Resumo Teoria Pura do Direito Hans Kelsen

Captulo V Dinmica Jurdica

2. A Estrutura Escalonada da Ordem Jurdica j) Conflito entre normas de diferentes escales
j.1) A deciso judicial ilegal

Existe o problema de um possvel conflito entre uma norma de um escalo superior e uma norma de um inferior, ou seja, uma questo quid juris. Se fala em decises jurisdicionais ilegais e de leis anticonstitucionais, quando ocorre o conflito entre uma norma e a norma que preestabelece sua produo e seu contedo. O prprio direito confirma e reconhece a existncia de normas antijurdicas, que contribui para o desaparecimento da unidade do sistema de normas. No se pode dizer que essa norma antijurdica seja nula, pois s se pode anular algo que primeiramente foi tido como vlido. Se a ordem jurdica, por qualquer motivo, anula uma norma, tem de considerar esta norma primeiramente como norma jurdica objetivamente vlida, isto , como norma jurdica conforme ao Direito. 2 questes: 1- Saber quem competente para dizer que existe um fato a que uma norma jurdica liga determinadas conseqncias. 2- Saber se existe uma norma de Direito criada por um rgo jurdico que est em conformidade com a norma superior que define a sua criao. As duas questes s podem ser decididas pelo rgo que a ordem jurdica para o efeito determine e atravs do processo pela ordem jurdica fixado. Dizer que uma norma individual criada por uma deciso judicial ou por via administrativa contrria ao Direito, significa que ela contrria a norma geral que conduziu sua produo. Somente o prprio tribunal, ou tribunal superior pode decidir as questes. A deciso de um tribunal anulvel. Mesmo sendo antijurdica, ela no necessariamente nula, mas poder vir a ser, podendo somente ser anulada atravs de processo fixado pela ordem jurdica. A deciso do tribunal de ltima instncia no anulvel, tendo fora de julgado. Pode ele criar uma norma que esteja com o contedo previsto por normas gerais ou no, sendo essa ultima fixada pelo prprio tribunal de ultima instancia. Como as decises so apenas anulveis depois de postas, elas tm uma validade provisria, tendo uma liberdade para criar normas em desacordo com as gerais, mas que poder ser anulada depois. A deciso de um tribunal de ltima instancia tem validade definitiva. O fundamento objetivo da sua anulabilidade no a sua ilegalidade, isto , o fato de no corresponder norma geral que deve aplicar - se assim fosse, seria nula, quer dizer, juridicamente inexistente, e no simplesmente anulvel - mas a possibilidade pela

ordem jurdica prevista de estabelecer com vigncia definitiva a outra alternativa, no realizada pela deciso atacada. Se a norma jurdica individual criada por uma deciso judicial atacvel, ela pode ser anulada pela norma com fora de caso julgado de uma deciso de ltima instncia no s quando o tribunal de primeira instncia faz uso da alternativa de no estabelecer a norma individual de acordo com a geral. Se uma deciso judicial atacvel, ento ela pode ser atacada pelas partes processuais em ambas as hipteses e ser anulada pelo tribunal superior, mesmo que as partes processuais fundamentem objetivamente o seu ataque no fato de a deciso no corresponder norma geral que predetermina o seu contedo, pois s esse argumento autorizado pela lei para atacar uma deciso, ou seja, a lei preceitua que uma deciso judicial somente pode ser atacada com o fundamento de ser, sob qualquer aspecto, contrria ao Direito. O a deciso do tribunal de recurso que vai julgar transita em julgado, podendo ter uma deciso conforme ao Direito pode ser anulada por uma deciso com fora de caso julgado. Ento, a possibilidade de predeterminar as normas individuais que ho de ser produzidas pelos tribunais atravs de normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinria consideravelmente limitada. j.2) A lei inconstitucional
A afirmao de que uma lei vlida contrria Constituio (anticonstitucional) uma contradictio inadjecto; pois uma lei somente pode ser vlida com fundamento na Constituio. O fundamento da sua validade tem de residir na Constituio. No se pode dizer que uma lei invlida inconstitucional tambm, porque essa nem sequer lei, pois no vlida. Pela jurisprudncia tradicional, entendemos que o significado de inconstitucionalidade de uma lei vlida, quer dizer que ela pode ser revogada no s pelo processo habitual (por outra lei, segundo o princpio de que lei mais recente tem prioridade ou por processo especial. Enquanto, porm, no for revogada, tem de ser considerada como vlida; e, enquanto for vlida, no pode ser inconstitucional. H a questo de se saber a quem deve a Constituio conferir competncia para decidir se, num caso concreto, foram cumpridas as normas constitucionais. S ao prprio rgo legislativo ou a um rgo diferente dele pode ser conferida competncia para decidir a questo da constitucionalidade de uma lei. Um recurso de instncia est excludo quando s exista um rgo legislativo central. As constituies contm por vezes um preceito segundo o qual os tribunais e as autoridades administrativas no tm de verificar a constitucionalidade das leis a aplicar, mas um mnimo de poder de controle tem de lhes ser deixado. As leis para serem vinculantes tm de ser publicadas pelo governo numa folha oficial de legislao. Com isso, o rgo governamental competente para a publicao ou o rgo chamado a aplicar a lei precisam verificar se aquilo que se apresenta subjetivamente como uma lei foi decidido pelo rgo competente para tal produo. No entanto, s a prprio rgo legislativo ter competncia total para dizer se o processo e o contedo pelo qual a norma foi posta est de acordo com a constituio. Ou seja, o legislativo edita a lei como quiser, sendo essa vlida no sentido da Constituio, mesmo que no seja conforme prpria. A Constituio d ao legislador a possibilidade de atravs de um diferente processo criar normas e ela no deixa tal competncia de averiguao para outro rgo seno o legislador. A Constituio contm uma regulamentao direta e uma regulamentao indireta da legiferao; e o rgo legislativo tem a possibilidade de opo entre as duas.

Se a Constituio transferisse controle a deciso da questo para um rgo diferente e ele pudesse anular uma lei que considere inconstitucional, as coisas seriam diferentes. Mas os tribunais competentes a aplicar o direito tem a faculdade de controle, mas no absoluta. Em regra, ele apenas tem a faculdade de quando considere a lei como inconstitucional, rejeitar a sua aplicao ao caso concreto, permanecendo a lei em vigor para todos os outros casos em que sua utilizao tambm no for vedada pelo tribunal. Se houvesse apenas um nico tribunal, a anulao seria total. As leis devem valer na medida e no tempo em que no forem anuladas pela forma constitucionalmente prevista. As chamadas leis inconstitucionais so leis conformes Constituio que, todavia, so anulveis por um processo especial. Duas possibilidades de criao: 1 normas determinadas diretamente pela Constituio 2 normas que so determinadas pelo prprio legislativo, sendo anulveis por um processo especial. A Constituio d preferncia a primeira, e certas pessoas podem ser responsabilizadas e punidas por um tribunal especial pela chamada inconstitucionalidade de uma lei criada com sua participao. Alguns rgos administrativos podem editar normas jurdicas gerais na forma de decretos que se no limitem a desenvolver leis j existentes, mas regulem certas matrias em vez das leis. Se estes forem contrrios a Constituio, os responsveis tambm podero ser punidos, mesmo que o decreto ilegal no tenha de ser necessariamente anulado, podendo ser um delito e conseqentemente pressuposto de uma sano. O princpio ex injuria jus non oritur ( princpio pelo qual o direito no pode nascer do injusto) tem excees. A fiscalizao da constitucionalidade das leis atravs dos rgos competentes para a publicao ou aplicao das mesmas somente pode ser limitado at certo ponto, pois no pode ser totalmente excludo,Se essa fiscalizao no ocorrer temos uma modificao revolucionria da Constituio. A execuo daquilo que se apresenta subjetivamente como uma deciso de um tribunal de ltima instncia pode ser recusada pelo rgo competente para a execuo das decises judiciais, fundamento que o eles so apenas um grupo de indivduos que se colocaram na posio de um tribunal supremo. Mas se so executadas, ocorre uma modificao revolucionaria parcial da Constituio. H tambm a questo de se saber se o indivduo que de fato tomou esta deciso rgo competente, e essa questo pode ser decidida por outro rgo e por outro, e por outro. Forma-se uma hierarquia, onde cria-se a necessidade de rgos supremos, que postariam normas globalmente eficazes. O Princpio da legitimidade o princpio pelo qual uma norma s deve ser posta pelo rgo competente, podendo ser limitado pelo princpio da eficcia.