FILOSOFIA DO DI REITO

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Kleber Sales

UMA ANLISE EPISTEMOLGICA DA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN

Ana Paula Repols Torres
Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006

RESUMO

Faz uma anlise epistemolgica da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, procurando evidenciar at que ponto pode ser ela considerada como positivista. Questiona a concepo de cincia subjacente ao pensamento kelseniano, mais especificamente a influncia do positivismo filosfico na definio de seu objeto de estudo, refletida na atribuio ao Direito de uma tarefa meramente descritiva, como se todo conhecimento fosse somente a constatao de uma realidade que existisse por si s. Demonstra que a prpria teoria elaborada por Kelsen mitiga sua opo epistemolgica, na medida em que sua argumentao adentra o espao virtual, admitindo pressupostos no-advindos da experincia.
PALAVRAS-CHAVE

Filosofia do Direito; positivismo; Hans Kelsen; empirismo; Teoria Pura do Direito.

Hans Kelsen, jurista austraco de origem judaica nascido em 1881, cuja Teoria Pura do Direito (1934) ser objeto de anlise no atual trabalho, pode ser apresentado como um pensador de seu prprio tempo, pois ele radicaliza toda uma guinada positivista que vinha sendo realizada desde o sculo XIX, na medida em que tenta separar do Direito positivo aspectos que lhe so estranhos, como o Direito Natural. O fundador da Escola de Viena, da qual participaram grandes juristas como Alfred Merkel, Felix Kauffmann e Josef Kunz, entre outros, foi influenciado, quando se encontrava em exlio nos Estados Unidos da Amrica, pela Escola Analtica Inglesa, mais especificamente pelas idias de John Austin (1790-1859), haja vista a identidade de objetos de ambas as escolas, qual seja, o Direito positivo, tendo Kelsen levado s ltimas conseqncias a teoria austiniana1. Positivista o qualificativo normalmente atribudo obra jurdica de Hans Kelsen, porque se considera sua assumida pretenso de somente descrever as normas jurdicas existentes, tomando-as por coisas existentes, como padres de comportamento a serem apreendidos pelos cientistas do Direito, retirando destes a tarefa, reservada Filosofia do Direito, de questionar a prpria validade dessas normas, isto , de emitir juzos de valor com relao ao seu contedo. O Direito, nessa perspectiva, descreve o valorado como justo, ou seja, o valor que foi objetivado por meio da positivao do Direito, e no o que deveria ter sido ou deveria ser valorado dessa forma2 . Essa separao de tarefas entre a cincia e a filosofia jurdica reflete a prpria concepo de cincia subjacente ao pensamento kelseniano, qual seja, o entendimento, surgido com o positivismo filosfico e especificamente nas cincias naturais, de que as cincias trabalhariam com o emprico, com a observao dos fatos da realidade, ao passo que a filosofia se restringiria especulao, mera erudio3. Pretende-se demonstrar que a prpria teoria elaborada por Kelsen mitiga sua

opo epistemolgica, pois sua argumentao adentra o espao virtual, admitindo pressupostos no-advindos da experincia. O positivismo jurdico, como mtodo interpretativo, na medida em que se volta para o estudo do Direito positivo, ou seja, para o estudo do Direito criado, posto em uma determinada ordem poltico-jurdica, muito mais amplo do que o positivismo em sentido estrito ao qual Kelsen se filia. De fato, desde a antiguidade podemos identificar juristas que se dedicam ao estudo do Direito positivo, aos comentrios das leis ento vigentes, como os prprios romanos ou os glosadores da Idade Mdia. Entretanto, somente aps o surgimento do positivismo filosfico de Augusto Comte (1798-1857), o positivismo jurdico chega reformulao do prprio conceito de Direito, retirando deste todo resqucio metafsico, opondo-se assim s concepes jusnaturalistas, sejam elas de base natural, divina ou racional, que desde os primrdios serviram para a definio do Direito. A partir de ento, o Direito identificado lei, no havendo nada acima dele que funcione como parmetro de aferio de sua justeza. Na Filosofia positiva de Comte, o conhecimento que seria o positivo, em oposio aos histricos estados teolgico e metafsico caracterizar-se-ia pela elaborao de leis tendo em vista a regularidade dos fenmenos. A busca de tais leis, mais especificamente, das leis naturais, seria feita pela observao, abdicando-se de qualquer pergunta por uma causa ltima. O esprito, num longo retrocesso, detm-se por fim perante as coisas. Renuncia ao que vo tentar conhecer e s procura as leis dos fenmenos4 (sic). Tal concepo de cincia, com seu mtodo experimental correspondente, e no obstante ter surgido atrelada s cincias da natureza, foi e ainda largamente utilizada nas cincias humanas, apesar das especificidades dos fenmenos destas que, por carregarem consigo uma carga de significaes, levam alguns a questionar, tal como o faz Granger 5, a prpria possibilidade de consider-las como cincia. Pergunta-se se ainda legtimo adotar a concepo de cincia das cincias naturais

para analisar as cincias do homem, o que nos levaria, como Granger, a considerar como arte a histria, na medida em que se parte do pressuposto de que a singularidade dos fatos no pode ser contida em modelos abstratos. Kelsen justamente um desses pensadores que transpe o mtodo das cincias naturais para a anlise do Direito, acreditando ser tal metodologia indispensvel para se alcanar a objetividade que o conhecimento cientfico do fenmeno jurdico, em seu entender, requereria. Nesse sentido, j no prefcio primeira edio da Teoria Pura do Direito, obra que sintetiza todo o pensamento do citado jurista, ele assim se pronunciou sobre ela: H mais de duas dcadas que empreendi desenvolver uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade especfica do seu objeto. Logo desde o comeo foi meu intento elevar a jurisprudncia6, que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocnios de poltica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito. Importava explicar, no as suas tendncias endereadas formao do Direito, mas as suas tendncias exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal de toda a cincia: objetividade e exatido7. Demonstrado o conceito de cincia de que parte Kelsen, conceito cujos limites aptos apreenso do fenmeno jurdico sero posteriormente apresentados e discutidos, resta resgatarmos fragmentos de sua teoria, para que assim possamos, a partir de dentro, realizar uma anlise do alcance do pensamento positivista, bem como do impasse em que este sempre recai. Falamos anteriormente sobre a negativa kelseniana de realizar juzos valorativos sobre as normas jurdicas. No entanto, tal postura nada mais representa do que o mtodo utilizado por Kelsen para estudar o seu objeto, pois pretende conhe-

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cer o fenmeno jurdico em sua pureza, esvaziado de qualquer elemento externo, como aspectos sociolgicos, psicolgicos, polticos ou ticos que estejam a ele conectados. Para assim proceder, o autor tem de definir o objeto da cincia jurdica a norma e o faz distinguindo o Direito da natureza, o mundo do dever-ser, do mundo do ser 8. A estrutura da norma seria: Se A, deve ser B. Se algum comete um crime, matando ou roubando, por exemplo, deve ser-lhe aplicada uma sano. Entretanto, a frustrao de tal expectativa punitiva, dentro de certos parmetros, no faz com que o Direito perca sua normatividade9 . Utilizar dinheiro no contabilizado em campanhas crime eleitoral, mesmo quando os responsveis por tais prticas no so penalizados. As leis naturais, por sua vez, apresentam estrutura diferente, pois, se a hiptese A acontece, B necessariamente tambm ocorre ou ocorrer (Se A, ou ser B). Ilustrativamente, se uma ma se solta de uma rvore, ela necessariamente cair no cho. Nessa perspectiva, no Direito vigoraria o princpio da imputao, segundo o qual uma conseqncia deve ocorrer caso a condio a ela atrelada se verifique, ao passo que, no mbito da natureza, existiria o princpio da causalidade, que ligaria causa e efeito de maneira necessria10 . Definindo mais detalhadamente a norma jurdica, Kelsen a considera um esquema de interpretao do mundo, pois, partindo da distino entre os dois mundos, ser e dever-ser, afirma que o que interessa ao jurista no so os fatos, mas a significao jurdica a eles atribuda. Por exemplo, a morte de uma pessoa, um fato natural, pode ter relevncia jurdica quando, por exemplo, o falecido deixa bens, devendo ento ser aberta sua sucesso testamentria. No mbito penal, uma ao humana no criminosa por si s, ou seja, o Direito que lhe atribui tal sentido. Nessa perspectiva, Kelsen afirma que o que faz com que um fato constitua uma execuo jurdica de uma sentena de condenao pena capital e no um homicdio, essa qualidade que no pode ser captada pelos sentidos somente surge atravs desta operao mental: confronto com o cdigo penal e com o cdigo de processo penal11. Entendemos ento por que milhes de mortes de combatentes inimigos em uma guerra pode criar heris e gerar condecoraes, enquanto matar uma nica pessoa pode privar o autor de sua liberdade.

Kelsen justamente um desses pensadores que transpe o mtodo das cincias naturais para a anlise do Direito, acreditando ser tal metodologia indispensvel para se alcanar a objetividade que o conhecimento cientfico do fenmeno jurdico, em seu entender, requereria.
Prosseguindo em seu raciocnio, o autor em questo pergunta: como distinguir a ordem de um funcionrio de finanas e de um gngster para que lhe seja entregue uma determinada quantidade de dinheiro? Ambas as situaes nos remetem a um dever-ser, ou seja, trata-se de atos de vontade cujo sentido subjetivo um dever-ser, mas somente a ordem do funcionrio de finanas configura uma norma, haja vista que se fundamenta em outra norma, isto , em uma norma fiscal. A ordem do gngster no vinculante porque no possui sentido objetivo; nenhuma norma lhe confere competncia
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para exigir de algum qualquer soma em dinheiro. Esse exemplo ilustra o sistema escalonado de normas tal como desenvolvido por Kelsen, pois este considera que a validade de uma norma, ou seja, seu sentido objetivo, decorre de outra hierarquicamente superior, e assim sucessivamente, at se chegar Constituio. O ato criador da Constituio, por seu turno, tem sentido normativo, no s subjetiva como objetivamente, desde que se pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituio preceitua12. Assim, para garantir o respeito prpria Constituio na medida em que no se reconhece nenhuma norma positiva, posta, acima dela, apta a dar competncia a seus autores, a dar sentido objetivo s normas por estes elaboradas , Kelsen criou a norma fundamental, uma pressuposio lgico-transcendental, utilizando aqui, por analogia, um conceito da teoria do conhecimento de Kant13, uma norma que, em ltima instncia, conferiria validade a todo o ordenamento jurdico, ao estabelecer o carter vinculante da Constituio. Dessa forma, a norma fundamental surge, tal como a denominada constante cosmolgica de Einstein, como um artifcio mental do autor para tornar coerente e operacional sua teoria, apresentando-se tal norma como a sada para as seguintes questes: Se toda norma adquire validade a partir de uma norma superior, de onde adviria a validade da Constituio? Como solucionar o paradoxo de ser a Constituio o fundamento de validade das demais normas e no possuir, ela mesma, fundamento? Como solucionar essas questes sem romper com sua opo metodolgica, isto , sem recorrer a elementos externos ao Direito para justific-lo, como natureza ou a Deus? Antes de retornarmos influncia do pensamento de Kant sobre a teoria kelseniana, o que nos ajudar a delimitar a extenso da dimenso positivista da obra do citado jurista, devemos esclarecer que papel a Teoria Pura do Direito confere ao Direito. A funo do Direito, para Kelsen, somente descrever as normas jurdicas existentes em determinada ordem jurdico-poltica, sem realizar qualquer juzo de valor sobre ela. Nesse sentido, sua funo difere da atividade de criao do Direito atribuda aos rgos jurdicos, como o legislador, que elabora normas gerais e abstratas, ou o juiz, que aplica o Direito a um caso concreto, estabelecendo uma norma individual. Na perspectiva do conhecimento jurdico, Kelsen faz uma analogia entre leis naturais e proposies jurdicas, entendendo que as normas podem ser descritas, como os fatos, por meio da observao emprica; a nica diferena consistiria na circunstncia de no ser aplicvel ao mbito do Direito o princpio da causalidade. As normas ento seriam diferentes das proposies hipottico-condicionais elaboradas pelo Direito, mas somente poderiam ser conhecidas por meio dessas proposies, que nada mais so do que regras, cujo modelo Kelsen buscou na lgica formal por isso sua teoria denominada de normativismo lgico14 . Tais proposies elaboradas pelo Direito, em virtude de no terem carter prescritivo, configuram um quadro de leituras possveis das normas, leituras estas que demonstram no existir, segundo a teoria tradicional da interpretao, um mtodo que levasse, anteriormente e em abstrato, a uma resposta correta para cada caso jurdico, revelando assim a tessitura aberta do Direito e a discricionariedade do aplicador, na medida em que este poderia escolher qualquer dos sentidos atribudos s normas pelo Direito. A discricionariedade atribuda ao aplicador possibilitou a Kelsen admitir que questes metajurdicas, como fatores morais, ticos,

polticos etc., influenciassem a deciso do juiz, sem que restasse comprometida a pureza metodolgica de sua teoria. Entretanto, o prprio Kelsen deu uma guinada decisionista na segunda edio da Teoria Pura do Direito, de 1960, quando admitiu que o juiz poderia decidir um caso sem adotar qualquer das interpretaes disponveis na moldura elaborada pelo Direito e, a partir de ento, a nica coisa que vincularia o aplicador seria uma norma de competncia, ou seja, uma norma superior que lhe desse poder para decidir a controvrsia jurdica a ele encaminhada para julgamento. Nessa perspectiva, Kelsen acaba se aproximando do realismo jurdico 15, ao afirmar que o juiz cria direito, ou seja, que o Direito pode ser construdo na situao de aplicao, desprezando-se, de certa forma, a prpria atividade legislativa. Feito esse resgate de algumas passagens da obra kelseniana, resta perguntar-nos sobre o alcance do positivismo em sua teoria. De fato, a tarefa do Direito foi pensada a partir de uma concepo de cincia advinda do positivismo filosfico, segundo a qual o conhecimento deriva da observao dos fatos. Assim, ao Direito caberia somente descrever as normas jurdicas existentes, elaborando proposies que funcionariam tal como as leis naturais. Entretanto, em alguns momentos, a teoria de Kelsen afasta-se dessa base emprica requerida pelo positivismo, pois, alm de recorrer a um pressuposto lgico-transcendental para tornar coerente sua teoria, no caso, a mencionada norma fundamental , todo o empenho do autor para construir uma cincia jurdica autnoma, livre de elementos externos, donde a sua pureza, relaciona-se com a indagao sobre as condies de possibilidade do prprio conhecimento cientfico do fenmeno jurdico, condies essas que configuram um conhecimento a priori, j que no passvel de demonstrao experimental. A Teoria Pura do Direito se prope, assim, a ser uma crtica do conhecimento jurdico, mas uma crtica do conhecimento que j parte de uma concepo pr-definida do que seja o conhecimento cientfico do Direito16. Nessa linha, antes de descrever a realidade do fenmeno jurdico, a cincia do Direito, no caso a Teoria Pura do Direito, deve partir de um conhecimento prvio do objeto de anlise, por isso

essencial a definio de Direito positivo17 como direito criado, em oposio s concepes jusnaturalistas de Direito, ou, mais especificamente, a definio de norma jurdica. Na verdade, toda observao da realidade pressupe uma escolha terica prvia, em outras palavras, todo realismo epistemolgico sempre enfraquecido na medida em que invariavelmente adentra o espao virtual18. Lembrandonos de Scrates, em toda pergunta est latente uma resposta. Assim, concordamos com Michel Miaille ao afirmar que nenhum cientista vai ao encontro da realidade que quer explicar sem informao, sem formao: e, como veremos, uma idia falsa a de acreditar que a observao a fonte da descoberta. No se descobre seno aquilo que se estava pronto intelectualmente para descobrir 19, 20. Portanto, essa implicao entre o ponto de partida de uma descrio cientfica, o recorte que necessariamente sempre se faz e o prprio conhecimento da advindo nada mais revela do que o retorno do sujeito, recalcado nas teorias como as de base positivista que pretendem uma suposta neutralidade cientfica, acreditandose ainda possvel um conhecimento desinteressado. O lema de tais teorias, qual seja, preciso anular o sujeito para nos atermos s coisas mesmas e estas melhor nos revelarem seu em si21, ilusrio, haja vista que a imbricao recproca entre sujeito e objeto faz com que nem mesmo a realidade possa ser apreendida em termos ontolgicos, sendo sempre construo, caracterizando-se toda anlise que dela se faa como uma perspectiva, uma observao que apresenta pontos cegos, conforme Niklas Luhmann22 .

podendo se apresentar como uma partcula ou uma onda. Nem mesmo a natureza hoje to natural assim, basta observamos que as modificaes climticas que tm provocado degelo nos crculos polares, diminuio ou aumento do ndice pluviomtrico em determinadas regies etc. so fruto de uma interferncia humana, de um avano no domnio da natureza. At mesmo Kelsen teve de admitir que a complexidade do Direito moderno incapaz de ser apreendida e traduzida em leis, ressaltando assim a abertura interpretativa do Direito para situaes futuras, porm o fez a custo de, implicitamente, negar seus pressupostos epistemolgicos, ao afirmar que o dever-ser descrito pelo Direito seria substitudo pelo ser, pela deciso do aplicador. O nico problema no podermos entender essa tessitura aberta do Direito como uma questo de simples escolha do magistrado na situao concreta ou como discricionariedade. Se assim o fizssemos, no teramos como justificar que os cidados devem obedincia s leis, pois, se nem mesmo os aplicadores oficiais o devem, por que eles seriam diferentes? Dessa forma, se a obra de Kelsen foi importante para delimitar o mbito da cincia jurdica, que Kant j havia tentado 23, seu pensamento apresenta limites para a compreenso do Direito moderno, na medida em que tende a um puro formalismo, abrindo espao para que se atribua qualquer contedo s normas jurdicas, o que o levou a considerar como juridicamente aceitvel a experincia nazista. Em outra perspectiva, partindo da virada hermenutico-pragmtica, com autores como Gadamer e Habermas, podemos compreender a importncia do contexto para a prpria atribuio de sentido s normas jur-

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Na perspectiva do conhecimento jurdico, Kelsen faz uma analogia entre leis naturais e proposies jurdicas, entendendo que as normas podem ser descritas, como os fatos, por meio da observao emprica (...)
Nesse entendimento, questiona-se a utilizao de mtodos das cincias naturais para o trabalho das cincias do esprito, mais especificamente a pretenso de objetividade tpica das cincias naturais, pois a concepo de uma cincia neutra foi problematizada, inclusive pelas disciplinas que lidam com os fenmenos da natureza, como a Fsica, ao enuciar, por exemplo, que as propriedades da luz dependem do modo como ela observada, dicas. Assim, tm de ser abandonadas posturas unilaterais, como a de Kelsen, que privilegia a forma, ou, por exemplo, a de Carl Schmitt, que, contrariamente, despreza a Constituio escrita, considerando-a como ideal, dando preferncia ao contedo, s decises polticas fundamentais de um povo, para se reconhecer a necessria complementariedade entre texto e contexto, ideal e real, global e local, enfim, entre forma e matria.

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REFERNCIAS 1 Kelsen fez um balano das continuidades e descontinuidades entre a jurisprudncia analtica e a Teoria Pura do Direito. Nesse sentido, ver: KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence. Harvard Law Review, n. 55, p. 44-70, 1941-1942. 2 Sobre tal questo, esclarecedoras so as palavras de Elza Maria Miranda Afonso: mesmo tendo como objeto as normas jurdicas, a cincia do Direito no pode apreciar os valores que elas contm. AFONSO, Elza Maria Miranda. O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen. 1984. (Tese de Doutrado) Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1984. p. 220. Na verdade, a Teoria Pura do Direito somente admite valorao dos fatos e no das normas, pois afirma que the behavior that conforms to the norm has a positive value, the behavior that does not conform, a negative value. The norm that is regarded as objectively valid functions as a standard of value applied to actual behavior. KELSEN, Hans. Norm and Value. California Law Review, n. 54, p. 1.624, 1966. 3 Temos assim duas categorias diversas de definies do Direito, que podemos qualificar, respectivamente, como definies cientficas e definies filosficas: as primeiras so as definies fatuais, ou avalorativas, ou ainda ontolgicas, isto , definem o Direito tal como ele . As segundas so definies ideolgicas ou valorativas, ou deontolgicas, isto , definem o Direito tal como deve ser para satisfazer um certo valor. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. p. 138. 4 MARAS, Julin. Histria da Filosofia. Porto: Ed. Sousa & Almeida, 1959. p. 339. 5 GRANGER, G. Gaston. A cincia e as cincias. So Paulo: USP, 1994. p.85. 6 Cabe ressaltar que o termo jurisprudncia aqui aparece como sinnimo de cincia do Direito, sendo tal esclarecimento importante porque na seara jurdica tambm se atribui a tal significante o sentido de decises reiteradas de um tribunal. 7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 11. (Grifos nossos) 8 Nota-se aqui, como em outras passagens da obra kelseniana, uma ntida influncia de Kant. Esclarecedora a seguinte passagem de Miguel Reale sobre Hans Kelsen: H em toda sua obra as idias fundamentais, de fonte kantista, de que o conhecimento cientfico no pode ir alm do dualismo de natureza e esprito, de realidade e valor, de ser e dever-ser; que no possvel deduzir um valor da simples verificao de um fato, ainda quando freqente e normal. REALE apud AFONSO, op. cit., p. 17. 9 Apesar de Kelsen afirmar que a validade, a existncia de uma norma independe de sua eficcia, pois admitir o contrrio seria reduzir o Direito, o dever-ser, ao ser, o prprio autor admite que um mnimo de eficcia essencial para a prpria validade das normas jurdicas, o que representa uma ruptura de seu pressuposto epistemolgico, na medida em que a pureza do Direito relativizada pela introduo dessa dimenso sociolgica. Sobre o tema, ver: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Interpretao como ato de conhecimento e interpretao como ato de vontade: a tese kelseniana da interpretao autntica. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, v. 1, n. 1, p. 223, jul. 1997; MAGALHES, Juliana Neuenschwander. Sobre a interpretao jurdica. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, v. 3, p. 429, maio 1999. 10 H autores, como Emile Durkheim, que aplicam o princpio da causalidade anlise dos fenmenos sociais, mais especificamente em seu estudo sobre o suicdio, em que o fundador da sociologia procura relacionar os fatos, atentando para a sucesso destes e erigindo leis para sua explicao, mantendo-se assim refm do antes e do depois, o que o leva a projetar sombras, dessa forma, sobre a interao entre os fenmenos, ou seja, sobre a dimenso de simultaneidade que a atividade de compreenso tambm requer. Uma anlise pormenorizada da estratgia discursiva de Durkheim, evidenciando os limites da explicao causal, pode ser encontrada em: DOMINGUES, Ivan. Epistemologia das cincias humanas tomo 1: positivismo e hermenutica Durkheim e Weber. So Paulo: Loyola, 2004. p. 116-119. 11 KELSEN, Teoria pura..., op. cit., p. 4. 12 Idem, p. 9. (Grifo nosso) 13 Assim como Kant pergunta: como possvel uma interpretao, alheia a toda metafsica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela cincia da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como possvel uma interpretao, no reconduzvel a autoridades metajurdicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivaRevista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006

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mente vlidas descritveis em proposies jurdicas? KELSEN, Teoria pura..., op. cit., p. 225. Sobre o tema, esclarecedora a seguinte passagem: E as normas so concebidas j no campo epistemolgico como categorias lgicas que pertencem no ao campo do ser mas do dever-ser. AFONSO, op. cit., p. 27. (Grifos nossos). Nesse sentido, parece-nos haver na teoria kelseniana uma certa influncia do Crculo de Viena, um grupo de filsofos, matemticos e economistas que, na dcada de 1920, empreendeu um esforo para elaborar uma concepo cientfica do mundo, isto , afastada da metafsica e da teologia, utilizando a lgica como linguagem unificadora das cincias. Uma anlise sucinta do Crculo de Viena, tambm denominado de empirismo lgico, pode ser encontrada em: MAGALHES, Theresa Calvet de. Filosofia analtica: d e Wittgenstein redescoberta da mente. Belo Horizonte: Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, 1997. p. 3-34. Sobre o normativismo lgico de Kelsen, conferir: MACHADO, Edgar da Mata. Elementos de teoria geral do Direito. 4. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 1995. p. 150-154. Realismo jurdico uma corrente de pensamento do Direito que ressalta a natureza poltica do juiz, na medida em que entende este como criador de direito novo quando da deciso de um caso concreto, no apresentando o magistrado, desta forma, qualquer compromisso com o passado do ordenamento jurdico em questo. Sobre o realismo jurdico, principalmente o norte-americano, ver: SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional americano. Trad. de Carlos Nayfeld. Rio de Janeiro: Forense, 1966. O realismo jurdico qualificado como positivismo jurdico em sentido genrico, pois, tal como o positivismo jurdico em sentido estrito, como o de Kelsen, ele se caracteriza por uma abordagem avalorativa do Direito, em oposio ao jusnaturalismo, adquirindo um carter puramente formal ao ficar em aberto qual seria o contedo do Direito. Sobre a conceituao de positivismo jurdico em sentido genrico e estrito, ver: BOBBIO, op. cit., p. 142-146. AFONSO, op. cit., p. 24. (Grifos nossos). A Teoria Pura do Direito de Kelsen, dessa forma, alm de ser uma teoria do conhecimento, apresenta-se como uma cincia do Direito. Em decorrncia dessa identificao, o objeto da Teoria Pura do Direito torna-se o mesmo objeto da cincia do Direito. E esse objeto o dado da realidade jurdico-emprica, o Direito positivo. AFONSO, op. cit., p. 24. A dimenso virtual est presente na obra de Kelsen por meio da lgica, e no das matemticas. Estas se caracterizam por tradicionalmente serem o instrumento de criao de mundos possveis. Kelsen utiliza a matemtica qualitativa para designar o sistema escalonado de normas, referindo-se a uma pirmide normativa, cujo pice seria a Constituio, mas tal recurso somente possui uma funo heurstica, no sendo constitutivo de sua teoria. A presena da lgica na Teoria Pura do Direito j foi mencionada ao longo do artigo, basta lembrarmos as proposies jurdicas como categorias lgicas e a norma fundamental como um pressuposto lgico no passvel de comprovao emprica. MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Ed. Estampa, 1989. p. 30. Nessa linha, a descoberta da teoria da relatividade por Newton s foi possvel em virtude de um referencial terico prvio, ou seja, devese elaborao do que se costuma chamar de sntese newtoniana. O primeiro passo de Newton foi realizar na imaginao o que a histria no pudera realizar: unir Kepler e Galileu. Mais exatamente, unir uma metade de Kepler e uma metade de Galileu, e repelir as metades redundantes. KOESTLER apud AFONSO, op. cit., p. 213. DOMINGUES, op. cit., p. 646. (Grifos nossos) Ao assumir a auto-implicao cognitiva de toda forma de conhecimento, ou seja, que toda descrio criao de realidade, Luhmann tem como pressuposto que o sujeito que observa no capaz de enxergar a si mesmo, por isso sua observao sempre implicar uma latncia, um ponto cego. Sobre o tema, ver: LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Raffaele. Teoria della societ. 5. ed. Milano: Franco Angeli, 1993. 400 p. e CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Cludio. Glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann. Guadalajara: Universidad Iberoamericana, 1996. 191 p. Apesar de Kant ter pretendido conferir independncia cincia do Direito, separando Direito e moral, ao se preocupar com questes de justia, o filsofo em questo acaba por retornar ao Direito natural, ou seja, introduz no Direito aspectos que lhe so estranhos, aspectos estes que tornam implausvel sua autonomia. Sobre a questo, conferir: AFONSO, op. cit., p. 28-43.

Artigo recebido em 20/2/2006.

ABSTRACT

The authoress proposes an epistemological analysis of Hans Kelsens Pure Law Theory, probing to which extent it may be considered as positivist. She questions the underlying conception of science pertaining to the Kelsian thought, more specifically the influence of the philosophical positivism on the definition of its object of study, reflected on the attribution to Law of a simply descriptive task, as if all knowledge were merely a verification of a reality that existed by itself. She demonstrates that the very theory elaborated by Kelsen mitigates his epistemological option, since his argument reaches the virtual field, admitting presuppositions that do not arise from experience.
KEYWORDS

Philosophy of Law; positivism; Hans Kelsen; empiricism; Pure Law Theory.

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Ana Paula Repols Torres mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG.
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