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Rui do Carmo
Procurador da República
Director-adjunto do Centro de Estudos Judiciários
1
Cláudia Santos, em “A Mediação penal, a justiça restaurativa e o sistema criminal – algumas
reflexões suscitadas pelo anteprojecto que introduz a mediação penal “de adultos” em Portugal”,
Revista Portuguesa de Ciência Criminal ano 16, nº1, Janeiro-Março 2006, p. 93.
O referido artigo 10º da Decisão Quadro nº 2001/200/JAI
determinou que os Estados-Membros deveriam aprovar, até 22 de Março
de 20062, a legislação necessária à implementação de um regime de
mediação em processo penal - aqui definida como “a tentativa de
encontrar, antes ou durante o processo penal, uma solução negociada
entre a vítima e o autor da infracção, mediada por uma pessoa
competente”3 -, nos seguintes termos:
“1.Cada Estado-Membro esforça-se por promover a mediação nos
processos penais relativos a infracções que considere adequadas para este
tipo de medida.
2. Cada Estado-Membro assegura que possam ser tidos em conta
quaisquer acordos entre a vítima e o autor da infracção, obtidos através da
mediação em processos penal.”
2
Prazo estabelecido no artigo 17º, que Portugal ultrapassou.
3
Alínea e) do artigo 1º.
3. Só haverá lugar a mediação se os intervenientes derem livre
consentimento, podendo revogá-lo a todo o momento no
decurso do processo;
4. O ponto de partida deverá ser o reconhecimento pelos
intervenientes dos principais factos que definem o conflito;
5. O conteúdo das sessões de mediação é confidencial e não pode
ser posteriormente utilizado, salvo com o acordo dos
intervenientes, não podendo a participação na mediação ser
considerada prova de admissão da culpabilidade em posterior
processo judiciário4;
6. Os arquivamentos resultantes dos acordos de mediação deverão
ter o mesmo estatuto das decisões judiciárias e deverão impedir
o procedimento penal pelos mesmos factos, no respeito pelo
princípio do ne bis in idem;
7. Quando não for obtido acordo no processo de mediação, a
decisão sobre o prosseguimento do processo deve ser tomada
sem demora.5
4
Contudo, o mediador deve dar conhecimento às autoridades competentes e/ou às pessoas visadas das
informações respeitantes à iminência duma infracção grave de que tenha conhecimento no decurso da
mediação.
5
Quanto a outras fontes de direito internacional, cf André Lamas Leite, A Mediação Penal de Adultos.
Um Nono “Paradigma” de Justiça? Análise Crítica da Lei nº 21/2007, de 13 de Junho, Coimbra
Editora, 2008, pp 29-33.
6
Cf. Julgar n1, Janeiro-Abril 2007, p. 196.
2. A Lei nº 21/2007, de 12 de Junho
7
A Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro, que “Estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da
violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas (...)”, a cujo crime não é aplicável a
mediação penal por ser de natureza pública (artigo 152º C.Penal), prevê a realização de um encontro
restaurativo durante a suspensão provisória do processo ou durante o cumprimento da pena, que
descreve como sendo “um encontro entre o agente do crime e a vítima, obtido o consentimento
expresso de ambos, com vista a restaurar a paz social, tendo em conta os legítimos interesses da vítima,
garantidas que estejam as condições de segurança necessárias e a presença de um mediador penal
credenciado para o efeito” (artigo 39º da Lei nº 112/2009).
O Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei nº 115/2009,
de 12 de Outubro, prevê, no âmbito dos programas específicos destinadas a reclusos, que estes
“pode[m] participar, com o seu consentimento, em programas de justiça restaurativa, nomeadamente
através de sessões de mediação com o ofendido” (nº 4 do artigo 47º).
A Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei nº 166/99, de 14 de Setembro), que se aplica aos jovens
com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos que tenham praticado factos qualificados pela lei
penal como crime, prevê, no artigo 42º, que: “1. Para realização das finalidades do processo (…) a
autoridade judiciária pode determinar a cooperação de entidades públicas ou privadas de mediação; 2.
A mediação tem lugar por iniciativa da autoridade judiciária, do menor, seus pais, representante legal,
pessoa que tenha a sua guarda de facto ou defensor”. Em concreto, a lei prevê o recurso aos serviços
de mediação para a elaboração e execução do plano de conduta que fundamenta a suspensão do
processo (nº3 do artigo 84º) e para a obtenção de consenso quanto a medida tutelar educativa a aplicar
ao menor em audiência preliminar (al. b) do nº3 do artigo 104º).
procedimento criminal dependa de queixa, desde que a pena aplicável ao
tipo legal de crime não seja superior a cinco anos de prisão8 9e o ofendido
não seja menor de 16 anos. Ficam, portanto, fora do âmbito de aplicação
da mediação penal os crimes de natureza pública e os crimes cujo
ofendido for menor de 16 anos, excluindo ainda a lei todos os processos
por crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual10 11, e ainda os
casos a que seja aplicável as formas de processo sumário ou
sumaríssimo.12
8
No que respeita aos crimes de natureza particular, aplica-se a todos, pois nenhum dos existentes no
nosso ordenamento jurídico-penal é punível com pena de prisão superior a 5 anos.
9
Não se aplica à situação prevista no nº 3 do artigo 16º do CPP. Cf nota 16.
10
Que integram, no Código Penal, o Título dos Crimes Contra as Pessoas.
No sentido de que as “dificuldades do sistema penal na protecção das expectativas e necessidades da
vítima de crimes sexuais desaconselham vivamente que se impossibilite de forma liminar a solução de
tais conflitos através da mediação”, ver Cláudia Santos, ob cit , p.p 97-99.
11
A lei exclui ainda, de forma expressa mas desnecessariamente, uma vez que se trata de crimes de
natureza pública, do âmbito de aplicação da mediação penal, os processos por crime de peculato,
corrupção ou tráfico de pessoas,. Tal excepção constava, como se viu já, do citado Acordo Político-
Parlamentar para a Reforma da Justiça Celebrado entre o PS e o PSD.
12
Artigo 2º da Lei nº 31/2007, de 12 de Junho, a que respeitarão todas as outras referências sem
menção do diploma.
13
O ofendido pode ser, contudo, uma pessoa colectiva.
colectiva (artigo 187º)
Violação de domicílio ou perturbação da Burla relativa a seguros
vida privada (artigo 190º) (artigo 219º nº1)
Introdução em lugar vedado ao público Burla para obtenção de alimentos,
(artigo 191º) bebidas ou serviços (artigo 220º)
Devassa da vida privada (artigo 192º) Burla informática e nas comunicações
(artigo 221º nºs 1 e 2)
Violação da correspondência ou de
telecomunicações (artigo 190º)
Violação de segredo (artigo 195º)
Aproveitamento indevido de segredo
(artigo 196º)
Gravações e fotografias ilícitas
(artigo 199º)
Concretizando:
- se no mesmo inquérito se investigarem um crime de furto e
um crime de extorsão praticados pelo mesmo arguido, em que são
diferentes os ofendidos, pode haver lugar à separação de processos no
caso de, por iniciativa do Ministério Público ou a requerimento do
14
Em cumprimento da Lei nº 17/2006, de 23 de Maio (Lei Quadro da Política Criminal).
15
Cf. artigo 25º CPP.
arguido e do ofendido, se dever iniciar o processo de mediação
relativamente ao crime de furto16;
- num inquérito em que se investiga um crime de ofensa à
integridade física simples praticado em co-autoria por dois arguidos,
haverá lugar à separação de processos se a iniciativa da mediação
respeitar apenas a um deles, assim como no caso em que, investigando-se
um crime de furto e um crime de dano praticados pelo mesmo arguido,
haja lugar a mediação apenas, por exemplo, com a intervenção do
ofendido do crime de dano.17
16
Posição diferente parece ser defendida por João Conde Correia quando afirma que, “no caso de
pluralidade de crimes, será também difícil aplicar o regime da mediação penal, porque a moldura penal
abstracta prevista para os crimes em causa ultrapassará, normalmente, o limite máximo de cinco anos,
previsto no artº 2º, nº3, al.a)” (“O papel do Ministério Público no regime legal da mediação penal”,
Revista do Ministério Público nº 112, Out-Dez 2007, p.68, nota 24). Contudo, o preceito legal referido
reporta-se a “tipo legal de crime [que] preveja pena de prisão superior a 5 anos” e não à pena do
eventual concurso de crimes, pelo que discordamos deste entendimento.
17
A separação de processos motivada pelo recurso à mediação relativamente a parte dos factos em
investigação tem suporte legal nas alíneas a) e b) do nº1 do artigo 30º do Código de Processo Penal, na
medida em que corresponde a um interesse atendível do arguido e a manutenção da conexão pode
representar grave risco para o interesse do ofendido.
18
Alínea g) do artigo 16º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal, aprovado pela Portaria nº
68-C/2008, de 22 de Janeiro.
19
Ob cit p. 103.
Para que o Ministério Público possa remeter o processo para
mediação terá de respeitar os seguintes pressupostos: a) ter recolhido
indícios da prática do crime pelo arguido; b) entender ser a mediação
viável, no que se inclui “um juízo de prognose favorável quanto à
reparação do dano causado pelo crime” 20; e c) que assim se responderá
adequadamente às exigências de prevenção que no caso se fazem sentir21.
24
Nº2 do artigo 283º CPP.
25
Nº2 do artigo 32º CRP.
26
Cf. Rui do Carmo, “Algumas notas sobre o encerramento do inquérito”, in Que Futuro para o
Direito Processual Penal? Simpósio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20
anos do Código de Processo Penal Português, Coimbra Editora, 2009, 99. 104-109.
entender também André Lamas Leite, ao concluir que “bem andou o
legislador ao exigir que se tenham recolhido indícios da prática de crime
e de que o arguido terá sido o seu agente, ao menos com o grau de
convicção necessária para se formular uma eventual acusação, pois, de
outro modo, bem podia acontecer que a mediação fosse entendida como
uma forma de continuar as investigações ou de recolher alguns dados”27
28
, ou, acrescentamos nós, de coagir o arguido a aceitar a sua
responsabilidade insuficientemente indiciada.
A lei não o explicita, a nosso ver por desnecessidade, uma vez que,
estando a mediação penal inserida na fase de inquérito do processo penal,
deve seguir-se a regra sobre os pressupostos da legitimidade do
Ministério Público para impulsionar o inquérito criminal nos casos em
que estão em causa factos susceptíveis de integrar a prática de crime de
natureza particular.
32
Artigo 287º nº1 b) CPP.
33
Artigo 278º CPP.
34
Nºa 1 do artigo 50º CPP.
35
Nº1 do artigo 70º CPP.
36
Artº 69º CPP.
Quando da apresentação de queixa, o denunciante deve declarar
que deseja constituir-se assistente, cabendo à entidade a quem for
apresentada o dever de o advertir da obrigatoriedade de constituição
como assistente e dos procedimentos a adoptar37, devendo o respectivo
requerimento ser apresentado no prazo de 10 dias38.
37
Nº4 do artigo 246º CPP.
38
Nº2 do artigo 68º CPP.
39
André Lamas Leite, na obra já referida, baseando-se na circunstância de a Lei nº 21/2007 “não se
refer[ir] nunca a assistente, mas sim a ofendido”, e apesar de afirmar que a questão não está resolvida
na lei, advoga que se devem “distinguir, para efeitos de preenchimento das condições de prossecução
processual, as hipóteses em que o MP julga adequado o recurso à mediação daquelas em que tal não
sucede e em que, por isso, esta categoria de crimes segue o regime traçado no CPP” (cfr. pag.59).
Parece-nos argumento insuficiente, uma vez que, como já foi referido, a mediação penal foi inserida no
inquérito, não havendo, na lei da mediação, qualquer alteração da disciplina fixada no Código de
Processo Penal quanto à denúncia e à legitimidade do MP para a prossecução do processo. Para além
de que, como acaba por reconhecer o autor, a sua posição transporta “uma dificuldade suplementar” no
caso de não ser alcançado acordo de mediação, que é a de não estarem preenchidos os requisitos de
promoção dos crimes particulares. “Dificuldade suplementar” que deve ser lançada a crédito da
posição que acima defendemos. A que acresce esta outra: para que exista mediação tem de existir
arguido constituído, e não se vê como possa haver legitimidade, sem a constituição do ofendido como
assistente, para constituir o denunciado como arguido.
40
Nº2 do artigo 3º.
Ao enviar o inquérito para mediação41, o Ministério Público
designa um mediador42 através de sistema informático próprio, que
assegurará a designação sequencial dos mediadores penais, a quem
enviará ”a informação que considere essencial sobre o arguido e o
ofendido e uma descrição sumária do objecto do processo”, notificando
estes da remessa dos autos43.
41
A Portaria nº 98-A/2008, de 22 de Janeiro, aprovou o modelo de notificação de envio do processo
para mediação penal.
42
Quanto à habilitação para o exercício das funções de mediador penal e organização das respectivas
listas, cf. artigos 11º e 12º da Lei nº 21/2007, de 12 de Junho, e Portaria nº 68-B/2008, de 22 de
Janeiro. No preâmbulo desta Portaria lê-se: “Não adquirindo os mediadores inscritos nas listas a
qualidade de agentes nem lhes sendo garantido o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do
Estado, a sua relação com o Estado resume-se à prestação ocasional de serviços especializados, pelo
que o respectivo procedimento de selecção, devendo ser justo e rigoroso, não assume as características
típicas da selecção de pessoal da Administração Pública”.
Os direitos e deveres dos mediadores e os impedimentos estão definidos nos artigos 14º e 15º,
respectivamente, do Regulamento do Sistema de Mediação Penal aprovado pela Portaria nº 68-C/2008,
de 22 de Janeiro.
43
Cf. artigo 6º do Regulamento do Sistema de Mediação, aprovado pela Portaria nº 68-C/2008, de 22
de Janeiro.
44
Cf. nº 4 do artigo 3º da Lei e nº8 do artigo 6º do Regulamento do Sistema de Mediação.
45
Nº 5 do artigo 3º. Quanto à informação obrigatória a prestar pelo mediador aos sujeitos processuais,
rege o artigo 16º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal aprovado pela Portaria nº 68-
C/2008, de 22 de Janeiro.
O prazo estabelecido pela lei para a sua conclusão é de três meses,
que podem ser prorrogáveis até ao máximo de mais dois meses, “desde
que se verifique uma forte probabilidade de se alcançar um acordo”46.
46
Nºs 1 e 2 do artigo 5º.
47
Artigo 8º da Lei e nº1 do artigo 7º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal.
48
Como bem refere André Lamas Leite, nos casos em que se suscita a questão da imputabilidade ou da
imputabilidade diminuída do arguido, também referidos neste preceito do CPP, “o MP não deverá, pura
e simplesmente, remeter o processo para mediação, atenta a necessidade de existência das normais
condições bio-psíquicas para se encetar este mecanismo de RAL” (ob cit p. 133).
49
“As pessoas colectivas devem fazer-se representar por mandatário com poderes especiais para
desistir, confessar e transigir” (nº3 do artigo 7º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal.
50
Cf. nºs 3 e 4 do artigo 4º.
51
Nº4 do artigo 113º do Código Penal.
52
Nº2 do artigo 113º do Código Penal.
53
Nºs 4 e 5 do artigo 2º.
de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em
processo judicial”54.
54
Nº5 do artigo 4º.
55
Nºs 3 e 4 do artigo 5º.
56
Nº3 do artigo 116º.
57
Cfr. nº1 do artigo 6º.
58
Cf. João Conde Correia, ob cit, pgs 73/74, onde conclui que, aqui, o que está em causa “é, tão só, a
proibição da imposição de medidas semelhantes a uma pena ou medida de segurança privativas da
liberdade”.
59
Como refere Carlota Pizarro de Almeida (ob cit p. 48), “limitar a mediação a um catálogo [de
medidas de reconciliação que agente e vítima poderiam escolher] seria amputá-la de uma das suas mais
preciosas e fecundas virtualidades: a busca e a construção da resposta adequada, do ponto de vista de
ambas as partes. É nessa construção a dois que assenta a ponte que vai levar à apaziguação dos
intervenientes e reforçar o cimento social, ultrapassando a ruptura produzida pelo crime. Mesmo a
“proporcionalidade” deve ser aqui entendida de forma muito lata, pois serão as partes o melhor juiz da
proporcionalidade. Uma das virtualidades positivas da mediação é precisamente proporcionar uma
“troca” entre agente e vítima sobre a gravidade (subjectiva) dos factos”.
Contudo, convém relembrar o que, em 1985, foi escrito por José de Faria Costa: “Desigualdades de
posição social, de riqueza, são a regra do nosso quotidiano, podendo ser facilmente esgrimidas como
concluir que o acordo contém cláusula proibida, pode esta ser sanada ou
eliminada no prazo de trinta dias60. Inexistindo ou sendo sanadas as
cláusulas proibidas, o Ministério Público homologa a desistência da
queixa61.
armas de um combate nem sempre leal” (Diversão (desjudicialização) e mediação: que rumos?
Separata do Vol. LXI (1985) do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 67).
E, mais recentemente, Cláudia Santos, a propósito do anteprojecto da lei, aconselhava que “se
interditasse a assunção no acordo de deveres manifestamente desproporcionados face ao ilícito em
causa e face à sanção que previsivelmente lhe seria aplicada (ob cit, p. 110).
59
Nºs 5 e 8 do artigo 5º.
60
Nº 8 do artigo 5º.
61
Nºs 5 e 8 do artigo 5º.
62
“O Ministério Público entende que são ilegais [as medidas acordadas], mas o ofendido e o arguido
defendem a sua legalidade. Nos casos em que este conflito terminar com a dedução de uma acusação,
parece que restará ao arguido a faculdade de requerer a abertura de instrução com vista à homologação
do acordo e à consequente obtenção de um despacho de não pronúncia (artº 287º nº1, al.a) do CPP) –
João Conde Correia, ob cit, p. 75.
63
De acordo com o artigo 10º do Regulamento do Sistema de Mediação Penal, “[o] procedimento de
mediação termina sempre que: a) Decorridos os prazos fixados [pela lei], não tenha sido obtido acordo
entre o arguido e o ofendido; b) O arguido ou o ofendido comunique ao mediador penal a revogação do
consentimento para a participação na mediação; c) O mediador verifique a impossibilidade de obtenção
de um acordo; d) Seja assinado o acordo resultante da mediação”.
Homologação = Desist. queixa
MEDIAÇÃO
Forte Acordo
30
probabl. Devolução
dias
Prazo Regra Ministério
acordo
Não homologação
3 MESES 2 MESES Público
Não Prosseguimento do
acordo processo
64
Nºs 4 e 5 do artigo 5º.
65
Nº3 do artº 6º.
arquivamento do processo; se concluir pelo seu incumprimento, mesmo
que parcial, reabre o inquérito.
69
Nº1 do artigo 287º CPP.
70
Cf. artigo 278º CPP.
71
O nº2 do artigo 7º determina que se suspendem os prazos de prescrição do procedimento criminal
“desde a remessa do processo para mediação até à sua devolução pelo mediador ao Ministério Público
ou, tendo resultado da mediação acordo, até à data fixada para o seu cumprimento”.
situação, pode ainda o arguido vir a reagir à posição tomada pelo
Ministério Público, requerendo a aberta da instrução, pugnando por que o
juiz de instrução se decida pela não pronúncia.
72
João Conde Correia defende que, “à semelhança da falta de cumprimento das condições da
suspensão da pena (artº 55º do CP), o Ministério Público poderá (…), também aqui, advertir o arguido
incumpridor, exigir-lhe garantias do cumprimento dos deveres acordados, impor-lhe (de acordo com a
vítima) novos deveres ou regras de conduta ou prorrogar o prazo previsto para o cumprimento do
acordo” (ob cit p. 76).
73
Alínea e) do nº 3 do artigo 2º.
74
Cf. artigo 381º CPP.
75
Cf. artigo 387º CPP, na redacção da Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto..
76
Cf. artigo 394º CPP.
77
Cf. artigo 397º CPP.
Do que ficou dito resulta uma diferença de regime entre estas duas
formas processuais com significado para o tema que estamos a tratar:
enquanto que o arguido não se pode opor à utilização do processo
sumário quando se verifiquem os pressupostos legais da sua aplicação,
pode não aceitar que a decisão seja proferida em processo sumaríssimo,
bastando para isso que se oponha ao requerimento formulado pelo
Ministério Público
80
Alínea h) do nº 1 do artigo 72º CPP,
81
Cf. nº3 do artigo 82º CPP. O que, atendendo à tramitação do processo sumário, não é invulgar.
82
Pelo exposto, não podemos, pois, concordar com André Lamas Leite quando afirma (ob cit, p. 66)
que “[m]ais uma vez estamos perante uma menção redundante, visto que, pelos respectivos
pressupostos (cf. Arts. 381º e 392º do CPP), muito dificilmente se configura como poderia a mediação
ser compatível com o rápido processamento imprimido (no processo sumário) ou com o consenso já
exigido (ao nível do processo sumaríssimo).”