pblica132, que limitam e condicionam os
interesses e a autonomia privada, em proveito de valores e interesses coletivos.133
Sem embargo desse primeiro critrio, o segundo procedimento empregado
para diferenciar o Direito Pblico do Privado denominado de subjetivo, haja
vista que, por meio dele, sustenta-se que o Direito Pblico aquele em cujas
relaes jurdicas figuraria sempre o Estado, ao passo que o Direito Privado seria
aquele em que os poderes pblicos no se fariam presentes. Este mtodo de
diviso entre o Direito Pblico e o Direito Privado tambm pode ser questionado,
haja vista que, em um primeiro plano, existem diversas relaes de Direito
Privado em que o Estado necessariamente comparece, como a celebrao de
casamentos, registros pblicos etc. Em segundo plano, ele deixa de lado o
chamado fenmeno de privatizao134 da Administrao Pblica, por meio da
utilizao de mecanismos privados, assim como o fato de que as Constituies
131

ESTORNINHO. Maria Joo. Id. p. 143.

Merece aluso, nesse sentido, o pargrafo nico do artigo 2035 do Cdigo Civil de 2002,
in verbis: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os
estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
132

Exemplo disso o Cdigo de Defesa do Consumidor, que, nada obstante se aplicar s

relaes privadas, integrado por um vasto rol de normas de ordem pblica, em vista dos
interesses coletivos.
133

Sobre isso, interessante a coletnea, na forma de Boletim, levada a efeito pela

Faculdade de Direito de Coimbra: Os Caminhos da Privatizao da Administrao Pblica.
Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
134

41

contemporneas disciplinam uma multiplicidade de relaes jurdicas no apenas

pblicas, mas tambm privadas.135
Por fim, o ltimo critrio trazido a lume tradicionalmente pela doutrina com
vistas a apartar as duas esferas, diz respeito natureza das relaes
estabelecidas pelos sujeitos de cada um desses campos, isto : conforme
defendido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, por exemplo, no mbito do
Direito Pblico, as relaes jurdicas seriam de autoridade e de subordinao
entre o Estado e o cidado; j no Direito Privado, as relaes seriam paritrias e
de coordenao136. Esse critrio, assim como os anteriores, pode ser objetado,
porquanto inequvoco o fato de que as relaes travadas entre os particulares
so freqentemente caracterizadas por profundas desigualdades fticas, em
mbitos em que o Estado no se faz presente137. Alm disso, tal critrio parece
basear-se em uma perspectiva ainda marcada por um certo autoritarismo,
qualificando a relao entre Estado e Cidado fundada na subordinao, que
retira a tendncia presente na Administrao Pblica de buscar uma certa
consensualidade nas relaes entre o Estado, representado pela Administrao
Pblica e os cidados, no papel de administrados.
Sem embargo dessas tentativas de fixar o espao de cada esfera, so
inegveis as transformaes a que cada uma das esferas est submetida, a cada
momento histrico. No incio da Modernidade, as concepes liberais afastaram
ao mximo os dois mbitos. Com vistas a amparar (e de algum modo,
efetivamente impedir) a interferncia do Estado no mbito privado, foi o espao
pblico limitado pelas liberdades dos indivduos, de forma que o pblico
funcionava como um espao de garantia, em ltima instncia, da autonomia do
privado.
A Constituio Federal de 1988 regula uma srie de assuntos relacionados, em sua
essncia, ao Direito Privado, como o Direito de Famlia, por exemplo, que recebe a incidncia da
norma Constitucional nos artigos 226 e seguintes.
135

136

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Op. cit., p. 13.

137

SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 32.

42

A separao liberal das duas esferas foi resultante da ascenso da

burguesia138 ao poder, produzindo um aumento do espao de liberdade do
indivduo, haja vista que, imbuda de uma racionalidade que repudiava o poder
absoluto do soberano, contra o qual se insurgiu por meio da Revoluo Francesa,
buscava assegurar um espao de liberdade ao indivduo para alm e para fora
dos domnios do Estado. O espao privado, nessa linha, era tomado como uma
esfera absolutamente intangvel ao Estado.
Com a deteno do poder pela classe burguesa, surge o Direito
Administrativo, no mbito do Direito Pblico, com uma dupla funo: de um lado,
promover a limitao do poder do Estado em face da espera privada intangvel
dos cidados, de um outro, como o ramo que exerce a disciplina jurdica desse
prprio poder. De onde se depreende que, embora situado no mbito do Direito
Pblico, tem o Direito Administrativo uma funo garantidora, da autonomia do
espao privado139.
Essa concepo, de origem liberal, a partir das teorizaes levadas a efeito
principalmente por John Locke, como acima indicado, toma o espao da
liberdade do privado como o espao em que a noo de propriedade figura como
elemento central. O papel do Estado aparece como o de garantia, em ltima
anlise, do direito de apropriao na esfera privada, sendo que essa apropriao
era permitida e garantida pelo Direito, tanto em face dos privados, quanto em
face do prprio Estado. Desse modo, o Estado era contido pelo Direito, a fim de

Sobre a ascenso da burguesia, que levou Revoluo francesa, com vistas

supresso dos privilgios da nobreza e do alto clero e acabou por dar a forma inicial esfera
pblica burguesa, manifesta-se Jrgen Habermas, para quem a esfera pblica burguesa deveria
ser tomada como uma categoria tpica da poca, que no pode ser retirada do inconfundvel
histrico do desenvolvimento dessa sociedade burguesa nascida no outono da idade mdia
europia para, em seguida, ao generaliz-la num ideal-tipo, transferi-la a constelaes
formalmente iguais de situaes histricas quaisquer. In: HABERMAS, Jrgen. Mudana
Estrutural na Esfera Pblica. Investigaes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. p. 09.
138

Argumenta Juarez Freitas que (...) mostra-se absurdo desconhecer o Direito Pblico
como aquele que deve cumprir, a par de outras funes, a de barreira contra o esmagamento do
indivduo perante o Estado. FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 228.
139

43

no interferir na liberdade e na propriedade dos indivduos140, que se apresentava

como o marco do espao privado.
No se pode descurar do fato de que a diferenciao entre as
espacialidades pblica e privada sempre representaram, nas sociedades em que
se fizeram presentes, o grau de diferenciao entre aquilo que pertence ao
grupo enquanto tal ou coletividade, e aquilo que pertence aos membros
singulares.141 Ou seja, sempre estiveram relacionados ao conceito de
pertencimento, de apropriao.
Para que se possa compreender a questo do pertencimento dos
indivduos s esferas pblica e privada, far-se-, doravante, conciso exame dos
aportes levados a efeito por Hannah Arendt sobre o tema.

1.3. A contribuio de Hannah Arendt para a explicitao da Dicotomia.

Em sua obra, a autora de A Condio Humana promoveu uma viso

histrico-antropolgica da evoluo da prpria experincia humana, sendo uma
destacada estudiosa das influncias provocadas pelo mbito pblico (pelo
exerccio no limitado do poder poltico) nos indivduos, em especial, da questo
da violncia incidente nos indivduos a partir do exerccio de um poder desptico.
Entretanto, ainda que a tirania exercida no mbito pblico possa gerar um
banimento dos indivduos do exerccio desse espao, foi exatamente isso que
levou a citada autora a destacar a importncia desse espao, o qual, juntamente
com o mbito reservado, particular, designado por privado, compe os espaos
em que se exerce a condio humana, que a autora busca delinear.
Nessa linha, discorrendo sobre os mbitos que compem a condio
humana, que a autora explicita a significao para ela dos significantes pblico
140

COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 105.

141

BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 14.

44

e privado. Para chegar a esses sentidos, ela vai buscar a etimologia e o sentido
dessas expresses nas sociedades clssicas, com destaque sociedade grega.
Expe Hannah Arendt que, na sociedade grega, o termo privado, em sua
acepo original de privao, se apresentava como fundamental para a
compreenso da esfera privada142. Sob a perspectiva arendtiana, para um
indivduo das sociedades antigas, a vivncia de uma biografia inteiramente
privada significaria, acima e antes de tudo, ser destitudo de coisas essenciais
vida verdadeiramente humana: significaria igualmente ser privado da realidade
que advm do fato de ser visto e ouvido por outros, privado de uma relao
objetiva com eles decorrente do fato de ligar-se e separar-se deles mediante um
mundo comum de coisas, e tambm ser privado da possibilidade de realizar algo
mais permanente que a prpria vida143.
Nesse passo, a privao da apario em e ao pblico para um individuo,
de acordo com a autora reside na ausncia de outros, para estes como se o
indivduo no existisse: O que quer que ele faa permanece sem importncia ou
conseqncia para os outros, e o que tem importncia para ele desprovido de
interesse para os outros.144Da se depreende o predomnio da esfera pblica, em
que se exercia a poltica, nas sociedades clssicas. A prpria noo de liberdade,
que no auge do liberalismo, subsumia-se apenas ao espao privado, para
Hannah Arendt, relaciona-se ao pblica, haja vista que, para ela, o livre agir
o agir em pblico, e pblico o espao original do poltico. Nele o homem deve
mostrar-se em sua liberdade e espontaneidade, e se afirmar no trato poltico com
outros.145
Consoante o ensinamento da mencionada autora, uma das causas que

142

ARENDT, Hannah. Op. cit., Id.

143

ARENDT, Hannah. Id. p. 75.

144

ARENDT, Hannah. Id. Ibid.

145
ARENDT, Hannah. O que Poltica? Fragmentos das Obras Pstumas compiladas por
Ursua Ludz. So Paulo: Bertrand Brasil: 2002. p. 11.

45

levam privao das relaes objetivas, pblicas, como os outros, ou seja, de

uma vida no privada, o fenmeno de massa da solido. O motivo pelo qual
esse fenmeno to extremo deriva do fato de que a sociedade de massas no
apenas destri a esfera pblica e a esfera privada: priva ainda os homens no s
do seu lugar no mundo, mas tambm do seu lar privado, no qual antes eles se
sentiam resguardados contra o mundo e onde, de qualquer forma, at mesmo os
que eram excludos do mundo podiam encontrar-lhe o substituto no calor do lar e
na limitada realidade da vida em famlia146.
Ainda de acordo com o pensamento arendtiano, em funo da natureza
interdependente das esferas pblica e privada nas sociedades clssicas, que o
estgio final do desaparecimento da esfera pblica seria acompanhado pela
ameaa de igual liquidao da esfera privada147.
A privatividade, antes da era moderna, era como que o outro lado escuro e
oculto da esfera pblica; ser poltico significava atingir a mais alta possibilidade da
existncia humana; entretanto, no possuir um lugar prprio e privado (como os
escravos) deixava de ser humano.
Nesse sentido, a vida pblica somente era possvel depois de atendidas as
necessidades muito mais urgentes da prpria existncia. Assim, a posse de
propriedades significava dominar as prprias necessidades vitais e, portanto, ser,
potencialmente uma pessoa livre, livre para transcender a sua prpria existncia
e ingressar no mundo comum a todos.
A importncia poltica, por conseguinte, da propriedade privada, como o
surgimento das Cidades-Estado, era o de possibilitar o seu dono de ascender ao
mundo pblico, de onde seria proveniente nas sociedades clssicas, o desdm
pelas ocupaes mesquinhas, particulares, em ltima anlise, pertencentes ao
espao privado.
146

ARENDT, Hannah, Id. Ibid.

147

ARENDT, Hannah. A Condio..., p. 75.

46

Aquele proprietrio, porm, que preferisse ampliar a sua propriedade ao

invs de utiliz-la para viver uma vida poltica, era como se ele espontaneamente
sacrificasse a sua liberdade e voluntariamente se tornasse aquilo que o escravo
era contra a vontade, ou seja, um escravo, um servo da necessidade.
Argumenta a autora que o que era chamado de ascenso do social, na
verdade, coincide com as transformaes histricas da preocupao individual
com a propriedade privada, de modo que, os indivduos que passaram a possuir
propriedades, arrogavam acesso coordenao da esfera pblica exatamente
para poder melhor proteg-la.
Quando se permitiu que essa riqueza, antes restrita esfera do lar,
conquistasse a esfera pblica, as posses privadas, por essncia mais perenes e
vulnerveis mortalidade que o mundo comum, pblico, passaram a minar a
durabilidade deste mundo. Esta a transformao da riqueza, que segundo
Hannah Arendt, destina-se ao uso e ao consumo, em capital, cuja nica funo
a de gerar mais capital.
O papel da esfera pblica nesta sociedade seria, por conseguinte, o de
proteger uns dos outros na luta competitiva por mais riqueza, demonstrando a
sua contradio, j que a nica coisa que as pessoas teriam em comum seria os
seus interesses privados.
Neste estgio ocorreria a extino da prpria diferena entre a esfera
pblica e a esfera privada, haja vista que a esfera pblica se tornou funo da
privada e a esfera privada a nica preocupao comum que sobreviveu.
a que surge, para a autora, a esfera do social, que se trataria de uma
esfera hbrida, que escapa distino clssica entre pblico e privado,
caracterizada pela variedade e seria o local no qual as pessoas passariam a
maior parte do seu tempo. O princpio correspondente a esta esfera o da
exclusividade, que tambm legitimar o direito intimidade.
A distino, por conseguinte, entre as esferas privada e pblica, encarada

47

sob o ponto de vista da privatividade, equivale diferena entre o que deve ser
exibido e o que deve ser ocultado. Entre a necessidade e a liberdade, entre a
futilidade e a realizao, conforme explicita Hannah Arendt.148
Ao lado disso, no se pode descurar a importncia da dicotomia na
construo de todo um imaginrio popular acerca do papel do Estado em face da
sociedade. No Brasil, esse imaginrio se faz bastante presente e a delimitao
entre a espacialidade pblica e a privada nunca deixou de ser nebulosa, uma vez
que, mesmo no auge do liberalismo tupiniquim149, a esfera pblica nunca teve um
contedo prprio e sempre esteve ocupada pelos mais variados interesses
privados.
A experincia histrica nacional ainda demonstra um dos traos essenciais
da formao cultural brasileira: a penetrao na esfera estatal da lgica do
patrimonialismo, na qual as relaes de confiana, amizade e compadrio,
mantidas sob a gide do tradicional jeitinho quase sempre prevaleceram sobre a
ordenao impessoal dos interesses que deveria pautar a ao do governo e
seus agentes.150
Exemplos histricos no faltam na literatura nacional, desde Victor Nunes
Leal151, passando por Raymundo Faoro152 e Srgio Buarque de Holanda, todos
esses autores, em suas principais obras, voltaram-se demonstrao, em
diferentes medidas, da interferncia e da ingerncia privada nos assuntos
exclusivamente pblicos.
148

ARENDT, Hannah. Id. p. 78.

149
Argumenta Jos Guilherme Merquior, nessa linha, que em nosso Estado patrimonialprotecionista, digno senhor de uma sociedade senhorial e patriarcal, o liberalismo foi, com
freqncia, mais fachada que substncia. In: MERQUIOR, Jos Guilherme. Liberalismo e
Constituio. In: MERCADANTE, Paulo (Org.) Constituio de 1988: Avano do Retrocesso. Rio
de Janeiro: Rio Fundo Editora, 1990. p. 15.
150

SARMENTO, Daniel. Op. cit., p. 38.

Na obra, Coronelismo, Enxada e Voto, o autor examina o sistema poltico caracterstico

do interior do Brasil, que demarcado por uma rede de relaes e compromissos envolvendo o
poder poltico e econmico dos coronis. Cf. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto.
So Paulo: Nova Fronteira, 2004.
151

152

Cf. FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Braslia: Ed. Brasiliense, 1983.

48

por esse motivo, fundado na cultura histrica brasileira, como

demonstram os autores acima citados, que Eros Roberto Grau afirma que a
noo que temos da coisa pblica relaciona-a no ao povo, porm, ao Estado.153
Sob essa perspectiva, o pblico o estatal, no o comum a todos.
Desconhecemos a sentena de Ulpiano, demarcando a distino entre ambos: os
bens pertencentes ao Estado so abusivamente chamados de pblicos, pois
assim devem ser considerados unicamente os bens que pertencem ao povo
romano. E desconhecemos tambm, inteiramente, a sntese de Ccero: res
publica, res populi.154
Embora no Brasil, desde sempre, ainda que no auge do liberalismo
clssico, esteve presente uma relativa interseco conceitual acerca da summa
divisio, no se pode descurar que a dicotomia do Direito, entre o pblico e o
privado, sempre comps um quadro no imaginrio popular, correspondente a uma
srie de divises e de representaes metafricas. Nesse sentido, dando
explicitao a esse quadro imaginrio, Nelson Saldanha representou o espao
pblico por meio da figura de uma praa, ao passo que o espao privado, nessa
linha, poderia ser representada por uma moradia privada155, conforme se ver no
prximo tpico.

1.4. Entre a Casa e a Praa: o Jardim. A Metfora dos Espaos Pblico e

Privado.

A diviso entre as esferas da vida: pblica e privada, na histria humana,

tem sofrido aproximaes e afastamentos, de modo que nem sempre possvel
GRAU, Eros Roberto. O Estado, a Liberdade e o Direito Administrativo. In: Crtica
Jurdica. n 21 Jul-Dez/2002. p. 164.
153

Afirma ainda Eros Roberto Grau que na cultura jurdica nacional, o individual sempre
esteve inserido no Estado e que, por isso, as virtudes republicanas, imanentes ordem social, aqui
no se realizam, pois essa ordem privatista. GRAU, Eros Roberto. Id. Ibid.
154

SALDANHA, Nelson. O Jardim e a Praa. O Privado e o Pblico na Vida Social e

Histrica. So Paulo: Edusp,1993.
155

49

se verificar qual o grau de diferenciao entre elas em determinado momento

histrico.
Com vistas a promover uma facilitao da visualizao desses espaos,
que Nelson Saldanha elaborou uma interessante metfora, cujos aspectos
principais, adiante sero expendidos.
Utilizando-se da clara explicitao de Nelson Saldanha, que alude a uma
visualizao passvel de compreenso ampla da dicotomia sobre a qual so, em
geral, separados os grandes ramos do Direito, a praa seria pensada como um
espao amplo, que se abriria, na estrutura interna das cidades, como uma
confluncia de ruas ou como uma interrupo nos blocos edificados. Um espao
no qual, em geral, poderiam ser encontrados bancos, rvores, eventualmente
monumentos, em alguns casos, pequenos lagos artificiais.
Nessa linha, representando um espao que se apresentaria entre o pblico
e o privado, poderia se dizer que o jardim , e ao mesmo tempo no , uma
parte da casa.156 No se inclui no mbito edificado da residncia, mas integra o
seu esprito, inclui-se no conjunto (pequeno ou grande) que ela domina.
A praa, por sua vez, integraria organicamente o conjunto formado pela
cidade, mas ao mesmo tempo, est nela como um espao quase como uma
clareira surgido pelo distanciamento entre determinadas pores construdas. A
praa nega a continuidade das edificaes, mas ao mesmo tempo ela , em
certo sentido, a essncia da cidade.
Nesse horizonte, essas aluses promovidas por Nelson Saldanha, que
trazem lume imagens, representam e indicam, metaforicamente, o espao
pblico, dissociado em relao moradia particular, representativa do espao
privado. Historicamente, as praas, nas cidades, se atrelam a finalidades, que
podem ser reputadas como genricas, ligando-se ao espao comum. O autor
afirma como o espao comunitrio do termo: ao mbito poltico, finalidade
156

SALDANHA, Nelson. Id. p. 38.

50

econmica, dimenso religiosa ou militar da vida social.157

A partir disso, pode-se sustentar que a distino entre as duas dimenses
entre as duas imagens (praa e jardim) poderiam se dar em um sentido
qualitativo e em um sentido quantitativo. Sobre esse sentido, tem-se o problema
da extenso espacial: no caso da casa (e do jardim) o espao reduzido, como
coisas ajuntadas no mbito do viver e, sobretudo, do viver noturno das pessoas;
j na praa, h um espao maior, que revela a cidade e tende a se confundir com
ela.158
Sobre o sentido qualitativo, possvel afirmar-se, consoante o autor, que
ocorre um problema de caracterizao e de contedo. Assim, o espao privado
tem um sentido de reduto, algo irredutivelmente preso ao existir mais ntimo do
ser humano; e o espao pblico dispe-se como obra do viver social e do
estender-se das relaes que perfazem este viver, e que se desdobram,
consoante j sublinhado, em termos de produo econmica, ordem poltica,
criao cultural.
A simbologia da casa est liga indissoluvelmente problemtica da
privacidade e da intimidade. Isso porque o que se edifica para a privacidade
evidentemente uma parte muito especial da instalao do ser humano no mundo,
uma parte que exprime o prprio ser humano e seus prolongamentos.159
Afirma o autor que o viver social consiste e subsiste em vrias dimenses,
e uma delas ocorre nas casas: as sociedades ao emergirem para certo nvel
histrico so cidades, e as cidades constam de casas, colocadas em ruas. E
como as ruas semelhante s praas j so outra dimenso, a pblica, eis que
o plano pblico e privado se tocam, se completam, complementam-se160.
Um aspecto que releva sublinhar o de que o carter de determinados
157

SALDANHA, Nelson. Id. p. 44.

158

SALDANHA, Nelson. Id. Ibid.

159

SALDANHA, Nelson. Id. p. 46.

160

SALDANHA, Nelson. Id. p. 51.

51

atos nem sempre se prende ao fato de o agente se encontrar em sua casa ou em

logradouro pblico, haja vista que pode, estando em casa, desempenhar uma
tarefa com sentido pblico, como se pode defender interesses privados atuando
em recinto pblico.
Entre a casa e a praa, h, como antes dito, o jardim. Sem dvida o jardim
concentra e registra a privacidade retendo uma poro da natureza, enquanto
que a praa vem a ser um espao aberto na natureza, seno mesmo contra
ela161.
A praa, caracterizada em todas as civilizaes como espao pblico,
no tira seu significado do mero fato da convergncia de vias pblicas. Ela pode
ser anterior s ruas, ao menos logicamente (ou estruturalmente) anterior. A rua,
por sua vez, possui a mesma essncia da praa, posto que todo o traado
urbano, que na praa se concentra, algo pblico. A consagrao histrica do
fenmeno urbano significa tambm a consagrao ou consolidao da vida
pblica. S que o jardim tambm ter o que ver com o fenmeno urbano, mas em
outro plano162.
Ainda, aduz o autor que o jardim, sendo fechado, lrico, e que a praa,
sendo aberta, pica. O jardim cncavo, a praa convexa. O jardim encerra
a biografia; a praa, a histria. Um introvertido, a outra, extrovertida. Dois
momentos, duas dimenses do humano e de sua projeo nas (ou sobre as)
coisas163.
Entretanto, permanece aberta e em constante construo e reconstruo a
fronteira que os une e os distancia, destacando a complementaridade entre os
dois espaos, que Nelson Saldanha representa pelo jardim, entre a casa e a
praa.
Essa diferenciao entre as esferas do pblico e do privado, que, a rigor,
161

SALDANHA, Nelson. Id. Ibid.

162

SALDANHA, Nelson. Id. p. 62.

163

SALDANHA, Nelson. Id. Ibid.

52

ainda podem ser representadas simbolicamente pelas figuras da casa e da

praa, encontra-se hoje, submetida a novos caracteres que, embora no
desfaam essa simbologia em seu todo, trazem novos elementos que acabam
por alterar o seu sentido tradicional. Eis o que, adiante, pretende-se examinar.

1.5. A Ascenso Liberal e a Mitigao Atual da Dicotomia em face da

Constitucionalizao do Direito.

A idia de uma separao rgida entre o que poderia ser delimitado como
pblico e aquilo que poderia ser designado como privado encontra o seu auge,
como j se disse, na Modernidade. A diviso apresenta-se importante para a
compreenso de uma srie de conceitos relacionados ao Estado de Direito
liberal a e sua separao em face da sociedade164.
Com o advento do Estado Social de Direito, entretanto, no incio do
sculo XX, o Estado avocou uma srie de funes que se caracterizavam pela
sua interveno direta em vrios domnios. Assim, o Poder Pblico deixou de ser
expectador da cena das relaes econmicas para se tornar o seu maior
protagonista, disciplinando-as de maneira cogente, por meio da edio de
normas de ordem pblica impositivas autonomia privada dos cidados.
O Poder Pblico, verificando a grande desigualdade presente na
sociedade, precisou abandonar a sua posio de inrcia e passou a intervir com
vistas a proteger as partes mais dbeis165. Ocorreu, ento, o surgimento dos
Argumenta Floriano Peixoto Azevedo Marques Neto que o modelo de Estado inerente
Modernidade se insere no contexto em que se coloca a dicotomia na base do raciocnio segundo
o qual apenas na esfera pblica colocam-se os poderes e o dever de implementar ou atender a
necessidades coletivas. A um s tempo, desonera-se a esfera privada de tal obrigao e se
justifica a outorga do poder poltico necessrio tanto a dizer quais sejam estas necessidades
coletivas atendveis quanto para obter e gerir os mis para tanto imprescindveis. In: MARQUES
NETO, Floriano Peixoto Azevedo. Regulao Estatal e Interesses Pblicos. So Paulo:
Malheiros, 2002. p. 42.
164

Explica Robertnio Santos Pessoa que assumindo o Estado, de forma explcita, um

papel de conformao da ordem social e econmica, estreitam-se cada vez mais as distncias da
Administrao Pblica e Sociedade. Intensifica-se e ramifica-se o exerccio do poder de polcia,
crescem os servios pblicos e aumentam sobremaneira as tarefas postas sob responsabilidade
165

53

Direitos Sociais, tendo o Direito do Trabalho ganhado posio de destaque.

Contudo, esse Estado que visava racionalizar as atividades econmicas e
intervir em favor das classes socialmente desfavorecidas, passa a ser associado
idia de ineficincia, de desperdcio e de burocracia excessiva, pelo que se
passa a sustentar a existncia de uma crise do Estado Social de Direito,
passando-se a referir a uma espcie de privatizao do pblico. Em face disso,
essa temtica ser estudado de maneira apartada, a seguir.

1.5.1. O Fenmeno da Privatizao do Pblico.

Com as idias acima referidas, de racionalizao das atividades estatais,

com vistas reduo da ineficincia e do desperdcio, em todo o mundo passam
a ser realizados programas de privatizao das empresas estatais, buscando-se
reduzir o mbito do Estado. Ademais, aps o fim dos regimes socialistas,
representado figurativamente pela queda do Muro de Berlim, houve certa
disseminao de um ceticismo ps-moderno, no sentido do descrdito em
relao possibilidade do Estado transformar a sociedade.
Com o avano tecnolgico no mbito das telecomunicaes e informtica,
no houve apenas o encurtamento de distncias e a diluio de fronteiras, mas
tambm a prpria fragilizao do Estado, visto que os aparatos estatais
passaram a no deter mais capacidades para condicionar, por meio de sua
soberania, as foras privadas presentes em seus territrios. Com isso, houve um
fortalecimento

dos

poderes

privados,

principalmente

as

grandes

conglomeraes empresariais multinacionais, que passaram a atuar em todo o

do Estado nos domnios econmico e social. Tudo isso vai desembocar numa acelerao da
atividade administrativa. Eclode um verdadeiro Estado de Administrao (Verwaltungsstaat). A
relao entre a Administrao e os pafrticulares no se faz mais atravs de contatos ocasionais,
fugazes e pontuais. Pelo contrrio, a relao administrao-administrado avoluma-se e se torna
cada vez mais freqente, duradoura e abrangente, assumindo, no dia-a-dia, as mais diversas
formas. In: PESSOA, Robertnio Santos. Direito Administrativo: um Novo Eixo Central. In:
A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 3, n 11.
jan./fev./mar.2003. p.203.

54

mundo, ao largo das regulamentaes estatais e do seu poder, at ento,

soberano.
Essas conglomeraes passaram a minar o monoplio da edio
legislativa de normas jurdicas, pois que, esses atores econmicos passaram a
reger as suas atividades por uma espcie de lex mercadoria, difusamente
instituda pelo mercado, com eficcia, muitas vezes, maior do que as normas
expedidas pelo Poder Legislativo. Desse modo, o que sempre foi tomada como
uma atividade essencialmente pblica, a produo normativa passa a ser
tambm uma espcie de atividade privada. Tal ocorre tambm em algumas
atividades at ento eminentemente estatais, como a jurisdio, que passa a ser
exercida por particulares, por meio da utilizao de mecanismos de mediao e
de arbitragem privadas e o exerccio, por agentes privados, ainda que
questionvel, sob a tica do regime Constitucional brasileiro, de atividades
relacionadas com o Poder de Polcia.
Esse processo gradual de privatizao das atividades estatais encontra
seu lado mais sombrio quando o Estado deixa de realizar prestaes voltadas
para o atendimento dos socialmente excludos sob o pretexto de que os direitos
que do substrato essas prestaes positivas sobrecarregam a economia166 e
tornam o Estado ineficiente e paternalista, que premiaria a indolncia individual,
como o que fora amplamente encampado pelo discurso conservador do
Consenso de Washington.
A privatizao, no contexto acima apresentado, porm, no se
circunscreve apenas alienao dos ativos estatais, nem ausncia da
prestao de servios pblicos ou concretizao de polticas pblicas
adequadas promoo dos Direitos Fundamentais sociais. Ela tambm se
revela no prprio ordenamento jurdico, com o gradativo aumento da
Os argumentos desta ordem, que subsumem o jurdico ao econmico, sero objeto de
estudo no segundo ttulo do trabalho, em especial, no segundo captulo do Titulo Trs, voltado ao
exame da reserva do possvel.
166

55

possibilidade de participao dos atores privados na realizao de servios

pblicos. Esse fenmeno, porm, no se restringe ao Estado brasileiro. Um
exemplo disso o projeto de Constituio italiana em trmite perante a
Comisso Constituinte de Emenda Constitucional. Conforme o projeto de
Constituio em aluso, a atividade da Administrao Pblica italiana, atuar
com base no Direito Privado, salvo por razo de interesse pblico previsto por
lei, de modo a reduzir cada vez mais a aplicao do Direito Pblico167.
Nos pases de desenvolvimento tardio, como o Brasil, em que os nveis
de pobreza atingem ndices inimaginveis e em que a maioria da populao vive
sob a gide ainda de uma espcie de Estado de natureza, para usar a
expresso de John Locke, o processo de desmonte do Estado representa um
grave retrocesso, visto que os direitos sociais que se voltam mitigao das
carncias dos cidados deixam de ser encarados como deveres do Estado, para
voltarem ao mbito da caridade privada, como eram ao tempo do Estado
Liberal.168
Nessa esteira, argumenta Norberto Bobbio que a privatizao do pblico
significa a revanche dos interesses privados atravs da formao dos grandes
grupos que se servem dos aparatos pblicos para o alcance dos prprios
objetivos.169
Lateralmente a isso, h a emergncia de uma nova concepo de espao
pblico, que no corresponderia, necessariamente, atividade estatal. Se, na
vigncia do Estado Liberal de Direito, o espao pblico era o correspondente
exato do mbito do Estado e o privado relacionado ao espao da sociedade
regida pelo mercado, em cuja esfera os indivduos egoisticamente buscavam a
Le pubbliche amministrazioni, salvo i casi previsti dalla legge per ragioni di interesse
pubblico, agiscono in base alle norme del diritto privato. Sono tenute al risarcimento del danno
ingiusto cagionato a terzi, secondo le regole del diritto civile.
167

LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao Econmica, Poltica e Direito: Anlise
das Mazelas Causadas no Plano Poltico-Jurdico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2002. p. 350.
168

169

BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade..., p. 27.

56

realizao de seus interesses privados, h, na vigncia desse modelo de Estado

atual, Constitucional, o desenvolvimento de um terceiro setor, que no estatal,
porm, passa a ser tambm compreendido como parte do espao pblico.
Composto por movimentos sociais, organizaes no governamentais,
fundaes, associaes e entidades de classe que tm por escopo atuar
visando realizao do interesse coletivo, acabam aglutinando e canalizando
para o sistema poltico demandas sociais importantes, que passam ao largo das
instncias tradicionais de representao.
Embora atuantes na sociedade civil, essas entidades acabam por buscar
os fins antes limitados s entidades pblicas, cuja lgica de funcionamento
absolutamente diversa das perseguidas pelas entidades econmicas que atuam
segundo as regras do mercado.
So esses exemplos da nebulosidade que perpassa pela dicotomia
pblico/privado no atual tempo de vigncia do Estado Constitucional, compondo
um quadro que se ope radicalmente ao existente ao tempo da vigncia do
Estado de Direito, em que as divises entre as duas esferas eram francas e
evidentes. Ao lado disso, porm, passa-se a verificar uma corrente em sentido
oposto, relativo ao gradativo processo de publicizao do privado, que, pela sua
particularidade, ser examinado no prximo tpico.

1.5.2. O Fenmeno da Publicizao do Privado.

Embora todo o processo acima descrito represente uma privatizao do

Direito Pblico, com a mitigao da interveno do Estado na Sociedade, esse
processo no significa a reduo da chamada publicizao do espao privado170.
Para Norberto Bobbio a publicizaodo privado reflete o processo de subordinao dos
interesses do privado aos interesses da coletividade representada pelo Estado que invade e
engloba progressivamente a sociedade civil; o segundo representa a revanche dos interesses
privados atravs da formao dos grandes grupos que se servem dos aparatos pblicos para o
alcance dos prprios objetivos. In: BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade..., p. 27.
170

57

Atualmente verifica-se um processo que no representa apenas a

permanncia da edio de normas de ordem pblica sobre o direito privado.
Significa tambm uma verdadeira revoluo, que consiste na sua cada vez
maior Constitucionalizao.
No se trata apenas de um tratamento de matrias anteriormente afetas
ao Direito Privado pela Constituio, como se essa fosse uma nova grande
codificao que substituiria os Cdigos Privados, mas sim a imposio de uma
releitura dos institutos e normas do Direito Privado luz dos valores
constitucionais.
Trata-se da necessidade de um repensar das categorias jurdicas
privadas, como a propriedade, o contrato e a famlia sob os pilares erigidos pela
Constituio, que permanece protegendo a autonomia privada e a liberdade,
mas incorpora tambm os valores de igualdade substancial, da justia social e
da solidariedade171.
Paralelo a isso, h o reconhecimento da incidncia dos Direitos
Fundamentais s relaes interprivadas. Tal reconhecimento altera a concepo
clssica dos Direitos fundamentais, haja vista que esses eram vistos apenas
como salvaguarda dos indivduos em face das arbitrariedades estatais.
Da idia inicial, de que os Direitos Fundamentais vinculavam apenas o
Estado, passa-se ampla aceitao de que eles vinculam tambm os
particulares, em cujas relaes h a chamada incidncia ou eficcia horizontal
destes direitos. Com vistas proteo dos Direitos Fundamentais que derivam,
em ltima anlise, da idia de dignidade da pessoa humana e a sua promoo,
todos os agentes particulares, em suas aes, devem a eles um dever de
Nessa linha questiona Luiz Edson Fachin, no sentido de que seria legtimo, por
conseguinte, indagar se o ordenamento jurdico tem respondido adequadamente s exigncias que
os fatos sociais impem. Para tanto, compreender a Constitucionalizao do Direito Civil
imprescindvel. Essa virada de Coprnico operada na dicotomia Cdigo Civil e Constituio o
marco espcio-temporal dessas reflexes. In: FACHIN, Luiz Edson. O Direito Civil Brasileiro
Contemporneo e a Principiologia Axiolgica Constitucional. In: Revista da Academia
Brasileira de Direito Constitucional. Volume 3. Ano 3. 2003. p. 237.
171

58

observncia.
Tal dever, no entanto, deve ser matizado no sentido de no se converter
num instrumento para imposio arbitrria do politicamente correto, consistente
na reduo excessiva da autonomia privada e na asfixia da espontaneidade das
relaes humanas, haja vista ser tambm a autonomia privada uma dimenso
importante da dignidade da pessoa humana.

1.6. Privatizao, Publicizao e Constitucionalizao do Direito.

Todo o cenrio at aqui apontado demonstra que, na atualidade, a diviso

entre o pblico e o privado se apresenta de maneira excessivamente singela
para a explicitao de todos os mbitos e espacialidades em que a vida e a
atuao humana se fazem presentes. A delimitao de um espao intermedirio,
denominado de social, por Hannah Arendt e a consagrao de entidades do
terceiro setor172, nem pblicas, nem privadas, demonstra a complexidade da
realidade social contempornea, que parece no se conter em apenas dois
espaos.
Se, por um lado, a cada dia as fronteiras entre o pblico e o privado se
apresentam mais esmaecidas, por outro, parece ser importante a manuteno
de determinadas fronteiras, ainda que tnues, entre o pblico e o privado,
visando, por exemplo, proteo de esferas de autodeterminao pessoal,
ntimas, que resguardem a vida humana no apenas da ingerncia pblica mas
tambm de outros agentes privados possuidores de poderes sociais cada vez
mais fortes.
Entretanto, em se mantendo ainda algumas sutis balizas entre os dois
espaos, h que necessariamente se reconhecer que tais limites podem, muitas
O fato de se constatar a existncia dessas entidades, nem estatais, nem privadas, no
retira a crtica que sobre elas pode ser realizada, principalmente no sentido de que, ao invs de
exigir do Estado a concretizao dos fins a ele determinados, como seria o papel do dito terceiro
setor, essas entidades passaram a exercer as funes antes desempenhadas pelo prprio Estado.
172

59

vezes, funcionar como fachada para a legitimao de relaes de dominao e

arbtrio, no interior de esferas ditas privadas, como a famlia, as empresas. por
isso que se torna imperativo que cada esfera possua caractersticas e
peculiaridades prprias que devem ser transversalmente atravessados pelos
princpios atrelados aos direitos humanos e democracia, os quais no podem
mais permanecerem cingidos esfera das relaes em que o Estado se faa
presente. sob essa perspectiva que Boaventura de Sousa Santos condena a
separao entre pblico e privado como frmula de imunizao das relaes
econmicas privadas diante dos Direitos Fundamentais e das teorias
democrticas, em geral ainda limitados ao mbito das relaes na esfera
pblica.173
Por essa razo que parece que o critrio pblico versus privado no se
mostra mais suficiente e satisfatrio para a resoluo de conflitos de interesse
que se constituem numa sociedade aberta e democrtica, seja pela impreciso
que a dicotomia apresenta, seja pelo reconhecimento de que ambas as
dimenses da vida, pblica e privada, so igualmente importantes para a
completa realizao existencial da pessoa. Nessa linha, sustenta Teresa
Negreiros que fica claro, portanto, que num sistema de proeminncia da
dignidade da pessoa humana, perde eficcia a oposio entre o pblico e o
privado.174
Retornando metfora de Nelson Saldanha, verifica-se o carter e a
ndole complementar das duas esferas, de forma que no h como se t-las
separadamente, sob pena de, ao se privilegiar uma espacialidade em detrimento
da outra, estar-se-ia violando a prpria possibilidade de realizao plena da
dignidade humana, que pressupe a integrao entre esses dois mbitos da

Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O Poltico e o Social na PsModernidade. 4 ed., So Paulo: Cortez, 1997. p. 124 e seguintes.
173

NEGREIROS, Teresa. Dicotomia Pblico-Privado frente ao problema da Coliso de

Princpios. In: Ricardo Lobo Torres. (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 362.
174

60

vida. Essa a posio de Nelson Saldanha, para quem:

as contradies fecundas so as que cabem dentro do ser do homem como
complementaridades, e ao compreend-las veremos que algumas dualidades se tocam e
se completam, conforme o momento e a perspectiva: assim se tocam os comeos e os
fins, as causas e os efeitos, as teses e as antteses, o sagrado e o profano, as essncias
e as existncias. A liberdade pode ser disciplina, a autoridade pode ser o dilogo, o poder
pode ser justia; o pblico e o privado se complementam. Deste modo correto
pretender que no jardim exista algo de praa, e que a praa tenha algo de jardim.175

Como conseqncia disso, no parece mais apropriado se falar, como

outrora, em dois ordenamentos jurdicos distintos, de um lado o pblico, e de
outro, o privado. H que se aludir, contemporaneamente, a uma nica
ordenao jurdica, em que a Constituio assume, efetivamente, papel de
destaque, incidindo sua carga axiolgica e seus princpios a todos os mbitos da
vida e informando e coordenando a resoluo dos conflitos entre direitos e
interesses em todas as searas e mbitos jurdicos176.
Eis porque se alude, igualmente e afinal, que o movimento at ento
retratado no seria uma privatizao do pblico, ou uma publicizao do privado,
mas uma prpria Constitucionalizao do Direito177.

CAPTULO II
DO DIREITO POR REGRAS AO DIREITO POR PRINCPIOS.

175

SALDANHA, Nelson. Op. cit., p. 120.

176
Nesse contexto, argumenta Weida Zancaner que no sistema jurdico brasileiro a
valorao dos valores tem limites traados pela prpria Constituio, que privilegiou valores que
no quis ver amesquinhados, e nesta valoraao conferiu ao Estado o papel que deve ter para
assegurar o desenvolvimento nacional e a justia social. In: ZANCANER, Weida. Limites e
Confrontaes entre o Pblico e o Privado. In: Direito Administrativo Contemporneo: Estudos
em Memria do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Romeu Felipe Bacellar Filho
(coord.) Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 346.

O espao da Constituio o espao da gora, que no nem pblico, nem privado,

mas pblico e privado ao mesmo tempo. Zygmunt Bauman afirma que esse o espao onde
os problemas particulares se encontram de modo significativo - isto , no apenas para extrair
prazeres narcissticos ou buscar alguma terapia atravs da exibio pblica, mas para procurar
coletivamente alavancas controladas e poderosas o bastante para tirar os indivduos da misria
sofrida em particular; espao em que as idias podem nascer e tomar forma como bem pblico,
sociedade justa, ou valores partilhados. In: BAUMAN, Zygmunt. Em Busca da Poltica. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000. p.11.
177

61

Se o velho Estado de Direito do liberalismo,

fazia o culto da lei, o novo Estado de Direito de
nosso tempo faz o culto da Constituio.178

Como se depreende do pensamento acima citado de Paulo Bonavides,

na passagem do Estado de Direito liberal para o Estado de Direito atual, ou
Constitucional, houve o delineamento gradativo de uma srie de questes que
acabaram por promover mudanas na concepo que se tem a respeito dos
instrumentos normativos que compem o sistema de Direito179. A seguir sero
examinadas as principais alteraes que propiciam mutaes no modo de ver e
de se interpretar o fenmeno jurdico na contemporaneidade.

2.1. Do Direito por Regras ao Direito por Princpios: Alguns Horizontes da

Nova Interpretao Jurdica180.

O Ordenamento jurdico no tempo do Estado de Direito era composto por

regras gerais e abstratas conduzidas a disciplinar todas as aes do Estado, no
que tange ao exerccio do seu poder poltico, por meio dos rgos do
Parlamento, do Executivo e do exerccio da judicatura, conforme a clssica
repartio de poderes levada a efeito por Montesquieu. Ademais disso, as
regras estabelecidas pelo Parlamento tinham por finalidade delimitar o campo
de autonomia privada dos cidados, isto , disciplinar as questes relativas ao
exerccio do comrcio e da apropriao privada, de modo que esses direitos
pudessem ser livre e adequadamente exercidos.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed., So Paulo: Malheiros,
1996. p. 362.
178

Acerca da noo de sistema jurdico, pertinente a citao de Juarez Freitas: uma rede
axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas (ou regras)
e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias em sentido amplo, dar
cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrtico, assim como se encontram
consubstanciados, expressa ou, implicitamente, na Constituio. In: FREITAS, Juarez. A
Interpretao... p. 61.
179

Sobre o tema, interessante a obra organizada por Luis Roberto Barroso: A Nova
Interpretao Constitucional: Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
180

62

Nesse tempo, no havia, explicitamente, embora implicitamente estivesse

presente, a incorporao de valores, pois o positivismo normativista desejava
afastar-se do jusnaturalismo que at ento conduzia o direito por critrios morais
e de justia. O direito formado por regras no comportava a explicitao de
valores de poltica exatamente porque foi constitudo em oposio ao modelo
jurdico anterior, que se pautava por valores transcendentes, provenientes de
fora do sistema de Direito.
No Estado Constitucional, por sua vez, houve uma nova insero de
valores, explcitos, os quais, ainda que se encontrem baseados em critrios de
justia ou mesmo morais, encontram seu substrato no prprio ordenamento e se
irradiam por todo ele, graas ao modo de sua aplicao, que ponderativa, que
se dissocia da aplicao por meio da subsuno, caracterstica do modelo jurdico
composto por regras e prprio do modelo anterior.
Entretanto, como sustenta Patrcia Baptista, a insero do discurso dos
valores no Direito no importou, todavia, em um retorno puro e simples ao
jusnaturalismo clssico, que procurava em critrios abstratos de justia e moral a
razo ltimo das normas jurdicas.181 Segundo ela, uma cincia do Direito que se
pretende pautar unicamente sobre valores apresenta tantas dificuldades de
fundamentao e de legitimao quanto aquelas que sejam amparadas em teses
puramente positivistas.182
Como se ver no captulo relacionado explicitao dos caracteres que
do forma dignidade da pessoa humana, este valor-fonte do ordenamento
jurdico brasileiro e fundamento da Repblica, possui seus baldrames em valores
tidos como morais. Nada obstante isso, com a sua positivao no sistema, a sua
aplicao se d por meio da sua referncia enquanto integrante do prprio
ordenamento jurdico, haja vista que o novo Constitucionalismo, afastando-se
BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 83.
181

182

BAPTISTA, Patrcia. Id. Ibid.

63

tanto do modelo positivista da jurisprudncia dos conceitos, como do concebido

pela jurisprudncia dos valores, foi buscar o seu fundamento de validade nos
princpios.183

2.2. O Sistema Jurdico composto por Regras e Princpios.

A Constituio Federal de 1988 adotou uma tcnica legislativa similar a

quase todas as Cartas Constitucionais promulgadas aps a primeira metade do
sculo XX, correspondente diviso do seu sistema entre as suas espcies
normativas denominadas como princpios e como regras184.
Sob uma perspectiva da vigncia e da coercitividade, as regras e os
princpios no diferem, porquanto ambos so comandos normativos vinculantes,
imperativos e decorrentes da vontade do legislador constituinte185. Alm disso, do
ponto de vista formal, possuem o mesmo status normativo, pois presentes na
Constituio e, por isso, so dotadas de autoridade que confere rigidez e
supremacia Constitucional em igual medida a essas duas espcies normativas.
Apesar dessas semelhanas, houve ao longo do tempo em especial
durante o auge do positivismo jurdico o delineamento de uma srie de
distines com vistas a apartar essas espcies normativas.
Diante da insero de normas de cunho principiolgico nas Constituies
ao lado das regras, houve, por parte de uma teoria tradicional, uma depreciao

183

BAPTISTA, Patrcia. Id. p. 84.

O primeiro autor a explicitar a diviso normativa entre princpios e regras foi Ronald
Dworkin. Para o autor, alm destas espcies existem as diretrizes. Para ele, a diferena entre
princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam
para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas
distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira
do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a
resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a
deciso (...) Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso de peso
ou importncia. In: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos..., p. 39 e 42.
184

185
SCHIER, Paulo Ricardo. Direito Constitucional: Anotaes Nucleares. Curitiba:
Juru, 2002. p. 97.

64

acerca dos princpios, visto que esses no passavam de conselhos ticos ou

morais, aos quais os legisladores e os administradores no estavam vinculados.
Isso porque, para essas teorias, um enunciado lingstico jurdico ter um carter
principiolgico significaria ter retirada a sua normatividade186.
Essa diviso entre princpios e regras elaborada pelas teorias positivistas
pode ser explicada pela conexo que se fazia na aplicao do Direito
subsuno entre a descrio abstrata de um fato, com a imputao de
conseqncias pela regra.
Os fatos existentes no mundo real conformam apenas pressupostos
lgicos para a realizao da norma, no constituindo o direito propriamente dito,
porque em se tratando de pressupostos do direito, no o constituam.
Esse mecanismo lgico de realizao desse modelo normativo, fundado na
subsuno dos fatos s regras, funcionava com facilidade diante das regras, sob
o silogismo seqencial do fato, norma e subsuno do fato norma, que propicia
o resultado final.
Nessa linha que Paulo Ricardo Schier afirma que as descries mais
concretas desta espcie de normatividade permitiam, com funtores denticos
mais delimitados, uma operao lgica dotada de certa segurana.187 A partir da
leitura pura e simples de uma regra possvel a identificao imediata do que
permitido (autorizado), proibido ou obrigado a se concretizar. A assimilao da
conduta a ser levada a efeito, por conseguinte, nas regras, mostra-se evidente.
Os princpios, porm, dotados de elevada carga axiolgica, de baixa
densidade normativa e de alto grau de indeterminao e de abstrao, por sua
natureza acima explicitada, no funcionam nos casos estritamente formais antes
Na atualidade no a insero dos princpios no ordenamento jurdica a grande
novidade. O que h de singular, na quadra histrica contempornea, a plena normatividade
dessa espcie normativa. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do
novo direito Constitucional brasileiro (ps-Modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In:
A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, Direitos Fundamentais e relaes
privadas. Ana Paula de Barcellos... [et. al.]; organizador: Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 29.
186

187

SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 98.

65

indicados, pelo que a eles no se aplica a lgica da subsuno rgida formada no

auge do positivismo188.
Os elementos denticos dos princpios autorizado, proibido e obrigado
no so evidentes (e nem precisam e deveriam ser), pelo que os tericos do
positivismo retiraram deles a sua normatividade, colocando-os como meros
conselhos e diretrizes ao intrprete. Esse estado da arte positivista pode ser
verificado com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro que, com seu
objetivo, de funcionar como guia de aplicao e interpretao do direito,
estabelecia a aplicao dos princpios apenas na inexistncia de lei, na
impossibilidade de interpretao analgica e na impossibilidade de incidncia de
critrios de eqidade189.
Nada obstante isso, com o advento das Constituies contemporneas
com uma ndole eminentemente principiolgica, houve uma superao do modelo
positivista tradicional, porquanto a sua feio encontrava dificuldades na
concretizao pelo modelo das teorias tradicionais da norma jurdica, uma vez
que no se aplicam pelo mtodo de subsuno dos fatos regra, mas sim por
meio, a rigor, da ponderao entre os princpios que possuem aplicabilidade em
relao ao substrato ftico.
Nessa linha, passou-se a delinear uma teoria adequada interpretao
dos princpios com vistas sua realizao, o que passou a impor uma viso que
comportasse a sua normatividade190.
Nesse passo, argumenta Juarez Freitas que os princpios so diretrizes hierarquizveis
como superiores s regras, por definio. Estas, de sua vez, no se restringem a meras
descries de conduta, pois operam, por assim dizer, como normas-meio para o incremento da
efetividade sistemtica e sistematizadora das finalidades maiores incorporadas, sem
unilateralismo, pela rede de princpios fundamentais, em processo de circularidade hermenutica.
FREITAS, Juarez. Como Interpretar a Constituio. In: Revista da Academia Brasileira de Direito
Constitucional. Curitiba, n 05. 2004. p. 397.
188

Consoante se depreende da leitura do artigo 4 da lei 4657/1942, Lei de Introduo ao

Cdigo Civil Brasileiro.
189

Uma teoria Constitucional adequada realizao dos princpios est intrinsecamente

conectada s caractersticas do Constitucionalismo recente e superao do pensamento jurdico
formalista, que, como sabido, atribua a estes uma funo meramente coadjuvante na
interpretao. Isso se explica pelo fato de que os princpios, tradicionalmente, sempre estiveram
atrelados noes conflitantes com a premissa positivista de que direito e moral so realidades
190

66

Com isso, houve o estabelecimento de critrios aptos para distinguir regras

e princpios que passam pela diferenciao, a partir de sua funcionalidade, dentre
outros.
Essa nova perspectiva partiu da superao das teorias tradicionais do
Direito baseadas em uma idia de interpretao e aplicao do direito fundada
unicamente na identidade entre texto e norma. Nessa linha, passa-se a ter a
concretizao da Constituio, por meio de uma atividade hermenutica a partir
de uma diferenciao acerca da estrutura da norma191.
Tal metodologia, conforme enuncia Paulo Ricardo Schier, inicia-se com (i) a
considerao da norma como elemento primrio do processo interpretativo; (ii) a
mediao

(captao/obteno)

do

contedo

(significado/sentido/inteno)

semntico do texto Constitucional, como tarefa primeira da hermenutica jurdica

Constitucional e, ainda, (iii) independente do sentido que se der ao elemento
literal (gramatical/filolgico), o processo concretizador da norma da Constituio
comea com a atribuio de um significado aos enunciados lingsticos do texto
Constitucional.192
A metdica acima explicitada no induz negao da aplicao dos
critrios tradicionais de interpretao da norma jurdica, apenas aponta para a
sua insuficincia em face da hermenutica que os princpios exigem, porquanto
eles necessitam de novos aportes tericos para a sua interpretao. Nessa linha
que se afirma que a estrutura de concretizao dos princpios constitucionais
pode ser dividida em cinco momentos: (i) a apurao semntica do texto, (ii) a

distintas e separadas. E isso porque na viso do positivismo legalista, o Direito era concebido
como um sistema puro e fechado de regras, cabendo aos princpios o papel secundrio de auxiliar
a colmatao de lacunas e de orientar a atividade interpretativa. No se admitia, nesse modelo,
que o processo hermenutico, pudesse operar com valores ou com a densificao de normas
extremamente abertas, j que esta atividade poderia comprometer a segurana e a objetividade
necessrias aplicao da lei. In: PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao
Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 92.
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos
Constitucionales, 1997. p. 82.
191

192

SCHIER, Paulo Ricardo. Id. p. 101.

67

interpretao do texto com a atribuio de sentidos, (iii) a averiguao do

componente ftico; (iv) a interpretao dessa realidade ftica e (v) a
contextualizao dos componentes fticos e textuais193.
Os dois primeiros momentos resultam no que usualmente passou-se a
denominar como programa normativo; na conjugao dos terceiro e quarto
momentos as teorias concretistas passaram a chamar de domnio ou setor
normativo, de modo que, da contextualizao entre o programa com o setor ou
domnio, chega-se, finalmente, efetiva norma, de modo que essa passa a ser
no o ponto de partida da interpretao, mais sim o produto final dessa
atividade194.
Nesse passo, apenas com a contextualizao do programa com o setor
que se obtm a norma Constitucional. O programa normativo fundamental para
que se tenha abertura com a faticidade, ou seja, para a realidade social. Tal
abertura, nesse processo, no se descola, porm, do elemento jurdico
normativo, que permanece presente.
Assim, sob essa linha, no prevalecem nem os fatores reais de poder, nem
o texto, de onde se pode falar na bipolaridade a respeito da fora normativa da
Constituio195.
Essa ligao entre os fatos e as normas, pode ser tomado como o modus
operandi dos princpios, que tem a sua fora normativa196 para alm do processo
de subsuno formal prprio do perodo positivista.
Esta concepo da estrutura da norma jurdica aberta realidade, haja
vista que a norma somente ir existir diante do seu cotejo com a realidade ftica,
deu ensejo a uma explicao da concretizao dos princpios, que perpassa
tambm por teorias que explicam a sua diferenciao em face das regras, como
193

SCHIER, Paulo Ricardo. Id. Ibid.

194

SCHIER, Paulo Ricardo. Id. Ibid.

195

Cf. HESSE, Konrad. Op. cit.

196

HESSE, Konrad. Op. cit., p. 25.

68

espcies normativas.
A seguir, buscar-se- promover a explicitao das principais teorias que
intentam explicar a diversificao entre princpios e regras197.
Nesse passo, o primeiro critrio levado a efeito para a promoo dessa
distino o do grau de abstrao. Segundo ele, os princpios seriam enunciados
normativos com certo nvel de abstrao e, portanto, grau de indeterminao
relativamente mais elevado que as regras. A maior abstrao dos princpios
deriva da sua natureza axiolgica, que propicia aos princpios um grau descritivo
mais genrico e abstrato que as regras, cuja determinao , inegavelmente,
maior.
Ainda que esse critrio seja vlido, ele insuficiente para a demonstrao
completa da distino, porquanto todos os enunciados normativos so, em algum
grau, abstratos, genricos e hipotticos, mesmo as regras, pelo que se apresenta
como um critrio apenas relativo para a diferenciao entre princpios e regras.
Alm desse primeiro critrio, esboou a doutrina um outro critrio
denominado de normogentico, ou seja, relacionado origem do preceito
normativo. Segundo esse critrio, todas as regras decorreriam de um princpio.
Sob essa determinao, as regras seriam concretizaes ou ainda uma
densificao dos princpios, de modo que elas somente se justificariam na
medida em que se voltassem a realizar os princpios dos quais decorreriam.
Sob a perspectiva contrria, poder-se-ia argumentar que os princpios
funcionam como uma fonte das regras, ou seja, conferem a elas, substncia. Nas
palavras de Paulo Ricardo Schier, nessa linha, os princpios estariam grvidos
de regras198, haja vista que dos princpios poder-se-ia extrair tantas regras quanto
fossem necessrias para a regulao jurdica (e tambm, Constitucional) das
A partir da classificao levada a efeito por Ronald Dworkin, Robert Alexy aprofundou
esta temtica, distinguindo as espcies normativas entre regras e princpios a partir dos critrios
relacionados jusfundamentabilidade das normas, a partir da classificao dos princpios como
mandados de otimizao; a partir da forma de coliso aplicada a cada uma das duas espcies,
dentre outros. ALEXY, Robert. Op. cit., p. 81 e seguintes.
197

198

SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 102.

69

condutas. Os princpios, nessa linha, aplicar-se-iam e realizar-se-iam por meio de

regras. E, mesmo quando no h regras, eles podem ser aplicados diretamente
aos casos concretos.
A partir desse critrio normogentico que se passa a perceber a
mudana paradigmtica entre a aplicao dos princpios e das regras.
Com efeito, estabelece este critrio que, como toda regra deriva de um
princpio que a legitima, toda a interpretao do direito deve t-los como ponto de
partida. Desse modo, os princpios deixam de ser os ltimos mecanismos a
serem levados a efeito, para se tornarem o ncleo do sistema, de maneira que
eles passam a fundamentar o sistema, no sob uma perspectiva transcendental,
mas sim concreta, pois se fala de princpios reconhecidos pelo Poder Constituinte
como jurdicos, uma vez que estaro presentes no ordenamento, ainda que
implcitos.
No se pode descurar, porm, do fato de que, ao se aludir aos princpios,
est-se a referir-se a elementos axiolgicos que, em determinado momento
histrico, so positivados. Mas os princpios no se constituem, propriamente,
nesses elementos axiolgicos ou valorativos. E isso porque eles representam a
insero de um determinado valor no sistema, de modo que o valor, integrado
nele por meio de um princpio, pode ser limitado, como todos os outros princpios.
Nessa linha, os princpios podem ser limitados, pois possuem delimitao
normativa, ao passo que os valores no so limitados, mas tambm no
possuem um mbito de aplicao delimitado.
Por essa proximidade maior dos princpios aos valores do que as regras,
em relao a eles, foi levado a efeito pela doutrina outro critrio distintivo: o da
densidade axiolgica. Por meio desse critrio, os princpios deteriam uma carga
axiolgica maior do que as regras. Tal critrio, porm, mais explicita um efeito da
distino do que o elemento que lhe d causa.
Face insuficincia desses critrios para a explicitao adequada da

70

distino entre regras e princpios como espcies normativas199, h a necessidade

de se estudar novas formas de diferenci-los, como buscam fazer as teorias
contemporneas, ps-positivistas200, que levaram a efeito o critrio funcional para
distinguir essas espcies normativas.
A dogmtica ps-positivista, visando a diferenciar essas espcies
normativas, levou a efeito o critrio funcional. Esse critrio foi esquematizado a
partir da constatao de que invivel a existncia de um sistema jurdico
formado apenas por regras, haja vista que inexistiriam mecanismos seguros para
a resoluo de casos difceis, assim como seria impossvel a existncia de um
sistema jurdico formado to-s por princpios, em face da impreciso dos seus
enunciados, o que promoveria uma ausncia de uniformidade na aplicao do
Direito201.
Desse modo, inquestionvel a necessidade de o sistema jurdico ser
formado tanto por princpios, como por regras, uma vez que cada uma dessas
espcies normativas comportam funes diferenciadas no sistema, dando ensejo
criao desse critrio denominado funcional.
Nessa

perspectiva,

se

por

um

ngulo

as

regras

prescrevem

imperativamente uma exigncia do que pode ou no ser observado, indicando

elementos denticos evidentes desde logo (imposio, autorizao ou proibio
de uma conduta), os princpios, por outro vrtice, so espcies normativas que
impem a otimizao do sistema, sendo aplicveis sob um regime de
compatibilizao, de modo a serem condicionados pelos critrios fticos e

199

ALEXY, Robert. Op. cit., p. 85.

A corrente terica do ps-positivismo, que busca demonstrar a plena eficcia dos

princpios como espcime normativa ao lado das regras, tambm denominada como
principialismo e, por alguns autores tambm como neoConstitucionalismo. No existe, porm,
como delimitar todos os autores que fazer parte desses movimentos em uma nica denominao.
Cf. CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003.
200

201
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos
Fundamentais: Uma Contribuio ao estudo das restries aos Direitos Fundamentais na
perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 90 e seguintes.

71

tambm por juzos jurdicos202.

As regras, assim, aplicam-se sob a lgica do tudo ou nada203, pois no
deixam espao para qualquer outra soluo, ou so vlidas e se aplicam,
devendo ser cumpridas na exata medida das suas prescries, ou no.
Os princpios, por sua vez, ao contrrio das regras, permitem o seu
balanceamento e ponderao com outros princpios que, eventualmente, podem
ser conflitantes ou incompatveis. Nessa linha, eles se aplicam consoante o seu
peso ou importncia204, de modo que podem ser harmonizados, com vistas
realizao dos seus standards.
Conseqentemente, a dimenso principiolgica coloca a Constituio
como o alicerce material de todo a ordem jurdica e revela a superao do iderio
do Estado de Direito que tem a sua dimenso axiolgica transformada, dando
fundamento aos alicerces do Estado Constitucional, que consagra o momento
ps-positivista, em que h a afirmao da normatividade e da plena vinculao
dos Poderes Pblicos aos princpios constitucionais.
Como decorrncia da plena normatividade dos princpios, tem-se a
possibilidade de realizao dos programas previstos na Constituio, como ser
abaixo explorado.

2.3. A Constituio que efetivamente constitui: O Dirigismo Constitucional.

O Estado Constitucional traz uma diferena essencial em sua

Constituio em relao Carta Magna do Estado de Direito: trata-se da sua
programaticidade ou do seu dirigismo. Isto , significa que a norma suprema do
ordenamento jurdico do Estado Constitucional no pretende mais apenas
202

SCHIER, Paulo Ricardo. Op. cit., p. 102.

203

ALEXY, Robert. Op. cit., p. 88.

Consoante argumenta Robert Alexy, la colisin de princpios como solo pueden entrar
em colisin principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, em la dimensin
del peso. In: ALEXY, Robert. Id. p. 89.
204

72

receber a estrutura econmica e social existente, mas conform-la e/ou

transform-la. Nesse sentido, as Constituies programticas ou dirigentes,
como a Constituio Federal de 1988, tornam positivo, na forma de regras e
princpios e de diretrizes e polticas a serem realizados na sociedade com vistas
a que sejam alcanados certos objetivos.
No bojo de todas as Constituies dirigentes h o que a doutrina
denomina de clusula transformadora, que explicita a contradio entre a
realidade social injusta e a necessidade de elimin-la205. O artigo terceiro da
Constituio Federal de 1988, alm de integrar a frmula poltica, apresenta-se
como a clusula transformadora brasileira. Dispe o referido dispositivo que
constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I Construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II Garantir o Desenvolvimento Nacional; III Erradicar
a Pobreza e a Marginalizao e Reduzir as Desigualdades Sociais e Regionais; IV
Promover o Bem de Todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.

Essa modelo de clusula transformadora, consoante indica Gilberto

Bercivici206, tambm existe no artigo terceiro da Constituio Italiana de 1947:
Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti la legge, senza
distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni, di condizioni
personali e sociali. Igualmente existe essa clusula de transformao no artigo
nono, pargrafo segundo, da Constituio espanhola de 1978: Corresponde a
los poderes pblicos promover las condiciones para que la liberdad y la igualdad
del individuo y de los grupos em que se integra sean reales u efectivas; remover
los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de
todos los ciudadanos em la vida poltica, econmica, cultural y social.
Depreende-se dos dispositivos citados que o Estado fica impedido de
considerar realizado o que ainda est por se realizar207, implicando na sua ao
205

BERCOVICI, Gilberto. Constituio..., p. 36.

206

BERCOVICI, Gilberto. Id. Ibid.

207

BERCOVICI, Gilberto. Id. p. 37.

73

contnua para a promoo da transformao social.

A eficcia desses dispositivos tem carter dinmico e progressivo, isto ,
sempre por vir, inacabado. Ainda que a sua realizao no implique a imediata
reivindicao de prestaes concretas do Estado, exige uma atitude constante e
diligente do Estado no sentido do desenvolvimento econmico e social e, nos
pases como o Brasil, indica e objetiva a superao do subdesenvolvimento.
O carter dirigente da Constituio reconhecido pela Jurisprudncia
ptria, consoante se depreende de excerto abaixo:
A nossa Constituio de 1988, mais do que todas as Cartas e Constituies brasileiras
anteriores, dirigente (dirigierende Verfassung) e programtica (programmmatische
Verfassung). Ela almeja construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I),
erradicando a pobreza e a marginalidade e reduzir as desigualdades sociais e regionais
(inc. III). Em outras palavras, um dos objetivos fundamentais da nossa Repblica
Federativa oferecer diretivas modeladoras para a prpria Sociedade, acenando com a
interveno do poder poltico na ordem econmica, financeira, cultural e ambiental.
Essas normas programticas se destinam especialmente aos Poderes Pblicos. Ao
legislativo, para que ele procure elaborar as normas infraconstitucionais consoante os
programas e tarefas gizados pela Constituio. Ao Judicirio, para que ele igualmente
exera a denominada atualizao Constitucional (Verfassungsaktualisierung), ou seja,
interprete as leis tal qual preceituado na Constituio. Acontece que no caso dos autos as
normas maiores no estabeleceram de modo concreto a escalada de prioridade (...).208

Nada obstante isso, na contemporaneidade h uma pluralidade de

autores que questionam o dirigismo Constitucional, a partir do prefcio da
segunda edio levado a efeito por Jos Joaquim Gomes Canotilho em sua obra
Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a
compreenso das normas constitucionais programticas, em que o consagrado
autor portugus proclamou a morte da Constituio Dirigente:
Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente est morta se o dirigismo
Constitucional for entendido como normativismo Constitucional revolucionrio capaz de,
s por si, operar transformaes emancipatrias. Tambm suportar impulsos tanticos
qualquer texto Constitucional dirigente introvertidamente vergado sobre si prprio e alheio
aos processos de abertura do Direito Constitucional ao direito internacional e aos direitos
supranacionais. Numa poca de cidadanias mltiplas e de mltiplos de cidadania, seria
prejudicial aos prprios cidados o fecho da Constituio erguendo-se categoria de
linha Maginot contra invases agressivas dos Direitos Fundamentais.209

De acordo com Canotilho, o Constitucionalismo deveria deixar o seu

RE 63.128-9/GO. Rel. Min. Adhemar Maciel. Unnime. Sexta Turma. Julgado em
11/03/1996.
208

209

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente..., p. XXIX.

74

autismo nacionalista e patritico para se conscientizar da existncia de outros

mundos, de modo que projetos emancipatrios no poderiam ser concretizados
revelia da situao vivenciada pelos demais pases do globo.210 Segundo o
autor, o Direito Constitucional teria deixado de ser uma disciplina dirigente,
capaz de provocar modificaes no campo do direito e na prpria sociedade,
para se tornar uma disciplina dirigida, de modo que ele deveria se adaptar aos
esquemas regulativos das novas associaes abertas de Estados nacionais
abertos.211
Relativamente conexo entre a Constituio e as tarefas atribudas por
ela ao Estado, a posio renovada de Jos Joaquim Gomes Canotilho indica
que no caberia mais Constituio fixar polticas pblicas e incumbi-las ao
Estado, mas apenas traar seus fins e objetivos212.
Em seu prefcio, Canotilho promoveu, ainda, uma crtica aplicabilidade
das normas constitucionais, destacando que esta noo no poderia ser
veiculada de forma dogmtica, isto , incontestvel, e totalizante, haja vista que,
segundo o autor, haveriam normas que necessitariam de complementao
legislativa e isso no poderia ser negligenciado213.
Essa nova posio gerou muita discusso na doutrina ptria, de modo
que o professor de Coimbra foi convidado por um grupo de professores
brasileiros a esclarecer o alcance do seu novo entendimento214. Nessa
210

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Id. p. XI.

211

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Id. p. X e XII.

Nesse contexto, explana o autor que (...) sempre entendemos que o livre
desenvolvimento da personalidade e a defesa da dignidade da pessoa humana postulam tica e
juridicamente a positivao Constitucional dos chamados direitos sociais. Mas uma coisa
recortar juridicamente um catlogo de direitos de terceira gerao e, outra, fazer acompanhar a
positivao dos direitos de um complexo de imposies constitucionais tendencialmente
conformadoras de polticas pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais. Assim, e para dar
um exemplo, se para ns indiscutvel a consagrao Constitucional de um direito de acesso a
todos os graus de ensino, j problemtico plasmar na Constituio a gratuidade do acesso a
todos os graus de ensino, no s porque isso pode regidificar demasiadamente a poltica pblica
de ensino, mas tambm porque pode lanar a Constituio nas querelas dos limites do Estado
social e da ingovernabilidade. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Id. p. XX.
212

213
214

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Id. p. XV.

Cf. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a Constituio

75

oportunidade, Jos Joaquim Gomes Canotilho explicou que ainda reconhecia

algumas dimenses de programaticidade: o legislador no tem absoluta
liberdade de conformao, antes tem de mover-se dentro do enquadramento
Constitucional.215
A partir dessa segunda viso, a dimenso de direo da atuao do
Estado nacional, mediante a previso de polticas pblicas, mereceria uma nova
leitura, porquanto, na medida em que os regulamentos internacionais tinham o
poder e o alcance de influenciar as relaes jurdicas e sociais tomadas na
esfera interna. O Estado no poderia ficar aprisionado a programas polticos
previamente estipulados pelo texto Constitucional.
Com efeito, deve-se ter em conta que as crticas de Canotilho ao seu
texto pretrito se contextualiza com o momento histrico, social e poltico vivido
pela nao portuguesa na atualidade, que se difere por completo do quadro
histrico nacional vivido quando da edio da Constituio Portuguesa de 1976.
De fato, na realidade atual portuguesa no h mais que se falar em uma
programaticidade emancipatria que dirigiria a nao em direo ao socialismo
real, ainda mais em um momento de insero de Portugal na Unio Europia,
em que se busca uma identificao de regimes scio-econmicos entre os seus
pases membros.
Essa

nova

posio,

entretanto,

de

crtica

programaticidade

Constitucional, que levada o Estado portugus a um paradigma jurdicoeconomico de ndole socialista, parece se dirigir apenas aos modelos
constitucionais que pretendem dirigir a sociedade a um outro modelo
econmico-social, como o caso da Constituio da Repblica Portuguesa de
1976. Caso essa crtica ao dirigismo Constitucional v, alm disso, h que se ter
em mente que essa teoria parece no se adequar propriamente ao grave quadro
Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
215

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Id. p. 15.

76

social brasileiro, uma vez que, no Brasil, h a necessidade, ainda, da efetivao

de uma dogmtica que seja emancipatria, no sentido de buscar a superao
das desigualdades regionais, erradicao da probreza e salvaguarda da
dignidade da pessoa humana, como se tentar delinear no tpico seguinte.

2.4. A Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade

Tardia.

Com base na crtica levada a efeito por Jos Joaquim Gomes Canotilho,
diversos autores buscaram resgatar a teoria da Constituio Dirigente para
aplic-la em pases em que as promessas da Modernidade, fundada na razo,
com busca emancipao humana, no se realizaram216.
Ainda que fosse possvel se admitir que a Constituio, na atualidade (e
nos pases centrais), no poderia mais ser vista como fundamento ltimo de
toda a atuao estatal e social, ela no perderia, nos pases perifricos como o
Brasil, o seu carter dirigente, constituidor e programtico, que se relaciona com
a proteo e implementao dos Direitos Fundamentais-sociais at ento (e no
Brasil at hoje) sonegados pelo paradigma liberal-individualista-normativista.217
O dirigismo Constitucional mantm-se relevante, consoante Lnio Luiz
Streck, na medida em que a Constituio procurou gerar uma idia de
estabilidade social calcada no combate a trs espcies de violncias: (i) a
violncia segurana e liberdade, mediante a imposio da ordem e do
direito, (ii) a violncia oriunda da desigualdade poltica, mediante a instituio da
democracia com base na liberdade; e (iii) a violncia decorrente da pobreza que
passou a ser combatida com a preciso de projetos de sociabilidade. Nos
pases que ainda se vem engajados no combate a essas violncias, h a
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma Nova Crtica
do Direito. 2. edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 122.
216

217

STRECK, Lnio Luiz. Id. 126.

77

necessidade da manuteno da fora normativa da Constituio, como

mecanismo de condicionamento da atuao do Estado na sociedade218.
O Brasil se encontra entre esses pases, de desenvolvimento tardio, de
modo que se faz necessria uma leitura do dirigismo Constitucional adaptada
realidade ptria219.
Para Lnio Luiz Streck, essa leitura pode ser revelada por meio da
chamada Teoria da Constituio Dirigente Adequada aos Pases de
Modernidade Tardia (TCDAPMT), como contedo compromissrio mnimo a
constar no texto Constitucional, bem como os correspondentes mecanismos de
acesso jurisdio Constitucional e de participao democrtica.220
Essa teoria da Constituio Dirigente Adequada aos Pases de
Modernidade Tardia, no contexto acima indicado, deve elaborar os mecanismos
necessrios para a realizao das promessas no integralmente cumpridas pela
Modernidade, por meio de uma interligao entre a teoria do Direito e a teoria do
Estado. Ainda que a Constituio no possa sozinha, nem arbitrariamente,
trilhar o caminho da realizao dos ideais modernos de igualdade, liberdade e
justia, ela pode, e deve ser dirigente, no sentido de vincular o legislador e o
administrador pblico ao substrato material de suas normas, uma vez que o
Direito permanece como um instrumento de implementao de polticas
pblicas221.
Essa espcie de dirigismo Constitucional, voltado aos pases de
Modernidade tardia, no representa uma clausura para o Administrador Pblico,
porquanto mantm o seu texto aberto e arejado, para novas leituras. O ponto
218

STRECK, Lnio Luiz. Id. 132.

219
No se pode olvidar, outrossim, que o carter programtico da Constituio Federal de
1988, ao lado da sua amplitude, representam grandes destaques da Carta Constitucional brasileira
em face das demais, outorgadas a outros Estados.

STRECK, Lnio Luiz. O Papel da Jurisdio Constitucional na Realizao dos

Direitos Sociais-Fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Direitos Fundamentais
Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. p. 193.
220

221

STRECK, Lnio Luiz. O papel da jurisdio..., p. 195.

78

central que destaca essa programaticidade, a garantia da plena normatividade

dos seus comandos, a ponto de salvaguardar a realizao dos direitos
necessrios para a concretizao dos valores da Modernidade irrealizada.
Destarte, essa concepo de programaticidade Constitucional, que se apresenta
exclusivamente no Estado Constitucional, que ser realizada a apreenso do
tema relacionado s polticas pblicas no presente trabalho. Antes disso, porm,
conveniente se mostra o exame da superao da noo monoltica do interesse
pblico, prpria do Estado de Direito, at o atingimento da atual perspectiva
acerca dos fins do Estado Constitucional, ticos e plurais.
Demonstrar-se-, outrossim, a necessidade da leitura da rubrica interesse
pblico em face dos elementos axiolgicos que regem o Estado na
contemporaneidade.

CAPTULO III
DO INTERESSE PBLICO AOS INTERESSES PBLICOS: A NDOLE TICA
E A PLURALIDADE DOS FINS DO ESTADO CONSTITUCIONAL.
a questo do interesse pblico, contudo,
permanece, sem dvida, sendo a grande questo
do Direito Administrativo, ainda que os
administrativistas, em regra, no a discutam.222
nem um homem nesta terra repblico, nem
zela ou trata do bem comum, seno cada um do
bem particular.223

Ao tempo do Estado de Direito, como decorrncia da busca pela

submisso do poder do soberano legalidade, houve o delineamento do Direito
Administrativo, que se constituiu como o ramo jurdico voltado proteo dos
222

GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto..., p. 124.

223
Essa a desalentada constatao levada a efeito por Frei Vicente do Salvador,
considerado o primeiro historiador do Brasil, sobre as terras coloniais portuguesas. Histria do
Brasil, 1627. Livro Primeiro, Captulo Segundo.

79

cidados em face dos poderes despticos, assim como relacionado disciplina

jurdica dos fins do Estado, que se subsumiam rubrica do interesse pblico.
Fundamentalmente, o Direito Administrativo moderno se alicerou sobre
duas idias fundamentais, que constituam o seu escopo: (i) a proteo dos
direitos individuais frente ao Estado, da qual se erigiu o princpio da legalidade e
(ii) a necessidade de satisfao das necessidades e interesses coletivos, cuja
implementao dependia da outorga Administrao Pblica de prerrogativas e
privilgios prprios.224 Dentre esses privilgios, caberia Administrao a
possibilidade de escolha de quais necessidades coletivas e quais interesses
pblicos deveriam ser satisfeitos, sendo que, aps terem sido eleitos, a sua
realizao no poderia ser objeto de transigncia, pois estaria no mbito de
comprometimento (das sujeies) da Administrao Pblica.
Ainda que a realizao das atividades que se sintetizam na idia de
interesse pblico fossem obrigatrias, no se buscava compreender, na esfera da
Administrao Pblica, o que efetivamente poderia ser tomado como interesse
pblico. Em razo disso, a doutrina, nos ltimos anos, passou a questionar o que
integraria o interesse pblico225, haja vista que, como categoria proveniente de um
modelo de Estado autoritrio226, representava uma frmula de imunizao das
decises polticas, as quais, albergando as mais variadas situaes e posies
fticas e jurdicas, eram subsumidas a esse interesse tido como pblico.
Atualmente, questiona-se, alm do que efetivamente seria o interesse
Nesse sentido, afirma Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: Da a bipolaridade do Direito
Administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas.
Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administrao Pblica observncia da lei; a
aplicao, ao direito pblico, do princpio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da
Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas e
privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular. DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed., So Paulo: Atlas, 2002. p. 65.
224

BRAYBROOKE, David. O Interesse pblico: O Presente e o Futuro do Conceito. In:

O Interesse pblico: Chave Essencial da Poltica pblica. In: FRIEDRICH, Carl. (Org.) O
Interesse pblico. Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O Cruzeiro, 1967. p. 135.
225

Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interesse pblico e a Personalizao do

Direito Administrativo. In: Revista Trimestral de Direito Pblico. n 26. So Paulo: Malheiros,
1999.
226

80

pblico, quais seriam as questes de interesse pblico presentes na sociedade227.

Entretanto, como se trata de uma categoria temporalmente cambiante, a sua
compreenso depende da deliberao poltica para se obter um mnimo
consenso sobre ele.
Na atualidade, no se pode descurar que os interesses pblicos so
provenientes de acordos na esfera pblica, onde se formam, desde que se
compreenda a esta esfera como um locus onde so identificados os interesses
pblicos228, isto , como um local da disputabilidade intersubjetiva, no qual ser
formado o interesse pblico.
Em razo do acima exposto, conveniente se mostra, agora, o estudo de
como pode se dar a delimitao desse conceito presentemente, a partir dos
limites e das possibilidades que o debate poltico, jurdico e social brasileiro
propiciam, consoante ser adiante apresentado.

3.1. O Interesse pblico e a importncia da sua utilizao na atualidade.

O interesse pblico se constituiu, conforme acima descrito, como a

principal categoria do Direito Administrativo229. Foi em torno dele, com vistas sua
persecuo pela Administrao Pblica, que essa disciplina jurdica desenvolveu
a maioria dos seus caracteres.
Sem embargo disso, a doutrina, ainda que sempre tratando de questes
que apresentam imediata pertinncia com o interesse pblico, raramente voltouse a examinar, com maior profundidade, o que seria efetivamente esse interesse
pblico.
Em geral e, principalmente para as teorias relativas comunicao social, para que algo
seja de interesse pblico, preciso que atraia a ateno de uma multiplicidade de pessoas em um
determinado tempo e local, diferindo, portanto, da noo jurdica acerca do interesse pblico.
227

228

Cf. HABERMAS, Jrgen. Mudana Estrutural..., p. 09 e seguintes.

229
Para alguns autores, ele foi tomado, inclusive, como o fundamento do Direito
Administrativo, como se depreende da obra de Hctor Jorge Escola, denominada como El Inters
Pblico como Fundamento Del Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989.

81

Como ser explicitado no transcorrer do captulo, o interesse pblico foi

tido tanto como um conceito jurdico indeterminado, tanto como o somatrio dos
interesses privados, quanto como o interesse das maiorias etc. Todas essas
tentativas de delimit-lo, porm, nunca se mostraram suficientes para explicitar,
efetivamente, o seu ncleo conceitual, isto , a sua natureza em si. Nesse sentido
argumenta C.W. Cassinelli, para quem:
Polticos, funcionrios pblicos, jornalistas e professores de cincia poltica desde muito
fazem uso da expresso interesse pblico sem visvel embarao e presumivelmente na
expectativa de serem compreendidos. Recentemente, alguns autores tm posto em dvida
a propriedade dessa atitude sem crtica; tm procurado uma definio do interesse pblico
e ocasionalmente tm sugerido que no possvel defini-lo.230

E essa dificuldade em delimit-lo torna a sua aplicao mais complexa,

porquanto serve como expresso de amparo das aes dos governantes ao
controle jurdico e, portanto, jurisdicional, uma vez que aes das mais diversas
espcies poderiam ser subsumidas expresso interesse pblico, mesmo as
atividades realizadas a partir da vontade arbitrria do governante. Nesse sentido,
manifesta-se Maral Justen Filho, para quem a expresso interesse pblico
elimina a possibilidade de crtica, imuniza as decises estatais e permite que o
governante faa o que ele acha que deva ser feito sem a possibilidade de uma
comprovao de que seja aquilo, efetivamente, o que mais compatvel com a
democracia e com a convenincia coletiva.231
Por essa razo, a partir da dcada de 1990, no Brasil, diversos autores
passaram a questionar, enfim, o que estaria contido neste conceito, de, at ento,
importncia capital para a definio de polticas pblicas e para o Direito do
Estado. Nesse diapaso, Gerhard Colm exprime que:
O vago conceito de interesse pblico perde grande parte de sua impreciso em
conseqncia de debates polticos, de interpretaes judiciais e de tradues em metas
especficas de atuao e realizaes econmicas. O fato que difcil imaginar que
polticos, estadistas, juzes e funcionrios ocupados na formulao de polticas de governo
possam prescindir desse conceito. At uma pessoa que seja inteiramente agnstica com
CASSINELI, C. W. O Interesse pblico na tica Poltica. In: FRIEDRICH, Carl. (Org.)
O Interesse pblico. Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O Cruzeiro, 1967. p. 54.
230

231
Matria publicada no peridico Gazeta do Povo, em 15 de maio de 2005 pgina 22,
denominada Os Perigos do Interesse pblico.

82

relao ao interesse pblico como uma idia metassociolgica pode verificar que o
conceito necessrio pelo menos como uma hipteses exeqvel, independemente de sua
correspondncia com uma realidade.232

Passados vrios anos a partir do incio da discusso sobre a dificuldade

que a terminologia interesse pblico traz em si, determinados doutrinadores
passaram a advogar a substituio da expresso interesse pblico, como
finalidade do Estado, pelos escopos da dignidade da pessoa humana e dos
Direitos Fundamentais233.
Ainda que estes direitos, em alguma medida derivados do iderio da
dignidade humana, componham os fins a que o Estado est tambm adstrito,
para usar a expresso234 de Rui Cirne Lima, deixar de utilizar todo o arcabouo
terico desenvolvido sobre o interesse pblico pode significar um retrocesso para
a doutrina, haja vista que se trata de uma expresso de cunho universal, amplo,
que, de certa forma imprecisa, permite que o Estado no fique restrito
salvaguarda dos direitos individuais, mas se volte satisfao dos direitos
coletivos, sociais.
Por essa razo, a substituio do interesse pblico pelos Direitos
Fundamentais deve ser realizada com ressalva, na medida em que, sendo ela
implementada, deve ser pela indicao explcita de quais Direitos Fundamentais
devero ser promovidos. Seno, corre-se o risco de deixar de lado uma
expresso que, ainda que apresente dificuldades para a sua delimitao, possui
uma conotao plural, coletiva, que se estende aos Direitos Fundamentais
sociais.
O Interesse pblico: Chave Essencial da Poltica pblica. In: FRIEDRICH, Carl.
(Org.) O Interesse pblico. Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O Cruzeiro, 1967. p. 133.
232

233
A partir da leitura de Maral Justen Filho, tem-se que o autor propugna que o interesse
pblico deva ser substitudo, no mbito do Direito Pblico, pela noo de Direitos Fundamentais,
como se depreende de sua definio do Regime Jurdico de Direito Pblico: o regime jurdico de
direito publico consiste no conjunto de normas jurdicas que disciplinam o desempenho de
atividades e de organizaes de interesse coletivo, vinculadas diretamente ou indiretamente
realizao dos Direitos Fundamentais, caracterizado pela ausncia de disponibilidade e pela
vinculao satisfao de determinados fins. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 48.
234
LIMA, Rui Cirne. Princpios de Direito Administrativo. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1982. p. 18.

83

A sua substituio pelos Direitos Fundamentais, sem indicar quais seriam,

efetivamente, esses direitos, pode significar um retrocesso, quando se interpretar
esses direitos apenas como os Direitos Fundamentais de primeira dimenso,
como os polticos e os individuais, em pleno desacordo com o atual estgio da
teoria do Estado.
Ainda que criticado na contemporaneidade, impositivo o estudo do
interesse pblico, conforme se demonstrar no transcorrer deste captulo,
iniciando-se pela anlise da crtica realizada por Paulo Otero acerca iluso que o
Direito Administrativo representou, quando do seu surgimento.
Como anteriormente sustentado, o Estado com o qual os particulares
mantm relaes intermediadas pelo Direito Administrativo o modelo de
organizao moldado a partir do advento da Modernidade235. O Direito
Administrativo, nessa poca, surge como um arcabouo que, a um s tempo, (i)
funcionaria como um instrumento de disciplina jurdica da ao poltica do Estado,
estabelecendo funes e determinando obrigaes ao Estado, tal como a
perseguio dos interesses tidos ou qualificados como pblicos, assim como (ii)
um sistema normativo que se voltaria limitao das aes do titular do poder
poltico.
Nesse passo, descreve a histria oficial que o Direito Pblico em geral, e o
Direito Administrativo, por conseqncia, surgiram na tentativa de erradicao do
poder absoluto, buscando retirar o poder do soberano desptico para que o poder
estatal pudesse ser exercido pelo povo, seu titular, segundo a frmula
contratualista. Essa perspectiva do Direito Administrativo, como fonte maior da
limitao do poder desptico, nutriu o mito reiterado de que essa seara do Direito
teria uma origem milagrosa, conforme elucida Prosper Weil:
A prpria existncia de um Direito Administrativo em alguma medida fruto de um milagre.
Toma-se aqui a definio levada a efeito por Marilena Chau a respeito da Modernidade:
o movimento pelo qual o homem deixa de ser conduzido pela religio e a autoridade passa a
conduzir seu prprio destino. CHAU, Marilena. Op. cit., p. 346.
235

84

O direito que rege a actividade dos particulares imposto a estes de fora e o respeito
pelos direitos e obrigaes que ele comporta encontra-se colocado sob a autoridade e a
sano de um poder exterior e superior: o do Estado. Mas causa admirao que o prprio
Estado se considere ligado (vinculado) pelo direito. (...) No esquecemos, alis, as lies
da histria: a conquista do Estado pelo direito relativamente recente e no est ainda
terminado por toda a parte. (...) Para que o milagre se realize e se prolongue devem ser
preenchidas diversas condies que dependem da forma do Estado, do prestgio do direito
e dos juzes, do esprito do tempo.236

Entretanto, o surgimento do Direito Administrativo, como instrumento de

garantia dos administrados em face do poder desptico, surgindo no perodo
revolucionrio francs237, no se deu exatamente desse modo, segundo sustenta
Paulo Otero. A rigor, para o referido professor portugus, a associao da
gnese do Direito Administrativo ao advento do Estado de Direito e do princpio
da separao de poderes na Frana ps-revolucionria caracteriza erro histrico
e reproduo acrtica de um discurso de embotamento da realidade, repetido por
sucessivas geraes (...).238
H, portanto, conforme explicita Paulo Otero, uma iluso, reiterada pela
doutrina, de que o Direito Administrativo teria surgido como mecanismo de
garantia dos direitos dos administrados.
E isso porque o surgimento desse ramo jurdico, que acabou por no
suprimir antigos privilgios, mas consagrou (i) uma srie de prerrogativas
particulares para a Administrao, (ii) um poder de atuao com ampla
discricionariedade e (iii) a insindicabilidade do mrito das suas decises, resultou
em promover uma nova forma de reproduo das antigas prticas do regime prrevolucionrio e no a sua superao.
236

WEIL, Prosper. O Direito Administrativo. Coimbra: Almedina Editora, 1977. p. 7 e

seguintes.
237
Argumenta Gustavo Binenbojm que (...) a certido de nascimento do Direito
Administrativo foi a Loi 28 Pluviose do ano VIII, editada em 1800, nos albores da Revoluo
Francesa, organizando e limitando externamente a Administrao Pblica. Tal lei simbolizaria a
superao da estrutura do poder do Antigo Regime fundada, no no direito, mas na vontade do
soberano (quod regi placuit lex est). A mesma lei que organiza a estrutura da burocracia estatal e
define suas funes operaria como instrumento de conteno do seu poder, agora subordinado
vontade heternoma do Poder Legislativo. BINENBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse
pblico ao Dever de Proporcionlidade: Um Novo Paradigma para o Direito Administrativo. In:
SARMENTO, Daniel (org). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o
Princpio de Supremacia do Interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.
238

BINENBOJM, Gustavo. Id. p. 119.

85

Por esse motivo que o autor portugus alude a um duplo equvoco na

origem do Direito Administrativo: Em primeiro lugar haveria, desde o surgimento
do ramo jurdico em tela (i) uma evidente contradio do Direito Administrativo em
face do princpio da separao de poderes e igualmente haveria, como acima
explicitado, (ii) uma iluso garantstica da sua gnese.
Argumenta Paulo Otero que o surgimento do Direito Administrativo como
resultado da elaborao de novas regras e de princpios pelo Conseil dEtat
francs se revela contraditrio com o princpio da separao de poderes, haja
vista que, para o professor de Coimbra, o ativismo normativo da Corte de Estado
francesa, que teria dado origem ao desenvolvimento pretoriano do Direito
Administrativo, mostra-se incompatvel com a concepo tradicional de aplicao
judicial da lei, tal como formulada por Montesquieu.
Isso porque a jurisprudncia da Corte substitua o Legislador, agindo em
seu lugar, ou em vez do parlamento. Ademais, todo esse Direito Administrativo
pretoriano surgiu margem da lei, fora do rtulo do direito comum, derrogando os
princpios de Rousseau e de Montesquieu. Abriu-se, por conseguinte, um amplo
espao de construo para o executivo de uma legalidade derrogatria da lei.
por isso que se afirma que na interpretao francesa da separao de poderes,
julgar a Administrao ainda administrar.239
amplamente divulgado, ademais, que o Direito Administrativo nasce
exatamente no momento em que o poder desptico aceita se submeter ao
Direito, representando um milagre cada dia renovado, conforme a explicitao de
Prosper Weil. Sustenta-se que o Direito Administrativo no seria o Direito de
regncia dos atos da Administrao, mas o Direito de defesa da cidadania, contra
a Administrao.
Contudo, ao contrrio do que reiterado pelos manuais tradicionais, a
criao de uma jurisdio administrativa particular, que subtraia a competncia de
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica. O Sentido da Vinculao
Administrativa Juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003. p. 271.
239

86

julgamento dos litgios administrativos dos tribunais comuns no teve qualquer

intuito garantstico. Baseou-se, antes, na desconfiana dos revolucionrios
franceses em face dos Tribunais judiciais, com vistas a impedir que o esprito de
hostilidade presente nos julgadores limitasse a liberdade de ao das autoridades
administrativas revolucionrias.240
Criou-se, assim, um modelo de contencioso em que a Administrao
Pblica julgaria a si prpria. Em que o sistema do administrador-juiz no surge
para garantir os particulares contra a Administrao, antes tem a sua origem e a
sua atuao vincada pela preocupao do poder executivo em ter a sua atuao
subtrada do exame e do julgamento dos tribunais ordinrios. Por isso que se
sustenta que essa forma de agir era caracterstica do perodo anterior, desptico:
nesta matria apenas encontramos a frmula; ao Antigo Regime pertence a
idia.241
Entretanto, a doutrina, quase que unanimidade, ignora essa crtica ao
surgimento revolucionrio ou milagroso do Direito Administrativo, tomando, enfim,
essa seara como a garantidora da intangibilidade da esfera dos particulares pelo
Estado, assim como mecanismo de disciplina jurdica da realizao dos
interesses pblicos.
Argumentam muitos autores que o surgimento do Direito Administrativo fez
com que o poder passasse a ser exercido por meio da lei, que expressaria, ao
menos em tese, a vontade geral segundo o dogma rousseauniano.242
Essa vontade geral, consoante os autores contratualistas, foi subsumida
pelo Direito Administrativo no apenas lei, mas ao iderio do interesse pblico,
cuja realizao, pelo Estado, legitimaria a autoridade estatal, pois esta estaria
realizando o interesse de todos os membros da sociedade, buscando o bem
240

OTERO, Paulo. Id. p. 275.

241

OTERO, Paulo, Id. Ibid.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Lengua de los Derechos. La formatem Del

Derecho Pblico Europeo trs la Revolutin Francesa. p 109.
242

87

comum, que, nessa perspectiva, era compreendido sob a rubrica do interesse

pblico.
Sob esse entendimento, o interesse pblico era compreendido como o
bem comum que constitui a raiz ou a alma de uma sociedade poltica,
englobando os fins primordiais que caracterizam e fundam o Estado como a
forma (actualmente) mais perfeita de organizao social (...): o interesse
pblico por natureza, a salus pblica, que se pode exprimir sinteticamente na
composio de necessidades do grupo para a realizao da Paz social segundo
uma idia de Justia.243
Eis o porqu de o interesse pblico ter sido elevado a to alta posio para
o Direito Administrativo. A partir da que se passou a afirmar que o interesse
pblico, de tal modo, a verdadeira razo de ser e a verdadeira explicao do
Direito Administrativo, o seu real fundamento, o que permite superar a afirmao
de que o Direito Administrativo o direito da administrao pblica para substitula por uma mais exata e geral, ao nosso juzo, de que o Direito Administrativo o
direito do interesses pblico, buscado atravs da atividade administrativa.244
Visto, portanto, que o Direito Administrativo no teve o seu surgimento
relacionado exatamente com um milagre, representado pela submisso do
soberano lei, mas sim como um meio de legitimao de uma autoridade que,
sob a autodenominao de revolucionria, buscava a satisfao dos seus
prprios interesses, burgueses; impe-se, agora, examinar o contedo desse
interesse tido por pblico, assim como a configurao da funo, chamada de
pblica, correspondente tutela e persecuo desse interesse pelo Estado.

3.1.1. A Persecuo do Interesse pblico e a Funcionalizao do Direito.

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Interesse pblico. In: Dicionrio Jurdico da

Administrao Pblica. Lisboa, 1993. p. 277.
243

ESCOLA, Jorge Hctor. El Interes Pblico Como Fundamento Del Derecho

Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1989. p. 236.
244

88

Com a desestruturao do modelo de Estado de Direito Liberal, devida

necessidade da interveno estatal em determinados setores, ao menos com a
sua interveno normativa, fez com que a dimenso do Direito fosse revista, de
modo que ele no poderia mais se sustentar apenas como um instrumento de
garantia da preexistncia da autonomia privada ou de direitos subjetivos em face
de toda a comunidade. Nesse perodo, como ser examinado no ttulo
subseqente, passou-se afirmar a dignidade humana como valor fundamental,
no mais se admitindo direitos absolutos, seja do indivduo, seja da coletividade,
seja do Estado.
A disciplina jurdica, nessa linha, desenvolveu-se como meio de
implementao dos fins eleitos pela comunidade e plasmados na Constituio. Ao
mesmo tempo em que passou a vedar a existncia de direitos ou poderes
pblicos a qualquer sujeito como modo de satisfao dos seus interesses
exclusivos.
No se tratou de negar a individualidade ou a autonomia privada dos
sujeitos, mas sim a consagrao de que a individualidade no se faz s custas
do sacrifcio da individualidade alheia.245
nesse passo que se reconhece a vinculao dos direitos e deveres
individuais e coletivos relativamente consecuo de certos fins, que
transcendem a situao transitria dos titulares,246 de modo que, qualquer norma
jurdica tem natureza instrumental, no sentido no do locupletamento individual
do titular, mas da realizao do bem comum.247 Tal situao que recebe a
denominao de funo, ou seja, induz a vinculao do direito realizao de
fins que transcendem o interesse de seu titular. Trata-se de um conceito
JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de Servios Pblicos. So Paulo: Dialtica,
1997. p. 29.
245

246

JUSTEN FILHO, Maral. Id. Ibid.

247

JUSTEN FILHO, Maral. Id. Ibid.

89

originariamente sociolgico que, muito utilizado no mbito do Direito Pblico,

passou a ter, nos ltimos anos, ampla aplicao nas demais searas do
ordenamento jurdico.
Em geral, tem-se que a funo a atribuio a um sujeito de um encargo
de buscar a satisfao de um determinado interesse, transcendente sua esfera
pessoal. Em compensao atribuio desse encargo, recebe o sujeito um poder
jurdico, cujo contedo varivel. Afirma-se que o conceito de funo integrado
por trs elementos, quais sejam: a transcendncia do interesse a ser realizado, o
dever do sujeito de perseguir a realizao desse interesse e a atribuio de poder
jurdico necessrio para a realizao desse interesse248. O sujeito que realiza
determinada funo est submetido a uma srie de deveres, representados pela
doutrina como se fosse uma situao passiva:
A funo produz situao passiva no sentido de que o sujeito tem deveres jurdicos a
cumprir. Esses deveres se verificam em dois nveis distintos. Por um lado, o sujeito est
obrigado a praticar todas as condutas necessrias e adequadas para atingir a satisfao
do sujeito transcendente. Por outro, est proibido de praticar qualquer conduta
incompatvel com ou desnecessria para a satisfao do interesse transcendente. Esses
deveres jurdicos so impostos no interesse da comunidade em seu todo.249

A tentativa de delimitao semntica desses deveres jurdicos se

apresenta como essencial para a compreenso dos fins e das funes a que o
Estado deve buscar satisfazer, consoante adiante explicitado.

248

JUSTEN FILHO. Concesses..., p. 30.

JUSTEN FILHO, Maral. Id. Ibid. Exemplificando essa posio, afirma Maral Justen
Filho que, nessa linha, um agente policial tem (dentre outras) a funo de impedir a prtica de
crimes. Isso significa o dever de interferir sobre a conduta alheia que se revela apta consumao
de ato criminoso. Portanto, o agente policial ter o dever jurdico, por exemplo, de interferir sobre o
agir alheio, visando a interromper o iter criminis, valendo-se se necessrio e inclusive, do uso da
fora. Essa conduta do agente policial caracteriza, simultaneamente, um poder jurdico, no sentido
de que o criminoso tem o dever jurdico de sujeitar-se a ele. Mais ainda, nenhum outro integrante
da comunidade pode opor-se a essa conduta. possvel, ainda alm, que o agente policial, no
desempenho de suas atribuies, venha a impor constrangimentos tambm a conduta de
terceiros, que no tenham qualquer vnculo subjetivo coma prtica do crime. Assim, o agente
policial poder exigir que os passantes se afastem do local onde ocorreu ou que se identifiquem
etc. Ou seja, o transeunte teria, em tese, a faculdade de transitar livremente por determinado local.
Essa faculdade suprimida em virtude de determinao do agente policial, que no pode ser
validamente ignorada pelo passante. O fundamental est no reconhecimento de que a
determinao do agente, proibindo o trfego em certo local, caracteriza no propriamente um
direito subjetivo dele, mas simultaneamente um poder e um dever.
249

90

3.2. Interesse pblico: Em Busca de uma Circunscrio Semntica Mnima.

De incio, antes de se buscar promover qualquer considerao sobre a

conceituao jurdica do interesse pblico, h de se reconhecer a imensa
dificuldade da tarefa, inclusive, pelo fato de ele ser considerado, por muitos
autores, ainda, um conceito jurdico indeterminado.
A noo de interesse pblico para o direito francs e para todos os que
seguiram a mesma linha de desenvolvimento do sistema jurdico romanogermnico foi (e ainda ) utilizada como critrio de caracterizao do Direito
Administrativo. Nessa linha, configura-se como o elemento teleolgico a que
todas as atividades administrativas deveriam se voltar.
Serviu tambm como mecanismo de diferenciao entre o direito pblico e
o direito privado. Como explicitado no primeiro captulo do Ttulo Um, o Direito
Pblico seria aquele que se voltaria proteo e realizao dos interesses
pblicos, em regra indisponveis, ao passo que o Direito Privado seria aquele
destinado regulao dos interesses privados, em regra, disponveis.
Alm de atuar como critrio de separao entre o direito pblico e o direito
privado, deriva da concepo predominante do interesse pblico, a sua primordial
funo como pedra de toque do Regime Jurdico de Direito Pblico ou
Administrativo; porquanto, da tradicional noo de interesse pblico, emanam
dois postulados que atuaram como vetores na presidncia do Direito
Administrativo: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e a
indisponibilidade do interesse pblico.
Nada obstante as mltiplas crticas levadas a efeito nos ltimos anos sobre
o iderio da supremacia250 do interesse pblico sobre o interesse privado,
No se pode olvidar a pertinncia das crticas sobre o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse privado. Ele, o interesse pblico, conforme o regime de Direitos
Fundamentais adotado pela Constituio de 1988, no absoluto e, portanto, no prepondera,
automaticamente, sobre os interesses privados. Como os Direitos Fundamentais no so
absolutos, o interesse pblico tambm no o . Nesse sentido, argumenta Alexandre Santos
Arago que no h um interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer sobre
250

91

segundo o ponto de vista ainda predominante, essa proeminncia do interesse

pblico sobre o interesse privado significa que os interesses privados no
poderiam sobrepor-se aos interesses pblicos251. Para Celso Antnio Bandeira de
Mello, trata-se a supremacia do interesse pblico sobre o privado de verdadeiro
axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico. Proclama a superioridade do
interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre o do particular, como
condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo.
pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam
sentir-se garantidos ou resguardados.252
Dessa posio de superioridade para a Administrao Pblica decorreriam
duas conseqncias: (i) a posio privilegiada do rgo encarregado de zelar
pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os particulares e (ii) a
posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes.253
J a indisponibilidade, nessa mesma vertente, significa a impossibilidade
de sacrifcio do interesse pblico, que tem obrigatoriedade de realizao, pelo
Estado. Na lio da doutrina, esse postulado significa que, sendo interesses
qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico , no se
os interesses particulares eventualmente envolvidos. In: ARAGO, Alexandre Santos. A
Supremacia do Interesse pblico no Advento do Estado de Direito e na Hermenutica do
Direito Pblico Contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (org). Interesses Pblicos versus
Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse pblico. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2005. p. 04.
251
Gradativamente, essa posio tem sido alterada, a partir da compreenso de que o
interesse pblico, quando em conflito com interesses privados e esses interesses privados
envolvam Direitos Fundamentais, deve ser ponderado com o interesse privado envolvido. Nesse
sentido, Paulo Ricardo Schier explicita que um ltimo grupo de coliso entre interesses pblicos e
privados, que no venham a se enquadrar nos anteriores, dever ter soluo remetida
ponderao de princpios (ou valores) diante do caso concreto, atravs no de mediao
legislativa, mas sim jurisdicional (levando-se em conta, sempre, critrios de proporcionalidade e
razoabilidade). Aqui o juiz, em face de cada caso concreto, dever, sem adotar nenhum critrio de
preferncia predeterminado, decidir, em face dos diversos elementos que integram o mbito
normativo de cada preceito em conflito, qual dever prevalecer. In: SCHIER, Paulo Ricardo.
Ensaio sobre a Supremacia do Interesses Pblico sobre o Privado e o Regime Jurdico dos
Direitos Fundamentais. In: SARMENTO, Daniel (org). Interesses Pblicos versus Interesses
Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse pblico. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 2005. p. 236.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17 ed., So

Paulo: Malheiros, 2004. p. 60.
252

253

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Id. Ibid.

92

encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio
rgo administrativo que os represente no tem disponibilidade sobre eles, no
sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na
estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.254
Tais postulados so relevantes, na medida em que funcionam como meio
de explicitao da arquitetnica do regime jurdico que foi adotado pelo Estado
brasileiro, para a conformao do seu aparelho administrativo. Esse regime
jurdico funda-se, de um lado, na concesso de certas prerrogativas
Administrao Pblica com vistas persecuo desse interesse pblico e, de
outro, no delineamento de determinadas sujeies ao Administrador Pblico, para
que tivesse a sua esfera de atuao juridicamente delimitada.
Ainda que os elementos da supremacia255 do interesse pblico e da sua
indisponibilidade, de certa forma, sejam proveitosos para a compreenso
histrica do desenvolvimento do Estado brasileiro e de todo o seu aparato de
ao administrativa, a utilizao deles propicia dificuldades extremas, pois eles
no permitem a identificao do contedo do prprio interesse pblico, que,
nessa perspectiva, seria indisponvel e teria superioridade aos demais interesses
existentes na sociedade.
Em outras palavras, mesmo decorrentes da noo de interesse pblico, os
postulados da sua supremacia e da sua indisponibilidade, no possibilitam a
identificao jurdica do prprio interesse pblico de que decorrem, o que d
margem a arbitrariedades ofensivas democracia e aos valores fundamentais.256
H na doutrina do Direito Administrativo, tanto nacional, como estrangeira,

254

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Id. p. 64.

Como antes indicado, a supremacia do interesse pblico sobre o privado, hoje, objeto
de profunda reviso. O texto pioneiro apontando para a inadequao do referido princpio ou
postulado foi o de VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse
pblico sobre o Particular. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) O Direito Pblico em Tempos
de Crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 99-127.
255

256

JUSTEN FILHO, Maral. Curso..., p. 36.

93

uma multiplicidade de estudos acerca dos fenmenos da supremacia257 e da

indisponibilidade do interesse pblico, entretanto, so poucos os estudos que se
voltam ao exame do contedo propriamente dito do interesse pblico258. Eis
porque Eros Roberto Grau, como j indicado na epigrafe deste captulo,
menciona que a questo do interesse pblico, contudo, permanece, sem dvida,
sendo a grande questo do Direito Administrativo, ainda que os administrativistas,
em regra, no a discutam.259
Em face da dificuldade para se delimitar juridicamente o interesse pblico,
impe-se ao menos tentar a realizao de uma conceituao negativa do
interesse pblico, isto , tentar-se demonstrar o que o interesse pblico no seria.
Para que se possa, contudo, ter-se uma delimitao mais precisa da
prpria noo de interesse pblico, na contemporaneidade, assim como das
repercusses dele decorrentes, conveniente se mostra iniciar o examine da sua
prpria delimitao semntica.

3.2.1. Delimitao de Interesse.

A idia subjacente expresso interesse pblico remete a inmeros

significados260, razo pela qual o senso comum e a doutrina jurdica lhe atribuem
mltiplas faces e sentidos, cada qual com perspectivas distintas. Por esse motivo,
Indispensvel a aluso obra, j citada, organizada por Daniel Sarmento e intitulada:
Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia
do Interesse pblico. Na obra em tela, os autores procuraram demonstrar que o postulado da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado est em desacordo com a atual
sistemtica delineada pela Constituio Federal para o regime jurdico do Estado.
257

Em sentido contrrio possibilidade de aferio de uma noo acerca do interesse

pblico, manifesta-se Lus Filipe Colao Antunes, para quem de um ponto de vista tcnico-jurdico
deve concluir-se pela impossibilidade de definir um conceito de interesse pblico material, com
validade prtica geral, que no seja, no essencial, um conceito mistificante. In: ANTUNES, Lus
Felipe Colao. A Tutela dos Interesses Difusos em Direito Administrativo: Para uma
legitimao procedimental. Coimbra: Livraria Almedina, 1989. p. 36.
258

259

GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto..., p. 124.

260
Exame elucidativo e pertinente acerca dos conceitos jurdicos e a sua
expresso/significao realizada por Eros Roberto Grau. GRAU, Eros Roberto. O Direito
Posto... p. 141 e seguintes.

94

antes do exame propriamente dito da conformao jurdica do conceito em tela,

faz-se relevante, sucinta apreciao acerca da origem da terminao, da sua
irrefutvel importncia na modulao histrica do Direito Pblico, bem como dos
seus possveis contornos261.
O vocbulo interesse, para Joo Melo Franco e Antnio Herlander Antunes
Martins, a posio de um homem perante um bem, apto satisfao de uma
necessidade do mesmo homem.262 Contudo, trata-se de uma noo objetiva263,
no subjetiva, no uma apetncia ou um desejo. Para Rodolfo de Camargo
Mancuso, por sua vez, interesse refere-se idia de vantagem264, ou seja,
designa o desejo de determinada pessoa em face de certa situao.
A expresso na lngua portuguesa derivada do verbo latino Intersum,
que em sentido prprio, possui como significado a frmula estar entre.265
Baseando-se nisso, a doutrina266 assevera que a etimologia da palavra latina a
chave para apreender o seu significado: inter (entre) + esse (ser) = interesse
(ser entre). Neste influxo, o interesse representaria a ponte entre um sujeito e um
objeto, relacionando-os entre si, na qual o sujeito busca aquilo que reputa ser um
bem capaz de satisfaz-lo.
Argumenta Brian Berry que em vez de sermos mesmerizados pela contemplao da
pseudo-questo sobre o que o interesse pblico, observemos as palavras interesse e pblico
no seu uso dirio na conversao e vejamos se possvel dar algum sentido ao interesse
pblico. In: BERRY, Brian. O Uso e o Abuso de O Interesse pblico. In: FRIEDRICH, Carl.
(Org.) O Interesse pblico. Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O Cruzeiro, 1967. p. 193.
261

262
FRANCO, Joo Melo. MARTINS, Antnio Herlander Antunes. Dicionrio de Conceitos
e Princpios Jurdicos. 3 ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1991. p. 504.

Ana Prata tambm sustenta que numa concepo objectivista, o interesse caracterizase como a relao que existe entre um sujeito e um bem jurdico que apto a satisfazer uma sua
necessidade. In: PRATA, Ana. Dicionrio Jurdico. 3 ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1990. p.
332.
263

264
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. 3 ed., So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1998. p. 19.
265
FARIA, Ernesto, et ali.. Dicionrio Escolar Latino-Portugus. 2 ed., Rio de Janeiro:
Ministrio da Educao e Cultura, 1956. p. 501.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O Princpio tico do Bem Comum e a

Concepo Jurdica do Interesse pblico. In: Revista Jurdica Virtual. n 13 junho/2000.
SubChefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica. p. 04. Disponvel em:
http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev-13/princ-etico.htm.
266

95

Na esfera jurdica, o interesse constitui-se em alicerce de todos os ramos

do Direito, salientando Marcello Caetano que interesse , juridicamente, (...)
qualquer utilidade ou vantagem considerada em relao a certa pessoa267, ou
seja, o interesse aquele decorrente das relaes entre o indivduo e as coisas.
Atualmente, as acepes e noes acerca do vocbulo interesse tm sido
exaustivamente, embora no exclusivamente, examinadas no domnio Direito
Administrativo para o qual a expresso interesse pblico assumiu, como antes
afirmado, um carter fundamental bem como no mbito do Direito
Constitucional, do Direito Processual e do Direito do Consumidor, nos quais as
definies de interesses difusos, interesses coletivos e interesses individuais
homogneos se fazem prementes268.

3.2.2. O Interesse pblico como um Conceito Jurdico Indeterminado.

doutrina,

nada

obstante

as

inmeras

crticas

apresentadas269,

correntemente se utiliza de uma espcie de subsuno, de enquadramento do

interesse pblico na categoria dos conceitos jurdicos indeterminados. Antes,
porm, do estudo desse encaixe do interesse pblico nesta categoria de
conceitos, pressupe-se breve anlise dos assim denominados conceitos
jurdicos indeterminados.
Essa categoria conceitual, tida como juridicamente indeterminada, recebeu
grande estudo na doutrina estrangeira, em especial no direito alemo. Para Karl
Engish, os conceitos jurdicos indeterminados so aqueles cujo contedo e

CAETANO, Marcello. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra:

Almedina, 1996, p. 446.
267

Neste influxo, manifestam-se: MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do Patrimnio

Pblico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 63 e MARTINS FILHO. Ives Gandra
da Silva. Op. cit., p. 05.
268

Eros Roberto Grau se ope, como se far aluso adiante, inclusive existncia dos
conceitos jurdicos indeterminados. GRAU. Eros Roberto. O Direito Posto..., p. 146-147.
269

96

extenso so, em larga medida, incertos270. Essa espcie conceitual possvel

ser encontrada em todos os ramos jurdicos, entretanto, no Direito Administrativo,
eles despontam com maior freqncia.
Ainda que o interesse pblico seja o conceito jurdico indeterminado por
excelncia, h uma pliade desses conceitos ou noes espraiados por todos os
ramos jurdicos. No Direito Civil, h a presena dos conceitos de boa-f, de
funo social; de autonomia da vontade etc. J no Direito do Estado, h a noo
de ordem pblica, de interesse coletivo, de bem comum, dentre muitas outras.
Segundo Antnio Francisco de Sousa, a presena em maior intensidade
dos conceitos jurdicos indeterminados no mbito do Direito Administrativo se
deve natureza das funes da administrao, sobretudo devido ao fato de a
administrao se orientar satisfao das necessidades sociais e tambm
porque os conceitos indeterminados se apresentam ao legislador como um
instrumento privilegiado para a atribuio de certo tipo de competncia s
autoridades administrativas para que estas possam reagir a tempo e de modo
adequado aos imponderveis da vida administrativa.271
Nesse passo, assevera Germana de Oliveira Moraes, com base nos
ensinamentos de Phillipp Heck que o conceito revela uma zona nuclear ou fixa
(ncleo) e uma zona perifrica ou orla (halo). Representa-se o conceito como um
ponto de luz intenso que ilumina os objetos a que se refere como maior ou menos
intensidade; rodeado de um halo, de cores plidas, alm das quais reina a
obscuridade.272
Ao seu turno, Paulo Ricardo Schier assevera que os conceitos jurdicos
indeterminados aparecem quando a ordem jurdica refere-se a uma esfera de
ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. 6 ed., Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1988. p. 208.
270

SOUSA, Antnio Francisco. Os Conceitos Legais Indeterminados no Direito

Administrativo Alemo. In: Revista de Direito Administrativo. n 166. So Paulo: FGV Editora,
1986. p. 276 290.
271

272
MORAES. Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica.
So Paulo: Dialtica, 1999. p. 56.

97

realidade cujos limites no aparecem bem precisados em seu enunciado. Com

esta perspectiva, prossegue o referido autor que nessa situao, o sistema
jurdico no determina com exatido os limites desses conceitos porque se trata
de categoria que no admite uma quantificao ou uma determinao rigorosa,
porm, em todo caso, manifesto que est referindo a uma suposta realidade
que, nada obstante a indeterminao do conceito, admite ser precisada no
momento da aplicao.273
Destaca-se, por necessrio, que a abstrao das normas jurdicas uma
caracterstica amplamente reconhecida e, que per se, a torna indeterminada.
Pode-se, portanto, afirmar que todos os preceitos jurdicos so, em maior ou
menor medida, indeterminados. Por esse motivo, os estudos dedicados ao tema
tm reservado a expresso conceitos jurdicos indeterminados, to somente
para aqueles que se revestem de um elevado grau de indeterminao274, ainda
que se trata de uma afirmao bvia.
Nessa linha, de notrio conhecimento que a distino entre conceitos
determinados e conceitos indeterminados se faz ora em funo do grau de
impreciso das palavras expresses, ora em funo da qualidade. Para alguns
autores, a diferena entre esses conceitos qualitativa e no quantitativa275.
Entre esses se destaca Antnio Francisco de Sousa, para quem: (..)a
diferena entre os chamados conceitos legais indeterminados e os conceitos
legais determinados consiste apenas numa diferena de grau de insegurana da
palavra. Um certo limite de erro, dentro do qual ns pudssemos movimentar,
no reconhecvel apenas nos conceitos legais indeterminados. Entre os
conceitos legais determinados e os conceitos legais indeterminados, existe uma
diferena de grau e no de qualidade.
SCHIER. Paulo Ricardo. Comisses Parlamentares de Inqurito e o Conceito de
Fato Determinado. Tese aprovada no Programa de Ps-graduao da Universidade Federal do
Paran. Curitiba, 2002. p. 135.
273

274

SOUSA, Antnio Francisco. Op. cit., p. 277.

275

MORAES. Germana de Oliveira. Op. cit., p. 57

98

Essa concepo j era sustentada por Tezner,276 um dos pioneiros no

estudo da matria, conforme anota Antnio Francisco de Sousa. Assevera o
citado autor, que h cerca de 100 anos na Europa existe a controvrsia entre os
conceitos jurdicos determinados e os indeterminados e a discusso em torno de
qual seria o melhor critrio para distingui-los.277 A controvrsia em questo surgiu
na ustria, no sculo XIX, com o j citado professor Tezner, que questionava se
os conceitos indeterminados elaborados pelo legislador eram ou no suscetveis
de serem controlados pelo Tribunal Administrativo.278
Foi a doutrina do Direito Administrativo alemo, todavia, que melhor
desenvolveu e sistematizou a idia, inclusive produzindo representaes e
imagens de que o conceito jurdico apresentaria uma zona de certeza positiva (o
que certo que ), na qual no h dvida acerca da utilizao da palavra que o
designa e uma zona de certeza negativa (o que certo que no ), em que
inexiste dvida acerca da sua no utilizao. Nesta representao existe,
contudo, uma zona intermediria, de penumbra, que se constitui em uma rea de
dvidas e incertezas sobre a abrangncia de situaes sob aquele signo.279
Sustenta-se, por parte da doutrina, a tarefa indispensvel realizada pelo
intrprete quando da aplicao concreta dos conceitos jurdicos indeterminados,
haja vista a necessidade do hermeneuta de verificar se a soluo encontrada
pelo emprego do conceito seria a nica, a melhor e a mais justa que a norma
pretendeu alcanar. Nesse sentido, afirma-se que a tarefa do intrprete dos
conceitos jurdicos indeterminados constitui-se em um juzo de legalidade.280
Esse pensamento encontra sustentculo nas lies de Eduardo Garcia de
Enterria, para quem errnea a idia de que o preenchimento dos conceitos
276

SOUSA, Antnio Francisco. Op. cit., p. 278.

277

SOUSA, Antnio Francisco. Id. p. 279.

278

SOUSA, Antnio Francisco. Id. Ibid.

279

MORAES. Germana de Oliveira. Op. cit., p. 58.

280
BORGES, Alice Gonzlez. Interesse pblico: Um conceito a Determinar. In: Revista
de Direito Administrativo, n 205, Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 110.

99

jurdicos

indeterminados

estaria

situado

unicamente

no

campo

da

discricionariedade administrativa281, haja vista que, para o citado autor, a

discricionariedade essencialmente uma liberdade de eleio entre alternativas
igualmente justas ou entre indiferentes jurdicos, porque a deciso, nesse caso,
fundamenta-se em critrios jurdicos (de oportunidade, econmicos etc.), no
includos na lei e remetidos ao julgamento subjetivo da administrao.
Desse modo, a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados no se
trataria de espao de discricionariedade do administrador-intrprete, haja vista
que aqueles conceitos so aplicados mediante um processo regulado, de
aplicao e interpretao da lei que criou o conceito, de modo que o judicirio
pode fiscalizar a referida aplicao, avaliando se a soluo atingida uma
soluo permitida pela lei. Esta avaliao parte de uma situao de fato
determinada a que a prova lhe oferece -, porm sua apreciao jurdica feita
desde o conceito legal e , portanto, uma aplicao da lei. Nessa linha, sustenta
o autor que
(...) Assim, conceitos como urgncia, ordem pblica, justo preo, calamidade pblica,
medidas adequadas ou proporcionais, inclusive necessidade pblica, utilidade pblica e
at interesse pblico, no permitem em sua aplicao uma pluralidade de solues justas,
seno uma s soluo em cada caso.282

Essa posio de rejeio de discricionariedade na aplicao dos conceitos

jurdicos indeterminados, em especial do interesse pblico tambm sustentada
por Alice Gonzalez Borges, para quem:
(...) o preenchimento deste que, por natureza, o mais amplo e plurissignificativo dos
conceitos indeterminados, h de resultar de um cuidadoso trabalho de sopesamento das
condies oferecidas pela realidade. Nessa avaliao, no deve entrar nenhuma dose de
discricionariedade do governante. Ser o melhor intrprete aquele que melhor se identificar
com os legtimos reclamos e aspiraes sociais de seu tempo, em uma postura que nosso
ordenamento jurdico exige, como luminoso ponto cardeal de sua atuao (art. 37, caput,
da Constituio) seja impessoal e descompromissado como outros interesses estranhos.283

Por conseguinte, realizada a meno de que existe na doutrina uma

GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Direito Administrativo. Editora Revista
dos Tribunais, 1990. p. 394 e 395.
281

282

GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Id. Ibid.

283

BORGES, Alice Gonzlez. Op. cit., p. 115.

100

contenda entre aqueles que pugnam pela existncia de uma margem de

discricionariedade nos conceitos jurdicos indeterminados e aqueles que postulam
o seu no cabimento, merece destaque as correntes que refutam a prpria
existncia dos conceitos jurdicos indeterminados.
Nessa toada, nada obstante a grande produo terica produzida sobre os
conceitos jurdicos indeterminados e a sua conseqente aplicao concreta, a
aceitao doutrinria por eles no pacfica. Eros Roberto Grau considera uma
falcia

conceituao

jurdica

indeterminada,

argumentando

que

indeterminao no dos conceitos, mas das suas expresses, no havendo que

se falar, portanto, em conceitos indeterminados, mas em termos (jurdicos ou
no) indeterminados. Alega o autor em questo que: todo conceito uma suma
de idias que, para ser conceito, tem de ser, no mnimo, determinada; o mnimo
que se exige de um conceito que seja determinado (...) Se indeterminado o
conceito, no conceito.284
Embora as arrostadas crticas sobre os conceitos jurdicos indeterminados
sejam de grande pertinncia, na esfera do presente trabalho, de restrita extenso,
cujo objeto de pesquisa se dirige outros elementos a construo terica destes
conceitos tomada como premissa, ou seja, no ser objeto de investigao, por
razes de obviedade, a aplicao ou a existncia desta espcie conceitual,
principalmente pela verificao da ampla contribuio da doutrina, especialmente
alem sobra o tema.
O que ser cabvel, por ora, o exame do interesse pblico enquanto um
conceito jurdico indeterminado. A doutrina, de forma unnime, aloca o interesse
pblico como um conceito jurdico indeterminado. Neste compasso, visando ao
esclarecimento acerca da qualificao de um interesse como pblico, importante
a seguinte contribuio:
A determinao do contedo do interesse pblico produz-se ao longo do processo de
produo e aplicao do Direito. No h interesse pblico prvio ao Direito, seno como
284

GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto..., p. 146 e 147.

101

manifestao abstrata insuficiente para determinar uma soluo definida. O processo de

concretizao do Direito produz a seleo dos interesses, com a identificao do que se
reputar como interesse pblico em face das circunstncias. No h qualquer carter
predeterminado apto a qualificar o interesse como pblico. Essa peculiaridade no pode
ser reputada como negativa. Alis, muito ao contrrio, representa a superao de solues
formalistas, inadequadas a propiciar a realizao dos valores fundamentais acatados pela
comunidade. O processo de democratizao conduz necessidade de verificar, em cada
oportunidade, como se configura o interesse pblico.285

Pode-se depreender, ento, que a conceituao do interesse pblico,

especialmente pela sua conformao de um conceito jurdico indeterminado, de
irrefutvel

complexidade.

Merece

destaque,

ainda,

funo

essencial

desempenhada pelos conceitos jurdicos no sistema jurdico, haja vista que a

indeterminao conceitual no deve ser vista como um defeito, mas como um
atributo que se destina a permitir uma aplicao mais adequada caso a caso e
exigindo, pois, uma abertura permanente em face da realidade.286 Destarte, podese acerca disso afirmar-se que a indeterminao dos limites do conceito propicia
a aproximao do sistema normativo do mundo real.287
Nada obstante a quase conclusiva classificao do interesse pblico como
um conceito jurdico indeterminado, a doutrina, ao longo do tempo, concebeu
critrios que poderiam qualificar os interesses como pblicos, ou ainda arquitetou
frmulas tcnicas que seriam aptas delimitao e identificao concreta do
interesse pblico.

3.3. Critrios para a Aferio e Delimitao da Noo de Interesse pblico.

Inicialmente, deve ser reconhecida a dificuldade para a definio do

interesse pblico, seja pela variada aplicao do termo, desde a poltica, na qual
utilizado freqentemente para embasar e motivar aes das mais diversas
ordens, at o Direito, onde chega a assumir o carter de um conceito jurdico
indeterminado, como exposto no item anterior. Impe-se observar ainda,
285

JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interesse pblico..., p. 133.

286

JUSTEN FILHO, Maral. Id. p. 116.

287

JUSTEN FILHO, Maral. Id. Ibid.

102

necessariamente, mais um empecilho para a qualificao ou apenas delimitao

do interesse pblico, qual seja, a impossibilidade de defini-lo in abstrato, visto que
a sua aplicao ocorre somente no caso concreto.
Essas dificuldades, contudo, no impedem que se possa intentar o
aprofundamento do ncleo do conceito do interesse pblico, o que pode propiciar,
inclusive, maior preciso (e utilidade) na sua aplicao.288 Com esse intuito,
utiliza-se a doutrina jurdica de inmeros meios (frmulas e critrios) para a
aferio e delimitao do interesse pblico, como critrios de quantidade, nos
quais toma-se como pressuposto a dissenso entre o interesse da maioria e o
interesse da minoria, bem como a relao entre o todo e a parte, de modo a
qualific-lo como interesse de determinados grupos ou instituies, como o
Estado e a prpria sociedade. Outra frmula para a aferio do interesse pblico
o seu isolamento em face do interesse privado; ou relacionando-o com noes
filosficas, como o bem comum; dentre tantos outros meios de delimitao.
Para alm desses critrios sumariados para a aferio ou para a
delimitao do interesse pblico, a doutrina ainda indica alguns pontos de vista289
sobre os quais possvel se analisar o interesse pblico: o ponto de vista
metassociolgico, o sociolgico, o judicial ou legal e o econmico.290
Levando-se em conta essa classificao, pode-se afianar que o ponto de
vista metassociolgico seria aquele derivado de um sistema unitrio de valores,
como ocorre em sociedades teocrticas ou monolticas em que s seria de
interesse pblico aquilo que estivesse em consonncia com esse valor supremo e
unitrio.
Para o horizonte sociolgico, o interesse pblico seria aquele em que os
valores se manifestam unicamente atravs das articulaes sociolgicas, que so
288

JUSTEN FILHO. Maral. Id. Ibid.

Esclarece-se que a expresso Ponto de vista, neste caso, deve ser compreendida to
somente como sinnima de perspectiva.
289

290

Essa classificao adotada por COLM, Gerhard. Op. cit., p. 126 e seguintes.

103

expresses sociais ou de grupos. Apesar da diversidade de interesses de uma

pessoa ou grupo para outro, a mescla de interesses pessoais e gerais difere nos
vrios grupos e indivduos, porm destas variaes na importncia atribuda aos
valores surge um consenso acerca do que constitui o interesse pblico dentro do
marco de referncia da sociedade particular e de sua cultura.291
O ponto de vista legal ou judicial, esclarece o autor in foco que se refere
precisamente supremacia do interesse pblico sobre o particular, que
invocada como fundamento das medidas restritivas e sancionatrias das
atividades pessoais ou coletivas. O uso do conceito de interesse pblico nesse
sentido permite consideraes que so superiores aos interesses particulares, e
inclusive permite interpretao judicial das leis positivas marchar ao compasso
dos desenvolvimentos efetivos no contedo do conceito.292
Ao final, possvel verificar, ainda, a visualizao econmica relativa ao
interesse pblico, a qual o considera sob uma perspectiva mais especfica, pois
que se definem em determinadas metas de execuo e de realizao293. Segundo
o citado autor, as metas de execuo seriam aquelas que tm por escopo
assegurar o regular funcionamento da economia, ao passo que as metas de
realizao seriam aquelas que inferem do conceito do interesse pblico,
contedos especficos como um nvel adequado de vida para o povo, educao,
defesa, conservao e incremento dos recursos de maneira mais apropriada para
as necessidades dos pases em desenvolvimento.

3.3.1. Interesse pblico e Bem Comum.

Para que se possa compreender os critrios trazidos a lume pela doutrina

para a delimitao do Interesse pblico, faz-se premente anterior reflexo acerca
291

COLM, Gerhard. Id. p. 128.

292

COLM, Gerhard. Id. Ibid.

293

COLM, Gerhard. Id. p. 130.

104

de uma noo filosfica que muito dele se aproxima, a saber: a noo de bem
comum.
A imediata relao do interesse pblico com a denominao de bem
comum, fez com que a doutrina, historicamente, o elegesse como um critrio para
a verificao da possibilidade de um determinado interesse vir a ser classificado
como pblico, haja vista o fato de que a expresso interesse pblico, no raro,
aparece associada idia de bem comum, bem geral ou bem de todos.
Para que se promova a fixao das semelhanas e diferenas entre a idia
de bem comum e a noo de interesse pblico, com o intuito de identificar o
interesse pblico, impe-se a consumao de um enfoque histricoevolutivo do
bem comum.
Argumenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que j em Aristteles aparecia
ntida a idia de bem comum, pois para ele, todo organismo vivo tende para o
bem; tanto o homem como a sociedade que ele constitui tendem para o bem.294
Entrelaando o chamado sumo bem comum, os indivduos e a noo de
Estado, revela Aristteles:
Ora, no ser porventura o conhecimento dele de grande importncia para a nossa vida e,
se semelhantes aos arqueiros, certos da mira, no alcanaremos mais facilmente aquilo
que se deve? Se assim , esforcemo-nos por delinear em esboo o que seja ele, e da
qual, dentre as cincias ou faculdades, seja objeto. Ningum duvidar de que o seu estudo
pertena cincia principal e mestra de todas as outras. Tal , v-se claramente, a cincia
poltica. Pois que esta dispe, na cidade, as cincias de que necessitais, e quais cada um
as deve aprender e at que ponto. Vemos que tambm as faculdades tidas em maior
apreo, como a arte militar, a economia, a oratria, lhe esto sujeitas. E, valendo-se ela de
todas as demais cincias polticas, e, alm disso, estabelecendo por lei que cada coisa se
deve fazer e de que coisas se abster, pode dizer-se que o seu fim abrange os fins de todas
as outras. Donde ser o bem humano o seu fim. E, embora sendo idntico o bem do
indivduo e o da cidade, todavia obter e conservar o bem da cidade coisa maior e mais
perfeita. Em verdade: o bem digno de ser amado tambm por um nico indivduo; porm,
mais belo e mais divino quando referente a povos e cidades.295

Na idade mdia, por influncia do cristianismo, a idia de bem comum

desenvolveu-se ainda mais. Na Summa Theologica, Toms de Aquino explanou
que o bem comum tudo aquilo que o homem deseja, seja de que natureza for:
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio
de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 154.
294

295

p. 22-23.

ARISTTELES. A tica. trad. de Cssio M. Fonseca. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 1991.

105

bem material, moral, espiritual ou intelectual. Considera ainda que, sendo o

homem um ser social, ele procura no somente o seu prprio bem, mas tambm
do grupo a que pertence296. Nessa perspectiva, pode-se afirmar que a cada grupo
social corresponderia o seu prprio bem comum.
Alega ainda Maria Sylvia Zanella di Pietro, com base nos ensinamentos de
Norberto Bobbio, que Jean Bodin, j no sculo XVI, ao dedicar-se concepo
de um conceito inicial de Repblica, permitiu o desenvolvimento da idia do que
passou a ser considerado o fim principal da sociedade (bem comum) e o meio de
alcan-lo, que seria atravs do reto governo, ou seja, um governo de muitos
lares e de todas as coisas que lhes so comum, com poder soberano.297
Essa concepo, somada ainda a inmeras outras semelhantes que
marcaram e permaneceram at o incio da Idade Moderna, sempre estiveram
relacionadas ao iderio de uma solidariedade social como meio de justificao da
comunidade poltica, na qual os homens se unem para conseguir o bem
comum.298
Entretanto, com o advento das idias contratualistas e liberais, entre os
sculos XVII e XVIII, para as quais Rousseau299 desempenhou papel
fundamental, a idia de um ente estatal com o fim de promoo do bem comum,
filosfico e abstrato e que alicerava os atos absolutistas do soberano, passou a
ser refutada. A partir de ento, a finalidade do Estado seria nica e
exclusivamente a proteo de interesses utilitaristas, pragmticos e muitas vezes
individuais, aos quais no era possvel ao dirigente exceder os poderes a ele
concedido.
Nessa perspectiva pode-se asseverar que o objetivo dos homens ao se

296
DA LUZ. Ana Beatriz Vieira. Interesse pblico Viso Contempornea. Dissertao
apresentada ao Programa de Ps-graduao em Direito da UFPR. p. 25.
297

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 154.

298

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Id. p. 155.

299

Cf. ROUSSEAU, Jean Jacques. Op. cit.

106

associarem no proteger o interesse pblico, mas o interesse privado de cada

qual e que se resume basicamente na aquisio de bens materiais; a vida em
sociedade alcana melhor esse objetivo do que seria possvel em uma situao
de anarquia.300
Pode-se alegar que, neste perodo, a base da sociedade poltica no se
fundamenta mais em elementos comuns a todos os homens, mas em cada
aspirao individual, posio esta reforada ainda mais pela Revoluo Francesa,
que significou o triunfo do individualismo.301
Nessa ordem de valores, a idia do bem comum como causa fundamental
de unio dos homens em sociedade cede espao para uma concepo que
visava assegurar a liberdade natural de cada um; em ltima anlise, pode-se
afirmar que os homens se uniam em sociedade porque isso lhes era til e
vantajoso.
A compreenso utilitarista de sociedade, que engloba a idia de interesse
geral, substituiu gradativamente a idia do bem comum, que se mostrava
impregnada de cunho moral e ideolgico.302
Nesse sentido, esclarece Marie-Pauline Deswarte: o Bem Comum seria a
perspectiva filosfica do interesse geral. Ora, a filosofia d uma primeira resposta
questo quando ela afirma: O bem est no nvel dos fins honestos, o interesse
mesmo geral no nvel dos fins teis. O interesse geral seria todo impregnado
de utilitarismo, o Bem Comum, dele se distinguiria por sua referncia moral.303
Manifesta-se tambm, coerente com esta posio, Ana Beatriz Vieira da
Luz, para quem:
As teorias liberais, individualistas, substituram a noo de bem comum pela idia de
interesses gerais, passando a considerar o interesse pblico como a soma dos bens e
300

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Id. Ibid.

301

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Id. p. 156.

302

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Id. p. 155.

303
DESWARTE, Marie-Pauline. Intrt general, bien commun. Revue du Droit Public.
Paris, set-out, 1988. p. 1309.

107

interesses individuais, notadamente os direitos civis da burguesia. Perdeu-se, dessa forma,

a noo filosfica e moral de bem comum, voltada a princpios de solidariedade social, ao
que bom e no ao que til, na qual cabia ao Estado assegurar condies pblicas
normais e estveis para que indivduos e suas famlias pudessem levar uma vida digna,
norma e feliz segundo as leis de Deus. A moral, afastada do direito.304

Com efeito, o interesse pblico (de concepo liberal-utilitarista) era, pois,

realizado pelo Estado de forma negativa, ou seja, pela sua no interveno nos
interesses individuais, os quais, para a concepo da poca, se adequadamente
realizados, promoviam o interesse geral.
Essa frmula liberal e utilitarista de organizao poltica, na qual o Estado
somente existiria para a realizao poltica e para a assegurao dos direitos
individuais de propriedade e de liberdade, pela manuteno da livre iniciativa e
responsabilizao da segurana tanto externa quanto interna, veio a colidir com
as reaes sociais provocadas pelas desigualdades sociais resultantes do
dilatado exerccio da liberdade por uns (que possuam a liberdade de propriedade
e de contratar) sobre a opresso de outros (que to somente detinham a
liberdade da venda da fora de trabalho).
Explica Paulo Bonavides que essas desigualdades constituram um dos
alicerces que levaram superao histrica do Estado de crise liberal, a uma
pretensa implementao de um ente estatal que efetivasse alguns direitos
sociais, necessrios para que a paz social prevalecesse.305
Pode-se afirmar da, que a noo de interesse pblico, como fim
necessrio do ente estatal, at mesmo para a sua preservao, volta aproximarse da idia filosfica de bem comum e reveste-se mais uma vez de aspectos
axiolgicos, na medida em que se preocupa com a dignidade do ser humano.306
O Estado apresenta-se para alm de um ente de garantia de direitos
individuais, pois se torna e necessita tornar-se um ente de promoo social.
Com o Estado Social, o interesse pblico a ser alcanado pelo Direito
304

LUZ, Ana Beatriz Vieira da. Id. p. 27.

305

BONAVIDES. Paulo. Do Estado..., p. 210.

306

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 157.

108

Administrativo humaniza-se, na media em que passa a preocupar-se no s com

os bens materiais que a liberdade de iniciativa almeja, mas com valores
considerados essenciais existncia digna; quer-se liberdade com dignidade, o
que exige maior interveno do Estado para diminuir as desigualdades sociais e
levar toda a coletividade o bem-estar social. O interesse pblico, considerado sob
o aspecto jurdico, reveste-se de um aspecto ideolgico e volta a relacionar-se
com a idia axiolgica de bem comum.307
Essa relao de afastamento e de aproximao entre o bem comum e o
interesse pblico, pode auxiliar em uma eventual delimitao desta interesse,
contudo, impossvel de ser realizada em face do prprio bem comum, por ser
fundado em valores. Dessa viso axiolgica de bem comum, da qual a noo do
interesse pblico contemporneo necessariamente se aproxima, Marie-Pauline
Deswarte, sem apresentar uma definio, apresenta as seguintes caractersticas:
1.ele se fundamenta na natureza humana, sendo por isso mesmo universal: ele considera
um conjunto de valores humanos feitos de direitos e deveres, que no podem privilegiar
uns em detrimento de outros;
2.ele deve ser adaptvel segundo o progresso da poca, dinmico, voltado para o futuro,
porque ele deve enraizar-se no concreto e oferecer aos indivduos valores de ordem e de
justia; isso traz algumas conseqncias: b.1.) o interesse geral no apangio do Estado,
porque cada indivduo e cada pessoa jurdica tem uma parcela de responsabilidade social;
b.2.) isto supe que a sociedade no seja considerada como um sujeito parte,
transcendente, que far cumprir a vontade do grupo; b.3.) isto supe tambm que se trate
de um verdadeiro bem, de contedo moral, e no de simples interesse utilitrio, pois este
gera o egosmo;
3.o bem comum superior ao bem individual; a dignidade de todo homem quer que ele
possa participar de um bem maior que seu prprio bem: isto que o torna um ser social;
4.o bem comum fundamento e limitao ao poder poltico; fundamento, porque o poder
se constitui para atingir o bem comum; e limitao, porque sendo seu objetivo o bem da
pessoa humana, o Estado s deve intervir a esfera da liberdade individual, atendendo ao
princpio da subsidiariedade, respeitando o equilbrio entre a liberdade do indivduo e a
autonomia do Estado. Sempre que o indivduo ou grupo sozinho passam agir, o Estado
no deve intervir; o bem comum, se exprime atravs da lei, no uma lei puramente formal,
mas sim uma lei que atenda ao bem comum.308

Expostas essas afinidades, semelhanas e diferenas entre a noo de

interesse pblico e a idia de bem comum, parte-se para o estudo da lei (regra
jurdica), entendida como espcie do gnero norma jurdica, que compreende
307

DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Id. p. 160.

308

DESWARTE, Marie-Pauline. Op. cit., p. 1309.

109

tambm os princpios e mostrou-se para a doutrina, durante longo perodo, como

um instrumento eficaz de delimitao do interesse pblico.

3.3.2. A Lei como Meio (frmula) de Fixao do Interesse pblico.

No perodo acima citado, como visto no Ttulo Um, em que se inicia a idade
Moderna e o Estado passou, a rigor, a conformar-se como Estado de Direito, no
havia qualquer tipo de implementao de polticas sociais, at mesmo porque
estava o Estado subordinado a uma concepo liberal clssica.
Segundo essa perspectiva, a diviso entre o pblico regido pelo
interesse pblico e o privado cujo princpio regente era a autonomia privada
mostrava-se evidente e no se cogitava de uma atuao positiva do Estado,
atuando perante a sociedade e intervindo no domnio econmico para a
implementao de polticas pblicas que apontassem promoo da igualdade
econmica e social. To somente atuava o Estado na manuteno da ordem
pblica e na garantia da propriedade privada e da liberdade contratual.
Nesse perodo, possvel afirmar que a ideologia predominante acerca do
interesse pblico era a sua correlao a esses valores protegidos pelo ente
pblico, contudo, no havia uma direta e imediata correspondncia entre eles,
visto que o interesse pblico, no recebia grande ateno conceitual, pois era
disciplinado em conjunto com outros termos e institutos jurdicos e especialmente,
no Direito Administrativo, como ordem pblica, liberdade, propriedade etc.
Ao legislador cabia, ao tempo do modelo de Estado referido, a exata
definio do interesse pblico, haja vista o fato de que todas as suas
manifestaes eram decorrentes de lei, na qual a referida categoria era
minuciosamente delimitada e objetivado o seu alcance.
O administrador pblico, que no exercia atuao positiva frente
sociedade, limita-se a garantir as liberdades individuais dos administrados,

110

liberdades estas que era compreendidas como ncleo do interesse pblico.

No havia a necessidade de se discutir o que seria ou no interesse
pblico, porquanto este estaria sempre, por lei, indicado, e, mesmo que
eventualmente no estivesse, o seu conceito permanecia sempre relacionado
exclusivamente ao iderio de segurana pblica, e de garantias de propriedade e
de contratar.
Com a implementao do Estado do Bem-estar social309, todavia, a
delimitao do interesse pblico passou a ser imperiosa, visto que no cabia mais
to somente ao legislador definir o que se trataria de interesse pblico, mas
tambm ao administrador no exerccio de sua funo de implementao de
polticas pblicas e de reduo das desigualdades sociais.
Atualmente a compreenso da aplicao do conceito de interesse pblico
se mostra, ainda mais, premente. Muito embora a idia de interesse pblico e a
sua aplicabilidade estejam delineadas em incontveis normas jurdicas, como
finalidades ou no, a implementao da atuao positiva da administrao
pblica na prtica de polticas pblicas tendo como escopo a promoo da
dignidade da pessoa humana impe-se, haja vista a sua vinculao direta e
imediata ao conceito de interesse pblico que, materialmente, poderia ser
representado pela salvaguarda dos valores mais importantes do ordenamento
jurdico, como adiante se buscar demonstrar.

3.3.3. A Titularidade do Interesse pblico.

possvel a afirmao de que a noo de interesse pblico, em seu

desenvolvimento histrico, sempre veio relacionada idia de interesse do
Estado. Alis, a clssica apreciao circular de que o interesse pblico porque
Embora haja muitos autores que discordem da implementao de um modelo de Estado
de bem-estar social nos pases perifricos, toma-se aqui to somente a idia o momento histrico
a que ela se refere.
309

111

atribudo ao Estado e atribudo ao Estado porque pblico310, sempre esteve

presente na tradio jurdica ocidental. Quando do surgimento do Estado
Moderno (sculos XVI e XVII) no seria exagerado afirmar-se que a totalidade
dos interesses pblicos estaria na titularidade estatal. O interesse pblico e o
interesse do soberano, neste momento, confundiam-se.311
A prpria concepo de titularidade deve ser vista com reserva, haja vista a
idia de domnio (propriedade) a que ela traz nsita e a sua pendncia com a
noo de administrao. Nesse sentido, assevera Ruy Cirne Lima que a
utilizao da palavra administrao designa a atividade de quem no
proprietrio, distinguindo a administrao da propriedade, nos seguintes termos:
propriedade lato sensu pode dizer-se o direito que vincula nossa vontade ou
nossa personalidade um bem determinado em todas as suas relaes. Ope-se a
noo de administrao de propriedade, visto que, sob administrao, o bem se
no entende vontade ou personalidade do administrador, porm finalidade a
que essa vontade deve servir.312
Com efeito, cumpre administrao pblica o exerccio da funo
administrativa, haja vista no possuir a titularidade do interesse pblico, a qual,
nas palavras de Santi Romano, (...) poder que se exerce, no por interesse
prprio, ou exclusivamente prprio, mas sim por interesse de outrem ou por um
interesse objetivo.313 Destarte, a funo administrativa estatal, como j afirmado
anteriormente, est irremediavelmente vinculada a uma finalidade de interesse
pblico.314
Pode-se afirmar que a titularidade do interesse pblico esteja na
310

JUSTEN FILHO. Maral. Op. cit., p. 116.

311

JUSTEN FILHO. Maral. Id. Ibid.

312

LIMA, Ruy Cirne. Op. cit., p. 20.

SANTI ROMANO. Princpios de Direito Constitucional Geral. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 1977. p. 145.
313

314
BORGES, Alice Gonzles. Interesse pblico: Um conceito a Determinar. In: Revista
de Direito Administrativo, n 205, Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 109.

112

sociedade, contudo, a sua gesto est a cargo especialmente do Estado, haja

vista ainda a impossibilidade, cada vez mais questionada, de particulares
exercerem e gerirem muitos dos interesses classificados como pblicos.
Nada obstante isso, no se pode descurar que o desenvolvimento das
sociedades e a necessidade do desempenho urgente de atividades relacionadas
com o interesse pblico, como a proteo ao meio ambiente, promoveram o
surgimento de entidades pra-estatais que pudessem desempenhar estas
atividades relacionadas intrinsecamente ao interesse pblico. Parte da doutrina
denomina estas entidades de espao pblico no-estatal, haja vista a prtica de
atividades cujo fim intrnseco ao interesse pblico, contudo, desvinculados
diretamente de rgos estatais.

3.3.4. O Estado como Gestor do Interesse pblico.

Embora alguns autores discordem, pode-se afirmar que o Estado ainda o

gestor por excelncia dos interesses pblicos existentes na sociedade. Seja
porque os particulares ainda no possuem condies de realiz-los por si, seja
porque demandam recursos e tcnicas complexas que somente o Estado poderia
desempenhar e satisfazer.
Afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro que em primeiro lugar, no se pode
dizer que o interesse pblico seja sempre aquele prprio da Administrao
Pblica; embora o vocbulo pblico seja equvoco. Por isso, pode-se dizer que,
quando utilizado na expresso interesse pblico, ele se refere aos beneficirios
da atividade administrativa e no aos entes que a exercem. A Administrao
Pblica no a titular do interesse pblico, mas apenas a sua guardi; ela tem
que zelar pela sua proteo.315
Com o desenvolvimento poltico e social experimentado pelas sociedades
315

DI PIETRO. Maria Slvia Zanella. Discricionariedade..., p. 161.

113

nos ltimos anos, passou-se a reconhecer, como j anteriormente afirmado, a

existncia de interesses pblicos no estatais, com destaque s atividades
desempenhadas pelas ONGs (Organizaes no governamentais), pelas
OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse pblico)316 e pelas OSs
(Organizaes Sociais)317. A adoo desse iderio, contudo, trouxe tona a
discusso acerca da titularidade do interesse pblico pelo Estado e a superao
da idia de que todos os interesses titularizados ou geridos pelo Estado seriam
pblicos. Maral Justen Filho afirma que assertivas dessa ordem exigem exame
crtico, haja vista que o conceito de interesse pblico no se constri a partir da
identidade do seu titular, sob pena de inverso lgica e axiolgica insupervel e
frustrao de sua funo.318 Segundo o autor:
definir o interesse como pblico porque titularizado pelo Estado significa assumir uma certa
escala de valores. Deixa de indagar-se acerca do contedo do interesse para dar-se
destaque titularidade estatal. Isso corresponde concepo de que o Estado mais
importante do que a comunidade e que detm interesses peculiares. O tratamento jurdico
do interesse pblico no seria conseqncia de alguma peculiaridade verificvel quanto ao
prprio interesse, mas da supremacia estatal. Como o Estado instrumento de realizao
de interesses pblicos, tem de reconhecer-se que o conceito de interesse pblico
anterior ao conceito de interesse do Estado.319

Desta forma impende o reconhecimento de que a titularidade ou mesmo a

gesto do interesse pblico mais se mostra como critrio adequado para a
determinao ou mesmo para a delimitao de interesses classificados como
pblicos. Deriva da a importante constatao de que o Interesse pblico no
porque atribudo ao Estado, mas atribudo ao Estado por ser pblico.320
Por fim, pode-se asseverar que a gesto e tutela pelo Estado podem
representar fortes indcios de que o interesse perseguido seja pblico. Contudo,
por si somente, no possvel sustentar, sem exceo, a frmula interesse
316

As OSCIPs foram introduzidas no ordenamento jurdico por meio da lei 9.790 de maro

de 1999.
Foi por meio da lei 9.637 de maio de 1998 que as Organizaes Sociais, como
entidades de apoio Administrao Pblica, foram delineadas.
317

318

JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interesse..., p. 117

319

JUSTEN FILHO, Maral. Id. Ibid.

320

JUSTEN FILHO, Maral. Id. p. 116.

114

titularizado ou gerido pelo Estado igual a interesse pblico, haja vista a recente
histria poltica brasileira em que o Estado investiu-se na titularidade de inmeros
interesses privados. Nesse sentido, ainda possvel argumentar que a natureza
do interesse, seja pblico ou seja privado, no deriva de quem possui a sua
gesto ou titularidade, porquanto at mesmo so admitidas atividades estatais,
em alguns casos submetidas a um regime privado, como na contratao de
seguros pela Administrao, por exemplo, revelando-se ento que o regime
jurdico utilizado tambm no seria apto a definir um interesse como pblico.

3.3.5. O Interesse Primrio e o Interesse pblico Secundrio.

Nada obstante a superao, pela doutrina, da idia de que os interesses

pblicos necessariamente precisam ser geridos pelo Estado, no se pode
desgrudar de que o interesse pblico encontra no ente estatal a seu maior gestor.
O Estado como administrador de interesses pblicos presentes na sociedade
encontra albergue tanto da doutrina nacional quanto na doutrina estrangeira. Os
estudos produzidos por Renato Alessi, no mbito da doutrina italiana, so marcos
para a disciplina do interesse pblico gerido pelo Estado. o citado autor que
promove a bifurcao ente o denominado interesse pblico primrio e o interesse
pblico secundrio.
Nesta perspectiva, possvel se afirmar que o interesse pblico
propriamente dito pode tambm ser denominado de interesse primrio em
oposio ao interesse pblico secundrio. Em uma primeira aproximao, este
interesse deve ser entendido como aquele atinente to-s ao aparato estatal
como ente personalizado, ao passo que os interesses pblicos primrios seriam
aqueles pertencentes coletividade como um todo. Celso Antnio Bandeira de
Mello, dedicando-se a explicar a diviso entre o interesse primrio e o interesse
secundrio trazida a lume por Renato Alessi, afirma que:

115

Interesse pblico ou primrio, repita-se, o pertinente sociedade como um todo, e s ele

pode ser validamente objetivado, pois este o interesse que a lei consagra e entrega
compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundrio aquele que
atina to-s ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo
pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa. (...) Com efeito,
por exercerem funo, os sujeitos de Administrao Pblica tm que buscar o atendimento
do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e no o interesse de seu prprio
organismo, tal qual considerado, e muito menos o dos agentes estatais.321

A ttulo de exemplificao, mister se faz a indicao do autor em questo,

acerca da atuao do Estado frente aos interesses (prprios ou no) por ele
geridos:
Poderia, portanto, ter o interesse secundrio de resistir ao pagamento das indenizaes,
ainda que procedentes, ou de denegar pretenses bem-fundadas que os administrados lhe
fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por preos exagerados. Estaria, por tal modo,
defendendo interesses apenas seus, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do
propsito de despender o mnimo de recursos e abarrotar-se deles ao mximo. No
estaria, entretanto, atendendo ao interesse pblico, ao interesse primrio, isto , quele
que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observncia da ordem
jurdica estabelecida a ttulo de bem curar o interesse de todos.322

exatamente por este motivo que a doutrina afirma que somente os

interesses primrios, pblicos propriamente ditos, deveriam ser perseguidos pela
entidade que os representa, j que os interesses secundrios no podem, sob
pena de inverso da funo estatal, serem atendidos seno quando coincidentes
com interesses primrios, da coletividade.
Em sntese, admitindo-se o Estado como um ente gestor dos interesses
pblicos vigentes na sociedade, teria ele a funo de garanti-los em um primeiro
momento e de afirm-los e concretiz-los em um segundo. Estes interesses,
embora garantidos, afirmados e concretizados pelo ente estatal, a ele no
pertencem.

Eles se opem, de certa forma e inclusive, aos interesses

pertencentes ao prprio Estado, recebendo a denominao de secundrios por

Renato Alessi e que s poderiam ser realizados se intrinsecamente relacionados
ao interesse pblico, tambm chamado de interesse primrio pelo professor
italiano.

BANDEIRA DE MELLO. Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo.14 ed., So

Paulo: 2001. p. 44.
321

322

BANDEIRA DE MELLO. Celso Antonio. Op. cit., p. 44.

116

3.4. O que o Interesse pblico Contemporneo no : Os Critrios

Quantitativos e Qualitativos para a Determinao do Interesse pblico.

Para alm dos critrios elencados acima para a definio do interesse

pblico, permanecem ainda muito arraigadas na sociedade, algumas frmulas
tcnicas (de qualidade e de quantidade) que poderiam ser aptas para a sua
delimitao.
Embora se mostrem claramente insuficientes para a devida aferio do
interesse pblico na contemporaneidade, faz-se importante a anlise dos citados
critrios

de

quantidade

utilizados,

baseados

unicamente

em

questes

matemticas, em torno das idias numricas de maioria, de minoria, do todo e da

unidade.
A primeira noo que advm da quantificao de determinado interesse
para eleg-lo como pblico, seria o entendimento preliminar de que o interesse
pblico derivado do interesse privado. Nesta perspectiva aritmtica, o interesse
pblico seria aquele que correspondesse soma da totalidade dos interesses
privados. No haveria, sob este critrio, qualquer avaliao qualitativa entre os
interesses privados e o interesse pblico, mas to somente, este ltimo
representaria a simples soma dos demais interesses presentes na sociedade.
As noes qualitativas, ao seu turno, baseiam-se na idia de que o
interesse pblico seria distinto do interesse privado porque seria o real interesse
da sociedade, a qual considerada uma instituio social,323 no se confundiria
com o somatrio dos indivduos. Baseando-se em um enfoque sociolgico, podese afirmar que o todo (sociedade) mais do que o produto da soma das
unidades, e inconfundvel com esta, haja vista que ela:
supera e transcende, no tempo e no espao, os indivduos que a integram, inclusive na
acepo de que a modificao individual no afeta a identidade do grupo. Os valores do
passado, integrados como patrimnio cultural permeiam a comunidade, moldando cada
indivduo. Os interesses individuais no so produzidos autonomamente por cada ser
323

JUSTEN FILHO, Maral. Id. p. 120.

117

humano, mas so o resultado da conjugao da individualidade com o ambiente (social,

inclusive) cincundante. Portanto, o interesse pblico pode desvincular-se dos interesses
que, de modo concreto, algum particular detenha.324

Nessa perspectiva, dando continuidade ao estudo dos critrios de

quantidade para a aferio do interesse pblico, impe-se a verificao das
frmulas de maioria e minoria que seriam aptas a delinear um interesse como
pblico.

3.4.1. Os Interesses da Maioria versus os Interesses da Minoria.

Com certa margem de certeza, possvel a afirmao de que a

sociedade, e mesmo a doutrina, consideram o interesse pblico simplesmente
como o interesse da maioria. Para essa concepo, basta a maioria dos
indivduos da sociedade identificar um interesse comum, que ele seria pblico.
Esse iderio, contudo, passvel de inmeras crticas. De incio, possvel
argumentar, consoante Maral Justen Filho, que no h como localizar uma
maioria propriamente dita, com cunho de permanncia. Nem existe um conjunto
suficientemente homogneo de interesses privados ao que se pudesse atribuir a
condio de interesse da maioria. Sempre haveria uma pluralidade de sujeitos
com interesses contrapostos e distintos.
Alis, alm da dificuldade de localizao do que seria a maioria da
populao, mostra-se ainda mais complexo, o fato de que o interesse pblico,
pode muitas vezes ser coincidente com o interesse da minoria da populao.
Nesse caso, poder-se-ia afirmar, a ttulo de exemplificao, que em determinada
sociedade, sem dvida, o interesse pblico poderia ser o de proteo de um
grupo tnico minoritrio, mesmo em contraposio vontade da maioria dos
membros da sociedade.
H ainda inmeras restries a esse critrio, merecendo destaque a
seguinte passagem:
324

JUSTEN FILHO, Maral. Id. Ibid.

118

Nem seria o caso de considerar a maioria como titular de dois interesses simultaneamente.
Um seria aquele contraposto ao da minoria. Mas, ao mesmo tempo, a maioria teria
interesse em que a minoria fosse prestigiada. Logo, seria interesse pblico tanto o da
maioria quanto o da minoria. Neste caso, o interesse da minoria seria pblico no por
alguma caracterstica prpria, mas por ser titular da maioria. A construo obviamente
artificiosa e impossvel de ser sustentada. Basta lembrar que adotada tal concepo,
desaparecero os interesses privados: todos sero pblicos.325

Impende-se alegar ainda que embora a concepo de Repblica

democrtica caracterize-se pela prevalncia do interesse da maioria quantitativa,
inolvidvel que os interesses da minoria tambm devam ser garantidos,
segundo os parmetros que a Constituio determina. Por mais esta razo que
a noo de interesse pblico no deve se basear em critrios quantitativos. Alis,
o interesse pblico no pode ser tomado abstratamente como sinnimo de
interesse da maioria, haja vista o fato de que existem nas sociedades interesses
de minorias que se relacionam com intensidade muito maior ao interesse pblico
que interesses da maioria, como a imperativa tutela de minorias raciais, atravs
de polticas de incluso social etc.

3.4.1. O Interesse pblico como o Somatrio dos Interesses Privados.

Muito prxima concepo anterior, neste tpico ser examinado a idia,

muito difundida, de que o interesse pblico no possuiria nenhuma caracterstica
especial apta a qualific-lo em face dos interesses privados, mas to somente a
caracterstica de que se trataria do somatrio dos interesses privados326.
Clara est essa concepo no pensamento de Hctor Jorge Escola, para
quem:
El inters pblico, entendido com el carcter y el sentido que lhe hemos asignado, no tiene
uma entidade ontolgica, substancial, diferente ala que presnta el inters individual: anbos
son, em este aspecto, similares.(...) La nica diferencia entre ellos radica em que mientras
325

JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 122.

Para J. Roland Pennock, dois problemas emergem do exame do conceito de interesse

pblico: (i) se um conceito vlido, (ii) se difere o interesse pblico da soma dos interesses
privados. PENNOCK, J. Roland. A Unidade e a Multiplicidade: Uma Observao sobre o
Conceito. In: O Interesse pblico: Chave Essencial da Poltica pblica. In: FRIEDRICH, Carl.
(Org.) O Interesse pblico. Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O Cruzeiro, 1967. p. 179.
326

119

que el inters pblico es el resultado de la sumatoria de um nmero mayoritario de

interesses individuales coincidentes, es inters individual pertence a la persona. 327

Embora de grande importncia histrica, esta compreenso do interesse

pblico tambm se encontra superada, seja em funo das transformaes
sociais, que alteraram profundamente o papel do Estado e das instituies na
sociedade moderna, tornando os interesses e aspiraes individuais cada vez
mais difusos, seja porque se trata de mais um critrio tcnico, fundado em dados
meramente estatsticos para a identificao do interesse pblico, que no
encontra mais ressonncia atualmente.
A demonstrao da necessria superao de critrios tcnicos para
aferio do interesse pblico ser formulada no prximo item. Para tanto, toma-se
por base a prpria natureza axiolgica do interesse tomado como pblico.

3.5. A Superao da Tcnica: A ndole tica do Conceito328.

At o presente momento foram apresentados neste captulo inmeros

critrios tcnicos levantados pela doutrina para a aferio e delimitao do
interesse pblico. Contudo, estes critrios so objeto de inmeras crticas, haja
vista a possibilidade, por eles proposta, de se abrolhar inmeras conceituaes
de interesse pblico, ou ainda, em ltima anlise, nenhum conceito de natureza
unitria329.
327

ESCOLA. Hctor Jorge. Op. cit., p. 242.

GRIFFITH, Ernest S. Os Fundamentos ticos do Interesse pblico. In: FRIEDRICH,

Carl. (Org.) O Interesse pblico. Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O Cruzeiro, 1967. p.
25.
328

Para citar mais um conceito com pretenso de completude, destaca-se o estudo levado
a efeito por Glendon Schubert, para quem o interesse pblico , em geral, um estmulo para a
conscincia e para a deliberao. um sinal de que os direitos privados no exaurem o interesse
pblico e de que os interesses privados incluem mitos mais do que interesses prprios, Um termo
que desempenhe esse papel, muito embora deficiente de preciso, to valioso quanto inevitvel.
Alm disso, em muitas aplicaes particulares, o contexto da situao d expresso uma maior
definio. Para tal uso, ele tem a virtude especial de servir como um receptculo de juntar padres.
Um legislativo que delegue a um rgo administrativo o direito de regular de acordo com o
interesse pblico no est simplesmente passando a responsabilidade para outrem. Est provendo
os meios de aplicar uma poltica dinmica e cada vez mais precisa, baseada na experincia, num
contnuo contato com interesses especiais e na liberdade de buscar o bem-estar geral conforme
so levados a encar-los. In: SCHUBERT, Glendon. Existe uma Teoria do Interesse pblico? In:
329

120

A demonstrao da insuficincia dos critrios puramente tcnicos para a

adequada delimitao do interesse pblico se mostra quando, em casos
concretos, a salvaguarda de um mesmo interesse pblico pode conduzir a
decises antagnicas e completamente opostas. Basta verificar que, em
determinado momento histrico e em uma dada sociedade, o interesse da
maioria seja observado, mas que, para continuar como maioria deseja que os
interesses da minoria sejam ao menos prestigiados.
Nesse momento, possvel afirmar que tanto o interesse da maioria
quanto o da maioria seriam realizados, embora pudessem ser completamente
divergentes. O critrio quantitativo para a aferio do interesse pblico cai por
terra quando se denota que na Sociedade existem interesses que, nada obstante
serem especficos de uma dada minoria, continuam a ser pblicos.
Com o escopo ainda de se demonstrar que os critrios qualitativos e
quantitativos para afirmao do interesse pblico se mostram insuficientes, podese argumentar concretamente que, em consonncia com o interesse pblico, a
sade daqueles que possuem uma doena rarssima, deveria obrigatoriamente
ser preservada, o que poderia promover eventual desateno a programas de
sade pblica geral. Isto , tanto o custeamento do tratamento de uma doena de
um indivduo que envolva grande dispndio de recursos pblicos quanto o custeio
de um programa de preveno a uma doena se subsume igualmente a um
interesse tido como pblico, em grau idntico de intensidade. Nada obstante isso,
so interesses pblicos contraditrios e ambos devem ser realizados e
harmonizados para serem supridos pelo Estado.
Nessa perspectiva que se impe um exame valorativo do interesse
pblico. Como ambos devem ser realizados, deve-se sopesar qual destes
interesses, em caso da impossibilidade de concretizao concomitante dos dois,
deve ser mitigado em proveito de outro.
FRIEDRICH, Carl. (Org.) O Interesse pblico. Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O
Cruzeiro, 1967. p. 184.

121

Sendo assim, necessrio efetuar um juzo de ponderao entre ambos

para o fim de verificar-se qual o interesse que deve ser realizado de maneira
mais premente. Esse raciocnio ponderativo fica mais simplificado quando se
tratam de dois interesses mais distintos, como um interesse pblico e um
interesse privado330, porque plenamente possvel o raciocnio de que a
transmutao do interesse privado em pblico no deriva de um imperativo
meramente tcnico, mas de imposies ticas. (...) O interesse deixa de ser
privado porque a sua satisfao no pode ser objeto de alguma transigncia.331
Com efeito, o interesse pode ser qualificado como pblico, quando a sua
no realizao possa gerar prejuzo a qualquer particular, isto porque as
demandas efetivadas por imposio do interesse pblico veiculam valores que
so intrinsecamente relacionados a princpios e Direitos Fundamentais, com
especial destaque dignidade da pessoa humana.
A no realizao de um interesse individual, que quase sempre veicula um
interesse egostico, referente to-s pessoa que o pratica, caso seja deixado de
ser realizado no gera prejuzo a valor ou Direito Fundamental, pois inclusive
submetido a princpios como a da autonomia da vontade, ao passo que um
interesse pblico, jamais pode deixar de ser realizado, haja vista o fato de que,
caso no seja efetivado, promove ofensa a tal ordem de valores fundamentais e
dignidade da pessoa humana, consagrados pelo Ordenamento Jurdico.
Pode-se argumentar, a ttulo de exemplo, que a energia eltrica deveria ser
considerada um interesse pblico, haja vista, em primeira anlise, a dificuldade
de as pessoas satisfazerem suas necessidades de energia eltrica individual e
isoladamente. E, em segunda vista, a sua imediata relao, atualmente, a uma
vida digna do ser humano.
330
Isso no significa, de modo algum, a afirmao de que um interesse pblico
preponderaria sobre um interesse privado, automaticamente. Para verificar qual interesse dever
prevalecer, necessrio se mostra a realizao de um juzo de ponderao entre eles, consoante
indicado no incio deste captulo.
331

JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 124.

122

At recentemente irrefutvel que to somente o Estado fosse capaz de

produzir energia eltrica suficiente para a satisfao das necessidades do
referido bem na sociedade. Atualmente, porm, pode-se afirmar que existem
particulares dispostos satisfao desse interesse, o que, em caso de
possibilidade jurdica, seria submetido a um regime em que as regras de mercado
prevaleceriam. Nessa hiptese ocorreria a transmutao da energia eltrica de
interesse pblico para interesse privado, pois somente aqueles que dispusessem
de recursos poderiam possui-la, o que por evidente seria um absurdo, haja vista a
necessidade do referido bem para a salvaguarda de uma existncia digna.
Desse exemplo, pode-se depreender que o interesse pblico possui um
carter tico intrnseco, que o relaciona diretamente a valores e Direitos
Fundamentais como a dignidade da pessoa humana, que ser objeto tanto do
tpico, quanto do captulo seguinte.
Denota-se do exposto que a utilizao pelo Direito Administrativo do
interesse pblico, como conceito, de ndole tica que se relaciona dignidade
humana, no deve ser desprezada, pois pode propiciar, ainda, a salvaguarda dos
valores e direitos coletivos plasmados na Constituio que no podem ser
submetidos a um regime de transigncia. Eles devem ser obrigatoriamente
realizados.

3.5.1. A Dignidade da Pessoa Humana e a identificao do Interesse

pblico332.

A dignidade da pessoa humana como valor e princpio fundamental erigido

pela Constituio Federal de 1988 ser objeto de anlise em captulo exclusivo
Argumenta Harold D. Lasswell que se deve buscar que a concepo do interesse
pblico contribua para a realizao da dignidade humana na escala mais ampla possvel. Segundo
o autor, no se deve conduzir a discusso para postulados teolgicos ou metafsicos dos quais
possa ser derivado um compromisso com a dignidade humana. In: LASSWELL, Harold D. O
Interesse pblico: Sugestes de Princpios de Contedo e de Mtodo. In: FRIEDRICH, Carl.
(Org.) O Interesse pblico. Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O Cruzeiro, 1967. p. 64.
332

123

neste trabalho. Por ora, contudo, faz-se imprescindvel exame acerca da imediata
relao que esse princpio fundamental possui com o interesse qualificado como
pblico e o carter tambm axiolgico que lhe permite a fixao de referenciais
para a identificao do Interesse pblico.
Levando-se em conta a premissa de que a identificao do interesse
pblico no se basta em elementos e critrios tcnicos, mas tambm por juzos
axiolgicos, porquanto possui uma ndole tica, deve-se tomar a dignidade da
pessoa humana como um locus fundamental para a aferio do interesse pblico.
Com efeito, o interesse pblico poderia ser classificado, como j afirmado,
como o interesse que no poderia ser objeto de transigncia, ou seja, que no
poderia deixar de ser satisfeito, haja vista a sua direta vinculao com valores
fundamentais e, em especial, com a dignidade da pessoa humana.
Destarte, constitui ainda o interesse pblico uma via de concretizao da
dignidade, que se estabelece como um princpio fundamental da Repblica
Federativa do Brasil.333
Tendo em vista a primordialidade da dignidade da pessoa humana em
relao categoria do interesse pblico, impe-se o estudo desse fundamento da
Repblica Federativa do Brasil, o que ser realizado no prximo ttulo do trabalho,
juntamente com o exame do atual estgio de aspectos relativos Teoria dos
Direitos Fundamentais, que, na contemporaneidade, representam os escopos dos
Estado Constitucional.

A dignidade da pessoa humana o princpio fundamental, de que todos os demais

princpios derivam e que norteia todas as regras jurdicas. Mesmo a supremacia e indisponibilidade
do interesse pblico so subordinadas a ele. Mais precisamente, supremacia e indisponibilidade do
interesse pblico so a via insubstituvel para realizao da dignidade da pessoa humana, que
consiste na concepo de que o ser humano no instrumento, em qualquer das acepes que a
apalavra apresente. O ser humano no pode ser tratado como objeto. o sujeito de toda a relao
social e nunca pode ser sacrificado em homenagem a alguma necessidade circunstancial ou,
mesmo, a propsito da realizao de fins ltimos de outros seres humanos ou de uma coletividade
indeterminada. O fim primeiro e ltimo do poder poltico o ser humano, ente supremo sobre todas
as circunstncias. JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 125.
333

124

TTULO DOIS
OS ESCOPOS DO ESTADO CONSTITUCIONAL.
Distribuir mais aos que tm menos, e viceversa.334

Apresentados os principais elementos que acompanham e, igualmente,

do ensejo travessia entre o Estado de Direito e o Estado Constitucional335,
quais sejam: a mudana relativa dicotomia pblico-privado; ao papel do Direito,
que se torna mais principiolgico do que o modelo jurdico antecedente e o
interesse pblico, que deixa de ser uma categoria infensa ao Direito para se
tornar plural e apresentar uma ndole tica, conveniente se apresenta o estudo
dos escopos do Estado Constitucional, assentados pela Carta Constitucional.
No captulo II, relativo s mudanas no Direito, viu-se tambm que o
334

ARISTTELES. tica a Nicomno. 1131. p. 10.

Na travessia entre o Estado de Direito e o Estado Constitucional, os elementos

pertinentes transformao de um modelo para outro atuam tanto como sujeitos da travessia,
como objeto dela, isto , colocam-se tanto como agentes da travessia, como tambm como
resultantes dela.
335

125

sistema jurdico assumiu uma funo principiolgica dirigente ou programtica, ou

seja, passou a estabelecer condies sociais e econmicas, no mbito do deverser, que deveriam ser progressivamente alcanadas.
Essas condies, em ltima anlise, referem-se salvaguarda dos
requisitos mnimos336 para que seja assegurada uma vida digna a todos os
cidados, decorrentes de prestaes e de proibies a serem implementadas
pelos aparatos estatais, que, no mbito do Estado Constitucional, acabam por
representar o seu desgnio.
H diversos autores que consideram a democracia tambm como um dos
escopos do Estado Constitucional, haja vista que este teria uma estrutura
axiolgica similar ao Estado Social e Democrtico de Direito. Entretanto, a
democracia, para que seja atingida em sua plenitude, exige que todos os
cidados possam exerc-la em igualdade de condies337 e, tal isonomia
substancial pressupe o exerccio de certos direitos precedentes, como o direito
sade, educao, necessrios para que a deliberao coletiva possa se
concretizar adequadamente.
Eis porque, para o recorte terico tracejado pelo presente trabalho,
336
O estabelecimento de condies mnimas, como ser adiante demonstrado,
relacionadas dignidade da pessoa humana fenmeno tpico do Estado Constitucional, cujos
Direitos Fundamentais assegurados e derivados em maior ou menor grau da dignidade da pessoa
humana, apresentam uma dimenso objetiva, como explicita Jos Carlos Vieira de Andrade: fazer
ver que os Direitos Fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de vista dos
indivduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes so titulares, antes valem juridicamente
tambm do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se prope a prosseguir.
In: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. Coimbra: Almedina, 1998. p.144-145.

O exerccio da democracia depende da promoo antecedente dos Direitos

Fundamentais que permitem aos cidados exercer com plenitude o seu direito de participao
democrtica. Mas a promoo desses Direitos Fundamentais pela Administrao Pblica tambm
exige que os atores sociais participem da deliberao, para formular e exigir a execuo de
polticas pblicas adequadas garantia do exerccio destes direitos. Nesse sentido, acerca da
necessidade de rompimento com a perspectiva tradicional que concebe a Administrao Pblica
como atividade meramente institucional, sustenta Rogrio Gesta Leal que o conceito de
democracia procedimental implica outros conceitos estruturais de Poder Poltico e de Participao
Poltica, baseados numa sustentao terica dual, relacionado, no apenas, com a formao da
vontade poltica institucionalizada na dico parlamentar, mas tambm com uma noo de esfera
pblica revitalizada, que aloca a um conjunto orgnico de arenas polticas informais, composta de
velhos e emergentes atores/cidados, dialogicamente discursivas e democrticas, inovadoras
competncias soberanas de interlocuo, deliberao, formulao e execuo de polticas pblicas
sociais. In: LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao..., p. 77.
337

126

colocam-se, como fins do Estado Constitucional, a dignidade da pessoa humana,

em sua dimenso normativa, nsita ao sistema jurdico, e os Direitos
Fundamentais dela decorrentes338, consoante ser examinado nos dois captulos
subseqentes.
O que no implica, de modo algum, a excluso dos demais objetivos
postos pela Cosntituio Repblica Federativa Brasileira. Ao contrrio, entendese que eles sero realizados, em maior ou menor intensidade, na medida em que
os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais sejam efetivamente promovidos e
a dignidade humana a todos os cidados plenamente assegurada.

Em regra, possvel se considerar os Direitos Fundamentais como concretizaes, em

maior ou menor grau, do princpio da dignidade da pessoa humana, podendo-se, inclusive
sustentar que esse princpio que acaba sendo assegurado mediante a proteo outorgada aos
Direitos Fundamentais, e no estes por aquele. Cuida-se, no mnimo, de uma influncia recproca
e, portanto, de uma via de duas mos. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 408-409.
338

127

CAPTULO I
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO ELEMENTO
FUNDANTE E ESTRUTURAL DO ESTADO CONSTITUCIONAL.
Tudo o que pode ser comparado, pode ser
trocado, tem um preo; o que no pode ser
comparado, no pode ser trocado, no tem preo,
mas dignidade: o homem. Immanuel Kant.

Este captulo tem por escopo o estudo da Dignidade da Pessoa Humana,

elevado a fundamento da Repblica Federativa Brasileira pela Constituio
Federal de 1988 em seu artigo 1, inciso III. Para tanto, ser concretizada breve
incurso histrica acerca do tema, seguida da exposio dos seus alicerces. Alm
disso, buscar-se-, ainda, a realizao de uma espcie de decomposio do seu
ncleo, visando a uma regncia da sua aplicabilidade, haja vista a sua extenso e
amplitude, nos princpios que se encontram implcitos no juzo da dignidade
humana: igualdade, integridade psicofsica, liberdade e solidariedade. Nesta
linha, ainda, relacionando a dignidade humana como valor fim de qualquer
poltica pblica, ser efetuado exame do princpio em foco, como limite e tarefa
da atuao do Estado.

1.1. O Percurso Histrico da Noo da Dignidade Humana.

128

Embora o surgimento de questes relacionadas dignidade do homem,

entendida como valor intrnseco da pessoa humano, tenham razes longnquas no
pensamento clssico e na doutrina crist, pode-se afirmar, consoante lio de
Ingo Wolfgang Sarlet que no pensamento filosfico e poltico da antiguidade
clssica, verifica-se que a dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra,
com a posio social ocupada pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento
pelos demais membros da comunidade,339 e que somente aps o fim da segunda
grande guerra a concepo contempornea da intangibilidade da dignidade da
pessoa humana veio a consolidar-se.
No perodo medieval, profundamente influenciado pelos pensamentos
eclesistico e estico, destaca-se So Toms de Aquino, que trouxe a lume o
termo dignitas humana. Expresso essa que veio a ser, inclusive, cunhada no
perodo renascentista e na idade moderna.
Foi com o pensamento cristo, no entanto, que a idia de uma dignidade
pessoal, atribuda a cada indivduo, foi concebida. Neste diapaso, pode-se
afirmar que Toms de Aquino compreende a dignidade sob dois prismas
diferentes: a dignidade inerente ao homem, como espcie; e ela existe in actu
s no homem enquanto indivduo, passando desta forma o homem deve agora
no mais olhar apenas em direo a Deus, mas voltar-se para si mesmo, tomar
conscincia de sua dignidade e agir de modo compatvel. Mais do que isso, para
Toms de Aquino, a natureza humana consiste no exerccio da razo e atravs
desta que se espera sua submisso s leis naturais, emanadas diretamente da
autoridade divina.340
Nos sculos XVII e XVIII, perodo frtil no pensamento jusnaturalista, Ingo
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 30.
339

BODIN DE MORAES, Maria Celina. O Conceito de Dignidade Humana: Substrato

Axiolgico e Contedo Normativo. In: Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
(org: Ingo Wolfgang Sarlet) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 110.
340

129

Wolfgang Sarlet salienta que a concepo da dignidade da pessoa humana,

assim como a idia do direito natural em si passou por um processo de
racionalizao e laicizao, mantendo-se, todavia, a noo fundamental da
igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade.341 Destacaram-se,
nesse perodo, Samuel Pufendorf, para quem mesmo o monarca deveria
respeitar a dignidade da pessoa humana, considerada esta como a liberdade do
ser humano de optar de acordo com sua razo e agir conforme o seu
entendimento e sua opo

342

e Immanuel Kant, um dos grandes expoentes do

desenvolvimento da temtica.343
A concepo Kantiana acerca da dignidade tem como pressuposto a
autonomia tica do ser humano, que engloba a liberdade de que dispe a pessoa
humana de optar de acordo com a razo e de agir conforme o seu entendimento
e opo344. A anlise da conceituao de dignidade da pessoa humana elaborada
por Immanuel Kant ser exposta, de forma mais detida, no item subseqente, que
disserta sobre os alicerces da dignidade humana.
Apesar da grande influncia do pensamento do citado filsofo alemo no
pensamento

ocidental

contemporneo,

as

constituies

contemporneas

passaram a adotar a dignidade da pessoa humana como fundamento, caso da

CF/88, ou como um princpio to somente, aps a segunda metade do sculo XX,
quando, no mbito do Direito Internacional, comea a delinear-se um sistema
normativo internacional de proteo dos direitos humanos.345
Merece
341

destaque

fato

de

que

as

bandeiras

do

movimento

BODIN DE MORAES, Id. p. 32.

PUFENDORF, Samuel. Apud. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana

e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2001. p. 32.
342

ANTUNES ROCHA, Carmem Lcia. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e a

Excluso Social. In: Revista Interesse pblico. n 4, 1999. Outubro/dezembro 1999. So Paulo:
Notadez, 1999. p. 27.
343

344

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade..., p. 33.

345

COMPARATO. Fbio Konder. A Afirmao Histrica..., p. 52.

130

Constitucionalista europeu, levantadas no final do sculo XVIII, coincidem

exatamente com a limitao do poder do Estado e a preservao de direitos
individuais, No obstante, somente cerca de duzentos (200) anos aps esses
direitos vieram a ser positivamente albergados, sendo que a sua efetivao ainda
pode ser questionada346. Nesse sentido, interessante a transcrio do artigo 16 da
Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: Toda
sociedade, em que a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao
dos poderes determinada, no tem Constituio.347
No Brasil, somente em 1988, com a promulgao da atual Constituio,
que se erigiu um sistema Constitucional consentneo com a pauta valorativa
afeta proteo ao ser humano, em suas mais vastas dimenses, em tom
nitidamente principiolgico, a partir do reconhecimento de sua dignidade
intrnseca348. Sistema esse j assegurado pela Lei Fundamental Alem
(Grundgesetz) desde 23 de maio de 1949; pela Constituio Portuguesa, desde
02 de abril de 1976 e pela Constituio Espanhola desde 29 de dezembro de
1978.
preciso destacar que a elevao da dignidade da pessoa humana
posio de centralidade nas cartas magnas da maioria dos pases, no final do
sculo XX, deve-se principalmente aos genocdios causados pelas grandes
guerras mundiais. Nesse sentido argumenta Fbio Konder Comparato:
Aps trs lustros de massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados com o fortalecimento
do totalitarismo estatal nos anos 30, a humanidade compreendeu, mais do que em
qualquer outra poca da Histrica, o valor supremo da dignidade humana. O sofrimento
346

Buscando colocar os Direitos Fundamentais como algo vivo e presente no cotidiano das
sociedades, faz-se necessrio diminuir o fosso abissal existente entre sua afirmao terica e
prtica efetiva. Para dar incio a esta caminhada da efetivao dos Direitos Fundamentais
imperativo que se parta de uma hermenutica Constitucional que efetivamente coloque a
Constituio como centro real do ordenamento, buscando, assim, uma aplicabilidade direta das
normas e princpios constitucionais. Nesse passo, sob as lentes da dignidade da pessoa humana
que esta problematizao deve ser focada enquanto escopo e fundamento necessrios e
presentes no ncleo dos Direitos Fundamentais.
PIOVESAN, Flvia e VIEIRA, Renato Stanziola. A Fora Normativa dos Princpios
Constitucionais: A Dignidade da Pessoa Humana. p. 357.
347

348

PIOVESAN, Flvia e VIEIRA, Renato Stanziola. Id. p. 358.

131

como matriz da compreenso do mundo e dos homens, segundo a lio luminosa da

sabedoria grega, veio a aprofundar a afirmao histrica dos direitos humanos.349

Inaugura essa fase de proteo internacional dos direitos humanos a

Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral
das Naes Unidas em 1948, e a Carta das Naes Unidas de 1945. Esta ltima,
em seu prembulo, faz referncia dignidade da pessoa humana, nos seguintes
termos:
Ns, os povos das Naes Unidas, resolvidos a preservar as geraes vindouras do
flagelo da guerra que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos
indivisveis humanidade, e a reafirmar a f nos Direitos Fundamentais do homem, na
dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres,
assim como nas naes grandes e pequenas (...)350

No mesmo sentido, a Declarao Universal dos Direitos do Homem indica

no seu artigo 1: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
em direitos. So dotados de razo e de conscincia e devem agir uns para com
os outros num esprito de fraternidade. Na Carta Magna de 1988, o legislador
constituinte brasileiro, consentneo com as influncias das Constituies
europias j nomeadas, erigiu a dignidade da pessoa humana, como
anteriormente afirmado, a princpio fundamental da repblica, no artigo 1, inciso
III.
Expressa Romeu Felipe Bacellar Filho que diferentemente das sete
Constituies anteriores, a atual fruto da participao de todos os seguimentos
da sociedade. Ainda que impregnada por determinados vcios, comea como a
pessoa humana, sendo chamada de Constituio cidad.351 Acentua ainda o
citado autor, que a dignidade do ser humano, sendo erigida a fundamento do
Estado Democrtico de Direito, demonstra que o seu principal destinatrio o
homem em todas as suas dimenses.352
Alm de fundamento da Repblica (artigo 1, III), o texto Constitucional
349

COMPARATO. Fbio Konder. A Afirmao Histrica..., p. 54.

350

ANTUNES ROCHA. Carmem Lcia. Op. cit., p. 30.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios Constitucionais do Processo

Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 21.
351

352

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Id. Ibid.

132

brasileiro recepciona a dignidade da pessoa humana em outras trs ocasies: (i)

como a finalidade assegurada no exerccio da atividade econmica, tanto pelo
Estado quanto pelos particulares (artigo 170, caput); (ii) como princpio essencial
da famlia (artigo 226, 7) e (iii) como direito fundamental da criana e do
adolescente (artigo 227, caput).
Merece anotao o fato da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europia, promulgada em 2000, prever em seu artigo primeiro a proteo
dignidade humana: A dignidade do ser humano inviolvel. Deve ser respeitada
e protegida. Dedica a recm editada Carta um captulo Dignidade da Pessoa
Humana, tutelando o direito vida, integridade do ser humano, proibio de
torturas e tratamentos desumanos ou degradantes e proibio escravido e
ao trabalho forado.353
preciso afirmar que a dignidade da pessoa humana, como princpio
fundamental, um valor que foi edificado ao longo da evoluo histrica da
humanidade. A essa espcie de juzo opem-se concepes jusnaturalistas, que
entendem dignidade como um valor superior, fundado em um modelo abstrato ou
ideal, e que possui validade independentemente de consideraes espaciais ou
temporais.354
Sobre a dignidade da pessoa humana pode-se afirmar que, no sentido em
que compreendida contemporaneamente, como princpio fundamental, de que
todos os demais princpios derivam e que norteia todas as regras jurdicas,355 no
foi constituda como valor fundamental desde os primrdios da histria. Ou seja,
no derivou de algum direito ideal constitudo previamente ao ordenamento
jurdico e vlido perenemente. Ao contrrio, a sua validade e eficcia como norma
353

BODIN DE MORAES. Maria Celina. Op. cit., p. 115.

Consideraes importantes acerca de concepes jusnaturalistas dos Direitos Humanos

podem ser extradas da obra de Nelson Saldanha. Cf. SALDANHA. Nelson. Direitos Humanos:
Consideraes Histricas Crticas. In: Arquivos de Direitos Humanos. Celso D. Albuquerque
Mello e Ricardo Lobo Torres diretores. Vol. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
354

355

JUSTEN FILHO, Maral. Conceito..., p. 125.

133

que foi elevada acima das demais regras e princpios, deriva da necessidade
prpria da sua integrao e sua proteo nos sistemas normativos.356
com este vis de reflexo que se passar ao exame dos fundamentos do
princpio da dignidade humana.

1.2. Os Alicerces Filosficos do Princpio-Fundamento.

Antes de se analisar os fundamentos filosficos da dignidade da pessoa

humana, faz-se premente a verificao da posio normativa do referido princpio
no ordenamento jurdico brasileiro.
O direito positivo ptrio, influenciado por outros ordenamentos, erigiu a
dignidade da pessoa humana a princpio normativo fundamental da Repblica,
que lhe d substrato e conduz as suas finalidades. Essa relao intrnseca e
fundamental entre a Repblica e a dignidade da pessoa humana tambm se faz
presente na Constituio portuguesa, sobre a qual imprescindvel a citao de
Jos Joaquim Gomes Canotilho, haja vista a sintetizao do iderio promovida
pelo autor:
Outra esfera constitutiva da Repblica Portuguesa a dignidade da pessoa humana
(artigo 2.). O que ou que sentido tem uma Repblica baseada na dignidade da pessoa
humana? A resposta deve tomar em considerao o princpio material subjacente idia
de dignidade da pessoa humana. Trata-se do princpio antrpico que acolhe a idia prmoderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivduo
conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu prprio projeto espiritual (plastes et
fictor).357

Alm disso, sustenta o autor que:

(...) Por ltimo, a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da Repblica idia de
comunidade Constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo multiindividual,
religioso ou filosfico. O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como
ncleo essencial da Repblica significar, assim, o contrrio de verdades ou fixismos
polticos, religiosos ou filosficos. O republicanismo clssico exprimia esta idia atravs
dos princpios da no identificao e da neutralidade, pois a Repblica s poderia
conceber-se como ordem livre na medida em que no se identificasse com qualquer
tese, dogma, religio ou verdade de compreenso do mundo e da vida. O
republicanismo no pressupe qualquer doutrina religiosa, filosficas ou moral abrangente
356

JUSTEN FILHO, Maral, Id. p. 127.

357

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional..., p. 225-226.

134

(J. Rawls). (grifos no original).358

Com esta mesma perspectiva acerca da dignidade e dos valores pautados

como essenciais pelo e para o Estado Democrtico de Direito, assevera Carmem
Lcia Antunes Rocha que o princpio da dignidade da pessoa humana posto
como fundamento da prpria organizao poltica do Estado Democrtico de
Direito, significando que este princpio existe para o homem, para assegurar
condies polticas, sociais, econmicas e jurdicas que permitam que ele atinja
os seus fins; que o seu fim o homem, como fim em si mesmo que , quer dizer,
como sujeito de dignidade, de razo digna e supremamente posta acima de todos
os bens e coisas, inclusive do prprio Estado.359
Asseverou-se, durante a incurso histrica neste captulo, que o princpio
da dignidade da pessoa humana desenvolveu-se, sobretudo, aps e a partir dos
estudos de Immanuel Kant. Foi o pensador alemo que, intentando, na obra
Fundamentao da Metafsica dos Costumes (Grundlegung zur Metaphysik der
Sitten), dar fundamento a um dos imperativos categricos universais por ele
formulados, a saber: Age como se a mxima da tua ao se devesse tornar, pela
tua vontade, em lei universal da natureza,360 demonstrando, pois, o carter nico
e finalstico em si mesmo do ser humano.
Argumenta o filsofo que o homem, e, duma maneira geral, todo o ser
racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso
arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas aes,
tanto nas que que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros
seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como
fim.361 (grifo no original)
Apresentou, o autor em questo, este fundamento para alicerar o
358

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Id. Ibid.

359

ANTUNES ROCHA. Carmem Lcia. Op. cit., p. 34.

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. In: Crtica da Razo

Pura e outros Textos. (trad. Paulo Quntela) 1 ed., So Paulo: Abril Cultural S/A, 1974.p. 224.
360

361

KANT, Immanuel. Id. p. 229.

135

seguinte imperativo categrico: Age de tal maneira que uses a humanidade,

tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente como fim e nunca como meio".362(grifo no original)
De acordo com Kant, na sociedade existem duas categorias de valores: o
preo (Preis) e a dignidade (Wrden). Enquanto o primeiro representa um valor
exterior, de mercado e manifesta interesses particulares, a dignidade representa
um valor interior (moral) e de interesse geral. As coisas, nesse sentido, tm um
preo; as pessoas, dignidade. O valor moral, por conseguinte, encontra-se
indiscutivelmente acima do valor de uma mercadoria porque, ao contrario deste,
no admite ser substitudo por equivalente. Da advm, pois, a mxima kantiana
de que o homem no pode jamais ser transformado em meio para alcanar
quaisquer fins.
Independente de toda a contribuio terica historicamente produzida
sobre a dignidade do ser humano, alguns autores o classificam como um conceito
fluido, elstico, indeterminado, porque, de maneira distinta do que ocorre com
outros Direitos Fundamentais, no se pauta exclusivamente em aspectos restritos
da vida humana, como a intimidade, a integridade fsica, conceitos cuja
compreenso mostra-se mais simples. Ao contrrio, a dignidade humana se
pauta em uma idia mais ampla que engloba e exterioriza todos essas
expresses que se sintetizam nela.
Pode-se, entretanto, afastar o argumento da abstrao e indeterminao
do princpio in foco por vrios ngulos, a comear pela prpria existncia concreta
da dignidade do ser humano, que se manifesta como um valor prprio que
identifica o ser humano como tal, bem como pelos diversos matizes em que pode
se revelar.
Superando a concepo de que a dignidade da pessoa humana seria um
conceito de contornos vagos e imprecisos, caracterizado por uma ambigidade
362

KANT, Immanuel. Id. Ibid.

136

e porosidade marcantes em um conceito cuja natureza necessariamente

polissmica363, diversos autores tm buscado uma delimitao do princpiofundamento da dignidade da pessoa humana.
Recepcionando a contribuio da Kant para a edificao do princpio da
dignidade, bem como a necessidade da sua proteo pelo ordenamento jurdico,
destaca-se Ingo Wolfgang Sarlet, que conceitua a dignidade da pessoa humana
como:
(...)a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direito e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua
participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos.364

A concepo acima apresentada mostra-se na medida exata em que

permite a compreenso do que seja a existncia da dignidade da pessoa
humana, de uma maneira concreta, garantindo as condies mnimas para uma
vida saudvel, bem como permite mecanismos de proteo a ela, seja em face
dos particulares, seja em face do prprio Estado.
Alexandre de Moraes, ao seu turno, concebe e expe de maneira
exauriente a noo da dignidade da pessoa humana a partir das suas
manifestaes em outros direitos e garantias fundamentais, no estabelecimento
da normatividade da famlia, bem como a sua inter relao com os princpios
conformadores da ordem poltica e social do Estado Democrtico de Direito.
Conquanto extensa, faz-se importante a sua citao:
A dignidade um valor espiritual e moral inerente [a] pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz
consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo
invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos Direitos Fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos. O direito vida privada, intimidade, honra, imagem,
dentre outros, aparecem como conseqncia imediata da dignidade da pessoa
humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil.365
363

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade..., p. 38.

364

SARLET, Ingo Wolfgang. Id. p. 60.

365

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3 ed., So Paulo: Atlas,

137

Argumenta ainda o autor que:

Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de
Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. A idia da dignidade da pessoa
humana encontra no novo texto Constitucional total aplicabilidade em relao ao
planejamento familiar, considerada a famlia clula da sociedade, seja derivada do
casamento, seja de unio estvel entre homem e mulher, pois fundamento nos princpios
da dignidade da pessoa e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre
deciso do casal,competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos por
parte das instituies oficiais ou privadas (CF, ART. 226, 7.). o princpio fundamental
consagrado pela Constituio Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em
uma dupla concepo. Primeiramente, prev um direito individual protetivo, seja em
relao ao prprio Estado, seja em relao aos demais indivduos. Em segundo lugar,
estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitrio dos prprios
semelhantes. Esse dever configura-se pela exigncia do indivduo respeitar a dignidade do
seu semelhante tal qual a Constituio Federal exige que lhe respeitem a prpria. A
concepo dessa noo de dever fundamental resume-se a trs princpios do direito
romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (no prejudique
ningum) e suum cuique tribuere (d a cada um o que lhe devido). Ressalte-se, por fim,
que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo
n. 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 12-10-1948, e assinada pelo
Brasil na mesma data, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da
famlia humana e como fundamento da liberdade e paz no mundo.366

Embora estas concepes demonstrem o carter material e concreto da

dignidade da pessoa humana, no so poucos os autores que refutam a idia da
dignidade da pessoa humana como valor palpvel, recepcionado pelo
Ordenamento Jurdico porque possui uma aplicabilidade concreta. Ao contrrio,
h a afirmao, por parte da doutrina de que a dignidade da pessoa humana367
um conceito por demais abstrato, devendo apenas servir de base para a
aplicao

de

outros

princpios

fundamentais,

como

intimidade,

autodeterminao, a integridade psicofsica etc.

Recusando esta viso que se afasta de uma prxis transformadora, a
filosofia do Direito traz, atualmente, um argumento definitivo para fundamentar o
carter concreto e auto-aplicvel da dignidade da pessoa humana. Trata-se, pois,
do paradigma, recentemente difundido, da vida concreta de cada sujeito.368 Este
2000. p. 60-61.
366

MORAES, Alexandre de. Id. Ibid.

Crtica contundente doutrina que nega a aplicabilidade imediata dignidade da pessoa

humana realizada por RIZZATTO NUNES, Luiz Antnio. O Princpio Constitucional da
Dignidade da Pessoa Humana. Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002.
367

Cf. DUSSEL, Enrique. tica da Libertao - Na Idade da Globalizao e da

Excluso. Petrpolis: Vozes, 2000.
368

138

novo modelo tomou corpo a partir do paradigma da razo comunicativa369 de

Jrgen Habermas. Em outras palavras, a idia da razo comunicativa visa
demonstrao de que a linguagem condio essencial de possibilidade para a
existncia humana. A partir desta ordem de idias funda-se o quarto (4)
momento de apreenso jusfilosfica, que tem sua condio de possibilidade de
existncia para tudo (vida humana e/em sociedade), na prpria vida.
Nesse diapaso, a vida deixa de ser o primeiro e mais fundamental direito
tutelado pelo ordenamento jurdico para se tornar condio essencial de
possibilidade dos outros direitos. Desenvolve-se a a concepo da supremacia
da vida humana e que, para ser entendida como vida, necessariamente deve ser
digna.
Este paradigma impe pensar a vida sob um aspecto material, ou seja, o
ponto de partida deste modelo a vida como um contedo material, pois, a
princpio, a vida tambm biolgica. Assim sendo, pode-se afirmar que a vida
nunca ir reduzir-se a uma mera abstrao, haja vista seu substrato concreto,
fsico e biolgico.370
As crticas apresentadas dignidade da pessoa humana, como uma
concepo puramente abstrata, baseiam-se, ainda, no iderio cartesiano, haja
vista que Ren Descartes suprimiu uma viso fsica e biolgica do seu
pensamento, o qual traz em si uma ndole essencialmente racionalista, prpria do
iluminismo: penso, logo existo.
Esse novo paradigma filosfico demonstra, portanto, o fundamento
material da dignidade da pessoa humana, soterrando as crticas quanto a sua
feio abstrata e intangvel.

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. v. 1., trad.

Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,1997.
369

MATURANA, Humberto e VARELA, Francisco. A rvore do conhecimento: as bases

biolgicas da compreenso humana. So Paulo: Palas Athena, 2001.
370

139

Ultrapassadas, ento, essas questes relativas materialidade da

dignidade da pessoa humana, convm, neste momento, apresentar o ncleo do
princpio em questo, que no visa apenas a garantir o respeito e a proteo da
dignidade no sentido, de assegurar um tratamento humano e no degradante e,
tampouco, conduz ao mero oferecimento de garantias integridade fsica do ser
humano.371
Ao contrrio, pela sua amplitude no abstrata, que a dignidade do ser
humano deve ser assegurada. Nesse sentido, manifesta-se Maria Celina Bodin
de Moraes:
Neste ambiente, de um renovado humanismo, a vulnerabilidade humana ser tutelada,
prioritariamente, onde quer que ela se manifeste. De modo que tero precedncia os
diretos e as prerrogativas de determinados grupos considerados, de uma maneira ou de
outra, frgeis e que esto a exigir, por conseguinte, a especial proteo da lei. Nestes
casos esto as crianas, os adolescentes, os idosos, os portadores de deficincias fsicas
e mentais, os no-proprietrios, os consumidores, os contratantes em situao de
inferioridade, as vtimas de acidentes annimos e de atentados a direitos da personalidade,
os membros da famlia, os membros de minorias, dentre outros.372

Sob este olhar, no possvel olvidar que a dignidade da pessoa humana

abrange todos os setores da ordem jurdica. Entretanto, esta qualidade
(amplitude) do princpio em tela traduz dificuldade, tendo em vista a ampliao
desmesurada das conotaes que enseja. A generalizao absoluta que pode
abrolhar, em ltima anlise em vasta abstrao, qui, de alguma maneira,
inviabilize a sua aplicao concreta.
A partir dessas premissas, a doutrina intentou viabilizar o substrato
conceitual do princpio-fundamento em tela, novamente a partir da concepo
kantiana. Baseou-se nos postulados filosficos do autor alemo para determinar
que o conceito de dignidade, como um valor intrnseco pessoa humana, deve
afastar e mitigar tudo aquilo que puder reduzir a pessoa condio de um objeto
direcionado a um fim.
Como conceito plurvoco e aberto torna-se impossvel reduzir a uma
371

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Op. cit., p. 116.

372

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Id. p. 117.

140

frmula abstrata e genrica aquilo que constitu o contedo da dignidade da

pessoa humana. Assim, esta discusso acerca da dignidade e a delimitao do
escopo que esta toma por base apenas pode ser levada a cabo no caso concreto.
Deve haver na verificao no caso concreto uma efetiva agresso contra a
dignidade da pessoa humana373. No obstante a dificuldade de delimitao, Ingo
Wolfgang Sarlet identifica a integridade fsica, a isonomia, a proteo da vida e o
resguardo da intimidade enquanto pilares fundantes do conceito hodierno de
dignidade da pessoa humana.
Por sua vez, Ana Paula de Barcellos, ao estudar a materialidade do
princpio da dignidade, indica que ele pode se assentar sobre o denominado
mnimo existencial. Para a autora:
o mnimo existencial corresponde ao conjunto de situaes materiais indispensveis a
existncia humana digna; existncia a considerada no apenas como experincia fsica
a sobrevivncia e a manuteno do corpo mas tambm espiritual e intelectual, aspectos
fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrtico, demandando a
participao dos indivduos nas deliberaes pblicas, e, de outro, liberal, deixando a
cargo de cada um seu prprio desenvolvimento. (...) Em suma: mnimo existencial e ncleo
material da dignidade da pessoa humana descrevem o mesmo fenmeno.374

Consoante a citao acima, esse mnimo fundamental, ou melhor, o ncleo

da dignidade da pessoa humana cinge-se em quatro elementos principais trs
materiais e um instrumental: educao fundamental, sade bsica, assistncia
aos desamparados e acesso justia.
Com o mesmo objetivo, Maria Celina Bodin de Moraes promoveu a fixao
e o desdobramento do substrato material da dignidade da pessoa humana em
quatro postulados: (i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros
como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito integridade
psicofsica que titular; iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; iv)
parte do grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a ser
marginalizado.375
373

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia..., p. 107.

374

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia..., p. 198.

375

SARLET, Ingo Wolfgang. Id. p. 117.

141

Desta elaborao levada a efeito por Maria Celina Bodin de Moraes acerca
dos alicerces sobre os quais a noo da dignidade da pessoa humana se apia,
so corolrios os seguintes princpios jurdicos: a igualdade, a integridade fsica e
psquica, a liberdade e a solidariedade. A cada um destes princpios decompostos
do princpio-fundamento da dignidade da pessoa humana, ser efetuado exame
particular a seguir. Quanto ao mnimo existencial, far-se- exame mais detido no
captulo seguinte, referente salvaguarda dos Direitos Fundamentais.

1.2.1. A Igualdade.

de simples percepo a manifestao do princpio fundamental da

dignidade da pessoa no substrato do princpio da igualdade. Pode-se depreender
deste ltimo princpio, primeiramente, o direito de qualquer pessoa no receber
tratamento discriminatrio, bem como o direito de ter direitos iguais a todos os
demais. Esta formulao , sem dvida, uma modalidade da igualdade, a mais
bsica, que pode ser denominada de igualdade formal, cujo principal postulado
o de que todos so iguais perante a lei.
Essa forma de igualdade, todavia, insuficiente para atingir os escopos
deste princpio, isto , no privilegiar, nem discriminar, haja vista as diferentes
condies sociais, psicolgicas e econmicas entre as pessoas. Para a
consecuo destes fins, deve ser adotada mais uma modalidade de igualdade,
que a igualdade substancial, que prev a necessidade de tratar as pessoas
quando se encontrarem em posio de desigualdade, em conformidade com a
sua desigualdade. Esta pode ser considerada a formulao mais avanada da
igualdade de direitos.376 Celso Antnio Bandeira de Mello nessa linha acentua:
O princpio da igualdade interdita tratamento desuniforme s pessoas. Sem embargo,
consoante se observou, o prprio da lei, sua funo precpua, reside exata e precisamente
em dispensar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada mais fazem que
discriminar situaes, moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vm
376

BODIN DE MORAES. Maria Celina. Op. cit., p. 119.

142

a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas so deferidos determinados

direitos e obrigaes que no assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria,
regulada por diferente plexo de obrigaes e direitos.377

O princpio da igualdade assegurado pela Constituio Federal de 1988,

no artigo 5, caput. Contudo, para que ele possa ter aplicao adequada, tanto
quando se manifestar formalmente, perante a lei, quanto na igualdade
substancial, assevera o professor acima citado que necessria ateno com
alguns juzos crticos, dentre os quais se destaca a correlao lgica entre o fator
de discrmem e a ausncia de equiparao procedida, bem como a imediata
consonncia da discriminao com os interesses protegidos na Constituio. Em
outras palavras, significa que necessrio investigar o que erigido como um
critrio discriminatrio pode-se dizer que deve estar em consonncia com a
tbua valorativa erigida pela CF/88 e se existe justificativa vista da
desigualdade, para a atribuio do especfico tratamento jurdico edificado em
funo desta desigualdade afirmada.
Sintetizando, nas palavras do mencionado professor, para a devida
concretizao do princpio da igualdade, procede afirmar que: agredida a
igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela
regra no guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso no
benefcio deferido ou com a insero ou arrendamento do gravame imposto.378
O Estado Constitucional, com efeito, impinge igualdade real, ou material,
a necessidade de impor-se, anteparando a mantena do dogma liberal da
igualdade formal que, escondida sob o vu de tratamento igualitrio a toda
coletividade, encobre a circunstncia dos fragilizados e desfavorecidos que
prescindem de tratamento desigual face s desigualdades sociais.379
377
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade.
3 ed., 10 tiragem, So Paulo: Malheiros, 2002. p. 13.
378

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Id. p. 38.

Neste sentido, Joaquim Barbosa Gomes: Do embate entre as vises formal e

substancial do problema igualitrio que resultou o surgimento, em diversos ordenamentos jurdicos
internacionais e na esfera do Direito Internacional dos Direitos Humanos, de polticas sociais de
apoio e promoo de determinados grupos fragilizados. (...) Da a consagrao normativa das
aes afirmativas. In: GOMES, Joaquim Barbosa. Direito, Sociedade Civil e Minorias no Brasil
379

143

Em outras palavras, no se pode olvidar que, para alm da igualdade

formal assegurada pela ordem jurdica desde as bandeiras levantadas pela
Revoluo Francesa no sculo XVIII, impe-se a implementao de uma
igualdade substancial, que se consubstancia na afirmao da diferena. A
concretizao da referida eqidade, contudo, somente se mostra possvel com
prticas sociais de apoio e de proteo, realizadas pelas comunidades e entes
pblicos.380

1.2.2. A Integridade Psicofsica.

Por longa data, esteve plasmada a idia de que o princpio da dignidade da

dignidade da pessoa humana reportava-se ou significava direta e exclusivamente
a compreenso da integridade psicofsica de qualquer pessoa.
A noo de integridade psicofsica, nomeadamente no direito privado, tem
recebido especial ateno nos ltimos anos, haja vista que a sua compreenso
tem servido de garantia a diversos direitos de personalidade, como a vida, o
nome, a imagem, a honra, a privacidade, o corpo, a identidade pessoal entre
outras.
A exegese da problemtica atual, no tocante integridade psicofsica,
depende em grande parte, da compreenso da formao e do entendimento da
racionalidade moderna.
Assim sendo, o sujeito moderno concebido como ser que se
autodetermina, que decide livremente sobre a sua vida, com vistas ao
autodesenvolvimento da personalidade, j que este possui capacidade de
dominar a si e natureza atravs da razo.
Afirma Ingo Wolfgang Sarlet, neste influxo, que no restam dvidas de
da Virada do Milnio. In: DORA, Denise Dourado. Direito e Mudana Social. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
380

GOMES, Joaquim Barbosa. Id.

144

que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente o respeito e a

proteo da integridade fsica e corporal do indivduo381. Adiciona ainda o referido
professor que justamente esta centralidade que permite o desenvolvimento e
manuteno da integridade corprea e psquica como momento de sua prpria,
autnoma e responsvel individualidade382.
Aduzindo acuidade da proteo integridade da pessoa, Jos Antnio
Peres Gediel argumenta que o direito integridade fsica, do mesmo modo que o
direito vida e todos os demais direitos da personalidade, prescinde de
expresso puramente econmica para ver afirmada sua existncia, conforme
anteriormente destacado. Pela mesma razo, a tutela a esses direitos no deve
se limitar a conferir mera reparao econmica do dano a eles causados.383
Embora a noo de que a proteo integridade psicofsica do ser
humano tenha se desenvolvido sobremaneira nos ltimos anos, a noo de que a
Dignidade da Pessoa Humana restringe-se integridade psicofsica no deve ser
levada em conta, haja vista os outros direitos e garantias a que ela tambm
engloba, como a igualdade, por exemplo, tanto formal, quanto substancial.

1.2.3. A Liberdade Individual.

Discorrer sobre a noo de liberdade pode traduzir-se em uma das tarefas

mais difceis ao intrprete destinado a tal desgnio, porquanto ela se manifesta
nas mais variadas formas e tratada de modo fragmentrio pelos doutrinadores.
Nada obstante, ela se constitui em elemento essencial noo da dignidade
humana, razo pela qual, impende-se o seu destaque.

381

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia..., p.109.

382

SARLET, Ingo Wolfgang. Id. p 108.

GEDIEL, Jos Antnio Peres. Os Transplantes de rgos e a Tutela da

Personalidade. Tese apresentada ao Programa de Ps-graduao em Direito da UFPR. Curitiba,
UFPR, 1998. p.80.
383

145

Gerada a partir de uma concepo iluminista clssica, a liberdade o

baldrame fundamental sobre o qual se erigem todos os direitos ditos de defesa ou
de primeira gerao. Sua preocupao primeira a de definir uma rea de
atuao estatal e outra, paralela e simultnea, de domnio individual, na qual
estaria tecida uma jurisdio inteiramente inspita a qualquer admisso estatal.
So as chamadas liberdades pblicas negativas, pois exige do Estado uma
absteno. Contudo, a liberdade encerrada apenas neste vis no fornece a
satisfao das necessidades mnimas para que se encontre dignidade e sentido
na vida humana.
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet onde no houver limitao do poder, no
haver espao para a dignidade da pessoa humana.384 Deste modo remonta-se
concepo iluminista clssica de liberdade que exige do Estado, frente aos
particulares, uma atuao negativa, ou melhor, uma no atuao. Neste influxo,
adiciona o mencionado autor: Na medida em que o exerccio do poder constitui
permanente ameaa para a dignidade da pessoa humana, h quem considere a
limitao do poder como uma exigncia diretamente decorrente desta,
acarretando, entre outras conseqncias a necessidade de se tolerarem
ingerncias pessoais apenas com base na lei e desde que resguardado o
princpio da proporcionalidade.385
Pode-se afirmar, por conseguinte, que o princpio da liberdade individual
se consubstancia, presentemente, em um espectro que compreende inmeras
perspectivas que vo desde a privacidade, a intimidade, at o livre exerccio da
vida privada. A liberdade individual, neste horizonte, significa, cada vez mais, a
possibilidade de realizao, sem interferncias, as prprias escolhas individuais,
para alm disso, segundo Maria Celina Bodin de Moraes, o prprio projeto de
vida, exercendo-o como melhor convier.386
384

GEDIEL, Jos Antnio Peres. Id. p. 109.

385

GEDIEL, Jos Antnio Peres. Id. p. 108.

386

BODIN DE MORAES. Maria Celina. Op. cit., p. 136.

146

A relao deste princpio com a noo da dignidade e principalmente com

o da solidariedade social pode ser extrada da seguinte passagem: Ao direito de
liberdade da pessoa, porm, ser contraposto ou com ele sopesado o dever
de solidariedade social, no sentido que se expor a seguir, mas j definitivamente
marcado pela conscincia de que, se por um lado, j no se pode conceber o
indivduo como um homo clausus concepo mtica e ilusria -, por outro lado,
tampouco existem direitos que se reconduzam a esta figura ficcional.
Neste influxo, pode-se declarar que os princpios jurdicos e os direitos
existem para serem exercidos em contextos sociais, em que a relao entre as
pessoas no ocorre isoladamente, ao contrrio, os seres humanos vivem e
desempenham seus papis sociais organizados, uns em meio aos outros, razo
pela qual no h que se falar nesses princpios que preenchem o contedo da
dignidade da pessoa humana, isoladamente.

1.2.4. A Solidariedade Social.

A noo de solidariedade social deriva da criao e assimilao do

conceito de humanidade, que foi criado e elaborado para dar uma resposta
satisfatria aos genocdios praticados no perodo das grandes guerras mundiais.
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, foi a noo de crimes contra a
humanidade, at ento inexistente, que possibilitou que se comeasse a pensar
na humanidade como uma coletividade merecedora, enquanto tal, de proteo
jurdica. Nesse passo, afirma a autora que assim que os incisos do artigo 3
conclamam os Poderes a uma atuao promocional, atravs da concepo de
justia distributiva, voltada para a igualdade substancial, vedados os preconceitos
de qualquer espcie. No h lugar, no projeto Constitucional, para a excluso;
mas tambm no h espao para a resignao submissa, para a passiva

147

aceitao da enorme massa de destitudos com que (mal) convivemos.

387

Argumenta, ainda, Maria Celina Bodin de Moraes que, de acordo com o que
estabelece o texto da Lei Maior, a configurao de nosso Estado Democrtico de
Direito tem por fundamentos a dignidade humana, a igualdade substancial e a
solidariedade social, e determina, como sua meta prioritria, a correo das
desigualdades sociais e regionais, com o propsito de reduzir os desequilbrios
entre as regies do Pas, buscando melhorar a qualidade de vida de todos os que
aqui vivem.388
Em consonncia com essa compreenso, enfatiza Jacques Tvora Alfonsin
que sem uma conscincia generalizada da alteridade (...) no h como garantirlhes (aos Direitos Fundamentais) eficcia, passe o trusmo, pois, essa no
somente vertical vlida somente contra o Estado mas tambm horizontal
vlida ainda quando lhe opuserem circunstncias episdicas prprias das crises
que est sujeito o chamado livre mercado389.
De acordo com essa ordem de idias, o discurso jurdico tradicional deve
libertar-se das amarras da singularidade e lanar mo do ns, 390 pronome plural
e coletivo que consubstancia a construo de um espao de incluso do outro,
sempre com vistas efetivao e solidificao da dignidade da pessoa humana.

1.3. A Dignidade da Pessoa Humana como Tarefa (funo) e Limite dos

Poderes Pblicos no Estado Constitucional.

Consignou-se durante toda a exposio deste captulo que o princpio da

dignidade da pessoa humana impe (em um primeiro momento) limites
387

BODIN DE MORAES. Maria Celina. Id. p. 138.

388

BODIN DE MORAES. Maria Celina. Id. Ibid.

ALFONSIN, Jacques Tvora. Dos Ns de uma Lei e de um Mercado que Prendem e

Excluem aos Ns de uma Justia que Liberta. In: DORA, Denise Dourado. Direito e Mudana
Social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 345.
389

390

ALFONSIN, Jacques Tvora. Id. Ibid.

148

atividade estatal, uma vez que impede a violao, por qualquer dos poderes
veiculados pelo Estado, da dignidade pessoal de qualquer particular. Em um
segundo estgio, o princpio-fundamento da dignidade da pessoa humana
tambm vincula os poderes pblicos a sua efetivao, no apenas de modo
programtico, mas tambm concreto. A doutrina unnime na acolhida dessa
perspectiva, porquanto derivada da prpria natureza intrnseca da dignidade da
pessoa humana como princpio fundamental e que promove a integrao
normativa do ordenamento jurdico. Consoante com esse entendimento, pode-se
transcrever:
(...) a dignidade humana, ento, no criao da ordem Constitucional, embora seja por
ela respeitada e protegida. A Constituio consagrou o princpio e, considerando a sua
eminncia, proclamou-o entre os princpios fundamentais, atribuindo-lhe o valor supremo
de alicerce da ordem jurdica democrtica. Com efeito, da mesma forma que Kant
estabelecera para a ordem moral, na dignidade humana que a ordem jurdica
(democrtica) se apia e se constitui-se.391

Da deriva, portanto, o fato de que a dignidade da pessoa vincula o Estado

a ter como meta permanente, a proteo, promoo e realizao concreta de
uma vida com dignidade para todos.392
Essa seria uma dimenso positiva da atuao do Estado, em uma
perspectiva que tambm dotada, como anteriormente asseverado, de plena
eficcia como a outra que se apresenta, que se trata de ao impeditiva, pelo
Estado, que o Poder Pblico e os particulares venham a violar a dignidade
pessoal.
Essas duas dimenses: negativa (de proteo) e positiva (de concretizao
e implementao) da atuao estatal se fundamentam no fato de, como
argumenta Jorge Miranda, a dignidade da pessoa humana constituir-se na
Concepo que faz da pessoa fundamento e fim do Estado.393
Nesse passo, possvel se sustentar que o Estado Constitucional est
391

ALFONSIN, Jacques Tvora. Id. p. 115.

392

SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade, p. 108.

393

MIRANDA, Jorge. Apud: SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade, p.79.

149

incumbido de proteger esses direitos, no apenas abstendo-se de ofend-los,

mas tambm se obrigando a criar as condies favorveis ao respeito pessoa
por parte de todos.
Expostos, pois, os fundamentos que erigiram a dignidade da pessoa
humana a princpio fundamental da Repblica Federativa Brasileira; as diversas
manifestaes nos valores, direitos e garantias fundamentais que dela decorrem:
a igualdade, a integridade psicofsica, a liberdade e a solidariedade; e a cogente
proteo e concretizao do princpio em questo pelo Estado, impende-se o
exame, com conseqncia do acima afirmado, dos Direitos Fundamentais
decorrentes da prpria noo acima apresentada.

CAPTULO II
A SUPREMACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO
CONSTITUCIONAL.

150

O Estado Constitucional dos Direitos Fundamentais, com a

rede de implicaes derivadas das complexidades sociais
de nosso tempo, uma praa de guerra onde porfiam
interesses, valores, pretenses, reivindicaes, em
contextura de luta que fez da estabilidade do sistema a
luta dos governos. Mas nem por isso a conquista daqueles
direitos, em progresso alentadora, h cessado, em meio
refrega e o dinamismo da sociedade.394

O presente captulo, inserido no segundo ttulo do presente estudo,

investiga alguns aspectos do atual estgio da Teoria dos Direitos Fundamentais, a
qual eleva os referidos direitos posio de supremacia no ordenamento jurdico,
uma vez que esses direitos, derivados do iderio da dignidade da pessoa humana
que recebeu exame apartado no captulo anterior acabam por representar.
Os Direitos Fundamentais, nesse passo, substituem os interesses pblicos
que se apresentavam como o escopo fundamental do Estado de Direito. So os
Direitos Fundamentais, principalmente em seu mbito objetivo395, que se
apresentam como os fins a que o Estado deve se dirigir para proteger e efetivar.
Atualmente, no h como se negar que os Direitos Fundamentais se
apresentam em todos os mbitos da vida humana. Desde a garantia do exerccio
dos direitos polticos, assegurando um tratamento isonmico pelo Estado,
passando pela satisfao mnima das necessidades existenciais e protegendo as
liberdades de pensamento, de expresso, de ir e vir, de crena, dentre outras,
todas essas situaes relacionam-se intrinsecamente a um ou mais direito
fundamental.
Esse quadro, entretanto, coloca-se apenas no mbito e ao tempo da
vigncia do Estado Constitucional, em que os Direitos Fundamentais se
encontram, em sentido amplo, presentes na Carta Constitucional e em posio
BONAVIDES, Paulo. Do Absolutismo ao Constitucionalismo. In: Revista da
Acadmica Brasileira de Direito Constitucional. n 5, 2004. p. 576.
394

A dimenso objetiva dos Direitos Fundamentais relacionam-se com a possibilidade de

visualizao de que os Direitos Fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de vista
dos indivduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes so titulares, antes valem
juridicamente tambm do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se prope
a prosseguir. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 144.
395

151

hierarquicamente superior, o que lhes confere eficcia e aplicabilidade plena.

Porm, nem sempre foi assim. Ao tempo do Estado de Direito liberal, ainda que
presentes Direitos Fundamentais nas Constituies, eles formam apenas
enunciados programticos, no constituindo seno diretrizes ao legislador
ordinrio. O que possua eficcia era a lei que poderia, inclusive, violar Direitos
Fundamentais396.
A travessia do Estado de Direito para o Estado Constitucional encontra, por
conseguinte, neste captulo, mais um componente essencial, correspondente
supremacia dos Direitos Fundamentais no ordenamento jurdico. A esse respeito,
argumenta Antonio Perez Luo que los derechos han dejado de ser meros
lmites al ejercicio del poder poltico, o sea, garantis negativas de los interesses
individuales, para devenir um conjunto de valores o fines directivos de la accon
positiva de los poderes pblicos.397
A referida supremacia, no entanto, no foi obtida facilmente. Ao contrrio,
foi objeto de muitos e continuados debates tericos, que ainda permanecem, haja
vista a necessidade ainda de aprofundamento do ncleo desses direitos, assim
como da garantia da sua plena eficcia.
por isso que se verifica a ampla transformao das pautas de debates
em torno dos Direitos Fundamentais398. Aps a insero, em um primeiro
momento, desses direitos nas cartas constitucionais de quase todas as naes
ocidentais, passou a teoria a dissociar os Direitos Fundamentais em geraes ou,
mais apropriadamente, em dimenses.399 Seqencialmente, a discusso passou
396
BOROWSKI, Martin. La Estructura de los Derechos Fundamentales. Traduccin de
Carlos Bernal Pulido. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 62.

PERES LUO, Antonio Enrique. Los Derechos Fundamentales. 6 ed., Madrid:

Editorial Tecnos, 1995. p. 21.
397

Embora a afirmao dos direitos humanos seja um valor construdo ao longo da histria,
tomando relevo e se consagrando, principalmente na segunda metade do sculo XX, foi somente
aps o trmino das grandes guerras que se passou a demandar o efetivo cumprimento dos
princpios que veiculam os direitos humanos. Nesse sentido, COMPARATO, Fbio Konder. A
Afirmao Histrica dos Direitos Humanos..., p. 51.
398

399
No direito ptrio, foi Paulo Bonavides que, pioneiramente, apontou que o uso da
expresso gerao pode ensejar a falsa impresso da gradativa substituio de um gerao por

152

efetividade400 dos direitos sociais, aqueles rotulados de segunda dimenso.

Mesmo no havendo a formao de um consenso social sobre a forma e os
meios de concretizao dos direitos derivados das prestaes positivas do
Estado, a controvrsia, na contemporaneidade, volta-se fundamentao desses
direitos.401
Desde a viso liberal consagradora das liberdades pblicas e dos direitos
de primeira dimenso, passando pelas conquistas do Welfare State - nunca
concludas nos pases de desenvolvimento tardio, como o Brasil - at a
consagrao da normatividade de direitos tidos como de 5 dimenso, como o
direito fundamental ao desenvolvimento, consagrou-se o Estado como o promotor
desses Direitos Fundamentais e consolidou-se a sua funo redistributiva da
riqueza na sociedade, por meio da realizao de polticas pblicas e pela
prestao dos servios pblicos.402
O reconhecimento do papel de promoo dos Direitos Fundamentais
sociais e da redistribuio da riqueza, entretanto, rivaliza, atualmente, com uma
multiplicidade de tendncias polticas e jurdicas que, sob o argumento
consistente da proteo dos Direitos Fundamentais403, acabam por promover a
outra, por isso o uso da expresso dimenso mais apropriado. BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito... So Paulo: Malheiros, 1997. p. 525.
Nessa linha, a posio de Norberto Bobbio, que, na dcada de 1960 defendia que o
problema fundamental em relao aos direitos do homem, no tanto de justific-los, mas o de
proteg-los. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 11 ed., Carlos Nelson Coutinho (trad.) So
Paulo: Campus, 1993. p. 23.
400

Sobre a demanda, no contexto atual, de uma maior fundamentao filosfica dos

Direitos Fundamentais, ver, por todos, SOUZA NETO, Cludio Pereira. Fundamentao e
Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma Reconstruo Terica Luz do Princpio
Democrtico. In: BARROSO, Luis Roberto (org.) A Nova Interpretao Constitucional:
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
285-326.
401

402
Cabe aqui, por todos, a clssica definio de Celso Antnio Bandeira de Mello, para
quem servio pblico toda atividade de utilidade ou comodidade material destinada satisfao
da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume
como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob regime
do Direito Pblico. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo.
17 ed., So Paulo: Malheiros, 2004. p. 620.

Nesse caso, to-s os Direitos Fundamentais de primeira dimenso, como a liberdade,

a igualdade formal, a segurana, a propriedade e a inviolabilidade do direito vida. Trata-se do
axioma liberal segundo o qual as duas nicas coisas teis que se espera e se deseja do poder
403

153

esterilizao dos argumentos defensores das polticas pblicas universais

prEstadoras de servios de interesse coletivo, exatamente porque estas colidem
com os Direitos Fundamentais de primeira dimenso.
Ao lado disso, h a necessidade de se reconhecer que, ao menos no
mbito da comunidade jurdica brasileira, so incomuns as tentativas de
conjugao entre as teorizaes destinadas concretizao dos Direitos
Fundamentais sociais, vale dizer os direitos prestacionais, que se do na esfera
do Direito Constitucional, com as ilaes levadas a efeito no mbito do Direito
Administrativo, a propsito da implementao das polticas pblicas. No h
como se inferir as conseqncias prticas dessa clivagem, herdeira de um
pensamento que buscava a atomizao, em compartimentos estanques, de cada
uma das disciplinas jurdicas em detrimento da integrao, necessria e evidente
quando a discusso encerra temas voltados ao carter, s tarefas e os fins do
Estado e os instrumentos necessrios para o seu efetivo alcance.
O presente captulo, por conseguinte, sem tentar se enquadrar e se
restringir em ramos jurdicos especficos, procura examinar o atual estgio de
desenvolvimento terico dos Direitos Fundamentais, que, em ltima anlise, so
os fins a que se devem voltar todas as polticas pblicas contemporneas. A
aproximao do estudo das polticas pblicas com a atual teoria dos Direitos
Fundamentais pode propiciar uma ampliao da eficcia das polticas pblicas
como instrumento de promoo dos Direitos Fundamentais.404
pblico so que ele observe os direitos humanos, isto , que permita que cada um siga seu
prprio caminho, e que permita que todos o faam em paz protegendo a segurana de seus
corpos e posses, trancando criminosos reais ou potenciais nas prises e mantendo as ruas livres
de assaltantes, pervertidos, pedintes e todo tipo de estranhos constrangedores e maus, deixando
de lado todas as prestaes que envolvem direitos sociais. In: BAUMAN, Zygmunt. Modernidade
Lquida. So Paulo: Jorge Zahar Editor, 2003. p. 57 e seguintes.
Nesse sentido, pretende o texto vincular-se a uma dogmtica Constitucional
emancipatria. Explana Clmerson Merlin Clve que possvel se identificar, no mbito do direito
brasileiro contemporneo, duas correntes doutrinrias, perfeitamente delineadas: a primeira que
pode ser chamada de dogmtica da razo do Estado e outra que pode ser denominada de
dogmtica Constitucional emancipatria. A dogmtica da razo do Estado, segundo o autor, estuda
o direito Constitucional como qualquer outro domnio do direito, prendendo-se, muitas vezes, a
conceitos tericos anteriores Constituio Federal de 1988 e a uma espcie de interpretao
retrospectiva da ordem Constitucional que indiferente e insensvel aos institutos que vieram para
404

154

2.1. A Fundamentabilidade dos Direitos Fundamentais.

A fundamentabilidade dos direitos tidos como fundamentais dividida, pela

doutrina, em dois aspectos. Um relativo feio formal destes direitos e outro
pertinente ndole material destes direitos.
Nesse horizonte, a fundamentabilidade formal dos Direitos Fundamentais
decorrente do prprio fenmeno da Constitucionalizao dos direitos, que, em
relao aos Direitos Fundamentais, apresenta os seguintes aspectos: i) as
normas que veiculam Direitos Fundamentais tm posio hierrquica superior em
relao s demais normas do ordenamento jurdico; ii) elas so submetidas aos
limites formais e materiais de emenda Constitucional e de reviso (artigo 60 da
Constituio Federal de 1988); iii) em razo do disposto no artigo 5, pargrafo
primeiro, eles tm aplicabilidade imediata e vinculam todos os poderes polticos.
Por sua vez, a fundamentabilidde material relaciona-se correspondncia
entre os Direitos Fundamentais e o ncleo de valores que informam a
Constituio, especialmente os princpios elencados no artigo primeiro da
Constituio Federal. Os Direitos Fundamentais representam, ainda, sob a
perspectiva material, as decises axiolgicas fundamentais adotadas pelo poder
Constituinte sobre a estrutura do Estado e da Sociedade.
Para que um determinado direito seja considerado fundamental no
suficiente a fundamentabilidade formal, at porque o Constituinte inseriu, no
transformar a nova ordem Constitucional. Referida vertente encontra-se, em geral, ainda que
inconscientemente, ligada manuteno do status quo, da a razo pela qual foca sua viso
terica na idia de Estado, procurando desenvolver esforos para legitimar a atuao do Poder
Poltico, qualquer que seja ele. De outro lado, desenvolveu-se uma renovada doutrina conhecida
como dogmtica Constitucional emancipatria, tendo por objeto estudar o texto Constitucional luz
da idia da dignidade da pessoa humana, de modo a conformar uma estrutura discursiva que
procura demonstrar a radicalidade do Constituinte de 1988, tendo em vista que o tecido
Constitucional passou a ser costurado a partir de uma hermenutica prospectiva que no procura
apenas conhecer o direito como ele operado, mas que, conhecendo suas entranhas e processos
concretizadores, ao mesmo tempo fomente uma mudana teortica capaz de contribuir para a
mudana da triste condio que acomete a formao social brasileira. In: CLVE, Clmerson
Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Crtica Jurdica. Revista
Latinoamericana de Politica, Filosofia y Derecho. n 22. jul/dez 2003. p. 18.

155

pargrafo segundo do artigo 5 da Constituio Federal, a possibilidade dos

direitos

decorrentes

de

tratados

constitucionais

serem

tomados

como

fundamentais. Por conseguinte, so considerados Direitos Fundamentais aqueles

que forem dotados de uma fundamentabilidade material, relacionada dignidade
da pessoa humana.
Nesse passo, o conceito material de Direitos Fundamentais propicia a
identificao no apenas dos direitos no presentes no catlogo da Constituio,
mas tambm para conferir a fundamentabilidade aos direitos no presentes
somente no Ttulo II da Constituio mas tambm, por exemplo, o direito ao
ensino fundamental405 (artigo 208, inciso I, pargrafo 1, da Constituio Federal),
o direito assistncia social406 (artigo 201, inciso V, pargrafo 2, da CF/88) e o
direito sade407 (art. 196, da CF).
O conceito formal de Direito Fundamental, como a prpria nomenclatura
explicita, utiliza-se de um critrio formal para definir os Direitos Fundamentais.
Significa que um direito se torna fundamental pelo seu pertencimento ao catlogo
de Direitos Fundamentais includos na Constituio. Esse conceito, porm, no
satisfatrio, haja vista que existem Direitos Fundamentais que no esto includos
dentre o rol de Direitos Fundamentais da Constituio. Esse problema pode ser
resolvido com a clusula de abertura Constitucional a outros Direitos
Fundamentais, como o pargrafo 2, do artigo 5, da Constituio Federal408.

2.2. Perspectivas Contemporneas dos (e para os) Direitos Fundamentais

Artigo 208, inciso I, pargrafo 1: O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito
pblico subjetivo.
405

Artigo 201, inciso V, pargrafo 2: Nenhum benefcio que substitua o salrio de

contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo.
406

Artigo 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
407

Artigo 5, 2, da CF/88: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no

excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
408

156

Prestacionais.

Como antes afirmado, a polmica sobre a eficcia e a efetividade dos

direitos prestacionais se insere na permanente controvrsia sobre o carter e as
tarefas do Estado, do Direito e da Constituio, inclusive dos Direitos
Fundamentais. Decorre, alm disso, do estgio evolutivo da sociedade, pois os
direitos prestacionais envolvem questes inerentes redistribuio de riquezas
na sociedade, o que, por si, evidencia o seu potencial de disputa poltica.409
sintomtico, portanto, que a hermenutica tradicional sustente que os
Direitos Fundamentais sociais, ou prestacionais, so normas programticas, no
dotadas de eficcia, pois dependentes de regulamentao do legislador.
E isso porque, um direito prestacional, em um sentido amplo, todo direito
fundamental a um ato positivo, vale dizer, um direito a uma ao do Estado, de
maneira que este direito representa a exata contrapartida conceitual de um direito
de defesa que exige uma ao negativa do Estado, quer dizer, uma omisso.
Nessa linha, o elenco dos direitos a aes positivas do Estado, que podem ser
objeto de um direito a prestaes se estende desde a proteo do cidado frente
a outros cidados por meio da expedio de normas de direito penal, passando
pela edio de normas de organizao e procedimento at as prestaes em
dinheiro e bens.410
Essa ltima categoria, dos direitos a prestaes em sentido estrito, que
envolvem os direitos prestacionais sociais que ser objeto do presente estudo.
Os direitos prestacionais so direitos do indivduo frente ao Estado que,
conforme salienta Robert Alexy, caso o indivduo possusse meios financeiros
suficientes ou se encontrasse no mercado uma oferta suficiente, poderia obt-los
dos particulares.411
409

ALEXY, Robert. Op. cit., p. 426.

410

ALEXY, Robert. Id. p. 428.

411

ALEXY, Robert. Id. p. 482.

157

Quando se explana sobre direitos sociais prestacionais, est-se, por

exemplo, a falar dos direitos educao, sade, ao trabalho, moradia, ao
lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e
assistncia aos desamparados, consoante se depreende do artigo 6 da
Constituio Federal de 1988.
As normas constitucionais que veiculam Direitos Fundamentais sociais se
apresentam, sob mltiplas formas estruturais. Para que se possa compreender o
grau de eficcia destas normas, faz-se importante o exame acurado da estrutura
de cada uma delas.
H trs critrios, levados a efeito por Robert Alexy, que elucidam a
questo412. O primeiro critrio divide as normas de Direitos Fundamentais sociais
entre as que conferem direitos subjetivos e aquelas que obrigam o Estado
apenas objetivamente. O segundo, decompe as normas entre vinculantes e novinculantes, as quais, nesse sentido seriam apenas enunciados programticos.
As vinculantes, no entanto, seriam assim chamadas quando a sua leso pudesse
ser apreciada pela Corte Constitucional, obrigando a sua prestao. Por fim,
estabelece o terceiro critrio que estas espcies normativas podem fundamentar
direitos e deveres definitivos ou prima facie, vale dizer, podem ser tanto princpios
como regras. Estes trs critrios podem ser combinados entre si, produzindo uma
variedade de normas jusfundamentais, com uma estrutura diferenciada, como se
visualiza no quadro seguinte, transcrito da obra do professor da Universidade de
Kiel413:

Vinculante414
Subjetivo415

No vinculante
Objetivo

412

ALEXY, Robert. Id. Ibid.

413

ALEXY, Robert. Id. p. 484.

Subjetivo

Objetivo

Segundo Robert Alexy, as normas alocadas no quadro vinculante, vinculam o poder

Pblico sua execuo, j as normas presentes no quadro no vinculante representam apenas
enunciados normativos, programticos.
414

158

Definitivo

Prima

Definitivo

Prima

Definitivo

Prima

definitivo

Prima

facie

facie

facie

facie

Depreende-se do quadro acima416 que as normas vinculantes, garantidoras

de direitos subjetivos definitivos (1) apresentam a proteo mais forte, ao passo
que as normas no vinculantes que fundamentam um mero dever objetivo prima
facie do Estado a outorgar prestaes (8) apresentam a concretizao mais
precria do direito. inquestionvel que o direito ao mnimo existencial, que
adiante ser objeto de exame especfico, possui normas que estruturalmente se
apresentam como um direito definitivo vinculante (1). Esse direito, conforme
argumenta Ricardo Lobo Torres, adquire o status de direito fundamental no que
concerne parcela mnima sem a qual o homem no sobrevive417e formado
pelas condies materiais bsicas necessrias para a existncia, correspondente
a uma frao nuclear da dignidade da pessoa humana qual se deve reconhecer
eficcia jurdica.418
Essa variedade de eficcias jurdicas esboadas por meio do quadro indica
que o problema dos Direitos Fundamentais sociais no pode ser tratado como
questo de tudo ou nada, ou seja, de realizao completa ou absoluta
inexistncia da prestao do direito. Por conseguinte, parece ser inevitvel a
introduo de diferenciaes entre eles.419
As normas alocadas no quadro subjetivo, conferem direitos subjetivos aos cidados em
face do Estado. J as objetivas no.
415

Metodologicamente, preciso mencionar que a transcrio do quadro, levado a efeito

por Robert Alexy em sua obra pode se mostrar adequada, na medida em que ele propicia uma
melhor visualizao da vinculao do Estado prestao dos direitos sociais, consoante as
teorizaes deduzidas pelo autor germnico.
416

TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributao imunidades e

isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 133.
417

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O

princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 248.
418

419

ALEXY, Robert. Op. cit., p. 482.

159

Na doutrina, os que defendem uma interpretao progressiva dos Direitos

Fundamentais sociais argumentam que os direitos que englobam o mnimo
existencial apresentam a qualidade de direitos subjetivos dos que deles
necessitam perante o poder pblico, obrigando-o a prestar determinados servios
de bem-estar social, que devem ser prestados de modo progressivo. Nesse
contexto, os direitos sociais programticos representam mandados de otimizao
que devem ser densificados e o seu descumprimento s pode ser realizado
temporariamente em virtude de uma impossibilidade material evidente e
comprovvel.420
Argumenta Andras Krell que obrigao de um Estado Social controlar
os riscos resultantes do problema da pobreza que no podem ser atribudos aos
prprios indivduos, e restituir um status mnimo de satisfao das necessidades
pessoais. Assim, numa sociedade onde existe a possibilidade ftica da cura de
uma doena, o seu impedimento significa uma violncia contra a pessoa doente
que diretamente prejudicada na sua vida e integridade.421
A teoria do mnimo existencial tem a funo de atribuir ao indivduo um
direito subjetivo contra o Poder Pblico em casos de diminuio da prestao dos
servios sociais bsicos que garantem a sua existncia digna, embora at hoje
tenha sido pouco discutida na doutrina Constitucional brasileira e ainda no tenha
sido adotada com pela jurisprudncia ptria.
Nessa linha, assevera Carmem Lcia Antunes Rocha que no h verdade
Constitucional e que no h suporte institucional para polticas pblicas que no
sejam destinadas ao pleno cumprimento daquele valor maior transformado em
princpio Constitucional: a dignidade da pessoa humana.422
KRELL, Andreas J. Controle Judicial dos Servios Pblicos Bsicos na base dos Direitos
Fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org). A Constituio Concretizada.
Construindo Pontes entre o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado,
2000. p. 42.
420

421

KRELL, Andreas J. Id. Ibid.

422

ROCHA, Carmem Lucia Antunes. Op. cit., p. 38.

160

2.3. Os Direitos Sociais como condio para a participao democrtica e

para o exerccio dos demais Direitos Fundamentais.

Alm da possibilidade de atribuio de direitos subjetivos a todos os

cidados, os direitos que contemplam o mnimo existencial se apresentam, na
difundida classificao dos direitos materialmente fundamentais423 elaborada por
Jrgen Habermas, como direitos que atuam como pressupostos para o exerccio
de outros Direitos Fundamentais. Em ltima anlise, eles representam condies
para

prprio

exerccio

dos

demais

direitos,

tambm

materialmente

fundamentais.
Por decorrncia, esses direitos funcionariam, segundo Jrgen Habermas,
como limites deliberao coletiva. Entretanto, eles no tm o seu fundamento
ltimo em frmulas metafsicas, ou pr-polticas424, ao contrrio, se apresentam
como fundamento para o exerccio da prpria poltica democrtica.
nesse sentido, que se poderia afirmar que o interesse pblico horizonte
orientativo e vinculante do administrador pblico na prestao dos servios
pblicos - nas sociedades perifricas, estaria voltado antes realizao das
condies que possibilitem aos cidados se tornarem aptos a, de maneira igual e
com plena capacidade, influenciar no processo democrtico deliberativo acerca
dos caminhos a que a sociedade pretende desenhar para si e se conduzir.
423
Para Habermas os direitos materialmente fundamentais so os seguintes: (1) Direitos
fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida
possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. (2) Direitos fundamentais que resultam da
configurao politicamente autnoma do status de membro numa associao voluntria de
parceiros de direito. (3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de
postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica
individual. (4) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de
formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs
dos quais eles criam direito legtimo. (5) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas
social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento,
em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4). Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito
e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p.
159.
424

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria Constitucional..., p. 100.

161

Nas sociedades contemporneas - imersas em um contexto de pluralismo,

caracterizado por uma grande amplitude de percepes acerca do bem e por um
marcante desacordo moral, que acaba por excluir justificaes metafsicas da
ordem jurdica e do poder - a legitimao das aes do aparato estatal somente
possvel por meio do seu condicionamento vontade dos que a elas esto
submetidos, haja vista que no mais possvel se encontrar um fundamento
ltimo de validade universal, para princpios de justia, tampouco, recorrer a
valores comunitrios que so controversos em nosso contexto social.425
Trata-se, pois, de afirmar uma compreenso da democracia que no se
cinge prerrogativa popular de eleger os seus representantes, mas que envolve,
para alm dessa escolha, a possibilidade de deliberao pblica sobre as
questes a serem decididas. Nessa perspectiva, a possibilidade de deliberao,
atravs da disputa entre argumentos e contra-argumentos postos prova
publicamente permite a legitimao e a racionalizao da res-publica. assim
pois que se afirma que caso determinada proposta poltica logre superar a crtica
formulada pelos demais deliberantes, ela pode ser considerada, pelo menos
prima facie, legtima e racional.426
Para que, entretanto, a deliberao coletiva possa promover um resultado
legtimo e racional das questes pblicas de maior relevncia, ela deve ocorrer
em um ambiente aberto, livre e igualitrio, ou seja, em que todos tenham,
efetivamente, iguais possibilidades e capacidades para influenciar e persuadir.
A plenitude de igualdade e capacidade entre todos os atores participantes
do processo deliberativo exige a implementao de uma multiplicidade de
condies materiais pelo Estado, que, em ltima anlise, acaba por representar a
arena onde se d a deliberao sobre os assuntos sociais mais relevantes.

425

SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Id. p. 03.

426

SOUZA NETO, Cludio Pereira. Id. p. 07.

162

Essas condies materiais, por sua vez, dependem de uma atuao

estatal que envolve escolhas, haja vista a multiplicidade de demandas sociais
existentes e a escassez de recursos presentes na sociedade e no mbito do
Estado para a sua realizao.
H, portanto, um grande dilema. Impe-se, de um lado, em razo do
pluralismo social contemporneo, a realizao de uma deliberao coletiva sobre
as questes sociais mais importantes, que no podem, nesse contexto, se
subsumir s frmulas metafsicas at ento empregadas para justificar a ao
estatal. De outro lado, nas sociedades perifricas, como o Brasil, no possvel,
ainda, assegurar-se a todos os cidados a plenitude de igualdade e de
capacidade para que todos possam participar livremente e influenciar o processo
deliberativo sobre os assuntos de relevante interesse pblico.
Nas sociedades, no entanto, em que no se dispe das condies
necessrias para a plena realizao de um processo deliberativo adequado,
torna-se possvel garantir que os interesses pblicos que o Estado deve perseguir
se voltem, antes, implementao das condies que possam tornar os cidados
aptos a participar e influir no processo de deliberao acerca das aes
normativas, materiais e administrativas, do Estado.427 Tratam-se essas condies,
ao menos, dos Direitos Fundamentais sociais428 sumariados na Constituio
sob esse contexto que Carlos Santiago Nino afirma que: o mtodo democrtico
requer a satisfao de certas pr-condies para ter um valor epistmico, tais como a liberdade de
expresso e a igual liberdade para exercer a participao poltica. Estas pr-condies constituem
direitos que chamamos a priori dado que afetam negativamente o mtodo transcendental de Kant
e porque constituem pressupostos de um conhecimento moral a posteriori. Se requer-se o
reconhecimento destes direitos para que a democracia tenha um valor epistmico e deve se
ampliar enormemente aquilo que considerado uma pr-condio. Com efeito, todos os assim
chamados direitos sociais (que so defendidos como extenso natural dos direitos individuais)
deveriam ser vistos como direitos a priori, dado que sua no satisfao causaria danos ao
funcionamento apropriado do processo democrtico e sua qualidade epistmica. Cf. NINO, Carlos
Santiago. La Constitucion de La Democracia Deliberativa. Barcelona, Gedisa, 1997. p. 301.
427

Nessa linha, de garantir a eficcia aos Direitos Fundamentais sociais, Clmerson Merlin
Clve assevera: Os direitos sociais no tem a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo.
Ao contrrio, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso
apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida no pas. Aponta a
Constituio, portanto, para a idia de mximo, mas de mximo possvel (o problema da
possibilidade). O conceito do mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel, do
mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo sindicvel, tudo
para evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade, possibilidade sempre presente
428

163

Federal de 1988, que, em ltima anlise, derivam do iderio da dignidade da

pessoa humana, consoante expendido nos captulos precedentes.
Para que os cidados possam influir nos procedimentos de deliberao
coletiva, como acima sustentado, devem ser preenchidas as mnimas condies
que se circunscrevem na possibilidade do exerccio da sua dignidade. Com vistas
a aclarar de que modo o Estado Constitucional se volta a promover com
efetividade as condies do exerccio da dignidade humana, d-se incio, agora,
ao terceiro ttulo da dissertao.

TTULO TRS
AS POLTICAS PBLICAS NO ESTADO CONSTITUCIONAL.
As condies materiais j esto dadas para que se
imponha a desejada grande mutao, mas o seu destino
vai depender de como sero aproveitadas pela poltica429.

A apresentao da temtica que compe o objeto essencial do terceiro

ttulo da presente dissertao, voltado ao exame da forma de atuao do Estado
denominada como polticas pblicas430, pressupe, na contemporaneidade, em
quando o cidado por falta de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de
assistncia, v confiscados seus desejos, v combalida sua vontade, v destruda sua autonomia,
resultando num ente perdido no cipoal de contingncias, que fica merc, das foras terrveis do
destino. In: CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia..., p. 23.
SANTOS, Milton. O Recomeo da Histria. So Paulo: Folha de So Paulo, 09 de
janeiro de 2000.
429

No h um conceito nico de polticas pblicas. Em um sentido geral, elas podem ser

tomadas como programas de interveno estatal realizadas a partir da sistematizao de aes
do Estado voltadas para a consecuo de determinados fins setoriais ou gerais, baseadas na
articulao entre a sociedade, o prprio Estado e o mercado. In: DIAS, Jean Carlos. Polticas
pblicas e questo ambiental. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: Saraiva: Revista dos
430

164

razo do seu baldrame Constitucional, prvio exame sobre o desenvolvimento

terico do Constitucionalismo 431 at a atualidade, como a seguir ser realizado.
Como visto nos captulos antecedentes, saliente nas Constituies
contemporneas a insero de um amplo catlogo de Direitos Fundamentais432.
De maneira especial nas Cartas promulgadas aps a segunda metade do Sculo
XX, verifica-se a presena de um vasto rol de direitos, positivados sob um regime
jurdico de tutela autnomo e acompanhado de clusulas prprias que regulam a
sua atuao433. Ademais, destaca-se nas Constituies da atualidade, a insero
explcita de elementos normativos associados a opes polticas gerais, como a
busca ao desenvolvimento e a erradicao da pobreza e, particulares, como a
prestao de servios pblicos de sade, por exemplo, que so concretizadas,
em maior ou menor medida, por meio de polticas pblicas gerais e/ou setoriais434.
A introduo expressa dessas normas de ndole axiolgica se situa
justamente no momento em que os pases europeus, recm-sados da
experincia da banalizao dos direitos humanos, perpetrada pelos regimes
Tribunais, ano 8, n. 31. p. 117-135, jul/set. 2003. p. 121.
Constitucionalismo Contemporneo ou NeoConstitucionalismo. Sobre o tema, por todas,
a anteriormente citada obra organizada por CARBONELL, Miguel. NeoConstitucionalismo(s).
Madrid: Editorial Trotta, 2003.
431

Alm dos Direitos Fundamentais polticos e individuais e dos direitos sociais inseridos no
Ttulo II da Constituio Federal de 1988, h no pargrafo 2, do artigo 5, clusulas de abertura a
outros Direitos Fundamentais, nos seguintes termos: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
432

Na Constituio Federal de 1988, h a previso de um regime especial, no artigo 60,

pargrafo 4, inciso IV, correspondente impossibilidade de restrio dos direitos e garantias
individuais.
433

Sobre o tema em aluso, afirma Gilberto Bercovici que o papel poltico do Estado
central no processo de formao de polticas pblicas, contrariando a viso corrente da anlise
econmica que considera o Estado apenas uma categoria residual. Afinal, um equvoco comum na
anlise das polticas pblicas a incorporao do erro cometido pelos economistas, que atribuem
o fracasso das polticas pblicas, como as polticas econmicas, aos equvocos de teoria
econmica em sua elaborao. Falta a incluso de outra causalidade: a poltico-institucional e
jurdica. Os resultados das polticas pblicas no dependem apenas de sua coerncia econmica,
mas tambm de sua validade poltica e das opes institucionais. Isto ainda mais facilmente
perceptvel no caso das polticas de desenvolvimento de longo prazo cujo objetivo seja a melhoria
das condies sociais da populao. E a anlise do caso brasileiro revela que o processo de
desenvolvimento funda-se em decises polticas. In: BERCOVICI, Gilberto. Polticas pblicas e o
Dirigismo Constitucional. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional (Anais
do IV Simpsio Nacional de Direito Constitucional). v. 3. Curitiba: Academia Brasileira de Direito
Constitucional, 2003. p. 173-174.
434

165

autoritrios, sobretudo fascistas e nazistas, intentam reconstruir seus sistemas

jurdico-sociais.
A adoo de um texto Constitucional permeado por normas jurdicas de
cunho tico e programtico435, por conseguinte, foi o meio encontrado para a
realizao de um ajuste de contas com o passado e a reconstruo das
sociedades fundadas no respeito e na garantia do direito de todos.
Claramente influenciada pelos modelos europeus, a Constituio Federal
de 1988, tambm buscou a superao de um regime poltico autoritrio, assim
como almejou o estabelecimento de uma sociedade alicerada sob novas bases,
tendo o respeito e a realizao da dignidade da pessoa humana em todos os
seus sentidos, tal como antes demonstrado sido elevado posio de
destaque436.
A promulgao da Constituio brasileira ainda que levada a efeito em
um momento de retorno democracia e em que o modelo jurdico de fundo
Sob a nomenclatura de normas-fim, normas-tarefa, ou ainda normas-programa
Canotilho aponta um direcionamento concretizao de direitos assegurados pela Constituio,
reconhecendo-se se valor, como qualquer dos preceitos constitucionais. Mais do que isso: a
eventual mediao concretizadora, pela instncia legiferante, das normas programticas, no
significa que este tipo de norma carea de positividade autnoma, isto , que a sua normatividade
seja apenas gerada pela interpositio de legislador; a positividade das normas-fim e das normastarefa (normas programticas) que justifica a necessidade da interveno dos rgos legiferantes.
(...) Mais completa ainda a questo da aplicabilidade directa das normas programticas. Como
se viu, elas constituem direito actual jurdicamente vinculante (...) Alm de constituirem princpios e
regras de directrizes para o legislador e a administrao, as normas programticas vinculam
tambm os tribunais, pois os juzes tm acesso Constituio, com o consequente dever de
aplicar as normas em referncia (por mais geral e indeterminado que seja o seu contedo) e se
suscitar o incidente de inConstitucionalidade nos feitos submetidos julgamento dos actos
normativos contrrios s mesmas normas. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito..., p.
1102-1103 e p. 1105-1106.
435

Uno de los rasgos sobresalientes del Constitucionalismo de la segunda posguerra es la

elevacin de la dignidad de la persona a la categoria de ncleo axiolgico Constitucional, y por lo
mismo, a valor jurdico supremo del conjunto ordinamental, y ello com carter prcticamente
generalizado y em mbitos socio-culturales bien dispares, como muestran los ejemplos que ms
adelante ofrecemos. Elle tiene uma explicacin fcilmente compreensible. Los horrores de la
Segunda Guerra Mundial impactaran de tal forma sobre el conjutno de la humanidad, que por
doquier se iba a generalizar um sentimiento de rechazo, primeiro, y de radical rectificacin
despus, que habia de conducir em una direcconque entendemos sintetiza com meridiana
claridade el primer prrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
10 de diciembre de 1948. In: SECADO, Francisco Fernndez. La Dignidad de la Persona como
Valor Supremo del Ordenamiento Jurdico Espaol y como Fuente de Todos los Derechos.
In: A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Ano 03, n.11, jan/mar. 2003. Belo
Horizonte: Frum, 2003. p. 11.
436

166

liberal, indiferente s pretenses populares, passa a ser substitudo por um

modelo de Estado inclusivo, o qual assume obrigaes e/ou prestaes437 em
face dos cidados no levou imediata realizao ftica dos seus elementos
normativos. Ao contrrio, frente realidade social absolutamente diversa, o texto
Constitucional foi taxado de prolixo e ineficaz. Nessa linha, ainda, no faltaram
movimentos tericos que alegavam a insinceridade normativa do texto ptrio438.
Sem embargo disso, a doutrina nacional, principalmente do Direito
Constitucional, passou a delinear, teoricamente, mecanismos jurdicos hbeis a
dar eficcia aos comandos constitucionais, pelo que recebeu a denominao de
dogmtica Constitucional da efetividade, uma vez que se fundava na lio de
Norberto Bobbio, para quem, relativamente aos direitos humanos, o momento
atual no seria de justific-los, mas sim de realiz-los439.
Entretanto, passadas quase duas dcadas da promulgao do texto
Constitucional, a efetivao dos Direitos Fundamentais em especial dos Direitos
Fundamentais sociais, seja por meio do prprio Poder Executivo440, do Poder
Legislativo ou do Poder Judicirio ainda se apresenta como um grave problema
social e terico441. Nessa perspectiva alguns questionamentos advieram, no
O fundamento das polticas pblicas est na necessidade de concretizao dos direitos
dos cidados atravs das prestaes positivas do Estado, de tal forma que, a principal poltica
pblica ser o desenvolvimento nacional o qual dever ser harmonizado com as demais. Assim, do
desenvolvimento econmico e social aliado eliminao das desigualdades sociais far-se- a
sntese dos objetivos histricos nacionais. In: BERCOVICI, Gilberto. Polticas..., p. 174.
437

438
Gustavo Amaral indica que a pretenso normativa da Constituio, que esbarra na
realidade adversa, levou alguns autores a tax-la de insincera. Cf. AMARAL, Gustavo. Direito,
Escassez e Escolha. Em busca de critrios jurdicos pra lidar com a escassez de recursos e
as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 09.
439

Cf. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos..., p. 23.

Com efeito, Ana Paula de Barcellos atribui ao Administrador Pblico o cabimento na

implementao de aes e programas visando prestao de servios para atender os Direitos
Fundamentais, a partir dos dispositivos constitucionais, sendo que tal conjunto de atividades
definido de polticas pblicas. In: BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo..., p. 90.
440

441
Assevera Paulo Bonavides que o problema da juridicizao dos direitos sociais tornouse crucial para as Constituies do Estado social. Cumpre, pois, na busca de uma soluo,
observar toda essa seqncia: reconhecer a vinculao Constitucional do legislador a tais direitos,
admitir que se trata de direitos de eficcia imediata, instituir o controle judicial de
Constitucionalidade e, por fim, estabelecer mecanismos suficientes que funcionem como garantias
efetivas de sua aplicabilidade. Nesses dois ltimos aspectos assinalados, so tambm de extrema
relevncia o controle abstrato das normas, a criao de tribunais constitucionais e o uso de

167

sentido de que como seria dar eficcia s normas que definem a ordem
Constitucional social. Alm desse questionamento, outras perguntas tambm
surgem:
Como definir e dar validade a direitos que no se realizam imediatamente, mas sim evoluem
e so preenchidos por significados, que se modificam com os movimentos sociais e com a
educao do povo para a compreenso e defesa de tais direitos, que no pertencem a um
indivduo, isoladamente, mas a um grupo, classe ou coletividade? Como dar eficcia a tais
direitos, fugindo da definio de normas meramente programticas? A ordem social
Constitucional estabelece obrigaes para o Estado, mas tambm para toda a coletividade.
Orienta a Administrao na implementao de polticas pblicas necessrias ao efetivo
exerccio dos direitos sociais, fixando pontos que no podem ser descumpridos e tampouco
modificados, sob pena de inconstitucionalidade ou ilegalidade, resguardando ao cidado,
oferecendo-lhe garantia quanto omisso do Estado.442

Ainda

que

doutrina

Constitucional

da

efetividade,

atualmente

transmutada em uma teoria Constitucional chamada de ps-positivista ou

neoconstitucionalista443 e a maior atuao do judicirio tenham possibilitado um
respeito maior aos direitos individuais (ou de defesa), os direitos de segunda
dimenso (ou sociais) dependentes das aes positivas do Estado ainda tm a
sua eficcia social, ou efetividade, extremamente limitada.
E isso se deve, em parte, porque os direitos sociais444, voltados
realizao das metas e objetivos designados pela Constituio, dependem de
opes polticas que implicam o dispndio de recursos, cada vez mais escassos,
mas tambm em parte porque inexiste um maior aprofundamento terico acerca
das polticas pblicas, que so os instrumentos de que dispe o Estado, na forma
da Administrao Pblica, para a realizao dos Direitos Fundamentais445
instrumentos comparveis queixa Constitucional dos alemes (Verfassungsbeschwerde), que
reforam consideravelmente a proteo dos sobreditos direitos, tornando-os de todo justiciveis,
contrariando, assim, a crena de quantos os supunham mero programa de poltica social
enxertado no corpo das Constituies. In: BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta. 3. ed., So
Paulo: Malheiros, 2004. p. 186.
442

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Op. cit., p. 36-37.

443

Cf. CARBONELL, Miguel. Op. cit.

Conforme Robert Alexy los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos
del individuo frente al Esto a algo que si el individuo poseyera mdios financeiros suficientes y si
encontrase em el mercado uma oferta suficiente podra obternelo tambin de particulares.
Cuando se habla de derechos sociales fundamentales se hace primariamente referencia a
derechos a prestaciones en sentido estricto. In: ALEXY, Robert. Op. cit., p. 482.
444

445
A fim de vincular os Direitos Fundamentais com as polticas pblicas Marlia Lourido dos
Santos assinala que os modos de densificao e concretizao das normas constitucionais, a fim

168

sumariados na Constituio446.
Desse modo, parece vlido o raciocnio segundo o qual, assim como a
doutrina

Constitucional

da

efetividade

complementada

pela

doutrina

neoconstitucionalista447, que busca dar uma maior fundamentao aos Direitos

Fundamentais que devem ser efetivados, a disciplina jurdica das polticas
pblicas igualmente necessita da construo de uma dogmtica jurdica
adequada para a sua concretizao, e por decorrncia, dos prprios Direitos
Fundamentais. 448
Nesse contexto de busca pela construo de um tratamento jurdico
adequado s polticas pblicas, Fbio Konder Comparato se manifesta no sentido
de que o novo conceito de princpio, assim proposto, foi desde logo desenvolvido
e aprofundado por Robert Alexy no campo especfico dos direitos humanos.
de se assegurar a higidez dos fins e valores plasmados pelas mesmas (...) que esto
consagrados os Direitos Fundamentais, dentre os quais encontram-se os direitos sociais, cuja nota
caracterstica justamente a demanda por prestaes positivas do Estado, que por sua vez se
efetiva por meio de polticas pblicas. Logo, as polticas pblicas constituem uma forma de
concretizao de normas constitucionais de significativa relevncia. In: SANTOS, Marlia Lourido
dos. Interpretao Constitucional no Controle Judicial das Polticas Pblicas. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2006 p. 87
Basta verificar a abissal diferena entre a vastssima produo terica existente sobre a
captao de recursos pelo Estado, compendiada no mbito do Direito Tributrio e a reduzida,
seno quase inexistente, produo terica em torno do dispndio dos recursos pblicos,
nomeadamente aqueles voltados para a realizao dos Direitos Fundamentais sociais.
446

De acordo com Paulo Ricardo Schier, aquilo que a doutrina tem designado como
neoconstitucionalismo, em princpio, no substancia, organicamente, uma nova teoria
Constitucional ou um movimento doutrinrio. Antes disso parece tratar-se, o
neoconstitucionalismo, em verdade, de um momento terico em que os Constitucionalistas
buscam a superao de modelos jurdicos positivistas e formalistas projetados ao discurso e
dogmtica constitucionais. Um momento em que se buscam solues mais adequadas para as
questes constitucionais diante das insuficientes respostas positivistas. In: SCHIER, Paulo
Ricardo.
Novos
Desafios
da
Filtragem
Constitucional
no
momento
do
neoConstitucionalismo. In: A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo
Horizonte, ano 5, n. 20. abr./jun.2005. p. 149.
447

Nesse diapaso, no direito portugus os Direitos Fundamentais de natureza

econmica, social e cultural dispunham de vinculatividade normativo-Constitucional, impondo-se
aos poderes pblicos a realizao destes direitos atravs de medidas polticas, legislativas e
administrativas concretas e determinadas. Embora no se possa, em geral, derivar directamente
das normas consagradoras destes direitos prestaes sociais (excepcionalidade de direitos
originrios a prestaes), to pouco a produo dos instrumentos normativos-concretizadores
deixada livre disponibilidade do legislador. A natureza norma-tarefa aponta para um verdadeiro
dever do legislador de dar operacionalidade prtica a estas imposies sob pena de
inConstitucionalidade por omisso. Se o legislador no inteiramente livre no cumprimento destas
imposies, dispe, contudo de liberdade de conformao quer quanto s solues normativas
concretas quer quanto ao modo organizatrio e gradualidade de concretizaes. In: CANOTILHO,
J. J. Gomes. Direito..., p. 483.
448

169

Quanto noo jurdica de poltica pblica, no entanto, ela no teve igual

desenvolvimento, e ainda carece de maior preciso tcnica.449
Desta feita, alude-se correntemente sobre polticas pblicas. Mas o que
so, enfim, polticas pblicas?450 Qual tambm o seu mbito de manifestao?
A tentativa de explicitar o sentido contemporneo dessa expresso compe
o escopo do primeiro captulo deste terceiro ttulo do trabalho, assim como os
desdobramentos do alcance dado ao iderio das polticas pblicas, haja vista
que, conforme ser evidenciado, na medida em que se passa a aplicar um
conceito amplo s polticas pblicas, como sendo o principal mecanismo de ao
estatal com vistas realizao dos direitos sociais, econmicos e culturais,
significa tom-las como um veculo privilegiado de realizao desses direitos,
tendo em vista serem eles os fins do Estado Constitucional.451
Em sentido oposto, porm, visualizando-se as polticas pblicas como
apenas mais uma das modalidades de ao do Estado em razo da dificuldade
de sua caracterizao por sua natureza jurdico-poltica452, est-se a mitigar a
importncia de um instrumento de realizao dos Direitos Fundamentais, o que
no se pode prescindir em face da realidade atual, em que no difcil se
449

COMPARATO, Fbio Konder. O Ministrio Pblico..., p. 246.

Essa pergunta a realizada por Eduardo Appio, para quem essa indagao deveria se
constituir no prtico de qualquer debate jurdico sobre o tema, na medida em que a atividade
judicial de reviso do contedo das polticas pblicas deve ser estudada, com o objetivo de se
evitar o transporte, puro e simples, das teorias que embasam a reviso judicial dos atos
administrativos para o interior de um sistema poltico, o sistema Constitucional. In: APPIO,
Eduardo. Controle Judicial das Polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005. p. 133.
450

Nesse tocante Eloisa de Mattos Hofling destaca que as polticas pblicas como o
"Estado em ao" (Gobert, Muller, 1987); o Estado implantando um projeto de governo, atravs
de programas, de aes voltadas para setores especficos da sociedade. In: HOFLING, Elosa de
Mattos.
Estado
e
polticas
(pblicas)
sociais.
Disponvel
em:
www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010132622001000300003&lng=pt&nrm=iso>.
Acesso em: 18 mar. 2006.
451

As polticas pblicas tornaram-se uma categoria de interesse para o direito h

aproximadamente 20 anos, havendo pouco acmulo terico a respeito, o que desaconselha a
busca de concluses acabadas. Ademais, no um tema ontologicamente jurdico, mas
originrio da cincia poltica, onde sobressai o carter eminentemente dinmico e funcional, que
contrasta com a estabilidade e generalidade jurdicas. A noo de polticas pblicas emergiu como
tema de interesse para o direito com a configurao prestacional do Estado. In: SANTOS, Marlia
Lourido
dos.
Polticas
pblicas
(econmicas)
e
controle.
Disponvel
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3179. Acesso em: 17 jun. 2006.
452

170

constatar que o Brasil hoje um pas mais injusto e desigual453 do que pobre e,
por conseguinte, extremamente dependente de polticas oriundas do Estado para
a superao desse nefasto quadro social454.
Ampliando-se, pois, as polticas pblicas como o mecanismo por
excelncia de ao estatal, estar-se- divulgando um discurso jurdico de
efetivao das normas constitucionais, em especial dos Direitos Fundamentais
sociais, haja vista que eles tero um meio adequado e abrangente para serem
realizados. Isso porque, consoante explicita Maria Paula Dallari Bucci, adotar a
concepo das polticas pblicas em direito consiste em aceitar um grau maior
de interpenetrao entre as esferas jurdica e poltica ou, em outras palavras,
assumir a comunicao que h entre os dois subsistemas, reconhecendo e
tornando pblicos os processos dessa comunicao na estrutura burocrtica do
poder, Estado e Administrao Pblica.455 E, consoante explicita a autora, isso
ocorre seja atribuindo-se ao direito critrios de qualificao jurdica das
decises polticas, seja adotando-se no direito uma postura crescentemente
substantiva e, portanto, mais informada por elementos da poltica.456
Como sustentado no Ttulo Um do trabalho, nesse contexto, se o Estado
Constitucional significa a refundao de uma ordem Constitucional pautada na
supremacia da Constituio, na fora normativa vinculante dos princpios e dos
Direitos Fundamentais e na consolidao de um Estado como instrumento de
efetivao de um modelo substancial de justia, pautado pelas normas
constitucionais, necessria a formao de uma estrutura capaz de
453
At 1990, os 10% mais ricos detm 49,7% da renda nacional e os 5% mais ricos, 35,5%.
PNAD, 1990. Esse quadro desigual somente majorou-se nos ltimos anos. Conforme, ainda, a
Comisso Econmica para a Amrica Latina (CEPAL) o Brasil o pas no qual o nmero de pobres
e indigentes superior mdia dos pases da Amrica Latina. Segundo o PNUD, entre 1980 e
1990, 47% da populao estava em situao de pobreza absoluta, sendo a proporo de 73%
urbano e 38% rural.

Sobre o tema, vide a obra, j citada, de Gilberto Bercovici. Cf. BERCOVICI, Gilberto.
Desigualdades Regionais, Estado e Constituio. So Paulo: Max Limonad, 2003.
454

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas pblicas. So Paulo:

Saraiva, 2002. p. 241-242.
455

456

BUCCI, Maria Paula Dallari. Id. Ibid.

171

efetivamente concretizar essa nova ordem. E essa estrutura deve englobar uma
atuao do Estado e uma plena e conjugada participao da sociedade civil457.
A estrutura em aluso, como se delineia neste ttulo do trabalho, dever
estar vinculada a uma noo ampla conferida idia de poltica pblica,
exatamente porque esta forma de atuao estatal, que relaciona o aspecto
poltico e exige a participao popular458, propicia o exerccio efetivo da
cidadania e possibilita a realizao dos fins acima delineados do (e para o)
Estado Constitucional.
A ao estatal, que congrega a participao popular na tomada de deciso
poltica, recebeu ampla referncia na Carta Constitucional de 1988, que buscou
promover uma descentralizao do poder pblico e a promoo de uma
regulao social das polticas, com o escopo de possibilitar uma efetiva interao
entre a sociedade civil e o poder pblico, tanto no sentido da cooperao, quanto
no planejamento, no monitoramento e na avaliao das polticas pblicas459.
Por aliar o exerccio da cidadania, as polticas pblicas igualmente se
apresentam como o instrumento de ao estatal adequado realidade
contempornea, fundada em um contexto de pluralismo social, em que o Estado
se v frente a inmeras tarefas e exigncias dificilmente conciliveis entre si, o
Argumenta Gustavo Henrique Justino de Oliveira que importa ao Estado contemporneo
reforar os vnculos com a sociedade civil, habilitando a organizao administrativa para bem
corresponder ao desafio de potencializar os efeitos positivos que a experincia com instrumentos
participativos pode acarretar no desenvolvimento das aes estatais. In: OLIVEIRA, Gustavo
Henrique Justino de. Participao Administrativa. A&C Revista de Direito Administrativo e
Constitucional. Belo Horizonte, ano 05, n. 20. p. 191. Cf. SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. A
Participao Popular na Administrao Pblica: o direito de reclamao. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. e tambm FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Participao Democrtica:
Audincias Pblicas. In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Srgio Srvulo da. (coord.) Estudos de
Direito Constitucional em Homenagem ao Professor Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros,
2003.
457

A prpria Constituio prev em seu inciso II, do artigo 204 a participao da populao,
por meio de organizaes representativas, na formulao de polticas e no controle das aes em
todos os nveis.
458

Nesse tocante de se ressaltar que a poltica pblica enquanto programa de ao

governamental traduz-se no conjunto de atividades estatais compreendendo, desta forma, normas
e atos, caracterizando-se como um programa de ao governamental visando concretizao
dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: COMPARATO, Fabio Konder. O Ministrio
Pblico..., Contudo a referida anlise far-se- principalmente no campo dos direitos prestacionais
(sociais) dispostos no texto Constitucional.
459

172

que exige a participao social.

A possibilidade de implementar os fins pblicos do Estado por meio do
mecanismo das polticas pblicas, alm de permitir uma maior participao
social, propicia tambm a reduo da crescente crise de legitimidade estatal,
haja vista que a expanso do Estado, muitas vezes, quando realizada por
mecanismos unilaterais, acaba no sendo acompanhada por um congruente
processo de aprofundamento de participao democrtica.460
Ao

lado

dessa

crise

de

legitimidade,

Estado

Constitucional

contemporneo apresenta ainda uma crise de identidade e, por decorrncia,

uma crise de eficcia. A chamada crise de identidade relaciona-se ao fato de
que o Estado, frente sua enorme pluralidade de atividades-fins no distingue
quais so, efetivamente, as suas funes originrias e primordialmente pblicas,
porquanto, em muitas dessas atividades centrais ele pode ser capturado por
interesses privados e corporaes pouco representativas da sociedade como
um todo. Em parte pelas crises acima apontadas, o Estado contemporneo no
consegue priorizar as suas demandas efetivas e necessrias461.
As polticas pblicas, nessa linha, apresentam-se como um mecanismo
efetivo de gesto pblica462. Na atualidade, porm, as polticas pblicas, ainda
que utilizadas como um dos principais instrumentos da ao estatal, no so
realizadas de forma convergente, integrada e articulada a fim de realizar os
Direitos Fundamentais e os objetivos da Repblica. E isso no apenas porque h

460

Cf. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit.,

461

LEAL, Rogrio Gesta. E que venham os direitos sociais... p. V.

No sistema brasileiro o sistema oramentrio baseado na elaborao de trs

instrumentos diversos: o plano plurianual que tem por finalidade estabelecer diretrizes, metas e
objetivos da Administrao Pblica para as despesas de capital e ainda as que dela decorrem
relativas aos programas de durao continuada, a lei de diretrizes oramentrias que acaba
delimitando o planejamento, fixando metas e prioridades da Administrao Pblica, apontando as
despesas de capital para o exerccio subseqente, orientando a Lei Oramentria Anual, e ainda
dispe sobre as alteraes na legislao tributaria e, finalmente, aponta uma poltica de aplicao
quanto s agencias oficiais de fomento e, a lei oramentria anual, que compreender o
oramento fiscal, o de investimentos e o da seguridade social. In: MILESKI, Helio Saul. O Controle
da Gesto Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 54-59.
462

173

uma pluralidade de formas de polticas pblicas, desde polticas distributivas,

polticas redistributivas, polticas regulatrias e polticas constitutivas, mas porque
necessria uma alterao no padro das polticas pblicas, que precisam atuar
de forma mais agregada e unificada, com vistas a promover o desenvolvimento
social. Fbio Konder Comparato, nessa toada, sustenta que:
(...) uma das grandes insuficincias da Teoria dos Direitos Humanos o fato de no se
haver ainda percebido que o objeto dos direitos econmicos, sociais e culturais sempre
uma poltica pblica. A generalidade dos autores continua a repetir, sem maior
aprofundamento, que se trata de direitos a uma prestao estatal positiva, em contraste
com o dever de absteno dos Poderes Pblicos, caracterstico das liberdades individuais.
Mas, como o direito a uma prestao estatal positiva supe uma relao direta do titular
com o Estado, tropea-se, inevitavelmente, com o obstculo pragmtico de que, salvo em
raras hipteses, das quais me ocuparei mais adiante, o ordenamento jurdico no cria
pretenso e ao individual do particular contra os Poderes Pblicos, para a realizao
desses direitos. claramente impossvel compelir o Estado a providenciar imediatamente,
a todos os que o demandem, um posto de trabalho, uma moradia, uma vaga em creche,
um tratamento mdico-cirrgico de alta complexidade, e outras prestaes dessa
natureza.463

No Brasil h uma srie de carncias universalizadas relativas a direitos

econmicos, sociais e culturais que no podem ser resolvidas e combatidas to
somente por polticas setoriais, focalizadas, ao contrrio, devem as polticas
pblicas ser tratadas de forma congruente, universal e articuladas.
As referidas polticas visando realizao de finalidades gerais, como o
desenvolvimento, passaram, no Brasil, a ser objeto concreto de estudo a partir da
dcada de 70, com base em estudos levados a efeito no campo da cincia
poltica, inicia-se um estudo no que tange ao processo de fazer poltica pblica a
partir das variveis existentes, construindo-se modelos explicativos para a criao
de poltica pblica, com peculiar enfoque na sua formulao e posterior
implementao.464
O resultado, porm, das polticas pblicas no depende apenas da sua
viabilidade econmica, mas tambm da sua coerncia jurdica e institucional. O
463

COMPARATO, Fbio Konder. O Ministrio Pblico..., p. 249.

Ana Luiza Vianna divide as polticas em elaborao da agenda, especificao das

alternativas, escolha de uma delas e, implementao da deciso. Assim dois so os fatores que
interferem na construo da agenda governamental: os participantes ativos e os processos pelos
quais algumas alternativas e alguns itens se tornam proeminentes. In: VIANNA, Ana Luiza.
Abordagens Metodolgicas em Polticas pblicas. RAP Revista de Administrao Pblica. Rio
de Janeiro, v. 30, n. 2, p. 5-30, mar./abr. 1996. p. 6-8.
464

174

que mais perceptvel no caso das polticas pblicas de desenvolvimento de

longo prazo, est na afirmao de que possuem o objetivo de melhoria das
condies sociais da populao.
Necessrio aludir, nesse contexto, ao desenvolvimento social como uma
poltica pblica de destaque, de modo que a melhoria geral das condies de vida
seja um dos objetivos da Repblica Brasileira e, pelo Estado deve ser buscada.
No entanto, no apenas por meio de polticas sociais residuais de polticas
econmicas, como tem sido a praxe do Estado brasileiro465.
Impe-se, logo, o planejamento466 e a execuo de polticas pblicas
sociais, jurdica e politicamente bem articuladas, para o fim da satisfao dos
direitos econmicos, sociais e culturais, assim como do desenvolvimento467.
Com vistas a examinar as questes acima sumariadas relacionadas s
polticas pblicas, d-se incio a este terceiro ttulo da dissertao com a anlise
do desenvolvimento da atuao do Estado por meio das polticas pblicas, de
modo que se busca confirmar, nesta parte da dissertao o que j foi
mencionado no Ttulo Um que a noo clssica do Estado de Direito passa a
incorporar um elemento pertinente cogente e impostergvel promoo social,
transmudando-se para o Estado Social de Direito e sua denominao
Sobre a temtica, afirma Gilberto Bercovici que apesar da crise, a falta de integrao
social, econmica e poltica continua exigindo uma atuao do Estado. Sem a restaurao do
Estado no h como propor uma poltica de desenvolvimento. A crise do Estado brasileiro no
pode ser confundida ou limitada questo dos gastos pblicos. As suas condicionantes so muito
mais profundas, pois dizem respeito sua prpria desestruturao, em especial no tocante aos
pactos polticos que o sustentavam durante o desenvolvimentismo. In: BERCOVICI, Gilberto.
Polticas Pblicas e o Dirigismo..., p. 182.
465

Tem-se que o planejamento (que envolve cinco estgios: diagnstico programao,

execuo, controle, avaliao e reviso) no se configura como um processo esttico medida
que objetiva realizar metas, sempre se realimentando com os dados sociais, os quais acabam por
modificar as alternativas gerando novas metas e objetivos, ou ainda, o abandono destes. In:
CHIESORIN JUNIOR, Laerzio. A Discricionariedade na Execuo do Oramento. Dissertao
apresentada para obteno do ttulo de Mestre no Curso de Mestrado em Direito do Estado da
UFPR, 2001. p. 54-55.
466

Segundo Gilberto Bercovici, necessria uma poltica deliberada de desenvolvimento,

em que se garanta tanto, o desenvolvimento econmico como o social, que, apesar de
interdependentes, no h um sem o outro. O desenvolvimento s pode ocorrer com a
transformao das estruturas sociais, o que faz com que o Estado desenvolvimentista deva ser um
Estado mais capacitado e estruturado do que o Estado Social tradicional. In: BERCOVICI,
Gilberto. Constituio Econmica..., p. 67.
467

175

contempornea, Estado Constitucional.

Para atingir esse escopo, uma multiplicidade de direitos foi incorporada e
assegurada na Constituio, de modo que, para que eles sejam devidamente
protegidos

promovidos

pelo

Estado,

de

se

ter

uma

teoria

Constitucionalmente adequada468 sobre as polticas pblicas, conforme se

intentar demonstrar na seqncia do trabalho.

468
Uma teoria Constitucionalmente adequada sobre as polticas pblicas no se bastaria
como afirmou Clmerson Merlin Clve, em um discurso denncia, nem se bastaria tambm no
discurso antropologicamente simptico ou amigo (amigo das classes populares, amigo dos
pobres, amigo do humanismo, amigo das esquerdas etc.), como diz Canotilho, Mais do que isso,
importa hoje, para o jurista participante, sujar as mos com a lama impregnante da prtica jurdica,
oferecendo, no campo da dogmtica, novas solues, novas frmulas, novas interpretaes,
novas construes conceituais. Este o grande desafio contemporneo. Cabe invadir um espao
tomado pelas foras conservadoras, lutando ombro a ombro, no territrio onde elas imperam,
exatamente para, com a construo de uma nova dogmtica, alij-las de suas posies
confortavelmente desfrutadas. In: CLVE, Clmerson Merlin. A Teoria Constitucional e o Direito
Alternativo: para uma dogmtica Constitucional emancipatria. In: Uma vida dedicada ao
Direito: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: RT, p. 37-38.

176

CAPTULO I
AS POLTICAS PBLICAS COMO INSTRUMENTO DE AO DO
ESTADO CONTEMPORNEO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.
Es necessrio advertir, adems, que sta es uma
vision em construccin, em la cual apenas se
comienza a abrir camino y queda mucho por
avanzar. (Carlos Salazar Vargas)

O exame das polticas pblicas requer anlise sobre o atual estgio de

desenvolvimento das formas de atuao do Estado para a realizao dos Direitos
Fundamentais sociais, econmicos e culturais. Com vistas a isso que se far,
doravante, a anlise desta modalidade de ao estatal.
O escopo essencial deste captulo a promoo de um exame acerca da
concretizao das polticas

pblicas469 sociais. Trata-se,

logo, de uma

investigao acerca da intensidade, da abrangncia, das formas e dos valores

que subjazem concretizao das metas e dos objetivos assentados pelas
Constituies, em particular pela Constituio Federal de 1988, para o Estado
brasileiro contemporneo.470
469
De acordo com Cristiane Derani, as polticas so chamadas de pblicas, quando estas
aes so comandadas pelos agentes estatais e destinadas a alterar as relaes sociais
existentes. So polticas pblicas porque so manifestaes das relaes de foras sociais
relfetidas nas instituies estatais e atuam sobre campos institucionais diversos, para produzir
efeitos modificadores na vida social. So polticas plicas porque empreendidas pelos agentes
pblicos competentes, destinadas a alterar as relaes sociais estabelecidas. In: DERANI,
Cristiane. Privatizao e Servios Pblicos: As Aes do Estado na Produo Econmica.
So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 239.

Cf. Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: A Responsabilidade do Administrador

e do Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 81 e seguintes.
470

177

A narrativa histrica demonstra que o poder jurdico-poltico estatal, a partir

de sua matriz moderna, teve por desgnio a realizao dos mais diversos fins:
desde a busca pela represso dos intentos de emancipao popular e a
imposio de valores de uma determinada posio ou classe social, passando
pela a disseminao de uma ideologia da aceitao e pela salvaguarda da
liberdade individual, chegando realizao de tarefas designadas como de
interesse comum, pblico, e salvaguarda dos Direitos Fundamentais, de forma
que, para cada uma dessas finalidades estatais, houve o delineamento de um
modelo de Estado distinto, ao menos quanto aos valores que lhe informavam471.
Como mencionado no ttulo um, o modelo atual, em relao sua
estrutura jurdica, concreta e axiolgica, designado como Estado Constitucional,
uma vez que sua Constituio ao contrrio das Cartas Magnas outorgadas ao
tempo do Estado de Direito, cujo objetivo central era a limitao do poder pblico
estabeleceu metas, diretrizes ou princpios vinculados abertamente a valores e
a opes polticas gerais por meio das suas espcies jurdico-normativas472, com
o escopo, para citar um exemplo, da reduo das desigualdades sociais, por
intermdio do estabelecimento de polticas especficas, como a prestao de
servios de educao e sade, com vistas superao de um grave quadro
social, no qual a maioria da populao no consegue exercer, em plenitude, sua
dignidade humana473.
A compreenso da passagem do modelo liberal, protecionista, para o

471

MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 79.

472

FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 14.

De acordo com Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva, a mudana do modelo de
Estado implicou, sobretudo, transformaes ao nvel da funo administrativa. J que, num Estado
que se tornou social, a Administrao, at ento, apenas considerada como agressiva dos direitos
dos particulares vai ser entendida como o principal instrumento de realizao das novas funes e
de satisfao das ovas necessidades que so, agora, atribudas ao Estado. Assim, a
Administrao passa de agressiva a prEstadora ou constitutiva, e essa sua nova funo torna-se a
principal caracterstica do Estado social que , necessariamente, um Estado de Administrao.
PEREIRA DA SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias. Em Busca do Acto Administrativo Perdido.
Coimbra: Almedina, 1996. p. 74.
473

178

Constitucional, ainda protecionista474, mas igualmente prestador, requer o exame

da forma de ao utilizada por cada um desses paradigmas do Estado brasileiro,
como se far no tpico subseqente.

1.1. Entre a Estrutura e a Conjuntura: O Desenvolvimento da idia de

Poltica pblica como o mecanismo de Ao do Estado brasileiro.

At o incio do sculo XX prevaleciam absolutamente as idias em torno de

um Estado mnimo que assegurasse apenas a ordem, por meio de aparatos de
segurana pblica e de garantia da propriedade, que no interferiria no mercado,
o qual era considerando autnomo e agente de regulao natural das relaes
sociais. 475
Por sua vez, o modo de como se estruturou o Estado liberal mais voltado
limitao do poder para a garantia das liberdades individuais, em sentido
omissivo, do que ao do Estado, em sentido comissivo e construtivo. Os
poderes pblicos no foram conformados ao carter prestacional e de gesto
assumido pela Administrao contempornea476.
Nesse quadro, a posio social de cada um dos cidados era derivada
pelo grau de sua insero no mercado. Os cidados ausentes do mercado eram
excludos, tanto da produo, quanto do uso dos bens e servios indispensveis
prpria sobrevivncia.
No transcurso do sculo XX, entretanto, inmeras crises desse sistema
fundado na dicotomia Estado de um lado e mercado, de outro, surgiram. Desde a
Protecionismo, no sentido aqui referido, jurdico e no econmico, quer significar a
garantia dos direitos individuais, ou de primeira dimenso.
474

E as Constituies tinham a mesma sorte no sentido de que exigia-se do Estado um

no fazer de tal forma que nada interferisse nas relaes entre os indivduos. In: FRISCHEISEN,
Luiza Cristina Fonseca. Op. cit., p. 29
475

476

BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica..., p. 58 e seguintes.

179

crise econmica de 1929, passando pela segunda grande guerra, os momentos

de anormalidade fizeram com que as relaes do mercado com o Estado se
alterassem profundamente. De maneira gradativa, passou-se a admitir que o
mercado dependeria profunda e diretamente da interveno estatal477.
Da mo invisvel do mercado teorizada por Adam Smith, que regularia
todas as situaes, passa-se a verificar a atuao de uma mo visvel478, estatal,
a qual passa a ser o principal agente de mediao e de influncia dentre os
atores da sociedade civil.
Para que o Estado possa influenciar a atuao479 da Sociedade Civil
elaborada uma srie de mecanismos jurdicos para que sua atuao ocorra a
contento. Nesse contexto, o instrumento utilizado para a promoo dessa
participao perante as relaes sociais so as polticas pblicas. 480
Por conseguinte, como agente central de implementao das polticas
pblicas, o Estado torna-se uma arena de disputa pelo acesso riqueza social,
haja vista que as polticas pblicas, inequivocamente, envolvem conflitos entre as
camadas sociais e, de modo invarivel, implicam escolhas481 que resultam no
atendimento de um interesse em detrimento de muitos outros.
477

GRAU, Eros Roberto. O Estado, a Liberdade e o Direito... p. 167 e seguintes.

Cf. MARQUES, Maria Manuel Leito; MOREIRA, Vital. A Mo Visvel: Mercado e

Regulao. Coimbra: Almedina, 2003.
478

Embora as expresses atuao e interveno possam ser, primeira vista, cambiantes

entre si, adverte Eros Roberto Grau que atuao tem uma conotao mais ampla e que a
interveno dirige-se atuao em rea de outrem, de onde se verifica que o Estado no pratica
interveno quando presta servio pblico ou regula a prestao de servio pblico. In: GRAU,
Eros Roberto. A Ordem Econmica..., p. 84 e seguintes.
479

Em assim sendo a realizao dos direitos sociais levar ao fim da posio tradicional
de antagonismo entre Estado e Sociedade (...) deduz-se, pois (...) a substituio do modelo
positivo e apenas jurdico das constituies liberais pelas cartas que j afirmavam os direitos
socais e firmavam as bases dos direitos sociais e firmavam as bases do Estado Social de Direito,
cuja representante primeira foi a Constituio Mexicana de 1917, oriunda de uma revoluo, e a
Constituio de Weimar da Repblica Alem, datada de 1919. In: FRISCHEISEN, Luiza Cristina
Fonseca. Op. cit., p. 33.
480

Diante da escassez de recursos, alguns direitos sero suprimidos em detrimento de

outros, por mais imprescindveis. As escolhas, desta forma, significam o contedo tico das
escolhas polticas, escolhas realmente trgicas. Por conseguinte essas escolhas significaro
numa opo trgica no sentido de que, em certa medida, algum dos direitos no ser atendido. In:
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 159
481

180

Nas ltimas dcadas do sculo XX, na maioria dos pases, houve um forte
ajuste econmico, principalmente nos pases em desenvolvimento, o que agravou
a problemtica social. Ao mesmo tempo em que se deparava com um aumento
contnuo da longevidade, houve o surgimento do desemprego setorial, com a
inexistncia de postos de trabalho suficientes para todas as pessoas em idade
economicamente ativa, o que, por conseqncia ocasionou uma precarizao
das relaes trabalhistas, por meio da desregulamentao de determinados
direitos482.
No Brasil, a crise decorrente do esgotamento do milagre econmico,
entre o final da dcada de 70 e o incio da dcada de 80, permitiu o surgimento
de uma conjuntura favorvel ao movimento da sociedade civil em direo
redemocratizao e, a partir disso, a um rearranjo da sociedade civil e das
instituies pblicas. De onde resultou a instalao da Assemblia Nacional
Constituinte com a tentativa do estabelecimento de uma nova ordem social, por
meio da promulgao de uma nova Constituio, programtica e democrtica,
que garantisse que os direitos sociais483, de algum modo, pudessem ser inseridos
e traduzidos, tambm, como deveres do Estado, por meio da realizao de
polticas pblicas.
O final da dcada de oitenta do sculo XX ficou marcada, no Brasil, como
uma dcada reformista, em que se visava a uma grande transformao para o
pas, com a insero na Constituio de metas e objetivos que poderiam ser
Surge, portanto, uma crtica aos direitos formalmente assegurados pela Constituio.
Neste tocante vale lembrar as anotaes de Luiza Fonseca Frischeisen: pois de nada adianta ter
direitos universalmente declarados, se os mesmos no so passiveis de exerccio na comunidade
na qual o indivduo vive, ou seja, se sua cidadania e suas caractersticas prprias no so
reconhecidas (...) esse precisamente um dos dilemas do direito Constitucional contemporneo:
como passar da esfera abstrata de princpios concretude das normas e exerccio dos direitos
estatudos na Constituio. In: FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Op. cit., p. 33.
482

483

Em razo da natureza dos direitos sociais, reclamando do poder poltico uma demanda
de recursos, a escolha poltica a qual sofre presses ideolgicas sob o fundamento de uma
aplicabilidade plena, busca o ideal de uma sociedade livre, justa e solidria, meta esta estipulada
pelo texto Constitucional. In: ALMEIDA, Dayse Coelho de. A fundamentalidade dos direitos
sociais. Disponvel em: http://www.anamatra.org.br/geral/ artigo_IEC.doc. Acesso em: 04 jun.
2006.

181

cumpridos, tais como a reduo das desigualdades regionais, a erradicao da

pobreza, o crescimento sustentado, a ampliao do emprego, uma melhor
distribuio de renda, a universalizao do acesso ao sistema de seguridade
social, que foi inserido na Constituio segundo o trip previdncia, sade e
assistncia social; a reforma agrria, dentre outros.
Alm

disso,

Carta

Constitucional

de

1988

promoveu

uma

descentralizao do poder pblico e a promoo de regulao social de polticas,

numa interao entre a sociedade civil e o poder pblico.
Entretanto, esse otimismo brasileiro, tardio, j se encontrava na contramo
dos processos de reestruturao social e econmica dos pases centrais, que sob
a bandeira neoliberal, buscavam conter gastos e minimizar a cobertura no
atendimento das necessidades sociais, retirando competncias do Estado e as
passando novamente ao mercado.
Na dcada de 1990, no entanto, verificou-se a luta de determinados
setores da sociedade civil pela regulamentao e pelo atendimento aos Direitos
Fundamentais previstos na Constituio. Por essa razo, foram regulamentadas
as reas de proteo criana e ao adolescente, da seguridade social, da sade,
da assistncia social, da educao, da previdncia social, do consumidor etc. A
virada para o sculo XXI, portanto, ficou marcada no Brasil pelo conflito entre a
expectativa da implementao das polticas pblicas que concretizassem esses
direitos conquistados, assegurados pela Constituio, e as restries polticas e
econmicas postas sua imediata implementao.

484

Com vistas indicao de alguns aportes que possam indicar as

Com efeito, Marlia Lourido dos Santos aponta como trs os fatores para se estudar as
polticas pblicas: esto ligadas ao resguardo dos direitos sociais e polticos, pois estes
demandam do Estado prestaes positivas e significam o alargamento do leque de direito
fundamentais; o desenvolvimento de certos setores e atividades do mercado significou a gerao
de novas demandas, como os direitos dos consumidores, que transitam entre as atividades
econmicas e a regulao estatal; e o planejamento inerente noo de polticas pblicas, tornouse necessrio para garantir maior eficincia da gesto pblica e da prpria tutela legal. Importa,
elevar o nvel de racionalidade das decises, evitando processos econmicos, sociais e polticos
de cunho cumulativos e no reversveis, em direes indesejadas. In: SANTOS, Marlia Lourido
dos. Id. Ibid.
484

182

possibilidades de efetivao desses direitos acima indicados e assegurados pela

Carta Constitucional, que se buscar, nos tpicos a seguir, delimitar o sentido e
o alcance contemporneo da noo de polticas pblicas sob o arcabouo terico
do Direito Administrativo.

1.2. As Polticas pblicas como categoria jurdica e objeto do Direito

Administrativo Contemporneo.

As polticas pblicas se tornaram uma categoria de interesse para o direito

h pouco tempo, havendo pouca literatura jurdica acerca do tema, do seu
conceito, da sua situao entre os diversos ramos jurdicos, assim como do
regime jurdico a que esto submetidas a sua criao e realizao485.
E isso porque as necessidades sociais, ao tempo do modelo de Estado
antecedente, eram subsumidas noo de interesse pblico. Atualmente, com o
aumento do pluralismo social, necessidades sociais nunca antes sentidas
passaram a reclamar aes do poder pblico, muitas de natureza prestacional,
atingindo reas da vida pessoal e social que estavam fora do mbito da
poltica,486 por isso, mostra-se premente a anlise jurdica das polticas pblicas.
Em regra, as polticas pblicas representam uma temtica complexa, uma
vez que, como mencionado, no possuem uma raiz ontologicamente jurdica, mas
sim derivada de um mbito de preocupao de ordem poltica e, por conseguinte,
dinmica. O instrumental jurdico de anlise centrada na norma jurdica no se
apresenta como o mais adequado para captar o sentido dinmico e orientado a
fins que possuem as polticas pblicas. Todavia, a circunscrio jurdica do tema,
na contemporaneidade, inafastvel487.
485

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo..., p. 241.

SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder. So Paulo:

Memria Jurdica, 2002. p. 64.
486

487

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo..., p. 244.

183

Com antes demonstrado, o Direito Administrativo um ramo do

conhecimento jurdico de desenvolvimento recente que se volta salvaguarda
dos indivduos em face das arbitrariedades estatais e disciplina jurdica dos
servios pblicos, que intensificaram a atividade estatal.488
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, houve o aprofundamento de uma
outra funo qualitativa do Estado, correspondente realizao dos direitos
sociais, culturais e econmicos. J o modo de ao caracterizador do Estado
Social um modo de agir ordenado sob a forma de polticas pblicas, que um
conceito mais amplo que o de servio pblico489, haja vista que contempla
tambm as funes de coordenao e de fiscalizao dos agentes pblicos e
privados.
O fundamento das polticas pblicas , a rigor, a existncia dos direitos
sociais, aqueles que precisam se concretizar mediante prestaes positivas do
Estado. Enquanto os direitos individuais consistem em liberdades, os direitos
sociais consistem em prestaes. 490
O modelo de Estado Social, como demonstrado no Ttulo Um do trabalho, nasce como
resposta ao Estado Liberal, uma vez que ocorre uma mudana paradigmtica no sentido de que ao
invs de se limitar o poder, ao Estado atribudo o dever de promoo dos direitos sociais, por
meio da execuo de atividades de cunho prestacional (servios pblicos DUGUIT, JEZ,
HAURIOU) aos cidados, interferindo nas liberdades individuais, garantindo os Direitos
Fundamentais aos cidados.
488

Sobre o servio pblico, cuja definio sempre repousou sobre o Direito Administrativo,
sem embargo de seu estabelecimento Constitucional, Maria Sylvia Zanella di Pietro argumenta que
a noo de servio pblico no permaneceu esttica no tempo; houve uma ampliao na sua
abrangncia, para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social; o Estado, por meio
da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, so considerados servios
pblicos; no direito brasileiro, a prpria Constituio faz essa indicao nos artigos 21, incisos X,
XI, XII, XV e XXIII, e 25, pargrafo 2, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8
e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critrios objetivos, o servio pblico
da atividade privada; esta permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir como prpria;
da outra concluso: o servio pblico varia no s no tempo, como tambm no espao, pois
depende da legislao de cada pas a maior ou menor abrangncia das atividades definidas como
servios pblicos; no se pode dizer, dentre os conceitos mais amplos ou mais restritos, que um
seja mais correto que outro, pode-se graduar, de forma decrescente, os vrios conceitos: os que
incluem todas as atividades do Estado (legislao, jurisdio e execuo); os que s consideram
as atividades administrativas, excluindo jurisdio e legislao, sem distinguir o servio pblico do
poder de polcia, fomento e interveno; os que preferem restringir mais para distinguir o servio
pblico das outras trs atividades da Administrao Pblica. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito..., p. 99.
489

Complementando Marlia Lourido dos Santos assevera que o fundamento das polticas
pblicas assenta-se na existncia dos direitos sociais, enquanto direitos Constitucionalmente
positivados, cuja nota distintiva o fato de que sua concretizao de d por meio de prestacoes
490

184

A funo estatal de coordenar as aes pblicas, que congregam os

servios pblicos e os agentes privados para a realizao dos direitos dos
cidados assistncia social, habitao, previdncia, sade, educao, justifica e
legitima a ao do Estado.
Esse raciocnio no explica, porm, todas as formas e modalidade de
polticas pblicas existentes, porquanto existem as de fomento industrial, de
energia, de transportes que no se fundamentam necessariamente na realizao
de

Direitos

Fundamentais

sociais,

mas

se

inserem

numa

poltica

de

desenvolvimento, que possibilitam uma elevao do nvel e da qualidade de vida

da populao, que tambm no deixa de representar um escopo para o Estado
Constitucional contemporneo491.
Questionou-se no incio deste ttulo porque as polticas pblicas devem ser
estudadas pelo Direito Administrativo. Assim como se perguntou se haveria
alguma expresso jurdica das polticas pblicas, em outras palavras, se seria
possvel se falar em um regime jurdico das polticas pblicas.
As respostas a estes questionamentos advm do exame do prprio
significado dessa forma de ao do Estado Contemporneo, uma vez que as
polticas pblicas significam a coordenao dos meios disposio do Estado, de
forma a harmonizar as atividades estatais e privadas para a realizao de
objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados492.
Nesse passo, argumenta Maria Paula Dallari Bucci que o estudo das
polticas pblicas deveria se dar no mbito do Direito Administrativo justamente
porque este o mbito do direito que se ocupa do estudo da instituio estatal,
na sua vertente executiva, enquanto o Direito Constitucional se volta antes
positivas do Estado. Assim, diferentemente dos direitos individuais ou de primeira gerao, que
consistem em liberdades, os direitos sociais ou de segunda gerao consistem em poderes
exercidos a partir das condies materiais exercidas pelo Estado. In: SANTOS, Marlia Lourido
dos. Interpretao ..., p. 76-77.
491

BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica..., p. 45 e seguintes.

492

BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 265.

185

disposio dos Direitos Fundamentais e da organizao do aparato estatal493. O

que resta confirmado por Marlia Lourido dos Santos:
Ainda hoje, no se encontra sedimentado doutrinariamente ou mesmo pela
jurisprudncia o modo como o direito racionaliza o tema, no se podendo falar com
propriedade sobre a existncia de um regime jurdico das polticas pblicas. Entretanto,
como o Direito Administrativo que cuida da racionalizao formal do poder pelas funes
do governo, mediante as atividades da Administrao Pblica, foi em seu mbito que
surgiram as primeiras reflexes jurdicas acerca do tema.494

Em sentido contrrio, poder-se-ia argumentar que a disciplina jurdica das

polticas pblicas no pertenceria ao Direito Administrativo, mas ao Direito
Constitucional, pois as polticas consistem na atuao do Estado para a
implementao de escolhas polticas, que so feitas, em sua maioria, pelo poder
legislativo.
Outrossim, em se falando dos escopos do Estado, deve se levar em conta
que no se pode rearticular o Direito Pblico apenas em torno da noo de
poltica pblica, que um dos instrumento de alcance das finalidades postas ao
Estado, mas no a nica. Segundo Gilberto Bercovici, em posio que se
subscreve neste estudo, essa rearticulao deve ser dar um torno de uma
renovada Teoria do Estado, com viso de totalidade, capaz de compreeder as
relaes entre a poltica, a democracia, a soberania, a Constituio e o
Estado...495
Entretanto, h que se ver o Direito Administrativo como um integrante da
teoria poltica, que busca conciliar autoridade e liberdade. Ou seja, intenta essa
ramo jurdico buscar a realizao dos interesses pblicos de um lado e a
salvaguarda dos interesses privados contra o abuso do poder.
No h que se restringir a anlise das polticas pblicas a um ramo
jurdico, h que ter uma anlise conjugada dessa forma de atuao estatal, pelo
que a questo da topologia das polticas pblicas deve ser deixado de lado, para

493

BUCCI, Maria Paula Dallari. Id. Ibid.

494

SANTOS, Marlia Lourido dos. Interpretao..., p. 77.

495

BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica..., p. 63.

186

examinar o que elas so, propriamente.496

Sendo as polticas pblicas programas de ao governamental que visam
coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, elas
apresentam uma similitude com a noo de plano497 administrativo. Entretanto,
ainda que a poltica pblica possa consistir num programa de ao
governamental ela no se exprime necessariamente no instrumento jurdico do
plano.498
Com efeito, a poltica mais ampla que o plano, pois se delimita como o
processo de escolha dos meios para a realizao dos objetivos do governo, com
a participao dos agentes pblicos e privados.499 De forma que destaca ainda
Maria Paula Dallari Bucci que as polticas pblicas so os programas de ao do
governo, para a realizao de objetivos determinados, num espao de tempo
certo.500
A poltica pblica, pois, transcende os instrumentos normativos do plano ou
do programa. H um paralelo entre o processo de formulao da poltica e a
atividade de planejamento501, mas as escolhas das diretrizes da poltica pblica e
496

Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. Id.Ibid.

Cf. FRANCO. Antnio L. de Sousa. Finanas Pblicas e Direito Financeiro. Conforme

menciona Laerzio Chiesorin Junior o plano um dos trs instrumentos pelos quais se materializa o
planejamento. Assim, tem-se que o plano aborda de forma genrica quais sero os objetivos,
meios e estratgias a serem utilizados; os programas definem objetivos parciais dos meios e
tcnicas, a partir de critrios espao-tempo; e, pelo projeto se pormenoriza a construo de obra
ou realizao de um servio. CHIESORIN JUNIOR, Laerzio. Op. cit., p. 55.
497

498

BUCCI, Maria Paula Dallari. Id. p. 241.

499

BUCCI, Maria Paula Dallari. Id. p. 140.

500

BUCCI, Maria Paula Dallari. Id. Ibid.

Em relao ao planejamento, tem-se como imprescindvel sua utilizao, uma vez que
o meio capaz de utilizar de forma adequada e pertinente os recursos disponveis, sejam eles
materiais, humanos ou ainda financeiro, possibilitando, dessa forma, uma racionalizao no modo
de agir, mais eficaz e eficiente visando atingir os objetivos propostos. Em se tratando do poder
pblico, como os recursos so escassos se faz ainda mais imperiosa a presena do planejamento
com o intuito de prestao de melhores servios, otimizando os recursos, comportando-se, desta
forma enquanto proposta tcnica o que faz com que haja uma organizao no que se refere aos
servios pblicos, avaliando, tambm, os processos de reduo ou elevao das desigualdades
sociais, buscando igualdade de oportunidades, dentre outros. In: MILESKI, Helio Saul. Op. cit., p.
52.
501

187

os objetos de determinado programa no so simples princpios de ao, pois

que a formulao da poltica consiste num procedimento de coordenao entre os
programas e atos complexos de governo.502
As linhas gerais das polticas pblicas, como enunciado durante todo o
percurso do trabalho, devem estar na Constituio. O Poder Legislativo pode
organiz-las na forma das leis, para possa o Poder Executivo realiz-las de modo
mais adequado, o que no necessariamente significa um aumento da sua
competncia.
Isso porque este Poder no se limita administrao do presente, mas o
planejamento do futuro503, por meio da realizao de polticas pblicas de longo
prazo, com vistas ao desenvolvimento econmico e social.
Eis porque adequado se falar que as polticas pblicas compem-se de
projetos de longo prazo e a sua realizao ultrapassa a durao de um governo,
uma vez que os objetivos da Constituio no podem ser sacrificados pela
alternncia do poder.
A efetividade de uma poltica pblica, de qualquer natureza, est
relacionada com a qualidade do processo administrativo que precede a sua
realizao e que a implementa. As informaes sobre a realidade a transformar, a
capacidade tcnica e a vinculao profissional dos servidores pblicos, a
disciplina jurdica dos servios pblicos, determinar, em concreto, os resultados
da poltica pblica como instrumento de desenvolvimento.
Eis, pois, as razes pelas quais deve o Direito Administrativo, ao lado do
exame

dos

demais

mecanismos

promotores

dos

escopos

do

Estado

502
Neste aspecto, os planejamentos, planos e programas sero os instrumentos pelos
quais sero instrumentalizadas as polticas pblicas, na qual, para tal, expressar-se-o em leis que
permitam institucionalizar suas diretrizes e metas. Contudo, o termo poltica pblica mais
abrangente que o de plano ou de programa (os quais apenas escolhem meios de realizao das
metas de governo), compreendendo, para tanto, uma ensejo de opo entre os objetivos
(havendo, portanto, uma hierarquizao) da qual depende dos agentes atravs da uma escolha de
prioridades. In: SANTOS, Marlia Lourido dos. Interpretao Constitucional..., p. 84
503
Segundo Gilberto Bercovici, um Estado que abre mo de planejar o futuro, desta forma,
abre mo, tambm, de uma das caractersticas fundamentais de sua prpria estatalidade. In:
Bercovici, Gilberto. Constituio Econmica..., p. 68.

188

Constitucional, como os servios pblicos, voltar a estud-la.

Com o objetivo de apresentar alguns elementos para a estruturao das
polticas pblicas no mbito do edifcio do Direito Administrativo brasileiro
contemporneo, que se far, adiante, o estudo da pricipiologia que informa este
ramo jurdico e que pode ser aplicados s polticas pblicas, com vistas a que os
escopos estatais por elas veiculados possam ser efetivados.

1.3. O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS POR MEIO DOS PRINCPIOS:

A PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL APLICVEL

FORMAS

DE

ATUAO.

O presente tpico volta-se ao exame dos princpios, tomados na forma de

normas jurdicas que apresentam pautas sintetizadoras de noes ou valores
basilares do sistema jurdico, essenciais disciplina das relaes em que o
Estado integra504 e que, portanto, podem ter incidncia sobre as polticas
pblicas, haja vista que estas so tomadas como um dos seus mecanismos
cardeais, na atualidade.
Para tanto, conveniente se mostra dar destaque dimenso conferida ao
504
De acordo com Paulo Ricardo Schier, a Constituio tem por finalidade definir e proteger
um determinado ncleo de Direitos Fundamentais, alm de racionalizar, fundamentar, legitimar,
limitar etc. o exerccio do poder (em vistas da proteo daquele referido ncleo de Direitos
Fundamentais). Neste sentido h de se compreender que diversas so as formas de alcanar tal
mister e, de acordo com a variao de cada modelo adotado, ser possvel tambm encontrar as
especificidades de cada comunidade. , assim, a partir das opes fundamentais que se faz em
determinado momento histrico, que se estruturam as constituies. Logo, ao lado da definio de
um quadro de Direitos Fundamentais, as constituies, materialmente, tambm se formam a partir
de algumas opes fundamentais: opes por princpios estruturantes do Estado, do Direito e da
comunidade. Neste sentido, as opes explcitas ou implcitas por determinados princpios
fundamentais numa Constituio prestam-se a diversas finalidades. So os princpios
fundamentais que (i) nortearo os diversos sentidos e certas dimenses da extenso dos Direitos
Fundamentais, (ii) definiro as formas bsicas de legitimao, fundamentao, racionalizao e
exerccio do poder, (iii) explicitaro as opes fundamentais da comunidade, (iv) as opes
jurdicas e estatais fundamentais, (V) os seus valores mais caros, a partir dos quais sero
estruturados a sociedade, o Estado e Direito. Substanciam, por isso, os princpios fundamentais,
verdadeira sntese-matriz do Direito. Expressam a carteira de identidade da sociedade, o serem-comum dentro da diversidade comunitria, o ponto de encontro que permitir a funo de
unificao poltica, referida por Hesse, diante dos quadros sociais cada vez mais plurais e
complexos. In: SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios..., p. 157.

189

processo de incorporao dos princpios ao ordenamento jurdico. Demonstrouse, no caminhar do trabalho, que o Constitucionalismo atual possui grande
preocupao com os valores que integram o sistema. A necessidade de
superao do positivismo normativista conduziu a teoria jurdica a uma
reaproximao com a tica e a moral, que haviam sido, no auge do positivismo,
apartadas.
As Constituies provenientes do perodo posterior Segunda Guerra
Mundial promoveram essa reabilitao da tica e da moral com o Direito. Ela se
deu, essencialmente, pela insero dos princpios entre as normas legais.
Todavia, essa insero dos valores no Direito no resultou em um retorno ao
jusnaturalismo, que buscava, sob critrios de justia e moral, apresentar a razo
ltima das normas jurdicas.
Esse modelo de sistema jurdico, levado a efeito no ltimo quarto de
sculo, qualifica os princpios como um critrio imanente ordem jurdica505 ou
como um ncleo de condensao de valores.506 Desse modo, no so os
princpios mera representao de valores transcendentes situados fora do
ordenamento jurdico. Ao contrrio disso, eles incorporam e representam to-s
os valores eleitos por meio de processos histricos ou racionais que, a partir da,
precisam ser encontrados, de modo explcito ou implcito, dentro do prprio
ordenamento que compreende o sistema jurdico.
A rigor, pode-se dizer que a teoria dos princpios propicia a insero de um
substrato tico-moral no Direito caracterstico do jusnaturalismo, sem o
comprometimento da unidade sistemtica deste prprio do positivismo.
Os princpios caractersticos desse novo modelo jurdico, do Estado
Constitucional, contudo, no se identificam integralmente como aqueles princpios

BETTI, Emlio. Interpretazione della Legge e degli Atti Giuridici. Milo: 1949. p. 52.
Apud: BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: UnB, 1991. p. 158.
505

506
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1993. p.49.

190

gerais do Direito, indicados no artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Esses novos princpios no se prestam apenas ao preenchimento de lacunas na
lei, pois se constituem como efetivas normas jurdicas, ao lado das regras, como
j explicitado no Ttulo Um.
Os princpios desempenham, desse modo, para alm da funo
integrativa, as funes de fundamentao, interpretao e direo do
ordenamento jurdico. Por isso que os princpios representam, no atual estgio
de desenvolvimento do ordenamento jurdico, critrios ou diretrizes basilares do
sistema jurdico, traduzindo-se em disposies hierarquicamente superiores do
ponto de vista axiolgico, em relao s normas e aos prprios valores, sendo
linhas mestras de acordo com as quais se dever guiar o intrprete quando se
defrontar com antinomias jurdicas.507
Mas no apenas isso. O papel dos princpios como vetores axiolgicos
cresceu muito nos ltimos anos. O Direito Administrativo, como disciplina jurdica
voltada regncia das relaes que o Estado integra, tambm no permaneceu
imune a essa nova dimenso dos princpios jurdicos. Isso no significa dizer que
o direito da Administrao Pblica at ento desconhecesse os princpios, ao
contrrio, sempre esteve governado por princpios gerais, como os princpios do
interesse pblico e a perspectiva clssica do princpio da legalidade, decorrente
de uma concepo liberal do Estado de Direito.
A

dimenso

Constitucional,

contempornea

porm,

outra.

trazida

pelos

Relaciona-se

princpios
com

do

Estado

fenmeno

da

Constitucionalizao da Administrao Pblica508, que agrega ao Direito

Administrativo preocupaes materiais, relacionadas aos valores fundamentais
estabelecidos pela Constituio, e no apenas as preocupaes de mera
organizao do aparato de Estado, como era a funo dos princpios do modelo
507

FREITAS, Juarez. A interpretao..., p. 47.

508

Cf. BAPTISTA, Patrcia. Op. cit., p. 82 e seguintes.

191

anterior.
Nessa linha, os princpios propiciam uma base mais ampla, bem como
uma progressiva legitimao para a Administrao Pblica na consecuo dos
seus fins, de modo que o seu estudo pode facilitar o controle das suas aes e,
por decorrncia, das suas polticas. Na seqncia, portanto, far-se- a anlise de
princpios constitucionais vetores da Administrao Pblica, que so plenamente
aplicveis s polticas pblicas, propiciando o seu controle, na perspectiva da
realizao dos seus fins.
O primeiro princpio Constitucional de destaque aplicvel Administrao
Pblica o princpio da legalidade, que se encontra previsto no artigo 5, inciso II,
e artigo 84, inciso IV, caput, da Constituio Federal, assim como no artigo 37,
caput. Ele tem previso legal na disciplina jurdica infraconstitucional, na lei
4.717/65, que disciplina a ao popular, assim como na lei 8.429/92 que regula a
improbidade Administrativa, a lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre
Licitaes e Contratos Administrativos e na lei 9784/1999, que regula o processo
Administrativo na esfera brasileira federal.
Esse princpio, na forma como conhecido, coevo ao Estado de Direito,
porquanto fruto do Estado liberal, que visava limitao do Poder. A legalidade
veio a estabelecer-se como a fonte do Direito que no se encontra mais em
nenhuma instncia transcendental comunidade, seno nela prpria, na sua
vontade geral509.
Em seu sentido contemporneo, o que o princpio da legalidade quer
significar que no se pode submeter a Administrao apenas lei formal, mas
sim a todo o ordenamento e seu poder normativo, que contempla a democracia, a
soberania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa, o pluralismo poltico, com vistas a construir uma sociedade melhor
e mais justa, um Estado de Direito Material, isto , um Estado Constitucional, pelo
509

OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao..., p. 45 e seguintes.

192

que passa a ser chamado tambm como princpio da juridicidade, ou seja, de

submisso da Administrao ao Direito510.
Como visto, a legalidade decorre do princpio do Estado de Direito, sendo
fundamental para a formao do regime jurdico administrativo. ela que impe
aos mandatrios do poder popular um quadro normativo que embargue os
favoritismos, perseguies e desmandos.511
O princpio da legalidade que significa a subordinao da atividade
administrativa funo legislativa, possui duplo sentido: negativo e positivo.
No negativo, significa que a atividade encontra limite formalmente
insupervel na lei, tanto em relao finalidade, quanto aos meios e formas. No
sentido positivo, significa que a lei pode vincular a atividade administrativa,
indicando-lhe fins, meios e formas. No duplo sentido, tem-se que a legalidade
impe Administrao o nus de fazer somente aquilo que a lei consente. Enfim,
o princpio da legalidade torna a atividade Administrativa infralegal.
No Brasil, o referido princpio possui natureza estrita, no havendo
flexibilidade como em outros pases, nos quais o Executivo pode editar
regulamentos com fora de lei e no apenas destinados execuo da lei. Por
isso que, no Brasil, se fala em obedincia estrita legalidade, ou seja, a
Administrao deve observar integralmente o disposto pelo Poder Legislativo,
cabendo ao executivo apenas a expedio de atos normativos secundrios, de
natureza instrumental.
Como ressaltado no captulo primeiro, h uma profunda mudana no papel
da legalidade para o papel do Estado Constitucional. Isso porque a grande
maioria das leis insere-se hoje no quadro de polticas governamentais e tem por
funo no mais a declarao de direitos e deveres em situaes jurdicas
COSTALDELLO, Angela Cassia. A Invalidade dos Atos Administrativos: Uma
Construo Terica Frente ao Princpio da Estrita Legalidade e da Boa-f. Tese apresentada
ao Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Paran. Curitiba, 1998. p.
126.
510

511

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso..., p. 91.

193

permanentes, mas a soluo de questes de conjuntura. E a tendncia, ao que

parece, o alargamento da competncia normativa do governo512.
E como se d a aplicao do princpio da legalidade s polticas pblicas?
As polticas pblicas como instrumentos de ao do Estado para concretizar as
suas finalidades esto, por evidente, submetidas ao princpio da legalidade, no
sentido de que, tanto em relao aos meios, quanto aos fins, a inobservncia do
princpio da legalidade pode gerar a invalidao da poltica pblica, por meio da
declarao de nulidade dos atos que lhe do substrato513.
No se pode descurar, outrossim, que, como os princpios constitucionais
da Administrao Pblica explcitos: legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia se aplicam a todas as atividades da Administrao
Pblica, eles necessariamente funcionam como vetores axiolgicos das polticas
pblicas.
Como, porm, todos eles derivam, em ltima anlise, do princpio da
legalidade, pois este se apresenta como o substrato para os demais, positivados,
optou-se no trabalho pelo exame deste princpio em particular, o que, todavia,
no implica na ausncia de aplicabilidade direta dos princpios referidos s
polticas pblicas e aos atos administrativos que lhes do sustentabilidade.

CAPTULO II
AS LIMITAES REALIZAO DAS POLTICAS PBLICAS: A ESCASSEZ
Cf. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Controle Judicial da Regulamentao de
Polticas pblicas. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional (Anais do IV
Simpsio Nacional de Direito Constitucional). v. 3. Curitiba: Academia Brasileira de Direito
Constitucional, 2003.
512

513

Cf. COMPARATO, Fbio Konder. O Controle...

194

DE RECURSOS E A RESERVA DO POSSVEL.

A expanso dos servios de sade, educao,
seguridade social etc. contribui diretamente para a
qualidade da vida e seu florescimento. H
evidncias at de que, mesmo com renda
relativamente baixa, um pas que garante servios
de sade e educao a todos pode efetivamente
obter resultados notveis de durao e qualidade
de vida de toda a populao.514

Para que se possa compreender adequadamente o mecanismo de atuao

do Estado por meio das polticas pblicas imprescindvel o exame dos
elementos que afetam a sua realizao. Com essa perspectiva, que se delineou
o presente captulo, que busca analisar a questo da escassez dos recursos
econmicos necessrios para o custeamento das polticas cometidas ao Estado
Constitucional.
de notria cincia que o planejamento, a implementao e o controle das
polticas pblicas levadas a efeito pelo Estado dependem, inequivocamente, da
disponibilizao de recursos pblicos.
Entretanto, com a divulgao do discurso de que h cada vez maior
escassez das quantias pblicas necessrias para o custeamento dos Direitos
Fundamentais sociais que deveriam ser protegidos ou promovidos por meio de
polticas pblicas, eles acabam, muitas vezes, no sendo efetivados.
Em face disso, surge o seguinte questionamento: Poderia o Direito
oferecer respostas seguras para essas situaes, no sentido de apontar uma
soluo adequada para o que e a quem o Estado deve atender ou no, sendo o
Direito Fundamental universalmente assegurado, num cenrio de ausncia de
meios econmicos do Estado para a satisfao de todos? 515
514
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. 3 reimpresso. So Paulo:
Companhia das Letras, 2000. p. 170-1.

BIGOLIN, Giovani. A Reserva do Possvel como Limite Eficcia dos Direitos

Sociais.
Disponvel
em:
http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/Constitucional/
giovani_bigolin.htm. Acesso em: 22 abr. 2006.
515

195

Para que se possa dar uma resposta adequada a essa pergunta e

compreender de modo percuciente a reserva do possvel (Vorbehalt des
Mglichen), sob o argumento de limitao realizao das polticas pblicas
voltadas salvaguarda de Direitos Fundamentais, sociais, econmicos e
culturais, necessria a compreenso do contexto social, poltico e jurdico de
seu surgimento,516como adiante se expendir.
A teoria da reserva do possvel se situa no mesmo momento histrico em
que h o surgimento da teoria dos Custos dos Direitos517, com base em estudos
levados a efeito em Universidades Norte-americanas a partir da dcada de 1970,
defendendo a necessidade de se levar em conta o valor econmico que a
realizao de determinado direito poderia ocasionar518.
Essencialmente, ela vem tona num ambiente no qual funciona como
argumento freqente em processos judiciais envolvendo a cobrana, por
cidados, de prestaes relacionadas eficcia dos Direitos Fundamentais
sociais e, igualmente, acompanhada da tentativa de se adequar s pretenses
sociais com as reservas oramentrias, assim como a disponibilidade de recursos
dos cofres pblicos para a efetivao das despesas.
A idia de reserva do possvel, como elemento de limitao ao estatal,
surgiu na Alemanha, tendo sido acolhida pela Corte Constitucional germnica na
dcada de 1970. O primeiro caso narrado pela doutrina o relativo ao direito de
acesso s vagas das universidades alems, em que o elevado Tribunal
considerou que as prestaes que o cidado poderia exigir do Estado esto
Em relao aos direitos de liberdade, tem-se que, em geral, como seu custo no to
elevado, o Estado consegue garanti-los sem que se sobrecarregue. Do contrrio, com relao aos
direitos sociais, verifica-se que necessitam de uma verba estatal razovel o que levou criao da
referida construo dogmtica da reserva do possvel objetivando ressaltar que os direitos sociais
s existiro quando e enquanto existir recursos pblicos. In: CANOTILHO: J. J. Gomes.
Direito..., p. 451. Cf. tambm BOROWSKI, Martin. Op. cit., p. 110 e ss.
516

Cf. GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos no
nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003
517

Cf. POSNER, Richard A. Teorias de Regulao Econmica. In: Regulao

Econmica e Democracia: O Debate Norte-americano. So Paulo: Editora 34, 2004. p. 49 e
seguintes.
518

196

condicionadas aos limites do razovel.

A Corte alem, nesse contexto, passou a entender que os direitos sociais
de prestao positiva somente seriam exigveis do Estado segundo os limites da
possibilidade, isto , daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar
da sociedade519, correspondente, ao menos, ao direito mnimo de existncia.520
Os direitos compreendidos como integrantes desse mnimo existencial
acabam, a partir dessa posio da Corte, por aferir aos indivduos um direito
subjetivo521 contra o Poder Pblico no que tange aos servios sociais que
asseverem a dignidade da pessoa humana

522

, sendo que a violao no ncleo

essencial efectivado justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente a

519

In: BVerfGE, n. 33, s. 333 apud KRELL, Andreas Joachim. Op. cit., p.52.

Conforme Ingo Wolfgang Sarlet foi justamente neste contexto que a doutrina e
jurisprudncia alems desenvolveram, a partir de uma exegese criativa calcada na interligao
entre o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. I), do direito vida (art. 2, inc. I) e
do princpio do Estado Social (art. 20, inc. I), um direito fundamental no escrito garantia das
condies materiais mnimas para uma existncia digna.Somente isto j poderia servir de limite
para uma legislao restritiva e, principalmente, demolitria do sistema de prestaes sociais
vigente, no sentido de que em qualquer hiptese jamais poder o legislador agredir o ncleo
essencial deste direito fundamental no escrito (ou implcito). Cumpre averbar, de outra parte, que
a funo social da garantia de uma existncia digna j vem sendo concretizada, na Alemanha, h
cerca de trinta e sete anos, no mbito da legislao social infraConstitucional.Todavia, h que levar
em considerao o fato de que na doutrina - muito embora no sem divergncias - sustenta-se a
opinio de que a assistncia social prestada para uma garantia das condies mnimas
existenciais no se limita ao mnimo no sentido econmico, alcanando tambm um mnimo na
acepo scio-cultural, ainda que a determinao do valor da prestao assecuratria deste
mnimo existencial no tenha sido consensualmente obtida, no se podendo falar, at o presente
momento, de uma soluo uniforme no que diz com este aspecto. SARLET, Ingo Wolfgang. O
Estado Social de Direito, A Proibio de Retrocesso e a Garantia Fundamental da
Propriedade. Disponvel em: http://www.direitopublico.com. br/pdf_23/ DIALOGO-JURIDICO-13ABRIL-MAIO-2002-INGO-WOLFGANG-SARLET.pdf Acesso em: 03 jun. 2006.
520

Esclarece Jorge Reis Novaes que os direitos pblico subjetivos no coincIdem,

exatamente, com os Direitos Fundamentais, isso porque os direitos pblicos subjetivos abrangem,
para alm dos Direitos Fundamentais, direitos que relevam do Direito Administrativo, do Direito
fiscal ou do Direito Processual e inclurem tanto direitos dos particulares como direitos de
entidades pblicas. In: NOVAES, Jorge Reis. Op. cit., p. 77.
521

KRELL, Andreas Joachim. Op. cit., p.62. Conforme assevera Martin Borowski dos ponto
de vista dos Direitos Fundamentais prestacionais enquanto posies mnimas definitivas, no
compatvel com qualquer tipo de ponderao. El problema es que cuando se trata de averiguar en
qu medida los derechos fundamentales de prestassem pueden ser deriados de la literalidad de
una Constituicin que funda un Estado Constitucional democrtico, solo se cuenta con las
disposiciones que los tipifican, que por general carecen de formas bien definidas y son bastante
lapidarias (...) Las disposiciones que los tipifican son casi siempre demasiado indeterminadas
como para poder aplicarlas sin recurrir a la ponderacin. In: BOROWSKI, Martin. Op. cit., p. 153.
Contudo no direito brasileiro, tal afirmao deve ser amplamente refletida, uma vez que alguns dos
mandamentos constitucionais so cristalinos em atribuir determinadas tarefas ao Administrador
Pblico. O que talvez seja de mais rdua tarefa seja conceituar o que venha a ser o mnimo
existencial para que ento seja aferida tal tarefa ao Estado brasileiro.
522

197

normas manifestamente aniquiladoras da chamada justia social.523

Nesse particular h que se observar que os conceitos transplantados do
Direito Comparado devem ser submetidos a um processo de adaptao conforme
o modelo scio-jurdico-econmico, requerendo, para tanto, um mximo de
sensibilidade para harmonizar as teorias estrangeiras conforme as peculiaridades
de cada contexto.524
Explanando, assim, sobre as teorias recepcionadas do direito estrangeiro,
Vicente de Paulo Barreto afirma que a reserva do possvel vem acompanhada de
trs falcias levadas a efeito pelo pensamento neoliberal com vistas a negar-se
a possibilidade de exigibilidade dos Direitos Fundamentais525.
Segundo o autor, a primeira dessas falcias se subsume ao argumento de
os direitos sociais so direitos de segunda ordem, isto , no se encontram no
momento fundador do Direito, como os direitos civis e polticos, de modo que
servem apenas como instrumento subsidirio efetivao destes ltimos. Vicente
de Paulo Barreto, entretanto, critica essa posio, porquanto os direitos sociais
no se justificariam apenas para compensar as desigualdades sociais, pois
correspondem a ncleos integradores e legitimadores do bem comum, pois ser
atravs deles que se poder garantir a segurana, a liberdade, a sustentao e a
continuidade da sociedade humana.526
523

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito..., p. 327

KOKOTT, Juliane. From Reception and Transplantion to Convergence of Constitucional

Models in the Age of Globalization with special reference to the German Basic Law, in: STARK,
Christian (Ed.).Constitucionalism, Universalism and Democracy Law. p. 78 apud KRELL, Andreas
Joachim, Obra citada, p. 54. Em assim sendo de se notar que as realidades entre os modelos
alemo e brasileiro so completamente diversos uma vez que para o caso concreto utilizado no
modelo germnico foi o direito vaga universitria enquanto no direito brasileiro acaba sendo
utilizada em situaes mais extremas, como por exemplo no direito vida. Neste tocante, a teoria
da reserva do possvel, em que pese sua possibilidade de aplicao, deve ser empregada com
ressalvas, ou seja, desde que no reduzam o texto Constitucional a uma mera carta de
recomendaes, nos casos em que este, de forma cristalina impe ao Estado de forma cogente
alguns deveres.
524

BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os Direitos Sociais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang. (org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional,
Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 118.
525

526

BARRETO, Vicente de Paulo. Id. p. 119.

198

A segunda falcia poltica levada a efeito pelos autores neoliberais

relaciona-se ao argumento de que os Direitos Fundamentais sociais tm a sua
exigibilidade condicionada ao vigor econmico estatal. Para o fim de desmont-la
essa falcia, explica o autor que a existncia de recursos pblicos disponveis
para a efetivao destes direitos depende de escolhas polticas, que definiro a
destinao dos recursos por meio de polticas pblicas necessrias
concretizao destes direitos. Desse modo, o argumento da necessidade de uma
economia forte no subsistente, pois bastaria vontade poltica para destinar os
recursos necessrios.527
A terceira falcia relaciona-se, mais propriamente, ao argumento da
reserva do possvel, que segundo o autor, de modo idntico, pode ser rebatida,
pois ela busca vincular a efetivao dos direitos sociais existncia de recursos,
ignorando que os custos so inerentes para a concretizao de todos os direitos,
inclusive os civis e polticos, de modo que o estabelecimento de uma relao de
continuidade entre a escassez de recursos e a afirmao de direitos acaba
resultando em ameaa existncia de todos os direitos. 528
A reserva do possvel, porm, contempla outros caracteres. Com efeito, tal
expresso recebe os mais diversos tratamentos pela doutrina. Ainda que exista
um consenso mnimo sobre o seu contedo, relacionado existncia de limites
527

BARRETO, Vicente de Paulo. Id. p. 120.

BARRETO, Vicente de Paulo. Idem Ibid. Sobre o tema,ainda, de se ressaltar a ADPF

45/04, a qual em que pese ter pedido o objeto por conta da alterao da lei oramentria respetiva
foi um marco no que tange ao tema, uma vez que o Min. Celso de Mello ao se posicionar sobre os
mandamentos constitucionais que determinam um mnimo de recursos a serem aplicados no
sistema educacional. Assim o Min. Ao analisar o caso concreto impossibilitou que a teoria da
reserva do possvel enquanto respaldo para desobrigar o municpio na prestao da educao
infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo
de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se
subordina a razes de puro pragmatismo governamental (...) Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se
possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais,
especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incIdem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais
impregnados de estatura Constitucional. In: ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello
Julgamento: 22/11/2005 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: dj 03-02-2006 Agte:
Municpio De Santo Andr Agdo.(a/s) : Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.
528

199

presentes na realidade dos fatos que condicionam a aplicao do Direito, no

existe acordo no que se refere a sua natureza e tambm quanto ao significado da
sua atuao na aplicao das normas constitucionais.
Assim, o que se insurge neste aspecto justamente a quem conferir
legitimidade para a determinao do que o possvel no que tange s
prestaes sociais a partir dos oramentos nos diferentes rgos federativos.529
Para alguns autores a reserva do possvel configura limite imanente dos
Direitos Fundamentais sociais, para outros ela acaba por configurar um limite
externo. Nessa linha, o entendimento de que a reserva do possvel se configura
como um elemento externo pode propiciar uma maior eficcia aos Direitos
Fundamentais sociais.
E isso porque a reserva do possvel no uma espcie normativa, uma
vez que ela no determina um estado de coisas a ser atingido, tampouco um
mandado de otimizao. Ainda que se possa ponderar a reserva do possvel com
outros elementos, esta possibilidade no se apresenta como um critrio suficiente
para a sua identificao como princpio. Na verdade, o que se pondera no a
reserva do possvel propriamente dita, mas a escassez de recursos que ela
representaria.530
A reserva do possvel se apresenta, pois, como uma condio de
realidade, ou seja, como um elemento do mundo dos fatos que influencia a
aplicao do Direito.
O seu fundamento, portanto, reside na discusso acerca da possibilidade
ou no da Administrao Pblica custear a promoo de direitos sociais. Para
529

KRELL, Andreas Joachim. Op. cit., p. 53.

530
Conforme assinala Marcos Maselli Gouva o bice representado pela reserva do
possvel justamente, em pases como o Brasil, onde a maioria da populao, carente, seria
destinatria por excelncia dos direitos prestacionais. nos pases pobres que a questo da
alocao de recursos traduz-se efetivamente, numa escolha dramtica, em que deliberar a
realizao de uma determinada despesa, contemplando certo projeto, importa reduzir ou suprimir
os recursos necessrios para outra atividade. In: GOUVA, Marcos Maselli. O Controle Judicial
das Omisses Administrativas: novas perspectivas de implementao de direitos
prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 20.

200

que se possa compreender, enfim, se a reserva do possvel pode ou no ser

objeto de argumentao, no sentido de justificar a ausncia de prestaes
positivas relacionadas promoo dos Direitos Fundamentais, impe-se o exame
da diferena entre a inexistncia de recursos pblicos aptos a custear as polticas
pblicas e a alocao indevida de recursos pblicas face s prioridades
Constitucionalmente estabelecidas.

2.1. A Diferena Entre Inexistncia e Escolha Alocativa de Recursos.

A reserva do possvel implica a necessidade de se averiguar a existncia

dos recursos necessrios efetivao de um determinado direito fundamental,
quando da demanda por sua exigibilidade.
Precisamente em ateno a essa questo, o constituinte se ocupou de
inserir no texto constitucional determinadas normas que estipulassem uma
obrigao clara e inequvoca de destinao dos recursos auferidos pelo Estado
para a realizao das polticas pblicas, destinadas efetivao dos Direitos
Fundamentais nela previstas, como possvel se verificar nos artigos 195, 204,
212 da CF/88 e nos artigos 55 e 60 do ADCT.531
Denota-se, logo, a preocupao do constituinte com a viabilidade
econmica dos Direitos Fundamentais sociais previstos pela Constituio.
Ainda que no caiba ao Poder Judicirio interferir no mbito poltico, a
531
CF/88: Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais; Art. 204. As
aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento
da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas
seguintes diretrizes; Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino. ADCT: Art. 55. At que seja aprovada a lei de diretrizes oramentrias,
trinta por cento, no mnimo, do oramento da seguridade social, excludo o seguro-desemprego,
sero destinados ao setor de sade. Art. 60. Nos dez primeiros anos da promulgao desta
Emenda, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios destinaro no menos de sessenta por
cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituio Federal, manuteno e ao
desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalizao de seu
atendimento e a remunerao condigna do magistrio.

201

Constituio deve estabelecer os fins a que o Estado deve se vincular.

Igualmente ela determina, com certo grau de preciso, os meios para essa
vinculao, de modo que os gestores pblicos no esto autorizados e se
desvincular dessa determinao. 532
A obteno de recursos pblicos foi regulada amplitude pela
Constituio, estabelecendo inclusive os limites ao poder de tributar. Ao fazer isso
para as receitas, igualmente se pode dizer que o mesmo se d para as despesas.
Alm dos limites formais relacionados quantia destinada na previso
oramentria para a realizao dos dispndios pblicos, a Constituio determina
limites materiais, correspondentes necessidade de se destinar recursos
pblicos para os objetivos e prioridades estipulados na Carta Constitucional.533
Nessas condies, antes de se falar na inexistncia de recursos para o
atendimento dos Direitos Fundamentais sociais, h que se perquirir se a funo
oramentria do Estado se encontra em conformidade com as normas
constitucionais.
relativamente ao cumprimento da funo oramentria pelo Estado que
as teorias dos Custos dos Direitos e o seu corolrio da Reserva do Possvel se
apresenta de forma mais evidente. A partir dos postulados neoliberais que vm no
bojo das teorias relacionadas aos Custos dos Direitos, dado grande relevo ao
aspecto econmico, que acaba obtendo maior prevalncia sobre o jurdico, de
532
As polticas pblicas caracterizam-se como uma escolha, e, portanto, adquirem um vis
poltico, que a princpio pode gerar um falso juzo de discricionariedade. Nesse diapaso, existe
uma limitao no que tange a essas escolhas. Conforme assinala Jozlia Broliani a limitao se d
tanto pelas normas constitucionais (incluindo-se aqui tanto em nvel federal como estadual), quanto
pelas leis orgnicas municipais, Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei de Licitaes, dentre outras.
In: BROLIANI, Jozlia Nogueira. O controle judicial nas omisses no planejamento financeiro. A &
C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 5, n. 21, p. 119-134,
jul./set. 2005. p. 122.

Nesse tocante, uma vez que as polticas pblicas envolvem gastos, e, partindo-se do
pressuposto de que h uma limitao nos recursos, foroso priorizar quais sero as destinaes
do dinheiro pblico, destacando-se aqui a influncia das imposies constitucionais quanto aos fins
a serem pretendidos. Por conseguinte resta observar no tocante escolha dos dispndios pblicos
que no se presta a um tema reservado deliberao poltica por um todo, mas sim uma forte
influncia dos
mandamentos
constitucionais.
In: BARCELLOS, Ana
Paula de.
Neoconstitucionalismo..., p. 90-91.
533

202

modo que as prioridades constitucionais so deixadas de lado em prol de

questes econmicas, como o pagamento de juros e taxas a instituies
internacionais, em detrimento da realizao de polticas essenciais.
sob este horizonte que a reserva do possvel acabou surgindo como um
elemento retrico de grande fora no sentido de extrair a eficcia dos Direitos
Fundamentais a prestaes positivas, haja vista que, segundo argumentam os
tericos do neoliberalismo, ainda que existisse vontade poltica, nada poderia ser
feito, em face da escassez de recursos.
H que se refutar esse argumento sob a perspectiva de que esses
recursos nunca foram escassos para outros fins, de modo que a prpria escassez
deve ser objeto de investigao, ou se trata-se apenas de uma alocao indevida
destes recursos.
Verificando-se que h a destinao de recursos em prol de um
determinado fim, invariavelmente vai ocorrer escassez a outras finalidades, pelo
que alguns autores passam a falar em escolhas polticas, cujos escopos acabam
sendo dissimulados sob argumentos que acabam tendo uma ndole jurdica,
como a reserva do possvel.
Logo, existe a necessidade de se diferenciar o que no possvel porque,
comprovadamente, no existem meios suficientes, mesmo aps o atendimento
de normas constitucionais que determinam alocao de recursos e o que no
possvel, porque os meios suficientes foram alocados534 para outras prioridades.
Ocorre que a prpria Constituio oferece parmetros a serem respeitados,
consoante os dispositivos antes citados. Qualquer escolha alocativa de recursos
deve respeitar os padres mnimos fixados pela Constituio, assim como o rol de
prioridades por ela estabelecido.

E, ao obedecer aos parmetros fixados

pela Constituio, no se trata da ocorrncia da subsuno do poltico ao jurdico,

Nesse contexto Andras Joachim KRELL sustenta no que se refere prestao de
servios que o dilema do nvel baixo de qualidade dos mesmos parece estar concentrado na noalocao de recursos suficientes nos oramentos pblicos, seja da Unio, dos Estados ou dos
municpios (...) KRELL, Andras Joachim, Op. cit., p. 99.
534

203

mas do condicionamento das decises polticas aos valores estabelecidos pela

prpria Constituio.
H, ainda, uma dimenso que no pode ser deixada de lado. Como
brevemente explicitado acima na citao de Vicente de Paulo Barreto, no apenas
os direitos sociais implicam em custos para o Estado realiz-los. Como
demonstraram os autores norte-americanos Cass Sunstein e Stephen Holmes, os
direitos civis e polticos, que exigem uma absteno do Estado e dos particulares,
ou seja, a no interveno na esfera de autonomia e de liberdade dos indivduos,
dependem de uma onerosa estrutura estatal para serem efetivados535.
Na medida, portanto, em que todos os Direitos Fundamentais dependam
de recursos financeiros para serem efetivados, a questo da alocao de
recursos, ou seja, a definio de que bens jurdicos sero prioritariamente
promovidos, mostra-se relevante. E, assim, impe-se distinguir um argumento
relacionado com a inexistncia de recursos necessrios concretizao de um
dever constitucional, em relao alocao de recursos procedida contrariamente
s disposies constitucionais.

2.2. O Controle Judicial das Polticas pblicas.

O argumento da reserva do possvel teve o seu surgimento relacionado ao

papel do Poder Judicirio no exame das demandas postas a ele sob o
fundamento da exigncia de que o Estado efetuasse prestaes positivas. O
controle judicial das polticas pblicas536 surge, deste modo, da ineficcia do
Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why Liberty
Depends On Taxes. New York: W.W. Norton & Company Inc., 1999.
535

polemica na doutrina e jurisprudncia a questo sobre a judiciabilidade das polticas

pblicas. H, pelo menos, trs correntes que discorrem acerca do controle judicial em torno
daspolticas pblicas: I) a dos que entendem que o Poder Judicirio possui competncia para
intervir em polticas pblicas sempre que estiver em xeque a efetividade de Direitos Fundamentais,
com maior fundamento na aplicabilidade imediata de tais direitos - artigo 5.o, pargrafo 1.o, da
Constituio Federal; II) a dos que no admitem a referida interveno, uma vez que as polticas
pblicas seriam assunto pertinente ao Poder Legislativo e Executivo, cujos agentes estariam
legitimados pelo voto popular a realizar o juzo sobre a necessidade e possibilidade de sua
536

204

Estado

em

realizar

as

polticas

pblicas

conforme

as

determinaes

constitucionais, seja em razo da limitao decisria decorrente dos mecanismos

tradicionais de representao do Estado, seja pela rediscusso do papel de
interveno do Estado na Sociedade, que se reduz em vista da realocao de
recursos consoante as determinaes de mercado.
No Estado Constitucional, diferentemente do modelo anterior, a ttulo de
controlar a execuo de uma poltica pblica, dado ao judicirio537 no apenas
anular os atos administrativos praticados, como alterar o seu contedo, por meio
de uma atividade substitutiva, promovendo medidas de cunho prtico a partir dos
direitos previstos de modo genrico na Constituio. A interveno judicial deixa,
portanto, de ter um cunho exclusivamente invalidatrio para assumir uma funo
substitutiva, pelo que se fala em atividade administrativa do Poder Judicirio. 538
Entretanto, o controle judicial das atividades dos outros Poderes exercido pelo Judicirio,
principalmente, com base nos princpios e normas da Constituio, que so genricos e
muitas vezes utilizam conceitos juridicamente indeterminados. Portanto, podem ser
"atualizados" por simples interpretao construtivista (criadora) do juiz, no havendo perigo
real de "engessamento" da Administrao Pblica. Por isso, importante que no existam
normas constitucionais excessivamente especficas, pois no a especificidade que
implementao, em respeito ao princpio da independncia dos Poderes - artigo 2.o da
Constituio Federal; e III) a dos que creem ser possvel a interveno judicial para garantir a
integridade e intangibilidade do ncleo consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies
mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais a prpria sobrevivncia do indivduo, em
observncia ao ncleo essencial dos Direitos Fundamentais a prestaes e ao princpio da
vedao ou proibio do retrocesso social, estando condicionada, contudo, a reserva do possvel,
isto , a capacidade econmico-financeira do Estado para a sua imediata implementao. In:
GASTALDI Suzana. A implantao de polticas pblicas como objeto juridicamente possvel
da ao civil pblica. Disponvel em: http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=124.
Acesso em: 01 jun. 2006.
Conforme Srgio Cruz Arenhart em tudo isso se v a mo do juiz a participar, de forma
mais efetiva, da gesto da coisa pblica, influindo diretamente na adoo e realizao de polticas
pblicas. Esta influncia, com efeito, j sentida na prtica, sendo constantes aes civis pblicas
que visam implementao de certos direitos constitucionais ou que objetivam impedir o Estado
de realizar algo de seu interesse. A grande questo a ser enfrentada diz com os limites a estas
possibilidades. At que medida pode o juiz interferir em uma poltica pblica, sobrepondo sua
deciso (judicial) quelas outras (polticas) ditadas por representantes do Executivo e do
Legislativo. Qual o limite para que uma deciso fundada em critrios objetivos (legais), mais ou
menos precisos, possa afastar as convenincias polticas daqueles que (ao menos em princpio)
foram eleitos para decidir os rumos do Estado brasileiro? In: ARENHART, Sergio Cruz. As aes
coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=7177. Acesso em: 01 jul. 2006.
537

Para anlise das polticas pblicas pelo julgador, devero ser observados os princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade os quais norteiam o magistrado na interferncia, ou no,
daquele ato discricionrio que previu uma poltica pblica. In: BROLIANI, Jozlia Nogueira. Op. cit.,
p. 132.
538

205

garante a realizao da finalidade legal, mas o tipo e a eficcia do controle da execuo da

lei, seja esta genrica ou especfica. Essa interpretao construtivista permite que se
preserve-mudando, pelo que favorece a formao gradual de uma cultura poltica. Pois,
auxilia na criao pelos cidados de conscincia dos seus direitos em sentido mais amplo,
a comear pela conscincia de seus papis especficos no momento comunicativo do
processo, enquanto consumidor, contribuinte e outros.539

Contudo, assinala Jos Joaquim Gomes Canotilho que, sob pena de

invaso na esfera do Poder Executivo pelo Judicirio, para atenuar esta
desoladora concluso adianta-se, por vezes, que a nica vinculao razovel e
possvel do Estado em sede de direitos sociais reconduz garantia do mnimo
social que resulta do dever indeclinvel dos Poderes Pblicos de garantir a
dignidade da pessoa humana e no de qualquer densificao jurdicoConstitucional de direitos sociais.540
Desse

modo,

conforme

destaca

Marlia

Lourido

dos

Santos

constrangimento que representa a interferncia de um Poder em outro deve ser o

mnimo necessrio para assegurar aquele ideal de justia

541

, consoante ser

explicitado no tpico adiante.

2.3. O Princpio da Separao de Poderes.

539
Cf. SANTOS, Marlia Lourido dos. Polticas... Complementando apesar dos tribunais
portugueses no funcionarem como rgo de conformao social ativa J. J. Gomes Canotilho ao
citar alguns julgados que o controle judicial est subordinado interveno legislativa
conformadora e concretizadora, para que seja passvel de eficcia e exeqibilidade, partindo-se,
portando, da premissa de que os direitos sociais devem ser analisados segundo os critrios de
oportunidade tcnico-financeira e poltica. Assim, controla-se se a actuao legislativa socialmente
densificadora de direitos sociais relaciona-se a critrios de realizao gradual, e, tambm, a partir
de um controle de razoabilidade pautado no princpio da igualdade. In: CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito..., p. 484.
540

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito..., p. 451.

Ainda a mesma autora aborda que conceder ao Judicirio o poder de decidir sobre
esse ideal (esses Direitos Fundamentais) no significa que os juizes representem melhor os
interesses dos cidados que os parlamentares ou o Chefe do Executivo, que, alis, so eleitos.
Pois, os juizes tambm podem ser tiranos e arbitrrios tanto quanto os titulares de cargos eletivos.
Destarte, o controle judicial das polticas pblicas representa apenas mais uma instncia de
controle, o que significa mais controle, qualitativa e quantitativamente, pois um reforo apenas.
In: SANTOS, Marlia Lourido dos. Polticas...,
541

206

De acordo com a tradicional teoria da separao de poderes cunhada por

Montesquieu, considerar-se-ia o Poder Judicirio inadequado para planejar,
implementar, ou ainda, para dispor sobre as polticas pblicas.542
Qualquer ao desta espcie poderia gerar uma invaso na esfera do outro
poder, de modo a extrapolar os mecanismos de freios e contrapesos e, por
conseguinte, poderia ser classificada como extrajurdica.
Em que pese isso, no se pode olvidar que, ainda que a Separao dos
Poderes seja um princpio fundamental do Estado de Direito e, igualmente, do
Estado Constitucional, ela deve ser observada a partir do quadro histrico
contemporneo, em que as funes exercidas pelos trs poderes apresentam
cada vez maior similitude e, no raro, apresentam-se sobrepostas. Alm disso, os
trs poderes tm por funo primordial a observncia das disposies
constitucionais, as quais, como explicitado no ttulo um do trabalho, apresentam
idntica e plena normatividade. Acerca da necessidade de vinculao
Constituio, independentemente da funo tpica de cada poder, com destaque
ao papel do Judicirio, determinando o cumprimento da Carta Constitucional
pelos outros poderes, manifesta-se Srgio Cruz Arenhart:
Valendo-se, o mais possvel, de critrios objetivos pautados nas determinaes
constitucionais a respeito no estar o juiz usurpando a atribuio de qualquer
representante de outra Funo do Estado; no estar agindo como legislador, j que sua
preocupao no a de criar a poltica pblica, mas apenas a de exprimir a vontade da lei
(do Direito) em relao conduo dela pelo Estado; tambm no se estar colocando no
papel de agente do Executivo, especialmente porque sua funo se limitar a indicar a
direo a ser trilhada pelo Estado, sem considerar o modus operandi da medida. Por outro
lado, no importar que o magistrado no goze como os membros do Legislativo e do
Executivo da legitimidade pelo voto para efetivar estas escolhas polticas. que, embora
sua legitimao no decorra do voto popular, ela advm do processo em que a deciso
formada. Porque a deciso judicial nasce do contraditrio entre os interessados e assentase na possibilidade de dilogo anterior entre os que, possivelmente, sero atingidos pela
atuao jurisdicional, seu contedo deve gozar da mesma legitimao a que faz jus o ato
poltico emanado do Legislativo ou do Executivo.543

Nesse passo, postulando por uma reviso da diviso tripartite de funes

autnomas entre os poderes, argumenta Andreas Joachim Krell que na medida

542

KRELL, Andreas Joachim. Op. cit., p. 85.

543

ARENHART, Sergio Cruz. Op. cit.

207

em que as leis deixam de ser vistas como programas condicionais e assumem a

forma de programas finalsticos, o esquema clssico de diviso de poderes perde
a sua atualidade.544 Com efeito, a reviso do papel dos Poderes Pblicos, em
especial do Judicirio, com vistas a garantir a plena eficcia das normas
constitucionais um imperativo do Estado Constitucional.545
A partir da trade de aes que integram as polticas pblicas (planejar
implementar dispor) h que se ponderar as situaes diversas passveis de
controle judicial.
A primeira delas restringe-se anlise do magistrado no que tange ao
papel de mera subsuno do fato norma, ou seja, a partir de um ato normativo
pr-existente que assegure determinado direito ao indivduo, este busca, perante
o Poder Judicirio, tutela relativa obteno do direito, caracterizando-se a
implementao da poltica pblica.
Nessa primeira situao hipottica, no h margem de discricionariedade e,
tampouco, a ocorrncia de uma possvel interveno indevida do Poder Judicirio,
uma vez que ele s est atribuindo cumprimento quilo que os outros poderes,

544
KRELL, Andreas Joachim. Op. cit., p. 90. Complementando Fabio Konder Comparato
destaca que o importante a assinalar que, na estrutura do Estado Dirigente, a lei perde a sua
majestade de expresso por excelncia da soberania popular, para se tornar mero instrumento de
governo. A grande maioria das leis insere-se hoje, nos quadros de polticas governamentais e tem
por funo no mais a declarao de direitos e deveres em situaes jurdicas permanentes, mas
a soluo de questes de conjuntura (Massnahmegesetze), ou ento o direcionamento, por meio
de incentivos ou desincentivos das atividades privadas, sobretudo no mbito empresarial
(Lenkungsgesetze), ou ainda a regulao de procedimentos no campo administrativo
(Steerugsgesetze). A tendncia geral, de resto, em todos os pases, vai no sentido do alargamento
da competncia normativa do governo, no s na instncia central, mediante decretos-leis ou
medidas provisrias, mas tambm no plano inferior das chamadas organizaes administrativas
autnomas, de que so modelo consagrado as independent regulatory comissions dos Estados
Unidos. In: COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de Constitucionalidade de
polticas pblicas. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_138/r13804.pdf. Acesso em: 08 jun. 2006.

O poder judicirio vive, desde o sculo XX, uma fase de constante aumento nas
demandas, quantitativo e qualitativo, provocado pela litigiosidade resultante das transformaes
ocorridas na sociedade, no Estado e no Direito. Instalou-se um crise no poder judicirio, tendo de
um lado os conservadores que pregam a limitao da funo jurisdicional, na tese defendida
desde o sculo XIX, e os progressistas que defendem a idia de que o Poder Judicirio tem o
mesmo peso, importncia e competncia dos demais poderes, devendo controlar tanto o legislador
quanto o administrador, em igualdade de condies e de funes. In: BROLIANI, Jozlia Nogueira.
Op. cit., p. 128.
545

208

em especial o Poder Legislativo, por meio da edio da norma, j haviam

anteriormente assegurado.
Contudo, outro questionamento se refere anlise de casos em que existe
um preceito Constitucional genrico sem que se determine o direito assegurado
ao cidado, por meio de norma infraconstitucional.
Nesse caso, o debate se apresenta, uma vez que h uma diversidade de
posies acerca de qual seria o papel do Judicirio para a salvaguarda do
disposto na Constituio, sem interferir na atuao adequada dos outros poderes.
Acerca dessa situao ftica, deve-se levar em conta que prprio da
natureza do Poder Judicirio a interferncia no exerccio das atividades dos
demais poderes estatais, na condio de Poder com a atribuio de verificar a
compatibilidade das atividades destes poderes com a Constituio Federal.
Ademais quando o artigo 5, inciso XXXV, do texto Constitucional prev que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito acaba
fornecendo respaldo ao Judicirio para analisar as questes que, inclusive, sejam
afetas aos demais poderes. 546
A passagem da nomocracia liberal ao Estado telocrtico contemporneo liberal
contemporneo tornou indispensvel um reexame da classificao tradicional dos Poderes
Estatais. Classicamente, ela se funda da supremacia incontestvel da lei, sobre todas as
demais manifestaes da atividade estatal. Por isso mesmo, no modelo Constitucional
clssico, o Poder Supremo o sempre o Legislativo, ao qual compete, em sua qualidade
de representante por excelncia do povo, a tarefa solene de dar expresso legal
soberania popular. Aos demais poderes o Executivo propriamente dito, na parte
administrativa, e o Judicirio, em caso de conflito de interesses, cabe a mera execuo das
normas legais, sem nenhuma iniciativa ou impulso prprio. O Constitucionalismo liberal
consagrou em cheio esse paradigma de Estado legislativo. Quando, porm, a legitimidade
546
Nesse sentido o STF j julgou que "(...) O Poder Judicirio, quando intervm para
assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da
Constituio, desempenha, de maneira plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a
prpria Carta da Repblica. O regular exerccio da funo jurisdicional, por isso mesmo, desde que
pautado pelo respeito Constituio, no transgride o princpio da separao de poderes. Com a
finalidade de obstar que o exerccio abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a prticas
que transgridam o regime das liberdades pblicas e que sufoquem, pela opresso do poder, os
direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judicirio, a funo eminente de controlar os
excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais, inclusive aqueles praticados por
Comisso Parlamentar de Inqurito, quando incidir em abuso de poder ou em desvios
inconstitucionais, no desempenho de sua competncia investigatria. Nenhum dos Poderes da
Repblica est acima da Constituio. No regime poltico que consagra o Estado democrtico de
direito, os atos emanados de qualquer Comisso Parlamentar de Inqurito, quando praticados com
desrespeito Lei Fundamental, submetem-se ao controle jurisdicional (CF, art. 5, XXXV). STF,
Rel. Min. Celso de Mello, MS n 23.452/RJ, Pleno, DJ de 12.05.2000, p. 20.

209

do Estado passa a fundar-se, no na expresso legislativa da soberania popular, mas na

realizao de finalidades coletivas, a serem alcanadas programadamente, o critrio
classificatrio das funes, e, portanto, dos Poderes estatais s pode ser o das polticas
pblicas ou programas de ao governamental. E a, falta de uma conseqente
reorganizao Constitucional de Poderes, a qual de preeminncia funo planejadora,
que ordena estrategicamente as mltiplas atividades estatais, ao Governo,
impropriamente chamado agora Poder Executivo, que incumbe o papel hegemnico.547

Nessa linha, a interveno do Judicirio no deve ser tida como uma

invaso na atividade legislativa ou administrativa do Estado. A interveno do
judicirio se mostra compatvel com a democracia, desde que sejam observados
os mecanismos de comunicao entre a instncia judicial e a sociedade, por meio
dos espaos pblicos que permitam o exerccio da democracia participativa548.

2.4. O Controle Judicial nas Omisses no Oramento sobre Polticas

pblicas.

Com a edio da Lei de Responsabilidade Fiscal549, buscou-se assegurar

que a Administrao Pblica efetuasse, alm do controle burocrtico-weberiano,
tambm um controle gerencial, baseada no princpio da eficincia, no controle dos
resultados e na descentralizao do Poder, desde que por meio da participao
dos cidados.
Alm disso, buscava-se que a Administrao Pblica apresentasse novas e
flexveis formas de gesto, por meio da horizontalizao das estruturas, da
descentralizao das funes e por intermdio do incentivo criatividade550.
Segundo esse modelo, a Administrao Pblica gerencial passaria a
exercer seu controle interno pela definio dos objetivos e de metas551 de
COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit., Ademais torna-se cada vez mais evidente que o
obsoleto Princpio da Separao de Poderes (Montesquieu, sc. XVIII) atribui um efeito paralisante
s reivindicaes de cunho social cabendo-lhe uma nova leitura a fim de que sejam garantidos os
Direitos Fundamentais em contraposio arbitrariedade da omisso estatal. In: KRELL, Andreas
Joachim. Op. cit., p. 88.
547

548

APPIO, Eduardo. Op. cit., p. 150.

549

Lei Complementar 101/2000.

550

Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, Presidncia da Repblica, 1995. p.

551

Com efeito, as metas so escolhas polticas e como tais so discricionrias, de regra,

10.

210

resultados em todos os setores da administrao, exigindo a confiana no

administrador pblico e, nos agentes pblicos, de que o resultado ser atingido
conforme o planejado.
O planejamento visando resultados induz a o aparelho administrativo a
necessariamente, fixar e perseguir objetivos. Em assim sendo, so os resultados
que determinam e regulam os meios a serem realizados pela atividade
administrativa. 552
Surgem, sobre isso, alguns questionamentos: seria possvel a alterao ou
determinao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio que estejam contidas ou
no no oramento, isto , haveria legitimidade na determinao de imposies de
despesas que no foram previstas em leis oramentrias?553
Essa assertiva no , desde logo, passvel de resposta, uma vez que se
parte do pressuposto de que os magistrados, em que pese no poderem definir
polticas pblicas, pois se trataria de funo tpica dos Poderes Executivos e
Legislativos, quando chamados a decidir sero incumbidos de opinar quanto
sua realizao, baseando-se na eficcia de normas e princpios constitucionais,
com vistas ao atendimento das necessidades sociais.554
porque eleitas pelo administrador ao elaborar as leis oramentrias. Contudo, existem algumas
regras que esto dispostas pela Constituio como o caso da educao e sade, onde h
percentuais definidos de investimentos estaduais e municipais. Mesmo nessas metas de
investimentos em educao e sade, o Administrador tem relativa liberdade para escolher aes,
obras e despesas que vai realizar para atingir esses fins. In: BROLIANI, Jozlia Nogueira. Op. cit.,
p. 121.
552
Destarte, o controle, via de regra, concentra-se nas metas planejadas. Em assim sendo,
so raras as vezes em que existe questionamento no que se refere s omisses no planejamento,
os quais so intentadas pelo Parquet, atravs de controle externo social, por meio de Ao Civil
Pblica. No que se refere resposta do Judicirio, tem-se que nem sempre aceita tais
questionamentos, e quando o faz, raramente lhes confere efetividade no sentido de determinar
aes concretas do Administrador omisso. In: BROLIANI, Jozlia Nogueira. Op. cit., p. 123.
553

BROLIANI, Jozlia Nogueira. Op. cit., p. 128.

A mesma autora cita julgados em que houve interferncia do poder judicirio nas
polticas pblicas (TRF 4 Regio, AGA 200404010145703, 4 Turma, Rel. Juiz Edgard Lipmann Jr,
DJU 04.08.2004 no qual se determinou a duplicao de rodovia federal em Santa Catarina, ante a
responsabilidade do Estado sobre mortes e mutilaes decorrentes de acidentes de trnsito na
rodovia de competncia da Unio); (TRF 4 Regio, AC 478166, processo 200204010006100, 3
Turma, Rel. Juza Marga Inge Barth Tessler, DJU 27.05.2003 em que condenou em segunda
instncia a Unio a exigir na rotulagem de todas as bebidas alcolicas a expresso o lcool pode
causar dependncia e em excesso prejudicial sade, com base no Cdigo do Consumidor) In:
BROLIANI, Jozlia Nogueira. Op. cit., p. 130.
554

211

O fato que os direitos sociais geralmente no so fruveis ou exeqveis individualmente

no quer dizer que juridicamente no possam, em determinadas circunstncias, ser
exigidos judicialmente como se exigem os demais direitos subjetivos. Uma soluo para o
problema da dedicao insuficiente de verbas pblicas para a realizao dos servios
sociais seria a contestao e o controle das leis oramentrias do respectivo ente
federativo, por ao direta de inconstitucionalidade (atravs do Ministrio Pblico, artigo
102, I, CF), toda vez que contrariarem dispositivos constitucionais.555

Em face do expendido, sustenta o presente trabalho que, sobre a

possibilidade de exame do Poder Judicirio sobre a conformao formal e
substancial das polticas pblicas, deve preponderar o raciocnio de que
possvel a sua interveno, a fim de determinar aes, despesas em que h
flagrante desrespeito ao disposto na Constituio.
Em assim sendo, compartilha-se do entendimento de que cabe ao Poder
Judicirio a adequao oramentria atinente s polticas pblicas.556Sem
embargo disso, a atuao do Poder Judicirio sobre o controle das polticas

KRELL, Andreas Joachim. Op. cit., p. 102. O sistema brasileiro, contudo, consoante
interpretao dos Tribunais Superiores no admite controle de Constitucionalidade de lei
oramentria uma vez que se trata de lei de efeito concreto. Nesse sentido cabe colacionar a
Jurisprudncia do STF: I. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: CABIMENTO:
INEXISTNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE REFLEXA. (...) 2. O STF tem dado por
inadmissvel a ao direta contra disposies insertas na Lei de Diretrizes Oramentrias, porque
reputadas normas individuais ou de efeitos concretos, que se esgotam com a propositura e a
votao do oramento fiscal (v.g., ADIn 2100, JOBIM, DJ 01.06.01). 3. A segunda norma
questionada que condiciona a incluso no oramento fiscal da verba correspondente a precatrios
pendentes "manuteno da meta de resultado primrio, fixada segundo a LDO" - constitui
exemplo tpico de norma individual ou de efeitos concretos, cujo objeto a regulao de conduta
nica, posto que subjetivamente complexa: a elaborao do oramento fiscal, na qual se exaure, o
que inviabiliza no ponto a ao direta. 4. Diferentemente, configura norma geral, susceptvel de
controle abstrato de Constitucionalidade a primeira das regras contidas no dispositivo legal
questionado, que institui comisso de representantes dos trs Poderes e do Ministrio Pblico,
qual confere a atribuio de proceder ao "criterioso levantamento" dos precatrios a parcelar
conforme a EC 30/00, com vistas a "apurar o seu valor real": o procedimento de levantamento e
apurao do valor real, que nela se ordena, no substantiva conduta nica, mas sim conduta a ser
desenvolvida em relao a cada um dos precatrios a que alude; por outro lado, a
determinabilidade, em tese, desses precatrios, a partir dos limites temporais fixados, no subtrai
da norma que a todos submete comisso instituda e ao procedimento de reviso nele previsto a
nota de generalidade. 5. No obstante, de conhecer-se integralmente da ao direta se a norma
de carter geral subordinante da norma individual, que, sem a primeira, ficaria sem objeto. ADIMC 2535 / MT - Mato Grosso. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade Relator:
Min. Seplveda Pertence, Julgamento: 19/12/2001 rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao:
DJ 21-11-2003 PP-00007 EMENT VOL-02133-02 PP-0036
555

556
BROLIANI, Jozlia Nogueira. Op. cit., p. 131.Complementando Andras J. Krell adverte
que o oramento, enquanto instrumento de realizao dos servios sociais no s pode como deve
ser alterado quando no atendidas os ditames constitucionais. Ademais afirma que onde o
processo poltico (Legislativo, Executivo) falha ou se omite na implementao de polticas pblicas
e dos objetos sociais nela implicados, cabe ao Poder Judicirio tomar uma atitude mais ativa na
realizao desses fins sociais atravs da correio da prestao dos servios bsicos. KRELL,
Andras Joachim. Op. cit., p. 99-101.

212

pblicas deve ser levado a efeito a partir de determinados parmetros, consoante

ser demonstrado no prximo captulo.

CAPTULO III
DIRETRIZES E PARMETROS PARA O CONTROLE DAS POLTICAS
PBLICAS: HORIZONTES E PERSPECTIVAS
PARA O ESTADO CONSTITUCIONAL.
O cidado, ao desfrutar de instrumentos jurdicoprocessuais possibilitadores de uma influncia
directa no exerccio das decises dos poderes
pblicos que afectam ou podem afectar os seus
direitos, garante a si mesmo um espao de real
liberdade e de efectiva autodeterminao no
desenvolvimento de sua personalidade.557

O presente e derradeiro captulo da dissertao tem por finalidade indicar,

a partir da recente doutrina do Direito Constitucional, algumas diretrizes e certos
parmetros no sentido de contribuir com aportes para o estabelecimento de uma
dogmtica jurdica das polticas pblicas, com vistas ao controle do alcance das
suas finalidades, atravs do estabelecimento da proibio da insuficincia no
atendimento aos escopos constitucionais, assim como da vedao do

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio e Dfice Procedimental. In:

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra
editora, 2004. p. 73.
557

213

retrocesso558 no que tange efetivao dos Direitos Fundamentais, em especial

dos direitos sociais, por meio de polticas pblicas.
Para que possa ser atingido o objetivo traado para o captulo, impende-se
examinar alguns elementos relativos arrecadao de recursos estatais e o seu
dispndio, como ser realizado a seguir.
Quando se fala em Direito Tributrio, de fcil reconhecimento que vrios
dos debates que ocorrem em sua esfera, originam-se na tentativa de conteno
ao mpeto arrecadador do Estado. Fato semelhante, porm, no ocorre sobre o
Direito Financeiro e acerca das despesas pblicas. Sabe-se que h desperdcios
e

ineficincia

que

ocorrem,

cotidianamente,

escolhas

prioridades

incompatveis com os princpios constitucionais regentes da Administrao

Pblica.
Tem-se cincia, igualmente, de que h precariedade de servios
indispensveis proteo e promoo de Direitos Fundamentais sociais
bsicos, como a educao e a sade, alm de que fcil a verificao da
conivncia coletiva dos rgos de fiscalizao e da populao em geral com
gastos elevados em rubricas como publicidade governamental e comunicao
social, fatos estes que no se apresentam de modo isolado no quadro da
Administrao Pblica brasileira.
Com vistas superao dessa situao ftica, que envolve a forma de
dispndio dos recursos pblicos e com o objetivo da concretizao de polticas
pblicas voltadas promoo dos direitos sociais, que se impe a indicao de
alguns elementos que possam contribuir para a construo de uma dogmtica
558

Diante da transio paradigmtica que a sociedade contempornea passa buscando a

afirmao e a fundamentao dos direitos, o princpio da vedao de retrocesso dos direitos
sociais um corolrio para o que o ser humano deve dar valor: a sua dignidade. indissocivel a
idia de que a Constituio foi criada para propiciar cidados dignos, garantindo-lhes a mnima
proteo para que lhes seja assegurada uma vida boa, uma vida feliz. (...)O direito proibio de
retrocesso social consiste numa importante conquista civilizatria. O contedo impeditivo deste
princpio torna possvel brecar planos polticos que enfraqueam os Direitos Fundamentais.
Funciona at mesmo como forma de mensurao para o controle de Constitucionalidade em
abstrato, favorecendo e fortalecendo o arcabouo de assistncia social do Estado e as
organizaes envolvidas neste processo. In: ALMEIDA, Dayse Coelho de. Op. cit.

214

jurdica, slida e apta, a viabilizar o controle jurdico das polticas pblicas no

Brasil559 sem, porm, reduzir o espao do poltico, essencial para a salvaguarda
da democracia.

3.1. A Busca pelos Parmetros de Controle das Polticas pblicas.

Na presente seo, buscar-se- delimitar as linhas gerais do controle das

polticas pblicas.
A respeito da identificao dos parmetros que buscaro efetuar o
controle, propriamente dito, das polticas pblicas, possvel se sustentar que
eles devem se tratar de mecanismos jurdicos hbeis a determinar que certas
metas constitucionais sero prioritrias e, como tais, devero ser adotadas
polticas pblicas pela Administrao Pblica para o seu alcance560.
A identificao destes parmetros significar a afirmao de que
determinada poltica pblica, ainda que aprovada pelo rgo representativo, no
dever ser implementada at que as metas prioritrias estabelecidas pelo
constituinte originrio tenham sido atingidas.561 O problema que se coloca,
porm, o relativo a como se chegar a tais concluses, isto , da verificao do
porque uma determinada poltica pblica poderia ser considerada prioritria em
relao a outra.
Essa dificuldade consiste na definio de quais sero os parmetros pelos
quais se poder desenvolver o controle. No Estado Constitucional, estes
parmetros s poderiam ser justificados se puderem ser extrados de modo
consistente da Constituio. Em ltima anlise, essa dificuldade se situa na
559
Na linha exposta, trata-se de um controle jurdico e no apenas judicial porque congrega
tambm a possibilidade da utilizao dos mecanismos de controle interno da Administrao
Pblica, do controle externo, exercido pelo Judicirio e pelos Tribunais de Contas e, ainda, pelo
controle social, que se amplia gradativamente e se mostra, potencialmente, como o mecanismo de
controle possivelmente mais eficaz.
560

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo... p. 93.

561

BARCELLOS, Ana Paula de. Id. Ibid.

215

verificao constitucional sobre quais escopos do Estado decorrem da

Constituio como atividade juridicamente vinculada e o que se encontra na
esfera exclusiva da deciso poltica do administrador.
Ademais, o processo de definio de polticas pblicas para uma
sociedade reflete os conflitos de interesses, os arranjos feitos nas esferas de
poder que perpassam as instituies do Estado e da sociedade como um todo.562
Como antes sustentado, em sentido amplo, os fins constitucionais podem
ser descritos como a realizao da dignidade humana e a promoo dos Direitos
Fundamentais. Nada obstante isso e apesar da destacada importncia destas
finalidades, trata-se, infelizmente, de uma afirmao excessivamente genrica e
pouco representativa do ponto de vista prtico. Isso se deve tambm ao fato de
que os Direitos Fundamentais, em regra, so veiculados sob a forma de
princpios que estruturalmente admitem uma concretizao progressiva.
Por essa razo, importa ressaltar os parmetros que possibilitariam definir
o que, a partir dessas metas gerais, estaria o poder pblico efetivamente
obrigado a realizar em carter prioritrio.
Nessa linha de raciocnio, no se pode olvidar que a Constituio vincula
diretamente a definio das polticas pblicas e, por conseguinte, tambm os
parmetros que podero ser utilizados para o controle dessas formas de atuao,
que nela encontram o seu alicerce.
Ao examinar a possibilidade de se levar a efeito uma dogmtica jurdica
das polticas pblicas, Ana Paula de Barcellos indica que, para que se torne
minimamente consistente, ela deveria ser estruturada sobre pelo menos trs
temas: a identificao dos parmetros de controle; a garantia de acesso
informao e a elaborao dos sistemas de controle563, consoante sero cada um
desses elementos adiante especificados.
562

HFLING, Eloisa de Mattos. Op. cit.

563

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo..., p. 93.

216

O primeiro parmetro sustentado pela autora564 pode ser relacionado com

a quantidade de recursos pblicos disponveis para serem aplicados s polticas
pblicas concretizadoras dos Direitos Fundamentais. Em diversas passagens, a
Constituio estabelece alguns desses parmetros.565
Do ponto de vista da sua utilizao, para a identificao dos parmetros de
controle judicial, necessria a realizao de apenas duas operaes
aritmticas: apurar o quanto correspondem os percentuais referidos pela
Constituio sobre esses direitos, considerando a arrecadao dos impostos
referidos nos dispositivos e o valor total da receita gerada pelas contribuies e
verificar se tais recursos esto efetivamente sendo investidos em polticas
pblicas vinculadas aos fins constitucionais acima indicados.
O segundo parmetro se apresenta em relao ao resultado final
esperado da atuao estatal, identificando-se, pois, quais so os bens jurdicos
mnimos que devem ser ofertados pelo Estado no que diz respeito promoo
dos Direitos Fundamentais e da dignidade da pessoa humana.566
A construo desse parmetro envolve um trabalho de hermenutica
Constitucional no sentido de buscar, nas disposies constitucionais, efeitos
especficos que podem ser descritos como metas concretas a serem atingidas em
564

BARCELLOS, Ana Paula de. Id. p. 96.

565

Nesse sentido A CF/88 prev: Art. 212.a Unio aplicar, anualmente, nunca menos de
dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da
receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino. O Art. 198. 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos
derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: I - no caso da Unio, na forma definida
nos termos da lei complementar prevista no 3; II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o
produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os
arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos
respectivos Municpios; III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao
dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I,
alnea b e 3. E tambm os arts. 194 e 195: Art. 194. A seguridade social compreende um
conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Art. 195. A seguridade
social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, e das seguintes contribuies sociais(...)
566

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo..., p. 96.

217

carter prioritrio pela ao do poder pblico.

De acordo com Ana Paula de Barcellos, seria possvel afirmar que o
Estado brasileiro est obrigado a, em primeiro plano, oferecer educao
fundamental a toda a populao, sem qualquer custo para quem dela usufruir,
consoante a determinao dos artigos 205 e 208, inciso I, da Constituio
Federal de 1988.
Os recursos pblicos disponveis educao, por conseguinte, devem ser
investidos em polticas pblicas capazes de produzir esses resultados at que
eles sejam atingidos. Enquanto no forem, outras polticas pblicas no
prioritrias tero que aguardar at a concretizao desse objetivo. Em assim
sendo, caso o investimento seja suficiente para a produo dos resultados
esperados, o restante dos recursos ser aplicado para a implementao de
outras metas previstas constitucionalmente, mas relacionadas destinao
pertinente ao Ensino Fundamental.
Entretanto, se no o forem, outros recursos, alm do mnimo previsto,
podero ser aplicados at que a meta relativa educao seja atingida. Uma vez
definidas as metas concretas que devero ser prioritariamente perseguidas pelo
poder pblico, a aplicao dos parmetros de controle tambm no apresenta
maiores dificuldades567.
Trata-se de verificar se o resultado final da atividade do Estado em cada
uma das reas est, efetivamente, sendo atingido. Caso a resposta seja negativa,
impe-se a aplicao dos recursos disponveis em polticas pblicas vinculadas a
essa finalidade estatal, de modo que outros gastos tero que esperar.
Esse parmetro o mais complexo, uma vez que requer o exame dos
meios escolhidos pelo poder pblico para a realizao das metas constitucionais.
A escolha das polticas pblicas, ou o meio pelo qual os fins constitucionais sero
atingidos matria que a Constituio reserva definio ou discricionariedade
567

BARCELLOS, Ana Paula de. Id. p. 94.

218

poltica.
Contudo, esse parmetro de controle , na verdade, o fundamento de
legitimidade do prprio Estado Democrtico de Direito. Com efeito, quando o
Administrador planeja uma poltica pblica o faz visando concretizar um
determinado direito. A questo se d justamente pela forma de como ser
proposta a poltica pblica.
E essa opo do Legislador Constituinte se expressa da seguinte forma: A
Constituio promove a fixao dos fins ou metas que devero ser cumpridas
pelo poder pblico, no entanto, no estabelece explicitamente como, ou de que
modo, esses fins devero ser atingidos. Trata-se do mbito reservado
deliberao poltica, que no pode ser colonizada pelo Direito, consoante o
entendimento abaixo exarado, segundo o qual:
No significa que no haja espao autnomo de deliberao majoritria acerca da
definio das polticas pblicas ou do destino a ser dado aos recursos disponveis. Muito
ao revs. Em um Estado Democrtico, no se pode pretender que a Constituio invada o
espao da poltica em uma verso de substancialismo radical e elitista, em que as
decises polticas so transferidas, do povo e de seus representantes, para os reis
filsofos da atualidade: os juristas e operadores do direito em geral. A definio dos gastos
pblicos , por certo, um momento tpico da deliberao poltico-majoritria; salvo que
essa deliberao no estar livre de alguns condicionantes jurdicos-constitucionais.568

O que se pode fazer, alis, buscar eliminar dentre todos os meios

disponveis Administrao Pblica, os meios comprovadamente ineficientes
para o atendimento dos fins constitucionais. O objetivo desse parmetro, nessa
linha, buscar-se garantir uma eficcia mnima das aes estatais. E isso porque
as polticas pblicas necessitam contribuir com uma eficincia mnima para a
realizao das metas estabelecidas pela Constituio.
Em sentido oposto, estar-se- efetuando inequvoco desperdcio de
recursos pblicos e se deixando de aplicar as disposies constitucionais.
Salvo as circunstncias extremas, ser difcil verificar-se se a poltica
pblica levada a efeito minimamente eficiente para o atingimento da meta
prevista.
568

BARCELLOS, Ana Paula de. Id. p. 92.

219

Em se tratando de situao limite, deve ocorrer a interveno do Judicirio.

No entanto, no se trata de substituir a poltica do governante, pela do juiz569, mas
apenas efetuar a eliminao das hipteses comprovadamente ineficientes. Se for
ineficiente, pode ser reputada como invlida, de modo que dever ser substituda
por outro meio, ou ser adequada para que possa, satisfatoriamente, atingir o fim
ou meta prevista.

3.2. O Controle Social das Polticas pblicas: A Garantia do Acesso

informao sobre os Dispndios Estatais.

Elaborados

os

parmetros,

sua

aplicabilidade

depender

da

disponibilidade das informaes sobre os recursos pblicos disponveis, da

previso oramentria e da sua execuo570.
No se trata da possibilidade apenas de controle jurdico das polticas
pblicas, mas do exerccio do controle social da atuao do Estado por meio de
polticas pblicas. Relaciona-se, portanto, com uma prerrogativa assegurada
populao, com vistas promoo do controle poltico, pela via eleitoral ou pela
via do exerccio legtimo de presso em face dos representantes eleitos,
decorrente do prprio sistema democrtico e republicano.
Derivado do princpio da publicidade que requer a atuao transparente
dos poderes pblicos, o acesso informao acerca da arrecadao e da receita
dos entes estatais e o seu dispndio, relativo s despesas planejadas, impe-se
para que se possa efetuar um controle social eficaz das polticas pblicas.
Alm desses mecanismos de controle difuso e social da atuao por meio
Isso, como sustenta Rogrio Gesta Leal, no significa o abandono ou a renncia das
competncias institucionais prprias ou especficas dos entes federados, mas pelo contrrio, o
resguardo de suas autonomias e independncias poltico-administrativas, ratificando o postulado
fundacional que anima a idia de Repblica, a saber, a garantia de se criar um mecanismo de
check and balance entre os Poderes estatais. LEAL, Rogrio Gesta. Controle da Administrao
Pblica no Brasil: Anotaes Crticas. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional.
Belo Horizonte, ano 5, n.20. abr./jun. 2005. p.125.
569

570

BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo..., p. 92 e seguintes.

220

de polticas pblicas, requer-se, no Estado Constitucional, cogitar de quais

mecanismos podem servir como instrumentos adequados de controle.
Nesse diapaso, como afirmado, o controle jurdico-Constitucional das
polticas pblicas requer a construo dos parmetros que sero utilizados, a
informao das receitas e despesas estatais e tambm a elaborao dos
mecanismos de controle dos parmetros. Se eles no forem cumpridos, quais as
conseqncias que disso podero advir?
Se os parmetros so extrados das normas constitucionais, so regras ou
princpios e a sua violao acarretar conseqncias inequivocamente jurdicas,
seja para punir o infrator, seja para impor a observncia da norma, seja para
retirar a eficcia do ato571.
Relativamente eficcia dos atos que violam a Constituio, optou-se, no
presente estudo, pelo exame da proibio da realizao insuficiente das polticas
pblicas, assim como da vedao do retrocesso, como mecanismos jurdicos que
podem se mostrar aptos a possibilitar a garantia da plena eficcia dos Direitos
Fundamentais promovidos por meio de polticas pblicas.

3.3. A Proibio da Insuficincia das Polticas pblicas voltadas

Concretizao dos Direitos Fundamentais.

Ao estudar a eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes entre

particulares e a funo que o Estado deveria desenvolver nesta situao, ClausWilhelm Canaris explicitou que um das funes dos Direitos Fundamentais a
de, exatamente, produzir o direito de seu titular ser protegido pelo Estado contra
a violao por parte de terceiros. Essa concepo chamada pelo autor alemo
como imperativo de tutela e, a ela, foi agregada a noo de proibio da
proteo insuficiente, isto , de acordo com Canaris, a Constituio no poderia
571

BARCELLOS, Ana Paula de. Id. p. 100.

221

permitir que se descesse abaixo de um certo nvel de proteo estatal. Este

patamar, apesar de no absoluto, porm, afervel em cada caso concreto572.
Esse conceito foi esboado com vistas a uma dimenso prestacional dos
Direitos Fundamentais, relativa ao nvel de dever de proteo do Estado a esses
direitos. Por esse motivo ele pode ser transposto para a funo promocional dos
Direitos Fundamentais veiculados por meio de polticas pblicas. Nesse sentido,
assim como no dado ao aparato estatal proteger de forma insuficiente
determinado direito, tambm no pode realizar a prestao material prevista em
uma norma de direito fundamental, de modo a no suprir a pretenso jurdica que
ele gera a seus titulares ou destinatrios.
O dever Constitucional de ao, nesse passo, acaba por ser uma das
condies para que se possa falar em proibio de insuficincia573, porquanto,
assim como se exige que o Estado atue, exige-se, segundo este postulado, que a
ao seja suficiente para o exerccio integral do direito do titular.
No h margem, nem argumento jurdico suficiente para se afastar a
existncia do dever estatal correspondente proibio da insuficincia
relativamente aos Direitos Fundamentais sociais, at mesmo porque a prestao
desses direitos foi colocada pelo Constituinte brasileiro como um direito de todos
e dever do Estado.
A vinculao dos poderes pblicos aos Direitos Fundamentais
inquestionvel. Nesse sentido, manifesta-se Ingo Wolfgang Sarlet segundo o qual
para a verificao da proibio da insuficincia de realizao dos Direitos
Fundamentais sociais por meio das polticas pblicas que se voltam a realiz-los,
fundamental a utilizao dos princpios/postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade.574
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo de
Paulo Mota Pinto e Ingo Wolfgang Sarlet. Coimbra: Almedina, 2003. p. 58.
572

573

CANARIS, Claus-Wilhelm. Id. p. 65.

574
Nesse sentido Martin Borowski assinala que en el nivel de la accin se lleva a cabo el
resultado que emerge del nivel de la ponderacin de la conducta ordenada definitivamente se

222

Utilizando-se dos mecanismos da proporcionalidade e da razoabilidade

pode-se verificar se uma prestao do Estado, prestada por meio de uma poltica
pblica, insuficiente e, portanto, correspondente a uma violao Constituio,
que deve ser reprimida.
Isso porque os Direitos Fundamentais, ainda que submetidos a uma
eficcia progressiva, exigem o cumprimento integral do seu mbito de proteo,
pelo que o seu amparo parcial deve ser objeto de questionamento, inclusive pelo
Poder Judicirio.
Alm do instrumento da proibio da insuficincia em matria das polticas
pblicas que veiculam Direitos Fundamentais, luz do artigo 60, pargrafo
quarto, da Constituio Federal, que estabelece as clusulas ptreas do sistema
jurdico brasileiro, possvel se indicar a vedao do retrocesso, como outro
instrumento importante para a garantia do desenvolvimento social, consoante
ser abaixo expendido.

3.4. A Vedao do Retrocesso referente promoo dos Direitos

Fundamentais.

A vedao ou proibio do retrocesso, como forma de eficcia protetiva

dos Direitos Fundamentais tem contgua relao com a garantia Constitucional
dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos perfeitos e da coisa julgada, assim
como das demais limitaes constitucionais prtica de atos retroativos ou
mesmo em face da restrio de Direitos Fundamentais pelo Poder Legislativo575.
A vedao do retrocesso, porm, possui uma conotao que vai alm das
garantias acima expostas, pois que ela se volta ao impedimento, como
instrumento jurdico de bloqueio, de atos no retrocessivos, mas prospectivos, do
produce mediante la aplicacin del principio del proporcionalidad en sentido lato en la forma de la
prohibicin de proteccin deficiente. BOROWSKI, Martin. Op. cit., p. 162.
575

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia..., p. 415.

223

Poder Pblico que possam gerar retrocesso na intensidade do atendimento de

Direitos Fundamentais, prestados pelo Estado.576 Em outras palavras, o
mecanismo

da

proibio

do

retrocesso

se

destina

exigncia

de

desenvolvimento ou, ao menos, da manuteno dos nveis gerais de proteo

social alcanados pela atuao do Estado. Destarte, tem-se que o referido
princpio atua na forma de uma:
proibio de contra-revoluo social ou da revoluo reaccionria. Com isto quer dizer-se
que os direitos sociais e econmicos, uma vez obtido um determinado grau de realizao,
passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. A
proibio de retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas,
mas o princpio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos, em clara
violao ao princpio da confiana e da segurana aos cidados no mbito econmico,
social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela
dignidade da pessoa humana.577

Trata-se de uma temtica atual, ainda mais porque correntemente verificase no Brasil tentativas (i) de desmonte do sistema de seguridade social, em
especial dos j escassos benefcios de assistncia social e dos precrios servios
de atendimento sade; (ii) de flexibilizao dos direitos e garantias dos
trabalhadores; (iii) do acesso ao ensino pblico e gratuito, dentre outras diversas
hipteses que poderiam ser ilustradas como representativas de um eventual
retrocesso em termos da garantia e da promoo desses direitos.
Para Lus Roberto Barroso, a proibio ou vedao do retrocesso se trata
de um princpio que no expresso, mas decorre do sistema jurdico
Constitucional578 e por ele entende-se que se uma lei, ao regulamentar um
mandamento Constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao
patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido.579
Neste aspecto, assevera Ingo Wolfgang Sarlet que, vinculado ao princpio da proteo
da dignidade da pessoa humana, tal como plasmado no art. 1, inc. I, da CF/88, tambm pode ser
tida como limite ao retrocesso na esfera da legislao social a preservao de um mnimo
indispensvel para uma existncia digna, no sentido de que as restries no mbito das
prestaes sociais no podem, em hiptese alguma, ficar aqum deste limite, pena de ofensa ao
princpio da dignidade da pessoa humana. In: SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social...
576

577

CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito..., p. 326.

BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas.

5 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158.
578

579

BARROSO, Lus Roberto. Id. Ibid.

224

Com perspectiva similar, Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira

lecionam que os direitos sociais de carter positivo implicam uma proibio de
retrocesso, uma vez dada satisfao ao direito, este se transforma, nessa
medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto , num direito a que o
Estado se abstenha de atentar contra ele.580
A utilizao adequada da vedao do retrocesso, com supedneo
Constitucional pode, por conseguinte, constituir-se em uma importante ferramenta
jurdica para a afirmao do Estado necessrio581, em que os direitos sociais
sejam garantidos e assegurados a todos os cidados e, portanto, protegidos sob
a vedao do retrocesso social.
E da mesma forma devero ser protegidas as polticas pblicas. A partir de
uma leitura da categoria aplicada aos Direitos Fundamentais, as polticas
pblicas sequer sero passveis de reviso que tendam a aboli-las, pois, como
instrumentos responsveis por assegurar aqueles direitos, seja por meio de
servios pblicos, ou ainda, de forma distinta, recebero idntico tratamento dado
aos Direitos Fundamentais, por intermdio de uma Constitucionalidade reflexa582
o condo de clusulas ptreas.
Em consonncia com o postulado da proibio de retrocesso social, por
conseguinte, conclui-se que as polticas pblicas, como meios e instrumentos
responsveis por resguardar e promover os direitos assegurados na Constituio,
no podero ser suprimidas.583

580

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Op. cit., p. 131.

O Estado necessrio aquele que no nem mnimo, incapaz de suprir as

necessidades coletivas mais essenciais, nem mximo, ineficaz para o atendimento a essas
necessidades. FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995.
p. 31.
581

582

Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito..., p. 326.

583

Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito..., p. 327.

225

CONCLUSES
Faz escuro, mas eu canto.
(Thiago de Mello).

Trilhado o caminho inicialmente proposto, parece apropriado, a ttulo de

concluso da dissertao, indicar de maneira analtica as idias lanadas no
percurso do texto, as quais podero propiciar uma viso de conjunto dos temas
versados e a sua devida concatenao.
Nos limites estritos e possveis de um estudo dissertativo, buscou-se
delinear, em linhas gerais, as principais caractersticas do Estado Constitucional
contemporneo, em contraposio aos elementos que afeioavam o modelo
liberal do Estado de Direito.
H uma multiplicidade de causas que do ensejo alterao entre esses
modelos estatais. No entanto, a principal razo que leva o Estado de Direito a se
transformar no Estado Constitucional a necessidade de uma atuao
substancial do Estado na sociedade, com vistas a assegurar um mnimo de
direitos indispensvel para que cada indivduo possa se tornar sujeito e, a partir
da garantia de sua dignidade, exercer a sua cidadania.
Ao tempo do Estado de Direito a ao que assegurava legitimidade ao
Estado era a edio de normas jurdicas, abstratas e indeterminadas, pelas quais
se garantia a igualdade formal. Esse mecanismo, porm, passou a se mostrar
insuficiente para a legitimao do aparato estatal a partir do sculo XX, uma vez
que se passou a exigir do Estado uma transformao qualitativa do quadro social,

226

promovendo direitos dos cidados, o que dele demandava uma atuao mais
intensa.
Nesse quadro, abriu-se espao para que as polticas pblicas surgissem
como um mecanismo do Estado que, envolvendo a participao da sociedade
civil e, portanto, concedendo-lhe nova legitimidade, possibilita a prestao de
aes positivas capazes de propiciar uma mudana substancial no conjunto
social.
Por conseguinte, o delineamento da travessia do Estado de Direito ao
Estado Constitucional e o exame das polticas pblicas como instrumento (porque
d causa a essa passagem) e como objeto (pois que emerge da prpria
transformao entre esses modelos) se constituram como o elemento central de
anlise da dissertao.
A motivao para este estudo surgiu da verificao da existncia de uma
lacuna terica, ao menos no mbito da doutrina nacional, no que pertine
efetividade das polticas pblicas, como mecanismos centrais para a salvaguarda
e promoo dos Direitos Fundamentais, em especial, dos Direitos Fundamentais
sociais.
Atualmente,

uma

profuso

de

excelentes

trabalhos

tericos

relacionados eficcia dos Direitos Fundamentais sociais. Nada obstante isso, a

grande maioria se volta ao exame particular do mbito normativo desses direitos,
isto , ainda que sustentem a sua imediata eficcia, em geral, eles no se voltam
especificamente ao exame dos seus mecanismos de concretizao, como as
polticas pblicas, pelo que, ainda que os Direitos Fundamentais, na
contemporaneidade, sejam dotados de uma dogmtica juridicamente adequada,
carecem de efetivao ftica pela ausncia de um instrumental jurdico prprio a
dar substrato s aes estatais voltadas a realiz-los.
O estabelecimento dos contornos gerais de uma dogmtica jurdica das
polticas pblicas no significa, contudo, a reduo do espao poltico deliberativo

227

no qual elas so planejadas, aprovadas e implementadas. Ao contrrio, os

mecanismos jurdicos que apreendem a forma de ao do Estado por meio de
polticas pblicas podem se constituir em ferramentas apropriadas promoo
das suas finalidades, delineadas pela Constituio.
A prpria carta Constitucional brasileira estabelece uma srie de limites
jurdicos, que funcionam como balizas para a atuao da Administrao Pblica,
no sentido de evitar a omisso do administrador pblico para o atendimento dos
escopos delineados pela Constituio.
Sem embargo disso, a partir da principiologia Constitucional, possvel o
estabelecimento de outros mecanismos, tais como a vedao do retrocesso, que
pode ser aplicada s aes polticas destinadas concretizao de Direitos
Fundamentais, no sentido de que no pode o Estado reduzir os seus
investimentos para o alcance dos seus fins constitucionais, assim como a
proibio da insuficincia, a qual determina que, embora os direitos sociais sejam
objeto de uma eficcia progressiva no tempo, o Estado no pode deixar de
realizar polticas pblicas necessrias a assegurar a promoo mnima desses
direitos, consoante os parmetros estabelecidos constitucionalmente.
Expostos, pois, estes caracteres jurdicos (vedao do retrocesso e
proibio da insuficincia) que podem propiciar uma gradativa ampliao da
eficcia das polticas pblicas voltadas realizao dos direitos sociais,
conveniente se apresenta o destaque dos caracteres essenciais que emergiram
em cada um dos trs ttulos e a cada captulo do trabalho.
Aludiu-se, no incio do trabalho, que a consagrao ftica do Estado de
Direito no representou, propriamente, a superao do arbtrio do governante,
porque, ainda que submetido formalmente lei, no havia um controle material
do mrito dos atos do administrador pblico.
Ao tempo do Estado de Direito, alm disso, ao titular do poder poltico
bastava a fundamentao de todas as suas aes sob a rubrica do interesse

228

pblico que elas seriam reputadas legtimas e estariam infensas ao controle

jurisdicional. Os espaos pblico e privado, por igual, apresentavam-se
absolutamente apartados. De um lado o pblico circunscrito ao Estado e, de
outro, o privado, relacionado aos particulares e ao mercado, com poucas reas
de comunicao entre si.
Com o advento do Estado Constitucional, que surge para aprimorar as
conquistas do Estado de Direito, no sentido do estabelecimento de metas e
escopos coletivos e sociais que detm realizao obrigatria, a dicotomia travada
entre o pblico e o privado se esmaece, porquanto precisam Estado e Sociedade
Civil atuar em conjunto para a efetiva concretizao das finalidades cogentes
estabelecidas pela Constituio.
Sob o modelo de Estado que pode ser adjetivado como Constitucional, no
h como se apartar, de maneira definitiva, os espaos pblico e privado. Por isso,
os ramos jurdicos voltados disciplina das questes pertinentes ao Estado e
Sociedade Civil tambm no podem mais ser destacados entre si, pois possuem
zonas de comunicao perenes, com o objetivo de se complementarem de modo
permanente para a busca dos fins comuns.
Decorrente da aproximao entre o Direito Pblico e o Direito Privado, a
noo de interesse pblico, sob a orientao da Lei Fundamental brasileira que
delineia o Estado Constitucional, tambm possui a sua essncia sobremaneira
alterada.
Sob o paradigma do Estado Constitucional, no se pode visualizar a
realizao do interesse pblico desvinculada da concretizao igual de interesses
privados,

uma

vez

que

so

vedados

interesses

pblicos

que

sejam

transcendentais, isto , que no guardem vinculao direta com os interesses

sociais. Alm disso, face multiplicidade de fins do Estado no parece mais
adequado aludir-se apenas ao interesse pblico, mas aos interesses pblicos,
que representam os mltiplos objetivos a serem perseguidos pelo aparato estatal.

229

Outra mutao provocada pelo Estado Constitucional no interesse pblico

diz respeito ao seu prprio contedo mnimo. poca do Estado de Direito, era
comum a meno ao interesse pblico como aquele que se identificava to-s
com o interesse do Estado, ou como o interesse da maioria da populao.
Concepes dessa ordem, todavia, no podem mais ser aceitas na
atualidade. Em funo da carga axiolgica dos fins constitucionais, relacionados
dignidade da pessoa humana e aos Direitos Fundamentais, a noo de
interesse pblico, que as representa, tambm assume uma conotao ticovalorativa, que no se satisfaz apenas por um critrio de quantidade. Nesse
passo, torna-se possvel mencionar que um interesse torna-se pblico, no por
representar mltiplos interesses particulares, mas por veicular os valores
fundamentais tidos pela Constituio como escopos do Estado.
Desse modo, um interesse tido como pblico no pode ser objeto de
transigncia, pois a sua realizao pelo Estado torna-se imperativa. Situao
diversa ocorre com os interesses privados, cuja realizao ou no est
subsumida esfera da autonomia privada de seu titular. Desse raciocnio, podese extrair o princpio da indisponibilidade dos interesses pblicos pelo Estado.
Alusivo ainda aos princpios decorrentes do interesse pblico, verifica-se
que, contemporaneamente, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o privado tem sido alvo de freqentes e pertinentes crticas. E isso porque, no
regime jurdico do Estado Constitucional adotado pela Constituio de 1988,
nenhum Direito Fundamental absoluto, de modo que o interesse pblico
tambm no pode ser e, portanto, no pode preponderar, automaticamente,
sobre os interesses privados.
Nessa perspectiva, para que a Administrao Pblica realize um interesse
pblico, ela deve justificar a sua execuo a partir de um juzo de ponderao
entre todos os interesses e direitos envolvidos. Tal exame ponderativo tem por fim
explicitar as razes pelas quais um interesse deve, realmente, ser efetivado. Em

230

geral, essa motivao ir indicar os Direitos Fundamentais que sero promovidos

ou protegidos.
A indicao dos Direitos Fundamentais que sero realizados, consoante o
entendimento exarado na trajetria da dissertao, no deve substituir a noo
de interesse pblico nos fins do Estado delineados para a Administrao Pblica.
Essa noo, sem embargo da sua abstrao, possui uma ndole inegavelmente
universal, relacionada ao bem de todos, ao passo que os Direitos Fundamentais
possuem uma estirpe que os aproxima antes da tutela particularizada dos direitos
dos indivduos, do que sua realizao coletiva.
Nesse passo, a permuta do interesse pblico pelos Direitos Fundamentais
ou mesmo pela dignidade da pessoa humana como fins da atividade
administrativa estatal pode significar, em alguma medida, um retrocesso, caso
no seja indicado, em concreto, qual direito se estar a realizar. Em outras
palavras, se no for nomeado o Direito Fundamental a ser realizado, pode-se
estar limitando os fins do Estado satisfao restrita e exclusiva dos direitos
polticos e individuais, ao passo que a noo de interesse pblico, construda ao
longo dos anos pela doutrina, contempla uma dimenso mais universalizante,
que, inequivocamente, congrega tambm os direitos sociais.
Todas essas alteraes acima expressadas se devem ao atual estgio do
Constitucionalismo

contemporneo

que

propicia

uma

hermenutica

da

Constituio adequada irradiao da sua normatividade por todo o

ordenamento, desde as relaes de Estado at as relaes privadas,
conformando-as, de acordo com os princpios republicanos e com a salvaguarda
dos direitos sociais e individuais.
No Estado Constitucional, essa fora normativa da Constituio, que se
espraia por todo o sistema jurdico, porm, s ocorre porque o conjunto jurdico
normativo passa a ser entendido como um sistema que compreende regras e
princpios, (estes ltimos tambm divididos entre princpios em sentido estrito e

231

polices diretrizes) que permitem uma aproximao maior dos valores do que as
regras.
Dentre os elementos axiolgicos de maior proeminncia inseridos na Lei
Fundamental brasileira como princpios, a dignidade da pessoa humana destacase. Ainda que possua uma origem jusnaturalista, com a sua insero na forma de
um princpio basilar da Repblica Federativa brasileira, ela passa a ter uma
dimenso normativa, que no pode ser desvalorizada.
A insero dos princpios no ordenamento jurdico do Estado Constitucional
propicia ainda o dirigismo da Constituio, que atua como norte para a atuao
do aparato administrativo por meio do estabelecimento e da implementao de
polticas pblicas, que se tornam o meio poltico-jurdico por excelncia
disposio do Estado para o atendimento aos elementos programticos da
Constituio, que, nos pases de Modernidade tardia como o Brasil, permanecem
plenamente vigentes.
O fato de as polticas pblicas terem se tornado a essencial forma de
atuao do Estado Constitucional no significa, pois, uma reviso da teoria da
separao de poderes, porquanto, os Poderes Legislativo e Judicirio, ao lado do
Poder Executivo realizam polticas pblicas cada qual a partir de sua competncia
funcional, de modo que no se pode reduzir as polticas pblicas como o
mecanismo de atuao exclusivo do Poder Executivo.
Sob este ngulo, possvel compreend-las como mecanismo tambm de
Estado e no apenas de Governo, para o intento de salvaguardar e auxiliar na
Constituio da dignidade humana de todos e de cada um dos indivduos, por
intermdio da proteo dos Direitos Fundamentais individuais e da prestao dos
Direitos

Fundamentais

sociais,

que

compem

os

objetivos

do

Estado

Constitucional brasileiro.
No Estado Constitucional, os Direitos Fundamentais e Sociais no podem
deixar de serem satisfeitos, de maneira que o argumento da reserva do possvel

232

s pode ser argido quando restar comprovado que os recursos pblicos

destinados concretizao de polticas pblicas esto sendo utilizados de forma
proporcional s necessidades de promoo plena desses direitos e de forma
progressiva no tempo, de modo que vedado o retrocesso e a insuficincia na
sua efetivao.
Por fim, merece destaque o fato de que, como se buscou demonstrar na
dissertao, apenas de mos dadas no presente, consoante nos ensina Carlos
Drummond de Andrade, nutrindo grandes esperanas no futuro, que poderemos
caminhar em direo realizao dos objetivos do Estado Constitucional
brasileiro, o qual, a partir da efetivao dos intentos de emancipao humana
irrealizados do pretrito, poder assegurar uma vida digna a todos os cidados no
presente.
No serei o poeta de um mundo caduco.
Tambm no cantarei o mundo futuro.
Estou preso vida e olho meus companheiros.
Esto taciturnos mas nutrem grandes esperanas.
Entre eles, considero a enorme realidade.
O presente to grande, no nos afastemos.
No nos afastemos muito, vamos de mos dadas.
(Carlos Drummond de Andrade, Mos Dadas).

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