UNESP UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA

CINCIAS SOCIAIS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS SOCIAIS
NVEL DOUTORADO

ANTROPOLOGIA E DIREITO: A JUSTIA COMO

POSSIBILIDADE ANTROPOLGICA

___________________________________________________
GUILHERME TAVARES MARQUES RODRIGUES
Orientadora Prof. Dra. Christina de Rezende Rubim

Marlia SP
2010

GUILHERME TAVARES MARQUES RODRIGUES

ANTROPOLOGIA E DIREITO:
A JUSTIA COMO POSSIBILIDADE ANTROPOLGICA

___________________________

Tese apresentada como requisito parcial

para a obteno do ttulo de doutor, pelo
Programa de Ps-Graduao em Cincias
Sociais da Universidade Estadual Paulista
UNESP, sob a orientao da Professora
Doutora Christina de Rezende Rubim

Marlia SP
2010

Agradecimentos

A Deus, pelo mistrio da vida e do amor.

A meus pais, Csar Augusto Marques
Rodrigues e Maria das Graas Tavares
Rodrigues, com amor e gratido de filho.
A meus avs, Jorge Tavares e Antonieta
Romo Tavares, com amor, carinho e
admirao.
A meus irmos, Alexandre e Maria Flora,
com amor e amizade.
In memorian, a Arlindo Augusto Rodrigues
e Hayde Csar Marques Rodrigues

Agradecimentos Especiais

professora e amiga Christina de Rezende Rubim, com admirao e honra,

pela paixo cultivada ao conhecimento, e, principalmente, por ter me apresentado o
caminho da antropologia.
Aos professores, colegas, e funcionrios do Departamento de Ps-Graduao da
Unesp Campus de Marlia.
Aos colegas, demais professores, alunos, e funcionrios da Faculdade de Direito
da FAEF Campus de Gara, SP, em especial, professora e amiga Maria Lcia
Gonalves da Silva.
Aos familiares, amigos e parentes, muito em especial a Alexandre Bordim e
Llian, Normandes Fregolente e Elaine, Marcelo Alves e Cindia, Cludio Rubira e
Helen, Luis Eduardo Netto de Souza e Adilma, Joo Biffe Jnior e Brbara, Nadir de
Campos Jnior e Glucia, Renato Csar Nabo, Adriana Franco Coelho, Francisco
Kleber Canola, Fabiano Girotto, Juliano Botelho, Karen Irma Doretto, Cludio Marcos
Kyrillos, os quais sempre se mostraram solidrios e grandes incentivadores deste
estudo.
Aos professores doutores Ana Lcia Pastore Schritzmeyer, Jos Geraldo Poker,
rika Mendes de Carvalho, Jayme Wanderley Gasparoto, que possibilitaram, atravs
de seus valiosos comentrios e sugestes, novas perspectivas para a pesquisa.
Ao professor Gilberto Giacia, pela admirvel simpatia e paixo pelo
conhecimento.

Dedicatria

Com amor

A meus filhos Stephanie e Christian

A minha esposa Elizabeth

Resumo
Nos ltimos anos tem sido notado no campo do direito um significativo
aumento do interesse pelo referencial terico e metodolgico fornecido pela
antropologia.

No

entanto,

apesar

de

algumas

relevantes

contribuies

direcionadas a uma aproximao entre a antropologia e o direito, o fato que a

antropologia jurdica, ao menos no cenrio acadmico nacional, ainda ressente de
uma maior reflexo sobre o seu espao epistemolgico e possibilidades prticas.
Nesse mbito de anlise, e partindo do pressuposto de que o conhecimento
reivindicado de forma autnoma pelo direito e pela antropologia representam,
sobretudo, domnios de saber que se expressam como discursos histricos, o
presente

estudo

apresenta

duas

finalidades:

primeiramente,

identificar

os

fundamentos e as possibilidades de anlise do discurso jurdico-antropolgico

atravs de uma leitura dos seus principais referenciais epistemolgicos; e, num
segundo momento, desenvolver uma etnografia do discurso jurdico no campo
cultural da execuo penal sob a proposta de uma antropologia do conhecimento.
Palavras-chave: antropologia do conhecimento, teoria antropolgica, teoria do
direito,

antropologia

jurdica,

etnografia

do

epistemologia, linguagem, hermenutica, retrica.

discurso,

filosofia

da

cincia,

Abstract

In recent years it has been noticed in the field of law a significant increase in
interest in the theoretical and methodological framework provided by
anthropology. However, despite some outstanding contributions aimed at a
rapprochement between anthropology and law, the fact is that anthropology of
law, at least in the national academic scene, still lacks a major reflection on
your epistemological space and practical possibilities. Within this framework of
analysis, and assuming that the knowledge claimed autonomously by law and
anthropology especially represent areas of knowledge that are expressed as
historical discourses, this study has two purposes: first, identify the reasons
and possibilities of discourse analysis, legal and anthropological frames; and,
second, to develop an ethnography of legal discourse in the cultural field of
criminal enforcement under the proposal for an anthropology of knowledge.
Keywords: anthropology of knowledge, anthropological theory, Jurisprudence,
legal anthropology, ethnography of discourse, philosophy of science,
epistemology, language, hermeneutics, rhetoric.

Sumrio
Agradecimentos.....................................................................................................................................3
Agradecimentos Especiais.................................................................................................................4
Dedicatria.............................................................................................................................................5
Resumo...................................................................................................................................................6
Abstract..................................................................................................................................................7
Apresentao.......................................................................................................................................11
Introduo............................................................................................................................................15
PRIMEIRA PARTE
FUNDAMENTOS PARA UMA ANLISE DO DISCURSO
CAPTULO 1
A justia enquanto cultura e a cincia como discurso....................................................................26
A construo do sentido de justia: um significado inato ou cultural?........................................26
A justia enquanto discurso racional.....................................................................................................34
A justia enquanto discurso cultural......................................................................................................41
A aspirao justia enquanto dado antropolgico fundamental.........................................................45
Teoria, construo do sentido e textualidade..................................................................................48
Literatura e discurso...........................................................................................................................54
Os gneros do discurso.........................................................................................................................61
Prtica cientfica e estilstica..................................................................................................................64
A oposio entre cincias sociais e literatura........................................................................................68
A semelhana entre direito e literatura..................................................................................................74
Por uma cincia das obras no campo jurdico.................................................................................80
SEGUNDA PARTE
FUNDAMENTOS DE UM DISCURSO JURDICO-ANTROPOLGICO
CAPTULO 2
Uma breve genealogia dos fundamentos do discurso jurdico......................................................87
A fundao clssica do direito e as origens de uma antropologia filosfica sobre a
justia...................................................................................................................................................87
A emergncia de um pensamento jurdico-antropolgico.....................................................................89
As frmulas do homem-medida e do discurso forte como fundamentos antropolgicos da noo do
justo.......................................................................................................................................................95
A antropologizao do direito............................................................................................................98
O jusnaturalismo moderno e suas ambivalncias...............................................................................104
O juspositivismo e os primrdios de uma cincia do direito..................................................121

Os positivismos e a cincia do direito............................................................................................132

O positivismo filosfico........................................................................................................................134
O positivismo lgico do Crculo de Viena............................................................................................138
O positivismo jurdico...........................................................................................................................143
CAPTULO 3
Uma breve genealogia dos fundamentos do discurso antropolgico.........................................154
Os precursores do pensamento antropolgico..............................................................................154
Problemas terminolgicos................................................................................................................162
A cincia do homem e seus idelogos........................................................................................164
Os paradigmas de origem da antropologia.....................................................................................167
A pr-histria da humanidade..............................................................................................................167
A antropologia fsica............................................................................................................................167
O estudo das sociedades exticas e a reflexo sobre o homem social..............................................169
Principais teorias e escolas antropolgicas...................................................................................170
O evolucionismo cultural......................................................................................................................171
O difusionismo.....................................................................................................................................173
As tendncias analistas morfologistas.................................................................................................175
O psicologismo, a etnolingustica, e o culturalismo.............................................................................176
O funcionalismo...................................................................................................................................180
O estruturalismo..................................................................................................................................182
CAPTULO 4
Uma breve genealogia dos fundamentos do discurso jurdico-antropolgico...........................186
As teorias clssicas precursoras da antropologia jurdica.......................................................186
Henry S. Maine: A evoluo do direito................................................................................................188
Karl Marx: O direito como instrumento de dominao e alienao social...........................................192
mile Durkheim: O direito e as formas de solidariedade social..........................................................197
Max Weber: descrio, valorao e racionalidade..............................................................................205
Primeiras configuraes da antropologia jurdica.........................................................................209
Malinowski e Radcliffe-Brown A ordem social entre funes e formas............................................215
Paul Bohannan e Max Gluckman A razoabilidade nos julgamentos, a comparabilidade dos direitos,
e a lei como expresso de uma cultura nica.....................................................................................223
Laura Nader e Peter H. Gulliver Uma nova perspectiva para as anlises jurdicoantropolgicas.....................................................................................................................................232
Simon Roberts e John Comaroff A sistematizao paradigmtica a partir das anlises normativa e
processual...........................................................................................................................................238
Histria

Poder

nas

Sociedades

Complexas:

necessria

reconfigurao

disciplinar.............................................................................................................................................241
O Pluralismo Jurdico.................................................................246

10

Clifford Geertz e Lawrence Rosen A perspectiva ps-moderna.......................................................255

TERCEIRA PARTE
ANTROPOLOGIA DO CONHECIMENTO E ETNOGRAFIA DO DISCURSO
CAPTULO 5
Por uma etnografia do discurso jurdico.........................................................................................263
As divises disciplinares e a reflexo epistemolgica..................................................................263
O referencial hermenutico como instrumento de aproximao entre os conhecimentos
jurdico e antropolgico...................................................................................270
A sociologia do conhecimento: uma reflexo sobre a influncia das condies sociais na
produo do conhecimento cientfico.............................................................................................279
A nova sociologia do conhecimento ou a configurao de uma antropologia do
conhecimento?..................................................................................................................................288
A antropologia do conhecimento frente cincia em ao......................................................292
Da objetividade cientfica para a objetividade jurdica..................................................................300
Da cincia em ao para o direito em ao.............................................304
CAPTULO 6
O direito em ao: uma etnografia do discurso no sistema de justia penal.............................313
Sistema prisional e etnografia.........................................................................................................313
O campo cultural da execuo penal..............................................................................................318
O direito normal enquanto habitus, paradigma ou discurso forte........................................328
Observando o direito em ao atravs do discurso...................................................................332
Limites e possibilidades prticas de um discurso transformador do campo cultural da execuo
penal....................................................................................................................................................332
Limites e possibilidades prticas da autonomia e independncia dos sujeitos inovadore no campo
cultural da execuo penal..................................................................................................................365
Retomando o habitus conservador e rotinizador do campo cultural da execuo penal..................384
Consideraes Finais........................................................................................................................395
Bibliografia Consultada....................................................................................................................398

11

Apresentao
A idia de desenvolver um estudo direcionado a promover uma aproximao
entre a antropologia e o direito me pareceu, desde o incio, uma tendncia natural
desde que ingressei no programa de ps-graduao em Cincias Sociais da Unesp
Universidade Estadual Paulista. Afinal, o fato de ser proveniente do campo do
direito parece por si s suficiente para ensejar alguma forma de composio entre os
referenciais de minha formao originria com aquele relacionado ao programa do
curso de ps-graduao. No entanto, o modo como essa aproximao poderia ser
feita na prtica nunca se mostrou muito clara para mim.
Mas, curiosamente, foi somente ao longo do desenvolvimento das pesquisas
que resultaram em minha dissertao de mestrado1 que vislumbrei um possvel vis
capaz de abordar, numa mesma hiptese de pesquisa, os conhecimentos jurdico e
antropolgico. Tomando por base metodolgica, principalmente, a vertente
antropolgica proposta por Bruno Latour e Victor Crapanzano, o objetivo especfico
daquele estudo consistia em identificar as estratgias retricas utilizadas pelo
antroplogo para conferir validade e cientificidade aos seus enunciados bsicos no
desenvolvimento do processo de pesquisa e elaborao do texto etnogrfico.
Ocorre que ao longo da pesquisa passei a notar uma curiosa constatao:
quanto mais me aprofundava no estudo do referencial terico sobre a epistemologia
e prtica da cincia, percebia uma sintomtica similitude do processo de produo
de um enunciado cientfico com o processo de produo de uma sentena judicial.
Isto porque, no extremo, para ambos os processos, a obteno de um consenso
provisrio na aceitao ou rejeio de um enunciado, a possibilidade ou no da
aplicao de uma hiptese aos fatos observados, o argumento de autoridade e
outras estratgias retricas, a intelegibilidade lgica do sentido do processo de
pesquisa ou do processo de conhecimento judicial, a busca por objetividade, assim
como tantos outros paralelismos imprescindveis para conferir validade e fora
aos enunciados bsicos ou sentenas.
Porm, como essas semelhanas entre a prtica cientfica e a prtica jurdica
fugiam aos restritos objetivos daquele estudo, essa interessante hiptese no pode
1

Dissertao de Mestrado apresentada no Programa de Ps-graduao em Cincia Sociais da Unesp

Universidade Estadual Paulista, sob o ttulo As estratgias retricas da construo etnogrfica: uma perspectiva
metalingustica do discurso antropolgico.

12

ser experimentada, apesar de j contar com os valiosssimos avais das ilustres

professoras doutoras Christina de Rezende Rubim, minha orientadora e amiga, e
Cornlia Eckert, da Universidade Federal de Santa Catarina, por ocasio da
avaliao da dissertao de mestrado. De fato, mostrava-se bastante sedutora a
hiptese de tentar aplicar aos juristas as mesmas hipteses que a antropologia da
cincia aplica aos cientistas, utilizando nesse empreendimento, principalmente, a
proposta etnogrfica de Bruno Latour. Em outros termos, tratava-se da possibilidade
de utilizar o mtodo etnogrfico de Bruno Latour no para observar o processo de
construo da cincia, mas tentar adapt-lo para descrever o processo de
construo do direito. Fazendo um trocadilho com a expresso do prprio Latour,
seria uma espcie de correlao entre a retrica identificada na cincia em ao
(science in action), com o que poderia ser chamado de direito em ao, ou mesmo
justia em ao (law in action).
E ainda em relao a essa passagem de uma antropologia da cincia para
uma antropologia jurdica, interessante consignar que somente quando j estava
prximo do fechamento deste estudo que tomei conhecimento de que o prprio
Bruno Latour havia realizado um recente estudo sobre o direito em construo,
cujos resultados foram publicados em sua obra The making of law: an ethnography
of the Conseil dtat.2 O fato do prprio Bruno Latour ter desenvolvido uma
pesquisa jurdico-antropolgica em que, atravs do mtodo etnogrfico prprio da
antropologia da cincia, realiza um estudo comparativo entre os processos de
construo da cincia e do direito, foi uma imensa e grata surpresa. Isto porque
alm da enorme contribuio que esse estudo trouxe para a antropologia jurdica,
tambm de uma certa forma acabou justificando e servindo de fundamento para as
propostas jurdico-antropolgicas sugeridas de forma totalmente despretensiosa e
com muita simplicidade neste texto.
Mas alm de defender uma investigao sobre a prtica jurdica
semelhana dos mtodos utilizados pela antropologia para a anlise da prtica
cientfica, este estudo de um modo geral procura situar sua hiptese epistemolgica
fundamental na anlise do discurso proposta e desenvolvida principalmente por
Michel Foucault e Pierre Bourdieu. Desse modo, partindo do pressuposto de que o
2

Essa obra foi publicada em sua verso original em francs no ano de 2002 com o ttulo La fabrique du droit,
sendo traduzida e publicada em sua verso em ingls no ano de 2010. Ainda no h previso de sua traduo e
publicao em portugus.

13

discurso jurdico constitui uma linguagem histrica que serve como um sistema de
referncias, conceitos, orientaes, e coordenadas necessrias para que os sujeitos
inseridos no campo jurdico possam participar do jogo, chamado por Pierre Bourdieu
de espao de possveis e por Michel Foucault de campo de possibilidades
estratgicas, este estudo tambm procura articular essa linguagem ou discurso
atravs de uma observao da prtica judiciria enquanto um jogo estratgico e
polmico.
Por tais razes, e considerando que no s no que diz respeito
especificamente antropologia jurdica, mas mesmo a antropologia e o direito ainda
recentem muito de estudos situados especificamente nas fronteiras epistemolgicas
entre esses dois campos do conhecimento, esta pesquisa tem por objetivo contribuir,
mesmo que minimamente, para tentar suprir essa injustificvel lacuna. Afinal,
bastante lamentvel o fato de que no incio desta pesquisa tivessem sido apenas
quatro ou cinco livros publicados sobre antropologia jurdica. E no obstante a
relevncia das contribuies trazidas nesses estudos, no havia nessas obras,
propriamente, um esforo direcionado a delinear as sucessivas configuraes
tericas e metodolgicas dessa to importante subdisciplina. Em vista disso, para
conseguir cumprir ainda que deficitariamente com os objetivos deste estudo, os
quais passam, necessariamente, por uma reviso bibliogrfica sobre as principais
contribuies clssicas e paradigmticas que compem o referencial terico e
metodolgico da antropologia jurdica, no tive outra alternativa seno recorrer a
livros ainda no publicados no Brasil e, conseqentemente, no traduzidos para o
portugus.
Outrossim,

quero aproveitar para deixar consignado que a presente

pesquisa no contou com o apoio de nenhuma instituio de fomento e incentivo

pesquisa, e devido s j conhecidas dificuldades que resultam disso, infelizmente
no tive as condies que gostaria para poder me apronfundar numa temtica to
interessante e ainda muito pouco abordada. Pelo fato de ter feito toda a pesquisa em
um pouco mais de seis meses, certamente h alguns pontos onde o
desenvolvimento dos tpicos relacionados poderia ter sido mais satisfatrio. H, de
fato, ainda muito a ser acrescentado neste estudo para que o mesmo possa chegar
mais perto dos seus objetivos. Mas essas escusas certamente no me eximem das
deficincias encontradas ao longo do texto, as quais resultam em grande parte das
minhas prprias limitaes. Confesso que tenho a conscincia de que o trabalho, de

14

um modo geral, ficou aqum das possibilidades. No entanto, tendo em vista os

sacrifcios e renncias que envolveram sua realizao, e independentemente dos
resultados alcanados, este texto constitui, particularmente, motivo de orgulho
pessoal e representa um marco importante na minha formao acadmica.
Por fim, ficarei imensamente satisfeito se de alguma forma os resultados
deste estudo servirem ao menos virtualmente como um possvel esquadramento
terico para que novos estudos jurdico-antropolgicos sejam desenvolvidos no
cenrio acadmico nacional.
G. T. M. R.

15

Introduo
Nos ltimos anos tm-se notado, especialmente no campo acadmico
nacional do direito, um significativo aumento no interesse pelo referencial terico e
metodolgico trazido pela antropologia. Muito embora as relaes interdisciplinares
entre o direito e as cincias sociais sejam j h algum tempo convergentes em
relao a vrias temticas, principalmente no mbito da sociologia do direito, certo
que no tocante antropologia as interfaces com o campo jurdico tm se mostrado
extremamente pobres.3 Mostra clara disso que at pouco tempo havia
pouqussimos estudos e pesquisas publicados no Brasil circunscritos aos domnios
da antropologia jurdica. Tanto que em rpida consulta bibliogrfica em sites
especializados em livros jurdicos possvel encontrar apenas uma ou outra obra
relacionada ao assunto, apesar da relevante contribuio que esses estudos
trouxeram para o desenvolvimento da subdisciplina.4 Esse fato j havia sido
constatado por Dalmo de Abreu Dalari na apresentao da obra Antropologia
jurdica, de Robert Weaver Shirley, publicada em 1987, quando esse jurista chamou
a ateno ao fato de que um livro de antropologia do direito escrito e publicado no
Brasil um fato raro, que merece ateno especial.5
Uma das possveis explicaes para essa escassez na produo doutrinria,
ou mesmo acadmica, no campo da antropologia jurdica geralmente atribuda ao
fato de que para os antroplogos o estudo do direito parece exigir uma preparao
especial, principalmente no que diz respeito linguagem e tcnica jurdica. Por outro
lado, para os juristas a aproximao com o referencial terico da antropologia
parece mais fcil, considerando que nesta disciplina a linguagem utilizada se mostra
mais acessvel. Talvez por isso o movimento que a princpio se identifica que, ao

Essa paucidade no ocorre apenas no cenrio acadmico nacional. Conforme constata Armando Marques
Guedes, no s no que diz respeito ao levantamento das interfaces que historicamente se tm vindo a
constituir entre Antropologia e Direito que muito h ainda a fazer. Em relao a virtualmente todos os domnios
da transdisciplinariedade entre as Cincias Jurdicas e as Cincias Sociais se verifica um claro dficit de
investigao. No deixa de ser verdade que o caso da Antropologia particularmente pobre a respeito dessas
ligaes interdisciplinares, sobre as quais tem havido pouqussimos estudos., in, MARQUES GUEDES,
Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies
Almedina, 2005, p. 18.
4
http://www.livrariasaraiva.com.br/pesquisaweb/pesquisaweb.dll/pesquisa?ESTRUTN1=0301&FILTRON1=X&
ORDEMN2=E&PALAVRASN1=%22antropologia+jur%EDdica%22&image2.x=15&image2.y=12, disponvel
em 24/10/2009.
5
SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987, p. IX.

16

menos atualmente, a aproximao entre as disciplinas tem se dado do direito para a

antropologia.
Tambm interessante notar que estas poucas obras bibliogrficas hoje
disponibilizadas aos interessados no estudo da antropologia jurdica foram
publicadas, em sua grande maioria, somente a partir de 2007, o que demonstra uma
relao direta na elaborao dessas obras deliberao do Conselho Nacional de
Educao e Cmara de Educao Superior que tornou obrigatrio o contedo de
antropologia nos projetos pedaggicos dos cursos de graduao em direito.6 Ainda
nessa perspectiva, a tendncia que haja uma aproximao ainda maior entre as
disciplinas considerando que, recentemente, tambm foram adotadas novas normas
e diretrizes para a avaliao dos candidatos bacharis em direito aos exames de
ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil e concursos pblicos para Magistratura
e Ministrio Pblico. No que diz respeito advocacia, a Comisso de Exame da
Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Provimento 136 de 2009, alterou a estrutura
da prova para incluir a antropologia dentro do novo contedo programtico, dentre
outras disciplinas do eixo fundamental de formao previstas na Resoluo 9/2004
do Ministrio da Educao e Cultura. A justificativa para incluso da antropologia e
de outras disciplinas consideradas propeduticas no exame de ingresso na Ordem
dos Advogados do Brasil, conforme entrevista do coordenador nacional do exame de
ordem unificado, Dlson Jos Oliveira Lima, consiste no fato de que essas matrias
ajudam a pessoa a ter facilidade e agilidade na interpretao.7
Essas novas diretrizes pedaggicas e avaliativas tm como resultado
imediato a necessidade de um maior conhecimento sobre o que vem a ser a
antropologia jurdica e, principalmente, o que ela reivindica em seus prprios
domnios disciplinares e epistemolgicos. Afinal, qual tem sido a trajetria histrica
da antropologia jurdica? Qual espao epistemolgico ela reivindica com autonomia?
H alguns pontos de interseco entre antropologia e direito que justifiquem um
programa jurdico-antropolgico? Quais so os possveis critrios de circunscrio
de um territrio epistemolgico prprio capaz de conferir uma autonomia disciplinar
antropologia jurdica? Ou, de um modo geral, quais so os limites e as
6

O inciso I, do artigo 5, da Resoluo CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004, do Conselho Nacional de

Educao e Cmara de Educao Superior, que institui as diretrizes curriculares nacionais do curso de graduao
em Direito e d outras providncias, tornou obrigatrio no seu projeto pedaggico e organizao curricular, o
ensino de contedo essencial sobre Antropologia e suas relaes com o Direito.
7
Entrevista publicada no site da revista Consultor Jurdico, www.conjur.com.br, em 30 de janeiro de 2010.

17

possibilidades tericas, metodolgicas, discursivas, e prticas passveis de serem

desenvolvidas no mbito da antropologia jurdica? Todas estas questes ainda
parecem suscitar uma reflexo mais acurada por parte dos interessados no estudo
da antropologia jurdica, justificando os esforos terico-metodolgicos realizados ao
longo

deste

texto

numa

despretensiosa

tentativa

de

contribuir

para

desenvolvimento desta ainda pouco valorizada subdisciplina.

Nesse mbito de anlise, parece possvel afirmar desde logo que a
antropologia jurdica procura convergir em sua base fundacional dois campos
absolutamente distintos do conhecimento humano, empregando, para tanto, a
formulao de generalizaes comparativas e empiricamente fundamentadas
prprias da antropologia, na anlise das diferentes formas, instituies, e
representaes que o jurdico assume e se revela nas sociedades humanas, cujo
estudo geralmente reservado ao domnio do direito. Caberia, assim, antropologia
jurdica, conforme prope Armando Marques Guedes, um duplo objetivo que, de
certo modo, tambm define e localiza essa subdisciplina: a de analisar de uma
perspectiva antropolgica, e em princpio segundo metodologias tradicionais da
disciplina, os domnios das prticas e representaes jurdicas.8
De fato, como se poder verificar ao longo do texto, a trajetria da
antropologia jurdica tem sido composta, de um lado, por estudos realizados por
antroplogos, onde a principal caracterstica a elaborao de generalizaes
comparativas inerentes a um projeto cientfico que pode ser identificado como
universalista, e de outro lado, pelas formulaes essencialmente lgicas e
normativas feitas por juristas, presos aos prprios horizontes conceituais, os quais
nem sempre mostram-se adequados ou compatveis com a anlise antropolgica.
Essas contraposies no desenvolvimento da antropologia jurdica parecem resultar
em parte de uma indefinio conceitual e metodolgica provocada por uma espcie
de conflitos territoriais entre antropologia e direito enquanto disciplinas cientficas.
8

Para Armando Marques Guedes, professor titular da cadeira de antropologia jurdica da Universidade Nova de
Lisboa, a tenso fundacional encontrada na matriz subdisciplinar da Antropologia Jurdica seria composta, por
um lado, um projecto indutivo, que tenta por intermdio de sucessivas generalizaes baseadas em extrapolaes
gizadas com base em exemplos etnogrficos identificar um domnio jurdico pensvel enquanto uma entidade a
ir determinando de forma progressiva; e, por outro lado, a circunstncia de se ter incessantemente de
contrabalanar a tentao de adoptar de maneira acrtica noes oriundas de outros horizontes, presumindo
quantas vezes a imanncia de um campo jurdico cristalizado, um domnio em larga medida aproristicamente
deduzido a partir das exigncias normativos do Direito, e da experincia social directa, ou das agendas sciopolticas, de analistas provenientes sobretudo de meios jurdico-acadmicos modernos e ocidentais., in,
MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica.
Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 14.

18

Esses conflitos no ocorreriam somente no plano abstrato e conceitual, ou seja, nas

fronteiras epistemolgicas dessas disciplinas, mas tambm num plano concreto
revelado por cenrios acadmicos ou determinismos institucionais que foram
conformando a antropologia jurdica ao longo da histria, que em certos momentos
possua uma configurao mais prxima ao antropolgico, e em outras etapas
ostentava uma identificao mais correlata abordagem jurdica.
Mas o que chama a ateno logo de incio nesta tentativa de contribuir para a
demarcao do campo epistemolgico da antropologia jurdica a interessante
constatao, por parte de alguns antroplogos juristas do porte de Simon Roberts,
Francis Snyder, Sally Falk-Moore e Lawrence Rosen, de que o desenvolvimento
dessa

subdisciplina

tem

revelado

muitos

paralelismos

com

prprio

desenvolvimento da filosofia e da cincia do direito. O resultado dessas

ressonncias entre esses distintos campos disciplinares pode ser compreendido
pela estruturao do que Armando Marques Guedes chamou de espao
transdisciplinar,9 caracterizado pelas similitudes nas progresses disciplinares
experimentadas pela antropologia jurdica e pela prpria dogmtica jurdica.
No entanto, no deixa de ser, de certo modo, evidente que esse
compartilhamento de horizontes entre a antropologia jurdica e o direito tenha
ocorrido no plano da filosofia do direito e da dogmtica jurdica. At mesmo porque
exatamente nesse espao epistemolgico mais aberto10 que se torna possvel a
ocorrncia de convergncias sobre temas de interesse comum entre essas
disciplinas cientficas, e que se verificam, principalmente, no mbito das legal
theories e da jurisprudence britnicas e norte-americanas.11 Inegvel, porm, que
9

Armando Marques Guedes nota que tanto uma como a outra das progresses disciplinares em causa (a
jurdico-antropolgica e a jurdica genrica) tem sido encenada por via de regra em instituies universitrias e
de investigao afins; por norma, as inovaes ocorridas nas disciplinas durante um longo intervalo de tempo
emergiram nos mesmo pases e nos mesmo momentos conjunturais histrico-sociolgicos; e tm sido levadas a
cabo, quantas vezes, pelas mesmssimas pessoas, acadmicos com uma dupla formao, jurdica e
antropolgica., in, MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da
antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 18-19.
10
Sobre a importncia da filosofia como espao epistemolgico mais amplo para abrigar no apenas os conflitos
internos de cada disciplina cientfica, mas as prprias disputas por territrios epistemolgicos, Thomas S. Kuhn
escreve que sobretudo nos perodos de crises reconhecidas que os cientistas se voltam para a anlise filosfica
como um meio para resolver as charadas de sua rea de estudos. Em geral os cientistas no precisaram ou msmo
desejaram ser filsofos. Na verdade, a cincia normal usualmente mantm a filosofia criadora ao alcance da mo
e provavelmente faz isso por boas razes., in, KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So
Paulo: Editora Perspectiva, 1990, p. 119.
11
A escassez de produes jurdico-antropolgicas ou mesmo jusfilosficas no Brasil tambm pode ser
relacionada influncia do pensamento jurdico europeu continental em nossa cultura jurdica, que confere
pouca ateno especulao terica sobre a realidade emprica das prticas jurdicas. J no campo do direito
anglo-saxo, a especulao terica sobre o direito cotuma ser desenvolvida sob duas linhas distintas: de um lado,

19

tal constatao sugere a existncia de um campo epistemolgico compartilhado

entre essas disciplinas, no obstante a especificidade de seus respectivos objetivos,
fato que justifica ao menos uma tentativa, que se procurar desenvolver neste
estudo, de tornar um pouco mais claro os topi12 em que se tem operado essa
comunho de esforos.
Mas, alm desses paralelismos entre o desenvolvimento da antropologia
jurdica com a filosofia do direito e a prpria cincia do direito, h tambm uma outra
intrigante similitude que no vem sendo analisada, ao menos no mbito da
antropologia jurdica, e que consiste nas correlaes estruturais entre o direito e a
prtica cientfica. Com efeito, essa apontada similitude do processo de produo de
um enunciado cientfico com o processo de produo de uma sentena judicial pode
ser evidenciada no fato de que, para ambos os processos, a obteno de um
consenso provisrio na aceitao ou rejeio de um enunciado, a possibilidade ou
no da aplicao de uma hiptese legal cientfica ou jurdica aos fatos observados, o
argumento de autoridade, a intelegibilidade lgica do sentido do processo de
pesquisa ou do processo de conhecimento judicial, assim como tantos outros
paralelismos j apontados por Vico, Popper, Habemas, Foucault, Latour, dentre
outros, mostram-se imprescindveis para conferir validade aos enunciados bsicos
cientficos ou sentenas judiciais. Sobre essa sintomtica similitude, Boaventura de
Sousa Santos13 escreve que a leitura retrica do processo cientfico permite
descobrir ligaes insuspeitas entre a argumentao cientfica e a argumentao
jurdica. De modo que pode-se afirmar que, de um modo geral, que so as
similaridades reveladas tanto pela prtica cientfica como pela prtica jurdica, na
incessante busca pela objetividade do conhecimento incorporado aos seus

o estudo da Philosophy of Law (filosofia do direito) direcionado fornecer um panorama mais geral e
abstrato dos conceitos, princpios e mtodos bsicos do sistema de direito positivo; por outro lado, no mbito das
legal theories ou Jurisprudence (cincia do direito, ou teoria jurdica), desenvolvido uma anlise terica
em estreita conexo com a prtica jurdica. Desse modo, assim como a palavra alem Jurisprudenz equivale
cincia do direito, tambm a expresso Jurisprudence anglo-saxo no pode ser confundida unicamente com
as decises dos tribunais, muito embora essas tambm estejam compreendidas nessa configurao terica
construda em estreita conexo com a realidade social.
12
Segundo Luis Alberto Warat, os novos retricos, como Perelman, certos trabalhos de Barthes, Viehweg etc.,
regressaram a Aristteles, para recuperar a noo de tpica. Os topi so lugares em nome dos quais se
fala, como elementos calibradores dos processos argumentativos, de forma tal que se fora a aceitao de
determinadas teses conclusivas dos discursos, a partir de frmulas integradoras e estereotipadas. Assim, tais
frmulas, vinculando concluses s representaes sociais culturalmente impostas, foram, em um processo de
identificao ideolgica, o consenso sobre as mensagens comunicadas., in, WARAT, Luis Alberto. O direito e
sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 16-17.
13
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989, p. 106.

20

respectivos referenciais tericos, metodolgicos, e mesmo prticos, que no vem

sendo tomado como objeto de anlise jurdico-antropolgica.
Mas poder-se-ia indagar, contudo, sobre o que eventuais ligaes entre a
prtica cientfica e a prtica jurdica interessariam antropologia jurdica. E quanto a
isso, parece que a resposta a essa pergunta depende essencialmente do que se
entende consistir a prpria anlise antropolgica. Isto porque se a antropologia
jurdica nada mais do que o estudo sobre as prticas e representaes jurdicas a
partir de uma perspectiva antropolgica, ou, em outros termos, o estudo
antropolgico da cultura jurdica, fundamental considerar, numa perspectiva
epistemolgica, o significado ou conotao que se deve atribuir ao termo cultura,
que consiste no objeto de anlise e reflexo antropolgica por excelncia. E, nesse
sentido, parte-se de uma perspectiva essencialmente semitica do conceito de
cultura, na forma proposta inicialmente por Clifford Geertz, em A interpretao das
culturas.
Nesse mbito de anlise, tomando como referncia os pressupostos e
diretrizes epistemolgicas de uma antropologia interpretativa ou antropologia psmoderna, parece que a antropologia jurdica tambm pode direcionar sua
abordagem aos aspectos discursivos inerentes s prticas e representaes
jurdicas. Isto porque o discurso pode ser considerado como campo de produo
cultural passvel de ser abordado etnograficamente, uma vez que nele so
representadas relaes simblicas e de poder referentes ao contexto social em que
so produzidos. A relao entre discurso e contexto compreende, efetivamente,
atravs da prpria intertextualidade que a compe, um conhecimento que revela
determinados critrios de verdade e objetividade adotados na empiria das prticas
jurdicas que parecem passveis de serem analisados pelo olhar jurdicoantropolgico.
Dessa maneira, e na mesma linha seguida por Gilles-Gaston Granger, tomase como verdadeiro pressuposto analtico o fato de que a cincia um discurso;
quem silencia esta condio arrisca a no mais encontr-la.14 E se a cincia um
discurso, parece, portanto, que um estudo que tenha por objetivo realizar uma
aproximao entre o direito e a antropologia precisa, logicamente, proceder essa
anlise a partir da perspectiva da linguagem dessas duas disciplinas cientficas.

14

GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974.

21

Afinal, na significativa sntese de Ludwig Wittgenstein,15 toda a filosofia crtica da

linguagem.
E

para

tentar contribuir para

demarcao de

um

campo

epistemolgico prprio da antropologia jurdica, o primeiro captulo deste texto

procura localizar a antropologia e direito como espcies de discursos que, atravs
da busca constante por objetividade, foram sendo construdos principalmente em
oposio a outras formas de conhecimento, como o senso comum ou conhecimento
vulgar, a religio, a experincia prtica, sendo que, mais especificamente, no caso
da antropologia, num confronto mais direto com a literatura (Lepenies, 1996),
enquanto o direito, numa oposio noo metafsica de justia (Kelsen, 2001). A
justificativa para essa abordagem inicial consiste no pressuposto de que a proposta
de uma epistemologia volta-se, em princpio, a uma ntida demarcao entre a
construo terica da cincia e as outras instncias do conhecimento (Popper,
2003). At mesmo porque a teoria, e a prpria noo de justia, no so perenes e
imutveis, mas representam formas situadas de conhecimento, e resultam de uma
construo relacional entre elementos e dinmicas contingentes, antagnicas e
diferenciadas, de modo que o conhecimento produzido por esse processo de
teorizao , em sua prpria essncia, necessariamente atrelado perspectiva do
contexto cultural especfico de produo, no podendo ser compreendido de forma
separada

dessa

negociao.

Da

apresentao

suscinta

de

como

as

manifestaes de juridicidade podem ser essencialmente diferentes dependendo do

contexto cultural em que ocorrem. Em razo disso, e partindo de uma perspectiva
semitica, o primeiro captulo procura ainda abordar o paralelismo entre a
antropologia e o direito revelado por uma hesitao entre uma orientao
cientificista, pronta a imitar as cincias naturais, e uma atitude hermenutica, que
aproxima a disciplina da literatura.16 Efetivamente, tanto o direito como a
antropologia, em seus respectivos empreendimentos histricos, tericos, e
metodolgicos direcionados a garantir suas respectivas autonomias enquanto
disciplinas cientficas atravs de uma imitao das cincias naturais, encontram-se
envolvidos em um processo complexo de proximidade e concorrncia com a
literatura e a filosofia.
15

WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste

Gulbenkian, 1995, p. 53, versculo 4.0031.
16
LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 11.

22

Ainda tomando como pressuposto o carter essencialmente discursivo dos

fundamentos tericos do direito e da antropologia, e que at o sculo XIX ainda
encontravam-se intricados na filosofia, o segundo e o terceiro captulos tem por
objetivo fazer uma breve genealogia dos discursos jurdico e antropolgico. Essa
reviso terica dos fundamentos epistemolgicos do direito e da antropologia tem
por finalidade esboar um pano de fundo que permita identificar na trajetria
histrica de cada uma dessas disciplinas o que se poderia denominar como
matrizes epistemolgicas comuns, as quais estariam subjacentes no pensamento
filosfico clssico. At mesmo porque, somente com a progressiva busca por uma
objetividade capaz de conferir cientificidade aos seus enunciados, num
empreendimento epistemolgico cujas bases remontam ao positivismo de Auguste
Comte, que direito e antropologia tornaram-se disciplinas autnomas. E nesse
mbito de considerao, possvel sugerir que uma aproximao entre antropologia
e direito (ou mesmo quaisquer outras disciplinas acadmicas), deva ser realizada,
em princpio, no mbito da linguagem reivindicada com autonomia por cada uma
dessas disciplinas.
Apresentada a genealogia dos discursos jurdico e antropolgico, no quarto
captulo procura-se delinear uma contextualizao cronolgica das teorias que vm
compondo o discurso especfico da antropologia jurdica. Trata-se, em sntese, de
tentar apresentar as sucessivas configuraes e reconfiguraes do projeto jurdicoantropolgico desde suas origens a partir da obra de Bronislaw Malinowski,
passando pelas controvrsias fundacionais entre Paul Bohannan e Max Gluckman,
at finalmente, aps rever sumariamente as produes tericas e metodolgicas
mais significativas, identificar as bases ps-modernas que Clifford Geertz conferiu
antropologia jurdica, as quais foram adotadas como verdadeiro paradigma para este
estudo.
Partindo desses fundamentos epistemolgicos, e depois de delinear uma
aproximao entre os referenciais tericos e metodolgicos que compem os
fundamentos disciplinares do direito, da antropologia, e da antropologia jurdica, o
quinto captulo procura vislumbrar os limites e as possibilidades de desenvovimento
de um projeto jurdico-antropolgico voltado a uma etnografia do discurso jurdico.
Essa vocao disciplinar apresentada atualmente antropologia, consistente em
investigar etnograficamente como se opera a construo, representao, e
transmisso do conhecimento nos complexos espaos sociais que compem a

23

sociedade contempornea, parece se enquadrar nos escopos da antropologia da

cincia (Latour, 2000), ou da antropologia do conhecimento, como preferem outros
(Morin, 2004; Burke, 2003),17 Isto porque, para essa perspectiva antropolgica psmoderna, a cincia e o conhecimento (assim como o prprio direito) so analisadas
principalmente por seus aspectos relacionais, como resultado de uma construo
humana vinculada e condicionada por formas simblicas e de poder especficas do
seu local de produo. Nessa perspectiva, o campo do direito apresenta-se como
um campo social passvel de ser analisado sob o olhar antropolgico,
principalmente, conforme sugerido aqui, atravs da anlise etnogrfica de suas
prticas discursivas e textuais. E o desenvolvimento desse empreendimento, onde o
antroplogo passa a desenvolver um trabalho essencialmente interpretativo,
retratado por Geertz como uma espcie de novo fillogo, parece bastante razovel
afirmar que o referencial hermenutico passa a se apresentar como o principal
instrumento de aproximao entre o jurdico e antropolgico.
E, finalmente, no sexto e ltimo captulo, desenvolvida uma etnografia
experimental sobre o discurso jurdico representado no texto. Nessa etnografia, alm
de empreender um trabalho interpretativo dos textos judiciais produzidos no mbito
de uma vara de execues criminais, principalmente os relacionados superlotao
das celas e aos procedimentos para punir usurios de droga no interior do presdio,
tambm adotada a metodologia de Bruno Latour para seguir o percurso de uma
lei ou norma jurdica desde quando ela se encontra em estado latente na frieza
dos cdigos, at o fim do processo em eu se objetiva sua efetiva aplicao prtica.
Trata-se, em outros termos, de trabalhar etnograficamente, e a partir do discurso
textual, a clssica distino entre law-in-books e law-in-action, utilizada para
representar a discrepncia constatada empiricamente entre o que a lei dispe nos
cdigos e as prticas concretas de justia. E para tentar alcanar esse objetivo de
observar o que entra no sistema de justia e o que sai dele, analisando as
estratgias retricas desenvolvidas pelos atores na construo do direito, e as
possveis correlaes estruturais com o processo de construo da cincia, foi

17

Peter Burke procura definir a antropologia do conhecimento comparando-a a uma espcie de taxonomia do
prprio conhecimento, afirmando que os antroplogos desenvolveram uma tradio de levar a srio as
categorias ou classificaes das outras pessoas, investigando seus contextos sociais, tomando como um
verdadeiro pressuposto analtico considerar a arbitrariedade manifesta de qualquer sistema de categorias quando
visto de fora, in, BURKE, Peter. Uma histria social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 2003, p. 79.

24

adotado, apenas como parmetro de pesquisa, o mtodo etnogrfico utilizado por

Bruno Latour em Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros
sociedades afora, e em The making of law: an ethnography of Conseil dtat.
Tem-se, portanto, que, de um modo geral, o presente estudo tem por objetivo
no s buscar uma aproximao terica entre direito e antropologia visando delimitar
um espao epistemolgico prprio reivindicado pela antropologia jurdica, mas
tambm desenvolver uma etnografia do discurso jurdico representado na empiria da
textualidade de um processo judicial. Trata-se, como se v, de um trabalho
essencialmente terico, direcionado, de um lado, a promover uma reflexo
epistemolgica sobre os domnios reivindicados pelo campo disciplinar da
antropologia jurdica, e, sob um outro aspecto, de um projeto prtico voltado
elaborao de uma etnografia experimental sobre o discurso jurdico no mbito do
sistema de justia penal.
Por fim, importante afirmar ainda que este estudo procura inserir sua
hiptese epistemolgica fundamental na problemtica levantada por Michel
Foucault,18 tambm compartilhada por Pierre Bourdieu e Bruno Latour, quando esse
autor, ao se referir sobre a anlise do discurso de Wittgenstein, Austin, Strawson, e
Searle, questiona se no poderamos estudar a estratgia do discurso num contexto
histrico mais real ou no interior de prticas que so de um tipo diferente das
conversas de salo. E, propondo uma pesquisa que parece se enquadrar no campo
da antropologia jurdica, Foucault sugere em seguida que, por exemplo, na histria
das prticas judicirias me parece que se pode reencontrar, pode-se aplicar a
hiptese, pode-se projetar uma anlise estratgica do discurso no interior de
processos histricos reais e importantes. Assim, tomando como uma de suas
referncias essa proposta sugerida por Foucault, este estudo alm de abordar os
discursos jurdico e antropolgico como uma linguagem histrica, tambm procura
articular essa linguagem ou discurso atravs de uma observao da prtica
judiciria enquanto um jogo estratgico e polmico. At mesmo porque, parte-se do
pressuposto analtico que, o discurso esse conjunto regular de fatos lingsticos
em determinado nvel, e polmicos e estratgicos em outro.19

18
19

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 139.
Ibid, p. 9.

25

Primeira parte
FUNDAMENTOS PARA UMA ANLISE DO DISCURSO

Em algum ponto perdido deste universo, cujo claro

se estende a inmeros sistemas solares, houve, uma
vez, um astro sobre o qual animais inteligentes
inventaram o conhecimento. Foi o instante da maior
mentira e da suprema arrogncia da histria
universal.
Friedrich Nietzsche

obviamente importante que nossa noo de cincia

seja uma noo de cincia como coisa viva e no
uma mera definio abstrata. No nos esqueamos
de que a cincia uma busca realizada por homens
vivos e sua caracterstica mais marcante que
quando ela genuna est permanentemente em um
estado de metabolismo e crescimento.
Charles Sanders Peirce

As prticas sociais podem chegar a engendrar

domnios de saber que no somente fazem aparecer
novos objetos, novos conceitos, novas tcnicas, mas
tambm fazem nascer formas totalmente novas de
sujeitos e de sujeitos de conhecimento. O prprio
sujeito de conhecimento tem uma histria, a relao
do sujeito com o objeto, ou, mais claramente, a
prpria verdade tem uma histria.
Michel Foucault
A cincia um discurso; quem silencia esta condio
arrisca a no mais encontr-la.
Gilles-Gaston Granger

26

CAPTULO 1

A JUSTIA ENQUANTO CULTURA E

A CINCIA COMO DISCURSO
____________________

A CONSTRUO DO SENTIDO DE JUSTIA: UM SIGNIFICADO INATO OU

CULTURAL?
Apesar de ainda no possuirmos respostas detalhadas e definitivas sobre a
origem e desenvolvimento do homem, parece certo, no entanto, que nossa espcie
evoluiu de uma forma inferior, ou, melhor dizendo, subumana de vida. As
descobertas e concluses estabelecidas a partir de material fssil e pesquisas
genticas que apontam para uma lenta e gradual ascendncia humana so
indiscutveis.20 Desse modo, como escreve Ralph Linton,21 a no ser que a cincia
toda esteja errada, no somos anjos decados, mas animais aperfeioados.
Afinal, numa perspectiva anatmica e fisiolgica, o homem apenas um
mamfero vertebrado, membro da espcie de primata bpede, e pertencente ao
gnero Homo, da famlia Hominidae (taxonomicamente Homo sapiens, do latim:
homem sbio), cuja composio gentica no difere muito em questo de gnero
das outras espcies, mas somente em poucos aspectos qualitativos. Ainda em
termos biolgicos e fisiolgicos, o que difere o homem em relao aos outros
animais , principalmente, a capacidade mental propiciada pelo fato dos membros
20

O estudo cientfico da evoluo humana engloba o desenvolvimento do gnero Homo, mas geralmente
envolve o estudo de outros homindeos e homininaes, tais como o Australopithecus. O "homem moderno"
definido como membro da espcie Homo sapiens, sendo a nica subespcie sobrevivente (Homo sapiens
sapiens). O Homo sapiens idaltu e o Homo neanderthalensis, alm de outras subespcies conhecidas, foram
extintos h milhares de anos. O homo neanderthalensis, que se tornou extinto h 30.000 anos atrs, tem sido
ocasionalmente classificado como uma subespcie classificada como "Homo sapiens neanderthalensis", mas
estudos genticos sugerem uma divergncia entre as espcies Neanderthal e Homo sapiens que ocorreu h cerca
de 500.000 anos atrs. Da mesma forma, os poucos espcimes de Homo rhodesiensis so tambm classificados
como uma subespcie de Homo sapiens, embora isso no seja amplamente aceito. Os humanos anatomicamente
modernos tm seu primeiro registro fssil na frica, h cerca de 195.000 anos atrs, e os estudos de biologia
molecular do provas de que o tempo aproximado da divergncia ancestral comum de todas as populaes
humanas modernas de 200.000 anos atrs, in http://pt.wikipedia.org/wiki/Homo_sapiens, em 29/12/2009.
21
LINTON, Ralph. O homem: uma introduo antropologia. So Paulo: Martins Fontes, 1981.

27

da espcie humana possurem um crebro altamente desenvolvido, permitindo

inmeras capacidades como o raciocnio abstrato, a linguagem, a introspeco e a
resoluo de problemas. Alm disso, assim como a maioria dos primatas superiores,
os seres humanos tambm so sociais por natureza, com habilidade de utilizar
sistemas de comunicao que favorecem a sua interao e o desenvolvimento de
complexas estruturas sociais. Essas interaes sociais entre os seres humanos
propiciou ainda a criao de uma ampla gama de tradies, rituais, normas sociais,
ticas, e estticas, bem como leis e valores que, verdadeiramente, formam a base
da sociedade humana. De modo que todo esse conhecimento e tecnologia
adquiridos pela espcie humana ao longo do seu percurso histrico so transmitidos
para as geraes futuras, o que demonstra na dependncia do homem cultura.22
Essa herana social formada pela acumulao e transmisso de idias,
significados, e costumes pelos nossos ancestrais, chamada de cultura, consiste,
efetivamente, em um dos principais diferenciais entre a espcie humana e os outros
animais. E neste aspecto, um dos principais fatores para o progresso da cultura at
o estado atual , sem sombra de dvidas, o uso da linguagem.23
Na condio de instrumento de comunicao por excelncia, a linguagem,
seja ela escrita ou falada, o meio pelo qual o ser humano construiu sua herana
social mediante a simbolizao de idias atravs da agregao de sons e signos.
a materializao de idias, atravs da simbolizao da linguagem, que confere
sentido s prticas sociais.24 Conforme aponta Ludwig Wittgenstein25 no prlogo do
seu Tratado lgico-filosfico, a prpria fronteira do pensamento humano, ou melhor
22

http://pt.wikipedia.org/wiki/Homo_sapiens, em 29/12/2009.
Ralph Linton aponta que no temos conhecimento da existncia de nenhuma lngua anterior a mais ou menos
4000 a.C., poca em que a escrita foi inventada, enquanto Claude Lvi-Strauss (1975, p. 73) refere que as
sries lingusticas indo-europia, semtica e sino-tibetana, so da ordem de 4 ou 5.000 anos., in, LINTON,
Ralph. O homem: uma introduo antropologia. So Paulo: Martins Fontes, 1981, p. 88.
24
Conforme escreve Maria das Graas Tavares Rodrigues, a linguagem como processo semitico, cujas razes
aprofundam-se em nvel das significaes sensrio motoras, constitui-se em um sistema transmissor
comunicativo de amplo espectro. Este constitui-se veiculado por um sistema mais amplo, coordenador no tempo
fisiolgico para uma quantidade muito grande de informaes oriundas das atividades perceptivas e das
adaptaes cognitivas e outras dimenses orgnicas respeitando contudo tais limitaes da natureza. As condutas
sensrio-motrizes a ele se ligam, complexamente, como processos prefiguradores da funo semitica nos quais
os significantes esto indiferenciados dos significados. (...) A linguagem, como dimenso aspectual da funo
semitica, tanto como o jogo simblico, a imitao diferenciada e a imagem mental, constitui-se em um sistema
amplamente capacitdo transmisso de informaes enquanto tambm so assumidos estados em nveis
integrativos de conservao e transformao, importantes como planos vinculados a processos de codificao e
decodificao em nvel simblico e de sinais em domnios cognitivos verbais e no verbais, ou seja, aos
esquemas de assimilao., in, TAVARES RODRIGUES, Maria das Graas. A viso do mundo atravs de um
texto: a coerncia como atividade epistmica. Marlia, SP: UNESP, 1996, p. 103-104.
25
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995, p. 28.
23

28

da expresso do comportamento humano, s pode ser desenhada na linguagem e

o que jaz para l da fronteira ser simplesmente no-sentido.
A cultura compreende, dessa maneira, muito mais do que meros elementos
materiais produzidos pelo homem para a satisfao de suas necessidades,
abrangendo tambm todo um universo de signos. O ser humano nasce, assim, em
um mundo onde sua existncia dotada de um significado prvio, uma noo de
mundo j presente, e medida que progressivamente apreende os sentidos
compartilhados pelos demais seres humanos pertencentes ao grupo social no qual
se encontra inserido que vai se constituindo enquanto sujeito (do latim sub-jectum:
lanado embaixo). O sentido , assim, construdo intersubjetivamente atravs da
linguagem, e, por sua vez, nos signos que a compe a palavra, o significante e o
significado manifestam um vnculo quase que natural. Para ilustrar essa evocao
espontnea entre significante e significado, pode-se perceber, como nota JeanPaulo Resweber,26 que a balana simboliza a justia, pois mantm com este ltimo
conceito uma cumplicidade de signifcao inegvel. At mesmo porque, ningum
teria a idia de recorrer, para evocar a idia de justia, imagem da mesa, do carro
ou do animal..., por exemplo. Tambm se referindo a essa simbologia, Luis Antonio
Warat27 nota que, considerando a necessidade dos juristas em tornar equilibradas
as suas decises, pode-se estabelecer um vnculo psicolgico de semelhana entre
as referidas expectativas jurdicas e o equilbrio evocado pela figura da balana.
Tambm defendendo um conceito semitico28 de cultura, e seguindo a linha
proposta por Max Weber onde o homem um animal preso s teais de significado
que ele mesmo teceu, Clifford Geertz29 faz sua representao da cultura como
26

RESWEBER, Jean-Paul. A filosofia da linguagem. So Paulo: Editora Cultrix, 1982, p. 26.

WARAT, Luis Antonio. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 29.
28
O emprego moderno do termo semitica foi introduzido por Charles Sanders Peirce, e consiste, segundo
esse autor, de elaborar uma doutrina formal das condies que um discurso deve possuir para que tenha um
sentido. Peirce entendia por semiose uma ao ou influncia, que consiste em, ou envolve, a cooperao de
trs sujeitos, o signo, o objeto e o interpretante, influncia tri-relativa essa que no pode de forma alguma ser
resolvida em aes entre pares. Semeiosis no perodo grego ou romano, poca de Ccero j, se bem me recordo.
Significava a ao de praticamente qualquer espcie de signos; e a minha definio confere a tudo o que assim se
comportar a denomiao de signo. E, especificamente com relao fundao da semitica enquanto
disciplina cientfica, Peirce confessa que quando digo que os signos que tm um interpretante lgico so ou
gerais ou intimamente ligados a gerais, tal afirmao no constitui um resultado cientfico, mas apenas uma forte
impresso devida a uma vida inteira dedicada ao estudo dos signos. A minha desculpa para no responder
cientificamente questo que, tanto quanto sei, sou um pioneiro, ou antes um homem da fronteira, na obra de
abrir a clareira e desbravar aquilo que chamo semitica, ou seja, a doutrina da natureza essencial e das
variedades fundamentais de possvel semiose; acho o campo demasiado vasto, grande demais o trabalho para um
recm-chegado. Assim, acho-me obrigado a limitarme s questes mais importantes., in, PEIRCE, Charles
Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 134-135. (Os pensadores)
29
GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1989, p. 4.
27

29

sendo essas teias e a sua anlise; portanto, no como uma cincia experimental
em busca de leis, mas como uma cincia interpretativa, procura do significado. E
essa busca pelos significados culturais, compostos por estruturas psicolgicas por
meio das quais os indivduos orientam seu comportamento, consiste num trabalho
eminentemente antropolgico. A definio clssica que orientou toda essa
perspectiva semitica da cultura atribuda por Geertz30 Ward Goodenough, para
quem a cultura de uma sociedade consiste no que quer que seja que algum tem
que saber ou acreditar a fim de agir de uma forma aceita pelos seus membros.
Mas como se d esse processo de percepo e aprendizado no apenas do
sentido, mas do prprio conhecimento em si? Essa indagao tem sido objeto de
estudo e especulao pela filosofia h sculos, formando-se duas principais
correntes de pensamento sobre esse assunto: o racionalismo clssico, que confere
importncia aos processos e princpios mentais de organizao das idias e de
aprendizagem, e o empirismo, que acentua o papel da experincia e do meio na
aquisio das idias.
Na perspectiva clssica adotada pelos empiristas, as imagens sensoriais so
transmitidas ao crebro na forma de impresses, onde subsistem como idias, que
so associadas de diversas maneiras dependendo do carter fortuito da experincia.
Nessa viso, o conhecimento de uma linguagem, ou mesmo o conhecimento em
geral pode ser representado, conforme formula Williard Quine,31 como um enredado
de sentenas associadas umas s outras e a estmulos no verbais de maneiras
diversas pelo mecanismo do reflexo condicionado. Desse modo, a aquisio do
conhecimento seria decorrncia da construo gradual dessa rede de idias.
Diferentemente, a viso racionalista clssica parte da premissa de que a
mente contm um sistema inato que permite a aquisio e organizao do
conhecimento. Esses princpios inatos, segundo Leibniz,32 esto presentes nos
nossos pensamentos, dos quais constituem a forma e as conexos... embora ns
neles no pensemos. Ou, na perspectiva de Frege,33 a linguagem deve ter tornado

30

Ibid, p. 8.
QUINE, Williard. apud CHOMSKI, Noam. JAKOBSON, Roman. e outros. Novas perspectivas lingsticas.
Petrpolis: Editora Vozes, 1971, p. 29.
32
CHOMSKI, Noam. JAKOBSON, Roman. e outros. Novas perspectivas lingsticas. Petrpolis: Editora Vozes,
1971, p. 29.
33
FREGE, Johann Gottlob. Sobre a justificao cientfica de uma conceitografia/Os fundamentos da aritmtica.
So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 193. (Os pensadores).
31

30

possvel o desenvolvimento da razo; mas como pde o homem sem razo criar a
linguagem?.
No que diz respeito linguagem, a viso racionalista encontrou expresso
nas investigaes de Wilhelm Von Humboldt (1767-1835), que em sua teoria da
percepo identificou na linguagem humana um sistema de regras que determinam
a produo da fala e sua interpretao. Para Humboldt, todas as lnguas seriam
muito semelhantes na suas formas gramaticais, no na superfcie, mas nas
estruturas internas mais profundas.
Algum tempo depois a lingstica obteve notvel desenvolvimento com a obra
de Ferdinand de Saussure (1857-1913), que em seu Cours de Linguistique
Gnrale, efetivamente lanou suas bases tericas e metodolgicas. Ao enfatizar
uma anlise sincrnica das estruturas da linguagem como um sistema em
funcionamento num determinado momento histrico, sua teoria lingstica serviria
mais tarde de verdadeira base para o estruturalismo. Tambm a partir dos estudos
de Saussure que a linguagem passou a ser tratada como um fenmeno social. Isto
porque para ele a lngua se apresentava essencialmente como uma conveno
social, uma vez que somente quando uma pessoa aceita submeter-se s regras da
linguagem, poder tal pessoa integrar-se a uma comunidade lingstica e, portanto,
a uma comunidade social.34 Alm disso, Saussure tambm notou que, alm de
possuir suas prprias regras e consistir em uma conveno social, a lngua tambm
historicamente determinada. E, sobre essas noes fundamentais, Saussure
previu ainda uma nova cincia cujo objeto seria o estudo de todos os sistemas de
signos da vida social, qual chamou de semiologia. Quase que simultaneamente, e
de forma independente, Charles Sanders Peirce tambm propunha, nos Estados
Unidos, a construo de uma cincia dos sistemas sgnicos, que, diferentemente, foi
denominada por esse autor de semitica.
Desde ento, e no obstante a diversidade de denominaes, o fato que
semiologia, a semitica, ou a lingstica, vem ocupando lugar privilegiado enquanto
cincia, sendo uma das disciplinas que tem realizado os maiores progressos no
campo das cincias sociais. Conforme j escrevia Marcel Mauss,35 a sociologia
estaria, certamente, muito mais avanada se tivesse procedido, em todas as
34

CARONTINI, Enrico. O projeto semitico: elementos de semitica geral. So Paulo: Ed. Da Universidade de
So Paulo, 1979, p. 3.
35
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 315316.

31

situaes, maneira dos lingistas.... O dilogo entre a antropologia e a lingstica

vendo sendo feito, principalmente, a partir das demonstraes de Franz Boas sobre
a impressionante variedade de sistemas fonolgicos, gramaticais e semnticos das
lnguas no mundo, e tambm dos estudos de Claude Lvi-Strauss,36 influenciada
pela proposta de uma lingstica estrutural de Roman Jakobson (1896-1982). As
investigaes de Jakobson demonstraram que, apesar da grande diversidade das
lnguas humanas, possvel notar a presena de fonemas e outros elementos
sintticos e semnticos que aparecem de maneira constante e universal. Desse
modo, tanto a antropologia quanto a lingstica compartilham de um mesmo campo
de investigao, cujos esforos analticos buscam identificar at que ponto as
caractersticas mentais humanas so inatas e at que ponto so adquiridas.37
Sobre a imporncia da perspectiva semiolgica no estudo das interaes
humanas, e que serve de fundamento bsico para a edificao de uma teoria geral
das estruturas concretas, Jean Piaget38 refere a importncia da antropologia
estrutural de Claude Lvi-Strauss:
O primeiro resultado notvel das anlises de Lvy-Strauss a
interdependncia entre os sinais lingsticos e o sistema mais geral dos sinais
sociais, descobertos graas ao estudo etnogrfico. Essa convergncia da
mais alta importncia para a constituio de uma semiologia geral, disciplina
vislumbrada por F. de Saussure e para o qual se orientam os trabalhos mais
recentes do estruralismo lingstico contemporneo

J no campo do direito, Luis Antonio Warat39 nota similitudes no pensamento

de Saussure e Hans Kelsen, uma vez que os dois encontram-se obsecados pela
construo de um objeto terico autnomo e sistemtico. Trata-se de um proposta
essencialmente epistemolgica, onde tanto Saussure quanto Kelsen pretendem
determinar princpios metodolgicos aptos a demarcar o horizonte problemtico e
as condies de possibilidade de seus respectivos objetos de conhecimento.
36

Ao tratar das relaes entre linguagem e cultura, Lvi-Strauss traz a seguinte definio: (...) certas correlaes
so provavelmente revelveis, entre certos aspectos e em certos nveis, e trata-se, para ns, de encontrar quais
so estes aspectos e onde esto estes nveis. Antroplogos e lingistas podem colaborar nesta tarefa. Mas a
principal beneficiria de nossas descobertas eventuais no seria nem a antropologia, nem a lingstica, tal como
as concebemos atualmente: estas descobertas seriam aproveitveis para uma cincia ao mesmo tempo muito
antiga e muito nova, uma antropologia entendida em sentido mais lato, ou seja, um conhecimento do homem
que associe diversos mtodos e diversas disciplinas, e que nos revelar um dia as molas secretas que movem este
hspede, presente sem ser convidado aos nossos debates: o esprito humano., in LVI-STRAUSS, Claude.
Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 98-99.
37
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 78.
38
PIAGET, Jean. Psicologia e epistemologia. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p.137.
39
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 20.

32

Com efeito, ao analisar a questo da aquisio do conhecimento e da

capacidade lingstica a partir de pesquisas nos campos da psicologia e
neurofisiologia, que apontam para a existncia de processos fundamentais na
percepo, especificamente de controle do funcionamento dos neurnios sensoriais
pelo sistema reticular do tronco enceflico, Noam Chomsky40 conclui o seguinte:
Estes e outros estudos fazem supor ser razovel indagar sobre a
possibilidade de que complexas estruturas intelectuais sejam estreitamente
determinadas por organizao mental inata. O que se percebe pode ser
determinado por processos mentais de considervel profundeza. No que
concerne aprendizagem lingstica, creio ter argumentos convincentes em
defesa do ponto de vista de que a mente possui princpios intrnsecos
proporcionadores de estruturas invariantes que so pr-requisitos da
experincia lingstica.
(...) Uma lngua, ento, envolve um conjunto de percepes semnticofonticas, de correlaes som-sentido, sendo as correlaes determinadas
pelo tipo de estrutura sinttica interveniente j ilustrada. A lngua inglesa
correlaciona som e sentido de um modo, o japons de outro e assim por
diante. Mas as propriedades gerais da unidade de percepo, suas formas e
mecanismos, so notavelmente semelhantes em todas as lnguas para as
quais j h estudos cuidadosos

Nessa perspectiva, constata-se a presena de universais lingsticos que

resultam de processos mentais inatos que predeterminam a linguagem humana.
Desse modo, bastante factvel supor a existncia de certos dados lingsticos
totalmente independentes da influncia cultural, e que forneceriam a todos seres
humanos um sistema de significaes comum e inato. A aquisio do conhecimento
determinada atravs de um processo especfico de propriedades intrnsecas de
organizao mental, e que no dependem, dessa maneira, da experincia. Segundo
Ludwig Wittgenstein,41 a experincia de que precisamos para compreender a
Lgica no a de que algo se passa desta ou daquela maneira, mas a de que algo
: mas isto no uma experincia. E conclui que a Lgica est antes de qualquer
experincia de que algo assim. Est antes do como, no antes do que.
Somente a ttulo de ilustrao, convm compilar aqui um trecho de um
interessantssimo artigo entitulado Direito e Literatura, de Denis Borges Barbosa e
Arcia Fernandes Correia,42 onde estes autores tambm desenvolvem uma
40

CHOMSKI, Noam. JAKOBSON, Roman. e outros. Novas perspectivas lingsticas. Petrpolis: Editora Vozes,
1971, p. 31 e 35.
41
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995, p. 112.
42
BARBOSA, Denis Borges; CORREIA, Arcia Fernandes. Direito e Literatura, in
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/2/articles/25441/public/25441-25443-1-PB.pdf,
em
3/01/2010.

33

aproximao entre os universais lingsticos no mbito de uma antropologia jurdica.

O fato narrado, onde o personagem principal o sertanista Orlando Villasboas,
parece situar bem a noo dos universais lingsticos como elemento pr-cultural:
Na canoa, longe da margem, dois ndios, o sertanista e meu pai. O
Villasboas, useiro em aproximaes e nem por isso menos tenso, estava em
p, mal equilibrado, s para ficar bem claro que era inofensivo e franco.
Se meu pai tivesse um mnimo de juzo, no estaria naquele igarap sem
nome conhecido, num pedao do Brasil em que branco nenhum entrara, ou
pelo menos, de que nenhum sara. O primeiro contato com uma tribo isolada
e intacta sensibilssimo, nesse tipo de festa teve gente que j sumiu sem
deixar nem sombra. Para tempo de frias, era o mais ldimo programa de
ndio.
O Villasboas j est parado no meio do rio faz tempo, olhando a massa
escura do povo ndio na margem. Muita gente. As mulheres bem longe,
crianada no mato, s homem em idade de briga na praia, esperando o que
ia acontecer. Borduna, flecha, pedra, todos quietos e armados. Silncio total,
que nem os ndios da canoa, nem Villasboas, muito menos meu pai, sabiam
nada
do
idioma
remoto
e
obscuro
da
tribo
nova.
Pois ento que o Villasboas comea a berrar: mmaa... mmaa... mmaa.
No silncio geral, no podia haver coisa mais inusitada. Mas l pelo dcimo
berro, algum responde igual da margem, tmido. E o balido de um lado e de
outro vai continuando, enquanto a canoa se aproxima lentissimamente da
margem. Villasboas sempre em p, exposto e completamente indefeso.
Quem explicou tudo sobre os berros foi o amigo comum dele, e do sertanista:
o tambm mdico Noel Nutels, autor das frias anuais do meu pai no Xingu.
Villasboas aprendera que em todas as lnguas da terra existe pelo menos
uma palavra comum: o grito primal pela me, sempre como o primeiro som
articulado, pelo labial m e a consoante bsica. A palavra universal, bsica,
que todas as tribos conhecidas e a se conhecer dividem, para revelar que,
uns na margem, outros no meio do rio, somos todos homens do mesmo jeito.
Universais lingsticos... Estaria Villasboas certo, ou sua manifestao
tntrica seria meramente um encantamento que, afortunadamente, vinha
dando certo?

O relato acima parece confirmar a tese de Noam Chomsky a respeito das

estruturas mentais inatas no que concerne aprendizagem lingstica. De fato, a
existncia de significados inatos, como o retratado no caso acima, parece apontar
de forma contundente que a aquisio do conhecimento est afeta a determinadas
propriedades mentais comuns a todos os seres humanos. Mas se o ser humano
biologicamente dotado de caractersticas naturais que predeterminam sua atividade
cognitiva a partir de estruturas intelectuais inatas, o que implica necessariamente
numa noo de universalidade compreendida a partir da noo de natureza
humana, como conceber que esse mesmo conhecimento e as representaes
simblicas do mundo sejam to fortemente atreladas a fatores culturais que, por sua

34

vez, sugerem uma total determinao do homem s contingncias do meio social no

qual est inserido?
Essa perspectiva proposta pela lingstica lana luz sobre antigos problemas
da teoria do conhecimento, inclusive no campo do direito.43 Isto porque tomando
como fundamento a presena de significados universais inatos, mostra-se
totalmente pertinente especular sobre a possibilidade de haver ou no uma noo
inata e inconsciente de justia? Um significado prvio e universal do justo e do
injusto? Uma ordem a priori, racional ou mesmo cosmoteolgica, que dotasse
naturalmente o homem de um julgamento valorativo sobre a justia ou injustia das
aes humanas?

A justia enquanto discurso racional

Sob um outro aspecto, a justia tambm poderia ser compreendida atravs de
um julgamento de racionalidade. Ou seja, o ser humano seria dotado de um
conhecimento racional que permite distinguir o justo do injusto. O justo estaria,
assim, relacionado reto, ao simtrico, ou, em suma, ao racional (a prpria
etmologia da palavra direito parece sinalizar nesse sentido), enquanto que por sua
vez o injusto estaria, assim, ligado curva, ao assimtrico, e, de um modo geral,
ao irracional.
Nessa perspectiva, as pessoas capazes de analisar um determinado
fenmeno utilizando um conhecimento racional seriam capazes de identificar de
forma lgica e livre de preconceitos a realidade ou a verdade do fenmeno em si.
Partindo do pressuposto de que h uma linha divisria entre as crenas e o
conhecimento, os fenmenos poderiam ser analisados racionalmente da forma como
eles realmente so enquanto fenmenos, e no como as pessoas pensam ou
descrevem como eles so. De modo que as pessoas capazes de analisar os
43

O referencial terico e metodolgico da lingstica vem sendo utilizado para a determinao dos objetos
jurdicos no direito penal por George Fletcher, na proposta de uma Gramtica Universal do Direito Penal, onde
este autor desenvolve a estruturao de princpios e conceitos de valia universal em matria penal. Seu objetivo
pode ser descrito, em sntese, nesta passagem (p. 20): Refining and elaborating the shared grammar and
transnational principles of criminal law will be the challenge of the twenty-first century. As the nineteenthcentury writers addressed the definition of particular offenses and twentieth-century scholars refined local
principles governing the general part, the task of theorists in the current century is to elaborate the general
principles of criminal law that should be recognized not only in the International Criminal Courts, but in all
civilized nations, in blogsinedie.blogspot.com/.../uma-gramtica-do-direito-penal.html, em 3/1/2009.

35

fenmenos de modo racional estariam, portanto, mais habilitadas a proceder de

forma livre de preconceitos, crenas, ou qualquer outro determinismo cultural que de
alguma forma comprometeria uma perfeita representao da realidade.
Mas se para obter um conhecimento perfeito da realidade enquanto tal
necessrio apenas analisar os fenmenos seguindo um mtodo racional, livrando a
mente de qualquer preconceito, fazendo com que o conhecimento opere seguindo
uma linha reta, qual seria ento o motivo pelo qual tantas pessoas agem de forma
to ilgica, seguindo o caminho sinuoso das crenas? Seria devido aos vrios
fatores sociais, culturais, raciais, e psicolgicos que de algum modo condicionam e
limitam seus pensamentos a esses preconceitos? E se essas pessoas aprendessem
a pensar seguindo o mtodo racional, conseguiriam enfim se ver livres de tantas
crenas e preconceitos que as impedem de ver a realidade como ela realmente ?
Parece, portanto, que somente iluminando o conhecimento atravs da razo e
libertando o homem de todas as crenas e preconceitos impostos por fatores
sociais e culturais que seria possvel um perfeito entendimento dos fenmenos,
inclusive dos problemas da moral e da justia. Atravs do uso da linha reta da razo,
seria possvel identificar, assim, a linha reta da justia e da moral universal e extirpar
toda prtica social e cultural que representasse um incmodo desvio a essa to
desejada simetria.
Tanto que para Descartes, todas as vezes que houvesse um desacordo em
relao a um determinado assunto, como por exemplo, se um determinado acusado
de homicdio ou no culpado, de que forma deve ser interpretado um texto de lei,
ou qual poltica dever ser adotada em circunstncias especficas, um dos
discordantes, estando errado, careceria de racionalidade. essa tese racionalista
que Descartes44 prope em suas Regulae:
Todas as vezes que dois homens emitem sobre a mesma coisa um juzo
contrrio, certo que um dos dois est enganado. H mais, nenhum deles
possui a verdade; pois, se dela tivesse uma viso clara e ntida, ele poderia
expo-la a seu adversrio de tal modo que ela acabaria por forar-lhe a
convico.

Mas sob um outro aspecto, e at mesmo em ateno ao mtodo racionalista,

no se pode qualificar como irracional uma determinada prtica social ou cultural,
inclusive as prticas e critrios de justia, antes de olhar por dentro o que se passa
44

DESCARTES, Ren. Apud PERELMAN, Chan. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 352.

36

nesses grupos onde a irracionalidade supostamente predomina, analisando suas

prticas no apenas por um olhar de fora, mas tambm segundo seus prprios
critrios. Alm disso, da mesma maneira que o mtodo racionalista utilizado para
concluir pela irracionalidade das prticas desses grupos sociais, esses mesmos
critrios tambm podem ser comparativamente utilizados por esses grupos para
analisar quem olha de fora. Afinal, para que seja possvel um conhecimento
racional sobre essas prticas aparentemente guiadas por crenas, preconceitos, ou
outros determinismos culturais, necessrio que antes tambm se realize um
exerccio por meio do qual quem olha tambm no corra o risco de formular sua
anlise de forma preconceituosa e sem que, por sua vez, esses mesmos critrios
adotados no sirvam para analisar seu prprio pensamento e comportamento. Em
outros termos, a anlise das prticas sociais e culturais tambm deve proceder de
maneira simtrica, utilizando comparativamente os mesmos critrios. Segundo
Bruno Latour,45 uma das maneiras de evitar a assimetria considerar que uma
crena irracional ou um comportamento irracional sempre resultado de uma
acusao.
E para ilustrar uma determinada situao onde essas acusaes de
irracionalidade so julgadas simetricamente, Bruno Latour46 sugere o cenrio de um
tribunal onde ocorre o que seria esse julgamento da irracionalidade atravs de um
jri formado pelo pblico esclarecido do mundo ocidental, onde promotores
formulam suas acusaes das leis da racionalidade (linha reta do conhecimento). E,
apresentado o primeiro caso, extrado de uma obra clssica de Evans-Pritchard,
Wichcraft, Oracles and Magic Among the Azande, e utilizado como um dos tpicos
bsicos na antropologia da cincia,47 a condenao parece certa diante das
alegaes de acusao:
Caso 1. H uma norma de hereditariedade na sociedade azande segundo a
qual uma bruxa ou um bruxo sempre transmite essa caracterstica sua
descendncia. Com isso, poderiam sempre ocorrer novas acusaes que
atingiram famlias inteiras e poderiam levar a julgamentos no s o primeiro
bruxo, mas tambm seus filhos, netos, pais, e assim por diante. Nada disso,
notou espantado o antroplogo Evans-Pritchard. Em vez de chegarem a essa
concluso lgica, os azandes simplesmente acham que h bruxos frios no
cl que so inocentes, no passveis de acusao e que os perigosos
45

LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo: Editora
UNESP, 2000, p. 303.
46
Ibid, p. 304.
47
Principalmente na obra de David Bloor, intitulada Knowledge and Social Imagery, publicada originalmente
em 1976.

37

bruxos quentes podem ser isolados do restante do cl. Portanto, diante do

jri posta uma clara infrao s leis da racionalidade. Os azandes aplicam
duas regras opostas ao mesmo tempo: regra 1: a bruxaria hereditria; regra
2: se um membro da famlia acusado de bruxaria, isso no significa que o
restante do cl seja constitudo por bruxos. Em vez de enxergar essa
contradio e combat-la, os azandes simplesmente nem ligam. Essa
indiferena suficientemente chocante para justificar a acusao de
irracionalidade feita por Evans-Pritchard aos azandes. Porm, juntamente
com a ao penal, ele tambm postula o reconhecimento de circunstncias
atenuantes: se os azandes considerassem bruxos todos os membros do cl
de um bruxo, o cl desapareceria, o que ameaaria toda a sociedade.
Portanto, para proteger a sua sociedade, eles preferem abster-se de
interferncias racionais. Isso ilgico, diz o promotor, mas compreensvel:
uma fora social preponderou sobre a razo. A pena no deve ser severa
demais, porque os azandes no so como ns, pois preferem proteger a
estabilidade da sociedade em que vivem a comportar-se racionalmente.

H ainda um segundo caso extrado da obra Culture and Inference, de

Edwin Hutchins, onde a acusao de irracionalidade tambm parece irrefutvel:
Caso 2: A promotoria no to benevolente com os habitantes das ilhas
Trobriand. Essas tribos no s tm um sistema incrivelmente complexo de
posse da terra, mas tambm os litgios em torno da terra, que s vezes os
leva justia, apresenta constantes falhas at mesmo dos mais bsicos
princpios da lgica. A linguagem deles to inarticulada que at mesmo lhes
faltam palavras especficas para interligar oraes. So incapazes de dizer
coisas como se... e se... ento.... No entendem a causalidade. No tm
sequer uma idia do que vem antes e do que vem depois de determinada
orao. No so apenas ilgicos; nem sequer pr-lgicos; so simplesmente
algicos. O tribunal capta a discusso deles como um catico divagar feito de
afirmaes desconexas, temperadas aqui e ali com expresses como por
isso porque e portanto, e misturadas a palavras sem sentido em tiradas
desconexas como esta: Por isso eu vim morar em Teyava e vi minha irm
numa varanda diferente. Eu tinha trabalhado duro com eles, pela nossa me.
Mas como minha irm no tinha ningum, disse para mim mesmo: Oh, isso
no bom. Vou fazer um pouco de kaivatam, claro. Povo de Tukwaukwa,
eu como vosso excremento; em comparao com as vossas chcaras, as
que eu plantei para ela eram to pequenas. Fiz o que ela precisava, por
assim dizer. Tive Wawawa. Tive Kapwalelamauna, onde eu hoje planto os
inhames pequenos de Bodawiya. Tive Bwesakau. Tive Kuluboku. (Hutchins,
1980, p. 69)
Descobrir circunstncias atenuantes para os ilhus de Trobriand tarefa
impossvel, tanto quanto a procura de foras sociais eu possam explicar um
estado mental to desorganizado. Deve ser severa a pena para essas
pessoas, que deveriam ser extirpadas do restante da humanidade racional e
aprisionadas para o resto da vida em suas ilhas, a menos que reneguem
inteiramente seus erros e comecem a aprender a srio como pensar e
comportar-se.

De fato, a irracionalidade parece ser evidente em algumas situaes quando

chega ao conhecimento um pensamento desconexo ou um comportamento bizarro
de um membro de uma determinada tribo primitiva, ou mesmo algumas crenas
populares geralmente encontradas nas classes sociais mais desfavorecidas, no

38

pensamento das crianas, ou mesmo de como agiam e pensavam nossos

antepassados, e tantas outras situaes que nos parecem totalmente desprovidas
de sentido ou lgica. A concluso da irracionalidade frente a essas situaes parece
ser inevitvel.
Mas Bruno Latour,48 ainda utilizando a hiptese do julgamento da
irracionalidade, traz agora as alegaes de defesa contra as acusaes acima:
Alegaes da defesa, caso 1: Nas sociedades modernas, h uma lei que
probe terminantemente o assassinato. Quem infringe essa lei chamado de
assassino. Tambm existe uma prtica, nem to infrequente, que consiste
em despejar bombas, de avies, sobre pessoas que so chamadas de
inimigas. Os pilotos dessas aeronaves deveriam, portanto, ser considerados
assassinos e levados a julgamento. Nada disso observa com certo
espanto um antroplogo azande enviado Inglaterra. Em vez de chegar a
essa concluso lgica, os ingleses simplesmente acham que esses pilotos
matam no cumprimento do dever so inocentes e no so levados a
julgamento , e que os outros assassinos, os intencionais, so perigosos e
devem ser julgados e presos. Portanto, diante do mesmo jri que precisava
decidir sobre a falta de tino dos azandes, apresenta-se um claro caso de
irracionalidade. Do ponto de vista do antroplogo africano, os ingleses
aplicam duas regras ao mesmo tempo; regra 1: matar crime; regra 2: matar
no crime. Em vez de verem essa contradio e tentar resolv-la, os
ingleses nem ligam. Essa escandalosa indiferena fornece fundamentos
suficientes para justificar um julgamento de irracionalidade chamado Razo
versus ingleses. Na verdade, possvel encontrar circunstncias atenuantes
para essa irracionalidade. Se os pilotos fossem levados a julgamento, seria a
destruio da autoridade militar, o que ameaaria toda a trama da sociedade
inglesa. Portanto, para proteger suas instituies sociais, os ingleses
preferem no extrair inferncias lgicas. Tambm neste caso, apela-se para
razes sociais a fim de explicar por que tal comportamento no est em
conformidade com as leis da lgica.

No segundo caso, o prprio Edwin Hutchins que atua como advogado em

defesa dos habitantes das ilhas Trobriand, e faz um comentrio sobre as
ridicularizaes feitas pela promotoria:
Motabesi postula diante do tribunal seu direito de cultivar uma chcara que
no dele. Sua irm possui uma chcara, mas no tem ningum para cultivla. Portanto, de responsabilidade de Motabesi cuidar da chcara dela. Ser
que Motabesi realmente come o excremento do povo de Tukwaukwa? Ser
que a chcara que ele planta assim to pequena? No, mas por uma
questo de polidez para com as pessoas que ouvem suas alegaes, ele se
menoscaba e sua horta. Em retrica forense, a isso se d o nome de
captatio benevolentiae. Ento Motabesi defende seus direitos sobre todas as
chcaras que lhe deram para plantar. Aquela que objeto da lide chama-se
Kuluboku. Uma delas, chamada Kapwaleleamauna, foi-lhe dada pela
mesma mulher, Ilawokuva, dona da chcara em litgio. Isso no configura
uma presuno irrefutvel, e o litigante nem a sustenta que assim seja, mas
48

LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo: Editora
UNESP, 2000, p. 308.

39

um bom ponto a seu favor. Motabesi fala irracionalmente? No, ele apenas
enuncia um conjunto de condies associadas em apoio de suas alegaes.
Isso muito racional, em vista da extrema complexidade do sistema de posse
fundiria, que no escrito e tem pelo menos cinco diferentes graus daquilo
que ns, ocidentais, chamamos simplesmente de propriedade. (Adaptado
de Hutchins, 1980, p. 74)

Percebe-se que nas alegaes de defesa acima, a acusao de

irracionalidade e da natureza algica dos habitantes das ilhas Trobriand foi vencida
mediante a invocao do contexto em que o discurso foi desenvolvido, fazendo
ainda meno de um complexo sistema de posse fundiria que constitua o objeto
da discusso. Conforme nota Bruno Latour, os indgenas das ilhas Trobriand
comportam-se em tribunais do mesmo modo que ns, mas tm um sistema diferente
de posse da terra e falam uma linguagem que no nos familiar. Como se v, no
se trata de qualquer irracionalidade, mas apenas de uma linguagem diferente.
E, portanto, a acusao de irracionalidade pode ser combatida mediante a
estratgia de inverter a concluso, seja como no primeiro caso, se reportando a
outra histria construda em torno da mesma estrutura, mas que, ao contrrio, se
aplique sociedade de quem contou a histria (substituindo, por exemplo, o
antroplogo ingls na frica pelo antroplogo africano na Inglaterra), ou mesmo,
como no segundo caso, tornar a contar a mesma histria, mas inserindo nela o
contexto quando aparecer uma lacuna no raciocnio, e mostrar a que tipo de
assunto pouco conhecido o raciocnio se aplica. (acrescentar, por exemplo,
retrica do habitante de Trobriand o complexo sistema de posse da terra).49 Isso
permitiu, na encenao sugerida por Latour, que o jri da racionalidade fosse
convencido de que os outros, no so assim to ilgicos ou irracionais, mas
apenas distantes de ns.
Sob um outro aspecto, possvel notar ainda que o dogmatismo racionalista
que caracteriza a tradio filosfica ocidental, que vincula a resoluo de problemas
prticos associando-os a mtodos cientficos e matemticos que em tese seriam
capazes de reconhecer uma verdade objetiva expressos em enunciados e juzos
verdadeiros ou falsos, tambm se ope a fatores de ordem axiolgica. Isto porque,
conforme a objeo de Hume ao racionalismo cartesiano, no existe critrio racional
no que diz respeito aos valores de uma determinada ao, uma vez que estes so
totalmente dependentes de fatores subjetivos e culturais. Exemplo disso trazido
49

Ibid, p. 311.

40

por Chan Perelman quando se reporta ao pensamento judaico talmdico, que

compreende uma reflexo sobre os problemas relacionados interpretao da Bblia
e aplicao da Lei. A respeito dessas controvrsias e o critrio adotado pelo tribunal
rabnico para resolv-la, Perelman50 escreve que:
As mais clebres, no Talmude, so as que opem a escola de Hillel de
Chamai, tendendo a primeira, muito amide, a permitir o que a segunda
proibia. Como tal controvrsia se eternizava por trs anos, como dada uma
das duas escolas pretendia que a lei era conforme ao seu ensinamento, o
Talmude relata o que disse o Rabino Abba, em nome do Rabino Samuel.
Dirigindo-se este ao cu para conhecer a verdade, uma voz de cima
respondeu que as duas teses expressavam a palavra do Deus Vivo. As duas
teses, mesmo sendo diametralmente opostas, merecem igual respeito, pois
expressam um parecer refletido e abalizado; nesse sentido, so ambas
razoveis. Mas, uma vez que, na prtica, urge tomar uma deciso e uma vez
que o tribunal rabnico deve poder dizer se tal conduta obrigatria, permitida
ou proibida, a tradio dar preferncia ao ensinamento da escola de Hillel,
porque seus membros, diz-se, so conhecidos por sua modstia, por sua
humildade e por jamais deixarem de apresentar o parecer de seus
adversrios. Fosse essa a verdadeira razo, fosse, antes, que se preferisse
uma interpretao menos restritiva, pouco importa. O que parece notvel
que no se tenha invocado, para descartar a interpretao da escola de
Chamai, sua falsidade ou sua irracionalidade. Entre duas interpretaes
opostas, que so declaradas igualmente razoveis, far-se- a escolha, se
preciso for, mas por outras razes que no a falsidade ou a irracionalidade de
uma delas.

Parece ficar evidente que, de forma oposta tradio ocidental que acredita
na possibilidade de identificar uma verdade objetiva atravs do uso da razo, o
tribunal rabnico utiliza uma regra de justia que, para ns, poderia se revelar um
tanto quanto arbitrria e sem fundamentao racional. Mas preciso considerar que
quando se trata de uma deciso, diz Perelman,51 ela ser considerada justa se
puder ser justificada por razes suficientes. No entanto, ainda que rena razes
suficientes para justificar uma determinada deciso, essas razes no so
coercivas, pois a maneira de avaliar as razes e os argumentos vinculada, no final
das contas, situao e filosofia de cada qual.
De modo que, em contraposio tradio racionalista ocidental, se
apresenta um pluralismo de filosofias e valores culturais de cada sociedade. O
racionalismo traz, em seu mago, portanto, um monismo filosfico que refuta como
errnea qualquer outra filosofia que no atenda aos seus critrios de verdade e
falsidade. Isto porque a lgica jurdica seria, em princpio, capaz de oferecer boas
50
51

PERELMAN, Chan. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 353-354.

Ibid, p. 357.

41

razes para que o juiz possa tomar sua deciso. Mas, conforme observa Perelman,52
o que uma razo boa em direito pode mudar, evidentemente, conforme o sistema
e conforme as pocas, etc. Da a importncia de um olhar jurdico-antropolgico
sobre os critrios de verdade e justia adotados em julgamentos de outras tradies
filosficas e culturais.

A justia enquanto discurso cultural

Mas certamente o problema da justia tambm pode ser considerado a partir
de um vis completamente antagnico a essa possibilidade de significados
universais inatos, e que parte do pressuposto de que a natureza humana no existe,
e que os homens so totalmente determinados pelo meio cultural no qual se
encontram inseridos. E, nesse sentido, a noo de justia compreendida apenas
como um sistema de normas que representam, em sua essncia, diferentes
sistemas de significaes construdos e localizados historicamente.
Nessa perspectiva, no haveria propriamente um significado constante e
compartilhado por todos os homens sobre a justia. No exisitiria, assim, um
princpio de justia universal e perene, mas apenas alguns juzos de valor
compartilhados coletivamente sobre o que representa o justo e o injusto, cujos
significados, devido sua determinao cultural, podem sofrer imensas variaes
entre os diversos grupos sociais. E, desse modo, como nota Henri Lvy-Bruhl:53
nenhum ato humano , por si mesmo, inocente ou delituoso. Os crimes que
nos parecem mais abominveis, como o parricdio, so permitidos em certos
grupos sociais, enquanto outros, como a violao de certos tabus,
severamente castigados entre certas populaes arcaicas, nos deixam
absolutamente indiferentes.

Assim como o prprio conhecimento, o significado do justo e do injusto

tambm no seria perene e imutvel, mas sim um conhecimento situado, resultado
de uma construo negociada entre elementos e dinmicas contingentes e
diferenciadas, de modo que a noo de justia estaria totalmente atrelada

52
53

Ibid, p. 527.
LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 31.

42

perspectiva daquele contexto cultural especfico de produo, no podendo ser

compreendido de forma separada dessa negociao.
Com efeito, muitas representaes sobre a justia podem parecer
incompreensveis e desprovidas de sentido quando retiradas do seu contexto de
significao. Para ilustrar como a justia e suas prticas podem assumir formas to
desprovidas de nexo quando comparadas noo de justia e os processos
judiciais ocidentais, seria um verdadeiro paradoxo se ns considerssemos que um
um ru poderia obter sua absolvio da acusao de um crime punido com a pena
de morte no se desculpando, negando a autoria, ou mesmo apresentando
justificativas para o ato, mas sim reivindicando o crime do qual acusado. E mais,
ao reivindicar a prtica do pretenso crime, o ru aprimora sua causa trazendo em
sua narrativa verses sucessivas e contraditrias entre si, enriquecendo com
detalhes cada uma delas, o que o tornaria, em princpio, cada vez mais culpado pelo
crime. Uma estratgia de defesa dessa certamente seria considerada para os
nossos padres culturais, no mnimo, como esdrxula e teratolgica. Mas, no
entanto, isso foi exatamente o que ocorreu em um julgamento feito entre os Zuni do
Novo Mxico, presenciado pela antroploga M. C. Stevenson, e citado por Claude
Lvi-Strauss:54
Uma mocinha de doze anos fora presa de uma crise nervosa,
imediatamente depois que um adolescente lhe agarrara as mos; este ltimo
foi acusado de feitiaria e arrastado diante do tribunal dos sacerdotes do
Arco. Durante uma hora, ele negou inutilmente ter quaisquer conhecimentos
ocultos. Este sistema de defesa se tendo mostrado ineficaz, e o crime de
feitiaria sendo, nesta poca ainda, punido com a morte entre os Zuni, o
acusado mudou de ttica e improvisou uma longa narrativa, na qual explicava
em quais circunstncias havia sido iniciado na feitiaria, e recebido de seus
mestres dois produtos, um dos quais deixava as meninas loucas e outro que
as curava. Este ponto constitua uma engenhosa precauo contra os
desenvolvimentos ulteriores. Intimado a produzir suas drogas, transportou-se
sua casa bem escoltado, e retornou com duas razes que logo utilizou num
ritual complicado, no decorrer do qual simulou um transe consecutivo
absoro de uma das drogas, depois um retorno ao estado normal graas
outra. Aps o que, administrou o remdio doente e declarou-a curada. A
sesso foi suspensa at o outro dia, mas, durante a noite, o pretenso feiticeiro
se evadiu. Reaprisionaram-no imediatamente, e a famlia da vtima se
improvisou em tribunal para continuar o processo. Diante da resistncia de
seus novos juzes em aceitar sua verso precedente, o rapaz, ento, inventou
uma outra: todos os seus parentes, seus ancestrais, eram feiticeiros, e
deles que lhe provinham poderes admirveis, como o de se transformar em
gato, encher sua boca de espinhas de cactus e matar suas vtimas dois
bebs, trs mocinhas, dois rapazes projetando-os sobre estas; tudo isto,
54

LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 199200.

43

graas a plumas mgicas que lhe permitiam, a ele e aos seus, abandonar a
forma humana. Este ltimo detalhe constituiu um erro ttico, pois agora os
juzes exigiam a produo das plumas, como prova da veracidade da
narrativa. Aps diversas desculpas, rejeitadas uma aps a outra, foi
necessrio se transportar residncia familiar do acusado. Este comeou a
sustentar que as plumas estavam dissimuladas atrs do revestimento de uma
parede, que ele no podia destruir. Obrigaram-no a isto. Aps haver
derrubado uma face do muro, do qual examinou cuidadosamente cada
pedao, ele tentou se desculpar por uma falta de memria: havia dois anos
que as plumas haviam sido escondidas e ele no sabia mais aonde.
Constrangido a novas exploraes, terminou por investir contra uma outra
parede, onde, aps uma hora de trabalho, uma velha pluma apareceu na
argamassa. Ele agarrou-a avidamente, e apresentou-a aos seus
perseguidores como o instrumento mgico de que havia falado; fizeram-no
explicar detalhadamente o mecanismo de seu emprego. Enfim, arrastado
praa pblica, teve de repetir toda a sua histria, que enriqueceu com um
grande nmero de novos detalhes, e terminou com uma perorao pattica
onde lamentava a perda de seu poder sobrenatural. Assim tranqilizados,
seus auditores consentiram em libert-lo.

Como se v, ao contrrio dos nossos processos, o debate da causa entre os

Zuni no ocorria por meio de acusaes e contestaes, mas por alegaes e
especificaes. Conforme significativamente notou Lvi-Strauss sobre o julgamento,
os juzes no esperam do acusado que ele conteste uma tese, e menos ainda que
refute fatos; exigem-lhe que corrobore um sistema do qual no detm seno um
fragmento, e do qual querem que reconstitua o resto de uma maneira apropriada. 55
De fato, a discusso da causa parece ter assumido uma posio mais
importante para os juzes do que o crime em si e as suas conseqncias. Como
notou a prpria antroploga M. C. Stevenson em relao a uma determinada fase
do julgamento: Os guerreiros se deixaram absorver to completamente pela
narrativa do rapaz, que pareciam ter esquecido a razo primeira de seu
comparecimento perante eles. E finalmente quando o acusado encontra a pena
mgina e a apresenta aos juzes como prova de suas alegaes, a antroploga
observa, com bastante nfase, que a consternao se propagou entre os
guerreiros, que exclamaram de uma s voz: O que significa isto?. Agora, eles
tinham certeza de que o rapaz dissera a verdade. 56
No entanto, para ns o encontro da pena mgica pela qual o acusado
reivindicou a prtica de feitiaria representaria a prova inequvoca da autoria e
materialidade do crime. Mas, adotando um entendimento que para ns se apresenta
desprovido de qualquer sentido, a prova tangvel do crime e a confisso do acusado
55
56

Ibid, p. 200.
Ibid, p. 200.

44

acabaram propiciando ao grupo social uma satisfao de verdade que se mostrou

esponencialmente mais valiosa do que a satisfao de justia que a punio teria
proporcionado. Ou, na observao de Lvi Strauss:
antes de reprimir um crime, os juzes procuram (validando seu fundamento
objetivo por meio de uma expresso emocional apropriada) atestar a
realidade do sistema que o tornou possvel. A confisso, reforada pela
participao, a cumplicidade mesma, dos juzes, transforma o acusado, de
culpado, em colaborador da acusao. Graas a ele, a feitiaria, e as idias
que a ela se ligam, escapa a seu modo penoso de existncia na conscincia,
como conjunto difuso de sentimentos e de representaes mal formuladas,
para se encarnar em ser de experincia. O acusado, preservado como
testemunha, traz ao grupo uma satisfao de verdade, infinitamente mais
densa e mais rica do que a satisfao de justia que teria proporcionado a
sua execuo. E finalmente, por sua defesa engenhosa, tornando seu
auditrio progressivamente consciente do carter vital oferecido pela
verificao de seu sistema (pois que, principalmente, a escolha no entre
este sistema e um outro, mas entre o sistema mgico e nenhum sistema, ou
seja, a desordem), o adolescente chegou a se transformar, de ameaa para a
segurana fsica de seu grupo, em garantia de sua coerncia mental.

Mas o que chama especialmente a ateno nessa passagem, apesar de no

ser especificamente abordada por Lvi-Strauss, foi o fato de que o acusado foi
ajustando seu discurso de defesa em consonncia maior ou menor aceitao
das teses pelo seu auditrio.57 No importava o fato em si, mas a necessidade do
discurso assumir um sentido compartilhado pelo grupo. O discurso fraco do
acusado foi adquirindo fora medida que convergia e validava o sistema que
constitui a base na qual estavam construdos os critrios de verdade e valor
naquela cultura especfica. De modo que parece, portanto, que o conhecimento ou o
sentido de justia revelado no julgamento dos Zuni resulta mais de uma
construo, criao, ou negociao de sentidos compartilhados subjetivamente,
do que propriamente de critrios objetivos, universais, ou mesmo racionais de
justia.
Em outros termos, mais afetos teoria do discurso, e procurando fazer uma
aproximao entre o julgamento dos Zuni e os julgamentos tpicos dos processos
judiciais ocidentais, seria como se ao invs do discurso do acusado precisar estar
em consonncia ao sistema do grupo para que seja considerado vlido e aceito
57

Conforme escreve Cham Perelman, um argumento que persuade um auditrio pode exercer apenas um
pequeno efeito sobre um outro. Para apreciar o valor, e no somente a eficcia dos argumentos, normal,
mngua de critrios objetivos, referir-se qualidade do auditrio que persuadido pelo discurso., in,
PERELMAN, Chan. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 516.

45

como verdadeiro, fosse o discurso jurdico expresso no texto que tivesse que
corresponder ao contexto jurisprudencial e doutrinrio para ser considerado como
vlido e verdadeiro.
De todo o modo, assim como os Zuni, parece que nossas interpretaes ou
julgamentos pessoais sobre determinado assunto no so independentes, j que
necessariamente vinculados a sentidos prvios atribudos a esse mesmo assunto
em interpretaes anteriores. H padres prvios de interpretao impostos pela
teoria. E, nessa perspectiva, sem pretender por via oblqua objetar a tese dos
universais lingsticos, parece, no entanto, que o sentido de justia ou qualquer
outro juzo interpretativo no se apresentam como algo inato ao ser humano. Mas,
por outro lado, um determinado sentido resultante de uma interpretao poder ser
to compartilhado socialmente em razo da fora da teoria representada no discurso
a ponto de se tornar universal, conferindo, assim, a esse sentido, um aparncia de
que o mesmo representa, de fato, uma verdade inata ou inerente natureza
humana.

A aspirao justia enquanto dado antropolgico fundamental

Ao iniciar sua anlise filosfica sobre o problema da justia, Hans Kelsen58 faz
uma significativa referncia a uma passagem bblica onde as eternas questes da
humanidade sobre o exato sentido da verdade e da justia so colocados,
justamente por ocasio do julgamento de Jesus de Nazar:
Quando Jesus de Nazar, no julgamento perante o pretor romano, admitiu ser
rei, disse ele. Nasci e vim a este mundo para dar testemunho da verdade.
Ao que Pilatos perguntou: O que a verdade? Ctico, o romano obviamente
no esperava resposta a essa pergunta, e o Santo tambm no a deu. Dar
testemunho da verdade no era o essencial em sua misso como rei
messinico. Ele nascera para dar testemunho da justia, aquela justia que
Ele desejava concretizar no reino de Deus. E, por essa justia, morreu na
cruz.
Dessa forma, emerge a pergunta de Pilatos o que a verdade? , atravs
do sangue do crucificado, uma outra questo, bem mais veemente, a eterna
questo da humanidade: o que a justia?

58

KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 1.

46

Efetivamente, poucas questes na histria da humanidade foram objeto de

tantas discusses, e mesmo as mentes mais privilegiadas que, de Plato a Kant, se
debruaram sobre essa meditao, ainda assim no trouxeram uma resposta
precisa acerca da exata noo do conceito de justia. Mesmo Kant, em 1787, ainda
afirmava que os juristas ainda esto buscando uma definio para seu conceito de
direito. E dessa forma, e valendo-se da concluso apresentada mais de um sculo
depois por Kelsen,59 talvez por se tratar de uma dessas questes para as quais vale
o resignado saber de que o homem nunca encontrar uma resposta definitva;
dever apenas tentar perguntar melhor.
A acepo do termo direito , sem dvida alguma, equvoca. Dada a natureza
eminentemente polissmica da palavra direito,60 sua definio sempre foi objeto de
especulaes filosficas ao longo da histria. A dificuldade em definir de forma
objetiva o sentido do termo direito deve-se prpria ambigidade relativa
delimitao da sua essncia, considerando a proximidade e imbricao do direito
com as outras vrias instituies sociais e culturais que permeiam as relaes
humanas. Desse modo, a extrema complexidade em identificar e delimitar de forma
clara e rigorosa o campo reivindicado pelo direito implica, necessariamente, no
pluralismo semntico dessa palavra.
Esse empreendimento filosfico voltado definio conceitual mais clara e
objetiva do conceito de direito pode parecer, de incio, desprovido de sentido, ou
mesmo relevncia, para um jurista adepto ao positivismo puro e duro, ou mesmo
para o hoje usualmente denominado operador do direito, aos quais importa apenas
uma aplicao lgico-formal das leis e regras jurdicas, considerando os postulados
autopoiticos do direito e sua busca pela neutralidade axiolgica. Contudo, a
incessante busca pela definio da sua natureza o que determina, em ltima
instncia, a prpria emancipao do campo reivindicado com autonomia e
exclusividade pelo direito. Ao adjudicar para seu campo certas categorias e
conceitos em suas constantes e intrincadas relaes com outras reas do
59

Ibid, p. 1.
Essa polissemia existe em todas as lnguas. Henri Lvi-Bhrul, ao se referir aos vrios sentidos da palavra
direito, nota que a etimologia, aqui, pouco nos auxiliar. A palavra direito, em francs (como em ingls,
right; em alemo, Recht; em italiano, diritto, etc.), liga-se a uma metfora na qual uma figura geomtrica
assumiu um sentido moral e depois jurdico: o direito a linha reta, que se ope curva, ou oblqua, e
aparenta-se s noes de retido, de franqueza, de lealdade nas relaes humanas. V-se imediatamente que essa
acepo no nos pode oferecer mais que uma idia muito aproximada do conceito. Melhor ser examinar o
emprego que dele se faz., in, LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p.
3.
60

47

conhecimento que lhes so afins, o direito vai delimitando e definindo, num processo
dialtico, o seu espao epistemolgico, e, possibilitando assim, uma noo do
conceito de jus. Desse modo, na significativa sntese de France Farago, a
polissemia do termo justia indica que com essa noo nos encontraremos diante
de um jogo decisivo para a existncia humana um eixo antropolgico.
Ainda nesse vis antropolgico relacionado relao da espcie humana
com o que polissemicamente definido como justia, Alain Supiot61 vislumbra um
homo juridicus, afirmando que a aspirao Justia no , pois, o vestgio de um
pensamento pr-cientfico, mas representa, em todas as situaes, um dado
antropolgico fundamental. Essa definio parece procurar sintetizar uma idia de
justia tanto numa perspectiva ontolgica da condio humana, como tambm sob
um prisma deontolgico concebido a partir de uma ordem social. A reflexo sobre a
idia de justia, encontra-se, dessa maneira, na encruzilhada de duas antropologias
diferentes.
Mas longe de sequer tentar esboar possveis definies para o conceito de
justia, algumas aproximaes sobre seus contornos parecem factveis a partir do
princpio de que seu significado , antes de tudo, como enfatiza Kelsen62 uma
caracterstica possvel, porm no necessria, de uma ordem social. Isto porque a
justia, ainda segundo esse filsofo do direito, como virtude do homem, encontra-se
em segundo plano, pois um homem justo quando seu comportamento corresponde
a uma ordem dada como justa.63
Tambm nessa perspectiva, parece que a idia de justia inegavelmente
atrelada ao meio social e cultural. Afinal, s se pode definir como justa uma conduta
quando esta corresponde ou se adapta a uma noo prvia do justo compartilhada
em uma determinada ordem social. E, desse modo, discordando em parte com a
sntese proposta por Alain Supiot de que a aspirao justia representa um dado
antropolgico fundamental, parece que, antes da justia, a aspirao ao sentido
que representa, efetivamente, um dado antropolgico fundamental. No haveria,
portanto, ao menos no aspecto antropolgico, uma justia, como pressupe Alain
Supiot, mas sim apenas um ou vrios sentidos de justia, representados em

61

SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2007, p. IX.
62
Ibid, p. 2.
63
Ibid, p. 2.

48

discursos ou teorias sobre o justo e o injusto revestidos com maior ou menor

fora.
Essa concluso parece se aproximar da filosofia de Fredrich Nietzsche,64 para
quem o conhecimento e assim a prpria noo de justia no tem propriamente
uma origem (Ursprung) na ordem natural ou em um sentimento metafsico presente
em todos os homens, mas h somente uma inveno (Erfindung) do
conhecimento. Nessa perspectiva, o sentido de justia no existiria anteriormente,
mas seria fruto de uma construo humana, que no compartilhada por todos os
homens de forma constante. Em outras palavras, o conhecimento, e o prprio
sentido de justia, no estaria, assim, inscrito na natureza humana, sendo apenas o
efeito dos instintos, ou, como diz Nietzsche, como uma centelha entre duas
espadas, mas que, no do mesmo ferro que as duas espadas. Seguindo a linha
de Nietzsche, Michel Foucault65 conclui que o conhecimento, no fundo, no faz
parte da natureza humana. a luta, o combate, o resultado do combate e
consequentemente o risco e o acaso que vo dar lugar ao conhecimento.

TEORIA, CONSTRUO DO SENTIDO, E TEXTUALIDADE

Efetivamente, parece que a teoria66 ou o prprio conhecimento em si, no so
perenes e imutveis, mas situados, uma vez que resultam de uma construo
negociada entre elementos e dinmicas contingentes, antagnicas e diferenciadas.
O conhecimento deve ser compreendido, portanto, como o resultado histrico e
pontual de condies que no so da ordem do conhecimento.67 Desse modo,
tanto o conhecimento como o prprio sentido de justia esto inextricavelmente
presos ao seu contexto especfico de produo, no podendo ser compreendidos de
forma separada dessa negociao. Pode-se dizer, assim, que o conhecimento e o
64

NIETZSCHE, Friedrich. Obras incompletas. So Paulo: Abril Cultural, 1983 (Os pensadores)
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 17.
66
Conforme esclarece Habermas, na linguagem filosfica, o conceito de theora est vinculado contemplao
do ksmos. Como conscincia contemplativa do ksmos, a theora pressupe o limite entre o Ser e o Tempo. (...)
Na medida em que o filsofo contempla a ordem imutvel, realiza um processo de adequao a si prprio do
processo csmico, recriando-o em si. A teoria penetra na prxis da existncia atravs da adequao do esprito ao
movimento csmico: ela imprime sua fora existncia, disciplinando-a no seu thos., in, BENJAMIN,
HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo: Abril Cultural,
1983, p. 301.
67
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 24.
65

49

sentido de justia so perspectivsticos, j que resultam das relaes estratgicas e

dinmicas em que o homem se encontra situado. Ou, conforme define Michel
Foucault,68 o carter perspectivo do conhecimento no deriva da natureza humana,
mas sempre do carter polmico e estratgico do conhecimento.
Sob um outro aspecto, essas consideraes que apontam para o carter
perspectivstico do conhecimento parecem indicar, por conseqncia, que o
conhecimento fruto de uma construo social, uma vez que so exatamente as
condies culturais, polticas e econmicas de existncia que formam os sujeitos de
conhecimento e as prprias noes de verdade e justia. Em outros termos, as
relaes e padres de verdade previamente estabelecidas que se exteriorizam nas
estruturas sociais e culturais no se impem do exterior ao sujeito do conhecimento
mas que so, elas prprias, constitutivas do sujeito de conhecimento.69
Na prpria cincia h modelos de verdade que resultam de construes
coletivas. Conforme argumenta Habermas,70 compactuando o entendimento de
Husserl, no o contedo informativo da teoria, mas a formao de uma atitude
reflexiva entre os tericos, a responsvel pela produo de uma cultura cientfica.
Assim, tem-se que o aforismo de Protgoras onde o homem a medida de todas as
coisas ressurge vitalizado na epistme71 contempornea. Isto porque parece haver
na frmula do homem-medida uma relao dialtica entre o individual e o
universal, considerando que o sentido, ou seja, a medida do homem enquanto
indivduo, s alcanar status de verdade se contar com a adeso de outros
indivduos nesse mesmo sentido ou medida. Caso contrrio, ou seja, se essa
medida individual no contar com a adeso de outras opinies, ela se mostrar
extremamente fraca e no poder almejar obter o status de verdade.
Desse modo, por mais correta que possa parecer uma interpretao ou juzo
formulado sobre determinada questo, se ela se mantiver isolada ela representar
um discurso fraco (hettn logos) e, em virtude das resistncias encontradas,
tender a desaparecer ou, no mximo, contando com alguma adeso, permanecer
marginal. Tem-se, portanto, que o sentido, seja da verdade ou mesmo da justia,
68

Ibid, p. 25.
Ibid, p. 27.
70
BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo:
Abril Cultural, 1983, p. 302.
71
Para Charles Sanders Peirce, a melhor traduo para epistme compreenso. a capacidade de definir
algo de tal modo que todas as suas propriedades sejam corolrios de sua definio., in, PEIRCE, Charles
Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 139. (Os pensadores)
69

50

formado por essa confluncia de opinies individuais onde as medidas so

convergentes entre si, formando uma universalidade e constituindo o fundamento
daquilo que Protgoras chama de discurso forte (kriton logos).
A teoria retrica de Chan Perelman72 parece partilhar desse mesmo sentido
clssico de discurso forte proposto por Protgoras:
O orador, de posse de uma linguagem compreendida por seu auditrio, s
pode desenvolver sua argumentao conectando-a a teses admitidas pelos
ouvintes, sem o que se arrisca a cometer uma petio de princpio. Da
resulta que qualquer argumentao depende, no tocante s suas premissas,
como alis a todo o seu desenvolvimento, do que aceito, do que
reconhecido como verdadeiro, como normal e verossmil, como vlido; com
isso se arraiga no social, cuja caracterizao depender da natureza do
auditrio.

Efetivamente,

teoria

representa

apenas

uma

das

muitas

outras

interpretaes possveis. Em outros termos, a teoria representa, segundo Fredric

Jameson,73 um cdigo opcional ante inmeros outros cdigos de discursos
possveis. Este embate entre esses cdigos constitutivo do que Stuart Hall,
citado por Jameson, chama de luta discursiva. E interessante notar ainda que o
reconhecimento da possibilidade e legitimidade do discurso diferente, parece
representar e traz em seu mago o ideal democrtico grego que, certamente, estava
subjacente filosofia de Protgoras.
Nesse

mbito

de

anlise,

considerando

aspecto

discursivo

do

conhecimento, passa a ser relevante a anlise emprica de como se opera na prtica

essa construo de verdades no decorrer histrico. E exatamente nessa luta
discursiva que se faz possvel tanto a produo de novos conhecimentos e
sentidos como a manuteno de velhos dogmas e verdades. E desse modo, na
linha sugerida por Michel Foucault, o que deve ser feito a constituio histrica do
sujeito de conhecimento atravs da anlise de um discurso formado por um conjunto
de estratgias que fazem parte das prticas sociais. E entre as prticas sociais nas
quais possvel localizar numa anlise histrica, ou mesmo contextual, a
emergncia de novas formas de subjetividade, as prticas jurdicas, ou, mais
especificamente, as prticas judicirias, se revelam como uma das mais propcias ao
desenvolvimento desse empreendimento, que parece estar compreendido numa

72
73

PERELMAN, Chan. Retricas So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 305.

JAMESON, Fredric. Ps-modernismo: a lgica cultural do capitalismo tardio. So Paulo: Editora tica, 2002.

51

antropologia do conhecimento. Esse a base terica dos problemas levantados por

Michel Foucault:74
A hiptese que gostaria de propor que, no fundo, h duas histrias da
verdade. A primeira uma espcie de histria interna da verdade, a histria
de uma verdade que se corrige a partir de seus prprios princpios de
regulao: a histria da verdade tal como se faz na ou a partir da histria
das cincias. Por outro lado, parece-me que existem, na sociedade, ou pelo
menos, em nossas sociedades, vrios outros lugares onde a verdade se
forma, onde um certo nmero de regras de jogo so definidas regras de
jogo a partir das quais vemos nascer certas formas de subjetividade, certos
domnios de objeto, certos tipos de saber e por conseguinte podemos, a
partir da, fazer uma histria externa, exterior, da verdade.
As prticas judicirias a maneira pela qual, entre os homens, se arbitram os
danos e as responsabilidades, o modo pelo qual, na histria do Ocidente, se
concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser julgados em
funo dos erros que haviam cometido, a maneira como se imps a
determinados indivduos a reparao de algumas de suas aes e a punio
de outras, todas essas regras ou, se quiserem, todas essas prticas
regulares, claro, mas tambm modificadas sem cessar atravs da histria
me parecem uma das formas pelas quais nossa sociedade definiu tipos de
subjetividade, formas de saber e, por conseguinte, relaes entre o homem e
a verdade que merecem ser estudadas.

E importante consignar que o desenvolvimento prtico de uma antropologia

do conhecimento voltada anlise dos discursos produzidos pelos vrios lugares ou
campos sociais onde a verdade se forma feito, principalmente, atravs do estudo
de textos onde essa luta discursiva est representada. Essa singularidade histrica
constatada na contemporaneidade, consistente nessa apontada condio de que
todas as culturas do mundo so praticantes da textualidade, j havia sido notada por
Mikhail Bakhtin, cuja teoria eleva o texto posio de objeto especfico das cincias
humanas. Isto porque apesar das cincias humanas estarem voltadas para o estudo
do homem, estas estudam o homem enquanto produtor de textos. Para Bakhtin,75 o
que realmente importa nas cincias humanas exatamente a histria do
pensamento voltada para o prprio pensamento, ou seja, o sentido, o significado do
outro, que se manifestam e se apresentam ao pesquisador somente em forma de
texto. Quaisquer que sejam os objetivos de um estudo, o ponto de partida s pode
ser o texto.
O conhecimento do homem, portanto, no s revelado por meio dos textos,
como tambm estes so responsveis pela prpria construo do homem enquanto

74
75

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 11.
BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. So Paulo: Hucitec, 1992, p. 333.

52

objeto de estudos. Fato que, segundo Bakhtin,76 distinguiria as cincias humanas

das cincias exatas e biolgicas que estudam o homem fora do texto. Cada cincia
humana teria assim um objeto textual especfico, uma vez que interpretaes
diferentes sobre um texto constrem novos textos, criando, assim, objetos
diferentes.
Ainda nesse mbito epistmico das cincias humanas, alguns autores vm
apontando a ocorrncia de um processo de estetizao da teoria social, cuja
expresso se faz presente no reconhecimento de aspectos estticos, literrios e
narrativos nos processos de teorizao e produo de textos, cujos indcios foram
identificados por Walter Benjamim.77 Traos que estariam a evidenciar, segundo
Boaventura de Souza Santos,78 uma sucesso da sociedade material por uma
sociedade da cultura ou, numa terminologia mais expressiva cientificamente, por
uma sociedade semitica, que resgata a importncia do sensorial e da percepo
na produo do conhecimento e na organizao da experincia.
E considerando que as cincias humanas, como a antropologia e o direito,
operam por meio de textos, muitos autores como Wolf Lepenies, em relao
sociologia e antropologia, e Ronald Dworkin, quanto ao direito, procuram estreitar a
interpretao de suas respectivas reas com outros campos do conhecimento,
principalmente a literatura. Com efeito, atravs da aproximao com a literatura
possvel o desenvolvimento de uma noo mais abrangente do que entendemos por
interpretao. A literatura parece representar, assim, um espao comum s
cincias humanas, pois permite um estudo da interpretao considerando outros
contextos dessa atividade. E atentado para essa fecundidade que a crtica literria
pode fornecer interpretao jurdica que Ronald Dworkin advoga que:
Seria bom que os juristas estudassem a interpretao literria e outras formas
de interpretao artstica. Isso pode parecer um mau conselho (escolher entre
o fogo e a frigideira), pois os prprios crticos esto completamente divididos
sobre o que a interpretao literria, e a situao no melhor nas outras
artes. Mas exatamente por isso que os juristas deveriam estudar esses
debates. Nem todas as discusses na crtica literria so edificantes ou
mesmo compreensveis, mas na literatura foram defendidas muito mais
teorias da interpretao que no Direito, inclusive teorias que contestam a

76

Ibid, p. 31.
BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo:
Abril Cultural, 1983, p. 302.
78
SANTOS, Boaventura de Sousa. (org.). A Globalizao e as cincias sociais So Paulo: Cortez, 2002.
77

53

distino categrica entre descrio e valorao que debilitou a teoria

79
jurdica.

Ainda nessa aproximao com a literatura, interessante notar ainda que, a

partir de uma perspectiva semitica, alguns autores tambm tm sustentado at
mesmo uma supremacia da literatura em relao cincia. Para Roland Barthes,80
por exemplo, se todas as disciplinas devessem ser expulsas do ensino, com a
exceo de uma, seria exatamente a literatura que deveria ser salva, pois todas as
cincias esto presentes no monumento literrio. Segundo esse autor, a literatura
revela o real sem dissipar a intensidade da experincia humana; faz girar os
saberes, no fixa, no fetichiza nenhum deles. (...) A cincia grosseira, a vida
sutil, e para corrigir essa distncia que a literatura nos importa.81
Um dos aspectos que parecem favorecer essa fecunda aproximao das
interpretaes antropolgica e jurdica com a literria fato de que, enquanto a
linguagem da cincia permite a denotao, a linguagem literria possibilita a
conotao do significado.82 Tanto que, para Wolf Lepenies,83 na prpria origem e
desenvolvimento das cincias sociais h um dilema consistente na hesitao entre
uma orientao cientificista, pronta a imitar as cincias naturais, e uma atitude
hermenutica, que aproxima a disciplina da literatura. A perspectiva histrica
adotada por Lepenies retrata como a sociologia, em sua tentativa de imitar as
cincias naturais para se firmar enquanto disciplina autnoma, est compreendida
num processo complexo de proximidade e concorrncia com a literatura.84
79

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 217.
BARTHES, Roland. Novos ensaios crticos/O grau zero da escritura. So Paulo: Editora Cultrix, 1972, p. 18.
81
Ibid, p. 18.
82
Em entrevista concedida Maria Lcia Garcia Pallares-Burke, para o Jornal Folha de So Paulo, veiculado em
19 de outubro de 2003, Zygmunt Bauman ilustra bem essa questo: Eu aprendi a considerar a sociologia como
uma daquelas numerosas narrativas, de muitos estilos e gneros, que recontam, aps terem primeiramente
processado e reinterpretado, a experincia humana de estar no mundo. A tarefa conjunta de tais narrativas era
oferecer um insight mais profundo no modo como essa experincia foi construda, pensada e, desse modo, ajudar
os seres humanos na sua luta pelo controle de seus destinos individuais e coletivos. Nessa tarefa, a narrativa
sociolgica no era por direito superior a outras narrativas, pois tinha de demonstrar e provar seu valor e
utilidade pela qualidade de seu produto. Eu, por exemplo, me lembro de ganhar de Tolsti, Balzac, Dickens,
Dostoivski, Kafka ou Thomas Morus muito mais insights sobre a substncia das experincias humanas do que
centenas de relatrios de pesquisa sociolgica. Acima de tudo aprendi a no perguntar de onde uma determinada
idia vem, mas somente como ela ajuda a iluminar as respostas humanas sua condio, assunto tanto da
sociologia quanto das belle lettres.
83
LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 11.
84
Segundo Wolf Lepenies, desde cedo se estabelece um processo de purificao no interior das disciplinas:
reas de especializao como a sociologia, que ainda devem conquistar seu reconhecimento dentro do sistema
das cincias, buscam obter esse reconhecimento distanciando-se das formas literrias primitivas da prpria
disciplina, que procedem de modo mais classificatrio-narrativo que analtico-sistematizador. Esse processo
resulta numa competio de interpretaes entre uma intelectualidade literria constituda por escritores e
80

54

J Ronald Dworkin,85 levando em considerao que os juristas e os juzes no

podem evitar a poltica no sentido amplo da teoria poltica, mas que, por outro
lado, uma crtica ao direito que no considere que o direito tambm no uma
questo de poltica pessoal ou partidria propiciar uma compreenso e orientao
extremamente pobres, prope que podemos melhorar nossa compreenso do
Direito comparando a interpretao jurdica com a interpretao em outros campos
do conhecimento, especialmente a literatura.

LITERATURA E DISCURSO
Nessa configurao epistmica onde a construo e a comunicao do
conhecimento

adquirem

extrema

relevncia,

tem-se

como

um

verdadeiro

pressuposto analtico a condio de que tanto a antropologia como o direito so

discursos situados, perspectivsticos, presos ao seu contexto de origem. Por outro
lado, parece inconcebvel considerar os aspectos epistemolgicos desses dois
campos do conhecimento assim como de qualquer outro fora da perspectiva da
linguagem, uma vez que nela onde se encontram ligadas as dimenses do
significado e da validade. Desse modo, importante delinear alguns traos sobre as
relaes e implicaes histricas, epistemolgicas, semiticas e institucionais
inerentes representao textual do discurso, seja ele cientfico ou no.
O sentido atual da palavra literatura, corriqueiramente utilizado para designar
todas as produes literrias, somente veio a ser concebido recentemente, sendo
datado do sculo XIX. No entanto, ainda hoje, h vrias lnguas que desconhecem
essa terminologia genrica da literatura, e a prpria definio do que literatura e o
que no , ou da diferena entre o uso literrio e uso no-literrio da linguagem,
diante da imensa variedade de escritos produzidos na sociedade contempornea,
continua sendo uma problemtica ainda irredutvel.
A teoria literria, voltada identificao de um carter natural da literatura,
evidenciando sua existncia enquanto entidade, estabeleceu critrios de distino
crticos e uma intelectualidade ligada cincia social. O problema da sociologia est no fato de que ela pode sem
dvida imitar as cincias naturais, mas no pode efetivamente tornar-se uma cincia natural da sociedade. Se
renunciar, porm, sua orientao cientfica, ela retorna a uma perigosa proximidade com a literatura., in,
LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 11.
85
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 217.

55

que apontam, de um lado, para o aspecto funcional da literatura, analisando-a

enquanto parte de um sistema mais amplo; e, de outro ponto, para uma apreenso
estrutural, onde se indaga se todas as instncias literrias que assumem uma
mesma funo possuem as mesmas propriedades. Ou, como diria Tzvetan
Todorov,86 at tautologicamente, a estrutura feita de funes, e as funes criam
uma estrutura. Porm, se de um lado o aspecto funcional da literatura na sociedade
parece evidente at mesmo pela sua funo ontolgica , sua identidade estrutural
de difcil constatao.
Nesse mister de identificao estrutural da literatura, Todorov considera como
primeiro elemento de definio da literatura a fico, uma vez que ela no passaria
de uma forma de imitao pela linguagem, assim como a pintura imitao pela
imagem. At mesmo porque o texto literrio, assim como a arte, no se submete a
critrios de verdade ou falsidade, sendo to somente ficcional. Como escreve
Northrop Frye, citado por Todorov:87
Em todas as estruturas verbais literrias, a orientao definitiva da
significao interna. Em literatura, as exigncias da significao externa so
secundrias, pois as obras literrias no pretendem descrever ou afirmar e,
portanto, nem so verdadeiras, nem falsas... Em literatura, as questes de
realidade ou de verdade so subordinadas ao objetivo literrio essencial que
o de produzir uma estrutura verbal que encontre sua justificao em si
mesma; e o valor designativo dos smbolos inferior sua importncia
enquanto estrutura de motivos ligados.

Note-se que tal afirmao no implica que um relato histrico verdadeiro no

possa ser considerado literrio, mas sim que quando tomamos esse relato para
leitura no estamos interessados em sua veracidade, mas apenas naquilo que nos
motivou para a escolha de tal gnero literrio. Mas o que realmente importa aqui
que a literatura no est adstrita questo da verdade, uma vez que o texto,
mesmo que verse sobre um relato real, pode ser utilizado para uma leitura
meramente literria.88 De tal forma que se por um lado tudo que considerado
literrio no necessariamente ficcional, tambm nem tudo que ficcional
necessariamente literrio. At mesmo no mbito da cincia, extremamente
86

TODOROV, Tzvetan. Os gneros do discurso. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1980, p. 12.
Ibid, p. 12.
88
Para Charles Sanders Peirce, em vez de aspirarmos episteme (o conhecimento verdadeiro das coisas) temos
que aspirar a fronesis que significa, aproximadamente, uma sabedoria de como funcionam as coisas do
mundo. (...) O novo paradigma no um invento extrado do nada, mas uma resposta s condies cambiantes
do mundo contemporneo que puseram em primeiro plano a comunicao., in, PEIRCE, Charles Sanders.
Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 93. (Os pensadores)
87

56

sintomtico e significativo em relao a isso que um autor como Michel Foucault,

citado por Lynn Hunt,89 tenha confessado ter plena conscincia de que nunca
escrevi outra coisa a no ser fices, e prossegue dizendo que no pretendo
chegar ao ponto de afirmar que as fices esto alm da verdade [hors verit].
Parece-me ser possvel produzir uma obra de fico dentro da verdade. De modo
que fica evidente, portanto, a implicao do simblico sobre a linguagem escrita.
Frente a esse esboo sobre a construo de uma teoria literria, onde ficaram
evidenciadas mais as dificuldades de conciliar as definies de literatura, que,
tomadas em suas particularidades, no oferecem uma resposta satisfatria para
estabelecer as devidas distines entre o que literatura do que no literatura,
Todorov passa a questionar a prpria noo de existncia da no-literatura,
admitida como existente para a formulao das distines propostas. Neste ponto, e
constatando que essa entidade ento designada como literatura compreende
tanto conversas correntes como gracejos, tanto a linguagem ritual do direito e da
administrao pblica ou privada, como os escritos cientficos, obras filosficas e
religiosas, de modo que essa entidade no se apresenta de forma singular, o autor
coloca a necessidade de introduzir uma noo genrica de literatura, consistente no
discurso.
Numa acepo mais ampla, a palavra discurso significa a expresso verbal
do pensamento, principalmente atravs de uma exposio oratria. Mas numa
definio filosfica, o termo discurso refere o seu carter funcional determinado
pela capacidade de promover uma significao comum. Como define Jean-Paul
Resweber,90 o discurso vem nele determinar o modo de um conhecimento que, em
vez de atingir diretamente seu objeto, como a intuio, a ele chega pelo desvio das
figuras cujo mestre de obra a linguagem.
Quanto necessidade de adoo de um conceito funcional a partir do uso
que fazemos da linguagem, na linha proposta por Ludwig Wittgenstein,91 Todorov92
escreve que:
a lngua produz frases a partir do vocabulrio e das regras de gramtica. Ora,
as frases no so mais do que o ponto de partida do funcionamento
89

HUNT, Lynn. A nova histria cultural. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 11.
RESWEBER, Jean-Paul. A filosofia da linguagem. So Paulo: Editora Cultrix, 1982.
91
WITTGEINSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico e Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995.
92
TODOROV, Tzvetan. Os gneros do discurso. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1980, p. 21.
90

57

discursivo: essas frases sero articuladas entre si e enunciadas em um certo

contexto scio-cultural; transformar-se-o em enunciados, e a lngua, em
discurso. Alm disso, o discurso no um, mas mltiplo, tanto nas suas
funes quanto nas suas formas: todos sabem que no se deve enviar uma
carta pessoal no lugar de um relatrio oficial, e que os dois no se escrevem
da mesma maneira. Qualquer propriedade verbal, facultativa ao nvel da
lngua, pode se tornar obrigatria no discurso: a escolha efetuada por uma
sociedade entre todas as codificaes possveis do discurso determina o que
se chamar seu sistema de gneros.

As possibilidades de direcionamento do discurso, considerado o aspecto

convencional ou de escolha de cada sociedade, externado por meio dos gneros
literrios. Assim como a literatura em si, o prprio discurso cientfico pode ser tido
como gnero literrio, ante a presena de regras discursivas que lhe garantam uma
particularidade frente aos demais gneros literrios. Para Gilles Gaston Granger,93
todo conhecimento cientfico se desdobra num universo de linguagem; aceitando
provisoriamente a lngua usual ou criando uma para seu uso, a cincia requer
necessariamente, como condio transcedental, um sistema lingstico. Ou, como
exemplifica Todorov,94 o discurso cientfico exclui, em princpio, a referncia
primeira e segunda pessoas do verbo assim como o emprego de outros tempos
alm do presente.
Outro aspecto que pode servir de caracterstico do discurso cientfico, embora
no citado pelo autor, sua datao e localizao histrica, uma vez que o mesmo
se reveste de ideologia e de um material lingstico que circunscrito,
historicamente, sociedade e ao pensamento ocidental. Por outro lado, tambm se
revela como uma caracterstica distintiva o fato do discurso cientfico utilizar um
cdigo lingstico construdo a partir de uma ruptura com a linguagem comum. No
entanto, essa ruptura uma estratgia simulada, uma vez que o discurso cientfico
incapaz de operar sem recorrer linguagem comum. Esta constatao identificada
por Bachelard, citado por Pierre Bourdieu,95 quando observa que a linguagem
cientfica "coloca aspas para salientar que as palavras da linguagem comum ou da
linguagem cientfica anterior que ainda se conservam so completamente
redefinidas e derivam todo seu sentido do sistema de relaes tericas no qual

93

GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974, p.
133.
94
TODOROV, Tzvetan. Os gneros do discurso. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1980, p. 21.
95
BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingusticas: o que falar quer dizer. So Paulo: Editora da
Universidade de So Paulo, 1998, p. 134.

58

esto inseridos. Em relao a essa ruptura da linguagem cientfica com a linguagem

comum, Pierre Bourdieu96 escreve que:
O problema da linguagem se apresenta nas cincias sociais de modo
peculiar, ao menos quando se admite que elas devem tender mais ampla
difuso de seus resultados, condio da desfetichizao das relaes
sociais e da reapropriao do mundo social: o emprego de palavras da
linguagem comum traz consigo o perigo da regresso ao sentido comum,
correlato perda do sentido imposto pela insero no sistema das relaes
cientficas; o recurso a neologismos ou a smbolos abstratos manifesta, ainda
melhor do que meras aspas, a ruptura como o senso comum, mas tambm
corre o risco de produzir uma ruptura na comunicao da viso cientfica do
mundo social.

Com a admisso da existncia de discursos enquanto noo genrica com

relao de literatura, a questo principal dessa discusso, que de incio cingia-se
na indagao da existncia de uma especificidade literria, passa por uma
necessria reformulao frente a uma nova problemtica: a da existncia ou no de
regras que sejam prprias a todas as instncias da literatura. Desse modo, a
objeo entre literatura e no-literatura cede lugar a uma tipologia de discursos,
contestando, assim, a existncia de um discurso literrio homogneo, e,
consequentemente, a prpria legitimidade de uma noo estrutural da literatura.
diante de tais argumentos que Todorov proclama ser imperioso o reconhecimento de
uma teoria do discurso e da anlise de seus gneros, substituindo a potica
enquanto cincia direcionada aos aspectos estruturais da literatura.
Por outro lado, ainda com relao noo de discurso, e apesar desta no
poder ser compreendida de forma dissociada ao uso que fazemos da lngua, os
aspectos voltados intencionalidade do falante tambm so determinantes na
anlise do discurso. No se pode analisar a problemtica da fundao e constituio
do discurso sem considerar os aspectos semiticos, ligados inteno e finalidade
do falante. Isto porque sendo o discurso direcionado ao outro, ele ter sua prpria
constituio definida em funo desse outro, que possui suas prprias regras de
significao e validade. Segundo Habermas,97 para que uma expresso lingstica
tenha o mesmo significado para um sujeito, este tem que estar em condies de
seguir uma regra junto com, pelo menos, um outro sujeito regra essa que deve ser
vlida para ambos.
96
97

Ibid, p. 134.
Ibid, p. 118.

59

o contexto de interao, determinado pelos signos98 lingsticos que o

compe, e a inteno do falante perante esse contexto, que ir determinar a
constituio do discurso.99 Como exemplo disso poderia ser utilizada a distino
entre os significados de verdade e prova no sistema jurdico e no sistema
cientfico. Dessa maneira, pode-se afirmar que o discurso se constri em funo dos
demais discursos com que dialoga (dialogismo), de modo que somente ser possvel
uma classificao a partir de gneros se determinado discurso for considerado
perante outros discursos.
Considerando esses fatores, constata-se que todo discurso desenvolvido
considerando o auditrio ao qual se destina, sendo, assim, condicionado por ele.
atravs do discurso, portanto, compreendido como um referencial lingstico
intersubjetivamente compartilhado, que ser possvel estabelecer um consenso,
tornando possvel a compreenso de alguma coisa. Da se nota o nexo entre as
noes de significado e validade. Mas no se pode deixar de considerar que o poder
de representar determinada realidade, impondo ao restante do grupo esse
significado, encerra uma pretenso a uma autoridade simblica. Em outros termos,
para que uma representao sobre algo obtenha validade perante o grupo,
necessrio que o representante esteja autorizado pelo grupo para falar em nome
dele. O informe escrito por um indigianista no aceito como uma etnografia, ou um
informe autorizado pela comunidade de antroplogos, assim como uma petio
subscrita por um rbula100 no produz efeitos processuais vlidos perante um
tribunal.
Sobre essa pretenso autoridade simblica, que confere legitimidade para
que uma representao seja considerada vlida, Pierre Bourdieu,101 expe alguns
aspectos sobre a disputa que envolve a formulao de uma significao social:
98

Segundo Charles Sanders Peirce, um signo representa algo para a idia que provoca ou modifica. Ou assim
um veculo que comunica mente algo do exterior. O representado o seu objeto; o comunicado, a
significao; a idia que provoca, o seu interpretante. O objeto da representao uma representao que a
primeira representao interpreta., in, PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural,
1983, p. 93. (Os pensadores)
99
Para Otvio Ianni: "o mistrio da palavra, assim como da narrativa, esconde-se tanto no autor como no leitor,
da mesma forma que no texto e no contexto. Permitem muitos jogos de linguagem, podem ser colocadas em
diferentes arranjos, desdobram-se em signos, ou cones, ndices e smbolos, como em um caleidoscpio sem
fim", in, IANNI, Octvio. Lngua e sociedade. In: Andr Valente (organizador). Aulas de Portugus. Petrpolis:
Vozes, 1999, p. 17.
100
Cf. o dicionrio Larousse Cultural, rbula o que advoga sem ser diplomado.
101
BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingusticas: o que falar quer dizer. So Paulo: Editora da
Universidade de So Paulo, 1998.

60

As diferentes estratgias, mais ou menos ritualizadas, da luta simblica de

todos os dias, assim como os grandes rituais coletivos de nomeao ou,
melhor ainda, os enfrentamentos de vises e de previses da luta
propriamente poltica, encerram uma certa pretenso autoridade simblica
enquanto poder socialmente reconhecido de impor uma certa viso do mundo
social, ou seja, das divises do mundo social. Em meio luta para a
imposio da viso legtima, na qual a prpria cincia se encontra
inevitavelmente engajada, os agentes detm um poder proporcional a seu
capital simblico, ou seja, ao reconhecimento que recebem de um grupo: a
autoridade que funda a eficcia performativa do discurso um percipi, um ser
conhecido e reconhecido, que permite impor um percipere, ou melhor, de se
impor como se estivesse impondo oficialmente, perante todos e em nome de
todos, o consenso sobre o sentido do mundo social que funda o senso
comum.

Fica claro, portanto, que a imensa diversidade dos auditrios faz com que os
discursos sejam elaborados com vistas a objetivos variveis, que determinam sua
pragmtica. Para que a argumentao seja eficaz, ela depender de sua adequao
linguagem comum utilizada no meio em que a comunicao se desenvolve, sem o
que no haver condies para o desenvolvimento regular de um dilogo. A
linguagem, nesse caso, revelada pela tradio do meio em que a comunicao se
desenvolve, podendo, assim, ser uma linguagem natural ou tcnica, mas que deve
ser uma linguagem comum aos membros de uma disciplina ou de uma profisso.
Somente mediante um prvio conhecimento do que considerado aceito e vlido
para o auditrio relevante que o discurso alcanar condies de eficcia.
Neste ponto, possvel se estabelecer um paralelo entre as noes de
gnero do discurso com as de paradigma cientfico, e, num sentido mais amplo, nos
discursos representados por teorias antropolgicas e jurdicas, etnografias, e at
mesmo correntes jurisprudenciais. Todas parecem representar diferentes gneros
de discurso. Esse parelelismo se faz ainda mais evidente quando se coloca como
pano de fundo a concepo kuhniana de histria da cincia, onde os diferentes
paradigmas (discursos) se renovam e se reproduzem em comunidades cientficas
auto-recrutadoras, normatizadas, competitivas, e historicamente localizadas e
determinadas, e que ostentam, acima de tudo, uma linguagem comum. Na filosofia
da cincia, os partidrios de mesmo paradigma so, acima de tudo, partidrios de
um mesmo referencial lingstico, de um mesmo discurso, onde a teoria
compartilhada corresponderia, semioticamete, a um signo em comum.

61

Os gneros do discurso
A legitimidade do estudo dos gneros est diretamente relacionada questo
do momento do aparecimento de um determinado gnero a par de todos os
existentes. A origem de um gnero literrio ocorre a partir de outros gneros. Ainda
com Tzvetan Todorov,102 temos que um novo gnero sempre a transformao de
um ou de vrios gneros antigos: por inverso, por deslocamento, por combinao.
Dessa maneira, compreende-se que um texto atual resultado de um processo
histrico de transformaes de gneros que favoreceram a concepo desse
discurso especfico. Tanto que para Saussure, o problema da origem da linguagem
no outro seno o de suas transformaes. Humboldt tambm conclui que
chamamos uma lngua original apenas porque ignoramos os estados anteriores de
seus elementos constitutivos. Mas antes de se preocupar com a questo histrica
sobre o que precedeu os gneros no tempo, tem-se que o que mais se atrela aos
anseios do presente trabalho a indagao sobre os determinantes do nascimento
de um gnero, e quais seriam se que elas existem as formas que,
prenunciando um novo gnero, ainda no o so.
Com efeito, os gneros literrios podem ser definidos, com o recurso
tautologia, como classes de textos: os gneros so classes e o literrio o textual.
Enquanto este composto de frases, aquelas surgem da possibilidade de se
encontrar propriedades comuns a dois ou mais textos. O interesse em se chamar de
gnero o resultado de tal unio justificado por Todorov103 partindo da atribuio
dessa designao apenas s classes de textos que foram percebidas como tais no
decorrer da histria. Isto porque para esse autor o estudo dos gneros passa antes
pela existncia histrica de classificao dos textos (taxonomia), assinalada pelo
discurso sobre os gneros (carter metadiscursivo) bem como, de uma forma
espordica e indireta, nos prprios textos. Ou, numa perspectiva mais sistemtica,
os gneros podem ser descritos tanto por meio de uma observao emprica como
atravs de uma anlise abstrata. De uma forma ou de outra, a busca das
propriedades que caracterizam os gneros um dos objetivos dessa exposio. Como
escreve o prprio Todorov:104
102

TODOROV, Tzvetan. Os gneros do discurso. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1980, p. 46.
Ibid, p. 47.
104
Ibid, p. 48-49.
103

62

Numa sociedade, institucionaliza-se a recorrncia a certas propriedades

discursivas, e os textos individuais so produzidos e percebidos em relao
norma que esta codificao constitui. Um gnero, literrio ou no, nada mais
do que essa codificao de propriedades discursivas.
Tal definio exige, por sua vez, ser explicada quanto aos dois termos que a
compem: o de propriedade discursiva e o de codificao.
Propriedade discursiva uma expresso que entendo em um sentido
inclusivo. Todos sabem que, mesmo que se limite apenas aos gneros
literrios, qualquer aspecto do discurso pode ser tornado obrigatrio. A
cano se ope ao poema por aspectos fonticos; o soneto diferente da
balada em sua fonologia; a tragdia ope-se comdia por elementos
temticos; a narrativa de suspense difere do romance policial clssico pelo
agenciamento de sua intriga; enfim, a autobiografia se distingue do romance
pelo fato de o autor pretender contar fatos e no constituir fices (...) essas
propriedades dependem quer do aspecto semntico do texto, quer de seu
aspecto sinttico (a relao das partes entre si), quer do pragmtico (relao
entre usurios), quer, enfim, do verbal (... para englobar tudo o que se refere
prpria materialidade dos signos).

A existncia dos gneros como instituio, revelando-se nesse aspecto como

horizontes de expectativa para os leitores, e como modelos de escritura para os
autores, est imbricada com a comunicao e a interao dos gneros com a
sociedade em que ocorrem os discursos. Ser no mbito da experincia histrica e
cultural de determinada sociedade que propriedades discursivas particulares,
correlacionadas com outros elementos culturais caractersticos dessa mesma
sociedade, iro conferir predileo, ou at mesmo favorecer a prpria constituio,
de determinado gnero, a ponto de revelar em seu mago aspectos constitutivos da
sociedade em que est compreendido. At mesmo porque, para Todorov105 o
gnero a codificao historicamente atestada de propriedades discursivas.
Compactuando com esse entendimento, Boaventura de Sousa Santos106
entende que:
Sendo o discurso terico um gnero e uma forma de representao, ele est
sujeito a convenes e a constrangimentos, como todas as formas de
representao (Becker, 1986; Santos, 1995; Jameson, 1991; Lenoir, 1998;
Jones e Galison, 1998): a seleco do que includo e do que dito, com as
consequentes excluses e silncios, a escala em que os fenmenos so
representados, as limitaes prprias da linguagem utilizada, do modo como
se traduz ou simboliza na linguagem do medium a que se recorre e das
convenes do gnero a que se faz referncia aquilo que se pretende
representar, as formas de arrumar ou organizar a representao, conferindo
maior visibilidade a certos elementos do que a outros, a prpria operao de
interpretao, que acompanha a elaborao de representaes em todas as
105

Ibid, p. 50.
SANTOS, Boaventura de Sousa. (org.). A Globalizao e as cincias sociais So Paulo: Cortez, 2002, p.
311-312.

106

63

suas fases. Estes constrangimentos esto ligados tanto s convenes

genricas a que se refere a operao de representao como ao medium
atravs do qual a representao acede existncia e se torna um objecto
material, comunicvel e transmissvel. Contudo, como sugeri noutro lado
(Nunes, 1996a), sendo as convenes social e culturalmente construdas,
possvel rearticular convenes associadas a diferentes gneros e a
diferentes media, de forma a produzir objectos cognitivos ou estticos
hbridos e inovadores. A ttulo de exemplo, veja-se
a dinmica da
transposio metafrica e dos conceitos nmadas, hoje comum nas cincias
da natureza. Mas esta dinmica tem outras implicaes para alm das
especificamente cognitivas. Ela pe em causa a rigidez das fronteiras e dos
territrios que separam o cognitivo do esttico e do moral, a teoria da poltica,
o conceito da metfora, a descrio cientfica e a anlise da narrativa.

Entretanto, importante ressaltar que se tem notado na epistme

contempornea um movimento de suspeio na separao e classificao dos
discursos por gneros, uma vez que as inmeras variaes e combinaes de
discursos no decorrer histrico favorecem uma espcie de hibridizao que tem
dificultado o trabalho de classificao. No mbito de um ps-modernismo, Perry
Anderson107 afirma que houve uma conscientizao de que as disciplinas
anteriormente bem separadas da crtica literria, da sociologia, da cincia poltica e
da histria comearam a perder os seus claros limites, cruzando-se em
investigaes hbridas e transversas que no mais podiam ser facilmente situadas
num outro domnio. Mesmo Ronald Dworkin108 tambm afirma que as teorias da
arte no existem isoladamente da filosofia, da psicologia, da sociologia e da
cosmologia.
Mas outro ponto que tambm merece ateno que, na constituio do
gnero por componentes de realidade histrica e realidade discursiva, a noo de
estilo, enquanto categoria da potica em geral, ganha condies e possibilidades
crticas e analticas. O estilo pode tanto ser tratado numa perspectiva textual ao lado
de outras categorias como modos, registros, formas ou maneiras, como tambm
numa relao histria literria em sentido lato, como a noo de corrente, escola,
movimento literrio.
E verificado que a origem dos gneros provm da codificao de
propriedades discursivas ao longo da experincia histrica, captadas pelo discurso
metadiscursivo (discurso sobre os gneros), consiste na seara em que a questo
estilstica se acha compreendida, resta a tarefa de expor, de uma forma mais

107
108

ANDERSON, Perry. As origens da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999, p. 73.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 225.

64

especfica ao objeto desta pesquisa, os fundamentos do que seria uma teoria ou

filosofia do estilo.

Prtica cientfica e estilstica

A anlise da prtica cientfica e do estilo de sua produo, enquanto fato
humano representativo de um conhecimento cientfico, vincula-se ao contexto e s
condies sociais que lhes conferem significao, ocultando uma verdadeira relao
dialtica entre forma e contedo.109 O trabalho cientfico, considerado como uma
certa maneira de relacionar a anlise de conceitos, categorias e estruturas,
suscitando uma forma e um contedo, somente passvel de sentido num contexto
historicamente definido. Tal fato contribui para alimentar o preconceito para com os
trabalhos produzidos no meio acadmico, especialmente aqueles que resultam das
ditas cincias do esprito, que operam mediante representaes da realidade,
subsistindo to somente formas sem matrias. Da decorrem as diversas
modalidades que podem assumir a distino e a valorao conferidas aos trabalhos
manuais e aos trabalhos do esprito, conforme datados e localizados historicamente.
Ainda centrado nos aspectos associados s relaes entre forma e contedo,
certo que, muito embora estes aspectos coexistam em todo o trabalho textual, a
relevncia conferida estruturao formal e aplicao prtica se mostrar
geralmente dspare, de modo que um aspecto sobressaia ao outro. na
determinao prtica do individual que os dois aspectos se complementam, presos
intencionalidade do sujeito que realiza o trabalho. At mesmo porque, no se pode
deixar de considerar que o conhecimento cientfico, entendido como processo de
conceitualizao, consiste, em primeiro lugar, em reduzir o que experimentado na
percepo como individual, isto , no momento concreto vivido em tal situao,
sendo que todo um aspecto do pensamento laborioso orienta-se para a
recuperao desse individual vivido. () A criao esttica enquanto trabalho ,
deste ponto de vista, uma das tentativas humanas para superar a impossibilidade de
uma apreenso terica do individual. Calcado em tais premissas, Gilles Gaston
109

Para Roland Barthes, em toda e qualquer forma literria, existe a escolha de um etos, por assim dizer, e
precisamente nisso que o escritor se individualiza claramente porque nisso que ele se engaja. Lngua e estilo
so dados antecedentes a toda problemtica da linguagem., in, BARTHES, Roland. Novos ensaios crticos/O
grau zero da escritura. So Paulo: Editora Cultrix, 1972, p. 124.

65

Granger110 se prope a elaborar uma espcie de filosofia do estilo, que poderia ser
entendida como uma modalidade de integrao do individual num processo
concreto que trabalho e que se apresenta necessariamente em todas as formas de
prtica .
Contrapondo o individual frente s estruturas, Granger sustenta que estas
deveriam ser interpretadas como rede de referenciao informacional, cujos
elementos possuem valor opositivo, relativo e negativo. Atravs das redundncias
e sobredeterminaes111 apresentadas na linguagem, desde que no apaream
distribudas de forma totalmente aleatria, mas sim expressas de modo a revelar
uma certa constncia, torna-se possvel a individualizao da mensagem, apontando
a existncia de um estilo. Por outro lado, no se pode deixar de considerar que o
fato de que a redundncia identificada em determinada mensagem atrela-se de tal
forma a essa estruturao estilstica que uma modificao da grade lingstica,
reduzindo ou deslocando as redundncias, afeta diretamente os elementos que
conferem uma individuao mensagem.
Nesse mbito, a denominao de estilo proposta por Granger no uma
simples modalidade de expresso, ou um tipo determinado de simbolismo. Mas sim
uma categoria do pensamento formal puro, definindo um conceito de estilo como
uso do simbolismo e da relatividade dos sistemas simblicos.
Com efeito, atravs da prtica que se pode identificar um estilo; e, por sua
vez, o contato das estruturas numa situao vivida conduz ao seu aparecimento.
Considerando que uma significao o que resulta da perspectiva de um fato no
interior de uma totalidade, ilusria ou autntica, provisria ou definitiva, mas, em
todo caso, vivida como tal por uma conscincia, como sugere Granger, o
nascimento de determinado estilo inseparvel de uma significao.
Delineadas estas consideraes prvias a respeito da estilstica e de sua
afetao individualidade, cumpre-nos, neste momento, realizar o necessrio
contraponto entre estilo e prtica cientfica. E a primeira incongruncia apontada a
aparente antinomia que parece marcar os conceitos de estilo e cincia. Isto porque
esta, voltada primordialmente identificao do universal e do impessoal, sugere, de
110

GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974, p.
17.
111
Roberto Cardoso de Oliveira adota a concepo de estilo proposta por Gilles Gaston Granger, que a entende
associada noo de redundncia. Cf, CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. O trabalho do antroplogo. So
Paulo: Editora UNESP, 2000, p. 113.

66

incio,

uma

insupervel

incompatibilidade

com

essncia

marcadamente

individualstica do estilo. Conforme esse entendimento, e considerando que no h

cincia puramente especulativa, e que o processo de estruturao depende
necessariamente da atividade prtica que se procura objetivar, o individual
apareceria como o lado negativo das estruturas. ento na pluralidade dos modos
de estruturao possveis que a meditao sobre o estilo se justifica.
Wolf Lepenies112 refere que, conforme j sustentava Auguste Comte, nas
cincias as questes de estilo eram irrelevantes, at mesmo porque o estilo est
diretamente ligado individualidade, o que contrape a pretenso de generalidade
prpria do discurso cientfico.113 A idia de estilo seria afeta literatura, no sendo
concebvel no mbito cientfico.

Segundo Lepenies, o labor-lineae no era da

alada do cientista, mas sim do literato.114 O cientista devia ateno ao mtodo, de

modo que a criatividade e o estilo do autor passou a no ter tanta relevncia
acadmica. Ou como enfatiza esse autor, o bom estilo de um autor no mais
garantia qualquer inferncia a respeito do contedo de verdade de suas idias; o
estilo era to agradvel e intil quanto um ornamento. 115
Ainda no mbito da noo de estilo, em seu ensaio O que um autor?,
Foucault faz uma reflexo crtica sobre a cambiante importncia do autor na
literatura e na cincia durante o decorrer histrico ocidental. Segundo Foucault,
citado por Paul Rabinow,116 at o sculo XVII o texto cientfico tinha sua validade e
legitimao associados ao autor e ao seu prestgio e autoridade intelectual:
Estes textos que ns hoje chamaramos cientficos, os que lidam com a
cosmologia e os cus, a medicina e as doenas, as cincias naturais e a
geografia, eram aceitos na Idade Mdia como sendo verdadeiros somente
quando estavam marcados com o nome do seu autor.

Por outro lado, tem-se que com relao literatura a trajetria aparenta ter
sido contrria, uma vez que na Idade Mdia os textos literrios no tinham seu
valor relacionado pessoa do autor, como acontecia com os textos cientficos.
112

LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 27.
Conforme recorda Wolf Lepenies, Comte odiava os littrateurs que se serviam de artifcios retricos para
convencer seus leitores e ouvintes., in, LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade
de So Paulo, 1996, p. 32.
114
Ibid, p. 43.
115
Ibid, p. 69.
116
RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1999,
p. 48.
113

67

Os textos que ns hoje chamamos de literatura (narrativas, estrias, picos,

tragdias, comdias) eram aceitos, postos em circulao e valorizados sem
quaisquer questionamentos acerca da identidade de seus autores; seu
anonimato no causava dificuldades, j que sua antigidade, real ou
imaginada, era considerada como uma garantia suficiente do seu status.
(idem)

No entanto, certo que quando a literatura, a partir do sculo XIX alcanou o

status de atividade intelectual autnoma e delimitada, houve uma crescente
valorizao do autor nas produes literrias. Tanto que, na modernidade, o texto
literrio passou a ser reconhecido como tal atravs de uma avaliao no s do
texto em si, mas tambm fama e ao prestgio intelectual do seu autor no campo da
literatura. Segundo Zygmunt Bauman,117 Essa valorizao do autor na produo
textual permitia uma democratizao da imortalidade individual que anteriormente
s estava acessvel aos prncipes e filsofos.
Contudo, nos primrdios de uma era ps-moderna, Bauman ressalta que
observadores como Roland Barthes, Michel Foucault, Jaques Derrida e Jean
Baudrillard proclamam a morte do autor. O anonimato dos milhes de textos que
se produzem e autoreproduzem na cultura contempornea, evidenciam que o autor
j no tem o seu anterior monoplio de elaborao do significado e da
interpretao. A originalidade da criao tem se mostrado cada vez mais difcil de
ser alcanada. Com efeito, a produo textual foi essencialmente modificada pelo
advento dos meios computadorizados de escrita, que desde ento no feita em
processos manuscritos ou datilografados, mas numa interao com a tela do
computador, como todos os recursos de recomposio, reordenao, reutilizao,
alterao, compilao, e supresso das palavras que compe o texto. Zygmunt
Bauman chama a ateno para o fato de que a escrita em computador extinguiu a
outrora sagrada idia da verso original .
Numa apreenso das implicaes culturais propiciadas com o advento do que
chamou de segunda era dos meios de comunicao, iniciada com o
estabelecimento da Internet, Mark Poster118 afirma que as palavras e imagens
procriam com indecente rapidez, no arboreamente, (...) como numa fbrica
centralizada, mas rizomicamente, em qualquer localizao descentrada, de modo
117

BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998, p. 200.
POSTER, Mark. apud BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 1998, p. 201.

118

68

que os autores assumem funes cada vez mais annimas nesse processo
compreendido num espao ciberntico. Jean Baudrillard, tambm citado por
Bauman,119 enfatizou em The Illusion of the End que esse meio interage somente
consigo mesmo, uma vez que os signos expandem-se, eles concatenam-se e
produzem a si mesmos, sempre um sobre o outro de modo que no existe
absolutamente nenhuma referncia bsica que possa sustent-los.
Percebe-se, assim, como relativa a autoridade do autor no decorrer
histrico. A individualidade e o estilo do autor tm sua valorizao determinada,
portanto, no s pelo contedo da produo textual, dependendo tambm da
classificao histrica e social que confere gnero ao texto. Afinal, como argumenta
Pierre Bourdieu,120 o estilo, enquanto um desvio individual em relao norma
lingstica, permite estabelecer distines entre maneiras de dizer diferentes,
medida em que cada locutor transforma a lngua comum num dialeto.

A oposio entre as cincias sociais e a literatura

A concorrncia entre a literatura e as cincias sociais pela primazia em

oferecer a orientao-chave da sociedade vem sendo travada desde meados do
sculo XIX, nos primrdios da sociologia. Com efeito, at o final do sculo XVIII no
era possvel estabelecer uma separao rigorosa entre o que seria considerado
literrio daquilo que seria considerado cientfico. A preocupao dominante estava,
naquele momento histrico, voltada muito mais para a qualidade estilstica da
exposio, do que a pertinncia de seu contedo.
De uma certa forma, era aceito com naturalidade que um representante da
denominada cincia natural tambm se identificasse como um escritor, e viceversa. Mostra clara disso o fato de que Balzac, que se autodesignava docteur es
sciences sociales, pretendia dar um outro ttulo a sua obra Comdie humaine, que
poderia ter sido entitulada de tudes sociales. Afinal de contas, conforme aponta

119

Ibid, p. 201.
BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingusticas: o que falar quer dizer. So Paulo: Editora da
Universidade de So Paulo, 1998, p. 25.
120

69

Lepenies,121 qual socilogo poderia, na metade do sculo XIX, competir com as

concepes analticas desse romancista e de sua science sociale sem falar de sua
habilidade estilstica?.
E nesse ambiente de suspeio e concorrncia com a literatura que a
sociologia e a antropologia surgem enquanto disciplinas acadmicas. Ciente da
seriedade que essa rivalidade representava para as cincias sociais em sua busca
de reconhecimento acadmico, estas foram obrigadas a adotar, estrategicamente,
uma postura de imitao das cincias naturais. Como afirma Lepenies, a partir disso,
a purificao das cincias sociais para alcanar e garantir o reconhecimento
acadmico passou a estar associada a um processo de distanciamento das formas
literrias, as quais procedem de modo mais classificatrio-narrativo que analticosistematizador.
Lepenies identificou essa situao precria da sociologia como uma espcie
de terceira cultura, uma vez que a mesma estaria situada entre as cincias
naturais, de um lado, e as cincias humanas e a literatura, de outro. No entanto, a
estratgia adotada pela sociologia em aproximar-se das cincias da natureza para
ofuscar a concorrncia com a literatura acabou apresentando disciplina um dilema
que at hoje no foi completamente superado: se de um lado a sociologia pode
somente imitar as cincias naturais, no podendo ser a cincia natural da sociedade,
por outro lado, se renunciar essa orientao cientfica afeta s cincias naturais,
estar reestabelecendo uma perigosa proximidade com a literatura.
Denota-se, portanto, que o surgimento das cincias sociais enquanto
disciplina acadmica foi determinado por uma verdadeira hesitao entre um
enfoque racional e objetivo prprio das cincias da natureza, e uma viso
sentimental e subjetiva tpicas da literatura.
No entanto, essa mencionada hesitao somente pode ser justificada na
especificidade daquele momento histrico, caracterizado pela proliferao de novas
formas de escritura identificadas a um movimento moderno tendente a uma ruptura
com as formas clssicas de escriturao, denominado por Roland Barthes122 de
escritura revolucionria. A associao do termo revoluo escrita moderna
deve-se, portanto, expanso da inclinao social e poltica na conscincia literria
121
122

LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 27.
BARTHES, Roland. Novos ensaios crticos/O grau zero da escritura. So Paulo: Editora Cultrix, 1972.

70

nos sculos XVIII e XIX, que favoreceu o aparecimento de um novo tipo de escritura,
caracterizada pelo fato de seu autor no mais se revelar publicamente como escritor,
mas acima de tudo como militante.
Nesse momento de redefinies polticas, econmicas e sociais, a
multiplicao de escrituras implicou numa aproximao da literatura com outras
linguagens que at ento no se faziam presentes no discurso literrio. Em princpio,
a incorporao desses novos jarges no comprometiam a estrutura da literatura,
at mesmo em funo do sentido pitoresco como os mesmos eram apresentados.
Exemplo caracterstico disso trazido por Barthes123 quando escreve que Balzac,
Se, Monnier, Hugo comprazeram-se em restituir algumas formas bem aberrantes
de pronncia e do vocabulrio: gria de ladres, patu campons, jargo alemo,
linguagem de porteiros. Mas a tendncia a uma aproximao do real impunha uma
linguagem descritiva s escrituras, implicando que aspectos anteriormente atribudos
a questes de forma passassem a ser relacionados prpria conduta do escritor
perante a classe ou condio social que descreve. E nessa perspectiva, Roland
Barthes124 entende que:
Assim, a Literatura comea a conhecer a sociedade como uma natureza
cujos fenmenos poderia talvez reproduzir. Nesses momentos em que o
escritor acompanha as linguagens realmente faladas, no mais a ttulo
pitoresco, mas como objetos essenciais que esgotam todo o contedo da
sociedade, a escritura toma como lugar de seu reflexos a fala real dos
homens; a literatura no mais orgulho ou refgio, comea a tornar-se um
ato lcido de informao, como se devesse primeiro aprender, reproduzindoo, o pormenor da disparidade social; ela se prope dar conta imediatamente,
antes de qualquer outra mensagem, da situao dos homens murados na
lngua de sua classe, de sua regio, de sua profisso, de sua hereditariedade
ou de sua histria.

Inicia-se, portanto, nesse momento, a formao de uma conscincia literria

sobre a postura performativa do escritor. Pela primeira vez, como argumenta Roland
Barthes,125 no a escritura que literria; expulsa-se a Literatura da Forma: ela j
no mais do que uma categoria. (...) a Literatura se reduz abertamente a uma
problemtica da linguagem.

Como que num novo humanismo provocado pela

suspeio que atingiu a literatura moderna, o escritor despe-se de sua autoridade

assegurada pela forma, e se insere na sociedade numa verdadeira reconciliao do
123

Ibid, p. 162.
Ibid, p. 163.
125
Ibid, p. 164.
124

71

verbo do escritor com o verbo dos homens. A literatura assume, assim, para
Barthes,126 independentemente da escola literria, uma posio absolutamente
realista. Ela a realidade, isto , o prprio fulgor do real.
Esse revigoramento da literatura propiciado pela postura performativa que
passou a ser adotada pelos escritores incitou a oposio histrica entre a literatura e
as cincias sociais. De forma sintomtica, Wolf Lepenies127 aponta que a cincia
cada vez mais se afastara da realidade, enquanto a literatura cada vez mais
adquirira contedo emprico.
Mas, por outro lado, a aproximao da literatura s questes sociais
contingentes tambm imps limitaes prpria literatura. Tanto que Barthes
aponta para a impossibilidade de uma obra-prima moderna128 ante a contradio da
condio do escritor, que se v preso, de um lado, ao mito literrio caracterizado
pela forma, alheia aos processos histricos; e de outro lado, embora sensvel aos
constrangimentos impostos pela forma, e tendente a conferir uma perspectiva viva e
nova escritura, tambm se v limitado pelo fato de dispor somente de uma
linguagem. E nesse mbito de anlise, Barthes129 screve sobre a condio do
escritor moderno frente a essa problemtica da escritura:
A histria coloca-lhe entre os dedos um instrumento decorativo e
comprometedor, uma escritura que ele herdou de uma Histria anterior e
diferente, pela qual no responsvel, mas que a nica que possa ser
usada. Assim nasce um trgico da escritura, de vez que o escritor consciente
deve, da por diante, debater-se contra os signos ancestrais e todospoderosos que, do fundo de um passado estranho, lhe impe a Literatura
como um ritual, no como uma reconciliao.

E nesse ponto j se torna possvel perceber que, tanto para as cincias

sociais como para a literatura, os aspectos formais e significantes passam a ser
determinantes no s para definir e disciplinar o que ou no considerado legtimo
ou vlido para cada um desses saberes, mas tambm para estabelecer os prprios
limites que os separam.

126

BARTHES, Roland. Aula So Paulo: Editora Cultrix, 1989, p. 18.

LEPENIES, Wolf. As trs culturas. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1996, p. 90.
128
possvel correlacionar esse entendimento de Barthes considerao sobre os textos ps-modernos feita por
Fredric Jameson, segundo o qual estes no passariam de algo que , em primeiro lugar, um texto , uma
categoria ps-moderna e um fenmeno que substitui o mais antigo, o de obra., in, JAMESON, Fredric. Psmodernismo: a lgica cultural do capitalismo tardio. So Paulo: Editora tica, 2002, p. 20.
129
BARTHES, Roland. Novos ensaios crticos/O grau zero da escritura. So Paulo: Editora Cultrix, 1972, p.
166.
127

72

No caso da literatura, durante muito tempo no se concebia que ela pudesse

ser objeto de anlise como qualquer outra linguagem. No havia por parte da
literatura uma atividade reflexiva sobre si mesma. Na expresso de Barthes,130 a
literatura passou a mostrar uma face dupla: ao mesmo tempo objeto e olhar sobre
esse objeto, fala e fala dessa fala, literatura-objeto e metaliteratura. E a partir dessa
conscincia dicotmica, a metalinguagem passou a exercer simultaneamente uma
funo desconstrutiva sobre a linguagem-objeto da literatura sem se destruir como
metalinguagem, assim como a prpria metalinguagem passou a ser definida, em
ltima instncia, como uma atividade de construo de uma nova linguagemobjeto.131
Em outros termos, o poeta, o romancista e o escritor em geral se ocupam de
objetos e fenmenos exteriores e anteriores linguagem. A literatura no nada
mais do que a atividade de falar sobre o mundo. J o objeto da crtica diferente,
uma vez que o objeto no o mundo, mas o discurso sobre o mundo; ou ainda o
prprio discurso passa a ser o mundo. Conforme ensina Barthes,132 a crtica
discurso sobre um discurso; uma linguagem segunda ou metalinguagem (como
diriam os lgicos), que se exerce sobre uma linguagem primeira (ou linguagemobjeto).

Em conseqncia disso, o papel da crtica no de maneira alguma

descobrir verdades, mas somente validades. Ou, para citar Barthes133 um pouco
mais extensamente:
Pode-se dizer que a tarefa da crtica (esta a garantia de sua universalidade)
puramente formal; no consiste em descobrir, na obra ou no autor
observados, alguma coisa de escondido, de profundo, de secreto, que
teria passado despercebida at ento (por que milagre? somos ns mais
perspicazes do que nossos predecessores?), mas smente em ajustar, como
um bom marceneiro que aproxima apalpando inteligentemente duas peas
de um mvel complicado, a linguagem lhe fornece sua poca
(existencialismo, marxismo, psicanlise) linguagem, isto , ao sistema
formal de constrangimentos lgicos elaborados pelo prprio autor segundo
sua prpria poca. A prova de uma crtica no de ordem altica (no
depende da verdade), pois o discurso crtico como alis o discurso lgico
nunca mais que tautolgico: le consiste finalmente em dizer com atraso,
130

BARTHES, Roland. Crtica e verdade. So Paulo: Editora Perspectiva, 1970, p. 28. (Debates)
Sobre a relao entre a semiologia e a cincia Roland Barthes escreve que: preciso sugerir-lhes que por
um abuso epistemolgico que comea precisamente a desmoronar, que identificamos metalinguagem e cincia,
como se uma fosse a condio obrigatria da outra, quando a primeira no mais do que o signo histrico da
segunda, portanto refutvel; j talvez tempo de distinguir a metalingstica, que uma marca como qualquer
outra, do cientfico, cujos critrios esto alhures (talvez, seja dito de passagem, o que propriamente cientfico
seja destruir a cincia que precede)., in, BARTHES, Roland. Aula So Paulo: Editora Cultrix, 1989, p. 38.
132
BARTHES, Roland. Crtica e verdade. So Paulo: Editora Perspectiva, 1970, p. 160. (Debates)
133
Ibid, p. 161-162.
131

73

mas colocando-se inteiramente nesse atraso, que por isso mesmo no

insignificante.

A preocupao crtica de Barthes em relao linguagem justificada pela

sujeio do sujeito linguagem, e todas as coaes estruturais e histricas que esta
lhe impe, implicando uma fatal relao de poder e alienao. Esta relao de poder
se expressa no fato do sujeito no poder falar sem que necessariamente tenha que
recorrer aos signos que se arrastam na lngua.
E, para Barthes,134 a literatura seria exatamente uma forma de expresso
libertria, que permite romper com os constrangimentos impostos pela lngua. Essa
trapaa salutar, essa esquiva, esse logro magnfico que permite ouvir a lngua fora
do poder, no esplendor de uma revoluo permanente da linguagem, eu a chamo,
quanto a mim: literatura. O que se entende por literatura, portanto, no um corpo
ou uma seqncia de obras, nem mesmo um setor de comrcio ou de ensino, mas o
grafo complexo das pegadas de uma prtica: a prtica de escrever.
Diante de tais consideraes, possvel correlacionar neste ponto que os
constrangimentos impostos ao sujeito por fatores estruturais, histricos e
significantes da linguagem, se assemelham aos constrangimentos impostos ao
cientista social tambm por fatores estruturais, histricos e significantes do
paradigma. Ora, as cincias sociais se encontram assentadas em bases
epistemolgicas e metodolgicas assim como a linguagem se constitui sobre
aspectos semnticos e semiticos, uma vez que, no extremo, literatura e cincia se
revelam sob a forma de discursos forjados em textos produzidos a partir de
contextos histricos especficos. De modo que, conforme sustenta Pierre
Bourdieu,135 ao se propor uma anlise sobre a linguagem institucional no se pode
esquecer que a autoridade de que se reveste a linguagem vem de fora, como bem
o demonstra concretamente o cetro (skeptron) que se oferece ao orador que vai
tomar a palavra na obra de Homero. Com o que se denota que a fora ilocucionria
de determinado discurso, seja ele cientfico, literrio ou vulgar (este ltimo, como j
dito no texto, identificado ao senso comum), garantida pela posio social ocupada
pelo falante perante determinado contexto social que lhe confere a condio de
porta-voz autorizado.

134

BARTHES, Roland. Aula So Paulo: Editora Cultrix, 1989, p. 16.

BOURDIEU, Pierre. A economia das trocas lingusticas: o que falar quer dizer. So Paulo: Editora da
Universidade de So Paulo, 1998, p. 87.
135

74

No se pode, portanto, procurar evidenciar as diferenas entre as eficcias

simblicas dos discursos cientficos, literrios e vulgares somente atravs do exame
das propriedades lingsticas que compem cada uma dessas linguagens, mas sim,
como entende Bourdieu,136 em estabelecer a relao entre as propriedades do
discurso, as propriedades daquele que o pronuncia e as propriedades da instituio
que o autoriza a pronunci-lo. Da o cabimento da epgrafe deste captulo para
ilustrar a reflexividade metacrtica que aqui se prope: a relatividade da oposio
das cincias sociais s letras, que um dia, segundo Barthes, pode ser considerada
como um mito histrico.

A semelhana entre direito e literatura

Parece ser evidente que a prtica jurdica um exerccio de interpretao.
Afinal, tanto o trabalho de aplicao da lei como a anlise doutrinria so voltadas
questo do sentido que se deve conferir s proposies jurdicas. Sejam eles
abstratos e gerais ou concretos, invariavelmente se estar diante do problema do
sentido dos enunciados do direito. Quando os juristas se deparam com alguma
proposio legal que em princpio se mostre como essencialmente descritiva (como
as coisas so no direito) como o caso, por exemplo, do artigo 18, pargrafo 1,
da Constituio Federal, que diz que Braslia a Capital Federal no haver
necessidade de qualquer trabalho de interpretao (in claris cessat interpretatio).
Mas, em casos mais difceis, onde as disposies jurdicas assumem uma natureza
valorativa (como as coisas deveriam ser no direito) como uma proposio que
assegure uma discriminao afirmativa atravs de cotas raciais costuma-se dizer
que esta lei deve ser interpretada por meio de mtodos e princpios de interpretao.
O mtodo clssico de interpretao jurdica, defendido pela Escola da
Exegese, parte do pressuposto que a interpretao de uma lei consiste em descobrir
a vontade ou inteno do legislador. Trata-se, portanto, de uma tentativa de
descobrir o que o autor de um texto quis dizer quando usou aquelas palavras. No
entanto, os juristas tambm reconhecem que h casos em que o autor simplesmente
no tinha inteno, ou ao menos que no possvel conhec-la. Assim, de um modo
geral, a interpretao como tcnica de anlise jurdica passa a ser desenvolvida
136

Ibid, p. 89.

75

principalmente tomando como referncia as decises ou interpretaes anteriores

sobre um mesmo enunciado, que consiste na interpretao jurisprudencial.
Contudo, parece importante considerar a abrangncia que os juristas
costumam atribuir ao que interpretao. Isto porque, geralmente, a interpretao
empregada pelos juristas costuma ignorar ou desprezar outras formas de
interpretao, como o caso da interpretao literria. Afinal, assim como os
juristas, os estudantes de literatura tambm realizam trabalhos intelectuais sob a
denominao de interpretao e hermenutica, e que consistem exatamente em
descobrir o significado de um texto. E, desse modo, considerando que h na
literatura muitas outras teorias da interpretao desconhecidas ou desconsideradas
pelo direito, inclusive a que contesta a distino entre descrio e valorao to
relevante para os juristas.
Essa aparente proficuidade que uma aproximao com a literatura poderia
conferir interpretao jurdica foi notada e defendida especialmente por Ronald
Dworkin,137 que tomou como ponto de partida para sua anlise a sugesto de uma
hiptese esttica, onde a interpretao de uma obra literria tenta mostrar que
maneira de ler (ou de falar, dirigir ou representar) o texto revela-o como a melhor
obra de arte. Apesar das crticas que diferentes teorias ou escolas de interpretao
fazem em relao hiptese esttica, uma vez que toma como pressuposto teorias
normativas essencialmente diferentes sobre as distintas concepes sobre o sentido
e utilidade da literatura, e principalmente quanto aos critrios do que faz uma obra
melhor do que a outra, Dworkin138 sustenta, no entanto, que a hiptese esttica no
presume que todos os que interpretam a literatura tenham uma teoria esttica
plenamente desenvolvida e consciente. At mesmo porque, em sua opinio, os
melhores crticos negam que a literatura tenha uma nica funo ou propsito.
Nessa perspectiva, e considerando que as opinies das pessoas sobre o que
representa uma boa arte so essencialmente subjetivas, o fato que a hiptese
esttica parte exatamente de uma renncia a qualquer pretenso de objetividade. E
no obstante o seu alto grau de abstrao, at mesmo pelo fato de que pretende
oferecer uma composio sobre aquilo que objeto de divergncia entre muitas
teorias, a hiptese esttica pode no ser to fraca quanto aparenta de incio. A

137
138

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 225.
Ibid, p. 225.

76

conseqncia da hiptese, segundo Dworkin,139 que as diversas teorias

acadmicas de interpretao deixam de ser vistas como anlises da prpria idia
de interpretao como muitas vezes alegam ser e passam a ser candidatas
melhor resposta para a questo substantiva colocada pela interpretao. At
mesmo porque, com a renncia a qualquer pretenso de objetividade, reconhecesse
que nenhuma afirmao esttica, por ser eminentemente subjetiva, pode ser
demonstrada como verdadeira ou falsa. E, desse modo, nenhuma teoria esttica
pode ser melhor do que as outras.
Com efeito, parece equivocada toda pretenso terica voltada a conferir
objetividade interpretao e tornar vlidas as interpretaes particulares. Para
Dworkin,140 esse equvoco apresenta-se principalmente em relao a dois aspectos
relacionados:
A interpretao um empreendimento, uma instituio pblica, e errado
supor, a priori, que as proposies centrais a qualquer empreendimento
pblico devam ser passveis de validao. Tambm errado estabelecer
muitos pressupostos a respeito de como deve ser a validade em tais
empreendimentos se a validade requer a possibilidade da
demonstrabilidade, por exemplo. Parece melhor proceder de modo mais
emprico nesse caso. Devamos primeiramente estudar uma srie de
atividades em que as pessoas supem ter boas razes para o que dizem,
razes que elas consideram geralmente vlidas e no apenas a partir de um
ou outro ponto de vista individual. Podemos, ento, julgar os padres que as
pessoas aceitam, na prtica, para pensar que tm razes desse tipo.

De qualquer maneira, Dworkin procura demonstrar que qualquer um que

procure defender uma determinada forma de interpretao precisar recorrer,
necessariamente, e quer saiba ou no, a aspectos mais gerais de uma teoria da
arte. E nesse ponto, fundamental considerar que h uma clara distino entre o
papel do artista na criao de uma obra de arte com o papel do crtico que ir
interpret-la posteriormente. Conforme observa Dworkin:141
O artista no pode criar nada sem interpretar enquanto cria; como pretende
criar arte, deve pelo menos possuir uma teoria tcita de por que aquilo que
produz arte e por que uma obra de arte melhor graas a este, e no
quele golpe do pincel, da pena ou do cinzel. O crtico, por sua vez, cria
enquanto interpreta; pois embora seja limitado pelo fao da obra, definido nas
partes mais formais e acadmicas de sua teoria da arte, seu senso artstico
mais prtico est comprometido com a responsabilidade de decidir qual
maneira de ver, ler ou compreender aquela obra a mostra como arte melhor.
139

Ibid, p. 227.
Ibid, p. 228.
141
Ibid, p. 228.
140

77

Contudo, h uma diferena entre interpretar quando se cria e criar quando se

interpreta e, portanto, uma diferena reconhecvel entre o artista e o crtico.

No entanto, como pretende usar a interpretao literria como um modelo

central para a anlise jurdica, Dworkin procura demonstrar que que essa distino
entre os papis do artista e do crtico pode ser derrubada em determinadas
circunstncias. Para isso, utiliza como exemplo uma hiptese onde um grupo de
romancistas seja contratado para a elaborao de uma determinada obra em
conjunto. E, para determinar a ordem de elaborao dos captulos tirada a sorte
atravs do jogo de dados, onde o artista que obtiver o nmero mais baixo dever
escrever o captulo de abertura de um romance. Concludo o primeiro captulo, a
obra dever ser continuada pelos artistas subseqentes, cada um acrescentando um
captulo novo, sempre considerando o que foi escrito no captulo anterior, e assim
por diante. Assim, em um projeto como esse, Dworkin142 conclui que cada
romancista, a no ser o primeiro, ter uma dupla responsabilidade de interpretar e
criar, pois precisa ler tudo o que foi feito antes para estabelecer, no sentido
interpretativista, o que o romance criado at ento.
Essa dupla funo que cada romancista, com a exceo do primeiro, exercer
para a elaborao da obra traz uma forma de interpretao que no est
subordinada inteno. At mesmo porque, todos os romancistas, aps o segundo,
no podero notar na interpretao dos captulos anteriores, considerando a
pluralidade da autoria, uma nica inteno definida. Mas ainda assim tero a
obrigao de criar um romance nico e integrado.
Para Dworkin, a atividade do juiz ao decidir casos controversos seria mais ou
semelhante a esse estranho exerccio literrio, principalmente no mbito do sistema
da common law, quando nenhuma lei ocupa posio central na resoluo da
controvrsia e o debate cinge-se em torno e quais regras ou princpios de direito
esto subjacentes nas decises que os juzes utilizaram nos julgamentos
precedentes em casos semelhantes. Isto porque, segundo Dworkin,143 ao se deparar
diante de um caso controverso:
Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que
outros juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que
disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram
142
143

Ibid, p. 236.
Ibid, p. 238.

78

coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma

opinio sobre o romance coletivo escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a
decidir uma demanda descobrir, se olhar nos livros adequados, registros de
muitos casos plausivelmente similares, dedicidos h dcadas ou mesmo
sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias jurdicas e polticas
diferentes, em perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram
diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como
parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas
inmeras decises, estruturas, convenes e prticas so a histria; seu
trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele
deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de
levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova
direo. Portanto, deve determinar, segundo seu prprio julgamento, o motivo
das decises anteriores, qual realmente , tomado como um todo, o propsito
ou o tema da prtica at ento.

Essa tese de Dworkin parece demonstrar que, assim como na interpretao

literria, o juiz tambm precisar julgar o caso recorrendo a uma leitura sobre o que
considera como a melhor teoria ou princpio dentro da corrente das decises
anteriores a que dever dar continuidade. Assim como na interpretao literria, cujo
objetivo demonstrar como a obra em referncia pode ser vista como a obra de arte
mais valiosa, tambm uma interpretao da prtica jurdica deve ajustar-se a essa
prtica, ou seja, corrente de decises anteriores, e ainda mostrar sua finalidade e
valor. Porm, bvio que no se trata de demonstrar uma finalidade ou valor
artstico, j que o direito no um empreendimento artstico e sim poltico. Desse
modo, uma interpretao jurdica alm de ajustar-se aos precedentes anteriores,
tambm deve apresentar um valor poltico, demonstrando o melhor princpio ou
poltica a que serve.
Ainda nesse mbito de anlise, nota-se que o papel do juiz, assim como os
romancistas que sucederam o primeiro, no poder simplemente criar o que pensa
ser a deciso mais correta, pois ter que levar em considerao as decises
anteriores sobre casos semelhantes quele que se lhe apresenta. Ou, como
sintetiza o prprio Dworkin,144 o dever de um juiz interpretar a histria jurdica que
encontra, no inventar uma histria melhor. At mesmo porque, efetivamente, as
dimenses de ajuste fornecero alguns limites. A liberdade do juiz reside somente
na possibilidade de escolher qual dos vrios sentidos preexistentes se apresenta
como o que melhor se ajusta, segundo sua interpretao, para a soluo de um
determinado caso. Em outros termos, a sua interpretao deve ajustar-se

144

Ibid, p. 240.

79

necessariamente ao direito anterior, e a escolha pelo juiz de um ou outro sentido

ser, essencialmente, uma questo de teoria poltica.
Dworkin145 resume esses pontos relevantes sobre a relao entre a
interpretao jurdica com a teoria poltica da seguinte maneira:
Os juzes desenvolvem uma abordagem particular da interpretao jurdica
formando e aperfeioando uma teoria poltica sensvel a essas questes, de
que depender a interpretao em casos especficos, e chamam isso de sua
filosofia jurdica. Ela incluir caractersticas estruturais, que elaborem a
exigncia geral de que uma interpretao se ajuste histria doutrinal, e
afirmaes substantivas sobre os objetivos sociais e os princpios de justia.
A opinio de um juiz sobre a melhor interpretao ser, portanto, a
conseqncia de convices que outros juzes no precisam compartilhar. Se
um juiz acredita que o propsito dominante de um sistema jurdico, o principal
objetivo a que deve servir, econmico, ento ver nas decises passadas
sobre acidentes alguma estratgia para reduzir os custos econmicos dos
acidentes de modo geral. Outros juzes, que acham repugnante qualquer
imagem desse tipo da funo do Direito, no descobriro nenhuma estratgia
assim na histria, mas apenas, talvez, uma tentativa de reforar a moral
convencional referente falta e responsabilidade. Se insistimos em um grau
elevado de neutralidade na nossa descrio da interpretao jurdica,
portanto, no podemos tornar nossa descrio da natureza da interpretao
jurdica muito mais concreta do que a fiz.

Com efeito, fica evidente nessa passagem a tese principal de Dworkin, no

sentido de que a interpretao do direito essencialmente poltica, e, desse modo,
eminentemente subjetiva. E nessa perspectiva, quando um juiz adota uma teoria
poltica para decidir um determinado caso no significa que esteja legislando,
criando, ou inventando um direito, mas somente interpretando. Como escreve
Dworkin,146 valer-se de uma teoria poltica no uma corrupo da interpretao,
mas parte do que significa interpretao. E, de um modo geral, poltica, arte e
Direito esto unidos, de algum modo, na filosofia.
Percebe-se, de um modo geral, que Dworkin procura trazer para o campo do
direito uma maior reflexo sobe o sentido dos julgamentos interpretativos, para
melhorar a equivocada teoria segundo a qual os significados esto simplesmente
ali no universo, que os gneros literrios prenunciam a si mesmos, e ainda que os
textos exercem uma restrio que se faz valer sobre qualquer interpretao.
Conforme suas prprias palavras, Dworkin147 sustenta que para que se torne
possvel entender melhor as afirmaes e os argumentos interpretativos sobre
145

Ibid, p. 241-242.
Ibid, p. 247-249.
147
Ibid, p. 252.
146

80

literatura, necessrio recusar o costume de trat-los como meras tentativas

voltadas somente a relatar significados ontologicamente independentes, espalhados
entre os objetos do universo. De modo contrrio, necessrio compreend-los
semelhana da interpretao feita sobre as obras literrias, ou seja, como
representaes totalmente dependentes de uma teoria esttica ou poltica.
Assim, e para uma melhor compreenso da importncia que uma
aproximao com a literatura poderia trazer ao direito, imprescindvel considerar
que a prtica jurdica um exerccio de interpretao no somente quando procuram
compreender o signidicado de proposies e enunciados trazidos em textos legai,
jurisprudenciais e doutrinrios, mas de um modo geral. Segundo Dworkin,148 o direito
, assim, profunda e inteiramente poltico, mas no relacionado a uma poltica
pessoal ou partidria. E, em vista disso, uma melhor compreenso do direito atravs
da comparao da interpretao jurdica com a interpretao literria e tambm
artstica, regidas por regras bsicas menos rigorosas, pode melhorar a compreenso
do direito enquanto fato social e poltico. At mesmo porque, a resposta correta, ou a
falsidade ou veracidade de alguma questo ou proposio especfica do direito
depende da teoria jurdica que est em jogo, pois a questo do que independncia
e realidade constituem, para qualquer prtica, uma questo dentro dessa
prtica.149

POR UMA CINCIA DAS OBRAS NO CAMPO JURDICO

Em suas obras Les rgles de lart, publicada originalmente em 1992, e
Raisons pratiques sur la thorie de laction, de 1994, Pierre Bourdieu150 prope e
apresenta os fundamentos de uma cincia das obras. Segundo esse autor, os
vrios campos de produo cultural, como, por exemplo, os campos literrio,
artstico, poltico, jurdico, etc., propem aos sujeitos que esto envolvidos, um
espao de possveis que condiciona e orienta suas buscas e seus respectivos
universos de problemas, referncias, e todo um sistema de coordenadas que
preciso ter em mente o que no quer dizer na conscincia para entrar no jogo.
148

Ibid, 217.
Ibid, p. 263.
150
BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: Sobre a teoria da ao. Campinas, SP: Papirus, 1996, p. 53.
149

81

So esses espaos de possveis que fazem com que os sujeitos participantes

desses campos culturais sejam, ao mesmo tempo, situados e datados, mas tambm
relativamente autnomos em relao aos determinantes sociais e econmicos de
sua prpria poca. Nesse sentido, necessrio levar em considerao toda uma
evoluo histrica sobre a teoria, legislao, doutrina, e jurisprudncia, no mbito do
qual se insere uma problemtica especfica, para que um juiz de direito digno do seu
elevado ofcio possa assumir uma posio coerente.
Para Bourdieu,151 esse espao de possveis que se sobrepe ao sujeitos
condicionando e orientando suas escolhas, faz com que, mesmo que no se refiram
uns aos outros, os criadores conteporneos estejam objetivamente situados uns em
relao aos outros. Mas no obstante esse autor se referir nessa proposta de
fundar uma cincia das obras mais especificamente literatura, parece em
principio que devido gnese discursiva que estabelece relaes mtuas entre esse
campo cultural e o direito, parece que esses fundamentos tambm podem ser
aplicados s obras produzidas no campo jurdico. At mesmo porque, tambm no
universo das prticas jurdicas h um espao de possveis que faz com que um
determinado

sujeito,

dentre

as

diferentes

teorias,

mtodos,

doutrinas,

jurisprudncias possveis, escolha uma e no outras.

Referindo-se obra como texto, uma primeira diviso que se coloca a que
ope as explicaes externas e as interpretaes internas. Esta ltima aquela feita
pelos prprios sujeitos em relao ao seu campo cultural especfico, que no caso do
campo literrio feita, em sua forma mais comum, pelos professores de literatura
(lectores). E na medida que a instituio universitria incorpora uma lgica de
interpretao corrente, ela acaba permanecendo em um estado de doxa. E, nesse
aspecto, interessante notar que quando Bourdieu152 se reporta pretenso de
pureza na interpretao literria proposta pelo New Criticism, onde as obras
culturais deviam ser concebidas como significaes atemporais e formas puras que
pedem uma leitura puramente interna e a-histrica, h um significativo contraponto
no purismo normativo que tambm se estabeleceu no campo do direito.

151
152

Ibid, p. 54.
Ibid, p. 55.

82

Mas nesse projeto de formulao terica de uma cincia das obras, e em

ateno tradio formalista que despreza fundamentos, Pierre Bourdieu153 v duas
possibilidades:
Podemos invocar a teoria neo-kantiana das formas simblicas ou, de maneira
mais geral, todas as tradies que pretendem descobrir estruturas
antropolgicas universais (como a mitologia comparada) ou recuperar as
formas universais da razo potica ou literria, as estruturas a-histricas que
esto na base da construo potica do mundo (por exemplo, a essncia do
potico, do simblico, da metfora etc.).
Segundo fundamento possvel, a teoria estruturalista bem mais pujante,
intelectual e socialmente. Socialmente, ela assumiu o controle da doxa
internalista e conferiu uma aura de cientificidade leitura interna como
desmonte formal de textos atemporais. A hermenutica estruturalista trata as
obras culturais (lngua, mitos e, por extenso, obras de arte) como estruturas
estruturadas sem sujeito estruturante que, como na lngua saussuriana, so
realizaes histricas particulares e, portanto, devem ser decifradas como
tais, mas sem qualquer referncia s condies econmicas ou sociais de
produo da obra ou dos produtores da obra (como o sistema escolar).

E nesse mbito de anlise, a obra de Michel Foucault foi fundamental para a

formulao de um projeto estruturalista de anlise de obras culturais. O
estruturalismo simblico de Foucault, como afirma Bourdieu,154 teve o mrito de reter
o que , sem dvida, essencial em Saussure, isto , o primado das relaes. At
mesmo porque, se na perspectiva saussuriana a lngua forma e no substncia, a
obra tambm no existe por si mesma, ou seja, fora das relaes de
interdependncia que a que a vinculam a outras obras. Desse modo, Foucault se
recusa a buscar fora da ordem dos discursos o princpio da elucidao de cada um
dos discursos que a se encontram inseridos. E esse sistema discursivo no interior
do qual cada obra singular se define denominado por Foucault de campo de
possibilidades estratgicas.
Percebe-se, portanto, que em todo campo cultural h um sistema de
referncias, conceitos, orientaes, e coordenadas necessrias para que o sujeito
possa participar do jogo, e que chamado por Pierre Bourdieu de espao de
possveis e por Michel Foucault de campo de possibilidades estratgicas, apesar
de haver uma pequena diferena na essncia desses dois conceitos. E a proposta
de anlise do discurso de Foucault tem como fundamento justamente considerar as
diferentes linguagens ou fatos de discurso no apenas em seu aspecto
lingstico, na linha desenvolvida por Saussure, mas como estratgias adotadas
153
154

Ibid, p. 55-56.
Ibid, p. 56.

83

pelos sujeitos em seus campos culturais especficos. Ou, conforme prope o prprio
Foucault:155
Teria ento chegado o momento de considerar esses fatos de discurso, no
mais simplesmente sob seu aspecto lingstico, mas, de certa forma e aqui
me inspiro nas pesquisas realizadas pelos anglo-americanos como jogos
(games), jogos estratgicos, de ao e de reao, de pergunta e de resposta,
de dominao e de esquiva, como tambm de luta. O discuro esse conjunto
regular de fatos lingsticos em determinado nvel, e polmicos e estratgicos
em outro.

Nessa perspectiva analtica, as obras culturais so vistas em relao direta s

caractersticas sociais dos autores, considerando suas origens diferentes origens
culturais, e tambm dos prprios grupos que eram os destinatrios de suas obras,
considerando as diferentes expectativas que possuem em relao a elas. Assim, na
anlise das obras culturais necessrio considerar que cada um desses campos ou
microcosmos sociais que as produzem possuem suas prprias estruturas e leis
especficas, e que constituem um habitus prprio dos sujeitos que os compem
(juristas, cientistas, polticos, intelectuais, escritores, presos, etc.). De um modo
geral, para proceder a uma anlise do discurso necessrio uma reduo ao
contexto discursivo maior onde o fato discursivo encontra-se inserido e por ele
relativamente determinado.
Assim, preciso considerar que os sujeitos produtores das obras culturais,
como o caso dos discursos jurdicos, esto situados e datados em um espao
onde as relaes entre eles assumem posies objetivas, como, por exemplo, o
jurista consagrado e o jurista polmico, o juiz caneta pesada e o juiz liberal, o
criminalista renomado e o criminalista porta de cadeia etc. Desse modo, para
compreender a obra cultural de forma adequada, necessrio situar o sujeito em
suas relaes objetivas com todo o grupo. Conforme sintetiza Bourdieu:156
no horizonte particular dessas relaes de fora especficas, e de lutas que
tm por objetivo conserv-las ou transform-las, que se engendram as
estratgias dos produtores, a forma de arte que defendem, as alianas que
estabelecem, as escolas que fundam, e isso por meio dos interesses
especficos que so a determinados.

155
156

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 9.
BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: Sobre a teoria da ao. Campinas, SP: Papirus, 1996, p. 60.

84

E justamente a partir dessa perspectiva relacional no campo das

possibilidades estratgicas ou espao de possveis que se pode compreender as
tomadas de posio dos sujeitos entre uma teoria, mtodo, jurisprudncia, escola, e
todas as outras que tambm se apresentavam como possveis de serem escolhidas.
De modo que so as diferenas entre cada um desses possveis que acabam
identificando o prprio sujeito medida que este assume sua posio no campo. Em
outras palavras, Bourdieu157 parece propor que o fato do sujeito assumir uma
posio em um campo determinado, onde h uma luta entre todo um sistema de
possibilidades que so oferecidas pela histria e que determinam o que possvel e
impossvel de fazer ou de pensar em um dado momento do tempo, que tambm ir
orientar suas futuras escolhas. Se sua posio no campo se situar no plo
dominante, a tendncia que siga as possibilidades mais seguras, estabelecidas,
menos polmicas, e, se o sujeito se encontrar no plo dominado, suas escolhas
seguiram outras possibilidades mais originais entre aquelas que j se encontram
disponveis no prprio campo, ou mesmo seguir em direo a novas possibilidades
ainda no consideradas ou previstas. E so atravs dessas lutas entre as
diferentes posies que os sujeitos assumem em um determinado campo cultural
que poder ter o efeito de conservar, ou de transformar, a estrutura do campo das
formas que so instrumentos e alvos nessas lutas.
Trazendo essa proposta para o campo jurdico, as estratgias discursivas dos
sujeitos e instituies envolvidas nas lutas dependero da posio que ocupam
nessa relao estrutural de distribuio do capital simblico, e que, considerando s
disposies constitutivas de seus habitus (relativamente autnomos em relao
posio), inclina-os seja a conservar seja a transformar a estrutura dessa
distribuio, logo, a perpetuar as regras do jogo ou a subvert-las.158
Delineada a estrutura do campo, a lgica de seu funcionamento, e as lutas
que levam s suas transformaes, parece que a anlise das obras culturais e, em
especfico do discurso jurdico, deve ser feita atravs de um exerccio de
compreenso que considere o contexto histrico, relacional, e estrutural no qual a
mesma se acha inserida e, assim, determinada. Com efeito, a anlise do discurso
jurdico deve compreender as caractersticas sociais dos autores, levando em conta
suas diferentes origens culturais, como tambm as caractersticas dos prprios
157
158

Ibid, p. 63.
Ibid, p. 64.

85

grupos que eram os destinatrios de suas obras, e as expectativas que possuem em

relao a elas. Os discursos jurdicos, enquanto obras culturais, devem ser
analisados como resultado de estratgias, escolhas, e hbitus tomados por sujeitos
que ocupam uma determinada posio no s perante o prprio campo, mas
tambm em seu microcosmo, que por sua vez possui suas prprias estruturas e leis
internas, e permeado por uma complexa relao de interesses e expectativas
externas.
Essa viso histrica, estrutural, e discursiva proposta por Michel Foucault e
Pierre Bourdieu realmente parece possibilitar, conforme sugere este ltimo autor,
uma interpretao muito mais pujante, intelecutal e socialmente tambm quando
aplicada s obras do campo jurdico. At mesmo porque, necessrio romper com o
dogma fetichista que direciona o olhar interpretativo apenas na essncia das obras
jurdicas, na nsia de assegurar a objetividade da leitura atravs de um purismo
normativo, onde os enunciados discursivos so vistos como significaes ahistricas e formas puras, como resultado de um artificioso e insustentvel
movimento autopoitico. Ou, como advoga Bourdieu,159 essa viso realista que torna
a produo do universal um empreendimento coletivo, submetido a certas regras,
parece-me, afinal, mais tranqilizadora e, se posso diz-lo, mais humana, do que a
crena nas virtudes miraculosas do gnio criador e da paixo pura pela forma pura.

159

Ibid, p. 73.

86

Segunda parte
FUNDAMENTOS DE UM DISCURSO
JURDICO-ANTROPOLGICO

A questo no concerne validade

objetiva de julgamentos metafsicos,
mas nossa predisposio natural a
eles e, sendo assim, no pertence
metafsica, mas antropologia.
Immanuel Kant

O principal objeto de qualquer

pensamento filosfico o homem,
sua
conscincia
e
seu
comportamento. Em ltima anlise,
toda filosofia uma antropologia
Lucien Goldmann

87

CAPTULO 2
UMA BREVE GENEALOGIA DOS FUNDAMENTOS
DO DISCURSO JURDICO
_______________________

FUNDAO

CLSSICA

DO

DIREITO

AS

ORIGENS

DE

UMA

ANTROPOLOGIA FILOSFICA SOBRE A JUSTIA

importante consignar desde logo que este tpico, obviamente, no tem por
objetivo tentar designar, ainda que sumariamente, uma fundao grega da filosofia
do direito a partir de um levantamento das mltiplas faces que esse pensamento
revelou ao longo dos sculos de existncia dessa civilizao. Muito menos de tentar
reduzir ao mximo as prolferas contribuies da filosofia do direito desenvolvida na
Grcia Antiga em um resumo simplificado. Trata-se apenas de uma breve e
descomprometida leitura dessa filosofia clssica direcionada buscando identificar
alguns aspectos sobre a idia de justia que, significativamente, tragam em seu
mago as complexas relaes entre quilo que hoje, para ns, est relacionado ao
conhecimento jurdico sob um vis antropolgico.
E como roteiro para esse empreendimento, considerando as dificuldades em
procurar identificar ao longo de toda a filosofia grega aspectos antropolgicos sobre
o significado e a representao da justia possivelmente esparsos em suas mais
diversas teorias, mostrou-se conveniente direcionar esse enfoque de forma mais
especfica e detida, principalmente sobre o pensamento jusnaturalista compreendido
no que classificado por Nicola Abbagnano como o perodo antropolgico da
filosofia grega.
Alm
160

Abbagnano

desse

perodo

antropolgico,

classificao

formulada

compreende ainda outros quatro perodos (cosmolgico, ontolgico,

tico, e religioso), organizados e distinguidos da seguinte maneira:

160

por

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I, p. 26.

88

I O perodo cosmolgico, que compreende as escolas pr-socrticas, com

excepo dos sofistas, dominado pelo problema de perseguir a unidade que
garante a ordem do mundo e a possibilidade do conhecimento humano.
II O perodo antropolgico, que compreende os sofistas e Scrates,
dominado pelo problema de perseguir a unidade do homem em si mesmo e
com os outros homens, como fundamento e possibilidade da formao do
indivduo e da harmonia da vida em sociedade.
III O perodo ontolgico, que compreende Plato e Aristteles, dominado
pelo problema de perseguir, na relao entre o homem e o ser, a
considerao e a possibilidade do valor do homem como tal e da validade do
ser como tal. Este perodo, que o da plena maturidade do pensamento
grego, torna a propor na sua sntese os problemas dos dois perodos
precedentes.
IV O perodo tico, que compreende o estoicismo, o epicurismo, o
cepticismo e o ecletismo, dominado pelo problema da conduta do homem e
caracterizado pela diminuta conscincia do valor terico da pesquisa.
V O perodo religioso, que compreende as escolas neoplatnicas e suas
afins, dominado pelo problema de encontrar para o homem a via da reunio
com Deus, considerada como a nica via de salvao.

evidente, conforme ressalvado pelo prprio Nicola Abbagnano, que esses

perodos no representam rgidas divises cronolgicas, servindo apenas como um
quadro geral e resumido do desenvolvimento da filosofia na Grcia Antiga.
De todo modo, em princpio chega a parecer lugar comum afirmar que o
pensamento ocidental sobre o direito remonta s origens da filosofia grega, mais
precisamente a partir do debate helnico sobre a fundao da plis e a aurora da
democracia ateniense a partir do sculo VIII a.C..161 Mas certamente isso no implica
supor que todo o pensamento sobre o direito tenha se originado na Grcia Antiga,
uma vez que bastante claro que quele tempo o Oriente j produzia suas normas
de conduta atravs de seus legisladores (fajia) e tambm desenvolvia uma reflexo
sobre elas.162 Trata-se, portanto, de uma fundao da ordem jurdica a partir de um
modelo ocidental, particular, e que alm de suas bases gregas, tambm contou com
fortes influncias judaica, crist e romana.
Mas buscar a origem de uma forma singular de pensar o direito inventada
pelos gregos em oposio s outras formas possveis desenvolvidas no resto do
161

Conforme indica Simone Goyard-Fabre, a lei s apareceu, na verdade, com a formao das Cidades (isto ,
com o nascimento da poltica): por volta do Sculo VIII a. C. provvel poca de Homero , com o regime
monarco-feudal das velhas sociedades tendendo a desaparecer, formaram-se regras comuns que determinavam as
funes de cada um na vida da Polis: A lei surgiu quando, de uma forma ou de outra, os cidados tiveram
acesso vida poltica. Simultaneamente, a inveno da escrita foi um trunfo para a elaborao e estabilizao
dessas normas comuns. A escrita, como regra de contornos mais ntidos que lhe fixavam o contedo, suplantou
regras tradicionais e consuetudinrias, imprecisas e lbeis. Isso atestado pela obra dos grandes legisladores,
como Licurgo em Esparta ou Carondas em Catnia e, mais tarde, Drcon e Slon em Atenas. No se pode
ignorar, portanto, o vnculo originrio entre direito poltico e histria., in, GOYARD-FABRE, Simone. Os
fundamentos da ordem jurdica So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 8.
162
BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 3.

89

mundo (chineses, hindus, muulmanos etc) lana alguns questionamentos que no

podem ser menosprezados. Afinal, ao se afirmar que o pensamento ocidental sobre
o direito tem sua origem na Grcia Antiga, primeiramente deve-se pensar a respeito
de qual Grcia se est falando. Essa fundao que hoje nos apresentada traz em
si uma forte carga interpretativa que, querendo ou no, j precondiciona o nosso
olhar do pensamento grego. At mesmo porque, conforme observa Jean-Cassien
Billier,163 h a Grcia de Heidegger, a de Hannah Arendt, a de Leo Strauss, a de
Michel Foucault etc, depois a dos historiadores, e, entre estes, a dos historiadores
do direito. E, muitas vezes, essas inmeras Grcias no so exatamente as
mesmas. De uma forma geral, e num primeiro momento, a referncia aos gregos
remete s origens da polis, da democracia, da filosofia, sempre associada aos
grandes nomes de pensadores como Scrates, Plato e Aristteles. Mas
paradoxalmente, as origens da polis e da democracia, entre os sculos VIII e V a.C.,
anterior e no contou com qualquer contribuio do pensamento filosfico de
Plato ou Aristteles produzido no sculo IV a.C.. Portanto, como afirma Cornelius
Castoriadis,164 qualquer reflexo que se faa sobre a poltica grega no pode ter
como ponto de origem os filsofos do sculo IV a.C. e, em todo o caso, certamente
no pode ser Plato, imbudo de um dio inextirpvel pela democracia e pelo
demos. Nessa perspectiva, pensar o direito a partir do pensamento grego tambm
implica buscar um sentido que alguns filsofos anteriores a Scrates, Plato e
Aristteles atribuam s relaes entre o indivduo e a plis, physis e nomos,
natureza e conveno, e tica e legalidade.

A emergncia de um pensamento jurdico-antropolgico

Pode-se afirmar que na fonte de todo esse pensamento clssico encontramse as poesias de Homero (cerca de 850 a.C.) e de Hesodo (na metade do sculo
VIII a.C.), passando num segundo momento pelos Trgicos e pelo pensamento prsocrtico. Efetivamente, a origem da reflexo grega sobre a justia no tem
fundamentos lgicos ou discursivos, mas mitolgicos e literrios. A justia seria,
163

Ibid, p. 5.
CASTORIADIS, Cornelius. apud BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP:
Manole, 2005, p. 5.

164

90

assim, fruto transcedental da vontade de Zeus, situada acima das decises

humanas. a Themis em que cada magistrado invoca o smbolo pela mo
estendida ou o cetro.165
Por outro lado, e apesar da palavra dik166 encontrada nos poemas de
Homero ser traduzida pela palavra justia, necessrio fazer uma distino entre o
que esta palavra representa em relao noo transcedental de thmis:
A dik, em Homero, uma noo jurdica: ela remete ou bem ao julgamento
feito por um juiz, ou reclamao de uma das partes no momento de um
litgio. O critrio do justo, longe de ser convencional, remete ordem
ontolgica: reconhece-se que uma dik justa quando ela est em acordo
com as exigncias da thmis. A justia homrica (dik) pressupe ento um
universo regido por uma ordem fundamental que estrutura ao mesmo tempo a
natureza e a sociedade. justo (dikaios) aquele que conduz suas aes e
gerencia seus negcios de acordo com esta ordem. sobre esta ordem que
Zeus reina e sobre as comunidades inscritas nesta ordem presidida pelos
reis cuja funo conceder a justia cujo exerccio foi confiado por Zeus. Um
rei pronuncia uma justa sentena quando ele observa os temistas, isto , os
decretos editados por Zeus. Assim, o exerccio da realeza, o governo divino e
a ordem csmica so inseparveis.167

E a partir desses pressupostos, France Farago sugere, significativamente,

que o discurso grego sobre o ser, um discurso sobre a dik. Isto porque na
essncia do pensamento grego h sempre uma fundamentao cosmoteolgica,
seja a partir da evocao do divino ou de uma ordem universal, pela qual os homens
procuram obter a norma da qual so incapazes de obter por si prprios. Portanto,
h efetivamente um elo extremamente estreito entre as dimenses tica, religiosa,
jurdica e poltica da dik (justia e direito). Uma clara mostra clara de que para o
Grego, no a noo racional e lgica da dik que se encontra na origem de tudo,
mas a figura mtica da Deusa do mesmo nome, pode ser encontrada em Hesodo,
que em As obras e os Dias, proclama que existe uma virgem, Justia (Dik), filha
de Zeus, honrada e venerada pelos deuses, habitantes do Olimpo. Foi somente
atravs de uma progressiva racionalizao e espiritualizao que a noo de dik
passa a estar associada legalidade imanente no mundo e na vida civil da Polis
165

FARAGO, France. A justia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 12.

Conforme esclarece France Farago, a etimologia da palavra dik controversa, e para alguns derivaria de
dikein, pensando no golpe do martelo do juiz no momento do pronunciamento da sentena. Outros ainda
interpretavam dik como o jorro que representa o julgamento no tribunal de arbitragem. Todavia, mesmo aqueles
que associam dikein (atirar) a deiknuna (mostrar, indicar) ou que o interpretam por estender (pelo gesto da
mo estendida, o demnio Dik separa os antagonistas e estende o martelo em sinal de deciso judicial),
consideram contudo como sentido primitivo direito e justia, e no modo e costume., in, FARAGO, France.
A justia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 6.
167
Ibid, p. 12-13.
166

91

com Slon (entre 640 e 558 a.C.), sem que esta legalidade perca seu carter
divino.168
J incorporando o conhecimento trazido com a vida poltica, certo que a
filosofia pr-socrtica passa a identificar a justia (dik) como uma ordem csmica
reguladora do universo. Essencialmente voltados a questionamentos cosmolgicos,
os pr-socrticos consideravam o homem como parte integrante da natureza, no
sendo visto ainda como objeto especfico e particular do conhecimento. O que lhes
interessava particularmente a natureza do mundo, considerada a nica substncia
que constitui e determina a sua existncia humana. A substncia afigura-se,
portanto, para os pr-socrticos, no apenas como a matria que compe todas as
coisas mundanas, mas tambm a fora que as rege, modifica, e determina.
Dessa maneira, e no obstante haver um certo primitivismo nas suas
concepes, para Anaximandro de Mileto (610-547 a.C.) a justia concebida como
o prprio ser, estando assim totalmente vinculada a uma ordem universal subjacente
realidade onde a natureza se apresenta como princpio (arch)169 do ser e do devir.
Seu princpio de justia decorria da mxima de que todos os seres humanos tem
que pagar uns aos outros o castigo das suas injustias, segundo a ordem do tempo.
Ou, conforme os fragmentos dos textos escritos pelo prprio Anaximandro,170 pois
donde a gerao para os seres, para onde tambm a corrupo se gera segundo
o necessrio; pois concedem eles mesmos justia e deferncia uns aos outros pela
injustia, segundo a ordenao do tempo .
Tambm em Herclito de feso (504 a.C.) se observa uma certa evoluo na
concepo de dik. Esse enriquecimento do pensamento cosmolgico da chamada
Escola Jnica, medida que voltava suas atenes ao devir, ao fluxo contnuo do
mundo, atravs da pesquisa de si mesmo (do fragmento: procurei-me a mim
mesmo),171 e do movimento que o liga aos outros homens. Segundo Herclito, o
pensamento comum a todos, de modo que necessrio seguir o que comum a
todos os homens, porque o que comum geral. Assim, o logos que constitui a
substncia do homem em sua individualidade tambm o que estabelece a sua
168

Ibid, p. 3.
Anaximandro foi o primeiro a introduzir o termo princpio, cf. Os pr-socrticos: fragmentos doxografia e
comentrios. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 15.
170
ANAXIMANDRO DE MILETO. Os pr-socrticos: fragmentos doxografia e comentrios. So Paulo: Abril
Cultural, 1978, p. 16.
171
HERCLITO DE FESO. Os pr-socrticos: fragmentos doxografia e comentrios. So Paulo: Abril
Cultural, 1978, p. 88.
169

92

relao com os outros homens. A lei suprema, que tudo rege, estaria assim tanto
para o homem em sua individualidade como para a sociedade e a prpria natureza,
pois, conforme define Herclito172 em seus fragmentos, alimentam-se todas as leis
humanas de uma s, a divina; pois, domina to longe quanto quer, e suficiente
para todas (as coisas) e ainda sobra. O conhecimento obtido atravs da pesquisa
interior no consiste em pensamento (noesis), mas tambm da prpria sabedoria
trazida pela experincia de vida (fronesis), determinando sua tica (ethos),
compreendida como seu prprio destino no mundo.
Se para Anaximandro e Herclito o carter normativo de uma ordem universal
trazia consigo um princpio csmico de justia, a Escola Pitagrica procurava
expressar esse mesmo carter a partir do princpio de que o nmero o modelo das
coisas. Identificada idia de harmonia, a definio pitagrica da justia
representada por um nmero quadrado, consistente em um nmero plano
multiplicado por um nmero plano, porque o resultado revela o plano pelo plano.
em razo disso que os pitagricos designam-se com o quatro, que o primeiro
nmero quadrado, ou com o nove, que o primeiro nmero quadrado mpar.173
Como se v, no h propriamente um significado filosfico no pensamento
pitagrico, talvez com a exceo de que o preceito fundamental de sua tica
consistia na subordinao da ao contemplao, da moral prtica sabedoria, e
de seguir uma divindade a fim de tornar-se semelhante a ela.
Somente a partir do sculo V que as expresso dikaiosun, que designa a
virtude cvica de cumprimento do dever, e nomos surgiram na vida poltica. Mas
devido ao fato da palavra nomos possuir vrias acepes na lngua grega, logo
comearam a surgir ambigidades na definio do seu exato sentido. Muito embora
em princpio o nomos fosse relacionado lei humana e positivada das cidades,
tambm passou a haver referncia ao nomos divino ou csmico, que regia a ordem
universal. Assim, a palavra nomos possua um duplo sentido, significando, ao
mesmo tempo, a lei civil e a lei natural, e nessa ambivalncia reside o ponto
inicial da problemtica que atravessar os sculos e povoar a interminvel
discusso entre as teorias juspositivistas e jusnaturalistas.174

172

Ibid, p. 90.
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I, p. 52.
174
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 9.
173

93

Com isso, e muito embora em princpio a lei tenha se afirmado como escrita,
os gregos passaram a lidar com esse dualismo consistente no fato de que, alm de
uma ordem positiva, representada por um dever-ser ideal da civilizao, havia
tambm uma outra ordem normativa que se revelava pelo ser, expressado atravs
de hbitos, ritos, e costumes formados espontaneamente. A compreenso da
palavra nomos no podia ser resumida, portanto, legislao das cidades e s
diferenas encontradas nas tradies dos povos. Herdoto j declarava que se
proponha a cada povo escolher os melhores costumes (nomous), cada um
escolher os seus depois de ter examinado todos, enquanto Antifon definia a justia
como o respeito s regras legais (nomina) da cidade qual pertencemos. E, a partir
dessas constataes empricas, crescia a convico de que as diversas leis no
obedecem necessariamente uma nica ordem natural at ento considerada
imutvel e idntica em todos os lugares.
Nesse momento, com o surgimento dos sofistas em meados do sculo V at
aos fins do sculo IV, quando Atenas era o centro da cultura grega, a distino entre
as palavras nomos e physis passam a se tornar fundamentais para esclarecer a
questo dos fundamentos da ordem jurdica. que a antiga oposio entre physis
como representativo de coisa ou fato e nomos como palavra (sentido encontrado
nas obras de Hesodo, squilo e Herclito), comea a tornar-se mais complexa e
abstrata, compreendendo uma relao reflexiva entre as noes de natureza e
conveno. Conforme esclarece Guthrie, citado por France Farago:175
A discusso sobre a religio era sobretudo centrada sobre o problema de
saber se os deuses existiam pela physis dentro de uma realidade ou
unicamente pelo nomos; a discusso sobre a organizao poltica era centra
sobre a questo de saber se os Estados nasciam por decretos divinos, por
necessidade natural ou pelo nomos; no que concerne o cosmopolitismo,
tratava-se de saber se as divises prprias da raa humana eram naturais ou
pura e simplesmente uma questo de nomos; quanto ao problema da
igualdade, tratava-se de saber se a lei de um homem sobre o outro
(escravatura) ou de uma nao sobre outra nao (imprio) era natural e
inevitvel ou simplesmente ao do nomos; e assim por diante.

Percebe-se, portanto, que com os sofistas se inicia uma antropologizao dos

fundamentos no s da ordem jurdica, mas da prpria filosofia grega de um modo
geral. O homem passa a ser considerado no mais sob uma perspectiva meramente
transcedental, mas em suas caractersticas empricas, enquanto ser condicionado
175

FARAGO, France. A justia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 64.

94

por suas condies materiais e culturais de existncia. Conforme sintetiza Nicola

Abbagnano:176
os sofistas foram os primeiros a reconhecer o valor formativo do saber, e
elaboraram o conceito de cultura (paidia), que no a soma de noes, nem
to-pouco apenas o processo da sua aquisio, mas formao do homem no
seu ser concreto, como membro de um povo ou de um ambiente social. Os
sofistas foram, pois, mestres de cultura.

Essas constataes permitem considerar os sofistas como os verdadeiros

fundadores do pensamento antropolgico. E interessante notar que o que permitiu
que os sofistas desenvolvessem a noo de cultura (paidia) foi o fato de que o
conhecimento que ministravam era direcionado s classes dirigentes das cidades
por onde seus ensinamentos eram solicitados e pagos. E, assim, para que esse
conhecimento pudesse ser objeto de interesse por parte dos polticos das mais
diversas cidades, era, sem dvida, necessrio que o mesmo fosse til e no se
contrapusesse aos diferentes valores e leis de cada uma dessas culturas. Em razo
disso, e pela prpria experincia propiciada pelo contato com as mais diversas
cidades, os sofistas constataram que muitos dos valores, hbitos, leis, e costumes
sofriam variaes radicais ao ponto de tornarem-se praticamente incomensurveis
entre si. Desse modo, para que o conhecimento que transmitiam pudesse se adaptar
a realidades culturais to dspares, era fundamental desenvolver a noo de
relativismo, to cara antropologia.
Reconhecia-se, assim, pela primeira vez no pensamento ocidental, que a
noo de justia meramente convencional, ou seja, no tem fundamento em
normas ontolgicas e universais. Com esse reconhecimento sofstico do carter
convencional das leis e de sua variabilidade no espao e no tempo, o problema da
justia passa a abrigar um princpio de relatividade que se ope frontalmente s
teorizaes voltadas ao estabelecimento de um fundamento de essncia universal.
Assim, a tese sofista de que todo conhecimento relativo a um determinado ponto
de vista consiste efetivamente o incio de um projeto filosfico voltado definio da
justia atravs de um vis racional e emprico que transcende as particularidades
jurdico-positivas, e que fazem dos sofistas, segundo France Farago, os
precursores, por assim dizer, da sociologia e da antropologia emprica moderna que
176

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I, p. 84.

95

procura pintar os homens tal como eles so em vez de dizer como eles deveriam
ser.177

As frmulas do homem-medida e do discurso forte como fundamentos

antropolgicos da noo do justo
E nesse ponto, parece inexorvel que o postulado central dessa filosofia
sofstica, que revelou pela primeira vez ao pensamento ocidental um matiz
antropolgico em suas teses, consiste no clebre princpio formulado por Protgoras
em sua obra A verdade: O homem a medida de todas as coisas, das coisas que
so, enquanto so, das coisas que no so, enquanto no so.
Apesar de ainda hoje a frmula do homem-medida continuar um tanto
quanto enigmtica, parece evidente que essa relao entre homem (anthropos) e
medida (mtron) traz nsita a noo de relativismo. Se os antigos, seguindo os
ensinamentos de Plato,178 conferiam palavra homem na frmula de Protgoras
um significado de um indivduo em sua singularidade e especificidades
(contingente), essa interpretao foi ampliada no sculo XIX quando Hegel conferiu
acepo da palavra homem um sentido de abrangncia relacionada a toda a
humanidade, numa essncia que compreende todo o homem (universal).
Mas em princpio parece que o homem referido por Protgoras certamente
o indivduo e no o homem em geral, representado na idia de uma natureza
humana. No trata tambm de um indivduo considerado de forma isolada ou
subjetiva, mas sim um indivduo inserido num determinado ambiente social e
cultural. As coisas das quais o homem a medida no podem, por sua vez, ser
entendidas apenas como os objetos ou as coisas naturais, devendo ser
compreendidas, como prope Nicola Abbagnano,179 todo e qualquer tipo de objeto
sobre que recai uma relao inter-humana, compreendidos os objectos a que se
chama bens ou valores. De fato, Protgoras no utiliza para designar a palavra
coisa de que o homem medida o termo pragma, mas chrema, que significa mais
177

FARAGO, France. A justia. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 54.

Nicola Abbagnano esclarece que, segundo Plato, Protgoras pretendia dizer que as coisas singulares que me
aparecem, assim so para ti: dado que homem tu s e homem eu sou, sendo entendida, portanto, para este ou
para aquele homem. Cf. ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978,
vol. I.
179
Ibid, p. 88.
178

96

especificamente algo que se mostre til e do qual nos servimos.180 Dessa maneira, o
homem no apenas medida das coisas corpreas que se percebem no mundo,
mas tambm medida do justo, do belo, do bem, e de outros tantos valores. A
medida referida por Protgoras parece ser aquela encontrada no fato de que os
valores podem se apresentar diferentes de homem para homem, e que, sob esse
ponto de vista, as diferentes opinies devem ser consideradas igualmente
verdadeiras. Tanto que em sua defesa a Protgoras no Teeteto, Scrates enfatiza
que as coisas que a cada cidade parecem justas e belas, so-no assim para ela,
pois que as considera como tal, parece confirmar a tese de que o homem a
medida de todas as coisas.
Mas se por um lado a frmula protagrica do homem-medida traz nsitas as
noes de relativismo e individualismo, tambm possvel inferir na compreenso
da relao entre anthropos e o mtron de Protgoras um processo dialtico entre
o homem individual e o homem universal, uma vez que a verdade est
precisamente na passagem do primeiro ao segundo sentido: a opinio pessoal
verifica-se pelo seu acordo com as opinies dos outros.181 Nesse sentido, a opinio
pessoal, ou seja, a medida das coisas no homem individual fortalecida com a
adeso das opinies dos outros nesse mesmo sentido de entendimento. Por outro
lado, se a opinio pessoal no contar com a adeso de outras opinies, ela se
mostrar extremamente fraca e no poder almejar obter o status de verdadeira.
Por mais correta que possa parecer uma opinio, se ela se mantiver isolada ela
representar um discurso fraco (hettn logos) e tender a desaparecer, ou, no
mximo, contando com alguma adeso, permanecer marginal. Tem-se, portanto,
que para Protgoras, a verdade formada por esse encontro de opinies
individuais onde as medidas so convergentes entre si, formando uma
universalidade e constituindo o fundamento daquilo que Protgoras chama de
discurso forte (kriton logos).
Mas interessante notar que a teoria de Protgoras sobre o discurso forte e o
discurso fraco, ao contrrio do que afirmava Aristteles, no consiste num ato de
fundao da erstica, ou seja, no consiste em fazer viajar a evidncia ao gosto da
eloqncia de um hbil advogado, de acordo com as necessidades da causa e o
interesse da sua parte, como fez crer uma tradio obstinada. Na verdade, a teoria
180
181

Cf. ROMEYER-DHERBEY, Gilbert. Os sofistas. Lisboa: Edies 70, 1986, p.23.

Ibid, p. 25.

97

do discurso forte parece estar em estreita relao com uma certa prtica poltica,
precisamente a da democracia ateniense. Para Protgoras fundamental a
diferena entre os problemas de ordem tcnica, os quais requerem exclusivamente a
opinio de especialistas, dos problemas polticos, onde todos os homens podem se
pronunciar validamente. E exatamente essa virtude poltica que compreende a
existncia de uma multiplicidade de discursos e a possibilidade de que esses o
compartilhamento pblico desses discursos venha a constituir um discurso, se no
unnime, mas ao menos majoritrio, as condies fundamentais para a experincia
democrtica. Afinal, o consensus que confere fora ao discurso. No se trata,
portanto, de estabelecer a fora do discurso no campo poltico sobre a autoridade de
quem expressa uma opinio, mas sim no nmero de cidados que partilham dessa
opinio, tornado-a, com suas adeses, um discurso forte.
E nesse mbito de considerao, a prpria cultura, na qual se encontra
compreendida a noo da justia, passa a ser entendida como uma espcie de
discurso forte, uma vez que os significados, valores e instituies herdados
historicamente de nossos antepassados representam opinies partilhadas que se
mostraram fortes o suficiente para se manterem enquanto verdades. Em outros
termos, que a paidia tem como efeito substituir os desvios particulares por um
modelo cultura consistente, que engloba os indivduos no apenas no espao,
geograficamente, mas tambm no tempo, historicamente. Considerando o homem
como um cidado, que atravs de uma virtude poltica se v capaz de encontra-se
numa plataforma comum com outros cidados, e na praa-forte do discurso
partilhado, alcana a experincia da universalizao, no h dvida que
Protgoras , realmente, o criador da cultura geral.182
Desse modo, parece claro que as noes de verdade e de justia so vistas
de forma inaugural por Protgoras, como construes de um discurso forte situado
tanto local como historicamente. E, assim, pela primeira vez no pensamento
ocidental as noes de cultura e justia so aproximadas, principalmente atravs da
concepo do relativismo metodolgico.
Tem-se, portanto, que houve na Grcia, segundo Michel Foucault,183 uma
espcie de grande revoluo que, atravs de uma srie de lutas e contestaes
polticas, resultou na elaborao de uma determinada forma de descoberta judiciri,
182
183

ROMEYER-DHERBEY, Gilbert. Os sofistas. Lisboa: Edies 70, 1986, p.28.

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 55.

98

jurdica, da verdade. De modo que essa forma especfica de conhecimento veio a

constituir uma verdadeira matriz, ou o modelo a partir do qual uma srie de outros
saberes filosficos, retricos e empricos puderam se desenvolver e caracterizar
o pensamento grego. Mas, curiosamente, a tradio filosfica do pensamento grego
sobre a justia e a natureza humana, consolidadas e tornadas enciclopdicas nas
obras de Plato e Aristteles, permaneceu esquecida durante algum tempo, e s
viria a ser retomada sculos mais tarde, na Idade Mdia.

A ANTROPOLOGIZAO DO DIREITO
O pensamento jurdico medieval tinha como um dos seus principais
pressupostos uma fundao cosmoteolgica do direito. Havia uma forte concepo
de que valor e realidade esto ligados entre si pela prpria natureza das coisas. O
valor seria, assim, imanente realidade. At mesmo porque, nessa concepo
metafsica-religiosa, se a realidade foi criada por um Deus que incorpora a idia de
valor moral absoluto, ou mesmo que os acontecimentos fticos ocorridos na
realidade devem-se sua vontade, realizvel atravs de leis naturais por Ele
definidas, ento estas leis seriam tambm normas absolutas que devem ser
observadas. Afinal, se as leis da natureza foram produzidas por um Deus justo, seria
possvel extrair a noo de um direito justo dessa natureza das coisas. Sob essa
concepo do direito natural subjaz uma teleologia consistente no fato de que a
realizao do justo visa atender a vontade dessa autoridade transcendental.
Essa fundamentao metafsica-religiosa do direito natural predominou
durante toda a Idade Mdia. Pensadores como Santo Agostinho (354-430) viam o
direito natural como a lei eterna que, enquanto razo ou vontade de Deus,
prescreve a conservao da ordem natural e probe a sua perturbao184,
perguntando, ainda, quem seno Deus inscreveu a lei natural no corao dos
homens?.185 Para Santo Toms de Aquino, o mundo seria regido pela providncia
divina, recebendo tendncias naturais que regem suas aes e atos, que
correspondem Lei Eterna, proclamando que esta participao das criaturas
184

KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.74. Lex vero aeterna est ratio
divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans.
185
Ibid. Quis enim scripsit in cordibus hominum naturalem legem nisi Deus?

99

racionais na Lei Eterna chama-se direito natural.186 Essa identificao do direito

vontade divina conferiam, assim, uma validade absoluta das tendncias naturais
implantadas por Deus de forma imutvel nos coraes dos homens.187
A partir dessas concepes possvel notar que na Idade Mdia o direito
natural , de certa forma, considerado superior ao direito positivo, uma vez que
aquele seria fundado na prpria vontade de Deus e, como diz So Paulo, inscrito por
Deus no corao dos homens. Segundo Norberto Bobbio:188
Esta concepo do direito natural encontra sua consagrao oficial na
definio que lhe dada no Decretum Gratiani (que a primeira grande
recenso de direito cannico, e que constituir posteriormente a primeira
parte do Corpus juris canonici). Jus naturale est quod in Lege et in Evangelio
continetur) isto , o direito natural aquele contido na lei mosaica do Velho
Testamento e no Evangelho). Desta concepo do direito natural como direito
de inspirao crist derivou a tendncia permanente no pensamento
jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo. Esta
superioridade afirmada no prprio Decretum Gratiani, logo depois da
passagem citada: Dignitate vero jus naturale praeponitur legibus ac
constitutionibus ac consuetudinibus.

Ocorre que a partir do sculo XIII algumas certezas metafsicas do

pensamento clssico comearam a ser abaladas, subvertendo, principalmente, os
postulados de um direito natural sustentado pelo teologismo. Iniciava-se, ento, um
movimento tendente a favorecer uma antropologizao dos fundamentos da ordem
jurdica, medida que o direito comea a ser pensado no mais numa perspectiva
cosmoteolgica, fundada na natureza das coisas, mas pela sua referncia prpria
natureza humana.
As instituies e os direitos polticos passaram a assumir uma feio mais
secular, e os processos legais orientavam-se mais pela prova racional do que pela
prova fsica do juzo divino, em que o suspeito devia enfiar a mo em gua fervente
186

Ibid, p. 75. Summa theologica, I-II 91, Art. 1o: nihil est aliud lex, quam quoddam dictamem practicae
rationis in principe qui gubernat liquam communitatem perfectam. Manifestum est autemm supposito quod
mundus divina providentia regatur, ut in I. habitum est (q. 22, At. 1 et 2) quod tota communitas universi
gubernatur ratione divina; et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut im principe universitatis existents,
legis habet rationem; et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet aeternum conceptum, ut dicitur
Proverb 8, inde est, quod hujusmodi legem oportet dicere aeternam.
187
Sobre o problema da autoridade que melhor encarnaria a lei natural, representada pela luta poltica ente o
papado e o imprio, Nicola Abbagnano lembra que da teoria das duas espadas, da qual o papa Gelsio I se
servira, cerca dos finais do sculo V, para reivindicar a autonomia da esfera religiosa em relao autoridade
poltica, o papado passara gradualmente a sustentar a tese da superioridade absoluta do poder papal sobre o
poltico, e da dependncia de qualquer autoridade mundana em relao eclesistica, considerada a nica
diretamente inspirada e patrocinada pela lei divina. In, ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.).
Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. I, p. 161.
188
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 25-26.

100

ou segurar um ferro em brasa.189 Afinal, at o sculo XI a prova da verdade eram

relacionadas, primeiramente, importncia social do indivduo, ao pronunciamento
verbal de certas frmulas, ao juramento, e as ordlias. Sobre estas ltimas espcies
de prova, Michel Foucault190 traz um exemplo interessante:
Na poca do Imprio Carolngio, havia uma prova clebre imposta a quem
fosse acusado de assassinato, em certas regies do norte da Frana. O
acusado devia andar sobre o ferro em brasa e, dois dias depois, se ainda
tivesse cicatrizes, perdia o processo. Havia ainda outras provas como o
ordlio da gua, que consistia em amarrar a mo direita ao p esquerdo de
uma pessoa e atir-la na gua. Se ela no se afogasse, perdia o processo,
porque a prpria gua no a recebia bem e, se ala se afogasse, teria ganho o
processo visto que a gua no a teria rejeitado

Mas o fato que, principalmente a partir do fim do sculo XII e incio do

sculo XIII, os julgamentos comeam a se orientar mais por critrios racionais de
identificao da verdade ou mentira, de modo que a pessoa que tivesse dito a
verdade, ganharia o processo, e a pessoa que tivesse mentido, perderia. Desse
modo, partir desse momento histrico que passa a ocorrer a transformao das
prticas de justia e julgamentos, que passam a ser feitos atravs de sentenas
pronunciadas por um terceiro, que separa a verdade do erro. Segundo Foucault,191
o que que se inventou no Direito dessa poca foi uma determinada maneira de
saber, uma condio de possibilidade de saber, cujo destino vai ser capital no
mundo ocidental.
Esse verdadeiro auspcio de modernidade que subverteu os fundamentos
cosmoteolgicos que a filosofia inseria o direito teve maior expresso no final do
sculo XIII, primeiramente, na obra do escolstico Duns Scot (1265-1308), e pouco
tempo depois, na de seu mais importante discpulo, Guilherme de Occam (12851347). Apesar de no expressarem em suas respectivas teorias questionamentos
especficos sobre o jusnaturalismo, a ruptura entre f e razo implicava, via de
conseqncia, numa aproximao do direito com a poltica. A moral religiosa crist
que caracterizava o pensamento jurdico medieval passava ento a ser questionada
por um esprito laico que inseria a vontade humana no plano do direito e da poltica.

189

TARNAS, Richard. A epopia do pensamento ocidental: para compreender as idias que moldaram nossa
viso de mundo. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p. 195.
190
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 60.
191
Ibid, p. 62-63.

101

A partir do denominado primado da vontade, ou voluntarismo, proposto por

Scot, onde todos os atos praticados pelo homem dependeriam da sua vontade, que
se expressaria de forma livre e arbitrria no mundo. Apesar de restringida e
determinada por uma lei natural, a conduta humana essencialmente livre e
arbitrria, e no possui outra causa seno a prpria vontade. Para o homem, a nica
lei moral o mandato da vontade divina, uma vez que, segundo Duns Scot, Deus
no pode querer nada que no seja justo, porque a vontade de Deus a primeira
regra.192 As leis naturais seriam deduzidas e aplicadas, por parte do legislador ou do
magistrado, atravs de procedimentos lgicos que consistem, por sua vez, em atos
da razo vontade humanas. Com essa perspectiva voluntarista, iniciava-se,
assim, a antropologizao da ordem jurdica, j que se reconhecia que esta tem
necessidade da interveno expressa do legislador humano.193
Muito embora seja relativamente curto o perodo de transio entre a morte
de Duns Scot e o incio da atividade filosfica de Guilherme de Occam, h nesses
poucos anos um gigantesco aumento na ciso provocada pela conscincia dos
limites da investigao escolstica frente ao aristotelismo proposto por Scot como
norma de uma cincia rigorosa e demonstrativa. Com a escola scotista, o
pensamento teolgico se v enfraquecido pelo reconhecimento do carter prtico e
arbitrrio de qualquer afirmao dogmtica, acentuando o valor da experincia. Com
isso, as discusses jurdicas e polticas na primeira metade do sculo XIV comeam
a delinear contornos de um conceito laico, racional e positivo do direito e do prprio
estado.
Principalmente com a obra de Marslio de Pdua (1275-1342), o direito
comeava a ser pensado de forma mais claramente deontolgica, medida que
esse pensador medieval toma como base a lei como fundamento para a discusso
jurdico-poltica. Em sua obra Defensor pacis, escrita em 1324, Marslio de Pdua
diz que a lei deve ser considerada como a cincia, doutrina ou juzo universal de
quanto justo e civilmente vantajoso e do seu oposto.194 Numa distino entre uma
definio ontolgica do direito para uma o que comeava a se apresentar como uma
deontologia, para Marslio de Pdua o que justo ou injusto, vantajoso ou nocivo
para a comunidade humana no incutido no homem por Deus ou pela razo
192

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. IV, p. 143-144.
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 41.
194
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. IV, p. 163.
193

102

divina, mas concebido pela razo e pela cincia do direito. Ao fazer a distino entre
os vrios significados do termo lei, Marslio de Pdua195 afirmava que esta pode ser
considerada de dois modos:
No primeiro, pode ser considerada em si, enquanto mostra somente o que
justo ou o que injusto, vantajoso ou nocivo (...) Pode-se, em seguida,
considerar a lei ainda de um outro modo, segundo o qual pela sua
observncia dado um preceito coativo ligado a uma punio ou a uma
recompensa serem atribudas neste mundo, ou segundo seja derivada de um
tal preceito; e somente quando considerada deste ltimo chamada de lei
e o propriamente.

E continuando sua distino entre os significados ontolgico (o justo e o

injusto) e deontolgico (preceito estatal dotado de coao) do direito, Marslio de
Pdua196 escreve ainda que:
Por esta razo, nem todos os conhecimentos verdadeiros das coisas justas e
civilmente benficas so leis, quando no foram emanadas mediante um
comando coativo que imponha a sua observncia, ou no foram feitas por
meio de um comando, mesmo se, em seguida, um tal conhecimento
verdadeiro seja certamente necessrio para haver uma lei perfeita. Na
verdade, mesmo conhecimentos falsos de coisas justas tornam-se s vezes
leis, se dado o comando para sua observncia ou so feitas por meio de um
tal comando. Um exemplo pode ser encontrado em alguns pases brbaros,
onde tida como norma justa ser absolvido da culpa e da punio civil um
homicida, desde que pague uma certa soma por tal delito. Ora, esta norma
(...) absolutamente injusta e, consequentemente, as leis desses brbaros no
so absolutamente perfeitas.

Como se v dessas passagens, um outro aspecto de sua doutrina que revela

uma definio nitidamente factual do direito que alm de ser fruto da razo
humana, a lei tambm se apresenta ainda como um preceito coativo, o que faz de
Marslio de Pdua, segundo Abbagnano,

197

um antecessor do que hoje se

denomina o positivismo jurdico, sendo ainda, para Bobbio, esse pensador medieval
o responsvel por expressar, pela primeira vez, uma definio neutral do direito,
que o liga ao poder soberano e quela expresso tpica desse poder, que a
coero.
Assim como Marslio de Pdua, Guilherme de Occam tambm representava
na primeira metade do sculo XIV o maior adversrio da supremacia poltica do
195

PDUA, Marslio. apud BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:
cone, 1995, p. 140-141.
196
Ibid, p. 141.
197
Ibid, p. 164.

103

papado. A diferena entre ambos que enquanto Marslio de Pdua partia de

consideraes jurdico-poltica para tratar dos problemas nas relaes entre Igreja e
Estado, Occam reivindicava a liberdade de conscincia religiosa e investigao
filosfica perante o absolutismo papal. Segundo Occam, a lei de Cristo a lei de
liberdade, e ao papado no pertenceria o poder absoluto seja em matria espiritual
ou poltica. Sobre as relaes entre o papado e o imprio, Occam defendia a tese de
independncia recproca entre esses dois poderes.198 Sua filosofia insistia
principalmente em ressaltar o poder racional do homem. Para Occan, essa razo
presente em todos os homens, compreenderia um poder sobre as coisas mundanas,
dentre os quais encontra-se o poder de enunciar regras.199
Alm de romper totalmente com a fundamentao teolgica do direito que
predominava no pensamento escolstico, Marslio de Pdua propunha ainda que o
nico legislador legtimo seria o povo, considerado como o corpo total dos
cidados, ou como a sua parte prevalecente, que manifesta sua vontade atravs
de uma assemblia geral ordenando que algo seja feito ou no seja feito a respeito
dos actos civis humanos sob a ameaa de uma pena ou punio temporal.200 Desse
modo, a pretenso papal de assumir um poder legislativo devia ser considerada uma
verdadeira usurpao da qual resultariam apenas conflitos e discrdias. De modo
contrrio, uma lei produzida pelo povo, legtimo detentor da autoridade legislativa,
todos estariam sujeitos ao cumprimento dos seus preceitos, inclusive os clrigos.
Segundo Marslio de Pdua, o facto de algum ser ou no ser sacerdote no tem
perante o juiz maior importncia do que fosse campons ou pedreiro, como no tem
valor perante o mdio que seja ou no msico algum que possa adoecer-se.201
Mas ainda que o voluntarismo de Duns Scot e o nominalismo de Guilherme
de Occam abalaram profundamente a viso cosmoteolgica que caracterizava o
198

Segundo Abbagnano, por este seu ideal da Igreja combate Occam o papado de Avinho. Um papado rico,
autoritrio e desptico, que tende a subordinar a si a conscincia religiosa dos fiis e a exercer igualmente um
poder poltico absoluto, afirmando a sua superioridade sobre todos os prncipes e poderes da terra, devia parecer
a Occam a negao do ideal cristo da Igreja como comunidade livre, alheia a toda a preocupao mundana, em
que a autoridade do papado seja unicamente a proteo da livre f dos seus membros. Indubitvelmente, o
mesmo ideal de Occam animava a ordem franciscana na sua luta contra o papado de Avinho. A tese da pobreza
de Cristo e dos apstolos foi a arma de que serviu a ordem franciscana para defender este ideal.No smente
Cristo e os apstolos no quiseram fundar um reino ou domnio temporal, como at nem quiseram ter nenhuma
propriedade comum ou individual. Quiseram sim fundar uma comunidade que, no tendo em vista seno a
salvao espiritual dos seus membros, renunciasse a toda a preocupao mundana e a todo o instrumento de
domnio material. Tal tambm a preocupao polmica de Occam., in, ABBAGNANO, Nicola. Histria da
filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. IV, p. 198.
199
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43.
200
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. IV, p. 164-165.
201
Ibid, p. 165.

104

pensamento escolstico, o fato de manter em suas filosofias um lugar proeminente

vontade de Deus impedia que suas teorias da justia pudessem ser consideradas
antropolgicas. Como ilustra Jean-Cassien Bilier, um grande telogo da segunda
escolstica como Suarez no poderia contemplar uma verdadeira antropologizao
do direito.202 Muito embora o pensamento humano ainda no estivesse livre e
autnomo perante as intenes divinas, a racionalidade cada vez mais se fazia
presente, e, atravs desse esprito reformador, j no se buscava o fundamento do
direito na vontade de Deus.
Essa tendncia foi ganhando corpo ao longo dos sculos XV e XVI, e nos
sculos XVII e XVIII a teoria jusnaturalista clssica, pautada numa viso
cosmoteolgica do direito, foi substituda por uma noo moderna do direito natural
que tinha no homem a sua figura central. A articulao entre o humanismo, o
individualismo e o racionalismo abalou as estruturas fundamentais do jusnaturalismo
clssico e alguns pensadores modernos passaram a conceber a ordem jurdica de
forma

antropologizada.

Ou,

conforme

identifica

Simone

Goyard-Fabre,

desnaturalizao do direito natural acompanha sua antropologizao.203

O jusnaturalismo moderno e suas ambivalncias

Parece haver um consenso entre escritores, historiadores, e pensadores
sociais e polticos que, a partir da segunda metade do sculo XIV, teria ocorrido,
principalmente na Itlia, uma mudana radical na forma como o homem se coloca
perante o mundo. Cada vez mais cientes de que essa nova perspectiva encerra uma
verdadeira ruptura com o mundo medieval,204 o homem passa ento a refletir sobre a
202

BILLIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 134.
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 42.
204
Com a queda do Imprio Romano em 410 d.C., processou-se uma mudana fundamental na vida cultural
europia. Os cidados abastados da Antiguidade, que graas s suas receitas provenientes do comrcio e do
trabalho escravo podiam dedicar-se cincia e filosofia, desapareceram. Na verdade, desapareceu toda a
cultura urbana, o prprio elemento aglutinador que mantinha coeso o Imprio Romano como um Estado
integrado (embora de modo instvel). Em seu lugar, manifestava-se um sem-nmero de culturas europias locais,
portadoras de tradies germnicas, eslavas, fino-ugrianas e celtas, to antigas quanto as da Grcia pr-urbana.
Politicamente, a Europa se desagregou em centenas de soberanias, cidades e enclaves locais autnomos, que s
foram integrados em unidades maiores com o crescimento do Estado moderno, do sculo dezesseis em diante.
No decorrer de todo esse longo perodo, o que manteve o continente unido foi em grande parte a Igreja, a ltima
depositria da estrutura universal de Roma. Sob a gide da Igreja, redes internacionais entre monges e clrigos
surgiram e floresceram, interligando nichos de saber em que sobreviveram as tradies filosficas e cientficas
da Antiguidade., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 12.
203

105

exata compreenso do sentido e alcance dessas mudanas, atribuindo-as ao

renascimento de um esprito que j havia lhe pertencido numa longnqua poca
clssica e que se perdeu durante a Idade Mdia. Esse novo pensamento pelo qual o
homem reivindica sua autonomia enquanto ser natural e histrico, capaz de exercer
um legtimo controle sobre a natureza e os fatos mundanos, movido, em princpio,
por um regresso antiguidade clssica grega,205 a qual se v renovada e continuada
por um esprito de liberdade.
As manifestaes desse novo esprito eram cada vez mais expressadas
atravs de uma variao artstica, e de uma nova concepo filosfica sobre a
natureza das coisas, por uma cincia que passava a ser constituda a partir de
notveis experimentos e resultados, e de uma nova maneira de compreender a sua
condio histrica e poltica no mundo. As pesquisas naturalsticas dos ltimos
escolsticos, que passaram a deixar de lado reflexes metafsicas sobre o plano
divino por consider-las inacessveis ao conhecimento humano, e o advento de um
pensamento que procurava explicar a natureza considerando-a como pura realidade
objetiva e mensurvel, acabaram por ter como resultado ltimo a origem da cincia.
Todos os pressupostos teolgicos que ainda permaneciam subjacentes s teorias
escolticas

foram

eliminados

com

os

postulados

cientficos

trazidos

no

Renascimento.
Tanto a arte quanto a cincia tinham por fim nico, segundo Leonardo da
Vinci (1452-1519), o conhecimento verdadeiro da natureza, cujo fundamento estava
assentado em duas bases slidas, consistente na experincia e no clculo
matemtico. A pesquisa cientfica devia assim estar absolutamente livre de toda
autoridade e especulao que no estejam fundados na experincia. Da a mxima
de Leonardo, de que a sabedoria filha da experincia.206 Por sua vez, as
formulaes matemticas de Nicolau Coprnico (1473-1543), aperfeioadas pouco
205

Segundo Richard Tarnas, acima de tudo, para o esprito medieval, o progresso da cultura significava e
exigia a recuperao dos textos antigos e de seu significado. Os velhos padres cristos haviam estabelecido
uma profcua tradio que no rejeitava inteiramente as realizaes pags clssicas, mas reinterpretavam-nas,
para que fossem compreendidas sob o referencial da verdade crist; com essa base, os antigos monges medievais
davam prosseguimento a uma espcie de erudio. Nos monastrios, a cpia de velhos manuscritos por muitas
mos tornou-se uma forma tpica de trabalho manual. Bocio, estadista e filsofo cristo aristocrtico que viveu
nos momentos finais da Roma Antiga, tentou preservar, com algum sucesso, o legado intelectual clssico para a
posteridade. Depois de sua morte, no incio do sculo VI, suas obras e condensaes latinas tanto da filosofia
platnica e aristotlica como da teologia crist passaram tradio monstica e foram estudadas por geraes
de estudiosos medievais, in, TARNAS, Richard. A epopia do pensamento ocidental: para compreender as
idias que moldaram nossa viso de mundo. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001, p. 194.
206
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 9.

106

depois por Johannes Kepler (1571-1630), sobre o movimento circular dos astros
destruram de forma definitiva a cosmologia aristotlica. E, finalmente, Galileu Galilei
(1564-1642), ao introduzir a noo de medida como instrumento fundamental da
reflexo

cientfica,

estabelecendo

relaes

quantitativas

como

critrio

de

discernimento de elementos verdadeiramente objetivos, formulou com toda a clareza

o mtodo da cincia moderna. Eliminando toda considerao finalstica sobre o
mundo natural, Galileu finalmente reduziu a natureza a uma objetividade
mensurvel, livre de toda e qualquer considerao valorativa de que o homem
pudesse vislumbrar sobre ela.
Tem-se, desse modo que, conforme sintetiza Jean-Cassien Billier:207
a passagem a uma antropologizao efetiva do direito supe ento um novo
tipo de apreenso do homem e do mundo, um novo modelo de
intelegibilidade: tudo isso aparece claramente no sculo XVII, com a mutao
galileana seguida da cartesiana. O mecanismo fsico se torna um modo de
apreenso do mundo natural, e o processo de racionalizao vai logo se
estender ao domnio jurdico-poltico.

Efetivamente, alm das artes e da cincia, o humanismo renascentista exigia

tambm uma renovao na maneira que o homem vive em sociedade. Por essa
razo, iniciou-se tambm um empreendimento intelectual direcionado a uma anlise
sobre os fundamentos polticos de organizao social. Atravs de uma investigao
sobre as origens histricas das naes, povos e comunidades, os renascentistas
buscavam identificar bases estveis e universais de toda e qualquer sociedade. A
realizao desse projeto filosfico est identificado ao humanismo, expresso em um
neoplatonismo, e ao jusnaturalismo, j livre de sua vinculao teolgica e que
passava a ser idealizado sob perspectivas essencialmente racionais.
Essa orientao historicista teve como seu principal iniciador o filsofo italiano
Nicolau Maquiavel (1469-1527), o qual durante toda sua vida procurou reconstruir a
unidade poltica italiana. Em suas investigaes historiogrficas, buscava identificar
as origens histricas do povo italiano, utilizando como mtodo o tratamento objetivo
da histria e o realismo poltico. Para Maquiavel, somente atravs de uma anlise
objetiva da histria, identificando seu fundamento permanente, se tornaria possvel
extrair a substncia imutvel da natureza humana.208 O realismo de Maquiavel
propunha a observao da atividade poltica humana em sua verdade efetiva, o que
207
208

BILLIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 135.
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. V, p. 80.

107

possibilitaria ao homem um maior domnio sobre os acontecimentos. Quanto mais

um fato se apresentar historicamente fundamentado, maior sero as possibilidade
de domin-los. Essa problematicidade da histria seria, assim, til para que o
homem proceda virtuosamente em suas aes.
A citao abaixo extrada de O prncipe209 bastante ilustrativa do seu
pensamento:
Agora, quanto ao exerccio do esprito, deve o prncipe ler a histria, e nela considerar
as aes dos grandes homens, ver como se conduziram nas guerras, examinar as
causas das suas vitrias e derrotas, a fim de poder evitar estas e alcanar aquelas;
deve, sobretudo, fazer como no passado fizeram alguns grandes homens, os quais,
propondo-se imitar algum de tempos anteriores ao seu que alcanou glrias e
louvores, revestiram suas atitudes e repetiram suas aes: tal como, diz-se,
Alexandre Magno imitava Aquiles, Csar imitava Alexandre, Cipio imitava Ciro.
Quem quer que leia a vida de Ciro, escrita por Xenofonte, reconhecer na vida de
Cipio quanto aquela imitao o cobriu de glria e quanto, na abstinncia, na
afabilidade, no humanitarismo, na liberade, Cipio se amoldou s coisas que
Xenofonte contou de Ciro.
Maneiras assim deve um prncipe prudente observar e nunca estar ocioso nos
tempos pacficos; ao contrrio, deve esforar-se para capitalizar experincia e de
valer-se na adversidade, de modo que, quando esta lhe modifique a sorte, se
encontre preparado a resistir-lhe.

Iniciava-se, assim, um empreendimento filosfico que buscava uma anlise

objetiva e racional da organizao poltica. Segundo Abbagnano, os autnticos
fundadores do jusnaturalismo moderno explicavam e punham em evidncia as
regras bsicas tomadas como pressupostos do direito natural atravs da
considerao do chamado estado de guerra. Isto porque a guerra retira o suporte
de validade das leis positivas e dos acordos pactuados entre os estados em conflito,
mas no suspende a eficcia fundadas na prpria natureza humana e que seriam
inerentes a toda e qualquer comunidade. Desse modo, a pressuposio do estado
de guerra tornaria possvel isolar no conjunto das normas jurdicas, aquelas que
no dependem nem da vontade nem das convenes humanas e so antes ditadas
pela prpria razo do homem.210
Essa nova maneira de apreender o homem num contexto poltico
desenvolvida pelo humanismo renascentista culminou na concepo de um conceito
de soberania popular, atribudo originariamente a Althusius (1557-1638), que em sua
obra Poltica methodice digesta prope que toda e qualquer comunidade humana
(consociatio) se constitui atravs dum contrato, expresso ou tcito, que faz dela um
209
210

MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Editora Cultrix, no datado, p. 99.

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. V, p. 99.

108

corpus symbioticum, um organismo vivo.211 Segundo a filosofia jurdica de Althusius,

que consiste em verdadeiro precedente histrico da obra de Rousseau, a soberania
pertence nica e exclusivamente ao povo de determinado estado, e inalienvel por
essncia, j que o poder exercido pelo prncipe decorre do contrato e, na hiptese
de violao desse contrato, o povo tem o legtimo direito de proceder escolha de
um novo prncipe ou mesmo elaborar uma nova constituio. Por sua vez o estado
definido por Althusius como uma comunidade pblica universal atravs da qual
vrias cidades e provncias se obrigam a possuir, constituir, exercer e defender a
soberania (jus regni) mediante a mtua comunicao de obras e coisas e com foras
e despesas comuns.212
Apesar de Althusius ser o primeiro representante da filosofia jurdica do
renascimento, o seu mais importante representante Hugo Grotius (1583-1645),
cujo jusnaturalismo propunha fundar a teoria do direito e da poltica como uma pura
cincia racional dedutiva, cujos mtodos e princpios deveriam ser semelhantes s
teorias cientficas matemticas e experimentais. Grotius justificou esse pressuposto
em sua obra fundamental De juri belli ac pacis (1625), alegando que assim como
os matemticos trabalham com smbolos abstractos dos corpos, assim eu declaro
querer tratar o direito, prescindindo de todo e qualquer facto particular.213 O
fundamento do direito natural214 passava ento a estar assentado nica e
exclusivamente na razo e natureza humana, e, dessa maneira, caberia ao homem
deduzir racionalmente o direito natural dos prprios princpios da natureza.
E considerando que o direito natural deriva da prpria natureza, ele seria
ainda distinto do direito das gentes (jus gentium), proveniente da vontade humana,
no obstante somente o direito natural ser capaz de fornecer o critrio da justia ou
da

injustia.

Para

Grotius,

entende-se

por

injusto

aquilo

que

repugna

necessariamente natureza racional e social.215 Essa distino entre direito natural

e direito positivo, formulada por Grotius, em termos de jus naturale e jus voluntarium,

211

Ibid, p. 101.
Ibid, p. 101.
213
Ibid, p. 103.
214
Segundo Grcio, o direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente
torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme prpria natureza racional do homem, e a
mostrar que tal ato , em conseqncia disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza,
acrescentando que os atos relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so obrigatrios ou
ilcitos por si mesmos, in O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 20-21.
215
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. V, p. 105.
212

109

considerada por Norberto Bobbio216 como a mais clebre do pensamento

moderno,217 medida que concebe de um direito positivo derivado do poder civil
pertencente ao Estado, compreendido enquanto uma associao perptua de
indivduos livres reunidos com a finalidade de alcanar o bem comum.
Esse empreendimento tendente a uma racionalizao do conceito de direito e
da poltica passa a fundar na natureza humana a construo sistemtica da filosofia
jusnaturalista. H nesse movimento humanista do renascimento uma convico de
que assim como no campo das cincias fsicas, o prprio direito e a poltica
deveriam ter seus conceitos e axiomas bsicos formulados em critrios
racionalizados semelhana do procedimento matemtico. E nesse sentido, Simone
Goyard-Fabre entende que:
Mais ainda que Descartes, Hobbes d o exemplo, com sua filosofia que pretende
ordenar-se num sistema monoltico, de uma vontade filosfica a servio de uma
cincia do homem que, construda more geomtrico, ser dominada por uma
exigncia de racionalidade. De Grotius a Locke, a filosofia, no obstante suas
variaes e as diferenas de postulao dos sistemas, celebra os triunfos da razo.

Efetivamente, quando a rigorosa filosofia de Thomas Hobbes (1588-1679)

confere ao individualismo a posio de categoria epistemolgica fundamental de seu
projeto, acaba por abalar a teoria jusnaturalista medieval construda essencialmente
em torno da noo de comunidade. Muito embora, devido sua postura cientificista
e, assim, antimetafsica, o fizesse objetar muitas concluses trazidas na filosofia de
Descartes,218 o fato que sua obra incorpora e traz nsita a idia de homem-sujeito
cartesiana. Assim, a filosofia de Hobbes incorpora um aspecto poltico bastante
prtico e materialista, tendo por fim aumentar o domnio do homem sobre a natureza
mediante o uso da razo e do conhecimento humano.219
216

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 20-21.
Apontando que Grtio no propriamente um pensador moderno, mas em transio, Simone Goyard-Fabre
destaca que Peter Haggenmacher demonstrou recentemente que Grtio , em grande parte, dependente da
escolstica espanhola, medida que os mestres de Salamanca forneceram-lhe um grande nmero de variaes
sobre motivos tomistas, in GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 58.
218
Segundo Nicola Abbagnano, a filosofia de Hobbes representa, em comparao com a de Descartes, a outra
grande alternativa a que a elaborao do conceito de razo deu incio no sculo XVII. E isso no s porque est
ligada a pressupostos materialistas e nominalsticos, enquanto que a de Descartes est ligada a uma metafsica
espiritualista, mas tambm e sobretudo porque v na razo uma tcnica sob muitos aspectos diversa ou oposta
que lhe atribura Descartes, in Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 97.
219
Interessante notar ainda que a filosofia de Hobbes confere linguagem uma posio fundamental na
faculdade racional do homem, o que levou Nicola Abbagnano a concluir que a definio que alguns filsofos
do hoje do homem como animal symbolicum exprime bem o ponto de vista de Hobbes, in Histria da filosofia.
Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 103 .
217

110

Tem-se, portanto, que em Hobbes a antropologizao do direito natural, deve

ser ainda fruto de uma filosofia antimetafsica, fundando-se nos critrios rigorosos da
cincia. H, dessa maneira, na filosofia de Hobbes um certo ceticismo nas leis da
natureza (que exemplifica como a justia, a equidade, a modstia, a piedade, ou, em
suma, fazer aos outros o que queremos que nos faam),220 as quais tendo sido
originadas em um Deus criador, no seriam suficientes para regular o nascimento e
o ordenamento da sociedade humana. Seria necessrio, assim, alm das leis da
natureza, Hobbes enfatiza que se no for institudo um poder suficientemente
grande para nossa segurana, cada um confiar, e poder legitimamente confiar,
apenas em sua prpria fora e capacidade, como proteo contra todos os
outros.221

Caberia, enfim, racionalidade humana a concepo de um poder

soberano, estabelecido mediante um contrato resultante da iniciativa popular, ao

qual seria conferida autoridade irrestrita desde que respeitados os dictamina da lei
fundamental da natureza para definir, atravs de sua vontade incontrastvel, os
direitos que so aplicados aos indivduos em forma de mandamento supremo
(summum imperium). Ou, segundo o prprio Hobbes:
A nica maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defende-los das
invases dos estrangeiros e das injrias uns dos outros, garantindo-lhes
assim uma segurana suficiente para que, mediante seu prprio labor e
graas aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, conferir
toda sua fora e poder a um homem, ou a uma assemblia de homens, que
possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma s
vontade. O que equivale a dizer: designar um homem ou uma assemblia de
homens como representante de suas pessoas, considerando-se e
reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que
representa sua pessoa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser
respeito paz e segurana comuns; todos submetendo assim suas vontades
vontade do representante, e suas decises a sua deciso. Isto mais do
que consentimento, ou concrdia, uma verdadeira unidade de todos eles,
numa s e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com
todos os homens, de um modo que como se cada homem dissesse a cada
homem: Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mi mesmo a este
homem, ou a esta assemblia de homens, com a condio de trasferires a ele
teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas aes. Feito
isto, multido assim unida numa s pessoa se chama Estado, em latim
civitas. esta a gerao daquele grande Leviat, ou antes (para falar em
termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do
Deus Imortal, nossa paz e defesa.

220

HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: Abril
Cultural, 1983, p. 103 (Os pensadores).
221
Ibid, p. 103.

111

O Estado-Leviat, titular do poder soberano e nico legitimado a definir o justo

e o injusto, o permitido e o proibido, o lcito e o ilcito, , portanto, fruto da instituio
humana, e a ordem jurdica seria, a partir disso, toda consolidada a partir da lei civil,
fonte legtima e exclusiva de juridicidade. Esse convencionalismo jurdico que
caracteriza o Estado-Leviat de Hobbes retoma as vias da filosofia sofista, apesar
de no se referir expressamente a essa corrente doutrinria, e muito menos a
Epicuro cuja teoria filosfica no final do sculo IV a. C. buscava retomar a noo de
nomoi com o vigor que Plato e Aristteles lhe tinham retirado.222
Sob um outro aspecto, torna-se ainda evidente que o racionalismo de Hobbes
subverte a noo de direito natural, uma vez que o direito concebido como a razo
do Estado passa a atribuir ao direito natural a nica funo de justificar o direito
positivo. Isto porque, apesar de reconhecer a possibilidade de um conflito entre o
direito natural e o direito positivo, ele s ocorreria de forma excepcional, e ainda
assim no retiraria o suporte de validade do direito positivo. Por ser fruto da razo,
para Hobbes seria inconcebvel um direito positivo ser contrrio lei de natureza, j
que esta determina o prprio contedo do direito. Compartilhando desse
entendimento, Samuel von Pufendorf, citado por Kelsen,223 muito embora se oponha
em parte s teses defendidas por Hobbes sobre a identificao do direito positivo
com o direito natural como se ver mais frente de forma um pouco mais
pormenorizada tambm sustenta que todos os direitos positivos esto em
conformidade com o direito natural:
E, na verdade, em todas as naes a maioria das caractersticas da lei da natureza,
pelo menos aquelas sem as quais a paz na sociedade no pode se manter, tem a
fora de Direito civil, ou foi includa no corpo das leis civis.

Acrescentando, mais frente que:

Todos os Direitos civis, na verdade, pressupem ou incorporam pelo menos os
princpios gerais do Direito natural, por meio dos quais mantm-se a segurana da
raa humana; e estes no so, de modo nenhum, eliminados por aqueles, que lhes
so meramente adicionados, como exigiu a vantagem distinta de cada Estado.

222

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 48.
KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 146.
223

112

Verifica-se, portanto, que Hobbes224 entende que a definio do que direito

natural, ou mesmo o prprio juzo sobre o bem e o mal, o justo e o injusto, no
caberia ao indivduo, mas exclusivamente ao Estado:
Num Estado, a interpretao das leis da natureza no depende dos livros de filosofia
moral. Sem a autoridade do Estado, a autoridade de tais filsofos no basta para
transformar em leis suas opinies, por mais verdadeiras que sejam. Tudo o que
escrevei neste tratado sobre as virtudes morais, e sua necessidade para a obteno e
preservao da paz, embora seja evidentemente verdadeiro no passa por isso a ser
lei. Se o , porque em todos os Estados do mundo faz parte das leis civis. Embora
seja naturalmente razovel, graas ao poder soberano que lei. Caso contrrio,
seria um grande erro chamar lei no escrita lei de natureza, sobre a qual tantos
volumes foram publicados, com to grande nmero de contradies, uns dos outros,
e de si mesmos.
A interpretao da lei de natureza a sentena do juiz constitudo pela autoridade
soberana, para ouvir e determinar as controvrsias que dela dependem, e consiste na
aplicao da lei ao caso em questo. Porque no ato de judicatura o juiz no faz mais
do que examinar se o pedido de cada uma das partes compatvel com a equidade e
a razo natural, sendo portanto sua sentena uma interpretao da lei de natureza,
interpretao essa que no autntica por ser sua sentena pessoal, mas por ser
dada pela autoridade do soberano, mediante a qual ela se torna uma sentena do
soberano, que ento se torna lei para as partes em litgio.

Um outro trao caracterstico do pensamento hobbesiano que o absolutismo

poltico do Estado em funo do postulado de irreversibilidade do pacto fundamental
que resultou na sua constituio. Para Hobbes, uma vez constitudo o EstadoLeviat, no seria possvel um movimento de insurreio para dissolv-lo.

Estado-Leviat no estaria, dessa maneira, sequer sujeito s leis do prprio Estado,

j que, do contrrio, isso representaria uma inconcebvel limitao ao poder
supremo, indivisvel, e incontrastvel do seu Leviat.
Esse convencionalismo jurdico proposto por Hobbes promoveu uma
verdadeira ruptura epistemolgica aos fundamentos do direito natural clssico. A
partir dessa concepo inovadora do direito como algo convencionado, pode ser
considerado como verdadeiro marco inicial do que, trs sculos mais tarde, seria
identificado como a doutrina do positivismo jurdico. Com Hobbes fica totalmente
definido que o direito no tem vinculao direta a nenhuma entidade sobrenatural,
sendo uma obra pura de uma razo construtiva e prtica, conferindo, assim,
contornos de modernidade ao jusnaturalismo.

224

HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: Abril
Cultural, 1983, p. 167 (Os pensadores).

113

Entretanto, essa incessante busca pelos fundamentos do direito levada a

cabo por uma filosofia que se apresentava como moderna nos sculos XVII e XVIII,
longe de se apresentar como tranqila, revelava cada vez mais incertezas e
equvocos. Mostra clara disso so as diferentes concepes que o conceito de
direito natural revelava dependendo dos diversos contextos filosficos em que sua
definio era colocada. Apesar de j revelar um conceito de direito fundado na
natureza do homem e no na natureza das coisas, as propostas de ruptura do
pensamento jusnaturalista com a tradio clssica passaram a se deparar
frequentemente com hesitaes e paradoxos tpicos de um pensamento em
transio.
Com efeito, e apesar de tambm expressar em sua obra um realismo poltico
que o aproxima de Hobbes, a filosofia do direito natural de Baruch de Spinoza
(1632-1677) acaba se afastando do jusnaturalismo moderno ao reter as normas de
direito natural fundadas no j na razo humana, mas na ordem necessria do
mundo.225 Segundo Spinoza, retomando a noo sustentada pelos esticos e pela
filosofia medieval, o direito natural emana do poder de Deus. Ou, conforme as
palavras do prprio Spinoza,226 o poder pelo qual as coisas da Natureza existem e
agem no pode ser outro seno o poder eterno de Deus, de modo que sabendo,
portanto, que o poder pelo qual existem e agem os seres da Natureza o prprio
poder de Deus, conhecemos facilmente o que o direito natural.
Dessa maneira, tem-se que para Spinoza Deus tem direito a tudo, e seu
direito no pode ser outro seno o seu prprio poder que livre em sentido absoluto.
O poder de Deus corresponderia, assim, ao prprio poder da natureza. No Tratado
Poltico de Spinoza o direito natural seria entendido, ento, como:
As prprias leis ou regras da Natureza segundo as quais tudo acontece, isto o
prprio poder da Natureza. Por conseguinte, o direito natural da Natureza inteira, e
consequentemente de cada indivduo, estende-se at onde vai a sua capacidade, e
portanto tudo o que faz um homem, seguindo as leis da sua prpria natureza, f-lo
em virtude de um direito natural soberano, e tem sobre a Natureza tanto direito
227
quanto poder.

Percebe-se claramente, portanto, que Spinoza afasta-se do racionalismo que

caracteriza o jusnaturalismo moderno, sustentando uma filosofia do direito natural
225

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 227.
SPINOZA, Benedictus. Tratado poltico. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 307. (Os pensadores)
227
Ibid, p. 307.
226

114

como uma necessidade imanente da prpria substncia divina. Isto decorre pelo fato
de que o ser humano no determinado apenas pelos preceitos da razo, sendo
guiados mais pela cega cupidez, de modo que o poder natural dos homens, quer
dizer o direito, no deve ser definido pela razo humana mas pelo instinto, pelo qual
os homens so determinados a agir e pela qual tendem sua prpria
conservao.228 De modo que sendo os homens guiados em suas aes no
somente pela razo, mas tambm pela paixo, para o direito natural, consistente no
poder universal da natureza, no haveria nenhuma diferena entre o agir com
razo ou com todas as outras espcies de vontade, j que tanto um agir quanto os
outros so, efetivamente,
efeitos da natureza e manifestam a fora natural pela qual o homem se esfora por
perseverar no seu ser. Quer seja sbio ou insensato, o homem sempre parte da
Natureza, e tudo aquilo atravs do qual determinado a agir deve ser relacionado
com o poder da Natureza, tal como este pode ser definido pela natureza deste ou
daquele homem. Quer seja conduzido pela Razo ou apenas pelo desejo, o homem,
efetivamente, nada faz que no esteja conforme com as leis e as regras na Natureza,
isto , em virtude do direito natural.

Segundo essa ontologia naturalista, onde o direito natural a expresso de

uma necessidade imposta pela prpria natureza, o ser humano, por conseqncia,
no poderia ser considerado totalmente livre, uma vez que condicionado pelas leis
da natureza que limitam o seu agir em conformidade s contingncias naturais. A
razo humana, apesar de til conservao do homem, no pode submeter a
ordem eterna da natureza, sendo apenas pela necessidade desta ordem que todos
os indivduos esto determinados, de uma certa maneira, a existir e a agir.229 E essa
potncia derivada do apetite e do desejo de cada indivduo em satisfazer suas
prprias necessidades no exerccio de um direito natural, faz do outro indivduo um
inimigo real ou potencial, o que evidencia a misria da condio humana.
Disso precede que o direito natural no elimina de modo algum os conflitos
gerados pelo instinto humano, uma vez que cada indivduo est na dependncia de
um outro na medida em que est no poder desse outro.230 Essa condio de
submisso do indivduo ao poder do outro, a que Hobbes j denominara guerra de
todos contra todos, caracterstica de um estado de natureza, faz com que cada
indivduo tambm esteja no seu direito e que, assim, pode repudiar qualquer
228

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 228.
SPINOZA, Benedictus. Tratado poltico. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 309. (Os pensadores)
230
Ibid, 309.
229

115

violncia, castigar como julgar bem o dano que lhe causado e, de uma maneira
geral viver segundo sua prpria compleio.231
inexorvel que cada homem, assim como todos os outros, age com a
finalidade de conservar seu ser. Ocorre que no estado natural o homem no pode se
defender sozinho da hostilidade e opresso de outrem. Desse modo, tem-se que,
para Spinoza,232 sem mtua cooperao os homens nunca podero viver bem e
cultivar a sua alma, o que implica que o direito natural dificilmente se pode
conceber, a no ser quando os homens tm direitos comuns, e, de uma forma
geral, quando podem vigiar a manuteno do seu poder, proteger-se, combater
qualquer violncia e viver segundo uma vontade comum.
Verifica-se que, diferentemente de Hobbes, e tambm em parte do
jusnaturalismo medieval, a legitimao do direito da natureza no deriva de um
normativismo, uma axiologia, ou mesmo um teologismo, mas sim da necessidade de
conservao de cada ser. Em sua ontologia substancialista Spinoza o direito da
natureza exprime uma lei fundamental qual todo homem encontra-se sujeito, de
modo que a misria do homem s ser conjurada com a realizao do direito de
natureza e no, como cr Hobbes, com a instaurao, pelo contrato, de uma ruptura
com ele.233 Nesse sentido, bastante ilustrativa a citao de Simone Goyard-Fabre
do teor de uma carta encaminhada a Jarig Jelles em 2 de junho de 1674, onde
Spinoza escreve que:
O senhor me pergunta qual a diferena entre Hobbes e mim quanto poltica:
essa diferena consiste no fato de que afirmo sempre o direito natural e de
que, numa cidade qualquer, apenas atribuo ao soberano direito sobre seus
sditos na medida em que ele, pela potncia, leva vantagem sobre eles: a
continuao do estado de natureza.

V-se, claramente, dessa afirmao que Spinoza, objetando a tese de

Hobbes, no v no contrato que institui um poder civil uma ruptura com o estado da
natureza, mas sim uma continuidade a esse direito natural, pois essa unio tem por
finalidade a instaurao de um poder que confere maior fora para os indivduos se
conservarem perante os outros. Muito embora o poder do Estado civil limite o poder
do indivduo, este, todavia, no anula o seu direito natural, uma vez que tanto no

231

Ibid, 309.
Ibid, p. 310.
233
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 55.
232

116

estado da natureza quanto na sociedade o homem age sempre segundo as leis de

sua natureza e procura satisfazer sempre seus interesses, j que em cada um
desses dois estados ele movido sempre em suas aes pela esperana ou pelo
medo. Em vista disso, a diferena fundamental entre o estado de natureza e o
estado civil que neste ltimo todos temem as mesmas coisas e para todos h uma
nica garantia de segurana e um nico modo de viver.234 E, dessa maneira,
compreendendo o poder civil como uma continuidade do direito natural, o direito do
Estado segundo Spinoza no absoluto. Assim como todas as outras coisas
naturais, o Estado no pode existir ou manter-se se no se conformar com as leis da
natureza, de modo que no h dvida de que os contratos, ou as leis, pelos quais o
conjunto dos cidados transfere o seu direito para um conselho, ou para um homem,
devem ser violados quando essa violao importa ao interesse comum.235
As indecises filosficas expressadas no sculo XVII em um pensamento
jusnaturalista que se pretende moderno, mas que em grande parte ainda se prende
a fortes filosofemas caractersticos da tradio clssica, tambm so encontradas na
obra do jurista alemo Samuel von Pufendorf (1632-1694), que, seguindo a filosofia
de Hugo Grotius, v no direito natural no uma potncia fsica, mas uma qualidade
moral inerente racionalidade humana. Refutando o que seria para ele um falso
princpio de um direito-potncia sugerido por Hobbes e Spinoza, Pufendorf afirma
que s concebvel a existncia de direito em seres inteligentes, ou seja, somente
seres humanos, dotados de razo e bom senso poderiam ter a noo do que
convm ou no fazer, seguindo os ditames de uma virtude moral.
Conforme escreve Simone Goyard-Fabre236 sobre o pensamento jusfilosfico
de Pufendorf, diferenciando-o do jusnaturalismo de Hobbes e Spinoza, a
problematizao do direito natural no poderia caber num fisicismo mecanicista ou
num substancialismo metafsico dominado pela noo de potncia. Compartilhando
neste aspecto com o pensamento de Grotius, Pufendorf defende que a idia de
direito natural se traduz em termos obrigacionais, uma vez que seu exerccio
envolve uma exigncia moral da qual somente o homem razovel seria capaz de
apreender o sentido. Assim, ao adotar uma concepo essencialmente moral do
direito natural, a filosofia de Pufendorf resgata a idia tradicional de lei natural com
234

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VI, p. 231.
SPINOZA, Benedictus. Tratado poltico. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 319. (Os pensadores)
236
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 58.
235

117

matizes teolgicos e transcedentais tpicos de um jusnaturalismo clssico. Mostra

disso que a sua definio de justia sob o direito natural se ajusta antiga
concepo do direito romano, como sendo a vontade perptua de dar a cada
homem o que lhe devido,237 numa clara aproximao do seu conceito de justia
conhecida frmula do suum cuique.238
Ciente de que a frmula do suum cuique conduz tautologia, medida que
a norma no define o que direito de cada um, Pufendorf diz que a justia, definida
com o sentido de direito natural, somente seria possvel sob uma positivao dos
direitos pertencentes a cada homem. Desse modo, para que no haja um nmero
infinito de disputas, o direito natural exige que o direito positivo determine o que
cada homem considera seu e o que considera do outro.239 Tal afirmao de
Pufendorf evidencia ainda que, no obstante as crticas formuladas, sua filosofia
assume, por essncia, a mesma pretenso de Hobbes em justificar o direito positivo
pelo direito natural.
Tem-se, portanto, que ao contrrio de Hobbes e Espinosa, Pufendorf faz das
mximas do direito natural objeto de um officium prprio do homem, de tal forma
que ningum deve cometer in-jria (injuria) contra outrem.240 em termos de dever
que a idia de direito natural deve ser compreendida, pois da mesma maneira que
no h privilgio sem preo, tambm no h direito sem dever. De modo que, para
Pufendorf,241 as aes dos homens so suscetveis de imputao, medida que
implicam na responsabilidade de seus autores.
Conferindo nfase a um voluntarismo divino, Pufendorf sustenta que a moral
natural determinada por leis naturais impostas por Deus maior do que qualquer
conveno humana, devendo sempre ser considerada como um valor de justia. Em
sua obra Direito da natureza e das gentes, Pufendorf explica que a lei natural a
237

PUFENDORF, Samuel von. apud KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no
espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 148.
238
Segundo Hans Kelsen, a frmula de justia mais frequentemente usada a conhecida suum cuique, a norma
segundo a qual a cada um se deve dar o que seu, isto , o que lhe devido, aquilo a que ele tem uma pretenso
(ttulo) ou um direito. fcil ver que a questo decisiva para a aplicao desta norma o que o seu, o que
que devido a cada um, o que o seu direito no decidida pela mesma norma. Como aquilo que devido a
cada um aquilo que lhe deve ser dado. A aplicao desta norma de justia pressupe a validade de uma ordem
normativa que determine o que para cada um o seu, ou seja, o que que lhe devido, a que que ele tem
direito por terem os demais, segundo a mesma ordem normativa, um dever correspondente., in, KELSEN,
Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 18.
239
Ibid, p. 18.
240
PUFENDORF, Samuel von. apud GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 58.
241
Ibid, p. 60.

118

norma divina e a nica que permite avaliar o valor moral de uma ao.242 Nessa
perspectiva, a lei natural seria o indicador de uma virtude humana contra o instinto, e
que se expressa numa sociabilidade sob a qual todos os homens, seguindo uma
ordem racional da Criao, seriam iguais em dignidade e em obrigaes comuns.
Esse primado de harmonia que a sociedade dos homens requer, foi retomada
tambm por John Locke (1632-1704), que logo em uma de suas primeiras obras,
Ensaios sobre direito natural, identifica a lei da natureza lei divina, reservando
razo o mister de revelar e interpretar a vontade da lei divina. Segundo Locke,243 a
lei da natureza pode-se descrever como o mandamento que indica o que est ou
no est de acordo com a natureza racional e desse modo mesmo manda ou
probe, concluindo que a razo no funda e dita tanto estas leis de natureza quanto
a busca e a descobre como uma lei decretada por um poder superior e inato nos
nossos coraes; de modo que ela no o autor, mas o intrprete daquela lei.
Divergindo do jusnaturalismo mecnico-racionalista e substancial-naturalista de
Hobbes e Spinoza, respectivamente, Locke revigora a tradio do jusnaturalismo
clssico ao atribuir razo humana a tarefa de manifestar o mandamento de Deus.
J nos Tratados sobre o governo civil, que expressa a maturidade do
pensamento de Locke, a lei da natureza alcana uma certa autonomia racional. No
primeiro dos Dois Tratados Locke refua as teses de Robert Filmer244 em Patriarca
ou a potncia natural dos Reis, de 1680, segundo o qual Deus sempre governou
seu povo apenas pela monarquia,245 e que o poder dos reis derivaria do direito
hereditrio de Ado, a quem Deus havia conferido autoridade sobre todos os seus
descendentes e o domnio natural do mundo.246 No segundo dos Dois tratados,
parte onde expe a parte positiva de sua doutrina, Locke acaba por enfatizar a
reciprocidade perfeita nas relaes humanas, fruto de uma lei natural passvel de
242

Ibid, p. 62.
LOCKE, John apud ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VII,
p. 110.
244
Segundo aponta Hans Kelsen, a tese principal de Robert Filmer era que seria antinatural que o povo governe
ou escolha governantes, opondo-se aos que investem de autoridade suprema todo o povo atravs do princpio da
maioria: Tem-se notcia de um encontro geral de todo um reino para a eleio de um prncipe? Existe algum
exemplo disso em todo o mundo? Conceber tal coisa imaginar pouco menos que uma impossibilidade, e, como
conseqncia, nenhuma forma de governo ou rei jamais foi estabelecida segundo essa suposta lei da natureza.
Afirmando ainda, sobre o princpio da maioria, que a menos que se possa provar pela lei da natureza que a
maioria ou alguma outra parte tem poder de sujeitar o resto da multido, deve-se concluir que os atos de
multides no inteiras no so obrigatrios para todos, mas apenas para os que neles consentiram, in O que
justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 155.
245
FILMER, Robert apud KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da
cincia. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 154-155.
246
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VII, p. 110-111.
243

119

entendimento e interpretao atravs da razo. Haveria assim um direito natural que

rege todos os homens enquanto homens, independentemente destes serem ou no
cidados vinculados a um determinado poder poltico. Antes mesmo da constituio
de um poder poltico, ou seja, mesmo em um estado de natureza, haveria certos
direitos naturais que consistiriam na nica lei vlida, que compreenderia o direito
liberdade dos homens e de no se submeterem vontade ou autoridade de outro,
devendo somente observar os preceitos da norma natural. Isto porque nem mesmo
no estado de natureza poderia o homem viver da forma que melhor lhe conviesse,
pois mesmo neste estado haveria a obrigao recproca de um respeito mtuo entre
os homens em relao aos direitos naturais vida, liberdade, e propriedade, e,
uma vez transgredido algum desses direito, implicaria ainda o direito ao ofendido em
punir o ofensor e de ser o executor da lei da natureza. No entanto nem mesmo esse
direito de punir implicaria no uso arbitrrio ou absoluto da fora, mas apenas numa
reao razovel e proporcional transgresso.247
Percebe-se, portanto, que diferentemente de Hobbes, o estado de natureza
para Locke no representa um estado de guerra, somente assumindo estas
caractersticas quando uma ou mais pessoas recorre ao uso da fora para obter algo
que proibido pela norma natural, ou seja, uma tentativa ilegtima de controle sobre
a vida, a liberdade e a propriedade de outrem. E exatamente para coibir este
estado de guerra que os homens constituem um poder poltico para o qual se possa
apelar para fazer cessar a insegurana e todos os inconvenientes prprios de um
estado de guerra. Mas certo, no entanto, que a constituio de um poder civil no
tem o condo de retirar dos homens os direitos naturais que gozavam em seu
estado de natureza, com a exceo do direito de fazer justia com as prprias mos,
uma vez que esse mister caberia agora ao prprio poder poltico com vistas
pacificao social. Se em estado de natureza a liberdade do homem s poderia ser
limitada pela prpria lei natural, em sociedade o homem tambm no poderia ser
sujeitado a outro poder legislativo seno o estabelecido pelo consenso nem ao
domnio de outra vontade ou limitao de outra lei do que aquela que este poder
legislativo estabelecer conformemente confiana depositada nele.248 Nesse
sentido, ao mesmo tempo que o consenso dos cidados d origem ao poder civil,
247

Ibid, p. 112.
LOCKE, John apud ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Lisboa: Editorial Presena, 1978, vol. VII,
p. 112.

248

120

tambm confere a este legitimidade para que este garanta a liberdade dos seus
cidados.
Uma outra divergncia de Locke ao pensamento de Hobbes que a
constituio de uma sociedade civil mediante um contrato no pode dar origem a um
poder poltico absoluto ou ilimitado. Isto porque se o consenso dos cidados de uma
determinada sociedade o que d origem e legitima o direito dessa sociedade sobre
seus membros, este mesmo ato de liberdade no pode legitimar o homem vontade
arbitrria e ilegtima de um outro homem. A partir da sua concepo de direito
natural, Locke249 deduz que:
O poder supremo em toda nao (...) no , nem pode ser, absolutamente
arbitrrio sobre a vida e o destino do povo; pois, sendo apenas o poder
reunido de todos os membros da sociedade cedido pessoa ou assemblia
que legisladora, no pode ser mais do que tinham aquelas pessoas em
estado de natureza, antes de entrarem na sociedade e renunciarem em favor
da comunidade; pois ningum pode transferir a outro mais poder do que tem
em si, e ningum tem um poder arbitrrio absoluto, sobre si ou sobre
qualquer outro, de destruir sua prpria vida ou tomar a vida ou a propriedade
de outrem.
no se pode supor que eles [i.e., os que estabeleceram, em conformidade
com a lei da natureza, uma comunidade] pudessem pretender, tivessem eles
poder para tanto, dar a um ou mais de um o poder arbitrrio absoluto sobre
suas pessoas e propriedades e passar mo do juiz fora para executar
arbitrariamente sua vontade sobre eles. Isso seria colocarem-se em condio
pior que o estado de natureza, no qual tinham liberdade para defender seu
direito contra os danos de outros e estavam em condies iguais de fora
para mant-lo, fosse ele infringido por um nico homem ou por muitos em
combinao.

Verifica-se, portanto, que tanto Locke como Pufendorf afastam-se da

racionalidade materialista do direito natural hobbesiano, conferindo assim um
revigoramento tradio do voluntarismo divino. Promovem, no entanto, uma
reconfigurao humanista desse pensamento clssico para atribuir razo, e no
mais revelao, a tarefa de identificar e interpretar a lei natural. A razo se
apresenta, assim, como instrumento suficiente para identificar, atravs da
observncia da lei natural, um critrio racional para avaliar o valor moral de uma
ao. Nesse sentido, e j em meados do sculo XVIII, Burlamaqui ainda d
continuidade s teses jusnaturalistas modernas deduzindo o que seriam os trs
preceitos de direito natural dados por Deus a todos os homens e passveis de

249

LOCKE, John apud KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia.
So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 153.

121

identificao atravs do uso da razo, os quais seriam: honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere.250
Fica evidente que, apesar de fortemente abalados pelo esprito cientfico do
sculo XVII, os postulados da tradio clssica persistiam no pensamento
jusnaturalista moderno. Apesar de j se fazerem presente inegveis traos de um
racionalismo e um individualismo, a idia de que os direitos naturais tinham uma
correlao direta com a vontade divina ainda permanecia central no jusnaturalismo
da escola do direito da natureza e das gentes.
Mas se desde o sculo XVII as teorias jusnaturalistas fundadas em
postulados cosmoteolgicos vinham perdendo espao para esse novo esprito
impregnado por um humanismo e um racionalismo, passa a predominar a idia
de que, independentemente das bases filosficas adotadas, o fato que os direitos
naturais do homem deveriam ser incorporados e protegidos pelas instituies civis.
Com isso, a noo de lei passava a ser priorizada, representando um inegvel
triunfo do convencionalismo materialista sobre o naturalismo metafsico. E nesse
contexto, medida que a lei civil tinha como pressuposto as figuras do legislador
humano e do indivduo, as diretrizes racionalistas da filosofia do direito passam a
incorporar em suas teorias um estatismo e um objetivismo que, doravante,
permitiriam que as pretenses cientificistas do positivismo, finalmente, fossem
realizadas.

O juspositivismo e os primrdios de uma cincia do direito

Com a crescente racionalizao das teorias jusnaturalistas estava aberto o
caminho para o desenvolvimento do positivismo jurdico. Passava-se, ento, cada
vez mais, a se manifestar uma irresistvel tendncia de ruptura com as ordens
cosmoteolgicas tradicionais, para se estabelecer os fundamentos do direito em
postulados essencialmente racionais. E, principalmente a partir da segunda metade
do sculo XVIII, com a crescente busca pela positivao dos direitos naturais
atravs de leis positivas, as teorizaes filosficas caractersticas do jusnaturalismo
moderno passa a se deparar com os inconvenientes de uma obsesso prtica.
250

BURLAMAQUI apud GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins

Fontes, 2002, p. 58

122

No primeiro captulo de O esprito das leis Charles Louis de Scondat, mais

conhecido como Baro de Montesquieu (1689-1755), confere idia universal de lei
natural uma nova concepo metafsica. Tambm na condio de adversrio de
Hobbes, Montesquieu entende que as regras institucionais pelas quais a
normatividade introduzida nas condutas humanas no encontram princpio de
existncia nem justificao no poder de deciso dos homens. Assim, e no obstante
reconhecer que existam no Estado leis que so estabelecimentos humanos,
entende que nenhuma lei positiva deve ofender o Ideal de justia que Deus quis
superior e anterior a todos os decretos do arbtrio humano: os dictamina da Justia
divina impem-se por toda parte e sempre a todos.251
Tambm contrariando o convencionalismo de Hobbes, Montesquieu sustenta
que as leis dos homens extraem seu poder normativo da justia universal, que
divina. E, dessa maneira, seria possvel que os homens identificassem e tomassem
por modelo um arqutipo transcendente do justo. Afinal, pondera Montesquieu, se
h um Deus, ele tem necessariamente de ser justo. Ou, conforme ilustra o prprio
Montesquieu:252
Os seres particulares inteligentes podem ter leis que eles prprios elaboraram; mas
possuem tambm leis que no elaboraram. Antes de existirem seres inteligentes, eles
eram possveis; possuam, portanto, relaes possveis e, consequentemente, leis
possveis. Antes da existncia de leis elaboradas, havia relaes de justia possveis.
Dizer que no h nada de justo ou de injusto alm daquilo que as leis positivas
ordenam ou probem as leis positivas, dizer que antes de se traar o crculo todos
os raios no so iguais.

No haveria, portanto, uma separao ontolgica entre o homem e o mundo

natural, j que se cada ser possui sua lei, o homem tambm possuiria a sua lei
natural. No entanto, essas leis naturais que o homem identifica ao longo da histria
no so obrigatrias, afirmando Montesquieu:253
O homem, enquanto ser fsico, , assim como os outros corpos, governado por leis
invariveis. Como ser inteligente, viola incessantemente as leis que Deus estabeleceu
e transforma aquelas que ele mesmo estabeleceu. Deve orientar a si mesmo e, no
entanto, um ser limitado; est sujeito ignorncia e ao erro, como todas as
inteligncias finitas; quanto aos parcos conhecimentos que possui, ainda est sujeito
a perde-los. Como criatura sensvel, torna-se sujeito a mil paixes. Tal ser poderia, a
todo instante, esquecer-se de seu criador; Deus chamou-o a si com as leis da
religio. Tal ser poderia, a todo instante, esquecer a si mesmo; os filsofos
251

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 12.
253
Ibid, p. 13.
252

123

advertiram-no com as leis da moral. Feito para viver na sociedade, poderia nela
esquecer-se dos outros; os legisladores fizeram-no voltar aos seus deveres com as
leis polticas e civis.

Com esse ponto de vista, constata-se que Montesquieu no v a ordem ao

longo da histria como um mero fato, ou mesmo como um ideal transcedental e
estranho aos fatos histricos, mas sim como a prpria lei de tais fatos, a sua
normatividade. De forma inaugural, Montesquieu, ao contrrio da filosofia tradicional,
sustentava suas teorias a partir do conhecimento histrico e emprico. A principal
inovao apresentada em suas obras foi a proposta de uma anlise comparativa no
estudo das sociedades e suas instituies, uma vez que em suas viagens constatou
a diferena cultural254 entre os povos ocidentais e orientais. Para Montesquieu,
haveria

um

determinismo

social

onde

cada

sociedade

seria

regida

por

particularidades ligadas ao clima, geografia, raa e aos costumes de cada povo,

mas que guardavam sempre uma harmonia com uma ordem maior.255 Assim, seria
possvel ao conhecimento humano identificar quais seriam essas leis que regem as
relaes sociais. Nesse sentido, tem-se que Montesquieu,256 apesar de no romper
com o jusnaturalismo, avana inegavelmente em direo a um juspositivismo:
As leis, em seu significado mais extenso, so as relaes necessrias que
derivam da natureza das coisas; e, neste sentido, todos os seres tm suas
leis; a Divindade possui suas leis, o mundo material possui suas leis, as
inteligncias superiores ao homem possuem suas leis, os animais possuem
suas leis, o homem possui suas leis.
(...) Existe, portanto, uma razo primitiva; e as leis so as relaes que se
encontram entre ela e os diferentes seres, e as relaes destes diferentes
seres entre si.

Atravs dessa clebre definio, onde as instituies jurdicas passam a ser

analisadas de forma objetiva, Montesquieu abre caminho para uma cincia do
254

Interessante notar que Sally Falk Moore nota importantes contribuies tericas de Montesquieu ao que, mais
tarde, seria incorporado ao campo da Antropologia Jurdica, no obstante ser questionvel a referncia feita por
essa notvel antroploga de que Montesquieu rejeitava a idia de uma lei natural universal: Many of his
comparative pronouncements and reconstructions of history now seem fanciful, some of his remarks, quaint,
some of them profoundly ill-informed. Some passages in which he expressed his opinion about the effect of
climate on law are included below to illustrate aspects of his writings that are no longer taken seriously. But his
way of thinking about legal diversity around the world, and his rejection of idea of a universal natural law made
an immense mark, and are the link between him and anthropology., in, MOORE, Sally Falk. Law and
Anthropology: a reader. Malden,USA: Blackwell Publishing, 2009, p. 12.
255
Para Montesquieu, quanto mais as causas fsicas conduzem o homem ao repouso, tanto mais as causas
morais o devem afastar dele. (...) Quando o clima leva os homens a fugir do trabalho da terra, as religies e as
leis devem compeli-los a trabalhar., apud, ABBAGNANO, Nicola. Historia da Filosofia, 1978, Vol. VII, p.
227.
256
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 11.

124

direito, ao ponto de ser considerado por Henri Lvy-Bruhl seu verdadeiro

fundador.257
A inteno de Montesquieu era, portanto, conferir uma lgica histria,
tornando coerente e inteligvel uma imensa gama de costumes, idias, leis e
instituies. Os acontecimentos histricos no ocorreriam de forma totalmente
irracional, de modo que seria possvel descobrir uma razo ou ordem nos
acontecimentos. Em sua obra Consideraes sobre as causas da grandeza e da
decadncia dos romanos, Montesquieu258 diz que:
No o acaso que domina o mundo. Pode-se perguntar aos romanos, que
tiveram uma fase contnua de prosperidade quando se governavam de uma
determinada forma, e uma sucesso ininterrupta de reveses quando agiram
de outra forma. H causas gerais, morais ou fsicas, que agem em cada
monarquia, levando-a, mantendo-a ou destruindo-a. Todos os acidentes
esto sujeitos a essas causas, e se o acaso de uma batalha, isto , uma
causa particular, arruinou um Estado, havia uma causa geral que fazia com
que esse Estado devesse perecer em uma nica batalha. Numa palavra, a
tendncia principal traz consigo todos os acidentes particulares.

ntida nessa citao a preocupao de Montesquieu em identificar relaes

de causa e efeito em uma determinada situao histrica onde, aparentemente, no
houve nada a mais do que o acaso. Sob tal perspectiva, Montesquieu procurava
identificar e organizar em determinados padres uma infinidade de situaes,
costumes, idias e instituies sociais que invariavelmente se faziam presentes nas
mais diversas sociedades ao longo do transcorrer histrico, sem que, no entanto, os
homens dessem conta de sua regularidade. Em sntese, Aron259 aponta que da
diversidade de costumes passveis de observao podem ser explicados pela teoria
de Montesquieu de duas maneiras:
de um lado, remontando s causas responsveis pelas leis particulares que
se observam neste ou naquele caso; de outro, isolando os princpios ou tipos
que constituem um nvel intermedirio entre a diversidade incoerente e um
esquema universalmente vlido.

Em relao sua teoria poltica, pode-se afirmar que Montesquieu recebeu

uma ntida influncia da filosofia poltica clssica, principalmente da Poltica de
Aristteles, pois nos primeiros livros de O esprito das leis h em quase todas as
257

LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 95.

MONTESQUIEU, Charles apud ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo:
Martins Fontes, 1999, p. 18.
259
ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 19.
258

125

pginas referncias a esse filsofo grego. Para Montesquieu existiriam trs

modalidades de governo: a repblica, a monarquia e o despotismo.260 Alm de seus
modos, o governo tambm poderia ser classificado atravs de seus princpios, ou
seja, sob quais sentimentos estariam assentados: a repblica depende da virtude, a
monarquia da honra, e o despotismo do medo.
Mas dentro da teoria poltica de Montesquieu a distino entre governo
moderado e governo no-moderado a questo que se mostra mais relevante e
atual. A base de suas formulaes tericas neste ponto o captulo 6 do livro XI,
onde Montesquieu discorre sobre a Constituio da Inglaterra, propondo sua clebre
tripartio dos poderes do Estado. Afinal, foi na Inglaterra que Montesquieu
encontrou um Estado onde a liberdade e a representao poltica consistem em seu
princpio fundamental. Nesse Estado, o poder executivo atribudo a um monarca,
pois como o exerccio desse mister exige rapidez de deciso e ao, conveniente
que apenas uma pessoa detenha esse poder. O poder legislativo formado por
duas assemblias: a Cmara dos Lordes, representado pela nobreza, e a Cmara
dos Comuns, representado pelo povo. E o terceiro poder, o de julgar, que consiste
na interpretao das leis, deve ser despersonalizado e sem iniciativa segundo
Montesquieu, j que no um poder de pessoas, mas de leis: o que se teme a
magistratura, no os magistrados.261
A idia central no pensamento poltico de Montesquieu consiste, portanto, na
limitao do poder do Estado atravs de uma tripartio harmnica dos seus
poderes executivo, legislativo e judicirio. Para Montesquieu, a diviso dos poderes
do Estado e o exerccio equilibrado desses poderes seria uma condio de liberdade
poltica e moderao do poder. E nesse sentido, conforme escreveu o prprio
Montesquieu:262
para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das
coisas, o poder limite o poder. Uma constituio pode ser tal que ningum
seja obrigado a fazer as coisas a que a lei no obriga e a no fazer aquelas
que a lei permite.
260

Citando o prprio Montesquieu: Suponho trs definies, ou antes, trs fatos: um o de que o governo
republicano aquele em que o povo, coletivamente, ou s uma parte do povo, tem o poder soberano; no
monrquico, um s governa, mas por meio de leis fixas e estabelecidas; no despotismo, porm, uma s pessoa,
sem lei e sem regras, tudo arrasta com sua vontade e seus caprichos, apud ARON, Raymond. As etapas do
pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 21.
261
MONTESQUIEU, Charles apud ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo:
Martins Fontes, 1999, p. 28.
262
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
166-167.

126

Interessante notar ainda que ao conceber a limitao do poder atravs da sua

clebre tripartio harmnica, Montesquieu263 tambm vislumbrou uma composio
democrtica tambm no prprio Poder Judicirio, e que, lamentavelmente, somente
foi incorporada, com algumas modificaes, pelos pases filiados tradio da
common law:
O poder de julgar no deve ser dado a um senado permanente, mas deve ser
exercido por pessoas tiradas do seio do povo em certos momentos do ano,
da maneira prescrita pela lei, para formar um tribunal que s dure o tempo
que a necessidade requer.
Dessa forma, o poder de julgar, to terrvel entre os homens, como no est
ligado nem a certo estado, nem a certa profisso, torna-se, por assim dizer,
invisvel e nulo. No se tm continuamente juzes sob os olhos; e teme-se a
magistratura, e no os magistrados.
at mesmo necessrio que, nas grandes acusaes, o criminoso, de
acordo com a lei, escolha seus juzes; ou pelo menos que possa recusar um
nmero to grande deles que aqueles que sobrarem sejam tidos como de sua
escolha.
(...) at mesmo necessrio que os juzes sejam da mesma condio do
acusado, ou seus pares, para que no possa pensar que caiu nas mos de
pessoas inclinadas a lhe fazerem violncia.

Mas ao que parece, a obra de Montesquieu contribui decisivamente para

acentuar a diviso entre as correntes que pregavam uma anlise racional do direito
atravs de uma codificao capaz de trazer homogeneidade ao seu contedo, e
quelas outras perspectivas que conferem nfase s particularidades da cultura, dos
costumes, e da prpria concepo de justia entre os diferentes povos. De forma
inovadora,

Montesquieu

procura

fundamentar

sua

filosofia

em

aspectos

essencialmente racionais, e medida que desenvolve relaes de causa e efeito do

particular para o universal, inicia uma ruptura com o pensamento metafsico que at
ento caracterizava a filosofia do direito. Conforme escreve Montesquieu:264
A lei, em geral, a razo humana, enquanto governa todos os povos da terra;
e as leis polticas e civis de cada nao devem ser apenas casos particulares
onde se aplica esta razo humana.
Devem ser to prprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso
muito grande se as leis de uma nao pudessem servir para outra.
Devem estar em relao com a natureza e com o princpio do governo que foi
estabelecido, ou que se pretende estabelecer; quer se elas o formam, como
o caso das leis polticas; quer se o mantm, como o caso das leis civis.

263
264

Ibid, p. 169-170.
Ibid, 16-17.

127

Devem ser relativas ao fsico do pas; ao clima glido, escaldante ou

temperado; qualidade do terreno, sua situao de grandeza; ao gnero de
vida dos povos, lavradores, caadores ou pastores; devem estar em relao
com o grau de liberdade que sua constituio pode suportar; com a religio
de seus habitantes, com suas inclinaes, com suas riquezas, com seu
nmero, com seu comrcio, com seus costumes, com seus modos. Enfim,
elas possuem relaes entre si; possuem tambm relaes com sua origem,
com o objetivo do legislador, com a ordem das coisas sobre as quais foram
estabelecidas. de todos estes pontos de vista que elas devem ser
consideradas.
o que tento fazer nesta obra. Examinarei todas as relaes: elas formam
juntas o que chamamos o esprito das leis.
No separei as leis polticas das leis civis; pois, como no estou tratando das
leis, mas do esprito das leis, e este esprito consiste nas diversas relaes
que as leis podem possuir com diversas coisas, tive de acompanhar menos a
ordem natural das leis do que a ordem destas relaes e destas coisas.

Percebe-se, portanto, e de uma maneira geral, que o desenvolvimento das

teorias jusnaturalistas ao longo do sculo XVIII s fizeram aumentar a incerteza
semntica sobre o conceito e definio de direito natural. Devido as suas
ambivalncias, o projeto moderno de conferir autonomia razo e vontade humana
mediante

uma

ruptura

com

primado

cosmoteolgico

caracterstico

do

jusnaturalismo clssico, acabou sendo, em certo sentido, preso s amarras de

embaraosas aporias filosficas. Mas de uma forma ou de outra, e no obstante
esse novo direito natural, que se pretende moderno, ainda revelar profunda
imbricao s postulaes tericas do cosmoteologismo medieval, o fato que,
paradoxalmente, revelava naquele momento histrico uma clara tendncia para o
positivismo. Em outros termos, conforme nota Simone Goyard-Fabre, pelo menos, o
vnculo substancial entre poltica, direito e tica j est perigando e muito perto de se
romper.265
Isto porque, se por um lado o constante encontro entre o pensamento
jusntaturalista moderno, centrado na idia de autonomia da vontade humana, com
um pensamento filosfico ainda impregnado pela teoria tradicional que rejeita com
veemncia qualquer pretenso de desvincular o homem de uma ordem natural e
divina, acaba impedindo o triunfo da razo e do humanismo desde meados do
sculo XVII, simultaneamente se desenvolve a noo cada vez mais assente de que
os direitos naturais do homem devem estar protegidos pelas instituies polticas
civis. E atravs do que pode ser considerado um triunfo do convencionalismo
hobbesiano, a filosofia do direito finalmente pode se libertar de suas amarras
265

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 68.

128

naturalistas metafsicas e se enveredar a passos largos por novas teorias

essencialmente racionais e cientificistas na fundamentao de um positivismo
jurdico.
Muito embora possa parecer tentador primeira vista buscar estabelecer um
antagonismo entre o pensamento racional e laicizado tpico do homem moderno
com aquele pensamento essencialmente cosmolgico e teolgico do homem
medieval, certo que a pretendida ruptura renascentista no ocorreu de forma to
taxativa. Como visto no tpico anterior, o jusnaturalismo da escola do direito e das
gentes era dividido em duas vertentes que compreendiam, em seu conjunto,
aporias filosficas que incorporavam discusses tpicas entre dois tipos de
pensamentos que se confrontam numa encruzilhada de pocas. A persistncia de
antigos pressupostos caractersticos de um direito natural ainda vinculado ao
realismo clssico de fundamentao divina, era contrabalanceada pelas incipientes
postulaes de um direito natural totalmente desvinculado de suas bases
cosmoteolgicas. Essa indeciso metodolgica revelada pelo jusnaturalismo dos
sculos XVII e XVIII teve como efeito imediato um fortalecimento das teorias que,
desde Grotius, postulavam uma racionalizao e secularizao do direito. Passavase, ento, a um acentuamento da noo do direito sustentada por Grotius enquanto
um estabelecimento humano propiciado pelo uso da razo.
Mas com essa nova perspectiva epistemolgica racional e secular sustentada
inicialmente por Grotius, onde a conotao atribuda ao termo direito passa a
identificar um conjunto de regras postas para definir os direitos e obrigaes em
determinada sociedade, novos problemas filosficos passam a entrar em cena. Se
antes prevalecia no jusnaturalismo a idia de direito relacionada justia das aes
humanas, agora o que passava a importar era a noo de lei como fonte exclusiva
de prescrio de direitos e deveres. Com esse movimento centralizador e estatizante
do direito, que passa a ser definido como uma instituio que tem por origem o
legislador humano, e que cujo objetivo regular as condutas de sujeitos dotados
(ao menos formalmente) de liberdade, igualdade e autonomia, os aspectos
ontolgicos relacionados ao valor e justia das aes humanas passavam a ser
relegadas a um segundo plano medida em que indagaes deontolgicas sobre o
dever-ser imposto pela regra eram priorizadas.

129

Como observa mais uma vez Simone Goyard-Fabre,266 muito embora

questionamentos ligados distino entre obrigao moral e obrigao jurdica j se
fizesse presente nas obras de Montesquieu, Linguet ou Mably, certo que a ciso
entre os conceitos de moral e de direito s se efetua com Kant e Fichte.
Em sntese, o idealismo transcedental kantiano separa o direito da moral
medida que atribui como fonte das regras morais comandos in foro interno, e s
regras jurdicas como comandos in foro externo, uma vez que dotadas de coero.
Segundo Kant, a moral no poderia derivar de Deus ou dos homens. Isto porque
atribuir os imperativos morais a uma origem divina implicaria partir da finitude
humana em direo a uma perfeio simbolizada, mas impossvel de ser alcanada
sensivelmente. Por outro lado, as regras morais tambm no poderiam decorrer dos
costumes ou valores de conduta existentes de forma difusa e variada pelas diversas
sociedades, considerando a impossibilidade de obter nessas diferentes culturas
princpios universais. Assim, e considerando que, ao contrrio da moral, o direito
encontra seu fundamento na faculdade de coao, sua realizao se d,
paradoxalmente, atravs da restrio da liberdade. Desse modo, a lei natural onde
se funda tanto o direito como a moral a liberdade, como condio pura de
possibilidade.
Tem-se, portanto, que a doutrina do direito em Kant parte do pressuposto de
que a forma pura da moral de uma ao tem por fundamento somente o agir por
dever, a partir da autonomia da vontade individual, no suscitando, dessa maneira,
qualquer motivao de ordem emprica. De modo contrrio, o direito se apresenta
atravs da legalidade da ao, no requerendo qualquer considerao de ordem
moral. Para o direito, o que importa a fiel observncia aos preceitos legais, ainda
que no haja uma inteno virtuosa no cumprimento das regras.
Em seu construtivismo transcedental, Kant prope uma cincia pura do
direito a partir de uma concepo racional prtica. Contrapondo-se idia de que a
cincia do direito se revela atravs do conhecimento emprico e meramente tcnico
das leis positivas como resultado de uma construo legislativa ao longo da histria,
Kant elabora uma metodologia que tem por objetivo apenas a forma (a priori) das
relaes jurdicas, e no seus contedos (a posteriori). A respeito desse tratamento
transcedental dado por Kant ao direito, estabelecendo uma distino entre a origem

266

Ibid, p. XXV.

130

pura do direito e a sua necessidade, interessante notar que, conforme observa

Monique Castillo, citada por Jean-Cassien Billier e Agla Maryioli:267
As vontades reclamam puros princpios prticos universais de ligao,
incomensurveis com os elos simplesmente antropolgicos que os
sujeitassem natureza. Na medida em que a Doutrina do direito os faz
derivar de princpios a priori imperativos, as leis no tiram sua fora
obrigatria a no ser de sua intelegibilidade prtica. De sorte que o direito
natural (Naturrecht), compreendido em um sentido normativo e no
naturalista, no designa nada mais que a autonomia prtica do puro conceito
do direito, ou sua universalidade a priori exigvel.

Tem-se, portanto, que para Kant a concepo do direito est atrelada noo
de transio de um estado de natureza para um estado civil, e que, no existe direito
fora do Estado. E nesse movimento de construo transcedental do direito sobre a
liberdade, ou seja, em sua autonomia, Jean-Cassien Billier e Agla Maryioli268
afirmam que Kant no rompe com o jusnaturalismo e no se inclina para o
positivismo jurdico. Isto porque, segundo esses autores, a tese do positivismo
jurdico que no existe direito exterior e superior ao direito institudo pelo Estado;
em Kant, trata-se apenas de afirmar que no h direito anterior ao Estado, o que
muito diferente.
Tanto que, mesmo Hans Kelsen, tambm entende que a filosofia do direito de
Kant uma aplicao tpica da doutrina do Direito natural, medida que no v
como legtima qualquer resistncia do povo ao poder legislativo supremo do Estado.
Mas, por outro lado, o entendimento de que a interpretao do direito natural
consiste em prerrogativa exclusiva das autoridades estabelecidas pelo direito
positivo, e que no h qualquer direito de resistncia a essas autoridades,
representa, para Kelsen,269 uma completa desnaturalizao da doutrina do Direito
natural. Isto porque o jusnaturalismo clssico, cuja teoria traz implcita a idia de um
direito natural superior ao direito positivo, no tinha por funo enfraquecer, mas
fortalecer a autoridade do Direito positivo.
Tem-se, portanto, que de um modo geral, ao buscar incessantemente a
superao das teorias jusnaturalistas que atribuam fundamentao ao direito a
partir de noes metafsicas, o positivismo institudo na filosofia do direito tinha como
267

BILLIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 159.
Ibid, p. 163.
269
KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 151.
268

131

idia central a busca da exclusividade e auto-suficincia das regras postas pelo

legislador humano. Em outras palavras, tratava-se, em sntese, de um triunfo
racionalista onde o direito passava a ser concebido como resultado de um
estatismo, onde o legislador se apresenta como nico ente legitimado para a
criao da lei, fonte material exclusiva da ordem jurdica, e de um objetivismo, que
eliminava do pensamento jurdico qualquer referncia ou preocupao valorativa ou
axiolgica.
Segundo Simone Goyard-Fabre,270 com rigor o positivismo jurdico s
apareceu no sculo XIX, e no obstante alguns filsofos afirmarem que o
positivismo jurdico era essencialmente diferente do positivismo filosfico, o certo
que ambos se edificaram sobre a mesma premissa epistemolgica: a saber, uma
exigncia de objetividade cientfica tal que a verdade equivale ao conhecimento dos
fatos. Norberto Bobbio271 tambm parece concordar com essa concluso ao
sustentar que o positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do
direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas
das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Efetivamente, o primado da
cincia moderna tem por fundamento a distino entre juzos de fato e juzos de
valor, onde somente os primeiros seriam habilitados a fornecer um conhecimento
puramente objetivo da realidade, excluindo-se toda e qualquer considerao de
ordem subjetiva na anlise dos fatos.
E nesse mbito de anlise, Hans Kelsen entende que, no obstante as
ambigidades e falcias da doutrina do direito natural, ela sempre exerceu e
exercer grande influncia no pensamento social pelo fato de satisfazer a
necessidade humana de justificao. Ou, para citar o prprio Kelsen:272
Para justificar os juzos de valor subjetivos que emergem do elemento
emocional de sua conscincia, o homem tenta apresent-los como princpios
objetivos transferindo para eles a dignidade de verdade, torn-los
proposies da mesma ordem que os enunciados sobre a realidade.
Portanto, pretende deduzi-los da realidade, o que implica ser o valor imanente
realidade. A realidade, porm, pode ser concebida no apenas como
natureza, mas tambm como sociedade ou histria, determinada por leis
anlogas s leis da natureza. Ento pode-se tentar deduzir dessas leis a
ordem justa das relaes humanas. Essa a tendncia da sociologia e da
270

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 72-73
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 135.
272
KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 161.
271

132

filosofia da histria tal como desenvolvidas no sculo XIX. Embora essas

duas disciplinas se oponham diretamente doutrina do Direito natural, elas
aplicam o mesmo mtodo e, portanto, incorrem na mesma falcia da doutrina
que pretendem substituir a inferncia do para o deve ser.

Interessante notar que Kelsen insere na celeuma entre o jusnaturalismo e

juspositivismo a questo da prpria objetividade do conhecimento de um modo
geral. E, j no sculo XIX, v que o que antes representava para os filsofos uma
reflexo sobre a ordem natural da realidade, passa a ser trabalhada por um esprito
cada vez mais cientfico atravs nas modernas noes de sociedade e histria.
De todo o modo, o fato que ao longo do sculo XIX inicia-se um movimento
positivista, que no direito pode ser definido minimamente pela busca em excluir o
justo da noo de direito. Mas certamente o positivismo no pode ser compreendido
somente no mbito do direito, j que seu desenvolvimento tambm est centrado na
teoria social (filosofia positiva) e na prpria epistemologia (positivismo lgico). Tanto
que o termo positivismo atribudo originalmente a Auguste Comte, e est
intimamente ligado sociologia, considerada em seu Cours de philosophie
positive como a cincia natural da sociedade, e que representaria, em sua
concepo, o triunfo do positivismo no pensamento humano. E nesse ponto que se
insere a questo da existncia ou no de uma relao entre o positivismo dos
filsofos e o positivismo dos juristas, bem como suas eventuais similitudes na
oposio entre esses positivismos em relao s cincias da natureza e ao direito
natural.

OS POSITIVISMOS E A CINCIA DO DIREITO

Efetivamente,

as

duas

formas

mais

clebres

de

positivismo

so,

primeiramente, aquele formulado na doutrina de Auguste Comte, e que se vincula,

de um modo geral, filosofia e teoria social, e, de outro lado, o positivismo
jurdico273 proposto por Hans Kelsen, j no incio do sculo XX. E a questo que se
273

Sobre a origem do termo direito positivo, e do prprio uso da expresso positivismo associado ao direito,
Norberto Bobbio escreve que toda a tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela distino entre
direito positivo e direito natural, distino que, quanto ao contedo conceitual, j se encontra no pensamento
grego e latino; o uso da expresso direito positivo , entretanto, relativamente recente, de vez que se encontra
apenas nos textos latinos medievais. No latim da poca romana, o uso do termo positivus em sentido anlogo
quele a ser assumido na expresso direito positivo encontrado em apenas um texto. Trata-se de uma
passagem das Notti Attiche de Aulo Gellio, onde se diz: Quod P. nigidus argutissime docuit nomina non positiva

133

coloca se h conexes entre o positivismo filosfico e o positivismo jurdico.

Sustentando haver uma ntida filiao entre esses positivismos, Jean-Cassien
Billier274 entende que possvel estabelecer essa relao entre Comte e Kelsen
principalmente pela mediao das sociologias de Durkheim, que se inscreve na
linha do primeiro, e de Max Weber, que se aproxima do segundo. Em sentido
diverso, Norberto Bobbio 275entende que as origens do positivismo jurdico nada tem
a ver com o positivismo filosfico tanto verdade que, enquanto o prieiro surge na
Alemanha, o segundo surge na Frana. De todo o modo, e apesar do fato de haver
contrastes evidentes entre o positivismo filosfico de Comte e o positivismo jurdico
de Kelsen, h tambm claras conexes histricas e intelectuais entre ambos.
Nesse mbito de anlise, impostante considerar que a sociologia surge no
sculo XIX partindo da suposio de que a sociedade regida por leis causais
universais, assim como a natureza. Contando com a influncia da teoria da evoluo
orgnica desenvolvidas no campo da biologia primeiramente por Lamarck e depois
por Darwin, o pensamento social chegou hiptese da existncia de uma lei
fundamental da evoluo das sociedades. E os principais representantes dessas
teorias sociais evolucionistas foram Auguste Comte (1798-1857) e Herbert Spencer
(1820-1903), ao defenderem a tese de que no s o passado e o presente, mas
tambm o futuro poderiam ser explicados, e at certo ponto previstos, como
resultado imediato e necessrio da evoluo histrica das diversas socidades.276
Haveria, portanto, um progresso permanente da humanidade, que passava de
uma fase inferior para uma superior, at alcanar sua fase mais elevada na
evoluo. E esse estgio mais elevado da evoluo, tanto na teoria de Comte como

esse, sed naturalia., in, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:
cone, 1995, p. 15.
274
BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 187.
275
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 15.
276
Interessante notar que Henri Lvy-Bhrul, ao escrever sobre as origens da cincia do direito, informa que:
Sabe-se que a sociologia nasceu na primeira metade do sculo XIX e que seus promotores so dois pensadores
franceses: Henri de Saint-Simon e Auguste Comte. O primeiro no tinha a menor noo de direito. Quanto a
Comte, no parece t-lo compreendido melhor. Sob a influncia da escola histrica, ento no seu apogeu, Comte
considera a legislao como uma construo artificial e, como Marx, mas por razes muito diversas, acredita que
o direito temporrio e que est destinado a desaparecer da sociedade positivista do futuro. At meados de 1880,
a atitude dos socilogos que so antes de tudo reformadores sociais no parece ter sofrido grandes mudanas.
Em 1882, Herbert Spencer publica seus Princpios de sociologia, em que dedica um captulo s leis e formula a
opinio, cuja justeza podemos aqui apreciar, segundo a qual o direito no passa de uma forma cristalizada do
costume. No conjunto, porm, a sociologia de Spencer, discpulo de Darwin, uma doutrina biolgica e
organicista que no concebe ao direito seno um lugar muito reduzido., in, LVY-BRUHL, Henri. Sociologia
do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 95-96.

134

de Spencer, coincide com o seu ideal poltico, e que deduzido, segundo Kelsen,277
a partir da lei fundamental da evoluo progressiva, exatamente como a doutrina do
Direito natural deduz a lei correta a partir da natureza. Essa suposio da existncia
de uma lei fundamental que impe uma fora progressiva na evoluo social, tida
por Comte e por Spencer como evidente, implica, como nota Kelsen, que um valor
social imanente realidade social pressuposto caracterstico da doutrina do
Direito natural. No entanto, como o valor no pode ser objetivamente tido como
imanente realidade, j que essencialmente subjetivo, Kelsen sustenta ainda ser
bvio que a lei fundamental da evoluo segundo Comte conduz a um resultado
inteiramente diferente daquele que, segundo Spencer, o efeito necessrio da
evoluo.

O positivismo filosfico
Em seu Curso de filosofia positiva, Comte acreditava ter descoberto uma
grande lei fundamental a partir de provas racionais estabelecidas atravs de
verificaes histricas, e que consiste no fato de que cada ramo do conhecimento
humano passaria, sucessivamente, por trs estados diferentes: o estado teolgico
ou fictcio, metafsico ou abstrato, e o estado cientfico ou positivo. Neste estado
positivo, o esprito humano, reconhecendo a impossibilidade de obter noes
absolutas, renuncia sua nsia em identificar a origem e o destino do universo, ou a
conhecer as causas ntimas dos fenmenos, para preocupar-se unicamente em
descobrir, graas ao uso bem combinado do raciocnio e da observao, suas leis
efetivas, a saber, suas relaes invariveis de sucesso e de similitude.278
Dessa maneira, o carter fundamental da filosofia positiva proposta por
Comte279 considerar todos os fenmenos como sujeitos a leis naturais invariveis,
cuja descoberta precisa e cuja reduo ao menor nmero possvel constituem o
objetivo de todos os nossos esforos. Trata-se, em outros termos, de fundar a
fsica social, j que nenhum fenmeno observvel poderia evidentemente deixar de
277

KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p.162.
278
COMTE, Auguste. Curso de Filosofia positive; Discurso sobre o esprito positivo; Discurso preliminar sobre
o conjunto do positivismo; Catecismo positivista. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 4. (Os pensadores)
279
Ibid, p. 7.

135

entrar numa das cinco grandes categorias, desde j estabelecidas: fenmenos

astronmicos, fsicos, qumicos, fisiolgicos e sociais. E atravs da aquisio desse
carter de universalidade que ainda lhe faltava, a filosofia positiva se tornar capaz
de substituir inteiramente, com toda a superioridade natural, a filosofia teolgica e a
filosofia metafsica, as nicas a possuir realmente hoje essa universalidade.280
Percebe-se que a lei fundamental da evoluo proposta por Comte confere
prioridade do mais geral e simples sobre o mais especial e complexo, e prev que
na sociedade do futuro a vida especulativa ir preponderar sobre a vida ativa. Essa
preponderncia , segundo Comte, a caracterstica do progresso humano. Assim
como em A repblica, de Plato, Comte parece propor que o resultado necessrio
da evoluo social o Estado ideal da sociedade. Isto porque, assimo como no
Estado ideal de Plato, a classe dos filsofos governa a classe trabalhadora, na
sociedade do futuro; segundo a profecia de Comte, a classe dominante ser uma
classe de filsofos, isto , de homens de cincia e arte.281
Segundo sua filosofia positiva, e numa clara ruptura com a doutrina do direito
natural, Comte prev que a sociedade do futuro no se fundamentar na idia de
direitos, mas antes num princpio de dever oriundo de uma educao universal. Esse
novo poder moral passaria a cumprir assim o grande ofcio social que o catolicismo
j no exercia naquele momento. Nesse sentido, Comte282 escreve que:
Sem poder empreender aqui a apreciao moral da filosofia positiva, cabe
entretanto assinalar a tendncia contnua que resulta diretamente de sua
prpria constituio, cientfica ou lgica, para estimular e consolidar o
sentimento de dever, sempre desenvolvendo o esprito de conjunto que a ela
se encontra naturalmente ligado. Esse novo regime mental dissipa
espontaneamente a fatal oposio que, desde o fim da Idade Mdia, existe
cada vez mais entre as necessidades intelectuais e as necessidades morais.
De agora em diante, ao contrrio, todas as especulaes reais,
convenientemente sistematizadas, sem cessar concorrero a constituir, tanto
quanto possvel, para a universal preponderncia da moral, posto que o ponto
de vista social vir a ser necessariamente o vnculo cientfico e o regulador
lgico de todos os outros aspectos positivos. impossvel que tal
coordenao, desenvolvendo familiarmente as idias de ordem e de
harmonia sempre ligadas Humanidade, no tenda a moralizar
profundamente, no apenas os espritos de elite, mas tambm a massa das
inteligncias, que dever participar, em menor ou maior grau, dessa grande
iniciao, conforme um sistema conveniente de educao universal.
280

Ibid, p. 9-10.
KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p.162.
282
COMTE, Auguste. Curso de Filosofia positive; Discurso sobre o esprito positivo; Discurso preliminar sobre
o conjunto do positivismo; Catecismo positivista. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 76. (Os pensadores)
281

136

Essa passagem parece demonstrar bem que a filosofia positiva proposta por
Comte tinha por orientao um programa poltico essencialmente coletivista. As
preocupaes mefafsicas tpicas do jusnaturalismo foram substitudas por uma
norma social imposta por uma fsica social, voltada para a realidade e para a
utilidade. A identificao de leis universais que regem o desenvolvimento social ao
longo da experincia histrica tornava possvel a conduo racional da histria pelo
homem. E, desse modo, o progresso da humanidade seria somente possvel se o
homem identificasse as leis que controlam o movimento da sociedade, e, com isso,
pudesse influenciar racionalmente seu curso atravs da ao deliberada.
No obstante sua filosofia positiva no alcanar um sucesso imediato na
Frana, certo que em outros pases a obra de Auguste Comte reuniu uma srie de
seguidores.

Na

Inglaterra,

Curso

de

filosofia

positiva

conquistou

importantssima admirao de John Stuart Mill. Mas foram nas formas pelas quais a
obra de Comte foram utilizadas por Durkheim, e nas repercusses que levaram a
sua filosofia positiva a estabelecer o programa filosfico desenvolvido pelo
positivismo lgico, que se mostram relevantes para mostrar que h uma ntida
conexo entre o positivismo filosfico e o positivismo jurdico.
Essa estreita conexo entre o positivismo filosfico de Comte e o positivismo
lgico do Crculo de Viena apontada por Anthony Giddens, que v na figura de
Durkheim, devido a enorme influncia dos seus escritos para a disseminao da
sociologia positivista, o principal autor da cincia social para o desenvolvimento
mais difuso do positivismo de Comte. Segundo Giddens:283
A importncia da linha de conexo que vai de Comte a Durkheim de fcil
documentao. Tanto quanto se concebe a cincia social do sculo XX, a influncia
dos escritos de Comte deriva menos do seu impacto direito do que de seu
remanejamento na verso de Durkheim do mtodo sociolgico. As obras de Durkheim
oferecem uma fonte prxima para o funcionalismo tanto em antropologia quanto em
sociologia. Mas a obra de Durkheim tambm teve um efeito mais amplo e mais difuso,
como um estmulo para as tradies centrais do pensamento social contemporneo em
que a finalidade de atingir uma cincia natural da sociedade considerada desejvel
e factvel.

Em outros termos, parece que Durkheim foi um autor que, dando seqncia
sociologia positivista sugerida por Comte, iniciou uma tradio intelectual que
283

GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e
contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 178.

137

buscava formular princpios para os fenmenos sociais que se revelassem to

objetivos quanto as leis das cincias naturais. Afinal, foi atravs de Durkheim que,
no obstante a manuteno do esquema metodolgico do positivismo proposto por
Comte, houve uma relativa desvinculao da teoria da mudana social para
direcionar o enfoque analtico na autonomia e no rigor da sociologia enquanto
disciplina cientfica. Por meio da observao da regularidade dos fatos sociais, seria
possvel identificar, pelo mtodo indutivo, os princpios e as leis que regem o
desenvolvimento social e suas instituies. Sobre a necessria objetividade do
mtodo sociolgico, Durkheim284 props, de forma original, que:
O nosso mtodo objetivo. totalmente dominado pela idia de que os fatos
sociais so coisas e devem ser tratadas como tais. Este princpio encontrase, sem dvida, sob uma forma um pouco diferente na base das doutrinas de
Comte e de Spencer. Mas estes pensadores preocuparam-se mais com a sua
formulao terica do que com como p-lo em prtica. Para que no
continuasse letra morta, no bastava promulga-lo: era preciso fazer dele a
base de toda uma disciplina que dominasse o sbio no prprio momento em
que abordasse o objeto de sua investigao, e que o acompanhasse, passo a
passo, em todas as suas iniciativas. Foi instituio dessa disciplina que nos
dedicamos. Mostramos como o socilogo devia afastar as noes
antecipadas que tinha dos fatos para se debruar sobre os prprios fatos;
como devia aborda-los pelos seus caracteres mais objetivos; como devia
extrair deles o processo de os classificar como sos ou mrbidos; como, por
fim, deveria inspirar-se no mesmo princpio tanto para antecipar explicaes
como para prova-las. Na realidade, quando temos o sentimento de que nos
encontramos na presena de coisas, no sonhamos sequer explica-las por
clculos utilitrios ou por raciocnios de qualquer espcie. Compreende-se
demasiado bem o afastamento que h entre tais causas e efeitos. Uma coisa
uma fora que s pode ser engendrada por outra fora. Procuram-se,
portanto, para explicar os fatos sociais, energias capazes de os produzir. No
somente as explicaes so diferentes como so diversamente, ou melhor,
s nesse momento se experiment a necessidade de as demonstrar. Se os
fenmenos sociolgicos no so mais do que sistemas de idias objetivadas,
explica-los repensa-los na sua ordem lgica que, em si mesma, constitui a
sua prpria prova; quando muito, poder-se- confirma-la com alguns
exemplos. Pelo contrrio, s as experincias metdicas podem arrancar s
coisas o seu segredo.

De um modo geral, portanto, Durkheim pretendia demarcar melhor os

mtodos pelos quais a sociologia poderia ser a cincia natural da sociedade. Em
sua perspectiva, o que diferenciaria o pensamento pr-cientfico (metafsico) do
cientfico seria, exatamente, questes metodolgicas. Criticando diretamente tanto
Comte quanto Spencer por reificarem o progresso, e, principalmente, por no
284

DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social; As regras do mtodo sociolgico; O suicdio; As formas
elementares da vida religiosa. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 160-161. (Coleo os Pensadores).

138

pautarem suas concluses em observaes empricas, bastante claro, no entanto,

que Durkheim deduziu suas concepes metodolgicas a partir de suas teorias.

O positivismo lgico do Crculo de Viena

Mas se por meio da obra de Durkheim que o positivismo de Comte encontra
uma das suas mais importantes linhas de ligao ao pensamento do sculo XX, no
que diz respeito especificamente ao positivismo lgico do Crculo de Viena (Wiener
Kreise), afirma-se normalmente que o principal mediador entre esses positivismos
o fsico e fisiologista Erns Mach.285 Fortemente influenciado pelas teorias
evolucionistas de Darwin e Lamarck, Mach procurava justificar o triunfo histrico do
pensamento cientfico sobre o metafsico a partir das melhores condies de
sobrevivncia e bem-estar obtidas pela espcie humana atravs da cincia. Assim
como Comte, Mach buscava promover uma verdadeira dissoluo da metafsica.
Para Mach,286 tudo o que podemos desejar conhecer oferecido pela soluo de
um problema na forma matemtica, pela averiguao da dependncia funcional
recproca dos elementos sensveis. Esse conhecimento esgota o conhecimento da
realidade.
Mas se em Comte o positivismo de uma certa forma conciliou o empirismo e o
racionalismo, assim ele o fez, segundo aponta Giddens, para tratar a teoria, de
modo relevante para o procedimento cientfico, como o modo de organizao dos
fatos. E, desse modo, no havia no positivismo de Comte um lugar para o sujeito
pensante, j que a experincia subjetiva era tida como uma fico metafsica que
necessariamente deveria ser suprimida frente realidade dos fatos. Mach, no
entanto, vinculava as noes de cincia e o valor tico da personalidade individual.
Acreditava que atravs da cincia a humanidade alcanaria um progressivo
aperfeioamento. Sua idia principal era reduzir a experincia a uma relao entre
elementos simples, consistente nas sensaes, e no nos enunciados sobre as
sensaes, conforme descritos at ento nas teorias cientficas.

285

Cf. GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e
contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 181.
286
MACH, Erns. Apud GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento
social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 183.

139

De todo o modo, e no obstante a influncia de Comte em suas teorias ter

sido apenas indireta, sendo notada principalmente nas correntes intelectuais que
estavam na base de sua formao cientfica como cientista natural, o fato que as
teses de Mach foram fundamentais para o desenvolvimento de um debate
intelectual, que ficou conhecido como positivismo lgico ou empirismo lgico, que
influenciaram diretamente as idias dos mais proeminentes pensadores filiados ao
Crculo de Viena. Conforme aponta Giddens,287 a filosofia positivista de Mach foi
transformada em positivismo lgico por tratar sintaticamente os elementos de
Mach como componentes, no da experincia, mas de uma linguagem formal no
interior da qual a experincia seria descrita.
Mas, de um modo geral, conforme nota Herbert Feigl,288 em The Origin and
Spirit of Logical Positivism, os positivistas lgicos viam-se como continuadores do
esprito de Hume e de Comte, porm equipados com instrumentos lgicos mais
plenamente desenvolvidos, ou, para Guiddens,289 como progenitores entusiastas
de um novo Iluminismo. E, nessa corrente terica, bastante clara a influncia de
Mach, cuja obra, no obstante no poder ser comparada ao esforo de Comte em
sintetizar o conhecimento cientfico dentro de um nico esquema histrico e
analtico, certamente renovou a proposta de Comte de promover a abolio da
filosofia metafsica ou transcedental. A filosofia, tanto para Comte quanto para Mach,
deveria ser a filosofia positiva, voltada ao esquema lgico que compe a base da
cincia. Mostra clara disso que o prprio Mach290 argumentava que acima de tudo
no h filosofia machiana, podendo-se falar, quando muito, em uma metodologia
natural cientfica e uma psicologia do conhecimento.
Obviamente os positivistas lgicos do Circulo de Viena tambm apoivam suas
idias em outras fontes intelectuais, e que muitas vezes diferem das concepes
cientficas propostas por Mach, como o caso das obras de Peirce,291 Wittgenstein,
287

GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e
contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 190.
288
FEIGL, Herbert. Apud GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento
social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 186.
289
GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e
contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 186.
290
MACH, Erns. Apud GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento
social clssico e contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 183.
291
Segundo Luis Alberto Warat, fazendo aluso opinio de Nagel, haveria ntidas coincidncias entre as idias
de Peirce e as do Crculo de Viena, referente, principalmente, s condies semnticas de verificao como
critrio de significao. Afinal, segundo Peirce, impossvel ter em nossa mente uma idia que no se encontre
vinculada aos efeitos sensveis das coisas. Uma idia sempre uma representao de certos efeitos sensveis.
Assim, com Peirce, comea a se delinear um projeto semitico muito mais preocupado com a correo lgica e

140

Frege, e Russel. Sobre as idias originais dos mais proeminentes membros do

Crculo de Viena, Giddens escreve que:
Comeando com o grupo formado em 1907 em torno de Franck, um fsico,
Neurath, um economista, e Hahn, um matemtico, os positivistas lgicos
buscaram desenvolver uma viso de cincia que pudesse reconhecer a
significao vital da lgica da matemtica, como sistema de representaes
simblicas, no pensamento cientfico. Isso os conduziu ao reconhecimento da
importncia central da linguagem: um tema que conecta seus escritos
confiana maior no desenvolvimento da filosofia como um todo no sculo XX.
Uma linha importante de pensamento nessa direo, dentro da filosofia da
cincia, foi constituda pelo convencionalismo de Poincar, algumas vezes
mencionada como o novo positivismo. Schilick e outros foram crticos do
convencionalismo, mas reconheceram a fora da afirmao de que as teorias
cientficas incorporavam convenes lingsticas. A tese de que as teorias
eram linguarens para a representao dos fatos, despojadas de algumas das
caractersticas cticas do convencionalismo, foi tomada como um elementochave do positivismo lgico.

Percebe-se da citao acima que, para os positivistas lgicos, a questo

central do conhecimento cientfico passava a se relacionar diretamente ao que
possua ou no significao. Na concepo original proposta por Schlick, seria
possvel distinguir o que era e o que no era cientfico atravs de mtodos empricos
de testabilidade e verificao dos enunciados (sintticos). Em outros termos, s
poderia ser rotulado de cientfico, ou significativo tudo aquilo que pudesse ser
testado, o que veio a ser denominado de princpio da verificao. Por meio dessa
tcnica, Shclick acreditava ter encontrado um critrio para distinguir os enunciados
de outras formas de juzos, imperativos etc.
Mas considerando as dificuldades de confirmar alguns enunciados bsicos,
como foi o caso da impossibilidade de submisso do prprio princpio ao critrio da
testabilidade, o que implicaria na ausncia de significao, essa verso hard do
positivismo lgico foi sendo abandonada em favor de uma outra proposta mais
light, desenvolvida, principalmente, por Carnap. Relativizando a verso de Shclick
no sentido de que os pseudo-enunciados da metafsica no possuam nenhuma
significao, Carnap props uma alternativa mais sofisticada e conciliatria,

sucessivas retificaes das sistematizaes dos diferentes discursos da cincia, do que com o aperfeioamento da
prpria cincia dos signos. Neste ponto, estamos diante de outra coincidncia entre o pensamento de Peirce e o
Crculo de Viena, que adjudica semitica uma funo exclusivamente dependente das linguagens da cincia.,
in, WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

141

sustentando que faltava s doutrinas metafsicas significao cognitiva, apesar de

elas poderem possuir significao emocional.292
O fato que tanto Carnap quanto Neurath promoveram um certo
afrouxamento do rigor metodolgico encontrado no positivismo lgico de Schlick e
Waismann,

inclusive

se

opondo

tradio

das

cincias

do

esprito

(Geisteswissenschaften) que proclamava diferenas lgicas e metodolgicas entre

as cincias sociais e as cincias naturais. Mais uma vez Giddens aponta que
Neurath sustentava que tudo ocorre na natureza como parte do mundo fsico,
enquanto em sentido anlogo Carnap tentou mostrar que todo o conhecimento
poderia ser reduzido a proposies de linguagem na sua dimenso fsica. Ou, para
ficar um pouco mais claro a sua tese, Carnap sugeria que todos os enunciados em
psicologia, por exemplo, quer fossem sobre um estado mental do prprio indivduo,
que de outros, poderia ser traduzidos em uma linguagem que se referisse a eventos
fsicos no corpo da pessoa ou pessoas envolvidas.
Mas um dos pontos do positivismo lgico que, num primeiro momento, parece
correlacionar a importncia das idias do Crculo de Viena como influncia direta na
teoria do positivismo jurdico desenvolvido por Hans Kelsen exatamente a
complexa e polmica noo de regras de correspondncia. Reconhecendo a
importncia fundamental dos conceitos tericos para o desenvolvimento do
conhecimento cientfico, Carnap passou a enfatizar a incompletude desses
conceitos, que no poderiam derivar diretamente da linguagem dos protocolos de
observao (aquela afeta ao conhecimento dos fenmenos propriamente ditos) ou
reduzidos a ela. Em outros termos, Carnap passou a sustentar que a linguagem
terica e a linguagem de observao, que no modelo ortodoxo estavam conectadas
exatamente atravs das regas de correspondncia, no poderiam ser consideradas
teoricamente sob um mesmo crivo. Para ilustrar melhor essa aporia epistemolgica,
Giddens293 exemplifica que:
Uma cincia como a fsica era concebida como um clculo cujos axiomas
eram as leis fsicas fundamentais. O clculo no seria diretamente
interpretado, mas era um sistema livre flutuante, em relao ao qual outros
termos tericos se definiam. Alguns destes poderiam ser interpretados por
regras semnticas que os relacionariam a um terreno de fatos observveis;
porm, a interpretao dos termos tericos nunca estaria completa.
292

Cf. GIDDENS, Anthony. Poltica, sociologia e teoria social: encontros com o pensamento social clssico e
contemporneo. So Paulo: Fundao Editora da UNESP, 1998, p. 187.
293
Ibid, p. 191.

142

E a soluo proposta por Carnap para articular essa reivindicada diferena

entre a linguagem terica e a linguagem de observao, e a concluso de que estes
ltimos, segundo Herbert Feigl, no podem ser inteiramente desprovidos de teoria,
expressada por Carnap no sentido de que:294
A coeso terica do sistema deveria se constituir por meio do seu carter
hipottico-dedutivo, no qual os teoremas pudessem ser deduzidos a partir dos
axiomas e, assim, por meio das regras de correspondncia, as observaes
particulares pudessem ser explicadas.

Ora, a questo da definio clara entre a linguagem terica e a linguagem da

observao, assim como todo o rigor metodolgico da tradio do positivismo lgico,
que considerava desprovido de sentido aquilo que escapa aos testes de
verificao dos enunciados, e que, de um modo geral, o cientfico deveria ser
sempre compreendido no mbito de uma linguagem terica especfica, so aspectos
que nitidamente caracterizam o positivismo jurdico de Kelsen. Tanto que em sua
Teoria pura do direito, Kelsen295 enfatiza que o seu nico propsito conhecer seu
objeto. A pureza atribuda a sua teoria deve-se, exatamente, pelo pretendido rigor
em delimitar seu objeto de cognio, e a utilizao de uma linguagem prpria do que
passava a ser a cincia do direito. E, numa demonstrao clara da sua influncia
pelo positivismo lgico, que relega filosofia metafsica todos os enunciados que
no podem ser verificados pelos seus critrios metodolgicos, como o caso de
responder se determinado direito justo ou injusto, ou mesmo a questo mais
fundamental do que constitui a justia, Kelsen296 sustenta que a Teoria Pura do
Direito uma cincia no pode responder a essas questes porque elas
absolutamente no podem ser respondidas cientificamente.
Parece ficar claro, portanto, que devido ntida influncia do positivismo
lgico do Crculo de Viena sobre o positivismo jurdico de Kelsen, e considerando os
dbitos metodolgicos que seus membros guardavam em relao ao positivismo
filosfico de Comte, h relaes umbilicais entre as diferentes formas de positivismo.
De modo que, no obstante a posio de Norberto Bobbio297 no sentido de que a
294

Ibid, p. 191.
KELSEN, Hans. O que justia? : a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 261.
296
Ibid, p. 262.
297
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 15.
295

143

origem do positivismo jurdico nada tem a ver com o positivismo filosfico, se

mostra, ao menos diante dos pressupostos considerados acima, relativamente
equivocada. E, como puderam mostrar Alain Renaut e Lukas Sosoe,298 em oposio
lenda que pretende que no exista qualquer relao entre o positivismo filosfico
originrio de A. Comte e o positivismo jurdico sistematizado por Kelsen, que existe
uma filiao principalmente atravs da sociologia durkheimiana, e, tambm, como
visto, pelo pensamento de Erns Mach.

O positivismo jurdico
Obviamente, necessrio considerar que, no obstante a apontada relao
entre o positivismo filosfico e o positivismo jurdico, os fundamentos ideolgicos
deste ltimo possui outras tantas influncias histricas, polticas, e tericas que
devem, necessariamente, ser consideradas para a melhor apreenso do seu
significado. A prpria relao entre direito e legislao, ou seja, somente direito o
que est positivado na legislao, mostra clara de que, alm de aspectos lgicos
e metodolgicos, o prprio fato histrico da produo legislativa do direito j
representa, por si s, como um dos fundamentos do positivismo jurdico.299 Para
Norberto Bobbio,300 o impulso para a legislao nasce da dupla exigncia de pr
ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz
para interveno na vida social.
Nesse mbito de anlise, algumas correntes de pensamento desenvolvidas
no sculo XIX tambm atuaram de forma fundamental para a consolidao do
positivismo jurdico. E o fato que pode ser considerado como um verdadeiro marco
para o desenvolvimento do que viria a se tornar a cincia do direito foi a
promulgao, na Frana, do Cdigo Civil de Napoleo Bonaparte (Code Napolen),

298

Apud BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 186.
Interessante notar que, a respeito do surgimento da idia de legislao no processo de formao do Estado
moderno, Norberto Bobbio cita a obra de Gagner, publicada em 1960, onde esse autor quis situar a origem de
tal idia j nos sculos XII e XIII, isto , na poca em que se constitui a doutrina canonista; segundo esse autor a
idia da lei, isto , da produo de normas jurdicas gerais por parte de uma pessoa investida de um poder
soberano, surgiu por obra dos estudiosos do direito cannico e somente num segundo perodo foi passada para a
sociedade civil e ingressou no patrimnio conceitual dos juristas., in, BOBBIO, Norberto. O positivismo
jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 119.
300
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 120.
299

144

em 1804.301 Com efeito, a idia de codificao, como um conjunto de normas

sistematicamente organizadas em um nico documento escrito, surgiu na segunda
metade do sculo XVIII como fruto do pensamento iluminista, e ganhou consistncia
polticia e histrica durante a Revoluo Francesa.
Com o avano da codificao francesa (cdigo civil de 1804, cdigo de
processo civil de 1807, os cdigos de comrcio e de processo penal de 1808 e o
cdigo penal de 1810), houve a necessidade de sistematizao de critrios capazes
de conferir um tratamento cientfico da legislao. Esse trabalho foi desenvolvido
pela denominada escola da exegese, que tinha como caracterstica a busca por
uma interpretao realizar uma interpretao livre de qualquer filosofia ou
subjetivismos, visando essencialmente o estudo cientfico da legislao codificada.
Como esclarece Norberto Bobbio,302 a tcnica utilizada pela escola da exegese
consiste em assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da
matria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um
comentrio, artigo por artigo, do prprio Cdigo.
Nessa perspectiva, fica claro que atravs da escola da exegese que se
estabelece o princpio de que a lei no deve ser interpretada tomando em
considerao os critrios valorativos de quem deve aplicar a lei, mas apenas a razo
transcrita e expressa na prpria lei. O direito passa a ser visto e identificado,
portanto, vontade ou inteno do legislador. De modo que os textos legais passam
a assumir um aspecto quase que sagrado para o intrprete, em detrimento de
quaisquer consideraes de ordem dogmtica e filosfica.
O positivismo jurdico tambm tem suas origens no universo anglo-saxo da
common law,303 principalmente atravs da corrente utilitarista304 de Jeremy Bentham
301

Segundo Norberto Bobbio, o projeto definitivo do Cdigo Civil foi obra de uma comisso instalada por
Napoleo, primeiro-cnsul, em 1800, e composta por quatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e
Portalis. O papel mais importante nesta comisso foi desempenhado por Portalis. Mas tambm no se pode
deixar de lanar nota que o projeto definitivo, aprovado em 1804, foi precedido por alguns outros projetos,
nascidos no clima da Conveno e, portanto, ainda com um carter nitidamente iluminista, os quais, porm,
como foi indicado, nunca foram aprovados. O protagonista desta primeira fase da histria da codificao
francesa foi Cambacrs (1753-1824)., in, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do
direito. So Paulo: cone, 1995, p. 68-71.
302
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 83.
303
Norberto Bobbio observa que o objetivo de Bentham era, num primeiro momento, promover uma reforma e
uma reorganizao sistemtica do direito ingls nos seus vrios ramos. O direito ingls era e ainda um
direito no codificado, cujo desenvolvimento era confiado essencialmente ao trabalho dos juzes; tal direito,
portanto, no se fundava em leis gerais, mas em casos, segundo o sistema do precedente obrigatrio. Era,
assim, radicalmente assistemtico, visto que no apresentava uma linha uniforme de desenvolvimento
legislativo, mas antes uma pluralidade de linhas de desenvolvimento judicirio, sendo que cada uma delas se
interrompia num certo ponto para ser substituda por uma outra, salvo sempre a possibilidade de que aquela

145

(1748-1832). No mbito de um sistema jurdico que por tradio conferia um amplo

espao jurisprudncia e ao poder do juiz, Bentham elaborou a mais ampla teoria
da codificao e teve enorme influncia no pensamento ocidental. Mas,
curiosamente, no foi seguido na Inglaterra, onde no houve um movimento de
codificao.
A teoria da codificao desenvolvida por Bentham, apesar da ntida oposio
ao jusnaturalismo, tambm assume claros contornos iluministas devido sua
pretenso de racionalizar a legislao, tendo por um dos seus pressupostos bsicos
a possibilidade de identificar uma tica objetiva. Buscando estabelecer critrios
objetivos e cientficos para deduzir todas as regras para o comportamento humano,
Bentham buscava depurar a noo de direito eliminando todo elemento extrajurdico,
construindo, assim, uma cincia do direito perfeitamente autnoma. Segundo sua
teoria da codificao, as duas qualidades essenciais da lei seriam a clareza e
brevidade dos seus enunciados.
Mas, no obstante o positivismo de Bentham pretender introduzir bases
cientficas ao direito, paradoxalmente sua teoria ainda revelava ntidos resqucios
jusnaturalistas devido ao postulado fundamental de sua teleologia utilitarista, que ao
propor que o objetivo que uma lei deve visar o bem pblico, insere claramente
um elemento tico-poltico em seu empreendimento. Segundo Norberto Bobbio,305
essa inspirao iluminista do pensamento de Bentham expresso na frmula a maior
felicidade do maior nmero, repete quase que literalmente a de Beccaria, a maior
felicidade dividida no maior nmero. O utilitarismo de Bentham306 fica evidente
quando este filsofo escreve que a natureza colocou a humanidade sob o governo
de dois mestres soberanos, o prazer e a dor. So eles, s eles, que podem indicar o
que devemos fazer, tanto quanto o que vamos fazer.
O positivismo na Inglaterra seria ainda retomado pelo filsofo John Austin
(1790-1859), que radicaliza a teoria de Bentham conferindo-lhe uma orientao
lgico-descritiva.

Tambm

compartilhando

de

uma

base

utilitarista,

Austin

precedentemente abandonada fosse retomada. Esta situao parecia intoleravelmente catica mente de um
pensador racionalista como Bentham, que, depois de haver realizado estudos jurdicos e haver empreendido a
carreira forense, abandonou a atividade prtica (mesmo porque se desgostou com o baixo nvel moral nela
existente), para se dedicar inteiramente ao estudo dos problemas fundamentais relativos reforma legislativa.,
in, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 94.
304
Para Bentham, o til pode ser definido como a propriedade ou a tendncia que tem uma coisa de prevenir um
mal ou de procurar um bem., in, FARAGO, France. A justia. Barueri: Manole, 2004, p. 186-187.
305
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 92.
306
BENTHAM, Jeremy. apud FARAGO, France. A justia. Barueri: Manole, 2004.

146

desenvolve uma doutrina onde a norma jurdica vista, sobretudo, como um

mandamento estatal geral e abstrato, provido de sano, e de observncia
obrigatria. Diferentemente de Bentham, Austin no se ope frontalmente ao
sistema da common law, entendo que a positividade da norma no depende do fato
da mesma provir diretamente do poder soberano, de modo que mesmo o direito
oriundo da criao jurisprudencial consiste em direito positivo justamente pelo fato
de que o mesmo, segundo Jean-Cassien Billier,307 deriva indiretamente do Estado
soberano, que conferiu voluntariamente seu poder de decretar o direito a tais juzes.
Ou, segundo o prprio John Austin,308 ainda que por via direta a lei teve origem
numa outra nascente ou fonte, uma lei positiva ou lei em sentido estrito por obra
da instituio do presente soberano, que tem o carter de superior poltico. De
modo que o objeto da jurisprudncia o direito positivo, ou o chamado simples e
estritamente de direito, ou o direito posto pelos superiores polticos aos inferiores
polticos.
Mas certamente h outras influncias para o desenvolvimento do positivismo
jurdico que no decorrem diretamente do impulso para a legislao. Diversamente
da experincia histrica francesa da codificao, e tambm das teorias cientificistas
anglo-saxs, na Alemanha do sculo XIX a chamada Escola Histrica se opunha ao
racionalismo construtivista tpico do Iluminismo (Aufklrung), que concebia o direito
como fruto da vontade do legislador, atravs da positivao de direitos naturais. O
historicismo apresentava-se como uma reao a essas idias iluministas adotando
a concepo de um direito originrio de uma construo popular espontnea e
enraigada historicamente. A crtica formulada pela Escola Histrica contra os mitos
jusnaturalistas (estado de natureza, lei natural, contrato social etc) tinha como
fundamento as mesmas teses que caracterizavam a polmica geral entre o
racionalismo e o historicismo como movimentos filosficos-culturais no final do
sculo XVIII e incio do sculo XIX.
O precursor da Escola Histrica foi Gustav Hugo (1764-1844), mas seu maior
expoente foi Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), principalmente por suas teses
desenvolvidas em sua polmica com Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840).
Enquanto o positivismo cientfico (wissenschaftlicher Positivismus) de Thibaut
307

BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 189.
AUSTIN, John. apud BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:
cone, 1995, p. 106-109.

308

147

pautava-se na idia de unificao de todas as leis em vigor nos diversos Estados

alemes e reduzi-las de forma lgica e sistematizada em um nico cdigo, ou seja,
um direito fundado na razo (auf die Vernunft) e voltado constituio de um jus
certum et universale, Savigny se opunha com veemncia a essa proposta adotando
uma postura romntica frente a esse racionalismo.309 A sntese do pensamento de
Savigny em sua oposio s idias de Thibaut encontrada em seu clebre escrito
Da vocao de nosso tempo para a legislao e a jurisprudncia310 (Vom Beruf
unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft),311 onde esse autor recusa
o projeto de codificao do direito pelo fato de que as leis e os cdigos,
forosamente, impem uma rigidez contra-natureza ao direito, que deve, ao
contrrio, seguir os meandros da prtica e do costume e permanecer como a
expresso mais imediata da conscincia de um povo.312 Nessa perspectiva, o
historicismo

de

Savigny,

segundo

Norberto

Bobbio,313

era

caracterizado,

basicamente, por tomar como pressupostos a individualidade e variedade do

homem, a irracionalidade das foras histricas e do sentimento de justia, o
pessimismo antropolgico em relao idia de progresso, o amor pelo passado, e
o sentido da tradio e do costume de um povo.
Mas no obstante o historicismo de Savigny, em princpio, se opor ao
positivismo, Jean-Cassien Billier314 nota que a Escola Histrica do direito implica,
sem dvida, em muito mais positivismo que a escola francesa da exegese ou a
escola anglo-saxnica da jurisprudncia analtica, no sentido em que ela nega todo
valor superior histria e no fundo reduz o direito ao prprio fato das normas em
309

importante considerar, todavia, que esse racionalismo atribudo obra de Thibaut no era assim to radical.
Segundo nota Norberto Bobbio, Thibaut, de resto, no assumia absolutamente uma atitude extremista. Para ele,
a interpretao filosfica (isto , lgico-sistemtica) no se contrape interpretao histrica, mas a integra.
Procurava, portanto, assumir uma posio moderada, de conciliao, entre histria e razo como resulta desta
afirmativa: sem filosofia no h realizao de nenhuma histria; sem histria nenhuma aplicao segura da
filosofia. (Esta formulao nos traz mente a posio de um grande filsofo italiano da histria e do direito, G.
B. Vico, segundo a qual no estudo da histria necessrio unir filosofia e filologia.), in, BOBBIO, Norberto.
O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 57.
310
A expresso jurisprudncia deve ser entendida aqui como cincia do direito.
311
Nessa obra, fazendo referncia direta s teses de codificao propostas por Thibaut, Savigny conclui que
quanto ao objetivo, estamos de acordo: queremos os fundamentos de um direito no dbio, seguro quanto s
usurpaes da arbitrariedade e dos assaltos da injustia, este direito igualmente comum a toda a nao, e a
concentrao de seus esforos cientficos. Para esta finalidade desejam um cdigo, que, contudo, a uma metade
somente da Alemanha traria a ansiada unidade, enquanto que a outra metade ficaria ainda mais aviltada. Quanto
a mim, vejo o ponto de equilbrio numa cincia do direito organizada, progressiva, que pode ser comum nao
toda., apud, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995,
p. 62
312
BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 191.
313
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 51-52.
314
BILIER, Jean-Cassien. Histria da filosofia do direito. Baureri, SP: Manole, 2005, p. 191.

148

vigor. Efetivamente, Savigny desenvolve em sua obra um mtodo formalista voltado

a estabeler as bases de um direito cientfico, ou seja, um direito que seria fruto de
uma cincia jurdica. Atravs do sentido romntico atribudo expresso Volksgeist
(o esprito de um povo), Savigny supera a idia de direito natural, atribuindo
conscincia jurdica de um povo a construo histrica e espontnea do direito,
revelada socialmente por meio de atos simblicos coletivos e no prprio costume.
Desse modo, para Savigny as fontes do direito seriam, basicamente, o direito
popular, o direito cientfico e o direito legislativo. Mas pelo conceito romntico de
Volksgeist que o direito alcanaria uma unidade lgica e sistemtica. Esse enfoque
direcionado a identificar o esprito jurdico do povo alemo, rementendo s suas
origens o direito romano, foi chamado de pandectismo e resultou no mtodo da
jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjuridprudenz), que tem em Georg Puchta o
seu principal terico.
Nesse mbito de anlise, nota-se que, como conclui Jean-Cassien Billier, o
positivismo jurdico firmou-se na Alemanha, portanto, pela via aparentemente
desviada do historicismo jurdico. E o historicismo, ao conferir ao passado,
tradio histrica, ao costume, e ao esprito popular, os valores e princpios objetivos
de explicao, afasta-se das generalizaes metafsicas abstratas e universais, para
conferir nfase fora da experincia concreta e individual, o que revela uma clara
influncia da filosofia de Burke e Montesquieu. Considerando que o valor do direito
provm do caminhar histrico de um povo, Simone Goyard-Fabre315 nota que a
histria tornou-se assim um meio de inteligibilidade da ordem jurdica. Mas, no
obstante os entusiasmos provenientes de suas premissas romnticas, esse mesmo
autor escreve que a historicizao do direito, devido ao procedimento reducionista
pelo qual foi realizada, sua desnaturao e provoca o aniquilamento de sua
essncia.
Essa observao mostra-se bastante pertinente considerando que no incio
do sculo XX o positivismo jurdico da Escola Histrica e do pandectismo na
Alemanha passou a sofrer fortes crticas por parte de pensadores que pretendiam
estabelecer uma autntica cincia do direito. Para que esse empreendimento fosse
alcanado com sucesso, o positivismo jurdico alemo, que nesse perodo foi
chamado de allgemeine Rechtslehre, passa encontrar uma forte expresso nas

315

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 187.

149

obras de Karl Bergbohm e Adolf Merkel, onde esses autores pretendiam

definitivamente excluir do domnio jurdico toda especulao filosfica.316
Mas foi atravs do pensamento de Hans Kelsen (1881-1973) que a cincia
jurdica obteria o seu paradigma mais slido e revolucionrio. Em sua clebre obra
Teoria pura do direito (Reine Rechtslehre), publicada originalmente em 1934,
efetivamente procura demarcar epistemologicamente o objeto da cincia do direito,
diferenciando-o de outros similares, como o caso das anlises sociolgicas,
filosficas e jurisprudenciais. E para definir seu objeto, Kelsen317 diz que a cincia do
direito, como qualquer cincia, deve partir de certo uso da lngua, do significado
usual da palavra pela qual designado seu objeto. Nesse trecho ntida a
influncia do positivismo filosfico do Crculo de Viena. E para proceder a esse
trabalho de demarcao epistemolgica, Kelsen sustenta que preciso verificar se
os fenmenos sociais designados como Direito apresentam uma caracterstica
comum que os distinga de outros fenmentos sociais, uma vez que por meio dessa
metodologia que se poderia identificar uma caracterstica suficientemente
significativa a ponto de constituir um conceito geral para a compreenso racional da
vida social. E a caracterstica bsica encontrada por Kelsen318 aps um cuidadoso
exame das mais distintas e variadas ordens sociais exatamente a suposio de
que a coero um elemento essencial do Direito, j que todas elas prescrevem
atos coercitivos como sanes. Esse para Kelsen, o significado que o termo
Direito assumiu na histria da humanidade.
Percebe-se, portanto, que a Teoria pura do direito tem por objetivo uma
anlise estrutural do direito positivo, e Kelsen toma como fundamento para sua
elaborao um estudo comparativo das ordens sociais que efetivamente existem e
existiram historicamente sob o nome Direito. Mas, no obstante essa considerao
de ordem histrica, sociolgica e antropolgica para sua construo terica, Kelsen
316

Mesmo Hans Kelsen faz duras crticas doutrina de direito apresentada pela escola histrica alem,
afirmando que os seguidores dessa escola partiam da suposio bsica de que o Direito, como a lngua e a
religio, est essencialmente ligado ao carter especfico de um povo, suposio bastante paradoxal em vista do
fato de que o povo alemo foi obrigado a renunciar ao seu Direito e sua religio para adotar o Direito romano e
a religio crist, ambos os quais se originaram em povos totalmente diferentes e em documentos escritos em
lnguas estrangeiras. Apesar desses fatos histricos, a escola alem sustenta que o Direito tem origem no esprito
do povo (Volksgeist), que o real criador do Direito. Portanto, mesmo o Direito consuetudinrio no criado
pelo costume. O costume no um fato criador de um Direito, apenas o testemunho de um Direito
preexistente, criado pelo misterioso esprito., in, KELSEN, Hans. O que justia? So Paulo: Martins Fontes,
2001, p. 296.
317
KELSEN, Hans. O que justia? So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 286.
318
Ibid, p. 286.

150

adverte, numa clara crtica ao jusnaturalismo, que enquanto a Teoria pura do

direito estuda o direito como um sistema de normas vlidas criadas por seres
humanos, numa abordagem jurdica do direito, a sociologia e a histria partem de
uma anlise diferente, voltada descrio e explicao do direito em pocas e
lugares distintos e a observncia e relao emprica dos homens com essas idias.
Nesse ponto, interessante citar a justificativa apresentada pelo prprio Hans
Kelsen at para notar como sua teoria incorpora muitos dos postulados do
positivismo lgico do Crculo de Viena, o que remontaria, ao menos na origem, a sua
vertente do positivismo jurdico ao positivismo filosfico de Auguste Comte, atravs
da sociologia durkeiminiana. Ademais disso, o prprio Kelsen reconhece a
necessidade e importncia de um estudo sociolgico e histrico do fenmeno
jurdico, e que a diferena entre as disciplinas essencialmente metodolgica.
Nesse sentido, Kelsen319 escreve que:
evidente que o pensamento jurdico difere do pensamento
sociolgico e histrico. A pureza de uma teoria do Direito que se
prope uma anlise estrutural de ordens jurdicas positivas consiste
em nada mais que eliminar de sua esfera problemas que exijam um
mtodo diferente do que adequado ao seu problema especfico. O
postulado da pureza a exigncia indispensvel de evitar o
sincretismo de mtodos, um postulado que a jurisprudncia
tradicional no respeita ou no respeita suficientemente. A eliminao
de um problema da esfera da Teoria Pura do Direito no implica,
claro, negar legitimidade desse problema ou da cincia que dele trata.
O direito pode ser objeto de diversas cincias; a Teoria Pura do
Direito nunca pretendeu ser a nica cincia do Direito possvel ou
legtima. A sociologia do Direito e a histria do Direito so outras.
Elas, juntamente com a anlise estrutural do Direito, so necessrias
para uma compreenso completa do fenmeno complexo do Direito.

Nota-se claramente, portanto, que Kelsen resolve a clssica aporia filosfica

jusnaturalista relacionada aos critrios e fundamentos da noo de justia
estabelecendo uma distino conceitual entre direito e justia. Para Kelsen, o uso do
termo direito deve possuir uma conotao de que qualquer direito positivo seja
considerado, primeira vista, como justo, j que se apresentam como Direito e so
geralmente chamados Direito. At mesmo porque, no seria sequer possvel negar
a justia de tal direito uma vez que simplesmente no h como provar o que
chamado direito no efetivamente um direito verdadeiro pelo fato de que no h
um critrio objetivo de justia. Considerando que o sentido de justia possui carter
319

Ibid, p. 291-292.

151

essencialmente subjetivo, e os homens diferem muito quanto aos seus sentimentos,

o justo ou o injusto no podem ser verificados por fatos. Desse modo, Kelsen320
conclui que o efeito real da identificao terminolgica de Direito e justia uma
justificao ilcita de qualquer Direito positivo.
Mas situao diversa seria, no entanto, a respeito dos enunciados sobre a
realidade. Apesar de tambm serem formulados a partir das experincias sensoriais,
os enunciados sobre a realidade estariam, segundo Kelsen, sujeitos ao controle pela
razo em grau muito maior do que os sentimentos, j que, como exemplifica,
ningum duvida que a gua seja mais pesada que a madeira. Desse modo o direito
positivo, compreendido como uma lei criada por atos de seres humanos datados e
localizados historicamente, em contraposio lei natural, que se pressupe difusa
e constante na histria da humanidade, no tem sua existncia vinculada a qualquer
sentimento dos sujeitos sobre os quais ela se impem. E, nesse sentido, ela pode
ser objetivamente observada, ao passo que a questo de determinado direito ser
justo ou injusto, segundo Kelsen,321 depende da idia de justia pressuposta pelo
sujeito que responde, e essa idia baseia-se na funo emocional de sua mente.
J em relao dificuldade de definir se um determinado direito positivo est
ou no em conformidade ao direito objetivo, Kelsen vislumbra duas possveis
respostas:
Uma, de que da competncia exclusiva do criador positivo de leis, o
legislador e o juiz, decidir essa questo se houver disputa. Assim sendo, o
Direito positivo sempre ser declarado em conformidade com o Direito
objetivo, e o dualismo dos dois Direitos ter o efeito de uma justificao do
Direito positivo por um Direito objetivo fictcio. A outra possibilidade que
qualquer indivduo competente para decidir a questo crucial. Ento, os
indivduos que so os rgos legisladores da comunidade tm o mesmo
direito de decidir a questo que os indivduos sujeitos ao Direito positivo.

Mas Kelsen parte do pressuposto de que a imperatividade do direito positivo

no est condicionada, como sustentava Duguit, da sua adequao ao direito
objetivo, uma vez que as normas positivas so atos originrios de seres humanos,
que, por serem iguais por natureza, no tem qualquer direito de comandar os outros.
De modo que a opinio de um juiz ou legislador no superior opinio do
indivduo que se sujeita ao direito positivo. E, partindo dessas premissas, Kelsen
conclui que:
320
321

Ibid, p. 293.
Ibid, p. 294.

152

A possibilidade de um Direito positivo ser objetivamente conflitante com o

Direito objetivo est praticamente excluda se no houver nenhuma
autoridade objetiva para decidir a disputa sobre a questo. O que existe na
realidade so duas opinies contraditrias sobre o que o Direito objetivo.
Mas a opinio dos indivduos governantes difere da opinio dos indivduos
governados porque os primeiros tm o poder de impor sua opinio, e sua
competncia para impor uma lei que pensam estar em conformidade com o
Direito objetivo no pode ser abolida pela opinio contrria dos sujeitos
governados, j que a opinio dos indivduos governados no tem autoridade
maior que a opinio dos indivduos governantes.

Percebe-se, de um modo geral, que o positivismo jurdico formulado na teoria

pura de Kelsen tem como postulado bsico a distino entre o conceito de direito e
de justia. Essa separao se tornou originalmente possvel na concepo de
Kelsen por sua renuncia a qualquer fundamentao ou justificao do direito positivo
em uma base transcedental ou superior ao direito. O direito passava, assim, a fundar
o prprio direito (autopoise).
A cincia do direito passa a ser tratada por Kelsen de forma separada da
poltica, ou de qualquer juzo relacionado valores polticos. De modo que o
cientista jurdico deve abster-se de realizar qualquer tipo de considerao a outras
normas sociais que no quelas do direito positivo. A incumbncia de realizar juzos
de valor poltico passa a consistir em funo do poder legislativo, que alm de ser
determinado por normas jurdicas, tambm regida por normas polticas. H,
portanto, uma ntida distino entre as normas jurdicas (Rechtsnormen), que
consistem em objeto da cincia do direito, e as outras proposies normativas
(Rechtsstze), por meio das quais a cincia do direito descreve as normas jurdicas.
Separam-se, portanto, as tarefas de estabelecer as normas jurdicas e a de
descrever essas prescries segundo critrios lgico-dedutivos e de validade dentro
do sistema normativo. Ao cientista do direito, cabe unicamente realizar a atividade
de verificar se uma determinada norma compatvel com uma norma superior, que
lhe garante validade, a qual, por sua vez, tambm dever ser compatibilizada e
validada por outra norma superior, e assim por diante, at que se alcance norma
fundamental (Grundnorm), que consiste no pice do sistema normativo e cuja
existncia no pode ser provada, mas apenas deduzida.
De um modo geral, Kelsen foi o responsvel direto por tentar fazer da cincia
do direito um modelo anlogo ao das cincias da natureza, opondo-se frontalmente
distino fundamental, concebida a partir da obra de Dilthey, entre as cincias da

153

natureza (Naturwissencschaften) e as cincias do esprito (Geisteswissenschaften).

No obstante as ntidas dificuldades em assegurar objetividade no trabalho de
interpretao das normas jurdicas mediante critrios lgicos e empricos das
cincias naturais, principalmente, quando essas normas fazem referncia a outras
normas que no fariam parte do sistema jurdico positivo, como o caso das normas
de moral e de justia representadas, por exemplo, nas expresses bem comum,
interesse geral, etc., o fato que o paradigma normativo kelseniano ainda hoje
consiste no principal modelo de aplicao e ensino do direito, apresentando-se como
doxa no campo jurdico.

154

CAPTULO 3
UMA BREVE GENEALOGIA DOS FUNDAMENTOS
DO DISCURSO ANTROPOLGICO
___________________

OS PRECURSORES DO PENSAMENTO ANTROPOLGICO

Muito embora a reflexo sobre o homem em sociedade ser muito antiga,322
certo que a antropologia, enquanto disciplina cientfica, somente surgiu na Europa
em meados do sculo XIX. Para Jean Poirier, a histria do pensamento
antropolgico pode ser definida, em sntese, na noo de variabilidade do homem no
espao e no tempo.323 Com essa definio Poirier procura lembrar que a histria do
conhecimento sobre o anthropos precede muito amplamente as terminologias
especficas das disciplinas que historicamente passaram a se ocupar desse estudo,
como a etnologia ou antropologia, cujos conceitos nasceram em 1787, e da prpria
etnografia, datada de 1810. Efetivamente, para o referido autor a histria do
desenvolvimento do pensamento antropolgico est totalmente atrelada aquisio
da conscincia das sociedades exticas.
Portanto, no se pode cometer o equvoco de confundir a histria do
pensamento antropolgico com o surgimento da antropologia ou etnologia, j que
estas disciplinas nada mais fizeram do que adjudicar um campo de conhecimento
humano j existente. Como lembra Poirier, os relatos minuciosos de Herdoto de
Halicarnasso (484-425 a.C.) sobre suas viagens por vrias partes da sia Ocidental
e Egito j continham muito mais do que meros aspectos histricos, o que o levou a
322

Aristteles (384-322) j afirmava na Grcia Antiga que o homem um animal social, enquanto que A
Repblica de Plato era uma verdadeira teoria do Estado ideal inspirado pela razo: Compreendi, finalmente,
que todas as cidades estavam mal governadas, porque as suas leis no podiam ser corrigidas sem uma
extraordinria preparao, somada a um feliz acaso, e vi-me obrigado a afirmar que s a reta filosofia possibilita
o domnio da justia nos assuntos pblicos e privados, e a louvar essa justia. Compreendi, pois, que as
desgraas das geraes humanas jamais terminariam se antes no ascendessem ao poder poltico homens
verdadeira e sinceramente filsofos, ou se os chefes polticos no se convertessem, por seu turno, em autnticos
estudiosos da Filosofia, por vontade dos deuses. (apud Horkheimer e Adorno, 1973, p. 12)
323
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992.

155

ser visto por muitos como o primeiro antroplogo.324 Isto porque em seus relatos
havia uma clara preocupao em ir alm das aparncias e curiosidades das outras
sociedades antigas, contendo indagaes aos membros das comunidades visitadas
assemelhando-se a um prvio esboo daquilo que futuramente seria identificado
como pesquisa de campo na antropologia. Evidncia disso seria um relato tambm
mencionado por Herdoto consistente na primeira meno histrica dos perodos
de licena ritual que se sucedem aps a morte de um chefe ou lder em uma
comunidade persa, onde se descrevia que durante os cinco dias seguintes morte
do rei, no era permitida a aplicao de nenhuma lei, havendo uma verdadeira
suspenso da ordem e do poder.
Ainda na Grcia Antiga tambm se encontra a origem da aporia filosfica da
oposio entre o universalismo e o relativismo, diretamente relacionada aos
questionamentos sobre o modo como nos relacionamos com os outros, e que se
revelou como verdadeira matriz paradigmtica do pensamento antropolgico.
Enquanto pensadores universalistas, como Scrates, acreditavam poder identificar
certos aspectos e elementos culturais que seriam comuns entre as mais diversas
sociedades, pensadores relativistas como os sofistas de Atenas contestavam
qualquer possibilidade de uma razo universal, j que a verdade seria fruto de uma
experincia local ou individualizada, e que, dessa maneira, sofreria profundas
variaes de uma sociedade para outra. Nos sculos seguintes, encontramos
tambm na Antiguidade referncias que j revelavam um interesse pelo outro,
como em Alexandre Magno (356-323 a. C.), que na sua famosa expedio sia
reuniu um farto material etnogrfico atravs dos relatos feitos pelos intelectuais que
o acompanharam. Ou mesmo o gegrafo Estrabo (63-4 a.C. 21 d. C.), que
escreveu sobre povos estrangeiros e lugares distantes enfatizando a diversidade
cultural.
J na Idade Mdia,325 embora caracterizados pelo desprezo da experincia
enquanto mtodo, do fetichismo do argumento de autoridade e pela intolerncia
324
325

COPANS, Jean. et al. Antropologia: cincia das sociedades primitivas? Lisboa: Edies 70, 1971, p. 16.

Com a queda do Imprio Romano em 410 d.C., processou-se uma mudana fundamental na vida cultural
europia. Os cidados abastados da Antiguidade, que graas s suas receitas provenientes do comrcio e do
trabalho escravo podiam dedicar-se cincia e filosofia, desapareceram. Na verdade, desapareceu toda a
cultura urbana, o prprio elemento aglutinador que mantinha coeso o Imprio Romano como um Estado
integrado (embora de modo instvel). Em seu lugar, manifestava-se um sem-nmero de culturas europias locais,
portadoras de tradies germnicas, eslavas, fino-ugrianas e celtas, to antigas quanto as da Grcia pr-urbana.
Politicamente, a Europa se desagregou em centenas de soberanias, cidades e enclaves locais autnomos, que s

156

religiosa que conferia primazia lenda e ao mito na formao do conhecimento,

aspectos de um pensamento antropolgico j se mostravam presentes. Em tais
circunstncias de extrema pobreza na produo do conhecimento, o tema
teratolgico emergia imbudo pelas descobertas de diversos povos primitivos fora do
continente europeu, servindo bem para exemplificar o pensamento medieval. Mostra
clara disso o prprio fato de que a questo da existncia da alma nos africanos e
nos ndios americanos foi objeto de debates e divergncias durante um longo
perodo de tempo.
Tanto Eriksen como Poirier citam os documentos escritos por Marco Plo
(1254-1323) no sculo XVIII como importante exceo, entendendo que muito
embora seus relatos, escritos aps vinte e cinco anos de permanncia com os povos
mongis do Extremo Oriente, especialmente em seu Livro das maravilhas
publicado em 1477, fossem recebidos inicialmente como verdadeiras fbulas, podem
ser identificadas diversas passagens textuais que guardam grande similitude s
etnografias modernas. Mas, alm disso, Poirier lembra ainda que h diversos
documentos produzidos na Idade Mdia com relatos das sociedades orientais, tais
como os documentos bizantinos (Procpio, Constantino Porfirogeneta), as crnicas
e memrias dos eruditos rabes, persas e hindus (as descries de viajantes rabes
como El Idrisi, Ibh Batuta e Al Biruni), e os trabalhos chineses produzidos por
monges budistas (Chouang Ts, Miuan-tsang e Yitsing), os quais poderiam ilustrar
uma histria do pensamento antropolgico desvinculado na tradio ocidental, ainda
esto por ser exploradas.326
Mas por outro lado, se a Idade Mdia demonstrava pouca disposio em
aceitar o homem diferente, o Renascimento dedicou ao mesmo um profcuo
apreo. Afinal, as grandes descobertas e os povos exticos cumpriram um
importante papel na reformulao dos conceitos e valores tradicionais das
sociedades ocidentais. A imensa diversidade cultural apresentada pelas sociedades
amerndias, ocenicas e australianas parecia no se encaixar nos esquemas
clssicos de vida social. Jean Copans afirmar que o etnocentrismo a reao
foram integrados em unidades maiores com o crescimento do Estado moderno, do sculo dezesseis em diante.
No decorrer de todo esse longo perodo, o que manteve o continente unido foi em grande parte a Igreja, a ltima
depositria da estrutura universal de Roma. Sob a gide da Igreja, redes internacionais entre monges e clrigos
surgiram e floresceram, interligando nichos de saber em que sobreviveram as tradies filosficas e cientficas
da Antiguidade., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 12.
326
Paul Mercier lembra que a antiga obra de Chouang Ts havia formulado a hiptese de uma evoluo
biolgica que ia dos microorganismos ao homem, tema ignorado pela nossa Antiguidade clssica, in,

157

instintiva do Ocidente face aos povos exticos (...) que, implcita ou mesmo
explicitamente, ajuza das sociedades no europias pelo modelo europeu.327
Ademais disso, a produo de documentos contendo relatos de viagens passou a
ser cada vez mais volumosa e, aos poucos, ia despertando o interesse de um
pblico fascinado pelas novas descobertas e as formas exticas de vida em
sociedade.328 Como exemplo desses documentos Poirier cita os textos de Jean
Fonteneau (que procurou estabelecer uma primeira classificao das tribos
amerndias), de Villegagnon, Jean de Lry; dos cronistas portugueses e espanhis
Sahagn e Las Casas; de outros compiladores que tentaram fazer sistematizaes
como Andr Thevet, o chamado cosmgrafo do Rei, organizador das colees
exticas do Museu do Louvre. J em meados do sculo XVI comearam a surgir as
primeiras publicaes de Grandes Viagens (Ramusio, de Bry, Walter Raleigh).
Com o conhecimento dessas sociedades exticas, comearam a surgir vrias
correntes de idias e pensamentos procurando, onde por um lado se negava aos
selvagens o acesso dignidade de seres humanos sob fundamentos de ordem
religiosa ou mesmo mitolgica, e por outro, de forma totalmente antagnica, o
desenvolvimento de teorias que valorizavam as sociedades exticas a partir de
postulados filosficos, como o caso do termo Le bom sauvage (o bom selvagem),
utilizado por Michel de Montaigne (1533-1592) em seu ensaio Dos Canibais,329 e
que depois serviu de inspirao para Rousseau. Como diz Todorov, citado por
Eriksen, os ndios atingiram a prpria essncia da idia europia do que significa
ser um ser humano. Os ndios eram humanos, mas no se comportavam do modo
como os europeus consideravam natural para seres humanos.
Inicia-se, com isso, no sculo XVII, um trabalho de reflexo filosfica cada vez
mais constantemente pautada numa perspectiva comparativista, estabelecendo
sistematicamente vrios paralelismos culturais entre as sociedades exticas e as
antigas sociedades greco-romanas e judaicas, as quais eram as nicas conhecidas
naquela poca que poderiam ser utilizadas como modelo de sociedade nesse
327

COPANS, Jean. et al. Antropologia: cincia das sociedades primitivas? Lisboa: Edies 70, 1971, p. 16.
Para Eriksen, essas narrativas de viagens, alm disso, chegaram a um pblico insolitamente numeroso, uma
vez que a imprensa, inventada em 1448, transformou o livro num produto comum e relativamente barato em toda
a Europa., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 13.
329
Tambm conforme aponta Eriksen, diferentemente da maioria dos seus contemporneos, em seus escritos
sobre povos remotos Montaigne se revela algum que hoje chamaramos de relativista cultural. No ensaio Dos
Canibais, ele inclusive conclui que se tivesse nascido e sido criado numa tribo canibal, com toda probabilidade
teria comido carne humana, in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007,
p. 15.
328

158

trabalho comparativo. Embora de contedo e orientao extremamente variveis, as

obras produzidas nesse perodo passaram, em sua grande maioria, a conferir nfase
na idia de pureza e inocncia do homem selvagem, uma vez que representativo
do estado da natureza e no corrompido pelos males da civilizao.
importante considerar que muito embora os outros ganhassem cada vez
mais

espao

nas

sociedades

europias,

causando

enorme

repercusso,

principalmente, nas produes literrias e artsticas, ainda no havia no campo das

idias uma preocupao metodolgica que, somente algum tempo depois,
caracterizaria o pensamento antropolgico como disciplina cientfica. Se por um
lado, como enfatiza Eriksen, todo grande filsofo desde Descartes (1596-1650) at
Nietzsche (1844-1900) desenvolveu sua prpria doutrina sobre a natureza humana,
sua prpria antropologia filosfica, certo que o tratamento conferido questo do
outro na maior parte das vezes no abordava o modo de vida e as condies
materiais e simblicas de existncia desses povos.330 Mostra clara disso o fato de
que os debates filosficos predominantes no sculo XVII e mesmo XVIII, giravam em
torno da polmica entre empiristas e racionalistas. Enquanto que para os primeiros,
representados, num primeiro momento, por John Locke (1632-1704), e depois por
David Hume (1711-1776), a mente humana do recm nascido podia ser comparada
a uma tabula rasa, pois todas as nossas idias seriam resultado das nossas
experincias de vida no mundo. Nessa perspectiva empirista, todos nascemos
iguais, e o que nos torna diferentes um do outro a singularidade das nossas
experincias pessoais.331 J para o racionalismo de Ren Descartes, o
conhecimento humano no seria resultado somente das nossas experincias de
mundo captadas por nossos sentidos, j que mostrava-se necessrio perquirir sobre
a existncia de idias verdadeiras que possam ser tomadas como uma base slida
para o conhecimento positivo.332 Essa dvida metodolgica de Descartes est
expressada em sua mxima do cogito, ergo sum (Penso, logo existo).

330

ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 15.

Para Eriksen, o empirismo de Locke teve assim repercusses diretas sobre seu argumento poltico a favor de
um princpio de lei natural (jus naturel) que a base da idia moderna dos direitos humanos universais. A
idia de que todos os seres humanos nascem com certos direitos intrnsecos remota Idade Mdia, quando
Toms de Aquino (1225-1274) afirmava que os direitos do Homem eram dados por Deus. Mas no sculo
dezessete filsofos como Locke e Thomas Hobbes (1588-1679) defendiam que a lei natural no era dada do
alto, mas estava implcita nas necessidades biolgicas do indivduo. Assim, o argumento invertido: o indivdio
tem direitos porque um ser humano, e no pela graa de Deus (ou do rei)., in, ERIKSEN, Thomas Hylland.
Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 16.
332
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 17.
331

159

Apesar da contraposio entre os postulados empiristas e racionalistas, temse que, ao situarem o indivduo no centro do debate filosfico, essas idias foram
fundamentais para que, no sculo XVIII, o pensamento humano convergisse
vigorosamente para a secularizao do pensamento atravs do culto razo e
cincia. Com o Iluminismo, o homem volta a ser a medida de todas as coisas.
Conforme lembra Abbagnano, em O que o Iluminismo? (Was ist Aufklrung?)
Kant afirma que o Iluminismo constitui a emancipao de uma menoridade que s
aos homens se devia. Menoridade a incapacidade de se servir do seu prprio
intelecto sem a orientao de um outro.333 Da o lema do Iluminismo, sintentizado na
mxima Sapere aude! (ousa conhecer).
E nesse mbito, a contribuio do sculo XVIII para a criao de uma cincia
antropolgica foi determinante, e resultou em aspectos complementares entre si, da
contribuio de relatos escritos de viajantes, e pela elaborao de teorias filosficas
e naturalistas.
No que diz respeito aos viajantes, primeiramente, no se pode negar que a
descoberta

de

novos

mundos

havia

conferido

contornos

universais

ao

conhecimento do homem extico, que se estendia por todos os continentes. E com

base nos inmeros relatos escritos dos descobridores, exploradores e viajantes
surgiu a premente necessidade de uma compilao de suas experincias com os
outros povos, dentre as quais merecem destaque as snteses de Prvost e do
magistrado De Brosses. Contudo, no se trata mais aqui de um trabalho meramente
descritivo da experincia com essas sociedades exticas, mas de um esforo
intelectual onde so esboados modelos e sistemas comparativos de categorias
sociais em comum, como crenas religiosas, parentesco, leis e costumes etc. Como
bons exemplos de obras voltadas a esse paralelismo cultural Poirier cita o Esprito
dos usos e costumes dos diferentes povos, de Demeunier; Costumes dos
selvagens americanos comparadas com as costumes dos primeiros tempos, do
padre Lafitau; e Da origem das leis, as artes e as cincias, e de seus progressos
nos povos antigos, de Goguet.
J em relao influncia dos filsofos para a consolidao do pensamento
antropolgico sua importncia evidente. Afinal, foi exatamente devido
fecundidade do pensamento filosfico no sculo XVIII, fundada na compreenso da
variabilidade das sociedades sob a influncia do meio, que se tornou possvel a
333

ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia (col.). Lisboa: Editorial Presena, 1978, p. 179, v. VII.

160

concepo no s da antropologia enquanto disciplina acadmica, mas sim das

prprias cincias humanas em geral.
Mas no obstante as inegveis contribuies de filsofos do porte de Baro
de Montesquieu (1689-1755), que em O esprito das leis334 ilustra o determinismo
dos comportamentos sociais335, de outros enciclopedistas franceses como Denis
Diderot (1713-1784)336, com obras de carter anti-colonialista como O suplemento
de viagem de Bougainville, Jean La Rond dAlembert (1717-1783), Marqus de
Condorcet (1743-1794), alm de, na Itlia, o nome de Giambattista Vico (16681744), e do Alemo Johann Gottfried von Herder (1744-1803), merecerem destaque
nos esforos de criao de uma cincia antropolgica, foi com o pensamento de
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) e Voltaire (1964-1778) que advieram, sem
dvida nenhuma, as maiores colaboraes para a formao do que poderia ser
concebido como um estado embrionrio da antropologia. No entanto, esses
verdadeiros

precursores

do

pensamento

antropolgico

expressavam

idias

absolutamente antagnicas no que diz respeito forma como as sociedades

exticas deveriam ser vistas e tratadas. Enquanto Rousseau sustentava a tese do
bom selvagem em A origem da desigualdade entre os homens e reconstrua os
fundamentos da vida em sociedade com seu Contrato social, Voltaire, ainda que
fosse um anticolonialista, pregava a necessidade de civilizar as sociedades que
entendia como menos desenvolvidas, rompendo assim com a noo de selvagem.
Segundo Poirier foi no plano da histria cultural comparada que a contribuio de
Voltaire possui maior importncia, uma vez que em sua obra Ensaio sobre os
costumes, de 1756, utiliza vrios documentos etnogrficos para elaborar
sistematizaes e classificaes consubstanciado em idias j voltadas a um
334

Essa obra foi considerada por Auguste Comte, em seu Curso de filosofia positiva, como um dos marcos
fundamentais na constituio das cincias sociais.
335
Para Montesquieu, haveria um determinismo social onde cada sociedade seria regida por particularidades
ligadas ao clima, geografia, raa e aos costumes de cada povo, mas que guardavam sempre uma harmonia
com uma ordem maior. Assim, seria possvel ao conhecimento humano identificar quais seriam essas leis que
regem os movimentos sociais: No o acaso que domina o mundo. Pode-se perguntar aos romanos, que tiveram
uma fase contnua de prosperidade quando se governavam de uma determinada forma, e uma sucesso
ininterrupta de reveses quando agiram de outra forma. H causas gerais, morais ou fsicas, que agem em cada
monarquia, levando-a, mantendo-a ou destruindo-a. Todos os acidentes esto sujeitos a essas causas, e se o acaso
de uma batalha, isto , uma causa particular, arruinou um Estado, havia uma causa geral que fazia com que esse
Estado devesse perecer em uma nica batalha. Numa palavra, a tendncia principal traz consigo todos os
acidentes particulares, in, ARON, Raymond.. 1999, p. 18.
336
Nicola Abbagnano escreve que Diderot, no Suplemento viagem de Bougainville, descreve uma ilha de
fantasia em que a vida humana se abandona aos instintos primitivos, independentemente de qualquer prescrio
moral e religiosa; e demonstra que tais instintos garantem a liberdade e a felicidade dos indivduos e da sua
comunidade (1978, v.VII, p. 250).

161

relativismo cultural e uma objetividade prpria do pensamento cientfico. Poirier

lembra ainda que Voltaire foi o primeiro a utilizar, em 1765, a expresso filosofia da
histria, e a apario dos conceitos de evoluo e progresso se deve muito
reflexo voltairiana. Sintomtico da importncia de Voltaire para o pensamento
antropolgico a referncia feita por G. Klemm, um dos primeiros clssicos da
antropologia, que o considerou como o primeiro dos antroplogos.337
E foi nesse cenrio que o homem passou a ser estudado, j se tornando
possvel que, como adverte G. Gusdorf, a expresso cincia do homem fosse
utilizada por Hume em 1739 no seu Tratado da natureza humana338. Se a
heterogeneidade da realidade cultural apresentada pelos vrios povos no
europeus causava um paradoxo, fazia-se necessrio o desenvolvimento de uma
metodologia nova capaz de apreender essa diversidade.
Sob o terceiro e ltimo aspecto, no se pode deixar de considerar tambm a
contribuio dos naturalistas, que ainda no sculo XVIII tambm passaram a estudar
o homem no apenas como um ser social e cultural, mas tambm em seu aspecto
biolgico, enquanto ser integrante de um grupo zoolgico. Nesse passo, foi decisiva
a formulao dos conceitos de gnero humano e espcie humana. Apesar de o
termo espcie ter sido aplicado botnica pela primeira vez em 1686 pelo ingls
John Ray, Poirier refere que foi o sueco Linneo em Sistema natural, de 1735, o
primeiro a enquadrar e classificar o homem dentro de um sistema animal. Tambm
mereceu particular meno a obra de Buffon Histria natural do homem que j
trazia traos etnolgicos que, mais tarde seriam sintetizados por Broca numa
antropologia fsica, voltada ao estudo da fisiologia comparada, da diettica, e da
lingstica.

PROBLEMAS TERMINOLGICOS
Ainda no final do sculo XVIII, mais precisamente no perodo da Revoluo
Francesa, surgiram vrias terminologias dispostas definio de um nome quilo
337

MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 27.

Segundo o prprio Hume, a natureza humana a nica cincia do homem; e contudo tem sido at agora a
mais descurada. Terei feito bastante se contribuir para a pr um pouco mais em moda: esta esperana ajuda-me a
dissipar o meu humor melanclico e a dar-me fora contra a indolncia que s vezes me domina. (apud
Abbagnano, 1978, v. VII, p. 148)
338

162

que j comeava a ganhar os contornos de uma cincia do homem, compreendida

como o estudo da diferena entre as culturas, raas e etnias. Desde ento a
denominao dada disciplina vem sofrendo freqentes mudanas, ao passo que,
atualmente, na maioria dos pases cujas tradies intelectuais mais contriburam
para seu desenvolvimento prevalece o termo antropologia, enquanto que em outros
a expresso etnologia ainda tem sido utilizada.
Tanto Mercier339 quanto Poirier340 destacam que a palavra antropologia a
mais antiga.341 Segundo consta, os naturalistas teriam sido os responsveis pela
atribuio do nome de antropologia em substituio ao que at ento se designava
como histria natural, conforme a perspectiva que havia sido traada por Hume,
voltada ao estudo do homem dentro dos esquemas biolgicos da criao. Mas o que
teria conferido popularidade ao termo antropologia enquanto um campo prprio do
conhecimento foi a publicao, em 1798, de Anthropologie in pragmatischer
Hinsicht (Antropologia sob o ponto de vista pragmtico), de Kant. Muito embora
esse filsofo no possa ser considerado um dos precursores diretos da
Antropologia, nessa obra Kant propunha uma classificao das raas humanas
utilizando como subsdio, dentre outros elementos, de relatos escritos de
exploradores.
Por outro lado, as palavras etnologia e etnografia seriam verdadeiros
neologismos, segundo aponta Poirier.342 Etnologia teria sido utilizada inicialmente em
1787 no livro Ensaio sobre a educao intelectual, com o projeto de uma cincia
nova, da autoria de Chavannes, um filsofo que via essa disciplina primeiramente
como um ramo da filosofia e da histria, tambm voltada anlise das
caractersticas raciais, e ocupada em estudar as etapas do homem em sua marcha
para a civilizao, dentro de um marco que era uma antecipao do evolucionismo.
Somente no incio do sculo XIX que a etnologia passou a possuir o significado
atual, mais relacionado, segundo Mercier, a um aspecto ou procedimento
antropolgico. J a palavra etnografia teria aparecido de forma mais tardia, sendo
que Poirier aponta que o historiador alemo B. G. Niebuhr foi o responsvel pela sua
concepo mediante a introduo do termo em seus cursos na Universidade de
339

MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 7.

POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 25.
341
Paul Mercier destaca ainda que Aristteles e outros autores gregos j haviam empregado o termo
antropologia.
342
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 26.
340

163

Berlim em 1810. Mas a popularizao do termo atribuda ao italiano Balbi, que

residiu em Paris durante cerca de doze anos, e durante esse perodo publicou vrios
livros utilizando o conceito de etnografia, especialmente em sua obra Atlas
Etnogrfico do globo, de 1826.
Apesar de inicialmente a expresso etnografia ter sido utilizada para a
classificao dos grupos humanos em funo de suas caractersticas lingsticas,
mais tarde a anlise etnogrfica veio a se ocupar dos documentos bsicos obtidos
no trabalho de campo. Ou, na definio de Claude Lvi-Strauss343:
Ela corresponde aos primeiros estgios da pesquisa: observao e
descrio, trabalho de campo (field-work). Uma monografia, que tem por
objeto um grupo suficientemente restrito para que o autor tenha podido reunir
a maior parte de sua informao graas a uma experincia pessoal, constitui
o prprio tipo do estudo etnogrfico. Acrescentar-se- somente que a
etnografia engloba tambm os mtodos e as tcnicas que se relacionam com
o trabalho de campo, com a classificao, descrio e anlise dos fenmenos
culturais particulares (quer se trate de armas, instrumentos, crenas ou
instituies).

etnologia caberia o mister de classificar e comparar os dados etnogrficos.

Interessante notar ainda que Copans identifica um movimento interno na matriz
disciplinar que teria levado a etnologia a se converter numa antropologia, uma vez
que esta ltima, ao se ocupar da reflexo sobre si prpria e a comparao de todas
as sociedades humanas, supera o princpio constitutivo daquela, construdo a partir
da distino entre sociedades europias e no europias.344 At mesmo porque,
com o advento do processo de descolonizao, que transformava os nativos em
cidados de naes independentes, seguido pelas mltiplas implicaes sociais,
culturais e econmicas trazidas com o fenmeno da globalizao, passou-se a
reforar a noo de que o que interessa antropologia so principalmente as
diferenas, as quais nunca desapareceriam do mbito das relaes humanas,
sendo o antroplogo um legtimo intermedirio dessa relao.345
Em razo desses fatores de ordem etmolgica e histrica que apontam uma
proeminncia do termo antropologia sobre as outras denominaes tradicionalmente
adotadas na referncia disciplina, tambm neste estudo foi adotada a terminologia
antropologia, que, alis, j consagrada na tradio brasileira.
343

LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 394395.
344
COPANS, Jean. et al. Antropologia: cincia das sociedades primitivas? Lisboa: Edies 70, 1971, p. 17.
345
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975.

164

A CINCIA DO HOMEM E SEUS IDELOGOS

O perodo que sucedeu a Revoluo Francesa, mais precisamente aps a
queda do primeiro Imprio Napolenico, pode ser caracterizado como um perodo de
transio entre o Antigo Regime, superado pela revoluo industrial e poltica, e um
novo mundo que se apresentava ao ocidente ainda de forma multifacetada, mas que
j reunia um conjunto de condies intelectuais, sociais, e institucionais que, de
forma lenta e dispersa, ao longo de todo o sculo XIX, foram determinantes para a
constituio de uma cincia do homem.
Sob a bandeira do liberalismo, que no incio do sculo XIX era
essencialmente poltico, e da ideologia, a atividade intelectual desenvolvida naquele
determinado perodo histrico revelava um novo matiz, marcado muito mais pela
razo e pela experincia, do que pela idias metafsicas. A partir desses idelogos,
inspirados pelas idias de Condorcet,346 as aes humanas, incluindo a prpria
poltica, deveriam ser pautadas no conhecimento cientfico. Buscava-se, assim,
naquele

momento

histrico

superar

uma

tradio

erudita

pautada,

fundamentalmente, em discusses tericas prprias da filosofia e em aproximaes

literrias. Os esforos intelectuais confluam para a fundao de uma Cincia do
Homem, ao mesmo tempo compreensiva, j que voltada s diversas atividades
fsicas e morais, e tambm objetiva, devido necessidade de estrita observncia ao
mtodo cientfico e livre de preconceitos filosficos e religiosos.
Como exemplos desses novos idelogos cujos trabalhos j podiam ser
identificados epistemologia e filosofia das cincias, tanto Cuin347 como Poirier348
citam principalmente os nomes de Destutt de Tracy (Elementos de ideologia, 1804),
Cabanis (Das relaes entre o fsico e o moral, 1799), Daunou (organizador dos
Arquivos de Frana no incio do sculo XIX), Volney (Lies de historia, de 1795),
Gerando (Consideraes sobre os diversos mtodos a seguir para a observao dos
346

Em sua obra Ensaio de um quadro histrico dos progressos do esprito humano , de 1794, Condorcet
reformula as idias de Voltaire e Turgot sobre a histria em um sentido mais otimista do que esses antecessores,
acreditando na capacidade de um aperfeioamento indefinido do esprito humano. Ao aperfeioamento das
faculdades humanas, diz ele, no fixado nenhum limite, e a perfectibilidade doravante desvinculada de
todo o poder que pretenda sustenta-la no tem outro termo seno a durao do planeta sobre o qual a natureza
nos colocou (Abbagnano, 1978, v. VII, p. 241)
347
CUIN, Charles-Henry. Histria da Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994, p. 26.
348
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 27.

165

povos selvagens, de 1799), Jauffret (Memria para o estabelecimento de um museu

antropolgico, de 1803). A maioria desses intelectuais franceses, considerados
verdadeiros precursores da Antropologia enquanto disciplina cientfica, fundaram em
1799, segundo aponta Poirier, a Sociedade dos Observadores do Homem, que
aps encerrar precocemente suas atividades j em 1805, muito provavelmente por
haver suscitado uma certa inquietude em Napoleo Bonaparte, teve seu programa
retomado posteriormente pela Sociedade Filantrpica. 349
Mas o que chama a ateno nessas duas instituies francesas, as quais
podem ser consideradas como embrionrias do que viria a ser no fim do sculo XIX
a Escola Francesa de Antropologia, que seus membros eram mdicos,
naturalistas, historiadores e juristas. Apesar de todos estes intelectuais de profisses
variadas tambm serem considerados filsofos quele tempo, importante
considerar que suas reflexes no estavam mais voltadas a estabelecer
consideraes meramente tericas sobre a humanidade em geral, mas sim em
estudar o homem em sua empiria, ou seja, analisar o homem concreto em seu
meio, de forma positiva e experimental.
E foi com fundamento nessas novas idias que a antropologia foi se
desenvolvendo progressivamente ao longo do sculo XIX, tambm compreendida
num movimento intelectual que culminou no advento das cincias humanas em
geral. No obstante a singularidade e especificidade que marcou o desenvolvimento
de cada uma das cincias humanas e sociais ao longo do sculo XIX, certos
pensadores foram particularmente determinantes para consolidar essa nova era. o
caso de Claude-Henri de Saint-Simon (1760-1825), que j em 1808 pregava a
constituio de uma Cincia do Homem,350 enquanto uma cincia positiva que
tivesse como objeto o homem em suas relaes sociais. E nesse aspecto, SaintSimon j suscitava indicativos de uma reflexo epistemolgica sobre diferenas
essenciais entre a idia de uma cincia do homem e as cincias da natureza, apesar
de sustentar que todas as cincias que comearam sendo conjecturais (...), esto

349

Ibid, p. 29.
Em sua obra Carta ao Bureau de Longitudes, escrita em 1808, Saint-Simon propunha que,para acelerar os
progressos da cincia, o maior, o mais nobre dos meios fazer experincias com o universo; ora, no com o
grande mundo, mas com o pequeno mundo, ou seja, com o homem, que podemos fazer experincias. Uma das
experincias mais importantes a ser feita sobre o homem consiste em coloc-lo em novas relaes sociais. Ora,
toda nova ao que resulte de semelhante experincia s pode ser classificada como boa ou m depois das
observaes feitas sobre seus resultados., in, CUIN, Charles-Henry. Histria da Sociologia. So Paulo: Editora
Ensaio, 1994.
350

166

destinadas a se tornarem positivas.351 Tambm as crises experimentadas pelas

sociedades europias naquele turbulento incio do sculo XIX, que j prenunciavam
uma nova organizao social a que Saint-Simon denominava de sociedade
industrial, indicavam, no mbito de uma filosofia da histria, o advento de um outro
tipo racionalidade onde o econmico sobrepujaria o poltico, eliminando as antigas
formas sociais.
Nesse cenrio marcado por profundas transformaes que caracterizavam a
transio entre os ranos polticos e religiosos do Antigo Regime para uma outra
sociedade onde a principal fora motiz era a cincia, a influncia de Saint-Simon foi
fundamental para que, seu ento secretrio Auguste Comte, a partir de 1830, iniciase suas conferncias sob o ttulo de Curso de Filosofia Positiva, as quais se
estenderiam at 1842. Foram nessas conferncias que, segundo Cuin, o termo
sociologia foi utilizado pela primeira vez.352
Inicia-se assim uma diversificao no estudo cientfico do homem. A
multiplicidade de formas de abordagem sobre as relaes humanas em sociedade
acabou por impor a necessidade de uma especializao por parte dos
pesquisadores. Com isso, para cada tipo de investigao sobre determinados
aspectos particulares do homem em sociedade houve a necessidade de
desenvolvimento de uma teoria especfica, que fosse capaz de fornecer modelos e
categorias apropriados para estudos que passavam a seguir direes cada vez mais
autnomas. A crescente especializao do conhecimento sugeria assim a
viabillidade de se promover uma classificao dos diversos temas e objetos de
pesquisa em disciplinas cientficas, com objetos prprios de estudo.

OS PARADIGMAS DE ORIGEM DA ANTROPOLOGIA

Nesse contexto, o pensamento antropolgico j comeava a ser identificado,
segundo Poirier, a partir de suas principais manifestaes.353 Esses verdadeiros
paradigmas de origem da antropologia inicialmente apontavam para tentativas de

351

SAINT-SIMON, Claude-Henry apud POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1992, p. 28.
352
CUIN, Charles-Henry. Histria da Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994, p. 32.
353
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 28.

167

reconstituio do passado humano, ensaios tericos acerca da origem das raas

humanas, e ainda para uma reflexo objetiva sobre as sociedades exticas.

A pr-histria da humanidade
Na primeira metade do sculo XIX, muitos investigadores procuravam
descobrir vestgios da antiguidade humana entre as camadas geolgicas. Como
grande representante desses estudiosos destaca-se o nome de Boucher de Perthes
(1788-1863), que ao publicar o primeiro volume de sua obra Antiguidades clticas e
antidiluvianas, que tinha por ttulo Da indstria primitiva ou das artes em suas
origens, causou furor no meio acadmico francs, enfrentando vrias resistncias
que, aos poucos, foram sendo dissipadas pelo crescente nmero de descobertas
arqueolgicas, como o caso do prprio Homem de Neandertal, encontrado em
julho de 1856.
Segundo Mercier,354 Boucher de Perthes foi o primeiro a apresentar
indutivamente, em 1838, o problema da evoluo da humanidade, o que levou R.H.
Lowie a consider-lo como um dos pais da antropologia.
A antropologia fsica
Apesar de inicialmente as idias preconizadas por Lamarck no ter exercido
praticamente nenhuma influncia sobre seus contemporneos de incio do sculo
XIX, aos poucos o estudo e a classificao dos diferentes aspectos fsicos humanos
ia se consolidando como um dos campos do pensamento antropolgico. E o
principal debate que se desenvolvia a respeito naquele momento consistia na
unidade ou pluralidade do homem, ou seja, entre o monogenismo (todos os homens
foram gerados a partir de um ancestral comum) e poligenismo (os homens foram
originados a partir de ancestrais diversos). As diversas classificaes raciolgicas
propostas procuravam fundamento em caractersticas antropolgicas, formulando

354

MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes.

168

explicaes para os fenmenos sociais a partir de critrios pautados na

hereditariedade, seleo das espcies, e no antropo-racismo.355
Mas o que despertava maiores controvrsias eram as teorias em torno da
origem dos negros. Isto porque muitos intelectuais, ainda fortemente influenciados
por supersties preconceituosas e dogmas religiosos, resistiam a uma classificao
estritamente cientfica a esse respeito. Afinal, desde a Idade Mdia havia
argumentaes no sentido de provar a existncia de uma origem especfica dos
negros, que no se confundia com os demais humanos, procurando, com isso,
justificar a escravido. Para exemplificar a arbitrariedade e do despautrio dessas
idias que, naquele momento, se pretendia qualificar como cientficas, Poirier faz
referncia s obras dos americanos Nott e Gliddon (Types of Mankind, de 1854, e
Indigenous Races of the Earth, de 1857) que consideravam que os negros deviam
ser colocados numa classificao diversa dos demais humanos, uma vez que no
haviam sido mencionados na descendncia de No, apontada no livro do Gnesis.356
Outras classificaes apontavam ainda para um critrio baseado nas medidas
e propores do crnio humano, que indicariam no s caractersticas raciais mas
tambm um ndice enceflico que permitiriam avaliar aspectos intelectivos e
psicolgicos. Mas apesar da resistncia inicial, essas idias foram sendo superadas
pelo trabalho de observao cientfica, pautada em critrios estritamente objetivos.

O estudo das sociedades exticas e a reflexo sobre o homem social

Alm do estudo dos aspectos relacionados pr-histria humana e origem
das raas e classificaes fsicas humanas, havia ainda um segmento de
intelectuais que direcionavam seus estudos sobre o homem em seus diversos
aspectos culturais e sociais. Como exemplo desses idelogos precursores Poirier
recorda a curiosa e pouco conhecida tentativa de Saint-Simon, que em 1813,
escreveu uma Memria sobre a cincia do homem, que buscava erigir ao estatuto
355

Conforme alguns exemplos trazidos por Charles-Henry Cuin, Henri Martin, em sua monumental Histria da
Frana, tenta mostrar a persistncia ao longo dos sculos de uma raa gaulesa a partir da qual se teria edificado a
Frana moderna. O prprio Renan v na raa um elemento importante na gnese das sociedades. No entanto, a
tentativa mais famosa feita por um diplomata, incentivado carreira por Tocqueville, o conde Arthur de
Gobineau, que, em seu Ensaio sobre a Desigualdade das Raas Humanas (1855), afirma que o fator racial o
critrio essencial na expanso (ou na decadncia) das sociedades humanas., in, CUIN, Charles-Henry. Histria
da Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994, p. 65.
356
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 37.

169

de cincia os estudos relacionados ao homem e suas culturas.357 A escola de Le

Play, embora mais afeta Sociologia, tambm teve enorme influncia na
consolidao da Antropologia pelos mtodos propostos a partir de observaes
diretas sobre os meios populares e o estabelecimento dos oramentos familiares
tpicos, que chamava de monografias. A partir disso, Le Play procurou sintetizar um
mtodo de observao358 de cunho notadamente antropolgico, uma vez que j
acenava, ainda que superficialmente, para o que algum tempo depois se tornaria o
mtodo etnogrfico clssico da observao participante.
Os estudos sobre sociedades exticas tambm j consistia na primeira
metade do sculo XIX um tipo de investigao propriamente antropolgica. Nessa
linha de intelectuais de se propuseram a estudar sociedades exticas j sob uma
perspectiva cientfica, merece especial destaque o nome de Alexander von
Humboldt, naturalista enviado Amrica Central e do Sul, que em suas obras
Ensaio poltico sobre o reino da Nova Espanha, de 1811, e Vistas das cordilheiras
e dos monumentos dos povos indgenas da Amrica, de 1816, j constatava a
necessidade de desacondicionamento mental como verdadeiro pressuposto para
uma anlise cientfica de uma civilizao diferente, verdadeiro esboo do que viria a
ser a categoria antropolgica do etnocentrismo.359 Mas conforme aponta Poirier, o
autor responsvel pelo incio da investigao etnolgica propriamente dita foi o
alemo Gustave Klemm, que em suas pesquisas props classificaes, analisa
categorias e formula interpretaes, mostrando como as sociedades humanas se
organizaram em dois tipos bsicos: um ativo, portador de inovaes e voltada ao
progresso, e outra passiva, submetida tradio.360 Essa teoria fez com que Klemm
fosse posteriormente considerado como o primeiro evolucionista unilateral, j que
defensor de um avano progressivo da histria cultural, com etapas definidas de
desenvolvimento.
Paralelamente aos estudos etnogrficos, a Antropologia se desenvolvia no
somente pelas investigaes de campo, mas tambm pelos pesquisadores que se
dedicavam aos estudos e formulaes tericas direcionados ao estabelecimento das
357

Ibid, p. 39.
O mtodo de observao de Le Play era definido a partir de trs meios principais de investigao:o primeiro
consiste em observar os fatos, o segundo em interrogar o trabalhador sobre as coisas que fogem a uma
investigao direta, o terceiro em tomar informaes junto a pessoas do lugar que conhecem h muito a famlia
ou que influem sobre sua existncia atravs de relaes patronais, in, CUIN, Charles-Henry. Histria da
Sociologia. So Paulo: Editora Ensaio, 1994.
359
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 41.
360
Ibid, p. 43.
358

170

bases epistemolgicas da disciplina, como o caso de Franois Bopp, Guillaume de

Humboldt e Renan, aos quais se atribui a criao da lingstica.

PRINCIPAIS TEORIAS E ESCOLAS ANTROPOLGICAS

Apresentadas, em uma breve sntese, as manifestaes do pensamento
antropolgico que poderiam ser consideradas como verdadeiros paradigmas de
origem da antropologia no sculo XIX, cabe agora apresentar, tambm apenas de
forma superficial, como a influncia de certos temas no pensamento de diversos
autores dos sculos XIX e XX permitiu a formao daquilo que se convencionou
denominar de teorias e escolas antropolgicas. No que houvesse escolas de
antropologia propriamente ditas, ou que um autor representativo de uma
determinada escola no pudesse compartilhar, eventualmente, das teorias
associadas a uma outra escola, ou mesmo se identificar a alguma escola. A
utilizao do conceito de escola procura identificar, no mbito da histria da
cincia, certas tendncias particulares compartilhadas por um determinado grupo
de pensadores, e que, medida que se consolidam, passam a configurar
verdadeiros paradigmas361 que compem a matriz disciplinar de um determinado
campo do conhecimento cientfico.
Mas no se pode deixar de considerar o carter arbitrrio das classificaes
das idias em disciplinas, escolas e teorias, j que concebidas sob fundamentos
essencialmente pragmticos, no havendo marcos formais ou rgidos em suas
denominaes e identificaes. Assim, quando h referncia a algum tipo de escola
ou grupo de pensadores, como, por exemplo, o Crculo de Viena, apesar de
associarmos imediatamente esse nome a determinados pensadores que no incio do
sculo XX eram de fato vinculados quela instituio, o que realmente importa
identificar a tradio intelectual que dali se originou. Tais consideraes mostram-se
importantes para que fique mais evidente o pressuposto de que as teorias, mtodos
e tendncias descritas abaixo no podem ser vistas como excludentes entre si, de
modo que o advento de uma teoria implique necessariamente na total superao de
361

Na concepo original de Thomas Kuhn em sua clebre obra A estrutura das revolues cientficas,
paradigmas so considerados como as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum
tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia., in,
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1991, p. 13.

171

outra. Na verdade, os paradigmas a seguir descritos362 so complementares, e todos

responsveis pela formao do que pode ser concebido como a matriz disciplinar da
Antropologia.

O evolucionismo cultural
A antropologia evolucionista do sculo XIX partia do pressuposto de que
todos os povos, por mais primitivos e selvagens que paream, possuem cultura e
o mesmo potencial de desenvolvimento de outros povos considerados evoludos.
Partindo dessa premissa, o observador europeu-ocidental que se propusesse a
estudar os costumes e idias desses povos deveria considerar que, por mais extica
e sem sentido que essa cultura pudesse se revelar primeira vista, a organizao
social era sempre regida por algum tipo de ordem. Para os tericos do
evolucionismo unilinear, as sociedades humanas seguem um determinado padro
de desenvolvimento, seguindo sempre um mesmo movimento global. Assim como as
teorias biolgicas que apontam para a evoluo das espcies, tambm as
sociedades humanas tenderiam a obedecer uma lei natural que, ao longo do
decorrer histrico, as levariam a um progresso cultural.
Desse modo, de acordo com a perspectiva evolucionista a humanidade
estaria sujeita, desde os primrdios, a seguir por determinadas fases de
desenvolvimento cultural e tecnolgico. E nessa evoluo linear, a civilizao
ocidental aparece como a expresso mais avanada da evoluo das sociedades
humanas, e os grupos primitivos como sobrevivncias de etapas anteriores, cuja
classificao lgica fornecer, simultaneamente, a ordem de apario no tempo.363
Mas ao contrrio do que se pode pensar, os primeiros tericos do evolucionismo
social no tiveram influncia direta da teoria de Charles Darwin (1809-1882), uma
vez que muitos desses intelectuais j desenvolviam idias evolucionistas antes da
publicao da sua clebre obra A evoluo das espcies.
362

As teorias e escolas antropolgicas apresentadas neste captulo so, em sua maioria, e com algumas poucas
adequaes terminolgicas elaboradas pelo prprio autor, as mesmas propostas por Jean Poirier para identificar
as teorias e mtodos desenvolvidos ao longo da histria da Antropologia. Mas, de todo modo, importante
consignar a observao feita por Mercier apontando o carter arbitrrio de qualquer tentativa de dividir a
histria da antropologia em perodo delimitados, uma vez que as correntes de pensamento caractersticas de
determinado perodo ultrapassam largamente os limites que lhe so atribudos., in, MERCIER, Paul. Histria da
Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 55.
363
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 15.

172

O principal representante dessa teoria foi Lewis Henry Morgan (1818-1881).364

Alm de suas importantssimas contribuies formulao de uma teoria do
parentesco, com a publicao em 1871 de Systems of Consanguinity and Affinity of
the Human Family, foi com a publicao de Ancient Society, em 1877, que causou
grande repercusso, j que no bojo dessa obra formulou uma teoria que acreditar ter
identificado os princpios lgicos das etapas de desenvolvimento das sociedades
humanas. Morgan365 distinguia trs estgios na evoluo humana: o selvagem, o
brbaro, e o civilizado, sendo que as definies dessas fases de evoluo eram
feitas com fundamento em critrios tecnolgicos: os selvagens eram basicamente
caadores e coletores; os brbaros eram, sobretudo, agricultores; enquanto os
civilizados eram cidados urbanos. Os estudos e as teses evolucionistas de
Morgan consistiram ainda em importante fonte de pesquisa e referncia para Marx e
Engels nos seus modelos de sucesso histrica dos modos de produo,
especialmente pelo interesse no conhecimento das estruturas das sociedades
primitivas. Apesar de incompletos, os resultados dessa tentativa s foram publicados
em 1884 em The Origin of the Family, Private Property, and the State.

O difusionismo
Numa perspectiva antagnica defendida pelo evolucionismo, os defensores
do difusionismo sustentavam que as sociedades no evoluem em decorrncia de
profundas mudanas tecnolgicas e culturais ocorridas em distintas e sucessivas
fases de evoluo, mas atravs dos contatos experimentados entre elas. A evoluo
tecnolgica ou cultural no seria, assim, resultado de um lento e gradual
aprimoramento interno de uma determinada sociedade, e sim fruto da incorporao
de uma inovao adquirida em outra sociedade. De forma antagnica proposta
evolucionista predominante no sculo XIX, a histria cultural passou a deixar de ser
vista como resultado de um movimento unilinear que percorria estgios evolutivos
364

Conforme aponta Eriksen, Henry Morgan cresceu numa fazenda no Estado de Nova York, formou-se em
advocacia e participou de modo ativo e bem-sucedido na poltica local. Um dos primeiros defensores dos direitos
polticos dos nativos americanos, ele era fascinado pelos ndios desde a juventude. Na dcada de 1840 ele viveu
com os iroqueses durante algum tempo, quando foi adotado por uma das tribos e recebeu o nome
Tayadaowuhkuh: aquele que constri pontes, in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia.
Petrpolis: Vozes, 2007, p. 29.
365
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 69.

173

distintos e bem definidos. Para o difusionismo, o desenvolvimento social ocorre

atravs de uma miscigenao cultural, j que a capacidade de inveno de novos
elementos culturais muito baixa. Somente atravs da difuso das inovaes
obtidas entre as mais diversas culturas que se tornou possvel um
desenvolvimento social da humanidade ao longo da histria.
Caracterizado inicialmente por sua forte reao contra o evolucionismo
predominante no Sculo XIX, o difusionismo tinha por fundamento metodolgico
uma abordagem mais diretamente relacionada a analise dos fatos histricos do que
na formulao de teorias culturais. Havia, assim, uma nfase na abordagem
emprica e sistemtica dos fatos culturais. Esta perspectiva difusionista foi
desenvolvida, principalmente, na Alemanha e ustria, atravs da chamada escola
histrico-cultural, e nos Estados Unidos. As principais investigaes foram
elaboradas por Fritz Graebner (1877-1934) e Wilhelm Schmidt (1844-1904), que
caracterizava-se pela elaborao de sistematizaes complexas, denominadas de
crculos culturais (Kulturkreise), com o objetivo de descrever a difuso dos
elementos culturais presentes nas sociedades primitivas at a atualidade. Poirier
afirma que quem produziu a primeira metodologia para anlises difusionistas foi Leo
Frobenius (1873-1938), que de forma bastante avanada para sua poca, j
defendia que as concluses obtidas em investigaes culturais deviam estar
fundamentadas em bases slidas, pois, do contrrio, no passariam de meras
hipteses de trabalho.366
A crtica que se fazia a essa perspectiva de anlise dos fenmenos culturais
fundava-se no fato de que, devido sua caracterstica reacionria contra os
excessos do evolucionismo, o difusionismo acabou por sucumbir a esquematizaes
exageradas ao reduzir em demasia os ncleos de disperso cultural. Tanto que para
hiperdifusionistas como G. Elliot Smith e W. J. Perry haveria, em ltima instncia,
apenas um nico centro inicial de disperso cultural, que seria o Egito antigo. Com
efeito, esses antroplogos chegaram concluso em suas pesquisas que todos os
elementos culturais que formam a base do da civilizao teriam sido inventados h
sete mil anos pelos egpcios. Desse modo, as mais diversas formas culturais
existentes no passariam de uma imitao ou resultado da cultura egpcia.
Efetivamente, essas esquematizaes analticas prprias do hiperdifusionismo, que
366

POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 103.

174

beiram o teratolgico, implicavam indiretamente, e at por questo de lgica, numa

pressuposio ctica em relao ao potencial de inveno humana, que seria assim
muito mais propenso imitao e ao conformismo do que ao esprito criativo. Alm
disso, no havia no difusionismo uma preocupao cientfica em se comprovar
essas concluses, que passavam a ser consideradas quase como que evidentes
diante da riqueza da cultura egpcia e sua aproximao com as outras culturas,
deixando margem arbitrariedades e construes lgicas desprovidas de base
objetiva.
Mas, no geral, h que se levar em considerao que os difusionistas, ao
buscarem dar conta da totalidade cultural atravs de sistematizaes e paralelismos
entre mltiplos elementos culturais das mais diversas sociedades, acabaram por
tornar sua tarefa to ampla que a fragilidade de suas concluses era esperada.
Contudo, esse relativo fracasso metodolgico do difusionismo deve ser mitigado
frente aos resultados prticos de imenso valor obtidos com essas pesquisas, que
contriburam enormemente para a compreenso da formao das culturas.

As tendncias analticas morfologistas

Essa escola surgiu inicialmente como uma reao aos extremismos que
caracterizavam as teorias evolucionistas unilineares, e teve como seus principais
expoentes os antroplogos Franz Boas (1858-1942)367 e seu discpulo Robert H.
Lowie (1883-1957). possvel situar o incio desse perodo por volta de 1896,
quando foi publicado o artigo de Franz Boas The limitations of comparative method
in Anthropology, onde se apresentava uma vigorosa crtica aos mtodos at ento
utilizados por quase todos os antroplogos, fortemente impregnados pelas teses
evolucionistas, contendo ainda novas propostas metodolgicas, com forte apego
367

Interessante notar que apesar de ser considerado o antroplogo norteamericano mais respeitado, e precursor
da maioria dos seus antroplogos clssicos, o israelita-alemo Franz Boas, professor de Antropologia da
Universidade de Columbia em Nova York, nunca apresentou uma teoria antropolgica geral, tendo publicado
apenas trs livros que, de todo modo, no possuem um lugar de destaque entre as mais importantes obras de
Antropologia (POIRIER, p. 95; ERIKSEN, p. 54). Isto se deve, provavelmente, ao seu ceticismo em relao
grandes generalizaes. Suas principais colaboraes foram feitas atravs da publicao de diversos artigos
cientficos em revistas e peridicos especializados. Seus principais livros so The mind of primitive man, de
1911; Primitive art, de 1926; e General Anthropology, de 1938.

175

cientificista, para a abordagem dos fatos socioculturais.368 Contrrios tese de que

as formas de cultura resultariam de um processo evolutivo atrelado a determinadas
leis universais, Boas e Lowie defendiam, em princpio, um maior rigor cientfico nas
anlises culturais. Isso porque, segundo esses antroplogos, as teses evolucionistas
partiriam de um erro fundamental na elaborao de suas concluses parciais, uma
vez que a sntese obtida nas pesquisas no era, na maior parte das vezes,
precedida de uma anlise pautada exclusivamente em mtodos cientficos. As
tentativas constantes de se enquadrar em esquemas genricos de evoluo social
qualquer tipo de forma cultural encontrada nos trabalhos etnogrficos, fazia com que
os antroplogos adeptos das teorias evolucionistas qualificassem de instituio o
que, muitas vezes, no passaria de um conjunto incoerente de costumes, que no
poderiam ser considerados como um todo sem abusos de linguagem.369
Iniciava-se, assim, com Boas e Lowie, uma nova tendncia reacionria contra
os excessos cometidos por alguns autores evolucionistas. Conforme essa proposta,
as anlises culturais deviam ser sempre precedidas de um tratamento comprometido
unicamente com a metodologia cientfica, evitando com isso que a busca incessante
por generalizaes e universalismos comprometesse os resultados das pesquisas
etnogrficas. Os dados etnogrficos deviam manter correspondncia analtica ao
conjunto ftico estudado, e no adequao sinttica a esquematizaes tericas
preestabelecidas. Essas tendncias analticas so chamadas de morfologistas, por
apresentarem mais as disparidades do que as semelhanas culturais, e seus
objetivos consistem somente em dar conta da multiplicidade das formas de
organizao social elaboradas pelo homem.370
Em substituio ao evolucionismo, Franz Boas props o princpio do
particularismo histrico, sustentando que cada cultura deveria ser estudada
segundo seus prprios valores e sua prpria histria.371 A aplicao desse princpio
pressupe que a imensa variedade cultural torna utpica qualquer proposta de
sistematizao que procurasse estabelecer determinados marcos temporais na
evoluo de determinadas sociedades, e muito menos a definio de paralelismos
entre os dados colhidos que levassem a identificao de regularidades universais.
Propunha-se a adoo de uma dvida metodolgica, j que as formas culturais
368

MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 29.

POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 59.
370
Ibid, p. 94.
371
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 54.
369

176

seriam particulares, sui generis, s podendo ser consideradas de forma intrnseca,

ou seja, tomando-se como referncia a prpria cultura de onde elas so
provenientes. Esse imperativo metodolgico foi cunhado por Boas sob a
terminologia de relativismo cultural.372 Contudo, apesar de o relativismo de Boas ter
propiciado um estmulo ao desenvolvimento da Antropologia enquanto disciplina
cientfica, sua aplicao poderia levar, no limite, a um ceticismo generalizado que
acabaria por esvaziar toda e qualquer pretenso analtica dos fatos culturais. Mas os
resultados da obra antropolgica de Franz Boas certamente so mais positivos do
que negativos, uma vez que suas teorias e mtodos foram fundamentais para que
novas formulaes tericas fossem produzidas na Antropologia norteamericana,373
sobretudo pelos seus alunos mais notveis, como Alfred L. Kroeber (1876-1960),374
Edward Sapir (1884-1939),375 Ruth Benedict (1887-1948),376 e Margareth Mead
(1901-1978).377

O psicologismo, a etnolingustica, e o culturalismo

Uma outra grande tendncia que caracterizou o pensamento antropolgico foi
o psicologismo desenvolvido na escola de mile Durkheim, uma vez que, conforme
a anlise de Poirier, alguns estudos buscavam estabelecer uma substituio de
categorias culturais identificadas nas sociedades indgenas por conceitos ocidentais,
que se mostraram, posteriormente, inadequados s suas pretenses analticas.378
De outra parte, o primitivismo de Lucien Lvy-Bruhl buscava uma contraposio
372

Ibid, p. 54.
Eriksen aponta que, para Boas a Antropologia seria a cincia da humanidade, dizendo respeito a tudo que
fosse humano, e como ningum teria condies de contribuir com todas as ramificaes dessa disciplina,
defendia uma abordagem de quatro campos, dividindo a Antropologia em Lingstica, Antropologia Fsica,
Arqueologia, e Antropologia Cultural. Assim, inicialmente os alunos tinham uma formao geral, e
posteriormente se especializavam na rea de maior interesse, diferentemente no que ocorria na Frana e
Inglaterra, onde predominava uma abordagem generalista. Cf, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da
antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 53.
374
Primeiro aluno de Boas, fundo com a colaborao de Robert H. Lowie o Departamento de Antropologia da
Universidade da Califrnia em Berkeley.
375
Fundou o Departamento de Antropologia da Universidade de Yale, onde criou sua famosa escola de
etnolingustica.
376
Foi sucessora de Franz Boas na cadeira de Antropologia da Universidade de Colmbia, onde organizou a
escola cultura e personalidade.
377
Deu continuidade obra de Ruth Benedict e, segundo Eriksen, possivelmente se tornou a figura pblica mais
influente na histria da antropologia., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis:
Vozes, 2007, p. 55.
378
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 60.
373

177

entre dois tipos de mentalidade, atribuindo os procedimentos mticos aos povos

primitivos. Num segundo momento, mais recente, surgiram algumas tendncias que
procuravam aplicar os mtodos da psicanlise interpretao das formas culturais
das sociedades primitivas.
importante notar que no perodo histrico em que tais tendncias
comearam a aflorar, mais precisamente a partir de 1920, os objetivos analticos j
estavam voltados muito mais identificao das bases e princpios organizativos de
uma determinada sociedade, destacando a singularidade de suas formas e
elementos culturais, do que propriamente em elaborar as esquematizaes
genricas to recorrentes aos evolucionistas novecentistas. Inspirados originalmente
na abordagem de caracterizao psicolgica das sociedades obtida nas obras de
Frobenius e Boas, as bases desse movimento foram lanadas por Sapir em sua
obra Language, de 1921, e Margaret Mead, em seu primeiro trabalho importante,
Coming of age in Samoa, de 1927.379 Tambm tiveram destaque nesse perodo os
estudos de Ruth Benedict e, posteriormente, as investigaes desenvolvidas por
Abraham Kardiner psicanalista de formao e Ralph Linton. Mas conforme
ressalva Eriksen, a linha de sucesso direta vai de Boas escola da cultura e
personalidade de Ruth Benedict (1887-1948) e Margaret Mead (1901-1978).380
Seguindo a linha antropolgica concebida por Boas, Benedict e Mead
priorizavam em suas anlises a relao entre fatores psicolgicos dos indivduos
pertencentes a determinado grupo cultural e as condies culturais a que
encontravam submetidos. Os aspectos polticos e econmicos das sociedades
estudadas passaram a ser relegados a segundo plano, erigindo-se como problema
fundamental saber at que ponto as caractersticas mentais humanas so inatas e
at que ponto so adquiridas.381 De forma inovadora, e contrariando a concepo
adotada principalmente pela antropologia inglesa, Mead e Benedict sustentavam
uma relao entre padres de emoo individuais com as formas culturais das
sociedades, iniciando, assim, os contornos de uma antropologia psicolgica.
Segundo essa proposta, cada unidade ou conjunto cultural apresentaria uma marca
ou um estilo prprio impostos pelo grupo social, e que caracterizaria uma espcie de
padro cultural (pattern) dessa sociedade, ou mesmo uma personalidade cultural,
379

Ibid, p. 129.
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 77.
381
Ibid, p. 78.
380

178

qual Benedict, em sua conceituada obra Patterns of culture,382 de 1934, referia-se

como ethos.383 Ainda nessa mesma perspectiva, Mead identificava que as naes
desenvolviam tipos de personalidade caractersticos de uma espcie de ethos
nacional, procurando explorar o carter nacional dos mais diversos pases. 384
De forma diversa ao psicologismo desenvolvido por Benedict e Mead, outros
alunos de Boas acabaram por seguir caminhos diferentes, mais afetos histria
cultural. o caso de Kroeber,385 que depois de criar o Departamento de Antropologia
da Universidade da Califrnia em Berkeley, desenvolveu relevantes estudos
histricos, que mais tarde seriam definidos sob a denominao de culturalismo. A
proposta de pesquisa de Kroeber consistia em empreender a comparao e a
anlise das relaes histricas entre muitas centenas de populaes, cada uma com
cultura prpria, e que no se haviam abastecido da mesma maneira nos fundos
culturais comuns que tinham disposio.386 O trabalho antropolgico realizado por
Kroeber tinha, assim, como principal caracterstica o tratamento das culturas
estudadas como uma totalidade que no podia ser fragmentada em partes sem que
isso ocasionasse a perda do seu significado.387 Mostra disso que Kroeber se
referia ao todo cultural como o superorgnico, um sistema integrado que era mais
do que biolgico, e no entanto parecia ter sua prpria dinmica interna, quase viver
sua prpria vida. 388
Uma

outra

importante

ramificao

da

antropologia

boasiana

foi

empreendimento levado a cabo por Edward Sapir voltado a estabelecer uma sntese
entre a lingustica e a antropologia. Aps ter estudado vrias lnguas indgenas
americanas, redigiu sua principal obra, Language, de 1921, onde definiu os traos
382

Eriksen destaca ainda que durante a II Guerra Mundial, Benedict recebeu a incumbncia de escrever um
relatrio sobre o carter nacional japons. Impossibilitada de realizar trabalho de campo no Japo (e no sabendo
ler japons), ela baseou suas concluses na literatura existente e escreveu o best-seller The Chrisantemum and
the Sword, ainda hoje muito respeitado entre os asianistas orientais. O livro procura descrever o ethos da cultura
japonesa e estabelece uma tenso psicolgica fundamental nessa cultura entre a violncia brutal e o estetismo
delicado., in, ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 79.
383
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 78.
384
A proposta terica de Mead consistia, basicamente, na concepo de que se a cultura modela a
personalidade, ento possvel mudar a personalidade mudando a cultura., in, ERIKSEN, Thomas Hylland.
Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 80.
385
As principais obras de Kroeber so a obra etnogrfica Handbook of the indians of California, de 1925, e
Cultural and natural areas of native north amrica, de 1939.
386
MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 66.
387
Outra caracterstica atribuda obra de Kroeber o requinte de pormenores de suas coletas de dados. Mostra
disso que, em relao ao conjunto da regio pesquisada, a primeira lista de elementos culturais compreendia
em 1935 um pouco mais de 400 traos significativos; uma lista, publicada em 1942 e relativa somente a uma
sub-regio, chegava aproximadamente a 8.000, nmeros que exigiam um tratamento estatstico, ao qual de fato
se recorreu., in, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 66.
388
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 82.

179

tericos da etnolingustica moderna, e que, ainda hoje, considerada como uma das
principais referncias na
aptura

ca antropolgica. A relao entre lngua e
cultura concebida por Sapir, juntamente com seu aluno e depois colega, Benjamin
Lee Whorf (1897-1941), tinha por fundamento a constatao emprica de que as
lnguas diferem profundamente em sua sintaxe, gramtica e vocabulrio, e essas
diferenas implicam distines profundas no modo como os usurios dessas lnguas
percebem o mundo e nele vivem.389 Em outras palavras, a lngua influencia o
pensamento, de modo que pode ser tomada como fonte de anlise das
representaes culturais de determinada sociedade. 390
Mas de qualquer modo, compactuando com a concluso de Poirier, cumpre
ressaltar a dificuldade de agrupar todas estas tendncias do psicologismo ao
culturalismo

sob

um

mesmo

termo.391

se

props

designao

de

configuracionalismo, reservando-se a denominao de culturalismo exclusivamente

para definir a obra de Kroeber. A opo terminolgica adotada por Poirier foi
enquadrar esses autores sob a designao de tipologistas.392

O funcionalismo
A idia central da teoria funcionalista est baseada no pressuposto de que
uma determinada instituio cultural s pode ser explicada ou apreendida de forma
adequada atravs da anlise da funo que ela exerce dentro do contexto social em
que se encontra inserida. Em outras palavras, para os funcionalistas um fato ou
instituio social s mantm sua prpria significao enquanto for considerado como
parte de um determinado complexo cultural. Nessa perspectiva, privilegia-se a
anlise sincrnica (no histrica) da sociedade estudada em detrimento de qualquer
verificao diacrnica, caracterizada por questionamentos histricos que passam,
ento, a ser considerados irrelevantes ao olhar antropolgico.

389

Ibid, p. 78.
Exemplo disso que um falante hopi perceber um mundo diferente daquele percebido por um europeu de
lngua inglesa. A lngua hopi pobre em substantivos e rica em verbos, favorecendo uma viso de mundo rica
em movimento e processo, mas pobre em coisas. As lnguas europias, em contraposio, tm mais substantivos
e menos verbos, fato que as orienta para uma viso de mundo voltada para objetos., in, MERCIER, Paul.
Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 82-83.
391
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 61.
392
Ibid, p. 61.
390

180

O principal responsvel pela elaborao desse novo mtodo foi o polons

Bronislaw Malinowski (1884-1942),393 aps estudo de campo realizado por quase
dois anos (entre 1915 e 1918) nas Ilhas Trobriand, que culminou na publicao de
Argonauts of the Western Pacific, em 1922, considerada, por muitos autores, a
obra mais revolucionria da histria da antropologia.394 Nessa obra, Malinowski
descreve de forma extremamente rica e detalhada uma nica instituio cultural
entre os trobriandeses, que consiste no sistema de comrcio denominado kula,
onde objetos de valor simblico circulam entre as Ilhas Trobriand, na Melansia,
estabelecendo relao dessa prtica com outras instituies sociais como poltica,
parentesco, posio social etc. Mas importante consignar desde logo que as
noes centrais da interpretao funcionalista dos fatos sociais no foram
formulados pela primeira vez por Malinowski, uma vez que Durkheim, Boas, Mauss,
Radcliffe-Brown j haviam feita anlises semelhantes.395 Isso tambm se aplica ao
prprio trabalho de campo, que muitas vezes tambm equivocadamente
considerado como inveno malinowskiana, mas que j era realizado anteriormente
com freqncia em expedies etnogrficas, como a expedio a Torres. O que
pode ser considerado criao de Malinowski no foi o trabalho de campo, mas sim
um mtodo especfico de realizao desse trabalho, ao qual denominou observao
participante. A idia central desse mtodo que revolucionou o pensamento
antropolgico era simples, partindo da proposta consistente em viver com as
pessoas que estavam sendo estudadas e em apreender a participar o mximo
possvel de suas vidas e atividades.396 Para a realizao de um trabalho de campo
seria, portanto, fundamental que o antroplogo permanecesse durante um perodo
de tempo convivendo como a sociedade estudada a fim de se familiarizar com o
modo de vida e o idioma utilizado pelos nativos daquele local.
Com o mtodo da observao participante houve uma mudana radical no
padro

at

ento

adotado

nas

pesquisas

etnogrficas,

caracterizados,

principalmente, pela elaborao de entrevistas formais com os nativos, utilizao

393

Segundo Paul Mercier: O termo funcionalismo est ligado ao nome de B. Malinowski, que foi quem
tentou, partindo da teoria desenvolvida sob este nome, definir a realidade scio-cultural e todos os instrumentos
de que o antroplogo dispunha. Se ele prprio manifestou certa tendncia a exagerar os mritos pessoais, seria
injusto minimizar o seu merecimento, o que parece fazer R. H. Lowie, embora prestando-lhe homenagem: Em
resumo, pode-se apenas dizer que (ele) foi o pai ou o nico intrprete do funcionalismo e nele saudamos, com
alegria, o seu arauto mais claro e persuasivo. Outros praticaram ou professaram esta f, ele fez as duas coisas.,
in, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 98.
394
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 55.
395
POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 112.
396
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 116-117.

181

de intrpretes para a traduo dos dilogos, e pelo distanciamento social entre

pesquisador e pesquisado. De forma inovadora, Malinowski props estudar a outra
cultura a partir da mesma perspectiva dos seus nativos.

Para tanto, seria

necessrio que o investigador analisasse a cultura estudada de forma objetiva,

deixando de lado seus prprios valores culturais para que assim fosse possvel
apreender os fatos culturais de forma cientfica, livre de qualquer tipo de preconceito
ou juzo de valor. A convivncia com o grupo permitiria uma integrao do
antroplogo ao cotidiano e s prticas sociais habituais, viabilizando, assim, uma
adequada identificao da real significao das instituies e demais elementos
culturais

da

sociedade

estudada.

Nesse

mister,

antroplogo

deveria,

primeiramente, estabelecer uma esquematizao geral da sociedade, passando,

num segundo momento, pelo trabalho etnogrfico propriamente dito, com a coleta
detalhada de histrias e fatos reais ocorridos na vida cotidiana, para que, enfim,
escrevesse sua etnografia na forma de uma crnica real e dramatizada, com
detalhes significativos e particulares daquela cultura especfica.397
Em suma, pode-se afirmar que o mrito de Malinowski foi ter estabelecido
bases slidas para o desenvolvimento de uma Antropologia cientfica.398

O estruturalismo
O estruturalismo na Antropologia est totalmente ligado ao nome de Claude
Lvi-Strauss (1908-2009). Filho de pais judeus radicados na Frana, estudou
Filosofia e Direito em Paris no incio dos anos 30, na Universidade Sorbonne, tendo
participado do crculo intelectual formado em torno das teorias propostas pelo
filsofo existencialista Jean-Paul Sartre. Enquanto esteve no Brasil entre 1935 e
1939, foi um dos responsveis pela implantao da Universidade de So Paulo,
realizando estudos de campo junto a vrias tribos indgenas da regio amaznica.
Na condio de judeu, Lvi-Strauss foi obrigado a sair da Frana durante a II Guerra
Mundial, passando a residir em Nova York, onde lecionou at 1945 junto New
School of Social Research. Nesse perodo sofreu forte influncia da antropologia
boasiana e da lingstica estrutural de Roman Jakobson (1896-1982). Suas
397
398

POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 112.
MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 99.

182

principais obras so As estruturas elementares do parentesco, de 1949, Tristes

Trpicos, de 1955, Antropologia Estrutural, de 1958.
Efetivamente, apesar de Radcliffe-Brown ser considerado como um dos
precursores do estruturalismo399, a noo de estrutura proposta por este autor se
revela muito diferente daquela que, pouco tempo depois, seria desenvolvida por
Lvi-Strauss. Para Radcliffe-Brown os conceitos de estrutura e funo eram
considerados categorias essenciais para a anlise da sociedade, sendo que
enquanto aquela referia morfologia desta, esta seria afeta a sua fisiologia. Este
conceito de estrutura acabou se mostrando muito restrito e superficial quando
comparado quele que Lvi-Strauss procurou desenvolver, uma vez que, conforme
suas prprias palavras, reduzia a estrutura social ao conjunto de relaes
existentes numa determinada sociedade.400 De forma muito mais ampla e refinada,
a teoria estruturalista de Lvi-Strauss prope uma apreenso de aspectos gerais de
sistemas significativos, como seriam os sistemas de parentesco, casamento, e de
mitos. So a essas instituies sociais que Lvi-Strauss remete suas primeiras
definies de estrutura e sistemas estruturais, mas no somente enquanto
realidades empricas numa sociedade, e sim como base para que o observador
extraia delas os modelos estruturais enquanto sistemas significativos. Numa
definio do prprio Lvi-Strauss401:
O princpio fundamental que a noo de estrutura social no se refere
realidade emprica, mas aos modelos construdos em conformidade com esta.
Assim aparece a diferena entre duas noes, to vizinhas que foram
confundidas muitas vezes: a de estrutura social e a de relaes sociais. As
relaes sociais so a matria-prima empregada para a construo dos
modelos que tornam manifesta a prpria estrutura social. Em nenhum caso
esta poderia, pois, ser reduzida ao conjunto das relaes sociais, observveis
numa sociedade dada. As pesquisas de estrutura no reivindicam um
domnio prprio, entre os fatos de sociedade; constituem antes um mtodo
suscetvel de ser aplicado a diversos problemas etnolgicos, e tm
parentesco com formas de anlise estrutural usadas em diferentes domnios.

Em outros termos, os sistemas de parentesco, de casamento, e de mito no

so analisados enquanto categorias ou objetos delineados, mas como relaes
399

Conforme observou Lvi-Strauss, referido por Mercier, A. R. Radcliffe-Brown foi o primeiro a mostrar a
eficcia da pesquisa estrutural, definindo, antes que fosse observado em campo, o sistema de parentesco e
casamento dos kariera australianos; a partir de materiais incompletos, e como conseqncia de uma tentativa de
reduzir a diversidade dos sistemas, j conhecidos, de parentesco australiano, apud, MERCIER, Paul. Histria da
Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 104.
400
LVI-STRAUSS, Claude apud MERCIER, Paul, p. 104.
401
LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 315316.

183

sociais dotadas de significados determinados. Nessa perspectiva, a paternidade

no considerada enquanto posio ou status numa sociedade, e sim enquanto
uma relao significante. Ou como explica Eriksen,402 um pai no em si mesmo
um pai, mas apenas em relao a seus filhos.
A idia do significado como relao j compunha uma importante posio na
lingstica estrutural de Jakobson e da lingstica semitica proposta por Ferdinand
de Saussure. Segundo estas teorias, o significado deriva da relao o contraste
ou a diferena entre elementos lingsticos (fonemas, palavras, signos).403 Desse
modo, percebe-se claramente que Lvi-Strauss conferiu em sua teoria novos
horizontes de problematizao Antropologia, utilizando, para isso, modelos
metodolgicos de outras disciplinas, dedicando especial ateno ao estudo da
linguagem como veculo do sistema de significao da sociedade observada. A
vantagem desse tipo de anlise, que reduz sistemas significativos a estruturas
diferenciadas, que a mesma possibilita uma viso sincrnica da cultura, facilitando
uma compreenso ampla da realidade cultural estudada.404 Mas esse tipo de
abordagem estruturalista parte do pressuposto da existncia de uma unidade
essencial entre todos os tipos de sociedade. Conforme refere Paul Mercier,405 seria
indispensvel para a viabilidade desse modelo analtico a definio de uma base
comum, ou, valendo-se da definio do prprio Lvi-Strauss, de um substrato
universal presente no inconsciente coletivo, ou na identidade das estruturas
mentais. Sob tais condies, o mtodo estruturalista alcanaria condies mais
efetivas de realizao quando aplicado a uma realidade cultural relativamente
homognea, onde as diferentes culturas analisadas pertencessem a uma base de
origem comum, j que a partir da seria possvel analisar as transformaes sofridas
por um determinado sistema. De modo contrrio, se o mtodo fosse empregado em
culturas mais heterogneas, os resultados obtidos seriam mais conjunturais do que
estruturais.

402

ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 128.

Ibid, p. 128.
404
Segundo o prprio Lvi-Strauss: Os fenmenos sincrnicos oferecem, no entanto, uma homogeneidade
relativa que os torna mais fceis de estudar que os fenmenos diacrnicos. No , pois, surpreendente que as
pesquisas mais acessveis, relativamente morfologia, sejam aquelas que dizem respeito s propriedades
qualitativas, no mensurveis, do espao social, isto , maneira pela qual os fenmenos sociais se distribuem
no mapa e as constantes que ressaltam desta distribuio., in, LVI-STRAUSS, Claude. Antropologia
estrutural. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1975, p. 329.
405
MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 99.
403

184

Eriksen406 procura sintetizar de forma aproximada a anlise estruturalista, que

consistiria, primeiramente, em trazer essa estrutura superfcie; segundo, em
deduzir seus princpios subjacentes sua lgica; e, finalmente, em chegar a uma
lgica das lgicas universal da comunicao humana. Muito embora no tenha se
detido em esclarecer maiores aspectos tcnicos referentes a este processo, esse
autor traz um breve esboo da forma com que ele foi expresso em As estruturas
elementares do parentesco. Nessa obra, Lvi-Strauss altera o modelo at ento
utilizado pelo funcionalismo estrutural que, assentado na anlise dos sistemas de
linguagem segmentria, resolvia satisfatoriamente o papel fundamental do
parentesco na organizao das sociedades tribais. Nessa abordagem pautada na
teoria da linhagem, se conferia nfase s relaes de parentesco linear (av-paifilho), relegando a um segundo plano as relaes colaterais (marido-mulher, irmoirmo). Mas para Lvi-Strauss o parentesco no podia ser visto somente enquanto
um modo de organizao social, mas sim como um sistema significativo, um sistema
de relaes, onde o principal fundamento no era o lao de sangue que une pais e
filhos, e sim o lao construdo socialmente entre marido e mulher. A explicao para
essa concluso que o casamento consiste em um ponto de indeterminao no
parentesco biolgico, uma vez que voc no pode escolher seus pais, mas seus
cnjuges sim. Fato que demonstra, para Lvi-Strauss, que atravs dessa
indeterminao biolgica que a cultura penetra no parentesco, transformando a
sociedade tribal de biologia em cultura.407
O impacto da obra de Lvi-Strauss foi um pouco limitada na Inglaterra e
Estados Unidos da Amrica antes de 1960 em virtude da demora na traduo do
seus textos para o ingls. Enquanto que na Frana o estruturalismo se tornou uma
alternativa ao marxismo e fenomenologia, influenciando importantes intelectuais de
outras reas do conhecimento, como Roland Barthes, Michel Foucault e Pierre
Bourdieu,408 os quais, posteriormente, teceriam acirradas crticas ao estruturalismo,
iniciando um debate com seus adeptos que acabaria por introduzir esses autores
nos cnones da antropologia.
406

ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 128.

Ibid, p. 129.
408
Segundo Pierre Bourdieu (2005, P. 3), levar a srio a noo de estrutura social supe que cada classe social,
pelo fato de ocupar uma posio numa estrutura social historicamente definida e por ser afetada pelas relaes
que a unem s outras partes constitutivas da estrutura, possui propriedades de posio relativamente
independentes de propriedades intrnsecas como por exemplo um certo tipo de prtica profissional ou de
condies materiais de existncia.
407

185

CAPTULO 4
UMA BREVE GENEALOGIA DOS FUNDAMENTOS
DO DISCURSO JURDICO-ANTROPOLGICO
________________________

AS TEORIAS CLSSICAS PRECURSORAS DA ANTROPOLOGIA JURDICA

Aps uma rpida reviso sobre os aspectos histrico-tericos que serviram de
base para o desenvolvimento da antropologia enquanto disciplina cientfica, mostrase necessrio, num segundo momento, e em ateno aos objetivos deste trabalho,
promover uma abordagem mais especfica nas relaes entre juristas e
antroplogos na fase dos primrdios do que, somente muito tempo depois, viria a
ser chamado de antropologia jurdica.
Ainda em meados do sculo XIX, quando a antropologia se consolidava
enquanto campo profissional e disciplina acadmica, j havia registros de
investigaes antropolgicas sobre o direito. At mesmo porque muitos dos

186

primeiros antroplogos e pensadores sociais oitocentistas eram juristas de

formao, como o caso do britnico Henry S. Maine (1822-1888), o norteamericano L. H. Morgan (1818-1881), Karl Marx, Emile Durkheim, e Max Weber.
Para Estebam Krotz,409 um dos pontos comuns que teria favorecido essa
aproximao entre a antropologia e o direito teria sido o fato de que os estudantes
universitrios europeus tinham necessria familiaridade com o latim, e por
intermdio dessa lngua, com a histria antiga e a cultura clssica das civilizaes
grega e romana, as quais se apresentavam como uma das outras culturas
frequentemente invocadas nas teorias antropolgicas daquela poca, de cunho
eminentemente evolucionista devido influncia darwiniana. A forte influncia da
Escola Histria de Direito e a expanso colonial, que impingiam uma tendncia
comparativa dos institutos jurdicos de outras pocas e de outros povos, tambm
seriam fatores que possibilitaram o encontro das disciplinas.
Deve-se ter em conta ainda que a separao do conhecimento em disciplinas
especficas ainda era muito incipiente em meados do sculo XIX, e se de um lado o
positivismo de Auguste Comte havia retirado o estudo da sociedade do campo de
especulao da filosofia, ainda era o direito que se apropriava dos fenmenos
sociais e culturais, incorporando em seu campo de estudo temas que hoje so
prprios da sociologia, cincias polticas, e da prpria antropologia. Dessa maneira,
tambm era esperado que, de forma antagnica, muitos precursores da antropologia
elegessem como objeto especfico de estudo e pesquisa temticas que at ento
eram adjudicadas pela comunidade jurdica, como, por exemplo, as relaes de
parentesco, que interessavam ao direito principalmente para a definio dos direitos
e obrigaes no mbito familiar. A prpria diversidade social e cultural que
caracteriza a comunidade europia ensejava relevantes discusses e investigaes
jurdicas, dado o pluralismo normativo vigente, notadamente, nas sociedades
campesinas. Em contrapartida, as pesquisas antropolgicas sobre a origem de
instituies sociais como a propriedade, o matrimnio, e a famlia revelaram-se de
grande interesse para os juristas.
Porm, medida que a antropologia se firmava como um campo prprio de
conhecimento cientfico, houve um gradual distanciamento das suas temticas e
409

KROTZ, Esteban, ed. Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales em el estdio del derecho.
Barcelona: Anthropos Editorial, 2002.

187

objetos especficos de estudo e pesquisa daqueles tradicionalmente apropriados

pelos juristas. Isto porque se de um lado a antropologia passava a incorporar em seu
referencial terico e metodolgico conceitos e categorias que se revelavam mais
especficos para uma anlise cientfica das diferentes culturas e instituies sociais,
os juristas, por sua vez, tambm passaram a deixar para um segundo plano
indagaes e especulaes histricas e filosficas em prol de um aprimoramento
tcnico de seus institutos e prticas.
Com essa crescente especializao experimentada por todas as reas do
conhecimento, a antropologia tambm passava por um perodo de fortalecimento e
enriquecimento de suas bases disciplinares, o que se revelava atravs de novas
teorias e idias paradigmticas sobre os mais variados fenmenos sociais e
culturais, as quais tambm compreendiam o estudo antropolgico dos fenmenos
jurdicos. E nesse mbito de anlise, H. S. Maine, K. Marx, . Durkheim e M. Weber,
so considerados como os responsveis pelo estabelecimento dos paradigmas
centrais daquilo que pode ser identificado como a matriz disciplinar da antropologia
jurdica.410 Suas convices epistmicas acabaram por configurar um domnio
prprio para a antropologia jurdica, e por esse fato adquiriram o estatuto de seus
Pais Fundadores, principalmente, conforme aponta Marques Guedes, no que diz
respeito delineao do que foi considerado a progressiva separabilidade do
jurdico e da lei em relao a outros mbitos do social.

411

Vejamos, ento, as

principais contribuies desses tericos contriburam para a progressiva delimitao

dos objetos de estudo da antropologia jurdica.

Henry Sumner Maine: A evoluo do direito

Como j tivemos oportunidade de expor no captulo anterior, o Sculo XIX foi,
em grande parte, caracterizado pelas idias evolucionistas no apenas pela
publicao das teorias biolgicas de Jean-Baptiste Lamarck e Charles Darwin, mas
410

Conforme refere Eriksen (2007, p. 48): Em nossos dias, os antroplogos citam Marx, Durkheim e Weber
com frequncia muito maior do que citam Morgan, Bastian ou Tylor, que em pouco tempo seriam realmente
desacreditados pelos seguidores de Durkheim. Num curto perodo de tempo, o impacto de Durkheim abalaria
profundamente a antropologia, enquanto Weber e Marx continuavam envoltos em sombras, s aparecendo como
influncias importantes depois da II Guerra Mundial.
411
MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica.
Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 66.

188

principalmente porque os intelectuais que se dedicavam ao estudo do homem em

sociedade j haviam adotado um enfoque similar em suas pesquisas. E neste ponto
interessante notar que o prprio Darwin reconhecia que havia recebido inspirao
terica na obra de Thomas Malthus para escrever sua principal obra, A origem das
espcies.
E nesse contexto, composto por uma srie de publicaes de obras scioevolucionistas, que Henry James Sumner Maine (1822-1888) iniciava seus estudos
e pesquisas pelas quais, muito tempo depois, seria reconhecido como o grande pai
fundador da antropologia jurdica.412 Insigne jurista e professor de Direito em Oxford
e em Cambridge, se aproximou da antropologia atravs do direito comparado, tendo
sido o criador, em 1869, da primeira cadeira britnica da disciplina que denominou
de Historical and Comparative Jurisprudence.413 Profundo conhecedor da histria
do direito, tem como sua principal obra Ancient Law, de 1861.
Impregnado pelas idias evolucionistas de sua poca, Maine partia do
pressuposto de que o direito tambm evolua e se modificava na medida em que as
sociedades primitivas se tornavam mais complexas. Dessa maneira, as idias
jusnaturalistas que postulavam a imutabilidade de alguns princpios bsicos de
direito ao longo do decorrer histrico eram rechaadas por Maine, que no admitia a
concepo escolstica de que o direito deriva da natureza humana. As explicaes
clssicas sobre as variaes do direito ao longo do tempo, como as contratualistas,
defendidas por Hobbes, Rousseau e Locke; a utilitarista, concebida por Bentham; ou
mesmo a relativa a uma ecologia social, formulada por Montesquieu, eram
consideradas insuficientes para Maine, que entendia necessria uma proposta
metodolgica que conduzisse a um exame sistemtico sobre as relaes e
modificaes histricas entre as categorias da sociedade e autoridade. E como
mtodo apropriado para a realizao dessa proposta analtica, Maine defende a
necessidade de um estudo comparativo, principalmente atravs de documentos e
relatos, sobre a evoluo do direito em diversas sociedades ocidentais e orientais.

412

Para Vanderlinden, Maine o personagem le plus influent aux origines de la discipline [de Antropologia
Jurdica], opinio que compartilhada pela grande maioria dos estudiosos desta disciplina. Apud, MARQUES
GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra:
Edies Almedina, 2005, p. 66.
413
Sua brilhante carreira ainda registra uma passagem pela ndia, onde ocupou os cargos de Vice-Chanceler da
Universidade de Calcut e Conselheiro do Governador-Geral do Vice-Reino, ocasio em que participou
ativamente nos trabalhos de codificao e traduo do Direito colonial britnico.

189

Fundamentado nessa perspectiva histrica, tambm caracterstica do

progressivismo que matizava as formulaes tericas da segunda metade do
sculo XIX, Maine defendia, com base em fontes diversas,414 que o Direito tambm
se desenvolvia de forma paralela ao desenvolvimento de outras instituies sociais,
em estgios sucessivos e relativamente padronizados de evoluo.415 No primeiro
ciclo evolutivo, de ordem notadamente religiosa, as sociedades mais primitivas se
constituam em um grupo familiar patriarcal, cuja unidade fundamental derivava da
autoridade ilimitada do patriarca, de modo que sua vontade se confundia com a
prpria norma. Num segundo estgio de desenvolvimento j se identificava
predominncia de um princpio autorregulador que enfraquecia a autoridade e
arbitrariedade do patriarca, de modo que a lei e o costume passavam a ser vistas de
forma praticamente indissociveis, considerando que nessas sociedades a
mutabilidade das prticas sociais praticamente inexistente. E no terceiro e ltimo
estgio de evoluo, encontrado nas sociedades ocidentais contemporneas, o
direito j visto como uma instituio autnoma, e as relaes sociais so
caracterizadas, principalmente, pela realizao de contratos. 416
Identificando que nessa evoluo do direito no decorrer histrico h uma
progresso do simples ao complexo,417 assim como j se postulava naquele
momento em relao Biologia, e considerando ainda que no segundo estgio de
evoluo comeava a se formar aquilo que denominamos de esfera pblica, Maine
buscava ainda identificar qual seria o processo pelo qual a sociedade foi se
descorporativizando para dar passo a uma organizao jurdica centrada na relao
direta entre o indivduo e o Estado. Para encontrar uma resposta a essa indagao,
Maine

procura

associar

emancipao

do

indivduo

dos

vnculos

predominantemente familiares para uma tipo de embrionrio de cidadania pela

constatao de que se podia reconhecer como membros da tribo a indivduos no
pertencentes a nenhuma das linhagens ou cls que a constituam (como o caso da
adoo, pois o filho adotivo gozava dos mesmos direitos conferidos aos filhos
nascidos do matrimnio), como tambm pelo reconhecimento da legitimidade de
414

Como poemas homricos e picos, histrias e crnicas clssicas, relatos hindus, cdigos da Roma antiga etc.
Maine identificava seu sistema de evoluo gradual de forma anloga ao esquema biolgico de definio
consistente na infncia, adolescncia e fase adulta.
416
KROTZ, Esteban, ed. Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales em el estdio del derecho.
Barcelona: Anthropos Editorial, 2002, p. 53.
417
MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica.
Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 69.
415

190

agrupamentos constitudos a partir de fundamentos diferentes dos familiares (como

os constitudos com base em critrios meramente territoriais, onde o jus sanguinis
[direitos transmitidos somente de pais para filhos] dava lugar ao jus soli [o membro
adquiria direitos pelo nascimento ou residncia em um territrio]).418
A teoria apresentada por Maine em Ancient Law tinha, assim, como principal
objetivo identificar os movimentos caractersticos da progressiva evoluo das
sociedades de uma condio arcaica para uma modernidade. Algumas passagens
de Maine419 retratam bem sua teoria:
The movement of progressive societies has been uniform in one respect.
Through all its course it has been distinguished by de gradual dissolution of
family dependency, and the growth of individual obligation in its place.
(...) Starting, as from one terminus of history, form a condition of society in
which all the relations of Persons are summed up in the relations to Family,
we seem to have steadily moved towards a phase of social order in which all
these relations arise form the free agreement of individuals.
() All the forms of Status taken notice of in the Law of Persons were derived
from the powers and privileges anciently residing in the Family. If then we
employ Status to signify these personal conditions only we may say that
the movement of the progressive societies has hitherto been a movement
form Status do Contract.

Partindo dessas e outras observaes que apontariam para uma evoluo do

direito ao longo do decorrer histrico, passando de uma sociedade regulada pelo
status social para uma sociedade de contrato,420 Henry S. Maine constatou que a
tendncia universalizao dos contratos como forma bsica de relao social
favorecia uma expanso da esfera pblica,421 com o Estado passando a ocupar uma
posio de regulador supremo da vida em sociedade.
418

KROTZ, Esteban, ed. Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales em el estdio del derecho.
Barcelona: Anthropos Editorial, 2002, p. 53-54.
419
MAINE, Henry Sumner, apud FALK MOORE, Sally. Law and Anthropology: a reader. Malden, MA:
Blackwell Publishing, 2009, p. 21.
420
Em relao a essa passagem de uma sociedade de status para uma sociedade de contrato, Armando Marques
Guedes (2005, p. 67) aponta que: Para esta progresso-maturao Maine gizou, com efeito, um mecanismo na
prtica bastante semelhante ao de um processo biolgico de crescimento. Nos agrupamentos patrilineares e
patriarcais primitivos (um bom exemplo disso, para ele, era o de muitos dos grupos da ndia sua contempornea,
onde vivera e trabalhara, bem como outros do passado clssico ocidental) os direitos e as obrigaes de cada
pessoa eram pura e simplesmente definidos em termos do respectivo estatuto social. Segundo Maine, ter sido
apenas com a mobilidade (e a geminada maturao, ambas a seu ver caractersticas das sociedades
modernas) que liberdade individual veio a ser dada uma mais plena expresso, consubstanciada na
emergncia da figura do contrato livre.
421
Ainda com relao idia fundamental da teoria de Maine no sentido de que o direito evolui de status ao
contrato, Robert Weaver Shirley escreve que esse autor, considerado por muitos como o pai da Antropologia
Jurdica, percebeu que a evoluo do direito processava-se naturalmente dos grupos familiares e da posio de
um indivduo dentro da comunidade e da famlia para uma simplificao de regras at o ponto em que cada

191

Esses so, em breve sntese, os principais legados do pensamento inovador

de Henry Sumner Maine, que alm de formular uma tipologia das sociedades
segundo critrios diferenciais pautados, principalmente, na progressiva maturao
das sociedades primitivas e estamentais para uma sociedade moderna regida por
contratos, tambm centrava seus estudos nas diferentes relaes entre indivduo e o
grupo social ao longo da histria, buscando identificar as condies que
favoreceriam o aparecimento de uma esfera pblica onde o indivduo converte-se
em sujeito de direito.

Karl Marx: O direito como instrumento de dominao e alienao social

Mas, diferentemente da perspectiva histrica defendida por Maine, seu
contemporneo

Karl

Marx

(1818-1883),

tomando

por

base

os

modelos

evolucionistas alternativos de Lewis Henry Morgan, e impregnado pela filosofia do

direito de Hegel, via os sistemas jurdicos tpicos do modo de produo capitalista
como resultado da luta de classes. Sob esse vis materialista, o direito, assim
como a moral, as crenas religiosas, as cincias, a arte, a esttica, a linguagem, e
as formas de conscincia coletiva, seriam sempre uma superestrutura que apenas
reflete, de forma no aparente (ou mesmo mascarada) uma ideologia dominante na
estrutura de classe da sociedade burguesa. Assim, enquanto componentes de uma
superestrutura ideolgica das sociedades, as leis e o direito foram vistos por Marx
como um verdadeiro instrumento capaz de impor e assegurar ao grupo detentor dos
meios de produo a dominao sobre o grupo detentor apenas da fora de
trabalho. Nessa perspectiva, tanto na sociedade feudal como na sociedade
capitalista, o direito seria uma verdadeira arma de classe utilizada de forma
instrumental e dissimulada para manter, atravs da opresso, um determinado
status quo na estrutura econmica que constitui a base material de cada uma
dessas sociedades.
pessoa era totalmente livre para organizar seus prprios grupos e padro de vida, atravs de uma srie de
contratos que faria com outros indivduos e instituies. De certo modo, Maine argumentava que o direito
evoluiria como a economia social, isto , como o homem deslocou-se do mundo fechado da vila rural com seu
intenso entrelaamento de parentela e vnculos de vizinhana cidade industrial, o direito, baseado no status
familiar, tornar-se-ia impossvel, desnecessrio, e o nico papel do sistema jurdico, especialmente dos tribunais,
seria o de executar os contratos espontaneamente feitos entre cidados livres., in SHIRLEY, Robert Weaver.
Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva 1987, p. 15.

192

Analisando mais especificamente a teoria do Direito ocidental resultante da

revoluo liberal burguesa, Marx identificava no individualismo caracterstico
daquele perodo histrico uma evidncia de uma ideologia poltica que escondia a
estrutura de classes da sociedade burguesa, favorecendo a manuteno das
relaes de produo e de troca capitalistas. O indivduo abstrato, representado na
inovadora noo jurdica de sujeito de direito,422 no seria mais do que uma iluso
concebida pela burguesia para facilitar a ocultao dos problemas materiais
advindos da profunda desigualdade experimentada pelo homem concreto em suas
relaes sociais de produo. Em razo disso, e criticando a filosofia do direito de
Hegel, Marx via a esfera jurdica como stio de uma dupla iluso: primeiramente uma
iluso legalista, uma vez que o Poder Legislativo no criaria a lei, mas sim a
identificaria nas relaes sociais vigentes, de modo que, em tais condies, e ao
contrrio do que supunha o pensamento revolucionrio, a lei no consiste em
instrumento para a libertao dos homens, mas sim para captura-los nas
armadilhas de sua prpria misria; e em segundo lugar, consequentemente, a
iluso gerada atravs da mentira da igualdade dos direitos e da liberdade dos
cidados, uma vez que a promulgao meramente formal da lei em nada
modificaria a realidade material da maioria oprimida.423 Portanto, o direito no
422

Com efeito, o sujeito de direito sujeito de direitos virtuais, perfeitamente abstratos: animado apenas pela
sua vontade, ele tem a possibilidade, a liberdade de se obrigar, designadamente de vender a sua fora de trabalho
a um outro sujeito de direito. Mas este ato no uma renncia a existir, como se ele entrasse na escravatura;
um ato livre, que ele pode revogar em determinadas circunstncias. S uma pessoa pode ser a sede de uma
atitude destas. A noo de sujeito de direito , pois, absolutamente indispensvel ao funcionamento do modo de
produo capitalista. A troca das mercadorias, que exprime, na realidade, uma relao social a relao do
proprietrio do capital com os proprietrios da fora de trabalho vai ser escondida por relaes livres e iguais,
provindas aparentemente apenas do seu funcionamento, a atomizao, quer dizer, a representao ideolgica
da sociedade como um conjunto de indivduos separados e livres. No plano jurdico, esta representao toma a
forma de uma instituio: a do sujeito de direito. (...) Com efeito, se, diferentemente do escravo, o servo um
sujeito de direito, ele no , no entanto, um sujeito de direito comparvel, a fortiori equivalente quele que o
senhor incarna. Esta diferena marcada pelo fato de nem as regras nem os tribunais lhes serem comuns.
Plebeus e nobres pertencem a duas ordens diferentes. Que isso fique bem compreendido: a dois universos
jurdicos. Em definitivo, no h medida comum entre estas duas pessoas, ou melhor, no h estatuto jurdico
comum que sirva de equivalente, de medida. No h, pois, sujeito de direito abstrato que possa preencher esta
funo de denominador comum, de norma-medida. (...) O servo no pois livre de vender a sua fora de
trabalho, visto que ele est preso terra e ligado ao senhor. Para que ele se torne assalariado, ser necessrio
reconhecer-lhe um poder de direito abstrato de dispor da sua vontade e, para fazer isto, necessrio quebrar os
vnculos feudais (...) Fica-se, pois, com a noo de que a categoria jurdica de sujeito de direito no uma
categoria racional em si: ela surge num momento relativamente preciso da histria e desenvolve-se como uma
das condies da hegemonia de um novo modo de produo. (...) preciso compreender que, ao fazer isso, o
novo sistema jurdico no cria ex nihilo uma pessoa nova. Pela categoria de sujeito de direito, ele mostra-se
como parte do sistema social global que triunfa nesse momento: o capitalismo. preciso, pois, recusar todo
ponto de vista idealista que tenderia a confundir esta categoria com aquilo que ela suposta representar (a
liberdade real dos indivduos). preciso toma-la por aquilo que : uma noo histrica. (Michel Miaille,
Introduo Crtica ao Direito, Lisboa, Editorial Estampa, 1994, p. 118, 119 e 121)
423
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica So Paulo: Martins Fontes, 2002, 170-171.

193

passaria de uma mentira, um engodo, um expediente artificioso e obscuro utilizado

para a dominao e opresso de um grupo social sobre o outro.
Subjacente a essa sntese do pensamento marxista sobre o Direito, encontrase toda uma crtica filosofia do direito de Hegel, onde o Estado assume um carter
ideal e distinto da sociedade civil. Como cedio, o idealismo hegeliano parte da
noo de que o Estado o objetivo imanente da famlia e da sociedade civil, e se,
como tal, tem sua fora na unidade entre seu objetivo final universal e o interesse
particular dos indivduos.424 E sobre essa tese fundamental que Marx estabelece
sua crtica denunciando que o idealismo hegeliano, ao pressupor uma falsa
identidade entre o particular e o universal, tambm no apresenta o processo pelo
qual o Estado se relaciona de forma concreta com a sociedade civil. Isto porque no
mbito da democracia formal a participao do indivduo (particular) no Estado
(universal) ocorre atravs de sua condio de cidado, cuja participao poltica
ativa encerra-se com o exerccio do voto. Fora disso, esgotado o exerccio da
cidadania atravs do sufrgio universal, o indivduo encontra-se situado na
sociedade civil, no possuindo mais nenhum canal efetivo de comunicao com o
universal. Essa democracia meramente formal consistiria em fonte de alienao,
uma vez que cria a iluso no indivduo de uma efetiva participao na universalidade
enquanto que, na realidade, o mesmo se v preso s suas particularidades e
submisso a todas as formas de dominao e opresso.
O discurso idealista de Hegel sobre o Estado consistiria, assim, em mera
filosofia poltica vazia de possibilidades prticas e que, ao contrrio da perspectiva
materialista histrica, no forneceria mecanismos reais para transformao do
mundo. A filosofia hegeliana do direito poltico se limitaria apenas em retratar o
Estado em seu aspecto formal, medida que desconsidera as relaes concretas de
poder experimentadas nos canais de mediao entre a sociedade civil e o governo,
e pressupondo, de forma temerria, portanto, uma identidade dialtica na
comunicao entre o particular e o universal.
Ou, conforme a clebre sntese elaborada pelo prprio Marx sobre suas
concluses crticas filosofia do direito de Hegel, apresentada no prefcio de Para
a crtica da economia poltica:425

424
425

Ibid, p. 390.
MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica. So Paulo: Abril Cultural, 1982, p. 25-26. (Os economistas)

194

O resultado geral a que cheguei e que, uma vez obtido, serviu-me de fio
condutor aos meus estudos, pode ser formulado em poucas palavras: na
produo social da prpria vida, os homens contraem relaes determinadas,
necessrias e independentes de sua vontade, relaes de produo estas
que correspondem a uma etapa determinada de desenvolvimento das suas
foras produtivas materiais. A totalidade dessas relaes de produo forma
a estrutura econmica da sociedade, a base real sobre a qual se levanta uma
superestrutura jurdica e poltica, e qual correspondem formas sociais
determinadas de conscincia. O modo de produo da vida material
condiciona o processo em geral de vida social, poltico e espiritual. No a
conscincia dos homens que determina o seu ser, mas, ao contrrio, o seu
ser social que determina sua conscincia. Em uma certa etapa de seu
desenvolvimento, as foras produtivas materiais da sociedade entram em
contradio com as relaes de produo existentes ou, o que nada mais
do que a sua expresso jurdica, com as relaes de propriedade dentro das
quais aquelas at ento se tinham movido. De formas de desenvolvimento
das foras produtivas essas relaes se transformam em seus grilhes.
Sobrevm ento uma poca de revoluo social. Com a transformao da
base econmica, toda a enorme superestrutura se transforma com maior ou
menor rapidez. Na considerao de tais transformaes necessrio
distinguir sempre entre a transformao material das condies econmicas
de produo, que pode ser objeto de rigorosa verificao da cincia natural, e
as formas jurdicas, poltica, religiosas, artsticas ou filosficas, em resumo, as
formas ideolgicas pelas quais os homens tomam conscincia desse conflito
e o conduzem at o fim. Assim como no se julga o que um indivduo a
partir do julgamento que ele se faz de si mesmo, da mesma maneira no se
pode julgar uma poca de transformao a partir de sua prpria conscincia;
ao contrrio, preciso explicar essa conscincia a partir das contradies da
vida material, a partir do conflito existente entre as foras produtivas sociais e
as relaes de produo. Uma formao social nunca perece antes que
estejam desenvolvidas todas as foras produtivas para as quais ela
suficientemente desenvolvida, e novas relaes de produo mais adiantadas
jamais tomaro o lugar, antes que suas condies materiais de existncia
tenham sido geradas no seio mesmo da velha sociedade. por isso que a
humanidade s se prope as tarefas que pode resolver, pois, se se considera
mais atentamente, se chegar concluso de que a prpria tarefa s aparece
onde as condies materiais de sua soluo j existem, ou, pelo menos, so
captadas no processo do seu devir. Em grandes traos podem ser
caracterizados, como pocas progressivas da formao econmica da
sociedade, os modos de produo: asitico, antigo, feudal e burgus
moderno. As relaes burguesas de produo constituem a ltima forma
antagnica do processo social de produo, antagnicas no em um sentido
individual, mas de um antagonismo nascente das condies sociais de vida
dos indivduos; contudo, as foras procriam ao mesmo tempo as condies
materiais para a soluo desse antagonismo. Da que com essa formao
scia se encerra a pr-histria da sociedade humana.

Percebe-se, em suma, que de forma inaugural, e tambm antagnica quela

expressada pelo idealismo hegeliano, Marx passa a analisar as relaes jurdicas,
como a prpria estruturao do Estado moderno, no a partir dos seus prprios
elementos, compreendidos a partir da noo de soberania, povo, territrio e
finalidade, e muito menos a partir de qualquer especulao filosfica sobre o
desenvolvimento da razo humana, mas sim com fundamento nas relaes

195

materiais da vida, e que cuja totalidade teria sido conceituada por Hegel sob a
denominao de sociedade civil.
O interesse de Marx pela produo, relacionada com um determinado grau de
desenvolvimento social, tambm compreende a produo dos indivduos sociais, o
que revela ntida feio antropolgica em sua anlise. No lugar dos indivduos
abstratos e ideais concebidos por filsofos como Rousseau, conforme exemplifica o
prprio Marx,426 que relaciona e liga sujeitos independentes por natureza, por meio
de um contrato, numa mera aparncia ou suposio de uma natureza humana, o
materialismo marxiano parte do indivduo histrico, envolto e determinado por
especficas relaes de produo que condicionam sua conscincia. E apesar de
nas sociedades mais primitivas o indivduo se mostrar mais dependente e
naturalmente adaptado s formas sociais s quais pertencia, como sua famlia, ou
tribo, j na sociedade burguesa do sculo XVIII as variadas formas de composio
social passaram a se mostrar ao indivduo como alternativas ou meios de realizar
suas potencialidades e interesses. Na sociedade burguesa moderna, o indivduo
passa ento a assumir uma representao individualizada em suas relaes sociais,
e no pode mais ser compreendido enquanto indivduo fora da sociedade. Ou,
conforme sintetiza Marx, compactuando com a mxima aristotlica, o homem no
sentido mais literal, um zoon politikon,427 no s animal social, mas animal que s
pode isolar-se em sociedade.428
Nesse mbito de anlise, tem-se que com Marx o jurdico passa a ser visto
tambm sob um aspecto material e instrumental, e no mais somente numa
perspectiva evolutiva, histrica e filosfica, como aquela trazida pelos seus
antecessores. De forma totalmente inovadora, Marx supera uma concepo do
Direito pautada em aspectos biolgicos, como a defendida por Maine, para apontar
uma suspeio em relao s instituies jurdicas, que no passariam de mais uma
forma de obscurantismo e opresso imposta pela classe dominante. Essa concluso
identificada, segundo Marx, a partir do fato histrico de que cada forma de
produo cria suas prpria relaes de direito, formas de governo, instituies
polticas etc:429

426

Ibid, p. 3.
Zoon politikon (ser social, animal social).
428
MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica. So Paulo: Abril Cultural, 1982, p. 4.
429
Ibid, p. 11.
427

196

Considerando as sociedades na sua totalidade, a distribuio, de um outro

ponto de vista, parece preceder produo e determina-la a bem dizer com
um fato pr-econmico. Um povo conquistador partilha a terra entre os
conquistadores, impondo assim uma certa repartio e uma certa forma de
propriedade de terra. Determina, portanto, a produo. Ou ento escraviza os
povos conquistados, fazendo assim do trabalho escravo a base de produo,
ou ainda, por meio de uma revoluo, um povo destri a grande propriedade
fundiria e divide-a em parcelas; d assim, com essa nova distribuio, um
novo carter [ produo]. Ou a legislao perpetua a propriedade fundiria
em certas famlias; ou faz do trabalho um privilgio hereditrio, imprimindo-lhe
desse modo um carter de casta. Em todos esses casos e todos so
histricos , a distribuio no parece ser articulada e determinada pela
produo, mas, pelo contrrio, a produo que parece s-lo pela
distribuio.

a partir de um referencial histrico que Marx se ope veementemente ao

pensamento liberal burgus reinante em sua poca, questionando de forma crtica o
fato desses tericos no estabelecerem em suas anlises uma relao adequada
elementos to unidos organicamente como as relaes de produo e as relaes
de direito. Essa incompreenso podia ser notada, por exemplo, segundo Marx,
quando os economistas burgueses sustentavam que a polcia mais favorvel
produo que o direito da fora, esquecendo-se apenas que o direito da fora
tambm um direito, e que o direito do mais forte sobrevive ainda sob outra forma em
seu Estado de Direito.430
A crtica de Marx ao direito burgus reside, portanto, no fato de que o mesmo,
ao ser elaborado tendo como fundamento o homem abstrato, compreendido na
noo de sujeito de direito, acaba por no considerar o homem concreto e todos os
seus problemas materiais. Por sua vez, a igualdade meramente formal proclamada
pela legislao burguesa em nada modifica a miservel condio real da maioria,
sendo, assim, mera fonte de iluso, opresso, mentira e hipocrisia. Em sua radical
viso transformadora da sociedade, Marx previa a morte do direito, uma vez que
com a consolidao da fraternidade comunista, as leis e regras jurdicas seriam
absolutamente desnecessrias.431
430

Ibid, p. 6.
Para Lvy-Bruhl, o que caracteriza a teoria marxista do direito, em oposio s que a precederam, sua
ligao ntima, indissolvel, com uma certa organizao poltica e social. Para Marx, o direito no existe sem o
Estado, nem o Estado sem o direito, e o Estado nada mais que um instrumento de dominao de uma classe (a
burguesia) sobre outra ( o proletariado). Portanto, para existir, o direito supe uma sociedade hierarquizada e
dividida em classes, uma arma na luta de classe travada entre os capitalistas e os trabalhadores. Porm, nem o
direito nem o Estado existiriam em todos os tempos. Na era pr-escravagista e, com maior razo, entre as
populaes primitivas, no se pode falar de direito. Todos os litgios regulam-se amigavelmente, sob um regime
de arbitragem ou por uma deciso imperativa emanada, por exemplo, do chefe de famlia. No outro extremo da
cadeia, quando a classe oprimida tiver triunfado sobre seus inimigos, o direito ter, por isso mesmo, deixado de
existir, pois a harmonia ir se estabelecer espontaneamente e sem obstculo para o bem de cada um e de todos. O
431

197

Emile Durkheim: O direito e as formas de solidariedade social

Ainda sob a influncia do evolucionismo que caracterizou o pensamento
social no sculo XIX, mile Durkheim (1858-1917) pretendia desenvolver um mtodo
capaz de conferir sociologia uma objetividade que lhe assegurasse um status de
cientificidade semelhante aos das demais cincias naturais. A sociologia, na
concepo de Durkheim, deveria ter por objeto especfico o estudo dos fatos sociais,
cuja principal caracterstica a coero exercida sobre os indivduos. Ao contrrio
dos pensadores sociais que lhe antecederam, como Comte e Marx, inclinados a uma
anlise do social a partir da deduo de leis supostamente universais capazes de
indicar um devir histrico, com etapas distintas do progresso humano, Durkheim no
via nessas propostas uma utilidade para o estudo dos fatos sociais concretos. Seria
tarefa da sociologia identificar e compreender os fenmenos sociais, tanto no seu
aspecto objetivo (fatos sociais), como tambm no plano das idias (conscincia
coletiva).
Assim como Maine, Durkheim desenvolveu suas pesquisas analisando a
evoluo das sociedades primitivas a partir de fontes histricas e alguns dados
etnogrficos que j se faziam disponveis, buscando compreender a evoluo das
sociedades formadas basicamente por sujeitos coletivos para uma sociedade
caracterizada por sujeitos individuais, e de que modo o direito se apresentava,
dentro dessas diferentes sociedades, como garantidor da ordem social. A resposta
encontrada por Durkheim nessas investigaes foi construda atravs do conceito de
solidariedade e na diferena entre organizaes sociais simples e complexas.
Nessa perspectiva, disseminada ao longo de sua obra Da diviso do trabalho
social, tanto a evoluo como a prpria definio do direito estaria diretamente
relacionado ao papel atribudo s formas de represso social e ao contrato. O Direito
estaria, assim, intimamente associado noo de solidariedade, que se apresenta
sob dois diferentes aspectos dependendo do grau de diviso do trabalho social:
solidariedade orgnica nas sociedades simples (semelhana nas relaes solidrias

direito , pois, uma instituio ou um conjunto de instituies puramente temporria e destinada a ser abolida
mais exatamente, a desaparecer por si mesma uma vez cumprida sua tarefa histrica, in, LVY-BRUHL,
Henri. Sociologia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p.15-16.

198

entre

indivduos),

solidariedade

mecnica

nas

sociedades

complexas

(complementariedade nas relaes solidrias entre indivduos).

A problemtica da ordem social desenvolvida por Durkheim busca
essencialmente identificar em que medida a solidariedade produzida pela diviso do
trabalho social colabora para a integrao da sociedade. Mas considerando que a
solidariedade social , em essncia, um fenmeno abstrato, moral, no sendo
passvel, portanto, de uma observao exata da sua medida, para tornar possvel
uma classificao e uma anlise cientfica das formas de solidariedade seria
necessrio estudar a forma de expresso desses fenmenos de conscincia, que
so, segundo Durkheim,432 os fenmenos jurdicos.
Este smbolo visvel o direito. Com efeito, l onde a solidariedade social
existe, malgrado seu carter imaterial, ela no permanece no estado de pura
potncia, mas manifesta sua presena por efeitos sensveis. Ali onde ela
forte, inclina fortemente os homens uns em direo aos outros, coloca-os
frequentemente em contato, multiplica as ocasies de relacionamento.
Falando exatamente, no ponto a que chegamos difcil dizer se foi ela que
produziu estes fenmenos ou, ao contrrio, se ela resulta deles; se os
homens se aproximam porque enrgica ou se enrgica porque eles se
aproximaram uns dos outros. Mas no necessrio para o momento elucidar
a questo, suficiente constatar que estas duas ordens de fatos esto
ligadas e variam no mesmo tempo e no mesmo sentido. Quanto mais os
membros de uma sociedade so solidrios, tanto mais mantm relaes
diversas, seja uns com os outros, seja com o grupo tomado coletivamente:
pois, se seus encontros fossem raros, dependeriam uns dos outros apenas
de uma maneira intermitente e fraca. Por outro lado, o nmero destas
relaes necessariamente proporcional quele das regras jurdicas que as
determinam. Com efeito, a vida social, em todas as partes em que ela existe
de uma maneira durvel, tende inevitavelmente a tomar uma forma definida e
a organizar-se; o direito no outra coisa seno esta organizao mesma, no
que ela tem de mais estvel e de mais preciso. A vida geral da sociedade no
pode se desenvolver num ponto se que a vida jurdica se estenda ao mesmo
tempo e na mesma proporo. Portanto, podemos estar certos de encontrar
refletidas no direito todas as variedades essenciais da solidariedade social.

Partindo do pressuposto de que o direito expressa as principais formas de

solidariedade social, Durkheim entendeu necessrio classificar as diferentes
espcies de direito para que, assim, fosse possvel num segundo momento
identificar quais as diferentes espcies de solidariedade social que a elas so
correspondentes. E para esse trabalho, a clssica distino entre direito pblico e
direito privado no foi utilizada por Durkheim por entender que a linha que separa
essas duas conceituaes, apesar de bastante clara primeira vista, acaba sendo
ofuscada e se apagando quando observadas empiricamente. Desse modo, haveria a
432

DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 32.

199

necessidade de encontrar alguma caracterstica essencial dos fenmenos jurdicos

que fosse suscetvel de variao quando esses fenmenos se manifestassem de
forma diferente. Considerando que todo preceito de direito pode ser definido como
uma regra de conduta sancionada, Durkheim elaborou sua classificao das regras
jurdicas a partir da variao das sanes dependendo da gravidade atribuda aos
preceitos violados. Essa gravidade varia conforme a importncia conferida ao
preceito pela conscincia pblica e ao prprio papel que o mesmo desempenha na
sociedade.
Ao classificar as regras jurdicas segundo as diferentes sanes que lhes so
atribudas, Durkheim constatou duas grandes espcies: as que possuem sanes
repressivas e as que prevem apenas sanes restitutivas. As primeiras
correspondentes ao direito penal, e as segundas relacionadas ao direito civil,
comercial, processual, administrativo e constitucional, excluindo-se, evidentemente,
as regras penais que porventura ali se encontrassem. Durkheim433 justifica essa
classificao das regras jurdicas do seguinte modo:
Existem dois tipos. Umas consistem essencialmente numa dor, ou, pelo
menos, numa diminuio infligida ao agente; tm por objeto atingi-lo em sua
fortuna, ou em sua honra, ou em sua vida, ou em sua liberdade, priva-lo de
algo que ele desfruta. Diz-se que so repressivas; o caso do direito penal.
verdade que aquelas ligadas s regras puramente morais tm o mesmo
carter: apenas so distribudas de uma maneira mais difusa por todos
indistintamente, enquanto que as do direito penal so aplicadas pelo
intermedirio de um rgo definido; so organizadas. Quanto ao outro tipo,
ela no implica necessariamente um sofrimento do agente, mas consiste
somente na restituio das coisas nas devidas condies, no
restabelecimento das relaes perturbadas sob sua forma normal, quer o ato
incriminado seja reconduzido fora ao tipo do qual foi desviado, quer seja
anulado, isto , privado de todo valor social. Portanto, devemos dividir as
regras jurdicas em duas grandes espcies, segundo tenham sanes
repressivas organizadas ou sanes apenas restitutivas.

Nestes termos, o direito repressivo revelaria a conscincia coletiva nas

sociedades representativas de uma solidariedade mecnica, uma vez que o prprio
fato da multiplicao das sanes revela e fortalece os sentimentos comuns. Para
Durkheim, o crime seria definido como todo ato que provoca contra seu autor uma
reao caracterstica chamada pena. E por mais diversos que possam ser esses
atos considerados crimes nas mais diferentes sociedades, sempre h entre eles um
trao comum, j que em toda a parte afetam a conscincia coletiva e provocam as
433

Ibid, p. 34.

200

mesmas conseqncias, pois so sempre passveis de represso atravs de

punies definidas.
A definio de crime apresentada por Durkheim consiste, portanto, uma
ofensa aos sentimentos coletivos. Muito embora determinado fato possa ser visto
como lcito ou justo em outra sociedade ou mesmo em outro perodo histrico, o que
deve ser levado em conta que aquela conduta considerada criminosa numa
determinada sociedade. No se trata, portanto, de um juzo de valor sobre a conduta
em si, mas sim que essa conduta descrita como crime e, assim, passvel de
punio. At mesmo porque existem certas condutas que ofendem o sentimento
coletivo e que, apesar disso, no so consideradas criminosas. o caso do incesto,
que apesar de causar averso muito geral, consiste em uma ao meramente
imoral.
Desse modo, Durkheim sustenta que os sentimentos coletivos que recaem
sobre uma determinada conduta ao ponto de consider-la criminosa devem possuir
uma certa intensidade mdia, ao ponto de estarem gravados em todas as
conscincias; alis fortemente gravados. Em suma, um ato criminoso quando
ofende os estados fortes e definidos da conscincia coletiva.434 Assim, o ato no
fere a conscincia coletiva porque criminoso, mas criminoso porque fere a
conscincia comum. Ou, como diz o prprio Durkheim:435
No o reprovamos porque um crime, mas um crime porque o reprovamos.
Quanto natureza intrnseca destes sentimentos, impossvel especific-las;
eles tm os objetivos mais diversos e no se poderia dar uma forma nica.
No se pode dizer que eles se relacionam nem aos interesses vitais da
sociedade nem a um mnimo de justia; todas estas definies so
inadequadas. Mas, apenas porque um sentimento, quaisquer que sejam sua
origem e seu fim, encontra-se em todas as conscincias com um certo grau
de fora e de preciso, todo ato que o fira um crime. A psicologia
contempornea retorna cada vez mais idia de Espinosa segundo a qual as
coisas so boas porque as amamos e no que as amemos por serem boas.

Essa conscincia coletiva difusa na sociedade que, segundo Durkheim, define

como crimes certas condutas que ferem fortemente esse sentimento comum para a
preservao dos valores, crenas, tradies, e prticas sociais, ainda mais forte
nas sociedades inferiores, considerando que nestes tipos sociais que a
conscincia coletiva tem mais potncia.436 Afinal, no h uma nica sociedade em
434

Ibid, p. 41.
Ibid, p. 43.
436
Ibid, p. 43.
435

201

que a vendetta no tenha sido a forma primitiva de punio.437 Isto porque, sendo o
direito penal em sua origem essencialmente um direito religioso, os interesses para
os quais ele atende, assim como a prpria religio, so eminentemente sociais, e
no particulares. Conforme afirma Durkheim,438 so as ofensas sociedade que os
deuses vingam pela pena, e no as dos particulares; ora, as ofensas contra os
deuses so ofensas contra a sociedade.
Desse modo, nessas sociedades primitivas a pena era pura expresso
passional de um sentimento de vingana social. Punia-se por punir, sem que se
esperasse, para o ofendido ou para o grupo social, qualquer vantagem do sofrimento
imposto pela pena. No entanto, na perspectiva de Durkheim a natureza da pena
mudou, uma vez que a punio no teria mais uma funo de evitar e dissuadir a
prtica do ato considerado criminoso, mas sim satisfazer a conscincia coletiva
abalada pelo crime cometido. Desse modo, a pena no teria mais a vingana como
finalidade, mas a preservao e defesa do grupo social. Assim, a verdadeira funo
da pena manter intata a coeso social mantendo toda a vitalidade da conscincia
comum.439 No se trata de recusar totalmente o carter expiatrio da pena, e sim
conferir um efeito socialmente til e proporcional na punio considerando a
gravidade da ofensa.
Por outro lado, no direito restitutivo a solidariedade social correspondente
de uma espcie completamente diferente. No se trata mais de punir, mas de
restabelecer as coisas a um status quo anterior segundo critrios de justia. Nesse
tipo de solidariedade orgnica, ou devida diviso do trabalho, no h propriamente
uma punio proporcional quele que violou o direito, mas sim uma condenao
para que esse agente se submeta a esse direito. Nesses casos, o juiz diz o direito e
no as penas. As perdas e danos impostas a quem violou o direito no possuem,
para Durkheim, um carter penal, uma vez que so apenas uma forma de restituir o
tanto quanto possvel um estado anterior.

437

Exemplificando essa constatao histrica, Durkheim aponta que esse um fato evidente para a ndia, para a
Judia, porque a o direito que era praticado era tido como revelado. No Egito, os dez livros de Hermes, que
continham o direito criminal com todas as outras leis relativas ao governo do Estado, eram chamados
sacerdotais, e lien afirma que em toda a antiguidade os padres egpcios exerceram o poder judicirio. Acontecia
o mesmo na antiga Germnia. Na Grcia, a justia era considerada como uma emanao de Jpiter e o
sentimento como uma vingana do deus. Em Roma, as origens religiosas do direito penal so tornadas
manifestas por velhas tradies, por prticas arcaicas que subsistiram tardiamente e pela prpria terminologia
jurdica, in DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 47.
438
Ibid, p. 47.
439
Ibid, p. 56.

202

Enquanto o direito repressivo se apresenta de forma mais difusa na

sociedade, as regras do direito restitutrio so estranhas conscincia comum, uma
vez que no atingem de forma indistinta a todos os indivduos. No h um
compartilhamento de suas regras entre o indivduo e a sociedade, mas somente
entre as partes que esto envolvidas em determinada relao de interesses. No
entanto, e apesar dessa maior especificidade do direito restitutivo, a sociedade
tambm se faz presente nessas relaes entre partes restritas por intermdio de
rgos especiais encarregados de represent-la, o que refora a distino dessas
relaes com aquelas que regulamentam o direito repressivo, uma vez que estas
ligam diretamente e sem intermedirio a conscincia particular conscincia
coletiva, quer dizer, o indivduo sociedade.440
Adotando uma idia diferente daquela defendida pelos contratualistas,
principalmente Spencer, e economistas clssicos, Durkheim discorda que a
sociedade moderna tem por fundamento essencial a noo de contrato social
estabelecido por indivduos livres. No que esses contratos no existam ou no
assumam uma funo relevante nas sociedades, mas sim que o contrato deriva da
estrutura e do estado de conscincia coletiva da sociedade moderna. Em outros
termos, ainda sobre o conceito de solidariedade orgnica proposto por Durkheim,
Raymond Aron441 escreve que:
Os contratos interindividuais se situam dentro de um contexto social que no
determinado pelos prprios indivduos. A diviso do trabalho pela
diferenciao a condio primordial da existncia de uma esfera de
contrato. Encontra-se aqui o princpio da prioridade da estrutura social sobre
o indivduo, ou ainda da prioridade do tipo social sobre os fenmenos
individuais.
Os contratos so concludos entre indivduos, mas suas condies so
ficadas por uma legislao que traduz a concepo que a sociedade global
tem do justo e do injusto, to tolervel e do proibido.

De fato, Durkheim sustenta que o direito figura apenas os contornos gerais,

as grandes linhas das relaes sociais, aquelas que se encontram identicamente
nas diferentes esferas da vida coletiva. Dessa maneira, para que haja a
possibilidade de se celebrar contratos h uma necessidade prvia de uma
concepo global e generalizada do que a sociedade entende por indivduos e como
eles podem livremente estabelecer relaes contratuais entre si. A idia de contrato,
440
441

Ibid, p. 61.
ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 294.

203

portanto, depende, nessa perspectiva, de uma conscincia coletiva que compartilhe

a exata noo dos seus elementos essenciais, sendo, portanto, um equvoco
sustentar que o contrato a origem da sociedade moderna.
O contrato , por essncia, um instrumento de cooperao e smbolo de
troca. E, nessa medida, pressupe sempre a existncia de alguma diviso do
trabalho, e o exerccio de diferentes funes entre os indivduos de uma sociedade.
A prpria estrutura da sociedade moderna forjada a partir de uma diferenciao
social, o que favorece o exerccio de uma liberdade individual. Ao contrrio das
sociedades onde a conscincia coletiva impe uma forte coeso e semelhana entre
os indivduos, de modo que a personalidade individual seja absorvida pela
personalidade coletiva, nas sociedades onde vigora uma solidariedade produzida
pela diviso do trabalho esta somente se realiza se cada um mantiver uma esfera de
ao autnoma, ou seja, uma personalidade. Para que haja a solidariedade orgnica
mediante a diviso do trabalho social, segundo Durkheim, necessrio que:
A conscincia coletiva deixe descoberta uma parte da conscincia individual,
para que a se estabeleam funes especiais que ela no pode
regulamentar; quanto mais extensa essa regio, tanto mais forte a coeso
resultante desta solidariedade. Por outro lado, cada um depende tanto mais
estreitamente da sociedade quanto mais dividido o trabalho, e, alm disto, a
atividade de cada um tanto mais pessoal quanto mais especializada. Sem
dvida, por mais circunscrita que seja, no mamais completamente
original; mesmo no exerccio de nossa profisso, conformamo-nos a usos, a
prticas que nos so comuns com toda a nossa corporao. Mas, mesmo
nesse caso, o jugo que sofremos menos pesado do que quando a
sociedade inteira pesa sobre ns, e deixa muito mais lugar livre ao de
nossa iniciativa. Portanto, aqui a individualidade do todo cresce ao mesmo
tempo que a das partes; a sociedade torna-se mais capaz de mover-se como
conjunto, ao mesmo tempo que cada um de seus elementos tem mais
movimentos prprios. Esta solidariedade assemelha-se quela qu se observa
nos animais superiores. Cada rgo aqui tem sua fisionomia especial, sua
autonomia e, entretanto, a unidade do organismo tanto maior quanto mais
marcada a individuao das partes. Em razo desta analogia, propomos
chamar orgnica a solidariedade devida diviso do trabalho.

Fica evidente a partir dessa sntese terica sobre o papel que Durkheim
atribua ao Direito nas sociedades, que suas formulaes ainda compartilhavam,
assim como Maine e Marx, de pressupostos evolucionistas tpicos do sculo XIX.
Mas de forma inovadora, Durkheim analisou o direito a partir de uma relao com a
morfologia e a estrutura normativa da sociedade, analisando a evoluo do direito e
das sanes ao longo da histria. Os diferentes graus de diviso do trabalho social e

204

de conscincia coletiva, definidos em conformidade aos dois tipos de solidariedade

que prope, constituem o ponto de partida para a anlise durkheimiana do direito.
Apesar de no utilizar em sua teoria informaes etnogrficas, a maneira que
Durkheim desenvolve o tratamento das informaes histricas sobre o direito nas
diversas sociedades analisadas assume inegvel matiz antropolgico,442 o que
justifica ser considerado como um dos pais fundadores da antropologia jurdica.

Max Weber: Descrio, valorao e racionalidade

Em sua anlise sobre a poltica e o direito desenvolvida nos trabalhos
postumamente editados e publicados sobre o ttulo de Economia e Sociedade, Max
Weber (1864-1920), de formao jurdica e econmica, trouxe novas perspectivas
sobre a influncia dos processos de racionalizao caractersticos da civilizao
ocidental sobre a cincia e as instituies sociais e econmicas. J nos primeiros
textos acadmicos escritos por Max Weber possvel notar uma especial
preocupao sobre a histria econmica e o direito. Analisando a estrutura
econmica e social da Roma antiga, Weber identificou certas caractersticas comuns
com o desenvolvimento do capitalismo na Europa no incio da Modernidade. Essa
preocupao de Weber com a origem e natureza do capitalismo para explicar alguns
dos problemas econmicos e polticos da Alemanha em sua transio para o
capitalismo industrial era compartilhada por outros jovens economistas alemes que
compunham o chamado Verein fr Sozialpolitik (Grupo de Poltica Social),
fortemente influenciado pelas obras de Karl Marx.
A condio de relativo atraso do desenvolvimento poltico e econmico da
Alemanha do sculo XIX em relao Frana, no que diz respeito unificao
poltica, e Inglaterra, em relao ao baixo desenvolvimento industrial, levou Weber
a se dedicar, atravs de artigos acadmicos e aes polticas, ao estmulo do que se
mostrava como uma valiosa emergncia de uma conscincia poltica liberal no ento
442

Segundo aponta Sally Falk Moore, In The Division of Labor in Society (1893) he generated an evolutionary
theory of law and legal sanctions. He used no ethnographic data, but produced this purely as a theoretical
construct. The ethnographic data would not have supported his evolutionary theory, which existed largely in his
own imagination, in, MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader. Malden, MA: Blackwell
Publishing, 2009, p. 21.

205

recente Estado-nao alemo. E essa desejada asceno de uma classe poltica

liberal capaz de exercer uma liderana no desenvolvimento industrial e democrtico
na Alemanha, dependeria, para Weber, de um novo aparato estatal capaz de
controlar o despotismo burocrtico.
As religies mundiais, como o hindusmo, o confucionismo, o judasmo,
tambm foram analisadas por Weber em suas relaes com o desenvolvimento do
capitalismo. Mas, de um modo geral, Weber fazia uma crtica escola histrica da
economia que procurava identificar nos sistemas econmicos a expresso do
esprito de um povo. Desse modo, a crtica atingia tambm os esquemas evolutivos
do materialismo histrico, uma vez que Weber reconhecia a importncia de aspectos
particulares da evoluo de cada sociedade e da influncia que manifestaes
culturais, como a religio, por exemplo, podem exercer sobre a estrutura econmica.
A esse respeito, Weber mostra em sua obra A tica protestante e o esprito do
capitalismo como a tica calvinista, onde o lucro era visto como um fim em si
mesmo, independente da suas utilidades possveis, e tambm a crena de que o
dever profissional um dever moral, exerceu considervel influncia para o
desenvolvimento do capitalismo.
No que diz respeito aos aspectos metodolgicos, Weber compartilha de
alguns postulados do historicismo alemo, especialmente, em relao ao
reconhecimento do carter individual do objeto das cincias sociais. Nessa
perspectiva, o que confere significado ao objeto e o que o individualiza como tema a
ser investigado o valor que o sujeito lhe atribui. Weber insere, assim, a questo
da relatividade dos critrios de escolha e na unilateralidade das investigaes
desenvolvidas no mbito das cincias sociais. At mesmo porque, para Weber443
nenhum conhecimento dos acontecimentos culturais poder ser concebido seno
com base na significao que a realidade da vida, sempre configurada de modo
individual, possui para ns em determinadas situaes.
O conhecimento das cincias sociais passa ento a ser considerado sob seu
aspecto perspectivstico, uma vez que a constituio dos seus diferentes objetos de
investigao so dependentes de escolhas orientadas pelos valores e interesses
especficos. De modo que no haveria, portanto, um nico campo de investigao
cultural, mas um conjunto de campos autnomos, que so, assim, analisados
443

WEBER, Max. A objectividade do conhecimento nas cincias e na poltica sociais. Sobre a teoria das cincias
sociais. Lisboa: Presena, 1974, p. 96.

206

sempre sob um ponto de vista particular. As realidades culturais so, assim, vistas
por Weber444 como singularidades, de modo que as cincias sociais devem
analisar os acontecimentos da vida humana a partir de sua significao cultural.
Afastando-se da tradio historicista alem, segundo a qual a explicao
causal seria aplicvel somente s cincias da natureza, Weber via as aes
humanas to previsveis quanto os fenmenos naturais. Mostra disso seria que
muito mais fcil prever as aes de algum conhecido do que realizar previses
meteorolgicas. Desse modo, e de forma semelhante s cincias da natureza, seria
perfeitamente possvel conceber padres e modelos de comportamento humano.
Mas essa possibilidade de formular generalizaes das aes humanas possui
como diferencial em relao s explicaes dos fenmenos objetivos da natureza,
a necessidade de compreenso dos sentidos subjetivos das aes individuais.
Nessa perspectiva, e considerando a impossibilidade de uma apreenso total
da realidade cultural, atravs da submisso dos fatos culturais considerados mais
exemplares a teorias generalizantes, Weber prope que o objeto especfico das
cincias do esprito a compreenso do sentido das aes humanas atravs da sua
motivao individual. E dessa maneira que a explicao causal deve ser aplicada
na interpretao cultural. Atravs da seleo de um fragmento finito da realidade
cultural que constitui um campo de investigao, possvel atribuir um sentido
particular s relaes causais ali compreendidas, definindo, assim, modelos de
interpretao, ou quadros conceituais uniformes, que constituem tipos ideais.
Mas importante considerar que esse mtodo tipolgico de Weber no
dirigido a uma explicao causal de um determinado fato cultural como uma
conseqncia necessria dos acontecimentos precedentes, mas sim para delimitar
um campo de possibilidades que, num contexto histrico especfico, poderiam em
tese ter ensejado a ocorrncia desse fato. Assim, o esquema de relaes
construdo

sobre

essas

possibilidades

objetivas

identificadas

sobre

uma

determinada situao histrica. Os tipos ideais constituem, portanto, uma espcie de

modelos de uniformidade que se mostram fundamentais para a delimitao e
apreenso dos fatos culturais analisados. Em outras palavras, pode-se dizer que o
conceito tpico-ideal consiste em um modelo simplificado da realidade, capaz de

444

Ibid, p. 91.

207

sintetizar aquilo que seriam suas principais caractersticas e relaes causais sob a
perspectiva do sujeito de conhecimento que realiza essa anlise.
At mesmo porque, a investigao histrica requer a utilizao de conceitos
universais que permitam a identificao de possveis leis que regem o
desenvolvimento social e cultural. Mas alm da reconstruo e anlise dos
acontecimentos histricos, tambm se mostra necessrio um exerccio direcionado
compreenso do significado prprio que as aes humanas possuam para os
sujeitos em ateno aos valores e padres culturais daquele grupo especfico.
Afinal, as aes humanas so dotadas de um significado subjetivo, e a apreenso
do sentido dessa ao dos sujeitos individuais fundamental para a compreenso
dos padres de comportamento humano em sociedade. Em outras palavras, as
aes humanas so orientadas para o grupo social, tomando sempre como
referncia o agir dos outros. Esses padres de comportamento humano em
sociedade permitem, dessa maneira, a formao de uma expectativa das aes
que se apresentam como possveis de serem adotadas pelos outros sujeitos,
levando em considerao as possibilidades que se apresentam ao prprio sujeito.
De modo que as aes individuais podem ser explicadas e compreendidas tomando
como referncia as expectativas que os sujeitos fazem dessas aes a partir das
possibilidades objetivas para as quais essas aes geralmente se dirigem. E uma
ao individual que toma como referncia uma avaliao das possibilidades
oferecidas pelas aes dos outros, considerando que as mesmas so orientadas a
determinadas finalidades, e, geralmente, seguem as regras do jogo, vista por
Weber como uma ao racional.
Em sua obra Economia e Sociedade,445 Max Weber apresenta a
sistematizao dos conceitos fundamentais de sua anlise sociolgica em quatro
tipos ideais de ao social, cuja classificao vai da forma mais pura de
racionalidade at a irracionalidade: a ao racional com relao aos fins, a ao
racional com relao a valores, a ao tradicional e a ao afetiva. Atravs desses
modelos explicativos possvel compreender o sentido das aes humanas em
445

Tambm referindo a importncia da obra de Max Weber para a antropologia jurdica, Sally Falk Moore
escreve que Economia e Sociedade, se tornou um dos clssicos do pensamento social, and contains much
comentary on law. As will be evident from the ethnographic reports included later in this volume, Webers
rationality thesis does not do justice to the fact that such prenomena as witchcraft and divination and the use of
talismans and the like, and indeed some personalized legal decision-making, themselves are parto f particular
systems of thought. They form part of an order of causal and social ideas that have their own logic., in,
MOORE, Sally Falk. Law and anthropology: a reader. Malden, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 54.

208

sociedade. Por meio dessas bases metodolgicas, Weber procura estabelecer uma
autonomia das cincias da cultura semelhana dos mtodos que conferem
autonomia s cincias da natureza. Recusando a anttese fundamental que os seus
antecessores filiados ao historicismo, principalmente aquela defendida por Dilthey,
Weber reconhece a possibilidade da explicao causal no domnio das cincias
sociais. Mas apesar da diversidade metodolgica que h entre essas cincias, elas
possuem em comum o objetivo fundamental de descrio dos fenmenos, apesar
de que Weber atribua um sentido atividade descritiva que corresponde
propriamente ao simples registro dos fatos, em conformidade ao sentido mais amplo
e tradicional do termo utilizado pelas cincias da natureza, e que, pode ser utilizado
para atingir os mesmo fins nas cincias sociais. Mas enquanto que no campo das
cincias da natureza a descrio se contraponha explicao ou hiptese
metafsica, no campo das cincias sociais a descrio deve ser compreendida em
oposio noo de valorao.
No obstante, tambm importante considerar que na descrio dos
fenmenos sociais imprescindvel considerar os conflitos que podem resultar da
opo aos fins que se pretende alcanar. E considerando essa intencionalidade na
anlise descritiva, esses conflitos representam, efetivamente, conflitos entre valores
ou entre esferas valorativas. A importncia esses conflitos ressaltada por Weber a
partir da afirmao que entre os valores, existe em ltima anlise, no uma simples
alternativa mas sim uma luta mortal, sem possibilidades de conciliao devido
absoluta relatividade de sua significao. Este conflito se revela, segundo Weber,
especialmente no campo da tica, como a que existe entre a tica de inteno ou
do querer puro, e a tica de resultado, que parte das conseqncias previstas
como possveis ou provveis da ao. H uma evidente contradio entre essas
ticas, e que no podem ser resolvidas no campo da prpria tica. Isto porque
enquanto a tica de resultado considera a relao entre meios e fins e a situao de
fato pela qual a ao humana deve ser explicada, ao mesmo tempo ela no fornece
um meio de orientao na luta poltica, onde h uma inextricvel contradio de
valores. Em outras palavras, semelhana do que ocorre com as cincias da
natureza que apresenta um meio de ao que possibilite o domnio tcnico da
natureza, sem que, no entanto, nos apresente algum sentido para isso seja feito,
tambm as cincias sociais nos possibilita uma compreenso dos fenmenos
culturais tomando como referncia as condies que tornaram objetivamente

209

possvel a sua ocorrncia, sem nos dizer, todavia, se tais fenmenos tm ou tiveram
algum valor ou justificao para nossa tentativa de conhec-los. E nesse sentido, a
prpria cincia uma vocao (Beruf), ou seja, o conhecimento que o homem
pode ter dos fins das suas prprias aes e dos meios que dispe para realiz-las.

PRIMEIRAS CONFIGURAES DA ANTROPOLOGIA JURDICA

Aps essa breve referncia problematizao terica clssica que remete
genealogia da antropologia jurdica, mostra-se importante neste ponto realizar uma
tentativa de esboar os tortuosos e rduos trajetos trilhados pela antropologia em
sua caminhada no estudo dos mais variados sistemas jurdicos e polticos. E
interessante notar logo de incio que essas dificuldades encontradas no
desenvolvimento dessa subdisciplina parecem soar um pouco sem propsito
considerando a importncia que os pais fundadores dedicavam anlise
sociocultural dos fenmenos jurdico-polticos. Mas o fato que, no obstante, ainda
hoje a antropologia jurdica ostenta uma frgil sustentao subdisciplinar quando
comparada a outras subdisciplinas correlatas.
Uma possvel explicao para tantas dificuldades de afirmao da
antropologia jurdica parece estar relacionada, principalmente, aos inmeros
inconvenientes prticos de utilizao do mtodo comparativo, tradicionalmente
utilizado pelos antroplogos, para a anlise e compreenso de fenmenos culturais
que muitas vezes no se enquadram s instituies e categorias jurdicas
ocidentais. Afinal, os antroplogos jurdicos se deparam em muitas sociedades com
formas culturais alternativas ao que, na cultura ocidental, representam o jurdico e o
poltico. E ao se debruarem sobre uma imensa variedade de sociedades que, na
maior parte das vezes, no guardam umas com as outras qualquer semelhana nas
suas prticas socioculturais, os antroplogos voltados ao estudo do jurdico se vem
frente ausncia de instituies ou prticas que possam ser equiparadas s
categorias jurdico-polticas formais.
Esses empecilhos so ainda mais evidentes nas investigaes de cunho
antropolgico-jurdico, principalmente, quando se tem em vista as dificuldades em
estabelecer conceitos e categorias de uso geral para a anlise e compreenso de
dados etnogrficos muitssimos variveis e desconexos. As informaes obtidas no

210

trabalho de campo na maior parte das vezes no podem ser definidas e

compreendidas fora de sua dimenso cultural emprica, forando, assim, um
tratamento do jurdico de forma imbricada a outras instituies sociais como o
parentesco, a religio e a economia.
Mas no se trata somente de incompatibilidades encontradas no esforo
intelectual de classificao das prticas culturais dessas diferentes sociedades em
domnios taxonmicos do jurdico, poltico ou religioso, j que muitas vezes
sequer h equivalente na linguagem desses povos para traduzir termos como leis,
normas julgamentos ou jurdico. Afinal, como cedio, o antroplogo elabora
em sua etnografia a traduo da lngua e cultura da sociedade investigada para o
seu prprio idioma utilizando o referencial terico e metodolgico da antropologia. E
nesse trabalho de carter eminentemente comparativo, o antroplogo tende a
buscar equivalentes em sua prpria linguagem ou cultura para referir e identificar
aspectos culturais da sociedade estudada, o que invariavelmente favorece algumas
interpretaes equivocadas.
Percebe-se,

portanto,

que

uma

das

tenses

fundacionais

clssicas

estabelecidas na origem da antropologia jurdica gira em torno da possibilidade ou

no de aplicao de conceitos e categorias jurdicas ocidentais como lei, regra,
norma, direito, obrigao, contrato, dvida, responsabilidade, processo,
judicial, dentre outros, na anlise das prticas de justia em determinados
contextos sociais e culturais totalmente diferentes.
Mas essas dificuldades epistemolgicas referentes relao entre etnografia
e comparao, que sempre se revelou um problema recorrente para a prpria
Antropologia, e que assumiu dimenses ainda mais crtica na Antropologia Jurdica,
no representaram, no entanto, obstculos intransponveis para o desenvolvimento
do trabalho antropolgico-jurdico. Apesar das limitaes impostas pelo mtodo
comparativo e pelas imensas variaes apresentadas nos dados etnogrficos, que
dificultam enormemente a elaborao das tradicionais generalizaes levadas a
cabo pela antropologia, certo que a subdisciplina da antropologia jurdica vem
conseguindo manter ao longo do seu percurso histrico algumas bases slidas que
vem favorecendo sua progresso e afirmao disciplinar.
Como visto no captulo anterior, o percurso histrico da antropologia jurdica
cujas transformaes de forma alguma se supem unitria teve como ponto de
partida as formulaes tericas evolucionistas de seus pais fundadores que

211

partiam de uma pressuposio racional-iluminista de um caminhar linear da

humanidade. Essa perspectiva evolucionista oitocentista clssica foi abandonada
no incio do sculo XX, quando comeou a ser difundida a conscincia de que as
mais diversas sociedades existentes seriam essencialmente distintas umas das
outras. Passava-se, ento, naquele momento a se conferir maior ateno s
particularidades e diferenas na conformao social e cultural dessas sociedades,
do que propriamente estabelecer modelos de evoluo adequados a cada uma
delas.
A partir de ento os domnios tradicionais da Antropologia Jurdica
comeavam a ser cada vez mais identificados ao estudo do direito primitivo ou,
mais exatamente, das sociedades de pequena escala e sem Estado.446 E esse
projeto antropolgico-jurdico, assim como a prpria antropologia enquanto
disciplina, tem suas razes no imperialismo europeu. Principalmente o imprio
Britnico, dada sua caracterstica fundamentalmente mercantil, foi de suma
importncia para a antropologia. Isto porque os britnicos possuam um especial
interesse em garantir monoplios comerciais e rotas de comrcio para seus produtos
industriais, relegando a um segundo plano o controle direto dos povos dominados e
o acesso s matrias-primas fundamentais para o processo produtivo. Desse modo,
no havia um interesse em modificar as leis, crenas e tradies dos povos
controlados, mas controlar a sua base econmica em consonncia aos seus
objetivos comerciais.
Interessante notar que essa dominao indireta exercida, principalmente, pelo
Imprio Britnico, teve como um dos seus elementos favorecedores o uso do direito
consuetudinrio como instrumento de manuteno do domnio e controle imperial.
Para Robert Weaver Shirley,447 as instituies legais britnicas foram fundamentais
para que esse domnio indireto fosse alcanado, uma vez que no direito ingls:
a common law, sempre teve como base terica os regulamentos locais da
comunidade. O costume local, especialmente na rea do direito civil podia, e
ainda pode, em alguns casos, prevalecer , se no contradizer ato do
Parlamento. Portanto, foi muito fcil instituio jurdica britnica adotar a
dominao indireta. Na frica e na sia, onde quer que esta dominao fosse
aplicada, os britnicos simplesmente mantiveram a administrao da justia
local, os chefes e sacerdotes e permitiram-lhes continuar a manejar a maioria
dos processos onde os interesses britnicos no estivessem diretamente
em jogo. As nicas excees foram certos costumes que os britnicos tinham
446
447

SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva 1987, p. 15.

Ibid, 16.

212

como imorais, como o sat a cremao da viva na pira de seu esposo, no

costume hindu, e o lobola, o preo pago pelo noivo famlia de sua futura
esposa, na tradio de muitos povos africanos.

Mas essas diferenas culturais ainda assim representavam um entrave aos

interesses imperiais britnicos, e as mudanas no direito consuetudinrio de um
determinado povo apresentavam-se de difcil composio. Isto porque algumas
instituies legais desses povos, por mais que mostrassem altamente imorais para
os britnicos, podiam consistir em um importante elemento na estrutura social, e sua
supresso poderia ocasionar uma grande desestabilizao da ordem social nessas
sociedades. o que Robert Weaver Shirley448 aponta que teria ocorrido quando da
tentativa de eliminar o lobola em algumas sociedades africanas, pois ao que para os
britnicos representava uma compra de esposa, para os africanos isso era visto
apenas como uma compensao entre os respectivos grupos familiares, ou seja,
uma espcie de ressarcimento pela troca das contribuies laborativas de uma
mulher. Agindo dessa maneira, os britnicos estavam, na verdade, na perspectiva
cultural africana, proibindo o casamento.
Por essas e outras razes que as autoridades britnicas decidiram que para
um melhor desenvolvimento das polticas imperiais seria necessrio tomar
conhecimento dos costumes legais dos povos que dominavam e, assim, autorizaram
o primeiro dos grandes estudos britnicos de antropologia legal.449 Muitas dessas
investigaes etnogrficas sobre o direito local foram publicadas, dos quais os mais
notveis foram Ashanti law and constitution (1929), de autoria do Coronel Rattray;
Law and authority in a Nigerian tribe, (1937), e Land law and custom in the
colonies (1949), de C. K. Meek; e A handbook of Tswana law and custom (1938),
de Isaac Shapera, que consistia em um verdadeiro manual para o administrador
colonial, no obstante as considerveis contribuies desse autor para o
desenvolvimento da antropologia enquanto disciplina cientfica. Dessa maneira,
como j observava o prprio Malinowski,450 as investigaes sobre as leis primitivas
e sobre as diversas foras que criam a ordem, a uniformidade e a coeso em uma
tribo selvagem, alm de servirem, mesmo que com menor importncia, como
fundamento para a elaborao de teorias antropolgicas sobre a organizao das
448

Ibid, p. 17.
Ibid, p. 17.
450
MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre em la sociedad salvaje. Barcelona: Ediciones Ariel, 1973, p.
14.
449

213

sociedades primitivas, tambm deveria servir como base para as normas e diretrizes
da legislao e administrao colonial.
J no que diz respeito s origens da escola jurdico-antropolgica norteamericana, muito embora esse pas tambm tenha inegvel vocao imperialista,
seus estudos mostraram-se de incio, conforme notou Robert Weaver Shirley,451
menos interessados na dominao prtica do que nos problemas tericos do direito
comparado. O primeiro grande estudo jurdico-antropolgico elaborado por um
norte-americano foi Ifugao law (O direito Ifugao), nas filipinas, por Roy Franklin
Barton, em 1919. Contudo, a obra mais relevante e que definiram as bases para o
desenvolvimento da antropologia jurdica norte-americana foi The Cheyenne way,
publicado em 1941, da autoria de Karl N. Llewellyn e E. Adamson Hoebel. Essa
etnografia realizada sobre o direito da nao Cheyenne nos Estados Unidos,
caracterizada por uma ento original metodologia de estudos dos casos legais,452
pode ser considerada, segundo Peter H. Gulliver, the beginning of modern studies
in the anthropology of law, and particularly in its clear identification and detailed
treatment of the case study as the unit of analysis.453 Conforme sintetizava Hoebel
sobre sua metodologia, a anlise jurdico-antropolgica deveria alcanar suas
generalizations from particular which are case, cases, and more cases.454
Interessante notar ainda que Hoebel e Llewellyn, ao invs de conhecer as leis
de um povo para domin-los, como faziam at ento os antroplogos britnicos,
estudaram as leis cheyennes para aperfeioar o sistema de justia dos Estados
Unidos, o que levou Robert Weaver Shirley a afirmar, inclusive, que desde ento
regra geral que as implantaes de reformas jurdicas nos Estados Unidos sejam
frequentemente associadas aos antroplogos jurdicos e legais.455

451

SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva 1987, p. 15.

Conforme esclarece Robert Weaver Shirley sobre a metodologia proposta por Hoebel e Llewellyn, por este
mtodo, o pesquisador examina atravs dos casos individuais o que o povo verdadeiramente faz, em perodos de
conflito ou disputas, em vez de ouvir o que o povo diz que deve ser feito. Estudam-se comportamentos, ao invs
de normas e valores, que era o mtodo usado tanto pelos ingleses como pelos holandeses. De fato, a pesquisa da
Cheyenne no foi fcil, pois se tratava do estudo de uma sociedade que fora destruda h quase 50 anos e os
antroplogos confiavam apenas na memria dos velhos informantes, perguntando a vrias pessoas sobre cada
caso. Porm o cuidado com a pesquisa deu a este trabalho uma alta credibilidade e grande fora literria. O
prprio Llewellyn, como advogado, estava imensamente impressionado com a habilidade tcnica dos juzes
Cheyennes, os chefes da paz, a quem ele considerou nitidamente superiores aos juzes anglo-americanos de seu
conhecimento., in, SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva 1987, p. 20.
453
GULLIVER, Peter H. Introduction, in Laura Nader (ed.), 1997, p. 11.
454
HOEBEL, Adamson. apud, GULLIVER, Peter H. Introduction, in Laura Nader (ed.), 1997, p. 13.
455
Ibid, p. 20.
452

214

Mas foram os estudos antropolgicos-jurdicos britnicos que comearam

efetivamente a delinear as bases tericas clssicas da antropologia jurdica,
medida que alguns estudos passaram a conferir maior ateno aos aspectos
puramente cientficos da teoria do direito em sociedade, abandonando, assim,
qualquer pretenso de conferir utilidade colonial a esses estudos. Principalmente a
partir das pesquisas desenvolvidas pelos antroplogos britnicos Malinowski e
Radcliffe-Brown, em muitos aspectos contrrios ao uso da Antropologia como
instrumento imperialista de dominao e controle cultural, a Antropologia passou a
assumir um firme compromisso com os primados da cincia, elevando a disciplina
uma condio de uma cincia social efetivamente livre de suas razes coloniais.
E no que diz respeito especificamente ao campo da antropologia jurdica,
cujos contornos j comeavam a se definir de forma mais ntida, Malinowski j
chamava a ateno na introduo de Crime e costume na sociedade selvagem,456
publicado originalmente em 1926, que de todos os ramos da antropologia, o estudo
do direito dos povos primitivos o que at aquele momento vinha recebendo a
menor ateno e a menos satisfatria. Apesar de se referir alguns estudos
anteriores, Malinowski ressaltava que a maioria dessas obras tinham por objetivo
demonstrar que as teorias de Morgan eram corretas. Partindo de hiptese da
promiscuidade primitiva e do matrimnio de grupo, todas as interpretaes
jurdicas tendiam a evidenciar a existncia, nas sociedades pesquisadas, de
conceitos semelhantes como responsabilidade de grupo, justia de grupo,
propriedade de grupo e comunismo, ressaltando sempre a total ausncia de
direitos e responsabilidades individuais entre os selvagens. Em geral, todas as
concluses estavam assentadas na suposio de que nas sociedades primitivas o
indivduo estava completamente dominado pelo grupo, observando suas tradies e
costumes com uma obedincia fascinada e passiva.
Esse desinteresse ou indiferena da antropologia pelo estudo das diversas
formas

de

legalidade,

ou

mesmo

as

generalizaes

tericas

elaboradas

principalmente a partir de meras suposies, a obra de Malinowski promoveu um

verdadeiro redirecionamento aos estudos antropolgicos dos fenmenos jurdicos,
conferindo, assim, antropologia jurdica contornos funcionais que permitiam uma
integrao das diversas representaes e prticas sociais e culturais reveladas
empiricamente nas sociedades investigadas.
456

Ibid, p. 15-16.

215

Malinowski e Radcliffe-Brown: A ordem social entre funes e formas

A constituio da antropologia enquanto disciplina cientfica no sculo XIX
incorporou desde o incio como um dos seus campos de investigao o problema do
jurdico e da juridicidade. Mas sob uma perspectivao mais nitidamente
antropolgica, essa problematizao do jurdico alcanou contornos bem mais
definidos do que a elaborada at ento pelos evolucionistas, circunscrevendo,
assim, um campo analtico especfico que viria a se tornar a antropologia jurdica.
E essa nova configurao antropolgica da problemtica jurdica deve-se, em
grande parte, obra de Bronislaw Malinowski (1884-1942).457 Considerado um dos
mais influentes antroplogos por conferir Antropologia bases slidas para seu
desenvolvimento enquanto disciplina cientfica,458 foi o principal responsvel pela
elaborao do mtodo funcionalista aps estudo de campo realizado por quase dois
anos (entre 1915 e 1918) nas Ilhas Trobriand, que culminou na publicao de
Argonauts of the Western Pacific, em 1922, considerada, por muitos autores, a
obra mais revolucionria da histria da antropologia.459 Nessa obra, Malinowski
descreve de forma extremamente rica e detalhada uma nica instituio cultural
entre os trobriandeses, que consiste no sistema de comrcio denominado kula,
onde objetos de valor simblico circulam entre as Ilhas Trobriand, na Melansia,
estabelecendo relao dessa prtica com outras instituies sociais como poltica,
parentesco, posio social etc.
A idia central da teoria funcionalista est baseada no pressuposto de que
uma determinada instituio cultural s pode ser explicada ou apreendida de forma
adequada atravs da anlise da funo que ela exerce dentro do contexto social em
que se encontra inserida. Em outras palavras, para os funcionalistas um fato ou
instituio social s mantm sua prpria significao enquanto for considerado como
parte de um determinado complexo cultural. Nessa perspectiva, privilegia-se a
457

Segundo Paul Mercier: O termo funcionalismo est ligado ao nome de B. Malinowski, que foi quem
tentou, partindo da teoria desenvolvida sob este nome, definir a realidade scio-cultural e todos os instrumentos
de que o antroplogo dispunha. Se ele prprio manifestou certa tendncia a exagerar os mritos pessoais, seria
injusto minimizar o seu merecimento, o que parece fazer R. H. Lowie, embora prestando-lhe homenagem: Em
resumo, pode-se apenas dizer que (ele) foi o pai ou o nico intrprete do funcionalismo e nele saudamos, com
alegria, o seu arauto mais claro e persuasivo. Outros praticaram ou professaram esta f, ele fez as duas coisas.,
in, MERCIER, Paul. Histria da Antropologia. So Paulo: Editora Moraes, p. 98.
458
Ibid, p. 99.
459
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 55.

216

anlise sincrnica (no histrica) da sociedade estudada em detrimento de qualquer

verificao diacrnica, caracterizada por questionamentos histricos que passam,
ento, a ser considerados irrelevantes ao olhar antropolgico.
Mas importante consignar que as noes centrais da interpretao
funcionalista dos fatos sociais no foram formulados pela primeira vez por
Malinowski, uma vez que Durkheim, Boas, Mauss, Radcliffe-Brown j haviam feito
anlises semelhantes.460 Isso tambm se aplica ao prprio trabalho de campo, que
muitas

vezes

tambm

equivocadamente

considerado

como

inveno

malinowskiana, mas que j era realizado anteriormente com freqncia em

expedies etnogrficas, como a expedio a Torres. O que pode ser considerado
criao de Malinowski no foi o trabalho de campo, mas sim um mtodo especfico
de realizao desse trabalho, ao qual denominou observao participante. A idia
central desse mtodo que revolucionou o pensamento antropolgico era simples,
partindo da proposta consistente em viver com as pessoas que estavam sendo
estudadas e em apreender a participar o mximo possvel de suas vidas e
atividades.461 Para a realizao de um trabalho de campo seria, portanto,
fundamental que o antroplogo permanecesse durante um perodo de tempo
convivendo como a sociedade estudada a fim de se familiarizar com o modo de vida
e o idioma utilizado pelos nativos daquele local.
Essa anlise funcionalista elaborada a partir da observao participante
representou

uma

importantssima

profunda

reorientao

das

pesquisas

antropolgico-jurdicas (termo ento concebido), rompendo com as formulaes

histrico-evolucionistas reinantes at aquele momento. Ao estabelecer em suas
pesquisas uma relao funcional e integrada das representaes e prticas sociais e
culturais, Marlinowski rompeu com o formalismo que caracterizava os estudos
jurdicos, elaborando uma nova perspectivao, sob um vis das funes
durkheimianas, voltada aos efeitos. No se tratava mais de uma observao sobre
as instituies essenciais para a manuteno da ordem social das diferentes
culturas estudadas, mas de realizar um enquadramento e uma esquematizao
sobre bases meramente operativas e instrumentais.
Nesse passo, e de forma totalmente inovadora, a linha de investigao
proposta por Malinowski se desprendia da tradio legalista que tinha por objeto
460
461

POIRIER, Jean. Una historia de la etnologia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 112.
ERIKSEN, Thomas Hylland. Histria da antropologia. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 116-117.

217

especfico o estudo das regras e instituies jurdicas, passando a conferir

nfase, por assim dizer, anlise das formas concretas de manuteno da ordem
social e resoluo das disputas e litgios nas sociedades pesquisadas. Privilegiavase, em outros termos, a manifestao emprica dos fatos construdos por pessoas
concretas no mbito de uma efetiva interao social e cultural. E nesse movimento
radical, a prpria conceituao de lei ou norma passou a se revelar equvoca,
uma vez que o que realmente importa nessa anlise emprica e pragmtica o que
efetivamente observado pela sociedade como obrigatrio e que impe, de fato, um
controle social, e no aquilo que se supe como tal.
A questo da eficcia462 de uma lei ou qualquer outra espcie de comando
normativo de conduta no se apresentava como problemtico aos estudos jurdicos
enquanto havia uma ntida separao entre o jurdico e o social. Ao se conferir
primazia uma dimenso essencialmente lgico-formal das leis, regras e
instituies jurdicas, a produo dos efeitos empricos de todo o arcabouo
normativo-institucional voltado conformao e controle social costumava ser
relegada, quando muito, a segundo plano nos estudos do direito. At mesmo porque
esses estudos costumavam voltar suas atenes para contextos sociais aparelhados
com cdigos legais escritos, autoridades judiciais, e todo um sistema institucional de
vigilncia voltado ao cumprimento da lei e punio dos seus infratores, o que
favorece a identificao de uma eficcia normativa. No entanto, essa abordagem
meramente formal do jurdico em suas ligaes efetivas com o social mostrava-se
desprovida de sentido e pertinncia no estudo da ordem nas sociedades primitivas,
onde a normatividade um produto essencialmente histrico, cuja transmisso se
opera de forma oral ao longo das geraes, e devido sua incorporao difusa pela

462

Segundo Jos Eduardo Faria, as normas e leis costumam ser eficazes quando encontram na realidade por elas
regulada as condies sociais, econmicas, polticas, culturais, ideolgicas e at mesmo antropolgicas para seu
enforcement, para seu reconhecimento, para sua aceitao e para seu cumprimento por parte de seus
destinatrios. Ainda conforme esse autor, essa definio, devido sua amplitude, torna possvel dois tipos de
avaliao: De um lado, uma avaliao histrica tanto da aplicao material do direito positivo quanto de sua
prpria legitimidade, tendo em vista a correspondncia entre os fins estabelecidos pelo legislador e os valores
culturais enraizados entre os diferentes destinatrios das leis num determinado sistema social. A eficcia, aqui,
no apenas uma questo de fato; , igualmente, uma questo de valores, em cujo mbito esto em jogo, por
exemplo, princpios como liberdade, equidade e justia; a inefetividade do direito pode, assim, ser encarada
como um indicativo do fosso existente entre as exigncias jurdicas e os interesses sociais democraticamente
compartilhados. De outro lado, esta vertente torna possvel uma avaliao comparativa entre os objetivos e
comportamentos previstos e estabelecidos pelas normas e pelas leis e os resultados por ela efetivamente
alcanados num determinado contexto scio-poltico, in, FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia
globalizada. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 124-125.

218

sociedade nem sempre tornava possvel estabelecer uma diferena ntida entre o
costume463 e a lei.
Em suas investigaes jurdico-antropolgicas nas Ilhas Trobriand, da Nova
Guin, Malinowski percebeu que o direito se apresentava mais como um conjunto de
obrigaes consideradas como justas por alguns e reconhecidas apenas como um
dever por outros, mas que, de todo modo, assegurava um mecanismo de
reciprocidade e publicidade inerentes prpria estrutura daquela sociedade. E o
rigor aplicativo das normas jurdicas, segundo Malinowski, era assegurado atravs
de uma apreciao racional de causa e efeito por parte do nativo, e no atravs de
uma simples observncia mecnica, como proposto por Durkheim, uma vez que
seu cumprimento, antes de ser espontneo, estava relacionado com sentimentos
sociais e pessoais como ambio, orgulho, busca por status no meio social, e
tambm por amizade, lealdade, carinho, devoo. De modo que o direito e os
fenmenos jurdicos no podiam ser analisados como instituies independentes.
Ou, como define Malinowski:464
El derecho es ms un aspecto de su vida tribal, un aspecto de su structura,
que un sistema independiente, socialmente completo en s mesmo. El
derecho no estriba en un sistema especial de decretos que prevn y definen
cualquier forma posible de su incumplimiento y que proporcionan las barreras
y remdios necesarios al caso, sino que es el resultado especfico de la
configuracin de obligaciones que hacen imposible al nativo eludir sus
responsabilidades sin sufrir por ello em el futuro.

E, um pouco mais frente, ao se referir a algumas instituies sociais dos

nativos das Ilhas Trobriand, e que considerou como dispositivos propriamente
jurdicos, como o yakala (um intercmbio pblico de reconvenes pela qual as
partes em litgio, assistidas por parentes e amigos, se encontram e se confrontam
mediante recriminaes mtuas), o kaytapaku (uma espcie de proteo mgica
463

O sentido empregado na acepo de costume empregado aqui num sentido mais abrangente do que aquele
geralmente utilizado pelos juristas, cuja definio limita-se a noo de fonte de direito, juntamente com a lei e a
jurisprudncia. Atento a essa necessria amplitude que deve ser atribuda ao sentido da palavra costume, Henri
Lvy-Bruhl j afirmava que se o direito, longe de ser um sistema rgido, essencialmente fluido e se transforma
a todo instante, preciso designar com uma palavra essa ao ao mesmo tempo dissolvente e criadora que, a
exemplo da eroso para a crosta terrestre, modifica incessantemente as relaes sociais. No estaremos
violentando a palavra costume se a empregarmos nessa acepo mais extensa. Nesse sentido amplo, o costume
elabora surdamente o novo direito do mesmo modo que a vida latente opera nas espcies vegetais e animais. a
fonte vital das instituies jurdicas. Tem, pois, uma esfera de aplicao indefinida. No uma fonte de direito
entre outras: no seria exagerado dizer que a nica fonte do direito, in, LVY-BRUHL, Henri. Sociologia do
direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 41.
464
MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre em la sociedad salvaje. Barcelona: Ediciones Ariel, 1973, p.
74.

219

da propriedade por meio de maldies condicionais automaticamente atribudas a

quem usurpar um bem alheio), e a kaytubutabu (uma espcie de magia praticada
para induzir fertilidade, principalmente, nas vsperas de uma grande festividade),
Malinowski enfatiza que:465
Sera un grave error tratar del tema del derecho limitndonos a uma sencilla
enumeracin de estos poos institutos, cada uno de los cuales sirve un fin
especial y cumple una funcin muy parcial. La incumbncia principal del
derecho estriba em el mecanismo social que se encuentra em la base de
todas las obligaciones verdaderas y cubre uma porcin muy vasta de sus
costumbres, aunque ni mucho menos todas ellas, como ya sabemos.

Em sua obra Crime e costume na sociedade selvagem (1926),466

Malinowski elaborou de forma mais especfica essa problematizao relacionada ao
conceito de lei, propondo que esta podia ser diferenciada do costume pelo grau de
relevncia atribuda pela sociedade na manuteno da ordem social. Partindo do
pressuposto de que no era possvel a existncia de uma sociedade sem lei,467
ainda que esta no se apresentasse formalmente enquanto tal, a hierarquia entre lei
e costume podia ser identificada, segundo Malinowski, pela gravidade das sanes
que eram aplicadas no caso de violao de uma e outra. Assim, os costumes seriam
compreendidos como regras no legais, e vinculadas a procedimentos tcnicos e
rituais, e que cuja observncia era atribuda mais convenincia e tradio do que
por uma idia de obrigatoriedade. Por sua vez, as regras legais eram aquelas
observadas e compartilhadas por toda a sociedade sob um sentido de
obrigatoriedade, onde sua violao acarretada severa reprovao social mediante a
aplicao de violentas sanes.
Em sua classificao das regras legais, Malinowski468 identifica aquelas que
poderia ser comparadas ao direito penal, como tambm, e nesse ponto divergindo
da posio sustentada por Durkheim em suas diferentes formas de solidariedade,

465

Ibid, p. 77.
Ibid, p. 14.
467
Segundo Malinowski, en todas las sociedades debe haber una clase de reglas que son demasiado prcticas
para ser apoyadas por ls sanciones religiosas, demasiado gravosas para ser dejadas meramente a la buena
voluntad y demasiado personalmente vitales para los individuos para que cualquier instancia abstracta pueda
hacerlas cumplir. Este es el terreno de ls reglas jurdicas y me aventuro a predecir que se encontrar que la
reciprocidad, la incidencia sistemtica, la publicidad y la ambicin sern los factores principales em el aparato
vinculador del derecho primitivo, in, MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre em la sociedad salvaje.
Barcelona: Ediciones Ariel, 1973, p. 14.
468
Ibid, p. 81-82.
466

220

daquelas regras que poderiam ser associadas a um direito civil das sociedades
primitivas:
Cada clase de reglas mencionadas se distingue de las restantes por sus
sanciones y por su relacin com la organizacin social de la tribu y de su
cultura. Estas reglas no forman esa masa amorfa de usos de la tribu o
conglomerado de costumbres del que tanto hemos odo hablar. Esta ltima
categoria, las reglas fundamentales que salvaguardan la vida, la propiedad y
la personalidad forman la clase que se puede describir como derecho penal,
muy a menudo exagerada por los antroplogos y falsamente asociada con el
problema de gobierno y autoridad central e invariablemente arrancada de
su contexto prpio de otras reglas jurdicas, ya que y aqui llegamos al punto
ms importante de todos existe uma clase de reglas obligatorias que
regulan la mayora de los aspectos de la vida de la tribu y las relaciones
personales entre parientes, miembros del mismo clan y de la misma tribu, que
fijan las relaciones econmicas, el ejerccio del poder y la magia, el estado
legal de marido y mujer y de sus respectivas famlias. stas son las reglas de
uma comunidad melansia que corresponden a nuestro derecho civil.

Em sua anlise do direito nas Ilhas Trobriand realizada a partir de casos

concretos observados pessoalmente, Malinowski faz questo de registrar em sua
concluso terica que em nenhum momento teve que recorrer a alguma hiptese ou
a reconstrues evolutivas e histricas, mas simplesmente analisar certos fatos para
converte-los em elementos mais sensveis, relacionado determinado aspecto cultural
com outro e mostrar qual a funo que cada um ocupa dentro do esquema
cultural. Partindo de uma perspectiva essencialmente emprica, Malinowski conclui
ainda que a explicao dos fatos e aspectos culturais deve ser realizada de uma
forma cientfica, o que no implica, todavia, numa completa excluso investigaes
referentes ao nvel evolutivo dos costumes dessa sociedade ou mesmo seus
antecedentes histricos. Haveria, assim, espao tanto para um interesse evolutivo
dessas sociedades primitivas como cientfico, mas o primeiro no podia reivindicar
um predomnio exclusivo sobre a antropologia, que deve ter seu desenvolvimento
assegurado em bases eminentemente cientficas.
Com a ampliao dos horizontes da antropologia jurdica propiciado pela nova
perspectiva malinowskiana, cujas anlises antropolgico-jurdicas se distanciavam
em relao s generalizaes evolucionistas tpicas do sculo XIX para se
aproximar das pessoas concretas situadas em contextos de efetiva interao social
e cultural, muitos antroplogos passaram ento a focar suas atenes s diferentes
formas de manuteno da ordem e controle dos conflitos sociais. Algumas dessas
novas formulaes passaram a assumir posies um tanto quanto contrastantes

221

quela sustentada por Malinowski, defendendo uma compreenso mais restrita

sobre as formas de controle social, uma vez que com base em suas investigaes,
alguns antroplogos passaram a argumentar que muitas sociedades no
apresentavam normas que revelassem uma natureza jurdica.
Na perspectiva adotada pelo antroplogo britnico Alfred Reginald RadcliffeBrown (1881-1955), radicado em Oxford e que investigou os aborgenes australianos
e os andamaneses (sociedade que vivia numa ilha entre a ndia e a Tailndia), o
conceito fundamental para a compreenso da ordem social e do direito a estrutura
social, cuja expresso emprica seria revelada atravs da anlise do conjunto das
efetivas relaes entre indivduos e grupos que compem determinada sociedade.
Quando as normas que asseguram esse perfeito ajuste na interdependncia dessas
relaes que compem a estrutura social encontram-se em estado de equilbrio, a
sociedade experimenta uma paz social decorrente da ordem propiciada pelo bom
funcionamento das normas. Por outro lado, a violao dessas normas cria um
desequilbrio nas relaes que compem a estrutura social, de modo que cabe s
sanes a funo de restabelecer a ordem e harmonia.
No entanto, nem todas essas normas teriam a mesma importncia na
manuteno da ordem social, e, assim como Malinowski, para Radcliffe-Brown a
forma de compreender esses diferentes graus de relevncia seria atravs do exame
das sanes, s quais so classificadas como difusas ou organizadas. Em
relao s sanes difusas, invariavelmente atribudas violao de mandamentos
religiosos, sua aplicao costuma ser espontnea e compartilhada por todos os
membros da sociedade. Diferentemente, nas sanes organizadas sua imposio
implica na adoo pela sociedade de uma srie de procedimentos e rituais para a
apurao da responsabilidade do infrator.
Tomando por base essas concluses, Radcliffe-Brown sustentava que
somente poderiam ser consideradas como leis e processo judiciais quando
houvesse nessas sociedades a existncia organizada de procedimentos ou rituais
que, semelhana dos tribunais ocidentais, tivessem autoridade perante todos os
membros daquela sociedade para a aplicao de sanes com a finalidade de
restaurar a ordem social. Assim, muito embora as sociedades primitivas possussem
normas que tinham por objetivo a manuteno ou o restabelecimento da ordem
social, no se podia, no entanto, e somente atentando-se para a sua funo prtica,
atribuir a denominao de lei a essas formas.

222

Percebe-se, portanto, que no obstante Radcliffe-Brown e Malinowski

conferirem nfase, respectivamente, s formas e funes que assumissem papis
efetivos na manuteno da ordem nas sociedades estudas, suas posies
revelavam-se, contudo, bastante contratantes. Enquanto que Radcliffe-Brown
parecia conferir nfase estrutura organizacional de determinada sociedade e seus
mecanismos de manuteno da coeso social atravs da do uso da fora,
Malinowski procurava analisar empiricamente as diversas regras que garantiriam
essa coeso sistmica. Em essncia, parece que se para Malinowski importava o
estudo das normas jurdicas que ocupavam uma funo relevante para a
manuteno da ordem, para Radcliffe-Brown o que realmente importava era a
identificao das estruturas e mecanismos sociais que, independentemente da
forma pela qual se apresentasse, garantiriam o controle e a ordem social.

Paul Bohannan e Max Gluckman: A razoabilidade nos julgamentos, a

comparabilidade dos direitos, e a lei como expresso de uma cultura nica
As diferentes concepes terico-metodolgicas sustentadas por Malinowski
e Radcliffe-Brown acabaram ressoando no apenas num cenrio exclusivamente
antropolgico, fazendo-se sentir tambm em um mbito jurdico,469 principalmente
atravs das controvrsias entre o norte-americano Paul Bohannan (1920-2007) e o
sul-africano Max Gluckman (1911-1975), ambos radicados em Oxford, e que apesar
de serem juristas de formao, se converteram em antroplogos sob a influncia de
Edward Evans-Pritchard (1902-1973), considerado o principal discpulo de RadcliffeBrown. No obstante esses dois antroplogos compartilharem das mesmas
preocupaes tericas em seus estudos sobre os sistemas de controle social e

469

Interessante notar que ao final da sua obra Max Gluckman faz uma dedicatria tanto a antroplogos quanto a
advogados nos seguintes termos: Espero que meus colegas antroplogos obtenham algum esclarecimento sobre
os sistemas legais que tenham estudado, a partir de minha tentativa de interpretao do direito Barotse em termos
dos problemas que os juristas levantam. Ao mesmo tempo, espero que os advogados encontrem na minha
tentativa, como antroplogo, de compreender as idias da cincia do direito de uma sociedade africana, alguma
luz sobre os problemas de registro inadequado de sistemas de direito antigo. Se ao menos esses objetivos forem
atingidos, estarei bem recompensado, in, DAVIS, Shelton H. (org.). Antropologia do direito: estudo
comparativo das categorias de dvida e contrato. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 56.

223

processos de resoluo dos conflitos nas sociedades tribais africanas, suas

interpretaes eram essencialmente antagnicas.470
A polmica estabelecida entre Bohannan e Gluckman, conforme j antecipada
em parte no item 1 deste captulo, ao resgatar de forma renovada o paradigma
antropolgico clssico voltado formulao de generalizaes comparativas,
acabou acentuando e ampliando os horizontes das diferentes perspectivas
antropolgico-jurdicas

apresentadas nos trabalhos de Malinowski e Radcliffe-

Brown. O mbito dessa controvrsia envolvia os aspectos epistemolgicos

fundamentais das relaes entre etnografia e comparao na Antropologia Jurdica,
e o antagonismo das posies sustentadas por Gluckman e Bohannan conferiu
disciplina novos contornos tenso fundacional inserida no mago de sua matriz
paradigmtica, consistente na busca por categorias universais que possibilitem a
delimitao do que para ns representa o jurdico.
Quando Max Gluckman publicou sua obra O processo judicial entre os
barotse, em 1955, as pesquisas sobre as formas jurdicas de organizao social e
resoluo dos conflitos nas sociedades africanas tradicionais ainda eram bastante
escassas, e os relatos e informaes disponveis at ento resultavam de
compilaes de missionrios, viajantes e funcionrios coloniais. Mas com os estudos
etnogrficos de Gluckman sobre o sistema judicial dos Lozi471 essa situao se
alterou sensivelmente. Elaborada com base nos dados empricos coletados a partir
de uma observao participante realizada em um longo perodo de convvio com os
Lozi, a tese de Gluckman que muito embora as instituies de controle social e os
mecanismos de resoluo dos conflitos dos Lozi fossem diferentes dos ocidentais,
as idias essenciais do direito Barotse podiam ser comparadas com os primrdios
do direito romano e europeu. Desse modo, as diferenas entre o direito dos Barotse
e o moderno direito ocidental no seria de gnero, mas de grau.
470

Armando Marques Guedes lembra que o debate crucial entre P. Bonannan e M. Gluckman, teve lugar de
honra em Yale, numa conferncia realizada nuns anos 60 caracterizveis como de transio, e deu-se em tom
acalorado. O desenlace da controvrsia no foi, naturalmente, conclusivo; algumas das implicaes que dela
decorreram no foram contudo de subestimar. Impunham-se reformulaes; ou, no mnimo, reorganizaes dos
esforos analticos que permitissem aos investigadores ir recolhendo dados etnogrficos passveis de
generalizaes comparativas (em cumprimento do projecto antropolgico genrico), mas exigia-se faz-lo
minimizando, na medida do possvel, definies eivadas de etnocentrismos., in, MARQUES GUEDES,
Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies
Almedina, 2005, p. 116.
471
O estudo de Gluckman se refere mais precisamente tribo Lozi, que eram um grupo especfico do Reino
Barotse, que por sua consistia em um conjunto de tribos onde o Reino Unido exerceu um governo indireto a
partir de 1900.

224

Para demonstrar o acerto de sua tese, Gluckman elabora uma generalizao

comparativa sobre a noo ocidental de dvida, que abrangeria qualquer sistema
de obrigaes. Assim como no direito antigo, e diferentemente do direito moderno, a
noo de dvida predominava na sociedade Barotse. Na anlise de Gluckman,472 os
Barotse concebem todas as relaes, quer as de status estabelecido, quer as
resultantes de contrato de relaes no-contratuais, em termos de dvida. Essa
idia de dvida como conceito generalizador de todas as obrigaes predominaria,
segundo Gluckman, em todas as sociedades tribais, o que demonstra que a
racionalidade do direito nessas sociedades no difere daquela historicamente
observada nas antigas sociedades ocidentais.
A prpria idia de razoabilidade presente no direito barotse e a nfase
conferida moralidade e a outros princpios semelhantes aos utilizados no direito
ocidental nos seus julgamentos, mostrou-se significativa para Gluckman, o que o
levou a afirmar em seu clebre ensaio O homem razovel no direito barotse, de
1963, que a mdia da mentalidade tribal, o mesmo conceito de homem razovel
(homo prudens) do direito romano. Isso porque em um julgamento barotse no se
exige o cumprimento restrito da norma, uma vez que esta representa apenas uma
conduta ideal, mas somente que a mesma tenha demonstrado uma observncia
razovel linha demarcada por essa norma. E para uma melhor compreenso
dessa tese de Gluckman convm transcrever abaixo um trecho onde esse jurista e
antroplogo procura evidenciar alguns elementos relevantes do direito Barotse que
apontariam os princpios lgicos usados nos seus julgamentos:473
O desejo consciente do juzo ao tentar resolver disputas entre parentes
aplicar o direito de modo que os litigantes possam continuar a viver juntos, e
que sua relao, como um conjunto definido de obrigaes mtuas, possa
perdurar. Para atingir esse objetivo, o juzo deve avaliar eticamente seu
comportamento mtuo, assim como para outras pessoas ligadas no mesmo
sistema de relaes, e deve apoiar os que agiram bem e repreender os que
agiram mal, de modo que venham a ter um melhor comportamento. Mas o
juzo tambm tem que julgar uma demanda especfica, por exemplo quando
autor ou ru tm direito a um jardim particular. Ordens a respeito da
propriedade so dadas em meio a sermes sobre o amor paterno, filial ou
fraternal.
s vezes a pessoa que tem direito propriedade a que agiu mal. O juzo,
conforme vimos, no se esquiva tarefa dizendo esse um tribunal de
direito e no um tribunal de moral. Ele tenta uma reconciliao do direito com
a justia, que vem a ser estritamente limitada pelo sistema legal que o juzo
472

GLUCKMAN, Max. Obrigao e dvida, in DAVIS, Shelton H. (org.). Antropologia do direito: estudo
comparativo das categorias de dvida e contrato. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973, p. 25.
473
Ibid, 51-53

225

deve aplicar. Quando uma mulher pede o divrcio e este lhe concedido com
base em que o marido lhe causou danos, o juzo no pode compeli-lo a dar
mais do que metade de sua colheita; ele pode apenas apelar a ele para que o
faa. Quando um superior numa relao de parentesco, numa aldeia, ou
numa unidade poltica causou dano a um inferior o juzo igualmente nem
sempre pode obrig-lo a agir certo, e nem sempre pode priv-lo dos direito de
sua posio. Isso bem ilustrado pelo caso dos audes de peixe do chefe
nos captulos 1 e 4. quando o chefe proibiu os filhos de suas irms de
pescarem nos seus audes de peixe, a no ser que fossem morar na sua
aldeia, o tribunal desaprovou-o por injustia (eles no causaram nenhum
dano, disse um juiz). Mas um nico juiz sustentou que os audes agora
pertenciam aos sobrinhos e estavam perdidos para o chefe. O juiz principal
declarou, ento: No podemos mudar o direito contra Mahalihali (o chefe), e
a maioria dos juzes concordou com ele. Contentaram-se com declaraes
imprecisas de que ele deveria permitir que os sobrinhos pescassem. Isso
porque, alterar o direito contra Mahalihali e dar aos sobrinhos o direito de
controlar os audes ou de pescar neles sem sua permisso, teria alterado
princpios sobre os quais se ergue toda a estrutura: a terra numa aldeia
vincula-se posio de chefia, e todos os aldees tm direitos adquiridos a
uma parcela dessa terra suficiente para seu sustento. Outros parentes tm o
direito moral de reivindicar o uso da terra se h mais do que os habitantes da
aldeia podem usar, mas eles no podem solicitar a transferncia do direito de
posse sobre o que usam para outra aldeia. Os direitos de propriedade de uma
corporao no devem ser adulterados por ao judicial (o beneficiado pode
por si mesmo abdicar de alguns), do contrrio as conseqncias seriam
incalculveis. Nesse caso, do contrrio as conseqncias seriam
incalculveis. Nesse caso, se a regra adotada pelo tribunal fosse que o chefe
perderia seus direitos sobre os audes, outros filhos de irms, trabalhando na
terra de seus tios maternos enquanto vivem com seus pais, ou filhos
residindo na aldeia das mes mas trabalhando nas terras dos pais, poderiam
tambm entrar com aes para se estabelecerem independentemente. Os
chefes hesitariam em emprestar a terra a parentes que vivem em outros
lugares. Toda a estrutura social Lozi, como um arranjo permanente de ttulos
de chefes em relao distribuio da terra, teria sido destruda. Coube ao
experiente e sensato presidente do tribunal encontrar uma soluo que, no
distorcendo o direito, observasse a justia: o tribunal deixaria intocada a
posio de chefia, como um universitas juris, mas colocaria na posio um
indivduo que resgataria suas diversas obrigaes para dispor mais
generosamente da propriedade da posio. A organizao das relaes de
status deve ser mantida: a propriedade independente e referida a essa
organizao.
O julgamento desse caso ilustra um aspecto significativo do direito Barotse.
Muitas de suas regras legais so imprecisamente formuladas. Quando se
questiona informantes, ou o prprio juzo nos casos citados, ou quando os
Barotse discutem problemas legais, a resposta vai quase sempre para o
aspecto moral envolvido: as pessoas no entrariam comu uma ao, ou Eu
no posso impedir que minha filha casada trabalhe a minha terra. Questes
legais e morais so constantemente confundidas, e os direitos de um homem
ao que lhe devido legalmente dependem de que ele cumpra honestamente
com suas obrigaes morais. Embora as relaes de status Barotse
impliquem esse elemento moral deve haver uma medida para avaliar-se o
desempenho. Esse desempenho visto no constante resgate de obrigaes,
o fornecimento de servios ou de auxlio material, isto , o resgate da dvida.
H de certa forma um paradoxo no fato de que a prpria nfase na
moralidade, numa sociedade de bens limitados, acentue o resgate material de
obrigaes e torne um dano o no-cumprimento desse resgate.

A partir dessa anlise sobre o direito Barotse, e compactuando com a

abordagem clssica elaborada por Sir Henri Maine, Gluckman conclui que qualquer

226

sistema legal seja ele moderno ou tribal, sempre influenciado pelo fato de que toda
organizao social predominantemente composta em torno de relaes de status
fixas, permanentes e mltiplas.
Ainda nessa perspectiva, tambm se mostrou extremante significativo que os
juzes Lozi utilizavam princpios lgicos para decidir qual a melhor forma de
aplicao das normas legais existentes objetivando obter aquilo que se mostrava
uma composio ideal entre as partes litigantes. Assim como em todos os outros
sistemas de justia, os Lozi tambm utilizavam de uma razoabilidade e princpios de
justia em seus julgamentos. Com isso, Gluckman buscava demonstrar que, ao
contrrio do que sustentava Max Weber, no havia um tipo diferente de
racionalidade nas sociedades tribais em relao racionalidade burocrtica
moderna,474 e a utilizao da terminologia prpria do direito ocidental moderno
(como,

por

exemplo,

distino

entre

responsabilidade

contratual

responsabilidade delituosa ou no-contratual), para referir e comparar as categorias

particulares do sistema de justia daquelas sociedades primitivas tinha a inegvel
vantagem de favorecer essa anlise, reforando as suas concluses.
Refutando as crticas formuladas por Bohannan, Gluckman475 justificava sua
opo metodolgica da seguinte maneira:
claro que no se deve forar o direito tribal a adequar-se aos conceitos da
cincia do direito ocidental, mas, com algum cuidado, possvel usar-se
esses conceitos refinados para comparao e anlise. A alternativa inventar
uma nova terminologia. Eu no me interesso por esse problema
metodolgico; preocupo-me aqui apenas em fornecer uma hiptese para
explicar a ampla distribuio da idia de dvida em sociedades dominadas
pelo status.

Fica claro, nessa passagem, o esprito prtico de Gluckmam. De fato, o

emprego da terminologia prpria da teoria do Direito ocidental moderno na anlise
comparativa de outros sistemas de justia parece oferecer muitas facilidades para o
tratamento e classificao desses diferentes conceitos, e que de outro modo seria
474

A respeito da preocupao de Gluckman no sentido de evidenciar uma igualdade racial na interpretao da

lgica utilizada pelas sociedades tribais africanas, a clebre antroploga de Harvard, Sally Falk Moore escreve
que Gluckman wanted to show that indigenous African legal systems and practices different because the social
milieu was different, but the logic and the processo of reasoning were the same. To demonstrate that Africans
were in every way the intellectual equal of Europeans, he showed at tedious lenght (e.g. 1955: 279-80) what he
saw as the comparabilities between African and Western juridical thought. Embedded in his gloss on Lozi ideas
was a splendid message about racial equality., in, MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader.
Malden, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 349.
475
Ibid, p. 49.

227

de difcil composio. Essa metodologia permitiria a realizao de comparaes de

conjuntos de idias legais em sociedades diferentes, inclusive a partir de dados
histricos sobre o desenvolvimento de conjuntos particulares dessas idias.
Para Gluckmam, esse trabalho de comparao do direito das sociedades
tribais, apesar da sua especificidade cultural, pode encontrar um paralelo perfeito
com o direito europeu antigo. E a mera descrio de um sistema de idias legais,
conforme prope Bohannan, representa apenas um primeiro passo da anlise, uma
vez que essas particularidades devem servir de modelo comparativo com elementos
de outros sistemas sociais e culturais. At mesmo porque para esse autor, uma
pesquisa que se limite somente a uma anlise especfica e singular de uma
determinada cultura, e tomando como referncia unicamente seus prprios
elementos culturais, nada mais do que uma forma radical de relativismo cultural.
Enfatizando essa posio, Gluckmam476 passa ento a se referir:
insistncia de Bohannan em afirmar que, na classificao de aes sob o
ttulo de dvida, e no por sua origem no-contratual ou contratual, a cincia
do direito Tiv difere radicalmente da ocidental. J tive ocasio de citar
especialistas para mostrar que as aes antigas no direito ingls,
possivelmente no romano, no do Oriente Prximo e no chins, eram aes
sobre dvidas. Refiro-me agora distino entre responsabilidade contratual
de um lado e responsabilidade delituosa ou no-contratual do outro, no direito
ingls e romano. Embora tenha conscincia da temeridade das
condensaes que fao de desenvolvimentos profundamente intricados, eles
visam indicar apenas os perigos do tipo de solipsismo cultural de Bohannan.

A distino das propostas antropolgico-jurdicas evidente. Enquanto

Gluckmam est interessado em elaborar generalizaes comparativas a partir da
constatao de elementos comuns nas diferentes sociedades tribais e antigas,
Bohannan, pelo contrrio, assumindo uma postura mais relativista, est mais
interessado no que especfico da cultura estudada, considerada como uma cultura
nica.
Para Bohannan, o trabalho etnogrfico envolve, alm da prpria descoberta,
um trabalho de interpretao por parte do antroplogo, entendendo que na
justaposio de idias previamente desconexas que se encontra o trabalho de
interpretao. A partir dos dados etnogrficos recolhidos em campo de forma bruta,
cabe ao antroplogo a estruturao dessa experincia atravs das prprias
categorias nativas, compreendidas atravs do aprendizado da lngua nativa e dos
476

Ibid, p. 46-47.

228

modos pelos quais os prprios membros daquela sociedade estruturam suas

experincias. Essa proposta analtica voltada estruturao da experincia cultural
a partir das prprias categorias nativas denominado por Bohannan de sistema de
folk.
No entanto o problema que se apresenta que a etnografia, ao mesmo tempo
em que consiste uma forma de registro e estruturao dos elementos culturais
observados em campo, tambm representa uma forma de comunicao terica e
interpretativa entre os profissionais da rea e aos demais leitores em geral
interessados no trabalho. Da a questo: como traduzir os elementos culturais e sua
estruturao em conformidade s prprias categorias nativas (sistema folk) na
linguagem utilizada na comunicao do antroplogo dentro do seu prprio meio
cultural? Deve-se utilizar o prprio conceito nativo ou proceder a traduo desse
conceito para o seu equivalente na linguagem do antroplogo?
J ficou claro que a posio de Gluckman a esse respeito era a de que os
conceitos nativos podiam perfeitamente ser traduzidos e explicados pelos seus
equivalentes da lngua falada pelo antroplogo, mesmo que apenas por cortesia
para com os prprios leitores. No entanto, Bohannan refutava veementemente essa
maneira de resolver o problema, por entend-la demasiadamente simplista. Isto
porque, se de um lado o uso de termos nativos cria dificuldades para o leitor e
facilita as coisas para o autor, sua substituio por termos familiares, ou seja, da sua
prpria sociedade, facilita as coisas para o leitor, mas cria srios problemas
metodolgicos para o autor.
Uma das solues para essas questes encontradas por Bohannan que
toda etnografia deve trazer uma anlise especfica sobre os termos nativos dentro
de uma perspectiva semntica e cultural, buscando identificar da melhor maneira
possvel como as palavras representam as relaes e instituies sociais dentro do
prprio contexto cultural da sociedade estudada. Isto porque apesar do antroplogo
se ver frente imperiosa necessidade de expor os diversos elementos e aspectos
culturais de uma determinada sociedade utilizando sua prpria linguagem, isso no
implica, todavia, na obrigao de utilizar nesse trabalho os conceitos dos sistemas
analticos tradicionalmente empregados para definir os equivalentes em sua prpria
cultura.477 Esse equvoco consistente em iniciar a etnografia utilizando a linguagem e
477

Em sua obra A categoria inj na sociedade Tiv, Bohannan mostra, por exemplo, que a palavra Tiv inj
mais amplo que o nosso conceito de dvida, de modo que a substituio de uma palavra pela outra traria

229

os conceitos analticos da prpria sociedade e descobrir seus equivalentes na

linguagem da cultura estudada denominado por Bohannan como uma espcie de
traduo s avessas. E, segundo Bohannan, as interpretaes de Gluckman em
sua obra The judicial process among the Barotse so em grande parte
equivocadas devido ao fato de que em vez desse autor iniciar com a interpretao
Lozi sobre seus elementos culturais e tentar traduzi-las para sua prpria lngua,
parte de sua grande erudio jurdica e procura traduzir e adaptar esse referencial
para Lozi. Ao invs de enfatizar e fornecer a interpretao Lozi, Gluckman acaba
apresentando a sua prpria leitura.
Um dos exemplos mais evidentes dessa traduo s avessas elaborada por
Gluckman apresentado por Bohannan:478
O conceito chave aqui, equivalente ao de direito no qual est includo, o
julgamento por due processo of law (tatubokanulao). O processo
estabelecido com a participao dos interessados (bupaki) que estabelecem
as provas (tambm bupaki) sobre os fatos (litaba = tambm coisas). A
evidncia mesma redutvel por conceitos de: importncia (bupaki
bobuswanela, evidncia certa ou adequada); (bupak bobukena, evidncia
apresentada judicialmente) ; de validade (bupaki bobutiile, forte evidncia); de
credibilidade (bupaki bobusepehala) ; de prova suplementar (bupaki
bobuyemela). Estes tipos de evidncia so avaliados como sendo diretos,
circunstanciais ou provenientes de rumores. Os conceitos de evidncia tm
uma grade flexibilidade, comparados com os conceitos de direito substantivo.
Primeiramente, os conceitos tm mltiplos referentes. Incluem evidncia
apresentada nos tribunais sobre aes cometidas, o conhecimento do juiz
sobre o mundo social e fsico (presunes legais: linto zelwaziba, as coisas
que sabemos), e as inferncias feitas pelo juiz a partir da evidncia (lisupo,
indicaes, probabilidades).

Nesse texto fica evidente, segundo Bohannan, que Gluckman est

basicamente traduzindo idias ocidentais para Lozi em vez de traduzir as idias Lozi
para sua linguagem, o que implica em uma inaceitvel distoro. No que ocidentais
os Lozi no possam ter idias fundamentalmente semelhantes, mas que no h, por
esse mtodo de exposio, uma possibilidade de averiguar a pertinncia da
comparao entre os respectivos elementos culturais em questo. A conseqncia
equvocos de interpretao, de modo que esse autor ao invs de ajustar os casos Tiv aos casos europeus de
relao no-contratual, contrato, direito de propriedade etc., ocultando assim o que eles tm de mais importante,
organizei os dados de tal forma que ficasse ilustrada a noo Tiv de dvida ou inj, permitindo-nos ao mesmo
tempo fazer distines mais refinadas no sistema analtico esboado no captulo anterior., in, DAVIS, Shelton
H. Antropologia do Direito: estudo comparativo de categorias de dvida e contrato. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1973, p. 114.
478
BOHANNAM, Paul. Enografia e comparao em Antropologia do Direito, in DAVIS, Shelton H.
Antropologia do Direito: estudo comparativo de categorias de dvida e contrato. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1973, p. 114.

230

disso que h uma indevida sobrevalorizao do sistema cultural do prprio

antroplogo, que passa a ocupar uma posio de verdadeira categoria universal
para explicar e justificar dados culturais que nem sempre mostram-se passveis de
adaptao a esses modelos, o que acaba distorcendo o seu real significado sob o
ponto de vista nativo.
Contra as inmeras crticas que recebeu por sua posio, considerada como
uma forma radical de relativismo cultural, e resgatando a tese formulada por Boas no
sentido de que a nica maneira de resolver as dificuldades na compreenso das
culturas singulares analis-las a partir de seu prprio ambiente, com seus
componentes psquicos e sua histria, Bohannan se ope a essa acusao
afirmando que:479
Negar a unidade psquica ou negar a aplicabilidade irrestrita de um
determinado conjunto de pressupostos, no caso da cincia do direito inglesa,
no significa que por esta razo sejamos relativistas. O relativismo s
vlido se significa que cada sociedade e portanto cada etnografia deve ser
entendida nos seus prprios termos (que podem ou no ser singulares a
questo irrelevante) e somente se a teoria forjada a partir dos processos
criativos referentes queles termos.

Portanto, segundo essa anlise a questo que se coloca como o trabalho

de comparao deve ser elaborado pelo antroplogo. E alm dos equvocos de
interpretao proporcionados pela traduo s avessas, um outro problema que se
apresenta para Bohannan a tendncia de distinguir transcultural de interdisciplinar.
Exemplo claro desse tipo de confuso seria encontrado quando Gluckman trabalha a
questo da interdisciplinariedade entre a antropologia e o direito sob a rubrica de
comparao. Ao invs de promover uma interpretao da cultura Lozi
considerando suas prprias idias, Gluckman promove um intercruzamento dos
dados etnogrficos desse povo com o referencial terico fornecido por alguns
autores do campo do direito, buscando explicar as formas de resoluo dos conflitos
Lozi a partir de instituies tradicionais e histricas do direito ocidental. No entanto,
no trabalho etnogrfico prprio de uma Antropologia cientfica, a comparao deve
ser efetuada a partir de mtodos especficos, evitando, principalmente, confundir a
totalidade no-estruturada e bizarra da etnografia com um tipo qualquer de

479

Ibid, p. 113.

231

construo lgica, uma vez que o fato de que itens culturais possam ser os
mesmos no nos deve enganar.480
De uma forma geral, Bohannan chama a ateno, portanto, para a
necessidade de uma forma de comparao que seja controlada e baseada em
critrios substancialmente etnogrficos, conferindo sempre a mesma importncia
para os sistemas de cultura folk nativos quanto aos sistemas de cultura folk
ocidentais, que compreendem, inclusive, as teorias cientficas e os seus mais
variados sistemas analticos. De uma forma geral, ao mesmo tempo em que dava
continuidade s bases metodolgicas malinowskianas voltadas promoo de uma
abordagem antropolgica livre de etnocentrismos, Bohannan as radicalizava
medida que sua abordagem cingia-se, ao extremo, aos elementos culturais prprios
e, por isso mesmo singulares, de cada sociedade.
Mesmo longe de chegar a uma soluo para essa controvrsia, que consiste
em um dos problemas epistemolgicos que se encontram no cerne da prpria
antropologia enquanto disciplina cientfica, a celeuma j incorporava, ainda que no
de forma expressa, alguns problemas relativos crescente complexidade
etnogrfica que se acentuava cada vez mais devido s profundas modificaes
sociais e polticas experimentadas em meados do sculo XX. Com o fim da Segunda
Guerra Mundial, que marcou o fim do que ainda restava de uma era colonial, a
antropologia jurdica passou a experimentar em seus domnios uma espcie de
redirecionamento das suas coordenadas, por assim dizer, medida que passava a
conferir maior ateno no mais s formas sistmicas de integrao e controle de
grupos sociais que antes se mostravam suficientemente ntegros e delimitados, mas
priorizando um enfoque processual dos sistemas e das prticas jurdicas (process
of dispute settelment).

Laura Nader e Peter Gulliver: Uma nova perspectiva para as anlises jurdicoantropolgicas
Nesse cenrio de divergncias operacionais no mbito da Antropologia
Jurdica, compreensvel a alternativa de se conferir maior nfase aos aspectos
substanciais pelos quais se desenvolvem os sistemas e as prticas jurdicas. Isto
480

Ibid, p. 121.

232

porque ao priorizar processos sobre formas, essa reperspectivao trazia a

inegvel vantagem de permitir que as generalizaes comparativas caractersticas
do projeto jurdico-antropolgico se operassem em diversas sociedades sob um
mesmo referencial terico. As inconciliveis divergncias de interpretao sobre a
comparabilidade ou no das formas e instituies jurdicas materiais entre
sociedades com padres socioculturais bastante diferentes perderam flego diante
de uma anlise mais preocupada com a dinmica e a prtica dos processos
sociais. A lacuna (gap) existente entre as formulaes tericas e ideolgicas e as
prticas socioculturais concretas passava, assim, a ser preenchida por um novo
paradigma jurdico-antropolgico mais atento aos aspectos empricos e pragmticos
apresentados pelos diferentes sistemas e prticas sociais de resoluo dos conflitos.
As

profundas

mudanas

socioculturais,

polticas,

ideolgicas

experimentadas nos anos 1960 e 1970, onde diversas sociedades libertas da

colonizao passaram a reivindicar uma identidade nacional prpria, as resistncias
populares nos Estados Unidos contra a Guerra do Vietn, os movimentos de
reivindicao pelos direitos civis, a forte oposio s ditaduras implantadas na
Amrica Latina, os protestos feministas pelo reconhecimento da igualdade sexual
fomentados pelas novas tecnologias contraceptivas que propiciaram profundas
mudanas no comportamento sexual, as revoltas estudantis europias, e outros
tantos movimentos sociais que eclodiram nesse perodo, provocaram sensveis
alteraes aos cenrios que se apresentavam anlise jurdico-antropolgica.481
Talvez em vista de toda essa efervescente atividade social e poltica, a
produo jurdico-antropolgica nesse perodo mostrou-se relativamente escassa,
com a notvel exceo dos estudos da antroploga norte-americana Laura Nader,
do Departamento de Antropologia da Universidade de Berkeley, e do antroplogo
britnico Peter H. Gulliver. Sobretudo a partir dos anos 1960, esses antroplogos
passaram a centrar suas atenes nos processos judiciais, conferindo uma ateno
especial s interaes entre as partes nessa disputa de interesses.
481

Para Armando Marques Guedes, a partir sobretudo dos anos 60 e 70, os pontos de aplicao convencionais
das anlises empreendidas foram em consonncia alterados; os antroplogos passaram a preferi levar a cabo
estudos de natureza mais concreta e mais dinmica, trabalhos eivados de menos pressupostos formais
cristalizados, e muitas vezes relacionados com processos jurdicos (como expresso particularmente vvida da
law in action) ou polticos; a par e passo, de resto (seno em consonncia), com movimentos intelectuais do
mesmo tipo que ento se afirmavam no campo de estudo do Direito anglo-saxnico, nomeadamente do norteamericano, sobretudo no mbito das escolas, entre si to no-miscveis e at antinmicas uma em relao outra
como as apelidadas de Legal Process e de Law & Society., in, MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e
razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 119.

233

Compactuando com a tese de Malinowski, Laura Nader tambm enfatizava

que o direito no podia ser analisado como uma instituio independente das
demais instituies sociais e culturais. Sua proposta analtica tinha a caracterstica
de priorizar as atenes nas diferentes formas de resoluo dos conflitos, bem como
no prprio comportamento das partes na disputa por seus interesses. Dando
continuidade proposta metodolgica de Hoebel, Laura Nader tambm tinha como
objetivo especfico de seus estudos casos concretos de disputas. Desse modo, a
abordagem jurdico-antropolgica passava a ser direcionada aos diversos tipos de
litgios e os processos pelos quais os mesmos podiam ser resolvidos.
Em seu trabalho de campo junto aos Zapotec, em Oaxaca, Mxico, iniciado
nos anos 1950, Laura Nader notou que nessas comunidades ainda no havia
advogados, e a posio de juiz era exercida por um ancio num prazo determinado.
Esses juzes assumiam uma postura de mediadores, tentando sempre resolver os
conflitos atravs de um acordo entre as partes. Buscava-se, sobretudo, uma soluo
harmnica para os conflitos. Essa experincia de Laura Nader junto aos Zapotec no
Mxico foi transmitida aos seus alunos durante os cursos que ministrou em
Faculdades de Direito nos Estados Unidos, enfatizando a necessidade de analisar
as maneiras como as regras eram manipuladas pelas partes envolvidas em uma
determinada disputa, procurando identificar princpios estruturais que expressassem
padres de resoluo de conflitos em vrias sociedades.
Objetivando estimular a investigao nesse campo de pesquisa, Laura Nader
promoveu duas clebres conferncias (em 1964 na Califrnia, e em 1966 na
ustria),482 propondo a discusso sobre os referenciais tericos e metodolgicos
desenvolvidos pela Antropologia Jurdica at aquele momento, cujos principais
resultados, posteriormente, foram compilados ou sintetizados em sua obra Law in
culture and society. Esse projeto, fomentado pelos movimentos de defesa dos
direitos civis dos anos 1960 nos Estados Unidos, culminou na formao do
movimento chamado Alternative Dispute Resolution (ADR), o qual tinha por
482

Sobre a importncia dessas duas conferncias para o desenvolvimento da Antropologia Jurdica, June Starr e
Jane Collier escrevem que: Within the subdiscipline of legal anthropology, dispute management as a cultural
system was the focus of two important conferences held in 1960s and organized by Laura Nader. Before these
conferences, anthropologists interests in law followed Malinowski to understand how social control was
maintained through interconnectedness of social institutions, or they followed Radcliffe-Brown in studying
disputes to discover the rules (i.e., laws), whose supposed enforcement by third parties was credited with
maintaining order in particular societies (see also Llewellyn and Hoebel 1941). The two conferences marked the
replacement of a concern for rules with a concern for processes., in, STARR, June and COLLIER, Jane.
(eds.). History and power in the study of law: new directions in legal anthropology. Cornel University Press,
1989, p. 3-4.

234

objetivo o desenvolvimento de formas mais acessveis, menos onerosas e mais

harmnicas de resoluo dos conflitos (harmony law models).
Tornava-se cada vez mais evidente o interesse mtuo entre as pesquisas
jurdico-antropolgicas sobre as diferentes formas de resoluo dos conflitos (conflit
resolution), e os tradicionais estudos sobre processos e procedimentos judiciais
(judicial process and legal procedure). Se antes a Antropologia Jurdica tinha seu
enfoque direcionado a aspectos taxonmicos, estruturais e funcionais das normas,
instituies e processos polticos de controle social, os estudos comeam a centrarse no desenvolvimento de novas tipologias construdas a partir de categorias como:
acordos ou negociaes, tomadas de deciso, recursos, formao das leis,
alterao das leis, e execuo das decises.483 Evidente a aproximao da
perspectiva jurdico-antropolgica com o campo especfico do direito processual.
Apesar da bvia distino analtica metodolgica, ficava claro, todavia, que
antroplogos dos direito e juristas tinham interesse sobre o mesmo material.
Particularmente interessado nessa direo de estudos, Aubert, citado por Laura
Nader,484 escreve que:
One may also conduct a different type of comparative study, namely by
comparing institutions of conflict resolutions as such. The institutions may
belong to the same society, for example, in the form of a battery of methods,
like courts, boards of arbitration, mediation, etc Thus, one may discover that
typically legal methods are preferred in some situations and shunned under
different circumstances. One may, of course, combine the comparison of legal
and other conflit-resolving methods with the comparison of societies, thus
clarifying the reasons why some social systems rely more upon law than
others.

Disso decorre que se por um lado necessrio um conhecimento sobre a

natureza das normas e como elas definem o conflito, numa abordagem
especificamente jurdica, tambm importante considerar como essas normas so
utilizadas na prtica dos processos de resoluo dos conflitos, e, principalmente,
sem deixar de considerar o direito num contexto sociocultural. Em seu trabalho
etnogrfico junto aos Arusha da antiga colnia britnica do Tanganyca, na frica
oriental, publicados em 1963 sob o ttulo Social control in na African society, de
1963, muito embora Peter H. Gulliver ainda se detivesse sobre temas que podem
483

NADER, Laura. Law in culture and society. Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1997,
p. 6.
484
Ibid, p. 6.

235

ser considerados tradicionais da antropologia jurdica (tais como sistemas judiciais,

lei e instituies legais), o enfoque analtico mostrou-se, contudo, bastante
inovador. Com a concepo da idia de uma justia normativa, passou-se a
priorizar as estratgias dos litigantes na defesa dos seus interesses e as relaes de
poder envolvidas nas disputas processuais em situaes concretas, relegando a um
segundo plano os aspectos meramente formais das instituies jurdicas.
Sob uma clara influncia dos Case Methody Studies de Hoebel e Loewellin,
na passagem abaixo Gulliver485 sintetiza o que entende ser o objeto especfico da
anlise jurdico-antropolgica:
I believe than I express more than a personal view in asserting that the prime
concern in the general field of anthropology of law is the study of processes,
and in the particular the processes dispute settlement. This is not exhaustive
of our interests, but it seems to be at least the most useful and productive
focus. Here the fundamental unit of study in the case, the empirical dispute,
and its mode of treatment. The thorough examination of detailed case material
is likely to be the most rewarding procedure, as it has already been in the best
literature. But, of course, it must be an examination within the full sociocultural context of the dispute cases.

Partindo dessa perspectiva normativa da justia, Peter H. Gulliver observou

em campo junto aos Arusha que os conflitos no eram resolvidos atravs da
submisso das causas aos tribunais locais (Native Courts), mas mediante um
sistema informal ou no-oficial de resoluo dessas disputas. Na verdade, os
conflitos eram resolvidos por representantes de diferentes linhagens entre os Arusha
que, reunidos em assemblias, negociavam e barganhavam os seus interesses. E
um dos aspectos que mais chamou a ateno de Gulliver que os vencedores
nessas negociaes eram, invariavelmente, as partes que possuam um maior poder
poltico naquela sociedade. Como bem observou mais uma vez Sally Falk-Moore:486
The discourse involved in these negotiations refferred to norms, but he
contended that norms did not determine the outcome. He contrasted this
negotiation process with judicial decisions, in which he assumed that the
outcome was normatively determined. Thus he was still assuming not only
that a normative system existed, but that it was systematically enforced in
formal tribunals.

Apesar das constantes referncias s normas nesses julgamentos, a nfase

de Gulliver direcionada anlise emprica e casustica sobre como as leis so
485
486

GULLIVER, Peter H. Introduction, in Laura Nader (ed.), 1997, p. 13.

MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader. Malden, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 352.

236

utilizadas na prtica, de que forma, e sob quais circunstncias elas so modificadas

ou ignoradas pelas partes envolvidas na disputa. O comportamento das partes no
processo passa a ser crucial para a anlise jurdico-antropolgica, cujo enfoque
alcanaria resultados mais realsticos a partir de procedures of presentetion of
cases, cross-examination, evaluation of evidence, specification of relevant standarts
and their particular application, and the relation of all these factors to the settlement
of disputes.487
Uma adequada anlise do processo passaria ainda pela percepo de uma
hierarquia normativa que poderia ser notada no mbito dos processos de resoluo
dos conflitos. Isto porque na anlise emprica dos casos seria possvel identificar
como determinadas regras consideradas superiores precedem e subsumem outras
regras

consideradas

inferiores

dentro

do

sistema.

Para

Gulliver,

essa

operacionalidade simblica e valorativa das regras nos processos consiste tambm

em um importante referencial metodolgico, considerando que as mesmas
encontram-se inter-relacionadas e interdependentes. Desse modo, alm do
redirecionamento do enfoque jurdico-antropolgico das formas e estruturas para os
processos de resoluo dos conflitos, passava-se a enfatizar tambm aspectos
ligados ao comportamento e estratgias adotadas pelas partes durante a disputa,
procurando identificar a existncia de sistemas normativos.
O cenrio analtico havia, assim, se modificado substancialmente a partir
dessas novas perspectivas jurdico-antropolgicas trazidas por Peter H. Gulliver. A
partir de uma abordagem crtica, os litgios passaram a ser analisados sob um vis
normativo considerando os interesses das partes litigantes e as aes adotadas
pelas mesmas para alcanarem seus respectivos objetivos. O que importava agora
pesquisa jurdico-antropolgica eram os sistemas de negotiated settelments
informais constatados na prxis das disputas processuais, favorecendo o
desenvolvimento de uma conscincia crtica que demonstrava que o mais forte e o
mais poderoso podia defender seus interesses de forma mais efetiva do que a parte
mais fraca.
Esse redirecionamento na perspectivao jurdico-antropolgica introduzida
por Peter H. Gulliver teve grande repercusso acadmica488 e, devido ao seu
487

GULLIVER, Peter H. Introduction, in Laura Nader (ed.), 1997, p. 19.

Interessante notar que, no obstante a importncia conferida obra de Peter H. Gulliver no desenvolvimento
da Antropologia Jurdica, em rpidas pesquisas realizadas na tentativa de obter alguns aspectos mais especficos
de sua teoria a partir de seus prprios escritos, e sendo certo que no h publicaes desse autor traduzidas para o
488

237

normativismo crtico, favoreceu inclusive algumas ressonncias polticas s novas

investigaes realizadas nos domnios da antropologia jurdica. Como conclui
Armando Marques Guedes a respeito das alteraes correlativas na perspectiva de
Peter H. Gulliver, na Jurisprudence como na Antropologia Jurdica nada voltaria a
ser o mesmo.489

Simon Robers e John Comaroff: A sistematizao paradigmtica a partir das

anlises normativa e processual
Com essas alteraes analticas introduzidas por Laura Nader e Peter H.
Gulliver, em poucos anos os rumos da Antropologia Jurdica passaram a ser
fortemente direcionados para o estudo comparativo das vrias formas processuais
de resoluo de conflitos. As antigas preocupaes jurdico-antropolgicas
relacionadas variabilidade e comparabilidade dos conceitos jurdicos materiais e
normativos como lei, normas, obrigao, contrato, dvida em diferentes
sociedades e culturas (rule-centered paradigm), passaram a ser substitudos por
uma anlise mais voltada s formas processuais como instrumento de manuteno
da ordem social, e ao papel ativo e emprico das partes na disputa pelos seus
prprios interesses (processual paradigms).490
Bastante representativos desse perodo de renovao so os trabalhos dos
antroplogos ingleses Simon Roberts e John L. Comaroff. As anlises comparativas
das mltiplas formas processuais passaram a ser vistos tambm no apenas a partir
de sociedades e culturas diferentes, mas tambm numa perspectiva interna, onde

portugus, no foi possvel encontrar um apontamento sequer sobre suas investigaes jurdico-antropolgicas
tambm em stios de busca informatizada.
489
MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica.
Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 123.
490
John Comaroff e Simon Roberts elaboraram uma sistematizao dos distintos enfoques tericos e
metodolgicos realizados nas investigaes jurdico-antropolgicas a partir de dois grandes paradigmas: o rulecentered paradigm, voltado ao conhecimento das normas em sociedades no-ocidentais, e o processual
paradigms, direcionado aos processos sociais e jurdicos. A traduo literal de rule-centered paradigm seria
paradigma centrado na lei, mas considerando que Comaroff e Roberts utilizam as expresses rules e
norms como sinnimas ao longo do texto, conforme muito bem observado por Mara Teresa Sierra e Victoria
Chenaut, em notvel artigo publicado na obra Antropologia jurdica: perspectivas socioculturales en el estudio
del derecho optou-se por utilizar aqui a denominao paradigma normativo para traduzir aquela expresso.
Cf. KROTZ, Esteban. (ed.) Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho.
Mxico: Anthropos Editorial, 2002, p. 113.

238

diferentes sistemas e mecanismos de resoluo de conflitos coexistem num nico

espao de interao social.
Na obra The cultural logic of dispute in an African context, publicada em
1981, resultado de um trabalho etnogrfico realizado junto aos Tswana da frica
austral, John L. Comaroff, do Departamento de Antropologia da Universidade de
Chicago, e Simon Roberts, do Departamento de Direito da London School of
Economics and Political Science, demonstraram que vrias formas processuais de
resoluo de conflitos podem existir em um mesmo sistema. Alm disso, as regras
processuais e as relaes sociais entre as partes em conflito eram frequentemente
misturadas durante os julgamentos, e os casos citados pelos antroplogos
apontavam que os Tswana aproveitavam a oportunidade gerada pelo conflito para
usar as arenas of litigation to renegotiate personal standing, to obtain recognition of
social relations of litigants that were being contested.491
Havia, assim, um verdadeiro dualismo normativo nos processos judiciais dos
Tswana, onde parte dos conflitos era resolvida atravs da invocao de normas
legais, e outros atravs de confrontos revestidos de motivaes e argumentos
polticos. Duas ordens normativas coexistiam em um nico contexto de interao, e
que sistematicamente operacionalizados, transformavam-se em uma lgica singular.
Para os Tswana, segundo constataram Comaroff e Roberts, tanto as partes
litigantes como os prprios juzes viam as regras legais como meros instrumentos
colocados s suas disposies para alcanar seus respectivos objetivos. Dessa
maneira, as regras legais poderiam perfeitamente ser ajustadas ou adequadas
em conformidade ao que se mostrava mais til para alcanar os interesses
individuais envolvidos nas disputas.
Nesse contexto, percebe-se que as propostas tericas trazidas por Comaroff
e Roberts irromperam para novas perspectivas analticas no estudo das disputas
processuais. Partindo do pressuposto de que as relaes das partes litigantes em
um processo assumem forma e significado atravs de um processo dialtico entre
uma estrutura sociocultural e a experincia individual, reveladas atravs de relaes
multifacetadas entre cultura e ideologia, sistema e prtica, poder e convencimento,
Comaroff e Roberts realizaram um trabalho jurdico-antropolgico com as
caractersticas do paradigma processual, que, segundo esses autores, teria
491

COMAROFF, John L. and ROBERTS, Simon. Rules and processes: the cultural logic of dispute in an
African context, 1986, p. 115.

239

comeado a se consolidar a partir de 1950. Ao invs de conceber os litgios como

desvios da ordem social, como proposto pelo paradigma normativo, cujas origens
remontariam a Henry Maine, o enfoque metodolgico deveria ser direcionado nesses
processos de disputa, analisando principalmente as aes e relaes desenvolvidas
pelos litigantes nesse contexto.
Em sntese, o enfoque do paradigma processual (processual paradigm) parte
do pressuposto de que os conflitos individuais ou coletivos constituem parte
integrante e inevitvel da vida social, e no podem ser consideradas como desvios
ou patologias sociais como proposto pelo paradigma normativo (rule-centered
paradigm). Conforme esclarecem Comaroff e Roberts:492
At it most fundamental, the rule-centered paradigm is grounded in a
conception of social life as rule-governed and of normal behavior as the
product of compliance with established normative precepts. Consequently,
dispute acquires a pathological character; it signals of deviance, a
malfunction, that control institutions of a society are essentially designed to
put right. Associated with this view of order is the contingent assumption,
which goes a long way back in political theory, that societies is not cohere
effectively in the absence of the centralized authorities, which formulate rules
and ensure conformity with them. The opposed standpoint, of course,
envisages man as a self-seeking being, whose willing cooperation with his
fellows is an expression of enlightened self-interest. Where rules cannot be
utilized to achieve such interest, they are disregarded as far as possible, the
implication being that individual enterprise is constrained primarily by the
actions of the others who are located within shared networks of relations and
reciprocities. The analytical corollary of this is to seek the dynamics of order in
the social process itself and to focus less on institutions than on the
interactions of living men in everyday contexts. It follows, too, that the
processual paradigm envisions dispute as normal and inevitable rather than
pathological or dysfunctional.

Dessa maneira, a abordagem analtica passa a ser dirigida no mais s

normas e instituies de controle social e resoluo dos conflitos, mas
principalmente aos prprios litigantes no mbito da relao processual. O centro das
atenes passa a ser o prprio conflito e o processo pelo qual as partes
desenvolvem suas argumentaes, estabelecem negociaes, e adotam as mais
variadas estratgias para que, ao final, seu interesse seja alcanado.
inegvel o carter paradigmtico da metodologia proposta por Comaroff e
Roberts. Tanto que esses prprios autores, na introduo de Rules and processes,
esclarecem que alm do trabalho etnogrfico voltado ao estudo e compreenso da
lgica nas disputas processuais entre os Tswana e como elas so percebidas e
492

Ibid, p. 5.

240

representadas na ordem sociocultural em que ocorrem, a obra tambm tem a

finalidade de estabelecer novos paradigmas tericos para o desenvolvimento da
antropologia jurdica: 493
More generally, it speaks to the fundamental question of relationship between
the constitution of sociocultural systems and the nature of everyday life, of
which dispute is merely a part. Our analysis leads us to conclude,
paradoxically, that, while the area usually labeled legal anthropology may
yield insights of the greatest theoretical importance to the discipline at large, it
is doubtful whether it should exist at all a generic field of study.

Nesse mbito de anlise, tem-se que com a abordagem metodolgica

proposta por Comaroff e Roberts, voltada a uma sistematizao elaborada a partir
da relao entre normas e processos, o enfoque jurdico-antropolgico passa a
objetivar os aspectos dinmicos e contextualizados da relao processual. As aes
dos atores sociais envolvidos na disputa so analisadas em consonncia aos seus
respectivos interesses e diferentes posies sociais e polticas. Desse modo, tratase de considerar que as estratgias adotadas pelas partes litigantes esto
imbricadas e condicionadas pelas posies que estas ocupam em uma estrutura
sociocultural, de modo que a linguagem pela qual os argumentos so expostos
inerente singularidade de suas ideologias, valores e normas.
No entanto, e apesar da operacionalidade trazida por essa sistematizao
metodolgica, novos enfoques analticos passaram a questionar a pertinncia dos
paradigmas normativo e processual medida que conferiam uma maior nfase a
aspectos histricos e polticos. Os processos de resoluo dos conflitos passaram,
ento, a ser considerados sob uma perspectiva crtica pautada principalmente na
anlise das relaes de poder vigentes nas sociedades ao longo das suas trajetrias
histricas.

Histria e poder nas sociedades complexas: a necessria reconfigurao

disciplinar
Apesar do inegvel carter inovador e frtil das propostas metodolgicas que
centravam suas atenes aos processos de resoluo de conflitos (process of
493

Ibid, p. 3.

241

dispute settelment), alguns antroplogos passaram a se interessar mais em

demonstrar como as relaes de poder, dominao e resistncia, assim como a
prpria experincia histrica, influenciam nos processos jurdicos e na prpria
interpretao da lei. Por essa nova perspectiva, se procurava compreender de que
forma as complexas relaes de poder na sociedade eram capazes de manter ou
alterar determinada ordem normativa, conferindo legitimidade a determinados
modelos e prticas socioculturais de resoluo dos conflitos em detrimento de
outros. As mudanas nos costumes e processos jurdicos passava a ser considerada
a partir de uma contextualizao histrica de larga durao.
Numa verdadeira reconfigurao paradigmtica, alguns trabalhos jurdicoantropolgicos produzidos a partir de 1980 abandonaram as perspectivas
estruturais-funcionalistas e passaram a analisar as diversas formas de controle
social a partir de uma reviso sistemtica de documentos histricos com o objetivo
de delimitar as relaes entre poder e direito. Num resgate ao vis marxista,
buscava-se analisar atravs desses estudos histricos, como as mudanas
econmicas, sociais e polticas exercem influncia direta no direito e nas prticas
jurdicas. O carter eminentemente crtico desse novo paradigma da antropologia
jurdica que comeava a se consolidar tambm incorporou em seu referencial terico
e metodolgico perspectivas analticas at ento relacionadas a outros campos de
estudo, como o caso das teorias de autores como Michel Foucault, Pierre
Bourdieu, Antonio Gramsci dentre outros.
As

principais

premissas

postulados

dessa

nova

perspectivao

paradigmtica dos estudos antropolgicos sobre o direito e as prticas jurdicas

foram reunidas, sistematizadas e organizadas por June Starr e Jane Collier na obra
History and power in the study of law: new directions in legal anthropology,
publicada originalmente em 1989. Alm de textos produzidos pelas prprias
organizadoras, o livro tambm conta com a contribuio de autores como Vilhelm
Aubert, Carol J. Greenhouse, Laura Nader, Sally Falk Moore, Lawrence Rosen,
Francis G. Snyder, e representam a sntese das principais reflexes desenvolvidas
por ocasio da conferncia chamada Etno-historical Models and the Evolution of
Law, realizada em agosto de 1985 nas cidades de Milo e Bellagio, na Itlia. O
objetivo principal da conferncia era comparar casos de estudo sobre mudanas
legais ocorridas em sociedades particulares com base em um conjunto de

242

informaes e documentos histricos e, a partir da sistematizao dos resultados

dessas pesquisas, estabelecer novos rumos antropologia jurdica.
No entanto, no obstante a proposta inicial ser direcionada concepo de
novas formulaes paradigmticas, os questionamentos sobre a viabilidade e
adequao da autonomia subdisciplinar da antropologia jurdica expressavam um
perodo de crise. Mostra clara disso que logo no incio da introduo de History
and power in the study of law: new directions in legal anthropology, June Starr e
Jane Collier questionam se os antroplogos sociais deveriam continuar tentando
isolar o jurdico (legal) como um campo especfico de estudos. Esse
questionamento devia-se principalmente ao fato de que, na busca por explicaes
sobre as causas das mudanas legais, a maioria dos antroplogos que contriburam
na elaborao da referida obra transpuseram os limites subdisciplinares entre a
antropologia jurdica e outras subdisciplinas da antropologia social. Alm disso, ao
analisarem as relaes assimtricas de poder numa perspectiva histrica, as
concluses obtidas mostraram-se bastante diferentes daquelas reveladas atravs
das tradicionais perspectivas sincrnicas inerentes ao estrutural-funcionalismo.
Direcionando o enfoque analtico para as relaes de poder nos grupos
sociais para a compreenso do curso das mudanas legais bem como da
persistncia de certas idias e processos ao longo da histria, esse novo paradigma
tinha por escopo no investigar como as sociedades buscavam a resoluo dos
conflitos, mas sim em identificar como alguns indivduos e grupos situados local e
historicamente tm utilizado recursos legais para obter seus objetivos.494
Efetivamente, a proposta desses antroplogos era a de promover uma radical
modificao do campo da antropologia jurdica mediante o desenvolvimento de um
processo de revitalizao. Contudo, esse processo suscitava importantssimos
questionamentos epistemolgicos, porque medida que as novas configuraes
jurdico-antropolgicas direcionavam seu foco a sistemas normativos ou processos
de resoluo dos conflitos, sempre analisados em ateno a um contexto geral e
interdependente das relaes socioculturais, a delimitao do jurdico enquanto
objeto especfico de estudo da antropologia jurdica acabava sendo sensivelmente
ofuscada.

494

STARR, J. and COLLIER, J. (eds.). History and power in the study of law: new directions in legal
anthropology. Cornel University Press, 1989, p. 2.

243

Para se ter idia das conseqncias dessa crise metodolgica provocada pela
ruptura das fronteiras subdisciplinares da antropologia jurdica com a pretenso de
alargamento de seus domnios, muitos antroplogos, como Comaroff, Roberts,
Snyder, Chanock e Francis, chegaram ao extremo de predizer sua morte.495
Comaroff e Roberts, por exemplo, colocaram em dvida the value of distinguishing
the legal as a discrete field of inquiry.496 Acompanhando esse pensamento, Snyder
tambm sustentava que o campo da antropologia jurdica muito estreito e que
seria um verdadeiro mito conceber que seu objetivo seria a busca por ahistorical
and cross-culturally valid features of law, or alternativelly, as the reduction of
historically and culturally specific normative forms to ethnographic descriptions of
individual behavior.497 Dessa maneira, a recomendao feita por esses crticos aos
antroplogos interessados nos problemas jurdicos seria a de promoverem um
redirecionamento de suas pesquisas para o estudo dos sistemas totais, mediante
uma anlise das condies histricas e econmica de desenvolvimento dos
processos sociais.
Mas esses questionamentos sobre a legitimidade da autonomia subdisciplinar
da antropologia jurdica tambm recaram sobre outras subdisciplinas da
antropologia, como o caso da antropologia econmica, ou da antropologia da
religio devido demasiada limitao e isolamento de seus respectivos campos
analticos em relao teoria geral da antropologia social. De um modo geral, os
subcampos disciplinares passaram a ser fortemente criticados nos anos 1980 por
antroplogos sociais que advogavam uma reintegrao desses estudos a um campo
mais amplo, onde fosse possvel uma inter-relao desses objetos especficos
complexidade

dos

contextos

social,

poltico

histrico

das

sociedades

contemporneas. Isto se devia em parte ao fato de que, medida em que o enfoque

jurdico-antropolgico se voltada ao estudo das sociedades complexas, marcadas
495

A respeito dessa crise metodolgica experimentada pela Antropologia Jurdica, Armando Marques Guedes
escreve que: As conseqncias foram srias. Para alm da especificidade de alguns dos pontos de aplicao e de
algumas das estratgias analticas usadas, doravante pouco lograva permitir distinguir a Antropologia Jurdica da
Poltica, ou ambas de quaisquer outros domnios da investigao antropolgica geral. Com a contextualizao
poltica, cultural e processual do objecto de estudo aliada a uma continuada ausncia de definies de fundo,
eram as prprias barreiras disciplinares que se pareciam esboroar e soobrar. As fronteiras tornavam-se
permeveis. Respirou-se um perodo doloroso de incertezas, no s nestes mas tambm noutros domnios da
Antropologia., in MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da
antropologia jurdica. Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 129.
496
Apud STARR, J. and COLLIER, J. (eds.). History and power in the study of law: new directions in legal
anthropology. Cornel University Press, 1989, p. 2.
497
Ibid, p. 2.

244

pela expanso do capitalismo e da civilizao ocidental, o referencial metodolgico

angariado pela antropologia jurdica ao longo do seu percurso histrico comeou a
se mostrar muito limitado para compreender e explicar satisfatoriamente sociedades
em constantes mudanas e caracterizadas por relaes assimtricas de poder.
De um modo geral, havia a conscincia de que era necessrio, seno a pura
e simples dissoluo da antropologia jurdica, pelo menos a total reconfigurao de
seus postulados tericos e analticos. E nesse projeto, muitos novos temas
passaram a ser levantados, ampliando consideravelmente os horizontes de
investigao sobre o direito em sua relao com a economia, a sociedade e a
poltica. Muito embora os enfoques analticos se mostrassem dspares, havia, no
entanto, uma convico que era compartilhada por praticamente todos os
antroplogos participantes desse projeto de reformulao: a de que no h uma
neutralidade498 inerente lei, de modo que esta no se revela como expresso
legtima de um direito natural, mas sim como mero resultado de uma construo
humana que se mostra vantajosa aos interesses de alguns custa dos interesses de
outros. Nessa perspectiva, as normas jurdicas e os processos devem ser tratados
como formulations that have been discussed, argued over, and arrived at through
negotiated settlements among conscious agents.499
Atravs dessas novas formulaes, voltadas a uma maior abrangncia da
abordagem jurdico-antropolgica, partia-se do pressuposto de que a antropologia
jurdica no podia mais ser considerada como um campo subdisciplinar separado da
antropologia social, mas como uma construo terica inserida nesse campo
disciplinar. Essa mudana na perspectiva epistemolgica propiciaria, segundo a
maior parte dos antroplogos colaboradores de History and power in the study of
law, um notvel enriquecimento nas abordagens antropolgicas sobre a lei e as
prticas jurdicas medida que favoreceria uma aproximao terica com a filosofia,
sociologia, poltica, e, de um modo geral, ao denominado Critical Legal Studies
Movement. Mas ao contrrio do que propuseram Roberts, Snyder, dentre outros,
no havia a necessidade de se abdicar por completo do discurso subdisciplinar da
498

Considerando que as ordens legais revelam e comportam relaes assimtricas de poder, no haveria como
conceber, segundo June Starr e Jane Collier, uma neutralidade normativa. Assim, os sistemas legais does not
provide an impartial arena in wich contestants from all strata of society may meet to resolve differences. For
example, conflicts between factions of a ruling class may shape the possibilities open to subordinated groups,
in, STARR, J. and COLLIER, J. (eds.). History and power in the study of law: new directions in legal
anthropology. Cornel University Press, 1989, p. 7.
499
Ibid, p. 3.

245

antropologia jurdica atravs de sua dissoluo ou total abandono, uma vez que,
como designadamente sustentaram June Starr e Jane Collier, there is still much to
discover from subdisciplinary discourse as we reach better understandings of how all
legal process are embedded in social relations.500
No obstante, e conforme j antecipado em parte, certo que muito embora
houvesse ntida convergncia de posies sobre a importncia de se investigar os
sistemas legais atravs de uma contextualizao histrica capaz de revelar relaes
assimtricas de poder,501 o enfoque analtico-conceitual se mostrava, contudo,
bastante diferente. Alguns autores como Vilhelm Aubert, Anton Blok, George Collier,
e June Nash, optaram por direcionar o foco de suas anlises sobre as ordens legais
e as assimetrias nas relaes de poder a partir do antagonismo entre as classes
econmicas emergentes nas sociedades capitalistas. Outros, como Bernard S.
Cohn, que analisou o desenvolvimento das leis britnicas na ndia, e Samir Amir
Arjomand, que investigou a criao de uma teocracia islmica no Iran, adotaram
uma perspectiva que conferia maior nfase nas relaes entre grupos tnicos,
nacionais, e religiosos. E havia ainda aqueles que, na linha proposta por Sally Falk
Moore e Laura Nader, analisaram as relaes de poder e subordinao,
especificamente, entre grupos colonizadores e colonizados com o objetivo de
demonstrar a relativizao dos conceitos de tradio e direito costumeiro como
mecanismos de legitimao social e poltica da dominao de um grupo sobre o
outro. Assim como tantos outros enfoques analticos cujos detalhes, considerando
os objetivos deste trabalho, no vale a pena pormenorizar. Mas esse, no entanto,
no o caso dos estudos jurdico-antropolgicos que dedicaram uma reflexo ao
chamado pluralismo jurdico, e que devido importncia desse tema, merece uma
ateno um pouco mais minuciosa.

O pluralismo jurdico
500

Ibid, p. 6.
Segundo Mara Teresa Sierra e Victoria Chenaut, essas novas perspectivas dos estudos jurdicoantropolgicos se encontram permeados por dois postulados fundamentais: a) una crtica a las visiones
armonicistas prevalecientes en el estudio de lo jurdico, y en particular en las invetigaciones sobre el derecho en
las sociedades llamadas tradicionales, generalmente com un pasado colonial; b) una perspectiva dinmica de
proceso inserta en marcos temporales de corta y larga duracin, de micro y macro procesos, ha sido clave para
entender como las normas son de acuerdo a determinadas circunstancias y contextos de poder y dominacin.
Esta perspectiva resulta tambin central para mostrar la historicidad de los sistemas normativos, su
transformacin y recreacin continua.,in,
KROTZ, Esteban. (ed.) Antropologa jurdica: perspectivas
socioculturales en el estudio del derecho. Mxico: Anthropos Editorial, 2002, p. 139.
501

246

Apesar de indiretamente j estar presente h algum tempo em algumas

pesquisas realizadas no mbito da antropologia jurdica, o estudo especfico sobre
as articulaes e implicaes da pluralidade de ordens jurdicas existentes de fato
em algumas sociedades s veio a ser desenvolvido enquanto uma verdadeira
corrente do pensamento jurdico-antropolgico a partir das dcadas de 1970 e 1980,
principalmente no estudo do direito em situaes coloniais e ps-coloniais. Nesse
contexto, a denominao pluralismo jurdico refere-se, inicialmente, incorporao
ou reconhecimento de normas de direito consuetudinrio e outras instituies legais
no reconhecidas oficialmente, assim como coexistncia de normas e tradies
indgenas paralelamente ao direito estatal. Analisando sob um aspecto crtico a
concepo ideolgica herdada do pensamento liberal e das revolues burguesas
onde o Estado figura como a nica fonte legtima de produo normativa (legal
centralism), alguns antroplogos passaram a se interessar pela compreenso da
coexistncia e interao de diferentes ordens jurdicas ou normativas dentro de um
mesmo campo social.
Nesse contexto, a expresso pluralismo jurdico (legal pluralism) refere-se,
primeiramente, incorporao ou reconhecimento de que em um determinado
campo social, os comportamentos so orientados e determinados por mais de uma
ordem jurdica ou normativa. Atravs do pluralismo jurdico so desenvolvidos
questionamentos sobre a tradicional concepo centralizadora do direito, na qual a
ordem jurdica identificada nica e exclusivamente ao Estado e suas instituies
de controle social, como leis escritas, juzes e tribunais. Busca-se, portanto, uma
definio do direito no a partir das normas jurdicas produzidas pelo Estado, mas
atravs de uma normatividade que efetivamente regule os comportamentos sociais
em um campo de interao social.
Mas j no fim dos anos 1980, o pluralismo jurdico comeou a ocupar um
lugar de destaque no somente nos meios acadmicos ligados antropologia,
passando a ocupar uma posio central nos debates scio-jurdicos (socio-legal
studies), sendo considerado por Sally Engle Merry a central them in the reconceptualisation of the law/society relation, e, numa perspectiva ps-moderna de
Boaventura de Sousa Santos, como um verdadeiro key concept in a post-modern

247

view of law.502 Com efeito, no final do sculo XX, os vrios modos de manifestao
do que tem sido chamado de globalizao,503 acabaram conferindo um novo
significado e uma maior relevncia prtica ao pluralismo jurdico.
Desde ento o conceito de pluralismo jurdico alcanou uma relativa
popularidade nos meios acadmicos, tendo se feito presente em estudos de direito
comparado, cincia poltica, direito internacional, e mesmo na filosofia do direito.
Contudo, Brian Tamanaha lembra que, apesar do relativo sucesso, a noo de
pluralismo jurdico vem sendo marcada por profundos questionamentos acerca do
seu exato significado e abrangncia. E um fato que tem contribudo para esses
desacordos entre os estudiosos do tema que o conceito de pluralismo jurdico
assume significados e orientaes bastante diferentes entre as disciplinas que lhe
so correlatas. Para um estudioso do direito internacional o pluralismo jurdico
possuir um significado bem diferente daquele que lhe atribuir um antroplogo do
direito. Assim, a noo de pluralismo jurdico assumir matizes diferentes
dependendo da proposta e do interesse da pessoa em relao ao seu objeto de
estudo, podendo sofrer variaes atravs do seu emprego numa abordagem voltada
ao ps-modernismo, autopoiese, aos direitos humanos, movimento feminista,
comrcio internacional etc. E nessa perspectiva, natural a ocorrncia de
desacordos acerca da sua exata noo e abrangncia conceitual.
De qualquer modo, um dos pontos centrais para que esses desacordos sobre
o significado de pluralismo jurdico ocorram consiste exatamente na extenso da
definio do que se atribui ao jurdico (law). Tem-se, portanto, que um dos
primeiros problemas com o qual o estudioso do pluralismo jurdico se depara
estabelecer quais os critrios de distino entre o que deve ser considerado como
jurdico e o que no deve ser considerado. O problema, como se v, dos mais
502

Apud TAMANAHA, Brian Z. Understanding legal pluralism: past to present, local to global, p. in
http://www.law.usyd.edu.au/slr/slr30_3/Tamanaha.pdf.
503
Conforme observa Briam Z Tamanaha, globalisation refers to a cluster of characteristics that reflect an
increasingly interconnected world: the migration of people across national borders; the creation of global
networks of communication (mass media and the internet), global transportation systems, and global financial
markets; the building of global or transnational political organisations or regulatory regimes (European Union
(EU), World Trade Organization (WTO), North American Free Trade Agreement (NAFTA), Association of
Southeast Asian Nations (ASEAN)); the consolidation of a global commercial system comprised of
transnational corporations with production and sales networks that span countries around the world; the
presence of non-governmental organisations that carry on activities around the world; the infliction of global or
transnational environmental damage (damage to the ozone, global warming, Chernobyl nuclear fallout,
depletion of fish stocks, acid rain and chemical pollution of rivers that cross several countries, etc), and
terrorism with a global reach., TAMANAHA, Brian Z., Understanding legal pluralism: past to present, local to
global, p. 12.

248

srios e de difcil composio, considerando que a definio do que ou deve ser

compreendido pelo fenmeno jurdico nunca foi resolvido e ainda hoje serve de
objeto de inmeras controvrsias entre tericos do direito e das cincias sociais.
Os cientistas sociais interessados na problemtica definio do alcance do
conceito do pluralismo jurdico costumam partir suas construes tericas a partir do
pressuposto de que o direito, ou o fenmeno jurdico, no limitado e circunscrito
apenas s instituies legais do Estado. E nessa busca pela definio do que deve
ser considerado como jurdico dentro dessa proposta voltada identificao do
pluralismo normativo, Brian Tamanaha classifica essas teorias em duas categorias
bsicas. A primeira delas, que tem como paradigma as teorias de Bronislaw
Malinowski, procura identificar o jurdico em termos de manuteno de uma ordem
social. Desse modo, todas as instituies e regras cuja funo a promover ou
assegurar a manuteno da ordem em uma determinada sociedade devem ser
consideradas jurdicas. Nesse sentido, todas as sociedades possuiriam leis. A crtica
que se faz a essa proposta analtica que, segundo Sally Falk Moore, the
conception of law that Malinowski propounded was so broad that it was virtually
indistinguishable from the study of obligatory aspect of all social relationships.504
Uma segunda categoria bsica formulada a partir dos trabalhos de Max
Weber e Adamson Hoeble, onde o problema da definio do jurdico (law) tratado
em termos de institucionalizao pblica das normas reguladoras de condutas. Mas,
dentro da linha proposta por essa categoria, a proposta mais utilizada tem sido
aquela trazida na teoria do filsofo do direito Hebert Hart, na qual a definio do
jurdico trabalhada em termos de combinao entre normas primrias e
secundrias, onde aquelas so compreendidas como um conjunto de normas
reguladoras de conduta (objetivas), e estas como normas direcionadas a estabelecer
critrios de validade, criao, e aplicao das normas de conduta (adjetivas). Mas
esta proposta, segundo Tamanaha, possui dois problemas bsicos. O primeiro deles
que muitas instituies sociais produzem normas, e no h uma maneira
incontroversa de se estabelecer o que considerado como pblico e o que no ,
o que poderia levar a muitas normas produzidas nas mais variadas instituies
serem consideradas como lei. Em segundo lugar, muitas sociedades, ao menos
historicamente, no necessitavam de normas de conduta institucionalizadas, de
modo que, nesta perspectiva, algumas sociedades no possuiriam lei como o
504

Ibid, p. 18.

249

prprio Hart sustentou sobre as sociedades primitivas o que se mostra inaceitvel

para os tericos adeptos linha iniciada por Malinowski e segundo a qual todas as
sociedades possuem lei.
Portanto, para o pluralismo jurdico o problema da definio sobre o que deve
ser compreendido por lei continua sem soluo satisfatria. Ou, como observa
Brian Tamanaha:505
Thus legal pluralists cannot agree on the fundamental issue: What is law?
This issue, is should be noted, has never been resolved in legal philosophy,
and there are compelling reasons to think that it is incapable of resolution, so
legal pluralists cannot be blamed for this failure. Nonetheless, having this
unresolved issue at its very core places the notion of legal pluralism on a
tenuous footing. The problem is not just that there is a plurality of legal
pluralisms because accounts of legal pluralism adopt different definitions of
law; a further difficulty is that the definitions adopted in legal pluralist studies
almost uniformly suffer from the same problem Malinowski did they are
unable to distinguish law from other forms of normative order.

Mas, no entanto, o prprio Brian Tamanaha esclarece que o artigo What is

legal pluralism?, escrito por John Griffiths, e publicado no 24 Journal of Legal
Pluralism and Unofficial Law , em 1986, lanou novas luzes sobre o problema da
definio do que deve ser considerado lei, cujas propostas vm sendo utilizadas
pela maioria dos antroplogos e socilogos interessados no pluralismo jurdico.
Depois de criticar as propostas tericas formuladas at ento na tentativa de trazer
alguma soluo para a celeuma, Griffiths sustentou que o conceito de campo social
semi-autnomo introduzido por Sally Falk Moore, onde os sistemas sociais
possuem a capacidade de produzir suas prprias regras no obstante a
vulnerabilidade a outras foras normativas provenientes do todo social em que se
encontram imersos, efetivamente a melhor forma de identificar e delimitar o que
deve ser considerado lei na perspectiva do pluralismo jurdico.
A proposta analtica de Sally Falk Moore parece buscar a soluo no a partir
da concepo e definio do que deve ser entendido como lei ou jurdico (law),
como fizeram Erlich e Pospisil, e tambm no atravs da elaborao de um modelo
adequado de estrutura social, na linha proposta por Smith, mas sim pela delimitao
de um campo social de observao para o estudo da lei e das transformaes
sociais nas sociedades complexas. A proposta de Sally Falk Moore506 definir um
505

Ibid, p. 18.
MOORE, Sally Falk. Law as process: an anthropological approach. Piscataway, NJ: Transactions Publishers,
2000, p. 55-56.
506

250

pequeno campo observvel para um antroplogo (a small field observable to an

anthropologist), e estudar isso:
in terms of its semi-autonomy the fact It can generate rules and customs
and symbols internally, but that it is also vulnerable to rules and decisions and
other forces emanating from the larger world which it is surrounded. The semiautonomous social fields has rule-making capacities, and the means to induce
or coerce compliance; but it is simultaneously set in a larger social matrix
wich can, and does, affect and invate it, sometimes at invitation of persons
inside it, sometimes at its own instance. The analytic problem of fields of
autonomy exists in tribal society, but it is an even more central analytic issue
in the social anthropology of complex societies. All the nation-states of the
world, new and old, are complex societies in that sense. The analytic problem
is obiquitous.

Trata-se, portanto, da identificao de um espao social onde uma ordem

normativa dominante penetra em uma ordem normativa subordinada, sem que,
contudo, consiga regular com exclusividade as relaes sociais ali existentes pelo
fato de persistirem espaos de resistncia e composio nesse campo social de
semi-autonomia. H uma sobreposio normativa na qual possvel identificar uma
dinmica relacional entre o direito estatal e a produo de outras ordens normativas
prprias de determinados campos sociais. Utilizando esse conceito, Sally Falk Moore
documentou processos de mudana em campos sociais considerados semiautnomos, como o caso do seu trabalho de campo junto Tanznia, mostrando
como as polticas coloniais tentaram transformar as formas e instituies de
governos locais e impor novas leis e autoridades, sem que, contudo, obtivessem os
resultados esperados, gerando apenas uma justaposio normativa atravs de uma
espcie de adequao das prticas tradicionais.
Efetivamente, nessa perspectiva h muitos campos sociais produtores de
normatividade, assim como muitas ordens legais na sociedade, incluindo a famlia,
as corporaes, fbricas, ligas esportivas e, efetivamente, em qualquer espao
social onde haja alguma forma de regulao social. Em outro importante artigo sobre
pluralismo jurdico publicado em 1983, Mark Galanter507 afirmou que by indigenous
law I refer not to some diffuse folk consciousness, but to concrete patterns of social
ordering to be found in a variety of institutional settings in universities, sports
leagues, housing developments, hospitals. Mas, segundo Sally Engle Merry, que
chamar todas as formas de regulao que no derivem diretamente do poder estatal
507

Apud TAMANAHA, Brian Z. Understanding legal pluralism: past to present, local to global, p. 19, in
http://www.law.usyd.edu.au/slr/slr30_3/Tamanaha.pdf.

251

pela terminologia lei ou direito (law), favorece uma confuso analtica. No

extremo, Sally Engle Merry508 indaga se where do we stop speaking of law and find
ourselves simply describing social life?.
De fato, e apesar da diversidade das propostas para definir o que deve e o
que no deve ser considerado como lei ou direito para uma abordagem na
perspectiva do pluralismo jurdico, o problema ainda permanecia sem soluo
plenamente satisfatria. Aps muitas formulaes tericas a esse respeito, Gordon
Woodman, que por muito tempo foi co-editor do Journal of legal pluralism,
sustentou que no seria possvel identificar uma clara linha divisria entre o legal e
as outras formas de ordens normativas, concluindo que must be that law covers a
continuum which runs from the clearest form of state law through to the vaguest forms of informal
social control. De forma semelhante, Johns Griffiths tambm afirmou que all social control is more or
less legal.

509

Tamanaha observa que nada impede que os pluralistas jurdicos uma viso
bastante abrangente do que deve ser considerado como jurdica. E, nessa
perspectiva, todas as formas de normas que, de alguma maneira, demonstrem uma
efetiva capacidade de regular as relaes sociais entre as pessoas pode ser
considerada como lei ou direito. Assim, estaramos todos swimming, or drowning,
in legal pluralism.
E exatamente em razo disso que se coloca em suspeio o fato de que
as recentes teorias e pesquisas sobre o pluralismo jurdico apenas estariam
colocando sob uma nova roupagem a antiga idia de que a sociedade composta
de uma multiplicidade de ordens normativas ou regulatrias. Em razo disso, alguns
tericos, na esteira ps-moderna de Boaventura de Sousa Santos, tm sugerido ser
conveniente a alterao da terminologia pluralismo jurdico por pluralismo
normativo ou pluralismo regulatrio. A propsito, e distanciando-se da proposta
tradicional do pluralismo jurdico, onde os diferentes sistemas normativos so
considerados de forma dualista, ou seja, a partir dos mesmos espaos de interao,
mas cada sistema mantendo suas respectivas caractersticas e especificidades,
Boaventura de Sousa Santos define o pluralismo jurdico a partir de uma noo de
interlegalidade, ou seja, uma interseco de ordens legais ou normativas.

508
509

Ibid, p. 19.
Ibid, p. 19.

252

Mas de todo o modo, e no obstante as dificuldades conceituais e

metodolgicas suscitadas pelos tericos do pluralismo jurdico, o que realmente
importa, conforme observa John Griffiths510 em seu clebre artigo What is legal
pluralism?, comentando a conceituao trazida por Vanderlinden,511 que:
legal pluralism is the fact. Legal centralism is a myth, an ideal, a claim, an
illusion. Nevertheless, the ideology of legal centralism has had such a
powerfull hold on the imagination of lawyer and social scientists that its picture
of legal world has been able successfully to masquerade as fact and has
formed the foundation stone of social and legal theory. A central objective of a
descriptive conception of legal pluralism is therefore destructive: to break the
stranglehold of the idea that what law is, is a single, unified, and exclusive
hierachical normative ordering depending from de power of the state, and of
the illusion that the legal world actually looks the way such a conception
requires it to look.

E, mais frente, considerando o pluralismo jurdico como um atributo de um

grupo social, John Griffiths512 conclui que Legal pluralism is the name of a social state of
affairs and it is a characteristic which can be predicated of a social group. It is not the name of a
doctrine or a theory or an ideology; it is not an attribute of law or of a legal system.

Apesar das vrias definies e propostas analticas, ainda hoje a noo de

pluralismo jurdico continua bastante ampla e abrangente. E, conforme constata
Tamanaha,513 legal pluralist scholars continue to incorporate Moores SASF514 to
identify law, and continue to rely upon Griffithss analysis, notwithstanding their
explicit objections.
Mas a dificuldade de se resolver o problema conceitual do pluralismo jurdico
reside no fato de tentar definir a lei, direito, ou o fenmeno jurdico, em geral,
atravs da formulao de uma categoria cientfica. Na verdade, a noo da
normatividade da qual o pluralismo jurdico tem por objeto consiste num conceito
popular, das gentes, do povo (Folk), ou seja, deve ser considerado como lei (law)
aquilo que as pessoas observam e consideram como lei (a folk concept of law).515 E
510

GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism? (1986) 24 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, p.
4, in http://keur.eldoc.ub.rug.nl/FILES/wetenschappers/2/11886/11886.pdf
511
Para Vanderlinden, o pluralismo jurdico lexistence, al sein dune socit dtermine, de mecanismes
juridiques differnts sappliquant des situations identiques., apud GRIFFITHS, John, What is Legal
Pluralism? (1986) 24 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, p. 4,.
512
Ibid, p. 12
513
TAMANAHA, Brian Z. Understanding legal pluralism: past to present, local to global, p. 19, in
http://www.law.usyd.edu.au/slr/slr30_3/Tamanaha.pdf.
514
SASF abreviatura de semi-autonomous social fields, ou, em portugus, campos sociais semi-autnomos.
515
Conforme observam Mara Teresa Sierra e Victoria Chenaut, no livro editado por Antony Allot e Gordon
Woodman, como resultado do Primeiro Encontro da Comisso de Direito Consuetudinrio e Pluralismo
Jurdico, realizado em Bellagio, Itlia, em 1981, o que define o conceito de Folk Law o fato de ser uma
regulao no estatal mas vinculada ao estado em um campo social semi-autnomo. Trata-se, portanto, de um

253

isso no pode ser representado atravs de uma rgida e bem definida categoria
cientfica pelo simples fato de que, a todo o tempo e em todo o lugar, h uma
extrema variao daquilo que pessoas consideram de fato como lei. Apesar do
direito estatal ser tomado como verdadeiro paradigma para essa definio, h, e
sempre houve, outras mltiplas formas de normatividade sobrepostas ou
concorrentes nos mais variados campos sociais, e que as pessoas consideram
como lei, como, por exemplo, o direito internacional, o direito consuetudinrio,
direito cannico e outras normas religiosas, a lex mercatoria, o ius commune, o
direito natural etc. E essas vrias formas de manifestao do fenmeno jurdico no
pode compreendida satisfatoriamente dentro de uma nica categoria bsica.
Mas

felizmente,

segundo

Tamanaha,

perfeitamente

possvel

dar

continuidade s propostas analticas afetas ao pluralismo jurdico sem que um

conceito preciso do que deve ou no ser entendido por lei, direito, ou jurdico
(law) seja alcanado. Afinal, segundo esse antroplogo do direito o pluralismo
jurdico estaria sempre presente quando os atores sociais mais de uma
normatividade vigente numa determinada arena de interao social. E para
Tamanaha, haveria, basicamente, seis sistemas normativos de regulao social: (i)
sistema legal oficial; (ii) sistemas normativos consuetudinrios/culturais; (iii) sistemas
normativos religiosos/culturais; (iv) sistemas normativos econmicos/capitalistas; (v)
sistemas

normativos

funcionais/comerciais;

e,

(vi)

sistemas

normativos

comunitrios/culturais.
Desse modo, e apresentadas ao menos sob uma perspectiva jurdicoantropolgica , as dificuldades conceituais e metodolgicas no desenvolvimento do
pluralismo jurdico, assim como uma classificao bsica dos diferentes sistemas
normativos que se sobrepem e se imbricam mutuamente na arena social, importa
por fim enfatizar que a pluralidade normativa corresponde pluralidade social. Em
outros termos, parece evidente que a imensa complexidade e heterogeneidade
social e cultural apresentada pelas sociedades contemporneas, de uma forma ou
conceito amplo do direito, conferindo uma maior nfase analtica nas prticas jurdicas no estatais, o que
representa, em sntese, questionar a perspectiva centralizadora na qual o jurdico identificado somente com o
direito estatal. Alguns estudos, na linha proposta por (Bolton, 1985) so direcionados a investigar um
determinado direito consuetudinrio (folk law) em sua particularidade, mas a maioria dos autores, como
Woodman, se interessa em ressaltar as conexes e influncias mtuas ente os sistemas normativos. H ainda uma
outra linha, de vis marxista, que que tem estudado de forma crtica o impacto da modernidade e a dependncia
sistemas legais nativos. Cf. KROTZ, Esteban, ed. Antropologa jurdica: perspectivas socioculturales em el
estdio del derecho. Barcelona: Anthropos Editorial, 2002 p. 156.

254

de outra, induz a uma auto-regulao espontnea pelos mltiplos campos que

compem a arena social. Conforme enfatiza John Griffiths,516 a organizao legal da
sociedade congruente com sua organizao social. E dessa maneira, a lei e as
demais instituies do direito estatal no podem ser compreendidas como
perfeitamente subsumidas a um sistema social homogneo e hermtico, mas sim em
campos sociais bastante especficos e com a capacidade de se auto-regularem, de
modo que o direito estatal pode tanto ser incorporado de forma eficaz, como tambm
ajustado ou mesmo ignorado em sua aplicao.
Mas, de um modo, geral, fundamental considerar que o pluralismo jurdico,
como adverte Sally Falk Moore,517 no apenas discurso vazio, mas um debate
sobre o Estado e a efetividade do poder normativo estatal nas sociedades
contemporneas. De modo que, hoje, o pluralismo jurdico refere-se principalmente
: (i) a forma como o Estado reconhece os diversos campos sociais e se representa
ideolgica e organizacionalmente em relao a eles; (ii) as diversidades encontradas
no interior da administrao estatal, e as mltiplas direes pelas quais os diversos
rgos e instncias oficiais lutam e competem pela autoridade legal; (iii) as formas
pelas quais o Estado com outros Estados nas mais variadas arenas, e com o mundo
alm disso; (iv) a forma pela qual o Estado se relaciona (internamente e
externamente)

com

instituies

no-governamentais,

campos

sociais

semi-

autnomos geradores de sua prpria (extra-oficial) normatividade pela qual eles

podem induzir ou coagir uma aceitao; (v) as formas pela qual a lei estatal pode
depender da colaborao de determinados campos sociais para sua implementao.

Clifford Geertz e Lawrence Rosen: uma alternativa ps-moderna?

No obstante a diversidade das propostas de reformulao da antropologia
jurdica, algumas voltadas a estabelecer novos enquadramentos tericos que
promovessem um redirecionamento do projeto jurdico-antropolgico, e outras, um
pouco mais radicais, dispostas a promover uma verdadeira ruptura com os antigos
territrios epistemolgicos, o fato que as fronteiras permaneciam abertas. De todo
516

GRIFFITHS, John. What is Legal Pluralism? (1986) 24 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, p.
38, in http://keur.eldoc.ub.rug.nl/FILES/wetenschappers/2/11886/11886.pdf
517
MOORE, Sally Falk. Law and Anthropology: a reader. Main Street, MA: Blackwell Publishing, 2009, p. 357358

255

o modo, havia nas ltimas duas dcadas do sculo XX uma conscincia de se estar
diante de um momento de ruptura, e, por conseguinte, pela busca de
reenquadramentos

que

propiciassem

mudanas

enrgicas,

no

meras

alternncias terico-metodolgicas a partir do referencial clssico da antropologia

jurdica. Tratava-se, do perodo que veio a ser designado como ps-modernismo.
Muito embora para alguns a modernidade ainda no tenha se esgotado ao
ponto de j ser possvel identificar o advento de uma ps-modernidade, o fato que
o movimento intelectual genrico ao qual se atribuiu o nome de ps-modernismo
inegavelmente propiciou, e tem propiciado, antropologia um perodo extremamente
fecundo de auto-questionamento, voltado, principalmente, a sua redefinio
disciplinar e paradigmtica.
A entrada da antropologia na ps-modernidade est relacionada, sobretudo,
teorizao de uma antropologia simblica nas dcadas de 1960 e 1970 por
filsofos e antroplogos radicados em universidades norteamericanas. Fortemente
influenciada pela teoria crtica da Escola de Frankfurt, pela filosofia nietzcheana, a
semitica de Peirce, 518 os argumentos relativistas de Foucault, a desconstruo de
Derrida, a ps-modernidade na antropologia jurdica se fazia notar em novas e
abrangentes recontextualizaes culturais.
Com efeito, o chamado ps-modernismo na antropologia est diretamente
relacionado ao aparecimento do paradigma hermenutico e sua influncia na
disciplina, e que estaria a informar aquilo que vem sendo chamado nos EUA de
antropologia hermenutica ou antropologia interpretativa. Nessa perspectiva,
verifica-se que as alternativas propostas especialmente pelos autores de Writing
Culture519

so basicamente textuais, com uma srie de projetos de etnografias

experimentais direcionados a encontrar novas maneiras de escrever sobre culturas.

518

Esta passagem de Charles Sanders Peirce bastante ilustrativa de como sua semitica mostrava-se bastante
fecunda para os antroplogos ps-modernistas: Observemos a cincia a cincia de hoje como uma coisa
viva. O que a caracteriza, genericamente, sob este ponto de vista, que verdades totalmente determinantes so
catalogadas e colocadas em prateleiras nas mentes dos cientistas onde elas posam estar ao alcance quando for
necessrio utiliz-las isto , arranjadas para se adequarem sua convivncia - , enquanto a cincia
propriamente dita, o processo vivo, ocupa-se principalmente de conjecturas que esto em processo de serem
estruturadas ou testadas. Quando o conhecimento sistematizado nas prateleiras usado, ele usado do mesmo
modo que um arteso ou mdico poderia us-lo, quer dizer, ele , simplesmente, aplicado. Se ele, em algum
momento, passa a constituir objeto da cincia porque chegou o momento em que deve sofrer um processo de
purificao ou de transformao., in, PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural,
1983, p. 140.
519
Writing culture, publicado originalmente em 1984, uma obra que representa um verdadeiro marco do
paradigma ps-moderno na antropologia, e seus principais colaboradores foram alunos ou receberam fote

256

Compartilhando em parte com a reflexo crtica na qual a antropologia jurdica

se via envolvida desde as novas propostas tericas e metodolgicas sistematizadas
e organizadas por June Starr e Jane Collier na obra History and power in the study
of law: new directions in legal anthropology, publicada originalmente em 1989, os
antroplogos identificados ao movimento ps-moderno tambm promoveram
mudanas significativas nos referenciais epistemolgicos tradicionalmente utilizados
nas investigaes jurdico-antropolgicas. Essa atitude essencialmente reflexiva
que caracteriza o ps-modernismo fez com que os antroplogos passassem a
questionar a pertinncia e adequao dos seus prprios mtodos analticos e aos
aspectos prticos de produo terica e etnogrfica. E, conforme sintetiza Armando
Marques Guedes:520
foram duas as grandes figuras paradigmticas que marcaram a matriz
arquitectnica da poca ps-moderna inicial da Antropologia Jurdica: em
primeiro lugar, um antroplogo puro e duro, Clifford Geertz; depois, um jurista
seu aluno, Lawrence Rosen. Ambos defenderam leituras ditas culturalistas
do jurdico; ambos se afirmaram como essencialmente, relativistas
culturais, e nenhum dos dois, de facto, se reconheceria como sendo, stricto
sensu, ps-moderno. C. Geertz funcionou sobretudo como um terico ,
enquanto L. Rosen foi muito mais um etngrafo de terreno, produzindo, alis,
na melhor tradio geertziana, uma etnografia rica e em simultneo
soberbamente densa e bem digerida.

De todo o modo, seja o relativismo ou o ps-modernismo521 de Clifford

Geertz, devem ser compreendidos no mbito terico identificado antropologia
hermenutica ou mesmo interpretativa, e suas propostas consistiram um veradeiro
marco para o desenvolvimento de outras formas mais radicais da corrente psmoderna da experimental ethnography.
A partir desse momento, passava a ser objeto de reflexo no apenas as
teorias e mtodos de abordagem antropolgica, mas tambm as prprias
representaes etnogrficas em suas diferentes perspectivas: primeiramente, uma
proposta analtica meta-etnogrfica, tida como a principal, direcionada a uma
abordagem crtica dos recursos retricos da etnografia, vislumbrando possveis
alternativas para a escritura etnogrfica; a caracterizada como etnografia
influncia de Clifford Geertz, como o caso de James Clifford, George Marcus, Paul Rabinow, Vincent
Crapanzano, Dick Cushman, Stephen Tyler, Renato Rosaldo e Michael Fischer.
520
MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica.
Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 136-137.
521
O rtulo de ps-moderno foi atribudo a Geertz pelos jovens tericos ps-modernistas do Writing
culture, que, de todo o modo, foi recusado por este autor.

257

experimental, que busca uma redefinio das prticas da pesquisa de campo

retratadas nas escrituras etnogrficas; e, por fim, a terceira corrente considerada a
vanguarda ps-moderna interessada em evidenciar a crise das disciplinas
cientficas em geral, incidindo, via de conseqncia, nas vrias formas de produo
de verdade.
Nesse mbito de anlise, possvel afirmar que se foi a partir do uso do
mtodo etnogrfico da observao participante,522 criado por Bronislaw Malinowsky,
que a antropologia consolidou seu status de disciplina cientfica, elevando o
antroplogo, atravs da experincia vivida com a cultura estudada, posio de
autoridade perante o texto produzido (etnografia, na etmologia: thnos, povo +
grphein, descrever + ia), por outro lado foi atravs da crtica aos seus
pressupostos

tericos

metodolgicos

que

as

discusses

ps-modernas

estabeleceram novas bases epistemolgicas disciplina. E um desses novos

postulados epistemolgicos trazidos com o ps-modernismo v a cultura no mais
como uma totalidade integrada, mas sim como um espao de interao social onde
os indivduos compartilham de determinados significados, cuja representao uma
espcie de discurso. Com isso, Geertz523 prope que, atravs de uma abordagem
semitica da cultura, o antroplogo consiga ganhar acesso ao mundo conceptual no
qual vivem os nossos sujeitos, de forma a podermos, num sentido um tanto mais
amplo, conversar com eles. Desse modo, o trabalho do antroplogo seria o
exerccio da interpretao e da crtica sobre essa representao, e que, dessa
forma, tambm passa a ser, por si s, uma nova representao. A anlise
antropolgica passa a consistir, portanto, em escolher entre as estruturas de
significao, (...) e determinar sua base social e sua importncia. E nesse trabalho
etnogrfico de inscrio do discurso social, o antroplogo elabora uma descrio
densa, uma vez que, ainda segundo Geertz,524 se depara invariavelmente com:

522

Para Malinowski, somente por meio de uma imerso total no universo social estudado, tornando-se um
verdadeiro nativo da outra cultura, que o antroplogo poderia vir a compreend-la. Foi ento atravs da
legitimao do trabalho de campo como mtodo primordial da pesquisa antropolgica que a teoria funcionalista
tornou-se recorrente, medida que concebia as culturas como totalidades que deveriam ser recompostas pelo
vis do antroplogo. Essa metodologia associou-se idia de que, no trabalho de recomposio da experincia
de campo, cujo resultado final a etnografia, o antroplogo colocava-se numa posio de distanciamento perante
a outra cultura, desenvolvendo uma narrativa sincrnica da realidade estudada. Esse distanciamento proposital
marcou a introduo de um modernismo na antropologia.
523
GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1989, p. 17.
524
Ibid, p. 7.

258

uma multiplicidade de estruturas conceptuais complexas, muitas delas

sobrepostas ou amarradas umas s outras, que so simultaneamente
estranhas, irregulares e inexplcitas, e que ele tem que, de alguma forma,
primeiro apreender e depois apresentar. (...) Fazer a etnografia como tentar
ler (no sentido de construir uma leitura de) um manuscrito estranho,
desbotado, cheio de elipses, incoerncias, emendas suspeitas e comentrios
tendenciosos, escrito no com os sinais convencionais do som, mas com
exemplos transitrios de comportamento modelado.

Dessa forma, tem-se que so as diferentes formas de construo significados

e a sua prpria representao atravs de discursos textuais que tambm passam a
consistir em objeto de investigao antropolgica. Num primeiro momento, e at em
razo dos auto-questionamentos direcionados a reformulaes e reorientaes
paradigmticas, a crtica ps-moderna expressada em um desconstrucionismo,
teve, inicialmente, o enfoque direcionado aos trabalhos etnogrficos e ao prprio
discurso cientfico, que, assim como aqueles, tambm tem suas representaes
transmitidas de forma textual. Conforme argumenta James Clifford,525 os
antroplogos tm experimentado formas de escrita, quer soubessem ou no.
E nesse vis ps-moderno voltado anlise do texto etnogrfico, James
Clifford, George Marcus e Dick Cushman sugerem que o que diferenciaria o trabalho
eminentemente antropolgico dos textos produzidos em outras disciplinas devotas
teoria social, seria a sua busca de articulao entre o trabalho de campo e a prpria
produo dos textos, ao ponto de definirem a etnografia como sendo a
representao do trabalho de campo em textos.526 Isto porque o texto etnogrfico,
diferentemente de outros escritos produzidos pelos antroplogos, como, por
exemplo, as anotaes de campo, bem como os artigos e as teses acadmicas,
possuem, no entendimento de Roberto Cardoso de Oliveira, exigncias especficas
que as distinguem em objetivo, estrutura e contedo. Enquanto as monografias
clssicas privilegiam uma narrativa padronizada normativa e estruturalmente, uma
vez que utilizam uma disposio de captulos e temas de forma estereotipada, as
modernas focalizam um tema tido como relevante para proporcionar uma idia da
sociedade analisada. E um terceiro tipo, chamadas de monografias experimentais
ou ps-modernas, cuja definio ainda no se encontra sedimentada, considerando
a atualidade e a veemncia das crticas que lhes so dirigidas, mas que tem como
padro de escrita o fato de se escrever na primeira pessoa do singular ou do
525

Apud RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro: Relume Dumar,
1999, p. 81.
526
CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. O trabalho do antroplogo. So Paulo: Editora UNESP, 2000, 28.

259

coletivo, revelando um carter polifnico que favorece a criao de um espao

dialgico e intersubjetivo na construo do texto.
Como se v, esse terceiro tipo de monografia antropolgica muito embora
ainda marcado pela polmica de suas propostas inovadoras, que levam muitas
vezes a um inevitvel subjetivismo em seus resultados o que permitiu, na viso
de Geertz, que a etnografia tambm se tornasse um meio de se discutir sobre teoria,
filosofia e epistemologia, na medida em que eleva o escrever e a produo de textos
ao nvel de crtica e reflexo. O privilgio conferido intersubjetividade, de carter
eminentemente epistmico, no mbito da qual se articulam, como j dito acima, os
integrantes de uma mesma comunidade profissional ou cientfica em um mesmo
horizonte terico, consiste para Roberto Cardoso de Oliveira,527 em uma das mais
fortes contribuies do paradigma hermenutico para a disciplina.
Vislumbra-se, dessa maneira, que a produo dos textos ocorre de forma
simultnea formao do prprio conhecimento, dada a co-dependncia e a
implicao recproca do ato de escrever e do ato de pensar, tidos como
indissociveis para o referencial terico adotado nessa pesquisa. A par disso, buscase tambm demonstrar aqui que o comprometimento dos atos cognitivos utilizados
no trabalho de apreenso e representao da realidade com o horizonte da
disciplina, compreendido como o sistema de idias e valores que lhe inerente
como, por exemplo, a observao participante e a relativizao, que marcam
emblematicamente o fazer antropolgico o que confere gnero ao texto
produzido.

Em sntese, parte-se da premissa analtica de que possvel

demonstrar, por intermdio da experincia antropolgica, que o conhecimento

consolidado pelas teorias sociais, em suas diversas disciplinas, condicionam as
possibilidades de observao e textualizao a um horizonte lingstico que lhes so
peculiares, de modo a tornar tais consideraes suscetveis de uma abordagem
reflexiva.
Mas interessante notar que, nesse momento em que a antropologia se via
submetida a um perodo de profundo auto-questionamento promovido pela reflexo
crtica ps-moderna, significativamente houve uma reaproximao entre os

527

Ibid, p. 31.

260

horizontes disciplinares da antropologia e do direito, mas, conforme constata

Armando Marques Guedes:528
No era j a Antropologia a aderir implicitamente aos horizontes do Direito,
mas antes o Direito a mover-se numa direco genrica semelhante quela
para a qual a Antropologia se deslocava: uma deslocao adaptativa, de
alguma maneira, que dava corpo a uma crise de legitimidade poltica que se
exprimia, no campo terico-metodolgico, como uma crise racional de
fundamentao; e que, no plano corporativo, reflectia porventura uma
crescente simetrizao de posicionamentos acadmicos.

Exemplos

dessa

aproximao

do

direito

aos

novos

horizontes

epistemolgicos que o ps-modernismo conferia antropologia foram as teorizaes

desenvolvidas nos anos 1980 pela escola do Law & Economics, cujos principais
traos foram delineados principalmente por Richard Posner em seu artigo entitulado
A theory of primitive society, publicado no prestigiado Journal of Law and
Economics, e nos anos 1990 por outras escolas jurisprudenciais e jurdicofilosficas, tais como a Law & Semiotics, relacionada, dentre muitos outros, a
autores como Bernard Jackson, Jack Balkin, e Duncan Kennedy, respectivamente
das Faculdades de Direito de Cambridge, Yale e Harvard, todos identificados ao
movimento dos Critical Legal Studies norte-americanos e auto-declarados psmodernos.
Tem-se, portanto, que as propostas da corrente ps-moderna da antropologia
fundamentam-se, basicamente, numa perspectiva lingstica, convergendo seus
esforos num projeto de mudana descontrucionista-semitica, cujo principal escopo
propiciar uma abertura, epistemolgica ou frontica, a novas possibilidades para a
representao textual antropolgica. H, dessa maneira, um empreendimento
intelectual direcionado tanto a um projeto de reinveno da representao
antropolgica, mediante experimentos textuais, como tambm a busca por novas
perspectivas de reenquadramento da abordagem jurdico-antropolgica.
Ao que parece, essa configurao epistmica afeta ao ps-modernismo ainda
permanece em aberto no que diz respeito aos reenquadramentos tericos e
metodolgicos da antropologia jurdica, buscando novas perspectivas analticas que
promovam, sobretudo, um enfoque direcionado s formas de construo da
verdade e do conhecimento feito nas diversas instituies e espaos culturais
528

MARQUES GUEDES, Armando. Entre factos e razes: contextos e enquadramentos da antropologia jurdica.
Coimbra: Edies Almedina, 2005, p. 135.

261

que compem a sociedade contempornea. E, nesse ponto, tem-se como um

verdadeiro pressuposto analtico a condio de que a verdade ou, de um modo
geral, o conhecimento, um discurso situado, perspectivstico, preso ao seu
contexto de origem. No se pode, por outro lado, tecer consideraes sobre a
validade de um enunciado que se pretende verdadeiro fora da perspectiva da
linguagem, uma vez que nessa onde se encontram ligadas as dimenses do
significado e da validade.

Terceira parte
ANTROPOLOGIA DO CONHECIMENTO E
ETNOGRAFIA DO DISCURSO

Ora, se quisermos saber o que o

conhecimento,
no

preciso
nos
aproximarmos da forma de vida, de existncia,
de ascetismo, prpria ao filsofo. Se
quisermos
realmente
conhecer
o
conhecimento, saber o que ele , apreend-lo
em sua raiz, em sua fabricao, devemos nos
aproximar, no dos filsofos mas dos polticos,
devemos compreender quais so as relaes
de luta e de poder. E somente nessas
relaes de luta e de poder na maneira como
as coisas entre si, os homens entre si se
odeiam, lutam, procuram dominar uns aos
outros, querem exercer, uns sobre os outros,
relaes de poder que comprendemos o que
consiste o conhecimento.
Michel Foucault

262

No basta buscar no sujeito, como ensina a

filosofia clssica do conhecimento, as
condies de possibilidade, e tambm os
limites, do conhecimento objetivo que ele
institui. preciso tambm buscar no objeto
construdo pela cincia as condies sociais
de possibilidade do sujeito erudito e os
limites possveis de seus atos de objetivao.
Pierre Bourdieu

We should apply to lawyers the hypothesis that

the anthropology of science once applied to
scientists.
Bruno Latour

CAPTULO 5
POR UMA ETNOGRAFIA DO DISCURSO JURDICO
__________________

AS DIVISES DISCIPLINARES E A REFLEXO EPISTEMOLGICA

No captulo anterior foi possvel notar que os conhecimentos jurdico e
antropolgico so compostos de grandes teorias. As vrias contribuies de
filsofos, juristas e antroplogos para a construo terica do que so hoje o direito
e a antropologia enquanto disciplinas cientficas autnomas, parecem ter por fim
ltimo, sobretudo, conferir uma positividade necessria para uma respeitabilidade
acadmica. Mas o que se v na prtica acadmica e mesmo profissional uma
insistncia de reproduo indefinida dessas mesmas teorias, disciplinas, teses,
cursos, manuais etc. Em suma, a atividade criadora relegada a um segundo plano,

263

dando-se a impresso de estar acorrentado ao banco da eterna gal onde copistas

e compiladores reproduzem indefinidamente os instrumentos da repetio
escolar.529
Principalmente no mbito das cincias sociais, as grandes teorias
representam uma herana que ao mesmo tempo compem e delimitam um espao
epistemolgico prprio de cada uma das suas disciplinas. Mas a a questo que se
coloca como vislumbrar novas possibilidades tericas e prticas frente a toda essa
tradio voltada reproduo dos mesmos modos de produo e construo de
saberes? realmente difcil pretender elaborar um trabalho cientfico revestido de
originalidade. Afinal, como enveredar por um campo do conhecimento com
alguma autonomia sem recorrer s produes anteriores para orientar o percurso a
ser seguido? E, recorrendo a essa orientao, como seguir esse percurso evitando
que o resultado no passe de uma mera imitao ou reproduo medocre num
ritual de produo do conhecimento institucionalmente definido? Trata-se de uma
tarefa bastante difcil, principalmente diante da escasses de recursos materiais e
intelectuais para tanto. Da porque qualquer pretenso originalidade possa
representar, primeira vista, uma atitude no mnimo arrogante ou pedante.
Mas, nesse ponto, parece que a experincia prtica do autor sobre a
realidade da qual a teoria pretende dar conta que pode garantir, se no a
originalidade, ao menos uma nova perspectiva pela qual ao mesmo tempo em que
d continuidade a uma tradio terica, tambm acena de forma crtica para outras
possibilidades epistemolgicas. E nesse sentido pertinente a orientao de Pierre
Bourdieu:
Ora, semelhantes a uma msica que fosse feita no para ser mais ou menos
passivamente ouvida, ou mesmo tocada, mas para permitir a composio, os
trabalhos cientficos, diferena dos textos tericos, exigem no a
contemplao ou a dissertao, mas o confronto prtico com a experincia;
compreend-los realmente fazer funcionar a propsito de um objeto
diferente o modo de pensamento que a se exprime, reativ-lo em um novo
ato de produo, to inventivo e original quanto o ato inicial, e em tudo oposto
ao comentrio desrealizante do lector, metadiscurso impotente e esterilizante.

E nesse mbito de anlise que parece que a pretendida aproximao entre

o direito e a antropologia, alm de passar necessariamente pelos aspectos
genealgicos e epistemolgicos desses dois campos do conhecimento, procurando
529

BOURDIEU, Pierre. As regras da arte: gnese e estrutura do campo literrio. So Paulo: Companhia da
Letras, 1996, p. 204.

264

identificar um espao transdisciplinar que comporia os horizontes de uma

antropologia jurdica, tambm deve passar por um confronto prtico com a
experincia. Da a proposta de realizar uma etnografia do discurso jurdico, uma
vez que o projeto jurdico-antropolgico tambm pode compreender uma
investigao etnogrfica e metadiscursiva sobre como se opera a construo,
representao, e transmisso do conhecimento na prtica jurdica. E nessa
perspectiva, o campo do direito parece se apresentar um campo social passvel de
ser analisado sob o olhar antropolgico, principalmente, conforme sugerido aqui,
atravs da anlise etnogrfica de suas prticas discursivas e textuais.
Afinal, no se pode negar que a antropologia sempre esteve relacionada ao
estudo do extico, do diferente, daquilo que de alguma maneira se mostre para ns
to incomum e estranho que s possa ser relacionado cultura dos outros

Mas como encontrar os outros nas sociedades contemporneas, onde as

diferenas culturais parecem se apresentar para ns cada vez mais normais, ou
ao menos j conhecidas?
Se com Malinowsky as noes de relativismo cultural e etnocentrismo foram
incorporadas ao trabalho etnogrfico, onde pesquisador e nativo tinham seus
lugares bem definidos no encontro cultural, certo que com os processos de
descolonizao e globalizao, quando se imaginou que a pesquisa de campo
desapareceria,530 Lvi-Strauss ajudou a redefinir os rumos da antropologia ao
enfatizar que o que interessa realmente ao olhar antropolgico so as diferenas,
que nunca desaparecem do mbito das relaes humanas, sendo o antroplogo um
legtimo intermedirio dessa relao. Naquele momento de crise paradigmtica
vivenciado pela antropologia, evidente que havia a necessidade de uma
redefinio dos seus campos de pesquisa e do prprio referencial metodolgico
utilizado para a anlise e representao cultural. Afinal, tanto a cultura estudada
quanto o referencial terico e metodolgico colocado disposio do antroplogo
so datados e localizados historicamente.531

530

PEIRANO, Mariza. A favor da etnografia. Verso original. UNB, Brasilia, 1992, p. 15.
Segundo Tereza Pires do rio Caldeira, o desmantelamento dos imprios coloniais, a restruturao das
relaes entre as naes do Primeiro e Terceiro Mundo, e a ateno para as sociedades complexas a dos
antroplogos, faz com que o antroplogo no se defronte mais com culturas isoladas ou semi-isoladas, mas
cidados de naes que se relacionam por complexos caminhos culturais e polticos com a nao de onde vem o
antroplogo. Ou ento defronta membros de sua prpria sociedade. Essas transformaes no macrocontexto tem
levado ainda a mudanas nos temas pesquisados e na maneira de encar-los. Os antroplogos contemporneos se
preocupam com transformaes, com histria, com encontros e sincretismos, com prxis e comunicao e,
531

265

Mas de todo o modo, o fato que a cultura passou a se apresentar ao olhar

antropolgico no mais como uma totalidade integrada, isolada, e totalmente alheia
ou parte da cultura do antroplogo. Efetivamente, e de forma at paradoxal, a
cultura que se apresenta como objeto de estudo do antroplogo passa a ser cada
vez mais a sua prpria cultura. Ento como seria possvel encontrar diferenas que
se mostrem relevantes para o conhecimento antropolgico em campos sociais e
prticas culturais que j se mostram bastante familiares ao antroplogo que se
dispem a estud-las?
Dessa maneira, tanto o modo como a antropologia apreendia a subjetividade
do pesquisador frente ao contexto cultural em que se achava inserido foi repensado,
como tambm a prpria representao etnogrfica passou a ser elaborada de forma
mais apropriada realidade das sociedades contemporneas.532 Afinal, a
complexidade das sociedades contemporneas e das novas formas culturais que o
olhar antropolgico comeou a se defrontar imps uma reflexo epistemolgica pela
qual no s a antropologia se viu obrigada a realizar, mas tambm de todas as
cincias humanas em geral, e que cujo cerne passa pela relao entre
conhecimento e verdade, objetividade e relatividade, sensibilidade e entendimento,
razo e paixo, e neutralidade e poder.
Desde ento a antropologia tem passado a direcionar seu olhar ao
conhecimento e aos critrios de verdade e validade adotados em diversos sistemas
sociais e culturais, como cincia, tecnologia, religio, e o prprio direito. Sob a ntida
influncia do referencial terico associado ao ps-modernismo, como o caso das
obras de Jean Franois Lyotard, Mkhail Bakhtin, Michel Foucault, Walter Benjamin,
Pierre Bourdieu e Jacques Derrida, a anlise antropolgica passa cada vez mais a
se interessar em como o meio e as relaes de poder influenciam a construo e
transmisso do conhecimento e dos critrios de verdade. Tanto a cincia como o

principalmente com relaes de poder, in, CALDEIRA, Tereza Pires do Rio. A presena do autor e a psmodernidade em antropologia. Novos Estudos. CEBRAP, n. 21, p. 133-157, jul. 1988, p. 135.
532
A respeito da imprescindvel reformulao dos mtodos de pesquisa antropolgicos, Roberto Cardoso de
Oliveira j apontava que a subjetividade que, liberada da coero da objetividade, toma sua forma socializada,
assumindo-se como inter-subjetividade; o indivduo, igualmente liberado das tentaes do psicologismo, toma
sua forma personalizada (portanto o indivduo socializado) e no teme assumir sua individualidade; e a histria,
desvencilhada das peias naturalistas que a tornavam totalmente exterior ao sujeito cognoscente, pois dela se
esperava fosse objetiva, toma sua forma interiorizada e se assume como historicidade. Esses trs elementos,
assim reformulados, passam a atuar como fatores de desordem daquela antropologia que os interpretativistas
tendem a chamar de antropologia tradicional, sustentada pelos paradigmas da ordem. O paradigma subjacente a
essa antropologia interpretativa pode ser chamado de hermenutico, in, CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto.
Sobre o pensamento antropolgico. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1988, p. 97.

266

direito, nessa perspectiva, so tratados como coisas vivas, ou seja, so construdas

por homens vinculados a contextos sociais e histricos bastantes especficos e
determinados.
Interessante notar que mesmo a filosofia da cincia desenvolvida por Charles
Sanders Peirce j revelava, no final do sculo XIX, alguns aspectos sobre os
critrios de verdade estabelecidos pela prtica cientfica, e como o meio e as
relaes sociais determinam a construo e a transmisso do conhecimento.
Para Peirce,533 a cincia sempre deve ser considerada como uma coisa viva, e o que
a caracteriza, genericamente, sob esse ponto de vista que:
verdades totalmente determinadas so catalogadas e colocadas em
prateleiras nas mentes dos cientistas onde elas possam estar ao alcance
quando for necessrio utiliz-las isto , arranjadas para se adequarem
sua convenincia , enquanto a cincia propriamente dita, o processo vivo,
ocupa-se principalmente de conjecturas que esto em processo de serem
estruturadas ou testadas. Quando o conhecimento sistematizado nas
prateleiras usado, ele usado do mesmo modo que um arteso ou um
mdico praticamente poderia us-lo, quer dizer, ele , simplesmente,
aplicado. Se ele, em algum momento, pasa a constituir objeto da cincia
porque chegou o momento em que deve sofrer um processo de purificao
ou de transformao.

Sendo essa a essncia da cincia, o que deve ser observado principalmente

so os homens que dedicam sua vida em devoo a ela. E atravs dessa
dedicao, os homens vo adquirindo prtica e experincia, como tambm se
relacionando com outros homens que, dentro de seu mesmo campo de atividade,
tm idias que, atravs de interpretaes, podem ser comparveis s suas. Exemplo
interessante nesse sentido dado tambm por Peirce,534 e que, significativamente,
parece assumir um vis antropolgico:
Renam-se dois homens de dois campos bastante diversos digamos um
bacteriologista e um astrnomo e eles dificilmente sabero o que dizer um
ao outro, pois nenhum dos dois alguma vez conheceu o mundo em eu vive o
outro. verdade que ambos utilizam instrumentos pticos, mas as qualidades
observadas numa objetiva telescpica no tm qualquer repercusso numa
objetiva microscpica e todas as peas acessrias do telescpio e do
microscpio so construdas com base em princpios completamente
estranhos entre si, exceto sua rigidez.

533
534

PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 140. (Os pensadores)
Ibid, p. 141-142.

267

Parece que esse exemplo acima pode tambm servir de base para
estabelecer um paralelismo com as diferentes formas de interpretao utilizadas
pelos juristas e pelos antroplogos. No obstante o fato de que nesses dois campos
de atividade haja o trabalho de interpretao de textos, as qualidades que os juristas
e os antroplogos observaro a partir de um mesmo texto ou discurso certamente
revelaram sentidos completamente estranhos entre si, exceto a natureza discursiva
da interpretao.
O fato que parece que as prticas jurdicas, especialmente as discursivas e
textuais, podem efetivamente ser objeto de diferentes formas de interpretao. Se o
referencial terico-metodolgico do direito possui um determinado tipo de aplicao
aos fatos e prticas desenvolvidas pelos homens que fazem o direito, certamente a
antropologia tambm ter condies de aplicar suas construes tericas sobre
essas mesmas prticas, que assumiram, ento, uma perspectiva cultural.
Nesse sentido, e j no incio da segunda metade do sculo XX, Thomas
Kuhn535 parece compactuar com a concluso de Charles Sanders Peirce citada
acima, quando afirma que:
Os estudiosos da Filosofia da Cincia demonstraram repetidamente que mais
de uma construo terica pode ser aplicada a um conjunto de dados
determinado, qualquer que seja o caso considerado. A Histria da Cincia
indica que, sobretudo nos primeiros estgios de desenvolvimento de um novo
paradigma, no muito difcil inventar tais alternativas. Mas essa inveno de
alternativas precisamente o que os cientistas raro empreendem, exceto
durante o perodo pr-paradigmtico do desenvolvimento de sua cincia e em
ocasies muito especiais de sua evoluo subseqente. Enquanto os
instrumentos proporcionados por um paradigma continuam capazes de
resolver os problemas que este define, a cincia move-se com maior rapidez
e aprofunda-se ainda mais atravs da utilizao confiante desses
instrumentos. A razo clara. Na manufatura, como na cincia a produo
de novos instrumentos uma extravagncia reservada para as ocasies que
o exigem. O significado das crises consiste exatamente no fato de que
indicam que chegada a ocasio para renovar os instrumentos.

De todo o modo, essas consideraes parecem de alguma maneira reforar

uma

das

vocaes

disciplinares

apresentadas

atualmente

antropologia,

consistente em investigar de forma emprica como se opera a construo,

representao, e transmisso do conhecimento nos complexos espaos sociais que
compem a sociedade contempornea. E o campo do direito, nessa perspectiva,
apresenta-se como um dos possveis lcus em que a antropologia pode direcionar o
535

KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1991, p. 104-105.

268

seu olhar, principalmente, conforme sugerido aqui, atravs da anlise etnogrfica

de suas prticas discursivas e textuais.
E nesse sentido, imprescindvel considerar que a reflexo epistemolgica
tem se operado, essencialmente, a partir da perspectiva da linguagem, uma vez que
nela que todas as disciplinas encontram seu lugar comum. A interdisciplinaridade,
hoje to cara ao saber cientfico, parece exatamente comear, como sugere Roland
Barthes,536 quando a solidariedade das antigas disciplinas se desfaz, talvez at
violentamente, mediante as sacudidas da moda, em proveito de um objeto novo, de
uma linguagem nova. E essa exigncia de uma linguagem nova, de objeto novo, e
que, via de conseqncia, tambm pode ser compreendida mesmo como uma
disciplina nova, obtida como diz Barthes, por deslizamento ou inverso das
categorias anteriores, , expressa, efetivamente, pelo texto.
E exatamente em vista dessas consideraes de ordem epistemolgica
que, em princpio, sugerem que uma aproximao entre antropologia e direito (ou
mesmo quaisquer outras disciplinas acadmicas), deve ser realizada no mbito da
linguagem reivindicada com autonomia por cada uma dessas disciplinas. At
mesmo porque as divises disciplinares so apenas convenes histricas e
institucionais. E atravs dessa aproximao entre as linguagens, que de alguma
forma consiga promover um deslizamento, ou inverso das categorias
anteriores, que eventualmente se poder iniciar a construo de uma nova
linguagem. A partir desses pressupostos, e at correndo o risco de uma tautologia,
admite-se especular aqui que a antropologia jurdica tambm pode ser definida
como a linguagem resultante da aproximao entre as linguagens reivindicadas
autonomamente pelo direito e pela antropologia.
Nesse mbito de anlise sobre as divises disciplinares, Roland Barthes537
escreve com propriedade que:
As faculdades francesas possuem uma lista oficial de cincias sociais e
humanas, que constituem o objeto do ensino reconhecido, obrigando assim a
limitar a especialidade dos diplomas que conferem: voc pode ser doutor em
esttica, em psicolgica, em sociologia; mas no pode ser em herldica, em
semntica ou em vitimologia. Assim, a instituio determina diretamente a
natureza do saber humano, impondo moldes de diviso e de classificao
exatamente como uma lngua, por suas rubricas obrigatrias (e no apenas
por excluses), obriga a pensar de determinada maneira. Ou por outra, o que
define a cincia (por esta palavra entender-se- doravante, aqui, o conjunto
536
537

BARTHES, Roland. O rumor da lngua. Editora Brasiliense: So Paulo, 1988, p. 72.

Ibid, p. 23.

269

das cincias sociais e humanas) no nem o contedo (este muitas vezes

mal limitado e lbil), nem o mtodo (varia de uma cincia para outra: o que h
de comum entre a cincia histrica e a psicologia experimental?), nem sua
moral (seriedade e rigor no so propriedades exclusivas da cincia), nem o
modo de comunicao (a cincia exprime-se em livros, como tudo o mais),
mas somente o seu estatuto, isto , a sua determinao social: objeto de
cincia toda matria que a sociedade julga digna de ser transmitida. Numa
palavra, a cincia o que se ensina.

A partir vis epistemolgico, e considerando que as divises disciplinares so

resultado de uma construo metodolgica caracterstica do pensamento moderno,
onde antropologia e direito se apresentam como campos absolutamente distintos do
conhecimento humano, parece que a antropologia jurdica pode direcionar seus
objetivos analticos s prticas e representaes jurdicas especialmente atravs do
estudo da construo discursiva e textual do direito em determinados casos
empricos. E nesse ponto que parece que o referencial hermenutico deve servir
como instrumento de aproximao entre o conhecimento jurdico e antropolgico.

O REFERENCIAL HERMENUTICO COMO INSTRUMENTO DE APROXIMAO

ENTRE OS CONHECIMENTOS JURDICO E ANTROPOLGICO
A idia de uma ps-modernidade antropolgica defendida na dcada de 80
pelos autores de Writing Culture (1984), considerado como marco na ascenso
desse novo paradigma que compe a matriz disciplinar da antropologia, est
compreendida no bojo de uma discusso epistemolgica sobre uma transio entre
o paradigma da cincia moderna e um novo paradigma ainda em emergncia, e que,
na falta de uma designao mais precisa, vem sendo chamado de cincia psmoderna.538
Nesse mbito de reflexo epistemolgica sobre a cincia moderna, a
hermenutica vem alcanando posio de destaque medida que a fragmentao
disciplinar tpica da cincia moderna dificulta uma imprescindvel apreenso do
funcionamento do todo. Em outras palavras, para uma compreenso da totalidade,
devemos necessariamente passar pela anlise de como as partes operam e se
conjugam, e os recursos para esse mister compreensivo so fornecidos pela
538

Para Zygmunt Bauman, chegou o momento de se desfazer do velho paradigma e encontrar um novo, que
far a normalidade voltar ao que parece, luz do velho paradigma, anormal e excepcional, de modo que aquilo
que verdadeiramente excepcional ser mais uma vez marginal, e os fenmenos marginais, mais uma vez, se
tornaro somente excees.... (1998, p. 165)

270

hermenutica. At mesmo porque, como diria Gadamer,539 o princpio hermenutico

o de que a parte to determinada pelo todo como o todo pelas suas partes. As
prprias

oposies

objetividade-intersubjetividade,

sintaxe-semntica,

signo-

smbolo, explicao-compreeso devem ser apreendidas, necessariamente, numa

perspectiva hermenutica.
Para uma maior compreenso sobre o potencial que o instrumental
hermenutico pode fornecer antropologia, tambm importante destacar que
atravs da hermenutica que preocupaes afetas a outras cincias do texto, como
a filologia, semiologia e exegese, alcanam condies de contraposio. Para que a
cultura possa ser representada atravs de um texto, assim como que para que essa
cultura possa ser lida atravs do texto, imprescindvel que o intrprete
compreenda o universo de signos que compe o campo semntico do outro.
E para essa necessria exposio sobre a problemtica hermenutica, so
recorrentes as concepes que Dilthey, Heidegger, Gadamer e Ricoeur adotam em
suas respectivas teorias, as quais possuem em comum a idia diretriz consistente no
enfoque sobre o papel fundamental da compreenso (Verstehen) no trabalho de
interpretao dos discursos representados nos textos. Afinal, como enfatiza Celso
Azzan Jnior,540 a prpria concepo de cultura como texto, to recorrente pelos
antroplogos ps-modernos, uma apropriao da hermenutica. E, conforme a
linha proposta pelos autores de Writing Culture, somente atravs de uma anlise
afeta reflexo hermenutica que se poder apreender a aporia epistemolgica que
vem caracterizando a antropologia enquanto disciplina: a relao dialtica entre
explicar e compreender.
Conforme j salientado acima, na linguagem escrita que a hermenutica
focaliza seu mister interpretativo, a ponto de possuir uma relao privilegiada com as
questes da semiose na linguagem. Para o estabelecimento desses princpios
especficos de interpretao, o primeiro problema que se apresenta hermenutica
a particularidade de regras e recursos utilizados no trabalho interpretativo, que
variam conforme a diversidade de textos suscetveis de tornarem-se objeto de
interpretao. A arte de compreender encontra-se, sem dvida, dispersa em
particularismos exegticos e filolgicos que requer um trabalho de articulao.
539

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Petrpolis : Editora Vozes, 1997, P. 162.

AZAN JNIOR, Celso. Antropologia e interpretao: explicao e compreenso nas antropologias de LviStrauss e Geertz. Campinas: Editora da UNICAMP, 1993, P. 15.
540

271

E o primeiro passo em direo a uma hermenutica geral, dotada de regras

universalmente vlidas de compreenso, foi dado por Schleiermacher, considerado
como verdadeiro fundador da hermenutica moderna.541 Amparado no kantismo, tido
como horizonte filosfico mais prximo da hermenutica, Schleiermacher identificou
o problema relacionado s duas formas de interpretao: a interpretao gramatical,
interessada nos caracteres lingusticos especficos do autor, e a interpretao
tcnica, pela preocupao de desenvolvimento de uma tecnologia de interpretao.
Mas foi com Dilthey que a aporia central da hermenutica pode ser ampliada
com a subordinao da filologia e da exegese problemtica histrica. Para Dilthey,
a questo de compreenso de um texto estaria subsumida necessidade prvia de
uma perspectiva sobre o encadeamento da prpria realidade, disposta de um modo
coerente pela histria, e que possibilitou e favoreceu a concepo desse
determinado texto. E nesse verdadeiro pacto entre a hermenutica e a histria
proposto inicialmente por Dilthey que se instaurou o que hoje entendemos por
historicismo.542
Ricoeur ressalta, ainda, um segundo fato cultural em que o problema da
intelegibilidade do histrico estava inclinado, privilegiando, de forma inaugural, a
epistemologia em detrimento da ontologia: a ascenso do positivismo enquanto
filosofia. Foi justamente na objeo que Dilthey fazia quanto aplicao da
metodologia correlata s cincias da natureza sobre as cincias do esprito que se
iniciou uma formulao terica disposta a conferir a estas cincias uma metodologia
e uma epistemologia particulares. A base para tal rplica ao positivismo foi
formulada sobre a premissa de que enquanto a natureza deve ser explicada pelo
homem, a histria deve ser compreendida. Isto porque a natureza fsica disposta
no mundo exterior e alheia ao conhecimento humano, ao contrrio do que ocorre
com o conhecimento sobre o humano, onde, por mais estranho que o outro homem
aparente ser, sua existncia semelhante a do sujeito cognoscente.
Essa diferena entre a coisa natural e o esprito o que recomenda que
enquanto se dediquem esforos de explicao da natureza, a compreenso
541

RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves, 1988.
Segundo Paul Ricoeur, o que hoje chamamos de historicismo num sentido pejorativo, exprime inicialmente
um fato de cultura, a saber, a transferncia de interesse das obras-primas da humanidade sobre o encadeamento
histrico que as transportou. O descrdito do historicismo no resulta apenas dos embaraos que ele mesmo
suscitou, mas de outra mudana cultural, ocorrida mais recentemente, e que nos leva a privilegiar o sistema em
detrimento da mudana, a sincronia em detrimento da diacronia., in, RICOEUR, Paul. Interpretao e
ideologias. Rio de Janeiro: Editora Francisco Alves, 1988, p. 23-24.
542

272

consistir no instrumental analtico da experincia humana. Em sntese, a

explicao implica uma nica conscincia, um nico sujeito; a compreenso implica
duas conscincias, dois sujeitos. A compreenso sempre , em certa medida,
dialgica.543
A relao entre signo e interpretante, evocando o aparecimento de
significaes, sugere, numa anlise superficial, uma impossibilidade de extrao de
uma deduo pura e objetiva da imensa gama de significados induzidos pelo signo
sobre a estrutura-objeto onde as significaes so produzidas. Tal constatao
decorrente do fato de que o prprio interpretante seria a expresso simblica. Para
Gilles-Gaston Granger,544 a associao signo-interpretante, enquanto relao
envolta experincia prvia entre locutor e receptor, realizada sobre a tcnica
lingstica, no pode ser reduzida idia ou objeto do signo. Nesse ponto que se
evidencia o dualismo epistemolgico explicao causal/compreenso resultante da
considerao do fato humano sob a tica das estruturas e significaes, e que, para
o citado autor, constitui a base para um movimento de revolta contra uma reduo
positivista brutal que busca um determinante causal, emprestado das cincias
naturais, para objetivar o fato social. Ou, ainda com Granger:545
Objetivar o fato social ou o fato psquico de modo a coordenar-lhe um modelo
abstrato cujos elementos so definidos por relaes mtuas, no reconduzir
a essncia e os modos a uma realidade de tipo inferior. Nada obriga a
interpretar as ligaes como coeres mecnicas e trocas de energia. A
estrutura abstrata, ao contrrio, implica uma recusa de interpretao que,
alis, a realidade dos fatos obrigar a ceder cedo ou tarde, mas em proveito
de uma construo nova, mais adequada, se bem que ainda abstrata. Se a
coeso e a eficcia de um conhecimento forem obtidas a esse preo, a
empresa legtima, por s poder ser apresentada como substituta da
experincia vivida pelo efeito de uma aberrao ideolgica. a palavra
causalidade que traz aqui, de fato, todo o peso do antema. Vamos bani-la,
pois, sem remorso: os matemticos sempre que a utilizam por metfora ou
quando querem justamente dar um interpretante sugestivo do objeto de seus
signos.

Dessa citao se faz possvel notar o apelo a um novo paradigma do

conhecimento

que

viesse

favorecer

compreenso,

numa

variante

fenomenolgica, promovendo uma estrutura associada a uma interpretao,

orientada, de forma polmica, quer em direo ao contedo crescente, ou
543

BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. So Paulo: Hucitec, 1992, p. 338.

GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974, p.
138.
545
Ibid, p. 143.
544

273

decrescente, do sentido como feixe de significaes. Nesse mbito, a hermenutica,

por no visar a uma realidade como objeto, valendo-se de processo distinto do
utilizado pela cincia, aproximando-se mais da filosofia, consistiria um vis para a
interpretao das significaes da experincia. Sua empreita volta-se mais para uma
reflexo interpretativa do que construo de modelos estruturais que objetivam a
experincia.
A questo que se coloca, por outro lado, se a proposta de uma anlise
interpretante das estruturas significativas faria parte daquilo que entendemos como
cincia. Para Gilles-Gaston Granger,546 que parte do entendimento de que um
paradigma da interpretao estaria afeto a uma filosofia da histria, a resposta para
tal pergunta seria negativa. Karl-Otto Apel,547 ao identificar uma complementariedade
entre as anlises cientfica e hermenutica no tocante ao trabalho de interpretao
da ao humana, somente uma rea do conhecimento humano que lograsse xito
em sintetizar os procedimentos da cincia e da hermenutica poderia realizar a
interpretao das culturas. Segundo esse autor, essa conciliao poderia ser
alcanada por uma antropologia do conhecimento, expresso por meio da qual
vislumbra um tipo de compreenso em que h um interesse cognoscitivo para
constituir o sentido.
Aps o delineamento dessa base hermenutica, que se caracteriza como uma
modalidade de conhecimento voltada a um debate epistemolgico entre o explicar e
o compreender, inicia-se em meados do sculo XX um empreendimento crtico
encabeado por Dewey, Wittgenstein, Heidegger, e, num segundo momento, por
Gadamer, que, ao invs de dar continuidade ao projeto de Dilthey, voltado a um
aperfeioamento da metodologia do mister exegtico de interpretao de textos,
direcionou-se ao resgate da problemtica ontolgica, relegada a segundo plano pela
pressuposio de uma hermenutica entendida como epistemologia.
Segundo essa teoria crtica, o objetivismo cientfico no pode ser superado
atravs de novas concepes tericas. Mas, de forma antagnica, somente
mediante

uma

demonstrao

prtica

entre

as

conexes relacionadas

ao

conhecimento e interesse que se poderia aferir a validade das proposies,

indissociveis das intencionalidades dos sujeitos sociais que as formulam. Passa-se,
546

GRANGER, Guilles Gaston. Filosofia do estilo. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 1974.
APEL, Karl-Otto. apud AZAN JNIOR, Celso. Antropologia e interpretao: explicao e compreenso nas
antropologias de Lvi-Strauss e Geertz. Campinas: Editora da UNICAMP, 1993, P. 26.
547

274

assim, a ser colocado em questo a pertinncia e validade dos mtodos cientficos

que at ento eram aplicados sem qualquer hesitao ou reflexo quanto aos
interesses envolvidos na construo do conhecimento.
Nessa perspectiva reflexiva, adota-se uma concepo pragmtica do
conhecimento cientfico, uma vez que passa a importar muito mais o processo em
que se d a produo do conhecimento, do que o conhecimento em si mesmo. At
mesmo porque, essa epistemologia pragmtica no possui, e nem busca, uma
concepo absoluta de verdade. De modo contrrio, suas reflexes esto voltadas
ao conhecimento enquanto prtica social situada e datada local e historicamente.
Percebe-se, em sntese, que de um modo geral esse debate encontra-se
cingido no mbito de um questionamento crtico sobre a mediao entre a teoria e a
realidade. Ou, para citar Jrgen Habermas:548
A cincia histrico-hermenutica produz o conhecimento em outro quadro
metodolgico. O sentido da validao das proposies no constitui o quadro
de referncia da atitude tcnica. O plano da linguagem formalizada e o da
experincia objetivada ainda no so distintos. Nem a teoria construda
dedutivamente nem a experincia organizada tendo em vista o resultado da
operao. O acesso aos fatos dado atravs da compreenso do sentido,
em lugar da observao. verificabilidade sistemtica das leis no quadro da
cincia analtico-emprica contrape-se a exegese dos textos. A regra da
hermenutica determina o possvel sentido do enunciado nas cincias do
esprito.

Um outro aspecto em que a hermenutica tem sido invocada a relacionada

ao distanciamento e estranheza dos discursos cientfico e jurdico frente aos
discursos usuais que garantem sentido s relaes e prticas sociais e individuais
da sociedade contempornea. Isto porque a burocratizao da intelectualidade e dos
critrios de justia favorece uma delimitao do conhecimento, dificultando a
apreenso do sentido desses respectivos discursos pelo pblico em geral. A esse
respeito, Russel Jacoby549 constata que medida que essa absoro da vida
intelectual se desenvolve, a viso e os textos dos intelectuais contraem-se; o
pensamento e a prosa tornam-se tortuosos e obscuros.
Em outros termos, os discursos cientfico e jurdico vm assumindo perante a
sociedade o status de um discurso anormal, uma vez que suas convenes
estruturais mostram-se incomensurveis, ou at mesmo ininteligveis, para o cidado
548

BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo:

Abril Cultural, 1983, p. 306.
549
JACOBY, Russell. O fim da utopia. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 141.

275

comum.550 A hermenutica, nesse aspecto, tem a misso de tornar esse discurso

anormal compreensvel socialmente. Diante disso, a cincia enquanto prtica
social de conhecimento e seu dilogo com o mundo que a reflexo hermenutica
procura evidenciar e compreender. E, nesse sentido, para Boaventura de Sousa
Santos:551
A reflexo hermenutica visa transformar o distante em prximo, o estranho
em familiar, atravs de um discurso racional frontico, que no apodctico
orientado pelo desejo de dilogo com o objeto da reflexo para que ele nos
fale, numa lngua no necessariamente a nossa mas que nos seja
compreensvel, e nessa medida se nos torne relevante, nos enriquea e
contribua para aprofundar a autocompreenso do nosso papel na construo
da sociedade, ou, na expresso cara hermenutica, do mundo da vida.

Tem-se por evidente, assim, que a hermenutica possui plena aplicao no

trabalho de compreenso da relao entre as instituies centrais de produo do
conhecimento, valores e verdades e a sociedade. Sua adequao recai tanto
sobre a necessidade de tornar compreensvel o papel que a antropologia e o direito
ocupam na sociedade como sobre o que elas dizem sobre a sociedade.
Nesse mbito de anlise, imprescindvel considerar e problematizar todas
as implicaes decorrentes da medio ou apreenso da realidade objetiva atravs
da atividade de interpretao e o controle que o intrprete possui sobre esses
resultados ou representaes de significado. Efetivamente, h todo um universo de
significaes entre a compreenso inicial do intrprete sobre a realidade e como
essa realidade mediada. Conforme escreve a esse respeito Jrgen Habermas,552
o mundo do sentido aberto ao intrprete somente na medida em que, ao mesmo
tempo, problematiza seu prprio universo. E nesse aspecto, parece que a
conscincia crtica do hermeneuta constitui, assim, um pressuposto fundamental no
trabalho de interpretao entre dois universos.
550

interessante notar que mesmo Merton j notava um distanciamento e ininteligibilidade do discurso

cientfico (e que tambm pode ser perfeitamente extendido para abranger tambm o discurso jurdico) em relao
ao pblico leigo: medida em que a relao entre o cientista e o leigo adquire importncia, surgem incentivos
para iludir a norma da cincia. O abuso da autoridade de especialistas e a criao de pseudocincias entram em
jogo quando a estrutura do controle exercido por colegas qualificados se faz ineficaz. (...) Porm, sua autoridade
[da cincia] pode ser e apropriada para propsitos interessados, precisamente por que os leigos no esto em
condio de distinguir as pretenses esprias das genunas de tal autoridade. As declaraes pretendidamente
cientficas que dos porta-vozes autoritrios sobre a raa, a economia e a histria so, para os leigos no
instrudos, da mesma ordem que os informes dos jornais sobre a expanso do universo e a mecnica
ondulatria., in, MERTON, apud www.sabatini.com/marcelo/artigos/acad002-imperativos.htm, em 12.4.2010.
551
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna Rio de Janeiro: Graal, 1989, p. 14.
552
BENJAMIN, HORKHEIMER, ADORNO e HABERMAS. Textos escolhidos (Os Pensadores). So Paulo:
Abril Cultural, 1983, p. 307.

276

Em relao dupla interpretao na antropologia, uma resultante da

descrio da realidade cultural observada (analytical description), relacionada a um
tratamento proposicional, e a outra consistente numa interpretao da descrio,
mais direcionada a apreenso de aspectos semiticos, Clifford Geertz553 adota
claramente uma perspectiva hermenutica ao escrever que:
Duas abordagens, dois tipos de compreenso, devem convergir se se quer
interpretar uma cultura: uma descrio e formas simblicas especficas (um
gesto ritual, uma esttua hiertica) enquanto expresses definidas; e uma
contextualizao de tais formas no seio da estrutura significante total de que
fazem parte e em termos da qual obtm a sua definio. No fundo, isto ,
obviamente, o j conhecido crculo hermenutico: a apreenso dialtica das
partes que esto includas no todo e do todo que motiva as partes, de modo a
tornar visveis simultaneamente as partes e o todo.

Mas, sintomticamente, assim como ocorre em relao antropologia e ao

conhecimento cientfico em geral, tambm no conhecimento jurdico a hermenutica
assume uma posio fundamental. Essa relevncia da hermenutica decorrncia
do fato de que tanto a prtica cientfica como a prtica jurdica possuem em comum
o trabalho exegtico de interpretao de textos. A respeito dessa sintomtica
similitude entre a prtica cientfica e a prtica jurdica tambm foi notada por Bruno
Latour,554 que em suas observaes etnogrficas referentes s caractersticas entre
os objetos cientficos nos laboratrios e a objetividade jurdica no Conselho de
Estado francs, viu exatamente na exegese sua origem comum:
Before exploring these differences, we should recall the common origin of
both legal and scientific practices, the ancestral learning that still constitutes
the basic apprenticeship of scientists and lawyers, namely, the manipulations
of texts, or of inscriptions in general, which are accumulated in a closed space
before being subjected to a subtle exegesis which seeks to classify them, to
criticize them and to establish their weight and hierarchy, and which for both
kinds of practitioner replace the external world, which is in itself unintelligible.
For both lawyers and scientists, it is possible to speak confidently about the
world oly once it has been transformated whether by the word of God, a
mathematical code, a play of instruments, a host of predecessors or a natural
or positive law into a Great Book, which might equally well be of nature or
culture, whose pages been ripped out and rearranged by some diabolical
agency, so that they have now to be compiled, interpreted, edited and
rebound. With scientists, as with judges, we find ourselves already in a textual
universe which has the double peculiarity of being so closely linked to reality
that it can take its place, and yet unintelligible without an ongoing work of
interpretation. And for both scientists and jurists this incessant activity
generates new texts, whose quality, order and coherence will, paradoxilly,
553

GEERTZ, Clifford. Negara: O Estado teatro do sculo XIX. Lisboa: Difuso Editorial, 1991, p. 133.
LATOUR, Bruno. The making of law: an ethnography of Conseil dtat. Malden, MA: Polity Press, 2010, p.
223.
554

277

increase the complexity, disorder and incoherence of the corpus they leave to
their sucessors, who will themselves have to take on this labour of Sisyphus
or Penelope. Stitching, weaving, reviewing and revising of Exegesis, mother of
both science and law.

Com efeito, especificamente no campo do direito, Carlos Maximiliano j

enfatizava que o intrprete o renovador inteligente e cauto, o socilogo do
Direito.555 Atravs da hermenutica, o jurista procura determinar o sentido das
expresses jurdicas, para que assim possa realizar o trabalho de subsuno de
uma norma geral e abstrata ao fato social e concreto que se apresenta diante dele.
As regras de direito positivo se apresentam na forma de texto ao intrprete, e o
prprio caso concreto que suscita a aplicao da norma, no obstante sua realidade
emprica, tambm ser exposto principalmente ao juiz de direito atravs de uma
representao textual. Dessa maneira, o recurso a mtodos de interpretao
essencial para que o intrprete estabelea um sentido da regra positiva cuja
aplicao se requer diante de um fato social concreto.
E nesse mbito de anlise, considerando que a vocao disciplinar
apresentada atualmente antropologia no se encontra mais limitada ao estudo de
comunidades primitivas ou subgrupos relativamente homogneos dentro de uma
sociedade complexa, uma vez que ampliou seus horizontes epistemolgicos para
passar a investigar etnograficamente como se opera a construo, representao, e
transmisso do conhecimento nos complexos espaos sociais que compem a
sociedade contempornea, o campo do direito mostra-se passvel de ser analisado
sob o olhar antropolgico, especialmente atravs da anlise etnogrfica de suas
prticas discursivas e textuais. E nesse projeto etnogrfico, onde o antroplogo
passa a desenvolver um trabalho essencialmente interpretativo, o referencial
hermenutico passa a se apresentar como o principal instrumento de aproximao
entre o jurdico e antropolgico.
Tem-se, portanto, que a hermenutica representa tanto para o direito como
para a antropologia um importante referencial comum. Tanto que para Clifford
Geertz o trabalho antropolgico pode ser comparado ao que poderia ser
compreendido como uma espcie de um novo fillogo. Isto porque, considerando
que o significado de uma inscrio textual fixado em um meta-nvel, ou seja,
atrelado e dependente dos processos sociais e culturais que conferem a
555

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 10.

278

significao, tem-se que o antroplogo, em seu trabalho hermenutico ou

interpretativo, atuaria como uma espcie de autor secundrio, cuja funo
reinscrever, ou seja: interpretar um texto atravs de um outro texto.556 Portanto o
antroplogo, como uma espcie de novo fillogo, tambm tem por funo
promover um dilogo entre as diversas formas de representao textual e os
processos sociais e culturais que subjazem suas significaes.557 Conforme sintetiza
Paul Rabinow,558 os antroplogos interpretativos trabalham com o problema da
representao da representao de outros.
Dessa forma, a anlise de como a cincia e o direito so produzidos,
transmitidos, e validados na prtica consiste em atividade fundamental para a
compreenso da sociedade contempornea. Em razo disso, importante delinear
em seguida uma breve sntese de como a cincia, o direito, e o conhecimento em
geral passaram a ser estudados em seus aspectos prticos, discursivos e textuais
do mesmo modo que os antroplogos estudam comunidades isoladas e distantes.

A SOCIOLOGIA DO CONHECIMENTO: UMA REFLEXO SOBRE A INFLUNCIA

DAS CONDIES SOCIAIS NA PRODUO DO CONHECIMENTO CIENTFICO

O termo sociologia do conhecimento foi empregado inicialmente por Max

Scheler e Karl Mannheim (Soziologie des Erkennens, Wissensoziologie). Seus
postulados bsicos consistem na constatao de que o conhecimento tambm
determinado por fatores extracognitivos, e no somente por seus objetos e
antecedentes lgico-formais. 559
556

GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa Petrpolis: Editora Vozes,
1997, p. 51.
557
Segundo Becker, citado por Clifford Geertz, em um mundo multicultural, um mundo de epistemologias
mltiplas, h necessidade de um novo tipo de fillogo um especialista em relaes contextuais em todas as
reas do conhecimento que tenham a construo de textos como atividade principal: literatura, histria, direito,
msica, poltica, psicologia, comrcio, e at mesmo guerra e paz., in, GEERTZ, Clifford. O saber local: novos
ensaios em antropologia interpretativa Petrpolis: Editora Vozes, 1997, p. 52.
558
RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1999.
559
Segundo Peter Burke, a idia segundo a qual o que os indivduos acreditam ser verdade ou conhecimento
influenciado, se no determinado, por seu meio social no nova. Nos primrdios da era moderna para
mencionar apenas trs exemplos famosos a imagem dos dolos da tribo, caverna, mercado, e teatro de Francis
Bacon, as observaes sobre a arrogncia das naes (em outras palavras, etnocentrismo), de Giambattista
Vico, e o estudo da relao entre as lei dos diferentes pases e seus climas e sistemas polticos, de Charles de
Montesquieu, expressam essa intuio fundamental de maneiras diferentes., in, BURKE, Peter. Uma histria
social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003, p. 12.

279

Como j visto, o termo sociologia do conhecimento vem sendo empregado

desde aproximadamente os anos 20 sobretudo quando Karl Mannhein publicou,
em 1929, Ideologie und Utopie como uma forma de anlise que visava expor as
ligaes de determinadas reas do pensamento como a religio, a histria, a
filosofia, a economia, a arte, o direito, o pensamento poltico e a prpria sociologia,
ao contexto social subjacente, considerando-as como construes humanas
histrica e culturalmente desenvolvidas e localizadas.560 Afeta principalmente pelos
determinantes sociais do pensamento, em conformidade tradio materialista,
Mannhein561 prope em sua tese que o conhecimento qualitativo compreendido no
mbito das humanidades e das cincias sociais impregnado por fatores sociais
como a situao do grupo na sociedade e na histria, (...) os objetivos e as
necessidades de sua ao coletiva. Nessa mesma poca, porm numa perspectiva
voltada mais aos determinantes culturais da construo do conhecimento, conforme
a tradio idealista, Piritim A. Sorokim,562 em seu texto Social and Cultural
Dynamics, ao contrrio de Mannheim, procura demonstrar que aquilo que
determinada sociedade considera verdadeiro ou falso, cientfico ou no cientfico,
legtimo ou ilegtimo, belo ou feio, fundamentalmente condicionado pela natureza
da cultura dominante. Segundo essa teoria, as categorias fundamentais da mente
humana, e, conseqentemente, o conhecimento humano, so influenciados por
premissas culturais, o que pode ser constatado no desenvolvimento histrico pela
flutuao de sistemas de verdade, moral e de direito.
Trabalhos dos austracos Moritz Schlick (1918) e Rudolf Carnap (1923) e do
ingls N.R. Campbell (1920) estabeleceram um influente grupo de discusso, o
Crculo de Viena, que no final da dcada de 20 desenvolveu vrios aspectos dessa
viso da cincia, que unia os mtodos da lgica com a postura empirista
(conhecimento fundado na observao) e positivista (enfatizando a demarcao
entre cincia e metafsica), estabelecendo o mtodo do positivismo lgico.
560

Conforme a anlise de Michel Lwi sobre a obra Ideologia e utopia, para Mannheim, a sociologia do
conhecimento desmascara todo o mundo, inclusive o marxismo; j ningum tem mscara, todos so apresentados
como relacionados a posies sociais determinadas. A superioridade da sociologia do conhecimento em relao
ao marxismo seria o fato de no haver mais excees, no haver mais privilgios, todos foram desmascarados,
todas as teorias, cincias, interpretaes da realidade econmica, social e histrica, vinculadas ou dependentes de
uma posio social. No se trata s de desmascarar, se trata tambm de reconhecer a contribuio parcial de cada
um desses pontos de vista: cada um contribui para o conhecimento da realidade, mas uma contribuio
limitada., in, LWY, Michael. Ideologias e cincia social: elementos para uma anlise marxista. So Paulo:
Cortez, 1991, p. 82.
561
MANNHEIN, Karl. apud PERELMAN, Chan. Retricas So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 294.
562
SOROKIM, Piritim A., apud PERELMAN, Chan. Retricas So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 294.

280

Tambm integrante do Crculo de Viena, Karl Popper, em A Lgica da

Pesquisa Cientfica, publicado originalmente em 1935, apesar de compartilhar da
valorizao da lgica na construo do conhecimento cientfico, foi um dos crticos
mais brilhantes do positivismo lgico, enfatizando que na cincia no se deve
procurar verificar sentenas bsicas, mas sim procurar false-las. A cincia somente
alcanaria progresso pelo mtodo hipottico-dedutivo e no atravs da
"generalizao indutiva", caracterstica do positivismo pelo qual a cincia decide
acerca da verdade.
Para Karl Popper563 no dado cincia alcanar a verdade ou a falsidade.
Aos enunciados cientficos somente possvel atingir graus sucessivos de
probabilidade, cujos inatingveis limites, superior e inferior, so a verdade e a
falsidade. Desse modo, tem-se que para Popper os enunciados cientficos
proporcionam referenciais provisrios, ou uma espcie de verdades ad hoc, que
sero tidas como enunciados bsicos at que sejam suplantadas, ou corroboradas,
por outros novos enunciados cientficos que, num processo racional de construo
da cincia, tenham se mostrado mais fortes que os enunciados superados. Ou, para
citar o prprio Popper:
Importa acentuar que uma deciso positiva s pode proporcionar alicerce
temporrio teoria, pois subseqentes decises negativas sempre podero
constituir-se em motivo para rejeit-la. Na medida em que a teoria resista a
provas pormenorizadas e severas, e no seja suplantada por outra, no curso
do progresso cientfico, poderemos dizer que ela comprovou sua qualidade
ou foi corroborada pela experincia passada.

E, um pouco mais frente Popper564 conclui que:

A possibilidade de teste intersubjetivo implica em que outros enunciados
suscetveis de teste possam ser deduzidos dos enunciados que devam ser
submetidos a teste. Assim, se os enunciados bsicos devem ser, por sua vez,
suscetveis de teste intersubjetivo, no podem existir enunciados definitivos
em cincia no pode haver, em Cincia, enunciado insuscetvel de teste e,
conseqentemente, enunciado que no admita, em princpio, refutao pelo
falseamento de algumas das concluses que dele possam ser deduzidas.

Efetivamente, tem-se que na perspectiva popperiana a possibilidade dos

enunciados cientficos serem submetidos a testes intersubjetivos que confere
objetividade aos mesmos, e no o seu grau de comprovao emprica. At mesmo
563
564

POPPER, Karl R. A lgica da pesquisa cientfica. So Paulo: Cultrix, 2003, p. 30.

Ibid, p. 49.

281

porque, algumas observaes j podem ser consideradas como cientficas mesmo

antes de serem testadas empiricamente por diversas vezes.
Dessa maneira, tem-se que na perspectiva epistemolgica proposta por
Popper procura-se definir, atravs da lgica do conhecimento, uma clara linha de
demarcao entre cincia e idias metafsicas. Como j dito acima, Popper no
considera que o objetivo da cincia seja a obteno de enunciados absolutamente
verdadeiros e irrevogveis, o que tem como afeto a um inadmissvel dogmatismo
positivista. Isto porque se a cincia emprica fosse caracterizada somente pela
estrutura lgica-formal de seus enunciados no haveria como excluir dela o
contedo metafsico consistente na exigncia de considerar uma teoria cientfica
obsoleta como uma verdade perene e incontestvel. Mas antes, lgica do
conhecimento estaria reservada a tarefa de elaborar um conceito de cincia
emprica que viesse a tornar possvel uma definio da terminologia e da
metodologia cientfica, ainda contaminada por resqucios metafsicos. As razes
para que a cincia emprica seja caracterizada por seus mtodos, segundo a
concepo popperiana, seriam a maneira como que os cientistas manipula os
sistemas cientficos, aquilo que fazem com eles, e aquilo que fazem a eles.565
Nota-se, portanto, que h no pensamento de Karl Popper, um revigoramento
da teoria filosfica genuna, at ento descartada pelos positivistas.566 Antes da
publicao do texto A lgica da pesquisa cientfica, as idias de Popper foram
veementemente criticadas pelos adeptos do Crculo de Viena, para os quais era
impossvel uma teoria do mtodo que no fosse nem cincia emprica nem pura
lgica, uma vez que o resultado de qualquer desses campos seria totalmente sem
sentido. Objetando as crticas que os positivistas lhe dedicaram, Popper567
manifestou-se da seguinte maneira:
O positivista no aprova a idia de que deva existir uma teoria genuna do
conhecimento, uma epistemologia ou metodologia. Ele inclina-se a ver, em
todos os problemas dito filosficos, meros pseudoproblemas ou charadas.
Ora, essa inclinao que, digamos de passagem, ele nunca expressa em
termos de desejo ou de proposta, mas em termos de enunciado de ato
sempre pode ser satisfeita. Com efeito, nada mais fcil do que apresentar um
problema como destitudo de significado ou como pseudoproblema. Tudo
565

Ibid, p. 52.
Conforme destaca Boaventura de Souza Santos (1989, p. 124), foi o predomnio da concepo positivista
que levou ao isolamento a obra de Bernal, uma das primeiras tentativas para analisar o impacto da sociedade na
cincia sob uma perspectiva marxista. Pode-se mesmo considerar Bernal o fundador da cincia da cincia, uma
disciplina que inclua a sociologia, a historia, a psicologia, etc., e tendo por objeto de estudo a cincia.
567
Ibid, p. 53.
566

282

o que se faz necessrio estabelecer uma significao convenientemente

restrita para significao e dentro em pouco haver como dizer, a propsito
de qualquer questo inconveniente, que no h como nela vislumbrar
qualquer significao. Mais ainda: se no admitirmos como significativos
quaisquer problemas, a no ser os relativos cincia natural, qualquer
debate em torno do conceito de significao mostrar-se- sem significao.
O dogma da significao, uma vez acolhido, paira acima de qualquer disputa.
No pode mais ser atacado. Torna-se (em palavras de Wittgenstein)
inexpugnvel e definitivo.

A par dessa sucinta descrio das formulaes tericas que marcaram a

ascenso da "lgica da cincia" na dcada de 30, representada nos trabalhos de
Carnap, Popper, e outros estudiosos, importante tambm destacar o socilogo
norte-americano Robert Merton, que publicava em 1938 o livro Cincia, Tecnologia
e Sociedade na Inglaterra do Sculo XVII, onde analisava a institucionalizao da
cincia neste perodo e o papel desempenhado pela tica puritana na produo
cientfica, uma vez que, conforme constatado em suas pesquisas, uma parte
significativa dos cientistas ingleses daquele perodo eram puritanos.
Percebe-se, assim, que o enfoque empregado por Merton em suas pesquisas
sobre a histria da cincia eminentemente institucional, tendo ainda este autor
definido

os

quatro

imperativos

institucionais

da

cincia:

universalismo

(o

conhecimento cientfico deve ser fundamentado em critrios preestabelecidos e

impessoais), comunismo (o produto da cincia resultado da colaborao social e
pertence, desse modo, a comunidade), desinteresse (conferncia pblica do
conhecimento obtido pela cincia), e ceticismo organizado (mandato institucional e
metodolgico destinado a apurar a validade dos resultados das pesquisas
cientficas).
Salvo raras excees, a sociologia, pelo menos a do conhecimento, no era
aplicada sobre as cincias naturais, como a fsica, a qumica, a biologia, entre
outras. Naquele momento, a sociologia em vigor, quer fosse a de Max Weber ou a
de Robert Merton, mantinha-se essencialmente externalista, ou seja, interessada
nos efeitos sociais da cincia, sendo que as denominadas questes internalistas,
como as que indagam sobre o porque das teorias cientficas assumirem a forma que
assumem, ou porque tais teorias alcanam a relevncia e a influncia que lhes so
conferidas, continuavam ao largo das cincias sociais.
Para Clifford Geertz, foi exatamente essa linha divisria aparentemente
intransponvel, que separa a cincia como forma de atividade intelectual (saber), da
cincia como fenmeno social (prtica), que Thomas Kuhn questionou em A

283

estrutura das revolues cientficas, texto escrito e publicado em 1962. Muito

embora estimando como invivel, e at mesmo impraticvel, discorrer sobre todos
os argumentos apontados pela comunidade cientfica como favorveis ou contrrios
s teses propostas por Kuhn, Geertz568 traz de forma sucinta as principais teses
propostas nesse texto:
(...) a de que a mudana cientfica descontnua, alternando-se entre longos
perodos de estabilidade normal e pequenos surtos de convulso
revolucionria; a de que a pesquisa cientfica normal regida por modelos
estabelecidos os famosos paradigmas , que constituem modelos de
soluo de quebra-cabeas para a comunidade pertinente; a de que esses
paradigmas so incomensurveis e de que os cientistas que trabalham com
paradigmas diferentes s apreendem parcialmente as idias uns dos outros,
na melhor das hipteses; a de que a escolha da teoria, o movimento de um
paradigma para outro, mais adequadamente descrita como uma questo de
converso intelectual por mudana da Gestalt do que como um confronto
gradativo, ponto a ponto, entre a viso abandonada e a aceita; e a de que o
grau em que os paradigmas se cristalizam numa cincia uma medida de
sua maturidade, de sua exatido ou inexatido, e de sua distncia e
diferena das iniciativas no cientficas.

No entanto, a tese mais influente apresentada por Thomas Kuhn no sentido

de que uma mudana cientfica no consiste, por si s, numa investida certeira na
descoberta de uma verdade ainda no alcanada pelo paradigma superado. Tal
proposio aguou sobremaneira os debates daqueles que viam a cincia e a razo
como o verdadeiro e nico caminho para a verdade e o real. Na concepo
kuhniana, a histria da cincia se revela como uma reproduo de comunidades
cientficas

auto-recrutadoras,

normatizadas,

competitivas,

historicamente

569

localizadas e determinadas. Ou, para citar as palavras de Kuhn:

A cincia normal e as revolues so ... atividades baseadas na comunidade.

Para descobri-las e analis-las, primeiro preciso desenredar a estrutura
comunitria mutvel das cincias ao longo do tempo. Um paradigma no rege
... um assunto, mas um grupo de praticantes. Qualquer estudo das pesquisas
norteadas por paradigmas ou destruidoras de paradigmas deve comear pela
localizao do grupo ou grupos responsveis.

Enquanto Popper atribui falsificao o papel de questionar negativamente a

validade das teorias cientficas, para que, confirmada a falsidade de um de seus

568
569

GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1989, p. 145.
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1991, 179-180.

284

fundamentos, a teoria acabe sendo inevitavelmente rejeitada, Kuhn570 confere tal

atribuio s experincias anmalas, entendidas como aquelas que ao evocarem
crises, preparam o caminho para uma nova teoria. Nesse mbito de anlise, Kuhn
chega a duvidar da existncia das experincias de falsificao propostas por Karl
Popper, visto que, em seu entendimento, se todo e qualquer fracasso na tentativa
de adaptar teoria e dados fosse motivo para a rejeio de teorias, todas as teorias
deveriam ser sempre rejeitadas. Por outro lado, Kuhn destaca a relevncia da
proposta de Popper pelo fato desta gerar competidores para um paradigma
existente, muito embora entenda que a competio de paradigmas no o tipo de
batalha que possa ser resolvido por meio de provas.571
Ainda no mbito da formulao dessa nova teoria sobre a histria da cincia,
Paul Feyerabend, em seu livro Contra mtodo (1975), faz uma abordagem da
cincia considerando-a como fruto no de um empreendimento racional, mas antes
como resultado de fatores no-racionais como a persuaso, a retrica, os
instrumentos colocados disposio do cientista, sua criatividade individual etc.
Enquanto Thomaz Kuhn partia de uma analogia poltica ao descrever "revolues"
cientficas, Feyerabend usou tal analogia para caracterizar a cincia como
"anarquia", considerando que a diversidade de mtodos e teorias fundamental
para o progresso da cincia.
A questo da internalidade/externalidade da histria da cincia foi ainda
desenvolvida e implementada, num segundo momento, por S. B. Barnes (1982),
conferindo disciplina uma reflexo sociolgica. Nesta dicotomia interno/externo, j
antes considerada por Kuhn como insatisfatria, Barnes verifica a existncia de um
mito maniquesta sobre o conhecimento por meio do qual se estabelece uma
pronunciada fronteira entre cincia e seu contexto social. Em outras palavras,
haveria uma supervalorizao da deciso cientfica, assentada nas regras
universais da razo, em detrimento das outras formas de conhecimento derivadas
das contingncias sociais.572
a partir dessa dicotomia entre os esteretipos da histria interna e externa
distinguida por Barnes, posteriormente, mediante uma incrementao sociolgica,
como a havida entre fatores macro-polticos e micro-polticos, que se iniciou o
570

Ibid, p. 186.
Ibid, p. 187-188.
572
Apud CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. Sobre o pensamento antropolgico. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1988, p. 168.
571

285

desenvolvimento dessa linha de pesquisa na qual o olhar sociolgico direcionado

ao saber cientfico. Os intelectuais passaram a ser vistos como um grupo profissional
dotado de interesses profissionais. Como diz um editor de um livro sobre os
intelectuais, citado por Jacoby:573 todos parecem concordar que hoje em dia os
intelectuais (...) esto, como nunca antes, vinculados a circunstncias institucionais.
Tal fato estaria ainda mais evidente considerando que a sociedade passou a exigir
uma produo em massa de profissionais com treinamento acadmico
Mas foi a partir de Homo Academicus, de Pierre Bourdieu, que o estudo
sobre os intelectuais e acadmicos alcanou a condio de subcampo cientfico.
Suas pesquisas tinham a prpria instituio acadmica, com a pesquisa da
dimenso micro-poltica da produo cientfica, assim como da relevncia da
distino entre sujeito emprico e sujeito epistmico, da reproduo do
conhecimento e da sua transmisso disciplinada.574
Assim, muito embora a epistemologia continuasse a ser ensinada nos
departamentos de filosofia, esta outra tradio de pensadores comeou a questionar
a possibilidade de uma teoria geral das representaes mentais, compreendida nas
reivindicaes filosficas de fundar e basear toda a verdade. Segundo Paul
Rabinow:575
Estes pensadores no procuram construir teorias melhores e alternativas da
mente ou do conhecimento; o objetivo deles no era melhorar a
epistemologia mas sim jogar de forma diferente. Rorty chama este jogo de
hermenutica. Para ele, isto simplesmente significa conhecimento sem
fundamentos; um saber que essencialmente uma conversao edificante...
Ainda que se aceite a desconstruo que Rorty faz da epistemologia, as
conseqncias de tal movimento permanecem abertas... rejeitar a
epistemologia no significa rejeitar a verdade, a razo ou padres de
julgamento.

Nesse mesmo mbito analtico, porm sob um enfoque diverso daquele

utilizado por Richard Rorty576 ao separar certeza e verdade na desconstruo da

573

JACOBY, Russell. O fim da utopia. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 154.

Nessa mesma linha: Num estudo sobre o mundo acadmico norte-americano, Veblen iluminou os escuros
desvos do sistema universitrio com sua tocha sociolgica, comparando os acadmicos a outros guardios do
conhecimento esotrico, como os padres, xams, curandeiros, observando que, dentro do grupo, esse
conhecimento esotrico considerado verdade universal, embora seja evidente para qualquer estranho que ele
deriva seu carter, alcance e mtodo dos hbitos de vida do grupo., in, BURKE, Peter. Uma histria social do
conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003, p. 13.
575
RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1999,
p. 74.
576
RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade Rio de Janeiro : Relume-Damar, 1997.
574

286

epistemologia,577 Ian Hacking, em Language, Truth and Reason, sugere a

existncia de distintas filosofias: umas voltadas busca da verdade, e outras que
denomina de estilos de pensamento num esforo de no limit-las filosofia
moderna , que possibilitariam uma ampliao das possibilidades ao procederem
em termos de verdade ou falsidade. Enquanto aquelas so dependentes de um
evento histrico anterior para o estabelecimento daquilo que tido como verdade,
ou seja, necessitam de uma determinada forma de pensar sobre verdade e falsidade
que condiciona, aprioristicamente, uma proposio, para que esta possa ento ser
considerada verdadeira ou falsa, os denominados estilos de pensamento aceita
previamente a possibilidade de verdade e falsidade. Em seus prprios termos, Ian
Hacking578 coloca a questo da seguinte maneira:
Por raciocnio eu no quero dizer lgica, quero dizer justamente o oposto,
pois lgica a preservao da verdade, enquanto que um estilo de raciocnio
o que introduz a possibilidade de verdade e falsidade... estilos de raciocnio
criam portanto a possibilidade de verdade e falsidade. Deduo e induo
preservam to somente esta possibilidade.

Evidencia-se da citao acima a inteno de Hacking em superar os

domnios limitados da lgica, que no seria capaz de servir de base e fundamento
para toda a verdade. E o risco de uma sucumbncia total relativizao da razo,
mediante a submisso das diferentes concepes histricas de verdade e falsidade
para uma mera questo de subjetivismo, suprida por Hacking mediante uma
evocao positividade das proposies que necessariamente substanciam o
raciocnio. A cincia, nessa concepo, permaneceria suficientemente objetiva
simplesmente porque os estilos de raciocnio que empregamos determinam o que
conta como objetividade....579 Os estilos histricos de raciocnio, mtodo e objetos
propiciariam, assim, outros instrumentos que poderiam ser utilizados neste jogo
ostentando o mesmo status de verdadeiro conferido aos procedimentos utilizados
anteriormente. Enquanto que para Rorty essas idias podem ser consideradas
afetas hermenutica, Hacking580 as considera como fruto de um anarco-

578

HACKING, Ian. apud RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro:
Relume Dumar, 1999, p. 74-75.
579
Ibid, p. 75.
580
Ibid, p. 76.

287

racionalismo, entendido como a tolerncia para com outras pessoas, combinada

com a disciplina dos prprios padres de verdade e razo.
Estas

idias

anarco-racionalistas

apresentadas

por

Hacking

foram

consideradas de maneira paralela por Michel Foucault em Arqueologia do saber e

A ordem do discurso, onde os conceitos de verdade e falsidade e estilos de
pensamento puderam ser analisados. No entanto, tem-se que no pensamento de
Foucault e outros pensadores franceses praticantes da filosofia da cincia, como
Georges Canguilhem, alm da preocupao com a problemtica da epistemologia,
h tambm uma recorrncia a categorias como sociedade e poder, o que no se
acha presente no trabalho de Rorty e, em menor escala, nos textos de Hacking.
Mediante essa recorrncia, percebe-se uma limitao da proposta de que o saber
no passaria de uma conversao edificante. Muito embora Rorty ajude a limitar as
reivindicaes da filosofia, para Paul Rabinow581 a conversao entre indivduos e
culturas somente possvel dentro de contextos moldados e limitados por relaes
histricas, culturais, polticas e prticas sociais parcialmente discursivas que as
constituem. Desse modo, o ponto de partida continua sendo a constatao de que o
pensamento no passa de um conjunto de prticas localizveis historicamente, o
que favorece um retorno epistemologia.582 Enfim, pode-se afirmar que Foucault, ao
contrrio de Rorty, considera as idias filosficas como prticas sociais e no
simplesmente alteraes aleatrias numa conversao.

A NOVA SOCIOLOGIA DO CONHECIMENTO OU A CONFIGURAO DE UMA

ANTROPOLOGIA DO CONHECIMENTO?
A partir da exposio terica no tpico anterior, pode-se notar que
importantes contribuies ao desenvolvimento da sociologia do conhecimento
tambm advieram de fora da disciplina. o caso de Thomas Kuhn, na histria da
cincia, de Claude Lvi-Strauss e Geertz, na antropologia, e de Michel Foucault e
Richad Rorty, na filosofia, dentre outros. Num segundo momento, Norbert Elias,
581

RABINOW, Paul. Antropologia da razo: ensaios de Paul Rabinow. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1999,
p. 77.
582
Em outra passagem, Rorty define a epistemologia da seguinte forma: Este projeto de saber mais acerca do
que ns conhecemos e do modo como podemos conhecer melhor atravs do estudo de como funciona a nossa
mente veio a ser batizado com o nome de epistemologia (apud Santos, 1989, p. 20).

288

antigo assistente de Mannheim, tambm legou importantes contribuies

sociologia do conhecimento, especialmente pela sua formulao de uma teoria dos
establishments cientficos.583 Mesmo as determinantes contribuies de Pierre
Bourdieu, com seus estudos sobre prtica terica e o poder das universidades na
definio do que ou no considerado como conhecimento legtimo, foram em
grande parte devidas sua formao de antroplogo. Essa perspectiva crtica da
sociologia do conhecimento tambm foi compartilhada por filsofos da tradio da
Escola de Frankfurt como Jrgen Habermas e Karl-Otto Apel.
Diante de tais contribuies multidisciplinares, era inevitvel que a sociologia
do conhecimento se distanciasse ou ganhasse novas configuraes daquelas
conferidas pelos seus precursores, ao ponto de legar esta disciplina a
denominao de nova sociologia do conhecimento.584 Sem se distanciar muito da
tradio inerente velha sociologia do conhecimento, essa nova linha passou a
direcionar seu enfoque sobre as condies de produo do conhecimento
considerado vlido, ou seja, cientfico. Intenta-se, assim, mediante o estudo
microscpico da prtica cientfica, promover uma ruptura com a linha divisria que
separa a cincia das outras formas de conhecimento numa valorizao do
contedo do conhecimento em detrimento da forma de sua produo.
Sob a influncia do movimento identificado como Virada Lingstica, a
nova sociologia da cincia tem tambm como uma de suas principais
caractersticas a valorizao dos aspectos lingsticos e semiticos da prtica
cientfica. Passa a ser recorrente a anlise metadiscursiva sobre a linguagem
presente nas construes de signos e enunciados cientficos, que envolvem
verdadeiras negociaes entre os cientistas, que no necessrio esforo de
persuaso para a obteno do consenso, recorrem a estratgias retricas para
convencer os partidrios das teses contrrias sobre a maior validade da tese
proposta. Parte-se, portanto, do pressuposto de que os resultados cientficos so
sempre apresentados atravs de proposies construdas intersubjetivamente, e
que, em seu conjunto, constituem uma linguagem prpria de cada comunidade
cientfica, as quais servem de suporte de sentido.585
583

BURKE, Peter. Uma histria social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 2003, p. 16.
584
Ibid, p. 16.
585
Essa parece ser a noo trazida por Ludwig Wittgenstein quando critica a falta de sentido lgico de algumas
proposies construdas ao longo da histria da filosofia: O homem possui a capacidade de construir linguagens

289

Com efeito, Peter Burke aponta para quatro diferenas entre a primeira e a
segunda gerao da sociologia do conhecimento: o primeiro diferencial passvel de
ser notado seria a nfase que a segunda gerao passou a conferir construo,
produo ou mesmo manufatura do conhecimento, em lugar da antiga nfase na
sua aquisio e transmisso, identificando, assim, uma inclinao ps-estruturalista
ou ps-moderna na disciplina. H menos insistncia sobre a estrutura social e mais
sobre os indivduos, sobre a linguagem e sobre prticas como a classificao e o
experimento.586
Em segundo lugar, Burke destaca que os detentores do conhecimento
analisados pelos socilogos do conhecimento so hoje vistos como um grupo maior
e mais variado. O objeto da sociologia do conhecimento passou a no se limitar
mais somente aos intelectuais das universidades, estendendo-se, tambm, para
conhecimentos prticos, locais ou cotidianos, de modo que as iniciativas passaram
a estar mais afetas aos mtodos da escola dita etnometodolgica, representada
principalmente por Harold Garfinkel, Bruno Latour, Knorr Cetina, e S. Woolgar. Com
efeito, a etnodetodologia, tambm denominada antropologia da cincia, se prope a
estudar as prticas cotidianas e rotineiras dentro de grupos ou instituies sociais,
empresas e laboratrios, responsveis pela produo do conhecimento cientfico.
Como terceiro aspecto de diferenciao, Burke aponta para o maior interesse
dessa nova sociologia do conhecimento pela microssociologia, ou seja, pela vida
intelectual cotidiana de pequenos grupos, crculos, redes ou comunidades
epistemolgicas, vistas como as unidades fundamentais que constrem o
conhecimento e conduzem sua difuso por certos canais. Como se verifica, este
tipo de abordagem est muito prxima da antropologia, de modo que alguns autores
passaram a recorrer ao uso da expresso antropologia do conhecimento (Elkanah,
1981; Crick, 1982; Burke, 2003) para conceituar essa nova sociologia do
conhecimento.587

com as quais pode expressar qualquer sentido sem ter nenhuma noo de como e do que significa cada palavra.
Tal como se fala sem saber como os sons individuais so produzidos. (...) Os acordos tcitos para a compreenso
da linguagem corrente so enormemente complicados. As proposies e queste que tm sido escritas acerca de
temas filosficos no so, na sua maior parte, falsas mas sem sentido. No podemos por isso responder a
questes deste gnero mas apenas estabelecer a sua falta de sentido. As proposies e questes dos filsofos
fundamentam-se na sua maior parte, no facto de no compreendermos a lgica da nossa linguagem., in,
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995, p. 52-53.
586
Ibid, p. 17.
587
Ibid, p. 17.

290

Em quarto lugar, quando se pensava nos primrdios da sociologia do

conhecimento que o conhecimento era socialmente situado, se fazia referncia mais
classe social do que ao gnero ou geografia da distribuio espacial do
conhecimento.
Denota-se, portanto, que esses mltiplos aspectos identificados sociologia
do conhecimento, principalmente queles voltados ao carter situado (situaded) de
toda reivindicao de conhecimento, trazem, em si, traos de ps-modernismo que
tambm se fez presente na antropologia.
Mas tambm parece haver uma ntida relao de uma antropologia do
conhecimento com a histria das idias. Originada inicialmente a partir de um
projeto orientado para uma literatura comparada, como a desenvolvida em 1931 por
Paul Van Tieghem, a histria das idias comeou a ganhar seus contornos
epistemolgicos em 1940, com a criao do Journal of History of Ideas. Segundo
essa proposta, a noo de idia tomada num sentido amplo, sem qualquer
limitao ou referncia a uma doutrina especfica, devendo ser compreendida como
simples instrumento cmodo para designar conhecimento e reflexo abstrata ao
lado do prazer esttico, ou ainda a representao intelectual de um estado de
sensibilidade. E nessa perspectiva que todos podem compreender o sentido
amplo quando se refere s idias filosficas de Shelley, religiosas de Lessing,
cientficas de Lucrcio, polticas de Goethe, estticas de dAnnunzio. Mais
confusas so as idias sentimentais, ou formas de expresso literria da
sensibilidade588.
A histria das idias abrange, dessa maneira, as relaes entre a literatura e
as outras formas de representao das idias atravs da textualidade, num trabalho
essencialmente comparativo. E exatamente devido a sua vocao comparativa
situada principalmente nas fronteiras dos domnios intelectuais, como uma espcie
de nova filologia qual Geertz se referia, sobre as diversas linguagens e
discursos representados textualmente, que a histria das idias parece estar
compreendida num projeto mais amplo e abrangente ligado antropologia do
conhecimento. Afinal, as idias podem ser vistas, segundo Brunel, Pichois e

588

BRUNEL, p, PICHOIS, c, e ROUSSEAU, a. m. Que literatura comparada? So Paulo: Editora perspectiva,

1983.

291

Rousseau,589 como intermedirios e denominador comum das mais diversas

formas discursivas.
Bastante raros so os filsofos, como Brgson, Bachelard ou Sartre, que
usam frequentemente documentos literrios. Em compensao, nenhum
comparatista poderia abster-se dos filsofos para a compreenso de
inmeros textos. Entre os grandes sistemas sem ptria nem fronteiras,
patrimnio da humanidade, e a literatura concreta particular, pitoresca,
sobrecarregada pela lngua, a ligao se efetua por toma uma gama de
autores que leram os grandes filsofos, ou pelo menos seus divulgadores
(Villiers de lIsle-Adamm s conheceu Hegel por intermdio de Pontavice, seu
primo), a menos que tenham simplesmente encontrado os eternos problemas
e suas respostas, graas a uma meditao pessoal.
Que h de mais fechado em aparncia que o Olimpo dos filsofos, onde
Plato, Aristteles, So Toms, Descartes, Spinoza, Locke, Kant, Hegel,
Marx e Kiekegaard, para citar somente alguns, permanecem longe do
profano? E, no entanto, como compreender Fnelon ou Shelley, sem Plato;
Dante, sem So Toms; Corneille, sem Descartes; Pope, sem Leibniz;
Diderot e Sterne, sem Locke; Goethe, sem Spinoza; Schiller, sem Kant.
Coleridge, sem Schelling; Taine, sem Hegel; Kafka, sem Kiekegaard; Brecht,
sem Marx? Todos os gregos, de Pitgoras aos esticos, e a maior parte dos
Modernos engendraram uma vasta posteridade literria. Pouco importa a
fidelidade ou a sutileza desses discpulos, simples amadores esclarecidos na
sua maioria. No se trata de inteligncia crtica, porm de transposio
inventiva. Mas os preconceitos so tenazes, Victor Hugo filsofo? A simples
expresso h pouco tempo, fazia sorrir. Ora, desde o comeo do sculo,
Renouvier, que no era um ironista, assim intitula uma obra. Seu exemplo foi
seguido.

Trata-se, como se v, de tratar o texto como uma experincia histrica e

localizada, e que pode ser comparado numa intertextualidade criadora e
reprodutora. Atravs dessa atividade comparativa no mbito textual que se faz
possvel identificar os vnculos de analogia, gnero, estrutura, estilo, influncia, etc,
aproximando os vrios domnios de expresso do conhecimento e da cultura. Seria
uma espcie de movimento dialtico onde o todo se transforma em parte, o
individual assume uma multiplicidade, onde o historiador das idias ou o antroplogo
do conhecimento asumiria uma funo de especialista das generalidades, que
direciona seu olhar ao jogo flutuante das variveis que compe os discursos das
mais variadas culturas.

A ANTROPOLOGIA DO CONHECIMENTO FRENTE CINCIA EM AO

589

Ibid, p. 74-75.

292

nesse mbito que a antropologia do conhecimento irrompeu como uma

maneira peculiar de submeter, por exemplo, a prpria prtica cientfica como objeto
cognoscvel, identificando questes particulares como o local ocupado pela cincia e
pelos seus praticantes na cultura contempornea, o seu crescente distanciamento
da intelegibilidade geral. Particularmente a partir das duas ltimas dcadas, a
antropologia do conhecimento vem abrindo uma nova linha de pesquisa a partir do
uso da abordagem etnogrfica e da observao participante, no sobre
comunidades tradicionais, mas sobre laboratrios cientficos, hospitais, parlamentos,
tribunais, instituies, e grupos sociais urbanos em suas prticas cotidianas. Nessa
perspectiva, pode-se afirmar que a antropologia do conhecimento parte da tese de
que a verdade e o conhecimento so construdos pelos homens, e devem sempre
ser considerados a partir de um contexto de tradies de pensamento e de trabalho,
onde autoridades controlam as fronteiras do legtimo e do ilegtimo, transformando
certas crenas e consensos em verdadeiros "paradigmas", e outras como o
"componente tcito" do conhecimento.590
Nessa linha de pesquisa que pode ser situada a obra de Bruno Latour. Em
sua obra Laboratory Life, de 1979, escrita em parceria com Woolgar, e considerada
por muitos o primeiro clssico da antropologia do conhecimento, os autores
examinam os vrios tipos de prticas lingsticas que ocorrem em um laboratrio de
pesquisa cientfica, que alm da comunicao oral e da gerao de textos escritos
envolvem os por eles denominados "dispositivos de inscrio". Este ltimo termo se
refere a qualquer instrumento que fornea um registro simblico, que pode ser um
nmero, um grfico, uma posio de ponteiro em uma escala, etc. O laboratrio o
local de "organizao da persuaso atravs da inscrio literria".
J em sua obra Cincia em ao,591 Latour parte da premissa de que uma
sentena, por si s, no nem fato nem fico. Para ser considerada fato ou fico
ela depender da maneira como ser inserida em outras sentenas, assim como das
afirmaes ulteriores que sero formuladas sobre essa sentena. A disposio com
que as sentenas sero inseridas no texto precedida de uma inteno de
convencimento por parte do autor. Com esse pressuposto, Latour adota em suas

590

SCHWARTZMAN, Simon. Os Dinossauros de Roraima (ou, a sociologia da cincia e da tcnica de Bruno

Latour) in A redescoberta da cultura. So Paulo: EDUSP, 1997.
591

LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo:
Editora UNESP, 2000.

293

pesquisas a figura de um personagem denominado de discordante592, partindo de

uma situao corriqueira na prtica cientfica: a situao em que algum faz uma
afirmao e o que acontece quando outros acreditam nela ou no. At mesmo
porque, para Latour o que tornar a literatura mais ou menos tcnica a quantidade
de controvrsias a que ela foi submetida.593 Quanto mais as controvrsias se
inflamam, mais prximos estaremos de um argumento tcnico ou cientfico594.
Nesse ponto que se verifica a importncia da retrica, uma vez que essa a
disciplina que, durante milnios, estudou o modo como as pessoas so levadas a
acreditar em algo e a comportar-se de determinadas maneiras, e ensinou a uns
como persuadir os outros. A necessidade de persuaso compreensvel diante da
necessidade de convencer um discordante, e, assim, conferir o status de fato a um
argumento, que antes de ser submetido a uma controvrsia era tido apenas como
uma opinio.595
O primeiro recurso apontado por Latour utilizado para convencer os
discordantes numa disputa oral a aluso ao que outras pessoas escreveram ou
disseram sobre o objeto da discusso. Essa arregimentao de aliados invocada
como apoio para quem faz uma afirmao, pois o discordante a partir de ento no
estar mais discutindo somente com uma nica voz, mas com vrias. A recorrncia
a aliados superiores e numerosos chamada de argumento de autoridade, e se
contrape cincia, que possui a verdade ao seu lado. Galileu, citado por Latour,596
faz a distino entre a retrica e a verdadeira cincia:

Mas, nas cincias fsicas, quando as concluses so seguras e necessrias,

e no decorrentes de preferncia humana, deve-se Ter o cuidado de no
assumir posio de defesa do erro; pois a, mil Demstenes e mil Aristteles
592

Muito embora no haja referncia expressa de Bruno Latour nesse sentido, possvel notar que a figura do
discordante consiste numa forma de trazer para uma situao de aplicao prtica do critrio da falseabilidade
proposto por Popper.
593
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo:
Editora UNESP, 2000, p. 53.
594
Outra possvel aluso teoria popperiana, mais precisamente tese de que os enunciados cientficos devem
ser intersubjetivamente suscetveis de prova.
595
Segundo Bruno Latour, h sempre um ponto numa discusso em que os recursos prprios das pessoas
envolvidas no so suficientes para abrir ou fechar uma caixa-preta. necessrio sair cata de mais recursos em
outros lugares e outros tempos. As pessoas comeam a lanar mo de textos, arquivos, documentos e artigos para
forar os outros a transformar o que antes foi uma opinio num fato. Se a discusso continuar, ento os
participantes de uma disputa oral acabaro por transformar-se em leitores de livros ou de relatrios tcnicos.
Quanto mais discordam, mais cientfica e tcnica se torna a literatura que lem., in, LATOUR, Bruno. Cincia
em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo: Editora UNESP, 2000, p. 54.
596
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo:
Editora UNESP, 2000, p. 56.

294

ficariam em apuros diante de um nico homem comum que porventura

atinasse, s ele, com a verdade.

Examinando essa afirmao de Galileu, Latour extrai dois argumentos

diferentes: o primeiro pode ser sintetizado pela expresso Cincia verdade que
no se submete a nenhuma autoridade, e a outra atravs da pergunta quem pode
ser mais forte que mil polticos e mil filsofos?. Em outros termos, de um lado a
retrica oposta razo, enquanto de outro a cincia uma retrica
suficientemente forte para permitir que um nico homem convena, fazendo-se as
contas, duas mil autoridades de grande prestgio.
dessa forma que Latour enfatiza que o adjetivo cientfico nunca atribudo
a textos isolados, mesmo que sejam capazes de, por alguma faculdade, convencer
multides a respeito da veracidade de seus argumentos.597
Nesse mbito, um outro recurso utilizado para convencer o discordante,
quando invocar outros textos no se mostra mais suficiente para levar o oponente a
mudar de opinio, a apresentao e leitura do prprio texto citado. Tal estratgia
externada no texto atravs da presena de referncias, citaes e notas de rodap.
A presena ou ausncia desses elementos constitui um importante sinal para indicar
se o documento ou no srio, e sua fora para enfrentar um discordante
evidente, pois para atacar o argumento ter que contestar cada um dos outros
textos. Caso no houvesse referncias no texto, o discordante estaria no mesmo
plano que o autor. Diante disso, Latour598 conclui que a diferena entre literatura
tcnica e no-tcnica no est em uma delas tratar de fatos e a outra, de fico,
mas est em que a ltima arregimenta poucos recursos e a primeira, muitos.
Entretanto, tambm importante ter em vista que ao apontar a bibliografia
adotada, o autor estar exposto a uma investida mais audaciosa do discordante,
que poder comprovar at que ponto as citaes corroboram a tese do autor. Isto
porque muitas referncias podem ter sido utilizadas pelo autor de forma equivocada,
seja atravs de no se relacionarem tese do autor, tendo sido invocadas somente
para impressionar, ou ainda para fins de demonstrar que o autor se filia ou identifica
597

Para Bruno Latour, um documento se torna cientfico quando tem pretenso a deixar de ser algo isolado e
quando as pessoas engajadas na sua publicao so numerosas e esto explicitamente indicadas no texto. Quem o
l que fica isolado. A cuidadosa indicao da presena de aliados o primeiro sinal de que a controvrsia est
suficientemente acalorada para gerar documentos tcnicos., in, LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como
seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo: Editora UNESP, 2000, p. 58.
598
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo:
Editora UNESP, 2000, p. 59.

295

a determinado grupo de cientistas. Portanto, o contexto da citao que

determinar a influncia de um texto sobre os demais para adequ-los s suas
teses. Desse modo, invocando no incio do texto fatos indubitveis que constituem
verdadeiras caixas-pretas que ningum possa questionar sem antes colocar em
dvida inmeros outros autores que anteriormente apontaram no mesmo sentido da
tese, se estar caminhando numa trilha segura, ou seja, a tese estar fundamentada
em um paradigma.599
Mas h que se considerar ainda que alm de incorporar referncias com a
finalidade de fortalecer um argumento, tambm, por vezes, se faz necessrio atacar
as referncias que contrariem a posio adotada. A combinao de argumentos
favorveis e contrrios em causa prpria tambm se mostra como um forte recurso
para sustentar um argumento. Ou seja, para defender sua tese o autor pode
manipular a literatura anterior em prol de seus objetivos especficos.600
Um outro aspecto a ser considerado na metodologia proposta por Bruno
Latour o fato de que do mesmo modo que um autor utiliza da literatura anterior
para dar sustentao sua tese, esta poder ser, no futuro, utilizada pela literatura
posterior. Latour enfatiza que, para transformar-se em fato, a afirmao depender
da gerao seguinte de textos, uma vez que no ser suficientemente forte para
calar as controvrsias. Por definio, nenhum fato to slido que dispense
apoio.601 Em determinadas comunidades cientficas, possvel aferir o quanto uma
tese cientfica foi utilizada em teses posteriores por

meio de um instrumento

bibliomtrico chamado ndice de citaes em cincia, como o produzido pelo

Institute for Scientific Information, da Filadlfia, que serve de base para um grande
nmero de pesquisas em poltica cientfica.
No entanto, pior do que ser questionado e criticado por leitores discordantes
ser ignorado.602 Latour assevera que esse um dos aspectos mais difceis de ser
599

Aqui compreendido na concepo clssica do termo elaborada a partir do trabalho de Thomas Kuhn (1962).
As regras so bastante simples: enfraquea os inimigos; paralise os que no puder enfraquecer (...); ajude os
aliados se eles forem atacados; garanta comunicaes seguras com aqueles que o abastecem com dados
inquestionveis (...); obrigue os inimigos a brigarem uns com os outros (...); se voc no tiver certeza de que vai
ganhar, seja humilde e faa declaraes atenuadas. De fato, so regras simples: so as regras dos velhos
polticos. O resultado dessa adaptao da literatura s necessidades do texto contundente sobre os leitores.
Alm de eles ficarem impressionados com a grande quantidade de referncias, todas elas so assestadas para
objetivos especficos e alinhadas com um s propsito: dar sustentao tese., in, LATOUR, Bruno. Cincia
em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo: Editora UNESP, 2000, p. 66.
601
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo:
Editora UNESP, 2000, p. 67.
602
Ibid, p. 70.
600

296

compreendido por aqueles que nunca se ativeram ao processo de construo da

cincia, visto que imaginam que todos os artigos cientficos so iguais. Porm,
segundo o citado autor, a maioria dos artigos cientficos no chega sequer a ser lido,
o que equivale, na prtica, a um artigo que nunca existiu. Mesmo que esse artigo
tenha encerrado uma complexa controvrsia, se ele for ignorado pela comunidade
acadmica no poder transformar-se em fato, o que demonstra que a construo
da cincia , na essncia, um processo coletivo.
para esse mundo que o leitor da literatura cientfica costuma ser levado.
Fica bvio que a capacidade, e at mesmo o interesse do leitor em discordar dos
argumentos expressos no texto, no ter resistido ao grande nmero de artigos e
referncias tcnicas citados pelo autor, utilizados como verdadeiros aliados na
defesa de sua tese. Ou, segundo escreve o prprio Bruno Latour:603
No estou dizendo que, por ser tcnica demais, a literatura alija as pessoas,
mas, ao contrrio, que achamos necessrio chamar de tcnica ou cientfica
uma literatura que feita para isolar o leitor pelo uso de um nmero muito
maior de reforos. O homem comum que por acaso atine com a verdade,
como ingenuamente postulava Galileu, no ter chance de vencer milhares
de artigos, editores, partidrios e patrocinadores que se oponham s suas
afirmaes. A fora da retrica est em fazer o discordante sentir-se sozinho.
Isso realmente o que acontece com o homem comum que l a massa de
relatrios sobre as controvrsias com que comeamos to inocentemente.

Dessa forma, a literatura tcnica na viso de Latour seria uma literatura

forjada para resistir aos ataques de um ambiente hostil. Quanto mais objees
forem enfrentadas pelo texto mais tcnico ele ser. Assim, os detalhes tcnicos
acumulados pelo texto como grficos ou imagens no possuem uma funo apenas
esttica ou ilustradora, sendo incorporados no texto para proteg-lo contra as
discordncias cada vez mais contundentes do leitor, que no mais se d por vencido
com a referncia ou citaes de outros textos. Agora o leitor no mais se d por
vencido em suas dvidas apenas com a invocao de textos ausentes, faz-se
necessrio mostrar aquilo que est representado no texto. Da a necessidade de
recorrer a grficos, fotos, figuras, ilustraes, tabelas e legendas para substituir uma
representao at ento escrita, por uma representao visual.
evidente que o poder de persuaso aumentado mediante essa
transformao nos mecanismos de inscrio textual. Conforme argumenta Latour,604
603
604

Ibid, p. 75-76.
Ibid, p. 81.

297

a fora de um texto muito maior quando os reforos so ostentados no prprio

texto. (...) j no questo de acreditar; questo de enxergar. Desse modo, o
texto deixa de estar sustentado somente nas afirmaes do autor e em outros
textos, e passa a amealhar um nmero cada vez maior de reforos, muitas vezes
identificados como detalhes tcnicos. na intensidade das controvrsias a que o
texto foi submetido que se pode identificar o grau de cientificidade que o mesmo
ostenta. Com isso, Latour conclui que:605
Agora estamos certos de que os textos a que fomos levados pela intensidade
das controvrsias so cientficos. At agora, jornalistas, diplomatas,
reprteres e advogados poderiam ter escrito textos com referncias e com
cuidadosa classificao dos papis dos autores, de ttulos e de fontes de
consulta. Agora, entramos em outro jogo. No que a prosa de repente passe
a ser escrita por mentes extraterrestres, mas porque tenta atulhar o texto com
o mximo possvel de reforos. por isso que muitas vezes prolifera aquilo
que chamamos detalhes tcnicos. A diferena entre um texto em prosa e
um documento tcnico a estratificao deste ltimo. O texto organizado
em camadas. Cada afirmao interrompida por referncias que esto fora
do texto ou dentro dele, em outras partes, a figuras, colunas, tabelas,
legendas grficos. Cada um destes, por sua vez, pode remeter a outras
partes do mesmo texto ou para mais referncias externas. Num texto to
estratificado, o leitor realmente interessado est to livre quanto um rato em
labirinto.
A transformao da prosa linear numa, digamos, formao entrelaada de
linhas de defesa o sinal mais seguro de que o texto se tornou cientfico. Eu
dizia que um texto sem referncia est nu e vulnervel, mas mesmo com elas
estar fraco enquanto no for estratificado. A maneira mais simples de
demonstrar essa mudana na solidez examinar dois artigos escritos sobre o
mesmo assunto, com um intervalo de vinte anos.

Significativa essa ltima recomendao, que de uma certa forma confirma a

pertinncia da proposta desta dissertao, medida em que esta, de forma um
pouco diversa da orientao de Latour, procura testar a solidez de um texto cientfico
(etnografia) confrontando-o com outros dois textos no cientficos escritos sobre o
mesmo assunto.
Um outro aspecto apontado por Latour em Cincia em ao a estratgia
retrica consistente na encenao e enquadramento, por meio da qual o autor
explica de que modo e por quem o texto deve ser lido. Dependendo da linguagem
utilizada pelo autor pode-se perceber com qual leitor ele pretende falar por
intermdio o texto. Quanto mais tcnica for a linguagem mais seleto e reduzido ser
o nmero de leitores. E se, por outro lado, o texto for direcionado a um nmero
maior de leitores dever haver uma reduo na intensidade das controvrsias e,
605

Ibid, p. 81-82.

298

consequentemente, nos recursos de persuaso utilizados, implicando numa

linguagem mais aberta.
Mas no s atravs do tipo de linguagem utilizada no texto que se pode
verificar a que leitor o texto destinado. A previso das possveis objees que
podero ser levantadas tambm pode demonstrar a quem o texto se dirige,
medida que oferece de antemo as respostas para as perguntas que
previsivelmente seriam formuladas por determinado tipo de leitor, identificado por
Latour606 como um personagem semitico. O autor constri seu texto considerando
previamente que tipo de provas o leitor (personagem semitico) exigir para se dar
por satisfeito e convencido do acerto de suas afirmaes. E, segundo esse
antroplogo:607
Quanto mais nos inteiramos das sutilezas da literatura cientfica, mais
extraordinria ela nos parece. Passa a ser uma verdadeira pera. Multides
so mobilizadas pelas referncias; dos bastidores so trazidos centenas de
acessrios. cena so chamados leitores imaginrios aos quais se pede no
s que acreditem no autor, mas tambm que soletrem os tipos de tortura,
provas e testes por que os heris [algo incrvel que aos poucos vai-se
tornando mais crvel porque resiste a provas cada vez mais terrveis]
precisam passar antes de serem reconhecidos como tais.

Esta considerao prvia do autor sobre a qualidade e intensidade das

controvrsias a que o texto ser submetido para que seja aceito como cientfico, ao
ponto do autor conceber um personagem semitico a quem o texto se dirige,
demonstra ainda que a literatura tcnica no impessoal conforme tanto se divulga.
Isto porque a prpria definio do personagem semitico pelo autor traz sua
presena para dentro do texto. O recurso a voz passiva caracterstica do texto
cientfico apenas oculta de um forma superficial um autor inevitavelmente
incorporado no texto. A diferena depender do uso que o autor pretende conferir
sua autoria para surtir os efeitos desejados perante sua platia. Como ele
pretender ser visto pelo seu auditrio? Como um crtico, como um terico, como um
humilde observador, como um revolucionrio, como um adepto? O enquadramento
da sua autoria no texto estar condicionado sua inteno perante seu pblico alvo
e expectativa que esse pblico tem sobre o texto.

606
607

Ibid, p. 89.
Ibid, p. 90.

299

Dependendo da dimenso das propostas do autor na elaborao de seu

texto, suas afirmaes podero tender para a ousadia ou para a cautela. Na
literatura tcnica, dado sua complexidade temtica e lingstica o que predomina so
afirmaes atenuadas, mas tambm, conforme as circunstncias, haver espao
para afirmaes audaciosas. E nesse ponto tambm possvel verificar que a
personalidade do autor ser um fator determinante para conferir ao texto um carter
audacioso ou cauteloso.608
Uma ltima estratgia retrica apontada por Latour,609 fazendo referncia
Perelman, a captao (ou captatio na antiga retrica), que nada mais do que o
controle sutil dos movimentos dos opositores. De nada adiantaria prover o texto de
tantos recursos voltados sua adeso se se permitisse que o mesmo vagasse pelo
texto de maneira livre. A captao visa exatamente em forjar o texto de um modo
que o leitor seja guiado por um caminho que o conduza necessariamente s
concluses do autor, a fim de que suas afirmaes sejam finalmente aceitas e
transformadas em fatos. Cria-se, dessa maneira, um empecilho para que o leitor no
penda para outras direes que no aquela traada pelo autor, o que pode ser feito,
segundo Latour,610 atravs de um meticuloso empilhamento de mais caixas-pretas,
argumentos menos fceis de discutir. Somente quando esse resultado
plenamente atingido que se pode afirmar que um texto lgico. E nesse ponto
novamente a personalidade do autor entra em cena, uma vez que, dependendo de
seu estilo, seu trabalho poder ser considerado mais lgico do que o texto de outro
escritor com menos habilidades retricas.
Tem-se, portanto, que a metodologia proposta por Latour611 para analisar a
anatomia da retrica cientfica procura evidenciar os recursos utilizados na literatura
tcnica para conferir mais fora aos argumentos. Trata-se, em suma, de agir como
leigo no mbito de construo de uma literatura tcnica, de modo que deve ser
608

Conforme escreve Bruno Latour, depois de escrito o artigo, muito difcil detectar as tticas que atuaram na
sua confeco, embora uma olhada nos rascunhos seja suficiente para mostrar que os autores reais esto bem
conscientes de tudo isso. Eles sabem que, sem reescrever e recolocar tudo, a fora do texto se esvair, se autores
e leitores implcitos no texto no combinarem. Tudo ficar a merc de algumas palavras mal escolhidas. A
afirmao poder ser muito audaciosa, e o artigo ser controverso; ao contrrio, poder ser to tmida e
cautelosa, to polida e dcil que levar outras pessoas a colher os louros de importantes descobertas., in,
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo: Editora
UNESP, 2000, p. 94.
609
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo:
Editora UNESP, 2000, p. 96.
610
Ibid, p. 96.
611
Ibid, p. 102.

300

chamada de cientfica a retrica capaz de mobilizar para um s ponto mais reforos

do que as antigas.

DA OBJETIVIDADE CIENTFICA PARA A OBJETIVIDADE JURDICA

Nessa configurao epistmica, fica claro que a antropologia tem se mostrado
particularmente engajada em questionamentos sobre as formas em que a
construo e a transmisso do conhecimento so feitos na prtica. Esse tipo de
abordagem tem como verdadeiro pressuposto analtico a condio de que o
conhecimento tcnico ou cientfico um discurso situado, perspectivstico,
totalmente vinculado ao seu contexto de origem.
Em The making of law Bruno Latour d seqncia sua proposta de
promover investigaes etnogrficas em instituies consideradas centrais na
produo de verdades e valores nas sociedades contemporneas. Depois de ter
realizado pesquisas etnogrficas sobre a cincia, tecnologia, religio, e arte, Latour
utiliza o mtodo comparativo em uma etnografia do direito, onde desenvolve uma
observao participante na prtica cotidiana de uma corte suprema francesa, o
Conselho de Estado, que detm competncia para o julgamento de causas
relacionadas administrao pblica.
Trata-se, portanto, de uma etnografia sobre o direito administrativo francs na
prxis de uma corte de justia, onde Latour teve um acesso privilegiado s
conversas privativas de seis ou sete conselheiros de estado na apreciao e
julgamento das causas submetidas ao Conselho de Estado. No se tratou apenas
de acompanhar as audincias pblicas, onde, segundo Latour, nada de relevante
acontecia since the lawyers for the plaintiffs say nothing and only the commissioner
of the law stands up and reads his conclusions and them sit down and thats all
no drama whatsoever, mas de estar juntamente com os conselheiros tambm a
portas fechadas, where the cases were discussed, or, as they say, reviewed. A
etnografia contou, portanto, com uma possibilidade de observao detalhada a
construo do direito atravs da formao do raciocnio dos julgadores na
aplicao da lei.

301

O prprio Latour612 no prefcio de The making of law expem as justificativas

para sua investigao etnogrfica sobre a prtica do direito administrativo junto ao
Conselho de Estado francs:
The true reason why I invested so much energy in this field work (I found, on
the whole, law much more technical and difficult to follow than science or
technology) is that is was precisely to compare the passage of law with the
other types of enunciation regimes I had studied up till then (or have studied
since). I belong to a small group of social theorists who believe that we have
been pretty wrong in providing a social explanation of anything science,
religion, politics, technology, economics, law and so on. Far from being what
should provide the source of explanation of those phenomena, what we
loosely call the social is rather the result of what has been produced by types
of connection (associations in my terminology) that are established by
scientific, religious, political, technological, economical or legal connectors. If
this theory (now called Actor Network Theory or ANT) is even vaguely right,
there is a paramount interest in defining, as precisely as possible, what it
means to connect some association, lets say, religiously, or scientifically, or
politically, etc. The use of the adverbial form is crucial to the argument, since
there may be a great gap between speaking about politics or religion and
speaking politically or religiously. Its much easier to understand, and it will
become even clearer in what follows, that there is similarly an immense
difference, very easy to grasp, between speaking about law and speaking
legally.

Mas apesar da complexidade dessa proposta, inegvel que as instituies

centrais que compem a civilizao contempornea ainda apresentam-se bastante
desconhecidas e incompreensveis aos olhos dos cidados comuns. E, desse modo,
conforme aponta o prprio Latour,613 a antropologia das culturas modernas to
difcil e complexa de ser realizada em Paris quanto em Beijing ou Terra do Fogo.
Nesse cenrio, a antropologia apresenta-se como um campo epistemolgico
capaz de abrigar um estudo claramente comparativo entre as vrias formas que as
instituies centrais de nossas culturas produzem conhecimento e verdade. E
considerando que essas verdades so produzidas de forma intrinsicamente plural
pela cincia, religio, lei, economia etc, a posio do etngrafo ser bastante
diferente dependendo do fato do seu campo de estudo ser prximo ou distante da
sua prpria cultura. E, conforme observa Latour:614
If, over there, hte etnographer has to make such an effort to understand what
people are doing, here on the contrary, he must do a great deal to forget the
all-too reasonable reasons that agents give for their behaviour; he should not
612

LATOUR, Bruno. The making of law: an ethnography of Conseil dtat. Malden, MA: Polity Press, 2010, p.
viii e vi.
613
Ibid, p. vii.
614
Ibid, p. 196.

302

hesitate to go as far as possible following their stammering, their hesitations,

their delays, and to find in their meandering pathways the reason for the
sustained links that are created by the intermingling of all these activities,
which are not in any explained by separating them into pure and distinct
spheres. The etnographer, remaining quite unashamed of his ignorance, will
have to persist in describing the law in action for some time to come.

Efetivamente, para Latour o que faz a comparao entre o mundo da cincia

e o mundo do direito mais interessante que em ambos os domnios conferida
nfase virtude de uma anlise desinteressada e objetiva, baseada no
distanciamento e na preciso. Tanto no campo cientfico quanto no jurdico, os
participantes utilizam uma linguagem estica, e se vem atrados por um tipo de
formalismo nos tratamentos e procedimentos que no se conhece em outros
campos de atividade humana. E significativamente, analisando etnograficamente os
lugares, as formas de relao entre os participantes, os discursos, e todos os
mnimos detalhes das prticas que definem a cincia e o direito, Latour conclui que,
perhaps the anthropologist of science, having spent so much time hanging around in
laboratories, will finally find in the Council of State those celebrated virtues of
objectivity that he sought in vain in the laboratory.615
Apesar de que os mecanismos pelos quais uma controvrsia cientfica
alcance uma soluo sejam necessariamente diferentes daqueles encontrados pelos
juzes nos casos judiciais, Latour constatou em suas observaes etnogrficas junto
aos laboratrios e Conselho de Estado francs que, surpreendentemente, os artigos
cientficos possuam muito mais paixo ou emoo do que os textos de direito
administrativo. Toda essa paixo ou energia retrica revelada nos artigos
cientficos e a frieza dos textos jurdicos seriam motivadas, segundo Latour, pelo
fato que os pesquisadores escrevem seus textos, conscientemente ou no, para
convencer outros pesquisadores do acerto de suas teses, enquanto que os juzes,
principalmente os de ltima instncia, escrevem suas decises apenas para os
advogados envolvidos no litgio e, secundariamente, para seus colegas e
doutrinadores. Em sntese, os textos so condicionados em ateno aos seus
destinatrios.
Com efeito, enquanto os pesquisadores se esforam para provar o acerto de
suas teses, utilizando, para isso, diversas estratgias retricas para convencer os
outros pesquisadores, os juzes em seus textos demonstram um desinteresse pelo
615

Ibid, p. 198-199.

303

objeto em questo, mantendo um distanciamento na anlise das provas. E nesse

esforo de identificar as principais caractersticas na distino entre a paixo ou
interesse na defesa das teses cientficas de um lado, e a frieza ou desinteresse
na elaborao das decises judiciais de outro lado, Latour616 escreve que:

In order to deepen the analysis, which aims to distinguish scientific and legal
activity, which are so often confused, we should now, at the risk of tiring the
reader, trace out the workings of these two modes of enunciation even more
closely, by distinguishing the chains of reference which anthropologies of
science have studied very closely, from legal chaims, which are so very
difficult to describe. However, the task is not impossible, because the
fabrication and processing of files reveal the traces of these two ways of
establishing relations, which in one case are made of information, and, in the
other, of what can only be called obligation. But what does that mean? We
shal try to describe what is transported from one layer of inscription to another
in the course of an experiment, and what happens to a file when it undergoes
the process is that most of supercifial features that we have set out so far are
explained by the differences between these two orders of circulation.

Como se v, na perspectiva da textualidade que Latour faz sua aproximao

entre a cincia e o direito. Afinal, tanto o trabalho de subsuno dos fatos norma
legal quanto a representao das teorias e pesquisas cientficas so inscritas
atravs de discursos textuais.

DA CINCIA EM AO PARA O DIREITO EM AO

Como se viu acima, a metodologia proposta por Bruno Latour em Cincia em

ao consiste em seguir os passos dados pelos atores sociais na construo do
conhecimento nas diversas instituies centrais que compem a sociedade
contempornea, demonstrando os recursos utilizados por eles para dar credibilidade
s suas afirmaes, e assim fechar as caixas-pretas,617 ou seja, uma espcie
sistema tcnico muito complexo a respeito do que no importa saber como funciona,
apenas o que nela entra e que dela sai. Com efeito, essas caixas-pretas
616

Ibid, p. 222-223.
Conforme esclarece Bruno Latour, a expresso caixa preta usada em ciberntica sempre que uma mquina
ou um conjunto de comandos se revela complexo demais. Em seu lugar, desenhada uma caixinha preta, a
respeito da qual no preciso saber nada, seno o que nela entra e o que dela sai, in, LATOUR, Bruno. Cincia
em ao. 2000, p. 14.
617

304

funcionam como fatos ou verdades prontas e acabadas, e que so aceitas por

determinadas, ou mesmo vrias, instituies e comunidades sem maiores
questionamentos, servindo inclusive de fundamento para novas teorias e pesquisas
no processo de construo do conhecimento.
Nessa perspectiva, Latour chama a ateno que por mais controvertida e
polmica que tenha sido para que uma determinada hiptese, sustentada por atores
sociais em um determinado momento histrico de construo da cincia, fosse
aceita como uma tese vlida e verdadeira, e por mais complexo que seja o seu
funcionamento interno e sua coerncia dentro do sistema onde se encontra inserida,
o que realmente importa no final das contas somente saber o que se pe nela e o
que dela se tira. Tanto que ao se fazer um regresso, ou flashback, ao momento
histrico em que essas caixas-pretas foram fechadas, o que se ver uma srie
de incertezas, experimentos, decises, disputas, discusses, e controvrsias. E ao
se confrontar uma das caixas-pretas com alguma das controvrsias ainda em
aberto, as duas se mostraro totalmente diferentes. Ou, como escreve Latour,618 a
cincia em contruo, e a cincia pronta ou cincia acabada, seriam to
diferentes quanto as duas faces, uma vivaz e outra severa, de Jano bifronte.

Fig. 1

E neste ponto que se apresentava no incio da pesquisa como um

interessante vis para o desenvolvimento da hiptese de aplicao da proposta
metodolgica de Latour para a observao das prticas de justia. Isto porque o
direito, enquanto campo do conhecimento, tambm apresenta suas caixas-pretas,
compostas por um conjunto de leis, princpios, formas, instituies, procedimentos, e
618

LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora. So Paulo: Editora
Unesp, 2000, p. 16.

305

tcnicas que so constantemente aceitas pela comunidade jurdica sem maiores

questionamentos. Muito embora essas caixas-pretas, assim como na ocorre
cincia pronta, tambm tenham resultado de inmeras controvrsias, disputas, e
at mesmo conflitos, quando ainda no haviam sido fechadas, hoje so aceitas
como fatos inexorveis. Mas tambm quando confrontamos o que, de forma
anloga, poderia ser chamado de direito em construo com o direito pronto ou
direito acabado, as duas faces tambm seriam to diferentes quanto o do Jano
bifronte proposto por Latour. Em outros termos, a diferena poderia ser
perfeitamente compreendida na clssica distino que a sociologia do direito faz
entre law-in-books e law-in-action, utilizada para representar a discrepncia
constatada empiricamente entre o que a lei dispe nos cdigos e as prticas
concretas de justia.

Direito pronto (law-in-books)

Direito em construo (law-in-action)

Fig. 2

Da a hiptese levantada na presente pesquisa. Seria possvel identificar o

mesmo movimento global que Latour observou na construo da cincia mediante
uma anlise externa da prxis judiciria, acompanhando as controvrsias levantadas
desde um primeiro momento pelas partes atuantes na relao processual at
deciso final, para que ento, aos poucos, retirando-se do direito em ao, se
passasse a observar o que seria ento o direito pronto ou direito acabado? Ou,
simplificando, comparar atravs dessa metodologia, o que entra no sistema de
justia, e o que sai dele? E ainda quais so as retricas desenvolvidas na
construo do direito, e se estas guardam, de fato, semelhana estrutural com a
retrica da construo da cincia?

306

Trabalhando com hipteses semelhantes, e tambm defendendo uma

antropologia do direito nos mesmos moldes analticos que h tempos vm sendo
utilizados pela antropologia da cincia, Bruno Latour619 escreve que:
In the detailed episodes that follow, we shall seek to reconstitute the actors
reasoning step by step, without being overly concerned with its logical or
rhetorical form.
() We shoud apply to la to lawyers the hypothesis that the anthropology of
science once applied to scientists: that is, we should provisionally leave the
specific mental dimension to one side in order to focus on the subject
matter of their activity, on the basis that their particular way of being right is
not explained by the form of their thinking but by its content. () The only
difference between law and science arises from the fact that the subject
matter on which our counselor work does not have the obviouness of the
subject matter of laboratory work. For those reader who are not jurists, it takes
a little bit more effort to point this out. Lets say that, in the anthropology of
science, the subject matter is highly visible and texts much less so; in the
anthropology of law, it is the other way around: texts are omnipresent, and the
subject matter is invisible.

A partir dessas consideraes, pode-se afirmar que uma das justificativas

para uma antropologia jurdica realizada de forma semelhante s hipteses
analticas da antropologia da cincia que, nesses dois campos do conhecimento,
as prticas apresentam-se, muitas vezes, desprovidas de sentido para quem as
observa de fora. No entanto, ainda so poucas as pesquisas que tem por objetivo
penetrar nas atividades do sistema de justia para depois tentar explicar ao pblico
em geral como isso funciona e como seus atores agem. Apesar do crescente acesso
ao sistema de justia, tem-se que devido complexidade da sua composio, com
diversas instituies, instncias, cdigos, ritos, procedimentos, solenidades,
autoridades, textos, e simbolismos, a compreenso de seu funcionamento ainda no
se mostra inteligvel e acessvel para quem observa de fora.
Muito embora tenha se feito notar um recente aumento no nmero de
cientistas sociais que voltam suas atenes ao direito e ao sistema de justia, suas
pesquisas tm por objeto, em sua grande maioria, a anlise funcional das suas
instituies, sua estruturao interna, seus mtodos e meios, e das opinies e
relatos dos seus atores. No entanto, proceder perante a construo do direito
utilizando o mtodo antropolgico semelhante ao adotado por Latour para analisar a
construo da cincia, atravs da disciplina de agir como leigo para analisar
619

LATOUR, Bruno. The making of law: an ethnography of Conseil dtat. Malden, MA: Polity Press, 2010, p.
128-129.

307

comparativamente o processo de construo do direito, principalmente atravs de

uma etnografia do discurso e das razes prticas apresentadas de forma textual por
seus atores, ainda consiste em uma possibilidade pouco experimentada e cujos
resultados prticos no podem ser antevistos.
A justificativa para adotar o mtodo etnogrfico proposto por Bruno Latour a
sua aparente abrangncia, uma vez que, segundo esse autor, o mesmo se reveste
de

um

carter

transdiciplinar,

inserindo-se

em

um

campo

de

pesquisa

genericamente denominado de cincia, tecnologia e sociedade. Considerando que

ao longo de toda sua jornada acadmica nunca encontrou duas pessoas que
estivessem de acordo quanto ao significado do campo de estudo chamado cincia,
tecnologia e sociedade,620 ou melhor, que raramente viu algum que concordasse
quanto ao nome ou quanto prpria existncia desse campo, Latour props
desenvolver um mtodo que procura resumir os resultados at ento obtidos em
elaboraes tericas e pesquisas etnogrficas realizadas em instituies centrais de
produo do conhecimento e de verdade nas sociedades contemporneas. Isto
porque, haveria um ncleo de problemas e mtodos comuns s disciplinas e
objetos dos estudos compreendidos nesse campo, de modo que para definir o que
realmente necessrio para esse estudo so alguns conjuntos de conceitos
suficientemente resistentes para agentar a viagem por todas essas disciplina,
esses perodos e objetos.621 Nessa perspectiva, as regras metodolgicas
apresentadas por Latour622 correspondem s decises que so necessrias tomar a
priori na considerao de todos os fatos empricos criados pelas disciplinas
especializadas que fazem parte do campo de estudo chamado cincia, tecnologia e

620

Em As estratgias retricas da construo etnogrfica: uma perspectiva metalingustica do discurso

antropolgico, cujo texto foi apresentado como dissertao de mestrado no Programa de Ps-graduao em
Cincia Sociais da Unesp Universidade Estadual Paulista, h uma passagem que se refere a esse campo de
estudo denominado Cincia, tecnologia e sociedade, e que deve ser compreendido no mbito da dinmica
resultante das transformaes epistemolgicas oriundas da viragem cultural provocada pelos prenncios da
ps-modernidade, globalizao e transio paradigmtica. Neste contexto, as cincias sociais, em especfico,
vem-se diante de questionamentos voltados, principalmente ao papel que lhes reservado na cultura
contempornea frente s outras formas de conhecimento. E ao passo em que no lhe mais permitida uma
cmoda posio de verdadeiro censor ou juiz na definio do vlido e verdadeiro, rotulando de sem
sentido tudo aquilo que escapa aos seus instrumentos de cognio, as cincias sociais tem a difcil tarefa de
promover uma articulao desses mltiplos saberes, que envolvem formas de experincias, conhecimentos e
racionalidades que no se limitam racionalidade cognitivo- instrumental ou lgico-dedutivo caractersticos da
cincia moderna.
621
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora. So Paulo: Editora
Unesp, 2000, p. 34-36.
622
Ibid, p. 36.

308

sociedade, enquanto que os princpios so resultado de uma sntese pessoal desse

autor sobre os fatos empricos em mos aps dez anos de trabalho nessa rea.623
Para ilustrar de um modo geral a metodologia utilizada em sua antropologia
da cincia, Latour descreve uma histria em quadrinhos representando o processo
de soluo do enigma sobre a estrutura da molcula do DNA cido
desoxirribonuclico, solucionado por Jim Watson e Francis Crick:624

Fig. 3

Ao esclarecer o desenvolvimento desse processo de construo da cincia

representado na histria em quadrinhos acima, Latour625 escreve que:
Comeamos com uma frase de livro, desprovida de qualquer vestgio de
inveno, interpretao ou autoria; a seguir, essa frase posta entre aspas e
tambm colocada dentro de um balo, sendo pronunciada por algum;
depois, a essa personagem acrescentamos outra, com quem ela est
falando;/ aps o que, todas elas so colocadas em determinada situao, no
tempo e no espao, rodeadas por equipamentos, mquinas, colegas; a
623

Interessante notar aqui que o prprio Bruno Latour se vale da estratgia retrica consistente no argumento de
autoridade para conferir maior validade e fora ao seu mtodo etnogrfico.
624
Para tanto, Latour seguiu o relato do prprio James Watson (1968).
625
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora. So Paulo: Editora
Unesp, 2000, p. 33.

309

seguir, quando a controvrsia j est um pouco mais animada, vemos que

direo tomada pelo pessoal que discute e que tipo de elementos novos
eles arranjam, arregimentam ou seduzem a fim de convencer os colegas; a,
vemos como as pessoas que esto sendo convencidas param de discutir;
situaes, locais e at pessoas comeam a apagar-se; no ltimo quadro
vemos uma nova frase, sem aspas, escrita num livro semelhante quele com
que comeamos no primeiro quadro.

Percebe-se, portanto, que Latour parte da premissa de que um enunciado,

por si s, no nem fato nem fico. Para ser considerada fato ou fico ele
depender da maneira como ser inserido em outros enunciados, assim como das
afirmaes ulteriores que sero formuladas sobre esse enunciado. At mesmo
porque, a sua insero na luta discursiva est condicionada ao contexto em que
invocada, ou seja, ao campo das possibilidades estratgicas que se apresenta aos
sujeitos em um determinado microcosmo cultural.
At mesmo porque a disposio com que os enunciados sero inseridos no
texto precedida de uma inteno de convencimento por parte do sujeito, e
prpria posio que ele ocupa no campo cultural especfico. Com esse pressuposto,
Latour adota em suas pesquisas a figura de um personagem denominado de
discordante,626 partindo de uma situao corriqueira na prtica cientfica: a situao
em que algum faz uma afirmao e o que acontece quando outros acreditam nela
ou no.
E para realizar essa anlise do discurso semelhana do mtodo proposto
por Latour para comparar as estratgias discursivas utilizadas no processo de
processo de construo do direito com aquelas identificadas pela filosofia e
antropologia da cincia no proceso de construo da cincia, analisando ainda as
escolhas feitas pelos sujeitos dentre as possibilidades que se apresentavam nesse
espao estrutural e relacional especfico, foram selecionadas duas controvrsias,
ou casos, em um microcosmo formado por uma comarca situada no interior do
Estado de So Paulo, designada aqui ficticiamente de Pandora,627 e uma
626

Muito embora no haja referncia expressa de Latour nesse sentido, possvel notar que a figura do
discordante consiste numa forma de trazer para uma situao de aplicao prtica do critrio da falseabilidade
proposto por Popper.
627
A primeira mulher. Foi criada, sob a ordem de Jpiter, por Vulcano e Minerva, ajudados por todos os deuses.
As divindades dotaram-na de beleza, graa, audcia, fora, persuaso, habilidade manual. Mercrio, entretanto,
colocou-lhe no corao a falsidade. Chamaram-na Pandora, que significa aquela que tem todos os dons. Jpiter
entregou-lhe uma caixa fechada e enviou-a terra para seduzir os mortais e lev-los perdio. Dessa forma,
pretendia punir a raa humana. Pandora tornou-se esposa de Epimeteu. Este, advertido por Prometeu, seu irmo,
para no aceitar qualquer presente de Jpiter, recebeu a caixa de Pandora e abriu-a. imediatamente todos os
males espalharam-se sobre a humanidade. Assustado, Epimeteu procurou fech-la. Entretanto, em seu fundo s
restava a esperana., in, Dicionrio de mitologia greco-romana. So Paulo: Abril Cultural, 1976, p. 143.

310

penitenciria sob sua jurisdio, denominada aqui, tambm de forma fictcia, de

Panacia.628

Essas controvrsias, de um modo geral, tinham por objeto a

modificao emprica da realidade prisional atravs de interpretaes no

convencionais ou polmicas das normas jurdicas que regulam esse campo social, e
que diziam respeito especificamente a duas situaes distintas: a interdio de
estabelecimentos prisionais em razo da superlotao, e forma de punio dos
presos surpreendidos com droga no interior da cela.
Utilizando principalmente o modelo global sugerido por Latour, adaptado ao
campo do sistema de justia penal, e seguindo a mesma seqncia de
desenvolvimento dos fatos apresentados na histria de quadrinhos apresentada na
Imagem 3, e tomando como fundo terico a anlise das lutas discursivas proposta
por Michel Foucault e Pierre Bourdieu, e lutas paradigmticas concebidas por
Thomas Kuhn, a anlise do discurso iniciada tomando por fundamento o texto
legal sobre determinado assunto; a seguir, o contedo desse texto colocado entre
aspas por estar sendo pronunciado por algum; logo em seguida, junto a esse
personagem so colocados outros com que ele est falando; depois, todos eles so
colocadas em determinadas situaes, em diferentes situaes de tempo e de
espao, rodeados de instrumentos, materiais, e colegas; aps isso, quando a
controvrsia encontra-se mais acalorada, analisa-se que direo tomada pelos
personagens que discutem e quais estratgias eles arranjam ou arregimentam para
que sua argumentao prevalea; a partir de ento passa-se a perceber como a
controvrsia vai sendo encerrada, com os personagens parando de discutir e, aos
poucos, se retirando; e ao final, encontra-se uma nova frase, sem aspas, tambm
escrita de forma fria em outro texto.
Segundo essa proposta metodolgica, a anlise do discurso no se volta s
obras jurdicas consideradas por si mesmas, em sua adequao formal e interna
com os enunciados do sistema normativo e da cincia do direito. Mas sim considerar
essas obras discursivas em sua relao estrutural e de interdependncia com as
outras obras que compem um campo de possibilidades estratgicas, ou seja, o
sistema regrado de diferenas e disperses no interior do qual cada obra singular
se define. Para isso, necessrio uma hermenutica voltada tambm
compreenso prtica das tomadas de posio dos sujeitos entre uma teoria, mtodo,
628

Deusa que simbolizava a cura de todos os males, atravs de plantas. Filha de Esculpio e Epone ou,
conforme outra tradio, Lampcia., ibid, p. 142.

311

jurisprudncia, escola, e todas as outras que tambm se apresentavam como

possveis de serem escolhidas.
Desse modo, confere-se especial ateno s escolhas que os sujeitos fazem,
e como essas escolhas vo determinando a posio dos sujeitos no campo cultural
onde se desenvolve a luta discursiva. A partir dessa etnografia do discurso, objetivase verificar como os sujeitos vo fazendo suas escolhas e assumindo posies no
campo cultural em referncia a um sistema de referncias comuns, ou espao de
possveis, que definem as regras do jogo.629 E so atravs dessas lutas entre as
diferentes posies que os sujeitos assumem em um determinado campo cultural
que poder ter conservar ou transformar a estrutura do campo social, perpetuando
ou subvertendo as regras do jogo.
Nessa perspectiva, os discursos jurdicos, enquanto obras culturais, sero
analisados como resultados de estratgias, escolhas, e hbitos tomados por sujeitos
que ocupam uma determinada posio em relao no campo cultural. De modo que
a tenso entre as diferentes posies que formam a estrutura do campo que se
apresenta como um espao de possveis suscetvel de anlise prtica das posies
e escolhas tomadas pelos sujeitos, cujos discursos so objetivamente exteriorizados
atravs da textualidade.
Da a proposta de observar os discursos dos sujeitos envolvidos em
controvrsias representativas dessa tenso entre as posies, analisando as
escolhas feitas e posies assumidas, como tambm as estratgias utilizadas pelos
mesmos para conferir fora e validade aos seus respectivos discursos, e, por fim,
verificar numa perspectiva sincrnica, a conservao ou transformao da estrutura
do campo cultural.

629

A respeito das regras do jogo que regulam a ao dos sujeitos em seus respectivos campos sociais de ao,
Niklas Luhmann afirma que, no obstante, delineiam-se aqui possibilidades de reconstruir o poder
organizacional como poder puramente formal de definio das condies de participao e de as domesticar em
seus crculos de regras prprios. Tal significaria: diferenciar mais fortemente o pequeno mundo da interao e o
grande mundo da organizao e jogar em cada um o respectivo jogo do poder., in, LUHMANN, Niklas. Poder:
Braslia: Universidade de Braslia, 1985, p. 94.

312

CAPTULO 6
O DIREITO EM AO: UMA ETNOGRAFIA DO DISCURSO NO
SISTEMA DE JUSTIA PENAL
_______________________

SISTEMA PRISIONAL E ETNOGRAFIA

Em artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, no ano de 1976, Manoel Pedro Pimentel,630 ento Secretrio da Justia
do Estado de So Paulo e Professor Titular de Direito Penal na Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, j chamava a ateno para as prises superlotadas,
e sem o mnimo de condies para cumprirem o seu papel ressocializador.
Informando que naquela poca havia uma verdadeira rede de depsito de presos,
Manoel Pedro Pimentel, ocupando ento uma posio privilegiada na pasta do
Poder Executivo com incumbncia de promover uma poltica pblica na questo
prisional, afirmou com veemncia que a sada para o impasse no pode ser
meramente o expediente de construo de presdios, com a finalidade de acomodar
melhor e propiciar o tratamento penal a esse grande nmero de sentencados
amontoados. Entendia, num sentido diverso, ser necessrio uma mudana de
atitude frente aos problemas do crime e da pena. E, para isso, seria preciso que a
sociedade mude sua atitude frente ao criminoso, procurando compreend-lo, e
considerando-o como sujeito de uma recuperao e no objeto de castigo.
630

PIMENTEL, Manoel Pedro. Sistema penitencirio no Estado de So Paulo. Revista da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, vol. LXXI, 1976, p. 268.

313

Mas a dimenso do problema da superlotao dos presdios em 1976 com a

qual se deparava o ento Secretrio da Justia bem mais singela daquela com a
qual as autoridades pblicas se deparam atualmente. Isso fica evidente pelos
nmeros que Manoel Pedro Pimentel631 apresentou para dar conta da realidade do
sistema prisional paulista naquela ocasio:
Existem, hoje, nas Cadeias Pblicas administradas pela Secretaria de
Segurana Pblica, 6.517 sentenciados definitivamente condenados, que
deveriam estar recolhidos em Presdios da Secretaria de Justia. A Casa de
Deteno de So Paulo, construda para oferecer 2.200 vagas, conta hoje
com uma populao carcerria da ordem de 5.705 presos. H, portanto, um
excesso de 10.000 homens, em nmeros redondos, somente na rea da
Secretaria da Justia, sem contar os excedentes da Secretaria de Segurana
Pblica.

Mas atualmente a realidade do sistema prisional no Estado de So Paulo e no

Brasil bastante diferente. Se na poca de Manoel Pedro Pimentel as polticas
pblicas de assuntos penitencirios no Estado de So Paulo eram da competncia
da Secretaria da Justia desde 1 de maro de 1892, em razo do Decreto n. 28,
hoje essa atribuio da Secretaria da Administrao Penitenciria, conforme o
disposto na Lei 8.209 de 4 de janeiro de 1993. Interessante notar que a mudana na
poltica pblica relacionada aos assuntos penitencirios, inclusive com a criao de
uma pasta especfica no Poder Executivo paulista, foi criada somente aps o trgico
episdio ocorrido em 2 de outubro de 1992 na Casa de Deteno de So Paulo, que
foi popularizado pela mdia como o massacre do Carandiru, quando uma rebelio
causou a morte de 111 presos pela Polcia Militar do Estado.
Hoje, segundo informaes obtidas no stio do Ministrio da Justia,632 a
populao carcerria brasileira em dezembro de 2009 era de 473.626 presos, para
um total de 294.684 vagas, enquanto que, no Estado de So Paulo, esse nmero
era de 193.915 presos, para 101.774 vagas.
Obviamente, o fenmeno do encarceramento em massa que implica na
superlotao das unidades prisionais no um problema exclusivamente regional ou
mesmo nacional, e tem se manifestado em todo o mundo de forma vertiginosa,
principalmente, nos Estados Unidos. As origens, os contornos histricos, e as
631
632

Ibid, p. 268.

http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.ht
m, consultado em 24/05/2010.

314

justificativas tericas para esse fenmeno so as mais diversas, e no se pretende

expor aqui qualquer tentativa de abord-las ou enumer-las.633 Mas para ilustrar
como o encarceramento em massa vem se apresentando como uma experincia
social e poltica sem precedentes na histria mundial, principalmente a partir da
dcada de 1970, interessante ao menos consignar que, segundo Loc
Wacquant,634 nos Estados Unidos, pas que detm o ttulo de maior encarcerador do
planeta, a populao carcerria cresceu abruptamente de 380 mil em 1975 para 1
milho em 1990. J ao longo da dcada de 1990, a populao carcerria
efetivamente dobrou, passando a marca dos 2 milhes, dos quais mais de 1 milho
so infratores no violentos, alcanando a nada invejvel marca de quase 700
detentos para cada 100.000 habitantes de seis a dez vezes mais do que os pases
da Europa ocidental. No obstante apresentarem nmeros absolutos menores do
que as taxas de encarceramento norte-americanas, preciso notar tambm que a
populao carcerria da Frana dobrou entre 1975 e 1995, e a de todos os Estados
europeus e latino-americanos mais importantes cresceu rapidamente.
Mas apesar da magnitude desse fenmeno, Loc Wacquant chama a ateno
para o fato de que as prises ainda permanecem, de certa maneira, inacessveis aos
pesquisadores

sociais,

principalmente

no

que

diz

respeito

aos

estudos

observacionais direcionados a desenvolver uma etnografia do espao social e

cultural da priso. E em face do apontado descaso dos cientistas sociais com o
universo prisional, os relatos e informaes sobre a vida cotidiana dos presos so
trazidos somente por jornalistas, escritores, e por egressos do sistema carcerrio.
Ou, para citar o prprio Loc Wacquant,635 eclipsou-se ento a etnografia da priso,
633

Segundo Loc Wacquant, nos ltimos vinte e cinco anos, os Estados Unidos empreenderam uma experincia
scio-histrica nica: a substituio gradual da regulao previdenciria da pobreza, como resumido pela anlise
clssica de Piven e Cloward (1973), por seu tratamento atravs de um continuum carcerrio-assistencial
emergente que interliga e mescla as prticas, categorias e discursos do aparato hipertrfico e hiperativo da justia
criminal (Wacquant, 2002). A mudana de Estado maternalista semi-previdencirio para Estado paternalista
penal, deve-se destacar, no estabelece todos os americanos como alvo. Ela visa fundamentalmente os
destitudos, os desacreditados e os perigosos, e todos aqueles que se exaltam, nas regies inferiores do espao
social, com a nova ordem econmica e etnoracial que est sendo construda sobre o defunto pacto fordistakeynesiano e o gueto negro deslocado: a saber, o subproletariado negro das grandes cidades; os desqualificados e
setores precrios da classe trabalhadora; e os que recusam os empregos de escravo e salrios de pobreza da
economia de servios desregulada, voltando-se em vez disso para o comrcio informal nas ruas das cidades e seu
setor de ponta, o trfico de drogas. WACQUANT, Loc. O curioso eclipse da etnografia prisional na era do
encarceramento de massa. In Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 8, nmero 13. Rio de
Janeiro: Editora Revan, 2004, p. 20.
634
WACQUANT, Loc. O curioso eclipse da etnografia prisional na era do encarceramento de massa. In
Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 8, nmero 13. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2004, p.
21-23.
635
Ibid, p. 23.

315

exatamente quando era mais urgentemente necessria, tanto no terreno cientfico

como no poltico, concluindo que, a etnografia da priso nos Estados Unidos no
apenas uma espcie ameaada, mas sim virtualmente extinta.636
Ainda segundo Loc Wacquant,637 essa carncia de trabalhos etnogrficos
sobre o universo prisional no ocorre na Europa, onde as pesquisas sociolgicas e
antropolgicas sobre a priso experimenta uma espcie de pequeno boom,
particularmente atravs de pesquisadores britnicos e franceses. Tambm foram
referidos os trabalhos que envolvem uma observao participante do ambiente
prisional em outros pases, como o relato antropolgico de James Waldram (1997)
sobre a difuso de tradies epirituais aborgenes nas prises canadenses, e de
Kiko Goifman (1999), que registrou imagens visuais sobre o tempo, o sexo, e a
morte nas prises de So Paulo.
De fato, tambm no Brasil, se conhecida a escassez de pesquisas
etnogrficas sobre o campo jurdico em geral, pode-se dizer que as etnografias
prisionais so praticamente inexistentes. A nica etnografia prisional publicada ao
menos de que se tem conhecimento -, foi realizada h mais de 30 anos, e publicada
sob o ttulo Mundo do crime: a ordem pelo avesso, por Jos Ricardo Ramalho
(1979), junto extinta Casa de Deteno de So Paulo, popularmente conhecida
como Penitenciria do Carandiru. De l pra c so realmente raros as pesquisas
antropolgicas no universo prisional.
Mas importante considerar que, apesar da premente necessidade de
pesquisas etnogrficas com observaes pormenorizadas e densas a partir do
campo carcerrio, seja no que diz respeito descrio das prticas, hbitos, e
valores compartilhados pelos presos intra-muros, ou mesmo em relao s foras
sociais, polticas, e culturais mais amplas que rompem as muralhas das unidades
prisionais, o enfoque principal deste estudo, , especificamente, a anlise do
discurso jurdico nesse campo cultural atravs da objetividade expressa pela
textualidade. Trata-se, em outras palavras, de direcionar o olhar sob um vis
antropolgico sobre o discurso textual dos sujeitos envolvidos no espao relacional
prtica judiciria, analisando as suas escolhas no mbito do campo das
636

Para dar mostrar desse referido eclipse na etnografia prisional, Loc Wacquant registra o seguinte: Fiquei
chocado, quando iniciei meu projeto de campo nos Estados Unidos, ao descobrir que a mais recente descrio
etnogrfica do porto de entrada no cosmo carcerrio continua ser, 20 anos depois de ter sido escrita, a
monografia de Joh Irwin, The Jail: Managing the Underclass [A priso: Manejando a subclasse] (1984).
637
Ibid, p. 24.

316

possibilidades estratgicas, considerando suas respectivas posies, hbitos,

interesses, pontos de vista, referncias, nessa luta discursiva. O enfoque analtico
direcionado, portanto, s escolhas que os sujeitos fazem diante das possibilidades
que se apresentavam em um determinado microcosmo do campo jurdico, e as
estratgias adotadas para conferir fora aos seus respectivos discursos no espao
relacional e estrutural da construo do direito.
Assim, e no obstante a presena do pesquisador tanto na penitenciria de
Panacia, quanto no frum da comarca de Pandora, ter possibilitado alguns
insights sobre as impresses resultantes da observao participante, o que
realmente interessou nesta pesquisa o discurso desenvolvido em um determinado
microcosmo do campo jurdico, onde os sujeitos adotaram estratgias e escolhas
especficas assumindo, assim, determinadas posies em um campo de
possibilidades. E esse discurso no campo jurdico , efetivamente, representado
atravs do texto. Tanto que, nesse aspecto, recorrente a afirmao por parte dos
atores jurdicos que o mundo do direito (campo jurdico) o mundo dos autos do
processo (texto), de modo que o que no existe nos autos do processo,638 no
existe para o direito. Essa anlise do discurso jurdico atravs do texto possibilita
analisar de forma objetiva as escolhas e as estratgias dos sujeitos nesse campo
cultural especfico.

638

Os autos de um processo de execuo criminal so compostos de vrios apensos onde so

anexadas as guias de recolhimento correspondentes s condenaes criminais impostas ao preso,
as quais so somadas, e, sobre esse total, so calculados os lapsos temporais que devem ser
cumpridos para que se tenha direito aos benefcios como progresso de regime, livramento
condicional, remio de penas, indulto e comutao.

317

Fig. 4

Importante considerar ainda, nesse mbito de anlise discursiva, que a

realidade prisional tambm se apresenta no campo jurdico por meio da textualidade
dos autos do processo. Afinal, atravs do texto que o juiz de direito e os outros
sujeitos envolvidos nesse espao relacional e estrutural da construo do direito
vo encontrar a realidade da experincia da priso de forma objetiva. Essa
objetividade tambm est revelada nas obras textuais produzidas pelos sujeitos
medida em que vo fazendo suas escolhas no campo das possibilidades e utilizando
estratgias para conferir fora aos seus respectivos discursos. Da a proposta de
uma etnografia do discurso no microcosmo de uma vara de execues criminais e
uma penitenciria mediante a observao de casos especficos.
E ainda atravs da anlise do discurso, espera-se tambm identificar alguns
possveis paralelismos do processo de construo do direito com o processo de
construo da cincia observando as posies assumidas e as estratgias adotadas
pelos sujeitos envolvidos no espao relacional e estrutural desse campo cultural
especfico, que o campo da execuo penal.

O CAMPO CULTURAL DA EXECUO PENAL

318

Conforme prescreve o artigo 1 da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984, tem-se

que a execuo penal tem por objetivo efetuar as disposies de sentena ou
deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do
condenado e do internado. Trata-se de uma atividade estatal, por assim dizer,
hbrida ou mista, uma vez que possui tanto uma natueza administrativa, nas
atribuies afetas ao poder executivo, como jurisdicional, a cargo do poder judicirio.
administrao pblica, atravs da figura do diretor do presdio, cabe impor ao
sentenciado a privao da liberdade imposta na sentena penal condenatria, que
consiste no objeto do processo de execuo penal, enquanto que ao juiz de direito
compete apreciar os chamados incidentes de execuo, como o caso da
concesso de progresses de regime prisional, livramento condicional, remio de
pena, indulto, comutao de penas, entre outros, assim como as atividades
inerentes corregedoria dos presdios.
Essa repartio de competncias na execuo penal foi trazida justamente
pela Lei 7.210/84, que promoveu uma efetiva jurisdicionalizao das prises. Ou
seja, passava-se a buscar uma efetivao da legalidade no interior do crcere
atravs do acompanhamento permanente de juzes de direito isentos e cumpridores
dos princpios e garantias previstos no ordenamento jurdico. A proposta dos
legisladores tinha por objetivo implantar uma nova cultura na execuo penal,
princpalmente por intermdio dos amplos poderes conferidos pela lei ao juiz de
direito.
Mas no obstante a legislao pretender implantar essa nova cultura na
execuo penal, onde o juiz de direito assumiria um papel fundamental na garantia
dos direitos dos reclusos, so ainda muito poucos os casos onde se v uma atuao
efetiva por parte do magistrado como um verdadeiro agente transformador da
priso. Afinal, como denunciou o editorial do Boletim do IBCCRIM Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais,639 as matrizes que moldaram os poderes polticos e
639

Nesse mesmo artigo o editorial do Boletim enaltece a postura ativa e corajosa do juiz de direito da vara de
execues criminais de Pandora, quando determinou que os estabelecimentos penitencirios sob sua
competncia correcional somente recebam presos residentes em um raio de 200 quimetros, devendo tambm
observar, estritamente, seus limites de lotao. O artigo denuncia ainda que o mesmo Judicirio dessas
decises aquele que, embora por outras mos, dissemina a cultura do aprisionamento massivo e do uso abusivo
da priso processual, mesmo em casos em que a lei prev solues alternativas. (...) Estudos srios demonstram
que, na base desse aprisionamento espetacular, encontramos magistrados e promotores de justia como os
responsveis principais pela situao catica vivida nos presdios, disseminando a lgica da excepcionalidade,
agravando regimes prisionais, adiando ou ignorando institutos legais quando favorveis aos rus e condenados,
e, enfim, superlotando presdios com toda uma populao que no deveria estar neles. Mas essas duas decises,
de todo modo, tambm confirmam o que algum j disse antes: a independncia do juiz no est no Judicirio,

319

instituies pblicas do Brasil, ao longo de sua histria colonial, coronelista, e

ditatorial, contaminaram, severamente, um Judicirio erguido sombra do
totalitarismo do poder, subserviente a ele, condescendente com ele e reprodutor
dele.
Em um cenrio profundamente marcado por esses matizes ideolgicos to
conservadores e reprodutores, o juiz de direito no campo cultural da execuo penal
costuma manter-se um tanto quanto distante da realidade cotidiana das
penitencirias sob sua jurisdio. Suas visitas so bastante espordicas, e muitas
vezes limitam-se ao ambiente administrativo para conversas com os diretores dos
presdios. E mesmo nessas conversas entre o juiz de direito e o diretor da
penitenciria, os aspectos materiais relacionados s condies de cumprimento da
pena so apenas colocados de forma bastante superficial, uma vez que geralmente
considerados pelo prprio juiz como atribuio especfica da administrao pblica,
no sendo visto como um problema jurisdicional. As visitas s celas so
extremamente raras, at mesmo por questes de segurana, de modo que o
contato pessoal com os detentos costuma ser atravs da escolha aleatria feita pelo
juiz ou pelo prprio diretor do presidio de algum ou alguns representantes dos
presos, e que recai, geralmente, sobre os chamados faxinas dos raios (longos
corredores com celas), aos quais o juiz faz algumas perguntas sobre as condies
de

cumprimento

de

pena,

abrindo

eventualmente

espao

para

algumas

reivindicaes.
Mas, de um modo geral, a rotina do juiz da vara de execues criminais
bastante distante do ambiente penitencirio. O seu contato com o mundo prisional
se d essencialmente atravs de documentos que constantemente so juntados aos
autos dos processos de cada um dos presos sob sua jurisdio. Mesmo em
situaes onde os presos, pelo que dispe a lei, deveriam ser levados presena do
juiz para uma audincia,640 esta costuma ser realizada no prprio presdio sem a sua
presena, de modo que somente o texto com as declaraes do preso chega ao seu
conhecimento.
mas no prprio magistrado. A instituio no independente, mas, o juiz, esse sim pode s-lo. Nossa LEP
inaugurou toda uma cultura de legalidade que no h de ser mais detida, passando a ambientar novas idias,
novas prticas, mas, principalmente, novos homens e novas mulheres que as sustentam e que no permitem que
gratuitamente tudo se desmanche no ar., in, A LEP e a independncia judicial, Boletim Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais, ano 15, n. 183, fevereiro de 2008, in www.ibccrim.com.br, consultado em 15/05/2010.
640
Como o caso da audincia prevista no artigo 118, 2 , da Lei de Execues Penais, que diz que o preso
deve ser ouvido antes de ser regredido de regime pelo cometimento de falta disciplinar de natureza grave.

320

Em suma, a realidade prisional que se apresenta ao juiz objetivada atravs

da textualidade de peas processuais, requerimentos, ofcios, atestados, clculos de
penas, e outros tantos documentos que, incessantemente, so encartados em cada
volume dos milhares de autos que permanecem e circulam no cartrio. Os aspectos
materiais do mundo da priso so transmutados e inscritos objetivamente em
textos padronizados para que, j no mundo jurdico, se apresentem como fonte
exclusiva de cognio dessa realidade numa perspectiva meramente formal.
A experincia da priso assume, ento, no campo jurdico, um aspecto
estritamente textual, discursivo, objetivado, e vinculado a ritos e formas
padronizados. Afinal, o ambiente carcerrio muito diferente daquele encontrado
pelos sujeitos do processo de construo do direito nos cartrios e gabinetes do
frum. E tamanha essa objetivao da realidade no campo jurdico, que o visitante
mais desavisado, ou mesmo o jurista mais distrado, nem poderia se aperceber ou
notar que cada um dos volumosos autos dos processos de execuo, com suas
centenas ou milhares de textos, empilhados nas vrias prateleiras e escrivaninhas
do cartrio, e referidos e organizados principalmente sob a forma numrica,
consistem, na verdade, em representaes textuais da realidade de pessoas
condenadas e presas nas penitencirias espera de alguma deciso judicial que
possibilite a liberdade ou, ao menos, melhores condies de cumprimento de pena.

321

Fig. 5

E considerando de um lado a frieza objetividade do discurso jurdico

representado nos autos dos processos que se acumulam na vara de execuo
criminal de Pandora, e de outro lado a calorosa realidade das celas superlotadas,
parece que o olhar antropolgico pode servir como um instrumento de reflexo e
anlise nessa dialtica. Mas, ao contrrio do que se poderia pressupor de incio,
uma observao antropolgica no microcosmo de uma vara de execues criminais
no ir encontrar grandes debates onde advogados, promotores e juzes, fazendo
uso de uma oratria peculiar, discutem e divagam sobre os mais altos e nobres
valores da lei, justia e liberdade. De modo bastante diverso, o que se v nesse
microcosmo que a construo do direito feita em um ambiente onde a matriaprima colocada disposio dos sujeitos composta apenas de papis, pastas,
arquivos, computadores, livros, estantes, carimbos, canetas, grampos, e todos os
outros

materiais

necessrios

para

que

direito

seja

burocraticamente

641

construdo.

Isto porque, no mbito do processo de execuo penal, os sujeitos fazem

suas manifestaes sempre de forma textual, e como os casos e situaes que se
641

Bruno Latour nota que jurists always speak of texts, but rarely of their materiality. It is to this materiality
that we must apply ourselves., in, LATOUR, Bruno. The making of law: an ethnography of Conseil dtat.
Malden, MA: Polity Press, 2010, p. 71.

322

apresentam nos autos dos processos de execuo no costumam sofrer uma

significativa variao de suas hipteses de subsuno legal, as decises e
manifestaes costumam ser padronizadas, o que confere maior agilidade na
tramitao processual.

Fig. 6

Percebe-se, desse modo, que a construo do direito no mbito do processo

de execuo penal em nenhum momento parece retratar o calor da realidade dos
presos recolhidos em celas superlotadas, sendo feita apenas atravs da frieza da
formalidade representada nas pilhas de autos de processos que se acumulam no
cartrio. Assim, somente atravs da textualidade que os sujeitos do processo de
construo do direito no mbito da execuo penal podem, de alguma maneira,
tentar interferir na empiria da priso, seja por meio da concesso de benefcios e
liberdade aos presos, ou mesmo buscando propiciar condies mais dignas de
cumprimento de pena.
Desse modo, a normalidade o juiz no se imiscuir em assuntos relacionados
s condies materiais de cumprimento de pena pelos presos, considerando que os
mesmos dizem respeito, em princpio, ao poder executivo, e no ao poder judicirio
(poltica do hands off). Mesmo em questes disciplinares, relacionadas
manuteno da ordem no interior da priso, os juzes costumam apenas avalizar
as punies impostas pelo diretor da penitenciria. At mesmo porque, conforme

323

dispe o prprio artigo 47 da Lei de Execuo Penal, o poder disciplinar, na

execuo da pena privativa de liberdade, ser exercido pela autoridade
administrativa conforme as disposies regulamentares. Assim, e apesar de
obrigatoriamente ser comunicado sobre as faltas disciplinares e as punies
aplicadas, no costume os juzes reverem ou modificarem as decises do diretor
da penitenciria.
Percebe-se, portanto, que o campo cultural da execuo penal formado por
uma rede de relaes objetivas, onde o juiz de direito com atribuio de corregedor
dos presdios possui uma posio definida em relao posio dos diretores
dessas unidades prisionais afetas sua competncia. Alm de uma conformao
legal, obviamente h toda uma estruturao desse campo cultural em funo de
dinmicas histricas e contingentes que estabelecem todo um sistema de
possibilidades que determinam o que possvel e o que no possvel fazer,
oriantando os sujeitos que em um determinado momento acham-se inseridos nesse
contexto especfico.
Todos esses aspectos permitem inferir que, alm da cultura que a Lei de
Execuo Penal tentou implantar mediante as relevantes atribuies conferidas ao
juiz de direito na garantia dos direitos dos presos, h efetivamente uma cultura
local do prprio cartrio onde tramitam os processos de execuo criminal. E nesse
aspecto cultural, bastante significativo que os critrios de julgamento e aplicao
do direito sejam mantidos mesmo quando h uma substituio do juiz de direito. Em
outros termos, quando ocorre a substituio de um juiz por outro, muitas vezes as
decises padronizadas so mantidas pelo novo juiz, at mesmo pelo fato de que a
manuteno da normalidade revelada por essa cultura local, e que possibilita a
previsibilidade dos critrios de julgamento, mostra-se interessante para que no
ocorram inconvenientes resultantes de uma mudana que certamente frustraria a
expectativa dos presos.
Da porque, de um modo geral, os juzes tendem a seguir e adotar em seu
trabalho de aplicao da lei no um sentido de justia pessoal, mas sim os
critrios de julgamento fornecidos, principalmente, pela jurisprudncia do Tribunal
de Justia Estadual, que tem por atribuio rever, em grau de recurso, as decises
judiciais. Em razo disso, e considerando que suas decises sero modificadas caso
no sigam o entendimento jurisprudencial dominante sobre determinada hiptese de

324

interpretao legal, parece que a maioria dos juzes adotam em seus julgamentos
muito mais uma hermenutica de reproduo do que de criao.
De todo o modo na textualidade que a construo do direito na execuo
penal encontra sua maior expresso. A realidade dessa cultura toda
representada no texto. E bastante significativo dessa concluso o fato de que o
prprio acondicionamento fsico dos textos que representam a realidade dos presos
parece refletir prpria condio destes. Uma perspectiva fisionmica das imagens
abaixo sugere uma interpretao no sentido de que a prpria disposio fsica dos
presos no interior das celas superlotadas acaba por estar representada no acmulo
de autos de processos acima da capacidade das estantes.

Fig. 7

325

Fig. 8

Atravs dessa interpretao topolgica se faz possvel apreender uma

significativa

similitude

fisionmica

representada

na

falta

de

espao

ou

inadequao capacidade fsica, de modo que os arranjos encontrados para

compatibilizar esse excesso fazem com que a condio do objeto da
representao (presos em triliches e no cho das celas) encontra-se reproduzida na
dimenso espacial da prpria representao (textos em prateleiras e no cho do
cartrio). Essa perspectiva iconogrfica parece consistir em um retrato simblico e
mesmo estrutural da realidade dialtica que representam.642
Mas alm disso, ainda numa intepretao iconolgica, parece que a prpria
dimenso de tempo est refletida nessa disposio fisionmica. Os autos de
processos acumulados sobre a escrivaninha na longa espera do julgamento dos
pedidos de liberdade e benefcios, tambm parecem representar o prprio cio dos
presos enquanto aguardam a liberdade.
642

Em seu Tratado lgico-filosfico, Ludwig Wittgenstein traz algumas significativas proposies sobre o
sentido das representaes atravs da imagem, como, por exemplo, aquelas dos versculos 2.11 A imagem
apresenta a situao no espao lgico, a existncia e a no-existncia de estados de coisas; 2.12 A imagem
um modelo da realidade; 2.141 A imagem um facto; 2.15 Que os elementos da imagem se relacionam
entre si de um modo e ua maneira determinados representa que as coisas se relacionam assim entre si. Chame-se
a esta conexo dos elementos da imagem, a sua estrutura, e sua possibilidade, a forma da sua representao
pictorial; 2.151 A forma da representao pictorial a possibilidade de as coisas se relacionarem entre si,
como os elementos da imagem; 2.1511 A imagem est assim em conexo com a realidade; chega at ela;
2.202 A imagem representa uma situao possvel no espao lgico; 2.221 O que a imagem representa o
seu sentido, in, WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 35-38.

326

Fig. 9

Fig. 10

A par dessa significao propiciada por uma interpretao iconolgica e

topolgica, e considerando que a representao da realidade no processo de
construo do direito feito de forma essencialmente textual, parece justificvel
um projeto jurdico-antropolgico voltado a uma etnografia do discurso jurdico.
Conforme j exposto no captulo 5, esse empreendimento consistente em investigar
etnograficamente como se opera a construo, representao, e transmisso do
conhecimento nos complexos espaos sociais que compem a sociedade

327

contempornea tem suas bases epistemolgicas estabelecidas numa antropologia

da cincia (Latour, 2000, 2010), ou da antropologia do conhecimento, como
preferem outros (Morin, 2004; Burke, 2003; Rabinow, 1999),643 E nessa proposta
analtica, tambm fundamental a aproximao com o referencial hermenutico
prprio da antropologia interpretativa ou ps-moderna (Geertz, 1989, 1991, 1997,
1999; Bourdieu, 1996, 1998, 1999; Rosen, 2006; Crapanzano, 1991).
E conforme j ressaltado ao longo deste texto, tem-se que para essa
perspectiva antropolgica, a cincia e o conhecimento (assim como o prprio direito)
devem ser analisados principalmente por seus aspectos relacionais, como resultado
de uma construo644 humana vinculada e condicionada por formas simblicas e de
poder especficas do seu local de produo. E em razo disso, tem-se que o
processo de construo do direito parece apresentar-se como um campo social645
que pode ser analisado de forma semelhante anlise que a antropologia da cincia
tem feito em relao aos cientistas, e que, no caso do direito, voltase,
principalmente, s prticas discursivas e textuais.

643

Peter Burke procura definir a antropologia do conhecimento comparando-a a uma espcie de taxonomia do
prprio conhecimento, afirmando que os antroplogos desenvolveram uma tradio de levar a srio as
categorias ou classificaes das outras pessoas, investigando seus contextos sociais, tomando como um
verdadeiro pressuposto analtico considerar a arbitrariedade manifesta de qualquer sistema de categorias quando
visto de fora, in, BURKE, Peter. Uma histria social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 2003, p. 79.
644
Sobre o processo de construo da cincia, e num sentido que pode tambm compreender o processo de
construo do direito, Ludwig Wittgenstein nota, no versculo 6.341, que a mecnica newtoniana, por exemplo,
d uma forma unitria descrio do mundo. Imaginemos uma superfcie branca na qual se encontram manchas
irregulares pretas. Dizemos ento que seja qual for a imagem que se obtm, -me sempre possvel aproximar
arbitrariamente perto da sua descrio cobrindo a superfcie com uma rede quadrangular correspondentemente
fina e a seguir dizer que cada quadrado branco ou preto. Desta maneira darei descrio da superfcie uma
forma unitria. Esta forma arbitrria uma vez que poderia ter tido o mesmo resultado utilizando uma rede de
tringulos ou hexgonos. Pode ser que uma descrio por meio de uma rede de tringulos fosse simples, i.e., que
poderamos descrever a superfcie mais exactamente com uma grosseira rede de tringulos do que com uma fina
rede de quadrados (ou ao contrrio), etc. s redes diferentes correspondem sistemas diferentes de descrio do
mundo. A mecnica determina uma forma da descrio do mundo ao impor que todas as proposies da
descrio do mundo tm que ser obtidas de uma certa maneira a partir de um nmero de proposies dadas os
axiomas da mecnica. Fornece assim os tijolos para a construo do edifcio da cincia exigindo que qualquer
edifcio a construir, seja ele qual for, utilize estes tijolos apenas., in, WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico
filosfico/Investigaes filosficas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 132.
645
Segundo Pierre Bourdieu, a maior parte das obras humanas que temos o hbito de considerar como
universais o direito, a cincia, a arte, a moral, a religio etc. so indissociveis do ponto de vista escolstico e
das condies econmicas e sociais que as tornam possveis e que no tm nada de universal. Elas so
engendradas nesses universos sociais muito especficos que so os campos de produo cultural (campo jurdico,
campo cientfico, campo artstico, campo filosfico etc.) e nos quais esto engajados agentes que tm em comum
o privilgio de lutar pelo monoplio do universal, contribuindo assim para levar avante, aos poucos, verdades e
valores tidos, em cada momento, como universais, isto , eternos., in, BOURDIEU, Pierre. Razes prticas:
Sobre a teoria da ao. Campinas,SP: Papirus, 1996, p. 209.

328

A PRTICA DO DIREITO NORMAL ENQUANTO HABITUS, PARADIGMA OU

DISCURSO FORTE
Alm desses aspectos culturais prprios da execuo penal, possvel
nesse ponto fazer um paralelismo entre a prtica jurdica e a prtica cientfica. Isto
porque, nesses dois campos do conhecimento, os enunciados que correspondem e
se ajustam a um discurso forte (kriton logos) que na cincia representado pelo
paradigma646 e no direito pela jurisprudncia dominante , passam a apresentar
uma maior fora para resistirem aos ataques de discursos concorrentes, e, assim,
se manterem como verdadeiros e vlidos. Nessa perspectiva, o trabalho
jurisdicional parece ser direcionado mais manuteno e reforo de um discurso
forte expresso em uma jurisprudncia dominante, do que propriamente na
elaborao de juzos de valor sobre critrios de justia e razoabilidade.
Essa aparente tendncia verificada na prtica de construo do direito onde
os sujeitos procuram principalmente adequar suas atividades a certos esquemas e
padres previamente definidos, pode ser melhor compreendida atravs da noo
de habitus647 (disposies ou estruturas incorporadas), que em maior ou menor
escala, se reproduzem e condicionam o agir dos sujeitos envolvidos. Esses
habitus seriam formados pela incorporao por parte desses sujeitos no processo
de construo do direito, atravs de estruturas objetivas e esquemas de ao que
determinam e orientam os sentidos e as respostas adequadas para as situaes que
se apresentam rotineiramente, da noo daquilo que poderia ser denominado de
direito normal. Efetivamente, parece que os sujeitos jurdicos so dotados do que
Pierre Bourdieu chama de senso prtico, medida que ajustam suas maneiras de

646

Na concepo original de Thomas Kuhn, no seu uso estabelecido, um paradigma um modelo ou padro
aceitos, os quais adquirem esse status porque so mais bem sucedidos que seus competidores na resoluo de
alguns problemas que o grupo de cientistas reconhece como graves. in, KUHN, Thomas S. A estrutura das
revolues cientficas.So Paulo: Editora Perspectiva, 1990, p. 43-44.
647
Para Pierre Bourdieu, os habitus so princpios geradores de prticas distintas e distintivas o que o operrio
come, e sobretudo sua maneira de comer, o esporte que pratica e sua maneira de pratic-lo, suas opinies
polticas e sua maneira de express-las diferem sistematicamente do consumo ou das atividades correspondentes
do empresrio industrial; mas so tambm esquemas classificatrios, princpios de classificao, princpios de
viso e de diviso e gostos diferentes. Eles estabelecem aa diferenaa entre o que bom e mau, entre o bem e o
mal, entre o que distinto e o que vulgar etc., mas elas no so as mesmas. Assim, por exemplo, o mesmo
comportamento ou o mesmo bem pode parecer distinto para um, pretensioso ou ostentatrio para outro e vulgar
para um terceiro., in, BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: sobre a teoria da ao. Campinas: Papirus, 1996, p.
22.

329

agir no processo de construo do direito tomando como referncia o hbito648

que estabelece como se deve agir, ou, em outros termos, de que modo
normalmente se atua no exerccio de determinada posio nesse campo cultural.
Assim, e a ttulo de ilustrao, no obstante a Lei de Execuo Penal impor
ao juiz de execuo o papel de agente transformador da priso,649 consiste em
verdadeiro habitus, no entanto, que os juzes no se intrometam em questes
administrativas relacionadas s condies de cumprimento de presos nas
penitencirias sob sua jurisdio. Assim, problemas relacionados ao fato do presdio
operar bem acima da sua capacidade de lotao no costuma ser considerado
uma ilegalidade que enseja a atuao por parte do juiz ou do promotor de justia. Ou
ainda ser lugar comum o entendimento de que o preso surpreendido na posse de
substncia entorpecente deve ser punido por falta grave; e que o preso que estiver
cumprindo pena em regime fechado no pode progredir diretamente ao regime
aberto sem antes passar pelo regime semi-aberto; ou que a prtica de falta
disciplinar de natureza grave interrompe a contagem de tempo para a obteno de
benefcios; de que esdrxulo conceder ao preso com bom comportamento um
benefcio de forma antecipada para que, atingido o lapso temporal, esse direito seja
consolidado etc. De modo que esses padres de interpretao tradicionalmente
aceitas pela comunidade jurdica como corretos configuram, assim, uma espcie
de direito normal.
E nesse mbito de anlise, da mesma maneira que na prtica cientfica as
pesquisas tendem a seguir as realizaes cientficas passadas, cujas leis, teorias,
aplicaes

instrumentaes

tradicionalmente

aceitas

pelas

comunidades

cientficas so relatadas pelos manuais, servindo de paradigmas para futuras

realizaes, na rota da cincia normal,650 tambm na prtica jurdica as decises
648

Interessante notar que o hbito tambm foi objeto de reflexo por parte de Charles Sanders Peirce, segundo
o qual os hbitos diferem das disposies porque foram adquiridos como conseqncias do princpio,
virtualmente conhecido mesmo daqueles cuja capacidade de reflexo insuficiente para formul-lo, segundo o
qual comportamento da mesma espcie reiterado, em combinaes similares de perceptos e fantasias, produz
uma tendncia o hbito a comportar-se de maneira semelhante no futuro. Alm do mais aqui est o ponto , os homens exercem um controle maior ou menor sobre si prprios atravs da modificao dos hbitos; e nos
casos em que no possam operar uma reiterada conduta externa, podero utilizar o princpio de que reiteraes
no mundo interior imaginativas se bem intensificadas por esforo, produzem hbitos, da mesma forma que
as reiteraes do mundo externo; e estes hbitos tm a capacidade de influenciar o comportamento exterior., in,
PEIRCE, Charles Sanders. Escritos coligidos. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 135. (Os pensadores)
649
Cf. o artigo A LEP e a independncia judicial, publicado no Editorial do Boletim Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais, ano 15, n. 183, fevereiro de 2008, in www.ibccrim.com.br, consultado em 15/05/2010.
650
Segundo Thomas Kuhn, a maioria dos cientistas, durante toda a sua carreira, ocupa-se com operaes de
limpeza. Elas constituem o que chamo de cincia normal. Examinando de perto, seja historicamente, seja no

330

judiciais tendem a adotar os entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios

dominantes ou de maior aceitao pela comunidade jurdica, reforando e
reproduzindo um determinado modo de interpretao e aplicao da lei hipteses
semelhantes, seguindo, assim, o que tambm pode ser denominado de rota do
direito normal.
Fica, portanto, evidente nessa similitude entre a prtica cientfica e a prtica
jurdica, que a normalidade das atividades dos membros dessas respectivas
comunidades somente mantida se for orientada e estiver em consonncia ao
paradigma ou corrente jurisprudencial dominante. At mesmo porque, na
hiptese de eventual desvio desses modelos ou padres comumente aceitos no
se estar fazendo a cincia ou o direito que estes paradigmas definem, sendo,
assim, repudiado e combatido pelas comunidades cientficas e jurdicas. E, nesse
aspecto, nota-se que a importncia de se observar e seguir o habitus da
comunidade cientfica ou jurdica tamanha que passa a definir o que representa ou
no o bom ou correto exerccio da atividade em questo.
Mas o que interessa aqui no a rota normal da prtica jurdica, e sim
quando esses modelos ou padres comumente aceitos deixam de ser seguidos.
Isto porque enquanto h concordncia das decises judiciais em relao aos
entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios dominantes ou de maior aceitao
pela comunidade jurdica, a normalidade se mantem enquanto discurso forte,
mas, por outro lado, quando h discordncia atravs de decises judiciais que se
mostrem contrrias a esses padres tradicionalmente, certamente haver uma
srie ataques e questionamentos tendentes a encerrar a controvrsia e, assim,
assegurar a rota do direito normal. Assim como ocorre com as revolues
cientficas,651 necessrio estudar tambm no campo do direito de que modo essas

laboratrio contemporneo, esse empreendimento parece ser uma tentativa de forar a naturezaa encaixar-se
dentro dos limites preestabelecidos e relativamente inflexveis fornecidos pelo paradigma. A cincia normal no
tem como objetivo trazer tona novas espcies de fenmeno; na verdade, aqueles que no se ajustam aos limites
do paradigma frequentemente nem so vistos. Os cientistas tambm no esto constantemente procurando
inventar novas teorias; frequentemente mostram-se intolerantes com aquelas inventadas por outros. Em vez
disso, a pesquisa cientfica normal est dirigida para a articulao daqueles fenmenos e teorias j fornecidos
pelo paradigma., in, KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas.So Paulo: Editora Perspectiva,
1990, p. 44-45.
651
Segundo Edgar Morin, os paradigmas so os princpios eu comandam e controlam todo o discurso terico.
Uma pequenssima modificao de paradigma, como por exemplo a passagem do paradigma ptolomeico, no qual
o Sol gira volta da Terra, para o paradigma galileico, enunciando que a Terra gira volta do Sol, arrasta
efectivamente conseqncias considerveis na prpria viso do mundo e do lugar da humanidade no seio do
universo., in, MORIN, Edgar. Cincia com conscincia. Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, p. 43.

331

anomalias ou violaes de expectativa costumam ser ajustadas ou corrigidas

pela comunidade jurdica.
Contudo, no se trata, obviamente, de observar como o prprio direito resolve
internamente suas anomalias, principalmente atravs da reviso das decises
judiciais por instncias superiores. Mesmo porque isso seria trabalho adequado para
um jurista preocupado com a lgica interna da cincia do direito. Trata-se de
observar principalmente as estratgias retricas utilizadas pelos atores envolvidos
na controvrsia para que os seus respectivos discursos continuem a ser, ou venham
a se tornar, fato ou realidade. Em outros termos, a ao discursiva dos atores
na pragmtica de fazer prevalecer os seus respectivos argumentos que passa a ser
objeto de anlise interpretativa, procurando identificar as estratgias retricas
utilizadas pelos mesmos para conferir fora e validade aos seus respectivos
discursos, e, enfim, resolver a controvrsia em conformidade aos seus interesses
ou pontos de vista especficos.
Nessa etnografia do discurso jurdico representado no texto, foram
selecionados textos produzidos no mbito de controvrsias verificadas na vara de
execues criminais de Pandora, relacionadas superlotao e ao uso de drogas
no interior da, aqui denominada tambm ficticiamente, penitenciria de Panacia. A
proposta tentar seguir o percurso de uma lei ou norma jurdica desde quando
ela se encontra em estado latente na frieza dos cdigos, at o fim do processo em
eu se objetiva sua efetiva aplicao prtica. Procura-se desenvolver uma
antropologia jurdica semelhana das hipteses caractersticas de uma
antropologia da cincia, tomando como referncia principalmente o discurso textual
e as estratgias utilizadas pelos sujeitos envolvidos na controvrsia para conferir
fora aos seus discursos, observando o que entra no sistema de justia e o que
sai dele. E tambm na linha de uma antropologia do conhecimento, o que importa
de um modo geral no propriamente o contedo do que produzido no campo
cultural observado, mas como o conhecimento produzido.
Trata-se, portanto, de observar as estratgias adotadas pelos sujeitos na luta
discursiva, as escolhas que fazem entre um espao de possveis, como essas
escolhas vo identificando uma posio na estrutura do campo social, e, analisar, de
um modo geral, como se opera a poltica da verdade referida por Michel

332

Foucault,652 no mbito da prtica judiciria em um campo cultural especfico.

Seguindo a proposta de Pierre Bourdieu,653 entende-se, aqui, por campo cultural
uma rede de relaes objetivas (de dominao ou de subordinao, de
complementariedade ou de antagonismo etc.) entre posies, as quais, por sua vez,
so objetivamente definidas por da sua relao objetiva com outras posies. Ou,
em outros termos, pelo sistema das propriedades pertinentes, isto , eficientes, que
permitem situ-la com relao a todas as outras na estrutura da distribuio globas
das propriedades. Assim, e de um modo geral, o campo cultural da execuo penal
aqui visto como um campo de foras a agir sobre todos aqueles que entram nele,
e de maneira diferencial segundo a posio que a ocupam, sendo, ao mesmo
tempo, um campo de lutas de concorrncia que tendem a conservar ou a
transformar esse campo de foras. Em suma, como define Bourdieu, o princpio
gerador e unificador desse sistema a prpria luta.

OBSERVANDO A POLTICA DA VERDADE NO CAMPO CULTURAL DA

EXECUO PENAL

Limites e possibilidades prticas de um discurso transformador do campo

cultural da execuo penal
A primeira controvrsia observada teve incio quando o juiz corregedor dos
presdios e vara das execues criminais da comarca de Pandora assumiu uma
posio polmica e transformadora ao interditar a penitenciria de Panacia para
que esta no operasse acima de sua capacidade arquitetnica, proibindo, ainda, o
recebimento de presos oriundos de cidades situadas em um raio superior a duzentos
quilmetros daquela unidade penal.
Essa deciso foi motivada, em princpio, pelo fato de em suas visitas
peridicas realizadas na penitenciria de Panacia, o juiz de direito de Pandora
ter constatado uma srie de ilegalidades contra as normas jurdicas protetivas dos
652

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005.
BOURDIEU, Pierre. As regras da arte: gnese e estrutura do campo literrio. So Paulo: Companhia das
Letras, 1996, p. 261-263.
653

333

direitos humanos. Alm disso, havia constantes reclamaes por parte dos prprios
presos e familiares dando conta da superlotao e das dificuldades de acesso para
a visitao nas penitencirias da regio, devido grande distncia da capital do
estado, onde reside a maioria dos familiares desses presos.
Dessa maneira, verificando pessoalmente e atravs de reclamaes dos
interessados a inadequao das condies de funcionamento da penitenciria de
Panacia principalmente quanto necessria garantia aos presos de um
tratamento penal condizente com o princpio da dignidade da pessoa humana,654 o
juiz de direito de Pandora, revestido da autoridade inerente ao seu poder
jurisdicional, ou seja, de aplicar a lei realidade que ela objetiva regular, assume
uma posio polmica, dando incio, assim, a uma controvrsia com o objetivo de
transformar a realidade atravs da concretizada de normas abstratas previstas na
legislao.655
Mas interessante notar, contudo, que apesar do fato de que a grande
maioria das penitencirias brasileiras e das 144 unidades prisionais do Estado de
So Paulo encontrarem-se superlotadas, operando com um nmero de presos
bastante acima de sua capacidade arquitetnica, so raros os juzes que se dispe a
iniciar procedimentos correicionais para apurar as rotineiras violaes aos direitos
humanos ocorridas no interior das prises. Com efeito, e no obstante a Lei de
Execuo Penal atribuir ao juiz o papel de fiscalizador e transformador da priso
atravs de uma cultura da legalidade, o fato que, at bem pouco tempo,
praticamente no se tinha notcia de qualquer medida judicial voltada a garantir essa
nova diretriz de proteo aos direitos humanos no interior do crcere.
654

A principal norma de proteo pessoa humana, e que considerando sua posio topolgica no pice do
sistema normativo, tem como fim servir como verdadeiro vetor interpretativo, encontra-se positivada na
Constituio Federal logo no seu Ttulo I, como um dos seus princpios fundamentais: Art. 1 A Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana;
655
Os artigos de lei a seguir, todos previstos na Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84) dizem respeito a alguns
direitos bsicos dos presos e os respectivos instrumentos colocados disposio do juiz de direito para sua
garantia e efetivao prtica: Art. 66. Compete ao juiz da execuo: (...) VIII interditar, no todo ou em parte,
estabelecimento penal que estiver funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos
desta Lei. Art. 85. O estabelecimento penal dever ter lotao compatvel com a sua estrutura e finalidade.
Pargrafo nico. O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria determinar o limite mximo de
capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades. Art. 88. O condenado ser alojado em
cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico. So requisitos bsicos da
unidade celular: a) a salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e
condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea mnima de 6m (seis metros quadrados). Art.
90. A penitenciria de homens ser construda em local afastado do centro urbano e a distncia que no restrinja
a visitao.

334

Mas neste aspecto, para uma melhor compreenso das escolhas e da

posio polmica adotada pelo juiz de direito da vara de execues criminais de
Pandora, importante considerar um dado importante em sua histria de vida, e,
conseqentemente, na prpria constituio do seu capital simblico. Isto porque
antes de ingressar na magistratura, o juiz de direito de Pandora foi agente de
segurana penitencirio durante algum tempo. Desse modo, o juiz de direito no
possua um conhecimento apenas indireto a respeito da realidade e da prpria
cultura do universo prisional. Possua tambm um conhecimento prtico desse
campo cultural especfico, o que o credenciava a falar e assumir posies mais
transformadoras diante daquela realidade.

E exatamente considerando esses

aspectos peculiares da personalidade do juiz de direito de Pandora que se faz

possvel uma melhor compreenso de sua posio transformadora e polmica no
campo cultural da execuo penal. Obviamente a sua insubmisso aos habitus,
referncias, e padres adotados pelos juzes na prtica judiciria relativa ao
exerccio da magistratura em varas de execues criminais, assim como sua
oposio aos entendimentos tradicionalmente adotados pela comunidade jurdica da
qual faz parte, revelam uma posio independente, autntica, e criadora naquele
campo cultural, estabelecendo, assim, uma tenso entre as posies que compem
a sua estrutural.656
E foi em tais circunstncias que o juiz de direito de Pandora assumiu a
posio divergente dos padres habituais e instaurou um procedimento para apurar
as ilegalidades referentes superlotao da penitenciria de Panacia, com o
objetivo de tornar fato textos de lei que at ento consistiam em mera fico:
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA (deciso em 27 de maro de 2007): Vistos.
Tendo em vista o conhecimento da existncia de superlotao nos presdios
por meio das visitas mensais em franca violao da Constituio Federal, das
normas de Direito Internacional, particularmente no que concerne aos Direitos
Humanos, e afronta das normas da Lei de Execuo Penal, determino que se
instaure expediente pela Corregedoria dos Presdios, autuando-se e registrandose, com objetivo de melhor apurao dos fatos.
656

Sobre o aparecimento de novas idias voltadas ao estabelecimento de novas prticas, ou novos paradigmas,
em sua rea de atuao, Thomas S. Kuhn escreve que quase sempre, os homens que fazem essas invenes
fundamentais so muito jovens ou esto h pouco tempo na rea de estudos cujo paradigma modificam. Talvez
no fosse necessrio fazer essa observao, visto que tais homens, sendo pouco comprometidos com as regras
tradicionais da cincia normal em razo de sua limitada prtica cientfica anterior, tm grandes probabilidades de
perceber que tais regras no mais definem alternativas viveis e de conceber um outro conjunto que possa
substitu-las. A transio para um novo paradigma uma revoluo cientfica., in, KUHN, Thomas S. A
estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1990, p. 121-122.

335

Ao decidir dessa maneira, e seguindo o roteiro sugerido por Latour, percebese que no se trata mais de uma frase de livro, desprovida de qualquer vestgio de
inveno, interpretao ou autoria, uma vez que a lei (frase do livro), aps ser
pronunciada pelo juiz, colocada entre aspas, com a pretenso de se tornar fato:
As penitencirias esto superlotadas e ficam distantes das cidades onde residem a maioria
dos familiares dos presos, e em razo disso, conforme determina a lei e o senso de justia,
devem ser interditadas.

Juiz de Direito
Fig. 11

Verifica-se, portanto, que a frase fria do texto da lei foi tomada como
fundamento para uma deciso. Seria como se no esquema proposto por Latour,657 a
frase de um livro fosse posta entre aspas e tambm colocada dentro de um balo,
sendo pronunciada por algum, no caso, o juiz, e depois, a essa personagem
acrescentamos outra, com quem ela est falando, que aqui corresponde aos outros
atores que foram intimados da deciso.658 Uma frase que antes era fico agora se
tornar um fato, sendo que essa prentenso poder ser aceita (concordncia) ou
no (discordncia) por outros personagens. No havendo aceitao, estar iniciada
uma controvrsia.
Depois que a deciso de instaurar o expediente de corregedoria foi tomada, o
diretor geral da penitenciria de Panacia prestou informaes sobre a capacidade
oficial do nmero de presos naquela unidade, a mdia de presos que ali costumam
estar recolhidos, e tambm o nmero mximo de lotao j alcanada:
DIRETOR DA PENITENCIRIA DE PANACIA (ofcio datado de 2 de abril de
2007): Meritssimo Juiz. Em atendimento aos termos do ofcio n 1.840/2007azf, informo a Vossa Excelncia que a capacidade de vagas existentes neste
657

LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora. So Paulo: Editora
Unesp, 2000, p. 33.
658
Sobre esse pronunciamento foram intimadas outras pessoas, que no caso, so representadas pela seguintes
instituies ou autoridades: Corregedoria Geral de Justia do Estado de So Paulo, Secretrio da Administrao
Penitenciria do Estado de So Paulo, Coordenador dos Estabelecimentos Prisionais da Regio, Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema Carcerrio,
Procurador Geral de Justia do Estado de So Paulo, Defensor Pblico Geral do Estado de So Paulo, Procurador
Geral da Repblica, Conselho Nacional de Justia e Comisso de Direitos Humanos da Assemblia Legislativa
do Estado de So Paulo.

336

Estabelecimento de 792 (setecentos e noventa e duas) no regime fechado e 108

(cento e oito) na Ala de Progresso (regime semi-aberto) e a mdia atual de
1200 (mil e duzentos no regime fechado) e 130 (cento e trinta) na Ala de
Progresso.
Informo ainda que a populao carcerria atual de 1237 (mil duzentos e trinta
e sete) no fechado e 153 (cento e cinqenta e trs) na Ala de progresso, com
autorizao para o recebimento de 25 (vinte e cinco) sentenciados no regime
fechado e 03 (trs) sentenciados na Ala de Progresso, e o nmero mximo de
presos j alcanado no regime fechado foi de 1377 (mil trezentos e setenta e
sete), e na Ala de Progresso 153 (cento e cinqenta e trs).
Esclareo que no houve modificao na estrutura fsica deste Estabelecimento
e a capacidade de presos por cela de 06 (seis) no regime fechado, tendo
atualmente uma mdia de 10 (dez) presos por cela e o regime semi-aberto
composto de duas Alas com capacidade de 54 (cinquenta e quatro) cada ala,
tendo uma mdia de 65 (sessenta e cinco) presos por ala.
Ressalto ainda que foi criado um limite de segurana de 162 (cento e sessenta e
dois) sentenciados recolhidos na Ala de Progresso.

De se notar que realmente havia um excesso de presos recolhidos na

penitenciria de Panacia, cuja capacidade mxima de 1.200 presos, mas
naquele momento, contava com 51,51% acima da sua capacidade, com informao
de que havia registrado uma populao de 1.377 presos, ou seja, quase o dobro do
nmero de vagas. Desse modo, a superpopulao parecia, de fato, confirmada.
Alm dessas informaes trazidas pelo diretor da penitenciria, o juiz de
direito de Pandora tambm determinou que fossem obtidos outros dados sobre a
real situao dos presos, objetivando verificar se na prtica as hipteses legais
correspondiam, de fato, realidade dentro da priso. Afinal, como definir se noes
to abstratas e com forte carga ideolgica e cultural como dignidade da pessoa
humana, condies inadequadas, adequado existncia humana, estavam
sendo atendidas conforme estabelecido pela lei?
Uma das providncias adotadas pelo juiz de direito de Pandora foi consultar
o Instituto de Pesquisas Meteorolgicas da Universidade Estadual Paulista a fim de
verificar qual seria a mdia, a mxima e os valores extremos da temperatura em
cada estao do ano nas proximidades da penitenciria de Panacia, onde foi
informado o seguinte:

337

METEOROLOGISTA (em 25 de abril de 2007): De acordo com a Organizao

Mundial de Metereologia (OMM), os dados coletados em estao meteorolgica
convencional, so representativos para o interior de uma residncia, pintada na
cor branca e com os dormitrios situados leste (direo do nascer do sol). A
OMM recomenda que a temperatura mdia considerada ideal para o conforto
humano, nessas condies, de 26 C.
A Tabela 1 mostra que mesmo nos meses mais frios (maio e junho) a mdia da
temperatura mxima ultrapassa 30 C. Nos meses de maro e de agosto at
janeiro, a mdia das temperaturas mximas alcanaram valores a partir de 35
C. Em relao aos recordes de temperaturas mximas observadas no citado
perodo, nos meses de setembro a janeiro, foram registrados valores maiores do
que 37 C, com o valor mximo absoluto de 38,8 C, no ms de setembro.

Com base nessas informaes, e considerando a mdia das temperaturas da

regio bastante elevada, possvel perceber que o calor no interior das celas deve
realmente ser escaldante. At mesmo porque, conforme informou o diretor da
penitenciria de Panacia, as celas so bastante pequenas:
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA: Qual o tamanho padro exato das celas?
DIRETOR DA PENITENCIRIA DE PANACIA: Medida de cada cela do regime
Fechado: 2,40x4,80m;

E, ao final de suas informaes, j apresentando consideraes de ordem

pessoal sobre os problemas decorrentes da superlotao, o diretor da penitenciria
disse o seguinte:
DIRETOR DA PENITENCIRIA DE PANACIA: Informo que os problemas
encontrados e administrados por esta Unidade em relao superlotao o
espao fsico das celas, pois foram construdas para acomodar seis sentenciados
e possui atualmente em mdia onze, o que ocasiona transtornos de ordem
disciplinar, dificultando a manuteno da segurana, tendo em vista o dfict no
quadro funcional devido ao nmero elevado de presos recolhidos nos pavilhes
habitacionais.

Conforme se observa do teor dessas informaes, o prprio diretor da

penitenciria de Panacia reconhece a superlotao e todos os problemas da
decorrentes. Devido ao fato das celas abrigarem praticamente o dobro do nmero de
presos previsto em seu projeto arquitetnico, h um agravamento nos problemas de
ordem disciplinar em conseqncia de um maior estresse do indivduo preso,

338

favorecendo

atos

de

rebeldia,

desobedincia,

desacatos,

outras

faltas

disciplinares. Alm disso, evidente haver ainda um comprometimento da prpria

segurana da unidade, considerando que a cela superlotada aumenta a incidncia
de tentativas de fuga, e gera situaes de conflito entre os prprios presos,
induzindo e favorecendo aes de subverso ordem e disciplina. Sem contar que
a superlotao promove uma intensificao da ocorrncia das diversas patologias
encontradas frequentemente nos presdios.
Em razo disso, tambm foram requisitados pelo juiz de direito de Pandora
esclarecimentos do mdico responsvel pelo Ncleo de Atendimento Sade dos
presos de Panacia, que informou o seguinte:
MDICO DA PENITENCIRIA DE PANACIA (em 16 de novembro de 2007): As
principais doenas e males que afligem os sentenciados e so agravadas pela
superlotao existente so as relacionadas ao aparelho respiratrio, tais como
gripes, resfriados, bronquites, amidalites, faringites, pneumonia e tuberculose
pulmonar, assim como as de risco de contgio, como a conjuntivite e as
dermatolgicas como alergia e sarna. Tais problemas so comuns durante todo o
ano, mas sazonais, como as o aparelho respiratrio sendo mais comuns nos
perodos mais secos e frios e as dermatolgicas sendo mais comuns nos perodos
mais quentes e midos.

Interessante notar que, ao requisitar informaes de ordem tcnica antes de

tomar sua deciso, o juiz tambm buscou reunir dados mais objetivos, ou mesmo
cientficos, a respeito da condio de encarceramento dos presos. Parece que tal
procedimento consiste em uma clara estratgia retrica adotada para conferir mais
objetividade e fora de persuaso ao seu discurso, considerando que certamente
sua deciso seria objeto de inmeros questionamentos por parte de outros atores
nesse processo de construo do direito. E para resistir a um ambiente to hostil e
ter a possibilidade de tornar-se um fato, foi necessrio recorrer a outros aliados
que, atravs de novos discursos, sirvam de verdadeiro apoio durante o curso da luta
discursiva. No caso, com as informaes tcnicas fornecidas pelo diretor da
penitenciria de Panacia, pelo instituto de metereologia da Universidade Estadual
Paulista, bem como do mdico responsvel pelo ncleo de sade da unidade
prisional, no mais somente o discurso do juiz de direito que diz que a
penitenciria est superlotada e funcionando de maneira inadequada, com violaes

339

aos direitos humanos, mas todo um grupo de pessoas que devem merecer crdito
em seus respectivos discursos.
Contando com o apoio de alguns aliados, o discurso do juiz de direito j
alcana algumas condies de assumir um tom mais contundente, pois no se trata
apenas de um discurso isolado, mas vrios discursos que reforam o que foi dito na
frase inicial. Agora, com o apoio de alguns aliados, j possvel instaurar de forma
definitiva a controvrsia que ento passar a ter uma dimenso cada vez maior,
podendo tanto contar com o apoio de novos aliados, como tambm ser fortemente
atacada por outros discursos contrrios:
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA (deciso em 23 de novembro de 2007): da
competncia do juiz de execuo penal interditar, no todo ou em parte,
estabelecimento penal que estiver funcionando em condies inadequadas ou
com infringncia aos dispositivos da LEP (art. 66, VIII, LEP). Um dos dispositivos
da LEP aquele que preceitua: O estabelecimento penal dever ter lotao
compatvel com a sua estrutura e finalidade (art. 85, caput). Se possvel
interditar, dvida no h de que tambm da competncia do juiz natural da
execuo penal a limitao da entrada de cidados-presos (art. 85, caput,
LEP).
Embora se trate de matria administrativo-jurisdicional de competncia do juiz
de execuo penal, no se pode negar o contraditrio e a ampla defesa aos
interessados, at para que se possa eventual e posteriormente, exercer-se o
direito recursal, se o caso.
Assim, dispe o art. 5, LV, da Constituio Federal, in verbis: aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
Diante do exposto, na ordem que segue, d-se vista dos autos para
manifestao, em cinco dias, aos seguintes entes ou instituies:
1) Defensoria Pblica;
2) Comisso de Direitos Humanos da OAB local;
3) Procuradoria do Estado de So Paulo;
4) Ministrio Pblico.
Com as manifestaes, venham os autos conclusos.

Mas, assumida a posio transformadora e polmica de fazer valer na

realidade o que at ento apenas uma frase em um livro (lei), o que na prtica
significaria a interdio parcial da penitenciria de Panacia at que fossem

340

garantidas as condies adequadas de funcionamento, j de incio se identifica um

discurso que se ope frontalmente a essa pretenso, gerando, assim, uma tenso
naquele microcosmo da prtica judiciria. Em outras palavras, o discurso
transformador se depara, pela primeira vez, com um discurso conservador,
desencadeando uma controversa. Isto porque a Procuradoria Geral do Estado, que
tem por atribuio institucional representar o Estado ativa ou passivamente em juzo,
opinou contrariamente interdio parcial dos estabelecimentos prisionais,
argumentando o seguinte:
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO (em 20 de dezembro de
2007): (...) Muito embora poca das informaes prestadas, possa a populao
carcerria estar acima do limite inicial previsto para os presdios, tal fato, por si
s, no suficiente para a decretao da interdio parcial das penitencirias,
com a proibio de entrada de presos.
Isto porque, diante da complexidade do sistema prisional do Estado, definir
prioridades e reas de atuao questo que deve ser analisada de forma
universal, escapando s possibilidades do presente expediente.
A eventual proibio/interdio de ingresso de presos, afeta diretamente o
Programa

Governamental

implantado

para

fins

de

tentar

solucionar

problemtica do dficit de vagas no sistema prisional, uma vez que deixa de

considerar dificuldades existentes em outras unidades.
(...) Destarte, uma soluo que apontasse apenas para os problemas das
penitencirias da regio, seria contrria ao interesse pblico de toda a
coletividade Paulista, tendo como efeito apenas o deslocamento e agravamento
da situao, em prejuzo segurana pblica e ordem instituda, alm de
causar grande tumulto administrativo.
Inclusive, muito provvel que os problemas hoje enfrentados, decorram
justamente de medidas tomadas por outras decises judiciais, que no levaram
em considerao a situao geral do sistema, causando srios prejuzos a sua
boa gesto.
A conseqncia disso que a apreciao do ato poltico pelo Poder Judicirio
somente pode dar-se se a ilegalidade do comportamento emergir de modo
gritante, manifesto.
No caso, no h qualquer ilegalidade, no obstante, atenta premente
necessidade de solucionar os problemas, a Secretaria de Administrao
Penitenciria est constantemente buscando alternativas para resolver os
problemas de superlotao.
(...) Por isso, bom ressaltar que as provas coligidas nos autos no refletem a
realidade, pois no levam em conta as medidas tomadas pela Administrao

341

Pblica e a situao global do sistema penitencirio estadual, acabando por dar

uma falsa noo de como solucionar os problemas eventualmente existentes.
do interesse do Estado de So Paulo a soluo do dficit de vagas, mas isto
no se resolve numa penada, e sim com aes programadas e com seu
cronograma em andamento, razoes pelas quais a interdio parcial das
penitencirias da regio no conveniente.

Percebe-se nesse discurso, que apesar de reconhecer a superlotao, o

procurador do estado se ope interdio parcial da penitenciria de Panacia
argumentando, em suma, que essa deciso de cunho poltico e no jurdico, de
modo que no caberia ao juiz de direito de Pandora tomar essa deciso.
Interessante notar ainda que o prprio discurso j apresenta um vis mais
abstrato medida que procura retirar a dimenso eminentemente local da
controvrsia reinserindo-a em um contexto maior, recorrendo, para tanto, a noes
essencialmente polticas, vazias de contedo emprico, e com alta carga ideolgica,
tais como interesse pblico, coletividade paulista, programa governamental,
segurana pblica, ordem instituda dentre outras.
Percebe-se tambm um ataque direto prpria pretenso do juiz de direito de
Pandora sob o argumento de que o problema da superlotao dos presdios
decorreria justamente de outras decises judiciais nesse sentido. Esse ataque direto
parece ter a estratgia de inverter as posies, de modo que quem pretende
combater a ilegalidade passa a ser o seu verdadeiro causador, o que consiste em
clara estratgia retrica.
No entanto, o que mais chama a ateno que apesar da objetividade dos
discursos cientficos trazidos nos laudos tcnicos, e da opinio do prprio diretor da
penitenciria de Panacia dando conta de que a unidade encontrava-se, de fato,
operando acima da sua capacidade e em condies inadequadas a existncia
humana, em evidente contradio com o que a lei dispe, ainda assim o discurso
do procurador do estado sustenta que no h qualquer ilegalidade e que as
provas coligidas nos autos no refletem a realidade. E nesse ponto, interessante
notar que a prtica de construo do direito no encontra limites na anlise dos
fatos nem mesmo quando esses mesmos fatos estejam descritos de forma cientfica.
Na prtica cientfica, muito provavelmente um discurso que questionasse o acerto de
relatrios tcnicos precisaria tambm apresentar, em contrapartida, outros relatrios
e estudos cientficos que demonstrassem cientificamente o erro de suas concluses.

342

Mas na prtica judiciria, um relatrio tcnico precedido de inmeros testes

cientficos pode ser desqualificado sem qualquer prova em sentido contrrio.
E mesmo a lgica na prtica jurdica parece tambm no ser a mesma da
prtica cientfica. Isto porque apesar da subsuno lgica da realidade descrita
atravs de textos tcnicos s normas previstas nos textos legais, o que, at de
forma silogstica, indicaria a contradio do fato (premissa menor) em relao lei
(premissa maior), ainda assim possvel fazer uma ilao em sentido totalmente
oposto, negando a lgica que aponta apoditicamente para a ilegalidade.
Mas apesar dos ataques diretos, o discurso inicial tambm contou com a
adeso de novos aliados de peso, uma vez que a Defensoria Pblica do Estado de
So Paulo, a Ordem dos Advogados do Brasil, e o Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo, tambm apresentaram discursos apoiando a pretenso de interditar
parcialmente a penitenciria de Pandora. As razes trazidas em apoio ao discurso
inicial foram, em sntese, as seguintes:
DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO (em 30 de novembro de
2007): (...) Verifica-se, por informao oficial, que as unidades penitencirias,
afetas a esta Corregedoria dos Presdios, operam, diuturnamente, fora dos
padres da normalidade, desrespeitando o limite fsico mximo de convvio
social, em estabelecimento de internao coletiva, decorrente para expiao pelo
apenamento.
O limite fsico de lotao mxima estabelecido para cada unidade penitenciria,
tem por fino objetivo a constituio de um ambiente propcio para o
desenvolvimento do projeto educativo-ressocializador, durante o cumprimento
da reprimenda penal, que retirou a liberdade do sentenciado, implementando os
nortes da execuo individualizada do apenamento.
(...) Registros fotogrficos bem capturam a realidade fria dos nmeros e
estatsticas, exprimindo com nuances impressionista os amontoados de seres
humanos, comprimidos entre as paredes de concreto e grades de ao, como se
fossem bestas, restando excludas do processo ressocializador, tendo a sua
dignidade vergastada por uma conduta estatal, disforme a orientao do
pensamento ocidental, que informa a cultura humanista de nosso Estado
Democrtico de Direito.
H srios problemas de disciplina interna dos reclusos e de salubridade
ambiental,

desaguando

na

dificuldade

administrativo-operacional

de

manuteno da tranqilidade do convvio social e da manuteno da segurana

nos pavilhes habitacionais.

343

de se registrar, tambm, que h propagao de doenas infecto contagiosas

tais como a tuberculose, conjuntivite, sarna, ptirase, escabiose, micoses,
impetigos, entre outras, remontando o ambiente das recluses do Sculo XIX.
O arqutipo realista, desenhado com a nuana da pouca mossa estatal
dignidade da pessoa humana, agravado pelos relatos da insuficincia de
servidores pblicos para atender a demanda, e das temperaturas tropicais,
escaldantes ao cu aberto; obtempere-se neste ambiente de recluso coletiva,
superpopuloso e pouco salubre, onde se divisa pouca ventilao, espao para
acomodar-se e de circulao, que com certeza atinge a temperaturas trridas,
causando angustia e sofrimento coletivo, desproporcional e despropositado, no
ser humano l segregado.
Necessrio, destarte, e premente, que se determine s autoridades sujeitas ao
servio correicional dos presdios desta Vara de Execues Criminais, a
observncia dos limites de ocupao fsica mxima das unidades prisionais,
para a preservao da dignidade da pessoa humana, em especial dos
condenados que nessas unidades expiam suas penas (...).

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, DA SUBSECO DE PANDORA (12 de

dezembro de 2007): (...) A superlotao do presdio tem como efeito direto e
imediato a violao ou iminncia, a um s tempo, da integridade fsica e moral
do preso, com reiteradas rebelies e mortes, coisa que todos sabem.
Pelo ngulo do imperativo humanitrio, no se pode fechar os olhos diante dessa
realidade perversa, que requeima a alma do jurista e de todas as pessoas
lcidas,

realidade

constrangedora

que

pode,

todavia,

ser

abolida

por

determinao judicial de interdio parcial dos alegados estabelecimentos

penitencirios,

que

apresentam

percentuais

muito

alm

dos

limites

arquitetnicos e estruturais suportveis.

Todos sabemos que presdio superlotado anomalia que no abranda a
insegurana

social,

mas

incrementa

criminalidade

desmoraliza

as

instituies.
De outro lado, a reduo da populao carcerria ao nvel compatvel com a
capacidade do estabelecimento significa como que o estancamento de uma fonte
de violncias e perverses, ensejando-se que retornem s ruas, aps o
cumprimento das penas, homens que no tero sofrido a inevitvel degradao a
que so submetidos os presos de hoje em nosso Pas, depersonalizados e quase
compelidos reincidncia ao recuperarem a liberdade.
(...) Partilha esta Instituio do entendimento de que, obedecidos aos limites
corretos de lotao, abrem-se possibilidades de que ao preso sejam dadas
atenes especiais, favorecedoras da sua recuperao, reduzindo-se os casos de
reincidncia.

344

A manuteno da atual situao em presdios de nossa regio, desgua em

desmoralizao do prprio Estado, omisso e conivente, como que patrocinando a
ilegalidade, a humilhao, o sadismo e a morte que se desenrolam no interior
dos presdios superlotados.

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO (em 28 de dezembro de

2007): Como todos os administradores prisionais sabem, prises superlotadas
so extremamente perigosas: aumentam as tenses elevando a violncia entre os
presos, tentativas de fuga e ataques aos guardas. No surpresa que uma
parcela significativa dos incidentes de rebelies, greves de fome e outras formas
de protesto, nos estabelecimentos prisionais do pas sejam diretamente
atribudos superlotao.
Ao contrrio do que parece ao leigo, o encarceramento inexorvel, a todo o custo,
sem embargo de inexistirem condies adequadas, acaba por estimular a
criminalidade, em lugar de contribuir para a sua reduo.
A verdade que o aprisionamento compulsivo a despeito das normas jurdicas,
das leis fsicas e das recomendaes da psicologia contraproducente, gera
efeitos opostos aos desejados, representa um indubitvel fator crimingeno.
O argumento de que se pode conter a criminalidade, com a simples e implacvel
execuo de penas carcerrias ilusrio. Ao aprisionamento de um s
condenado, aps os necessrios trmites legais, corresponde o surgimento de
centenas de outros, no panorama de nossa realidade social.
(...) A populao civil livre clama por maior rigidez na forma de punir os
apenados como se ter sua liberdade e sua cidadania civil, poltica e social vetada
no fosse o bastante, pois os mesmos tm local para dormir e comida para no
passar fome. Lamentavelmente, as pessoas que difundem este tipo de
pensamento esquecem que o Estado deve custodiar a vida daqueles que
infringiram a lei respeitando os direitos humanos e mais importante ainda,
deveriam ter noo de que trata-los como animais irracionais leva ao inevitvel
fim de devolver ao convvio em sociedade homens revoltosos e vingativos.

J possvel perceber nesse momento que a pretenso de tornar fato uma

frase (lei) que antes encontrava-se apenas como fico em um livro (cdigo), ao
mesmo tempo em que ao longo de sua jornada pode reunir diversos aliados para dar
apoio e sustentao ao discurso inicial, tambm pode enfrentar o ataque direto de
adversrios que questionam duramente sua verdade e a validade, rechaando
qualquer posio desviante do habitus e voltada transformao da realidade. E
nesse momento a controvrsia vai se tornando cada vez mais intensa, com muitas

345

pessoas procurando utilizar suas respectivas estratgias retricas para conferir

fora suficiente aos seus discursos para que estes possam, enfim, tornarem-se
fato. A ilustrao abaixo parece retratar bem esse estado da controvrsia:

A interdio de penitencirias uma deciso poltica e no jurdica. Alm disso, a

penitenciria est em condies adequadas e no h qualquer ilegalidade. Eventual interdio
acarretar uma maior superlotao das outras unidades penais e criar srios problemas polticos na
administrao penitenciria.

At que enfim um juiz teve a coragem de interditar as penitencirias superlotadas e

intervir na proteo dos direitos humanos. Sua deciso correta e visa apenas cumprir o que diz a
lei.

Fig. 12

Apesar do discurso contrrio apresentado pelo procurador do estado, tem-se

que o juiz de direito de Pandora, contando com o apoio de aliados mais
numerosos, cujos discursos apresentados de forma textual reforaram a pretenso
de tornar fato o texto da lei que at ento consistiam apenas fico, interditou
parcialmente a penitenciria de Panacia, proibindo o seu diretor de receber
presos acima do limite permitido oficialmente. O que chama a ateno que, alm
de citar textualmente em sua deciso um breve relato dos discursos aliados,
apresentados pelo defensor pblico, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil,
e promotor de justia, tambm se valeu de vrias outras estratgias, considerando
que essa deciso, considerando a estrutura hierrquica do Poder Judicirio, muito
possivelmente seria objeto de novos ataques na instncia superior. Mas agora no
se trata mais de uma opinio isolada, mas de um discurso que conta com vrios
aliados com autoridade e prestgio que reforam a pretenso inicial e assumem uma
posio transformadora do campo cultural. Com a presena de numerosos aliados, o
discurso vai assumindo assim uma objetividade ou cientificidade, uma vez que no
mais um texto isolado, mas conta com vrias pessoas engajadas para que ele se
torne forte o suficiente para deixar de ser fico e tornar-se realidade.

346

Em suma, pelo fato de antever os ataques e questionamentos que

certamente sero feitos pelo seu auditrio especfico sobre a verdade e validade
do discurso, e que qualquer posio transformadora certamente ser combatida pelo
plo dominante do campo cultural, que os sujeitos ali inseridos recorrem,
principalmente, a aliados externos para persuadir e conferir fora aos
argumentos.
Segue abaixo alguns trechos do discurso, repleto de estratgias, onde o juiz
de direito de Pandora assume uma posio subversiva e coerente com seu capital
simblico especfico, mas antagnica em relao aos padres estruturais e que
determinam o que e o que no possvel naquele campo cultural. Importante notar
que a deciso judicial659 que interditou a penitenciria de Panacia representa a
tomada de uma posio por parte do juiz de direito em um espao de possveis, at
mesmo considerando que, como autoridade, possui independncia e autonomia
para se filiar a um discurso que se define pela conservao e rotinizao, ou outro,
que efetivamente foi adotado, caracterizado pela inteno transformadora, de
subverso s regras do jogo:
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA (deciso em 28 de dezembro de 2007): (...)
o relatrio. Fundamento e decido.
Da Competncia.
Consigne-se de antemo ser este juzo competente para decidir sobre o caso que
envolve superpopulao carcerria, de acordo com o preceito constitucional
concernente ao juzo natural (artigo 5, LIII, CF).
Alis, no teria qualquer sentido o juiz da execuo penal poder at interditar
totalmente um estabelecimento prisional (art. 66, VIII, LEP) e no poder limitar a
entrada de presos que excedam o limite permitido segundo o projeto
arquitetnico do estabelecimento prisional. Se pode o mais, dvida no h de
que pode o menos e, nesse sentido, deve ser interpretado.
(...) Alm disso, o Brasil signatrio, dentre outros que sero mencionados, do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado pela Resoluo 2.200A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 6.12.1966. Referido Pacto,
aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.1991, promulgado
pelo Decreto 592, de 6.7.1992 e ratificado no direito domstico em 24.1.1992,
estabelece que ningum poder ser submetido tortura, nem a penas ou
tratamentos cruis, desumanos ou degradantes (artigo 7, primeira parte) e que

659

A deciso judicial que interditou parcialmente a penitenciria de Panacia foi publicada no Dirio Oficial
do Estado de So Paulo veiculado em 8 de janeiro de 2008, p. 2703-2712.

347

toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e
respeito dignidade inerente pessoa humana (artigo 10, 1).
(...) O Poder Judicirio no pode se confundir com o Poder Executivo. Este deve
cumprir as polticas pblicas necessrias ao engrandecimento da nao e
quele, de forma independente e harmnica, cabe determinar que os gargalos
no cumpridos dos direitos fundamentais sejam efetivados pelo prprio Poder
Executivo.
O Poder Judicirio somente se confunde com o executivo nos regimes de
exceo, como foi, por exemplo, o nacional-socialismo, onde no se pde falar
em materializao de direitos fundamentais, pois, estes, ficaram ao alvedrio de
deciso de um ditador. o mesmo que afirmar sobre a inexistncia da
separao de poderes nos regimes de exceo. Esse fato, alis, bem lembrado
por Giorgio Agamben (Estado de Exceo, Editora Boitempo, 2004, p. 19): Uma
das caractersticas essenciais do estado de exceo a abolio provisria da
distino entre poder legislativo, executivo e judicirio mostra aqui, sua
tendncia a transformar-se em prtica duradoura de governo.
(...) Por tudo isso, o juiz de execuo penal, caso tenha a galhardia de
compreender o papel constitucional que exerce, no pode concordar com as
atrocidades que se cometem em matria de execuo penal, no por culpa
pessoal de quem quer que seja, mas por uma desarmonia completa entre o que
est na Constituio Federal e aquilo que se conforma no mundo real.
importante que se diga que o juiz da execuo penal tem como jurisdicionado o
cidado condenado (preso ou em regimes mais brandos). Assim, em relao ao
sujeito da jurisdio que se deve realizar a filtragem constitucional para se
constatar se seus direitos esto sendo cumpridos. As obrigaes do cidadopreso,

para

aqueles

que

labutam

na

rea,

sabem

que

so,

quando

descumpridas, imediatamente informadas aos Poder Judicirio. Porm, quando

os direitos dos mesmos cidados so descumpridos no h a mesma
transparncia.
(...)
Mrito.
A superpopulao carcerria realidade que descumpre a Constituio e a
prpria Lei de Execuo Penal, alm de vrios mandamentos internacionais em
que o Brasil signatrio.
(...) A superpopulao nos presdios, sem dvida alguma, gera desprezo ao ser
humano que passa a ser tratado no como sujeito de direitos, mas como objeto e
que, portanto, perdendo a qualidade de ser humano, passa a poder ser
equiparado coisa, mas coisa sem qualquer valor.
(...) A superpopulao carcerria gera a crueldade da pena, na medida em que
as pessoas so amontoadas, em local nico, onde todos defecam, urinam,

348

soltam gases, com espao de movimentao restrito, alm do necessrio para

aquele que se encontra encarcerado. Claro que da priso deve haver
conseqncias restritivas ao direito de ir e vir, mas no alm do mnimo de
dignidade que deve ser conservada pela nica razo de se tratar de um ser
humano. O limite de entrada de pessoas presas, que, alis, definido de acordo
com o projeto arquitetnico, pode ser traduzido como o mnimo de respeito
dignidade. O prprio nome indica: limite; , portanto, o mximo, no podendo
ser ultrapassado.
(...) As fotografias juntadas aos autos falam por si mesmas (fls. 56/63. 66/67,
70 e 73); as doenas que so otimizadas por conta da superpopulao
carcerria; os problemas de disciplina que so gerados pelo excesso de pessoas e
a questo da segurana que prejudicada pela mesma razo, alm,
principalmente, da dificuldade de se realizar a devida individualizao da pena,
conforme determinao constitucional (art. 5, XLVI, CF), e, por derradeiro, a
impossibilidade de cumprimento do artigo 1 da Lei de Execuo Penal, so
fatores que justificam uma atuao mais efetiva do Poder Judicirio para que
faa cumprir os direitos fundamentais previstos na Constituio da Repblica e
no deixe a cidadania-presa ao deus-dar, a depender dos melhores ventos
polticos deste ou daquele governo. (...) Conforme bem lembrou o ilustre
Defensor Pblico, compete privativamente ao juzo da execuo verificar a
regularidade do funcionamento e das condies de cumprimento das penas, nos
estabelecimentos prisionais, sob sua jurisdio, com o fito de garantir o
cumprimento do princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento de
nosso Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, DR/88). (fls. 89).
No se trata de o Poder Judicirio definir prioridades e reas de atuao...,
conforme consignado pela Procuradoria do Estado (fls. 101), mas, na qualidade
de guardio da Constituio e, particularmente dos direitos fundamentais, deve
o Poder Judicirio impedir a violao de direitos carssimos ao ser humano. Isso
no interferncia de uma funo de poder em outra. Quando h omisso do
Poder Executivo, cabe, ao Poder Judicirio, interferir, com base no princpio da
proporcionalidade em sua faceta da insuficincia, e conceder o direito a quem
tem direito.
(...) A Procuradoria do Estado afirmou que ...no h qualquer ilegalidade... em
relao ao problema da superpopulao carcerria (fls. 102). Porm, o artigo 85,
caput, da Lei de Execuo Penal preceitua de forma clara: O estabelecimento
penal dever ter lotao compatvel com sua estrutura e finalidade. Ainda que
alguns digam que a LEP precisa ser atualizada, certamente, no seria com o fim
de passar a permitir a superpopulao carcerria, pois isso representaria
violao direta do princpio da proibio do retrocesso social e, particularmente,
da dignidade da pessoa humana.

349

Ainda, a Procuradoria do Estado, sustentou que o dficit de vagas no se

revolve numa penada (fls. 103). Primeiro que o objetivo deste expediente no o
dficit de vaga, at porque esta uma soluo que precisa ser resolvida pelo
Poder Executivo que h muito vem tendo tempo para faz-lo. Ou h alguma
dvida de que o problema da superlotao de presdios recente e est sendo
discutida somente por ocasio deste expediente? Este expediente tem como
fundamento o problema da superlotao carcerria que, no evitado pelo Poder
Executivo, deve haver reao do Poder Judicirio no sentido de se determinar o
cumprimento das obrigaes constitucionais e legais. Reflexamente, existe o
problema da falta de vaga que, repita-se, deve ser resolvido pelo Poder
Executivo, no sendo autorizado a este que o faa de forma ilegal e
inconstitucional. exatamente quando h o descumprimento da lei e da
Constituio (principalmente desta) que o Poder Judicirio deve atuar. Segundo
que, de fato, no se resolve numa penada o problema do dficit de vaga no
sistema carcerrio. Alis, no se resolve nem numa penada, nem numa pedrada
(construo de presdios), pois as vagas continuaro faltando enquanto existir
excluso social em patamares alarmantes marca lamentvel deste pas
chamado Brasil. por isso que o que se pretende com este expediente
procurar fazer resolver o problema da superpopulao carcerria (limitado a esta
jurisdio) com princpios e regras constitucionais e legais que devem ser
cumpridos. Quando a penada do Poder Executivo no funciona, funciona mal
ou funciona atrasada, entra em campo a penada do Poder Judicirio. Essa
exatamente a traduo do princpio da proporcionalidade em sua faceta da
insuficincia.

Com se v do discurso acima, e considerando de antemo tantas

adversidades que sero encontradas durante o percurso necessrio para deixar de
ser apenas fico e finalmente tornar-se fato ou realidade, o juiz de direito de
Pandora se v na premncia de recorrer a estratgias que confiram sustentao
sua posio inovadora. E uma das estratgias retricas que se faz notar quando a
controvrsia comea a ficar mais intensa, consiste na utilizao, no texto, da
referncia a outros textos. Isto porque atravs do argumento de autoridade e
referncias e citaes a textos anteriores, h um fortalecimento do discurso
representado no texto. Em razo disso, o discurso acima faz uma srie de
referncias a textos anteriores como artigos de lei, relatrios tcnicos, parecer do
diretor da penitenciria, e os prprios discursos dos outros atores envolvidos na
controvrsia. Dessa maneira, para enfraquecer o discurso e demonstrar que ele no

350

condiz realidade, ser preciso, ao menos em tese, enfraquecer tambm cada um

dos outros textos, que lhe servem de fundamento.
Alm de incorporar ao longo do discurso representado no texto os
argumentos de autoridade e as referncias e citaes que possam fortalecer a
proposio inicial, tambm necessrio objetar os discursos que se opem
explicitamente pretenso. Da ser possvel constatar ao longo do discurso um
ataque direto aos argumentos trazidos no discurso do procurador do estado, que se
ops veementemente posio hertica do juiz de direito de Pandora em relao
estrutura do campo cultural. Nesse ataque direto a essa posio conservadora e
ortodoxa, tambm possvel notar a estratgia retrica de confrontar as afirmaes
trazidas naquele texto, com outros textos tcnicos objetivando invalidar os
argumentos ali desenvolvidos.
H ainda uma outra interessante estratgia retrica que se faz notar no
discurso acima, e que consiste na apresentao das prprias fotografias dos presos
alojados em celas superlotadas. No entanto, ao invs de apresentar as fotos no
prprio texto onde o discurso est representado, o juiz de direito de Pandora,
assim como fez em relao maioria dos textos anteriores que utilizou, tambm
apenas fez referncia da localizao das imagens nos autos do processo. Em outros
termos, percebe-se, portanto, que se todos os argumentos trazidos no texto no se
mostrarem suficientes para resistir aos questionamentos no sentido de que os
mesmos no correspondem verdade, ainda assim possvel comprovar pelas
imagens exatamente aquilo que est representado no texto. A palavra substituda
pela imagem.
Sob um outro aspecto, o discurso parece incorporar princpios e critrios de
justia universais, remontando a uma fundamentao jusnaturalista. Nessa
perspectiva, a construo do direito no se opera unicamente atravs de um
procedimento de aplicao lgico-dedutiva da legislao e de interpretao interna
do sistema jurdico, mas tambm encontra suporte de validade em um sentido
sociolgico, histrico, e, por assim dizer, romntico, ou mesmo potico, de justia
social. De modo que a posio inovadora assumida pelo juiz de direito toma como
referncia princpios de justia e no apenas o purismo normativo que caracteriza a
produo e reproduo das posies no campo jurdico, servindo como verdadeiro
habitus, ou at mesmo como doxa.

351

Mas apesar da proposio que antes estava prevista na lei apenas de forma
abstrata, no passando at ento de mera fico, ter sido concretizada tornando-se
fato, com a efetiva interdio parcial da penitenciria de Panacia, ainda assim a
controvrsia estava longe de chegar ao fim. Isto porque o plo dominante desse
campo cultural especfico, revestido de alto capital simblico, comea a defender a
posio ortodoxa e conservadora da realidade do campo cultural da execuo penal,
com o objetivo de perpeturar o seu discurso forte. Isto porque como o Poder
Judicirio composto de forma hierarquizada, as decises so, em sua grande
maioria, revistas pelos tribunais superiores, o que representa, numa analogia com a
prtica cientfica, em verdadeiro teste intersubjetivo de validade. Essa possibilidade
de reviso das proposies por uma instncia superior, de composio colegiada, e
distante dos fatos, consiste em mecanismo tendente a conferir maior objetividade ao
processo de construo do direito.
E exatamente essa possibilidade das proposies serem testadas
intersubjetivamente sob critrios terico-metodolgicos previamente estabelecidos,
que faz com que o processo de construo do direito seja revestido de cientificidade.
At mesmo porque, segundo Popper, a circunstncia dos enunciados cientficos
poderem ser intersubjetivamente submetidos a teste que confere objetividade aos
mesmos, e no o seu grau de verificabilidade emprica.
Mas, se por um lado, essa submisso a testes intersubjetivos de validade
o que reveste de cientificidade o processo de construo do direito, h por outro
lado, nos tribunais, um habitus que define os modelos ou padres comumente
aceitos do que direito e o que no direito, e do que possvel e o que no
possvel. Isto porque h certas estruturas objetivas e esquemas de ao que
determinam critrios de interpretao e impem sentidos de verdade, validade e
mesmo de justia a toda a comunidade jurdica. Assim como ocorre na prtica
cientfica, onde as aes dos cientistas costumam ser pautadas nas realizaes
cientficas anteriores e tradicionalmente aceitas pelas comunidades cientficas,
servindo de paradigmas para as aes futuras (cincia normal), possvel verificar
que, de forma anloga, tambm na prtica judiciria as decises judiciais incorporam
os

entendimentos

jurisprudenciais

doutrinrios

dominantes,

que

so

tradicionalmente aceitos pela comunidade jurdica, consolidando uma jurisprudncia

para as aes futuras e definindo um espao de possveis (direito normal).

352

Mas voltando agora para a realidade das celas superlotadas, tem-se que com
a deciso de interdio parcial a lei comeou a se tornar realidade no mesmo
momento em que a deciso do juiz de direito de Pandora foi comunicada ao diretor
da penitenciria de Panacia, na data de 27 de dezembro de 2007. Com essa
deciso, e medida que os presos fossem postos em liberdade, o problema da
superlotao (1237 presos) seria progressivamente atenuado at que a penitenciria
de Panacia estivesse dentro de sua capacidade arquitetnica (792 presos). E,
respeitando-se esse limite, finalmente estaria sendo concretizado de fato o que o
texto da lei estabelece de forma meramente abstrata, como o respeito dignidade
da pessoa humana, com a penitenciria de Panacia em condies adequadas
de funcionamento, e sua celas com um ambiente adequado existncia humana.
No entanto, em 15 de janeiro de 2008 o discurso forte (kriton logos),
conservador, e ortodoxo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo entrou em
cena e, atravs da deciso do corregedor geral da justia, cassou a deciso de
interdio da penitenciria de Panacia, rechaando aquilo que se apresentava
como um discurso fraco (hettn logos), tpico de uma posio transformadora e
hertica:
CORREGEDOR GERAL DA JUSTIA (parecer do juiz auxiliar da corregedoria,
acolhido integralmente pelo corregedor geral da justia

em 15 de janeiro de

2008):
(...) Todavia, respeitados os fundamentos no que constitua o mrito de sua
deciso, por no ser oportuno adentrar neles neste momento, s.m.j., imperioso
discordar da sua anlise antecipada (vazada em seu ofcio e por razo da
solicitao de cpia do expediente), e de que estaria havendo indevida invaso
da seara jurisdicional na nossa iniciativa, cuja interveno aparente ou
sinalizada seria imprpria por parte desta Egrgia Corregedoria.
Ao contrrio da leitura que extravasa e traz, no est ela conciliada com a
legalidade que vige em torno do assunto, uniforme na doutrina e jurisprudncia.
Voltando-se para ela, principia-se por remeter a questo para o que seja mbito
administrativo e jurisdicional em matria de execuo penal.
Conforme o artigo 65 da Lei de Execuo Penal, na forma de legislao local, Lei
de Organizao Judiciria (no caso o Estado de So Paulo), dela a definio da
competncia do juiz da execuo criminal.
Isto est assentado em atos normativos da esfera do Tribunal de Justia
paulista, como tambm, sem exorbitar, lanado est em regulamentos tudo que
diz ao seu papel no campo administrativo da execuo criminal.

353

Fixado como ponto de interesse aqui o que diz respeito interdio parcial ou
total de estabelecimento penal, extrai-se que a competncia versada sobre isso
encontrada no inciso VIII do artigo 66 da LEP.
O campo de atuao que cabe sobre a questo, sem divergncia e dvida
alguma, do juiz da execuo.
Inquestionvel, tambm que sendo seu campo administrativo, no se confunde
com a do juiz natural, do mbito jurisdicional fixado, ou que essa sua atribuio
correcional advenha deste por similitude e com exclusividade.
Porquanto, conforme nossos assentos normativos, considerando a natureza,
tamanho e magnitude da populao de um presdio, se instalado na Comarca
sem expresso e estrutura para a demanda de servios judiciais, sendo
recomendada a especializao para a resposta, poltica criminal que atenda aos
reclamos dos que ali custodiados do Conselho Superior da Magistratura a
competncia para defini-la e altera-la.
Alados em fundamentos dessa ordem e tambm institucional, considerando
que no mbito administrativo do sistema prisional, de forma diferente, atua com
atribuies o Poder Executivo da Secretaria de Segurana Pblica e Secretaria
de Administrao Penitenciria, estas, imbricadas em papel auxiliar ao Poder
Judicirio, pela necessidade de viso macro e sistmica desse todo, conforme
nossa Organizao Judiciria (regulamentos, estatuto regente e normas de
servio), do Corregedor Geral da Justia a competncia para decidir sobre a
interdio parcial ou total.
Nada esdrxula a concentrao, medida que as razes e fundamentos do
procedimento so do juiz da execuo, mas que as submete ao controle decisrio
de quem atua atrelado s limitaes do Estado, com olhos convenincia e
oportunidade de um sistema prisional, voltados, ainda, capacidade do Estado
em gerir, distribuir e construir novos presdios.
Com isso, no poderia o Meritssimo Juiz Corregedor dos Presdios da Comarca
de Pandora, dizer, estando-se no mbito administrativo, que sua iniciativa no
estava vinculada observncia de procedimento e formalidade perante a
Corregedoria Geral da Justia, constantes do artigo 160 e seguintes das NSCGJ,
Captulo V.
Outrossim, ainda que dito que a matria jurisdicional na sua manifestao,
no passa despercebido que o procedimento em questo foi instaurado,
registrado e autuado no mbito da Corregedoria Permanente Administrativa.
Significa dizer, como pacfico, e contra o entendimento do magistrado, que a
deciso de interdio que proferiu no est sujeita contrariedade atravs do
recurso de agravo em execuo, na forma do Art. 197 da LEP. Porquanto, sendo
do mbito administrativo, no est argolada no permissivo da lei referida.

354

No discrepa dessa compreenso o eu j decidiu o Colendo Superior Tribunal de

Jusita na Medida Cautelar n. 5.220 MG (2002/0070835-1), Relator o Sr.
Ministro

Teori

Albino

Zavascki),

quando

concedeu

segurana

parte

prejudicada com a interdio, dando o remdio constitucional do mandado de

segurana pertinente por falta de recurso, estando-se no campo administrativo.
Reza sua ementa em parte:
Merece ser deferido o efeito suspensivo ao recurso ordinrio em mandado de
segurana quando se mostra plausvel o fundamento do pedido (o descabimento
do agravo previsto no art. 197 da Lei n. 7.210/84 para atacar a deciso de
interdio de estabelecimento penal, prevista no art. 66, VII, da mesma lei, e a
conseqente viabilidade da utilizao do mandado de segurana na hiptese)
bem como presente o risco de dano irreparvel, diante dos srios problemas de
acomodao

da

populao

carcerria

decorrentes

da

interdio

de

estabelecimento penal.
Sem se esquecer que o voto proferido citando Jlio Fabbrini Mirabete, fez
constar:
Enquanto as decises jurisdicionais do juiz da execuo esto sujeitas ao
recurso de agravo em execuo, previsto no art. 197 da Lei de Execuo Penal,
as decises administrativas esto submetidas ao recurso estabelecido pela lei
local. Mesmo as decises administrativas do juiz devem ficar sujeitas ao reexame
formal e material, e a lei local deve estabelecer a competncia e formalidades
necessrias nova apreciao do pronunciamento judicial a fim de se respeitar
o princpio da legalidade da execuo penal (Execuo Penal, 9 edio, Atlas
Editores, pg. 207).
E que assim, h que se pr o registro, nossas leis de Organizao Judiciria s
contemplam o Corregedor Geral da Justia com a competncia para autorizar a
interdio, e no h em expediente administrativo tal, conforme nossas Normas
de Servio, recurso previsto para se contrapor deciso de interdio, quando
ela baixada pelo juiz da execuo, aps isso autorizado.
Deste modo, tendo que o expediente ora tratado no foi submetido ao crivo de
Vossa Excelncia, tendo em conta vcio de formalidade que o nulifica
plenamente, pelo controle hierrquico que lhe dado, tratando-se de deciso
no sujeita a recurso, o parecer que se submete sua elevada considerao no
sentido de CASSAR A RESPEITVEL DECISO do Meritssimo Juiz Corregedor
Permanente dos Presdios da Comarca de Pandora, por estar patente, em
reexame necessrio, que outra deciso no se descortina possvel.
Por derradeiro, considerando os fundamentos lanados nos autos do Processo
Administrativo n. 23/2007, da mesma autoridade administrativa, que adotou o
critrio da regionalizao para o ingresso de presos, vedando os com origem e
localidades distantes, de onde no emana outro objetivo, seno o de realizar a

355

mesma interdio dos presdios em referncia, por obviedade, se aprovado o

parecer, sejam-lhe estendidos os efeitos da cassao.
Sub censura.

Parece ficar evidente no discurso acima a especial nfase ao formalismo e

ortodoxia. O discurso todo construdo sobre discursos anteriores (lei, doutrina e
jurisprudncia), no havendo qualquer referncia realidade emprica sobre a qual a
controvrsia se reporta. Trata-se, em outros termos, da aplicao prtica do mtodo
lgico-dedutivo kelseniano, onde a construo do direito, e no da justia, feita a
partir da interpretao essencialmente cientfica da legislao, onde uma norma
superior serve de suporte de validade de uma norma inferior, num escalonamento
normativo. Nessa perspectiva positivista, o trabalho de construo do direito fica
limitado pelo prprio direito, num movimento autopoitico que o tornar alheio a
qualquer pretenso de fundamentao de ordem filosfica, sociolgica ou poltica.
A realidade da priso superlotada, nessa perspectiva, foi tomada como um
objeto poltico e no jurdico. E, em vista disso, se mostrou descabida a pretenso
judicial de assegurar na realidade emprica a realizao prtica do justo. Num claro
apego objetividade, a construo do direito operou-se, aqui, de modo
essencialmente normativo e formal, onde o jurdico consiste num exerccio de
verificao caracterstico do paradigma kelseniano de compatibilidade vertical entre
as normas dentro do sistema de direito positivo. No h pretenso de justia, mas
de direito. Prioriza-se o legal sobre o justo.
Tambm interessante notar que mesmo nesse teste intersubjetivo de
validade dos enunciados no campo do direito em ao, e por mais evidente que
possa ser a significao a priori de um determinado enunciado jurdico, este poder
ser questionado e interpretado num sentido poltico, de modo que o seu sentido seja
aquele que mais se ajusta ao habitus da comunidade jurdica, mantendo a
normalidade do direito e definindo um espao de possibilidades. Afinal, parece
haver certas estruturas objetivas e esquemas de ao que determinam critrios
de interpretao e impem sentidos de que os problemas decorrentes da
superlotao ou condies inadequadas de funcionamento de uma penitenciria so
de natureza poltica e no jurdica. Mesmo que o enunciado revele uma significao
bastante objetiva, quando a lei dispe que compete ao juiz da execuo: (...) VIII
interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em

356

condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos desta Lei, ou que o

estabelecimento penal dever ter lotao compatvel com a sua estrutura e
finalidade (arts. 66 e 85 da Lei 7.210/84), possvel verificar que, de forma anloga
prtica cientfica, tambm na prtica judiciria se garante o discurso forte do
paradigma dominante, consolidando uma jurisprudncia para as aes futuras
(direito normal).

Apesar da lei prever que compete ao juiz da execuo interditar, total ou parcialmente, o
estabelecimento penal que estiver funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos
dispositivos legais, trata-se de deciso de natureza poltica e no jurisdicional. Desse modo, somente
este Tribunal de Justia ou o Poder Executivo, atravs da Secretaria da Administrao Penitenciria,
pode tomar avaliar a oportunidade e convenincia de interditar ou no o estabelecimento. O juiz da
execuo no deve se imiscuir em questes administrativas ou polticas como essa.

Corregedoria Geral da Justia

Fig. 13

Assim, o discurso fraco (hettn logos) que pretendia, juntamente com alguns
aliados, transformar-se em um discurso forte (kriton logos) tornando fato um
texto que at ento consistia em mera fico, acabou no resistindo ao ser
submetido a testes intersubjetivos de validade, e sucumbiu ao discurso do plo
dominante. Por mais estratgias retricas que tenha reunido ao longo da
controvrsia, inclusive reunindo provas que davam conta de que a situao de
superlotao em Panacia representava de fato uma ofensa dignidade da
pessoa humana por apresentar condies inadequadas existncia humana,
esse discurso no se mostrou forte o suficiente para mudar o habitus da
comunidade jurdica. O paradigma estava mantido e a anomalia estava corrigida,

357

assegurando, assim, o curso do direito normal. A estrutura do campo cultural

estava preservada, e as regras do jogo continuavam as mesmas.
Mas, assim como na prtica cientfica, tambm na prtica jurdica o fato de
um discurso desafiante, que se revela como um novo canditato a paradigma, ter
sido rejeitado ao ser submetido a testes intersubjetivos de validade, no significa,
contudo, que ele simplesmente deixar de ser um competidor, ainda que fraco, do
paradigma do direito normal. Embora um pouco desacreditada devido rejeio no
escrutnio realizado pela comunidade jurdica, a controvrsia se mantm em um
nvel bem mais distante do microcosmo onde se iniciou. A possibilidade da
proposio inicial se tornar fato e regular efetivamente a realidade comea a ficar
bastante difcil, e a nica possibilidade de xito passa a ser a submisso a um novo
teste intersubjetivo de validade, que, no campo do direito, ocorre atravs do instituto
do recurso a instncias superiores.
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA (deciso proferida em 21 de janeiro de 2008):
Certifique o Cartrio se houve interposio de recurso. No mais, manifestem-se os
participantes do contraditrio acerca de eventual prosseguimento do feito. Aps, cls.

DEFENSOR PBLICO DE PANDORA (em 23 de janeiro de 2008):

Atendendo a determinao a fls. 20, informo que os participantes do contraditrio (
exceo da Procuradoria do Estado) tomaram, conjuntamente, medida constitucional contra
o ato do Corregedor Geral da Justia (fls. 217/224), juntando-se, neste ato, cpia do
documento. Assim, requeiro que se aguarde a soluoda questo levada ao Conselho
Nacional de Justia com seus desdobramentos. Sem prejuzo, requeiro, tambm, que seja
encaminhada cpia capa-a-capa do expediente Defensora Pblica Geral do Estado de So
Paulo e CPI do Sistema Prisional, uma vez que as violaes de direitos persistem.

Muito embora a controvrsia continuasse em curso atravs do recurso a uma

instncia superior, por meio do qual a proposio inicial poder futuramente ser
submetida novamente a testes intersubjetivos de validade, o fato que, at este
ponto do processo de construo do direito, e decorridos quase dez meses do incio
da controvrsia, o paradigma ainda se manteve enquanto discurso forte (kriton
logos), e a realidade emprica que se pretendeu alterar atravs de um novo
discurso permanece intocada. De modo que, dentre o espao de possveis que se
apresenta ao juiz de direito da vara de execues criminais, no se admite uma
posio transformadora da realidade prisional atravs da interdio parcial de um
estabelecimento prisional que opere em condies inadequadas. Afinal, muito

358

embora fossem empregados muitos esforos e recursos por diversos sujeitos

engajados em tornar fato a fico legal, a penitenciria de Panacia continuava
operando de forma contrria ao que dispe a legislao, ou seja, em condies
inadequadas existncia humana, estando bem acima de sua capacidade mxima
de lotao.
Na prtica, percebe-se que ficou bastante restrita a possibilidade desse
discurso desafiante vir a se tornar forte o suficiente para tornar-se fato e passar a
representar uma nova orientao jurisprudencial. Para se ter uma dimenso de
como esse discurso que pretendia modificar uma realidade que se mostrava em
contradio no s a enunciados normativos, mas com o prprio sentido de justia
por parte dos sujeitos envolvidos na controvrisa, ficou enfraquecido, ainda no h
sequer previso de quando o mesmo ser novamente submetido a testes
intersubjetivos de validade. Alm disso, os prprios sujeitos que antes estavam
bastante engajados com esse empreendimento acabam se envolvendo em outras
controvrsias, e diminuindo sensivelmente os esforos persuasivos na defesa desse
discurso.
Ao que se v, e semelhana do quadro proposto por Bruno Latour, a
controvrsia que antes estava muito acalorada, comea realmente a se tornar
menos intensa. Os sujeitos envolvidos na controvrsia, aos poucos, comeam a
deixar a discusso, e os textos, que antes eram produzidos de forma vertiginosa,
comeam a minguar, reconhecendo a fora do paradigma dominante e que
conforma e condiciona a estrutura do campo cultural. O direito normal vai seguindo
sua rota, e o discurso anmalo bastante enfraquecido e desacreditado. A frase do
livro, aqui, no virou realidade. At mesmo porque, a realidade definida pela
comunidade jurdica. Assim como os laboratrios no campo da cincia so
suficientemente poderosos para definir a realidade, no campo do direito so os
tribunais que tm condio de defini-la. E nesse sentido, a palavra realidade,
derivada do termo latino res, aquilo que resiste ao teste de fora. Isto porque,
como indica Bruno Latour,660 se em dada situao, nenhum discordante capaz de
modificar a forma de um objeto novo, ento sim, ele realidade, pelo menos
enquanto os testes de fora no forem modificados.

660

LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora. So Paulo: Editora
UNESP, 2000, p. 155.

359

A deciso de interditar total ou parcialmente uma penitenciria em razo da sua superlotao

assunto de natureza poltico-administrativa que no compete ao juiz da execuo penal

Tribunal de Justia: jurisprudncia dominante (paradigma ou discurso forte)

Fig. 14

E observando esse processo de construo social da realidade no mbito da

prtica judiciria, realmente se tem a impresso de certas similitudes entre o
processo de produo de um enunciado cientfico e o processo de produo de uma
sentena judicial. Isto porque, para ambos os processos, o consenso provisrio de
toda a comunidade cientfica ou jurdica, obtido atravs de testes intersubjetivos de
validade, onde se discute a possibilidade ou no da aplicao de uma hiptese
legal cientfica ou jurdica aos fatos observados, com o recurso constante ao
argumento de autoridade, e a exigncia de intelegibilidade lgica do mtodo do
processo de pesquisa ou do processo de conhecimento judicial, que se faz
imprescindvel para fazer a realidade. Parece tambm ser essa a concluso de
Thomas Kuhn661 quando sustenta que na escolha de um paradigma, - como nas
revolues polticas no existe critrio superior ao consentimento da comunidade
relevante.
E nesse aspecto, interessante retomar o exemplo dado por Latour662 quando
cita a distino feita por Galileu entre a retrica e a verdadeira cincia. Segundo
Galileu, quando se obtem cientificamente concluses seguras e necessrias, e no
decorrentes de preferncia humana, deve-se ter o cuidado de no assumir posio
de defesa do erro; pois a, mil Demstenes e mil Aristteles ficariam em apuros
diante de um nico homem comum que porventura atinasse, s ele, com a verdade.
E, analisando essa recomendao de Galileu, Latour extrai dois argumentos
661

KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1990, p. 128.
LATOUR, Bruno. Cincia em ao: como seguir cientistas e engenheiros sociedade afora So Paulo:
Editora UNESP, 2000, p. 58.
662

360

diferentes: o primeiro sintetizado pela expresso Cincia verdade que no se

submete a nenhuma autoridade, e a outra atravs da pergunta quem pode ser
mais forte que mil polticos e mil filsofos?. Dessa maneira, para Galileu a verdade
cientfica e a retrica seriam contrapostos, j que nem mesmo duas mil autoridades
como Demstenes e Aristteles conseguiriam desacreditar um nico homem que
tivesse ao seu lado a verdade.
Mas a observao dos processos de produo do conhecimento cientfico e
jurdico parecem mostrar que cincia e direito no so feitos por discursos isolados.
Afinal, como combater a autoridade de uma verdade sustentada por uma Corte
Suprema de Justia ou de uma verdade encontrada por um renomado laboratrio
cientfico e publicado pela revista Nature? Por mais que uma pessoa isolada esteja
ao lado de concluses cientficas e necessrias sobre determinado assunto,
dificilmente poder desacreditar essa verdade defendida por tantas autoridades. E
isso parece demonstrar o acerto da definio de Thomas Kuhn663 sobre a produo
do conhecimento no campo cientfico, e que tambm se aplica ao campo jurdico, no
sentido de que os estudantes de cincia aceitam as teorias por causa da autoridade
do professor e dos textos e no devido s suas provas. Que alternativas, que
competncia possuem eles?.
Nesse mbito de anlise, o paradigma, a verdade, e todo o sistema de
referncias comuns que compem a estrutura de um determinado campo cultural,
justamente ostentam essa condio de realidade por que continuam resistindo s
tentativas de mudana, que so, assim, vistas como anomalias que devem ser
rechaadas. E assim procedendo as autoridades que sustentam o paradigma
acabam tambm colaborando para o prprio fortalecimento e reproduo do
paradigma, formando e conformando os sujeitos de conhecimento, e definindo,
assim, os padres das relaes e os critrios de verdade e justia, firmando-se cada
vez mais vai se firmando enquanto base para a prtica judiciria ou cientfica. De
modo que na luta discursiva observada etnograficamente, a fico do texto legal no
foi suficientemente forte para tornar-se realidade, permanecendo at o presente
momento, como ilustrado no quadro proposto por Latour, apenas como uma frase
num livro:
663

KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1990, p. 111.

361

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel

dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana; Art. 66. Compete ao juiz da execuo:
(...) VIII interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em
condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos desta Lei. Art. 85. O estabelecimento
penal dever ter lotao compatvel com a sua estrutura e finalidade. Art. 88. O condenado ser
alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico.
So requisitos bsicos da unidade celular: a) a salubridade do ambiente pela concorrncia dos
fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea
mnima de 6m (seis metros quadrados). Art. 90. A penitenciria de homens ser construda em local
afastado do centro urbano e a distncia que no restrinja a visitao.
Fig. 15

Segue-se da, tambm, que no qualquer anomalia ou posio hertica que

pode ensejar uma crise paradigmtica ao ponto de proporcionar uma revoluo no
curso da cincia normal ou do direito normal. At mesmo porque, para que haja
uma anomalia possa originar a crise, necessrio uma significativa inadequao
entre a teoria e a natureza da qual pretende dar conta. Assim, parece que muito
embora a penitenciria de Panacia assim como uma parecela significativa do
sistema prisional esteja operando acima da capacidade limite do nmero de
presos e em condies inadequadas de existncia humana com dignidade, o fato
que para a comunidade jurdica essa situao no se mostra to significativa a ponto
de ensejar uma total ruptura com o paradigma existente e reestruturao desse
campo cultural. At mesmo porque, na lgica da comunidade jurdica, essa tem sido
a normalidade do sistema prisional como um todo.
Assim, qualquer alterao ou mudana na ordem normal da realidade sobre
a qual o paradigma se reporta no se mostra politicamente oportuna ou
conveniente, sendo assim considerada proibida pela comunidade relevante. E
ainda nesse significativo aspecto gentico entre o desenvolvimento da cincia e do

362

direito, Thomas Kuhn664 constata ainda que as revolues polticas visam realizar
mudanas nas instituies polticas, mudanas essas proibidas por essas mesmas
instituies que se quer mudar.
Mas o sentimento de crise do paradigma dominante, que para alguns poucos
membros da comunidade jurdica se faz presente quando na prtica o direito
normal parece no responder de forma adequada, principalmente, em relao
realidade das prises superlotadas, sempre vo servir como um pr-requisito para a
revoluo paradigmtica. At mesmo porque, a tenso entre as posies em um
determinado campo cultural o que determina sua mudana atravs das lutas
discursivas. Mas por maior que seja a autonomia de um campo cultural, essas lutas
tambm esto condicionadas por fatores externos que ora favorecem a conservao
dos hbitos e padres de referncia que orientam e definem a estrutura do campo, e
ora apontam para a necessidade de sua transformao, alterando, assim, o estado
das posies dos sujeitos em seu interior. Nesse sentido, Pierre Bourdieu665 conclui
que, as relaes de fora entre os conservadores e os inovadores, os ortodoxos e
os herticos, os velhos e os novos (ou os modernos) dependem fortemente do
estado das lutas externas e do reforo que uns e outros possam encontrar fora.
preciso considerar que a posio assumida pelo juiz de direito e que gerou
toda a controvrsia encontra-se situada em um campo de possveis em relao a
outras posies. Em outras palavras, a sua posio se insere em um campo de lutas
que j existia, e est, dessa maneira, situada em algum das posies possveis que
esse campo compreende. E, ainda que nessa controvrsia especfica o discurso no
tenha se mostrado forte o suficiente para cumprir com os seus propsitos
transformadores e tornar-se realidade, certamente essa posio ainda se apresenta
como uma das possveis naquele campo cultural, e a luta discursiva poder sempre
continuar quando um outro sujeito tomar essa posio. O discurso se mantm apto a
tornar-se realidade, mas depende de sujeitos que assumam na prtica essa posio
e iniciem a luta.

664
665

KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Editora Perspectiva, 1990, p. 127.
BOURDIEU, Pierre. Razes prticas: Sobre a teoria da ao. Campinas, SP: Papirus Editora, 1996, p. 65.

363

ARTIGO DE IMPORTANTE AUTORIDADE666 NO CAMPO JURDICO (publicado

em peridico em 7 de dezembro de 2008):
Corregedoria de So Paulo impede castigo justo e civilizado.
Os magistrados (...) (Pandora) e (...) (So Paulo) corajosa e sabiamente (ou
melhor: civilizadamente), com base na atual Lei das Execues Penais (art. 66,
VIII), proibiram o aumento de presos nos presdios (superlotados) que se
encontram sob suas jurisdies. So iniciantes de um movimento que poderia
ser batizado como basta de tanta violao aos direitos humanos. Muitos outros
juzes do pas deveriam seguir esse exemplo de civilidade porque a pena de
priso no Brasil alcanou nveis insuportveis de crueldade e desumanidade.
torturante e degradante e no contribui em absolutamente nada para a
ressocializao do preso. As cadeias e penitencirias so fontes de tortura,
discriminao etc.
Ato da Corregedoria da Justia paulista (de 15.01.08) cassou a primeira deciso.
Certamente a segunda ter o mesmo destino. Tudo foi feito com base nas
Normas de Servio da prpria Corregedoria. Entendeu-se que tais normas valem
mais do que a lei de execuo penal (que federal). Enfocou-se o ato do juiz
como puramente administrativo, sujeito ao controle do Corregedor. Nada mais
equivocado do ponto de vista jurdico; nada mais autoritrio do ponto de vista
poltico; nada mais insensvel do ponto de vista humanitrio. No exerccio da
sua jurisdio, o juiz no delegado do Corregedor.
Contra esse ato do Corregedor os doutores (...) (Defensor Pblico), (...)
(Presidente da OAB local) e (...) (Promotor de Justia) ingressaram com
representao junto ao Conselho Nacional de Justia que, certamente, ir rever
o ato da Corregedoria paulista.
O Brasil o quarto pas do mundo no item exploso carcerria. De 1990 at
2008 o crescimento populacional penitencirio foi de 500%. Fechar o ano de
2008 com cerca de 500.000 presos. Alcanamos j o quarto posto mundial em
nmero de presos (cf. Julita Lemgruber, em Dirio de Notcias de 29.11.07, p.
1). Nesse item, o Brasil s perde para EUA (cerca de 2,2 milhes), China (1,6
milhes) e Rssia (0,8 milho) (cf. World Prison Population List, do Internacional
Center for Prison Studies do Kings College de Londres www.kcl.ac.uk). J
ultrapassou a ndia, que conta com mais de um bilho de habitantes.
O ato da Corregedoria citado impede o castigo justo e civilizado. Perpetua a
clssica postura do hands off (lavar as mos, no se intrometer, no interferir).
Isso significa conivncia criminosa com o Poder Executivo. dessa forma que o
666

GOMES, Luiz Flvio. Ato da Corregedoria de So Paulo impede o castigo justo e civilizado. Disponvel em
http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20080207090447104&mode=print, em 11/02/2008.

364

Brasil est se candidatando para ser o pas nmero um do mundo em violncia

e corrupo.
Elogiveis as decises dos juzes de primeira instncia. preciso dar um basta a
essa poltica de encarceramento massivo, que coloca o preso em situao
degradante e torturante. Com certeza o Brasil vai ser condenado muitas outras
vezes pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, por violao dos direitos
bsicos das pessoas. Um pas que conivente com a deplorvel situao
carcerria que vivemos revela-se muito pouco civilizado.
Os homens, dizia Beccaria (Dos delitos e das penas, traduo de J. Cretella
Jnior e Agnes Cretella, 3 ed., So Paulo: RT, 2006, Introduo), s aps haver
passado entre si mil erros, nos aspectos mais essenciais da vida e da liberdade,
e depois de um cansao de sofrer os males at o extremo, dispem-se eles a
remediar as desordens que os oprimem e a reconhecer as mais palpveis
verdades (...). Como impressionante (e chocante) ver em 2008 a repetio da
mesma

postura

vislumbrada

em

1764

por

Beccaria

(Introduo):

Pouqussimos examinaram e combateram a crueldade das penas e as

irregularidades dos processos criminais... Pouqussimos so os que, remontando
aos princpios gerais, eliminaram os erros acumulados durante sculos,
refreando, ao menos, com a fora que s possuem as verdades conhecidas, o
demasiado livre curso do mal dirigido poder, que deu at hoje longo e autorizado
exemplo de cruel atrocidade.
Cada um de ns abriu mo de uma parcela da nossa liberdade para ter
tranquilidade e segurana. O agregado dessas mnimas pores possveis que
forma o direito de punir. O resto abuso e no justia, fato, mas no direito...
Todas as penas que ultrapassarem a necessidade de conservar esse vnculo so
injustas pela prpria natureza. (Beccaria, Captulo II) Nenhum magistrado
pode aplicar pena superior ao limite fixado na lei... o magistrado no pode, sob
qualquer pretexto de zelo ou de bem comum, aumentar a pena estabelecida para
um delinqente cidado (Captulo III).
O pensamento elitista, senzaleiro e escravagista que sempre ponderou em
matria de prises no est levando em conta que a violao de um s pacto
gera a autorizao para a anarquia (Beccaria). Os grupos organizados dentro
dos presdios vo reagir. Uma megarrebelio vai acontecer, porque ningu mais
suporta as atuais condies prisionais. Nem tampouco a insensibilidade dos que
podem decidir. estarrecedor constatar como ainda perduram no povo, nos
costumes e nas leis, sempre atrasadas em mais de um sculo, (..) as brbaras
impresses e as ferozes idias dos nossos pais setentrionais caadores
(Beccaria).

365

Castigo justo e civilizado: essa a bandeira que deve ser levantada pelos
corajosos juzes brasileiros dotados de sensibilidade e de responsabilidade.
Elogiveis as decises dos magistrados citados. Chega de hands off (omisso,
servilismo, conivncia com a desumanidade). Por mais tropeos que a vida
civilizada possa encontrar, ainda assim, vale a pena percorrer esse caminho, que
o caminho da razo, da razoabilidade, da sensibilidade, da prudncia e do
equilbrio. Que o CNJ casse prontamente o exorbitante ato da Corregedoria de
So Paulo, fazendo com que o Brasil cumpra suas leis bem como os pactos
internacionais por ele firmados.

E esse apontado sentimento de crise que alguns poucos sujeitos situados no

campo jurdico revelam em casos como este, parece indicar, em sntese, para a
necessidade de afirmao de um novo habitus ou novo paradigma do direito que
priorize interpretaes criadoras e guiadas por um sentido autntico e potico de
justia.

Limites e possibilidades prticas da autonomia e independncia dos sujeitos

inovadores no campo cultural da execuo penal
Muito embora tenha fracassado a tentativa de tranformar em realidade
determinados enunciados legais abstratamente previstos em cdigos que garantem,
ao menos ficticiamente, a dignidade da pessoa humana no mbito do sistema
prisional, uma nova controvrsia tambm se mostrou tambm bastante significativa.
Essa controvrsia teve incio quando o juiz de direito de Pandora adotou o
entendimento, compartilhado pelo promotor de justia e defensor pblico de
Pandora, de que o preso surpreendido na posse de droga ou lcool no interior da
penitenciria de Panacia no deveria ser punido pela prtica de falta disciplinar de
natureza grave, mas apenas como falta mdia.667
Esse entendimento passou a ser adotado pelos atores envolvidos no
processo de construo do direito em Pandora a partir do momento em que a
667

A Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84) prev que a prtica de crime doloso no interior da penitenciria
falta grave. Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave (...); e ainda que cabe ao
diretor do presdio tem o poder de punir os atos de indisciplina praticados pelos presos. Art. 47. O poder
disciplinar, na execuo da pena privativa de liberdade, ser exercido pela autoridade administrativa conforme as
disposies regulamentares.

366

legislao passou a no prever mais a pena de priso para os usurios de drogas.668

Desse modo, a proposio compreendida nesse discurso era no sentido de que se a
pessoa em liberdade no pode sofrer qualquer tipo de punio que acarrete a
restrio da sua liberdade por ter sido surpreendida na posse de droga, por questo
de lgica e princpio de justia, o preso em situao semelhante tambm no
poderia sofrer qualquer tipo de punio que pudesse representar na prtica um
atraso no ganho do benefcio e, por conseqncia, um maior tempo na priso.
Mas, assim como na primeira controvrsia observada e representada acima,
no haveria uma controvrsia relevante se os atores envolvidos no processo de
construo do direito observassem e seguissem a rota do direito normal. Em outros
termos, e em ateno ao que dispe o discurso forte (kriton logos) da
jurisprudncia dominante, e que consiste em verdadeiro paradigma para a
construo do direito no mbito da execuo penal, o preso surpreendido com droga
no interior da priso deve ser punido por falta disciplinar de natureza grave. A
conseqncia prtica disso que o preso punido por falta grave, alm de perder
hoje a possibilidade de obter qualquer benefcio por, no mnimo seis meses, perde o
direito ao desconto da pena obtido pelo trabalho realizado durante todo o perodo
em que esteve preso, tendo ainda reiniciada a contagem de tempo para efeito de
obteno de futuros benefcios. Alm disso, antes mesmo da posse da droga ser
objeto de apurao pelo diretor da penitenciria ou pelo juiz de direito, o preso fica
imediatamente sujeito a isolamento por um perodo que varia entre dez a trinta dias.
Como se v, a punio bastante severa e torna bem mais distante a obteno da
liberdade.
No entanto, o processo de construo do direito em Pandora comeou a se
mostrar contrrio a esse habitus que lhe servia de padro e referncia, aplicando
na prtica, uma punio mais amena aos presos usurios e dependentes de drogas.
Atravs de uma interpretao criativa e autnoma da legislao, os presos
surpreendidos com droga passaram a ser punidos por falta mdia, o que no

668

A Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), no prev mais pena de priso para o usurio e dependente de
drogas, mas apenas advertncia, prestao de servios comunidade, e freqncia programas e cursos
educativos. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III
medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

367

implicava em uma perda de direitos sobre o desconto da pena obtido com o trabalho
e muito menos em um atraso na obteno dos benefcios.
E essa segunda situao tem incio quando um preso da penitenciria de
Panacia surpreendido com alguma substncia entorpecente. Esse fato faz com
que as frases frias e fictcias do texto da lei sejam invocadas por algum para que se
transformem em realidade. No caso, o diretor da penitenciria de Panacia que
pede ao juiz de direito de Pandora a aplicao da punio pela prtica de falta
disciplinar de natureza grave diante do fato de algum preso ter sido flagrado com
droga. Nesse sentido, e seguindo o roteiro metodolgico proposto por Latour, a frase
estampada no cdigo, aps ser pronunciada pelo diretor da penitenciria, colocada
entre aspas, com a pretenso de se tornar fato:
O preso foi surpreendido na posse de substncia entorpecente, violando, assim, seu dever
disciplinar. Dessa forma, como sua conduta considerada pela lei em vigor como falta grave,
deve ficar em isolamento por 30 dias, perder a remio da pena conseguida pelo trabalho, e
reiniciar a contagem do perodo de tempo para futuros benefcos

Diretor da Penitenciria de Panacia

Fig. 16

Iniciada a controvrsia no mbito da vara de execues criminais de

Pandora, os atores que participam da construo do direito podem sustentar
posies que se ajustam ao paradigma da jurisprudncia dominante, ou apresentar
posies contrrias a esse entendimento. E nesse aspecto, o que importante
considerar que o habitus da atuao do promotor de justia em situaes onde o
preso surpreendido com droga no interior da priso, ou com a notcia do diretor da
penitenciria dando conta da prtica de qualquer tipo de falta disciplinar considerada
como de natureza grave, sustentar sua punio na forma da lei. Em outros
termos, o padro ou modelo de conduta do promotor de justia dar sustentao e
fora aos discursos punitivos. Dessa maneira, sua interpretao da lei deve ser a
mais objetiva possvel, atuando como verdadeiro fiscal da lei. Assim, parece que
a denominao mais adequada para o representante do Ministrio Pblico no seria
propriamente a de promotor de justia, mas a de promotor de direito.

368

Mas o que causava espcie que o promotor de justia de Pandora,

valendo-se

da

autonomia

independncia

que

constituem

princpios

institucionais do Ministrio Pblico, entendia que realmente que no era justo punir o
preso usurio ou dependente de droga com as severas conseqncias da falta
grave. Sua posio era inspirada por um princpio de justia. Essa interpretao
criadora da legislao representava, em sua opinio, tanto uma questo de direito
como de justia, diante do seu contato prximo com a realidade dos presos da
penitenciria de Panacia. At mesmo porque, no se pode esquecer que na
primeira controvrsia o promotor de justia de Pandora se aliou ao discurso que
procurava interditar parcialmente a penitenciria de Panacia em razo da
superlotao e condies inadequadas de funcionamento.
PROMOTOR DE JUSTIA DE PANDORA (manifestao em 5 de novembro de
2008): MM. Juiz. Considerando a nova legislao sobre drogas (Lei n
11.343/06) afasta qualquer possibilidade de punio com encarceramento em
relao a posse de entorpecente para uso prprio, no tem sentido manter o fato
como falta grave, pois neste caso, estar-se-ia de forma indireta aplicando pena
privativa de liberdade, j que caso se reconhea a conduta como falta grave
importaria em atraso no ganho de benefcio e, por conseqncia, levaria o
reeducando a ficar maior tempo na priso. Se no majus crime se impede ou
faz cessar a permanncia no crcere, com maior razo deve ser o minus falta
disciplinar cuja natureza administrativa, razo pela qual opino pela
desconsiderao da respectiva falta anunciada.

interessante notar como o discurso acima est fundamentado no texto da

nova lei de drogas, e que, por uma questo de lgica e de justia, sustenta que se
uma pessoa em liberdade no pode ser punida com priso pela posse de droga, a
mesma soluo tambm deve ser aplicada ao preso, que no pode ter sua
expectativa de liberdade prejudicada por se achar em situao semelhante.
Depois da manifestao textual do promotor de justia, onde apresentada a
opinio de que a falta grave apontada pelo diretor da penitenciria deve ser
desconsiderada, o juiz de direito de Pandora adotou o seguinte discurso:
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA (deciso em 2 de dezembro de 2008): Vistos.
PAULO ROGRIO VALENTIM teria praticado falta disciplinar de natureza grave
em 15.10.2007, consistente na apreenso, em sua posse, de substncia
entorpecente vulgarmente conhecida como maconha. O Ministrio Pblico
manifestou-se a fls. 26.

369

o breve relatrio.
Fundamento e decido.
A posse de entorpecente, tendo em conta nova concepo social sobre drogas,
traadas pela Lei 11.343/2006, no permite punio com encarceramento,
desde que se trate de usurio ou dependente. dos autos que a conduta
mencionada na sindicncia no revelou que se trata de traficncia, at pela
pouca quantidade de droga e outras circunstncias que caracterizaram o stio
dos acontecimentos.
A nova lei de drogas no previu pena privativa de liberdade para o usurio ou
dependente (art. 28, I, II e III e 6, I e II). Em relao ao usurio e dependente
que se encontra preso, aplica-se o art. 26 da referida lei, in verbis: O usurio e o
dependente de drogas que, em razo da prtica de infrao penal, estiverem
cumprido pena privativa de liberdade ou submetidos medida de segurana, tm
garantidos os servios de ateno sade, definidos pelo respectivo sistema
penitencirio. Ora, se o usurio ou dependente de drogas que se encontra preso
deve ter garantido servios de ateno sade decorrente da condio de
usurio ou dependente, no pode subsistir qualquer falta grave.
Se no se permite o encareceramento do usurio ou dependente de droga,
manter como falta grave o fato de algum preso ser pego com droga, , de forma
indireta, aplicar pena privativa de liberdade, j que a falta grave imposta gera
atraso no ganho do benefcio e, por conseqncia, leva o reeducando a ficar
maior tempo na priso. Sem contar o perodo administrativo que ele permanece
cumprindo sano administrativa em cela disciplinar, geralmente solitria, em
clara violao da nova lei. Cabe ao Estado-Administrao impedir a entrada de
droga nos estabelecimentos prisionais; falhando, no pode punir com severidade
o usurio ou dependente de droga, diante dos aspectos acima mencionados.
s refletirmos. Se no majus crime se impede encarceramento, com maior
razo deve ser no minus falta disciplinar cuja natureza administrativa.
Diante do exposto, DESCONSIDERO a falta grave anunciada para todos os fins
de direito, exceto em relao ao isolamento disciplinar de 30 dias (conhecido
como castigo) que j foi cumprido pelo sentenciado em decorrncia da deciso
administrativa, antecedente anlise deste juzo.
Intime-se o sentenciado e comunique-se a Penitenciria.
Cincia s partes.

Como no havia propriamente uma controvrsia em relao a esse assunto,

uma vez que todos os atores do processo de construo do direito adotavam um
discurso nico, isso se mostrava suficiente para tornar o texto da lei em realidade.
Isto porque como no havia a figura de discordante nesse caso, no havia mais a

370

possibilidade de que esse discurso fosse submetido a testes intersubjetivos de

validade atravs de recurso para as instncias superiores. At mesmo porque, no
havia interesse por parte dos atores envolvidos em modificar esse discurso
compartilhado

que representava

um

verdadeiro

consenso.

com

essa

concordncia dos atores sobre a verdade e validade do entendimento adotado na

aplicao da lei, o texto da lei tornava-se realidade naquele campo especfico de
produo do direito.
DIRETOR DA PENITENCIRIA DE PANACIA

Conforme dispe a lei, a posse de entorpecentes pelo preso

caracteriza falta disciplinar de natureza grave, sujeitando-o s
severas conseqncias legais. A sua punio severa servir de
exemplo aos outros presos, contribuindo para a manuteno da
ordem e disciplina da penitenciria.

fato notrio que os presos mais fracos so obrigados a assumir a responsabilidade

pelo entorpecente encontrado na cela, mas isso dificilmente comprovado. Alm disso, a Nova Lei
de Drogas no prev pena privativa de liberdade para o usurio ou dependente, de modo que
tambm no pode agravar a situao do preso mantendo-o por mais tempo na priso como
conseqncia da falta grave. No mais, problemas poltico-administrativos relacionados manuteno
da ordem e disciplina da penitenciria no so da competncia do juiz da execuo e sim da
Secretaria da Administrao Penitenciria.
SUJEITOS ENVOLVIDOS NA RELAO DE CONSTRUO DO DIREITO EM PANDORA
Fig. 17

Como se v da ilustrao acima, o diretor da penitenciria encontra-se isolado

em seu discurso que pretende a punio com falta grave dos presos surpreendidos
na posse de droga. Seu discurso se apresenta, assim, bastante fraco e sem
condies de se tornar realidade. Por outro lado, os atores envolvidos no processo
de construo do direito na vara de execues criminais de Pandora demonstram
um verdadeiro consenso, o que faz com que esse o discurso da resultante seja
forte o suficiente para tornar-se realidade.

371

Mas a questo que se coloca que, ao tornar-se fato e modificar de uma

forma mais favorvel o universo prisional experimentado pelos presos de
Panacia, esse discurso passou a configurar uma nova realidade e repercutir
sobre os habitus daquele campo social especfico. Com efeito, o fato dos presos
surpreendidos com droga no interior da penitenciria no sofrerem uma punio
severa, acabou tendo por conseqncia uma insatisfao por parte dos
administradores das unidades prisionais devido ao enfraquecimento de seus
poderes de controle disciplinar. Isto porque, nessa linha de entendimento, como os
presos sabiam que o uso de drogas no resultaria em punio por falta grave,
passaria a haver um crescente descrdito no controle disciplinar por parte dos
diretores das penitencirias, o que representaria na prtica como um incentivo a
movimentos de insubordinao ordem interna.
E nesse ponto interessante notar que, muito significativamente, e de forma
totalmente antagnica quela constatada na primeira controvrsia, agora o juiz de
direito de Pandora que poderia dizer que os problemas relacionados ordem
interna e s condies dos presos no interior dos estabelecimentos prisionais so de
ordem poltico-administrativa, e no jurisdicional. Assim como ocorreu com a
controvrsia relacionada superlotao da penitenciria de Panacia, o juiz de
direito tambm, tomando a mesma regra, no pode ser preocupar com as
conseqncias sociolgicas e polticas de suas decises. Deve apenas decidir
tomando como fundamento o prprio sistema normativo, valendo-se do mtodo
lgico-dedutivo para aplicar o direito hiptese ftica que lhe apresentada.
A situao se mostrava, assim, um tanto quanto paradoxal. Se antes a
controvrsia girava em torno do que foi entendido como uma indevida ingerncia do
jurdico no poltico-administrativo, agora as posies estavam diametralmente
invertidas, de modo que o poltico-administrativo que se volta contra o jurdico.
Contudo, se na primeira controvrsia o discurso se reportava a uma realidade
experimentada por todos os presos da penitenciria de Panacia, de forma
coletiva, e representada textualmente nos autos de um nico processo de correio,
neste caso relacionado questo da punio dos presos usurios ou dependentes
de droga o discurso se dava de forma individualizada, e representada no texto de
cada processo de execuo. A nica forma de modificao dessa realidade seria
atravs de recursos em cada um desses processos de execuo, onde o Tribunal de
Justia, atravs de testes intersubjetivos de validade, poderia cassar a deciso

372

judicial que desconsiderava a falta e impor a punio ao preso por falta grave. Mas,
como dito acima, devido ao fato do promotor de justia de Pandora concordar com
esse discurso, no havia a apresentao de recursos, de modo que essa nova
realidade se mantinha enquanto discurso forte naquele contexto especfico.
Mas como proceder e quais estratgias adotar para modificar essa nova
realidade se esse discurso no era submetido a outros testes intersubjetivos de
validade que poderiam adequ-lo ao paradigma da jurisprudncia dominante e aos
prprios habitus que at ento serviam de padro e referncia de conduta no
mbito de toda a comunidade jurdica? O que fazer se os prprios atores que em
tese teriam por funo discordar desse discurso e ensejar e inflamar a controvrsia
se mostram de acordo com ele? Que estratgias retricas a direo da
penitenciria de Panacia poderia utilizar para conferir fora a esse discurso que
se mostrava isolado e sem condies de realizao?
Com efeito, e apesar de contar com o apoio dos diretores de outras
penitencirias que tambm estavam sob a jurisdio de Pandora, era necessrio
recorrer a aliados superiores e numerosos para dar mais fora persuasiva ao
discurso. Desse modo, e na defesa dos seus interesses, entra em cena o discurso
forte (kriton logos) da SAP - Secretaria da Administrao Penitenciria.
Mas ainda assim, como um rgo poltico-administrativo poderia impor a fora
do seu discurso em um campo cultural no qual no possui poder hierrquico? Afinal,
somente o Tribunal de Justia que teria competncia e legitimidade para cassar as
decises desviantes. No entanto, e como j visto acima, pelo fato do promotor de
justia de Pandora tambm ter assumido uma posio de concordncia quanto ao
abrandamento das punies aos presos usurios e dependentes de droga, de modo
que no havia, assim, a apresentao de recursos que possibilitariam a entrada do
discurso forte (kriton logos) do Tribunal de Justia na controvrsia, e assegurar,
assim, a posio dominante.
Tambm importante considerar que, de acordo com a legislao, os juzes
de direito e promotores de justia possuem prerrogativas que, em princpio, lhes
assegurariam um exerccio pleno e imparcial de suas funes, como o caso da
vitaliciedade adquirida aps dois anos de exerccio do cargo, a inamovibilidade pela
qual no podem ser removidos do cargo do qual so titulares, e ainda a
irredutibilidade de vencimentos. Desse modo, mesmo assumindo posies que se
apresentem como desviantes ou mesmo herticas perante suas respectivas

373

comunidade de interesse, em princpio no haveria como constrang-los a

abandonar a posio subversiva e se ajustarem posio ortodoxa.
Mas a realidade encontrada na prtica foi bastante diferente. At mesmo
porque, no obstante a luta discursiva se desenvolver em um campo cultural
especfico, cuja tenso entre as posies em princpio deve ser resolvida na prpria
estrutura interna do campo, diante da dimenso que os reflexos dessa
transformao das regras do jogo assumiram, a SAP - Secretaria da Administrao
Penitenciria recorreu estrategicamente ao reforo de um aliado externo, dotado
de grande poder simblico na luta discursiva: a mdia.

Que estratgia podemos adotar para que a posio divergente dos sujeitos da vara de execuo
criminal de Pandora se ajuste posio dominante se no temos como participar dessa luta
discursiva no interior daquele campo cultural autnomo? Precisamos recorrer a aliados externos e
com fora suficiente para conservar os padres de referncia que devem orientar o espao de
possveis no campo cultural da execuo penal em Pandora. Um estratgias possvel recorrer ao
discurso forte da mdia.

SAP Secretaria da Administrao Penitenciria

Fig. 18

Assim, por mais que os sujeitos envolvidos na construo do direito no

campo cultural da execuo penal em Pandora tivessem adotado uma posio
dentro de um espao de possveis, agindo com independncia e autonomia para
interpretar a lei de forma criadora e inspirada por um sentido de justia caracterstico
da existncia singular de cada um desses sujeitos, o discurso miditico apresentouse como um fortssimo aliado na manuteno das regras do jogo. Afinal, diante do
enorme capital simblico que a mdia possui, os critrios de verdade e de justia
defendidos por ela tendem a perpetuar-se nos campos culturais em que o seu

374

discurso encontra-se inserido. Mostra disso que, muito embora as posies

assumidas pelo juiz de direito e promotor de justia estivessem legitimadas por um
espao de possveis dentro da estrutura do campo cultural, devido ao carter
subversivo que apresentavam suas posies transformadoras foram fortemente
atacadas pelo poder criador, reprodutor e, principalmente conservador de verdades
representado no discurso forte da mdia.
REPORTAGEM DO JORNAL IMPRESSO (matria publicada em 7 de novembro
de 2008 com a manchete Juiz absolve uso de drogas na cadeia): No comete
falta disciplinar o preso que fuma maconha, cheira cocana, usa outras drogas e
bebe a aguardente chamada Maria Louca. Esse o teor de dezenas de sentenas
do juiz-corregedor dos presdios de Pandora (...). Essas decises j preocupam
os agentes prisionais e diretores das quatro penitencirias sob sua jurisdio
uma de regime semi-aberto e trs de segurana mxima de (...) e Panacia,
que abrigam cerca de 5 mil detentos. O temor de que as sentenas do
magistrado estimulem o trfico de drogas nas prises.
A promotoria de Justia de Pandora, que podia recorrer das decises,
concordou com a maioria das sentenas. Sem recurso do Ministrio Pblico, as
sentenas se tornaram definitivas sem a apreciao dos tribunais superiores.
As infraes disciplinares dos presos so controladas pela Justia. Quem tem
falta grave no pode, por exemplo, receber o benefcio de cumprir a pena em
regime semi-aberto ou visitar a famlia em feriados, como o Natal. Se o detento
est nos regimes aberto ou semi-aberto e comete uma infrao, deve voltar a
cumprir a pena em regime fechado.
O argumento do juiz para desconsiderar o consumo de drogas o fato de a nova
lei de entorpecentes no punir com pena de priso o porte. No tem pena de
priso, mas o porte continua infrao penal e, do ponto de vista administrativo,
no h como negar a falta grave, rebate o professor de Direito Penal Luiz Flvio
Gomes. Segundo ele, o legislador manteve o porte de drogas como infrao penal
sem pena porque ningum quer estimular o uso de drogas.
Para o juiz, no entanto, se a lei no caso do crime impede o encarceramento,
com maior razo deve (impedir) o mnimo (falta disciplinar), cuja natureza
administrativa. E assim, por exemplo, o juiz desconsiderou como falta grave a
posse de cocana do preso Eliel Pereira Pimentel e a de maconha do preso
Osman Quirino de Oliveira. Desde agosto de 2007 mantm esse entendimento.
Segundo diretores da Coordenadoria das Unidades Prisionais da Regio Oeste, a
falta de punio ao porte de drogas pode aumentar as mortes de presos e
achaques a parentes. Isto porque as dvidas de viciados com traficantes esto
por trs de muitas mortes no sistema carcerrio que foram disfaradas de

375

suicdio. Trata-se do chamado Gatorade mistura de cocana com Viagra

injetada nas vtimas para provocar overdose.
Alm de drogas, o juiz tambm desconsiderou como infrao sete casos de
presos apanhados com a aguardente Maria Louca, feita com cascas de frutas e
arroz. O argumento do magistrado em seis dos casos trata a bebida como
entorpecente. Ele absolve os presos porque a posse de entorpecente, tendo em
conta a nova concepo social sobre as drogas, no permite punio com
encarceramento.

REPORTAGEM DO JORNAL IMPRESSO (matria tambm publicada em 7 de

novembro de 2008, ao lado da anterior, com a manchete Preso do PCC quer ir
para

[Pandora]):

Responsvel

pela

Vara

de

Execues

Criminais

de

(Pandora), o juiz (...) considerado polmico. No incio do ano, determinou a

regionalizao das penitencirias de (...) e (Panacia) sob sua jurisdio -,
impedindo-as de receber detentos de presdios a mais de 200 quilmetros de
distncia. Tambm mandou que as unidades no recebessem presos acima da
capacidade. As medidas foram derrubadas pela Corregedoria do Tribunal de
Justia.
Em

setembro,

(o

juiz

de

Pandora)

baixou

portaria

determinando

obrigatoriedade do banho de sol por duas horas dos presos nas celas
disciplinares. No sistema paulista, todo preso que comete falta grave fica por at
30 dias em isolamento. H dcadas detentos do interior so colocados em
situaes desumanas e cumprem penas cruis, que ferem os direitos humanos e
esto em desacordo com as resolues internacionais assinadas pelo Brasil, diz.
O juiz, que j foi agente penitencirio, escrivo e delegado, falou ao Estado sobre
seu entendimento quanto posse de entorpecente pelos detentos.
REPORTER: Por que o senhor entende que o uso de entorpecentes no falta
grave?
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA: Pela nova lei de entorpecente, a
11.343/2006, o usurio no pode mais ser punido com pena privativa de
liberdade. Mas a posse de droga entre sentenciados considerada falta grave
pelos administradores de presdios, que punem com o isolamento de 30 dias. Ou
seja, restringem a liberdade. A legislao estabelece que o Direito Administrativo
no pode punir mais severamente que o penal. Outra punio de falta grave a
perda, por seis meses, de benefcios de progresso de pena. Se o sentenciado
ficar preso mais tempo por conta disso no estarei aplicando uma pena mais
severa que a estabelecida pelo Cdigo Penal?
REPORTER: Mas a posse no um delito?
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA: A posse um delito, mas no Direito Penal,
para esses casos, s cabe a aplicao de medidas de sade e educativas. O

376

artigo 26 da lei 11.343/06 diz que o usurio e o dependente de drogas, que em

razo da prtica de uma infrao penal estiverem cumprindo pena privativa de
liberdade ou submetidos a medida de segurana, tm garantidos os servios de
ateno sade, definidos pelo respectivo sistema penitencirio. Devem receber
tratamento adequado. Se eu coloc-los numa cela vou agir de forma
incompatvel. No estou liberando o uso de drogas em presdios. A penitenciria
deveria se adequar lei, criando penas de prestao de servios, obrigando
essas pessoas a participar de cursos educativos, oferecer atendimento de sade.
REPORTER: Em 39 sentenas o senhor chegou a sugerir isso?
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA: Eu s fao consideraes tcnicas. A
questo administrativa cabe a elas (penitencirias), que devem tomar a funo
delas. Devem se adequar nova lei e fazer revistas, aumentar a vigilncia e
impedir a entrada de drogas. Apesar disso, o sentenciado acaba cumprindo pena
de privao de liberdade porque at a sindicncia da falta grave chegar a mim, o
que demora cerca de 60 dias, o preso j ficou os 30 dias isolado.
REPORTER: Mas isso no pode fazer com que os presos de outras regies
prefiram cumprir pena na rea do senhor?
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA: H notcias de que o crime organizado estaria
cobrando R$ 20 mil para presos irem para l.
REPORTER: O senhor no se preocupa?
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA: Claro, mas um problema de polcia. Tem
de descobrir quem est fazendo isso, investigar e punir. Lamentvel que uma
transferncia direcionada esteja acontecendo.

REPORTAGEM DO JORNAL IMPRESSO (matria publicada em 8 de novembro

de 2008 com a manchete MP apura absolvio de preso pego com droga): A
Corregedoria do Ministrio Pblico Estadual (MPE) deve analisar a atuao da
promotoria nos casos das sentenas do juiz-corregedor (...), de (Pandora), que
resolveu deixar de punir disciplinarmente os presos apanhados com cocana,
maconha e a aguardente artesanal chamada Maria Louca. Sob a jurisdio de
(...) esto quatro penitencirias em (...) e (Panacia), que, juntas, renem cerca
de 5 mil presos da Secretaria da Administrao Penitenciria (SAP).
Foi justamente por meio do titular da pasta, o secretrio (da Administrao
Penitenciria), que se encaminhou Corregedoria do MPE uma representao
relatando as decises polmicas de (o juiz de Pandora) que ficavam sem recursos
do promotor. O secretrio reclamou que, diante dos desafios do crime
organizado que atua no interior dos presdios, seria importante uma atuao
mais eficaz do Ministrio Pblico.
Alm de desconsiderar o porte de drogas e de bebida alcolica como crime, (o
juiz de Pandora) tambm concedeu regime semi-aberto para o traficante

377

colombiano Jos Emlio Viana Munos e ao traficante brasileiro Thiago Marcos

Dias um ano antes que os detentos tivessem direito ao benefcio. Para isso, o
juiz usou um instrumento previsto na legislao civil, a tutela antecipada, que
permite conceder uma liminar a algum no casos em que, alm de perceber que
um direito est sendo ferido, a urgncia justifica a concesso do pedido
antecipadamente.

REPORTAGEM DO JORNAL IMPRESSO (matria tambm publicada em 8 de

novembro de 2008, na mesma pgina e ao lado da anterior, sob a manchete
SAP cobra de Corregedoria ao mais eficaz de promotor): No caso do
regime semi-aberto, o juiz faz a ressalva de que o preso s deve gozar do
benefcio quando cumprir o tempo necessrio da pena prevista na lei dois
quintos. A deciso bem intencionada, mas no tem jeito. No possvel
conceder o semi-aberto antes que o critrio objetivo, o cumprimento do tempo
necessrio previsto na lei, tenha sido satisfeito, afirmou o professor de Direito
Luiz Flvio Gomes. No existe base legal para o uso do instrumento da tutela
antecipada para esses casos, disse Gomes.
Sob a jurisdio de (o juiz de Pandora) existem 669 presos aguardando o
julgamento de seus pedidos de concesso do regime semi-aberto nas trs
penitencirias de segurana mxima da regio. So 175 em (Panacia), 303 em
(...) e 191 em (...), muitos dos quais j teriam cumprido o tempo necessrio para
obter o benefcio, o que no era o caso de Munos e Dias. Depois de dar sua
deciso, o juiz determinou que o diretor da unidade prisional devia entregar
cpia desta sentena ao cidado preso. At outubro de 2009, quando cumprir
o prazo necessrio de sua pena a fim de ter o benefcio ao semi-aberto, Munos
dever, segundo o juiz, manter boa conduta carcerria.
CORREO: Diferentemente do publicado ontem, o juiz (...), da Vara de
Execues Criminais de (Pandora), no afirmou que o crime organizado cobra
at R$ 20 mil para presos irem para sua rea de atuao. Por um erro de edio,
uma pergunta do reprter do (jornal) foi atribuda ao juiz como uma resposta
sua.

Parece evidente que o discurso apresentado pela mdia escrita se insere

controvrsia reforando a posio dominante naquele campo cultural especfico.
Considerando o alto poder simblico do seu discurso, as posies divergents
assumidas pelo juiz de direito e promotor de justia de Pandora passam a ser
vistas no como a expresso autntica de um determinado sentido de justia ou
resultado de uma interpretao razovel dentro de um espao de possveis, mas

378

sim como resultado de outros interesses escusos e ilcitos. A posio divergente,

apesar de estar construda sobre a legislao, teorias e princpios que compem um
conjunto de escolhas que se apresentavam como possveis dentro da estrutura do
campo cultural, se v agora duramente confrontada por um discurso externo que
recusa qualquer sentido ou verdade que no se ajuste aos seus critrios que se
apresentam como um verdadeiro doxa na sociedade.
Juiz absolve uso de drogas na cadeia
SAP cobra de Corregedoria ao mais eficaz de promotor
Preso do PCC quer ir para [Pandora]

Mdia
Fig. 14

Conforme se verifica neste caso, assim como na primeira controvrsia

observada, tem-se que o processo de construo do direito influenciado
diretamente por um discurso forte (kriton logos) que condiciona e determina o que
e o que pode ser na estrutura do campo cultural. Ainda que o discurso
divergente assumisse uma posio que porventura correspondesse verdadeira
justia, ou ao menos que a posio assumida pelos sujeitos fosse a mais autntica
expresso de um sentido de justia pessoal dentro de um espao de sentidos
possveis, o fato desse discurso divergir dos padres estabelecidos pelo discurso
dominante fez com que o mesmo fosse fortemente atacado pela estratgia de
recorrer a esse aliado poderosssimo que a mdia.
Mas, como o que interessa aqui so as estratgias que os sujeitos adotam
em relao s dinmicas e contingncias que se apresentam ao longo da luta
discursiva, cabe agora apresentar as posies que o juiz de direito e o promotor de
justia assumiram perante o discurso forte (kriton logos) da mdia. Ou seja, quais
estratgias esses sujeitos adotaram para tentar combater esse discurso forte e dar

379

sustentao sua posio divergente, ou se eles se resignaram e ajustaram suas

posies e mudaram seus respectivos discursos aos padres, modelos e hbitos do
plo dominante. Vejamos, portanto, o que aconteceu com esses sujeitos e seus
respectivos discursos.
Primeiramente, o juiz de direito de Pandora, logo em seguida publicao
do discurso miditico, e considerando que os ataques ali formulados sugeriam
desvios de conduta naquele microcosmo, decidiu ento instaurar um procedimento
apuratrio para um maior esclarecimento dos fatos.
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA (deciso em 10 de novembro de 2008):
Considerando a reportagem publicada no jornal (impresso) em 7 de novembro de
2008 sobre a possvel tentativa de compra de transferncia de vaga, tendo por
destino os Presdios sob a jurisdio da Vara de Execuo Criminal de
(Pandora), com objetivos escusos, conforme cpia que segue.
Considerando que o Diretor da Penitenciria de (...) teria sido abordado por
advogada que pretendia facilitao em transferncia de presos.
Considerando que referido Diretor teria comunicado o fato a seus superiores.
Considerando que as declaraes anunciadas na imprensa colocam em dvida a
atuao dos profissionais da VEC de (Pandora), mxime em razo da forma
direcionada em que a publicao se realizou.
Considerando haver a possibilidade de que presos estariam vindo para
jurisdio de (Pandora) aps compra de vaga, conforme publicao.
Considerando a seriedade dos fatos relatados.
Determino a instaurao do presente procedimento com fundamento no
princpio da moralidade administrativa para que, ao trmino, seja encaminhado
o expediente instrudo, se o caso, aos rgos ou instituies com atribuio,
objetivando a tomada de medidas cabveis.
Diante dos fatos que devero ser apurados, decreto o segredo de justia deste
expediente.
Autue-se e Registre-se pela Corregedoria. Aps, venham conclusos com
urgncia.
Remeta-se cpia Corregedoria Geral de Justia e ao Promotor de Justia com
atribuio para atuar na VEC.

interessante notar que a instaurao do procedimento de correio para

apurar a veracidade ou procedncia das acusaes veiculadas pela mdia, no que
pode ser considerado como um verdadeiro ataque externo s posies assumidas
pelo juiz de direito de Pandora, parece representar uma espcie de olhar para

380

dentro, uma busca interna de argumentos que possam dar sustentao ao uma
situao preexistente. Assim como na cincia, quando o paradigma encontra-se me
severas crticas contra seus postulados e, diante disso, volta seus olhos para seu
interior na busca de argumentos para se sustentar, na prtica judiciria tambm
parece ocorrer algo semelhante.
Logo aps instaurar o expediente de correio, o juiz de direito determina as
providncias que sero realizadas para a apurao dos fatos.
JUIZ DE DIREITO DE PANDORA (deciso em 10 de novembro de 2008): Vistos.
Convoquem-se, por ofcio (via fax) todos os Diretores dos Presdios sob a
jurisdio deste Juzo para que sejam ouvidos como testemunhas no presente
expediente no dia 17 de novembro de 2008, s 13 horas, consignando-se que na
qualidade

de

testemunhas

em

procedimento

administrativo

tero

as

conseqncias legais em caso de ausncia.

Sem prejuzo, convoquem-se, tambm, como testemunhas o Diretor da
Penitenciria de Pracinha, o Coordenador da CROESTE e o responsvel na
CROESTE pelo controle de vagas, para serem testemunhas neste procedimento,
devendo constar em todos os ofcios que o procedimento da Corregedoria dos
Presdios tramita em segredo de justia e que j foi comunicado Corregedoria
Geral de Justia do Estado de So Paulo. Cincia ao Ministrio Pblico.
Por derradeiro, realize contato com cada testemunha, certificando-se que houve
conhecimento da convocao, no sendo o caso de intimao pessoal por
economia processual.

Aps a realizao dessas providncias apuratrias pelo juiz de direito de

Pandora, principalmente com a coleta dos depoimentos das testemunhas, sempre
com a presena do presidente da Ordem dos Advogados do Brasil de Pandora, e
do

Ministrio

Pblico,

os

quais

ao

final

apresentaram

suas

respectivas

manifestaes, houve, ao final, a concluso da correio pelo juiz de direito.

JUIZ DE DIREITO DE PANDORA (deciso em 26 de fevereiro de 2009): Vistos.
As manifestaes do Ministrio Pblico (fls. 392/393) e da Ordem dos
Advogados do Brasil (fls. 395/402) concluram pelo arquivamento dos autos,
com encaminhamento s autoridades competentes para providncias que
entenderem necessrias.
Realmente, com razo as duas instituies.
No ficou evidenciada nos autos a existncia de vendas de vagas para as
pessoas serem transferidas para uma das unidades prisionais sob a jurisdio
de Pandora.

381

As pessoas referidas na reportagem Preso do PCC quer ir para Pandora no

poderiam ser transferidas para as unidades prisionais sob a jurisdio de
Pandora, pois segundo o Coordenador da Croeste existe sim uma orientao
administrativa no sentido de se estabelecer critrios para transferir presos para
a jurisdio de Pandora (fls70), conforme bem anotado pela Ordem dos
Advogados do Brasil (fls. 400/401. Porm, aquelas pessoas no preencheriam
referidos requisitos e, por isso, foram transferidas para outras unidades (fls.
284/285).
Alis, conforme bem anunciado pelo Ministrio Pblico: Estes trs sentenciados
no estavam em unidade prisional da VEC de Pandora e nem vieram para
nenhuma unidade prisional sob sua jurisdio (fls. 392).
A orientao administrativa para transferir pessoas presas VEC de Tup,
desde que atendidos determinados requisitos, da CROESTE que compe a
Secretaria

da

Administrao

Penitenciria.

Portanto,dentro

de

critrio

discricionrio da Administrao Pblica, transferem-se pessoas presas para a

jurisdio da VEC/Tup.
A reportagem do Estado sugeriu a existncia de venda de vagas, mas sem
nenhuma solidez. No ficou, portanto, comprovada a existncia de vagas. Mas,
ainda que isso ocorresse seria necessrio que a Secretaria da Administrao
Penitenciria e suas Coordenadorias impedissem essa prtica, pois so
responsveis pela transferncia de pessoas presas.
Consigne-se que a reportagem Preso do PCC que ir para Pandora est
vinculada a outras reportagens pela imprensa escrita e televisiva com teor
sensacionalista e ntida distoro da realidade. Esta pode ser verificada, apenas
para citar um exemplo, naquilo que foi veiculado pela imprensa escrita e
televisiva (fls. 281) comparado com os documentos a folhas 158/161 que
representavam respostas a questionamentos do Juzo (fls. 154/157).
Outros detalhes que fizeram parte de todo este processado foram bem
delineados pela Ordem dos Advogados do Brasil e do Ministrio Pblico, no
havendo necessidade de reproduzi-los.
Diante do exposto, no havendo elementos para afirmar pela existncia de venda
de vagas para um dos estabelecimentos prisionais sob a jurisdio de Pandora,
determino o ARQUIVAMENTO destes autos, nada impedindo que a questo
ressurja, desde que com base slida.
No entanto, diante das concluses do Ministrio Pblico (fls. 392/393) e da
Ordem dos Advogados do Brasil (fls. 395/402), remeta-se cpia dos autos
Corregedoria Geral de Justia e Procuradoria Geral de Justia para que sejam
tomadas as providncias que se entender cabveis.
Atenda-se o requerimento da Ordem dos Advogados do Brasil (fls. 402, ltimo
pargrafo).

382

Por derradeiro, diante do encerramento deste processado, fica levantado o

segredo de justia.

Mas mesmo diante de tantos ataques feitos pela SAP Secretaria da

Administrao Penitenciria com o reforo de peso da mdia, ainda assim o juiz de
direito de Pandora continuava assumindo a mesma posio de antes, adotando o
mesmo discurso no sentido de que o preso usurio ou dependente flagrado na
posse de droga no interior da priso no deve ser punido com falta grave.
Situao diferente, no entanto, aconteceu em relao posio do promotor
de justia de Pandora, que, diante da grande repercusso dos discursos
veiculados pela mdia que cobravam uma autao mais eficaz de sua parte, e
certamente sentindo uma fortssima presso no interior da sua comunidade
relevante, principalmente pela instaurao de um procedimento apuratrio por parte
da Corregedoria do Ministrio Pblico, logo em seguida mudou sua posio e
ajustou seu discurso aos padres de referncia e habitus de sua instituio. Se
antes o seu sentido de justia e a independncia de suas concepes o orientavam
a tomar uma posio de que o preso usurio ou dependente flagrado com droga no
deveria ser punido com falta grave, agora seu discurso se mostra totalmente
antagnico, sustentando que o preso surpreendido com droga deve sim ser punido
com falta grave. Em outras palavras, se antes sua posio no campo cultural se
mostrava subversiva e transformadora, agora sua posio totalmente ortodoxa e
conservadora. E o que mais significativo: sua posio agora no corresponde ao
seu sentido pessoal de justia enquanto sujeito de conhecimento. O conhecimento
aqui resultado de uma relao de poder, ou, como diz Nietzsche, uma centelha
entre duas espadas. No fruto da criao do sujeito de conhecimento pelo uso da
razo, da razoabilidade, ou do sentido, mas sim como produto de um jogo, de uma
relao de luta e poder em um determinado contexto cultural.
Sua nova posio passou a ser exatamente aquela tpica do habitus do seu
campo institucional. Objetiva e impessoal, totalmente ajustada ao purismo normativo
que rejeita qualquer pretenso de justia e se orienta apenas pela legalidade e pelos
padres dominantes de interpretao fornecidos como cartilha pela sua instituio:
PROMOTOR DE JUSTIA DE PANDORA (em 3 de maro de 2009):
MM. Juiz. Diante da falta grave cometida pelo sentenciado durante o
cumprimento de pena no regime prisional fechado, nos termos do artigo 127, da
LEP, requeiro seja declarada a perda dos dias remidos ou a remir anteriores a

383

data da aludida falta, determinando-se elaborao de conta de liquidao

atualizada.

Essa situao parece contradizer na experincia prtica o que seria um dos

princpios institucionais do Ministrio Pblico previstos na Constituio Federal a
independncia funcional dos seus membros. Por esse princpio, o promotor de
justia deveria ter assegurada uma total liberdade e independncia no exerccio de
suas funes e, principalmente, na formao de suas convices pessoais, no se
sujeitando ordem ou entendimento de quem quer que seja, inclusive do prprio
procurador-geral, que o chefe da instituio. Contudo, a prtica mostrou que
apesar de sua posio ser orientada por um sentido de justia particular enquanto
sujeito de conhecimento, fatores de poder fizeram com que mudasse sua posio,
ajustando seu discurso aos critrios de verdade e justia em conformidade ao plo
dominante.
Percebe-se, portanto, que tambm aqui a produo do conhecimento jurdico
no feita de discursos isolados, autnticos e independentes. Mas sim de discursos
condicionados por um espao de possveis bastante limitado, cujas escolhas feitas
pelos sujeitos so orientadas e condicionadas por padres de conduta e habitus
bastante definidos. De modo que as escolhas divergentes no encontram suporte
para realizao, ou seja, para se manterem enquanto um discurso possvel,
autntico e criador. At mesmo porque, como combater ao sentido de justia
imposto pela mdia? Por mais que o sujeito esteja convicto de que age inspirado por
um sentido de justia dentro de um determinado contexto, se o seu discurso no se
ajustar ao habitus da estrutura que orienta o campo cultural em que se acha inserido
certamente ser fortemente rechaado e questionado pelo plo dominante.
Voltando agora ao juiz de direito, um outro fato bastante significativo pode ser
observado. Como sua posio se manteve inalterada mesmo aps ser fortemente
atacada pela SAP Secretaria da Administrao Penitenciria e pela mdia, sendo
ainda objeto de questionamentos por parte da Corregedoria do Tribunal de Justia,
curiosamente o juiz de direito de Pandora obteve uma promoo dentro de sua
carreira, e foi transferido para uma outra comarca do Estado de So Paulo. E um
outro detalhe importante: no mais juiz de direito em vara de execues criminais.
Em outros termos, a posio hertica naquele campo cultural da execuo penal em
Pandora estava vencida. No h mais, desde ento, qualquer posio desviante,

384

divergente ou anmala naquele contexto cultural especfico. Os presdios podem

continuar superlotados e em condies inadequadas de funcionamento sem
qualquer interferncia por parte dos sujeitos envolvidos na construo de direito em
Pandora. Posies pautadas por um sentido pessoal de justia por parte dos
sujeitos de conhecimento e que se revelem herticas em relao aos padres de
referncia e habitus do plo dominante no sero mais tomadas. A rota do direito
normal pode seguir seu curso normalmente. E a realidade se mantm enquanto tal
atravs dos discursos dominantes.
Parece, dessa maneira, que mais uma vez o paradigma, a verdade, o
habitus, e todo o sistema de referncias que compem a estrutura de um
determinado campo cultural, justamente ostentam essa condio de realidade por
que continuam resistindo s tentativas de mudana feitas por discursos divergentes
do plo dominado, que so, assim, consideradas herticas. E ao procederem dessa
maneira, os sujeitos que compem o plo dominante do campo cultural acabam
tambm colaborando para o prprio fortalecimento e reproduo do paradigma,
orientando e condicionando os sujeitos de conhecimento, e definindo, assim, os
padres das relaes e os critrios de verdade e justia, conservando e
reproduzindo o habitus.

Retomando o habitus conservador e rotinizador do campo cultural da

execuo penal
Com a transferncia do juiz de direito de Pandora, que, at mesmo por sua
histria de vida, assumia em seu campo cultural uma posio transformadora da
realidade do universo prisional, uma nova juza de direito assumiu a titularidade da
vara de execues criminais de Pandora. E, considerando um espao de possveis
que compe a estrutura do seu campo cultural, a nova juza de direito de Pandora
apresentou um discurso totalmente antagnico ao discurso do seu antecessor, e, por
conseqncia, totalmente ajustado aos padres de referncia e habitus do plo
dominante.
Mostra disso que, se antes a superlotao e as condies inadequadas de
funcionamento da penitenciria de Panacia, que no oferecem condies dignas

385

existncia humana, consistia em fator suficiente para que o antigo juiz de direito de
Pandora, com o apoio do promotor de justia, tomasse uma posio
transformadora da realidade a partir de um sentido de justia, agora as posies so
mais conservadoras, e a construo do direito pode seguir sua rota normal. O
mesmo ocorre com a punio do preso usurio e dependente que antes, tambm
por critrios subjetivos de justia, no era punido com falta grave. A ao dos
sujeitos passou a ser essencialmente objetiva, de modo que, surpreendido com
droga, o preso punido por falta grave, impondo ao usurio e dependente severas
conseqncias como a regresso de regime prisional, a perda da remio da pena
obtida pelo trabalho, e o reincio da contagem de tempo para futuros benefcios.
Conforme se observa da deciso abaixo, a justia em Pandora passa a ser feita de
forma bastante objetiva, com a aplicao da lei ao fato sem maiores divagaes
sobre princpios ou sentidos de justia:
NOVA JUZA DE DIREITO DE PANDORA (em 3 de abril de 2009):
Trata-se de incidente de regresso prisional do sentenciado FULANO DE TAL em
razo do cometimento de falta disciplinar de natureza grave em 3 de julho de
2009. O Ministrio Pblico manifestou a fls. 32 e a defesa a fls. 41.
Para os fins previstos no artigo 118, 2, da LEP, foi realizada a oitiva do
sentenciado (fls.12).
o relatrio.
Decido.
No obstante o posicionamento da defesa, os argumentos apresentados no
ilidem ou, pelo menos, no justificam a conduta praticada. Demonstrou o
sentenciado claramente que com tal comportamento no est preparado para o
cumprimento da pena no regime intermedirio, devendo regredir ao regime mais
severo.
Impe-se ainda, nos termos do art. 127 da Lei de Execuo Penal e da Smula
vinculante n. 9, a perda dos dias remidos e a remir anteriores ao cometimento
da infrao.
Por todo o exposto e inexistindo qualquer circunstncia que pudesse afastar as
conseqncias da falta perpetrada, determino a regresso do sentenciado ao
regime fechado, o que fao com fundamento no artigo 118 da Lei 7.210/84,
decretando, pelos motivos acima alinhavados, a perda dos dias eventualmente
remidos ou a remir anteriores prtica da falta disciplinar, determinando a
elaborao de clculo de penas que leve em considerao a data da infrao
como termo inicial para aferio dos lapsos de eventuais benefcios.

386

Anote-se junto ao sistema, remetendo-se os autos contadoria para elaborao

do clculo de penas nos termos do determinado.
Cincia s partes.
Comunique-se a Penitenciria.
Intime-se o sentenciado.

Tambm interessante notar ainda que, alm de assumir uma posio

conservadora e ortodoxa em relao forma de punio dos presos usurios e
dependentes de droga, a nova juza de Pandora continua se deparando com a
mesma realidade das penitencirias superlotadas daquele microcosmo especfico. A
penitenciria de Panacia continua abrigando um nmero de presos bem acima de
sua capacidade arquitetnica, e as condies continuam inadequadas para a
existncia humana digna.
E como a luta discursiva com o propsito de transformao da realidade
prisional continua, a populao da penitenciria de Panacia enviou uma carta
nova juza de Pandora relatando as pssimas condies de funcionamento da
unidade e algumas ilegalidades experimentadas no cotidiano prisional:
POPULAO DA PENITENCIRIA DE PANACIA (em 1 de dezembro de 2009):
A Populao Carcerria de Panacia vem presena de Vossa Excelncia com
fulcro no artigo 41 XIV da Lei n. 7210 de 11.07.1984 Lei de Execuo Penal e
do artigo 5 XXXIV (a) Constituio Federal.
Meretissima, de forma organizada e dentro dos parmetos legais estamos nos
organizando para tentarmos levar ao seu conhecimento algumas arbitrariedades
cometidas pela diretoria desse estabelecimento prisional em que estamos. Temos
nossos direitos garantidos por Lei, tambm conhecemos nossos deveres, como
de praxe aqui a diretoria exige nossos deveres que por nossa vez o cumpimos
risca, caso ao contrrio vamos para uma cela celular com espao suficiente para
apenas uma pessoa, mas que na verdade ficamos em 3 ou at mesmo 4 pessoas,
ficando confinado 30 dias, no samos dessa cela nem para apurao da falta.
J que o funcionrio colhe nosso depoimento na cela mesmo, anotando em
caneta e depois de alguns dias nos trazem o depoimento digitado s pra assinar,
muitas vezes em total discordncia do que foi dia antes falado pelo preso e o pior
que nesse texto premontado diz que o preso esteve na sala do escrevente o que
no verdade, o que tornaria todas essas sindicncias da casa totalmente
nulas, no queremos dizer com isso que somos santos, apenas queremos
imparcialidade e justia.

387

Outro assunto que queremos salientar sobre a higiene, meretissima, moramos

na cela com 8 pessoas e no podemos ter na cela nem rodo nem vassoura, como
podemos ter higiene em um ambiente sem roudo e sem vassoura? Sendo que
outras unidades os presos podem ter, a nica preocupao que os diretores
tomam serrar uns pedao do cabo, uma medida vivel para a unidade, sem
deixar que nos afundamos na imundcie.
Meretissima, quando dia de blitz geral, passamos 24 horas sem nenhum tipo
de alimentao uma vez que jantamos s 16:30 hrs. H muitos presos na
unidade que passam mal, mas o problema maior com os presos que esto
internados na rea hospitalar do presdio, j que tambm ficam na mesma
situao, ou seja ficam com fome o dia todo, quando o correto seria que pelo
menos uma refeio teria que ser nos oferecido.
Outro assunto que gostaramos que a senhora tomasse conhecimento quanto
o castigo, o chamado vulgarmente como pote, pois os presos esto ficando sem
alimentao, e at sendo espancados.
No queremos lhe ensinar como proceder em seu trabalho, muito pelo contrrio,
mas gostaramos muito que a senhora pudesse estar pelo menos 1 vez por ms
estar indo no castigo para conversar com os presos.
Meretissima, pedimos desculpas pela carta pobre em argumentos jurdicos, mas
a senhora como responsvel por essa execuo tem que ficar sabendo de tudo o
que esta ocorrendo, no podamos levar esta carta a outros rgos superiores
sem antes deixar a senhora ciente. Que Deus abenoe hoje e sempre.
Panacia 01 de dezembro 2009.
Ass: Populao Carcerria de Panacia

No entanto, se situaes como essa narrada pelos prprios presos da

penitenciria de Panacia seriam suficientes para que o antigo juiz de direito, at
ento contando com o apoio do promotor de justia de Pandora, tomassem uma
posio de transformao dessa realidade para assegurar condies dignas aos
presos, essa mesma realidade, no entanto, quando levada ao conhecimento da
nova juza de Pandora, e do mesmo promotor de justia, agora em outra posio e
adequado estrutura objetiva e esquemas de ao impostos pelo campo
cultural, no desencadeou na prtica nenhuma controvrsia como aquela transcrita
acima no subttulo Limites e possibilidades prticas de um discurso transformador
do campo cultural da execuo penal. Isto porque as pssimas condies de
sobrevivncia no interior das celas e ilegalidades apontadas pelos presos, neste
caso, acabou no sendo objeto de maiores questionamentos por parte dos sujeitos,

388

limitando-se a nova juza de direito de Pandora a pedir alguns esclarecimentos ao

diretor da penitenciria de Panacia. E com a informao de que as medidas
adotadas tinham por fim manter a ordem, a segurana e a disciplina da unidade, o
promotor de justia adotou o seguinte discurso:
PROMOTOR DE JUSTIA DE PANDORA (ainda o mesmo sujeito, mas agora,
aps a repercusso dos fatos noticiados pela mdia, assumindo uma posio
conservadora, em 29 de abril de 2010):
MMa. Juza:
Conforme se observa das informaes prestadas as fls. 09, os procedimentos
adotados na Unidade Prisional objeto da reclamao de fls. 02/03, alm de
acobertados pelo manto da legalidade, visam garantir a ordem, disciplina e
segurana

do

estabelecimento

prisional,

razo

pela

qual

opino

pelo

arquivamento do presente.

NOVA JUZA DE PANDORA (deciso em 7 de junho de 2010):

Vistos. Com razo o Ministrio Pblico. A limitao quanto a quantidade de
rodos e vassouras por cela ou pavilho, bem como acesso cozinha em hora
diversa da normal quando da realizao de blitz visam manter e assegurar a
ordem, a segurana e a disciplina do estabelecimento prisional. Tratam-se de
medidas necessrias e por vezes excepcionais, acobertadas pela razoabilidade e
proporcionalidade.
Quanto ao processo de realizao das oitivas, compulsando os processos em que
as mesmas se fizeram presentes, verificou-se que todas so assinadas pelo
defensor da FUNAP, que se faz presente ao ato, conforme disposto no termo, no
restando flagrante qualquer irregularidade ou nulidade, j que respeitados os
princpios do contraditrio, ampla defesa e devido processo legal administrativo.
Assim, no h que se falar em qualquer irregularidade, razo pela qual,
determino o arquivamento do presente expediente.

possvel notar que o discurso bastante diferente de sua antiga posio.

Se antes seus discursos eram expressam da sua subjetividade, guiados por um
sentido pessoal de justia, agora, aps ser forado pelo discurso forte da mdia e
da Corregedoria do Ministrio Pblico a adequar sua posio aos padres de
referncia e esquemas de ao que constituem o habitus de sua funo pblica, a
realidade prisional parece j no recomendar a tomada de uma posio
transformadora. E assumindo uma posio conservadora, cujo discurso se ajusta ao
discurso forte da mdia e da Corregedoria do Ministrio Pblico, no h condies

389

para o desenvolvimento de uma luta discursiva, e o direito normal segue seu curso
com a manuteno da realidade do campo cultural.
Percebe-se, portanto, como as posies assumidas pelos sujeitos no espao
de escolhas possveis que compem a estrutura de seu campo cultural determinam
um maior ou menor grau de tenso discursiva entre as posies conservadoras ou
transformadoras que se apresentam como referenciais possveis nesse campo.
Posies que se filiem ao discurso forte do plo dominante tendem a assegurar um
curso normal da construo do conhecimento, enquanto que posies herticas e
transformadoras dos padres de referncia e habitus compreendidos na estrutura
objetiva favorecem o desencadeamento de lutas discursivas, onde os sujeitos vemse obrigados a adotar estratgias para conferir fora e sustentao aos seus
respectivos discursos.
Nesse mbito de anlise prtica, parece que a tendncia verificada no campo
cultural da execuo penal que os sujeitos geralmente procuram adequar suas
aes s estruturas objetivas e esquemas de ao impostos, no apenas no
interior da comunidade jurdica, mas na comunidade poltica como um todo. No h
propriamente expresses subjetivas de sentidos pessoais de justia, mas sim um
fazer normal, ou seja, agir dentro do habitus daquele campo, o que permite aos
sujeitos uma condio mais cmoda perante o grupo de interesse e relevncia. Por
mais que possa haver por parte do sujeito um sentido de justia que divirja dos
padres de referncia e esquemas de ao, a assuno de uma posio
transformadora e hertica no campo cultural certamente lhe acarretar uma
condio de acoamento pelos fortes ataques impostos pelo plo dominante. Em
razo disso, o ingresso na luta discursiva com o propsito de transformar os padres
vigentes no campo cultural apresenta-se ao sujeito como uma ao de risco, e que,
pelos altos custos que pode representar, acaba se mostrando um tanto quanto
invivel.
Desse modo, parece que as escolhas possveis so bastante restritas e
limitadas, de modo que o sujeito no produz, propriamente o direito, mas reproduz o
habitus que impe como se deve agir, ou, de que modo normalmente o juiz de
direito e o promotor de justia agem para o correto exerccio de suas funes. No
h propriamente condies que permitam a realizao da subjetividade por parte
dos envolvidos. Afinal, os casos observados parecem referir que a expresso de um
sentido pessoal de justia por parte dos sujeitos no admitida nesse campo

390

cultural, medida que foi fortemente atacada por um discurso forte que determina
e impe o agir dentro de estruturas objetivas e esquemas de ao.
Em um campo social onde as estruturas objetivas e os esquemas de ao
so to coercitivos, parece que o espao de possveis que se apresenta ao sujeito
de conhecimento bastante limitado. Efetivamente, no h espao para aes
inspiradas por um sentido de justia dos sujeitos. O prprio conhecimento que est
compreendido nesse campo cultural da prtica judiciria parece guiado mais por
uma ortodoxia que garanta um status quo do que um espao social capaz de abrigar
expresses de subjetividade atravs de aes criadoras, poticas e emancipadoras.
As garantias constitucionais que em princpio deveriam assegurar ao juiz de direito e
ao promotor de justia uma independncia na formulao de seus juzos e liberdade
na tomada de posies no exerccio de suas elevadas funes polticas no
parecem

no

se

mostrar

efetivas

na

prtica

de

construo

do

direito,

comprometendo o ideal democrtico, que tem como base a possibilidade da

diferena.
E, neste aspecto, como o que interessava neste estudo era verificar o que
entra no sistema de justia e o que sai dele, a impresso que se tem que se
antes havia uma posio diferente no campo cultural da execuo penal, assumida
por sujeitos que se opuseram frente s disposies e padres de referncia que
compem o habitus desse sistema, orientados principalmente por um sentido
particular de justia, essa luta no existe mais na realidade de Pandora e
Panacia. Significativamente, se a luta desses sujeitos (juiz de direito e promotor
de justia) pela pena justa e civilizada, como referida no artigo de Luiz Flvio
Gomes citado acima, no alcanou esse propsito na experincia prtica, ela, no
entanto, teve por efeito transformar o prprio microcosmo cultural em que os sujeitos
estavam inseridos. Isto porque com a transferncia por promoo do juiz de direito
para outra comarca, e a submisso do promotor de justia aos padres de referncia
e esquemas de ao prprios do campo cultural, assumindo, agora, uma psoio
conservadora, no h mais em Pandora um discurso diferente. O habitus,
estava, assim, devidamente mantido pelo sistema e Pandora agora segue a rota
do direito normal. Na penitenciria de Panacia, o habitus tambm se manteve,
com suas celas superlotadas de presos em condies desumanas, mas agora sem
qualquer ingerncia por parte dos sujeitos da vara de execues criminais de
Pandora.

391

Mas a luta de sujeitos que compartilham de um sentido de justia

emancipador do ser humano no campo cultural da execuo penal no nova e,
certamente, apesar das resistncias polticas, ir continuar. Isto porque essa posio
transformadora ainda se apresenta como uma das possveis na estrutura objetiva
do campo, e a luta discursiva poder sempre continuar quando outros sujeitos
tomarem essa posio. O discurso fraco (hettn logos) de transformao do
sistema penal no novo, e compreende posies assumidas por sujeitos de
conhecimento atravs de produes filosficas, cientficas, jurdicas, arquitetnicas,
literrias, artsticas etc., que adotam diferentes estratgias para conferir fora a esse
discurso e tornar a pena de priso mais justa e civilizada.
Tambm importante considerar que se no microcosmo observado os
discursos fortes (kriton logos) da Corregedoria Geral do Tribunal de Justia e da
mdia foram determinantes para a manuteno do habitus que orienta o campo,
com a conservao da realidade injusta e brbara experimentada pelos presos da
penitenciria de Panacia, descrita em parte na recente carta enviada pelos
prprios presos nova juza de Pandora, em um caso tambm real ocorrido h
mais de um sculo a situao foi oposta, j que uma pequena parte da mdia
assumiu uma posio de tranformao do sistema prisional por penas mais justas e
civilizadas.

O que mais chama a ateno que o discurso apresentado pelos

presos na carta encaminhada nova juza de direito de Pandora no final do ano de

2009 seja, em seu contedo, bastante similar s reivindicaes de reforma feitas em
1898 por um famoso escritor egresso do sistema penal ingls. Isto porque,
comparando-se as condies da penitenciria de Panacia relatadas de forma
tcnica nos laudos acima descritos e reforados pelos prprios presos, com aquelas
trazidas na carta abaixo, pode-se afirmar que as reformas que se fazem necessrias
no sistema prisional nacional, resguardadas as devidas propores, tambm se
referem s condies de existncia digna da pessoa humana:
2

CARTA

PS-PRISO

DE

OSCAR

WILDE

PARA

JORNAL

DAILY

CHRONICLE669 (em 23 de maro de 1898):

Senhor, entendo que o Projeto de Lei do Ministrio dos Negcios Interiores de
Reforma das Prises est por ser lido esta semana, pela 1 ou 2 vez, e como seu
jornal tem sido o nico da Inglaterra com um interesse real e vital nessa questo
669

WILDE, Oscar. De profundis e outros escritos do crcere. Porto Alegre: L&PM, 2002, p. 186-193.

392

to importante, espero que me permita, como algum com uma longa

experincia pessoal da vida em uma priso inglesa, apontar quais as reformas
que so mais urgentes e necessrias neste nosso estpido e brbaro sistema.
Atravs de um editorial publicado em suas colunas h duas semanas eu soube
que a principal reforma proposta o aumento do nmero de inspetores e
funcionrios visitantes que devem ter acesso a nossas prises.
Tal reforma totalmente intil. A razo extremamente simples. Os inspetores e
Juzes de Paz que visitam nossas prises o fazem com o propsito de verificar se
o regulamento est sendo cumprido. Eles no vm com outro propsito e nem
tm nenhum poder, mesmo que tivessem vontade de alterar um simples artigo
do regulamento. Nenhum prisioneiro jamais teve o menor conforto, ateno ou
cuidado por parte de algum funcionrio visitante. Os visitantes no vm para
ajudar os prisioneiros, mas sim para ver se o regulamento est sendo cumprido.
O seu objetivo assegurar o cumprimento de um regulamento absurdo e
desumano. E, como eles tm que mostrar alguma utilidade, tratam de faz-lo
com o maior cuidado. Um prisioneiro que tenha conseguido um pequeno
privilgio teme a chegada dos inspetores. E no dia de qualquer inspeo da
priso os funcionrios so mais agressivos com os prisioneiros que o normal. O
objetivo deles, obviamente, o de mostrar a esplndida disciplina que eles
conseguem manter.
As reformas necessrias so muito simples. Elas dizem respeito s necessidades
do corpo e da mente de cada infeliz prisioneiro. Com referncia ao primeiro, nas
prises inglesas h trs punies permanentes, autorizadas por Lei:
1. Fome
2. Insnia
3. Doena
A comida fornecida aos prisioneiros totalmente inadequada. E mais,
insuficiente. Cada prisioneiro sofre dia e noite de fome. Uma certa quantidade de
comida cuidadosamente pesada, grama por grama, para cada prisioneiro.
somente o suficiente para manter, no exatamente a vida, mas a existncia. Mas
se sempre torturado pela dor e pela nusea da fome.
O resultado da alimentao que na maioria dos casos consiste de uma sopa
magra, um po mal assado, sebo e gua a doena em forma de uma
incessante diarria. Esta enfermidade, que no final torna-se uma doena
permanente para a maioria dos prisioneiros, uma instituio reconhecida em
cada priso. Na penitenciria de Wandsworth, por exemplo onde fui confinado
por dois meses at ser carregado para o hospital, onde permaneci outros dois

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meses , os carcereiros circulam duas ou trs vezes por dia distribuindo

remdios adstringentes para os prisioneiros, como uma coisa muito natural.
Aps uma semana de tratamento nem preciso dizer que os remdios no fazem
o menor efeito. O infeliz prisioneiro, ento, torna-se presa desta enfermidade a
mais enfraquecedora, depressiva e humilhante que se pode imaginar; e se ele
falha em completar as voltas da manivela ou do moinho a ele exigidas, como
seguidamente acontece, denunciado como negligente. Mas isso no tudo.
Nada pode ser pior que as instalaes sanitrias das Prises Inglesas.
Antigamente cada cela tinha uma espcie de latrina. Agora essas latrinas foram
proibidas. No existem mais. Em seu lugar fornecido a cada prisioneiro um
pequeno vaso de metal. Trs vezes por dia o prisioneiro pode esvaziar seus
dejetos. Mas no permitido o acesso aos banheiros da priso, exceto durante
aquela hora em que esto fazendo exerccios. E depois das cinco da tarde no
permitido que o prisioneiro deixe sua cela, sob nenhum pretexto ou por
nenhuma razo. Um homem sofrendo de diarria , consequentemente, colocado
em uma posio to abominvel que nem necessrio estender o assunto,
sendo at inconveniente faz-lo. O tormento e as torturas que os prisioneiros
sofrem

como

conseqncia

das

revoltantes

instalaes

sanitrias

so

indescritveis. E o ar ftido das celas, aumentado pelo sistema de ventilao

totalmente ineficiente, to nauseante e insalubre que no raro que os
carcereiros passem mal quando entram pela manh, vindos da rua, do ar fresco,
e abrem e inspecionam cada cela. Eu mesmo vi isso acontecer em mais de trs
ocasies, e diversos carcereiros mencionaram este fato como uma das coisas
mais terrveis que seu ofcio impe.
A alimentao fornecida aos prisioneiros deveria ser adequada e saudvel. No
deveria ser do tipo que produz a incessante diarria que, a princpio uma
enfermidade, se transforma em uma doena permanente.
As instalaes sanitrias das Prises Inglesas devem ser totalmente alteradas.
Todo o prisioneiro deveria ser autorizado a ter acesso aos banheiros, quando
necessrio, e esvaziar seus dejetos. O atual sistema de ventilao das celas
totalmente intil. O ar entra atravs de grades obstrudas e de um pequeno
ventilador colocado na minscula janela de barras, que por demais pequena e
malconstruda para admitir uma quantidade suficiente de ar fresco.
Somente permitido sair da cela por uma hora das 24 que compem o longo
dia, e ento, por 23 horas, respira-se o ar mais ftido possvel.
Com respeito punio da insnia, ela s existe em Prises Inglesas e Chinesas.
Na China ela imposta colocando-se o prisioneiro em uma pequena jaula de
bambu; na Inglaterra, por meio de uma cama de tbuas. O objetivo da cama de

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tbuas o de produzir insnia. No h outro objetivo e invariavelmente tem

sucesso. E mesmo quando nos permitido um colcho duro, como acontece no
decurso do aprisionamento, ainda assim se sofre de insnia. Porque dormir,
como todas as coisas saudveis, um hbito. O prisioneiro que j tenha
dormido em uma cama de tbuas sofre de insnia. uma punio revoltante e
ignorante.
Com respeito s necessidades da mente eu imploro eu me permitam dizer
alguma coisa.
O atual sistema penitencirio parece quase ter como objetivo a demolio e a
destruio das faculdades mentais. A produo da insanidade , seno seu
objetivo, certamente seu resultado. Este um fato bem comprovado. Suas
causas so bvias. Privado de livros, de todo o relacionaento humano, isolado de
toda influncia humana e humanizadora, condenado ao silncio eterno, roubado
de toda a relao com o mundo externo, tratado como um animal sem
inteligncia, mais brutalizado que um selvagem, o infeliz que confinado em
uma priso inglesa dificilmente escapa da loucura. Eu no quero me estender
sobre esses horrores; ainda menos excitar qualquer interesse sentimental
momentneo sobre esses assuntos. Ento vou simplesmente, com sua
permisso, apontar o que deveria ser feito.
(...) nesta carta tentei indicar algumas das reformas necessrias ao nosso
sistema penitencirio ingls. Elas so simples, prticas e humanas. Elas so,
claro, somente um comeo. Mas j est na hora deste comeo e ele s poder
acontecer com uma forte presso pblica manifestada em seu poderoso jornal e
encorajada por ele.
Mas para conseguir que mesmo essas reformas sejam eficazes, muito tem de ser
feito. E a primeira, e talvez a mais difcil, humanizar os diretores das Prises,
civilizar os carcereiros e cristianizar os capeles. Seu, etc.

Como possvel verificar, as necessidades imperiosas de reforma do

sistema prisional ingls apontadas por Oscar Wilde em 1898 no diferem muito
daquelas trazidas nos textos aqui compilados. Mas, ao contrrio do discurso fraco
(hettn logos) que nos casos observados no conseguiu reunir condies de
realizao para transformar o universo prisional, no caso ingls a luta discursiva
desencadeada por Oscar Wilde, com o apoio de peso do jornal Daily Chronicle e
outros aliados, conseguiu tornar-se um discurso forte (kriton logos) e tornar-se
realidade com a publicao do Prison Act em 1898, que promoveu profundas

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reformas no sistema prisional ingls. Mas a luta discursiva compreendida na tenso

entre as posies constitutivas da estrutura do campo cultural da execuo penal
permanece, e dependente do estado das lutas externas e do reforo que cada
posio pode encontrar na sociedade. At mesmo porque em certo sentido, como
conclui Oscar Wilde,670 no so os prisioneiros que precisam de correo. So as
prises.
Trazendo essa concluso de Oscar Wilde para o campo epistemolgico,
pode-se afirmar que, de fato, no so os sujeitos que preciso de correo. Mas as
estruturas objetivas e esquemas de ao que representam as regras universais de
sentido, verdade e justia compartilhadas culturalmente pelos grupos sociais.

CONSIDERAES FINAIS

Lembrando que a principal finalidade desta proposta de etnografia do

discurso jurdico, necessariamente compreendida no projeto de uma antropologia
do conhecimento, era observar os sujeitos envolvidos na construo do direito em
um microcosmo especfico no campo cultural da execuo penal, analisando as
escolhas e estratgias adotadas em determinadas situaes e possibilidades, temse por fim a impresso de que a prtica do direito realmente guarda muitas
semelhanas e paralelismos com a prtica da cincia, principalmente pela sua
incessante busca por objetividade e estabilidade dos seus enunciados. Assim como
na prtica cientfica onde as realizaes so orientadas pelas regras fundamentais
que regem as atividades do grupo de cientistas, na rota da cincia normal,671
tambm na prtica jurdica os sujeitos parecem ter como referncia as leis
670

WILDE, Oscar. De profundis e outros escritos do crcere. Porto Alegre: L&PM, 2002, p. 180.
Segundo Thomas Kuhn, a maioria dos cientistas, durante toda a sua carreira, ocupa-se com operaes de
limpeza. Elas constituem o que chamo de cincia normal. Examinando de perto, seja historicamente, seja no
laboratrio contemporneo, esse empreendimento parece ser uma tentativa de forar a naturezaa encaixar-se
dentro dos limites preestabelecidos e relativamente inflexveis fornecidos pelo paradigma. A cincia normal no
tem como objetivo trazer tona novas espcies de fenmeno; na verdade, aqueles que no se ajustam aos limites
do paradigma frequentemente nem so vistos. Os cientistas tambm no esto constantemente procurando
inventar novas teorias; frequentemente mostram-se intolerantes com aquelas inventadas por outros. Em vez
disso, a pesquisa cientfica normal est dirigida para a articulao daqueles fenmenos e teorias j fornecidos
pelo paradigma., in, KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas.So Paulo: Editora Perspectiva,
1990, p. 44-45.
671

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fundamentais que servem como horizonte de sentido e de verdade para o grupo, e

que regem o que seria um fazer o direito normal. E ainda que alguns sujeitos do
grupo ajam em contradio com essas regras, o fato que elas no deixam de ser
reconhecidas como tais. At mesmo porque, tomando como parmetro essas
regras fundentais que os sujeitos assumem uma posio perante o grupo, ao
fazerem suas escolhas em consonncia ou em contradio s suas orientaes.
possvel inferir, ainda, a existncia de uma representao compartilhada
pelos membros do grupo a respeito dos sentidos de verdade, que tendem a se
perpetuar por um agir em conformidade a esse ideal. A subjetividade do membro do
grupo , assim, comprometida com um ideal maior de verdade universal objetivada
nas regras fundamentais do grupo. E da mesma forma que as aes praticadas em
consonncia a esses referenciais so vistas pelo grupo como virtuosas, ainda que
no sejam fruto da vontade ou inteno do sujeito, em contrapartida, as aes que
se mostrem contrrias a essas regras de verdade universalizadas so repudiadas
como herticas e subversivas, ainda que consistam em uma das possveis e
razoveis expresses da subjetividade criadora e contextualizada. Como parecem
indicar os casos observados no campo cultural da execuo penal, por mais elevado
e sublime, e principalmente, possvel e razovel, que fosse o sentido de justia
expressado pelos sujeitos (juiz de direito e promotor de justia) em relao ao que,
para eles, representava uma condio indigna e desumana do crcere, o fato que
os mesmos foram sancionados altura de um escndalo pblico por no se
adequarem s regras fundamentais e universais do grupo. Suas aes foram
consideradas subversivas e herticas, e por repercutirem na imagem do prprio
grupo, foram, assim, alvo de um forte reprovao em garantia da tica compartilhada
pelos membros do grupo. Por outro lado, a substituio do juiz de direito por uma
nova juza que se orienta favoravelmente s regras do grupo, e o fato do promotor
de justia ter sido forado a abdicar de sua subjetividade para seguir os esquemas
de ao seguidos pelo grupo tem por efeito reforar, reproduzir e legitimar esses
ideais compartilhados, favorecendo e perpetuando sua universalizao.
E exatamente nesse mbito de anlise que possvel constatar o princpio
antropolgico pelo qual h vantagem em se submeter s regras universalmente
compartilhadas pelo grupo. Em outras palavras, a crena do sujeito que h virtude
em agir conforme os padres de sentido, ou mesmo o prprio reconhecimento pelo

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sujeito de que essas leis universais existem e servem de referncia, consiste em um

um dado antropolgico fundamental. Mesmo que o sujeito procure agir em
contradio com essas regras, h, por conseqncia, o reconhecimento de que elas
existem, assumindo, assim, uma posio desfavorvel em relao ao grupo. Por
outro lado, se o sujeito age em conformidade aos padres universais de sentido que
orientam o grupo como se fosse o resultado da mais pura e livre manifestao da
sua prpria subjetividade, ou seja, uma escolha entre as possveis, h ainda um
reforo simblico dessa universalizao. Isto porque, sem considerar as vantagens
implcitas na submisso regra universal, aparentemente a escolha vista muitas
vezes pelo prprio sujeito como fruto de sua subjetividade.
Assim, sob essa perspectiva antropolgica, e independentemente do sentido
de justia estar ou no inscrito na natureza humana, o fato que a possibilidade de
justia no campo cultural da prtica judiciria parece ser a justia universalmente
vista como possvel e virtuosa pelo grupo (libido virtutis). Dessa maneira, a
compreenso das prticas judicirias no pode ser obtida sem se considerar que os
sujeitos que promovem essas aes encontram-se envoltos em teias de significao
que formam verdadeiras estruturas objetivas onde as possveis noes de justia
esto definidas. Objetivas porque os sujeitos podem ou no seguir essas regras de
sentido, mas no podem deixar de consider-las como referncia para suas aes.
A justia assim considerada como um signo que no tem uma estrutura
universal, revelando um carter perspectivstico, local, cultural, e que resulta de
relaes estratgicas e de poder experimentadas onde o homem (anthropos)
encontra-se situado. De um modo geral, essa diferena que a noo de justia
apresenta em vrios campos culturais e ao longo da histria, bem como as opes e
estratgias adotadas pelos sujeitos de conhecimento em ateno s estruturas
objetivas de saber e verdade que so o solo que formam esses sujeitos, que parece
ser passvel de apreenso jurdico-antropolgica, considerando o direito como
cultura.

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