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MARCADORES SOCIAIS DA DIFERENA E REPRESSO PENAL

MARCADORES SOCIAIS DA DIFERENA E REPRESSO PENAL PAULO CSAR CORRA BORGES (ORG.)

N. 1 SRIE TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS

CO-EDITOR NCLEO DE ESTUDOS DA TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS CULTURA ACADMICA EDITORA ISBN 978-85-7983-150-8

BORGES, Paulo Csar Corra Marcadores sociais da diferena e represso penal / Paulo Csar Corra Borges (organizador). So Paulo : NETPDH; Cultura Acadmica Editora, 2011. Anexo Inclui bibliografia 1. Direitos humanos. 2. Direito penal. 3. Discriminao. 4. Deficiente intelectual. 5. Homossexualidade. 5. Negro. 6. Gnero. 7. Violncia. 8. Vtima. 9. Processo Penal. I. Borges, Paulo Csar Corra.

A presente publicao foi inteiramente financiada com recursos do Programa de Apoio Financeiro a Projetos e Pesquisas Cientficas e Tecnolgicas da Fundao CAPES (CPNJ 00.889.834/0001-08), conforme Termo de Solicitao e Concesso de Apoio Financeiro a Projeto AUXPE, autorizado no Processo PAEP 320/2011-07

SUMRIO
SOBRE EL CONCEPTO DE HISTORIZACIN Y UMA CRTICA A LA VISIN SOBRE LAS (DES)-GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS David Snchez Rubio..................................................................................................................... 9 A TEORIA DO DIREITO E OS PARADIGMAS POSITIVISTAS Antnio Alberto Machado........................................................................................................... 23 TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS: CRIMES SEXUAIS Paulo Csar Corra Borges........................................................................................................ 31 TUTELA PENAL CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: UMA ABORDAGEM PROPORCIONAL DO FENMENO CRIMINOLGICO NO BRASIL Roberto Galvo Faleiros Jnior................................................................................................. 55 A CONSTRUO CULTURAL DO GNERO E A DESCONSTRUO DOS SUSTENTCULOS DA DISCRIMINAO: UMA CONCEPO FEMINISTA PSESTRUTURALISTA PARA EFETIVAO DOS DIREITOS DA HUMANA Taylisi de Souza Corra Leite..................................................................................................... 71 DIREITOS HUMANOS E GNERO: UM APORTE QUASE UNIVERSAL Talita Tatiana Dias Rampin........................................................................................................ 89 SISTEMA PENAL: CAMPO ADEQUADO PARA EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES? Llian Ponchio e Silva............................................................................................................... 101 A EXPERINCIA DE SO PAULO NO ENFRENTAMENTO AO TRFICO DE PESSOAS Anlia Belisa Ribeiro................................................................................................................ 115 LEI MARIA DA PENHA: UM RECORTE ENTRE A TEORIA E A PRTICA Elisa Rezende Oliveira.............................................................................................................. 135 PROTEO JURDICA MULHER VITIMIZADA LEI N. 11.340/06 E SUA INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL Marisa Helena DArbo Alves de Freitas................................................................................... 147 DESAFIOS HISTRICOS CONTRA A CRIMINALIZAO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NO BRASIL Silene de Moraes Freire............................................................................................................ 175

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O MOVIMENTO DOS TRABALHADORES SEM TERRA MST NO BRASIL: UM MOVIMENTO DE RESISTNCIA EM DEFESA DO ACESSO TERRA, ENQUANTO DIREITO SOCIAL Elisabete Manglia..................................................................................................................... 191 DISCRIMINAO RACIAL E SISTEMA DE JUSTIA NO BRASIL sis Aparecida Conceio.......................................................................................................... 197 APLICAO DA REFORMA PSIQUITRICA E DA POLTICA DA SADE MENTAL AO LOUCO INFRATOR Carmen Slvia de Moraes Barros.............................................................................................. 213 SELECIONAR E EXCLUIR: O SISTEMA PENAL BRASILEIRO EM DESCOMPASSO COM OS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPBLICA Caio Jesus Granduque Jos...................................................................................................... 221

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SOBRE EL CONCEPTO DE HISTORIZACIN Y UNA CRTICA A LA VISIN SOBRE LAS (DE)-GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS*
David Snchez Rubio** 1. INTRODUCCIN En este trabajo, intentar expresar una serie de reflexiones que, sin estar enteramente desarrolladas, se centrarn en torno al concepto de derechos humanos, en su versin ms oficial y generalizada tanto a nivel institucional como popular, conectndola con la llamada visin generacional de los derechos humanos que defiende la existencia de, al menos, tres generaciones de ellos. Ambas ideas las combinar con aportes de Ignacio Ellacura, principalmente relacionados con su concepto de historizacin. Esto lo har aclarandoalgo desde el principio: no soy especialista en el pensamiento complejo de Ignacio Ellacura y, por lo tanto, me considero un peso ligero o peso pluma en el conocimiento de la obra del telogo y filsofo vasco. Todas estas relaciones entre derechos humanos, generaciones e historizacin las realizar en dilogo latente, no expreso, con otros autores que pertenecen a la teora crtica en general y a la teora crtica del Derecho en particular, mencionando especialmente a quien fuera una de las personas que ms me ha influido en la vida: Joaqun Herrera Flores, tristemente fallecido a inicios del mes de octubre de 2009. Sirva este trabajo como homenaje. Merece tambin un reconocimiento el pensador chileno Helio Gallardo con quien he crecido o decrecido gratamente, segn se mire, en los ltimos aos. Adems, he de aclarar que no me detendr de manera central en el pensamiento de Ignacio Ellacura, sino que ms bien, a partir de su nocin de historizacin, tendr en cuenta algunos de sus textos que emplear como pretextos para hacerme cargo de la realidad social e histrica de derechos humanos mostrando de esta manera las afinidades que me unen a algunos de los representantes del pensamiento crtico latinoamericano que, de alguna u otra manera, participan de esa lucha contra los poderes que matan, parafraseando a Ral Fornet-Betancourt. 2. DOS POSICIONES DIFERENTES FRENTE A LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS Existen dos planteamientos distintos, uno de carcter conservador con tintes iusnaturalistas y otro de carcter ms progresista, que critican la visin generacional de derechos humanos. A continuacin explicar la perspectiva ms conservadora y reaccionaria, ya que la perspectiva crtica y emancipadora ser la que yo defiende a lo
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Este trabajo es una revisin y una ampliacin de otro escrito presentado en el Congreso Internacional Ignacio Ellacura, 20 aos despus, Sevilla, 26-28 de octubre de 2009 y que saldr publicado en un trabajo colectivo coordinado por uno de los organizadores del Congreso, Juan Antonio Senent de Frutos. ** Profesor Titular de Filosofa del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Sevilla. Email: dsanche@us.es
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largo de este trabajo y que, resumindola, considera que la visin generacional encierra un discurso ideolgico, entendido en sentido negativo, ya que encubre y justifica una dominacin social tornndola natural y que normaliza.1 La posicin ms conservadora suele cuestionar la existencia de varios tipos secuenciales de derechos humanos porque defiende que nicamente hay un contenido bsico o bloque mnimo de derechos, independientes de los procesos histricos y sus condiciones sociales de produccin. La defienden quienes parten de una perspectiva iusnaturalista clsica y tambin ciertas posiciones liberales individualistas. Colocan a los derechos individuales, o de primera generacin, como los nicos derechos universales y vlidos, siendo los verdaderamente originarios. Por ello consideran que hay una incompatibilidad natural y racional entre los derechos de libertad o individuales y el resto de pseudo-derechos que se clasifican como segunda y tercera generacin. Incluso estos puede ser percibidos como una amenaza para los primeros.2 En este sentido, Albert O. Hirschman en su libro Retricas de la intransigencia nos habla de tres tesis reactivo-reaccionarias (retomando la expresin de Newton de que a toda accin se opone siempre una reaccin igual) para valorar los intentos de emancipacin social que sobre democracia y que nosotros proyectamos sobre derechos humanos, se han venido desarrollando a lo largo de la historia moderna de Occidente.3 Desde estas perspectivas, en cierta manera, estas tres tesis pueden objetarse frente a los nuevos derechos que se demandan pblicamente tras los derechos de primera generacin: a) La tesis de la perversidad o del efecto perverso que viene a decir que toda accin deliberada para mejorar algn rasgo del orden poltico, social o econmico slo sirve para exacerbar la condicin que se desea remediar. En relacin a lo que estoy diciendo, cualquier accin relacionada con un avance en democracia o una apertura a una lista cerrada de derechos humanos provocar y producir, por intermedio de una cadena de consecuencias imprevistas, exactamente lo contrario del objetivo que se proclama y persigue (mayores garantas). No slo se afirma que un movimiento o una poltica errar su meta o provocar costos inesperados o efectos secundarios negativos: ms bien, la tentativa de empujar a la sociedad en determinada direccin resultar, en efecto, en un movimiento, pero en direccin opuesta. Esta tesius resulta de una naturalizacin del orden social. b) La tesis de la futilidad sostiene que las tentativas de transformacin social sern invlidas, que simplemente no logran hacer mella. La tentativa de cambio es abortiva. De una manera u otra, todo cambio es, fue o ser en gran medida de superficie, de fachada, cosmtico, y por tanto, ilusorio, pues las estructuras profundas de la sociedad permanecen intactas. En materia de derechos humanos, los derechos de segunda y tercera generacin no aportan nada nuevo ni logran poner en cuestin la primaca de los derechos individuales, que veremos, bajo una apariencia de universalidad abstracta, ocultan una estructura asimtrica que favorece a unos pocos. Con esta tesis nos encontramos con una ley de la
1 Ver en este sentido el trabajo de Helio Gallardo, Sobre las generaciones de derechos humanos, en www.heliogallardo-americalatina-info 2 dem. Ver en este sentido, el libro de Jack Donnelly, Derechos Humanos universales: en teora y en la prctica, Edic. Gernika, Mxico, 1994. 3 Ver Albert O. Hirschman, Retricas de la intrasigencia, F.C.E., Mxico, 1991.

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inmovilidad (e inconmovilidad) sistmica reflejada en la conocida paradoja del barn de Lampedusa en su novela El Gatopardo: Si queremos que todo siga como est, es preciso que todo cambie.4 c) Finalmente, la tesis del riesgo arguye que el costo del cambio o reforma propuesto es demasiado alto, dado que pone en peligro algn logro previo y apreciado. Aunque fuera deseable en s mismo, ese cambio implica costos y consecuencias de uno u otro tipo inaceptables. Con respecto a derechos humanos, incorporar o priorizar los derechos econmicos, sociales y culturales, implicara una prdida y un coste tan elevado con relacin a los derechos individuales, que no podra aceptarse, dada la conquista universal que stos suponen.5 Este es un corolario de la primera tesis. Por estas y otras razones, resulta interesante la necesidad que Joaqun Herrera Flores ve de defender una teora inmanente y relacional de derechos humanos que cuestione incluso la visin generacional y que, en cierta medida, yo retomo en los siguientes apartados. El iusfilsofo trianero critica aquellas posiciones iusnaturalistas y liberales idealistas que se basan en un triple sistema de garantas: la garanta moral, la trascendental y la lineal.6 Veamos cada una de ellas: a) La garanta moral seala que existe un bien (los derechos individuales y de propiedad) que est por encima de todo y desde el cual es posible juzgar cualquier contenido de la accin social. Los derechos humanos son unos productos ideolgicos que proceden de un deber ser que parece ser inevitable y universal, sin necesidad de acudir a los contextos y las prcticas reales de la gente. b) La garanta trascendental indica la existencia de una esfera ajena a las intervenciones humanas que posibilita el despliegue de ese bien moral por entre los posibles contenidos de la accin moral (ya sea esa esfera denominada Libertad, Propiedad Privada, Derechos Individuales, Historia, Razn, Dios o Comunismo). c) Por ltimo, la garanta, que yo denomino lineal y progresiva, considera que al existir un bien previo a cualquier accin social y una esfera trascendental que posibilita su despliegue ineluctable, la concepcin idealizada de derechos humanos contempla el mundo como algo nico, homogneo, sin fisuras (inmovilizado en los derechos individuales y de libertad). Se ven los derechos humanos como un proceso lineal y homogneo con un concreto origen histrico que se pierde en las edades oscuras y que, finalmente, concluirn en un final ya predeterminado desde el principio. Cualquier generacin posterior o no son derechos o slo representan un apndice de los originarios.7
4 dem. 5 dem. 6 Ver Joaqun Herrera Flores, El proceso cultural. Materiales para la creatividad humana, Aconcagua Libros, Sevilla, 2005. 7dem.
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3. EL TRAJE GENERACIONAL

DE

DERECHOS

HUMANOS

DE

LA

VISIN

Teniendo en cuenta estas posiciones conservadoras, y dada la fuerte influencia que tienen en la cultura jurdica occidental, desde mi punto de vista, cuando hablamos de derechos humanos, utilizamos un concepto demasiado simplista, estrecho y reducido. Considero que la idea de derechos humanos oficialmente aceptada y que est ms generalizada en la cultura tanto de las personas de la calle, como en el mbito de los operadores jurdicos y de los tericos de la academia, provoca cierta indolencia, docilidad y pasividad, adems de que consolida la separacin, tradicionalmente reconocida, entre la teora y la prctica. Tengo la impresin de que derechos humanos son como una especie de traje o vestido, con chaqueta y corbata que se tiene que poner todo el mundo, incluso aquellos hombres y mujeres que no necesitan usarlo porque tienen otra forma de concebir la ropa o porque sus cuerpos o figuras no encajan en ese molde.8 Asimismo, la visin de derechos humanos como derechos de primera, segunda y tercera generacin sirve para reforzar un imaginario excesivamente eurocntrico y lineal que, aunque posee sus virtualidades y elementos positivos, acaba por implantar una cultura excesivamente anestesiada y circunscrita a una nica forma hegemnica de ser humano: la propia desarrollada por Occidente en su trayectoria y versin de la modernidad burguesa y liberal. Existe una historia popular que, creo, viene como anillo al dedo para expresar mejor esta intuicin. Es un relato o cuento sobre un sastre y un traje de la que se puede sacar una moraleja sobre lo que estoy afirmando. Dice as:9 Resulta que un hombre necesitaba que le hicieran un traje para una boda y acudi a un sastre. Le pregunt si poda hacerle el traje ms hermoso y el sastre le contest que en dos semanas lo tendra preparado. El hombre se fue muy contento y algo sorprendido de la seguridad y contundencia transmitida por el sastre. Pasadas dos semanas regres a la sastrera para comprobar si ya estaba preparado su traje. Efectivamente ya estaba presto y dispuesto. El sastre lo sac y el hombre se extra porque vio que la obra textil era muy grande y algo amorfa. Tmidamente expres su contrariedad porque esperaba algo mejor. El sastre le contest que no se preocupara, que se lo probara porque ah iba a comprobar lo bien que le iba a sentar el traje. El hombre meti una mano, luego otra y al final se encaj el traje como pudo. Sali de la tienda con la ropa nueva puesta. Al rato de ir caminando de manera rara y atpica con la vestimenta recin comprada, dos hombres lo vieron y uno de ellos dijo a su compaero: uy! mira ese pobre hombre tan deforme y con esos problemas fsicos que tiene. Apenas puede andar bien. El amigo le contest, s es cierto, pero qu bueno es el sastre que le hizo el traje, verdad?. La moraleja que quiero expresar con este relato es que parece que derechos humanos y su visin generacional son como el traje del cuento: estn hechos para un cuerpo concreto, con un propsito y para una finalidad, pero resulta que aquellas personas que tienen un cuerpo o una figura distinta (por ser ms delgadas, ms obesas,
8 Ver con ms detalle, David Snchez Rubio, Repensar derechos humanos. De la anestesia a la sinestesia, Mad, Sevilla, 2008. 9 Esta historia me la cont en forma de chiste Oscar de la Torre Rangel cierto fin de semana cuando pasebamos por Sevilla junto con Lola Cubells y Alejandro Rosillo. Curiosamente a Oscar se la cont y trasmiti generacionalmente su padre Jess Antonio de la Torre Rangel.

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ms altas, ms bajas) o que por razones de su contexto no necesitan precisamente una ropa moldeada de esa manera, no tienen ms remedio que expresar su corporalidad y su espiritualidad, utilizando un vestido que no atiende a sus demandas y que no encaja bien con sus imaginarios. Insistiendo en esta moraleja, los derechos humanos en su versin ms extendida son como un traje que sirvi y sirve a un colectivo, pero que se hace demasiado estrecho para que quepan las reivindicaciones, las demandas de otros grupos, colectivos o movimientos sociales. Estos necesitaran otros vestidos o trajes que se adapten mejor a sus universos simblicos y a sus condiciones de existencia. Esto lo podemos comprobar incluso analizando las posibles diferencias que poseen las tres o las cuatro generaciones de derechos humanos pensadas doctrinalmente. Resulta curioso percibir de qu manera los derechos individuales y polticos propios de la primera generacin, fruto de la lucha burguesa frente a las limitaciones del orden feudal y asociados al principio de libertad, tienen un grado de reflexin terica, de eficacia jurdica y de sistemas de garantas muy superiores al resto, que tienen ms dificultad a la hora de ser protegidos -los derechos econmicos, sociales y culturales de segunda generacin asociados al principio de igualdad; y los de tercera generacin propios del impacto de las nuevas tecnologas y asociados al principio de solidaridad-. En vez de desarrollarse un mejoramiento en la calidad jurdica y estructural de derechos humanos se ha producido un efecto entrpico y degenerativo de los mismos, claro est, siempre que sean vistos desde la ideologa y el imaginario dominante que, desde el principio, se preocup de utilizar un paradigma que solo fortalece a los derechos de primera generacin -y no a todo el mundo- y debilita a las llamadas segunda y tercera generacin (de ah la expresin de-generacional). Es ms, resulta que si se habla o utiliza el trmino generacin o generaciones, dicho concepto implica un nico proceso evolutivo, una continuidad que se refuerza y que va provocando cierta mejora, una innovacin o avance en las fases o generaciones posteriores con respecto a las fases anteriores. Resulta claro, que esto no sucede con los derechos econmicos, sociales y culturales o con el derecho medioambiental o con el derecho de los pueblos indgenas si los comparamos con el grado de desarrollo de los derechos liberales. Evidentemente que los derechos humanos no son como un traje. Esto hay que entenderlo metafricamente. Lo que quiero sealar es que la manera como se suelen concebir hace de ellos un molde o patrn con el que no se atiende tanto a determinadas parcelas de la realidad humana como a otras formas culturales cuyos universos simblicos y corporalidades no encajan en el patrn determinado por el sastre. Siguiendo al comentarista y filsofo poltico chileno Helio Gallardo, considero que la matriz y la base de derechos humanos estn constituidas socio-histricamente por la formacin social moderna, por sus instituciones, dinmicas y lgicas. La lucha de la burguesa como sociedad civil emergente y moderna, fundament derechos humanos a travs de su dinmica reivindicativa de liberacin frente a todo impedimento ilegtimo establecido por los reyes, los seores feudales y la Iglesia, quienes no reconocan la ampliacin de las experiencias de humanidad expresadas en las particularidades de la vida burguesa.10 Pero esta matriz, que posee un horizonte de esperanza y posibilidades muy fuerte, en su origen y posterior desarrollo estuvo desgarrada por tensiones,
10 En este sentido sigo la perspectiva de Heliuo Gallardo, Teora crtica: matriz y posibilidad de derechos humanos, Grficas Francisco Gmez, Murcia, 2008.
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oposiciones y conflictos diversos. S es cierto que la burguesa concibi y creo con sus prcticas y teoras, desde el principio, la primera generacin de derechos humanos, pero no es del todo verdad que, posteriormente, se fueran originando las siguientes generaciones de manera mecnica, lineal, progresiva y sucesiva. Esta perspectiva generacional puede reflejar lo concebido por el imaginario moderno y liberal, que por medio de una universalidad abstracta, silencia e invisibiliza el desgarramiento que, desde sus inicios, se dio no solo entre el orden feudal frente al que luchaba la burguesa, sino tambin frente a otros grupos sociales que quedaron discriminados y marginados por no encajar en el traje de la cultura burguesa. Ms bien, la capacidad de hacerse hegemnica de este colectivo, provoc, al institucionalizar sus reivindicaciones, que otros grupos humanos no pudieran en ese mismo perodo y, en perodos posteriores, hacer una lucha con resultados institucionales y estructurales equivalentes a los que logr la burguesa. Esto ocasion una serie de experiencias de contrastes diversas y diferentes en colectivos (indgenas, mujeres, otros grupos tnicos o raciales, etc.), que tuvieron que adaptarse al imaginario de la modernidad liberal burguesa cuyo horizonte de sentido -que no era el nico vlido y verdadero- posea tanto lgicas de emancipacin como lgicas de dominacin patriarcal y etnocntrica, siendo estas ltimas las que se hicieron predominantes. Hay que reconocer que la perspectiva generacional de derechos humanos, los historiza en cierta medida, ya que seala distintos tipos de luchas en contextos diferentes, aunque sea desde un panorama secuencial y lineal. Creo tambin, como seala el propio Antonio Enrique Prez Luo, que las generaciones no hay que entenderlas como la sustitucin global y completa de viejos derechos por nuevos derechos. Tambin ayuda a considerar los derechos humanos como categoras histricas que solo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados nacen con la modernidad dentro de la atmsfera iluminista que inspir las revoluciones burguesas del siglo XVIII-.11 No obstante, hay algo en esta visin generacional que no recoge realmente la riqueza y pluralidad de luchas sociales que, por distintas razones, o bien son fagocitadas e incorporadas al ethos social occidental o bien son silenciadas, rechazadas o invisibilizadas. A partir de este planteamiento bsico, desde mi punto de vista, tanto el concepto de historizacin de Ignacio Ellacura como su forma de entender derechos humanos, ofrece un insumo que permite reforzar esta perspectiva no generacional y a la que se entiende como especficas experiencias de contrastes en colectivos que presentan problemas y racionalidades distintas. Esta perspectiva cuestiona la actual configuracin de derechos humanos y su visin generacional por no dar cuenta de las condiciones de existencia y las demandas de muchas personas (mayoras oprimidas) que no entran dentro del imaginario moderno. 4. HISTORIZACIN Y DERECHOS HUMANOS A continuacin seguir un camino, entre muchos posibles, para este razonamiento y siempre teniendo presente que utilizo los textos del filsofo vasco como pretextos:12
11 Ver A.E. Prez Luo, La tercera generacin de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006. 12 En este sentido ver Ignacio Ellacura, Historizacin de los derechos humanos desde los pueblos oprimidos y las mayoras populares, ECA, 502, 1990; y Alejandro Rosillo,

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Para Ignacio Ellacura, la manera como se origina o aparece un derecho humano tiene varias etapas o posee varios elementos: 1) Inicialmente se da una situacin real de agravio comparativo (en forma de desigualdad, hechos de opresin, formas de explotacin) y en un grupo o colectivo concreto. Este momento inicial guarda mucha relacin con la ubicuidad de experiencias lmites de las que habla la teora crtica, por ser insoportables, insostenibles e inaceptables para la las personas que sufren dolor y que pueden traducirse, sin que pierda su dimensin socialmente producida, como dignidad humana en tanto expresin de esas experiencias vividas. Tambin est relacionado con el hecho de que la crtica, la denuncia y el grito de quien sufre pueden potencialmente surgir de las experiencias negativas de la realidad en la que se vive en todos los niveles: econmico, tnico, libidinal o sexual, cultural, poltico, social Ese dolor podra aspirar a su cancelacin. 2) Seguidamente se desarrolla una conciencia de ese agravio comparativo por parte de un grupo de personas, que dan cuenta de la situacin de injusticia no solo a nivel terico-reflexivo sino tambin a un nivel de prctica social. Por injusticia no hay que entender algo de carcter idealista, sino como experiencias generadas por medio de relaciones humanas que discriminan, marginan o establecen situaciones de no reconocimiento de su condicin en tanto humanos. 3) Esta conciencia se va objetivando y hacindose fuerte a travs de los miembros del grupo social o clase emergente que sufre las consecuencias del agravio comparativo. Se inicia una resistencia frente a aquello que produce la destructividad de su condicin humana y frente a aquello que les priva de algo que se considera que les pertenece. 4) Hay un proceso de objetivacin ms definido de esa protesta, tras una lucha revolucionaria que puede terminar triunfando. Sus demandas, fruto de procesos de violencia, reivindicacin y conflictos, se institucionalizan en normas y leyes que ofrecen, al menos aparentemente, una cierta orientacin de reconocimiento y de inclusin. 5) Finalmente, una vez que se lucha y se logra el triunfo, se desarrolla una justificacin concomitante con referencias a ideales, conceptos y teoras de todo tipo. Se produce un respaldo filosfico, ideolgico, cultural y doctrina para legitimar la matriz y el horizonte de sentido del grupo o movimiento social que luch frente a un inicial agravio comparativo. Si observamos bien este esquema de cmo se origina un derecho humano, se puede comprobar que sigue el proceso desarrollado por la burguesa en su lucha por sus derechos. Es un esquema vlido para otros colectivos, pero como veremos, debe ser matizado, porque no todo grupo o clase social ha podido llevarlo a cabo en todas sus
Derechos humanos, liberacin y filosofa de la realidad histrica, en VV.AA. Teora crtica dos direitos humanos no sculo XXI, Editora PUCRS, Porto Alegre, 2008.
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etapas y tampoco se debe absolutizar como si fuera la nica va posible. Por ejemplo, el movimiento obrero o el movimiento de los derechos de las mujeres o los pueblos indgenas, si bien pueden poseer reflejos normativos e institucionales como expresin de la objetivacin de sus reivindicaciones, no han conseguido una revolucin triunfante en todos los niveles (por ello es muy importante la necesidad de caracterizar apropiadamente cada lucha) con la consiguiente justificacin de ideas que permitan una sensibilidad popular generalmente aceptada y que tenga como consecuencia un real reconocimiento y una efectiva garanta. Asimismo, los pueblos indgenas han adaptado a su idiosincrasia, estrategias modernas para sus reivindicaciones milenarias y reactualizadas, pero hay elementos culturales que van ms all de ese proceso de lucha concreto descrito por el telogo vasco y que, en su vivir cotidiano, no necesitan ser institucionalizados normativamente, porque pueden existir interna y endgenamente una prctica comunal que consolida espacios propios de dignidad, sin que deje de ser desarrolladas por minoras vulnerables que, por las circunstancias en las que viven, convocan una violencia que, por lo general, va en contra de ellas. De todas maneras, para Ignacio Ellacura los derechos humanos nacidos con las reivindicaciones burguesas poseen tanto elementos positivos y emancipadores como negativos y con lgicas de dominacin e imperio. Como grupo lucharon por una privacin de algo que les perteneca, por aquello que estimaban que les era necesario y les era debido. En cierta manera, desarrollaron un ideal de apertura, emancipador y un horizonte de esperanza. Asimismo, demandaron unos derechos en tanto clase vulnerable a los poderes vigentes que abri un proceso de liberacin con el que se estableci un mtodo muy eficaz de lucha para hacer que el derecho se hiciera real. No obstante, la burguesa reivindic unos derechos circunscritos a su propio modo de vida, limitados a una forma de ser hombre. De ah que Ellacura hable que sus derechos tambin expresan su carcter inhumano en tanto que se convierten en privilegio de pocos, negando su esencia universal disputable. Al ser significados por medio de la fuerza legitimadora de quienes poseen ms poder, haciendo uso de un manto de universalidad ideal se oculta la particularidad real favorable para unos pocos (la burguesa y los grupos ms poderosos) y desfavorables para la mayora. Su reivindicacin legtima de derechos expresa una forma concreta de ser hombres, de ser humanos, pero no atribuyen derechos a quienes conviven con ellos (campesinos, mujeres, negros, indgenas) y menos a sus condiciones de existencia. No hay que olvidar que la burguesa, como movimiento social estaba formado por villanos (moradores de las villas), mercaderes, banqueros, dirigentes religiosos, que se resistan tanto al dominio feudal o absolutista de seores, sacerdotes y reyes, como al carcter cerrado, familiar y excluyente de las corporaciones. En su manera de autoidentificarse no les preocupaba la situacin ni las racionalidades de otros colectivos como los esclavos, las mujeres o la clase trabajadora. Incluso sus pretensiones estaban ms vinculadas a libertades relacionadas con el mundo comercial, la propiedad privada y el disfrute de sus vidas individuales, que era la de ellos mismos y no la de los dems. Por esta razn, derechos humanos surgen y nacen quebrados en un contexto especfico el trnsito a la modernidad- de jerarqua, de divisin social, tnica, sexual, poltica y territorial del hacer humano que condiciona negativa y desigualmente el acceso de todos a los bienes necesarios para una vida digna. Por tanto, provocan distintas respuestas no secuenciales ni lineales, que determinados colectivos dan a problemas que surgen en sus 16
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respectivos contextos, pero marcados por el imaginario liberal-burgus que se mueve bajo lgicas de dominacin e imperio.13 Adems, para Ellacura, en nombre de derechos humanos se puede establecer un manto de universalidad ideal que se sostiene sobre una particularidad real que solo es favorable para unos pocos y desfavorables para la mayora. Tambin pueden servir como una mscara para tapar las violaciones de los derechos ms bsicos vinculados por las condiciones de existencia (p.e. el derecho a la vida). De ah la necesidad de historizarlos. Por historizacin Ignacio Ellacura entiende, en primer lugar, ver cmo se estn realizando en una circunstancia dada lo que se afirma abstractamente como universal o como deber ser del bien comn o de los derechos humanos; y en segundo lugar, en la posicin de aquellas condiciones reales sin las que no se puede dar la realizacin efectiva del bien comn y de los derechos humanos. Al hacer esto, se comprueba que la realidad de los derechos es su negacin fundamental a la mayor parte de la humanidad. Pese a que deben ser reconocidos como derecho de todos, se convierten en privilegio de pocos.14 Cuando se habla de derechos humanos no hay que circunscribir su dimensin al plano de idealidad abstracta y terica. Luchar por los derechos no solo es un triunfo de la razn sobre la fuerza (tal como se estableci con los derechos individuales burgueses), sino que hay que relacionarlos con hacerle justicia al dbil, al oprimido,pero entendida esta expresin como esfuerzo por no producirlos como tales, como dbiles,15 a travs de una praxis producidas desde ellos, que intente superar las realidades negadoras de sus derechos. Se necesita para ello un reconocimiento social y el establecimiento de todo aquello que posibilite las condiciones materiales para ejercerlos materialmente. Desde mi punto de vista, esto no se hace desde la visin generacional de derechos humanos: no atiende a los reclamos ni se cumplen las responsabilidades jurdicas relativas a los derechos ms necesarios y urgentes que poseen aquellos grupos humanos que chocan desde el primer da, con las lgicas discriminatorias y de imperio consolidadas por la burguesa. Se invisibilizan o no afectan a las situaciones estructurales de desigualdad y dominacin que quedan intactas histricamente, a pesar de que existan normas e instituciones que puedan, formalmente, reconocer las demandas de esos grupos excluidos. Como se ignora y se fortalece el mal comn que solo beneficia a unos pocos a costa de la mayora, puede estimarse que los colectivos populares y oprimidas luchan permanente y continuamente por sus condiciones de una vida digna de ser vivida (tnica, epistmica, social, econmica, poltica, llibidinalsexual, cultural...) ms all de las generaciones establecidas doctrinal y jurdicopositivamente.

13 Ver Helio Gallardo, op, cit.; tambin ver en el mismo sentido, Joaqun Herrera Flores, Los derechos humanos como productos culturales. Crtica del humanismo abstracto, Catarata, Madrid, 2005. 14 Ignacio Ellacura, Derechos humanos en una sociedad dividida, Christus, 527, 1979; ver tambin su Historizacin de los derechos de los pueblos oprimidos y las mayoras populares, cit. 15 Por aclaracin del propio Gallardo, la expresin hacer justificia al dbil no es correcta porque al dbil se le hace justicia oprimindolo. Lo que hay que hacer es el esfuerzo de no producir dbiles.
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5. LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS COMO IDEOLOGA De este examen preliminar se sigue la impresin de que las generaciones de derechos humanos parten de una afirmacin histrica sobre su origen que se sustancializ u se absolutiz. Una vez una vez que nacieron, ya se impusieron como si fueran su mxima expresin y como si se hubiesen dado para siempre. Por ello, mediante procesos de abstraccin se han mantenido sus estructuras congeladas para establecerlas como molde y patrn, y se han aplicado sobre otras secuencias espaciotemporales, invisibilizando tanto la dinmica y los conflictos implicados como los nuevos problemas que se han ido presentando. De esta manera se silencia el sentido poltico que tienen derechos humanos en tanto procesos de desencuentros, conflictos y desgarramientos. Puede reconocerse que las prcticas sociales realizadas por la burguesa con el trnsito a la modernidad contra los lmites impuestos por el sistema tradicional del feudalismo, aportaron toda una filosofa y todo un discurso sobre derechos humanos, adems, de un concreto sistema institucional y jurdico positivo de garantas. Surgieron en un contexto histrico determinado que con posterioridad se ha ido transformando. Pero debe valorarse, asimismo, que no hay que quedarse encasillado en la historia y hacer de ella un determinismo. Porque en todas las pocas han aparecido procesos de absolutizacin de distintas expresiones del poder con sus correspondientes luchas de resistencia con resultado dispar. Si gracias a la burguesa se manifest una lucha por la libertad y la igualdad contra un sistema que le era adverso, hay que proyectar a otras prcticas sociales y a otros colectivos un esquema anlogo o diferente de lucha por derechos, que tenga en cuenta los nuevos contextos y los distintos principios reivindicados. De ah la importancia que posee una concepcin de derechos humanos que se haga cargo de toda su rica complejidad. Se hace necesario relacionarlos con los mltiples procesos dinmicos de confrontacin de intereses que pugnan por ver reconocidas sus propuestas partiendo de diferentes posiciones de poder y distintos horizontes de sentido. No hay que abstraer ni los conflictos de intereses ni las circunstancias espacio-temporales. Adems, los derechos humanos entendidos como prctica social, como expresin axiolgica, normativa e institucional, que en cada contexto abre y consolida espacios de lucha por expresiones mltiples de la dignidad humana, no se reducen a un nico momento histrico y a una nica dimensin jurdico-procedimental y formal. Esta perspectiva pienso que es la que Ignacio Ellacura trata de trasmitirnos con su planteamiento sobre la historizacin, pese a sus connotaciones idealistas. Adems, ella se liga constructivamente con la contraposicin que realiza entre la idea de libertad desde la liberacin de las mayoras oprimidas y la idea de libertad desde la liberalizacin propia del liberalismo moderno. Cuando la burguesa revolucionaria comenz en el siglo XVIII a negar el estado de cosas dominante que consideraba injusto, empez a objetivar sus aspiraciones y preferencias en todos los niveles posibles, hasta culminar con la objetivacin institucional de sus derechos o libertades. Logr as, desde sus aspiraciones particulares, convertirlas en un horizonte de universalidad tras un proceso social de superacin de las privaciones con las que se encontraban. Su efectividad dependa de la sensibilidad cultural burguesa y el modo de vida burgus. Ondeando una bandera de lucha por el poder poltico, facilitaron y potenciaron la posibilidad de convocar imaginariamente a todos, sin excepciones, para luchar por sus 18
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demandas, pero el problema era que las condiciones para su disfrute se sostena sobre un imaginario y un horizonte de sentido que en condiciones reales, era excluyente y discriminador, basado en la forma de vida capitalista individualista y burguesa.16 El problema apareci en el momento que otros grupos o clases sociales cuestionaron esas mismas estructuras institucionales elevadas a universalidad, porque consideraban que les marginaban, les alienaban o que sus demandas no eran atendidas. Se intentaron nuevos procesos de lucha, similares a aquellos que posibilitaron las conquistas de los derechos y las libertades de la burguesa. Pero se les impidi desarrollarlos, se les cerr la posibilidad de que sus necesidades y sus valores pudieran objetivarse institucionalmente, sin ser garantizados por las Constituciones o por las Declaraciones Internacionales. El dominio de la lgica del capital pudo con la lgica mltiple de la autoproduccin de los sujetos. De esta forma, las luchas liberales, aunque fueron fruto de un proceso de liberacin, al final hicieron de l un camino para preservar la libertad de unos pocos, no para conseguir la de todos. La mera expansin de las libertades slo pudo ser recorrida por un grupo minoritario y no se permiti ni la distribucin social de las condiciones reales para su ejercicio ni la posibilidad de abrir nuevos focos de resistencia. La libertad asociada al concepto europeo de liberalismo es restrictiva, pues excluye a quienes no forman parte de su entorno cultural y de la materialidad de sus lgicas sociales. Bsicamente, el prejuicio o el error en el que incurre la concepcin liberal burguesa sobre derechos humanos es que reduce la capacidad de crear, desarrollar y disfrutar derechos a determinados grupos humanos que defienden su imaginario, negando la posibilidad de su disfrute a otros grupos humanos. Y si la comparte, lo hace delegativamente, como un bien ya obtenido por sus creadores occidentales liberales, capitalistas y burgueses- que concede a otros. El monopolio de la libertad, de la igualdad y de la dignidad, de lo que significan y cmo se disfrutan es propiedad de la hegemona estructural lograda por la burguesa. Esto tambin impide que se abran nuevos procesos con los que poder reinterpretar los valores humanos, conquistar nuevos derechos o actualizar y recuperar viejas demandas. Retomando el argumento, sera un error pensar que las mismas condiciones del pasado en que surgieron los llamados derechos individuales, permanecen en la actualidad y que nada ha cambiado desde entonces. Las generaciones de derechos humanos parecen que cuestionan esto, pero creo que no se sale del perfecto molde inicial. En el interior del propio desarrollo del sistema capitalista, una vez que triunf la clase burguesa y subi al poder, fueron apareciendo otros colectivos humanos que sufran otras situaciones de explotacin y marginacin social. Reaccionaron a su manera, con sus propias especificidades -la clase obrera, las mujeres, los negros...-, pero tuvieron que adaptarse a la manera de institucionalizar y garantizar los derechos establecida por quien control el poder en todas sus expresiones. En este sentido, cuando la burguesa se hizo con las riendas del poder no tuvo reparo alguno en enfrentarse al mundo entero para colonizarlo y someter a todo aquel que le sala al paso. En nombre de la ley absoluta del mercado destruy a las sociedades preburguesas. A las que todava no lo eran, les declar guerras justas considerndolas en
16 Ver en este sentido Juan Antonio Senent, Ignacio Ellacura y los derechos humanos, Descle de Brouwer, Bilbao, 1998; adems ver Ignacio Ellacura, Historizacin de los derechos..., op. cit.
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rebelda porque iban en contra de las normas establecidas por el mercado. Todo colectivo, todo grupo y toda persona que no aceptara sus pautas de comportamiento, era indigno de representar a la civilizacin o fueron tratadas como mayoras a las que se poda y deba oprimir. Asimismo, los diversos agrupamientos humanos (sectores, clases, culturas), se supeditaron a esta forma de asumir y expresar derecho shumanos y con ello, el sujeto concreto y corporal que siempre haba cuestionado al poder en sus diversas expresiones, tiende a ser eliminado para ser sustituido por el individuo/ciudadano con facultades universales pero condicionadas a las relaciones utilitarias de la economa con sus correspondientes jerarquas y asimetras. Histricamente, siempre han aparecido grupos humanos que se han levantado y han resistido frente a distintas y diversas expresiones del poder. Se trata de mltiples luchas de resistencias con vidas efmeras o ms o menos duraderas, cuyos reclamos han tenido finales dispares, con mayores o menores logros y con xitos de distinto grado de objetivacin e institucionalizacin. Cualquier manifestacin popular frente a cualquier manifestacin del poder que coarta y ahoga algn aspecto de la dignidad humana en permanente proceso de construccin, ha sido y puede ser un foco importante que tenga algo que aportar a la idea de derechos humanos, principalmente si su lgica de accin tiene el propsito de extender solidaridades, simetras y horizontalidades. En este caso, dentro del capitalismo aparecen respuestas al sojuzgamiento por el automatismo del mercado que reivindica una subjetividad que les es negada. Mltiples movimientos de resistencia que acompaan las distintas fases de desarrollo del capitalismo cuestionan el valor social y humano. Por desagracia, muchos de ellos, al final, han podido ver negado, retrasado o imposibilitado el reconocimiento constitucional y/o institucional de sus reivindicaciones. Incluso sus demandas han podido ser juzgadas como no factibles. En este sentido, los derechos de los trabajadores, de las mujeres, de los negros, de los pueblos indgenas, de los homosexuales, de personas con algn tipo de discapacidad, por una mejor calidad de vida (ambientales) pueden tener procesos de reconocimiento institucionales y normativos posteriores a los derechos individuales pero sus procesos de lucha pueden ser anteriores, simultneos, sucesivos y con resultados dispares movidos por racionalidades, conflictividades, necesidades y urgencias distintas. No es un problema de generaciones, sino de derechos que surgen ante problemas y racionalidades diversas que luchan por una hegemona previamente establecida por el grupo social -la burguesa- que consigui establecer las reglas del juego de cmo dar sentido al concepto de derechos humanos. De una manera ms precisa y clara, Helio Gallardo seala que el imaginario ideolgico sobre el que se sustenta las generaciones de derechos humanos designa una sensibilidad socialmente producida que bloquea las posibilidades de conocimiento de los procesos a los que nombra. El sistema sobre el que se basa la organizacin moderna y capitalista no permite que las luchas que lo cuestionan puedan comunicar e irradiar desde sus particularidades, un horizonte de universalidad conflictivo, ms diverso y ms plural. Con la emergencia y la consolidacin del orden moderno capitalista, han ido surgiendo demandas sociohistricas (de obreros, indgenas, de mujeres, de gays y lesbianas, medioambientales, de negros, etc.) que o bien han intentado destruir o transformar el sistema. Estas distintas conflictividades forman parte de una estructura de dominacin o imperio (la capitalista) que sistemticamente ha ido bloqueando la materializacin del carcter universal y plural de la existencia humana y que se expresa en las distintas versiones de lucha por derechos humanos. Por ello, la estructura de las 20
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formaciones sociales modernas requiere inventar derechos humanos y proclamarlos universalmente, pero sus grupos de poder (expresados en Estados y mercados) asumen que se trata de una propuesta no factible de realizar.17 Cualquier grupo humano que lucha desde sus particularidades y reivindica derechos surgidos desde sus racionalidades y necesidades, es debilitado, ridiculizado, inferiorizado, atenuado, eliminado o ignorado. Para terminar, pienso, por lo mencionado arriba, que el movimiento social burgus logr expandir socio-culturalmente su imaginario, su manera de pensar y su ideologa. Todos los dems colectivos y grupos humanos se han tenido que adaptar o enfrentar a su modo de ver y estar en la realidad. Convendra analizar con detalle por qu ningn otro grupo ha podido hacer posible un equivalente proceso estructural de transformacin y cambio de paradigma hegemnico, igual al que la burguesa en su momento realiz frente al orden medieval. De ah que se haga urgente y necesario historizar los derechos humanos desde las luchas, los contextos y las condiciones particulares de cada grupo y forma de vida, sin estar condicionados por la visin generacional que solo atiende a reflejos normativos e institucionales vestidos por un sastre que manifiesta una expresin del cuerpo humano pero que no es necesariamente la nica ni la que sirve para avanzar en produccin de humanidad.

17 Ver Helio Gallardo, Sobre las `generaciones de derechos humanos, op. cit.
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A TEORIA DO DIREITO E OS PARADIGMAS POSITVISTAS


Antnio Alberto Machado Para que servem as teorias? Os filsofos da cincia dizem que elas servem para conhecer e explicar cientificamente a realidade. Isto , explicar a realidade de forma coerente, lgica e confivel. Enquanto sinnimo de cincia, as teorias so um conjunto de ideias ou de evidncias objetivas que permitem dizer, ou predizer, alguma coisa sobre o real. O termo theorein vem do grego e significa enxergar. As teorias, portanto, seriam meios de enxergar a realidade cientificamente, isto , atravs de uma metodologia rigorosa e sistemtica. As teorias surgem a partir de hipteses formuladas metodologicamente acerca dos objetos e fenmenos reais. Em seguida, essas hipteses so submetidas investigao metodolgica, sistemtica e experimental a fim de que, uma vez confirmadas, possam se transformar em conhecimento cientificamente verdadeiro, ou, pelo menos, confivel. A observao, o teste e o experimento sobre as concluses tericas podem levar confirmao delas, e, dependendo do grau de certeza e confiabilidade, podem chegar at mesmo formulao das chamadas leis cientficas. 1. OS PARADIGMAS TERICOS As teorias cientficas so elaboradas, testadas e transmitidas dentro de determinados parmetros, que Thomas Khun chamou de paradigmas. Os paradigmas definem o campo do saber cientfico, modelando o objeto da investigao, bem como os procedimentos metodolgicos. Eles se constituem num conjunto de referncias ou de padres compartilhados por determinada comunidade cientfica para elaborar e transmitir o seu sistema de ideias, os postulados, as premissas e as concluses relacionadas ao objeto e ao mtodo de sua cincia especfica. No campo das cincias naturais (fsico-matemticas), h duas teorias muito populares que ilustram bem a existncia e a mudana de paradigmas cientficos. Por isso, elas serviro aqui de exemplo. Refiro-me teoria da gravitao universal de Isaac Newton e teoria da relatividade de Albert Einstein. A teoria de Newton, buscando explicar uma das foras da natureza, a gravidade, parte da constatao, feita por Galileu, de que h uma fora que provoca a queda dos corpos em direo Terra. Em seguida, o cientista ingls formulou a hiptese de que os corpos com massa se atraem mutuamente, algo que ocorreria inclusive com os corpos celestes, tambm eles sujeitos fora da gravidade. Trata-se, portanto, de uma fora que provoca a atrao mtua das massas, mantm os corpos celestes em rbita, e garante a estrutura e a dinmica do universo. Uma vez comprovadas pela observao e pela experincia, essas hipteses se transformaram na chamada teoria da gravitao universal, dando origem to conhecida lei da gravidade. Com isso, Newton propicia o surgimento dos paradigmas cientficos da fsica moderna, segundo os quais possvel investigar a dinmica dos corpos e a realidade material com absoluto rigor metodolgico. Isto , por meio da cincia seria possvel conhecer e mensurar matematicamente o espao, o tempo, massa e
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energia, bem como a relao entre eles, que esto separados entre si e so idnticos para todos os observadores cientficos. No sculo XX, porm, o fsico alemo Albert Einstein, vai refazer todas essas ideias da fsica newtoniana sobre o espao e o tempo, a energia e a massa do universo, procovando uma verdadeira revoluo cientfica. Esse fsico, investigando a velocidade e as partculas subatmicas da luz, avana a hiptese, confirmada depois pela experincia e pela observao metodolgica, que o espao e o tempo no so os mesmos para todos os observadores. Isto , a durao do tempo e as distncias variam de acordo com a posio do observador, o que deita por terra a ideia de espao e tempo absolutos que sustentavam, e sustentam ainda, os pilares da fsica newtoniana. Na sua genialidade, Eisntein enxergou teoricamente (theorein) e comprovou depois que, de fato, dois observadores, um parado e outro em movimento, so atingidos de formas diferentes pela luz e, portanto, veem a realidade de modo distinto, comprovando tambm que o tempo no passa da mesma forma para ambos os observadores. Enquanto a fsica de Newton apresentava a ideia de espao absoluto e tempo matemtico, separados da massa e da energia, a fsica de Einstein considera que o espao e o tempo so relativos e que a massa uma forma a mais de energia. So exatamente essas ideias do cientista alemo, reunindo espao, tempo, massa e energia como partes integrantes de um mesmo fenmeno contnuo, e no separado como supunha Newton, que ficaram condensadas naquela conhecidssima frmula: E=mc (energia igual massa vezes a velocidade da luz ao quadrado). Aqui claramente perceptvel aquilo que Thomas Khun viria chamar de revoluo cientfica, ou seja, revoluo dos paradigmas cientficos da fsica. Os paradigmas da fsica newtoniana, inteiramente vlidos at hoje, servem para explicar a fora universal, a relao entre espao, tempo, massa e energia, bem como a dinmica dos corpos no mundo do muito grande e pouco veloz; j os paradigmas de Einstein, igualmente vlidos, explicam esses mesmos elementos da realidade material, bem como a dinmica das partculas, porm, no mundo do muito veloz e do muito pequeno, ou seja, o mundo subatmico. Observa-se, pois, que houve uma modificao tanto no objeto quanto no mtodo da fsica clssica, como se as descobertas de Einstein obrigassem troca do telescpio e da rgua pelo microscpio e pelo acelerador de partculas. Isso implica dizer que a fsica de Newton e a de Einstein tm paradigmas diferentes, isto , objetos e mtodos distintos, mas, ambas se aplicam validamente ao mundo fsico-matemtico, como se uma fosse o complemento da outra. interesante observar, sob esse aspecto, que a duas fsicas tiveram origem em teorias paralelas, ou seja, em modos diferentes de enxergar a mesma realidade. 2. OS PARADIGMAS DA TEORIA JURDICA O direito tem tambm as suas teorias. E elas, da mesma forma, tm os seus objetos e mtodos destinados a explicar a realidade do direito. Isto , as teorias jurdicas tm tambm os seus paradigmas. Porm, como o direito uma cincia social aplicada, que no se resume mera descrio da realidade mas interfere nela, as teorias jurdicas tm de enfrentar inevitavelmente dois problemas adicionais: o problema da legitimidade e o da finalidade do direito. Logo, alm dos paradigmas cientficos relacionados ao objeto e ao mtodo, que permitem investigar a natureza do fenmeno jurdico, as teorias jurdicas so obrigadas a definir os paradigmas filosfico e 24
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poltico, com os quais tentaro resolver, respectivamente, os problemas da legitimidade e da finalidade do direito. Pois bem, as teorias do direito, como qualquer teoria cientfica, so elaboradas tambm no terreno e nos limites dos paradigmas. De fato, as teorias jurdicas tm os seus prprios paradigmas cientficos (objeto e mtodo). Mas, como vimos, necessitam tambm dos paradigmas filosfico e poltico, pois, alm da natureza do direito, a cincia jurdica deve explicar o seu fundamento de validade (legitimidade) e os seus fins (eficcia). Os paradigmas da teoria jurdica tm a funo de delimitar e estabelecer parmetros para a interpretao e aplicao do direito e para a investigao terica, alm de definir o imaginrio e as atitudes prticas dos juristas. Assim, os paradigmas cientficos (objeto e mtodo), poltico e filosfico, condicionam toda a produo terica e dogmtica da cincia jurdica, bem como a dimenso aplicada dessa cincia, definindo inclusive os fundamentos e as finalidades do direito. Ocorre que, as vrias teorias do direito que procuram explicar-lhe a natureza, o fundamento legtimo e as finalidades, so correntes doutrinrias definidas apenas por dois ramos paradigmticos do pensamento jurdico ocidental: o jusnaturalismo e o juspositivismo. Vale dizer, as muitas variantes tericas do direito tm os seus paradigmas (cientfico, filosfico e poltico) definidos ora pela teoria do direito natural ora pela teoria do direito positivo. justamente por isso que o jurista Roberto Lyra Filho dizia que a filosofia do direito binria, maniquesta, pois ela segue oscilando, como um pndulo, entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, como se fora dessas duas vertentes filosficas no fosse possvel pensar o fenmeno jurdico. A mais antiga das teorias do direito o jusnaturalismo. Ela procura explicar o fenmeno jurdico, sua origem e seu fundamento de validade, atravs da existncia de uma ordem superior de normas eternas e universais ora inscrita na ordem csmica, ora revelada por Deus, ora insculpida na natureza ou na razo humanas. Da falar-se num direito natural de fundo cosmolgico, teolgico, antropolgico e racional. O jusnaturalismo, desde a Antiguidade Clssica com os estoicos, atravessou sculos e chega ao sculo XXI influenciando fortemente a filosofia do direito. Vrias correntes do pensamento jurdico contemporneo, pese embora a influncia acentuada do positivismo, ainda guardam traos evidentes da filosofia jusnaturalista, especialmente aquelas escolas que destacam as dimenses ticas do direito e a ideia de sistema jurdico. Os paradigmas do direito natural so bem evidentes. No campo dos paradigmas cientficos, o objeto da teoria jurdica o conjunto de normas superiores, eternas, universais. E como tais normas so reveladas (pelo cosmos, por Deus, pela natureza ou pela razo humanas), a metodologia tem de ser necessariamente de carter dedutivo, j que a ordem jurdico-positiva tambm deduzida das normas eternas e superiores. O paradigma filosfico, de matiz racionalista (platnico-cartesianokantiano), explica a validade e a legitimidade do direito com um argumento metafsico, isto , o direito vale porque advm da vontade divina, da natureza humana ou da prpria razo. E o paradigma poltico busca explicar a eficcia e as finalidades do direito, que so extamente a manuteno da ordem social com base nos valores vigentes: regime de castas na Antiguidade, feudalismo na Idade Mdia, e liberalismo na Modernidade. Na modernidade, portanto aps a revoluo burguesa, a ideologia jusnaturalista viria a ser confrontada no sculo XIX pela Escola da Exegese, primeira corrente de
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matiz genuinamente positivista. Essa escola prope a identificao do direito com a lei escrita, cuja interpretao deveria ser feita unicamente pelo mtodo gramatical, maneira das concepes jurdicas medievais, quando os glosadores especialmente autorizados identificavam o direito com o Corpus Juris Civilis e buscavam interpretar pura e simplesmente a literalidade da lei. Portanto, os paradigmas cientficos do juspositivismo se estabelecem da seguinte forma: a lei escrita o objeto da cincia jurdica; o mtodo gramatical o nico caminho para a obteno do conhecimento jurdico. O paradigma filosfico do juspositivismo, dado o formalismo abstrato do objeto da cincia do direito, pois a lei um conjunto de formalidades abstratas, segue sendo a matriz racionalista (platnica-cartesiana-kantiana) e faz repousar a validade e legitimidade do direito na vontade estatal. O paradigma poltico explica a eficcia e os fins do direito, obviamente, com base nos valores liberais, isto , os valores que tambm definem a eficcia e as finalidades do estado moderno, colocando a manuteno da ordem burguesa como objetivo ou fim supremo. 3. VARIAES DO PARADIGMA JUSPOSITIVISTA So muitas as variantes tericas do juspositivismo. Porm, todas elas exibem uma enorme semelhana e s vezes at mesmo uma identidade de objetos e mtodos, o que as qualifica como teorias de uma mesma famlia. Dentre as vrias terorias positivistas, pode-se citar: a corrente seminal da Exegese, o historicismo jurdico, o sociologismo, o normativismo de Kelsen e de Hart, o raciovitalismo e as teorias culturalistas de Recasns Siches, a teoria egolgica de Carlos Cssio, o chamado ps-positvismo com a sua metodologia da argumentao, bem como algumas outras correntes de menor expresso no universo do conhecimento jurdico. No obstante essas variaes tericas, o fato que todas essas correntes tendem a reproduzir os mesmos paradigmas do juspositivismo e, por isso, no representam grande avano em termos tericos, muito menos uma revoluo cientfica no campo do direito. Verdadeira inovao cientfica haveria, tal como aquela que ocorreu com a subverso da fsica newtoniana pelos paradigmas da teoria da relatividade de Einstein, somente se ocorresse deveras a superao dos paradigmas cientficos, poltico e filosfico do juspositivismo, o que, at o presente momento, definitivamente no ocorreu. Pois bem, e quais seriam ento os paradigmas do juspositivismo na atualidade? O paradigma cientfico define ora a lei ora a norma jurdica como os nicos objetos da cincia do direito; e o mtodo para captar as estruturas formais da normatividade (vigncia, validade e eficcia), naturalmente, deve ser um mtodo de estilo lgicoformal. O paradigma filosfico tem forte influncia da filosofia analtica (Ludwig Wittgenstein), capaz de conferir fundamento de validade ao direito e ao pensamento jurdico pela compreenso das estruturas lingusticas da lei e das normas. J o paradigma poltico, na modernidade capitalista, no poderia ser outro seno o liberalismo. As escolas, correntes, ideologias ou teorias positivistas, desde a Escola da Exegese (Napolenica), passando pelos normativismos de Kelsen e Hart, pelos culturalismos jurdicos (teoria tridimensional e teoria egolgica), seguindo-se o ps e o neopositivismo com a teoria da argumentao iniciada por Perelman, Viehweg e 26
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Dworkin, continuada por Neil MacCormick, Robert Alexy, Manuel Atienza e outros, compem o que se pode chamar de bloco positivista. As teorias sustentadas por esses diferentes autores e correntes tm cada uma as suas prprias nuances, que as distingue umas das outras, mas todas elas exibem um ncleo de postulados comuns, ou de premissas semelhantes, o que as torna partes de um mesmo bloco. As premissas ou postulados do bloco positivista esto definidos ou condicionados por um grupo de paradigmas (cientfico, poltico e filosfico) que do as condies do pensamento de cada corrente ou teoria, garantindo-lhes um padro, uma certa homogeneidade. Esse grupo de paradigmas juspositivista chamarei de campo paradigmtico, dentro do qual se movem cada uma das vertentes tericas do positivismo. E justamente esse campo paradigmtico que aprisiona o pensamento jurdico-positivista e estabelece limites para o seu avano, o que qualifica esse pensamento, em todas as suas nuances, mesmo as mais avanadas e aparentamente progressistas, como o caso das novas teorias do chamado ps-positivismo, como um pensamento conservador. No mximo, o que as novas teorias conseguem produzir, mesmo as de vanguarda, apenas uma mutao no positivismo, no a sua transcendncia ou superao. A superao do positivismo jurdico - que muitos j do equivocadamente como superado -, s poder ocorrer se a teoria do direito conseguir superar tambm os limites impostos pelo campo paradigmtico tradicional (positivista), isto , se conseguir colocar-se para alm dos paradigmas do legalismo liberal, que concebe o direito como pura LEI ou NORMA; elege o mtodo de natureza LGICO-FORMAL; assume a exclusividade da ideologia poltica do LIBERALISMO; e tem no RACIONALISMO ANALTICO a nica matriz do conhecimento jurdico-filosfico. Esses quatro elementos que formam o paradigma tradicional - (1) NORMA, (2) mtodo LGICOFORMAL, (3) ideologia poltica LIBERAL e (4) filosofia RACIONAL-ANALTICA -, compem o que chamarei aqui de quadrado paradigmtico, isto , um campo terico que funciona como uma espcie de cativeiro positivista, onde caiu e permanece enclausurado o pensamento jurdico moderno, bem como as teorias contemporneas que se dizem ps-modernas. A verdade que, as muitas variantes da teoria juspositivista no conseguem superar os paradigmas tradicionais justamente porque esses paradigmas so definidos pela lgica e pela dinmica da sociedade moderna, capitalista. Isto , os paradigmas do juspositivismo tm as suas razes fincadas na ordem do capitalismo. Ou, por outros termos, o positivismo mesmo a ideologia jurdica da sociedade burguesa. Tal significa dizer que, dentro da ordem burguesa capitalista a ideologia jurdica jamais conseguir subverter ou superar os paradigmas do juspositivismo. Logo, toda corrente do pensamento jurdico, por mais sofisticada que seja, est mesmo fadada a reproduzir os paradigmas tradicionais, de forma repetitiva e, portanto, conservadora. Esse campo ou quadrado paradigmtico do positivismo certamente o conjunto de ideais que propiciou a formao do chamado senso comum terico do jurista (Warat), ou seja, o conjunto de ideias padronizadas (standarts) acerca de questes tericas bsicas tais como a prpria noo de direito, o seu fundamento de validade, os seus fins, a legitimidade e a eficcia. E justamente esse senso comum terico que produz, de forma paradoxal, duas reaes aparentemente opostas na cultura jurdico-positivista. Primeiro, provoca a sensao de que as questes fundamentais do direito como os referidos problemas da
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definio, da legitimidade, da validade, da eficcia e dos fins -, j esto resolvidas, portanto, no carecem de maiores indagaes ou de investigaes tericas mais aprofundadas. E talvez por isso mesmo, produz tambm a sensao de que a teoria absolutamente dispensvel, isto , a prtica do direito pode prescindir perfeitamente de qualquer posicionamento terico acerca das questes fundamentais do fenmeno jurdico. Quer dizer, os tcnicos aplicadores do direito no necessitam de posicionamentos tericos prvios para o exerccio da sua prtica jurdica (praxe), basta-lhes os cnones do positivismo (senso comum jurdico), fornecidos pelo mencionado quadrado paradigmtico. 4. TRANSFORMAES NO DIREITO E NA SUA TEORIA Todavia, mesmo dentro da ordem burguesa, mantidas as condies scioeconmicas e polticas do capitalismo, natural que o direito experimente algumas transformaes. E natural tambm que essas transformaes reflitam e tenham algum impacto na teoria jurdica. Na modernidade, talvez a transformao mais importante ocorrida no direito, com implicaes relevantes na sua teoria, tenha sido a emergncia e o desenvolvimento do direito pblico. O surgimento desse ramo obrigou adaptao de inmeros conceitos operativos da teoria do direito privado para a soluo dos problemas tpicos das relaes publicsticas. Porm, essa adaptao se deu de forma quase que natural, evolutiva, sem grandes saltos rupturais na teoria jurdica, de modo que os conceitos e a metodologia do direito privado e do novo direito pblico passaram a conviver lado a lado, pacificamente, quase que confundidos um no outro. Essa adaptao foi possvel porque categorias centrais da teoria do direito privado, como a noo de relao jurdica, de direito subjetivo, de sujeito de direito, bens e interesse, puderam se aplicar perfeitamente s relaes em que passou a haver a presena do Estado, isto , s relaes de direito pblico. Desse modo, o Estado, como novo sujeito de direito, passou apenas a ocupar a posio que antes era ocupada pelo indivduo na relao jurdica e nas relaes de direito subjetivo, isto , uma posio individualista, constituindo-se num novo sujeito de direito, adaptado simetricamente a todas essas antigas categorias da teoria jurdica. Mais problemtica, porm, so as novas transformaes do direito neste final de sculo XX e comeo do XXI, com a (1) emergncia dos chamados direitos transindividuais, (2) dos sujeitos coletivos, (3) das demandas coletivas, (3) dos conflitos de massas e da (5) prevalncia dos direitos fundamentais. Essas transformaes exigiro novos esforos tericos e novas adaptaes/transformaes na teoria do direito, talvez num nvel mais profundo, porque essas novas realidades jurdicas no se adaptam facilmente s categorias tradicionais da teoria jurdica, como as categorias da relao jurdica, do sujeito de direitos e do direito subjetivo. Alm do que, a notria carga poltica da realidade contempornea impe uma reviso necessria das posturas juridicistas/positivistas, isto , posturas legalistas, o que pode obrigar tambm a uma reviso dos paradigmas da cincia jurdica, tanto os cientficos quanto o filosfico e o poltico. O campo dos direitos fundamentais seria um campo muito frtil para a emergncia de uma teoria jurdica inovadora, se no revolucionria, pelo menos capaz de problematizar os tradicionais paradigmas do direito liberal burgus, tendo em vista o 28
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carter principiolgico e o potencial claramente subversivo dos direitos humanos (Oscar Corras), especialmente os direitos humanos fundamentais de segunda e terceira geraes. Porm, uma reviso ruptural dos paradigmas tradicionais (positivistas), que pudesse significar verdadeira revoluo cientfica no sentido em que a entendeu Thomas Khun, algo pouco provvel, at porque os juristas no tm a tradio nem o mpeto de afrontar os paradigmas da ordem vigente, mesmo que essa ordem seja injusta e, portanto, ilegtima. precisamente esse aprisionamento de uma teoria dos direitos fundamentais no campo paradigmtico juspositivista que impede a construo de novos paradigmas tericos, capazes de assegurar a efetividade (eficcia social) intensiva e extensiva dos direitos bsicos do homem na sociedade burguesa, o que confere a essa categoria de direitos um efeito apenas encantatrio, isto , ilusionista, retrico e vazio. Seja como for, o fato que as transformaes do direito antes mencionadas emergncia dos direitos transindividuais, dos sujeitos coletivos, das demandas coletivas, dos conflitos de massas e a prevalncia dos direitos fundamentais -, propiciam o surgimento de uma teoria jurdica inovadora. Uma teoria com potencial, quem sabe, para ir alm dos paradigmas tradicionais do legalismo normativista, do mtodo lgico-formal, da filosofia racional analtica e do liberalismo. Assim como a mecnica e a fsica clssica de Newton convivem perfeitamente com a mecnica e a fsica quntica de Einstein, e permanecem vlidas diante de uma mesma realidade, tambm no direito talvez se pudesse imaginar uma outra teoria, no clssica nem positivista, mas igualmente vlida, aplicvel mesma realidade (liberal burguesa), porm numa outra dimenso, ou numa outra direo. Avano a hiptese de que o impacto produzido pela emergncia dos direitos fundamentais, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, um fenmeno suficiente para provocar mudanas nos paradigmas tericos da cincia jurdica. Alm disso, avano a ideia de que a efetividade extensiva e intensiva (eficcia social) dos direitos humanos fundamentais depende do desenvolvimento desses novos paradigmas tericos em substituio ao quadrado paradigmtico do positivismo. Os paradigmas tradicionais proporcionam uma concepo exclusivamente normativista/judicialista dos direitos fundamentais (norma); um conhecimento abstrato e formalista desse ramo do direito (mtodo lgico-formal); estabelecem funes e objetivos predominantemente individualistas (liberalismo) para esses direitos; e partem de um fundamento idealista e a-histrico (neokantismo, cartesianismo e filosofia analtica). Por isso, importante verificar se h condies objetivas (histricas) para a emergncia de novos paradigmas que apontem uma concepo processual e construtiva dos direitos fundamentais (fenmeno complexo e multidimensional); que proporcionem o conhecimento concreto de todas as dimenses histricas desses direitos por meio de uma metodologia interdisciplinar e dialtica; que indiquem as funes e os objetivos capazes de assegurar a dignidade humana pela efetividade dos direitos bsicos, bem como a partilha e at a transferncia de poder que assegura as diversas formas de dominao na sociedade capitalista (socialismo); e que, por fim, consiga incorporar a realidade histrica de que a construo dos direitos fundamentais se d a partir da ao prtica e das lutas sociais (filosofia da praxis).
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TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS: CRIMES SEXUAIS.


Paulo Csar Corra Borges* I - INTRODUO A cultura juridica brasileira no tem como romper em definitivo com as suas fontes europias, porquanto sua construo foi o resultado das influncias daquela cultura por vrios sculos, como lembram Joo Cruz Costa (1950) e Dante Moreira Leite (2007 : 403-4). Analisando a obra de Cruz Costa, Leite destaca que se a cultura brasileira no pode ser genuinamente brasileira, tambm no pode ser indiferente s peculiaridades nacionais. Assim, Cruz Costa prope a utilizao da cultura europia como referencial para a compreenso da sociedade brasileira, objeto de estudo ou reflexo filosfica. Arrematando Leite (2007 : 405) que aquela tese enseja a considerao do pensamento brasileiro como uma forma de correo da viso etnocentrica, segundo a qual os pensamentos filosficos europeus teriam validade universal, para todos os homens, quando apenas vlida para o homem europeu. II CRIMES SEXUAIS NO BRASIL Os crimes sexuais, at poucos anos atrs, tiveram um tratamento normativo, no Brasil, apenas sob o prisma machista de que a sexualidade feminina deveria ser tutelada em funo dos interesses masculinos, notadamente considerando a mulher o sexo frgil, que deveria ser protegido, como objeto a ser apropriado pelo homem. A discriminao de gnero ficou escancarada na legislao penal brasileira, ao longo de sua evoluo histrica, materializada em distino da proteo da sexualidade feminina, apenas quando se tratasse de mulher honesta; por vezes dando nfase virgindade feminina; tutelando no estupro a liberdade sexual, mas apenas quando cometido contra a mulher e praticada por homem; presumindo a violncia, no caso da conjuno carnal, apenas quando fosse menina com menos de catorze anos, no o fazendo em relao ao menino com a mesma idade --- como que admitindo a iniciao sexual deste mesmo antes do incio da adolescncia; enfim, definindo crimes como seduo apenas em relao mulher, sem a mesma preocupao e com as mesmas consequncia em relao ao homem, porquanto a proteo da livre disposio da sexualidade foi estabelecida sob o prisma patriarcal e machista. II.1 - Ordenaes Filipinas O Livro V das Ordenaes Filipinas foi a primeira legislao penal que efetivamente foi aplicada desde os primrdios do domnio portugus no Brasil, sendo
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Professor Assistente-Doutor de Direito Penal da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP Universidade Estadual Paulista; Coordenador do Programa de Ps-graduao em Direito da UNESP; membro do MMPD, IBCCRIM; e Lder do NETPDH Ncleo de Estudos da Tutela Penal dos Direitos Humanos.

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definido na doutrina como o Cdigo das Monstruosidades ou Livro Terrvel, retratando a estrutura da sociedade que ensejou o seu surgimento e transposio da Europa para o Brasil:
Uma sociedade essencialmente desigualitria e beata, organizada a partir do poder absolute do monarca e na qual o homem era apenas uma pea o organism social. O tratamento punitivo diferenciado, privilegiando os estratos superiores da hierarquia social, mostra a fisionomia desigualitria. A brutalidade das punies aos hereges, apstatas e feiticeiros expe a face beata da sociedade ibrica dos tempos de Felipe II O Cdigo Filipino, a rigor, o retrato --- como as demais ordenaes europias de seu tempo --- de um tipo de sociedade que constitui uma pgina negra da histria da humanidade. (LUISI, 2001: 7).

Anbal Bruno enfatiza o carter horrendo das Ordenaes, que repete muitas vezes o morra por ello; lembra que, no caso de sodomia, inexistia preocupao com o princpio da responsabilidade pessoal, pois havia a Transmisso da infmia aos descendentes...; e at a possibilidade da aplicao da pena de morte em condenaes de menores de idade, segundo o crime e o arbtrio do juiz (BRUNO, 1959 : 160-1). A homofobia nas Ordenaes Filipinas era patente, pois no Ttulo XIII punia os que cometiam pecado de sodomia, com pena de morte na fogueira e infmia aos descendentes. Para tanto, incentivava a delao por terceiros, que ficariam com metade dos bens do condenado. Para tanto, garantia-se o sigilo da testemunha, inclusive sem fornecer o seu nome, segundo o arbtrio do julgador. Importante destacar que no se perquiria sobre eventual constrangimento ilegal para a prtica homossexual, punindo simplesmente o ato libidinoso diverso da conjuno carnal, tanto entre homens, como entre mulheres, sob a rubrica de sodomia. O estupro heterosexual estava previsto, no Ttulo XVIII, com previso de pena de morte, porm a definio do crime alcana apenas o homem como autor do crime e a mulher como vtima. Expressamente, aquela legislao determinava a aplicao da pena de morte, mesmo que houvesse o casamento com a vtima, diante de seu consentimento posterior ao crime. No caso de seduo, havia previso de degredo para as classes superiores, mas morte para os de menor condio. Embora no nordeste brasileiro, aps 1630, tenha ocorrido a dominao holandesa por quase um quarto de sculo, afastando daquele territrio, naquele perodo, a aplicao da legislao portuguesa, at expulso dos holandeses, as normas penais das Ordenaes Filipinas foram aplicadas no Brasil por mais de dois sculos, com vigncia de 1603, at o advento do Cdigo do Imprio, em 1830. Enquanto na Europa as teorias enciclopedistas eram aplicadas, naquela poca, na rea criminal, surgiu o livro de Beccaria (1764), podendo ser este periodo classificado como pr-liberalismo (THOMPSON, 1976 : 104). Referido perodo foi marcado pelo predomnio do patriarcalismo, do despotismo, do beatismo e pela completa ausncia dos postulados trazidos pelo Iluminismo, e bem se aplicam as crticas formuladas por Beccaria, em seu livro Dos delitos e das penas. Neste sentido, analisando a sexualidade feminina no Brasil-Colnia, atravs da arte da seduo, Emanuel Arajo (2008 : 45) afirma que: 32
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Das leis do Estado e da Igreja, com frequncia bastante duras, vigilncia inquieta de pais, irmos, tios, tutores, e coero informal, mas forte, de velhos costumes misginos, tudo conflua para o meo objetivo: abafar a sexualidade feminine que, ao rebentar as amarras, ameaava o equilbrio domestico, a segurana do grupo social e a prpria ordem das instituies civis e eclesisticas.

Em 1641, os vereadores da Cmara Municipal de Salvador registraram um alarme quanto ao fato de que as escravas estavam se vestindo com tamanha gala como se vestiam as escravas prostitutas, para atrair os homens e, assim, sustentarem seus senhores que muitos homens casados estavam deixando suas esposas e a fazenda perecia (ARAJO, 2008 : 56). Da mesma forma, h registros de que as prostitutas brancas se vestiam bem e bonito, mas s vezes se excediam, que o governador da Capitania de Minas Gerais, Conde de Galveias, quis explusar do Serro do Frio o grande nmero de mulheres desonestas (ARAJO, 2008 : 57). As prises do Santo Ofcio foram abarrotadas com indivduos que mantinham relaes extraconjugais, que punham em dvida a excelncia e a primazia do estado clerical de castidade, que se casavam mais de uma vez na igreja, quando o primeiro cnjuge ainda estava vivo, entretanto, destaca Ronaldo Vainfas (2008 : 117) que
[] entre todos esses desvios de conduta transformados em erros de crena, talvez o mais importante ou pelo menos o mais violentamente perseguido tenha sido a sodomia, tambm chamada de `abominvel pecado nefando.

II.2 - Cdigo Criminal de 1830 Aps a vinda da Famlia Real portuguesa para o Brasil, em 1808, pouca alterao houve em relao aplicao das Ordenaes Filipinas. Proclamada a Independncia do Brasil, em 7 de setembro de 1822, o Imperador D. Pedro I abriu os trabalhos da Assemblia Nacional Legislativa Constituinte, em 4 de maro de 1823, mas dissolveu-a em 12 de novembro de 1823. Pela Carta de Lei de 25 de maro de 1824, o Imperador outorgou a Constituio do Imprio, em cujo artigo 179 estabeleceu diretrizes alterando o sistema penal, as quais deveriam ser observadas pelo legislador ordinrio. A Constituio de 1824 acolheu as idias de Jeremias Bentham sobre a utilidade que deve orientar os sistemas legislativos, estabelecendo no referido artigo 179, inciso II que Nenhuma lei sera estabelecida sem utilidade pblica. No inciso III, foi fixado o princpio da irretroatividade da lei penal; no inciso XIII, estabeleceu o princpio da igualdade penal, quanto proteo, como quanto punio; no inciso XIX, aboliu as penas cruis, mencionando os aoites, a tortura e a marca de ferro quente; no inciso XX, fixou o princpio da personalidade, segundo o qual nenhuma pena passar da pessoa do delinquente; e, enfim, o inciso XXI, determinou que as cadeias deveriam ser limpas e bem arejadas, com distintos estabelecimentos para separao dos presos, conforme suas circunstncias pessoias e a natureza dos crimes cometidos. A concepo liberal da Constituio de 1824 retratou as idias iluministas e estabeleceu as diretrizes que foram incorporadas no Cdigo Criminal de 1830. Inicialmente, foram apresentados dois projetos de Cdigo Criminal, respectivamente de autoria de Bernardo Pereira de Vasconcellos e de Clemente Pereira, sendo certo que as comisses que foram designadas deram prevalncia ao primeiro. Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal 33

Em decorrncia disto, merece destaque a circunstncia de que Bernardo Pereira de Vasconcellos tinha formao ideologica liberal, apesar de assimilar as concepes escravocratas daquele perodo, uma vez que era formado em Direito, por Coimbra, onde foi aluno de Pascoal de Mello Freire e recebeu o influxo da obra de Beccaria. Alm disso, o seu projeto apresentava aspectos da concepo kantiana sobre a pena, mas predominavam as idias de Jeremias Bentham, no sentido de que a pena deve considererar a sensibilidade dos delinquents e, por isso, para o mesmo delito a pena deve ser distinta para os co-autores (PIERANGELI, 2001: 66). A primeira Comisso chegou a analisar uma traduo do Projeto de Cdigo Penal para a Lousiana, posteriormente incorporada aos Estados Unidos da Amrica do Norte (PIERANGELI, 2001 : 67). Dois modelos influram na elaborao do Cdigo de 1830: a) Projeto de Pascoal Jos de Mello Freire, entregue ao governo portugus em 1786; e, b) Projeto de Edward Livingston, destinado Louisiana e apresentado em 1825. Conforme ensina Pierangeli, Mello Freire formou-se (2001: 68):
[] nas mais puras concepes iluministas sofreu extrema influncia de Beccaria, Filangieri, Grcio, Pufendorf, Montesquieu, Voltaire, Pttman, Paulo Rizzi, Felipe Maria Renazzi, Blackstone, Servant, Bentham, entre outros, muitos dos quais vm citados na apresentao de seu Projeto de Cdigo Criminal, onde ele d uma clara idia da sua formao cultural e da tendncia iluminista que orientava o seu trabalho e a sua obra, em geral.

Por outro lado, o trabalho de Edward Livingstone tinha um cunho pragmtico e equilibrado, apesar de assimilar as idias utilitaristas de Bentham e, ao mesmo tempo, mitig-las com a adoo de critrios jusnaturalistas e idealistas (PIERANGELI, 2001 : 70). Alm da pena de morte, propugnou a eliminao das penas infamantes ou estigmatizantes. bem verdade, tambm, que sofreu influncia do Cdigo da Baviera, de 1813, tambm conhecido como Cdigo de Feuerbach, principalmente quanto presuno de dolo e ao erro de execuo. Em 16 de dezembro de 1830, foi promulgado o Cdigo Criminal do Imprio, mantendo-se as penas de morte e de gals para os crimes comuns, sob o patrocnio da bancada conservadora, que venceu por maioria de votos quanto a tais penas (PIERANGELI, 2001: 67-8), apesar de toda a influncia iluminista e utilitarista. Diversos doutrinadores como Jos Henrique Pierangeli, Luis Jimnez de Asa e Jos A. Sainz Cantero destacam a influncia do Cdigo Penal brasileiro de 1830 no Cdigo Penal espanhol de 1850 e nas diversas codificaes da Amrica Latina (PIERANGELI, 2001: 73). Quanto aos delitos sexuais, o Cdigo Criminal agrupou-os na Seo I, denominada Estupro, do Captulo II Dos crimes contra a segurana da honra. Confundia-se os delitos contra a liberdade sexual como violao da honra. A tutela da virgindade atendia concepo machista da poca, tanto que instituiu-se como crime o defloramento da mulher virgem, menor de dezessete anos, sem qualquer exigncia de o fosse realizado mediante violncia real ou fictcia. A punio era de desterro da comarca, de um a trs anos, mais a entrega de um dote mulher. Contudo, o casamento afastava as punies, pois a mulher no seria rejeitada 34
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por outro homem, posto que no aceitaria casar-se com mulher deflorada. A virgindade era um requisito exigido pelos homens, para aceitarem casar-se. O estupro era previsto apenas como uma violncia sexual praticada pelo homem contra a mulher, mas para que houvesse a caracterizao do crime e a punio com priso de trs a doze anos, mais um dote para a vtima, a mulher tinha que ser honesta. Se fosse prostituta a vtima a punio era de apenas um ms a dois anos. Da mesma forma que o estupro-defloramento, o casamento com a vtima afastava a punio. Virgindade, dote, distino entre mulher honesta e prostituta, e casamento do ru com a vtima, evidenciam o patriarcalismo e androcentrismo vigentes poca e enfatizavam a forma como se tratava as violaes da livre disposio da prpria sexualidade e da dominao do homem em relao mulher, sendo relevante verificar que aquela legislao penal no previa a punio do constrangimento ilegal, para a prtica de ato libidinoso, diverso da conjuno carnal, como no relacionamento homossexual forado, mediante violncia ou ameaa. Tais formas de discriminao sexual institudas na prpria legislao tornam clara que a igualdade preconizada desde a Constituio de 1824, at o Cdigo Penal de 1830, no eram materializadas na prtica, conquanto tivessem sido inspiradas aquelas legislaes nas idias iluministas. II.3 Cdigo Penal de 1890 Com a proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889, o Ministro da Justia, Campos Salles, incumbiu Joo Batista Pereira de preparar um novo Cdigo Penal, dando prosseguimento nos trabalhos que estavam sendo realizados desde antes da mudana da ordem juridico-poltica no pas. O Projeto elaborado foi adotado, por meio do Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, pouco depois que o Decreto n. 774, de 20 de setembro de 1890, aboliu a pena de gals, reduziu as penas perptuas a 30 anos, mandou computar a priso preventiva na execuo da pena (detrao) e estabeleceu a prescrio das penas (PIERANGELI, 2001 : 74), seguindo os postulados iluministas. Magalhes Noronha revelou-se pasmo diante do ttulo referente aos delitos sexuais Dos crimes contra a segurana da honra e honestidade das famlias e do ultraje publico ao pudor, agrupando os crimes contra a honra das famlias, o estupro de meretriz, o lenocnio etc. (NORONHA, 1978: 69). Houve ntida influncia do Cdigo italiano de 1889, o Cdigo Zanardelli, e do Cdigo argentino de 1886, baseado no Projeto de Tejedor (PIERANGELI, 2001 : 77). Aquele Cdigo italiano, importante destacar, sofreu duras crticas de Lombroso e de outros positivistas, que, desde logo pleiteavam a sua reforma, surgindo um grande nmero de leis extravagantes, que se fundamentava na Terza Scuola e na Escola Positiva (PIERANGELI, 2001: 77), que prevaleciam na doutrina da poca. Surgiu, ento, no Cdigo Penal de 1890, dentre os delitos sexuais, o crime de violncia carnal, definido como o atentado contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de violncia ou ameaas, com priso de um a seis anos, ao lado do crime de defloramento de menor de idade, por meio da seduo, engano ou fraude, com pena de um a quatro anos e, bem assim, ao lado do estupro, definido como o abuso, com violncia, de uma mulher, virgem ou no, mas com punies distintas para os casos de mulher honesta e mulher pblica ou prostituta. Permaneceu o dote, como pena adicional.
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O casamento do ru com a vtima, tambm era hiptese de excluso da punio. Nessa legislao criou-se a presuno de violncia, em relao vtima menor de 16 anos; o aumento de pena por circunstncias pessoais do acusado (ministro religioso, casado, criado ou domestico da ofendida, ascendente, irmo ou cunhado, tutor, curador etc.; e, tambm fez-se a distino entre a ao penal pblica e privada, segundo estivesse, ou no, presente o abuso do ptrio poder, pobreza da vtima, resultado morte ou perigo de morte ou leses graves. Subsistiram, ento, o patriarcalismo e o androcentrismo, apesar dos avanos na tutela da liberdade sexual, como na definio do atentado violento ao pudor. Neste perodo, com a consolidao do capitalismo e o incremento da vida urbana, houve a ascenso da burguesia, o surgimento de uma nova mentalidade (DINCAO, 2008: 223) e surgiu uma nova mulher nas relaes da famlia burguesa, dedicada maternidade e intimidade familiar, como relata Maria ngela DIncao (2008 : 239): O ideal da maternidade dedicada, cultivado pela famlia burguesa, marca presence em publicaes para mulheres, romances e obras de arte do final do Sculo XIX e das primeiras dcadas do XX. Durante a Belle poque, a nova ordem burguesa, a modernizao e a higienizao do pas passaram a pautar as aes dos grupos dominantes (SOIBET, 2008: 362-3), no Brasil, inclusive sob a influncia de Cesare Lombroso, a partir do final do Sculo XIX, que
[] argumentava que as leis contra o adultrio s deveriam atingir a mulher no predisposta pela natureza para esse tipo de comportamento. Aquelas dotadas de erotismo intenso e forte inteligncia Constituam-se nas criminosas natas, nas prostitutas e nas loucas que deveriam ser afastadas do convvio social.

Pelo Cdigo Penal de 1890, apenas a mulher era penalizada pelo crime de adultrio, enquanto o homem seria adltero se possusse concubina. As mulheres das classes mdias e alta passaram a se vestir segundo os padres da moda francesa, abandonando as roupas sbrias e sisudas (RAGO, 2008 : 586). Assim, Rachel Soibet (2008 : 366) enfatizou que, no incio do Sculo XX,
[] alm das tentativas de reajustamento social das mulheres dos segmentos populares, havia a preocupao de que adquirissem um comportamento prprio para mulheres [] Fato que facilitava a represso e a arbitrariedade policial []

Ainda nas primeiras dcadas do Sculo XX, diversos artigos da imprensa operria denunciavam ataques sexuais de contramestres e patres contra as mulheres trabalhadoras que, ao lado de crianas, constituam grande parte do proletariado (RAGO, 2008: 578). II.4 Cdigo Penal de 1940 A Consolidao das Leis Penais de 1932 de autoria do Desembargador Vicente Piragibe nada alterou quanto ao regime jurdicos dos crimes sexuais, como se encontravam no Cdigo Penal de 1890. 36
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Sobrevindo o Estado Novo, com a ditadura instalada a partir de 1937, o Presidente Getlio Vargas outorgou a Constituio dictatorial, em 10 de novembro de 1937, que tambm foi apelidada de Constituio Polaca, adotando o modelo Polons, sob Pilsudzki. Seguia, bem assim, os modelos totalitrios da Europa, com traos facistas da poca, quando estavam no auge a Alemanha de Hitler, a Itlia de Mussolini, Portugal de Salazar, Espanha de Franco, Romnia de Antonescu e Hungria de Horthy. Portanto, a Constituio de 1937 rompeu com o liberalismo das Constituies imperial de 1824 e republicana de 1890. O Ministro Francisco Campos incumbiu Alcntara Machado de elaborar um projeto de Cdigo Penal, que foi apresentado em abril de 1940, mas que no se converteu em lei, sendo submetido a reviso por uma comisso composta por Vieira Braga, Nlson Hungria, Narclio de Queiroz e Roberto Lyra, sob a presidncia de Francisco Campos (PIERANGELI, 2001 : 78). Na exposio de motivos do projeto de Alcntara Machado foram reproduzidas advertncias de Enrico Ferri, sobre o projeto italiano de 1920, e de Euzbio Gmez e Jorge Coll, estes em relao ao projeto de Cdigo argentino de 1937. Na Itlia, o projeto de Ferri de 1920 no logrou aprovao legislativa, prevalecendo as idias positivistas, com o Cdigo italiano de 1930, resultado do trabalho de Manzini, Massari e Rocco, que substituiu o Cdigo italiano de 1890, tendo valorizado extraordinariamente as mais significativas propostas da Escola Positiva (PIERANGELI, 2001 : 77-8), o qual tornou-se o referencial para o Cdigo brasileiro subsequente. O Cdigo Penal brasileiro foi aprovado pelo Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, entrando em vigor em 1. de janeiro de 1942. A doutrina brasileira tem afirmado que o Cdigo Penal de 1940, cuja parte especial ainda est em vigor, relativa aos crimes em espcie, com alteraes pontuais, seria ecltico. Na prpria Exposio de Motivos, publicada no Dirio Oficial da Unio, em 31 de dezembro de 1940, confessou-se no item n. 3 que Nele, os postulados clssicos fazem causa comum com os princpios da Escola Positiva.. E, outrossim, no item n. 11, o Ministro Francisco Campos deixou explcito que:
Seguindo o exemplo do Cdigo italiano, o projeto entendeu de formular, no art. 11, um dispositivo geral sobre a imputao fsica do crime. Apresenta-se, aqui, o problema da causalidade, em torno do qual se multiplicam as teorias. Ao invs de deixar o problema s elucubraes da doutrina, o projeto pronunciou-se expressis verbis, aceitando a advertncia de Rocco, ao tempo da construo legislative do atual Cdigo italiano.

Magalhes Noronha (1978: 72) foi mais contundente e afirmou que o Cdigo Penal de 1940 acende uma vela a Carrara e outra a Ferri Arremata, Jos Henrique Pierangeli (2001: 81) que:
No Cdigo de 1940 vislumbram-se os mais destacados traos do positivismo, ao que se ajunta o pior do neo-idealismo de Giovanni Gentile, que at ns chegou atravs do Cdigo Rocco, quando se adotou o sistema do doppio binrio --- que ainda encontra defensores entre ns, certamente pouco ligados ao desenvolvimento da cincia
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do direito penal. Esse esquema, diz Zaffaroni, se assenta no idealismo atual, quanto ao sistema do duplo binrio, que pretende, com a pena, retribuir a parte livreda conduta e, com a medida de segurana, neutralizar a parte de determinismo da mesma (Eugenio Ral Zaffaroni. Reflexes acerca do Anteprojeto de Lei referente Parte Geral do Cdigo Penal do Brasil (artigo), traduo de Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Revista Cincia Penal, n. I, 1981, p. 14).

Em suma, constatou-se que o Cdigo Penal de 1940 foi inspirado pelo Cdigo Italiano de 1930, tambm conhecido como Cdigo Rocco, adotando um perfil ecltico entre o neoclssico e o positivismo. Quanto aos delitos sexuais, o Cdigo Penal de 1940 colocou-os sob o Ttulo VI Dos crimes contra os costumes, dividido nos captulos Dos crimes contra a liberdade sexual, Da seduo e da corrupo de menores, Do rapto e Do lenocnio e do trfico de mulheres. Manteve os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, e incluiu os crimes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude. O estupro foi definido como o constrangimento da mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa, excluindo da proteo o homem, diante da concepo androcentrica, como se apenas a mulher pudesse ser constrangida conjuno carnal e, pior, em relao presuno de violncia, pela menoridade da vtima, com menos de 14 anos, protegia-se, ento, apenas a menina, excluindo da proteo do estupro o menino menor de 14 anos, que pela concepo machista no seria vtima, mas beneficirio da iniciao sexual precoce --- vale destacar que o Cdigo de 1940 reduziu a idade de 16 para 14 anos, para fins de presuno de violncia. J o constrangimento ilegal para fins de atos sexuais diversos da conjuno carnal, abrangendo as relaes homossexuais no consentidas, independentemente do sexo, estava previsto sob a rubrica do crime de atentado violento ao pudor. As duas novas figuras criminais relativas aplicao da fraude, fazem um paralelo com as figuras do estupro da mulher e do atentado violento ao pudor, porm discriminando as mulheres, pois a vtima apenas seria a mulher e, mais, apenas a mulher honesta - o que corresponde a uma discriminao dentro do prprio gnero - como que presumindo que os homens no poderiam jamais ser vtimas de fraudes sexuais e sempre seriam honestos. No crime de seduo, seguindo aquele vis machista, apenas a mulher poderia ser seduzida, entre 14 e 18 anos, mantendo relacionamento sexual, por inexperincia ou justificvel confiana. O homem jamais seria vtima e, se o fosse, o legislador considerou o fato atpico, porquanto estaria recebendo um benefcio, um favor de natureza sexual. A denominao deste crime na legislao anterior era crime de defloramento e o legislador preocupou-se em alterar o nomen juris, para aambarcar as hipteses em que a vtima apresenta complacncia himenal. O casamento do agente com a vtima foi previsto como causa de extino da punibilidade, em relao aos crimes contra os costumes, no artigo 109, inciso VIII. A manifestao do patriarcalismo adotado fica explcito no crime de rapto consensual, quando no se proteje a livre disposio da sexualidade da maior de 14 anos e menor de 21 anos, mas, sim, pune-se a ofensa ao ptrio poder ou autoridade tutelar, que no consentiu no relacionamento em questo. 38
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Conquanto buscasse a modernidade, o legislador penal brasileiro retratou no Cdigo Penal de 1940 a sociedade machista e patriarcal, que estabelecia um papel secundrio para a mulher e, em material de liberdade sexual, a sua tutela foi fixada em funo da perspectiva masculina, segundo a qual a sexualidade feminina deve ser protegida no interesse do homem, que se apropria dela, como se fosse um objeto exclusivo, que lhe pertence, primeiramente ao pai e, depois, o marido ou companheiro. Esta concepo reforada pela circunstncia de que o Cdigo Civil de 1916, que vigorou at 2003, admitia a anulao do casamento pelo marido, caso constatasse que a esposa houvesse sido deflorada, antes do casamento. O androcentrismo permaneceu na sociedade, ento, tanto que (BASSANEZI, 2008 : 613):
A moral sexual dominante nos anos 50 exigia das mulheres solteiras a virtude, muitas vezes confundida com ignorncia sexual e, sempre, relacionada conteno sexual e virgindade. () A virilidade dos homens era medida em grande parte por essas experincias (com prostitutas ou garotas fceis que no eram para se casar), sendo comum serem estimulados a comear cedo sua vida sexual.

III DIREITO COMPARADO: BRASIL E ITLIA Como j afirmado acima, o Cdigo Penal brasileiro sofreu forte influncia do Cdigo Italiano, tambm conhecido como Cdigo Rocco, razo pela qual faz-se aqui uma comparao entre a evoluo de ambas as legislaes penais, quanto aos crimes sexuais. A evoluo dos crimes sexuais da lei penal italiana, correspondentes aos crimes da lei brasileira, que so definidos como crimes contra a liberdade sexual, resumidamente, aconteceu da seguinte maneira (BORGES, CARVALHO NETO, 2009): a) Estupro: inserto inicialmente no artigo 519 do Cdigo Rocco. Com a Lei n 66, de 15 de fevereiro de 1996, que reformou o Cdigo Penal Italiano, principalmente no referente aos crimes sexuais, passou a ser tipificado pelo artigo 609-A, como crime comum, sem qualquer distino baseada em gnero, podendo ser cometido tanto por homem como por mulher, contra vtima de ambos os sexos. Teve suas penas aumentadas, para o mnimo de cinco anos e mximo de dez anos a pena original era de trs a dez anos. No mesmo perodo, no Brasil, o crime que era punido originalmente com recluso de trs a oito anos, mas aps mudanas passou a ser punido com recluso de seis a dez anos, mantida a definio em que somente a mulher poderia ser vtima de conjuno carnal. b) Atentado violento ao pudor: definido inicialmente pelo artigo 521 do Cdigo Rocco, como ato libidinoso violento, sendo crime comum quanto ao autor, como a vtima, sem qualquer distino quanto ao gnero. A Lei n 66, de 15 de fevereiro de 1996 fez com que o delito passasse a no ser um crime especificado em artigo prprio. A conduta passou a ser uma ramificao das previses do artigo 609-A. No Brasil, o crime era originalmente punido com recluso de dois
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a sete anos e, aps alteraes, passou a ter pena de recluso, de seis a dez anos, mas permaneceu como crime autnomo, sem qualquer fuso. c) Posse sexual mediante fraude: no tinha tipificao autnoma no Cdigo Rocco e era uma das hipteses de ocorrncia do crime de estupro (art. 519, pargrafo quarto), tendo a mesma pena do caput. Aps a reforma por meio da Lei n 66, de 15 de fevereiro de 1996, continuou sendo uma das hipteses de configurao de estupro, prevista no artigo 609-A, pargrafo segundo, do reformado Cdigo, com as mesmas penas do caput: de cinco a dez anos de priso. J no Brasil, apenas o caput tinha sido alterado, permanecendo como crime autnomo. d) Atentado violento ao pudor mediante fraude: tambm no tinha tipificao autnoma no Cdigo Rocco. Mesmo aps a entrada em vigor da Lei n 66, de 15 de fevereiro de 1996, no teve tipificao autnoma, podendo ser considerado tambm como uma das hipteses de configurao de estupro, na previso do pargrafo segundo do artigo 609-A, j que o caput usa o termo genrico atos sexuais. Por sua vez, no Brasil houve supresso do termo honesta presente na norma originria, o que fez com que ela fosse reescrita, sem maiores modificaes, em 2005, mas permanecendo como crime autnomo. Ainda, em conseqncia da reforma dos crimes sexuais na Itlia, h condutas existentes no atual Cdigo Italiano que no se encontram em tipificaes autnomas no Cdigo Penal Brasileiro, mas apenas como disposies gerais a todos os crimes contra os costumes, como o estupro em grupo (Itlia: artigo 609-G; Brasil: artigo 213, combinado com artigo 226, inciso I). E h tambm previso expressa no Cdigo Penal Italiano quanto assistncia s vtimas de crimes sexuais por parte do Estado italiano (artigo 609-I), o que no h no Brasil. Vale ainda acrescentar que o Brasil tipificou, em 2001, o crime de assdio sexual, no artigo 216-A do Cdigo Penal, sem paralelo na lei italiana. Pode-se notar que a reforma da legislao penal da Itlia, no tocante aos crimes contra a liberdade sexual, foi muito mais ampla que a do Brasil, realizando fuses que no foram acompanhadas aqui, nem houve a eliminao de tipos criminais autnomos, que so espcies de estupro na Itlia. A Itlia alterou profundamente seu Cdigo Penal, no tocante aos crimes contra a liberdade sexual. Deslocou tais crimes do Cdigo Penal, uniu vrias condutas criminosas em uma nica figura, como a unio dos antigos crimes de estupro e atos libidinosos no disposto no artigo 609-A do atual Cdigo Rocco. H tambm punio especfica ao estupro cometido em grupo (artigo 609-G), previso de pena especfica ao crime de ato sexual cometido contra menor de dez anos, bem como outras disposies importantes. No Brasil, as reformas aps o Cdigo Penal de 1940 foram pontuais. Apesar da inovao surgida com a incluso do crime de assdio sexual no Cdigo Penal (artigo 216-A), o restante continua sem grandes mudanas. A Lei de Crimes Hediondos (Lei n 8.072/1990) inovou no sentido de incrementar as penas para os delitos de estupro (artigo 213) e atentado violento ao pudor (artigo 214), e suas formas qualificadas (artigo 223), o que deixa claro que tal lei foi criada para aplacar o instinto punitivo da sociedade. As outras mudanas trataram apenas de adequar a redao legislativa aos tempos atuais, como atravs da retirada de termosmachistas e preconceituosos como mulher honesta do Cdigo Penal. E tal retirada serviu para, no caso do crime de atentado 40
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violento ao pudor mediante fraude (artigo 216), com a substituio do termo pela palavra algum, incluir o homem como possvel vtima de tal conduta, acolhendo as crticas doutrinrias quanto violao do princpio da igualdade de gnero (BORGES, CARVALHO NETO, 2009). Como a doutrina brasileira vinha indicando, dentre os quais se destacaram Luza Nagib Eluf (1999, p. 18) e Paulo Csar Corra Borges (2005, p. 164-172; 2007, p. 198203; et. al., 2009, p. 303-4), uma boa opo legislativa que poderia ser importada do legislador italiano, mesmo do portugus e espanhol, era a de fundir as condutas criminosas de estupro (atual artigo 213, CP) e atentado violento ao pudor (atual artigo 214, CP) em um nico crime, pois so condutas assemelhadas, que acabam por se complementar, permitindo a punio mais eficaz de quem quer que seja o sujeito ativo e o sujeito passivo dessas condutas. A mudana de costumes, de moral e pensamento da sociedade no poderia mais ficar merc de um Cdigo elaborado durante a ditadura de Getlio Vargas, no perodo conhecido como Estado Novo 1937 a 1945. Apesar de o Cdigo Rocco tambm ter sido concebido em um governo totalitrio, sua adequao aos tempos modernos tem sido mais eficiente (BORGES, CARVALHO NETO, 2009). Surgiu, ento, a Lei n. 12.015, de 05.ago.2009, acolhendo aquela sugesto doutrinria e fundindo os referidos delitos, estupro e atentado violento ao pudor, com a revogao do artigo 214, passando as duas figuras a integrar o mesmo tipo penal do artigo 213, com a seguinte redao: Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. A fuso j representou um grande avano, conquanto bastasse apenas ter sido feita referncia a ato libidinoso, que j abrange a conjuno carnal e seria evitada a redundncia da meno a conjuno carnal e a outro ato libidinoso. No mesmo sentido da fuso anterior, os crimes de posse sexual mediante fraude, previsto no artigo 215, e atentado ao pudor mediante fraude, que estava previsto no artigo 216, que mantinham correspondncia aos dois crimes anteriores, estupro e atentado violento ao pudor, dos quais se distinguia pelo emprego de fraude, tambm foram fundidos no artigo 215, revogando-se o artigo 216, e passando aquele a ter a seguinte redao: Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. Outra importante alterao trazida pela Lei n. 12.015/09, foi a alterao do Ttulo Dos crimes contra os costumes, para Crimes contra a dignidade sexual, acolhendo as crticas doutrinrias a respeito e indo mais longe do que a denominao que mais se aproximaria da objetividade jurdica destes crimes, isto , a liberdade sexual. Com efeito, a nova denominao deu nfase prpria dignidade humana, como princpio do Estado Democrtico de Direito, sendo uma de suas manifestaes a dignidade sexual. A presuno de violncia que havia sido prevista no artigo 224 foi revogada e, a partir de nova lei, foi criado um novo captulo denominado Dos crimes sexuais contra vulnervel, cujo artigo 217A englobou os menores de 14 anos e as pessoas que, por enfermidade ou deficincia mental, no tm o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia.
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Nesta ltima hiptese, havia a previso do artigo 9, da Lei n. 8.072/90 de aumento de metade da pena, quando a vtima estivesse nas hipteses do artigo 224, do Cdigo Penal. Como o novo regime jurdico da tutela da dignidade sexual dos vulnerveis incluiu as hipteses de leso grave ou morte, nos pargrafos 3. e 4., do artigo 217A, e revogou os artigos 223 e 224, aos quais a Lei de Crimes Hediondos fazia referncia, tornando-se inaplicvel o referido aumento de metade da pena ao estupro de vulnervel, que tem pena de dez a vinte anos e doze a trinta anos, respectivamente, quando resultar em leso grave ou morte. Outra importante inovao referiu-se criao do crime de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, prevista no artigo 218B, includo pela Lei n. 12.015/09. A definio legal equivale ao artigo 228, que trata do favorecimento da prostituio, porm, referindo-se ao menor de dezoito anos e com o dobro da pena, isto , a pena de quatro a dez anos de recluso. Importante destacar que, para fins de incriminao de explorao sexual de vulnervel o menor vulnervel no o mesmo do artigo 217A, que se referiu a menor de catorze anos, pois a idade para o crime do artigo 218B de dezoito anos. Ficou vedada, ento, a prostituio de menor de dezoito anos, no Brasil, tanto que incide nas mesmas penas quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de dezoito e maior de catorze anos, que esteja na situao de explorao sexual (BORGES, CARVALHO NETO, 2009). Referido dispositivo seguiu o artigo 3., letra c, do Protocolo para Prevenir, Suprimir, e Punir o Trfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianas de 2000, que expressamente indicou que o conceito de children para os efeitos daquele protocolo corresponde ao menor de 18 anos. A livre disposio da prpria sexualidade para os adolescentes, no Brasil, entre os catorze e dezoito anos foi restringida, pois ela admitida desde que o relacionamento sexual no envolva a explorao sexual, como a decorrente da prostituio de vulnervel, a partir da referida legislao. IV EUROCENTRISMO O eurocentrismo representa uma manifestao da experincia ocidental da modernidade, podendo ser sintetizada na naturalizao da sociedade liberal europia, como sendo universal e objetiva, mas desenvolvida em uma situao de assimetria de poder global (BORTOLUCI, 2009 : 110). No Brasil, no incio da colonizao, predominava a influncia da cultura portuguesa, que estava em decadncia e o experimentalismo tinha sido abafado por um falso humanismo - retrico e formal - de maneira que a cultura portuguesa se desviara de seu verdadeiro sentido (LEITE, 2007: 406). No incio do Sculo XIX, a cultura da sociedade brasileira foi marcada pela europeizao, tornando-se evidente o deslumbramento dos brasileiros com as correntes intelectuais europias (CRUZ COSTA, 1950: 77). De 1870 a 1900, predominou no Brasil o positivismo comtiano (LEITE, 2007: 406). Contudo, a cultura luso-brasileira apresentou uma certa autenticidade, na medida em que preponderou a busca de solues imediatas do homem, decorrente da caracterstica permanente do povo brasileiro: o pragmatismo (LEITE, 2007: 408). 42
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As ideologias de carter nacional brasileiro passam por diversas fases, merecendo destaque neste estudo, o perodo compreendido entre 1880 a 1950, que efetivamente a fase daquelas ideologias, sendo aceita pelos autores brasileiros a teoria racial e que servir, como na Europa, para justificar o predomnio das classes mais ricas. Coincide com este perodo a tese do determinismo geogrfico ou antropogeografico outra forma de racismo. Aqui, como na Europa, as classes dominantes justificavam seus privilgios pela incapacidade dos mestios, negros e ndios (LEITE, 2007: 432-3). O discurso antropolgico representou uma substituio do discurso colonialistateocrtico, mas ainda dentro da categoria focaultiana, pelo exerccio do poder dentro de uma nova forma de instituio de sequestro, que representa uma limitao autodeterminao, por meio da submisso do colonizado ao sistema produtivo, em favor do colonizador, atravs da imposio da lngua, da religio, de valores e da destruio das relaes comunitrias disfuncionais diante daquele interesse, muitas vezes justificando a violncia genocida a pretexto de beneficiar as prprias vtimas (ZAFFARONI, 1991: 74-5). Nesta perspectiva, conquanto inicialmente o panptipo benthamiano pudesse ser o modelo de controle social programado ideologicamente, para propiciar a acumulao central, o controle social perifrico ou marginal seguia o modelo de Csare Lombroso, pois considerava a inferioridade humana, em sentido biolgico, do criminoso nos pases centrais, da populao perifrica como um todo, das crianas, dos idosos e das mulheres esta pela sua incapacidade racional para a produo e sua menor agressividade para a competio agressiva. Este modelo representou um verdadeiro apartheid criminolgico natural, como ensina Eugenio Ral Zaffaroni (1991: 77). Os pases centrais experimentaram sua prpria lgica com Adolph Hitler e, rapidamente, as concepes biologistas de Lombroso foram abandonadas e surgiu uma defasagem no saber das minorias proconsulares, que reproduziam os discursos centrais apreendidos nas universidades europias e causavam uma contradio entre o discurso universitrio e a prtica do aparelho repressor estatal, que causava o referido apartheid criminolgico, ademais censurado pelos pases centrais (ZAFFARONI, 1991: 79). Nas buscas de relegitimao do sistema penal, desloca-se o centro da ateno, antes bioantropocentrica, para o prprio sistema, surgindo o pensamento sistmico nas Cincias Sociais, transferido para o discurso penal, o qual remonta ao funcionalismo de Durkheim e tem por defensores Talcott Parsons, depois Niklas Luhmann (ZAFFARONI, 1991 : 85) e, recentemente, Jakobs. Como corolrio, no plano jurdico-penal, a pena deixa de ter finalidades de preveno (geral ou especial), assumindo a busca de afirmao do prprio sistema, que estaria sendo negado pela conduta que viola a norma incriminadora. A partir de tais perspectivas, verifica-se que as teorias sistmicas podem ser aplicadas segundo qualquer projeto, emancipatrio ou imperial, para a tutela de bens jurdicos fundamentais, concernentes dignidade humana, como os direitos humanos e as questes de gnero, ou simplesmente, para aplicar uma sano prevista em lei como decorrncia da afronta dignidade sexual, que passa a ser secundria, diante da preponderncia da funcionalidade do sistema. Com efeito,

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Torna-se bvio que o funcionalismo sistmico pode levar tambm a uma sociedade negra (neonazi), medida que renuncie integrao de componentes ticos e antropolgicos (ZAFFARONI, 1991: 91)

Dentre as teorias deslegitimadoras do Direito Penal, importante mencionar o abolicionismo penal, proposto por Louk Hulsman, encontrado em sua obra Das penas perdidas, a qual indica outras alternativas para a soluo dos conflitos decorrentes de comportamentos que comprometem a convivncia social e demandam instncias de superao, diverso dos aparelho repressor estatal, como conhecido. Na mesma linha, merece destaque Alessandro Baratta, que prope um direito penal mnimo, cuja permanncia permitiria uma espcie de ttica descrita por Zaffaroni (1991: 92), para a manuteno dos atuais sistemas penais, enquanto no se alcana aquela minimizao, como a: [] utilizao do sistema em benefcio das classes subalternas ou carentes, como prope o uso alternativo do direito, praticamente a nica corrente que encara uma resposta neste plano. Para Alessandro Baratta, a integrao entre os dois sistemas penais (atual e mnimo) somente possvel com a transformao do jurista de mero operador do sistema em cientista social, a partir de uma relao dialtica entre tcnica e cincia social. Explica, ento, Alessandro Baratta que a articulao programtica da idia de interveno penal mnima, como uma idia-guia de poltica criminal, a curto e mdio prazo, uma resposta questo sobre os requisitos mnimos do respeito aos direitos humanos na lei penal, explicando que (1985: 443-4):
O conceito de direitos humanos absorve, neste caso, uma dplice funo. Em primeiro lugar, uma funo negativa concernente aos limites da interveno penal. E, em segundo lugar, uma funo positiva em relao definio do objeto, possvel mas no necessrio, da tutela por meio do Direito Penal. Entre aquelas funes, um conceito histrico-social de direitos humanos oferece o instrumento terico mais adequado para a estratgia da mxima conteno da violncia punitiva, que constitue hoje o momento prioritrio de uma poltica alternativa de controle social.

Contudo, sentencia Zaffaroni (1991: 93) que permanence um imenso vazio, representado pela distncia entre a cincia social e o discurso jurdico. Talvez isto decorra da circunstncia de que, em pleno Sculo XXI, ainda permaneam no imaginrio e na praxis dos juristas concepes de que a legislao o nico momento criativo do direito, enquanto a jurisprudncia o momento terico ou congnoscitivo de um direito preexistente, dadoe acabado, operado pelos aplicadores do direito: advogados, defensores pblicos, promotores de justia e juzes de direito (JOS, 2009: 83). Analisando o monismo e o pluralismo jurdico, ou centralismo e policentrismo jurdico, Ana Lcia Sabadell (2010 : 138; 151) tambm destaca que quase todos os legisladores, juzes, promotores de justia, advogados - podem ser includos professores universitrios - sem a menor hesitao, afirmam que o Direito criado apenas pelo Estado, arrematando que Os fenmenos infrajurdicos constituem sistemas de regras de comportamento, cuja vigncia limitada e fluda, faltando sanes obrigatrias e 44
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reconhecimento official. e que (2010: 150) Em outras palavras, todos sabem que o verdadeiro direito o estatal.. Por outro lado, o autor do livro Derecho y razon: Teora del garantismo penal, Luigi Ferrajoli (2000 : 868), evidenciou que, no Direito pr-moderno, havia uma pluralidade de fontes e ordenamentos coexistindo e ocasionando conflitos igreja, imprio, feudalismo, municpios, corporaes, jurisconsultos romanos etc. mas na Idade Moderna, com a formao dos Estados nacionais e com o desenvolvimento das codificaes, firmou-se a forma e o monoplio estatal da produo jurdica, a partir do qu apenas as normas produzidas pelo Estado que so classificadas como normas jurdicas. Isto em certo sentido explica a referncia de Sabadell a fenmenos infrajurdicos, ao invs de classificar como normas jurdicas tais fenmenos. Tirante tais aspectos, o festejado autor garantistas, Ferrajoli (2000: 868), categrico ao afirmar que o garantismo no concebvel fora do horizonte terico do positivismo jurdico, conquanto defenda uma verso crtica do positivismo. Hlio Gallardo (2008: 240) critica o positivismo crtico ou social de Ferrajoli, por este desconsiderar as lutas sociais, equiparando-o ao positivismo mais ingnuo de Noberto Bobbio, que centrado no Estado. Adverte que:
[] expresso de conflitos e lutas sociais, os chamados direitos fundamentais devem ser poltica e culturalmente construdos e, por isso, podem ser, assim mesmo, poltica e culturalmente destrudos ou revertidos. Seu fundamento, ento, no estatal seno sociopoltico, ou seja, remete a mobilizaes sociais e relaes de fora. () o Direito efetivo condensa em seu nvel mobilizaes sociais e sua incidncia cultural.

Como se verifica, entretanto, remanesce forte a vinculao atual dos juristas ao positivismo jurdico, apesar da grande distncia entre a cincia social e o discurso jurdico. Neste sentido, no se pode olvidar que, aps afirmar que uma teoria material dos direitos humanos estaria condenada ao fracasso, Robert Alexy (2001: 554) apresenta a tese segundo a qual:
Em geral, vale a tese segundo a qual somente dentro do marco de um sistema jurdico, a razo prtica, que vincula a argumentao e a deciso de maneira racional, pode lograr sua realizao. luz deste racioncnio, razovel a instituio de uma justia constitucional, cujas decises possam, e requerem, ser justificadas em um discurso jusfundamental racional.

Apesar daquelas crticas positivistas, buscando superar o positivismo jurdico, David Snchez Rubio (2010: 36-7) indica o pluralismo jurdico como forma de maximizar o fortalecimento dos direitos humanos, ainda na fase pr-violatria, chegando a sustentar que qualquer resistncia frente ao excesso de poder uma fonte de criao de direitos, a serem institucionalizados pela totalidade da cidadania, alm do seu reconhecimento pelos tribunais, que atuam na fase ps-violao. Por fim, destaca que: Se entre todos se constrem tramas sociais de emancipao em todos os espaos sociais, melhor funcionar um sistema jurdico garantista e constitucional.
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No que pertine aos direitos humanos ou fundamentais, a proteo internacional tem sido apresentada como um dos aspectos positivos da globalizao do Direito, atravs de tratados internacionais, na medida de suas incorporaes ao ordenamento jurdico interno, apesar das disputas monistas e dualistas e das crticas sobre ser a globalizao uma espcie de neocolonialismo, mas
[]a prevalncia do direito internacional seria a nica forma de se neutralizer as aes dbias dos Estados, e nesse sentido caminhou a Constituio Brasileira de 1998, abrindo espao para que se entenda possvel que, pelo menos nos casos de proteo internacional dos direitos fundamentais, os tratados internacionais ampliadores de tais direitos prevaleam sobre a constituio. Privilegia-se, portanto, a coerncia dos atos dos Estados, elemento essencial em tempos de globalizao. (VEDOVATO, 2009 : 247-8)

Apesar da maior efetividade do Direito interno, abstraindo-se das disputas entre as duas correntes que tratam do monoplio das normas jurdicas, ou do policentrismo mais adequado ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos a dubiedade entre o discurso internacional do Brasil e a sua praxis em matria de aplicao interna de garantias fundamentais, constitucionalmente previstas, demanda a adoo imediata das normas internacionais, estabelecidas em tratados internacionais, com fundamento no artigo 5., pargrafo 1. e 2o., da Constituio Federal de 1988, alm da utilizao dos organismos internacionais para a efetivao daqueles mesmos direitos. Importante destacar, ainda, a ao dos movimentos sociais, que esto na base da criao dos direitos humanos, e que, ao questionarem processos de excluso e marginalizao, incomodam a ordem estvel de convivncia, como que pondo em risco os mecanismos de dominao, mas so respostas legtimas que buscam a teorizao e a institucionalizao de direitos. Neste sentido, David Snchez Rubio (2007: 35):
Assim, por exemplo, fenmenos como a imigrao, os movimentos feministas e de gnero, movimentos indgenas e antiglobalizao, de negros, de jovens, ambientalistas, de campesinos, de homossexuais so manifestaes em resposta que as pessoas, em sua maioria do Sul, adotam ante uma situao limite de pobreza e excluso. Lutam no apenas pela liberdade e pela igualdade, seno, sobretudo, pela vida e por uma sociedade em que todos caibam. Porm, como pem em perigo a ordem de convivncia dos pases do Norte, supem uma ameaa que devem controlar. Amenizam, ento, suas aes, eliminando e deixando para trs qualquer conotao de resistncia.

A concepo garantista de Ferrajoli desconsidera as situaes e lgicas de poder, subordinando as lutas sociais ao mbito politico, tornando desnecessria a ruptura, para mudanas radicais ou para a revoluo, e, pior, entrega-as mobilizaes sociais clausura da dominao e do reformismo dos direitos sociais fundamentais (GALLARDO, 2008: 247). Entretanto, aquela concepo comporta uma reviso crtica, porquanto tem todos os elementos necessrios, na medida em que admite o carter sociohistrico dos direitos fundamentais e tambm reconhece o papelo do conflito e a violncia nas experincias sociohistricas (GALLARDO, 2008: 249). 46 Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

A concepo de direitos humanos de Helio Gallardo e de David Sanchez Rubio (2010: 13) envolve cinco elementos, para o seu reconhecimento: 1) lutas sociais; 2) aporte terico ou filosfico; 3) institucionalizao (carter dogmtico ou positivao); 4) eficcia; e, 5) sensibilizao scio-cultural. Neste sentido, a prpria evoluo do tratamento da liberdade sexual pela legislao penal brasileira indica que na base das reformas podem ser encontradas as crticas decorrentes dos movimentos feministas emancipadores, denunciando os ranos machistas da legislao, quanto definio dos delitos sexuais, ao lado do referencial terico indicando a questo de gnero envolvida e a configurao androcntrica dos tipos penais. A institucionalizao decorreu das prprias reformas legislativas j analisadas e, por outro lado, a eficcia das mesmas est vinculada sua aplicao pelo Judicirio, mas a busca da impunidade demanda uma crescente sensibilizao scio-cultural junto populaco, aos profissionais da rea judical (juzes, promotores de justia, advogados, delegados de polcia, investigadores, psiclogos, assistentes sociais etc.), escolas e universidades. Resta verificar, no Brasil, o papel decisivo ou no do movimento feminista brasileiro, na tlima reforma legislativa --- que trouxe a fuso do crime de estupro e do atentado violento ao pudor, com uma pssima redao --- ou mesmo admitir que, simplesmente, houve a importao de modelos de pases do hemisfrio norte (Estados Unidos e Alemanha), inclusive como efeito daquela forma de globalizao, com a incorporao de padres estrangeiros, no Direito Interno, criados por movimentos feministas de pases centrais, numa espcie de neocolonialismo, por falta de uma postura crtica, ainda que para reconhecer a influncia sofrida e consentnea com os postulados emancipatrios do movimento feminista nacional. V O MOVIMENTO FEMINISTA No tema dos delitos sexuais, sua evoluo e os desafios em um mundo globalizado, paralelamente ao eurocentrimos, fundamental constatar as contribuies do movimento feminista mundial e brasileiro. Neste sentido, destaca Margareth Rago (2008: 604) que:
Muitas mulheres, trabalhadoras e, especialmente, as feministas, tm lutado nas ltimas trs dcadas pela construo de um esfera pblica democrtica.Elas querem afirmar a questo feminina e assegurar a conquista dos direitos que se referem condio da mulher.

Prescindindo de uma anlise profunda da evoluo histrica do movimento feminista, no Brasil - a participao do movimento feminist na sociedade brasileira, ao logo dos sculos detalhada no livro Mulher: Da luta e dos Direitos (MONTEIRO, 1998 : 21) - e menos ainda no mundo, vale destacar que, mesmo com a proclamao da Repblica, em 1889, e com a promulgao da Constituio de 1891, as mulheres no participavam da democracia representativa brasileira, pois passaram a votar apenas a partir de 1934, aps muita luta que caracterizou a denominada primeira onda do feminismo, que teve incio nos Estados Unidos e na Inglaterra, durante o Sculo XIX e incio do Sculo XX.
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A segunda onda do feminismo, por volta dos anos 60 e 70, caracterizou-se pela busca da libertao da mulher em relao aos obstculos legais - principal caracterstica da primeira onda - e desigualdade no oficial, sexualidade, famlia, ao espao de trabalho e at os direitos na reproduo. Iniciaram-se atividades permanentes de reflexo, tais como debates, pesquisas, cursos, publicaes etc., logrando formar uma conscincia sobre a condio da mulher, no espao politico, cientfico e academico. A terceira onda do feminismo se inicia nos anos 90 e se estende at os dias atuais, caracterizada pela identificao de diferentes ramos do feminismo, decorrentes dos diferentes modelos de mulher formados por questes sociais, tnicas, de nacionalidade, religio, classe etc. Inegvel sua influncia na Conferncia Mundial dos Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, em que se reafirmou a responsabilidade dos Estados na promoo e proteo dos direitos das mulheres. Como salienta Blay (2010 : 17), [] os movimentos feministas conseguiram grandes avanos para a vida das mulheres, principalmente do ponto de vista legal; entretanto, ainda h um longo caminho a percorrer para a efetivao de uma vida digna para todas as mulheres. As reformas legislativas brasileiras, no Direito Penal, fazem parte dos avanos indicados, principalmente atravs da Lei n. 12.015/2009, destacando a liberdade sexual e a sua ligao com a dignidade humana, afastando os ranos da sociedade patriarcal, que considerava os delitos sexuais contra a moral familiar, referindo-se a costumes. Isto teve reflexos inclusive no plano internacional, como se verifica da citao no Handbook for Legislaton on Vilence against Women (2010 : 26), disponvel no site da ONU, http://www.un.org/womenwatch/daw/vaw/v-hadbook.htm, no qual consta:
A number of Latin American countries, including Argentina, Bolivia, Brazil and Ecuador, have revised their penal codes to reflect sexual violence as a violantion of the complainant/survivor, instead of as a threat to her honour and morality.

Apesar dos avanos remanescem ainda ranos machistas no Cdigo Penal brasileiro, sendo destacado o artigo 134, que pune o crime de exposio de recmnascido, incluindo na definio legal a expresso referente finalidade de agir para ocultar desonra prpria, revelando concepo machista e patriarcal do legislador em relao maternidade, como denunciam Paula Elias e Ana Lcia Sabadell (SABADELL, 2010 : 271). A praxis forense, registrada nos anais dos tribunais superiores, ainda reflete concees patriarcais em relao aos delitos sexuais, denunciando SABADELL (2010 : 286-7) que, apesar das alteraes legislativas j mencionadas, a classificao patriarcal da mulher em honesta ou desonesta ainda permanence orientando os julgadores que a discriminam quando: a) descaracterizam a infncia, negando tal condio quando a criana no mais virgem; b) descaracterizam o estupro, negando a violncia e invocando o consenso inferido da falta de indicos de resistncia e luta contra o aggressor; c) reproduzem o discurso patriarcal de instncias superiors, invocadas como argumento de autoridade. Para comprovar sua tese, SABADELL (2010 : 284-5) cita votos em relao a caso julgado em 1996 (Supremo Tribunal Federal Habeas Corpus 48 Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

n. 73.662, rel. Ministro Marco Aurlio de Melo), caso de 1992, julgado em 1998 (Tribunal de Justia do Amap Apelao Criminal n. 918/98, vogal Desembargador Dglas Evangelista) e a julgamento de 2006 (Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinrio n. 418.376, rel. Ministro Marco Aurlio de Melo, seguido por minoria de ministros). Por outro lado, tambm ocorrem absolvies de estupradores, garantindo a impunidade em decorrncia da circunstncia de que trata-se de um crime clandestino, dificilmente testemunhado por terceiros, que pe em confronto a palavra da vtima e do agressor, que alega consentimento na relao, quando no desqualifica a vida pregressa da vtima, e, diante de um quadro de incertezas, o Poder Judicirio opta pela absolvio de agressores primrios e que tm vnculos sociais e de trabalho, para no submet-lo s condies do crcere, em que o estuprador sofre prticas criminosas com a conivncia da administrao dos presdios, onde nem os presos aceitam o delinquente sexual -enquanto as condenes por delitos patrimoniais prevalecem, no sistema penitencirio brasileiro. Neste sentido foi a concluso de Daniella Georges Coulouris (2004 : 74-5), aps analisar cinquenta e quatro processos registrados nos Cartrios criminais da cidade de Marlia-SP, no perodo de 1995 a 2000, no sentido de que:
Utilizando as categorias de gnero, classe e raa/etnia, na anlise do discurso jurdico, em temporalidades diferentes, percebemos como a justia no Brasil ainda se organiza segundo o princpio republican de defesa social. A priso no emerge no Pas para setores mdios ou de elite. Suas condies inumanas e prticas criminosas com os estupradores nunca incomodam estratos privilegiados da sociedade, justamente por que esto cientes da impunidade de classe e de gnero, esto cientes de que no sero enviados para a penitenciria por um juiz com bom senso. Socialmente aceitas como verdadeiras penas de morte para os estupradores, as instituies prisionais funcionam como justificativa para a absolvio de um acusado primrio e trabalhador.

H um longo caminho a percorrer ainda, que no pode prescindir da luta social e nem da sensibilizao scio-cultural, indicadas por Helio Gallardo e David Sanchez Rubio (2010: 13). Quanto fuso dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, curiosamente foi rejeitada a tese naquele sentido, apresentada por Paulo Csar Corra Borges, por maioria de votos, sendo liderada a rejeio por uma promotora de justia, que sustentava que a fuso implicaria no afastamento de um duplo apenamento, quando em um caso concreto o agressor houvesse constrangido a vtima copula vaginal e a outro ato libidinoso diferente. Naquele III Congresso do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, realizado de 24 a 27 de agosto de 2005 (ISBN13 9788586508530) prevaleceu o argumento pragmtico, a despeito do rano machista da definio do crime de estupro, tendo por vtima apenas a mulher em relao ao homem seria mero crime de constrangimento ilegal, com pena de apenas trs meses a um ano, contra uma pena de seis anos a dez anos no estupro que o autor daquela tese j denunciava.

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Na Itlia, principal influncia da legislao brasileira a partir de 1940, como indicado anteriormente, a fuso ocorreu a partir da Lei n 66, de 15 de fevereiro de 1996. Entretanto, bem antes daquele ano no Canad j havia uma campanha para a fuso daqueles crimes sexuais, como destacado por Dianne L. Martin (1998 : 166): In one such piece of work (The Potential of the Criminal Justice System to Promote Feminist Concerns. 1990. 10 Stud. L., Pol. & Socy 143), sociologist Lauren Snider examined the campaign that in Canada led to redefining the separate crimes of rape and indecente assault into one offence of sexual assault, with a range of punishments. Com efeito, em 1982, o Cdigo Penal canadense foi alterado para abolir os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que eram previstos separadamente, sendo refundidos como crimes: sexual assault, sexual assault with a weapon, e aggravated sexual assault. O crime sexual assault was defined as any sexual contact without consent (BENEDET, 2007 : 260). Posteriormente, em 1992, The Canadian Criminal Code incorporou a definio de consentimento como the voluntary agreement of the complainant to engage in the sexual activity in question. (BENEDET, 2007 : 260). Na Encyclopedia of Sex and Gender: Men and women in the Worlds cultures (ZIMMER-TAMAKOSHI, 2003 : 237) conclui-se que, nos Estados Unidos da Amrica, influenciados pelos Movimentos Feministas dos anos 1970 e 1980, vrias reformas foram realizadas para redefinir o crime de estupro e abranger outras vtimas, alm da mulher, atravs de termos sexualmente neutros, e acolher diferentes espcies de estupro, que o conceito do FBI exclua, adotando-se o conceito proposto por Patrcia Searles e Ronald J. Berger, no artigo intitulado Current Status of Rape Reform Legislation: An Examination of State Statutes (IN: Women`s Rights Law Reporter, n. 10, 1987, 25-43):
Rape is defined as nonconsensual sexual penetration of an adolescent or adult obtained by physical force, by threat of bodily harm or when a victim is incapable of giving consent because of mental illness, mental retardation, or intoxication. Included are attempts to commit rape by force or threat of bodily harm.

Laura Zimmer-Tamakoshi (2003: 237) destacou que os Estados Americanos no estabeleciam uma harmonizao nas respectivas legislaes sobre estupro e, em 1987, 61% fixavam em dezesseis anos a idade para ser aceito o consentimento para o relacionamento sexual; 26% definiam o estupro envolvendo a penetrao na sua caracterizao; e 20% incluam no conceito de estupro toques libidinosos. A Itlia realizou a unificao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, por meio da Lei n 66, de 15 de fevereiro de 1996, que reformou o Cdigo Penal Italiano, principalmente no que se refere aos crimes sexuais, passando o aborto a ser tipificado pelo artigo 609-A, como crime comum, sem qualquer distino baseada em gnero, podendo ser cometido tanto por homem como por mulher, contra vtima de ambos os sexos. No Brasil, entretanto, em 2005, depois da realizao da Comisso Parlamentar Mista, formada para anlise de todas as formas de explorao sexual de crianas e 50 Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

adolescentes, em todo o pas, foi apresentado o projeto de lei de alterao do Cdigo Penal, principalmente quanto a aspectos terminolgicos, para afastar expresses discriminatrias s mulheres, no qual permaneciam definindos separadamente os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, os quais ao final da tramitao no Congresso Nacional foram aglutinados, como um nico crime, porm demorou at 2009 para ser aprovado, sem a generalidade que se encontra em diversas legislaes de diferentes pases, repetindo, no mesmo crime o ato sexual com penetrao penis-vagina e outros atos sexuais. Nos anais do Congresso constam debates que revelam divergncias acirradas entre os parlamentares, baseadas inclusive em dicursos de ranos patriarcais, mas, enfim, as necessrias alteraes legislativas ocorreram. Contudo, ainda remanesce o crime de abandono de recm-nascido, vinculado ocultao de desonra prpria, o que enfatiza a utilizao de aspectos morais relacionados maternidade, inclusive o que contraria as alteraes propostas pelo Handbook for Legislation on Violence against Women, das Naes Unidas (2010). O pragmatismo brasileiro prevaleceu, nas alteraes, acolhendo apenas parte das reivindicaes dos movimentos feministas internacionais e da Amrica Latina e, bem assim, mantendo crime com definio discriminatria contra a mulher, incluindo aspectos morais em relao maternidade (desonra prpria). A incorporao das alteraes mencionadas, notadamente, a fuso dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor decorreu daquela forma de globalizao, por meio da qual o Direito Interno incorporou propostas internacionais, inclusive prescindindo de mobilizaes dos movimentos sociais interessados na temtica atingida. VI CONCLUSES O ecletismo brasileiro evidente, pelo menos em matria de definio de crimes sexuais, porquanto tem prevalecido uma concepo juspositivista na rea jurdico-penal e, conquanto no se possa afirmar que se admite o pluralismo jurdico, a gnese das normas jurdico-penais em questo submeteu-se s demandas das lutas feministas, em pases do norte, como Canad, Estados Unidos e Itlia, que influenciaram a modificao da legislao brasileira. O garantismo penal de Ferrajoli, considerado um juspositivista critico, continua sendo aplicado, ao lado das lutas sociais que buscam a eliminao de todas as formas de discriminao das mulheres. De um lado, a fuso dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, adotando expresses sexualmente neutras, num nico tipo penal, permanece ao lado do crime de abandono de recm-nascido, que inclui em sua definio a necessidade de agir para ocultao de desonra prpria, prova cabal de preconceito contra a maternidade, em vigor na legislao penal brasileira, que reclama a manuteno da mobilizao social para a obteno de novos avanos. A incorporao das alteraes em relao aos crimes sexuais, no Direito Interno brasileiro, decorreu menos das lutas dos movimentos sociais internos, que combatem todas as formas de discriminao contra a mulher, do que propriamente de mais uma forma de manifestao dos efeitos da globalizao, diante dos movimentos feministas em pases do norte, que iniciaram reivindicaes de alteraes nas legislaes dos mesmos, nas dcadas de 80 (Canad e Estados Unidos) e 90, culminando com as alteraes das definies dos crimes sexuais.
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Tirante tais aspectos, a ltima reforma legislativa, no Brasil, representada pela aprovao das alteraes em relao aos crimes sexuais j referidas internacionalmente, trazidas pela Lei n. 12.015/2009, com a ampliao do crime de estupro com termos sexualmente neutros e abrangendo o atentado violento ao pudor, iniciou-se quatro anos antes, em 2005, e a longa tramitao do respective projeto de lei decorreu da forte resistncia que encontrou como se observa dos debates registrados nos anais do Congresso Nacional e no nasceu nas lutas dos movimentos sociais, mas das investigaes em uma comisso parlamentar mista, apurando a explorao sexual contra crianas e adolescentes, no pas, analisando casos concretos denunciados. A distncia entre o discurso jurdico e a prtica juridica, denunciada por Zaffaroni, exige mais do que o pragmatismo, que tem caracterizado o jurista brasileiro, que no deve cair nas armadilhas da globalizao, nem submeter-se ao eurocentrismo. A adoo do princpio da interveno penal mnima, ao lado da maximizao do Direito Penal, como a panacias dos problemas sociais, demanda a transformao dos juristas em cientistas sociais, numa relao dialtica entre a tcnica que lhe peculiar e a cincia social, compreendendo as lutas sociais como fonte de Direito e, outrossim, a necessria sensibilizao scio-cultural para a defesa dos direitos humanos e no caso especfico deste estudo, das mulheres na linha do pensamento de Helio Gallardo. A defesa dos direitos humanos das mulheres pode ser realizada por vrias maneiras, devendo preponderar as medidas que incidam na fase pr-violatria, como proposto por David Snchez Rubio, sendo o Direito Penal a ltima ratio, que, entretanto, pode e deve tutelar os bens jurdicos, como a liberdade sexual, como bem apontou Alessandro Baratta em relao ao Direito Penal Mnimo. As alteraes ligislativas representaram avanos legislativos, em questes importantes de gnero, mas, como no Brasil prevalence o positivismo jurdico, os movimentos sociais devem permanecer vigilantes diante da advertncia de Helio Gallardo, no sentido de que dentro do garantismo penal de Ferrajoli, os direitos humanos podem ser construdos circunstancialmente, mas em outras condies podem ser desconstrudos. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madri : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. ARAJO, Emanuel. A arte da seduo: sexualidade feminina na colnia. IN: PRIORE, Mary (Org.). Histria das mulheres no Brasil. 9. ed. So Paulo : Editora Unesp, 2008. p. 45-77 BARATTA, Alessandro. Principi del diritto penale mnimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti dela legge penale. IN: BARATTA, Alessandro. Il diritto penal mnimo : La questione criminale tra riduzionismo e abolizionismo. Rivista di Studi Sociali, Storici e Giuridici sulla questione criminale, n. 3, 1985, p. 443-473. BASSANEZI, Carla. Mulheres dos anos dourados. IN: PRIORE, Mary (Org.). Histria das mulheres no Brasil. 9. ed. So Paulo : Editora Unesp, 2008. p. 607-639 BENEDET, Janine; GRANT, Isabel. Hearing the sexual assault complaints of women with mental disabilities: consente, capacity, and mistaken belief.MacGill Law Journal/Revue de Droit de McGill, v. 52, p. 243-289, 2007. In: 52
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TUTELA PENAL-CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: UMA ABORDAGEM PROPORCIONAL DO FENMENO CRIMINOLGICO NO BRASIL
Roberto Galvo Faleiros Jnior 1. INTRODUO As reflexes apresentadas no presente trabalho inserem-se, de forma tangencial, dentro dos estudos atinentes reformulao paradigmtica do Direito Constitucional e suas inmeras implicaes em todas as perspectivas do fenmeno jurdico. Todo este movimento jurdico-poltico produziu enormes mudanas no apenas na cincia jurdica, mas tambm na cincia poltica e nos contornos dos Estados nacionais. Estas mudanas tericas tiveram como marco histrico o final da Segunda Guerra Mundial e, especificamente no Brasil, a promulgao da Constituio da Repblica de 1988. O marco filosfico apontado pela doutrina a formulao do pspositivismo e, como marco terico, as consideraes sobre a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a confeco de uma interpretao constitucional peculiar1. O sistema punitivo de maneira geral e a situao degradante dos crceres so realidades inquietantes que fazem com que novas reflexes e proposies sejam formuladas para que cessem as constantes violaes de direitos. Acaba-se constatando, em certa medida, que o prprio Estado ou sistema jurdico que deveria promover e tutelar os direitos humanos acaba, por uma srie de fatores, engendrando ilicitudes e violaes. Para sustentar a elaborao destas crticas e revelaes dos problemas recorre-se as formulaes contextualizadas dos direitos humanos e da situao do sistema punitivo. A doutrina correntemente utilizada para procurar explicar toda esta situao peculiar demonstrou-se tmida e insuficiente. Esta situao terica e a visualizao dos problemas concretos permitem estabelecer um profcuo dilogo entre o Direito Constitucional, o Direito Penal e os direitos humanos2. Deste modo, a abordagem do fenmeno criminolgico estar centrada nos bens jurdicos constitucionalmente relevantes, em detrimento do foco tradicional operado pela doutrina. 1.1. As concepes tradicionais dos direitos humanos O desenvolvimento terico tradicional dos direitos humanos perpassou por diferentes concepes e embasamentos. Inicialmente, procurou-se enquadrar os

Mestrando em Direito pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP Universidade Estadual Paulista Campus de Franca. Integrante do Ncleo de Estudos da Tutela Penal dos Direitos Humanos. robfaleiros@hotmail.com 1 Cf. Barroso (2009, p. 243-266) 2 Em todo o artigo, no se diferenciar (com fundamento na doutrina de Paulo Bonavides e Joaqun Herrera Flores) como faz a doutrina tradicional, os Direitos Humanos dos Direitos Fundamentais.

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fundamentos desses direitos dentro das formulaes teolgicas, indicando-os como emanadas de alguma divindade. Na perspectiva racionalista, os fundamentos desses direitos no estavam mais em Deus, mais na racionalidade do homem. De forma aproximada, era a abordagem antropolgica que os fundamentavam na natureza humana. A concepo normativa estrutura esses direitos como oriundos apenas da norma. A abordagem histrica, mais contempornea, entende que os direitos humanos so produtos do processo histrico e, neste sentido, afirma Norberto Bobbio (1992, p. 5):
[...] que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem uma vez por todas [...] Nascem quando devem ou podem nascer.

Essa abordagem nos permite identificar as contradies, os avanos e os retrocessos que permeiam peculiarmente a temtica. Por essas razes, costumeiramente se reconhece que a Guerra de Independncia Norte-Americana (1776) e principalmente a Revoluo Francesa (1789) com seus lemas, liberdade, igualdade e fraternidade, forjaram a noo mais conhecida de direitos humanos. No sentido desta noo corrente dos direitos humanos, condizente alertar para as diversas tentativas de identificar, com intuito de compreend-los, o momento temporal especfico do surgimento de cada um dos anseios sociais, denominados doutrinariamente como gerao ou dimenso. Essa construo doutrinria amplamente criticada em razo da possibilidade de fragmentao da compreenso de todo o processo scio-histrico que permeia os direitos humanos. De todo modo, as diversas classificaes doutrinrias so correntes e prprias dessas perspectivas tradicionais de compreender o fenmeno ora citado. Nesse vis, diversos estudiosos formularam entendimentos prprios e especficos, o que demonstra a enorme complexidade do tema e a prpria fragmentao de concepes e compreenses. Considera-se, majoritariamente, como precursor T.H. Marshall, que dividiu os direitos humanos em trs geraes3. Este autor sustentava que a primeira gerao, dos direitos civis, teve incio no sculo XVIII; a segunda gerao, a dos direitos polticos, foi estruturada no sculo XIX; e a terceira gerao, dos direitos sociais e econmicos, foi edificada nos primrdios do sculo XX. No Brasil, refere-se de forma recorrente tipologia utilizada por Jos Alcebades de Oliveira Junior, que acrescenta mais duas dimenses a essa diviso clssica. Jos Alcebades reconhece como de primeira dimenso os direitos civis e polticos, reconhecidos nas declaraes entre os sculos XVIII e XIX. Estes direitos irradiados pelo Iluminismo possuem um alcance negativo, ou seja, contra o Estado, e exigem certa absteno dos rgos polticos. A Declarao da colnia inglesa da Virgnia, de 1774, e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, so consideradas as primeiras formulaes sistematizadas dessa dimenso.
3

Cf. Wolkmer (2004, p. 4)


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A segunda dimenso envolve os direitos sociais e econmicos e se edificou entre o sculo XIX e o incio do sculo XX. Sua amplitude foi concomitante ao surgimento e crise do Estado liberal e o surgimento do Estado do bem-estar social. Considera-se a Constituio mexicana de 1917, a Constituio russa de 1918 e a Constituio da Repblica de Weimar de 1919 as sistematizaes precursoras dessa segunda dimenso. Como de terceira dimenso reconhecem-se os direitos coletivos e difusos, denominados tambm transindividuais, com exteriorizao estimada entre as dcadas de sessenta e setenta do sculo XX. Esses direitos, com contedo de solidariedade, transplantam a subjetividade do ser humano, pois, consideram sujeitos indeterminados como os titulares dos mesmos. Dentre os doutrinados do tema, verificam-se diversas especificidades quando tratam sobre os direitos de terceira dimenso. Alguns afirmam que os direitos comunicao e paz esto situados dentro desse espectro. Outros alertam para o direito autodeterminao dos povos, perpassando pelo debate acerca da soberania, disposio dos recursos naturais prprios, identidade cultural e tambm patrimnio comum da humanidade. De outro lado, surgem doutrinas que relacionam essa dimenso apenas ao meio ambiente equilibrado, aos direitos da criana e do adolescente e aos direitos do consumidor. Dentro dessa lgica classificatria, alguns estudos aventam que os direitos humanos de quarta dimenso4 surgiram no cenrio mundial no final do sculo XX, em funo do desenvolvimento tecnolgico e das pesquisas genticas que forosamente inseriram a questo dentro da ordem jurdico-social. Esta considerada nova dimenso, comumente denominada de biotica, trata da relao mdico-paciente; das regulamentaes de experincias e pesquisas com seres humanos; de questes envolvendo a procriao, a eutansia, o genoma humano, transplante de rgos, organismos geneticamente modificados, etc. No entanto, parece que no se finda os anseios humanos sobre as formulaes das dimenses desses direitos e j se discute uma quinta dimenso como anunciada por Wolkmer (2004, p.12): A passagem do sculo XX para o novo milnio reflete uma transio paradigmtica da sociedade industrial para a sociedade da era virtual. As sistematizaes mencionadas, embora de vis didtico, no conseguem clarear e nem mesmo fornecer elementos que permitam uma compreenso abrangente sobre os surgimentos, desenvolvimentos e consolidaes dos direitos humanos. 1.2. Direitos humanos como produto das lutas sociais Diante da insuficincia das contribuies tericas retratadas, recorre-se perspectiva crtica dos direitos humanos para uma concepo mais concreta do tema, aproximando as formulaes tericas dos processos sociais. A realidade humana construda permeada de conflitos e contradies e a formulao e busca por direitos inerente a todas as formas de disputa por poderes e legislaes. Neste sentido, inerente prpria gnese dos direitos humanos o confronto com a ordem jurdico-social antecedente. O surgimento desses direitos ocorre dentro de um processo de luta, em funo, principalmente, dos descompassos do ordenamento

Para Paulo Bonavides a democracia um direito de quarta dimenso. (BONAVIDES, 2001. p. 9).

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jurdico com a realidade social. Neste vis, afirma Joaquim Herrera Flores (2007, p. 100-101):
[...] es el afirmar que lo que convencionalmente denominamos derechos humanos, no son meramente normas jurdicas nacionales o internacionales, ni meras declaraciones idealistas o abstractas, sino procesos de lucha que se dirijan abiertamente contra el orden genocida y antidemocrtica [...]5

Dentro desta noo possvel perceber como o desenvolvimento da sociedade e as demandas pelo reconhecimento desses direitos possibilitaram a normatizao e constitucionalizao de diversos anseios. Ainda, com a crescente complexidade social, progressivamente percebeu-se o surgimento de diversos documentos e tratados internacionais de proteo aos direitos humanos. Neste sentido, o que pode indicar que o surgimento e positivao desses direitos so condicionados por pocas histricas especficas e permeados por diversas construes culturais. No entanto, esta concepo crtica dos direitos humanos no se contenta e nem se modula exclusivamente nos textos, tratados e constituies. A noo processual, de luta e ao social constante, o que indica a necessria busca pela reafirmao da dignidade humana, conforme anunciado por David Snchez Rubio (2010, p. 17):
Direitos humanos tm mais a ver com processos de lutas para abrir e consolidar espaos de liberdade e dignidade humana. Podem ser concebidos como o conjunto de prticas sociais, simblicas, culturais e institucionais que regem contra os excessos de qualquer tipo de poder que impedem aos seres humanos constiturem-se como sujeitos.

Constantemente, portanto, deve-se permitir e construir mecanismos que permitam que os sujeitos sejam e tenham suas dignidades promovidas e reconhecidas. No basta, apenas, a nomeao ou formalizao de um direito ou um anseio social, necessria a permanente abertura de espaos e prticas. A compreenso dos direitos humanos como processos de lutas possibilita a denncia da insuficincia das concepes tradicionais produtoras, em grande medida, de igualdades meramente formais. Possibilita, ainda, a identificao de injustias concretas perpetradas por equvocos e apegos tericos. Assim, os direitos humanos, nesta perspectiva, podem ser visualizados tambm como instrumentos no sentido apresentado por Joaqun Herrera Flores (2009, p. 68-69):
Ou seja, os direitos humanos no devem ser vistos como entidades supralunares, ou, em outros termos, como direitos naturais. Ao contrrio, devem ser analisados como produes, como artefatos, como instrumentos que, desde seu incio histrico na modernidade ocidental, foram instituindo processos de reao, insistimos, 5 Traduo livre: [...] afirmar que o que convencionalmente chamamos de direitos humanos no so meramente normas jurdicas nacionais ou internacionais, nem meras declaraes idealista ou abstratas, mas processos de lutas que se direciona abertamente contra a ordem genocidas e anti-democrtica [...]

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funcionais ou antagonistas, diante dos diferentes entornos de relaes que surgiam das novas formas de explicar, interpretar e intervir no mundo.

De modo que, a percepo e considerao destas outras concepes dos direitos humanos, permitem entender que os direitos humanos no so apenas textos e tratados, mas tambm podem ser um instrumento importante para compreender as contradies sociais e mediar as relaes. A constante promoo e tutela dos direitos humanos perpassam pela incessante luta por ampliao de seus reconhecimentos jurdicos e pelo aprofundamento da concretizao dos direitos j conquistados. 2. PERSPECTIVAS CONSITUCIONAIS DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 2.1. O Cdigo Penal brasileiro e suas despropores O Cdigo Penal brasileiro um Decreto-lei publicado em 1940 e, mesmo sofrendo a reforma da parte geral em 1984 e sucessivas alteraes, no corresponde aos anseios da sociedade brasileira do sculo XXI. Esse diploma, por inmeras razes, acaba tutelando de forma completamente desproporcional bens jurdicos relevantes. Portanto, ao invs de realizar e promover segurana, bem ainda respeito dignidade humana acaba gerando inmeras disparidades e at mesmo injustias. Os extremos podem ser aventados quando se disseca o princpio da proporcionalidade/razoabilidade:
Explore-se um pouco mais alm o contedo do principio da razoabilidade. Como delineado acima, consiste ele em um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Tratase de um parmetro de avaliao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. (BARROSO, 2009, p. 259)

De tal modo, o princpio comentado poderia ser utilizado justamente para controlar a discricionariedade do legislador penal, com o intuito de equiparar tratamentos desiguais. Desta feita, se viabilizaria concretamente que as disparidades exemplificadas abaixo no se espraiassem pelo interior da sociedade. Inmeras despropores so encontradas no Cdigo Penal. De incio, mencionase o notrio contedo machista, ao tratar o gnero feminino de forma completamente discriminatria. Embora recentes mudanas tenham retirado formalmente a meno mulher honesta, o art. 59 do Cdigo6 ainda permite margens para consideraes retrgadas.

6 Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
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Como exemplo7, verificamos que o delito de latrocnio8 prev uma pena de 20 a 30 anos de recluso, em discrepncia com a pena de 12 a 30 anos de recluso prevista para o crime de estupro de vulnervel que resulte em morte9. A relao resta gritante se comparada com a pena de 6 a 20 anos recluso estipulada para o homicdio simples10. O patrimnio, segundo o Cdigo, merece uma tutela mais repressora do que os bens jurdicos vida e liberdade sexual. Para evidenciar as despropores, menciona, ainda, que o Cdigo Penal prev uma pena de 2 a 8 anos de recluso para um agente que reduz algum condio anloga de escravo11 e estipula uma pena de 3 a 8 anos de recluso para um sujeito que subtrai um veculo automotor e o transporta para outro Estado ou para outro pas12. Ora, h um ntido tratamento no equnime nesses exemplos. O furto e transporte de um veculo automotor para outros Estados recebe tratamento penal mais repressivo do que manter um trabalhador como escravo. Ainda mais, escancarando os equvocos mencionados:
Para deixar um pouco mais clara a reflexo, atm-se ao seguinte fato: se um criminoso, sem a inteno de matar, furar os dois olhos de uma pessoa e, a ainda, deix-la tetraplgica, poder receber uma pena de 2 a 8 anos de recluso, mas, se ousar a roubar o relgio de uma pessoa, ameaando-a com uma arma de brinquedo, sem lhe produzir qualquer leso fsica, estar sujeito a uma pena de 4 a 10 anos de recluso. (ANDRADE, 2009, p. 27)

Estas previses e tipos penais podem gerar inmeras injustias e estigmas, revestindo determinados sujeitos, segmentos sociais, ou at mesmo o gnero feminino, de uma alta carga discriminante sem qualquer fundamento jurdico. O que talvez cause maior desalento perceber que mesmo com as diversas alteraes sofridas pelo Cdigo, poucas situaes foram amenizadas. Na realidade, o que se verifica uma perpetuao dessa mentalidade patrimonialista e desproporcional, completamente dissociada de uma necessria adequao Constituio Federal.

7 Cf. Andrade (2009, p. 15-35) 8 Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa 9 Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 4o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 10 Art. 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos 11 Art. 149. Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia 12 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: 5 A pena de recluso de trs a oito anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

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2.2. As incongruncias do sistema punitivo As previses normativas desproporcionais influem de forma decisiva em todo o Sistema de Justia. Diariamente, inmeras ofensas a bens jurdicos so tratadas e reprimidas de forma equivocadamente e at mesmo injusta. Estes aspectos so demonstrados quando se verifica o sistema penitencirio brasileiro. Sem entrar na discusso da notria violao da Lei de Execues Penais e da prpria Constituio em relao ao tratamento dispensado aos presos brasileiros, possvel perceber como so nefastas estas desconexes do sistema. O relatrio de junho de 2010 do Departamento Penitencirio Nacional (DPEN), rgo vinculado ao Ministrio da Justia13, traz inmeras peculiaridades. A populao brasileira estimada em 191.480.630 de habitantes e a populao carcerria de 494.237 pessoas. O que enseja na alarmante proporo de 258,11 pessoas presas por 100.000 habitantes. Os dados acima poderiam causar estranheza e desencadear em transformaes de diversas polticas pblicas, no entanto, com a anlise do relatrio aos poucos se percebe a enorme gravidade e desproporo do Sistema. A quantidade de crimes, tanto tentados como consumados, de 432.787. E a maior quantidade de pessoas presas, 217.247 (50,19% do total), refere-se a crimes contra o patrimnio. Este aspecto poderia ensejar diversas anlises e concluses, denunciando tanto a preocupao meramente patrimonialista do Cdigo Penal e do Sistema de Justia, como tambm graves problemas sociais. Ocorre que o relatrio nos traz outros aspectos. No Brasil, existem apenas 59 pessoas presas pelo delito de apropriao indbita previdenciria14, crime normalmente praticado por pessoas com relativo poder aquisitivo. Como j dito, longe de ser reducionista e para alm de inmeras variveis que concorrem para essas estatsticas, o Direito Penal brasileiro atua de forma desarrazoada tutelando bens jurdicos em completo descompasso com a realidade e com a Constituio. Ainda h mais. Segundo relatrio da ONG Transparncia Internacional15, o Brasil ocupa a 69 posio entre 178 pases no Ranking de percepo de corrupo. No entanto, segundo o Relatrio do Departamento Penitencirio Nacional h apenas 723 pessoas presas por crimes contra a Administrao Pblica. Estas percepes demonstram que a cifra negra16 em relao a estes crimes enorme. Infelizmente o relatrio do DPEN no menciona diversos crimes previstos em legislao especial, tais como, crime contra o sistema financeiro, sonegao fiscal ou contra

13 Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJC4D50EDBPTBRNN.html>. Acesso em 20 out. 2010 14 Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 15 Disponvel em: www.transparency.org. Acesso em 26 out. 2010 16 (SANTOS, 2006, p. 13) [...] a cifra negra representa a diferena entre aparncia (conhecimento oficial) e a realidade (volume total) da criminalidade convencional, constituda por fatos criminosos no identificados, no denunciados ou no investigados (por desinteresse da polcia, nos crimes sem vtima, ou por interesse da polcia, sobre presso do poder econmico e poltico), alm de limitaes tcnicas e materiais dos rgos de controle social
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a ordem econmica. Esta omisso ou em razo da falta de presos por estes crimes ou por equvocos no levantamento e no em funo da ausncia no cometimento de crimes. A afirmao possvel e constatada aps analise do levantamento produzido pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio17 (IBPT) sobre sonegao fiscal pelas empresas brasileiras. Este estudo foi publicado em 2009 e elenca dados entre anos 2000 a 2008. O estudo aponta que a sonegao das empresas brasileiras corresponde a 25% do seu faturamento. Alerta que o faturamento no declarado chega a alarmantes R$ 1,32 trilho. E os tributos sonegados pelas empresas somam R$ 200 bilhes por ano. Assim, mais uma vez demonstra-se que existe uma persecuo penal incongruente no Brasil, pois, bens jurdicos relevantes ou ofensas a certos bens jurdicos que promovem maior repercusso social e econmica so pouco averiguados, reprimidos e punidos. Um redirecionamento da atuao estatal imprescindvel para que o Direito Penal no realize, em certos casos, tutelas excessivas e em outros deficientes. Neste sentido que se deve buscar substrato no princpio da proporcionalidade como enunciado por Luciano Feldens:
A doutrina e a jurisprudncia tradicionais costumam conjugar a mxima da proporcionalidade noo de proibio do excesso (bermassverbot). Sem embargo, a proibio do excesso revela-se apenas como uma de suas faces. O desenvolvimento terico dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (deveres de proteo) tem sugerido que a estrutura da proporcionalidade conta com variaes que fazem dela decorrer, ao lado da proibio doe excesso, a proibio de infraproteo ou de proteo deficiente (Untermassverbot) a um direito inequivocamente reconhecido como fundamental. (FELDENS, 2005, p. 108)

2.3. Bens jurdicos constitucionalmente relevantes e sua tutela penal Assim, para evitar uma proteo insuficiente, a Constituio Federal de 1988 poderia ser considerada como contedo normativo do Direito Penal. De tal modo, os bens jurdicos expressamente mencionados receberiam maior tutela e acuidade. Neste vis leciona Feldens (2005, p. 60): A intensa relao que compartem a Constituio e o Direito Penal pode ser diagnosticada, prima facie, pelo universo de normas explicitamente positivadas na ordem normativa superior (Constituio Penal em sentido formal). A Constituio brasileira ressalva inmeros bens jurdicos que merecem uma efetiva tutela penal. No art. 5 encontram-se os seguintes: previso de legislao repressiva contra qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, no inciso XLI; racismo no inciso XLII; tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos no inciso XLIII; e ao de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico no inciso XLIV.
17 Disponvel em: <http://www.ibpt.com.br/home/publicacao.list.php?publicacaotipo_id=2>. Acesso em: 15out. 2010.

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No artigo 7, inciso X18, encontramos a previso sobre a reteno dolosa do salrio dos trabalhadores. No art. 29-A, 219 a estipulao de crime de responsabilidade do Prefeito Municipal e no 320 de responsabilidade do Presidente da Cmara dos Vereadores. No art. 37, 221 anuncia a responsabilizao de agentes pblicos por ato de improbidade administrativa. No art. 5022, aventa para os crimes de responsabilidade de Ministros ou titulares de rgos subordinados Presidncia da Repblica. Da mesma forma, no art. 8523, enumera os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica. E no art. 100, 724, com a redao da Emenda Constitucional 62/2009, indica o crime de responsabilidade de Presidente de Tribunal. No mesmo vis, no art. 167, 125 ventila o crime de responsabilidade de gestor pblico. Agora, no art. 22526, denotam-se as condutas lesivas ao meio ambiente e no art. 227, 427, h estipulao para a punio em razo do abuso, a violncia e a explorao sexual de criana ou adolescente.
18 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; [...] 19 2o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; II - no enviar o repasse at o dia 20 de cada ms; ou III - envi-lo a menor em relao proporo fixada na Lei Oramentria. 20 3o Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Cmara Municipal o desrespeito ao 1o deste artigo. 21 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; [...] 2 - A no observncia do disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. 22 Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada. 23 Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais. 24 7 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrios incorrer em crime de responsabilidade e responder, tambm, perante o Conselho Nacional de Justia. 25 1 Nenhum investimento cuja execuo ultrapasse um exerccio financeiro poder ser iniciado sem prvia incluso no plano plurianual, ou sem lei que autorize a incluso, sob pena de crime de responsabilidade. 26 Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
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E no art. 236, 128, prev a responsabilidade criminal dos notrios, oficiais de registro e prepostos. No entanto, podemos ainda verificar algumas menes implcitas no texto constitucional para que determinadas condutas sejam criminalizadas. Esta percepo, de origem alem, no pode estar dissociada dos princpios do Direito Penal, em especial da interveno mnima e da subsidiariedade. Ainda assim, estar permeada, fundamentada e limitada pelo princpio da proporcionalidade no sentido j mencionado. Assim, aventa-se que o reconhecimento dessas previses de criminalizao implcitas envolveriam a verificao se o bem jurdico tutelado possui relevante situao dentro da estrutura constitucional e se a proteo normativa vigente se mostrasse insuficiente para uma tutela, o que reclamaria a previso de uma sano penal. A partir deste recorte, podemos identificar que a Constituio Federal de 1988 no exigiu expressamente a tutela penal de violaes contra a vida, a dignidade humana ou mesmo contra a liberdade. De qualquer forma, como inerentes prpria conceituao de Estado Constitucional, evidente que se faz necessria uma previso punitiva contra atos que os atentem. Essas previses expressas e implcitas de tutela, por vezes, so desrespeitadas tanto pelo legislador infraconstitucional, que acaba no confeccionando a legislao determinada pela Constituio, como pelos agentes estatais, que acabam focalizando a persecuo penal em bens jurdicos relevantes apenas para o Cdigo Penal. neste sentido que explana Mrcia Dometila Lima de Carvalho:
Toda norma penal carece de fundamentao constitucional. Portanto, a no fundamentao de uma norma penal em qualquer interesse constitucional, implcito ou explcito, ou o choque mesmo dela com o esprito que perambula pela Lei Maior, deveria implicar, necessariamente, na descriminalizao ou no aplicao da norma penal. (CARVALHO, 1992, p. 23)

Assim, a discusso doutrinria sobre punio e criminalizao de condutas deveria, necessariamente, sob pena de inaplicabilidade ou at mesmo inconstitucionalidade, estar fundada nestas expresses Constitucionais. 3. NOVAS POSSIBILIDADES TERICAS 3.1. Constitucionalizao do Direito Penal A percepo da necessria relao entre Direito Constitucional e Direito Penal no recente. Como j mencionado no incio do artigo, com o ps-guerra e o surgimento do movimento poltico-jurdico do neoconstitucionalismo, inmeras transformaes se iniciaram na visualizao da Cincia Jurdica. Uma delas, pertinente para o intuito ora exposto, refere-se constitucionalizao de direitos. Como construo doutrinria, o processo aludido contm como principais fatores: a eficcia horizontal
27 4 - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente. 28 1 - Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.

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dos direitos fundamentais; a filtragem constitucional (Princpio da interpretao conforme a constituio); a rematerializao da Constituio (Ampliao do seu contedo); maior abertura para interpretao constitucional (Mtodos de interpretao especficos); e a judicializao de conflitos. Dentro da sistemtica apresentada, diversas disciplinas jurdicas, em razo da mudana paradigmtica, passaram a se sustentar em suas Constituies. No Brasil, no foi diferente. Destarte, dentre outros ramos, o Direito Civil, o Trabalhista, o Processual e o Administrativo buscaram seus fundamentos normativos, limites materiais e fontes valorativas na Constituio. O Direito Penal, peculiarmente, permeou este caminho de forma lenta e gradual. Embora encontremos trabalhos, livros, congressos e jurisprudncia nesse sentido, a cultura jurdica nacional resiste de forma mais incisiva numa aproximao. De qualquer maneira, a justaposio, interlocuo e at mesmo determinao fundante do Direito Penal pelo Direito Constitucional irreversvel. A normatividade da constituio (fora normativa), a supremacia constitucional e sua centralidade so fenmenos consolidados no cenrio jurdico e que ensejam essa abordagem multidisciplinar. Recorre-se novamente lio salutar de Mrcia Dometila Lima de Carvalho:
Assim, voltando ao Direito Penal, a sua relao com a Constituio se verifica quando se depreende que a essncia do delito se alicera em uma infrao ao direito, e o conceito do que direito tem que ser deduzido do que se encontra concentrado como tal, como idia de justia, expresso no ordenamento constitucional. (CARVALHO, 1992, p. 37)

Nesse sentido, o ordenamento constitucional e os bens jurdicos tutelados (expressa ou implicitamente) sero norteadores de toda a configurao do Direito Penal. No h, no entanto, uma relao conflituosa ou de sobreposio, mas como explicita Feldens (2005, p. 94): A relao entre bens jurdicos constitucionais e penais no haver de ser necessariamente de coincidncias, seno de coerncia. Para o atingimento da necessria coerncia, sero necessrios, novos mecanismos interpretativos, novos pressupostos normativos e at mesmo outras normas, agora condizentes com esta readequao do Direito Penal. Em sede Constitucional, a doutrina, sobretudo estrangeira, j est bem avanada ao postular a fora normativa dos princpios, a ponderao entre eles, a teoria argumentativa como maneira de superao desses conflitos. No entanto, no Brasil, estamos carentes de fundamentaes coerentes e propositivas, dentro de nossa realidade jurdica. Igualmente, acabamos importando estas importantes formulaes tericas, mas que acabam no se adequando completamente s peculiares estruturas normativas. De qualquer modo, os direitos humanos se apresentam como o ponto nevrlgico entre Direito Penal e ordenamento constitucional. Portanto, para estabelecer decisivamente o alegado, recorremos ao apresentado por Luciano Feldens:
O discurso sobre a legitimao do Direito Penal , antes de qualquer coisa, o discurso sobre a sua adaptao material Constituio. Ambos compartem, entre si, uma relao axiolgica-normativa por
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meio da qual a Constituio, ao tempo em que garante o desenvolvimento dogmtico do Direito Penal a partir de estrutura valorativas que lhe sejam prprias, estabelece, em contrapartida, limites materiais inultrapassveis pelo legislador penal. (FELDENS, 2005, p. 38).

3.2. Direitos humanos como fundamento para o Direito Penal Diante de todo o exposto, de forma direcional, so necessrias algumas reflexes e proposituras. Evidentemente a sociedade no um todo consensual. Existem conflitos, anseios divergentes, proposies e nuances. Ocorre que diante de uma atuao Estatal, sobretudo preventiva ou repressora levada a cabo, principalmente pelo Direito Penal e agentes pblicos, qualquer discrepncia ou discriminao deve ser evitada. No se aventa para a equalizao de sujeitos e condutas, postura at contrria a diversos princpios penais. Ocorre que, da forma como conduzida esta especifica poltica pblica, o Estado brasileiro acaba estigmatizando inmeros sujeitos que esto no limbo deste vicioso sistema. De todo modo, a percepo evidenciada tanto pelos dados j mencionados nesse artigo, como pela construo doutrinria da teoria criminolgica do etiquetamento social29. Destarte, o fenmeno criminolgico, como denunciado, abordado de forma desproporcional gerando concepes opostas dessa mesma realidade. Algumas pessoas so definidas, estipuladas, estigmatizadas como criminosas e desviantes por outras. Assim, promove-se uma desconfigurao do prprio Direito e at mesmo da atuao do Estado. A desproporo tanto das normas e penas estampadas no Cdigo Penal, como tambm a atuao tradicionalmente viciada dos agentes pblicos nesta ceara, produz, como demonstrado pelo relatrio do DPEN apresentado, obscenidades e injustias. Milhares de sujeitos so criminalizados de forma incabvel, enquanto outras condutas violadoras de bens jurdicos continuam impunes pelas razes apresentadas. A desviao, o cometimento do crime no um dado ontolgico de qualquer ao, mas, na realidade, o resultado de uma complexa ao social. Esta percepo j produziu tmidas modificaes no ordenamento jurdico brasileiro. H, em certa medida, a aplicao dos princpios da interveno mnima, da insignificncia e at mesmo da no-culpabilidade. Algumas condutas foram descriminalizadas, para parte da doutrina, com a adoo das penas alternativas ou a previso dos juizados especiais criminais. Com efeito, uma das possibilidades de estancar essas violaes uma ressignificao do Direito Penal. No entanto, longe de uma ingenuidade romntica, qualquer construo terica progressista deve vir acompanhada tanto de mudanas legislativas como da cultura jurdica engendrada.

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[...] a decorrncia lgica da criminalizao de condutas e da persecuo penal no outra que o surgimento de um processo estigmatizando para o condenado. A pena atua como geradora de desigualdades. Ela cria uma reao dos crculos familiares, de amigos, de conhecidos, que acaba por gerar uma marginalizao no mbito do mercado de trabalho e escolar. (SHECAIRA, 2004, p. 300).
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Os direitos humanos, como amplamente demonstrados, podem ser, alm de limite, tambm fundamentos desse Direito Penal do sculo XXI. A interveno punitiva (preventiva e repressiva) do Estado deve estar claramente delimitada: de um lado, estrutura-se a maximizao da interveno punitiva (com a persecuo dos delitos constitucional e socialmente relevantes), tendo os direitos humanos como fundamento; e de outro, concretiza-se a minimizao da interveno estatal repressora (produzindo-se at medidas despenalizadoras) utilizando os direitos humanos como limite concreto. Ademais, reestruturao do sistema penal perpassar pela elaborao de leis direcionadas para uma represso mais forte de determinadas condutas e mais complacentes com outras. Posteriormente, com a necessria mudana da cultura jurdica, os aparelhos repressivos do Estado, dentre eles a Polcia, o Ministrio Pblico e Poder Judicirio, agiro com ntido intuito de tutelar os bens jurdicos constitucionalmente relevantes, atendendo e possibilitando uma mxima eficcia aos direitos humanos. Portanto, o Direito Penal brasileiro, aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, restou carente de novos fundamentos para uma adequao concreta nova ordem constitucional. Em virtude disso, os direitos humanos, como evidenciao da luta pela dignidade humana, podem ser centrais na edificao deste novo papel do Direito penal. Desse modo, conseqentemente, os direitos humanos podem ser o fundamento derradeiro do Direito Penal, como profetizado por Fbio Konder Comparato (1998, p. 60):
[...] a convico generalizada de que o verdadeiro fundamento da validade do Direito em geral e dos direitos humanos em particular j no deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa, nem tampouco numa abstrao metafsica a natureza como essncia imutvel de todos os entes do mundo. Se o direito uma criao humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento no outro, seno o prprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa [...] (COMPARATO, 1998, p. 60)

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A CONSTRUO CULTURAL DO GNERO E A DESCONSTRUO DOS SUSTENTCULOS DA DISCRIMINAO: UMA CONCEPO FEMINISTA PSESTRUTURALISTA PARA EFETIVAO DOS DIREITOS DA HUMANA
Taylisi de Souza Corra Leite* 1. INTRODUO

Toda vez que se invoca o gnero como uma categoria absoluta, a priori, est-se cometendo um erro profundo. Muito embora toda a nossa cultura esteja fundada numa dicotomia entre homens e mulheres, sustentculo da sociedade patriarcal, os referenciais identitrios que separam masculino e feminino, situando cada qual em categorias apartadas e estanques, um construto scio-cultural de salutar importncia quando se deseja compreender o fenmeno do sexismo. Nesse passo, a marcao do gnero, como uma nova possibilidade discursiva emancipatria da subjetividade, uma tentativa de suplantar a hierarquizao. Todas as categorizaes desse sistema binrio possuem o escopo de situar homens e mulheres em papeis sociais especficos, e esse dualismo, que, no ocidente, remonta tradio judaico-crist, no foi alterado na modernidade. Na realidade, a mitificao de um sujeito universal s veio reforar o no-lugar daqueles que no puderam se enquadrar nesse referencial abstrato que suportou toda a positivao moderna de direitos subjetivos. O sujeito do cogito cartesiano , certamente, como o prprio Descartes, um sujeito masculino, que, apreendido pelo iderio iluminista a fim de sustentar a razo esclarecida como nica forma de se chegar ao conhecimento, a nica fonte de direitos individuais, numa reviso jusnaturalista racionalista, constituindo o sujeito de direito moderno. Essa categorizao universal, prpria do iluminismo, reduziu toda e qualquer subjetividade a uma nica abstrao, a qual, no entanto, no comportava outras subjetividades que no a do homem branco burgus proprietrio e heterossexual, claro. Nesse sentido, a modernidade negou subjetividade mulher, indo buscar fundamento em discursos biologistas, afeitos razo, pois j no mais se podia afirmar que a mulher era um ser inferior pela vontade de deus. A racionalidade moderna no comporta outras mitificaes que no a de si mesma, e, de algum modo, precisava sustentar as teias sociais construdas pela fantasmagoria da religiosidade, enquanto interessantes para a manuteno de estruturas concentradas de poder, de acordo com os interesses do Capital. Ocorre que as dinmicas relacionais incrustadas no seio social j se pautavam em relaes hierrquicas de poder, que passavam tambm pela diferena de sexo, idnea a atribuir papeis sociais distintos a homens e mulheres, perfazendo sempre o empoderamento do masculino. Essas dinmicas remontam formao moral do
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Advogada. Professora universitria. Aluna do programa de Ps-Graduao (Mestrado) em Direito da FCHS-Unesp, campus de Franca. Membro do NETPDH Ncleo de Estudos da Tutela Penal dos Direitos Humanos

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ocidente e foram apreendidas pela modernidade capitalista de forma muito especfica, afastando a mulher do patamar de subjetivao universalizante de direitos e da razo, aproveitando-se de sua subjugao cultural para explorar a mo de obra feminina mais drasticamente do que a masculina, e utilizando as investidas psquicas de necessidade de aceitao pelo masculino para fomentar o consumismo feminino exacerbado. Contudo, o machismo no uma criao do capitalismo nem da modernidade. Por essa razo, ainda que o materialismo dialtico seja imprescindvel para uma compreenso sociolgica, as grandes categorias marxianas so insuficientes para dar conta das relaes de gnero nas suas mincias psquicas e intersubjetivas mais comezinhas, as quais so justamente o maior sustentculo da sociedade falocntrica. Nesse sentido, temos que uma genealogia moral, cultural e social, acompanhando as proposies metodolgicas de Michel Foucault, seja mais adequada compreenso deste fenmeno discriminatrio, especialmente, se pensarmos as pontuais relaes de poder que se estabelecem entre as pessoas no cotidiano com base na diferena de sexo. Assim, temos que o machismo no sustentado superestruturalmente pelo Estado, pela economia ou pelo Direito, mas deriva de relaes pulverizadas de poder, com fundamento cultural muito profundamente arraigado nos sujeitos; e, mais, por essa razo, ainda que aquele ltimo venha a reconhecer positivamente direitos subjetivos para as mulheres, teremos extrema dificuldade em realizar sua efetivao. Nesse sentido, que sugerimos, neste trabalho, uma compreenso antropolgica mais profunda dos processos discriminatrios das mulheres a partir da reconstruo das proposies de masculino e feminino ao longo da formao cultural das identidades de gnero no ocidente, para que, a partir da, possamos conceber o gnero como um construto perene e dialtico e uma reivindicao de resistncia do movimento feminista, que marca a diferena para alcanar a igualdade, at culminarmos numa reviso ps-estruturalista desse sistema binrio masculinofeminino em direo construo, num futuro prximo, de uma identidade humana, simplesmente humana. 2. A COMPOSIO HISTRICO-CULTURAL DA SUPREMACIA DO MASCULINO NO OCIDENTE Intentando emprestar radicalidade ao estudo do sexismo no ocidente, no sentido de buscar historicizar a discriminao, numa genealogia foucaultiana, cumpre-nos investigar qual a gnese dos processos de inferiorizao do feminino. Eis um desafio, uma vez que no h estudos historiogrficos ou antropolgicos que situem precisamente a questo. Com base em algumas evidncias culturais pr-histricas, tem-se, por hiptese, que, nos primrdios dos agrupamentos humanos, a mulher era reverenciada como um ser mtico. A escultura batizada de Vnus de Willendorf, encontrada na ustria, que data de cerca de 24.000 a 22.000 a.C. (perodo paleoltico), a expresso artstica da imagem feminina mais antiga j encontrada no mundo. Acredita-se que a escultura, que mede onze centmetros, era usada em rituais de fertilidade, introduzida no canal vaginal. Caracteriza-se por exacerbar significativamente todas as formas da mulher que expressam o feminino reprodutor, como seios, ndegas, quadris e vulva. Num perodo em que os homens no podiam compreender a fora inexorvel da natureza pela especulao filosfica ou pelo mtodo racional, todas as causas da existncia eram buscadas magicamente, numa metafsica que no se explica pela lgica. 72
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No perodo primitivo, do totem e tabu, as prprias foras da natureza eram deuses em si, por sua mgica incompreensvel. O vento, o sol, a chuva, o mar eram expresses de poderes incontrolveis, e, na mesma lgica, o surgimento da vida, pela fertilidade, era cultuado totemicamente. A mulher gerava a vida espontaneamente, magicamente; por isso, podia ser equiparada a uma deusa. Assim, primitivamente, o feminino identificado com o mtico e no com o inferior. Conquanto, quando o homem nmade se sedentariza, passando de homo erectus para homo habilis, e, deste, para o homo sapiens, passa a praticar agricultura e pecuria, e, por esta ltima, aprende como se do os processos de reproduo. Assim, conclui que a mulher no gerava a vida sozinha voluntariamente, mas que isso dependia de um processo no qual a participao masculina crucial. Inclusive, deve-se a tal a transposio da tradio familiar matrilinear para patrilinear. Se a mulher perde seu status de mito, somente lhe sobram as possibilidades de interao comunitria conforme suas aptides. Numa sociedade regida pelas relaes de fora, natural que os papeis de liderana se consubstanciassem como masculinos, consolidando-se o patriarcalismo. No entanto, o estabelecimento diverso de papeis sociais no necessariamente se fez acompanhar de subjugao nas relaes de gnero, pois, segundo a antropologia atual, os procederes humanos so culturalmente construdos, bem alm das questes biolgicas. A inferiorizao e o controle da mulher perpassam por outros mecanismos, especialmente, religiosos, j na antiguidade. A tradio de discriminao feminina que se reproduz simbolicamente no ocidente at hoje tem seus fundamentos na viso judaica arcaica acerca da sexualidade e do feminino. Em diversas civilizaes do mundo antigo, a mulher no estava restrita a determinados papeis, podendo ocupar cargo e funes de comando. Com exceo de Esparta, por sua tradio belicosa, e das limitaes da democracia Ateniense, temos em diversas culturas possibilidades variadas mulher na sociedade. De fato, no se pode afirmar que a mulher foi sobrepujada na antiguidade, pois as construes culturais eram as mais diversas e possuam dinmicas muito mpares. Porm, entre os povos monotestas, orientados pelos seus livros religiosos, a mulher era especificamente identificada como uma expresso do mal. Tanto no islamismo quanto no judasmo antigos, o livro do Gnesis representa a criao do mundo pelo deus nico e onipotente. H uma diferena preconizada pelos muulmanos, de que, no Alcoro, mulher e homem so criados por Al simultaneamente e sucumbem juntos ao pecado original. Trata-se de um divergncia salutar, pois a mulher criada ao mesmo tempo um ser completo, e no fragmentrio, como aquela que feita de uma costela apenas, como afirma o judasmo. Ainda, se a concesso tentao compactuada, a mulher deixa de aparecer como veculo do pecado. Na Tor, h a presena de Lilith, inspirada na deusa da noite do povo Sumrio. Ao tomar contato com a cultura babilnica, os hebreus teriam aproveitado essa figura mtica sumria para simbolizar a primeira mulher de Ado. O sexo era o cone da impureza, por ser aquilo que mais aproxima o homem de sua animalizao instintiva e, por isso, o afasta do divino, de modo que Lilith passa a ser identificada com a serpente, com o mal, e Eva aquela que se deixa seduzir, a portadora da perdio. O homem que se purifica aquele que resiste tentao do sexo pecaminoso, e o pecado original a relao sexual, qual o homem sucumbe apenas porque a seduo da mulher irresistvel. Assim, o homem puro, e somente se corrompe por culpa da mulher. Por isso, a mulher considerada adltera ou libertina era apedrejada at a morte (e ainda em
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alguns pases islmicos). O mal precisava ser combatido com veemncia, e o nico sexo permitido era o marital com vistas procriao. Ao transportar essa crena arcaica dos judeus para o cristianismo, convertendo Tor em Velho Testamento Bblico, a Igreja Catlica reformulou algumas passagens, retirando a figura de Lilith, e incrementando a tradio cultural da diferena. De outro lado, o judasmo, na redao do Talmude, ao interpretar a Tor, reviu alguns dogmas, inclusive, transportando a ocorrncia do pecado original para o fratricdio entre Caim e Abel. Na tradio catlica, a mulher no s um ser fragmentrio e incompleto, como impuro, portador do pecado e somente pode se redimir pela procriao bendita. A figura de Maria, maior smbolo catlico, desloca da mulher seu potencial maligno e, pela virgindade maternal, transforma-a em representao cndida do amor divino. A concepo da me de Jesus pelo Esprito Santo somente refora a idia de que a mulher possui apenas duas dimenses, uma boa, outra m, quais sejam, a maternidade e o meretrcio (ou a mera sexualidade); e que a m deve ser apartada da me do filho de Deus para que ela possa ser a mais santa dentre as mulheres, digna de tal propsito. Cogita-se que este um dos principais motivos pelos quais, tambm, a Igreja tem negado sistematicamente a presena de Maria de Magdala entre os apstolos de Jesus. Assim, as representaes da Virgem Maria e essa identificao do sexo com a perversidade marcaro toda a poltica de empoderamento dos corpos na idade mdia, pelo controle da sexualidade. A imposio da castidade ao clero, que interessava economicamente Igreja, vai beber nessa fonte segura, assim como todas as polticas religiosas de controle social e docilizao corporal de comportamentos. No medievo tomista, com a exacerbao da ideologia dogmtica como sustentculo racional para a supremacia catlica, isso se torna assustador. A mulher , ento, definitivamente inferior, pior. Isso justifica quaisquer perseguies inquisitrias, e toda manifestao das potencialidades do feminino seria, ento, bruxaria. Da, toda a barbrie engendrada contra as mulheres pelo Santo Ofcio. E, a despeito do que promulgam os liberais entusiastas, essa discriminao no desparece modernamente. Na modernidade renascentista, o cartesianismo no inclui a mulher no cogito. Se s h sujeitos e objetos, resta-lhe o segundo papel. E a mulher, representada na arte apenas de forma mitificada para o resgate da tradio cultural antropocntrica clssica, , ainda, uma Vnus ou uma Santa. O Iluminismo, com seu trinmio promissor de liberdade, igualdade e fraternidade, foi capaz de guilhotinar Olympe de Gouges, mulher ativista da Revoluo Francesa, porque esta propusera uma Declarao Universal do Direitos da Mulher e da Cidad como adendo original. Ensina-nos Claudia de Lima Costa:
Embora as categorias modernas e valores do Iluminismo tais como direitos, igualdade, liberdade, democracia inicialmente tenham instrudo muitos movimentos feministas de emancipao, o discurso humanista da teoria moderna, juntamente com suas noes de Sujeito e Identidade intrinsecamente essencialistas, fundacionalistas e universalistas, tendeu a apagar as especificidades (de gnero, de classe, de raa, de etnia, de orientao sexual etc.) dos diferentes sujeitos que ocupavam outras fronteiras polticas que aquelas do homem branco, heterossexual e detentor de propriedades. (COSTA, 2000, p. 59)

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E o racionalismo alemo, kantiano e hegeliano, refora essa viso, como nos ensina Khel:
[...] Kant considerava a incapacidade civil` e a dependncia natural` das mulheres. Embora considerasse Kant que, se a mulher um ser de razo`, deve necessariamente ser livre em suas escolhas, esta mesma razo, escreveu ele na Antropologia`, destinar a mulher a seu papel de submisso de seus interesses particulares, aos da espcie, representada pela famlia. (...) Ao conceber uma respeitabilidade ao espao domstico, sobre o qual as mulheres deveriam reinar`, Hegel reconheceu um estatuto de sujeito s mulheres do lar`, mas por outro lado as exclui de qualquer participao na construo das civilizaes [...] . (KHEL, 2008, p. 57).(grifo nosso).

Com a evoluo do capitalismo aps a Revoluo Industrial, a mulher absorvida pelo mercado como mo-de-obra de fcil explorao, por ser j culturalmente subserviente, e aceitar remuneraes muito menores, com maior potencial de gerar mais-valia. Na modernidade, a mulher absorvida pelo mercado, pelo capitalismo; porm, socialmente, permanece com apenas as duas possibilidades existenciais de sempre. No desenvolvimento de sua afetividade, ou esposa e me, ou puta, vadia, nos sentidos culturais mais amplos das palavras. A modernidade da conquista civilizatria expansiva, progressista, que pretende ir sempre adiante e alm, uma modernidade flica, que tem na torre Eiffel seu smbolo mximo concretizado, do que a razo moderna pode erigir, para o alto. A aventura do sujeito moderno uma aventura masculina, pois o sujeito universal, o sujeito de direitos, o sujeito cartesiano, um sujeito masculino. Quando a mulher deseja viver a aventura da modernidade, frustra-se, pois no h lugar para si nessa lgica. Eis a causa da histeria diagnosticada pelo Dr. Freud em suas pacientes, e to presente nas literaturas de Flaubert, Ea de Queirs ou Vrgnia Woolf. Por isso, para Freud, a mulher tem inveja do falo, ou seja, desse potencial masculino de conquista e desbravamento, que lhe possibilita construir caminhos, fazer seu prprio destino. A mulher, desprovida, fica com a falta, que precisar ser preenchida pelo desejo de um homem, pois ser atravs dos olhos dele que ela ver o mundo, e viver a fustica aventura moderna. J. Lacan, desenvolvendo pontualmente essa reflexo, dir:
[...] se a libido apenas masculina, a querida mulher, no seno de l onde ela toda, quer dizer, l de onde o homem a v, no seno de l que a querida mulher pode ter um inconsciente. E de que lhe serve isto? (...) para fazer falar o ser falante, aqui reduzido ao homem, quer dizer- no sei se vocs chegaram a notar na teoria analtica - a s existir como me. (LACAN, 1996, p. 35)

Em complementaridade, segundo Khel:


O que especfico no caso das mulheres, tanto em sua posio subjetiva quanto em sua condio social, a dificuldade que enfrentam em deixar de ser objetos de uma produo de saberes de grande consistncia imaginria, a partir da qual se foi estabelecendo a
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verdade sobre sua natureza`. No foi possvel quelas mulheres tomar conscincia de que aquela era a verdade do desejo de alguns homens, sujeitos do discurso mdico e filosfico que participaram das formaes ideolgicas modernas. A esta produo de pensamentos foi se contrapondo uma grande produo literria ao pblico feminino, expresso imaginria dos anseios reprimidos de grande parte das mulheres que sonhavam viver, a seu modo, a grande aventura burguesa`, para alm do papel honroso que lhes era concedido, de mes virtuosas e rainhas do lar. (KHEL, 2008, p. 12)

Assim, a mulher moderna desenvolve uma neurose em agradar o homem e corresponder s suas expectativas, e o capitalismo, atravs da indstria cultural, serve-se disso com maestria, explorando padres de consumo em roupas, cosmticos, tratamentos estticos, alimentos etc. Alm disso, a indstria cultural cria padres de consumo personificados atravs das artistas do cinema, e as mulheres precisaram ser como as atrizes de Hollywood para despertar o interesse masculino, serem aceitas, desejadas, amadas e realizadas. Porm, se um dia o ideal de beleza foram as curvas suntuosas de Marylin Monroe; hoje, como a interveno esttica as pode mimetizar, o padro de beleza ideal esqueltico, antibiolgico, pois a industria cultural precisa operar com ideais de consumo inalcanveis. No ps Segunda Guerra, quando se elabora a Declarao da ONU, o mundo ocidental acredita que conquistou, enfim, suas garantias e direitos fundamentais de dignidade humana. Entretanto, sessenta anos depois, ainda estamos sofrendo as vicissitudes de uma sociedade que reifica os seres humanos e lhes esvazia de qualquer subjetividade. Apesar das garantias formais, a excluso remanesce, e a perversidade das imposies culturais achaca as possibilidades de dignidade humana feminina. Os ocidentais acreditam que suas conquistas formais representam absoluta evoluo em relao tradio oriental, e, entretanto, questionvel mensurar qual sociedade sobrepuja mais a mulher, pois, enquanto no oriente vicejam padres estticos relacionados delicadeza do feminino, e a beleza da mulher pode estar nos gestos de sua dana e no modo como serve ch; na cultura consumista do ocidente, aquela que no possui um acessrio de determinada grife e que no pesa tantos quilos, no pode ser amada e aceita, e a mulher precisa se tornar um objeto de consumo desejvel, capaz de atrair fregueses. Porquanto, para se construir uma cultura de gnero capaz de se opor aos processos discriminatrios da mulher no ocidente, precisamos fazer a crtica da razo moderna e das categorias universalizantes, e de tudo o que a instrumentalizao da racionalidade e o capitalismo forjam em contribuio para a manuteno da opresso, sem perder a perspectiva histrico-cultural mais profunda, para, a partir de um sujeito real, concreto, lutarmos por efetivao de direitos. 3. GNERO E A LUTA DO FEMINISMO

No Dia 8 de maro de 1857, operrias de uma fbrica de tecidos, situada na cidade norte americana de Nova Iorque, fizeram uma grande greve. Ocuparam a fbrica e comearam a reivindicar melhores condies de trabalho, tais como, reduo na carga diria de trabalho para dez horas (as fbricas exigiam 16 horas de trabalho dirio), equiparao de salrios com os homens (as mulheres chegavam a receber at um tero 76
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do salrio de um homem, para executar o mesmo tipo de trabalho) e tratamento digno dentro do ambiente de trabalho. A manifestao foi reprimida com total violncia. As mulheres foram trancadas dentro da fbrica, que foi incendiada. Aproximadamente 130 tecels morreram carbonizadas. Esse episdio que sustenta, hoje, a existncia do Dia Internacional da Mulher exemplifica magistralmente que as conquistas de direitos pelas mulheres so produtos de intensas lutas sociais, e no meros desdobramentos de um processo civilizatrio modernizante. O feminismo ocidental sociologicamente dividido em trs grandes ondas: A primeira onda do feminismo refere-se a um perodo extenso de atividade feminista ocorrido durante o sculo XIX e incio do sculo XX, no Reino Unido e nos Estados Unidos, que tinha, originalmente, o foco da promoo de igualdade nos direitos contratuais e de propriedade para homens e mulheres, e na oposio de casamentos arranjados. No entanto, no fim do sculo XIX, o ativismo passou a se focar principalmente na conquista de poder poltico, especialmente, o direito ao sufrgio por parte das mulheres. As sufragistas iniciaram seu movimento no Reino Unido, com a fundao da Unio Nacional pelo Sufrgio Feminino por uma educadora britnica em 1897. A maioria dos parlamentares britnicos acreditava, ainda respaldados nas ideias de iluministas como John Locke e David Hume, que as mulheres eram incapazes de compreender o funcionamento da poltica, por no serem agraciadas pela razo como os homens e, por isso, eles relutavam em reconhecer seu direito ao voto. O movimento, ento, que comeou pacfico, foi s ruas e suas ativistas foram detidas repetidas vezes pela polcia, o que ensejou a adoo da greve de fome como nova estratgia de presso. Aps a morte de uma manifestante, que se atirou frente do cavalo do rei da Inglaterra, o movimento obteve parcial sucesso, com a aprovao do Representation of the People Act, de 1918, o qual estabeleceu o voto feminino no Reino Unido em grande parte, dizem alguns historiadores, motivado pela atuao do movimento das sufragistas na Primeira Guerra Mundial. O advento da lei britnica motivou mulheres de diversos outros pases a lutarem pelo sufrgio em todo o ocidente. No Brasil, a primeira eleitora do pas foi um a potiguar, que invocou a lei eleitoral do Rio Grande do Norte, de 1926, dando entrada numa petio requerendo sua incluso no rol de eleitores do municpio. O juiz deu parecer favorvel e enviou telegrama ao presidente do Senado Federal, pedindo, em nome da mulher brasileira, a aprovao do projeto que institua o voto feminino, amparando seus direitos polticos reconhecidos na Constituio Federal. Ento, a luta pela emancipao feminina foi ganhando impulso em todo o pas, levando o voto feminino a ser regulamentado em 1934. J a chamada segunda onda do feminismo representa o perodo da atividade feminista que teria comeado no incio da dcada de 1960 e durado at o fim da dcada de 1980, com o Womens Liberation Front (Frente de Liberao das Mulheres), a queima de sutis e os protestos por liberao sexual. A nova perspectiva adotada consistia em apartar a mulher de sua identificao necessria com o papel social de guardi do lar e da famlia, e da obrigatoriedade identitria de ser esposa e me para se reconhecer mulher. As feministas desejavam obter liberdade para formular qualquer escolha profissional sem serem achacadas por uma sociedade patriarcal tradicionalista, mas era central tambm a luta pelo reconhecimento da sexualidade feminina, a fim de se romper com a viso tradicional religiosa binria de sexo pecaminoso ou sexo para procriao. A luta por liberdade sexual significou um ponto fulcral no processo de luta
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por emancipao feminina, que no est superado ainda em decurso, mobiliza debates at os dias atuais. tambm nesse momento que se inicia o amadurecimento das discusses acerca da discriminao das mulheres, quando o gnero vai surgir como uma categoria reivindicada pelo prprio movimento feminista. Epistemologicamente, estudiosas como Judith Butler e Joan Scoth, vo procurar ultrapassar as limitaes do materialismo histrico, entendendo que a anlise do sexismo precisava incluir categorias como classe e trabalhador, homem e mulher, numa perspectiva conjunta, suplantando as limitaes de uma viso marxista mais ortodoxa, dando origem categoria sociolgica gnero.
A emergncia da categoria [gnero] representou, pelo menos para aquelas e aqueles que investiram na radicalidade que ela sugeria, uma virada epistemolgica. Ao utilizar gnero, deixava-se de fazer uma histria, uma psicologia, ou uma literatura das mulheres, sobre as mulheres e passava-se a analisar a construo social e cultural do feminino e do masculino,atentando para as formas pelas quais os sujeitos se constituam e eram constitudos, em meio a relaes de poder. O impacto dessa nova categoria analtica foi to intenso que, mais uma vez, motivou veementes discusses e mesmo algumas fraturas internas. Tambm as relaes de gnero passaram a ser compreendidas e interpretadas de muitas e distintas formas, ajustandose (a) ou interpelando referenciais marxistas, psicanalticos, lacanianos, foucaultianos, ps-estruturalistas... (LOURO, 2002, p. 15).

As investidas numa perspectiva terica que propugnasse a diferena, e que marcasse gnero como uma categoria complexa, histrica e culturalmente constituda, vinha na contramo do universalismo moderno, cuja noo de sujeito somente universalizava as pretenses do homem branco burgus, reforando as estruturas sociais de poder. Assim, preconizava-se a diferena em nome de uma construo substantiva da igualdade, superando a igualdade formal abstrata e irreal do iluminismo. Para tanto, era preciso constituir uma teoria do gnero a fim de converter esse conceito numa categoria passvel de anlise. Da, fez-se imprescindvel recorrer ao psestruturalismo, a fim de desconstituir a naturalizao de conceitos e categorias, para demonstrar os fundamentos scio-histricos de sua constituio, como tambm o intento do presente trabalho. Segundo Silvana Aparecida Mariano, a contribuio mais importante do ps-estruturalismo, neste sentido, foi o mtodo da desconstruo de J. Derrida, o qual destitui a estrutura de funcionamento interno da cada categoria tomada como natural, desmontando sua base de sustentao e, assim, expondo sua falncia (MARIANO, 2005, p. 486). Essa metodologia foi crucial no desenvolvimento terico do feminismo, apartando-se em definitivo da estreiteza pretensamente universal da razo instrumental esclarecida, alm de refutar o essencialismo e o binarismo, permitindo-se pensar um sujeito multifacetado, diverso, plural e no universal e se desvencilhar das categorizaes homem e mulher como universais binrios, compreendendo-se que existem mltiplas formas de ser masculino ou feminino no mundo e que, inclusive, esses conceitos se interpenetram.
A represso das diferenas no interior de cada grupo de gnero, como destaca tambm Judith Butler, funciona para construir as reificaes do gnero e da identidade,alimentando as relaes de poder e cristalizando

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as hierarquias sociais. (...) Nesse sentido, a categoria mulheres, ao pretender ser globalizante, torna-se normativa e excludente e ignora outras dimenses que marcam privilgios, como de classe e de raa. (MARIANO, 2005, p. 487).

Esta concepo fundamenta o que se denomina terceira onda do feminismo, que comeou no incio da dcada de 1990, com uma interpretao antropolgica psestruturalista do gnero e da sexualidade, enfatizando-se a "micropoltica", e procurarando-se negociar um espao dentro da esfera feminista para a considerao de subjetividades relacionadas a outras demandas sociais, como questes raciais, religiosas e de opo sexual e afetiva. Essa nova perspectiva passa, claro, pela desconstruo do sujeito universal, mas no somente daquele identificado com o homem branco proprietrio do sculo XVIII, como tambm de qualquer forma universal de apreenso do sujeito. Por essa razo, destitui-se tambm o sujeito mulher do centro da luta feminista como categoria universal, pois esta concepo abarcava celeumas estruturais prprias de um universalismo padronizante, como, por exemplo, a heterossexualidade necessria desse sujeito universal feminino. A chamada segunda gerao do feminismo, que partia da marcao da diferena, acabou por universalizar uma concepo de mulher, paradoxalmente, mimetizando o universalismo iluminista, quando pretendia refutar suas postulaes, o que acabou por gerar uma confuso entre o conceito de gnero reivindicado como um lugar de luta emancipatria, e a mera diferena sexual biolgica. No final das contas, a despeito da inteno de desfazer os processos discriminattios, esse movimento acabava por reforar ainda mais a oposio binria entre homem e mulher, considerando-os categorias opostas, o que no oportuno numa perspectiva plena e plural para efetivao dos direitos humanos. Sobre essa dicotomizao, adverte Teresa de Lauretis:
A primeira limitao do conceito de diferena(s) sexual(ais), portanto, que ele confina o pensamento crtico feminista ao arcabouo conceitual de uma oposio universal do sexo (a mulher como a diferenado homem, com ambos universalizados; ou a mulher como diferena pura e simples e, portanto, igualmente universalizada), o que torna muito difcil, se no impossvel, articular as diferenas entre mulheres e Mulher, isto , as diferenas entre as mulheres ou, talvez,mais exatamente, as diferenas nas mulheres. (LAURETIS, 1994, p. 207).

A construo terica de uma concepo de gnero que transforma a mulher num sujeito poltico feminista universal emula os padres totalitrios do esclarecimento, corroborando uma nova excrescncia da racionalidade instrumental. Esse sujeito mulher, como sujeito de direitos, no capaz de absorver demandas de outros grupos tnicos e culturais que no se coadunem universalizao. As mulheres latinoamericanas possuem demandas por direitos muito diversas das mulheres norteamericanas ou europeias, assim como as mulheres negras possuem questes incompreensveis para as brancas, e as lsbicas reivindicam direitos que no esto na pauta das heterossexuais. Essa concepo particular precisa ser levada em conta num processo de construo de direitos, pelo que as universalizaes so malficas se tomadas como categorias a priori.
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Ento, as universalizaes s podem ser tomadas como uma plataforma primeva de lutas, uma tela sobre a qual se podem pintar as mais diversas matizes de reivindicaes consoante as especificidades de cada sujeito e as idiossincrasias de cada grupo. nesse sentido que o movimento feminista atual se pauta numa concepo psestruturalista, sem, contudo, criar uma nova categoria universal que inviabilize direitos. Um feminismo ps-estruturalista precisa, portanto, partir de uma compreenso da constituio identitria do sujeito, compreendendo que a formao egoica se d inserida em representaes culturais superegoicas, pautadas em relaes de poder, de modo que o escamoteamento das diferenas no interior de cada grupo de gnero (entre homens e mulheres) alimenta essas relaes de poder e cristaliza as hierarquias. justamente essa constituio universal das identidades num sistema binrio que suporta a padronizao de comportamentos atinentes a um ou outro grupo (isso coisa de homem, aquilo coisa de mulher). Uma concepo verdadeiramente ps-estruturalista precisa desconstruir, inclusive, esses referenciais identitrios opressores, subvertendo os padres, para que o sujeito se constitua em sua prpria experincia no mundo. Para isso, uma ordem verdadeiramente democrtica deve primar para que todas as condies sejam favorveis a essa experincia, permitindo-se a liberdade de escolha, num entendimento amplo acerca da proteo dignidade da pessoa humana. imprescindvel, nesse sentido, que os movimentos feministas e os movimentos por direitos humanos realizem um dilogo com a antropologia cultural, segundo a qual a biologia no um dado determinante, mas, ao contrrio, a cultura que constroi nossa relao com a biologia. Nesse passo, o feminismo ps-estruturalista vai assimilar a compreenso culturalista, afirmando que o prprio corpo uma construo cultural, e que, num processo emancipatrio de gnero, o sujeito precisa ser dotado da liberdade da construo dialtica de sua corporalidade. Ressalte-se que no se refuta a existncia do sexo biolgico, mas que a identidade de gnero se d pela introjeo subjetiva das aferies que o sujeito formula acerca de sua prpria estrutura corporal, libertando-o dos cerceamentos discursivos exteriores hegemnicos acerca do que ser homem ou ser mulher. Assim, a luta feminista, para os ps-estruturalistas, passa pela luta por empoderamento dos sujeitos em relao ao seu prprio corpo, permitindo-lhes a construo individual de um feminino ou um masculino prprio. O feminismo passa a ser uma luta contra a normatizao do feminino, permitindo a cada mulher formular sua identidade de gnero particular, sem jamais negar, porm, a existncia de um masculino e de um feminino. Destarte, o que se combate a constituio subjetiva a partir de universalizaes as quais possuem por escopo construir hierarquias e legitimar opresses, refutando-se um sujeito determinado a priori, que todos devemos mimetizar. Esclarece-nos Butler:
Podemos ser tentados a pensar que supor o sujeito de antemo necessrio a fim de proteger a capacidade de agir do sujeito. Mas afirmar que o sujeito constitudo no dizer que ele determinado; ao contrrio, o carter constitudo do sujeito a prpria pr-condio de sua capacidade de agir. (...) Ser que precisamos pressupor teoricamente desde o incio um sujeito com capacidade de agir antes que possamos articular os termos de uma tarefa significativa de transformao social e poltica, de resistncia, de democratizao radical? Se no oferecemos de antemo a garantia terica daquele agente, estamos condenados a desistir da transformao e da prtica poltica significativas? Minha

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sugesto que a capacidade de agir pertence a um modo de pensar sobre as pessoas como atores instrumentais que confrontam um campo poltico externo. (...) Em certo sentido, o modelo epistemolgico que nos oferece um sujeito ou agente dado de antemo se recusa a reconhecer que a capacidade de agir sempre e somente uma prerrogativa poltica. Enquanto tal, parece essencial questionar as condies de sua possibilidade, no a tomar por uma garantia a priori. (BUTLER, 1998, p. 31).

Ento, a luta feminista pela criao de condies polticas para que o sujeito formule sua prpria identidade. Esse caminho no pode, entretanto, resvalar para o abismo perigoso de um relativismo absoluto, em substituio anterior dicotomia masculino-feminino, pois a diferena o principal referencial identitrio do ego. Por isso, no demasiado salientar que no se trata de eliminar as categorias homem e mulher, ou masculino e feminino, mas compreender que a universalizao de concepes que prejudicial para a emancipao de homens e mulheres distintos entre si, impedindo as mulheres concretas de elaborarem sua identidade, libertas dos discursos sociais acerca do que ser mulher, que h muito tm sustentado uma sociedade machista, excludente e opressora. Eis a lio de Teresa de Lauretis, ao preconizar um sujeito do feminismo:
Com a expresso o sujeito do feminismo quero expressar uma concepo ou compreenso do sujeito (feminino) no apenas como diferente de Mulher com letra maiscula, a representao de uma essncia inerente a todas as mulheres (...), mas tambm como diferente de mulheres, os seres reais, histricos e os sujeitos sociais que so definidos pela tecnologia do gnero e efetivamente engendrados nas relaes sociais. (LAURETIS, 1994, p. 217).

Na esteira do pensamento foucaultiano, esse sujeito ser constitudo discursivamente pelo prprio movimento feminista, ou seja, no pode ser um dado, uma categoria a priori nem universal, mas deve ser necessariamente uma construo discursiva, o que, tambm, de maneira nenhuma pode significar um determinismo lingstico, mas um processo constante de incluso das diferenas. a partir dessa reviso categorial e do privilgio da possibilidade de uma construo discursiva que poderemos, ento, corroborar um novo sujeito, para que os direitos da humana possam finalmente efetivados. 4. DISCRIMINAO E DIREITOS DA HUMANA

Qualquer luta social no meramente uma luta por conquistas legais formais, mas, antes de tudo, uma luta subjetiva, que Axel Honneth desenvolve enquanto luta por reconhecimento, traando um estudo profundo sobre como as reivindicaes so, na verdade, necessidade de afeto:
A formao do Eu prtico est ligada pressuposio do reconhecimento recproco entre dois sujeitos: s quando dois indivduos se vem confirmados em sua autonomia por seu respectivo defronte, eles podem chegar de maneira complementaria a uma compreenso de si mesmos como um Eu autonomamente agente e
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individuado.(...) Porque dependem de critrios socialmente generalizados, segundo o seu modo funcional inteiro; luz de normas como as que constituem o princpio da imputabilidade moral ou as representaes axiolgicas sociais, as experincias pessoais de desrespeito podem ser interpretadas e apresentadas como algo capaz de afetar potencialmente tambm outros sujeitos. (...) S graas aquisio cumulativa de autoconfiana, auto-respeito e auto-estima, como garante sucessivamente as experincias das trs formas de reconhecimento, uma pessoa capaz de se conceber de modo irrestrito como um ser autnomo e individuado e de se identificar com seus objetivos e seus desejos. (HONNETH, p. 119-266)

Em meio ao desenvolvimento da modernidade, e a este perodo a que Lyotard e outros autores chamaro de ps-modernidade, as conquistas jurdicas por normas de direito positivas no so cortesia da boa administrao estatal, tampouco descobramentos naturais do ideal democrtico liberal-iluminista. E, agora, na psmodernidade, quando as promessas da modernidade se mostraram falaciosas e irrealizveis, o que resta ainda mais a luta constante por emancipao e reconhecimento de direitos. E os direitos humanos so um reflexo do paradoxo moderno, que formaliza garantias e jamais as efetiva. Ademais, uma discusso consciente de direitos humanos precisa se desapegar dos mitos universalizantes da racionalidade instrumental para caminhar em direo ao multiculturalismo, compreendendo os processos discriminatrios antropologicamente. No caso do gnero, isso ainda mais premente, pois se trata de questo culturalmente constituda, de modo que o mero processo normativo nunca ser capaz de dirimir, sequer mitigar, os conflitos da decorrentes. Assim, preciso pensar a excluso da mulher de forma cultural, para, ento, reconhecer um direito. Refletindo no sentido sociolgico de Michel Foucault, de que a construo cultural de saberes sustenta poderes que se reproduzem em novos saberes-poderes, consequentemente, o racionalismo moderno no idneo a romper com processos culturais discriminatrios, mas, ao contrrio: reformula racionalmente os saberes sociais, instrumentalizando a excluso a servio dos interesses do sistema econmico. As construes simblicas da linguagem encontram, agora, novas correlaes entre significado e significante, e os conceitos de objeto a de Lacan ou de objeto transicional de Winnicot tornam-se quase obsoletos na reflexo sociolgica, pois o sujeito o prprio objeto, que se relaciona com outro sujeito coisificado, seguindo o diagnsotico de Zygmunt Bauman (BAUMAN, 2008, p. 33). Se a luta por reconhecimento de Honneth dialoga com a psicologia de Winnicot, no sentido de que h um espao entre o desejo e sua realizao, representado pela simulao do desejo, a luta social seria um caminho para a verdadeira emancipao. Todavia, o que se v hoje uma sociedade cujo superego desfaz as possibilidades do ego. H um projeto emancipatrio possvel, ento? Se houver, ele passa necessariamente pela reflexo filosfica crtica, por uma discusso sistemtica dos processos discriminatrios e dessubjetivadores, pela educao em direitos humanos, e pelo respeito ao multiculturalismo, em contraposio universalizao dos padres de cultura. A reificao do ser humano e a instrumentalizao do conhecimento edificaram os contornos da cincia moderna, que entrou em crise a partir das reivindicaes ps82
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modernas. Ao descortinar as iluses iluministas, principalmente aps a segunda guerra mundial, a humanidade ressentiu-se das conseqncias das luzes, obscurecida pela inexorabilidade da escurido do holocausto. A partir de ento, surgiu o clamor pelo resgate da verdadeira racionalidade a que humaniza, e no a que bestializa. Este o principal substrato dos protestos de maio de 1968, por exemplo, na luta pela efetivao dos direitos humanos prometidos pelo esclarecimento e reiterados em 1948, e pela concretizao dos seus ideais emancipatrios, com contundente participao do movimento feminista, que reivindicava o cumprimento da promessa moderna. Para Helio Gallardo, as lutas feministas da chamada segunda onda do feminismo, que partia da diferena para propugnar a concretizao de uma igualdade real, invocando a categoria gnero, foi crucial para desmistificar o cinismo de uma cultura universalista de direitos humanos, mantenedora de uma sociedade capitalista patriarcal:
Podra decirse, em el extremo, que hasta la dcada de los sesenta el siglo XX pareca dominado y caracterizado por las movilizaciones anticoloniales. Desde los setenta, en cambio, adquirem resonancia y projeccin las luchas de la mujer com teora de gnero y los movimientos ecologistas (...) la vivencia de la opresin de gnero em la relacin de pareja y de famlia ayud a descodificar el mundo imperante como un orden generalizado de violaciones e violencias. La dominacin patriarcal y masculina agreda desde luego a las mujeres en l mbito ntimo del hogar (...) Internalizado el patriarcado por mayoras femeninas (...) hacia verse desde fuera de s mismas a las mujeres, las llevaba a torturarse, a buscar transformarse (o al menos pretenderlo) en objeto de seduccin, de encantamiento. La raz libidinal de la violencia y sujecin result tal vez ms vistosa que la tercermundista para trizar la cultura falsamente universalista de patriarcas, varones e corporaciones, pero sin conseguir vincularla decisivamente con la dominacin geopoltica y econmica. (GALLARDO, 2005, P. 43).

Continua Gallardo, na mesma pgina, para salientar a importncia do autorreconhecimento das feministas e de sua luta para a evoluo da grande luta por emancipao e efetivao dos direitos humanos:
Comprender y asumir que existe lucha poltica dondequiera se den relaciones de dominacin y que derechos humanos se liga con tramas sociales que potencien la autonoma y autoestima de todos y cada uno ha herido, aunque todava sin lograr morigerarla, la cultura sexista dominante, la sexualidad genitalmente fijada y orientada a la reproduccin y a la crianza (familia nuclear heterosexual) como a la pornografa, dos formas de violencia, la santidad unilateral de la maternidad, la idea de que los machos, y con ellos la guerra, son imprescindibles. (...) a las mujeres y a los luchadores contra las discriminaciones de gnero ya no solo se les tolera, sino que les teme, combate, descalifica y persigue. Constituyen, sin duda, un referente central por derechos humanos y por un concepto ampliado, abierto y libetador, por descentrado, de humanidad. (GALLARDO, 2005, P. 43-4).
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Atualmente, para muitos estudiosos, o conceito de dignidade humana evoluiu para a capacidade de cada pessoa em se autodeterminar. Essa concepo, num primeiro momento, deriva do iderio iluminista, quando este elege a Liberdade como dogma primordial. Conquanto, nos desdobramentos histricos das revolues burguesas, a liberdade nada mais era do que o contraponto submisso dos sditos ao seu monarca, a fim de legitimar a posterior implantao do Estado de Direito, enquanto liberalismo poltico, e de outro lado, possibilidade de livre iniciativa na produo e mercantilizao, sem ingerncia estatal, enquanto liberalismo econmico. Ora, a Liberdade est muito alm dos direitos de cidadania tradicionais, identificando-se com a expresso Humanidade. Aps as trevas produzidas pela razo obnubilada no decurso do sculo XX, iniciou-se um movimento de inconformismo com as promessas no cumpridas pela modernidade, assim como uma tentativa de resgate de seus direitos fundamentais, culminando na Declarao de Direitos Humanos, a qual se constitui da reafirmao dos direitos j cantados no ps Revoluo Francesa. Esse desencaixe entre a previso formal e a efetivao de direitos um das perverses da modernidade, que remanesce ainda aps a Declarao de 1948, o que motiva as revoltas da dcada de 1960, e a apatia dos dias atuais. Na modernidade encantada por suas promessas futuristas ou ressentida de no as cumprir, a ideologia se esgota na ideologia do que existe, e no h crena num outro futuro possvel. A partir de tal desajuste, a questo dos direitos humanos foi polemizada, dividindo-se em duas concepes: uma, racionalista e abstrata, vazia de contedos e referncias s circunstncias reais das pessoas, centrada apenas em torno da concepo formal de direito; e outra, relativista, absolutamente localista, centrada em torno de uma idia particular de cultura e de valor. Ora, o desafio construir uma cultura de direitos humanos que recorra, ao mesmo tempo, universalidade das garantias e ao respeito pelas diferenas, superando a ciso entre o pretenso universalismo dos direitos e a particularidade de culturas, numa congregao entre os postulados do direito, da sociologia e da antropologia cultural, e as concepes de um feminismo psestruturalista vm justamente nesse sentido reconciliatrio. No que se refere s lutas por emancipao feminina, h que compreender seus fundamentos histricos para denunciar que a subjugao da mulher no s ainda existe, como se agravou na sociedade de consumo, e, que, se as orientais possuem suas demandas de lutas emancipatrias diante de sua cultura, nosso desafio no menor e, passa, necessariamente, pelo debate tico, que possibilita a transformao. Porquanto, propomos, neste modesto trabalho, um novo pensamento acerca da luta do feminismo, centrada num sujeito que possa se autoconstituir identitariamente, desagrilhoado de padres comportamentais universalizantes, a fim de garantir sua capacidade de autodeterminao. Somente assim, ser possvel avanarmos nos debates acerca dos direitos humanos das mulheres, pois somente com a garantia e a efetivao dos direitos da humana, isto , de uma mulher que se saiba mulher por se autorreconhecer como tal atravs de sua prpria experincia feminina, que, enfim, poderemos erigir uma verdadeira ordem justa e democrtica. REFERNCIAS ADORNO, Theodor W. A Indstria Cultural e a Sociedade. So Paulo: Paz e Terra, 2002. 84
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DIREITOS HUMANOS E GNERO: UM APORTE QUASE UNIVERSAL


Talita Tatiana Dias Rampin* INTRODUO
Los espejos estn llenos de gente. Los invisibles nos ven. Los olvidados nos recuerdan. Cuando nos vemos, los vemos. Cuando nos vamos, se van? GALEANO, Eduardo. Espejos: uma historia casi universal. Madri, Espanha: Siglo XXI editores, 2008.

Tratar de direitos humanos em um plano cientfico que se pretenda neutro, racionalizado, metdico, exige um distanciamento entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel que, alertamos, no pretendemos realizar. Somos seres humanos e essa condio impede que dissociemos nossa existncia da problematizao do tema proposto. Tratar de direitos humanos tratar de uma dimenso normativa que nos afeta diretamente. Somos sujeitos desses direitos, portanto, somos diretamente interessados em sua efetivao. No presente estudo buscaremos analisar um aspecto especfico que incide sobre a efetivao dos direitos humanos, qual seja: a sua extenso. Nesse sentido, problematizaremos a caracterstica da universalidade, tradicionalmente atribuda a todo e qualquer direito humano. Entendemos que a erio de uma gama determinada de direitos como sendo um patamar comum universal para todos os seres humanos, acaba criando uma espcie de frma qual toda e qualquer situao real deve se acomodar. Utilizando a metfora da vida como retrato, podemos dizer que os direitos humanos constituem a moldura na qual dever se enquadrar. Inspiradas pela abordagem potica de Eduardo Galeano, particularmente em sua ltima obra intitulada Espejos: uma historia casi universal, recorremos metfora do espelho como intrito de nosso estudo. Quando nos deparamos com o fenmeno da positivao dos direitos humanos, percebemos que ele ocorre de modo a retratar um padro especifico de sujeito, refletindo, portanto, uma realidade social, econmica, cultural, poltica, tica e historicamente especfica. dizer: direitos humanos so espcie de espelho, a partir do qual esperamos ver refletida nossa imagem. Ocorre que, como observa Galeano, os espelhos esto repletos de gente. Pode ser que a nossa busca incessante em ver o nosso prprio reflexo dificulte a percepo de que existem outros sujeitos que ali tambm devero se enxergar. Existem outras imagens para serem refletidas, no obstante nossa cegueira impea sua visibilizao. Os invisveis nos vem, a despeito de nosso esforo em exerg-los.
*

Mestranda em Direito. talitarampin@gmail.com

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A traduo dessa metfora para o campo jurdico denuncia que o paradigma adotado como sujeito de direitos humanos reflete uma realidade especfica que, em boa medida, no coincide com a realidade de outros sujeitos, os quais so diferentes, dado suas especificidades. So sujeitos que no se reconhecem na imagem refletida, so invisveis aos olhos da lei e, portanto, tm sua existncia negada. O objetivo geral deste estudo analisar a universalidade do paradigma subjetivo de direitos humanos, tendo em vista a especificidade de gnero. Nossa hiptese que referido paradigma hegemnico no corresponde s contingencias do real, e contribui para o incremento de uma relao de dominao e poder do homem sobre a mulher. Nesse movimento, a negao da fruio de direitos pelas mulheres uma constante. Para cumprir nosso desiderato, estabelecemos como objetivos especficos: a identificao do paradigma subjetivo hegemnico; a identificao de uma das realidades e/ou existncias negadas; a identificao de uma via ou postura possvel que contribua para a expanso da margem de atuao inclusiva dos direitos humanos. Referidos objetivos foram tratados em tpicos especficos, os quais foram estruturados entorno das categorias da totalidade, alteridade e exterioridade, com evidente influncia terica de Enrique Dussel. Cumpre esclarecer que no refutamos os direitos humanos enquanto pressuposto ou instrumento de tutela do ser humano, contudo, entendemos que o movimento de positivao somente um dos movimentos possveis. O desafio maior a ser enfrentado superar a cultura simplista vigente, que centra na positivao a nica alternativa existente. Agrava a situao a percepo de que essa positivao no faz frente s contingncias reais, deixando sua fruio a somente parte dos sujeitos. So direitos de alguns humanos. 1. TOTALIDADE: O PARADIGMA HEGEMNICO NO DIREITO1 O iderio dos juristas, assim como o dos ordenamentos ocidentais em geral, possui certos contornos comuns que permitem afirmarmos viger uma teoria hegemnica do direito, que identifica direito com norma, adota como mtodo a lgica-formal e insere-se num contexto poltico de liberalismo. Estes traos comuns, constatveis na maioria dos sistemas jurdicos, tecem paradigmas de rdua ruptura, os quais acabam interferindo de maneira incisiva quanto efetivao dos direitos humanos, mormente se considerarmos como corte histrico o sculo XVIII e a eminncia da era da modernidade. Por certo seria ingnuo de nossa parte crer ou primar por uma neutralidade dos direitos humanos, porque no h neutralidade em qualquer das cincias humanas ou sociais. H condicionantes ideolgicas, histricas, geopolticas, sociais e de outras tantas ordens, que no podem ser ignoradas sob pena de, se negligenciadas, condicionarem a cincia (e tambm a realidade) a despeito de nossa prpria conscincia. Em se tratando de direitos humanos a ateno deve ser redobrada, pois sob sua gide encontramos, alm do texto normativo, diversos enfoques tericos passveis de
1

Este tpico foi elaborado tendo em vista os estudos desenvolvidos na disciplina Teoria dos Direitos Fundamentais, ministrada pelo doutor Antnio Alberto Machado no ano de 2009 no mbito do programa de ps-graduao em direito da UNESP, campus de Franca/SP. Cf. MACHADO, Antnio Alberto. Ensino Jurdico e mudana social. 2 ed. Atlas: So Paulo, 2009.
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serem adotados, dentre eles: o contexto poltico, o valorativo ou axiolgico, o filosfico e o econmico. Esta multidimensionalidade indica a complexidade de seu estudo e, mais ainda, de sua compreenso. Eis pois um campo de estudo instigante, na exata medida de sua complexidade. Se so mltiplas as dimenses de anlise, urge ento investigar que contedo esse que, extrapolando a pauta positivada, formal ou abstrata dos direitos humanos, alcana um plano diverso, inserido numa ordem ou esfera real, materializada ou no meramente abstrata. Este contedo se apresenta de uma forma mais ou menos uniforme diante dos mais diversos ordenamentos e teorias jurdicas ou cientficas, de modo que podemos afirmar existir uma teoria hegemnica acerca dos direitos humanos. Nesse momento, nos debruaremos sobre os paradigmas filosfico, cientfico e poltico vigentes. 1.1. Paradigma Filosfico O senso comum filosfico vigente aponta para uma viso abstrata ou formal do direito. Invariavelmente os tericos e suas respectivas teorias retornam concepes de filsofos clebres tais como Plato, Aristteles, Ren Descartes, Emmanuel Kant e Auguste Comte para justificar uma teoria do direito calcada em modelos conformadores da cultura jurdica ocidental, ou seja, viabilizadores da manuteno do status quo e do iderio poltico e cientfico decorrente do liberalismo. A noo que temos hoje sobre o que seja o direito foi erigida em um plano abstrato, identificando-o com uma ideia, mais ou menos alcanvel, que se projeta sobre a realidade. Esta concepo, independente da perspectiva que adotemos (identificao de direito com lei, norma, justia, instrumento de emancipao social, tcnica, enfim), no de formao recente, antes, remonta Grcia Antiga, mais especificamente Plato (427 a 347 a.C) e sua teoria do conhecimento (ou doutrina da reminiscncia). Por meio desta, foi estruturada uma teoria do direito que, como a prpria nomenclatura indica, fundamentalmente terica, idealizada, calcada em especulaes meramente abstratas e, portanto, desligadas da realidade. Plato constri sua teoria com base nas ideias, considerando estas o princpio lgico (conceito para se trabalhar), ontolgico (traz a verdade), epistemolgico (arqutipo para a construo) e causal (criador e motivador) do conhecimento. O direito, assim considerado, adquire contornos abstratos, e se consubstancia em aspecto meramente ou eminentemente formal. Este retorno hlade clssica (Grcia dos sculos VI a IV a.C) no se esgota em Plato, antes, tem em seu discpulo Aristteles (384 a 321 a.C) outra importante fonte de inspirao. O ideal de ordem e de investigao cientfica to prezados pela cultura ocidental encontra no estagirita a sua maior influncia, seno o seu precursor. Aristteles quem desenvolve um conhecimento cientfico (partindo do conceitualismo socrtico e o mtodo platnico) e estabelece que todo saber pressupe uma tcnica, uma investigao e uma deliberao. Tais referenciais parecem jamais se dissociar de toda forma de concepo do direito, inclusive nos dias atuais. Outra aspirao que medeia e orienta o mundo ocidental (mormente no tocante ao conceito de tica e de lei) a filosofia crist, motivo pelo qual a elencamos como componente do senso comum jurdico-filosfico. A doutrina crist desloca e transmuda a noo de liberdade, fato este que influi definitivamente na ideia de direito: na
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antiguidade, a liberdade possua um forte contedo poltico, de modo que ser livre correspondia ser cidado na plis, aproximando-se, pois, da noo de democracia participativa (peculiaridade grega); j na tica crist, a liberdade translocada para fora do campo poltico e do Estado, para o interior do homem, se aproximando muito da ideia de livre arbtrio. Segundo Marilena Chau (CHAU, 1994, p.349) O cristianismo despolitiza a liberdade e, ao interioriz-la, moraliza-a e, mais, subordina o ideal da virtude idia do dever e da obrigao () exige a submisso (...). fcil notar que as aspiraes crists, to bem desenvolvidas em So Toms de Aquino, Santo Agostinho e a escolstica, so as mesmas emanadas da teoria do direito predominante, principalmente nos seguintes valores: a imposio de certa ordem de lei (direito natural ou direitos humanos) todos e a valorizao da autonomia da vontade como expresso da liberdade. Na Idade Mdia encontramos tambm outra forte influncia latente da teoria do direito: o projeto filosfico de Ren Descartes (1596 a 1650), que fora construdo como defesa do novo modelo de cincia inaugurado por Coprnico, Kepler e Galileu (MARCONDES, 2000, p.162) contra a concepo escolstica de inspirao aristotlica em vigor na Idade Mdia, retoma, ao menos em parte, a filosofia platnica e erige um mtodo de conhecimento constitudo basicamente de princpios e regras: um mtodo analtico, de viso ou cunho idealista, que permite uma separao da realidade atravs do uso da razo. Em Plato, Descartes resgata a noo de que todo o conhecimento passa necessariamente pela razo e, em seguida, realiza um destrinchamento ou separao das partes que compe o real (especializaes). O mtodo cartesiano de conhecimento muito difundido e aceito nos dias de hoje, e tem por finalidade, segundo Danilo Marcondes (2000, p.162), pr a razo no bom caminho, evitando assim o erro, seria um procedimento que visa garantir o sucesso de uma tentativa de conhecimento, da elaborao de uma teoria cientfica. Tal mtodo compe-se de quatro regras: a da evidncia (no aceitar uma coisa como verdadeira enquanto a mesma no for evidente), a da anlise (diviso das dificuldades em quantas partes forem necessrias para resolv-las) a da sntese (galgar o conhecimento gradualmente, comeado pelos objetos mais simples ou fceis, at os mais complexos) e a da enumerao (realizar enumeraes to completas e revises to gerais quanto possvel para se ter certeza de nada omitir). Analisando as pesquisas cientficas no mbito jurdico percebemos facilmente a influncia desse mtodo, estando, ento, diretamente ligado ao modo de construo do direito. A contribuio de Emmanuel Kant (1724 a 1804) tambm sentida de modo uniforme na teoria do direito. O conhecimento s possvel em Kant na medida em que interagem condies materiais (advindas da experincia) e formais de conhecimento (advindas da razo). No mbito jurdico, Kant lana as bases de uma distino fortemente arraigada no iderio de direito atual: moralidade e juridicidade, lastreado no liame tnue que distingue direito e moral. Segundo Eduardo Bittar (BITTAR, 2000, p.335) no sistema kantiano direito e moral distinguem-se como duas partes de um mesmo todo unitrio, duas partes que se relacionam noo de liberdade externa e interna, respectivamente. Essa concepo favorece o alento da doutrina da coercitividade (peculiar a juridicidade, ou seja, ligada ao direito e idia de imposio de leis e aplicao de sanes por autoridades), e torna-se caractere indissocivel da teoria do direito, marcando, de modo quase absoluto, a distino entre o agir moral e o jurdico. 92
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A morte da metafsica, decretada por Kant, propicia o desenvolvimento de duas vises ou vertentes filosficas de extrema importncia: a materialista e a positivista. Nesta ltima, nota-se um certo esgotamento do contedo tico ou axiolgico do direito, o que favorece a identificao do Direito com a pauta positivada (erio de um direito pretensamente neutro, objetivo, comprovvel, certo). O fenmeno do positivismo ser melhor exposto a seguir. 1.2. Paradigma cientfico Tambm na cincia do direito percebemos haver um consenso sobre o que venha a ser o seu objeto de estudo. Com maior ou menor intensidade o senso comum jurdico aponta para a identificao do direito com as ideias de norma, lei e ordem. O direito, nesse diapaso, enxergado como sendo um mero instrumento a servio de uma tcnica, e pouco ou nada contribui para a emancipao do prprio homem em sua condio. Kant j anunciara, com a morte da metafsica, que o Direito no algo existente por si mesmo. Para ele, o direito seria um fenmeno multidimensional, conflituoso, dinmico, mas existente (no meramente abstrato), j que alcana a realidade e no se restringe formas. Mas a noo que aparentemente predomina na teoria do direito, e novamente inclumos aqui tambm o iderio dos juristas, em especial aqueles vinculados a cultura ocidental, o normativismo kelseniano. O normativismo de Kelsen surge em um contexto de confuso terica, em que a doutrina se debatia sobre a indagativa: ser o Direito uma cincia prpria ou ser ele mero apndice da sociologia? Kelsen parece acalmar os exaltados nimos da cincia ao realizar uma dupla depurao cientfica no direito: ele identifica direito com norma, norma esta que brota da lei. Nessa concepo, a norma seria o comando que emana da lei (enunciado feito pelo legislador em carter geral e abstrato), e ao cientista caberia a investigao das proposies jurdicas de modo puro e objetivo (lgica formal). Como cientista, certo que Kelsen delimitou o seu objeto de estudo, ou seja, restringiu o objeto do estudo do direito norma (decorre da a depurao de sua teoria, e no do direito) tendo em vista a impureza do direito enquanto fenmeno multifrio. Ocorre que ignorar as condicionantes do direito negligenciar fatores que invariavelmente incidiro quando da sua aplicao. O direito uma cincia aplicada, uma teoria pura seria desmentida pela realidade. As premissas estabelecidas por Kelsen que imantam a teoria do direito, de uma forma hegemnica, so: o estabelecimento do sujeito de direito como centro de impetrao jurdica; a adoo do mtodo logico-formal; a reduo da finalidade do direito manuteno da ordem; e o postulado de validade da norma pela sua hierarquia no sistema jurdico (norma hipottica fundamental construda como pice da frmula piramidal). Dessa maneira, a validade de uma norma buscada na norma hipottica fundamental (imperativo categrico), no devendo ou podendo o cientista ou jurista question-la. Referida validade, por ser hermtica, no permite questionamentos e, neste diapaso, no satisfaz uma teoria dos direitos humanos. claro que h uma idia de ordem na norma, mas esta no pode ser analisada somente como instrumento de represso. As normas tambm servem, ou deveriam servir, para libertar o homem, e sua compreenso e aplicao, para posterior desenvolvimento, deveria obedecer a um
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movimento dialtico na leitura de normas (anlise do fato e da norma em implicaes recprocas). As normas so um momento do Direito, mas no o Direito. porm, diante vrias indagaes que eventualmente possam surgir, e principalmente aquelas referentes a tentativa de estabelecer no direito um objeto (que no a norma) e metodologia prpria (que no a lgica formal), considerado mais seguro e satisfaz melhor os anseios liberais primar ela afirmao da teoria normativista: direito norma e o mtodo o lgico formal. 1.3. Paradigma poltico O liberalismo outro componente hegemnico na teoria do direito e igualmente na teoria dos direitos humanos. No plano econmico o liberalismo apresenta alguns traos notveis: o apreo pela iniciativa privada; a valorao exacerbada da propriedade privada, da liberdade, da desregulamentao do setor produtivo, da livre distribuio da produo pelo mercado, da liberdade contratual; entre outros. No campo poltico esses ideais se nos apresentam atravs da defesa de uma postura estatal de interveno mnima, da liberdade poltica identificada com o sufrgio universal (e somente assim), da tripartio dos poderes e da democracia representativa, esta, se aproximando mais de uma prtica delegativa do que participativa. No mbito jurdico no seria diferente. Estes traos econmicos e polticos elencados se refletem em: primado da lei (legalidade), tripartio dos poderes estatais, iluso da lei como emanao da vontade geral (quando na verdade ela resulta de jogos de poderes econmicos e polticos), monismo jurdico (somente o Estado emana a lei), pretensa neutralidade da lei, aparncia de isonomia, pregao de uma igualdade meramente formal, apego autonomia da vontade. Neste cenrio o prprio Direito se descaracteriza. Somente certa ordem de direitos (aqueles individuais, patrimoniais e de defesa) so tutelados de modo eficaz e eficiente, e as vezes nem mesmo estes o so de modo satisfatrio. 1.4. Fundamentalidade dos direitos humanos e a especificidade da latinoamrica A afirmao histrica dos direitos humanos percorreu diferentes momentos na Amrica Latina. Desde sua positivao em nvel mundial, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Resoluo n.217, na 3 sesso ordinria da Assembleia Geral das Naes Unidas, em Paris, aos 10 de dezembro de 1948, at o presente momento, vrias normas foram editadas para proteger os direitos humanos. Atualmente, notamos a existncia de uma realidade plurinormativa de direitos humanos, na medida em que so vrias as normas que tutelam essa gama de direitos, inclusive, em diferentes nveis: nacional, regional e multinacional ou supranacional. Em linhas gerais, so apontados como traos comuns dos direitos humanos as caractersticas da universalidade, da indivisibilidade, da interdependncia e do interrelacionamento. Tendo em vista que a aplicabilidade desta sorte de direitos estende-se a todo e qualquer ser humano, diz-se de sua universalidade, de modo que todos os homens so titulares de direitos humanos pelo simples fato serem homens. Tais direitos so correlacionados de tal forma que o gozo de um pressuposto para a realizao de outro, sendo que a violao de um implica, necessariamente, a violao dos demais. Esta 94
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indivisibilidade est incutida na idia de aplicao integral dos direitos humanos, os quais so interdependentes e inter-relacionados. Na busca pela internacionalizao da tutela dos direitos humanos alguns instrumentos normativos se destacaram, sendo os principais deles a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1789), a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), a Conveno Europia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950), a Carta Social Europia (1961), o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966) que tornou aplicvel a Declarao de 1948, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969), a Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores (1989) e a Declarao da OIT relativa aos Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho (1998), a Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais (2000), as vrias Convenes da OIT e o Protocolo de San Salvador (1998), adicional ao Pacto de San Jos da Costa Rica. A despeito da deseja adeso integral e irrestrita pelos diversos pases do mundo, percebemos que a recepo destes instrumentos normativos depende, em muitos aspectos, da articulao poltica interna em cada pas. Em outras palavras, dizer que sua efetividade depende dos interesses dominantes em cada nao. Dos documentos normativos elencados, merecem destaque no cenrio latinoamericano a Declarao Universal dos Direitos do Homem, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em dezembro de 1948, em Paris, resultou de um contexto histrico especfico, com forte influncia europia. Assolado pelos acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, cujas batalhas findam em meados de 1945 e cujos horrores repercutem at os dias de hoje, as Naes Unidas reuniram-se com o objetivo de elencar uma base normativa e principiolgica comum a todos os Estados e aplicveis a todo ser humano, haja vista a necessidade incipiente de resguardar sua integridade fsica e psquica frente a toda e qualquer forma de abuso que por ventura ameace, tal com o nazismo o fez, a humanidade. De fato, esta declarao no foi a primeira a ser elaborada no intuito de prenunciar direitos humanos, posto que o pioneirismo francs permitiu, j em 1789, a promulgao de uma Declarao Universal dos Direitos Humanos, impulsionada pela Revoluo Francesa e nos moldes dos ideais de liberalismo e individualismo da poca. Lastreada no trinmio liberdade-igualdade-fraternidade, esta primeira Declarao pecou por exacerbar a autonomia da vontade como pressuposto do equilbrio das relaes humanas, tendo em vista que situaes h em que a manifestao da vontade subjugada a interesses de classes e interesses dominantes e que inviabilizam o pleno desenvolvimento social. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, por sua vez, foi aprovado pela XXI Sesso da Assemblia Geral da ONU, em Nova York em dezembro de 1966, e traduz a preocupao das Naes Unidas em tornar aplicveis os princpios sustentados na Declarao Universal dos Direitos do Homem. Este pacto aplicvel no Brasil por fora de sua ratificao aos 24 de janeiro de 1992. Quanto sua natureza, o pacto consiste em lei internacional de direito pblico face fonte de sua emanao e o alcance de suas normas, que no se restringe ao territrio de um s Estado. Trata-se de tratado plurilateral, por serem vrios os
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signatrios, que adentrou em nosso ordenamento com fora constitucional, razo pela qual sua aplicabilidade imediata e sua eficcia plena, colocando-se como base de todo o nosso ordenamento jurdico e incidente nos mais diversos ramos do direito. O Pacto tem por objeto a proteo da dignidade da pessoa humana, conforme se depreende da leitura de seu prembulo ao reconhecer a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. Pela leitura de seus artigos, encontramos a previso dos seguintes direitos: o direito ao trabalho livremente escolhido ou aceito; o direito previdncia e ao seguro social; a proteo famlia e, especialmente, maternidade, infncia e adolescncia; o direito ao pleno desenvolvimento da personalidade humana, em respeito dignidade, aos direitos humanos e s liberdades fundamentais. O pacto ainda faz outras menes de suma relevncia para o desenvolvimento humano em variados aspectos, atravs da tutela da sade, da educao e cultura, do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, das condies mnimas para a vida humana. O denominado Pacto de San Jos da Costa Rica um importante instrumento de tutela dos direitos humanos na Amrica Latina, mormente porque prev uma Comisso e de uma Corte Interamericana de Direitos humanos (artigos 79 e seguintes), fato este que demonstra uma preocupao latino-americana em fazer cumprir os direitos arrolados, e no somente declar-los. Nos artigos 3 ao 25, esto estabelecidos os direitos civis e polticos, com destaque para o artigo 4, que dispe que Toda pessoa tem o direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Em unssono, as normas transcritas revelam a proteo da vida humana em sua integridade e dignidade. Ocorre que essas normas, de um modo geral, tratam do homem enquanto sujeito autnomo, como se seus destinatrios estivessem a salvo de qualquer forma de vulnerabilidade que os impea de atuar de forma consciente e realizar escolhas. No contexto poltico, econmico, histrico e social da latinoamerica, impossvel discutir direitos humanos sem percorrer as tramas sociais, as contingncias reais, as lutas existentes e latentes que envolvem as relaes humanas na sociedade. Nesse sentido, a feitura atual dos direitos humanos peca por estabelecer ideais, metas, objetivos metafsicos, que contrastam com a realidade de negao dos recursos mais bsicos e triviais para a sobrevivncia humana, de violao sistmica do corpo e da identidade do sujeito, da vulnerabilidade que determinados grupos, tal como as mulheres, so expostas. A partir das disposies dos tratados de direitos humanos, percebemos a construo de um paradigma hegemnico que se impe realidade, tal como uma moldura pr fabricada e que dever servir a toda espcie de retrato. Referido paradigma androcntrico, heterossexual, proprietrio, autnomo, branco, adulto, alfabetizado, detentor de capital, no pleno gozo de todas as suas faculdades fsicas, mentais e emocionais. Ao centrar o sujeito de direitos humanos nesse paradigma, estabelece-se, tambm, qual sujeito considerado como absoluto, como humano. Este Um passa a servir de referncia suprema, ser uno, superior, hegemnico. Todos aqueles que se distanciam deste Um passam a sofrer a vulnerabilidade do Outro. Notamos que essa forma de pensar e agir reflete a adoo da totalidade como categoria 96
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fundamental, que, por sua vez, emerge como afluente da ontologia grega, europia e, porque no, moderna-liberal. 2. ALTERIDADE: SER MULHER E NO HUMANA Parmnides, na antiguidade grega, pressagiou: o ser , o no-ser no . Repetido e disseminado, esse pensamento adentrou as entranhas do pensamento clssico e suas repercusses so sentidas ainda hoje, em nossa realidade. A afirmao o ser deixa implcito que to somente uma categoria . Esse ser passa, ento, a ser o incio e fim da totalidade, limitando e reduzindo a existncia o uno. Sempre o mesmo. Enrique Dussel (1980, p.11) explica que essa categoria da totalidade refugia o pensamento no centro, como se este fosse a nica realidade possvel. Fora de suas fronteiras est o no-ser, o nada, a barbrie, o sem-sentido (...). O Outro no-, no existe, excludo devido ao fato de somente o ser compor a totalidade. O Outro, mltiplo, ento negado. Em nosso estudo, verificamos que o paradigma androcntrico de direitos humanos tornou-se o Um sujeito aos mesmos e a mulher tornou-se o Outro, cuja titularidade negada. Segundo Simone de Beauvoir (1980, p.9), o homem representa a um tempo o positivo e o neutro, a ponto de dizermos os homens para designar os seres humanos, tendo-se assimilado ao sentido singular o vocbulo vir o sentido geral da palavra homo. A mulher aparece como o negativo, de modo que toda determinao lhe imputada como limitao, sem reciprocidade. Nesse sentido, o movimento de totalizao nega o Outro ao eliminar a existncia das diferenas. Afirma o mesmo como real e exclui todos os no submetidos totalidade pelo simples fato de ser outro. O outro torna-se, na melhor das hipteses, algo, nunca, algum. O fenmeno da negao do Outro no fenmeno de recente criao e, principalmente, no constatado em apenas uma categoria humana. Ao longo da histria, vrias categorias forjaram o Um e, como tais, se sobrepuseram ao Outro. Este, por no ser, foi sistematicamente excludo, segregado e violado. So exemplos disso a escravido do negro (outro) pelo branco (um), o genocdio dos judeus (outro) pelos nazistas (um), a explorao das colnias sul americanas (outro) pela Europa (um), dentre outros. Simone de Beauvoir observa que a Mulher, enquanto categoria, jamais foi minoria ou autnoma ou independente. No caso das mulheres, no houve um fato que as colocasse em tal situao de inferioridade. Na verdade, elas o so em virtude de sua estrutura fisiolgica. Nota-se que sua submisso escapa ao fator histrico, pois a alteridade nesse caso sempre o foi de modo absoluto. As mulheres vivem dispersas entre os homens, e com eles se confundem ou se ligam pelo habitat, pelo convvio. So extremamente fortes os laos que as une com os seus opressores. Se partirmos das particularidades histricas, polticas, econmicas, ticas, entre outras contextualizaes possveis de serem realizadas na latinoamrica, perceberemos que as mulheres constituem parcela da humanidade e, a despeito de sua constituio enquanto sujeito de direitos, suas especificidades so invisibilizadas pelo paradigma hegemnico do direito. Se olharmos para a realidade, para as relaes humanas que se nos apresentam, buscando enxergar o invisvel, perceberemos a existncia de outros sujeitos humanos: mulher, ndigena, negra, criana, no proprietria, escravizada, deficiente fsica e mental, explorada pelo capital, dentre outros. Percebemos que essas
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caractersticas ou grupos constituem grande parte da populao latinoamericana, no obstante sua relevante expresso numrica, sua existncia sistemicamente negada a partir da afirmao de um rol de direitos metafsicos que, na prtica, no se concretizam. Particularmente no que tange s mulheres, partindo de uma perspectiva de gnero, percebemos que existe uma gama de direitos que lhes so negados porque ignorados pelos responsveis pela positivao. Como exemplos, citamos: a possibilidade de exercer a maternidade, a considerao das especificidades da sade feminina, a realizao de polticas inclusivas que promovam a igualdade a partir das diferenas de gnero, a dignidade sexual, a livre disposio sobre o prprio corpo, dentre outros. So interesses vitais para o desenvolvimento da mulher enquanto sujeito e que, no entanto, no so universalizados e, quando o so, jazem letra morta de lei, no se concretizando. Talvez o expoente mximo dessa cultura de negao de direitos diga respeito liberdade. Culturalmente, o corpo feminino um palco de discusso e interesse pblico. Desde sua infncia, a mulher levada a preservar seu corpo e intimidade de modo a servir, futuramente, aos anseios morais machistas predominantes. Virgindade, sexo, aborto, gravidez, orientao sexual, tudo relacionado ao corpo e intimidade feminina torna-se questo de interesse pblico e tutelado por outros sujeitos (os hegemnicos) como se sua titularidade fosse de outrem que no a prpria mulher. Percebemos que o direito humano de ser sujeito negado s mulheres, corroborando a tese de que a autonomia universalizada somente para aqueles sujeitos que interessam impor enquanto universais. Nesse sentido, a mulher latinoamericana no , porque no condiz com as expectativas que tradicionalmente alimentamos quando tratamos de direitos humanos. Uma vez que no , a mulher no se torna sujeito de direitos humanos, e, estes, no correspondem s suas necessidades reais. A mulher o outro, o parcial, o desconhecido, o objeto, o alguma coisa, mas, jamais, um ser. 3. EXTERIORIDADE: A GUISA DE CONCLUSO Identificado o paradigma hegemnico que constitui a totalidade, identificada a alteridade contra-hegemnica que constitui a existncia negada, cumpre sugerir apostas que possam ressignificar o contedo dos direitos humanos e, principalmente, que possam contribuir para a afirmao da alteridade negada enquanto ser. Encontramos na categoria da exterioridade de Enrique Dussel uma alternativa possvel, que abandona o plo centralizador da totalidade e viabiliza uma considerao do sujeito a partir de uma tica externa. Nesse movimento, percebemos a importncia dos estudos de Celso Ludwig (LUDWIG, 2006), que acuradamente investiga a filosofia da libertao a partir do mbito jurdico. Tambm notamos a necessidade de realizar um processo de sensibilizao sobre os direitos humanos tal como proposto por David Sanchez Rubio (RUBIO, 2010), que propugna pelo incremento de uma cultura sinestsica de direitos humanos, que utilize os diferentes sentidos para conhecer as contingncias reais e no se isole na redoma imaginria do positivismo como se este fosse o nico vis existente. Confluindo para nossa opo terica, encontramos em Joaqun Herrera Flores (FLORES, 2009) o lastro necessrio para denunciar a estratgia de manipulao simblica que a positivao dos direitos humanos promove. Os direitos 98
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humanos so postos, apresentados e cultuados como se fossem uma gama nata, indiscutvel, absoluta e universal de direitos, eliminando qualquer margem de discusso sobre o seu contedo, extenso e eficcia. Com o pensamento dusseliano encontramos o fundamento filosfico necessrio para propugnar pela incluso do outro. Segundo o filsofo, optar pela categoria da exterioridade, em detrimento da totalidade, contribui para a libertao dos oprimidos, dos excludos, enfim, do Outro. A partir de uma tica externa, o outro revelado, na medida em que o prprio discurso construdo a partir dessa realidade. Na exterioridade, o ser ; o no-ser real, viabilizando, pois, a alteridade negada. Com Dussel O ser e o no-ser ainda ou pode ser o outro (2005, p.49). No tocante aos direitos humanos, um primeiro movimento possvel de ser realizado pela exterioridade seria refutar a positivao como nico mecanismo de tutela. O segundo seria refutar a erio de paradigmas hegemnicos que estratifiquem a identificao de sujeitos e titulares de direitos humanos, possibilitando o desenvolvimento de uma cultura em direitos humanos que reconhea o afloramento histrico e social dos mesmos, a despeito de sua positivao. O terceiro movimento, atrelado ideia sinestsica de reconhecimento, seria a adoo de uma perspectiva transdisciplinar, que pudesse fazer frente discusso de contingncias setoriais de diferena, tal como, por exemplo, o feminismo vem realizando na temtica de gnero, constituindo, atualmente, um novo campo cientfico (SCHIEBINGER, 2001). O quarto, e talvez mais importante movimento, justamente aquele denunciado por Galeano ao tratar da metfora do espelho. Olhos despertos, necessrio percebermos que tratar de direitos humanos tutelar a vida e a humanidade tal como ela se nos revela, e no como ns queremos que ela se mostre. dizer: perceber que direitos humanos possuem um aporte quase universal. REFERNCIAS BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo. 6 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980. BITTAR, Eduardo C. B. Teorias sobre a Justia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. CHAUI, Marilena. Introduo histria da Filosofia. Vol.1. So Paulo: Brasiliense, 1994. DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertao na Amrica Latina. Coleo Reflexo Latino-Americana. So Paulo: Loyola; Unimep, 1980. ______. Filosofia da Libertao: crtica ideologia da excluso. 3 ed. So Paulo: Paulus, 2005. FLORES, Joaqun Herrera. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. GALEANO, Eduardo. Espejos: uma historia casi universal. Madri, Espanha: Siglo XXI editores, 2008. LUDWIG, Celso. Para uma filosofia jurdica da libertao: paradigmas da filosofia, filosofia da libertao e direito alternativo. Florianpolis, Santa Catarina: Conceito editorail, 2006.

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MACHADO, Antnio Alberto. Ensino Jurdico e mudana social. 2 ed. Atlas: So Paulo, 2009. MARCONDES, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia: dos pr-socrticos Wittgenstein. 5 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000. RUBIO, David Sanchez. Fazendo e desfazendo direitos humanos. Trad. Clovis Gorczevski. In Coleo Direito e Sociedade Contempornea. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2010. SCHIEBINGER, Londa. O feminismo mudou a cincia? Trad. Raul Fiker. Bauru/SP: EDUSC, 2001.

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SISTEMA PENAL: CAMPO ADEQUADO PARA EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES?
Lillian Ponchio e Silva* 1. INTRODUO O presente texto consiste numa anlise do modo pelo qual o Direito Penal trata a mulher, inclusive no que diz respeito sua funo materna. Tal anlise leva em considerao a imensa contribuio da mulher na vida social, poltica, econmica e cultural, assim como sua funo na famlia, de forma a deixar evidente a existncia de diversos fatores culturais que desaguaram na consolidao do dogma da superioridade masculina. Com relao a essa complexa temtica, que cuida da maneira pela qual o sistema penal trata a mulher, vale ressaltar que o ponto que mais gera discriminaes est relacionado sexualidade feminina, dentro da qual se compreende a funo materna. A responsabilidade da mulher pelo cuidado dos filhos fruto do resultado de um processo histrico. Esse papel foi reforado no sculo XVIII, no qual o objetivo principal era a manuteno da sociedade patriarcal. Portanto, as mulheres tiveram de lutar para conquistar um espao na sociedade. Uma das principais lutas foi pelo acesso ao sufrgio. As mulheres eram equiparadas aos doentes, deficientes mentais e s crianas, consideradas intelectualmente incapazes de exercer direitos polticos. O senador norte-americano George G. Vest em 1897 escreveu que o exerccio do voto degredaria a mulher, por iria lhe subtrair a capacidade de influir, [...] com seu carinho delicado e gentil os atos do marido. Leda Maria Hermann relata que este no foi o nico poltico a defender isso. Grover Clevand, ex-presidente americano, disse em pblico que [...] um dos grandes encantos das mulheres est no fato de elas no serem particularmente receptivas ao raciocnio. H ainda, em 1900, um tratado de obstetrcia sustentando que a mulher [...] tem crebro muito pequeno para o intelecto, mas grande o bastante para o amor, dando embasamento mdico para essa forma de discriminao. (HERMANN, 2007, p. 61). O direito de votar somente foi estendido mulher na dcada de 30 do sculo passado. Foi precisamente em 1933 que o cdigo eleitoral brasileiro concedeu o direito ao voto s mulheres. Maria Garcia, professora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), diretora-geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC) conta que no campo profissional havia [...] um trato que muitas vezes exalava discriminao. A professora relata ainda que no Poder Judicirio, por exemplo, o tratamento s advogadas era paternalista, [...] ramos tratadas como se fssemos umas bobinhas, no advogadas. (GARCIA, 2010, p.12-13)

Advogada do escritrio Adi & Marchi Advogados Associados em Barretos-SP, mestre e bacharel em Direito pela UNESP e docente do curso de graduao em Direito da UNIP em Ribeiro Preto-SP. Email: lillianpss@hotmail.com

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Diante disto, fica ntida a maneira pela qual a mulher tratada no seio social, no qual teve que enfrentar diversos desafios para ser respeitada, inclusive, profissionalmente. Acreditava-se que mulher cabia apenas desempenhar sua funo materna, no sendo considerada apta a desempenhar demais papis sociais. A propsito, observa-se que o chamado controle social, que ocorre por meio da regulao moral, define o papel que, obrigatoriamente, a mulher precisa desempenhar para que fique de acordo com os cdigos sociais. Em outras palavras, para que a mulher seja considerada como cumpridora desses cdigos, precisa obedecer aos papis que lhe foram impostos. Uma explicao dessa submisso da mulher aos papis sociais trazida baila por Simone de Beauvoir ao ressaltar que:
[...] a histria mostrou-nos que os homens sempre detiveram todos os poderes concretos; desde os primrdios tempos do patriarcado, julgaram til manter a mulher em estado de dependncia, seus cdigos estabeleceram-se contra elas. (1980, p. 179)

Na verdade, essa vigilncia social encontrada tanto nos meios formais de controle social, dentre os quais se vislumbra a insero do Direito Penal, mas tambm pode ser constatada nos meios informais, tais como a igreja, a mdia, a escola, a prtica da medicina, o mercado de trabalho e a opinio pblica. A conseqncia mais imediata desse problema o processo de segregao e preconceito encontrado nas leis penais, de modo que fica evidente a impregnao de valores extremamente machistas. lcito concluir que essa situao representa o oposto da aspirao dos direitos humanos, cuja finalidade contemplar, sem exceo, todas as pessoas. A prpria origem dos direitos humanos custou muito sangue, muita luta social. H, assim, manifesta incompatibilidade com a lgica da segregao inerente ao Direito Penal e a lgica da incluso dos direitos humanos. 2. SISTEMA PENAL: OPRESSO, EXCLUSO E DOMINAO. Vale salientar que a dignidade representa a essncia da condio humana. Todavia, esta constantemente ameaada por mecanismos formais e informais que mesclam opresso, excluso e dominao. Com efeito, foroso concluir que o sistema penal trata a mulher de maneira preconceituosa. Com relao a essa problemtica, verifica-se que a seara penal, muitas vezes soluciona questes essenciais, mas, noutro giro, age de modo a reforar antigas discriminaes. Portanto, no seria exagero dizer que h uma grande necessidade de se rever a crena sobre o funcionamento do sistema penal em relao s questes de gnero, levando em considerao que, em sua atuao, pode ser encontrado um misto de tutela e proteo com excluso e discriminao. Na verdade, o fato que as conquistas da sociedade atual, sejam elas quais forem, resultam das geraes anteriores. Em outras palavras, o momento vivido atualmente, baseado em atitudes discriminatrias, fruto do que foi vivenciado at ento. Em sendo assim, pode-se dizer que h uma transferncia dos valores considerados importantes em determinados momentos histricos, sejam eles positivos ou negativos. 102 Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

Analisando a transmisso desses valores, possvel perceber, por exemplo, que em determinados momentos, a sociedade ficou atrelada ao valor do santo, isto , o valor religioso, de modo que todos os outros valores derivavam deste primeiro. Tudo isso, na verdade, demonstra que o Direito Penal no somente transporta, como tambm acaba por reproduzir esses valores considerados extremamente relevantes no meio social, em determinada poca. Logo, observa-se que, por um perodo extenso, a mulher foi trata de maneira discriminatria, ou seja, como um objeto pertencente ao homem, vestgio este sombrio e brutal da cultura patriarcal. Seja como for, tudo isso revela a lgica de reproduo dos valores pelo sistema penal. Alis, foroso reconhecer que existem diversas passagens que podem servir como ntidos exemplos desse processo de segregao, como o caso da civilizao judaicocrist, ao ressaltar a inferioridade biolgica e intelectual da mulher, sendo que as genealogias bblicas no listavam as filhas mulheres, alm da submisso amplamente presente nos livros do Antigo Testamento. De um modo geral, a obedincia total e irrestrita da mulher perante o homem representava regra inquebrantvel e somente a fertilidade conferia mulher algum prestgio. (HERMANN, 2007, p.54) Com suas diferentes nuances, dentre esses espaos, destaca-se que o senso comum, fruto da cultura patriarcal, trata a mulher de maneira discriminatria, ao utilizar-se de expresses (infelizmente) aceitas no meio social, consideradas normais, mas que contm um forte contedo de violncia, pois acaba por atingir, de maneira intensa, a dignidade humana. Exemplos dessas expresses so encontrados facilmente, tais como mulher gosta de apanhar, mulher o sexo frgil, mulher no volante perigo constante, dentre outras. Indubitavelmente, essas inmeras manifestaes no seio social podem ser encontradas, ainda que de modo no to explcito, tambm no sistema de justia criminal, baseado em valores que consagram o moralismo sexista. (ANDRADE, 2003, p. 275-176) Essas so, por assim dizer, constataes de que existe uma infinidade de mecanismos que acabam por legitimar tais comportamentos, pois fazem com que a prtica cotidiana violenta faa parte das relaes sociais. Em suma, de clareza solar a alta carga de violncia contida nessas prticas, levando em considerao o fato de que muitos no conseguem visualizar isso prontamente. Portanto, preciso lembrar que, inmeras vezes, o Direito Penal age de modo a confirmar a supervenincia dos valores patriarcais na sociedade. Logo, diante de uma realidade social profundamente injusta, essa anlise das vrias facetas da violncia fundamental. Tais expresses discriminatrias so encontradas em atitudes e leis, que acabam por consagrar, ainda que implicitamente, valores totalmente incompatveis com a prpria essncia dos direitos humanos, que buscam a incluso. Um exemplo dessa situao de submisso e discriminao pode ser encontrado na relao da mulher com o trfico de drogas. Foi constatado que, muitas vezes, h uma relao afetiva anterior, ou seja, as mulheres so, em grande parte dos casos, esposas, irms ou filhas de traficantes. Em outras palavras, essa mais uma constatao da submisso da mulher em relao ao homem, tambm no campo criminal, de fato que essa situao permite que a mulher concilie suas tarefas de dona de casa e me, constituindo-se, dessa forma, numa alternativa de subsistncia. (SPOSATO, 2007) A esse respeito, h um artigo do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM), que faz uma anlise detalhada dos dados referentes populao feminina
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reclusa no Distrito Federal. Com base em dados disponibilizados em agosto de 2009 pela direo da Penitenciria Feminina de Braslia, esse estudo corrobora o fato de que muito expressiva a participao de cidads presas por ofensa Lei de Drogas. Os gestores da Penitenciria Feminina de Braslia afirmaram que, na maior parte dos casos, as detentas que respondem por delitos relativos antiga Lei de Drogas (artigos 12 e 16 da Lei 6368/76) e nova Lei de Drogas (artigos 28 e 33 da Lei 11.343/06) so [...] mulheres, companheiras, namoradas que foram surpreendidas levando ou tentando levar drogas para os seus parceiros presos. De fato, isso alerta para o fato de que no se pode perder de vista que o enfrentamento dessa questo um [...] indicador da maturidade da prpria sociedade. (FERREIRA; ZACKSESKI, 2010, p. 12-13). Edson Ferreira e Cistina Zackseski traam uma perfeita comparao com o que bem ensina Nelson Mandela, ao afirmar que:
[...] costuma-se dizer que ningum conhece verdadeiramente uma nao at que tenha entrado dentro de suas prises. Uma nao no deve ser julgada pelo modo como se trata seus cidados mais elevados, mas sim pelo modo como trata seus cidados mais baixos. (MANDELA, 1995)

Os autores ainda complementam esse ensinamento de Mandela, ao pontuarem que no somente pelo modo que uma nao trata seus cidados mais baixos, mas sim pelo modo como os maltrata, ou, at mesmo, pelo modo como os ignora. Vale ressaltar que o estudo demonstra graficamente que o perfil da mulher presa no Presdio Feminino de Braslia de uma cidad pobre, parda, com ensino fundamental incompleto, jovem, com idade entre 18 a 25 anos, solteira, catlica, presa por uso e trfico de drogas.1 Portanto, lamentavelmente, ntida a forma com que as instncias de controle recrutam sua clientela no segmente mais vulnervel. Assim, [...] h uma contradio entre as linhas programticas legais e o real funcionamento das instituies que as executam. (FERREIRA; ZACKSESKI, 2010, p. 12). Parece acertado dizer que fica escancarada a profunda sintonia existente entre os mecanismos de controle social informal (igreja, escola, famlia, entre outros) e o sistema penal. Eis a razo pela qual o sistema penal representa um reflexo da sociedade e, portanto, da desigualdade social. Ao se fazer reflexes como essas imprescindvel citar o Cdigo Criminal do Imprio de 1830, por possibilitar a compreenso da discriminao no plano histrico. Acerca desse problema, na previso do crime de adultrio, o homem apenas era considerado autor deste delito caso promovesse a manuteno de uma concubina. No entanto, para a mulher ser considerada como autora, um pequeno desvio de conduta era mais do que suficiente para configurar o adultrio. certo, portanto, que o Cdigo Penal de 1940 trilha, em muitas de suas passagens, essa mesma linha de cunho patriarcal. Paulo Csar Corra Borges, ao tratar dessas violaes do princpio da igualdade por normas incriminadoras encontradas no
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Os autores resumem, de forma no simplista, os dados obtidos em forma de dez perguntas, nas quais suas respostas revelam os nmeros da seletividade e confirmam a vulnerabilidade da populao selecionada.
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ordenamento jurdico brasileiro, conclui que muitas aberraes existem na Parte Especial. (BORGES, 2005, p.148) Nesse mesmo diapaso, Miguel Reale na obra Novos Rumos do Sistema Criminal menciona que vrios autores enaltecem a virgindade, chegando at mesmo a consider-la como um estado santo. Alm disso, verifica-se que as mulheres so tratadas pelos estudiosos do campo penal como ingnuas donzelas. (REALE JNIOR, 1983, p. 78) Em outras palavras, dessa forma que foi edificado o Direito Penal, com base na cultura patriarcal, extremamente discriminatria. Ao optar por esse tipo de tutela, no Direito Penal, a mulher considerada como uma desprotegida, enquanto o homem visto como o assaltante da honra feminina. Galdino da Siqueira relata que o legislador do Cdigo Penal, ao tratar da virgindade, [...] fez da ruptura do hmen a agresso que alm de efeito material traz o de ordem moral, a perda da pureza da alma e do corao. (1951, p. 254) Na precisa observao de Miguel Reale, o fato que esse tabu da virgindade implica em dizer que esse pensamento reflete o que vivenciado na sociedade, na qual a mulher vista apenas nos limites estreitos das tarefas domsticas. (1983, p.179). Torna-se ento evidente que h um condicionamento obrigatrio dos papis a serem desempenhados pela mulher na sociedade e, assim, esta viso foi refletida tambm no Direito Penal. Outro fato que confirmava isso era o delito de seduo, por representar a prova cabal do machismo que permeou a definio dos crimes sexuais no Brasil. Paulo Csar Corra Borges aprofundou-se nas questes decorrentes da disparidade do tratamento penal em relao aos gneros e afirma que a discriminao das mulheres na definio do delito de seduo representava o pice da afronta dignidade feminina. (2005, p. 172) O legislador penal distinguia a mulher virgem do homem virgem, que na cultura machista deve ser iniciado sexualmente aps os 14 anos. Portanto, caso fosse seduzido por uma mulher, estaria recebendo, na verdade, um benefcio. Por outro lado, a mulher virgem seduzida no seria beneficiada, mas, ao contrrio, isso seria um malefcio na tica do legislador de 1940, pois seria rejeitada pelos homens que pretendessem casar-se com ela, [...] quando descobrissem que no poderiam demarcar o domnio pelo defloramento, que no caso j teria sido feito por outro homem. (BORGES, 2005, p.172-173). Assim, a sexualidade feminina era tratada apenas em funo dos apetites sexuais masculinos, afrontando a igualdade material entre os sexos afirmada pela Constituio de 1998. Em resumo, mais do que necessria uma anlise aprofundada das leis penais, ou seja, alm da superfcie na qual se encontra o senso comum, dotado de ausncia crtica, com a finalidade de revelar a intensa carga moralizante contida no ordenamento jurdico, principalmente na seara penal. Para que isso seja feito de maneira efetiva, no basta um simples conhecimento descritivo das normas, mas sim uma reflexo verdadeiramente comprometida em desvendar os valores consagrados por tais normais. Dessa forma, a excluso, a opresso e a dominao so valores amplamente presentes nas discriminaes, sejam elas baseadas no gnero, cor, raa, classe, etnia, crena e demais preconceitos, fulminando na colocao de mulheres, pobres, negros e homossexuais margem da sociedade.
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muito interessante o posicionamento de Nilo Odlia ao afirmar que, inmeras vezes, um comportamento extremamente violento pode passar despercebidamente, ou seja, como se fosse um ato natural, necessitando de um certo esforo para que haja a percepo que se trata de uma violncia. (1985, p. 23) Tal constatao revela os valores transmitidos e consagrados pelas leis penais. Se for feita uma leitura apenas superficial de tais normas, no possvel revelar essa alta carga discriminatria. Na verdade, isso acaba por reforar a convico da seletividade do sistema penal em relao s mulheres. No seria despropositado concluir que fica comprovado que o controle social no se restringe ao sistema penal, pois tambm est presente na estrutura familiar, na religio, na escola, na mdia e na opinio pblica, integrantes do controle social informal. Assim, h todo um mecanismo de controle social (formal e informal) relacionado s mulheres. Com efeito, por ser o Direito Penal uma espcie de controle formal, acaba por reproduzir os valores reconhecidos na sociedade. Nesse ponto, necessrio ressaltar o modo pelo qual a mulher decodificada pelo sistema penal. Todas essas situaes tensionais decorrem da constatao de que o sistema penal, nos moldes em que se encontra atualmente, apesar de avanos, ainda refora os preconceitos e as desigualdades sociais. Um exemplo claro de discriminao e da viso patriarcal estava contido no delito de atentado violento ao pudor mediante fraude, no qual somente poderia ser vtima a mulher honesta. certo que esse crime fruto de um modelo cultural de submisso, que coloca a mulher em situao inferior a do homem. Marcus Vincius Amorim de Oliveira explica que a expresso mulher honesta, largamente utilizada pelo Direito Penal, possua o objetivo de [...] regular a moral subjetiva e mesmo a maneira de ser das pessoas, algo evidentemente incongruente para dizer o mnimo com qualquer regime democrtico. (2006, p. 18) O autor observa ainda que essa apropriao, pelo Direito Penal, da ideia de honestidade no comportamento sexual da mulher nunca escondeu suas verdadeiras pretenses. Em outras palavras, significa dizer que, dessa forma, o Direito Penal desempenha sua funo latente, consistente na tarefa de manter uma determinada ordem social e preservar valores morais impostos ou manipulados por segmentos da sociedade que controlam os mecanismos de criao do direito estatal, tanto o Legislativo como o Judicirio. Um exemplo disso a ideia de mulher honesta, na qual a decncia e a honra do comportamento sexual so atributos ligados por essa ideologia a um perfil especfico de mulher, ou seja, a mulher casada, do lar e educadora dos filhos. Mais um fato que comprova o rano machista na sociedade brasileira presente no Cdigo Penal era a intitulao crimes contra os costumes. Paulo Csar Corra Borges explica que a palavra costumes era utilizada como um sinnimo de moral pblica sexual. (2005, p. 164). certo que esse ttulo foi alterado recentemente, com a Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009, passando a conter a denominao de crimes contra a dignidade sexual e, embora tenha sido considerado por muitos como um grande passo, ainda falta muito para que o Direito Penal realmente desvincule-se de sua alta carga moralizante preconceituosa. Marcus Vincius Amorim de Oliveira ressalta ainda que a mera retirada dessa expresso dos tipos penais no suficiente. Em outras palavras, a supresso de um 106
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termo obsoleto de uma norma penal no capaz, por si s, de repercutir no modo pelo qual o discurso do sistema punitivo desempenha suas funes. (2006, p. 19). inegvel que, um Estado que pretende ser laico, pluralista e democrtico no deveria, em tese, ter uma viso moralizadora. Por isso, imperioso destacar que a proibio de qualquer tipo de discriminao decorre da Constituio. Em poucas palavras, Paulo Csar Corra Borges consegue sintetizar esse tratamento da tutela da sexualidade feminina, ao afirmar que, por meio de expresses jurdicas vagas e preconceituosas como mulher honesta e mulher virgem, eliminadas somente em 2005, o legislador de 1940 discriminou mulher, numa clara afronta igualdade material. (2005, p. 165). Da a necessidade de se rever vrios dispositivos penais, sob pena de se manter uma realidade profundamente discriminatria. bvio que a liberdade sexual deve ser protegida sem que haja uma discriminao de gnero, isto , sem que a moral pblica sexual esteja num patamar valorativo mais elevado do que os direitos do ser humano. interessante observar tambm que o conceito de honestidade era diferente na relao homem e mulher. Assim, convm lembrar que, para o homem, ele est ligado ao carter financeiro, isto , homem honesto aquele que paga suas contas em dia e mantm financeiramente sua casa. J para a mulher, a honestidade est intimamente atrelada ao carter sexual. Sem diminuir a importncia da retirada da expresso mulher honesta da legislao penal, isso ainda no implica na superao completa da questo. certamente com preocupaes dessa natureza que Paulo Csar Corra Borges sustenta ainda que, se homens e mulheres so iguais em direitos e deveres, as respectivas liberdades privadas que se relacionam com a finalidade sexual mereciam receber a mesma punio. Conforme o autor, sob esse prisma, evidente que o objeto da tutela jurdica nunca foi a liberdade sexual feminina, mas sim a chamada moral pblica sexual, reconhecendo que ainda falta muito para que haja uma real superao das discriminaes decorrentes da viso machista do legislador penal de 1940, [...] para a implementao prtica e legislativa da igualdade entre homens e mulheres, no Brasil. (2005, p.175). Fica evidenciado que o sistema penal no pode ser considerado eficaz na proteo do livre exerccio da sexualidade da mulher. Com relao a essa problemtica, de clareza solar a proteo da famlia nos moldes patriarcais, que busca a procriao legtima. Ou seja, a mulher casada, ao procriar, est protegida sob o manto da sexualidade honesta, pois est comprometida em manter o casamento, em constituir uma famlia e, assim, reproduzir legitimamente. Mergulha nesse contexto, extremamente interessante a constatao de Vera Regina Pereira de Andrade, no momento em que estabelece a ligao entre o casamento, a famlia e a reproduo legtima. Conforme explica a autora, ao proteger a unidade familiar, protege-se, ainda que de maneira indireta, a unidade sucessria, ou seja, o direito de famlia e sucesses, que, por fim, serve para manter a unidade da classe burguesa no capitalismo. (1997). A opo apenas pelo estudo acrtico das leis penais representa um risco muito grande, pois resulta no que Antnio Alberto Machado denomina de [...] formao de juristas meramente reprodutores da ordem vigente, no interesse da classe dominante, que pe e impe os padres legais de comportamento social segundo seus prprios objetivos. (2009).
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Assim, no basta simplesmente [...] jogar na lata do lixo da histria legislativa conceitos legais arraigados na tradio jurdica brasileira, seno de fazer refletir no sistema punitivo como um todo as mudanas sociais observadas. Entretanto, isso no se resume mera interveno do legislador. Antes, o resultado de um tormentoso processo de reestruturao de valores e de mentalidades, envolvendo todos os agentes do sistema de justia criminal. Fazendo eco com Marcus Vincius Amorim de Oliveira [...] preciso, enfim, que o sistema punitivo seja, pelo menos, um pouco mais honesto naquilo que se refere s questes de gnero. (2006, p.19) Em sendo assim, avaliar toda essa complexidade inerente ao fenmeno da discriminao em relao mulher somente possvel a partir de uma abordagem crtica da realidade, ou seja, a nica que pode proporcionar uma compreenso adequada do tema. 3. CRIMINOLOGIA CRTICA E O MOVIMENTO FEMINISTA Constatado, portanto, o contedo discriminatrio com base no gnero presente em muitos dispositvos penais, busca-se avaliar os diversos movimentos que contribuiram para que esse tema entrasse na pauta das discusses atuais. Tais movimentos, com fundamento em teorias crticas, entendem o Direito como um instrumento de transformao social, isto , um meio de incluso de pessoas originariamente desprotegidas. Portanto, o Direito visto como uma forma de implementao de justia social. Assim, propalam a necessidade de rompimento com a mera reproduo acrtica do saber jurdico. Antnio Alberto Machado explica que, na verdade, as correntes crticas do Direito buscam realizar uma interpretao transcendente da ordem normativa, isto , orientadas pelo critrio da incluso social, visam fazer do Direito um dos [...] instrumentos de transformao sociopoltica, econmica e cultural. (2009, p. 29). No entanto, desde j, preciso esclarecer que os ordenamentos jurdicos, em geral, sempre foram tidos como mecanismos de manuteno da ordem, sem qualquer compromisso com a transformao social. Pois bem, parte-se primeiro de uma anlise da Criminologia tradicional, considerada a cincia que estuda o delito, o delinqente, a vtima, bem como o controle social dos delitos. Assim, contempla diversas searas do conhecimento, tais como a Sociologia, a Poltica, a Economia, a Psicologia, entre outras. Constata-se que, inicialmente, a Criminologia possua quatro pilares principais: o conceito legal de delito no questionado, as teorias etiolgicas da criminalidade, o princpio da diversidade patolgica do homem delinqente e os fins conferidos pena, como resposta justa e til ao delito. (GARCA-PABLOS DE MOLINA; GOMES, 2008, p. 66) Assim, a Criminologia tradicional justificava etiologicamente a clientela do sistema penal afirmando que os criminosos seriam, dessa forma, indivduos com alta carga de periculosidade, com uma maior tendncia a cometer crimes. Com efeito, surge a Criminologia crtica para romper com o senso comum que no se aprofunda nas razes dos problemas. Portanto, parte do pressuposto de que o sistema penal protege os interesses que so prprios das classes dominantes, mantendo o status quo, perpetuando, assim, a desigualdade social. 108
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Nesse diapaso, o pensamento crtico estabelece um dilogo com as determinantes sociais do fenmeno jurdico. Assim, as teorias crticas so sensveis aos problemas reais da sociedade e comprometidas com a transformao democrtica. (MACHADO, 2009, p.28). Para Paulo Csar Corra Borges, a transformao democrtica a finalidade primordial das teorias crticas e est intimamente ligada incluso de todas as pessoas s condies mnimas de existncia digna, visto que a desigualdade social no Brasil gritante, devendo, desse modo, ser combatida. Apenas dessa forma que ser implementada a igualdade material, que a essncia do Estado Democrtico. Com efeito, o autor conclui que o Direito Penal poder ser considerado democrtico na medida em que no for utilizado como [...] instrumento de opresso de classes sociais subalternas e alcanar todas as classes sociais na mesma proporo. (2005, p.19). Sob esse aspecto, a Criminologia crtica tem um programa alternativo de poltica criminal, visando humanizar o sistema penal. Alessandro Baratta trata do mito do Direito Penal como direito igual por excelncia. Nesse sentido, revela que o Direito Penal to desigual quanto os demais ramos do direito burgus e, ao contrrio do que aparenta, o direito desigual por excelncia. (1999, p.162) Importa, por conseguinte, situar a entrada do movimento feminista no mbito da Criminologia crtica, que foi responsvel por revitalizar a discusso sobre a utilizao do Direito Penal como instncia simblica, na qual ocorre uma valorizao dos problemas femininos. Portanto, preciso destacar a contribuio da Ciminologia crtica que, ao incorporar a perspectiva de gnero, revelou uma viso dominantemende masculina nos conceitos jurdicos. Essa entrada do movimento feminista foi muito importante, pois houve uma contribuio na ampliao do objeto de estudo da Criminologia crtica. Verificou-se que a seletividade presente no sistema penal, num primeiro momento, no abrangia a desigualdade de gneros, mas to somente a desigualdade de grupos e classes. Assim, as criminlogas feministas afirmam que, quando o Direito Penal exclui o gnero mulher do seu objeto, exclui, assim, o controle social, a criminalidade e a criminalizao da metade da populao, formada por mulheres. Dessa forma, a Criminologia feminista, ao entrar no campo criminolgico, situou as categorias de patriarcalismo ao lado de capitalismo, as relaes de gnero ao lado da luta de classe e as formas de dominao masculinas sobre a mulher ao lado da dominao classista. (ANDRADE, 1997). Essa introduo da questo de gnero na Criminologia crtica trouxe uma dupla contribuio: propiciou uma verdadeira compreenso sobre o funcionamento do sistema penal, como tambm mostrou que, sob o aparente mito da neutralidade e tecnicismo atravs do qual so aplicadas as normas e so formulados os conceitos jurdicos, h uma viso dominantemente masculina. Em suma, a Criminologia crtica, em sua vertente feminista revelara que no somente durante o processo que o sistema penal atua com seletividade em relao s mulheres, visto que, at mesmo na criao de tipos legais, atravs da estereotipia, a discriminao est presente. A questo central a existncia de diferenas entre o homem e a mulher, principalmente quanto s funes reprodutivas. Mas, vale ressaltar que possvel escolher entre abrandar essas diferenas ou real-las.
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preciso considerar tambm que, na verdade, o movimento feminista composto por duas linhas mestras que debatem a seguinte questo: deve ser buscada a igualdade ou marcada a diferena em relao ao masculino? O fato que a sexualidade feminina o ponto que mais desperta discriminaes. Historicamente, o exerccio da sexualidade da mulher foi condicionado a ser exercido somente com a finalidade de reproduo. Sendo assim, o controle social manifestou-se, essencialmente, pela regulao moral da sexualidade da mulher. De um modo geral, possvel afirmar que, da submisso figura paterna, a mulher passava submisso do marido. Zaffaroni (2003) cita o documento Malleus Maleficarum (traduzido para Martelo das feiticeiras) e explica que representa o primeiro modelo integrado de Criminologia e Direito Penal. Segundo o autor, nesse documento consta que a mulher, feita de uma costela, cujo formato curvilneo, se contrape postura vertical do homem. Assim, essa curvatura lhe atribua menos f, isto , a mulher era considerada mais fraca que o homem na questo da f (mais capaz de ofender o Criador) o que se reafirmava por meio de uma etiologia improvisada, na qual femina derivava de f e minus. Dessa forma, ao longo dos tempos, constata-se que a mulher sofreu as mais variadas formas de violncia, desde expresses jocosas a respeito de sua funo materna, salrios inferiores, alegao de incapacidade de exercer direitos polticos, agresses verbais e fsicas. Portanto, possvel visualizar o fenmeno da violncia contra a mulher presente em todos os mbitos sociais e em suas mais variadas formas, acentuando as suas diferenas. Vale ressaltar que qualquer conduta que constranja, ofenda a integridade, cause dano, sofrimento fsico, psicolgico, sexual ou viole o bem-estar representa uma violncia contra a mulher. Esses comportamentos so considerados expresses das relaes de poder pautadas no gnero, que buscam tratar a mulher com um ser humano menos valioso do que o homem, apenas por terem caractersticas diferenciadas. Vera Regina Pereira de Andrade (1997) explica que o movimento feminista est sempre se debatendo nesse dilema, indagando se a igualdade deve ser buscada ou se a diferena em relao ao masculino que deve estar bem marcada. A autora, desde o incio, deixa claro seu posicionamento, no qual acredita na minimalizao do sistema penal, bem como na descriminalizao das ofensas contra a moral sexual, tais como o adultrio, a casa de prostituio e a seduo. Vale ressaltar que, a vertente do movimento feminista que acredita no sistema penal como sendo o melhor meio de resolver os problemas em relao ao gnero, confia na chamada funo simblica do Direito Penal. Ou seja, a esperana alimentada de que esse ramo do Direito exera uma pedagogia social e, assim, ocorra uma mudana de conscincia e atitude masculinas. Para Vera Regina Pereira de Andrade (1997), essas duas facetas do movimento feminista acabam por afetar a prpria unidade do movimento. A autora salienta que redimensionar um problema social e convert-lo em problema penal representa uma trajetria de alto risco, pois equivale a duplic-lo. Nesse sentido, essa converso ir submeter tal problema a um processo que, na verdade, desencadeia mais violncia e bem mais problemas do que se prope a resolver. O sistema penal, por ser um subsistema de controle social seletivo e desigual, conforme j foi demonstrado, tambm um sistema de violncia institucional. 110
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Tal crena est baseada no mito da lei penal ser igual para todos, ou seja, acredita-se que os autores de comportamentos anti-sociais e os violadores de normas penalmente sancionadas tem chances de converter-se em sujeitos de processo de criminalizao, com as mesmas conseqncias. (ANDRADE, 1997). Com efeito, no se trata de sustentar a igualdade absoluta entre o ser humano feminino e o ser humano masculino, levando em considerao que inmeras diferenas j foram ressaltadas, como por exemplo, a questo da reproduo. Entretanto, essas diferenas no implicam em sustentar a superioridade ou inferioridade. 4. CONSIDERAES FINAIS Portanto, fica clara a advertncia, no sentido de ser fundamental diferenciar vulnerabilidade de diferena e, ainda, desigualdade de diferena. Dessa forma, o acesso e o usufruto do poder social concedido a cada pessoa que torna desigualdade e diferena duas categorias apartadas. No entanto, apesar dessa constatao, vertentes femininas ainda recorrem ao Direito Penal, sobrevalorizando a interveno penal e acreditando em seu valor simblico. Na verdade, o Direito Penal, em muitos casos, cumpre uma funo inversa declarada. Em geral, est demonstrado, conforme frisa Zaffaroni, que os [...] sistemas penais so instrumentos de consagrao ou cristalizao da desigualdade de direitos em todas as sociedades. (1991, p. 149) Logo, preciso desfazer o mito do direito penal igualitrio, constando-se que no se trata de um problema circunstancial, que se pode ser superado pela boa vontade de legisladores ou aplicadores da lei: um problema estrutural. Logo, pode-se concluir que as diferenas trazidas no Cdigo Penal, no tratamento das mulheres, so baseadas em discriminaes e preconceitos. Em suma, esse tratamento diferenciado est a servio de interesses masculinos e da perpetuao do dogma da superioridade masculina, pois so diferenas discriminatrias, e no emancipatrias. Sabe-se que toda mudana um processo doloroso e traumtico, ao levar em considerao que, em muitos casos, representa a perda de privilgios e comodidades. A lentido est presente em toda mudana de cultura e mentalidade, por ser um fenmeno gradual e paulatino. (MACHADO, 2009, p.158) Com efeito, as mudanas relacionadas cultura patriarcal e machista esto mergulhadas nesse contexto. Diante de tal realidade social, pedir ao Direito Penal, impregnado de toda uma cultura de humilhao, estereotipia e reproduo dos comportamentos impostos pelo patriarcalismo, que resolva problemas extremamente complexos relacionados mulher, com razes to profundas, um pedido difcil. Portanto, o conflito social que est por trs de toda forma de violncia contra a mulher, inclusive a violncia institucionalizada exercida por meio da discriminao, no pode ser tratado pura e simplesmente como uma matria criminal. A superao desses problemas depende de profundas mudanas estruturais da sociedade, atravs da disseminao de uma nova cultura, fundada no respeito e na igualdade.

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REFERNCIAS ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 275-276. ______. Violncia sexual e sistema penal: proteo ou duplicao da vitimao feminina? In: DORA, Denise Dourado (Org.). Masculino e feminino: igualdade e diferena na Justia. Porto Alegre: Sulina : Themis, 1997. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo. Traduo de Srgio Milliet. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980. p. 179 BORGES, Paulo Csar Corra. Direito penal democrtico. Franca: Lemos & Cruz, 2005. p. 148. ______. A questo de gnero no cdigo penal. In: ______. (Coord.). O princpio da igualdade na perspectiva penal: temas atuais. So Paulo: Ed. Unesp, 2007 FERREIRA, Edson; ZACKSESKI, Cristina. O funcionamento do sistema penal brasiliense diante da criminalidade feminina. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 17, n. 209, p. 12-13, abr. 2010. GARCIA, Maria. Entrevista. Jornal do Advogado, So Paulo, ano 35, n. 348, p. 1213, mar. 2010 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antnio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos, introduo as bases criminolgicas da Lei 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais Criminais. 6 ed. reform., atual. e ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008. v. 5. (Cincias criminais). HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha lei com nome de mulher: violncia domstica e familiar, consideraes lei n. 11.340/2006 comentada artigo por artigo. Campinas, SP: Servanda, 2007. p. 61. MACHADO, Antnio Alberto. Ensino jurdico e mudana social. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009 MANDELA, Nelson. Longo caminho para a liberdade. Porto: Campo das Letras, 1995 apud FERREIRA; ZACKSESKI, Cristina. O funcionamento do sistema penal brasiliense diante da criminalidade feminina. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 17, n. 209, p. 12-13, abr. 2010. ODLIA, Nilo. O que violncia. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1985. (Primeiros passos, 59). OLIVEIRA, Marcus Vincius Amorim de. O conceito de mulher honesta e a honestidade do sistema punitivo. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 163, p. 18, jun. 2006. QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 112
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A EXPERINCIA DE SO PAULO NO ENFRENTAMENTO AO TRFICO DE PESSOAS


Anlia Belisa Ribeiro* 1 INTRODUO O governo do Estado de So Paulo resolve atravs do decreto n 54.101 , de 12 de maro de 2009 instituir o Programa Estadual de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas - PEPETP, junto Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania. O PEPET, segundo o decreto supra referido fica, portanto subordinado ao Gabinete do Secretrio da Justia e da Defesa da Cidadania, por meio do Ncleo de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas. O Ncleo de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas - NETP, conta com uma equipe multidisciplinar e apoiado, em carter consultivo e operacional, por um Comit Estadual de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas - CIPETP formado por cerca de 43 instituies do poder pblico e da sociedade civil. O NETP tem como misso institucional implementar polticas pblicas voltadas a preveno, represso e responsabilizao e atendimento integral as vtimas deste tipo de crime. Ao longo dos anos de 2007 a 2010, as aes desenvolvidas pelo Ncleo tm sido avaliadas por especialistas no tema, organismos internacionais e nacionais, como uma boa prtica cuja metodologia deve ser replicada frente ao desenvolvimento de polticas pblicas cuja tecnologia favorece a integrao de aes ,entre os setores pblicos e privados, no enfrentamento ao crime organizado transnacional. Ainda na esteira das aes exitosas, o NETP em parceria com o CIPETP SP implantou 14 (quatorze) comits regionais visando promover a capilaridade desta poltica pblica no tear de uma rede cujo efeito sistmico capaz de promover proteo integral s vtimas em situao de risco. Na verdade, os CIPETPs constituem um sistema descentralizado e participativo alm de ser um espao essencialmente poltico, institudo por representaes governamentais e no governamentais responsveis por elaborar, fiscalizar e implementar polticas pblicas eficazes para interdio do comrcio nacional e internacional de vidas humanas.. Portanto, os Comits so instrumentos para concretizao do controle social, uma modalidade do direito participao transparente e democrtica que deve interferir efetivamente, no processo decisrio da poltica e do plano de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas em nvel regional, estadual e nacional. Um sistema descentralizado e participativo, como esta sendo criado no Estado de So Paulo, configura-se como instituto poltico no tradicional de gesto de polticas pblicas, voltado para a democratizao do Estado e da sociedade civil.

Anlia Belisa Ribeiro psicloga, especialista em Direitos Humanos e Proteo a Testemunhas (UFRJ).Especialista em proteo a testemunhas pela Scotland Yard e Polcia Montada do Canad e Coordenadora do Ncleo de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas de So Paulo

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Para se garantir a eficcia e eficincia do sistema supramencionado, foi construdo, de maneira coletiva, um fluxograma tendo como referncia metodolgica estudos de casos exemplares atendidos pelo NETP em conjunto com o CIPETP/SP. Tal instrumento vem servindo de referncia no sentido de garantir acessibilidade as instituies pblicas assim como, edificar polticas inovadoras capazes de produzir mudanas culturais e fomentar parcerias entre o poder pblico e a sociedade civil. O j referido instrumento vem sendo referenciado no aprimoramento cotidiano das aes desenvolvidas frente ao atendimento integral prestado as vtimas do Trfico de Pessoas no Estado de So Paulo. No caso deste fluxograma pode-se verificar que o mesmo reflete o desenvolvimento de aes conjuntas perpassando os trs eixos do Plano e da Poltica Nacional quais sejam:: preveno, represso e responsabilizao e atendimento integral as vtimas. O Fluxograma permite ainda, que cada rea de atuao rena um conjunto de aes e propsitos bem distintos entre si. Podendo-se inclusive, estudar cada um desses grupos separadamente, tendo-se em mente, no entanto, a existncia de pontos de interseco entre eles, sendo em verdade um nico sistema que se retroalimenta. No centro dele insere-se o NETP, que se dedica a coordenar e promover a articulao dos atores envolvidos. Outro aspecto relevante a ser considerado a parceria entre o Ncleo e o Posto Avanado de Atendimento a Migrante em funcionamento no aeroporto de Guarulhos. A elaborao de um planejamento ,via o fluxograma de aes integradas, permitiu ao NETP e ao PA / GRU a realizao de atendimentos as vtimas do Trfico Nacional e Internacional de Pessoas pautados pela interdio do processo de banalizao da vida que capaz de transformar pessoas em mercadorias. No bastasse o evidente refinamento da criminalidade organizada, que no permite mais lanar mo dos modelos tradicionais de represso, o prprio trfico de pessoas um fenmeno social multifacetado portanto, de carter poltico-econmico, que exige o tratamento interdisciplinar a exemplo da experincia do Estado de So Paulo, no sendo suficiente apenas o controle judicial. Traficar algum muito mais que cometer um crime, cujo mal social evidente, mas coisificar o ser humano, ferindo seu direito supremo dignidade Diante do exposto, vale informar que este texto visa apresentar, de maneira sinttica, a construo de uma metodologia eficaz para o enfrentamento ao Trfico de Pessoas, passvel de ser reformulada a partir das vozes das vtimas que indicam caminhos de possveis voltados a estruturao de um sistema integral de proteo. As vtimas do comrcio de vidas clamam por direito a uma cidadania consistente. Reivindicam no apenas a incluso nas polticas pblicas, porm, o direito de participar na construo de um sistema democrtico garantidor do Estado de Direito. Levando-se em conta as diversidades de questes emergentes contemporneas, principalmente as Latino-Americanas necessariamente pautadas pelo compromisso efetivo com os Direitos Humanos. Assim, na articulao entre cidadania e democracia retomam-se mais uma vez, a articulao entre tica e poltica. Tal compreenso gera um espao social onde os conceitos se complementam e as relaes cidads reafirmam as identidades atravs do dilogo, do respeito mtuo, da justia e da solidariedade. A esperana que os governos municipal, estadual e federal invistam verdadeiramente, na consolidao desta poltica pblica, E que a sociedade civil exera 116
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o seu papel e seja efetivamente, capaz de fiscalizar de maneira qualificada os passos e procedimento adotados pelo poder pblico voltados ao enfrentamento ao Trfico Nacional e Internacional de Pessoas. 1.1 - Cenrio Nacional A experincia o nome que damos aos nossos erros. Oscar Wilde O nico homem que est isento de erros, aquele que no arrisca acertar. Albert Einstein O ano de 2006 constituiu-se como um marco histrico para o Brasil, no que se refere construo de uma Poltica Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas. O PNETIP reconhece o trfico humano como um problema multidimensional que necessita de aes articuladas, e envolve pela primeira vez todos os diferentes atores e agncias governamentais que deveriam estar envolvidos. Numa anlise mais ampla, pode-se dizer que a poltica antitrfico brasileira se baseia nos princpios de direitos humanos (Artigos 1. e 3.), uma vez que, por exemplo, declara que nenhum direito da vtima condicionado a sua cooperao com a justia (Artigo 3., III). A partir do ano de 2009, pode se observar um incremento frente implantao da Poltica e do Plano supra-referido. O Ministrio da Justia, por meio da Secretaria Nacional de Justia, passou a priorizar essa temtica assumindo o desafio na implantao do Sistema Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas. Desta maneira, tomou para si o papel de organizar e apoiar a implementao do I Plano Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas. Contudo, apesar do prazo para sua implementao haver sido concludo ainda, existe um grande trabalho pela frente para a efetiva avaliao deste primeiro e elaborao do segundo plano de enfrentamento ao Trfico de Pessoas. O desenvolvimento e a implantao do segundo Plano Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas, conforme previsto na Poltica Nacional dever estabelecer metas especficas a longo, mdio e curto prazo, um cronograma, responsveis governamentais e necessariamente um oramento detalhado. A sociedade civil, sem dvida, tem um papel importante no monitoramento da implementao da Poltica e deste segundo Plano Nacional. Vale ressaltar que as aes elencadas no I Plano no deram conta de estruturar uma poltica pblica eficaz. O Brasil, no possui um banco de dados oficial capaz de gerar relatrios sobre este tipo de crime em suas diferentes modalidades O primeiro PNETP previa tambm, em seu arcabouo, a realizao de uma pesquisa nacional capaz de gerar dignidade cientfica as aes que vem sendo desenvolvidas. No entanto, o Brasil no teve ainda, a oportunidade de lanar mo desses dados em seus relatrios oficiais. Os Ncleos e Postas Avanados implantados pela Secretaria Nacional de Justia (SNJ), por sua vez, no conseguiram delinear uma face pblica que os identifique frente a estruturao de redes inteligentes e qualificadas de enfrentamento ao crime
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organizado transnacional. Fato este gerador de descompassos em relao atuao dos mesmos promovendo desalinhos no atendimento e proteo as vtimas do Trfico Nacional e Internacional de Pessoas.Ou seja: o Brasil ainda, no possui um sistema de retaguarda capaz de interditar o ciclo de revitimizao das pessoas aliciadas para o comrcio de vidas. Outro ponto relevante a ser destacado o fato do Brasil no ter uma legislao que tipifique o crime e simultaneamente, crie um sistema nacional de enfrentamento ao comrcio de vidas. Apesar, de uma proposta legislativa haver sido elaborada pelo Ministrio da Justia atravs da Secretaria Nacional de Justia e ter sido encaminhada formalmente ao Congresso Nacional ( Projetos de Lei: n 28.45/2008 / 23.75/2003).Este projeto de Lei encontra-se na Comisso de Justia da Cmara Federal a espera de um relator. Diante do cenrio ora apresentado, cabe ao Governo Federal incrementar esforos no sentido de efetivamente, resolver as incongruncias existentes no primeiro plano. Dar conta de promover a realizao das aes do primeiro plano que ainda, no foram implementadas, avaliar as existentes e promover ajustes com vistas a garantir o efetivo cumprimento das aes e metas a serem estipuladas no segundo plano que se encontra em fase de elaborao. Por oportuno, vale ressaltar a participao das equipes que compem os NETPs e PAs,em nvel nacional, como protagonistas na formulao e implantao de um novo Plano Nacional uma vez que estes constituem, de fato, o brao operacional dessa poltica pblica. A participao da sociedade civil tambm, ser fundamental neste processo com vistas a construo de uma rede de proteo as vitimas mas tambm, para a fiscalizao e controle dos passos e procedimentos a serem adotados para a efetivao do segundo plano nacional de enfrentamento ao Trfico de Pessoas. Alis, para os membros dos Comits e do Ncleo de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas do Estado de So Paulo, esta a forma de exercitar o Estado Democrtico de Direito, onde o poder pblico, junto da prpria sociedade civil, com seus mltiplos interesses, busca representar e fazer atuar o Estado de forma hegemnica. Neste diapaso, os Comits e o Ncleo de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas da Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania do Estado de So Paulo vm se colocando a disposio do Governo Federal acreditando ser fundamental reunir foras para enfrentar o Trfico Nacional e Internacional de Pessoas no Brasil. 2 - AES PRIORITRIAS DO NCLEO DE ENFRENTAMENTO AO TRFICO DE PESSOAS - NETP 2.1 Comits Interinstitucionais de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas CIPETPs 2.1.1 Implantao dos Comits Regionais de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas A construo da Poltica Estadual de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas, captulo parte integrante do Plano Estadual de Direitos Humanos de So Paulo, previu na sistematizao dos eixos de ao a (1) a capacitao dos agentes pblicos dos diversos setores (sade, educao, segurana, turismo,) no enfrentamento ao trfico de 118
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pessoas, (2) construo e reflexo dos fluxos de atendimento s vtimas de trfico de pessoas nos agentes dos 3 principais eixos de atuao (Preveno, Responsabilizao e Represso, e Atendimento Integral s Vtimas), (3) Articular redes e estruturas de atendimentos s vtimas, dentre outras aes. Como forma de consolidar a implantao e operacionalizao desses objetivos previstos na Poltica Estadual de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas de So Paulo, foi planejada a criao de 14 (quatorze) entes colegiados denominados Comits Regionais Interinstitucionais de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas, a exemplo do j atuante Comit Estadual Interinstitucional de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas de So Paulo (CIPETP), e do Comit Regional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas do Vale do Ribeira e regio, j implantado em 2009 e sediado no municpio de Registro. Reunindo representaes das esferas do poder pblico atuantes nos j referidos 3 eixos de atuao (Preveno, Responsabilizao e Represso, e Atendimento Integral s Vtimas), e os atores da Sociedade Civil Organizada, os comits so formas de garantir a operacionalidade e a participao na consolidao da Poltica Estadual de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas de So Paulo. No obstante a ateno dada pela Poltica Estadual, a Poltica e o Plano Nacionais de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas tambm dispe em comum acordo sobre a indispensvel necessidade de estruturao de rede de enfrentamento ao trfico de pessoas, envolvendo todas as esferas de governo e organizao da sociedade civil. Fato posto deve-se considerar que sero as redes articuladas pelos Estados aquelas diretamente envolvidas e responsveis pelos atendimentos e encaminhamentos pertinentes das vtimas de Trfico de Pessoas. 2.1.2 Construo da Metodologia de Implantao dos Comits Regionais A equipe multidisciplinar do Ncleo de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas em parceria com os representantes do CIPETP Estadual realizou articulaes com os poderes pblicos em nvel municipal, estadual e federal alm da sociedade civil priorizando-se os municpios que foram sedes administrativas com vistas a realizao dos Fruns ocorridos nos anos de 2007 e 2008, a partir dos quais a Poltica Estadual de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas foi construda de maneira transparente e democrtica. Atravs de discusses qualificadas sobre a temtica, realizao de estudos,diagnsticos e trabalhos em grupos intersetoriais foram estabelecidas as regies administrativas do Estado para sediarem os Comits Regionais Interinstitucionais de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas. (CIPETPs) Os passos e procedimentos metodolgicos construdos na implantao dos comits regionais orientaram-se pelas etapas que se seguem. 2.1.3 Definio do Pblico-Alvo Conforme definido pelas diretrizes gerais da Poltica Nacional de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas, a estruturao da rede de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas deve contemplar todas as esferas do poder pblico presentes e atuantes nos 3 eixos de ao (Preveno, Responsabilizao e Represso, e Atendimento Integral s Vtimas), alm dos atores da Sociedade Civil Organizada, aqui entendidos como lideranas
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comunitrias e de grupos sociais especficos e ONGs que trabalhem com os grupos expressivamente vulnerveis ao trfico de pessoas ou em atividade correlata/de apoio a um dos eixos de ao retro mencionados. A pauta das articulaes que foram realizadas para a formao dos comits regionais foi composta pelas Prefeituras e Secretarias Municipais, pela Cmara de Vereadores do municpio, atravs da presidncia da casa, e pelos Conselhos Tutelares e CMDCAs ou ainda Casa dos Conselhos, quando presente - dos municpios que sediariam cada um dos comits regionais. Adicionalmente, e de presena igualmente importante, as Instituies articuladas e representadas no Comit Estadual Interinstitucionais de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas de So Paulo, foram acionadas a articularem suas bases locais em cada uma das regies, de forma que tambm estivessem institucionalmente representadas. As ONGs locais e as lideranas sociais com trabalhos focados nas questes de gnero, com ao nos grupos religiosos, tnico-raciais e de diversidade sexual foram igualmente articulados para estarem representados.Alm de sindicatos e conselhos de classe que tambm, foram instados a fazer parte deste colegiado. 2.1.4 Articulao Institucional Com o objetivo de mobilizar o poder pblico e lideranas da sociedade civil presentes em cada uma das regies onde foram implantados os comits regionais, com a antecedncia aproximada de 15 (quinze) dias da data agendada para a realizao de uma oficina de trabalho com vistas criao dos Comits Regionais, foram agendadas visitas institucionais, concentradas em dois dias de trabalho, que foram realizadas por um membro da equipe tcnica do NETP-SP. Com a representao da Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania em cada um dos municpios em fase prvia realizao da oficina de trabalho para a formao de cada um dos comits regionais, e dispondo-se de material institucional do Ncleo de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas do Estado de So Paulo, o qual foi levado em forma de kits a cada uma das Instituies, solicitamos a representao da Instituio no ente colegiado ser formado. As representaes municipais que pertencem circunscrio do municpio-sede de cada um dos comits regionais foram oficiadas sobre a constituio dos comits regionais, e devidamente convidadas a nomearem representaes institucionais para participarem da oficina para a formao dos citados comits. 2.1.5 Definio dos municpios-sede para os Comits Regionais e Definio do cronograma de implantao A partir da definio das regies administrativas do Estado de So Paulo, e a partir dos municpios que j haviam hospedado os Fruns para a construo da Poltica Estadual de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas, anteriormente realizados, foi elaborado um cronograma de trabalhos que pautou a instalao dos comits regionais, conforme exposto pela tabela abaixo.

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Municpio e regio Araraquara Bauru Campinas Marlia Presidente Prudente Ribeiro Preto Santos So Sebastio So Jos dos Campos So Jos do Rio Preto Sorocaba Vale do Ribeira Guarulhos 2.1.6 Sobre os Comits Regionais Realizadas as oficinas de implantao dos comits regionais de preveno e enfrentamento ao trfico de pessoas, foram sucessivamente marcadas reunies ordinrias de organizao e formao de cada um dos entes colegiados. Demarcadas as diferenas e especificidades culturais, econmicas e geogrficas de cada uma das regies nas quais esto estabelecidos os comits regionais, importante ressaltar que tais caractersticas so herdadas por cada um dos comits regionais, os quais concomitantemente so produtos dessa realidade e responsveis por nela atuarem ativamente. Isto posto, denota-se diferenas marcantes nas caractersticas e no foco de trabalho de cada um dos comits regionais, herana das regionalidades de cada parte do Estado de So Paulo.

3 ESTATSTICAS DE ATENDIMENTOS 3.1. Demonstrao global estratificada dos atendimentos realizados pelo NETP-SP em 2010

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Estratificao por Gnero


7,5%

Modalidades
1,5% 23,9% Explorao Sexual Mo-de-Obra Escrava Remoo de rgos 74,6%

Feminino Masculino N/C 52,2% 40,3%

Grfico 1 Estratificao dos atendimentos segundo o gnero das vtimas.

Grfico 2 Estratificao dos atendimentos segundo as modalidades de trfico de pessoas envolvidas.

Nacionalidades das Vtimas


1,5% 3,0% 10,4% Brasileira Boliviana Peruana Congolesa Angolana Haitiana 11,9% Paraguaia 1,5% 1,5%

70,1%

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Estratificao das Vtimas de Trfico Interno segundo o Estado de Origem


1,7% 24,1% 36,2%

37,9% Rondnia So Paulo Bahia Rio Grande do Sul

3.2. Estratificao dos Atendimentos realizados em 2010 por Modalidade de Trfico de Pessoas 3.2.1 Explorao da Mo-de-Obra em regime anlogo Escravido

Estratificao por Gnero


6,85% 15,07%

Faixa Etria
1,37% 5,48%

78,08%

93,15%

Masculino

Feminino

n/c

18-59

0-11

12 17

Grfico 5 Estratificao das vtimas submetidas ao regime de escravido segundo o gnero das vtimas.

Grfico 6 Estratificao das vtimas submetidas ao regime de escravido segundo a faixa etria.

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Estado Civil
17,81%

Nacionalidade
9,59% 10,96%

82,19%

79,45%

Solteiro

Casado

Brasileira

Boliviana

Peruana

Grfico 7 Estratificao das vtimas submetidas ao regime de escravido segundo o estado civil.

Grfico 8 Estratificao das vtimas submetidas ao regime de escravido segundo a nacionalidade.

3.2.2 Explorao Sexual

Estratificao por Gnero


6,25%

Faixa Etria
18,75%

93,75%

81,25%

Masculino

Feminino

n/c

18-59

0-11

12 17

Grfico 9 Estratificao das vtimas submetidas a explorao sexual segundo o gnero das vtimas.

Grfico 10 Estratificao das vtimas submetidas a explorao sexual segundo a faixa etria das vtimas.

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Grfico 11 Estratificao das vtimas submetidas a Estado Civil explorao sexual segundo o estado civil das vtimas.
6,25%

Grfico 12 Estratificao das vtimas submetidas a explorao sexual segundo a nacionalidade das vtimas.

Nacionalidade

6,25% 12,50%

6,25%

Brasileira Paraguaia Congolesa Angolana

75,00%

93,75%

Solteiro

Casado

3.2.3 Remoo Ilegal de rgos

Estratificao por Gnero

Faixa Etria

Masculino

0-11

Grfico 13 Estratificao das vtimas submetidas a remoo ilegal de rgos segundo gnero.

Grfico 14 Estratificao das vtimas submetidas a remoo ilegal de rgos segundo a faixa etria.

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Estado Civil

Nacionalidade

Solteiro

Haitiana

Grfico 15 Estratificao das vtimas submetidas a remoo ilegal de rgos segundo o estado civil.

Grfico 16 Estratificao das vtimas submetidas a remoo ilegal de rgos segundo a nacionalidade.

3.3. Demonstrativo da evoluo dos Atendimentos1 3.3.1 Histrico de atendimentos do NETP-SP estratificado por gnero

Histrico de Atendimentos por Gnero


40 30 20 1 0 0 Feminino M asculino Travesti/Transsexual n/i

2008 27 4 2 0

2009 1 6 4 1 0

201 0 27 35 0 5

Grfico 17 Estrato histrico dos atendimentos do NETP-SP por gnero das vtimas.

Srie histrica de 3 (trs) anos, compreendendo o perodo entre 2008 e 2010.


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3.3.2 Histrico de atendimentos do NETP-SP estratificado por Modalidade de Trfico de Pessoas 3.3.3 Histrico de atendimentos do NETP-SP estratificado por Faixa Etria

Histrico de Atendimentos por Modalidade


60 50 40 30 20 1 0 0 Explo rao Sexual M o -de-Obra Escrava Remo o de rgo s 2008 8 25 0 2009 8 1 3 0 201 0 1 6 50 1

Grfico 18 Estrato histrico dos atendimentos do NETP-SP por modalidade de trfico de pessoas.

Histrico dos Atendimentos por Faixa Etria


60 40 20 0 0-1 1 1 1 2 7 1 59 8 n/c

2008 0 3 30 0

2009 1 0 20 0

201 0 5 5 55 2

Grfico 19 Estrato histrico dos atendimentos do NETP-SP por faixa etria.

3.3.3 Sobre os atendimentos: Quanto s modalidades de TP. Aos casos atendidos pelo NETP durante o ano de 2010 tiveram caractersticas bastante diferenciadas dos que foram atendidos no ano de 2009. No tocante as modalidades pode-se observar que houve um acrscimo significativo de casos de trfico de pessoas para fins de trabalho escravo enquanto que no ano anterior o maior
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ndice diz respeito a explorao sexual comercial. Observa-se tambm, que houve incidncia de caso referente a trfico internacional de rgos. Quanto ao recorte de Gnero e faixa etria Os grficos apontam um acrscimo significativo de atendimentos a homens, na faixa etria entre 18 a 59 anos , vtimas do trfico para fins de trabalho anlogo a condio de escravido. No trfico para fins de explorao sexual os aliciadores priorizam mulheres preferencialmente jovens a partir dos 12 anos,solteiras e originrias do Brasil. Diante do exposto, frente uma anlise comparativa com o ano de 2009, podese constatar uma reduo na faixa etria das vtimas aliciadas para fins da prtica do sexo comercial. A partir da visibilidade do fenmeno e da atuao qualificada da rede pode-se verificar que comeam a surgir denncias de casos referentes remoo ilegal de rgos. No caso especfico o NETP acompanha uma vitima com 11 anos de idade, sexo masculino, originria do Haiti. Este caso exemplar serve de referencia para a construo de metodologias voltadas ao aprimoramento das aes que vem sendo realizadas pelos CIPETPs e NETP/SP. Assim, como indica rotas internacionais que esto sendo trilhadas por organizaes criminosas as quais precisam ser monitoradas pelos rgos de represso de maneira eficiente e eficaz. Quanto ao Estado de Origem Os grficos denotam grande participao do Estado de So Paulo como rota de origem das vtimas atendidas pelo NETP-SP. Vale mencionar que a significativa participao dos Estados do Nordeste e Norte do pas na origem das vtimas, que traam rotas internas at alcanarem seus destinos finais, ou cruzam destinos intermedirios ao longo da rota de trfico. A partir da leitura conjunta dos dados trazidos por este grfico, as rotas internas de Trfico de Pessoas poder ser delineada, tendo como ponto focal o Estado de So Paulo. Com relao s vtimas de trfico interno de pessoas, os grficos demonstram que as vtimas, sobretudo as que foram submetidas explorao sexual comercial, so originrias dos Estados do norte e nordeste do pas. Desta feita pode-se delinear a rota interna de Trfico de Pessoas tendo como ponto focal o Estado de So Paulo. Quanto a Nacionalidade O NETP ampliou em 2010 o leque de atendimentos realizados a vtimas do Trfico interno e externo. Pode-se perceber a partir do relato das vtimas que vrios pases esto efetivamente, na rota do crime organizado transnacional a exemplo da Bolvia, Peru. Paraguai, Congo, Haiti e Angola. Vale salientar que So Paulo no imaginrio das Vtimas o Eldorado. Ou seja: a terra prometida. E mesmo vivendo em condies subumanas poucas so as que se reconhecem como vtimas e desejam regressar ao local de origem. 4. CONSTRUO DO FLUXOGRAMA Em So Paulo, estamos nos encaminhando para uma nova etapa, em que se faz necessrio ir alm da resposta a demandas pontuais que surgem a partir de casos apresentados pelos participantes do CITEPT-SP ou denunciados ao NETP-SP. Deve-se 128
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partir para a promoo efetiva de polticas pblicas de enfrentamento ao trfico de seres humanos, orientadas por informaes acuradas. Para tanto, deve-se adotar os seguintes passos: aumentar o nvel de organizao do Comit e do Ncleo; apreender as experincias adquiridas nos passos anteriores; e produzir conhecimentos acerca do fenmeno. O fluxo de atendimento brevemente delineado perfaz o seguinte roteiro: - a denncia recebida ou encaminhada para o NETP percorre os seguintes passos: acolhimento, identificao os riscos, encaminhamento para abrigo (caso for necessrio) at o intercmbio da vtima para o local de origem caso no houver risco de vida pessoa e/ou familiares. Caso houver riscos, encaminhasse para programas especficos de Proteo Pessoa (PROVITA ou PPCAAM). - o caso encaminhado para o NETP situado no Estado de origem da vtima que passa a ser responsvel pelo encaminhamento, transferindo o monitoramento (acompanhamento e encaminhamentos) para a rede local (reinsero profissional, atendimento psicossocial, sade, educao, etc). - os encaminhamentos podem variar, conforme a necessidade de cada caso e a problemtica apresentada. - o NETP envia o relato do caso para os rgos responsveis pela represso, dependendo da esfera (municipal, estadual ou federal), e informa a Coordenadoria de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas da Secretaria Nacional de Justia/MJ. - o Ncleo acompanha e monitora os casos junto aos rgos acionados. O trabalho do CITETP em parceria com o NETP, envolve uma gama de aes que podem se sobrepor no tempo e espao. importante que esse conjunto de atividades seja organizado para que as energias despendidas pelos diversos atores envolvidos no seja desperdiada, evitando-se duplicao de esforos ou omisses. Trata-se ento de encarar essa conjugao de aes como um processo nico, com etapas ordenadas e diviso de tarefas. Dessa maneira, possvel no s alcanar os resultados imediatos buscados por cada instituio (ex: condenao de um aliciador, retorno da vtima ao seu local de origem), mas tambm buscar o objetivo mediato e mais amplo: entender o fenmeno do trfico de seres humanos e desenvolver e implementar polticas pblicas eficazes para o tratamento do problema. A partir do debate e do esforo comum, as instituies que participam do comit puderam dar uma grande e importante contribuio com vistas atuao integrada e articulada entre todos os rgos, por meio da elaborao de fluxograma, que descreve com preciso todo o ciclo do trfico de pessoas, da preveno represso. A descrio proposta possibilita no somente a visualizao e percepo da complexidade do fenmeno, de forma didtica, mas principalmente a definio do papel e das competncias que se espera de cada uma das instituies envolvidas nos mais variados nveis. Trata-se de uma representao grfica, composta por smbolos geomtricos padronizados, que descrevem visualmente um determinado procedimento, incluindo todas as etapas nele envolvidas e a seqencia em que cada um desses eventos deve ocorrer. Trata-se de uma ferramenta consagrada na anlise de sistemas e na doutrina
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administrativa de organizao e mtodo. Um fluxograma til na medida em que possibilita a viso global de um processo. Ele, em tese, no est sujeito a dupla interpretao, uma vez que trabalha com desenhos simples e unvocos. Esse retrato torna mais fcil identificar quais so as etapas mais crticas e essenciais e onde esto as falhas no sistema que representa, para a adoo de medidas corretivas que o tornaro mais eficiente e adequado aos objetivos elencados. 4.1 Fluxograma

Figura 1 - Atendimento Vtima Parcial

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Figura 2 - Persecuo Penal - Parcial


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5.ESTRATGIAS DE ATUAO INTEGRADA: A BUSCA POR RESULTADOS CONCRETOS. Um sistema uma rede de componentes interdependentes que trabalham para alcanar, juntos, o objetivo do sistema. Sem objetivo, no existe sistema algum. A partir desta definio, visualizamos os seguintes membros do sistema de enfrentamento ao crime organizado de forma geral: polcias, ministrios pblico, poder judicirio, ONGs que atuam nas reas de preveno a atendimento vtimas e rgos de governo que atuam com interface direta com o tema, como o caso dos programas de proteo e dos ncleos de enfrentamento ao trfico de pessoas, alm dos Comits de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas. No caso do crime de trfico de pessoas, seja para fins de explorao sexual, trabalho em condies anlogas escravido, ou trfico de rgos humanos uma fora tarefa incluiria: investigao policial, seguido do acolhimento e atendimento s vtimas; denncia do Ministrio Pblico; produo antecipada de provas em Juzo, visando garantir maior segurana s vtimas e testemunhas; atuao de organismos internacionais e ONGs para dar suporte no retorno das vtimas aos seus locais de origem; produo de Inteligncia sobre o caso para orientar a tomada de decises de todas as autoridades envolvidas e, quando as vtimas e testemunhas passassem a ser ameaadas, a incluso em um programa de proteo. Esta breve descrio dos componentes de uma fora tarefa para enfrentar o trfico humano, se bem articulada por algum dos rgos atuantes, uma receita de sucesso. Poderemos verificar que o objetivo da fora tarefa foi atingido, quando os rus forem condenados e as vtimas retornarem de forma segura e ao seu local de origem com um plano de reinsero social. Este modelo, que foi experimentado em So Paulo em casos especficos, deve ser constantemente aprimorado, visando dar maior celeridade aos atos, gerar economicidade operacional e se tornar cada vez mais eficiente. De qualquer forma, casos concretos mostram que foras tarefas atingem resultados melhores, do que atuaes individuais Assim as buscas-ativas organizadas pelo NETP e CIPETP envolvendo os rgos de represso e responsabilizao so realizadas em locais avaliados como sendo, comprovadamente, suspeitos, nos quais encontram-se vtimas submetidas explorao sexual ou laboral. Durante essas aes, a equipe do NETP faz o acolhimento das vtimas enquanto as Polcias, Ministrios Pblicos, Ministrio do Trabalho e Emprego fazem intervenes junto aos aliciadores. O Ncleo, atravs da rede, encaminha as vtimas para abrigos, hotis, atendimento especializado, teraputico, mdico, ambulatorial, hospitalar, alm de propiciar o contato das vtimas com seus familiares e retorno ao local de origem. Vale salientar que a depender da anlise de risco as vtimas tambm, podem vir a ser includas nos programas de proteo. 6. MONITORAMENTO E AVALIAO Dentro do processo de consolidao de papis, tem-se criado presses junto aos setores pblicos e privado no sentido de garantir transparncia no uso de recursos e 132
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efetividade das polticas pblicas e programas sociais. Desse modo, a avaliao de programas e projetos sociais tem assumido papel fundamental, sendo objeto de um contnuo aperfeioamento em seu entendimento e em sua aplicao. No escopo deste texto, utilizam-se processos de monitoramento e avaliao, como sendo uma coleta sistemtica de informaes sobre as aes desenvolvidas pelo NETP em parceria com os CIPETPs, as caractersticas e os resultados de um programa, e a identificao, esclarecimento e aplicao de critrios, passveis de serem defendidos publicamente, para determinar o valor (mrito e relevncia), a qualidade,utilidade, efetividade ou importncia da poltica estadual de enfrentamento ao Trfico de Pessoas Alm, de oferecer subsdios para fiscalizao e controle social das aes desenvolvidas. Complementando esta definio, torna-se relevante destacar o carter de aprendizagem contido no entendimento de um processo avaliativo. Pode-se entender monitoramento e avaliao como a elaborao, negociao e aplicao de critrios explcitos de anlise, em um exerccio metodolgico cuidadoso e preciso, com vistas a conhecer, medir, determinar ou julgar o contexto, mrito, valor ou estado de um determinado objeto, a fim de estimular e facilitar processos de aprendizagem e de desenvolvimento de pessoas e organizaes. A idia central que os processos avaliativos ajudem os envolvidos a encontrar seus prprios caminhos de aprendizagem e desenvolvimento, e que ampliem o nvel de conscincia no enfrentamento ao Trfico de Pessoas. Para cumprir estes objetivos, o papel da avaliao precisa transcender a fiscalizao ou controle, abrangendo uma intensa reflexo que deve ser feita com todos os envolvidos no processo. Diante do acima exposto pode-se afirmar que Monitoramento: uma atividade contnua que assegura a produo de dados e informaes adequados e relevantes para a avaliao de polticas pblicas e est vinculada a real capacidade de ao de cada unidade considerada. O monitoramento vem sendo realizado pelo Comit Interinstitucional de Preveno e Enfrentamento ao Trfico de Pessoas - CIPETP durante o cotidiano das aes realizadas pelo NETP. A seleo e formulao de indicadores no processo de avaliao constituem esforo de refletir componentes da realidade sob a forma de categorias de anlise mensurveis, ou seja, sob a forma de indicadores. Assim, a avaliao trabalha a partir tanto dos indicadores do programa, quanto dos indicadores do contexto social ao qual este se refere de forma mais ou menos imediata. Assim, as instituies que formam o Comit Interinstitucional funcionam como observatrios, com vistas mensurao dessa poltica pblica em fase de desenvolvimento. 7. CONCLUSO As aes pautadas pela integrao dos diversos rgos do poder pblico e da sociedade civil foram eficientes no sentido de gerar uma poltica pblica voltada ao enfrentamento ao Trfico de Pessoas no Estado de So Paulo. A soma de esforos foi capaz de fomentar novas metodologias voltadas ao desenvolvimento de aes exitosas de preveno, represso e responsabilizao e atendimento integral as vtimas do comrcio de nacional e internacional de vidas.

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Foras tarefas foram institudas e coordenadas pelo NETP com vistas busca de resultados eficientes voltados a proteo integral das vtimas e sobretudo a interdio do ciclo que as re-vitimiza. Comits Regionais de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas foram implantados objetivando promover a capilaridade e consolidao desta poltica pblica. Um exerccio democrtico e transparente de trabalho em rede foi capaz de promover a criao de um fluxograma de atendimento propulsor da busca de novas tecnologias e superao de desafios no enfrentamento ao Trfico de Pessoas. A experincia de So Paulo vem servindo de referencia em nvel nacional e internacional como um exemplo de boa prtica a ser replicada. Diante do exposto a Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania de So Paulo, atravs do Ncleo de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas possui a convico de que os avanos alcanados diante da luta contra o crime organizado transnacional fruto do trabalho integrado com os CIPETPs em cujo colegiado se fazem presentes o poder publico e a sociedade civil. Neste sentido, necessrio se faz ressaltar que esto sendo dados os primeiros passos para a consolidao de uma trajetria pedaggica destinada a construo de um sistema descentralizado e participativo, configurando-se como instituto poltico no tradicional de gesto de polticas pblicas, voltado para a democratizao do Estado. As vtimas Trfico de Pessoas reivindicam silenciosamente, por efetivao da cidadania. Clamam por garantias de incluso nas polticas pblicas e pelo o direito de participar na construo de um sistema democrtico garantidor do Estado de Direito. escuta qualificada deste grito silencioso que mobiliza a rede do Estado de So Paulo em defesa e proteo da dignidade destas pessoas cujas vidas so comercializadas pelo crime organizado. O compromisso e a tica so os amalgamas que unem todos os parceiros que irmanados trabalham na construo de um mundo mais justo e solidrio.

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LEI MARIA DA PENHA: UM RECORTE ENTRE A TEORIA E A PRTICA


Elisa Rezende Oliveira* INTRODUO Dentre os problemas que assolam a sociedade, um merece redobrada ateno. A violncia domstica, condenada invisibilidade durante anos, atualmente se inseriu nos estudos acadmicos como umas das formas mais contundentes de violao de direitos humanos, necessitando, assim, de intensa mobilizao social. A ineficcia da Justia e o tratamento antiquado ofertado s vtimas antes da incidncia da Lei Maria da Penha foram fatores que contriburam demasiadamente para a banalizao da violncia privada e a sua consequente descriminalizao. Neste sentido, cumpre aos operadores do Direito buscar novas propostas para este velho dilema. Essa a funo dos estudiosos do direito que, por meio da construo do conhecimento, podem agregar informaes, de modo a fomentar a pesquisa e, ao mesmo tempo, modificar o contexto social. O objetivo deste ensaio refletir acerca da submisso histrica da mulher e o seu consequente anulamento como um sujeito de direitos merecedor de proteo estatal. Busca-se com ele esclarecer os aspectos positivos da Lei Maria Penha, bem como explanar acerca da necessidade de interveno criminal nesses crimes, algo que ainda no se realizou face a resistncia de muitos tribunais em aplicar os mandamentos desta novel espcie normativa. Do mesmo modo, pretende este trabalho tecer consideraes acerca da maior inovao trazida pela Lei n. 11.340/2006, qual seja, a criao dos Juizados Especializados em Violncia Domstica e Familiar contra Mulher, verificando os aspectos positivos e negativos da existncia de uma Justia especializada para tratar somente de conflitos interpessoais. A violncia domstica no episdica, pelo contrrio, corrente e socialmente tolerada e escondida pela vtima em nome da sacralidade da instituio familiar.1 Infelizmente, essa manifestao desumana e preocupante que se desenvolve no plano microssocial ganha, a cada dia, mais adeso no interior de diversos lares brasileiros. Os contumazes abusos por parte do provedor da casa demonstraram a urgncia de se romper com essa nefasta violncia cclica2 (WALKER, 1979, p. 85) que transforma o ambiente onde deveriam prevalecer amor e respeito em um palco de discusses, incompreenses e manifestaes violentas.
*

Membro do NETPDH Ncleo de Estudos da tutela Penal dos Direitos Humanos Unesp. Email: elisa. rezende@yahoo.com.br 1 Alm da preservao da famlia, muitos outros motivos poderiam ser suscitados, tais como a dependncia financeira e emocional, vergonha, sentimento de incapacidade, impotncia, medo etc. 2 A psicloga americana Lenore Walker apresentou um modelo de "Ciclo de Violncia" que procura explicar como ocorre a violncia entre homens e mulheres em suas relaes afetivas e ntimas, explicitando que tais atos de violncia se apresentam em fases, quais sejam: a construo da tenso no relacionamento (primeira fase); o episdio da violncia (segunda fase); e a lua-de-mel (terceira fase).
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Os multifacetados exerccios de resistncia de mulheres que so agredidas no mbito da unidade domstica ou da famlia e, por consequncia, sofrem resignadas3 (ROCHA, 2010, p.15), revelaram a necessidade de tornar o sistema penal mais rigoroso, capaz de deter, ou, ao menos, amenizar a expresso da violncia domstica, no mais intimidada pelos vnculos de consanguinidade e afinidade. Em face deste cenrio de subjugao do gnero feminino, a concesso de um tratamento diferenciado s mulheres que no so respeitadas em seus lares faz-se imprescindvel, vez que somente a estruturao de um aparato judicirio aliado ao fiel cumprimento da lei por parte dos operadores do direito capaz de equilibrar as desigualdades gritantes entre os sexos e garantir s mulheres condies mnimas de dignidade. A sociedade ainda patriarcal e machista, predominando o controle do macho sobre a fmea e, por conseqncia desta dominao que mulheres necessitam de leis e de rgos especiais que as ampare, j que, abafadas pelo medo e pela vergonha, no se expem facilmente perante o Estado. Desta forma, verifica-se que o alastramento deste cruel delito precisa urgentemente ser rompido, pois no h, diferentemente do que muitos tradicionalistas acreditam, harmonia familiar que se sustente s custas do solapamento da integridade fsica e/ou psquica de um dos envolvidos na relao. A incompreenso por parte da doutrina e de alguns juristas, ao desconsiderarem a dinmica diferenciada e a potencialidade deste crime trazer dados irreparveis s vtimas inflama, indubitavelmente, a fragilidade da Justia. Esta violncia ritualizada e secularmente praticada que, infelizmente, se origina de conflitos interpessoais e se desenvolve no espao privado, precisa, do mesmo modo que qualquer outro problema social enfrentado em nvel institucional, de interveno coordenada e multidisciplinar (SILVA, 2008, online). O fato de serem manifestaes que ocorrem num contexto de relaes ntimas, ao redor de uma entidade inviolvel [famlia], faz com que os prprios envolvidos, em sua macia maioria, considerem tais delitos meros problemas conjugais. Advm da a gravidade do problema. Embora tais atos de violncia estejam disseminados no quotidiano da sociedade, no se deve permitir que estes delitos continuem sendo considerados fenmenos normais. Estes comportamentos, por estarem imbudos de alta carga de afetividade e de sua ocorrncia restar assentada no senso comum da sociedade como algo rotineiro e sem qualquer importncia inibe a atuao do Poder Pblico, que no consegue interferir de maneira efetiva de modo a sanar o definitivamente o problema. Como j foi dito, a desconsiderao da violncia domstica contra a mulher como um grave atentado aos direitos humanos e sua concepo como parte inexorvel das relaes de casal potencializa a dificuldade de interveno estatal no espao privado e a consequente represso penal. Neste vis, entende-se que para conter este fenmeno, no basta a represso feita apenas pelo Direito Penal, necessrio se faz associar polticas pblicas e medidas extrapenais que visem no somente a proteo da vtima, mas tambm a reeducao do agressor. Neste sentido, Helleieth Saffioti critica no prefcio da obra O preo do Silncio: mulheres ricas tambm sofrem violncia, de Tnia Rocha Andrade Cunha, a existncia de servios de atendimento destinados somente s vtimas de violncia domstica,
3

Afirma Carmen Lcia Antunes Rocha que a violncia domstica silenciosa, no porque o chicote no tenha feito barulho, mas porque o choro delas foi embargado.
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esclarecendo que os mesmos servios deveriam tambm ser direcionados aos agressores, vez que se o homem estabelece com sua parceira uma relao violenta e se sua reeducao resulta em fracasso, constituir uma ameaa sociedade, na medida em que vitimiza, com regularidade, um elemento da categoria social das mulheres (CUNHA, 2007, p.13). Acrescenta ainda que, enquanto no elaboradas polticas pblicas efetivas de combate violncia domstica contra a mulher, de nada adiantar a severidade da represso penal, pois no h qualquer relao positiva entre radicalidade de penas e inexistncia de violncia domstica e familiar, qualquer que seja sua legislao (Ibid., p.12). Partindo deste pressuposto, verifica-se que, embora o Poder Pblico tenha dificuldade de intervir nestes conflitos, at mesmo pelo seu aspecto singular de crime privativo - s as partes ou, no mximo, a famlia tomam conhecimento -, no h como desconsiderar que a postura, sobretudo do Judicirio, revela-se como medida repressiva ou at mesmo preventiva de mxima eficincia, pois, apesar da jurisdicializao deste conflito ser considerada a ultima ratio, no se pode mais permitir que as partes resolvam sozinhas problemas culturais, exteriorizados em violncia, que cabe ao Estado coibir. A santidade do lar no pode ser considerada desculpa para o baixo grau de condenao os agressores 4 (DIAS, 2008, p. 25), no podendo existir entidade inviolvel no que tange o respeito e a dignidade da pessoa humana. 1 VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR: UMA QUESTO DE GNERO As diferenas entre os homens e mulheres seriam facilmente verificveis se tais distines no transcendessem o mero aspecto biolgico. Contudo, ao se observar as relaes entre estes sujeitos, verifica-se que as caractersticas meramente sexuais foram fatores condicionantes para a identificao de papis impostos pela sociedade, atividades estas que embora pudessem ser exercidas por ambos, foram entregues apenas um deles, configurando desigualdades sociais que implicam, at hoje, na excluso feminina. Seguindo esta linha de raciocnio, logo na segunda metade do sculo XX, iniciase a discusso em torno de uma indita terminologia que poderia (re)construir a histria das mulheres. Sob um novo olhar e partindo de uma anlise mais abrangente, pautada em distines socialmente construdas, nasce o conceito de gnero, de modo a destruir o mito da diferena calcada unicamente nas funes orgnicas humanas. O ponto central desta anlise recai na construo de identidades a partir de diferenas anatmicas. O termo gnero, introduzido no debate norte-americano por volta de 1970 por Robert Stoller e difundido com sucesso por Gayle Rubin (CUNHA, 2007, p.25), pode ser compreendido como o elemento constitutivo das relaes sociais, baseado nas diferenas percebidas entre os sexos, sendo uma forma primordial de significar relaes de poder (SCOTT, 1990). , portanto, um produto social que constri o sexo, pois se as
4

Conforme o relatrio da Deputada Jandira Feghali, quando da apresentao do projeto de lei, em dez anos de atuao dos Juizados Especiais os resultados reforam a impunidade, que deu margem reincidncia e ao agravamento do ato violento: 90% dos casos so arquivados ou levados transao penal. Estima-se que, no Brasil, apenas 2% dos acusados so condenados. De cada cem brasileiras assassinadas, setenta so vtimas no mbito de suas relaes domsticas, evidenciando que, ao contrrio dos homens, as mulheres perdem suas vidas no espao privado.

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relaes de gnero no existissem, o que conhecemos como sexo seria destitudo e no seria percebido como importante (DELPHI apud AUAD, 2006). O conceito de gnero ingressou nos estudos e debates acadmicos, principalmente na rea do Direito, com o escopo de explicar que mais do que uma diferenciao sexual, homens e mulheres se distinguem pelos microssistemas que representam na sociedade, pois esta, sem que as pessoas percebessem, incutiu nos seres humanos determinados comportamentos, fazendo do homem o provedor do lar e da mulher uma invisvel senhora do lar. Por isso a mxima de Simone de Beauvoir: no se nasce mulher, torna-se mulher (BEAUVOIR, 1990, v.2, p.9). Diante desta breve exposio, percebe-se que no possvel compreender a violncia domstica contra a mulher sem um estudo minucioso do elemento normativo extrajurdico j citado e denominado de gnero, at porque, uma anlise meramente pontual e superficial no provoca o reconhecimento das razes deste problema, a que se pretende discutir. A perspectiva de gnero como produto das relaes sociais foi capaz de dar uma justificativa lgica para a existncia do conflito entre homens e mulheres, vez que, atravs do estudo das origens da desigualdade entre os sexos, tornou-se mais fcil verificar a extenso e a gravidade deste problema nitidamente social, que abarca todas as classes sociais, indistintamente. O aspecto relacional questionado remete ao entendimento de que se determinada forma de conduta esperada do gnero feminino, outra, em contraposio, aguardada do masculino (FEREREIRA, 2009, p.15). Um olhar atento para a sociedade permite inferir que tais papis outrora estabelecidos como atividades prprias dos sexos j foram internalizados pelos prprios sujeitos. Ao reproduzirem, mesmo que inconscientemente, determinadas prticas e valores, coadunam para com a manuteno do modelo patriarcal e destas supostas regras de conduta. A necessidade da construo de uma terminologia que sustentasse tal assertiva, bem como a busca por maior incluso da mulher em espaos que antigamente cabia apenas ao homem adentrar, provocou um profcuo debate em diversos entendimentos acerca do tema aqui em discusso, at porque no havia nada que justificasse a supremacia masculina. No havia mais como permitir a excluso de uma categoria simplesmente pelo fato da sociedade impor como regra que a mulher necessariamente nasceu para o lar, ocupando, inegavelmente, o plo oprimido. A valorizao dada aos espaos pblicos ocupados por homens, em sua maioria contribuiu demasiadamente para amparar idia petrificada de inferioridade feminina. Neste diapaso, verifica-se que o quo importante compreender o conceito de gnero e a realidade (patriarcalismo) a qual esto inseridos os sujeitos sociais. medida de rigor para aqueles que desejam compreender a lgica de um sistema que cultivou a desigualdade entre homens e mulheres. 2 NOVO CENRIO JURDICO: a revoluo trazida pela Lei n. 11.340/2006 O caso Maria da Penha5, utilizado sempre como um exemplo padro de violncia conjugal, disseminou revoltas e incentivou mulheres a fazerem da dor
5

O caso Maria da Penha marcou o cenrio jurdico brasileiro, sobretudo pela presso internacional. O Centro pela Justia e o Direito Internacional CEJIL e o Comit LatinoMarcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

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inspirao para o ativismo. Infelizmente, a protagonista desta histria trgica no fora a nica brasileira a sofrer leses irreversveis sade; outras tantas mulheres so vtimas cotidianamente das mais diversas formas de violncia domstica: sexual, fsica, moral, patrimonial e psicolgica. Apesar de ter sido recebida com insegurana e alvo de aodadas crticas, a Lei Maria da Penha mostrou a sua razo de existir: uma lei historicamente integrada e expressiva quando se nota que a desigualdade ainda persiste nos dias atuais, mesmo depois de inmeras e valiosas conquistas femininas. No havia como lutar por uma igualdade material sem a existncia de uma Lei que amparasse a mulher de maneira efetiva, atuando por meio de duas frentes: a punitiva - jurisdicional e a preventiva, por meio das polticas pblicas a serem desenvolvidas pelo governo. Todavia, inmeras inconstitucionalidades foram proclamadas como forma de impedir a sua vigncia. A primeira delas e a mais inconsistente reputa-se ao fato de ser a Lei n. 11.340/2006 discriminatria, ao favorecer apenas um dos sexos com as suas benesses. Alegam que esta Lei rompeu com a igualdade entre os entes, gerando ainda mais discrdia no reduto familiar (DIAS, 2008, p. 55) como se essa igualdade realmente existisse (!). A polmica causada em torno desta Lei remete a um problema histrico. Nunca houve, de fato, igualdade entre homens e mulheres e, no haveria sentido, elaborar uma Lei desta amplitude se o seu objetivo fosse resguardar direitos de ambos os sexos, seja ele vulnervel ou no. O modelo conservacionista da sociedade colocou, durante anos, a mulher em situao de mxima vulnerabilidade, pois, diferentemente dos homens, no eram consideradas seres dotados de dignidade, merecedores de proteo do Estado. Neste vis, percebe-se que no h qualquer violao no princpio constitucional estampado no caput artigo 5, da CF, at porque tal discriminao legislativa tem total pertinncia lgica. Sabe-se que a pretensa igualdade substancial entre os gneros s seria atingida por meio de posturas como essas, consagrando a mxima aristotlica de que o princpio da igualdade consiste em tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam (AYRES, Deborah Maria, 2007, online) Neste sentido, somente aqueles com viso meramente simplista e sem qualquer responsabilidade acerca da indisfarvel discriminao contra a mulher, questionam a inconstitucionalidade da sobredita Lei. Ao utilizarem de tais argumentos e polemizar acerca da necessidade ou no da criao de uma Lei desta amplitude, os juristas cerceiam o direito das mulheres fazerem jus aos seus direitos adquiridos. Esquecem que a atividade-fim de um aplicador do direito garantir o cumprimento da norma jurdica e faz a verdadeira justia. Diante desta postura assumida pelo legislador, muitas alteraes foram feitas, de modo a melhorar o tratamento ofertado s mulheres vtimas de violncia domstica. em virtude deste pensamento que a Lei Maria da Penha inovou, englobando medidas
Americano e do Caribe para a defesa dos Direitos da Mulher CLADEM, juntamente com Maria da Penha Fernandes, formalizaram denncia Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos (OEA) a fim de obterem explicaes acerca dos motivos que levaram o pas demorar 19 anos e seis meses para se obter algum posicionamento da Justia brasileira.
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assistenciais e protetivas, mostrando que muito alm da mera descrio dos fatos tpicos, preocupa-se tambm com o reconhecimento da violncia contra a mulher como uma violao dos direitos humanos, na perspectiva de gnero. No mbito processual penal, alteraes importantes tambm foram feitas. Contudo, controvrsias foram deflagradas, impedindo decises unssonas e coesas por parte do Poder Judicirio. A questo da representao da ofendida como condio de procedibilidade para a instaurao da ao penal despertou inmeros questionamentos, vez que os crimes previstos no Cdigo Penal seguem a regra geral da ao penal pblica incondicionada, conforme preconiza o art. 100 do Cdigo Penal. Assim, somente quando a Lei reclamar a iniciativa do ofendido que os crimes dependero de representao. Ocorre que a Lei n. 9.099/1995 modificou a sobredita regra, impondo necessidade de representao s leses corporais leves ou culposas, incluindo neste rol os delitos cometidos em mbito domstico. O problema que a Lei Maria da Penha, ao vedar a incidncia da atuao dos Juizados Especiais no bojo do seu art. 41 e aumentar a pena mxima do delito de leses corporais, retirou esses crimes, outrora considerados como de menor potencial ofensivo, da competncia da Lei n. 9.099/1995, no permitindo que esses delitos faam jus aos benefcios da Lei em tese. Embora existam argumentos fortes destacando a necessidade de se fazer valer a regra da ao penal pblica incondicionada, o entendimento majoritrio de que cabe prpria vtima avaliar acerca da possibilidade de interveno do Estado em sua vida ntima. Esta a posio defendida por Maria Berenice Dias, Leda Maria Hermann, Emanuel Lutz Pinto e alguns outros doutrinadores que discordam da natureza da ao ser incondicionada, eis que, a prpria Lei, em seu art. 16 defende a renncia, no sentido de desistncia da retratao (Op. cit. p. 120-128). Pedro Rui da Fontoura Porto (2006, online) explica que ao conceder vtima a possibilidade de decidir acerca de condio de procedibilidade do processo penal, armaa de poderoso instrumento de persuaso. Maria Berenice Dias concorda que seria de todo descabido que, mesmo depois de solvidas as divergncias que deram azo ao conflito, a ao fosse instaurada, independentemente do interesse da vtima. Fato que, sendo ou no um exemplo de retrocesso da legislao penal brasileira, justificvel a inteno do legislador ao tentar proteger a vtima de eventuais represlias, que pudesse impedir que a vtima continuasse com sua demanda. Todavia, algumas imprecises na redao da prpria Lei dificultam o entendimento dos operadores do direito que, por debatem incessantemente questes de direito, deixam de dar a ateno devida ao caso concreto que precisa de rpida e efetiva deciso. Outro dispositivo que, igualmente, merece destaque o art. 41 da Lei Maria da Penha, que afastou peremptoriamente a atuao dos Juizados Especiais Criminais (JECRIM) no mbito domstico. A Justia clere e despenalizadora imposta pela Lei n. 9.099/1995 aos crimes de menor potencial ofensivo (pena no superior a dois anos de deteno), ao imprimir velocidade nos julgamentos ao adotar um rito sumarssimo, no se mostrou suficientemente eficaz para elidir as agresses domsticas contra a mulher, proteger a hipossuficiente na relao afetiva e punir com rigor o vil autor desta violncia repugnante. Ao tentar desafogar o Judicirio dirimindo os casos menos graves ao Juizado Especial, olvidou o legislador que as agresses que se desenvolvem nas relaes entre os gneros no poderiam ser tratadas de forma consensual (composio de danos); tampouco poderiam ser aplicadas penas obsoletas, decorrentes da transao penal. Este procedimento, 140
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estruturado para atender o ru e no a vtima devolvia o problema agravado para ser resolvido pelas partes: neste mundo oculto e solidificado pela aparncia. A no aplicao do sistema consensual de resoluo de conflitos, bem como as modificaes processuais acima citadas, foram medidas implantadas pela Lei Maria da Penha que reforaram o entendimento de que os delitos cometidos contra a mulher tm sim considervel potencial ofensivo6. Muitas outras inovaes poderiam ser suscitadas, entretanto, foi necessrio atentar a apenas algumas delas, visto que o espao exguo e a matria densa. A Lei Maria da Penha conferiu legitimidade aos movimentos feministas, e embora o Brasil encontre-se em 18 lugar entre os pases da Amrica Latina a efetivar um estatuto protetivo mulher, nunca se tarda ao faz-lo. 2.1 Juizados Especializados em Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher Uma das principais inovaes trazidas pela Lei Maria da Penha foi a criao dos Juizados Especializados em Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (JEVDFM), com competncia cvel e criminal, para o processo, julgamento e execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Concebe-se uma nova realidade procedimental: aquela capaz de com presteza atender a mulher que sofre diuturnamente com as mais diversas formas de violncia domstica. Durante muito tempo, a saga da mulher que recorria ao Judicirio em prol de uma deciso justa e efetiva se transformava numa v tentativa de ver seu agressor punido, pois, aquela que vencia o medo e procurava a delegacia de polcia, tinha, ainda, que constituir um advogado para, se possvel, ter satisfeito seu pedido de antecipao de tutela numa eventual ao de separao de corpos (DIAS, 2008, p. 135). Aguardava temerosa a audincia de tentativa de conciliao proposta pelos Juizados Especiais sabendo que seu ofensor seria condenado a uma pena bastante desproporcional ao mal contra ela causado. A bifurcao de demandas, veiculadas mesma causa de pedir, gerando processos distintos (criminais e civis), levava a mulher exausto, eis que, para obter integral prestao jurisdicional, era necessrio compor lides diversas, culminado, muitas vezes, em decises conflitantes, o que levava a mulher sensao de enorme descrdito em torno da Justia. Corroborando tal assertiva, tem-se o entendimento de Jos Eduardo Faria (1994, p.50):
A ineficcia da Justia conduz uma crise de legitimidade do Judicirio decorrente tanto de fatores internos, como do anacronismo de sua estrutura organizacional, quanto aos fatores externos, em face da insegurana da sociedade com relao impunidade, discriminao e aplicao seletiva da lei

A possibilidade de concesso de medidas protetivas de urgncia em 48 horas pelo juiz (segurana jurdica), a implementao de polticas pblicas destinadas promoo da igualdade de gnero (preveno) e a criao do Juizado Especializado em Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher (melhora da prestao jurisdicional) so alteraes que denotam verdadeira revoluo no tratamento dado matria.

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Assim, buscando compatibilidade com os tratados internacionais pactuados pelo Brasil, a referida Lei estabeleceu expressamente no bojo de seu artigo 33, a criao dos mencionados JEVDFM; embora no tenha previsto prazo para sua estruturao, at mesmo para no ferir a autonomia dos Tribunais, conforme preconiza o artigo 96, I da Constituio Federal. Apesar de tal dispositivo ter sido alvo de acirradas crticas por versar sobre matria de organizao judiciria, no se pode duvidar de sua essencialidade. O legislador, ao propor a criao de uma nova instncia judicial teve em mente apenas a inteno de garantir uma forma rpida de acesso integral justia para mulheres em constante condio de vulnerabilidade. De forma exemplificativa e sinttica pode-se tecer algumas consideraes acerca do aspecto positivo da existncia de um rgo especializado para tratar de conflitos que ocorrem no mbito domstico: a celeridade na tramitao dos processos, causada pela ciso na tradicional viso de um direito que limita competncias (Justia hbrida); a concesso de medida protetiva de urgncia a ser avaliada pelo magistrado do Juizado Especializado que, certamente, teria mais facilidade para apreciar tal matria; equipe multidisciplinar, treinada e preparada para receber as vtimas de violncia domstica, o que proporciona maior confiana no Judicirio; fiel cumprimento dos preceitos da Lei n. 11.340/2006, o que, ao menos, ameniza a at ento convicta sensao de impunidade. Os casos de violncia domstica contra a mulher no poderiam mais ficar merc da incua atuao dos Juizados Especiais, tampouco merecem permanecer nas mos das varas criminais, como desculpa de uma Justia to somente transitria enquanto no estruturados os JEVDFM em todo pas, permanece a competncia para o processo e julgamento dos delitos domsticos nas mos das varas criminais 7 (Op. cit. p. 148). A indispensabilidade da criao dos Juizados Especializados por todos os estados brasileiros (inclusive no interior) reside no fato de que atendimento multidisciplinar, integrado por profissionais especializados nas reas da sade, psicossocial e jurdica, alm de curadorias de servios de assistncia judiciria, viabiliza sobremaneira o direito constitucional de acesso Justia, bem como proporciona mulher tratamento mais adequado. No h dvidas de que sucesso absoluto da Lei Maria da Penha depende, indubitavelmente, das condies estruturais da Justia para recepcionar as alteraes impostas, para que a integridade fsica e moral das mulheres possam ser efetivamente tuteladas pelo Direito Penal. Diante do arcasmo que marca particularmente a praxes do Judicirio, tem-se, por certo, que a estruturao dos Juizados Especializados contribuir para a operacionalidade da Lei n. 11.340/2006.

s claras que os juzes, promotores, defensores e servidores afeitos matria criminal tero dificuldades em apreciar questes cveis e de Direito das Famlias, que so objeto da maioria das medidas protetivas. Ao depois, indispensvel que as varas que atendam a violncia domstica contenham uma equipe de atendimento multidisciplinar (art. 29), suporte tcnico inexistente nas varas criminais. Outra dificuldade o significativo aumento do nmero de processos nos juzos criminais, at porque cada denncia de violncia domstica pode gerar duas demandas. Nas varas criminais existem aes de rus presos, que precisam ter tramitao preferencial, para evitar excesso de prazo, o que garante o direito ao agressor de ser posto em liberdade. Como s causas decorrentes da violncia domstica assegurado direito de preferncia (art. 33, pargrafo nico), certamente o juiz ficar diante de um impasse.
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3 O PAPEL DO PODER JUDICIRIO FRENTE AOS CASOS DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER A efetividade prtica de uma espcie normativa depende da forma com que a mquina judiciria age diante dos conflitos sociais. No h duvidas que o empenho do Estado em atuar com a devida diligncia, atravs de seus procedimentos legais e instrumentos processuais, de extrema importncia quando o fim erradicar um mal que destri a sociedade e coloca a famlia no banco dos rus (ALMEIDA, 2007, p.7677). A mulher que sofre continuamente maus-tratos no pode perambular por rgos a fim de obter assistncia na v tentativa de por fim s agresses; ela precisa ser atendida por um grupo preparado, bem como protegida pelos encarregados no cumprimento da Lei. Dados divulgados por pesquisas nacionais e internacionais surpreendem8 (CORRA, 2010, p.52) e descortinam o carter sistmico da violncia domstica, comprovando a necessidade de interveno Estatal veemente, como um meio de defesa e satisfao dos direitos e garantias fundamentais. A relutncia do Poder Judicirio em aplicar a Lei n. 11.340/2006 demonstra o elitismo e a reproduo do sexismo jurdico, algo inadmissvel para um pas constitudo sob a gide de um Estado Democrtico de Direito e signatrio de variados tratados internacionais de direitos humanos (como a Conveno sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a mulher e a Conveno Belm do Par). Incompreenses das mais diversas so exteriorizadas por meio de decises judiciais. Cite-se como exemplo, a deciso divulgada pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal no HC 2007.00.2.015293-5 (CAMPOS, 2010, p. 30):
Ao meu sentir, o rigor exigido fere o que dispe o artigo 226 da Constituio Federal, porque oportuniza a desagregao familiar. Tambm, vai de encontro aos princpios da economia e celeridade processuais, j que a representao feita no calor da discusso pode, por tempo depois, ser dissipada pela reconciliao das partes, Como j salientou o Exmo. Des. Mrio Machado: Desconhecer a face boa da retratao, impedindo-a, a pretexto de proteger a mulher, pode implicar violncia ainda maior contra ela, que negar-lhe um meio de restaurar a paz no lar e restabelecer a unio comum. Artigo: Violncia Domstica: a face boa da retratao TJDF, voto proferido pela Desembargadora Sandra de Santi (grifo nosso).

Ainda neste contexto de incompreenso da Lei em comento, tem-se o entendimento de juristas que afirmam no existir qualquer pertinncia lgica na restrio feita pelo legislador, ao considerar como sujeito passivo apenas a mulher que sofre continuamente maus-tratos. A exemplificar, o juiz da Comarca do Rio Pardo Osmar de Aguiar Pacheco concedeu medida protetiva a um homem que afirmou estar sendo alvo de violncia por
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Cerca de 70% dos assassinatos de mulheres no mundo so cometidos por homens com quem elas tinham ou tiveram algum envolvimento amoroso e, segundo investigao feita pela ONG Human Rigthts Watch no Brasil, a cada 100 mulheres brasileiras assassinadas, 70 o so no mbito de suas relaes domsticas.

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seu companheiro (TJRS, 2011, online). Em sua deciso, defendeu a tese de que, embora a Lei Maria da Penha tenha como escopo a proteo das mulheres vtimas de violncia domstica, todo aquele em situao equivalente, ou seja, em situao de mxima vulnerabilidade, pode fazer jus aos benefcios da lei em tese. Embora esteja ele utilizando de uma legtima forma de defesa dos direitos humanos, at porque no temos uma legislao especfica que proteja homens no mbito das relaes familiares, no se pode esquecer que a ampliao em demasia dos dispositivos da Lei pode conduzir fragilidade normativa, eis que no mais se protege unicamente o sujeito passivo mulher. Desta forma, percebe-se que para que uma lei seja devidamente aplicada, necessrio, antes de tudo, que ela seja entendida. Desde a poca dos Juizados Especiais, juzes e promotores de justia aplicavam os dispositivos da Lei n. 9.099/1995 sem o menor compromisso com as partes, o que culminou na falncia deste sistema. Com a Lei Maria da Penha, parece existir o mesmo problema. Verifica-se, portanto, um verdadeiro empecilho para o acesso Justia. Os juristas, provavelmente por convico particular, insistem na no aplicao dos dispositivos da Lei, gerando extremadas controvrsias jurisprudenciais e potencializando a dificuldade na concesso de direitos por parte daquelas que possuem a expectativa de um mnimo contedo tico no ato decisrio. CONSIDERAES FINAIS irrefutvel o aspecto positivo da Lei Maria da Penha, principalmente no que se refere ao carter protetor e afirmativo dos direitos da mulher. Todavia, os direitos positivados pela novel espcie normativa devem ser realmente garantidos quelas que recorrem ao Judicirio em busca de uma deciso gil, justa e segura. Considera-se o sucesso de uma Lei quando os rgos responsveis em aplic-la realmente do o suporte necessrio para torn-la efetiva: a sentena condena o agressor e a fiscalizao da deciso judicial protege vtima. A Lei Maria da Penha, no somente determina condutas e reprime comportamentos, ela suplica por proteo, ou melhor, por meios eficazes que fiscalizem o seu cumprimento. O problema que aqui se discute to preocupante que no seria aconselhvel aguardar com passividade as prximas manifestaes violentas perpetradas por vares que utilizam, na maioria dos casos, a fora fsica para macular a vtima e desestruturar a famlia. Mulheres que se encontram em risco de morte no denunciam por medo (fiscalizao judicial precria) as delegacias de defesa da mulher se encontram defasadas (operam com poucos profissionais). A sociedade ainda se revela conivente com a imagem da superioridade do sexo masculino e a Justia ainda peca pela morosidade e descaso, eis que o diploma em anlise no devidamente aplicado. Infelizmente ainda persistem bons motivos para a perpetuao deste problema: o agressor sabe que ainda barato bater em mulher. REFERNCIAS ALMEIDA, Las de. Violncia Juvenil: A famlia no banco dos rus. Trinolex.com. Ano 1. n.6. p. 76/77 [2007]. AUAD, Daniela. Feminismo: que histria essa? Rio de Janeiro: DP&A, 2003. 144
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PROTEO JURDICA MULHER VITIMIZADA LEI N. 11.340/06 E SUA INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL


Marisa Helena DArbo Alves de Freitas INTRODUO A questo da violncia de gnero no mbito domstico e familiar alvo de grande preocupao e objeto de intensas discusses, especialmente nas ltimas dcadas, tanto no campo jurdico e social, como em outras reas do saber humano. Ultrapassa este problema os limites nacionais, estendendo-se a inmeros outros pases, alcanando, mesmo, status internacional. Essa internacionalizao, contudo, no se restringe aos pases em desenvolvimento ou subdesenvolvidos. Abrange, tambm, aqueles de primeiro mundo, de condies scio-econmicas mais elevadas, podendo afirmar-se que se trata de questo de interesse mundial. No Brasil, atendendo aos reclamos da prpria sociedade e, notadamente, ao determinado pela Constituio Federal, pela Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, de 1979, e a Conveno Interamericana Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, de 1994, conhecida como Conveno de Belm do Par, foi editada, em 07 de agosto de 2006, a Lei n. 11.340, Lei Maria da Penha, que criou mecanismos para coibir a violncia contra a mulher, no mbito domstico e familiar. Esta Lei adotou uma poltica criminal de proteo vtima mulher e de represso ao seu agressor, restringindo a aplicao das penas alternativas, prevendo o afastamento compulsrio do agressor de seu domiclio e a sua priso preventiva como garantia s medidas protetivas e, ainda, a no aplicao da Lei n. 9.099/95. Desde a sua promulgao, vem sendo alvo de grandes e acalorados embates jurdicos sobre questes relevantes para a definio de sua abrangncia e de seus limites de incidncia, questionando-se a eficcia das suas normas e a constitucionalidade de alguns de seus dispositivos, quando no, da prpria lei. Nesta anlise da Lei n. 11.340/06, pretendeu-se verificar as inovaes que foram trazidas por ela no tratamento da questo da violncia de gnero, a conformao das medidas adotadas ao sistema normativo em vigor e a interpretao que est sendo dada pelos tribunais nacionais aos seus dispositivos. Considerando o tempo de sua vigncia, possvel, com alguma segurana, verificar os aspectos positivos e negativos da resposta institucionalizada dada ao complexo problema cultural da violncia contra a mulher, vtima histrica da opresso patriarcal. 1. CONSIDERAES PRELIMINARES

A Lei n. 11.340, promulgada em 07 de agosto de 2006, seguindo tendncia mundial e tomando como supedneo o modelo legal existente em Portugal e Espanha,

Docente da Faculdade de Cncias Humanas e Sociais, UNESP, Campus de Franca e da Universidade Paulista UNIP, Campus de Ribeiro Preto.

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trouxe, para o nosso ordenamento jurdico, medidas afirmativas, que tm por objeto a proteo da mulher e o combate violncia domstica e familiar contra ela. Trata-se de um tipo especfico de violncia, caracterstico da hierarquia de gnero, geralmente praticada por homem com quem a vtima-mulher mantm relao de afetividade, de conjugalidade ou de intimidade, e que assume a forma de agresso fsica, psicolgica, moral, sexual e patrimonial. A edio desta Lei significou o reconhecimento pelo Estado da gravidade do problema relativo violao dos direitos das mulheres, atribuindo a um conflito de natureza privada uma dimenso social, merecedora de medidas pblicas. Esta questo, de propores alarmantes e reflexos extremamente nefastos, no tem, contudo, soluo restrita edio de normas legais. Requer, na verdade, uma atuao multidisciplinar, pois, alm de jurdico, tambm um problema cultural, sociolgico e antropolgico. Tem a mulher um histrico de marginalizao e submisso. No se restringe esta situao somente aos povos de origem muulmana e islmica, que, por questes culturais e religiosas, colocam a mulher em um plano inferior, negando-lhe direitos reconhecidos como fundamentais por outras civilizaes. A marginalizao feminina ocorre, tambm, de forma bastante acentuada, nos pases ocidentais, derivada de um sistema patriarcal que fixa o homem como centro do poder e da sociedade e que tem muito da sua origem no Cristianismo. A prpria Bblia, base do sistema cristo, prega que a mulher deve obedincia ao homem, seu amo e senhor. Importante observar que nem sempre foi assim. Nas antigas civilizaes, o culto mulher era a base da sociedade da poca. As primeiras formas de sociabilidade, quando somente se tinha certeza quanto identidade das mes, eram matriarcais. Cultuava-se os ciclos de fertilidade e o corpo feminino como forma de reverenciar a gerao e a continuao da vida pela mulher. Com a evoluo social e o desenvolvimento humano, a paternidade e o papel do homem na gerao de seus descendentes passou a ser melhor compreendida. Este fato, aliado ao surgimento da propriedade privada consolida tomada do poder pelos homens e a conseqente sujeio das mulheres a eles 1. A concepo de subservincia da mulher arraigou-se no mundo ocidental e somente nas ltimas dcadas do Sculo XX que ela, vtima de todo um sistema opressivo, comea a sua rdua, lenta e difcil luta pela igualdade, liberdade e autonomia. Desde ento, possvel observar evoluo na proteo e tutela dos seus direitos, avano na busca da superao das relaes de subordinao e o crescimento da sua participao nas atividades econmicas. Estas significativas mudanas no lograram, contudo, alcanar a plena superao da ideologia patriarcal, nem a discriminatria posio de subordinao da mulher. Subsiste, ainda, como expresso de uma estrutura hierarquizada, ocupando o homem posio superior em confronto com a mulher, numa relao de dominao, muitas das vezes de grande opresso e violncia. Em uma sociedade de valores patriarcais, as aes violentas dos homens legitimamse como aes em defesa de sua honra ou como reao contra mulheres que no cumprem com os seus deveres conjugais satisfao sexual dos homens-, cuidado com a casa e os filhos, dentre outros. Estes valores no so, contudo, padres adequados ao modelo de democracia, de cidadania e de direitos humanos professados na atualidade.
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ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Ciro Moranza. So Paulo: Escala, 2005.
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O problema da violncia contra mulheres grave e est presente nos mais diversos pases do mundo, independente da condio econmica, social ou cultural de cada um deles. Apontam as estatsticas que, em geral, o agressor homem, marido ou companheiro, de diferentes nveis scio-culturais e econmicos e, tambm, que, na generalidade dos casos, a agresso praticada de natureza fsica. A identificao e represso desse problema difcil, em razo do processo de legitimao e naturalizao que envolve essa forma de violncia. Com freqncia, a sociedade tem uma percepo distorcida dessa violncia, entendendo-a como fato normal, passando mesmo desapercebida aos olhos de quem a observa2. E, por ser considerada natural, esta violncia acaba por institucionalizar-se, passando a ser aceita com naturalidade. Como observa Nilo Odalia, para a identificao da violncia, h que se realizar um esforo no sentido de superar a viso naturalizada que dela se tem, desvendando o carter violento dos atos, aes e relaes, o que acaba dificultado por determinadas tradies, costumes, razes e leis. Diz este autor:
O ato violento no traz em si uma etiqueta de identificao. O mais bvio dos atos violentos, a agresso fsica, o tirar a vida de outrem, no to simples, pois pode envolver tantas sutilezas e tantas mediaes que pode vir a ser descaracterizado como violncia. (...) Matar em defesa da honra, qualquer que seja essa honra, em muitas sociedades e grupos sociais, deixa de ser um ato de violncia para se converter em ato normal quando no moral de preservao de valores que so julgados acima do respeito vida humana.3

Embora a violncia contra a mulher seja um fenmeno presente nas sociedades desde tempos remotos, recente a ateno que os Estados e organismos internacionais passaram a dedicar a ele. A formulao de polticas pblicas de enfrentamento dessa questo, a elaborao de tratados e convenes internacionais especficos dos direitos humanos da mulher e a edio de legislao protetiva da mulher em mbito nacional com medidas afirmativas foram avanos conseguidos, especialmente, pela mobilizao dos movimentos feministas e de defensores dos direitos humanos que passaram a denunciar as condies de desigualdade e de opresso vividas pelas mulheres. No Brasil, especialmente a partir da dcada de setenta do sculo passado, estes movimentos feministas tornaram-se atuantes, denunciando a impunidade existente na violncia contra a mulher, desempenhando importante papel na adoo de medidas legislativas e na implementao de polticas pblicas visando ao combate da violncia contra as mulheres, alm da elaborao de programas de atendimento especializado s mulheres, famlias e agressores4. Os esforos empreendidos culminaram na edio, em 2006, da Lei n. 11. 340 Lei Maria da Penha - que define as formas de violncia contra a mulher no mbito
2

ODALIA, Nilo. O que violncia. 3. Ed. So Paulo: Editora Brasiliense, 1985. Coleo Primeiros Passos. P.22-23. 3 Ibid., p. 23. 4 BARSTED, Leila Linhares. A violncia contra as mulheres no Brasil e a Conveno de Belm do Par dez anos depois. Disponvel em: HTTP://mulheresnobrasil.org.br/pdf/PMB_Cap8.pdf. Acesso em 17 ago. 2009.
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domstico e familiar, cria mecanismos para coibi-las e preveni-las, cria os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher com competncia cvel e criminal, estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres vitimizadas, definindo procedimentos e instituindo medidas protetivas de urgncia em seu favor. Esta Lei alterou a legislao penal, processual penal e de execuo penal e afastou a aplicao da Lei n. 9.099/95 nos crimes de violncia domstica e familiar contra a mulher. Aumentou o rigor punitivo contra os agressores das mulheres, permitindo s vtimas terem mais confiana para denunci-los. Trouxe, ainda, inovaes no processo judicial, nos papis das autoridades judicirias e policiais e do Ministrio Pblico, alm de mecanismos que podero modificar profundamente as relaes entre vtimas e agressores, assim como o atendimento policial e o processamento desses crimes. A sua alcunha uma homenagem prestada Maria da Penha Maia Fernandes, biofarmacutica que ficou paraplgica aos 38 anos, em decorrncia das agresses perpetradas por seu ex-marido. Em 1983, o professor universitrio Marco Antnio Heredia Viveros, seu ento marido, tentou mat-la duas vezes. Na primeira, atirou nela enquanto estava dormindo, deixando-a paraplgica. Na segunda, tentou eletrocut-la enquanto ela banhava-se. Embora a investigao tenha comeado no mesmo ano, o caso s foi encaminhado a juzo em 1984. Oito anos aps o ocorrido, Heredia foi condenado, mas em razo da anulao do julgamento por recurso da defesa, no cumpriu a pena. No novo julgamento, ocorrido em 1996, ele foi condenado pena de dez anos e seis meses de priso, protelado, contudo, o seu cumprimento pela interposio de vrios recursos. O caso foi, ento, levado por Maria da Penha ao Centro pela Justia e o Direito Internacional (Cejil) e ao Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (Cladem), que o encaminharam Comisso Interamericana de Direitos Humanos, da Organizao dos Estados Americanos OEA. Esta Comisso acatou, pela primeira vez desde a sua criao, denncia de crime de violncia domstica caso n. 12.051. No curso do processo, o Brasil foi instado, por trs vezes, a manifestar-se em relao s acusaes, tendo se omitido em todas elas. Em conseqncia, no ano de 2001, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos publicou o Relatrio 54/2001, no qual aponta o descumprimento, pelo Estado brasileiro, de compromissos assumidos perante a comunidade internacional, relativos adoo de medidas em favor das mulheres vitimizadas, condenando-o e responsabilizando-o por negligncia e omisso em relao violncia domstica e instando-o, ainda, adoo de medidas para reverter o quadro de tolerncia do Estado ante a violncia domstica contra a mulher5. Somente aps esta condenao internacional de desrespeito aos direitos humanos que o agressor de Maria da Penha, quase vinte anos depois dos crimes que cometera, passou a cumprir a sua pena. Em 2005, Maria da Penha recebeu do Senado Federal, por indicao da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, o prmio Mulher Cidad Bertha
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Especialmente em relao ao caso concreto, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos assim se pronunciou: A Comisso recomenda ao Estado que proceda a uma investigao sria, imparcial e exaustiva para determinar a responsabilidade penal do autor do delito de tentativa de homicdio em prejuzo da Senhora Fernandes e para determinar se h outros fatos ou aes de agentes estatais que tenham impedido o processamento rpido e efetivo do responsvel; tambm recomenda a reparao efetiva e pronta da vtima e a adoo de medidas, no mbito nacional, para eliminar essa tolerncia do Estado ante a violncia domstica contra mulheres.
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Lutz, concedido quelas mulheres que se destacam na defesa dos direitos das mulheres. Hoje, ela coordenadora da Associao de Estudos, Pesquisas e Publicaes da Associao de Parentes e Amigos de Vtimas de Violncia APAVV -, no Cear, tendo se tornando um smbolo de luta na defesa dos direitos da mulher e contra a opresso patriarcal. A condenao do Brasil foi decisiva para a promulgao da Lei 11.340 em 7 de agosto de 2006, originria do Projeto de Lei n. 4.559 de 2004. Esta Lei tem por base a previso do rt. 226, 8 da Constituio Federal que dispe: O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.. Busca, portanto, proteger a mulher como um dos membros integrantes da famlia, compreendida esta como a comunidade formada por pessoas que so ou se consideram unidas por laos parentais, consangunios, afetivos ou por vontade expressa, cercados pela intuite familiare. A nova Lei conforma-se, tambm, s convenes internacionais de proteo aos direitos humanos das mulheres ratificadas pelo Brasil. A Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher- CEDAW6, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 18 de dezembro de 1979, determina em seus dispositivos que os pases signatrios esto obrigados a criar mecanismos legais, sociais e culturais que visem proteo integral dos direitos da mulher, em todos os campos de atuao, destacando que a ofensa mulher uma ofensa aos direitos humanos. Suas normas fundamentam-se na dupla obrigao de assegurar a igualdade entre homens e mulheres e na eliminao de todos os tipos de discriminao a que elas so submetidas. Dentre as medidas propostas incluem-se as de incentivo incluso da mulher na vida pblica e poltica do pas, na representao de seus governos no plano internacional, no campo da educao, na esfera do emprego, sade, assuntos relativos ao casamento e as relaes familiares. H previso ainda de que sejam modificados os padres de comportamento scio-cultural de homens e mulheres, com vistas a alcanar a eliminao dos preconceitos baseados na idia de inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em papis estereotipados de homens e mulheres. As mesmas disposies foram albergadas na Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, a Conveno de Belm do Par, de 19947, que, em seu artigo 1 define, de forma pioneira, a violncia chamada de gnero, dispondo:
Para efeitos desta Conveno deve-se entender por violncia contra a mulher qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher tanto no mbito pblico como privado, que tenha ocorrido dentro da famlia ou unidade domstica, na comunidade ou mesmo perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.
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Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Womem. Esta Conveno foi adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos em 09 de junho de 1994. No Brasil, foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 107/95 e ratificada em 27 de novembro de 1995. Sua promulgao pelo Presidente da Repblica se deu pelo Decreto 1.973/96, sendo incorporada ao ordenamento jurdico nacional.

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Assegura esta Conveno o direito de toda mulher a uma vida livre de violncia, isto , distante de toda forma de discriminao e na qual ela seja educada e valorizada, livre de padres estereotipados de comportamentos. Previu, como obrigao dos Estados-parte, o desenvolvimento progressivo de programas destinados a conscientizar as pessoas sobre os problemas relacionados violncia e o implemento de medidas para garantir s mulheres por ela atingidas o acesso a programas de reabilitao vida pblica, privada e social. Seguindo orientao da ordem internacional e atendendo s reivindicaes dos movimentos feministas, o Brasil passou a adotar medidas em favor da mulher vitimizada. Foi por proposta de grupos feministas que se deu a criao das delegacias da mulher, constituindo-se, ainda hoje, na principal poltica pblica de combate violncia contra as mulheres8. A Constituio Federal de 1988, interrompendo o tratamento discriminatrio conferido s mulheres, especialmente pelo Cdigo Civil, de 19169, hoje revogado, proclamou a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigaes (art. 5, inc. I), alm de incorporar reivindicaes relativas famlia e o mercado de trabalho10. Relativo violncia, a Constituio Federal, na proteo dada famlia, estabeleceu, como obrigao do Estado, assegurar assistncia a cada um de seus integrantes, bem como o dever de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes familiares (art. 226, 8). Grande importncia teve para a questo da violncia de gnero a edio, em 1995, da Lei n. 9.099, a Lei dos Juizados Especiais, que, em razo da pena, transformou aqueles crimes mais comuns do mbito da violncia contra a mulher, como a ameaa e a leso corporal dolosa leve, em infraes de menor potencial ofensivo, alterando, ainda, a natureza da ao penal para os crimes de leso corporal culposa e dolosa leve, antes de ao incondicionada, passando a ser condicionada representao. Isso permitiu que nestas infraes, fosse utilizada a transao penal para a soluo do conflito penal, com acordo envolvendo o infrator, realizados por proposta do Ministrio Pblico de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade. Estigmatizou-se, com isso, a idia da pena de cestas bsicas e da impunidade nos crimes de violncia familiar e domstica contra as mulheres. Em 2002, foi editada a Lei n. 10.455, que acrescentou, ao pargrafo nico do art. 69 da Lei n. 9.099/95, a medida cautelar consistente no afastamento do agressor do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima, visando evitar que a permanncia do agressor nos ambientes domsticos pudesse implicar reiterao da conduta. Embora o Cdigo Penal, em seu art. 61, inc. II, letras e e f, j considerasse como circunstncia agravante da pena, ter o agente cometido o crime contra ascendente,
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MACHADO, Lia Zanotta. Atender vtimas, criminalizar violncias. Dilema das Delegacias da Mulher. Disponvel em: ww w.unb.br/ics/Dan/Serie319empdf.pdf. Acesso: 17/08/2009. 9 O CC/1916 tinha regras restritivas mulher como: chefia da sociedade conjugal (art. 233), ptrio poder (art. 380) e do direito do marido anulao do casamento quando ignorasse o defloramento da mulher (art. 219), 10 Pode-se destacar, dentre as conquistas introduzidas na Constituio Federal, relativas aos direitos da mulher: a igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher, no mbito da famlia (art. 226, 5), proteo do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos especficos (art. 7, XX), proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo ou estado civil (art. 7, XXX).

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descendente, irmo ou cnjuge ou com o abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas de coabitao ou de hospitalidade, em 2004, pela Lei n. 10.886, foi acrescentado o 9 ao art. 129 daquele diploma legal, tipificando o crime de leso corporal com o nomen jris violncia domstica. A hiptese prevista para a prtica da leso corporal que tem por vtima ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou pessoa com quem o agente conviva ou tenha convivido, ou, ainda, quando for praticada prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade. A pena fixada, considerando a qualificao da conduta, foi de deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano. Houve muita crtica a essa modificao, pelo fato de que no teria havido efetiva alterao no tratamento do agressor. A questo teve tratamento diverso com a edio da Lei n. 11.340/06, passando a pena a ser de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. A insero do pargrafo ao art. 129 do Cdigo Penal, criando o tipo violncia domstica, suscitou opinies divergentes na doutrina, tambm quanto natureza da ao penal. Parte dela passou a sustentar que a violncia domstica seria forma qualificada de leso, transformando a ao penal em pblica incondicionada. Em sentido contrrio, h aqueles que entendem que a ao relativa a essa violncia continuava sujeita representao do ofendido, seguindo a regra do art. 88 da Lei n. 9.099/95. Quanto vtima mulher, a questo tem tratamento especfico na Lei n. 11.340/06, Lei que acrescentou tambm o 11 ao art. 129 do Cdigo Penal, prevendo uma nova causa de aumento da pena ao crime de leso corporal leve resultante de violncia domstica ou familiar, quando cometido contra pessoa portadora de deficincia11. pacfico na doutrina o entendimento de que essa majorante aplica-se independentemente do sexo do ofendido12. A qualificao dos crimes de violncia domstica contra a mulher como sendo de menor potencial ofensivo, a adoo, em relao a eles, do procedimento da Lei n. 9.099/95 e a forma como os seus institutos despenalizadores conciliao e transao estavam sendo aplicados, levou parte do movimento das mulheres e operadores do direito a um discurso de confronto e crtica aos Juizados, podendo ser destacados como representante desta corrente Maria Berenice Dias e Flvia Piovesan. Em razo da presso dos movimentos feministas e da recomendao do Comit CEDAW13 para a edio de lei especfica sobre a violncia domstica contra as mulheres, foi promulgada, em 08 de agosto de 2006, a Lei n. 11.340, a Lei Maria da Penha. 2. A LEI N. 11.340/06 Esta Lei buscou tratar da violncia domstica e familiar praticada contra a mulher de forma ampla, trazendo no apenas a definio da referida prtica criminosa e
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O conceito de pessoa portadora de deficincia encontra-se nos arts 3 e 4 do Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989. 12 JESUS, Damsio de. Direito Penal. 28. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. 13 O Brasil apresentou seu primeiro Relatrio Nacional ao Comit CEDAW em 2003, com as medidas adotadas pelo governo brasileiro a partir do ano de 1985. Dentre as recomendaes do Comit CEDAW ao Estado brasileiro no tocante violncia contra as mulheres, consta que o Brasil deveria adotar, sem demora, legislao sobre violncia domstica e tomasse medidas prticas para seguir e monitorar a aplicao desta lei e avaliar sua efetividade. http://www.agente.org.br/convenoes/cedaw/interna.php?area=30. Acesso: 10 nov. 2008.
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regras sobre a cominao a ela de sanes penais, como tambm medidas de assistncia, preventivas e protetivas mulher vitimizada. Compem-se de sete ttulos, estabelecendo seus objetivos, os titulares da relao regulada por ela, o mbito de incidncia e as regras de interpretao. Define a violncia domstica e familiar contra a mulher e a natureza dessa violao aos direitos humanos; as formas de violncia, as medidas integradas de preveno e de assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar e o procedimento a ser adotado na Polcia, para o atendimento dessas vtimas. Define, ainda, as regras de procedimento em juzo, as medidas protetivas de urgncia que obrigam ao infrator e aquelas em favor da ofendida. Traz, por fim, diretrizes para polticas pblicas visando coibir a violncia domstica, alm de regras referentes assistncia judiciria e a atuao de equipe multidisciplinar. Nos ttulos referentes s Disposies Transitrias e Disposies Finais, estabelece regras referentes criao, organizao, competncia e atuao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher e demais rgos auxiliares a serem criados para o atendimento da mulher em situao de violncia domstica e familiar. Estabelece a Lei n. 11.340/06, em seu artigo inaugural, o seu fim de criar mecanismos para coibir e prevenir a violncia contra a mulher. Inova ao definir as formas de violncia que podem sujeitar a mulher fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral -, constituindo grande avano na proteo das mulheres, j que, at ento, s se considerava violncia domstica a leso corporal que ocasionasse dano fsico ou sade. Inova, tambm, esta Lei, ao estender a proteo legal aos relacionamentos homoafetivos. Conforme prev, o amparo mulher vtima da violncia, no mbito domstico e familiar, independe de sua orientao sexual. Introduzindo uma poltica de preveno, a Lei n. 11.340/06 criou toda uma estrutura a ser implementada pelos rgos estatais e organizaes no-governamentais, por intermdio de um conjunto articulado de aes. Dentre as diretrizes a serem seguidas para a efetivao dessas medidas destacam-se: a integrao entre os rgos componentes do aparelho estatal; a promoo de estudos e pesquisas atinentes s causas, conseqncias e freqncia da violncia domstica e familiar; a implementao de atendimento policial especializado para as mulheres; e, a realizao de campanhas educativas de preveno direcionadas sociedade em geral. Em medida polmica, afasta a incidncia da Lei n. 9.099/95 nas infraes derivadas da violncia contra a mulher no mbito domstico e familiar, retirando estas ocorrncias, ainda que de menor potencial ofensivo, da competncia dos Juizados Especiais Criminais. Veda, ainda, a aplicao de penas alternativas como a entrega de cestas bsicas ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. Em captulo destinado assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar, prev a Lei a incluso daquelas mulheres que se encontram em situao de violncia domstica e familiar, em programas assistenciais do governo. Alm disso, atento ao fato de que por vezes as mulheres acabam perdendo o emprego por conta das inconvenientes e constrangedoras perseguies e humilhaes sofridas em seus locais de trabalho, o legislador atribui ao juiz poderes para ordenar a manuteno do vnculo trabalhista por at seis meses, se necessrio o afastamento da mulher e, ainda, o acesso prioritrio a remoo quando servidora pblica. 154
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Para proporcionar s vtimas da violncia maior amparo, foi previsto um rol de medidas a serem adotadas pela autoridade policial que toma conhecimento da ocorrncia, como: garantir a ela proteo policial; quando necessrio encaminhar a ofendida ao hospital, posto de sade e ao Instituto Mdico Legal, fornecer-lhe transporte para local seguro se houver risco de vida, acompanhando-a ao local dos fatos para retirada de seus pertences e informando-a dos direitos conferidos pela lei. Embora positivas, algumas dessas medidas so tidas pelos operadores do direito como sendo de pouca utilidade prtica, distante da concretizao, face realidade brasileira. Sustenta-se que a falta de estrutura do Estado, que conta com insuficiente nmero de agentes policiais e deficincia de recursos e viaturas, inviabiliza a garantia de proteo policial e o fornecimento de transporte e abrigo s vtimas da violncia14. Prev a Lei que feito o registro da ocorrncia referente violncia de gnero, alm das providncias j previstas no Cdigo de Processo Penal, as autoridades policiais devero remeter, no prazo de 48 horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida para a aplicao de medidas protetivas de urgncia que obrigam o agressor e medidas protetivas de urgncia voltadas para a ofendida, a serem aplicadas por juiz, de imediato, em conjunto ou separadamente. Estabelece medidas de urgncia a serem aplicadas ao agressor como a suspenso da posse ou restrio do porte de armas e o afastamento do lar, prevendo o cabimento da sua priso preventiva, em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal. Admite a Lei, como meio de prova, os laudos ou pronturios mdicos fornecidos por hospitais e postos de sade, servindo tais documentos para o oferecimento da denncia ou queixa, alm do deferimento das medidas protetivas de urgncia. Estes documentos, todavia, no dispensam a juntada posterior do exame de corpo de delito para a comprovao da materialidade delitiva15. Outra inovao introduzida pela Lei Maria da Penha a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, com competncia civil criminal, permitindo num mesmo processo, a punio do agressor na esfera criminal, assim como a adoo de medidas de natureza civil. Seguindo o exemplo da Lei n. 9.099/95, haver possibilidade de realizao dos atos processuais em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de organizao judiciria local. Para os processos cveis, o legislador confere ofendida a opo de propor a ao no Juizado do seu domiclio ou residncia, do lugar do fato em que se baseou a demanda ou do domiclio do agressor. Quanto aos processos criminais, aplicar-se-o as regras de competncia previstas na legislao processual penal. 3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 Desde sua entrada em vigor, a Lei n. 11.340/06 tem questionada a sua constitucionalidade por parte considervel dos operadores do direito. Para alguns deles, a pretexto de assegurar maior proteo s mulheres, a Lei utiliza um critrio de
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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 15 CUNHA, Rogrio Sanches, PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006). Comentada artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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discriminao, expressamente vedado pelo constituinte, ferindo o princpio constitucional da isonomia, previsto no art. 3, IV, da Constituio Federal16. Critica-se essa postura do Estado que, ante a omisso na implementao dos direitos fundamentais, legisla estabelecendo as chamadas aes afirmativas para minimizar as discriminaes que afetam minorias. Argumenta-se que no Estado Democrtico de Direito todos os cidados so iguais em relao titularidade de direitos fundamentais, tanto que a Constituio veda qualquer discriminao por motivo de sexo, equiparando homens e mulheres em direitos e obrigaes. Assim sendo, ao pretender viabilizar para as mulheres o exerccio dos direitos fundamentais, a legislao infraconstitucional teria criado uma desigualdade fundamental, excepcionando a implementao desses direitos em funo do sexo17. Embora reconhecendo a fragilidade fsica da mulher e que, na maioria das vezes, a violncia domstica tem a mulher por vtima, ressalta-se que os homens tambm poderiam ser vtimas dessa espcie de agresso, sendo igualmente protegidos pela Constituio Federal que assegura criao de mecanismos de coibio da violncia domstica e familiar em relao a todos os integrantes da famlia. Sob essa tica, o Direito no poderia conferir tratamento diferenciado a um dos sexos, sob pena de violar preceito constitucional18. Partidrios da inconstitucionalidade dessa Lei, Joo Paulo Sampaio e Tiago Abud chamam a ateno para as situaes em que a violncia domstica ou familiar praticada pelos pais contra os filhos(as) ou, ao contrrio, filhos(as) contra os pais, considerando afronta isonomia do 6, do art. 226 da Constituio Federal, protegerse, com lei especfica, apenas a filha agredida pelos pais e a me agredida pelos filhos(as). Para eles:
[...] no preciso muito esforo para se perceber que a legislao infraconstitucional acabou por tratar de maneira diferenciada a condio de homem e mulher e o status entre filhos que o poder constituinte originrio tratou de maneira igual, criando, ai sim, a desigualdade na entidade familiar19.

Sustentando essa corrente, juzes e tribunais vm decidindo pela inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/06. Alguns julgados foram marcados pelo excesso, como as decises do juiz da Comarca de Sete Lagoas, Minas Gerais, Edilson Rumbelsperger Rodrigues, afastado temporariamente pelo CNJ que considerou grave o excesso de linguagem utilizado por ele em suas decises20. O magistrado, alm de
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CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da Lei Maria da Penha. Conferncia, Seminrio Regional do IBCCrim. Franca, 2006. 17 SANTIN, Valter Foleto. Igualdade constitucional na violncia domstica. Disponvel em: http://apmp.com.br/juridico/santin/ Acesso: 25/01/2010. 18 CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da Lei Maria da Penha. Conferncia, Seminrio Regional do IBCCrim. Franca, 2006. 19 FONSECA, Tiago Abud da, SAMPAIO, Joo Paulo de Aguiar. A aplicao da Lei n. 9.099/95 nos casos de violncia domstica contra a mulher. Boletim IBCCrim, So Paulo, ano 14, n. 168, p. 4-5. Novembro. 2006. 20 Foi impetrado Mandado de Segurana pelo prprio juiz e pela Associao dos Magistrados Mineiros perante o STF com o objetivo de anular a deciso do CNJ MS 30320. O Ministro Marco Aurlio deferiu liminar para suspender o ato do CNJ, considerando ter sido

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rejeitar queixas formuladas contra homens que agrediram as prprias mulheres, em seus despachos fez afirmaes polmicas como o mundo masculino e assim deve permanecer, que a desgraa humana comeou no den por causa da mulher e que essa lei era um monstrengo tinhoso, um conjunto de regras diablicas. Em Mato Grosso do Sul, o magistrado Bonifcio Hugo Rausch, da comarca de Itapor, declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade integral da lei, alegando, em suma, que ela criou discriminao, pois cobe a violncia contra a mulher e no a que porventura exista contra homens. No Recurso em Sentido Estrito de n. 2007.0234422-4.0000-00, interposto da referida deciso, o Tribunal de Justia daquele Estado, pela 2 Turma Criminal, manifestou-se pela inconstitucionalidade da Lei, da seguinte forma:
Percebe-se que a Lei Maria da Penha procurou criar mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica no seio da unidade familiar. Todavia atropelou importantes preceitos constitucionais. Primeiramente, o texto constitucional permeado de vedaes sobre discriminao, inclusive a sexual, que est expressa como um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, qual seja, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Alm disso, entre os direitos e garantias fundamentais que a Constituio estabelece, est o de que o legislador est proibido de estabelecer diferenas entre homens e mulheres, pois o art. 5, inciso I, prescreve que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos da Constituio. Portanto, no cabe a lei ordinria contrariar preceito constitucional ainda que provida de boas intenes. Tal discriminao descabida, pois os homens tambm podem ser vtimas de violncia domstica e familiar.21

Tambm o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade da Lei 11.340/06, alegando que:
Portanto, o que se veria, caso aplicada efetivamente a Lei, seria a consagrao de tratamento privilegiado de uma das partes de uma relao jurdica bipolar que a Constituio preconiza seja tratada isonomicamente (art. 226, 6 da CF). E isso, a par das distores no tratamento mais rigoroso que se daria ao agressor da mulher em comparao com o que receberia o agressor do menino ou do idoso, nos leva ao reconhecimento da inconstitucionalidade da distino protetiva calcada somente na diferena de sexo, o que fazemos, ademais, exercitando o que se costuma chamar de controle difuso de constitucionalidade, que tem como caracterstica a potencialidade de ser encetado por qualquer juiz ou tribunal diante de um caso concreto.22 inadequado o afastamento do juiz porque as consideraes tecidas o foram de forma abstrata, sem individualizar-se este ou aquele cidado. 21 TJMS RESE n. 2007.0234422 4 0000-00 2 Turma Criminal Rel. Des. Romero Osme Dias Lopes, j. 26.09.2007, fls. 74. 22 TJSP Mandado de Segurana n. 1.027.527.3/5 7 Cmara do Quarto Grupo da Seo Criminal Des. Relator Fernando Miranda, j. 28.06.2007. p. 20 e 21.
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O Tribunal de Justia de Minas Gerais, por sua vez, considerou que a destinao da Lei n. 11.340/06 apenas s mulheres constitui ofensa ao princpio da isonomia, superando-se a inconstitucionalidade nela existente com a ampliao de sua incidncia, abrangendo inclusive os homens:
[...] a Lei Federal n. 11.340/06 deve ser interpretada afastando-se a discriminao criada e no negando vigncia norma por inconstitucionalidade que facilmente superada pelo s afastamento da condio pessoal de mulher nela existente. Basta ao intrprete afastar a condio pessoal de mulher em situao de risco domstico, suscitada na sua criao, para que no haja qualquer inconstitucionalidade possvel, estendendo-se os efeitos da norma em questo a quaisquer indivduos que estejam em idntica situao de violncia familiar ou domstica, sejam eles homens, mulheres ou crianas.23

Por outro lado, aqueles que se pautam pela constitucionalidade da Lei n. 11.340/06 concordam que no h afronta s garantias constitucionais na proteo a uma determinada classe de indivduos, como as mulheres. Para os defensores dessa corrente, representada por Flvia Piovesan, Stela Valria Soares de Faria Cavalcanti e Maria Berenice Dias, dentre outros, quando a Constituio Federal estabelece que todos so iguais perante a lei, e que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, no significa que a lei deva, de forma abstrata, tratar a todos igualmente, ignorando a existncia de grupos especiais que encontram-se em situaes diferenciadas. Ao estabelecer essa igualdade perante a lei, sustenta-se que a Constituio cuida, expressamente, da denominada igualdade formal, traduzida na elaborao e aplicao de normas que tratem a todos igualmente. Entretanto, ante a existncia de grupos ditos minoritrios ou hipossuficientes, o Estado deve buscar a isonomia material, criando leis especficas e adotando polticas pblicas, para que se alcance a verdadeira igualmente. Assim considerando, concluem:
[...] a Lei Maria da Penha um exemplo de ao afirmativa. Implementada no Brasil para a tutela do gnero feminino, justifica-se pela situao de vulnerabilidade e hipossuficincia em que se encontram as mulheres vtimas da violncia domstica e familiar.24

Afirma-se que, com a adoo da Lei Maria da Penha, o pas est concretizando o dever constitucional de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes familiares, alm de sanar a omisso inconstitucional aos compromissos internacionais por ele assumidos em razo da Conveno sobre Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres, ratificada em 1984 e sua Recomendao Geral n.

23

TJMG Apelao criminal n. 1.0672.07.249317-0/001 1 Cmara Criminal Rel. Des. Judimar Biber, j. 21 nov. 2007. 24 BARBOSA, Andressa Wanderley de Gusmo, CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. A constitucionalidade da Lei Maria da Penha. Disponvel em: http://jus.2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10249. Acesso: 12/10/2009.

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19, de 1992, e, ainda, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, ratificada em 1995.25 Para Maria Berenice Dias, a igualdade de todos perante a lei no conflita com o princpio da igualdade material, considerado por ela como o direito a equiparao mediante a reduo das diferenas sociais. Para ela demaggico, para no dizer cruel, o questionamento que tem sido feito sobre a constitucionalidade de uma lei afirmativa que tenta amenizar o desequilbrio que ainda, e infelizmente, existe nas relaes familiares, em decorrncia de questes de ordem cultural26.Considera que, assim como outros diplomas destinados proteo de minorias hipossuficientes, a Lei n. 11.340/06 constitui forma de consolidar o princpio da isonomia, cuja observncia implica no tratamento desigual aos desiguais27. Em favor da constitucionalidade da Lei n. 11.340/06 deve-se ter em conta que determinados sujeitos de direitos ou certas violaes de direitos exigem uma resposta diferenciada, em respeito mesmo diversidade e a diferena. Visando colocar fim s controvrsias sobre a inconstitucionalidade dessa lei, o ento advogado-geral da Unio, Jos Antnio Dias Toffoli, props, em 19 de dezembro de 2007, perante o Supremo Tribunal Federal, ao declaratria de constitucionalidade ADC 19 -, assinada tambm pelo ento Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, na qual se pede a reafirmao da constitucionalidade da Lei Maria da Penha. Esta ao, da Relatoria do Ministro Marco Aurlio, fundamentou-se em uma srie de decises que apresentaram concluses divergentes e desfavorveis Lei n. 11.340/06. A ao pediu a concesso de liminar objetivando fossem suspensos os efeitos de qualquer deciso que direta ou indiretamente negasse vigncia Lei, pedido que foi negado. Durante o perodo em que vem tramitando ganhou o reforo de instituies como o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que ingressaram como amicus curiae na ao que tramita no STF. Aguarda-se seja esta ao julgada favoravelmente ao pedido do autor, reconhecendo, em definitivo, a constitucionalidade da Lei n, 11.340/06 e a sua adequao ao regime de proteo e garantias dos indivduos, possibilitando a adoo de medidas legais que venham a assegurar a igualdade material de todas as pessoas. 4. AFASTAMENTO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES DA LEI N. 9.099/95 Visando estabelecer um tratamento mais gravoso ao autor de crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, a Lei n. 11.340/06 vetou, categoricamente, a incidncia da Lei n. 9.099/95 nos seus procedimentos, independentemente da pena prevista para o crime configurado.

25

PIOVESAN, Flvia, PIMENTEL, Silvia. Lei Maria da Penha. Disponvel em: http://www.correiodoestado.com.br/exibir.asp?chave=162094.1.9.17-10-2007. Acesso: 25 out. 2009. 26 DIAS, Maria Berenice. Lei Maria da Penha Afirmao da igualdade. Disponvel em: http://www.mariaberenicedias.com.br. Acesso em: 4/11/2009. 27 LINARD, Ana Raquel Colares dos Santos. Lei Maria da Penha: inconstitucionalidade por qu? Disponvel em: http://fdc.br/Artigos/..%5CArquivos/Artigos/11/ViolenciaDomestica.pdf. Acesso: 12 out. 2009.
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Esta Lei, por determinao constitucional (art. 98, I), criou os Juizados Especiais Criminais, com competncia para as infraes de menor potencial ofensivo28, adotando formas de justia consensuada acordo cvel de reparao de danos (art. 74) e transao penal (art. 76), como alternativas para a soluo do conflito surgido com a prtica dessas infraes, alm da adoo do rito sumarssimo (art. 81), nos processos instaurados nos Juizados Criminais. A Lei n. 9.099/95 significou um grande avano no sistema jurdico nacional ao adotar medidas despenalizadoras para aquelas infraes menos graves, incluindo, ainda, a suspenso condicional do processo para as infraes de menor e mdio potencial ofensivo (art. 89) e a alterao da natureza da ao penal nos crimes de leso corporal dolosa leve e culposa, de pblica incondicionada para pblica condicionada representao (art. 88). Considerada a pena, grande parte dos delitos praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, sujeitar-se-ia incidncia dos institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95. Crimes como leso corporal dolosa leve e ameaa, mais freqentes naquelas relaes, pelo critrio da pena seriam qualificados como infraes de menor potencial ofensivo, e poderiam resolver-se pelo o acordo de reparao dos danos, a cargo do infrator e em benefcio da vtima, e/ou a transao penal, na qual o infrator submeter-se-ia a uma pena que no fosse a privativa de liberdade, sem acusao, sem processo e sem condenao. No havendo acordo em um ou outro caso, e sendo proposta a ao, seria possvel a suspenso condicional do processo por um perodo entre dois e quatro anos, findo o qual, se o beneficiado cumpriu as condies acordadas e no voltou a delinquir, dar-se-ia a extino de punibilidade. Embora os Juizados Especiais tenham contribudo para dar visibilidade violncia de gnero, a qualificao dos crimes dessa natureza como sendo de menor potencial ofensivo e a forma como os institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 vm sendo aplicados, originaram uma reao adversa e um discurso de confronto a esses Juizados pelos movimentos de mulheres e por especialistas como Flvia Piovesan e Maria Berenice Dias. Afirma-se que, considerar os crimes que envolvem violncia contra a mulher como sendo de menor potencial ofensivo significaria reforar a discriminao que permeia o reconhecimento da violncia contra a mulher na sociedade brasileira29. Argumenta-se que o fato de consider-los como tal implica na banalizao da violncia contra a mulher e em um estmulo impunidade. Alm disso, denuncia-se a no correlao entre a pena advinda da transao penal, em geral pena de cesta bsica destinada a entidades assistenciais e o potencial ofensivo da agresso, reforando o sentimento de no-gravidade da violncia cometida30.
28

29

Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.

PASINATO, Wnia. Delegacia de defesa da mulher e Juizados Especiais Criminais: mulheres, violncia e acesso justia. Disponvel em: <http://www.nevusp.org/downloads/down082.pdf>. Acesso: 13 set. 2009. 30 PANDIARJIAN, Valria. Balano de 25 anos da legislao sobre a violncia contra as mulheres no Brasil. Disponvel em: htt://www.mulheres.org.br/violencia/valeriapdf.pdf Acesso em 13 set. 2009.

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A Lei 11.340/06, absorvendo as crticas e os reclamos dos movimentos sociais, bem como as recomendaes feitas ao Estado brasileiro pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no Relatrio n. 54/2001, referente ao caso n. 12.051/OEA, definiu, em seu art. 41, o afastamento da Lei n. 9.099/95, independentemente da pena prevista para o tipo penal em questo, providncia que reforada pela regra do art. 17 da Lei, ao vedar a aplicao de penas de cesta bsica ou de outras de prestao pecuniria, assim como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. Questo conflituosa tornou-se, na doutrina e na jurisprudncia, a definio do alcance desses dispositivos. Discute-se se teria havido a vedao da aplicao de todos os institutos despenalizantes previstos na Lei dos Juizados Especiais, ou se seria possvel a incidncia da regra do art. 88, considerando pblica condicionada a ao relativa ao crime de leso corporal leve, e tambm a regra do art. 89, que criou a suspenso condicional do processo. H quem entenda que a Lei, no que se refere previso do art. 41, incompatvel com a Constituio Federal e o princpio da igualdade. Em conseqncia, defende-se que os institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 deveriam ser integralmente aplicados no mbito dos crimes de violncia domstica e familiar contra a mulher31. H, porm, aqueles que, considerando a interpretao sistmica da Lei, entendem que a restrio do art. 41 no alcanaria as regras do art. 88 e do art. 89 da Lei dos Juizados Especiais32. No que se refere natureza da ao nos crimes de leso corporal dolosa leve, a questo mais ainda complexa, pois, no obstante a regra do art. 41 da Lei n. 11.340/06, os seus artigos. 12, I, e 16 estabelecem, respectivamente, o dever da autoridade policial, quando feito o registro da ocorrncia, de tomar a termo a representao da vtima, quando apresentada, e a admissibilidade de renncia representao somente perante o juiz, em audincia especialmente designada para tal fim, antes do recebimento da denncia e depois de ouvido o Ministrio Pblico. Estes dispositivos tm sido utilizados como justificativa para a aplicao, aos crimes de violncia de gnero, da regra do art. 88, da Lei n. 9.099/95, adotando-se a ao penal pblica condicionada representao para as leses corporais dolosas leves, decorrentes da violncia de gnero. Parte da doutrina, contudo, manifesta-se no sentido de que a ao nesses delitos teria retornado a sua natureza de origem, voltando a ser pblica incondicionada. Argumenta-se que a representao tratada nos dispositivos da Lei Maria da Penha refere-se a outros delitos, como o de ameaa ou contra a liberdade sexual ou a honra da mulher, sujeitos a essa condio de procedibilidade por exigncia do Cdigo Penal33. Para esta corrente, toda a Lei n. 11.340/06 e seus institutos foram previstos no sentido do maior agravamento do tratamento dado aos agressores. Considera-se que a
31

SILVA, C. D. M. Lei Maria da Penha, Lei de drogas e temas variados. Revista Jurdica. So Paulo: ESMP, 2007; KARAM, Maria Lcia. Violncia de gnero: o paradoxal entusiasmo pelo rigor penal. Boletim do IBCCrim, So Paulo, ano 14, n. 168, p.6-7, novembro. 2006. 32 HERMANN, L. Maria da Penha, lei com nome de mulher: consideraes Lei n. 11.340/2006. Campinas: Servanda Editora, 2007, p. 103. 33 GOMES, Luis Flvio; BIANCHINI, Alice. Lei da violncia contra a mulher: renncia e representao da vtima. Disponvel em: http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8965 Acesso: 12 mar. 2009.
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interpretao sistemtica do ordenamento jurdico com referncia aos princpios que regem a matria e aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, permite entender que tais crimes no mais dependem da vontade das vtimas para o seu processamento34. Fundamentando-se no contedo poltico-social contido no art. 1 da Lei n. 11.340/06 e na prevalncia do interesse pblico traduzido na coibio da violncia domstica, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, pela sua Segunda Turma Criminal, expressou seu entendimento da seguinte forma:
[...] os delitos de leso corporal simples e culposa cometidos no mbito domstico e familiar contra a mulher so de ao pblica incondicionada, reservando-se a aplicao do art. 16 queles crimes em que a atuao do Ministrio Pblico fica vinculada ao interesse privado da vtima em punir o seu ofensor.35

Por outro lado, a doutrina que se pauta pela exigncia da representao do ofendido, sustenta que ao afastar a incidncia da Lei n. 9.099/95, o propsito do legislador foi o de apenas eliminar a aplicao das medidas despenalizadoras, consideradas inadequadas ao procedimento dos crimes de violncia de gnero, notadamente o uso das penas alternativas privao da liberdade. A exigncia de representao, justificada por ser medida que concorre em favor da vtima, constitui medida de poltica criminal inerente tradio do nosso processo penal e em consonncia com a tendncia brasileira de um Direito Penal de Interveno Mnima. Pondera-se que caso fosse a inteno do legislador afastar a representao nesses crimes, ele teria estabelecido a ao penal pblica incondicionada para a generalidade dos crimes praticados com violncia domstica contra a mulher, especialmente aqueles mais graves, como o crime de estupro36. Sustenta-se, ainda, que a investigao Criminal e a instaurao de uma ao penal sem a anuncia da ofendida poderiam perturbar ainda mais a paz familiar e dificultar eventual inteno de reconciliao37. Manifestando-se em favor da permanncia da representao, o Tribunal de Justia do Mato Grasso do Sul, em julgamento do Habeas Corpus n. 2007.0133685/0000-00, decidiu que:
No havendo termo de representao da vtima que demonstrou interesse em no representar contra o autor dos fatos, deve-se trancar a ao penal ante a ausncia de condio especfica de procedibilidade, necessria para a instaurao da ao penal por crime

34

GONALVES, Ana Paula Schwelm; LIMA, Fausto Rodrigues de. A leso corporal na violncia domstica: nova construo jurdica. Disponvel em http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8912 Acesso em: 12 mar. 2009. 35 TJDFT HC n. 2007.00.2.004002-2 2 Turma Criminal Rel. Nilsoni de Freitas Custdio, j.28.06.2007. p. 9 e 10. 36 FULLER, Paulo Henrique Aranda. Aspectos polmicos da Lei de Violncia Domstica ou familiar contra a mulher (Lei n. 11.340/06). Boletim do IBCCrim, So Paulo, ano 14, n. 171, p. 14-15. Fevereiro. 2007. 37 JESUS, Damsio de. Direito Penal. 28. Ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007.

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de leso corporal resultante de violncia domstica ou familiar contra a mulher.38

Com divergncia de entendimento entre suas Turmas, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, tambm decidiu que:
[...] no h dvida de que a todo momento deve ser buscada a pacificao social e a estabilidade das relaes familiares, inclusive como forma de preservao da dignidade da pessoa humana. Esse o objetivo maior a ser alcanado. Neste caso, a interpretao literal cede espao compreenso sistemtica do ordenamento. Por tudo isso, entendemos que apesar das alteraes legislativas, a ao penal relativa ao crime de leso corporal permanece condicionada representao da vtima.39

No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a sua Segunda Cmara Criminal tem decidido favoravelmente exigncia de representao da vtima nos crimes de leso corporal dolosa leve, decorrente da violncia domstica e familiar contra a mulher40. Neste sentido, tambm j decidiram o Tribunal de Justia de Minas Gerais41 e do Rio Grande do Sul42. Sem dvida alguma, uma das principais polmicas travadas em torno da aplicao da Lei Maria da Penha diz respeito natureza da ao penal relativa ao crime de leso corporal leve decorrente de violncia domstica contra a mulher, questo que mereceu entendimentos divergentes no Superior Tribunal de Justia, a exemplo do que se observa nos Tribunais estaduais. Embora inicialmente se tenha entendido ser a ao penal pblica incondicionada43, a jurisprudncia do Superior Tribunal tem-se firmado no sentido de que imprescindvel a representao da vtima para propor ao penal naqueles crimes. Tanto a Quinta44 quanto a Sexta45 Turmas, que formam a Terceira Seo do Tribunal46,
38

TJMS HC n. 2007.013368-5/0000-00 2 Turma Criminal Rel. Romero Osme Dias Lopes, j.04.07.2007. TJMS RESE n. 2010.038807-7 2 Turma Criminal Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. 39 TJDFT RCL Reclamao n. 2007.00.2.004031-8 1 Turma Criminal Rel. Csar Loyola, j. 12.07.2007. p. 5. 40 TJSP SER 01095016.3/6 2 Cmara Criminal do 1 Grupo de Cmara da Seo Criminal Rel. Andr Carlos, j. 28.02.2008. p. 2; TJSP - Habeas Corpus 01086163.3/5-0000-000, 2 Cmara do Primeiro Grupo de Seo Criminal Rel. Des. Francisco Orlando, j. 30.07.2007. p. 2-4. 41 TJMG. Recurso em Sentido Estrito n. 1.0024.07.592023-1/001(1). Rel. Des. Paulo Czar Dias; TJMG - 5 C. RESE 1.0210.08.048129-9/001(1) Rel. Des. Adilson Lamounier j. 20.01.2009 DOE 02.02.2009. 42 TJRS. Recurso em Sentido Estrito n. 700. Rel. Des. Vladimir Giacomuzzi. 43 STJ 6 T. - HC 106. 805-MS Rel. Min. Jane Silva. Julgado em 03/02/2009; STF - 5 T. HC 84831/RJ HC 2007/0135839-3 Rel. Min. Felix Fischer Dje 05/05/2008. 44 STJ - 5 T. - HC 110965 Rel. Min. Laurita Vaz (vencida); STJ - 5 T. HC 137.620 Rel. Min. Flix Fischer j. 08.09.2009 DJe 16.11.2009. 45 STJ - 6 T. HC 96601 Rel. Min. Haroldo Rodrigues Dje 22/11/2010; STJ - 6 T. HC 145473 Rel. Min. Og Fernandes; STJ - 6 T. HC 124106 Rel. Min. Celso Limongi Dje 15/03/2010.
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vm interpretando que a Lei Maria da Penha compatvel com o instituto da representao, peculiar s aes penais pblicas condicionadas. Com o objetivo de afastar a aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 aos crimes cometidos no mbito da Lei Maria da Penha, bem como para determinar que o crime de leso corporal de natureza leve cometido contra mulher seja processado mediante ao penal pblica incondicionada, o Procurador-Geral da Repblica, Roberto Gurgel, props, no dia 07 de junho de 2010, junto ao Supremo Tribunal Federal, a Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN 4424, com pedido de medida cautelar. A Relatoria, por preveno, do Ministro Marco Aurlio de Mello. O pedido do Procurador-Geral est fundamentado na necessidade de se dar interpretao conforme Constituio Federal aos artigos 12, I; 16; 17 e 41 da Lei n. 11.340/06. Ressalta o autor na ao que a referida norma do art. 41 foi uma resposta a um quadro de impunidade de violncia domstica contra a mulher, gerado, fortemente, pela aplicao da Lei n. 9.099/95. Afirma na ADIN que a nica interpretao compatvel com a Constituio Federal e com o fim da norma em tela a de se adotar, no crime cometido contra a mulher, a ao penal pblica incondicionada. Ressalta que em caso contrrio, estar-se-ia utilizando interpretao que importa em violao ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos fundamentais da igualdade, proibio de proteo deficiente dos direitos fundamentais e ao dever do Estado de coibir e prevenir a violncia no mbito das relaes familiares. Segundo o Procurador-Geral, condicionar a ao cabvel naquelas infraes representao traria para a vtima efeitos desproporcionalmente nocivos. Afirma ele que, no caso de violncia domstica tem-se a um s tempo, grave violao a direitos humanos e expressa previso constitucional de o Estado coibir e prevenir sua ocorrncia. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu questo, pela qual se possvel antever a provvel deciso das duas aes constitucionais que tramitam perante aquele rgo, cujo objeto a definio da constitucionalidade da Lei Maria da Penha e de alguns de seus dispositivos a ADC 19 e a ADIN 4424. No Habeas Corpus de n. 106212, julgado em 24 de maro de 2011, o Plenrio do STF declarou, por unanimidade, a constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/06, no concedendo a ordem pleiteada e afastando a incidncia da suspenso condicional do processo e das demais medidas despenalizadoras da Lei n.9.099/95. No Habeas Corpus, questionavase deciso do Superior Tribunal de Justia STJ-, que por sua vez, havia reiterado deciso do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul e do Juiz da condenao, na qual se negava a aplicabilidade da suspenso condicional do processo, em crime praticado com violncia domstica e familiar contra a mulher. Segundo o Ministro Relator Marco Aurlio, a constitucionalidade desta norma d concretude, entre outros, ao art. 226, 8, da Constituio Federal, que dispe sobre a proteo que o Estado deve assegurar famlia, na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Destacou o Ministro em seu voto o entendimento de Ruy Barbosa, de que a regra da igualdade tratar desigualmente os desiguais, considerando que a mulher, ao sofrer violncia no lar, encontra-se em situao desigual perante o homem e necessita de proteo especial. A questo debatida tambm no Legislativo, estando em trmite, na Cmara Federal, projeto de lei que prope a alterao do art. 16 da Lei 11.340/96, de autoria da
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STJ 3 Seo R.Esp. 1.097.042/DF Deciso em: 24.02.2010.


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Deputada Federal Dalva Figueiredo (PT/AP). A proposio busca reafirmar os objetivos iniciais da elaborao da Lei Maria da Penha e, ainda, tornar mais clara a norma, de modo a impedir interpretaes divergentes. Estabelece como regra a ao penal pblica incondicionada, fixando, no primeiro pargrafo do referido art. 16, que se proceder mediante representao da ofendida apenas nos caso de ameaa ou naqueles que resultam leses leves ou culposas. O pargrafo segundo, introduzido pelo Projeto, prope que s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Por outro lado, no ms de abril deste ano de 2011, o Senado Federal aprovou projeto de lei que permite a terceiros registrar queixa em favor de mulheres agredidas pelos companheiros. Segue agora para anlise da Cmara de Deputados Federais. ,0Com esta mudana, qualquer testemunha da agresso pode procurar a Polcia para registrar a ocorrncia em favor da agredida, com base na Lei Maria da Penha. Este procedimento d-se como forma de assegurar a incondicionalidade da ao nos crimes de violncia domstica e familiar contra a mulher. No que se refere aplicao da suspenso condicional do processo, instituto despenalizador previsto no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais, o Superior Tribunal de Justia, de forma geral, vinha decidindo que o art. 41 da Lei 11.340/06 teria afastado a incidncia dos institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 nos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, inclusive da suspenso condicional do processo, o sursis processual47. Entretanto, em julgamento recente, datado de 18 de janeiro de 2011, o Superior Tribunal de Justia concedeu a ordem pleiteada no Habeas Corpus de n. 154801, para a aplicao da suspenso condicional do processo, considerando que esta providncia no resultaria no afastamento ou diminuio das medidas protetivas em favor das mulheres, previstas na Lei Maria da Penha. Segundo o Relator, Desembargador convocado Celso Limongi, isto se d porque, se o agente descumpre as condies impostas, o benefcio pode ser revogado; e, se reincidir na conduta, no poder contar, uma segunda vez, com o sursis processual. Esta deciso contrariou o entendimento at ento dominante na Sexta Turma daquele Tribunal, de que no se admitia a aplicao da suspenso, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, aos casos relacionados violncia domstica contra a mulher. O Relator considerou que o julgamento deveria dar-se pela relativizao da aplicao da norma do art. 41 da Lei n. 11.340/06, entendimento aceito por parte da doutrina, segundo o qual, ambas as leis Lei n. 11.340/06 e Lei n. 9.099/95 - esto no mesmo patamar de hierarquia e a constitucionalidade da Lei n. 11.340/06 no implica necessariamente na proibio de todas as normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95. No mesmo sentido desta deciso do STJ, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, pela sua Primeira Cmara Criminal, acolheu o pedido de condenado pelo crime de leso corporal leve, praticada contra ex-companheira, e anulou o processo a partir do momento seguinte ao interrogatrio, determinando fosse realizada uma audincia especial para fins de ser feita a proposta de suspenso condicional do

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STJ - 5 T. HC 142017/MG Habeas Corpus 2009/ 0137397-6 Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho Djee 01/02/2010. STJ 6 T. HC 109547/ES Habeas Corpus 2008/0139036-5 Rel. Min. Jane Silva Dje: 10/11/2009.

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processo48. O Desembargador Relator Cairo talo Frana David valeu-se, no seu voto, de orientao extrada da Consolidao dos Enunciados Jurdicos Criminais, elaborada naquele Estado para a interpretao dos dispositivos da Lei n. 11.340/06. Nela, superando o entendimento inicial pela inconstitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha, aceita-se a aplicao dos institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 aos casos considerados de violncia de gnero, inclusive a suspenso do processo. A divergncia observada nas decises dos diferentes Tribunais, marcada, ainda, pela posio contraposta do Supremo Tribunal Federal, est a indicar a necessidade da uniformizao da interpretao dos dispositivos da Lei 11.340/06, como forma de se assegurar a efetividade da Lei e dos mecanismos trazidos por ela, para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher. 5. ALCANCE DA PROTEO ESTABELECIDA NA LEI 11.340/06 A Lei n. 11.340/06 considera como violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer agresso (ao ou omisso) baseada no gnero, praticada no mbito domstico, familiar ou de intimidade, que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. Define, esta Lei, as formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, considerando: violncia fsica como qualquer conduta que ofenda a sua integridade ou a sua sade corporal, como tapas, socos, pontaps e empurres; violncia psicolgica como sendo conduta que cause dano emocional e a diminuio de autoestima ou que prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou, ainda, que cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; violncia sexual corresponderia quelas condutas que limitam ou anulam o exerccio dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher, como ameaas e coaes que a obriguem de maneira constrangedora a presenciar, manter ou participar de relao sexual no desejada, bem como manipulaes e coaes que a induzam a comercializar ou utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, impeam-na de usar qualquer mtodo contraceptivo e a forcem ao matrimnio, gravidez, aborto ou prostituio; patrimonial, por sua vez, a violncia consistente em condutas que configurem reteno, subtrao e destruio de objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos da mulher vitimizada, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; por fim, violncia moral como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. Para sujeitar-se incidncia da Lei, deve a violncia ser perpetrada no mbito domstico, familiar ou em qualquer relao ntima de afeto, contra mulher, qualquer que seja sua orientao sexual. Nos termos da Lei, unidade domstica deve ser compreendida como o lugar onde h o convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive esporadicamente agregadas; mbito familiar, por sua vez, deve ser compreendido como o espao envolvendo relaes entre pessoas que so ou se consideram aparentados, unidas por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; e, por fim, relao ntima de afeto aquela na qual o agressor convive ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. A doutrina nacional e tambm os julgados dos nossos tribunais tm dado interpretao ampla aos conceitos de mbito domstico, familiar e relaes de afeto,
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TJRJ - 1 C. AP 200805001364 Rel. Des. Cairo talo Frana David j. 21.08.2008.


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especialmente em razo do inc. III do art. 5 da Lei n. 11.340/06, quando afirma ser a relao ntima de afeto independente de coabitao. Avana, assim, a legislao brasileira em relao aos limites estabelecidos na Conveno de Belm do Par, que prev em seu art. 2, 1, que a violncia contra a mulher deve ter ocorrido dentro da famlia ou unidade domstica ou em qualquer outra relao interpessoal, em que o agressor conviva ou tenha convivido no mesmo domiclio que a mulher. Conforme observa Guilherme de Souza Nucci, exige-se, no texto da Conveno, a existncia de coabitao atual ou passada. Na Lei 11.340/06 basta a convivncia presente ou passada, independentemente de coabitao. Considera este autor, contudo, ser inaplicvel o dispositivo do inc. III do art. 5 da Lei para efeitos penais, argumentando que se o agressor e a vtima no so da mesma famlia e nunca viveram juntos, no se pode falar em violncia domstica49. Contrrio a esse entendimento, a doutrina vem apontando as pessoas e relaes que podem estar compreendidas no conceito de violncia domstica e familiar, bem como aquelas que podem estar includas no rol das relaes ntimas de afeto. Leda Maria Hermann destaca que so comuns as prticas abusivas por maridos, companheiros, noivos, namorados, amantes e todos os respectivos ex, resultado da ampla licena social dos homens para punir fisicamente suas mulheres50. Tambm o Superior Tribunal de Justia, seguindo a doutrina predominante, atribui extenso ampla aos referidos conceitos. Tem este Tribunal deciso considerando aplicvel a Lei n. 11.340/06 esposa51, ex-esposa que j no habitava com o ex-cnjuge havia um ano52, companheira e filha do agressor53, ex-companheira54 e me55. A maior controvrsia, contudo, gerada pelas situaes envolvendo casais de namorados e ex-namorados, devendo a hiptese estar inserida no mbito das relaes ntimas de afeto que conclua convivncia, para ser possvel a aplicao Lei Maria da Penha. Segundo os julgados daquela Corte, so trs as correntes que se formaram quanto aplicao da Lei nestes casos: 1. a Lei no aplicvel s relaes de namoro; 2. a Lei aplicvel aos namoros; 3. A Lei poder ser aplicada aos namoros, desde que o caso concreto evidencie nexo de causalidade entre a violncia perpetrada e a relao de intimidade e de afeto entre vtima e agressor.56
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NUCCI, GUILHERME DE Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. ver. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 50 HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de mulher. Campinas: Servanda, 2007, p. 103 e 238. 51 HC 113608/MG Habeas Corpus 2008/0181162-2, Relator Ministro Celso Limongi, 6 Turma, Dje 03/08/2009. 52 HC 109547/ES Habeas Corpus 2008/0139036-5, Relatora Ministra Jane Silva, 6 Turma, DJ 10 nov. 2009. 53 HC 132379/BA Habeas Corpus 2009/0056969-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5 Turma, DJ 15 jun. 2009. 54 CC 102832/MG Conflito de Competncia 2009/0016941-4, Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, 3 Seo, Dje 22 abr. 2009. 55 HC 108437/DF Habeas Corpus 2008/0128578-0, Relator Ministro Nilson Naves, 6 Turma, Dje 16 fev. 2009. 56 CASTRO, Alexandra Pinheiro de. Os primeiros anos de Lei Maria da Penha: a aplicao, pelo Superior Tribunal de Justia, da lei que cobe a violncia domstica e familiar contra a mulher. IBCCrim. P. 2.
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No Conflito de Competncia n. 95057/MG (CC 2008/0075131-5), da Relatoria do Ministro Jorge Mussi, a 3 Seo do STJ entendeu que:
[...] No resta configurada na espcie a hiptese prevista no aludido dispositivo legal, j que o namoro, muitas vezes efmero, no se insere, em regra, ao conceito de relao ntima de afeto. Apesar de ser desnecessria comprovao do aludido vnculo a coabitao entre agente e vtima, verifica-se que a inteno do legislador, ao editar a Lei Maria da Penha, foi de dar proteo mulher que tenha sofrido agresso decorrente de relacionamento amoroso, e no de relaes transitrias, passageiras.

Entendimento em sentido oposto, e que se repete em uma significativa gama de julgados, foi adotado pela 6 Turma da Corte, no HC 92875/RS (HC 2007/0247593-0, da Relatoria da Ministra Jane Silva, considerando que a relao de afeto entre agressor e vtima pode, inclusive, ser espordica e que o trmino do convvio no constitui bice incidncia da Lei Maria da Penha. H, ainda, o entendimento de que a aplicabilidade da Lei n. 11. 340/06 s relaes de namoro exige a observncia dos elementos que caracterizam o relacionamento entre agressor e vtima, no incidindo indistintamente em qualquer relao que se qualifique como tal. Neste sentido, foi decidido pela 3 Seo do STJ, no CC 100654/MG (CC 2008/0247639-7), da Relatoria da Ministra Laurita Vaz, que:
[...] necessrio se faz salientar que a aplicabilidade da mencionada legislao a relaes ntimas de afeto como o namoro deve ser analisada em face do caso concreto. No se pode ampliar o termo relao ntima de afeto para abarcar um relacionamento passageiro, fugaz ou espordico. (....) In casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relao de intimidade existente entre agressor e vtima que estava sendo ameaada de morte aps romper namoro de quase dois anos, situao apta a atrair a incidncia da Lei n. 11.340/06 [...].

Vale destacar, h acrdo do STJ considerando que se a namorada no for vulnervel, no teria a proteo da Lei Maria da Penha. No Conflito de Competncia 96533/MG (CC 2008/0127028-7), da 3 Seo, Relatoria do Ministro Og Fernandes, afirma-se que:
[...] No caso, no fica evidenciado que as agresses sofridas tenham como motivao a opresso mulher, que o fundamento de aplicao da Lei Maria da Penha. Sendo motivo que deu origem s agresses mtuas o cimes da namorada, no h qualquer motivao de gnero ou situao de vulnerabilidade que caracterize hiptese de incidncia da Lei n. 11.340/06.

A divergncia havida na doutrina e nos julgados dos tribunais nacionais levaram proposta de Projeto de Lei, aprovado pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados Federais em 14 de dezembro de 2010, de autoria da Deputada Elcione Barbalho (PMDB/PA), incluindo namoradas e ex-namoradas sob a proteo da Lei Maria da Penha, considerando que o namoro configura relao ntima de afeto das pessoas. 168
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Ainda quanto ao alcance da Lei n. 11.340/06, pode-se analisar a interpretao que est sendo dada, pela doutrina e pela jurisprudncia, aos sujeitos ativo e passivo da obrigao e da proteo trazidas pela Lei. Em relao ao sujeito ativo da violncia domstica ou familiar contra a mulher, fica claro, pela exegese da Lei, que o seu propsito foi o de proteger a mulher em face de seu agressor- homem. Contudo, no h em seu texto nenhuma restrio nesse aspecto, sendo reconhecida a possibilidade de que tambm a mulher possa figurar como agressora de outra mulher, no mbito domstico e familiar, permitindo, dessa forma, a incidncia da Lei Maria da Penha. Assim, na comarca de Taubat, Estado de So Paulo, foi aplicada a Lei pelo juiz da Vara de Famlia e Sucesses, para a proteo de uma menor agredida por sua tutora, acatando pedido do defensor pblico Saulo Dutra Oliveira57. Tambm o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro j decidiu pela aplicao da Lei Maria da Penha no caso de agresses entre sogra e nora58 e entre me e filha59. Pode, tambm, incidir a Lei em casos de violncia nas relaes homoafetivas entre duas mulheres. No seu prprio texto, o pargrafo nico do art. 5 prev que a proteo mulher contra a violncia, independe da orientao sexual dos envolvidos. Assim, encontra-se sob a proteo do diploma legal em estudo a mulher homossexual, quando vtima de agresso perpetrada pela parceira, no mbito da famlia cujo conceito foi nitidamente ampliado pelo inciso II do mencionado artigo, para incluir tambm as relaes homoafetivas60. Quanto ao sujeito passivo, define o caput do art. 5 da Lei n. 11.340/06 que o sujeito protegido a mulher, restando claro que esta Lei tem por escopo a proteo da mulher contra atos abusivos decorrentes de preconceito ou discriminao resultante de sua condio feminina, no importando se o agressor homem ou mulher61. Alcana esta proteo no s a mulher-adulta, mas tambm a mulher-criana, a mulheradolescente e a mulher-idosa. H, contudo, decises reconhecendo tambm a aplicao da Lei Maria da Penha para a proteo de homem. Uma das decises pioneiras neste sentido foi proferida pelo juiz Mrio Roberto Kono de Oliveira, do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiab, Mato Grosso, para proteo de um homem que alegava estar sofrendo agresses fsicas, psicolgicas e financeiras por parte de sua ex-mulher. No caso, o juiz determinou que a agressora estava impedida de se aproximar do ex-marido a uma distancia inferior a 500 metros, incluindo a sua moradia e local de trabalho e o descumprimento levaria ao enquadramento da conduta no crime de desobedincia, podendo levar inclusive priso62. Tambm na cidade de Crissiumal, Rio Grande do Sul, o juiz Alan Peixoto determinou que
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Lei Maria da Penha aplicada contra tutora de menor. Consultor Jurdico. 21.10.2009. Texto disponvel em WWW.conjur.com.br. Acesso em 22.10.2009. 58 TJRJ 2 C. CC 2009.055.00320 Rel. Ktia Jangutta j. 03.09.2009. 59 TJRJ 8 C. CC 2009.055.00401 Rel. Gilmar Augusto Teixeira j. 30.09.2009.
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CUNHA, Rogrio Sanches, PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006). Comentada artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 31.

HERMANN. Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de mulher. Campinas: Servanda, 2007. P. 101. 62 Lei Maria da Penha aplicada para proteger homem. Consultor Jurdico. 31.10.2008. Texto disponvel em www.conjur.com.br. Acesso em 01.11.2008.
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a ex-companheira do beneficiado com a medida permanecesse longe dele a uma distancia mnima de 50 metros. O representante do Ministrio Pblico da referida comarca impetrou Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justia daquele Estado, em favor da mulher, com pedido de liminar. A medida, porm, foi indeferida pelo Desembargador Newton Brasil, da 3 Cmara Criminal daquele Tribunal63. O Judicirio gacho concedeu, ainda, diversas medidas protetivas da Lei Maria da Penha a um menino de seis anos de idade, acolhendo o juiz do Frum Central de Porto Alegre o parecer do Promotor de Justia Mauro Fonseca Andrade para proibir o pai agressor de aproximar-se dele a menos de 100 metros64. E, ainda, na Comarca de Praia Grande, Estado de So Paulo, a juza Luciana Viveiros Corra dos Santos Seabra determinou que dona de casa permanecesse afastada de seu ex-marido a 100 metros, sob pena de multa de R$ 100,00, aplicada cada vez que fosse desrespeitada a imposio, conforme notcia divulgada pelo jornal A Tribuna daquela localidade, do dia 04 de outubro de 2009. Embora a questo seja complexa, tem-se entendido tambm pela aplicao da Lei Maria da Penha nas relaes homoafetivas entre dois homens. O que se pode questionar, no caso, se prevaleceria a masculinidade biolgica ou a feminilidade psicolgica daquele agredido pelo companheiro. Para Maria Berenice Dias:
Diante da nova definio legal, no mais se justifica que o amor entre iguais tanto de gays como de lsbicas seja banido do mbito da proteo jurdica, uma vez que suas desavenas so reconhecidas como violncia domstica. A realidade demonstra que a unidade familiar no se resume apenas a casais heterossexuais. As unies homoafetivas j galgaram o status de unidade familiar. A legislao apenas acompanha essa evoluo para permitir que, na ausncia de sustentao prpria, o Estado intervenha para garantir a integridade fsica e psquica dos membros de qualquer forma de famlia.65

No mbito do Judicirio, j possvel encontrar decises favorveis nessa rea. Na comarca de Rio Pardo, Estado do Rio Grande do Sul, em deciso pioneira datada de 23 de fevereiro de 2011, o juiz Osmar Aguiar Pacheco aplicou a Lei Maria da Penha relao homossexual, concedendo medida protetiva a homem que afirmava estar sendo ameaado por seu companheiro, determinando a proibio de aproximao a menos de 100 metros da vtima. Reconheceu, ainda, a competncia do Juizado de Violncia Domstica para a jurisdio do processo66. Tambm na comarca do Rio de Janeiro, o juiz da 11 Vara Criminal, Alcides da Fonseca Neto, aplicou a Lei Maria da Penha para resolver briga envolvendo casal de gays que estavam juntos h trs anos. Na ltima agresso, datada de 30 de maro deste ano, o agressor foi preso em flagrante,
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Juiz estende Lei Maria da Penha a um homem. Consultor Jurdico. 04.08.2009. Texto disponvel em www.conjur.com.br. Acesso em 5 ago.2009. 64 Menino recebe medida protetiva prevista na Lei Maria da Penha. mbito Jurdico. 22.09.2009. Texto disponvel em: www.ambito-juridico.com.br. Acesso em 23.09.2009.
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DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.p. 38.
Juiz aplica Lei Maria da Penha para casal homossexual no RS. Folha.com. Cotidiano. 25.02.2011. Disponvel em: http://tools.folha.com.br/print?site=emcimadahora
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denunciado pelo Ministrio Pblico e obteve o benefcio da liberdade provisria sem fiana. Contudo, teve de assinar termo de compromisso para manter uma distncia de 250 metros do companheiro. O juiz entendeu no caso, que a medida era necessria para resguardar a integridade fsica da vtima67. CONSIDERAES FINAIS A Lei n. 11.340/06 foi editada em cumprimento ao dever constitucional do Estado brasileiro de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes familiares, sanando omisso que afrontava os compromissos internacionais assumidos por ele. Apesar das discusses doutrinrias e a divergncia nos julgados sobre alguns de seus institutos, esta Lei tem sido aplicada e os Juizados de Violncia Domstica e Familiar, criados por ela, esto sendo instalados em todo pas. Muito aplaudida por diversos segmentos da sociedade, constitui um instrumento de valia na luta contra o problema histrico-cultural da violncia de gnero, que vitimiza uma quantidade imensa de mulheres todos os dias, em todos os cantos do pas. Embora ainda no seja possvel concluir se os seus mecanismos so aptos a assegurar a necessria proteo s mulheres, a nova Lei parece atender aos reclamos da sociedade. A anlise feita, referente aos posicionamentos doutrinrios e aos julgamentos dos tribunais, indica que tem havido o enfrentamento do problema e aguarda-se que a Lei venha atender aos fins a que se dirige: coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. REFERNCIAS AMICO, Carla Campos. Violncia domstica e familiar contra a mulher: necessidade de representao da vtima em caso de leso corporal leve e culposa, Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 170, p. 18-19, jan. 2007. ANJOS, Fernando Vernice dos. Direito Penal simblico e a Lei de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. Boletim do IBCCrim. So Paulo, v. 14, n. 167, p. 10, out. 2006. ARROYO ZAPATERO, Luis. Violncia de gnero e direito penal. So Paulo: IBCCrim, 2006. Palestra. 12 Seminrio Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. AZEVEDO, Maria Amlia. Mulheres espancadas/violncia denunciada: repensando a problemtica. Temas IMESC: Sociedade. Direito. Sade. So Paulo, v.3, n. 2, p.129149, dez. 1986. BARSTED, Leila Linhares. A violncia contra as mulheres no Brasil e a Conveno de Belm do Par dez anos depois. Disponvel em: http://mulheresnobrasil.org.br/pdf/PMB_Cap8.pdf. BIANCHINI, Alice. A Lei 9099/95 e a violncia domstica. Boletim IBCCrim. So Paulo, n. 36, p. 03/04, dez. 1995.

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Justia usa Lei Maria da Penha para punir gay. Jus Brasil. 20.04.2011. Dsponvel em: www.jusbrasil.com.br/noticias. Acesso em: 20 abr. 2011.

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CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da Lei Maria da Penha. Conferncia, Seminrio Regional do IBCCrim. Franca, 2006. CASTRO, Alexandra Pinheiro de. Os primeiros anos de Lei Maria da Penha: a aplicao, pelo Superior Tribunal de Justia, da lei que cobe a violncia domstica e familiar contra a mulher. IBCCrim. CAVALCANTE, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica. Anlise artigo por artigo da Lei Maria da Cunha, Lei n. 11.340/06. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. CELMER, Elisa Girotti; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Violncia de gnero, produo legislativa e discurso punitivo uma anlise da Lei n. 11.340/2006, Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 170, p. 15-17, jan. 2007. CUNHA, Rogrio Sanches, PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) Comentada artigo por artigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. ______. Violncia Domstica: uma nova lei para um velho problema! Boletim do IBCCrim. So Paulo, v. 14, n. 168, p. 8-9, nov. 2006. ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Ciro Moranza. So Paulo: Escala, 2005. FERNANDES, Antnio Scarance; PENTEADO, Jaques de Camargo; BARROS, Marco Antnio de. Reflexos da lei dos juizados especiais na justia criminal paulista. Disponvel em: <http://www.mp.sp.gov.br/justitia/CRIMINAL>. Acesso em: 05 jun. 2009. FONSECA, Tiago Abud da, SAMPAIO, Joo Paulo de Aguiar. A aplicao da Lei n. 9.099/95 nos casos de violncia domstica contra a mulher. Boletim IBCCrim, So Paulo, ano 14, n. 168, p. 4-5. Novembro. 2006. FULLER, Paulo Henrique Aranda. Aspectos polmicos da Lei de Violncia Domstica ou Familiar contra a Mulher (Lei n. 11.340/06). Boletim do IBCCrim. So Paulo, v. 14, n. 171, p. 14-15, fev. 2007. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luiz Flvio. Juizados especiais criminais. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. GOMES, Luiz Flvio. Violncia domstica: mais uma lei puramente simblica. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre, v. 5, n. 27, p. 7-8, ago. / set. 2004. ______; BIANCHINI, Alice. Lei da violncia contra a mulher: renncia e representao da vtima. Disponvel em: http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8965 Acesso: 12/03/2009.

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DESAFIOS HISTRICOS CONTRA A CRIMINALIZAO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS NO BRASIL


Silene de Moraes Freire Conforme observou Jos Paulo Netto, seminrios acadmicos, em geral, tornaram-se espaos de celebrao das disciplinas cientficas neles representadas: trocam-se diplomaticamente experincias, delicadamente no se confrontam ou aprofundam idias e muito menos se discutem questes centrais da sociedade brasileira. (2009,p.11) Essa constatao no fruto de saudosismos mas sim o registro de um desejo de quem espera que esta rpida alocuo no acabe padecendo do carter assptico de que hoje enfermam as conferncias e mesas redondas dos meios acadmicos. Sobretudo, quando pretendemos discutir um tema to relevante como o que nos foi proposto. O tema nos incita a iniciar nossa apresentao com uma pergunta: a criminalizao dos movimentos sociais um fenmeno recente? Ou, como disse Marx, a histria se repete, a primeira vez como tragdia a segunda vez como farsa? Antes de entrarmos no cerne do nosso debate sobre criminalizao dos movimentos sociais faz-se mister ressaltar que no Brasil a nova fisionomia dos movimentos sociais foi se constituindo apoiada pelo ciclo expansivo da economia, a partir da segunda metade dos anos 60 e no transcurso dos anos 70 do sculo XX para ganhar seus contornos definidos j no processo de crise da ditadura militar. No desenvolvimento da resistncia democrtica, esses movimentos foram ganhando caractersticas comuns e diferenciadas, conforme sua prtica social e poltica. Saudados por alguns analistas nos anos 70 como a nova face da sociedade civil, como novos sujeitos sociais; criticados por outros, nos anos 80, como meros grupos de presso articulados por lobbies com interesses poltico-partidrios e/ou religiosos; o fato real que os movimentos sociais inscreveram em leis e projetos institucionais suas demandas e lutaram por espaos democrticos junto aos rgos pblicos. O grande saldo desse processo foi o carter educativo, de aprendizagem, que seus participantes tiveram. Foi neste contexto de reconhecimento dos novos atores na cena poltica que algumas organizaes vo traar o perfil da sociedade civil portadora de um projeto democrtico que se desejava construir em contraposio a ditadura militar. Face extino ou forte cerceamento dos partidos populares, sindicatos e organizaes representativas dos interesses dos trabalhadores na cena poltica, estes construram a sua trincheira, sob formas mais ou menos espontneas, de defesa e resistncia, ao redor de suas reivindicaes. importante ressaltar que no contexto das lutas que eclodem nos anos 80 do sculo XX que em 1984 ocorre o I Encontro Nacional dos Trabalhadores Rurais Sem Terra, sendo nesse encontro que se d a fundao do MST, com o objetivo de buscar a redistribuio das terras improdutivas. justamente o MST o movimento que conhecer mais de perto os

Professora do Departamento de Poltica Social da FSS da UERJ, Coordenadora do Programa de Ps-Graduao Strictu Senso da FSS da UERJ,. Procientista da UERJ, Pesquisadora Bolsista de Produtividade do CNPq, Coordenadora do Programa de Estudos de Amrica latina e caribe do CCS da UERJ.

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processo de criminalizao na contemporaneidade aqui discutidos. Embora, tal criminalizao faa parte da histria de grande parte dos movimentos sociais nacionais. Se ampliarmos os horizontes de nossas reflexes poderemos perceber que as gneses histricas da criminalizao dos movimentos sociais remetem a outras questes que precisamos compreender. Afinal, ningum transforma aquilo que no conhece. A CONSTRUO DO MITO DAS CLASSES PERIGOSAS E ASSOCIAO COM AS CRIMINALIZAES CONTEMPORNEAS SUA

A criminalizao dos movimentos sociais no um fenmeno atual, e tem profunda conexo, no Brasil, com a construo da noo de classes perigosas associada pobreza. Coimbra (2007) oferece uma importante contribuio ao debate sobre o tema. Segundo a autora,
desde o final do sculo XIX, j se encontravam presentes nas elites brasileiras as subjetividades que constituem o dispositivo da periculosidade. Dispositivo este, apontado por Foucault (1996), que emerge com a sociedade disciplinar, em meados do sculo XIX. Presente entre ns at os dias de hoje, esse dispositivo vai afirmar que to importante quanto o que um indivduo fez, o que ele poder vir a fazer. o controle das virtualidades; importante e eficaz instrumento de desqualificao e menorizao que institui certas essncias, certas identidades. Afirma-se, ento, que dependendo de uma certa natureza (pobre, negro, semi-alfabetizado, morador de periferia, etc etc etc) poder-se- vir a cometer atos perigosos, poderse- entrar para o caminho da criminalidade. (2007,p.8)

Para Coimbra a partir da poca da escravido, podemos perceber o controle das virtualidades controle no somente sobre o que se , mas tambm sobre o que se poder vir a ser , que, neste caso, ter como aliadas as teorias racistas do perodo, cujo apogeu se deu na Europa da segunda metade do sculo XIX, segundo as quais o tratamento vil a que eram submetidos os negros poderia ser justificado simplesmente por sua natureza, sua ndole preguiosa e negligente. Pregava-se, assim, a superioridade dos brancos. A autora destaca as vrias teorias presentes poca no imaginrio das elites brasileiras, e aponta apenas algumas que embasaram cientificamente a periculosidade dos segmentos pobres, como: as teorias racistas, o eugenismo, a teoria da degenerescncia e o movimento higienista. Os ideais eugnicos ganham peso no Brasil, e cresce no imaginrio social a crena nas classes perigosas, termo utilizado j em 1857, por Morel, em seu trabalho Tratado das Degenerescncias, para designar aqueles que no possuiriam nem a inteligncia do dever, nem o sentimento da moralidade dos atos, e cujo esprito no suscetvel de ser esclarecido ou mesmo consolado por qualquer ideia de ordem religiosa. (apud COIMBRA, 1987, p. 88). O chamado movimento higienista no Brasil, que se tornou muito expressivo no final do sculo XIX, e incio do sculo XX, penetrou toda a sociedade. Nesse perodo, no por acaso, a degradao moral foi explicitamente associada pobreza e era vista como uma epidemia cujo contgio era considerado inevitvel pois est presente nas famlias pobres e coloca sob ameaa toda a sociedade (id., ibid., p. 89). Segundo 176
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Coimbra, esse movimento seria fundamental para no campo do imaginrio social contribuir para a construo de um consenso acerca dos papis que devem desempenhar em um regime capitalista a famlia, a criana, a mulher, a cidade, as classes pobres. Assim, uma dualidade se constri a partir desta redefinio de papis: surgem os pobres dignos, que trabalham, mantm a famlia unida, observam os costumes religiosos; e os pobres considerados viciosos que, por no pertencerem ao mundo do trabalho [...] e viverem no cio, so portadores de delinquncia, so libertinos, maus pais e vadios (id., ibid., p. 91). Para cada categorizao de pobre uma agenda moralizante e disciplinadora apontada. Na mesma direo, Chalhoub (1996,p.7), traz uma significativa contribuio sobre a constituio do conceito de classes perigosas, e como este conceito adotado no Brasil. O autor em sua reflexo parte da reconstruo da experincia dos negros escravos, libertos e livres nos cortios cariocas, tendo como um dos objetivos principais de sua pesquisa explorar os cortios como esconderijos dentro da cidade, fatores de embaralhamento de livres e cativos e, portanto, como rede de proteo a escravos fugidos e elemento desagregador da instituio da escravido. Para Chalhoub, essa experincia carioca revelava que para as elites,
Era preciso, dizia-se, intervir radicalmente na cidade para eliminar tais habitaes coletivas e afastar do centro da capital as 'classes perigosas' que nele residiam. Classes duplamente perigosas, porque propagavam a doena e desafiavam as polticas de controle social no meio urbano. (ibid., p. 8.)

As classes mais emprobrecidas, que eram as residentes nos cortios, conheciam de perto a interveno dos higienistas nas polticas pblicas. Para esses higienistas, a interveno parecia obedecer ao mal confessado objetivo de tornar o ambiente urbano salubre para um determinado setor da populao.(ibid, p.9) Assim, conforme destaca o autor, higienistas e autoridades policiais estaro quase sempre do mesmo lado da trincheira em se tratando de cortios (ibid., p. 37). Nesta direo importante destacar um episdio marcante na histria dos cortios no Rio de Janeiro, oferecido, pelos estudos de Chalhoub em: a demolio do Cabea de Porco, o mais famoso cortio brasileiro da poca. Ao ilustrar seus argumentos Chalhoub observa que em abril de 1892, um higienista ascendeu presidncia da Intendncia Municipal, e posteriormente, em dezembro do mesmo ano, foi nomeado para a prefeitura da Capital Federal: Cndido Barata Ribeiro. (ibid, p. 50) Em sua tese de doutoramento, Barata Ribeiro havia afirmado:
Todos sabem o que o cortio. [...] Alimenta-os a lubricidade do vcio, que se ostenta impudonorosa (sic), ferindo os olhos e os ouvidos da sociedade sria que deles se aproxima, e a misria andrajosa e repugnante, que faz da ociosidade um trono, e por um contraste filho das circunstncias peculiares vida das grandes cidades, ao lado [...] do vcio e do lodaal impuro do aviltamento moral, est tambm o leito do trabalhador honesto, que respira noite a atmosfera deletria deste esterquilnio de fezes! No cortio acha-se de tudo: o mendigo que atravessa as ruas como um monturo ambulante; a meretriz impudica, que se compraz em degradar corpo e alma, os tipos de todos os vcios e at [...] o representante do trabalho
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[...] S vemos um conselho a dar a respeito dos cortios: a demolio de todos eles, de modo que no fique nenhum para atestar aos vindouros e ao estrangeiro, onde existam as nossas sentinas sociais, e a sua substituio por casas em boas condies higinicas.

Chalhoub lembra ainda que,


A destruio do cortio carioca mais famoso da poca no foi um ato isolado, e sim um evento no processo sistemtico de perseguio a esse tipo de moradia, o que vinha se intensificando desde pelo menos meados da dcada de 1870, mas que chegaria histeria com o advento das primeiras administraes republicanas. (id., ibid., p.25)

Na mesma direo os debates parlamentares em meados do sculo XIX, revelavam como se construa e se adaptava a sociedade brasileira ao conceito de classes perigosas que est profundamente relacionado ao iderio higienista. Como observou Chalhoub (ibid.), o conceito de classes perigosas foi um dos eixos do importante debate parlamentar ocorrido na Cmara dos Deputados do Imprio do Brasil nos meses que se seguiram lei de abolio da escravido, em maio de 1888. Segundo o autor, preocupados com as consequncias da abolio para a organizao do trabalho, o que estava em pauta na ocasio era um projeto de lei sobre a represso ociosidade.(id., ibid, p.20) Nos anais da Cmara dos Deputados, em sesso de 10 de outubro de 1888 se encontra o seguinte texto descrito pela comisso parlamentar encarregada de analisar o projeto de lei sobre a represso ociosidade, conforme Chalhoub registra:
As classes pobres e viciosas, diz um criminalista notvel, sempre foram e ho de ser a mais abundante causa de todas as sortes de malfeitores: so elas que se designam mais propriamente sob o ttulo de classes perigosas ; pois quando o mesmo vcio no acompanhado pelo crime, s o fato de aliar-se pobreza no mesmo indivduo constitui justo motivo de terror para a sociedade. O perigo social cresce e torna-se de mais a mais ameaador, medida que o pobre deteriora a sua condio pelo vcio e, o que pior, pela ociosidade. (Id., ibid., p.21)

Nada que era explicitado em textos como esse buscava o mnimo de rigor cientfico, parecendo de fato um saco de gatos. O que importava era o poder simplificado da construo da subjetividade necessria para legitimar o controle das chamadas classes perigosas. O conceito de classes perigosas traz em si a seguinte concepo j apresentada, de que seriam perigosas simplesmente por serem pobres, retomando as palavras de Chalhoub em citao de Malaguti Batista (2003, p. 37 grifo nosso): perigosas porque pobres, por desafiarem as polticas de controle social no meio urbano e tambm por serem consideradas propagadoras de doenas. O raciocnio proposto pelos deputados do perodo se teria desenvolvido a partir de uma abstrao, o que leva a concluses que, mesmo obtidas atravs de uma lgica pela comisso parlamentar, dizem respeito a coisa nenhuma, a um vazio, ao nada. Afinal, como observa Chalhoub os pobres carregam vcios, os vcios produzem malfeitores, os malfeitores so perigosos sociedade; juntando os extremos da cadeia, 178 Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

temos a noo de que os pobres so, por definio, perigosos ((id., ibid., p.22). No por acaso so essas classes que a comisso parlamentar definir da seguinte forma: as classes pobres [...] so [as] que se designam mais propriamente sob o ttulo de classes perigosas (ibdem) Desta forma, conclui o mesmo autor, que a noo de que a pobreza de um indivduo era fato suficiente para torn-lo um malfeitor em potencial teve enormes consequncias para a histria subseqente de nosso pas.(id., ibid., p.23). Pode-se dizer que a partir da, inclusive, que se desenvolveu aquilo que o autor descreve como a teoria da suspeio generalizada que seria, segundo oautor, a essncia da expresso classes perigosas. importante mencionar que a histria da humanidade revela que as prticas discursivas das elites no raro apelaram para discursos que defendiam e disseminavam a marginalizao dos grupos subalternos. Cesare Lombroso (1835-1909) geralmente recordado pela contribuio que suas investigaes "cientficas" em criminologia trouxeram para esses discursos. Nos poucos casos em que seu nome mencionado pelo filsofo italiano Antonio Gramsci, ele aparece ligado influente escola de "cientistas sociais" (cujos nomes esto espalhados em todos os Cadernos, freqentemente em relao ao lorianismo), cujas teorias positivistas tiveram um srio efeito nocivo e regressivo sobre a cultura poltica italiana: entre outras coisas, eles conferiram legitimidade "cientfica" e contriburam para a perpetuao da crena determinista (e fatalista) segundo a qual alguns indivduos (criminosos, por exemplo) ou alguns grupos (em particular, os meridionais) so "brbaros" ou primitivos por natureza. Uma importante conseqncia deste tipo de sociologia est no fato de que bloqueia a possibilidade de reconstruir as causas que explicam as relaes de poder a biologia substitui a poltica como explicao das condies das camadas marginalizadas. Em outras palavras, atribuindo a leis biolgicas e a-histricas, (o comportamento irrequieto das massas empobrecidas consideradas "depravadas" ou "irracionais"), a escola positivista de sociologia nega aos grupos subalternos a possibilidade de ter uma histria prpria. Esse aspecto explica porque Cesare Lombroso, fundador desta tendncia e "eminncia parda" de muitos lorianos, aparea nas preocupaes de Antnio Gramsci no Caderno 25, intitulado margem da histria (Histria dos grupos sociais subalternos), mas tambm no pargrafo de abertura. O tratamento que Cesare Lombroso reserva a Lazzaretti em seu livro Loucos e anormais determina o seguinte comentrio de Gramsci: "este era o costume cultural do tempo: em vez de estudar as origens de um acontecimento coletivo, e as razes de sua difuso, de seu ser coletivo, isolavam o protagonista e se limitavam a fazer-lhe a biografia patolgica, muito freqentemente partindo de motivos no comprovados ou interpretveis de outro modo: para uma elite social, os elementos dos grupos subalternos tm sempre algo brbaro ou patolgico". (1975, p.279). Quando falamos de uma teoria da suspeio generalizada, no podemos deixar de nos reportar ao fato de que temos definies mais grosseiras que, cotidianamente, afirmam a existncia de bandidos de nascena, os que j nasceram para o crime e vo pratic-lo de qualquer maneira. Mais uma vez os anais da Cmara dos Deputados, citados por Chalhoub, tambm no perodo em questo, exemplificam a configurao prtica almejada com a construo do mito das classes perigosas:
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[A] lei produzir os desejados efeitos compelindo-se a populao ociosa ao trabalho honesto, minorando-se o efeito desastroso que fatalmente se prev como consequncia da libertao de uma massa enorme de escravos, atirada no meio da sociedade civilizada, escravos sem estmulo para o bem, sem educao, sem os sentimentos nobres que s pode adquirir uma populao livre. (CHALHOUB, op. cit., p.24-25 grifo nosso).

De acordo com Coimbra (2001, p. 101), a relao entre pobreza e classes perigosas levada s ltimas consequncias nas reordenaes urbanas ocorridas na Europa quanto no Brasil; assim ocorria a expulso dos pobres do centro do Rio para os subrbios ou para as encostas dos morros, aumentando as favelas cariocas. Estes argumentos higienistas eram, portanto, utilizados desde o incio do sculo XX, como justificativa de eliminao das favelas sob a tica da ordem social, segurana e higiene da cidade (ibid., p. 109). Apesar dos argumentos serem higienistas, as razes estariam vinculadas, sobretudo ao controle social dessas populaes. A construo do medo que se origina da criao do mito das classes perigosas legitima a aes que criminalizam as manifestaes das camadas mais pobres da populao. Assim sendo,
as fronteiras erigidas entre a ordem e a desordem ganharam concretude no imaginrio social e poltico carioca e disciplinaram, portanto, o deslocamento e a sociabilidade urbanos. Estabeleceram, de forma sutil e alegrica, o territrio de cada grupamento tnico-cultural e apontaram o padro hegemnico de atitudes e comportamentos face problemtica da alteridade. (id., ibid., s.p. grifo do autor)

No cenrio de disputas entre as duas cidades, Chalhoub (1988 apud BORGES, 2010, s.p.), convenientemente, aponta a luta de classes enquanto fio condutor deste embate, em que o medo acabaria por conduzir algumas das polticas de implementao da ordem burguesa. Vemos assim que na atualidade so reeditadas polticas com os mesmos objetivos destacados acima, com cunho punitivo, policialesco e segregacionista. E aqui buscamos demonstrar como as polticas de segurana elaboradas so legitimadas pela populao (e no s a populao com maior renda, mas tambm as populaes pobres, principais alvos destas polticas), atravs de uma espcie de cultura do medo. Neste sentido que Malaguti Batista (2003, p.34 grifos da autora) afirma que a ocupao dos espaos pblicos pelas classes subalternas produz fantasias de pnico do caos social, que se ancoram nas matrizes constitutivas da nossa formao ideolgica. De acordo com Chalhoub (apud BORGES, op. cit.), ir apresentar o confronto entre a cidade branca (planejada, idealizada) e a cidade negra (instituda, real), e o medo como um poderoso condutor da subjetividade branca, o que envolve dois processos: a postura dos negros enquanto associada a estratgias de sobrevivncia, e o fato de a cidade branca, assim, visar a desconstruo da outra. Malaguti Batista (op. cit.), expe ainda que no Brasil a difuso do medo do caos e da desordem tem sempre servido para detonar estratgias de neutralizao e 180
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disciplinamento das massas empobrecidas, as ondas de medo so necessrias para a implantao da poltica de lei e ordem. (id.,ibid., p. 21) Estes tipos de poltica so, segundo a autora, frutos das matrizes ibricas do nosso pas, e de acordo com ela nem o fim da escravido e nem a Repblica romperam com o legado da fantasia absolutista do controle social, da obedincia cadavrica.(id., ibid., p. 32) De acordo, ainda, com esta autora, os novos inimigos da ordem pblica (ontem terroristas, hoje traficantes) so submetidos diuturnamente ao espetculo penal, s vises de terror dos motins penitencirios e dos corredores da morte, assim como, para Loc Wacquant (apud MALAGUTI BATISTA, ibid, p. 96), da mesma forma que no passado o ndio bom seria o ndio morto, hoje o bom pobre o pobre invisvel, que no reivindica, que sofre em silncio. De acordo com Coimbra (op. cit., p. 100), as estratgias de ordenao dos espaos urbanos tm se caracterizado, portanto, pela segregao, excluso e isolamento das classes subalternizadas, corroborando a crena de que com elas esto as doenas, os perigos as ameaas, a violncia. E a atualidade da compreenso da favela, ou da comunidades pobres enquanto locais proibidos, arriscados, violentos, est presente no cotidiano, como se pode acompanhar detalhadamente, atravs da mdia impressa e televisiva nacional, nos discursos que tratam das incurses em comunidades pobres. No por acaso, portanto, que a difuso da cultura do medo, a segregao e a participao da mdia neste processo so elementos que no podem ser considerados separadamente, pois, como afirma Malaguti Batista (op. cit., p. 96): a luta pela hegemonia do discurso criminolgico se d na esfera das comunicaes, e o que se observa a subordinao do discurso poltico s agncias de comunicao. O PAPEL DA MDIA NA CONSTRUO DO CONSENSO Nesse processo de criminalizao das classes subalternas o papel da mdia possui relevncia particular. Assim, partimos da premissa (j mencionada em estudos anteriores1) que na atualidade no possvel entender a produo de sentidos e significados, que reproduzem os esquemas de dominao, sem compreender a mediao dos meios de comunicao na interpretao da realidade falando pelos e para os indivduos. (GUATTARI & ROLNIK, 1985). No prefcio ao seu A Era dos Extremos, Eric Hobsbawm (1995) afirma que nenhuma histria das transformaes econmicas, sociais e polticas do sculo XX (o que consideramos ainda mais vlido para o presente sculo) poderia ser escrita sem a imprensa diria. A mdia representa para ns pesquisadores o arquivo por excelncia. O registro dirio dos fatos, cada vez mais rico e abundante, fornece informaes preciosas sobre os valores, as ideologias, a percepo dos temas e problemas sociais, o funcionamento das instituies e as prticas sociais. Lgico que o discurso miditico no imparcial. Ao contrrio, faz parte de uma lgica que constri o que Marilena Chau (2006) define como simulacro do poder, ou seja, os detentores do conhecimento ou de seus meios de produo e divulgao, atravs da mdia, ao divulgarem seus cdigos ideolgicos privados de compreenso do mundo, como se os mesmos fossem gerais, criam simulacros, ao mesmo tempo em que oferecem informaes sobre o mundo real como uma mercadoria. Na atualidade, a imparcialidade
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A esse respeito ver: FREIRE, Silene de M. e CARVALHO, Andria de S. de (2008) 181

que temos assistido diante das aes do Estado, voltadas para o enfrentamento da questo social, revela a eficcia de um projeto hegemnico que precisamos decifrar para construirmos um caminho onde seja possvel a desalienao e emancipao humana. Mas, para que essas propostas se tornem propulsoras de uma transformao radical, como observou Mszros (2005, p.104) necessrio dar impulso ao rompimento de todo o sistema de internalizao que sustenta essa lgica do capital, ou seja, quebrar a imposio dos valores que legitimam os interesses dominantes, atravs da automediao (capaz de controlar, nas palavras de Mszros, a reproduo metablica na qual a sociedade est submersa). Vale lembrar que por intermdio de aes, proposies e concepes, instituies como a Igreja Catlica, os meios de comunicao de massa, as associaes recreativas e sindicais, as associaes de defesa de interesses corporativos distintos, dentre outras, articulam-se s classes socialmente dominantes,
constituindo-se num bloco histrico responsvel pela dupla e complexa tarefa de, preservando suas maneiras especficas e prprias de atuao nas questes sociais, harmonizar os interesses das classes e fraes de classes em nome das quais atuam, como tambm organizar e organicizar as proposies mais afeitas a esses interesses particulares constituindo-os como gerais. (NEVES, 2005:26)

Cabe frisar, como observou Neves (idem), que as disputas travadas no seio dos aparelhos privados de hegemonia pela adeso mais ou menos espontnea dos homens a um determinado projeto de sociedade e mesmo por uma educao de suas conscincias, no so, para Gramsci, disputas entre iguais,
razo fundamental pela qual o terreno de disputas da sociedade civil no se constitui necessria e forosamente em espao o qual, sendo de adeso espontnea e caracterizado mais pelo consenso do que pela coero, definir-se-ia como territrio unicamente de conquista e ampliao das vontades das grandes massas e, muito menos, garantia de alargamento de suas chances de contra-hegemonia.(NEVES, idem)

Marcondes Filho (1989), ao tratar da imprensa escrita, nos elucida que a notcia uma informao transformada em mercadoria e para que a mesma se torne vendvel necessrio que sua apresentao receba requintes sensacionalistas e emocionais, alm de uma padronizao simplificadora que adapta seus discursos s normas mercadolgicas, negando possveis subjetividades nos fatos. Na qualidade de mercadoria socialmente produzida o discurso, contido nos jornais e revistas, age tambm na prpria criao das necessidades de informao e definio dos temas relevantes, construindo o consumidor-leitor, nos termos j descritos por Marx (1989), ou seja, a produo fornece a matria/objeto do consumo, ao mesmo tempo em que, cria e produz o prprio consumidor. Portanto, entendemos que as repetidas falas da mdia sobre as privatizaes das estatais, sobre a baderna2 promovida pelos movimentos sociais, sobre o fenmeno da violncia como sinnimo da pobreza, sobre a reduo da
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Esse termo foi utilizado por vrios jornais brasileiros. A esse respeito ver o excelente artigo de Marcelo Salles sobre os Novos Terroristas da Mdia, publicado no jornal Fazendo Media em 14/4/2008 (www.fazendomedia.com).
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Maioridade Penal, sobre as apologias aos xitos das instituies privadas e as mentalidades empreendedoras, sobre os discursos antipblicos, sobre a violncia das invases s propriedades privadas, dentre outros temas que sero tratados durante a investigao, em detrimento de outros fatos sociais, no uma escolha aleatria, ao contrrio induz o prprio interesse do leitor pelo assunto, e o estimula a consumir seu contedo, que se torna um produto lucrativo. A banalizao da cultura e a reduo da realidade mera condio de espetculo tem sido outro malefcio engendrado pelos meios de comunicao de massa. Guy Debord, em seu livro A Sociedade do Espetculo, escreve que:
O espetculo apresenta-se ao mesmo tempo como a prpria sociedade, como uma parte da sociedade e como instrumento de unificao. Como parte da sociedade, ele o setor que concentra todo o olhar e toda conscincia. Pelo fato desse setor estar separado, ele o lugar do olhar iludido e da falsa conscincia; a unificao que realiza to somente a linguagem oficial da separao generalizada. (DEBORD, 1997:14- grifo nosso).

Debord (idem) ressalta que a sociedade do espetculo, que emerge com a sociedade de controle, informa que o espetculo , ao mesmo tempo, o resultado e o projeto do modo de produo existente; sendo, portanto, uma viso de mundo que se objetivou. Apesar disso somos convencidos cotidianamente, pelos prprios meios de comunicao de que pensamos, sentimos, decidimos e agimos por ns mesmos, de que exercemos o to decantado livre arbtrio. Cabe registrar que a transformao da informao/fato em mercadoria/notcia evidencia seu importante papel na sociedade, no s como geradora de capital, mas tambm como detentora de poder simblico, definido por Bourdieu (1989) como sendo a utilizao dos smbolos para o estabelecimento da integrao e reproduo da ordem social atravs do consenso. No se trata de nenhuma novidade recente a constatao de que os meios de comunicao tradicionais, no Brasil, sempre foram propriedade privada de indivduos e grupos, no podendo deixar de exprimir seus interesses particulares ou privados, ainda que isso sempre tenha imposto problemas e limitaes liberdade de expresso, que fundamenta a idia de opinio pblica (CHAU, ibdem). Hoje, entretanto, os deslocamentos do papel da mdia, e particularmente dos jornais impressos, no teriam conseqncias mais graves que no passado, se no tivesse ocorrido ao mesmo tempo em que se deu o a concentrao de poder econmico miditico. Conforme observamos na nota de rodap de nmero cinco, menos de uma dezena de grandes empresas de alcance global controlam hoje no s os meios tradicionais, mas tambm os novos meios eletrnicos e digitais, e avaliam, como mencionou Chau (idem), em termos de custo-benefcio as vantagens e desvantagens do jornalismo escrito ou da imprensa, podendo liquid-la, se no acompanhar os ares do tempo. Tempo esse que se esconde na construo midiatizada da memria imediata. Tal memria, voltil e efmera faz com que a experincia desconhea qualquer sentido de continuidade e se esgote em um instante fugaz. A ausncia de profundidade do passado que caracteriza esse processo, tambm expressa a perda de profundidade do futuro como possibilidade inscrita na ao humana. Ou seja, tambm revela a perda do poder para determinar o indeterminado e para ultrapassar situaes dadas, compreendendo e
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transformando o sentido delas. (CHAU, idem:33). O processo de despolitizao oriundo da chamada memria imediata produzida pela mdia ajuda a compreender o momento que vivenciamos hoje. Alm de produzir massivas subjetividades, de estar nas mos de uns poucos, a mdia funciona organizando diversos e diferentes fluxos de acontecimentos; pela via do espetculo, das formas dramticas e sensacionalistas produz identidades, as simpatias, os prs e os contras. medida, portanto, que organiza as vises dos mltiplos fluxos dos acontecimentos, a mdia constri consensos invisveis atravs da produo de subjetivaes que forjam existncias. Como observou Muniz Sodr,
O sistema de informao ( meios de comunicao e teletecnologias informacionais) impe-se contemporaneamente como o lugar central de produo do real do Ocidente moderno. A informao um modo de organizar atualmente, de forma administrativa ou gerencial o espao social contemporneo (1992:39).

A hegemonia do capital financeiro que se revela na contemporaneidade, envolve, como observou Iamamoto (2008:122), a mercantilizao universal e sua indissocivel descartabilidade, superficialidade e banalizao da vida. Ela afeta a cultura, gera tremores e cismas nas esferas dos valores e da tica orientada por valores radicalmente humanos. Nesse ambiente, as interpretaes que cultivam as grandes narrativas, so alvos de contestao por parte do pensamento ps-moderno, lembra a autora. Conforme mencionou Iamamoto, nesses tempos orquestrados pelo grande capital financeiro, a generalizao de seus fetichismos alastra-se em todos os poros da vida social: impregna a sociabilidade e impulsiona um profundo desmonte das conquistas civilizatrias dos trabalhadores (2008:118). Por isso fundamental observar, diz a autora, que a fetichizao das relaes sociais alcana o seu pice sob a hegemonia do capital que rende juros - denominado por Marx de capital fetiche e obscurece o universo dos trabalhadores que produzem a riqueza e vivenciam a alienao como destituio, sofrimento e rebeldia. (IAMAMOTO,idem) Sob a hegemonia do capital financeiro, o Estado capitalista vem realizando a adaptao do conjunto da sociedade a uma forma particular de civilizao, de cultura, de moralidade. Desse modo, faz-se mister no perder de vista uma das contribuies fundamentais do pensamento gramsciano, qual seja, a vinculao entre o conceito de hegemonia, os responsveis por sua formulao e execuo (os aparelhos privados de hegemonia3) e os temas definidos como relacionados grande poltica4.
3

Como observou Dnis de Moraes ao escrever o artigo Notas sobre o imaginrio social e hegemonia cultural (2002), publicado no site: http://www.artnet.com.br/gramsci/textos4.htm : o conceito de aparelho privado de hegemonia de Gramsci no se confunde com o de Althusser sobre os aparelhos ideolgicos de Estado. A teoria althusseriana implica uma ligao umbilical entre Estado e aparelhos ideolgicos, enquanto a de Gramsci pressupe uma maior autonomia dos aparelhos privados em relao ao Estado em sentido estrito. Essa autonomia abre a possibilidade que Althusser nega explicitamente de que a ideologia (ou o sistema de ideologias) das classes oprimidas obtenha a hegemonia mesmo antes de tais classes terem conquistado o poder de Estado. Em condies de hegemonia, a burguesia solidariza o Estado com as instituies que zelam pela reproduo dos valores sociais, conformando o que Gramsci chama de Estado ampliado. Por grande poltica, Gramsci (2000:21) entende as grandes questes ligadas fundao de novos Estados, luta pela destruio, pela defesa, pela conservao de determinadas estruturas orgnicas
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Neste sentido conviria realar que a anlise de qualquer forma de produo de esquemas de significao, permanecer abstrata se no encontrarmos a quem destinada5. A quem a mdia confere e garante identidade e legitimidade? Portanto, para as reflexes que aqui nos interessam, torna-se necessrio no perdermos de vista a pergunta: a que classe os dispositivos miditicos contemporneos se dirige? Neste particular, o italiano Antnio Gramsci nos fornece valiosa contribuio. Para o autor dos Quaderni del Carcere, as ideologias no devem ser julgadas segundo um critrio de verdade e falsidade, mas segundo sua eficincia para aglutinar bases e fraes de classe em posies de domnio e subordinao. A ideologia contribui para cimentar e unificar o bloco social. Assim, a verdade de uma ideologia est em sua capacidade de mobilizao e, finalmente, em sua realizao histrica. (HALL, 1980: 60-3) A CRIMINALIZAO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS Conforme os registros anteriores, podemos aferir que o carter jurdico-poltico da criminalizao dos movimentos sociais compe um cemitrio judicial juncado nos bons argumentos histricos das elites nacionais e internacionais. Argumentos esses construdos a partir de uma cultura poltica que foi construda tendo como base de sustentao a anulao das classes subalternas. Aps 23 anos da promulgao da Constituio Federal, onde o Estado Democrtico de Direito saiu vencedor de um ascenso do movimento que resistiu a ditadura militar, a grande massa de alijados de uma poltica social sria e consistente demonstra que h muito que percorrer na construo de um pas democrtico, onde as garantias constitucionais e o Estado Democrtico de Direito sejam efetivamente respeitados. Sem dvida, a conjuntura deste novo milnio resultado da poltica econmica neoliberal implementada na dcada de 90 do sculo XX. A partir de ento, agentes econmicos como o FMI e o Banco Mundial tiveram intensa participao poltica em toda Amrica Latina, com efeito, em meados da dcada passada a maioria dos vizinhos do Brasil seguiam as regras e diretrizes do capital financeiro transnacional atravs da implementao do Consenso de Washington. num srio contexto de recuo dos direitos e conquistas sociais denominado por Soares (2000) de Avalanche neoliberal que assistimos um novo momento de criminalizaes da questo social, como o caso da criminalizao dos movimentos sociais. A criminalizao do MST considerado um dos movimentos sociais mais importantes do continente um exemplo nesta direo, o MST tem vindo a ser alvo de tentativas judiciais no sentido de criminalizar as suas atividades e mesmo de o dissolver com o argumento de ser uma organizao terrorista.
econmico-sociais; por pequena poltica, as questes parciais e cotidianas que se apresentam no interior de uma estrutura j estabelecida [...]. Tal opo de anlise passa, necessariamente, pela afirmao da relevncia da dimenso ideolgica na configurao de um projeto poltico. Este reconhecimento exige que se entenda a ideologia como um recurso de poder fundamental ao esforo de articulao e de produo no s do que j existe mas sobretudo daquilo que se deseja que exista. Pressupe que os homens, em cada momento histrico especfico, diferenciados por interesses concretos, possuem diferentes interpretaes e propostas para preservar ou alterar a realidade. Portanto, suas aes e percepes so fundamentais para compreender o processo histrico e seus resultados.

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No ano de 2003, foi criada a Comisso Parlamentar Mista de Inqurito com o objetivo de se debruar na questo agrria brasileira, procurando apontar em seu relatrio final propostas que viabilizassem uma reforma no campo com igualdade social, justia e cidadania. Esta CPMI desembocou numa das propostas que mais surpreendeu o movimento social, representantes de entidades de direitos humanos e setores da comunidade acadmica no momento em que props a criao do tipo penal "esbulho possessrio para fins polticos" classificando o mesmo como crime hediondo. E ainda, props "a extino da pessoa jurdica legalmente instituda e utilizada para a prtica de crime por iniciativa ou consentimento de seus dirigentes". Tais projetos de Lei estariam de acordo com os princpios constitucionais e o Estado Democrtico e Social de Direito? Obviamente que no. Entretanto, estaria em consonncia plena com a cultura poltica brasileira que judicializa os conflitos sociais e criminaliza as manifestaes das classes subalternas. Deste modo, cabe uma anlise detida da poltica criminal para este setor e avaliar como o judicirio vem respondendo as demandas sociais e em que sentido consolida-se a jurisprudncia em nossos Tribunais. Ainda, torna-se fundamental compreender de que forma o novo senso comum penal conta com o papel fundamental da mdia na formao da opinio pblica como mecanismo muito presente na sociedade de massas, no dia a dia de indivduos de diversas classes sociais e opinies polticas distintas. Como observou Chau, a negao deste debate no seno a nova maneira de repetir o modo como, no Brasil, evitamos discutir em profundidade o fenmeno da violncia. (Idem, p.117) O trato da notcia segue a lgica naturalizada pela ordem social vigente. O direito a vida reivindicado e denunciado na mdia s para grupos pertencentes s classes mais privilegiadas, sobrando aos pobres o cerceamento ou o extermnio. Resumindo, ser morador de reas pobres um risco. Nessa lgica, as poucas vozes dissonantes tornam-se invisibilizadas e a imprensa configurasse cada vez mais como uma parceira poderosa do Estado Penal. Como mencionou Charles Trocate (Membro da coordenao Nacional do MST ).
Na imprensa tradicional, so corriqueiros os equvocos propositais. Em uma regio de conflitos sociais, no conseguem nem sequer dominar os conceitos essnciais, as terminologias, e falam a revelia. Suas afirmaes carecem de pesquisa e de investigao. Partem de um ouvir dizer, julgam sempre, empobrecendo assim o jornalismo. E assim, no escrevem noticias, sentenciam julgamentos que premeditam serem corretos. E olha que no merecemos isso, no merecemos um jornalismo to tacanho com tendncias mediocridade e sem originalidade. claro que existem uns poucos que tratam a questo com a seriedade que ela merece. Olhando de longe a cobertura que se seguiram, as objees que foram feitas por parte da imprensa, vimos que foi de um sensacionalismo exagerado e de discursos apavoradores. Discursos, diga-se de passagem, da direita agrria tardia e dos seus analistas de planto. Foram feitos para consolidarem uma verso: de que perdemos o controle sobre as aes e que h dissidentes no MST. um recurso em que todos se apiam, do judicirio governos que afirmam defender o Estado de Direitos. Como se as desigualdades no fossem originrias desse mesmo Estado de Direitos. (Matria divulgada por e-mail retirada do site Piratininga)

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Desse modo, ultrapassar a abordagem de tais questes para alm do senso comum divulgado, sobretudo pela mdia, que associa impreterivelmente pobreza violncia imprescindvel, por suposto todo profissional necessita com urgncia de um banho de realidade brasileira, munindo-se de dados, informaes e indicadores que possibilitem identificar as expresses que hoje caracterizam a questo social, assim como os processos que as produzem (IAMAMOTO, 2008, pp.37.38). Esse o desafio capaz de superar as diferentes expresses da barbrie que naturaliza as violncias das criminalizaes as quais so submetidas s classes subalternas. Toda a problemtica da criminalizao que atinge o campo, a cidade e todos os cidados de forma direta ou indireta, est diretamente relacionada aos limites de efetivao da cidadania plena, aos direitos humanos e, sobretudo, a dignidade da pessoa humana. Por isso, so discusses de ordem social e constitucional, e merecem a devida ateno, sendo esta uma contribuio no debate do tema tratado. No esquecendo que ao mito das classes perigosas surge como principal ancoragem dos argumentos criminalizadores em nossa sociedade. REFERNCIAS BORGES, Wilson. Cidade Ideal versus Cidade Real e o papel da imprensa nesta disputa secular. Disponvel em: <http://www.redealcar.jornalismo.ufsc.br/cd3/jornal/wilsonborges.doc>. Acesso em 21 mar. 2010. BORDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro, Bertrand Brasil, 1989. CHALHOUB, Sidney. Cidade febril: cortios e epidemias na Corte Imperial. So Paulo:Companhia das Letras, 1996. CHAU, Marilena. Simulacro e Poder. Uma anlise da Mdia. So Paulo, Editora Fundao Perseu Abramo, 2006 COIMBRA, Ceclia. Operao Rio o mito das classes perigosas: um estudo sobre a violncia urbana, a mdia impressa e os discursos de segurana pblica. Niteri, Rio de Janeiro, Editora Oficina do Autor e Intertexto, 1987. COIMBRA, Ceclia. Direitos Humanos e Criminalizao da Pobreza. In: FREIRE, Silene de M. Direitos Humanos, Violncia e Pobreza na Amrica latina Contempornea. Rio de janeiro, letra e Imagem, 2007. DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo. Rio de Janeiro,Contraponto, 1997. FREIRE, Silene de Moraes e CARVALHO, Andria de S. de. Midiatizao da Violncia: os labirintos da construo do consenso. Revista Eletrnica Textos & Contextos Vol. 7 n1 jan./jun. 2008 ______. Mdia, violncia e Questo Social: a pedagogia do capital. In: FREIRE, Silene de M. (org.) Direitos Humanos e Questo Social na Amrica Latina. Rio de Janeiro: Gramma, 2009. GRAMSCI, Antonio. Antonio Gramsci. Quaderni del carcere. Edio crtica organizada por Valentino Gerratana. Turim: Einaudi, 1975.

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O MOVIMENTO DOS TRABALHADORES SEM TERRA MST NO BRASIL: UM MOVIMENTO DE RESISTNCIA EM DEFESA, DO ACESSO TERRA, ENQUANTO DIREITO SOCIAL
Elisabete Manglia* O MST E SUA FORA DE LUTA O Movimento dos Sem Terra ganha espao na mdia nacional e internacional pela sua coragem de ser oposio, num pas que reluta e patina em polticas agrrias insuficientes, para garantir o objetivo proposto na Carta Magna Brasileira, que prope em seu art. 3 a erradicao da pobreza e o combate as desigualdades sociais. Obviamente que a posio descrita nos grandes rgos de imprensa que dominam tambm, em parte as terras brasileiras descrever este movimento como algo nefasto e ameaador. Todavia com o conhecimento necessrio e sem juzo de valor, sobre os nmeros apontados no ltimo censo do IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, feito nos estabelecimentos agrrios em 2009, o Brasil tem a maior concentrao fundiria do mundo, o que se traduz em muita terra na mo de poucos e muitos sem terra alguma, inclusive sem o necessrio para comer. Ademais, a luta dos Sem Terra engloba hoje a busca pela segurana alimentar, na defesa da agricultura familiar que alimenta a nao. Neste processo, o movimento combate o agronegcio perverso que se concentra no latifndio, na monocultura, na economia de exportao e porque no at no trabalho escravo. O MST assim conhecido possui uma estrutura nacional organizada e se utiliza do instrumento de ocupao de terras particulares como forma de protesto, para efetivar a reforma agraria, Em algumas situaes ocupa prdios pblicos para chamar a ateno do Estado para o cumprimento de metas de assentamento ou liberao de crdito agrcola. Realiza marchas de longa extenso para mostrar a populao sua luta e ainda promove a educao dos seus membros em escolas infantis, universitrias, cursos especializados e aprimoramento dos seus companheiros. Professores universitrios, advogados, militantes de esquerda, gegrafos, economistas, socilogos apiam esta empreitada que resisti desde a dcada de 80 e se mantm firmes na luta pela Justia Social. A sociedade por meio de diversas instituies como Pastoral da Terra, Ogns, centros acadmicos entidades sociais engrossam o movimento que conta, entrementes. com apoio internacional de pases de primeiro mundo como a Blgica, Frana, Sua que por vezes atriburam prmios ao MST pela defesa dos direitos humanos dos pobres sem terra e dos miserveis decorrentes da agricultura insuficiente, que abandona seus cidados a merc da fome e da desnutrio geradora de doenas, fortalecendo a acumulao de riquezas dos senhores de terra como se ainda estivssemos nos tempos coloniais. O MST possui diversas lideranas cada uma assumindo seu papel no processo de luta pela terra. O trabalho coeso organizado por Joo Pedro Stdile economista de formao que coordena os trabalhos polticos, em consonncia com seus adeptos. Pela mdia burguesa e por parte de diversos polticos Joo Pedro estigmatizado como
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Docente do Curso de Direito da UNESP /Franca So Paulo Brasil

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demnio que inferniza a tranqila e grandiosa propriedade de terra privada no Brasil. O mundo de faz de conta do agronegcio e das grandes somas lucrativas obtidas pelos plantadores de soja, de cana, dos pecuaristas e granjeiros produtores de frango mascaram a fome, que vive grande parte dos brasileiros, as condies de misria de lavradores e a explorao do nosso solo inclusive das nossas reservas ambientais usadas indevidamente. Quando este quadro apresentado sem meias palavras por Stdile, ameaas, calnias e inclusive mecanismos processuais so a ele aplicados por narrar verdade, que a muitos melhor esconder, para que o peso da sua conscincia no altere seu proceder. Outros militantes se dedicam ao exerccio da advocacia, muitos nas estratgias de luta em campo, outros na organizao dos assentamentos, outros na divulgao das tantas coisas boas que este movimento realiza a favor dos oprimidos do campo. Na doutrina jurdico-social o MST, recebeu diversas conotaes, a de Varella (1998p227) assim reproduzida: O Movimento tem caractersticas prprias, tpicas dos movimentos sociais desenvolvidos principalmente a partir dos anos 70, o que a teoria sociolgica dos anos 90 denomina como novos movimentos sociais em contraste com os velhos movimentos sociais, como o operrio, feminista, etc. Enquanto os antigos movimentos sociais baseavam-se em orientaes instrumentais, orientaes para como Estado e organizao vertical, com ideologias baseadas na doutrina esquerda versus direita, liberais contra conservadores, os novos tm como caracterstica, critrios de afetividade, relaes de expressividade orientaes comunitrias e organizao horizontal, com cdigos no convencionais, fora da luta operria versus burguesia. As formas de atuao evoluram e deram brecha para que um novo direito tambm fosse pensado um direito elaborado de baixo para cima que resolve conflitos fora do Judicirio, mas no fora do Estado com a Mediao do Ministrio Pblico, de defensorias pblicas, de secretarias do Governo, com rgos de defesa do consumidor, com Ministros, com interveno de autoridades eclesisticas e ate com Presidentes, formando um direito alternativo aquele positivado. O MST no Brasil deixa muito claro esta postura inovadora para o Direito ortodoxo, pois se percebe que, muitos conflitos no envolvem a participao burocrtica, formal e morosa do Judicirio que em muitos casos, adota a postura a favor das elites tradicionais por servirem a estas. O MST E SUA HISTRIA O Movimento dos Sem Terra, qualificado como movimento social na acepo da palavra resultado de um processo histrico, descrito nos ensinamentos de Maria do Gloria Gohn, (Loyola 2001) da seguinte forma: Os movimentos sociais no Brasil existem desde a poca colonial, ora se questionava a escravido, outros momentos o fisco, os direitos dos pequenos camponeses, os atos do poder pblico, a independncia e a luta de classes. No sc. XI X, conforme a autora os movimentos tinham dificuldade de se estabelecer ou de permanecer no poder sendo em maior ou menor tempo, massacrados nas vrias regies do pas, pelas foras da legalidade colonial ou imperial As alianas das classes existentes eram tnues e contraditrias O antagonismo das lutas era sempre canalizado 192
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para os elementos estrangeiros, fazendo com que a questo da nao sobrepujasse a das classes. Nos anos setenta intensifica a unio de pessoas em busca de direitos. Surgem os movimentos feministas, a Criao da CPT, responsvel pelo fortalecimento dos movimentos sociais do campo, o movimento da anistia, sindical, estudantil e as grandes greves, culminando em 1979 com a criao do MST, e, dos atingidos por barragens. Com o tempo alguns movimentos de ordem nacional foram apoiados por todos os segmentos e estados brasileiros como a luta pela reforma agrria, pelas direitas j, movimentos grevistas, CONTAG, resistncia aos tempos de ditadura, movimentos estudantis, lutas pela redemocratizao e outros tantos. Os anos 80 comeam com o protesto indgena, criao da Articulao nacional, de movimentos populares e sindicais. Nesta dcada, iniciou-se a fase de negociao e a era dos direitos com movimentos sociais, em diversas temticas. Foi neste momento que os pobres saram do submundo e vieram luz como cidados dotados de direitos estes inscritos na Constituio, mas usualmente negados ou ignorados na prtica (Gohn p 127). Os anos seguintes redefiniram novamente os cenrios das lutas sociais: A luta por questes ticas ou de revalorizao da vida humana e por direitos sociais, revalorizao das cidades, interesses locais e nacionais. Duas outras tendncias se fortalecem no cenrio nacional social, o crescimento das ONGS e as polticas de parceria implementadas pelo poder pblico, particularmente no mbito do poder local. . Trata-se das novas orientaes voltadas para desregulamentao do papel do Estado na economia e na sociedade como um todo, transferindo responsabilidades do Estado para as comunidades organizadas com a intermediao das ONGS em trabalhos de parceria entre o pblico estatal e o pblico no estatal e, s vezes com a iniciativa privada tambm. A busca da cidadania passa ser a dominante, nas lutas contra a violncia, corrupo, degradao do meio ambiente, direitos sociais. No se aceita mais ter de mudar de religio, nacionalidade, padro cultural ou alterar qualquer aspecto da identidade, para poder participar do mundo atual. As singularidades devem ser respeitadas. Inicia-se tambm o que Cristvo Buarque chamou de apartao social (1993) cuja base o respeito especificao da situao brasileira, onde o luxo e a misria convivem, onde as diferenas sociais so marcantes, torna-se promissor as lutas por direito a ter direitos Portanto foram muito bem vindos os movimentos sociais. E to bem vindo foi este MST que pode ser considerado um movimento social significativo. Sem Terra a denominao de um sujeito coletivo criado dentro do processo de estruturao do movimento. A qualificao como sem terra pressupe a conscincia da comum situao de carncia e de excluso social que derive do no acesso a terra e mesmo a condies dignas de existncia, so os excludos dos meios de produo o que confere individualidade ao grupo. O movimento foi construdo historicamente tambm pela fora de seus gestos, pela postura de seus militantes e pela riqueza de seus smbolos. Tem sua raiz nas lutas do campesinato brasileiro na luta histrica pela reforma agraria e o acesso dos trabalhadores a seus direitos. A situao alarmante criada no governo militar brasileiro onde a busca pelo crescimento desenfreado apoiado no capital estrangeiro, que endividou grande parte dos pequenos proprietrios e que entregou terras pblicas para o plantio das grandes multinacionais criou a misria no campo deixando arrendatrios, meeiros e vrios trabalhadores sem
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terra para plantar. A construo de barragens, a falta de incentivo de poltica agrcola e a herana histrica da grande propriedade foram os motores da formao e criao do MST. CONVIVENDO COM O MST Desde tempos a pesquisa cientfica de nosso trabalho reside em parte com o MST que passa a ser olhado e avaliado dentro de um processo de resistncia, ao capitalismo desenfreado, de luta em defesa dos pobres do campo, daqueles que sem voz, encontram a opresso e a tirania do poder dos ricos e da dominao. O MST mostra um caminho possvel. Uma democracia que possibilita uma vida melhor. A escola Florestan Fernandes, do movimento em So Paulo formadora de pensadores e militantes vive o clima inigualvel da igualdade onde todos sem exceo respiram a cultura de um modo de vida sonhado para todos. Participar do MST uma escolha algumas vezes condicionada por uma circunstncia social, esta sim no escolhida (CALDART 2004p 57) Portanto quem faz parte desta escolha opta por estabelecer como meta a construo de uma sociedade mais justa onde os latifndios sejam desapropriados, a propriedade rural fiquem nas mos dos brasileiros e no ocupadas por empresas multinacionais, que degradam o solo brasileiro. Busca os militantes que: seja definido um limite para o tamanho da propriedade no Brasil que propicie dignidade para todos. No Brasil h propriedades de 2 milhes de hectares. Que na terra seja plantado alimentos para sua populao, ao contrario de alimentos para animais europeus ou, para norte americano. Que seja oferecida uma poltica agrcola igualitria para os produtores rurais com crdito acessvel, seguro agrcola e poltica de preos. Que os ndios tenham sua terras demarcadas e o quilombolas, possam se tornam donos de suas comunidades. Que os povos da floresta sejam amparados por polticas que dem segurana em suas atividades e no sejam refns de empresas capitalistas que os exploram. Que o imposto territorial seja cobrado de forma sumaria assim como o imposto de renda. Que deixe o MST ser um agente de luta e no o criminalize, pois sua luta justa, legal e vai ao encontro dos objetivos legais da carta brasileira. Que a os assassinos dos trabalhadores rurais sejam punidos e que a violncia estrutural e institucional tenha um fim no meio rural. De uma forma atual a proposta est assim estabelecida de forma oficial: 1) modificar a estrutura da propriedade da terra. 2)Subordinar a propriedade da terra justia social s necessidades do povo e aos interesses sociais. 3) garantir que a produo da agropecuria esteja voltada para a segurana alimentar, a eliminao da fome e o desenvolvimento econmico e social dos trabalhadores. 4) apoiar a produo familiar e cooperativada com preos compensadores, tendo em vista, crditos e seguro agrcola. 5) implantar a agroindstria e a industrializao no interior do pas. Buscando o desenvolvimento harmnico das regies e garantindo a gerao de empregos, especialmente para a juventude. 6) aplicar um plano especial na regio do semi-rido 194
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7) desenvolver tecnologias adequadas realidade, preservando e recuperando os recursos naturais com um modelo de desenvolvimento rural que garanta melhores condies de vida, educao, cultura e lazer para todos. Face a esta carta de proposta fcil entender porque quem conhece o Movimento e compreende a estrutura rural brasileira, sem especulaes mas com estudo aprofundado , opta em defender este movimento. Deixou de existir O SEM Terra que inspira piedade. Hoje o Sem Terra o trabalhador sujeito de Direitos que merece respeito um exemplo de cidado a ser seguido (Caldart, 2004p 213). Em outras linhas MST movimento social legitimo e legal produto de luta e resistncia de cidados oriundos de um conflito de terras que no Brasil ainda no findou, por mais que a modernizao, tenha atingido o campo e construdo um pais moderno, tecnolgico de um lado, com avanos e ndices de Super safras, que convive com a fome misria e ausncia de cidadania de outro lado. Alterar e produzir novos sistemas organizacionais no meio rural no s uma questo poltica ou interesse de parte da sociedade uma verdadeira obrigao do ente pblico, cobrada pela cidadania de todos os segmentos sociais. A luta expressa pelo MST e seu trabalho de protesto e resistncia, manifesta uma expresso popular, participativa na vida poltica do pas, na busca pela efetivao do Estado Democrtico de Direito. Mas no s. O MST busca a dignidade de um trabalhador que enfrentou sculos a desigualdade legal as formas degradantes de trabalho, de habitao e que sofreu desafios, de ser expulso do campo e ser acusado de inchar as cidades. A combatividade do MST tem melhorado a vida de milhes de brasileiros, quer com o acesso a terra, quer com a educao e conscientizao de sua cidadania, quer com o alimento colhido, com sentimento de justia e direito. Por tudo isto sua crena e trabalho merecem nosso apoio e divulgao. REFERNCIAS CALDART , Roseli Salete . Pedagogia do Movimento Sem terra . So Paulo: Expresso Popular . 2004. CRUZ , Anglica Santa . Amorin espalha franquias do MST. In: O Estado de So Paulo, Caderno A Nacional 30 de julho de 2006 p 14. GHON , Maria da Glria . Histria dos Movimentos e lutas Sociais: A construo da cidadania dos brasileiros. So Paulo: Loyola.2004 MANIGLIA , Elisabete . As inter faces do Direito Agrrio os Direitos Humanos e a Segurana Alimentar. So Paulo Editora UNESP . e- book, 2009. ______. Direito Agrario e Cidadania: Construindo a democracia no campo. Franca SP: Revista de Estudos Jurdicos Unesp. Numero 11 ano 7 jan dez 2002. ______. MST porque dizer sim. Franca SP: Revista de Estudos Jurdicos Unesp. Numero 7 ano 4 jan jul.1999 SAUER, Sergio.PEREIRA Joo Marcio (orgs). Capturando a terra . So Paulo: Expresso Popular .2006.
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STDILE, Joo Pedro, FREI Sergio. A luta pela terra no Brasil So Paulo: Editora Pagina Aberta .1993. VARELLA, Marcelo. Um novo movimento social In: O Direito Agrario em Debate . Porto Alegre : Livraria do Advogado , 1998, p212.

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DISCRIMINAO RACIAL E SISTEMA DE JUSTIA NO BRASIL


sis Aparecida Conceio* Alguns afirmam que s com o positivismo ganhou a criminologia conscincia de si, contudo, a Escola Clssica tornou pela primeira1 vez possvel referenciar uma reflexo sistemtica e coerente sobre o problema do crime, por isso apontamos essa escola, a Clssica, como o incio da criminologia como cincia. . A escola clssica caracterizou-se por ter projetado sobre o problema do crime os ideais filosficos e o ethos poltico do humanismo racionalista, para estes o principal objetivo do direito criminal e da Cincia criminal prevenir os abusos por parte das autoridades; pressuposta a racionalidade do homem, haveria apenas que indagar sobre a eventual irracionalidade das estruturas de controle, isto a lei. O crime deveria ser compreendido no como uma entidade de fato mas sim como uma entidade de Direito. Em contrapartida, para os tericos positivistas o homem no era um ser racional agindo livremente, mas sim produto de um meio gentico. Enquanto os clssicos viam o mundo de forma maniquesta - bons e maus -, os positivistas apontavam um continuum no qual existiriam diferentes graus de criminalidade e maldade. O crime deixava de ser uma questo moral como para os clssicos e passava a ser uma questo mdica, psicolgica e sociolgica. (Ribeiro, 1995, p.47) A pergunta que era feita pela escola positiva era por que motivo faz o delinqente o que faz? esses tericos tinham a criminalidade como uma realidade ontolgica pr-constituda. O primeiro clebre cientista desta corrente a tratar desta questo foi Cesare Lombroso. Lombroso pressupunha um conjunto de estigmas biolgicos e anatmicos que caracterizariam o criminoso e revelariam nele a reminiscncia de um nvel inferior da escala do desenvolvimento humano2. Era uma espcie de determinismo biolgico que marcava profundamente essas pessoas tidas como sub-humanas, um tipo humano especial, intermedirio entre o louco e o selvagem, produto de anomalias verificveis no crebro, o que o levaria a reproduzir na sua pessoa os instintos ferozes da humanidade primitiva.
* 1

Doutoranda em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo. Dentre os autores anteriores escola clssica alguns h de resto, que merecem referencia conforme coloca Manuel da Costa Andrade e Jorge Figueiredo Dias (p.07, 1997), so esses: Plato, que viu o crime como uma doena; Aristteles o qual considerava o criminoso um inimigo da sociedade, que deveria ser castigado; So Tomas via na misria a causa do crime; Morus, o qual consideraria o crime um reflexo da prpria sociedade; por ultimo, B. Della Porte, considerado o fundador da fisionomia, concluiu pela existncia de conexes entre a forma do rosto e o crime, assim abrindo as portas s teorias que mais tarde seriam defendidas. 2 O modelo de LOMBROSO aproxima-se, portanto, como j se observou, ao modelo proposto por CUVIER, da hierarquia dos tipos raciais, e por seu discpulo SMITH, da recapitulao embrionria. Como afirma ZAFFARONI, LOMBROSO est mais prximo de GOBINEAU do que do evolucionismo de DARWIN ESPENCER (1988, p. 167). Ou seja, LOMBROSO defende a vertente pessimista da teoria dos tipos raciais, que se baseava na idia de decadncia ou degenerao das raas principais. (DUARTE, p.114)
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Estas anomalias, segundo Lombroso, proviriam em parte da degenerao e em parte do atavismo, o criminoso atvico, exteriormente reconhecvel3, corresponderia a um homem menos civilizado que os seus contemporneos, representando um enorme anacronismo, um indivduo cuja ontognese no obedece aos ritmos de evoluo da filognese. Conforme colocou, brilhantemente, Zaffaroni:
En sntesis, podra decirse que, para Lombroso, la humanidad sera un gigantestesco organismo en trasformacin cuyas clulas ms evolucionadasy diferenciadas seran las europeas, y las ms atrasadas, las colonizadas perifricas, pero que, as veces, po razones que respondan al azar bologico, en medio de los tejidos ms nobles surgan clulas anlogas a las de los tejidos ms atrasados, que era necesario depurar porque agredan a las restantes, daando la funcin rectora del tejido superior. (ZAFFARONI, 1988, p.163).

No prefcio da Quarta edio de sua obra O Homem Delinqente, Lombroso j demonstrava a tendncia racista que sua obra teria, ao tentar esclarecer que nem todos os povos propensos ao crime possuem todos os estigmas4, escrevendo que ...as anomalias atvicas no se encontram todas com a mesma abundncia nas raas mais selvagens; mais freqentes nestas entretanto do que em povos mais civilizados, elas variam na proporo, sem que a ausncia de uma ou de outra possa ser vista como marca de maior inferioridade na raa. Assim, duas anomalias atvicas, o osso do Inca e a covinha ociptal, encontram-se juntas em raas semi-civilizadas como a raa americana, e so raras entre os negros, entretanto, mais brbaros. (Lombroso, p.XXI). O prognatismo, a cabeleira abundante, negra e crespa, a barba escassa, a pele morena, a oxicefalia, os olhos oblquos, o crnio pequeno, a mandbula e os zigomas
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Interessante notar a sempre presente influencia de Lombroso, a qual ultrapassa os sculos a chega at os dias atuais como demonstra essa concluso expressa em The Times, de 11 de outubro de 1935: A pessoa gorda, diz um Juiz, no escreve cartas annimas. So os magros que se sentam s secretrias, como so os dedos ossudos que mergulham as canetas no vitrolo e constroem bombas para que os inocentes carteiros as distribuam (MANNHEIM, p.315).

No devemos, alias, esquecer que a representao do criminoso como um ser exteriormente reconhecvel, atravs de determinados estigmas, corresponde a um dos esteretipos mais antigos e mais duradouros da experincia humana. Esteretipos que freqentemente afloram em obras como o Thersides ( de Homero), o Ricardo III e Machbeth (de Shakespeare), o Jacques Lantier (de Zola), o Luis da Cunha (de Camilo), Oscar Wilde em O Retrato de Dorian Grey , R.L. Stevenson em O Mdico e o Monstro, neste aflorando a dicotomia da alma em suas partes boa e m (Doutor Jelkyll e Mr. Hyde), Asua, que sugeria a vinculao da tendncia para o mal quela imagem platnica da alma puxada por dois cavalos: o negro dos maus instintos, e o branco da bondade! Aristteles que estabelecia uma correlao entre o fsico e o psquico, entre a aparncia e a alma, tanto que teria aconselhado Alexandre a que escolhesse os seus ministros pela fisionomia. Trechos do pronunciamento no 1 Encontro Nacional de Execuo Penal, Braslia, agosto de 1998. Classificao e triagem dos condenados. Proferido por Joazil M. Gards. Disponvel em: <http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal59.html>. Acesso em 21 out. 2004. 198 Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal

desenvolvidos, a testa oblqua, as orelhas volumosas, a analogia entre os dois sexos, uma maior envergadura - so novos caracteres, acrescidos aos necroscpios, que aproximam o delinqente europeu do tipo australiano e mongol (LOMBROSO, p.232), e ainda ao analisar a fisionomia dos delinqentes coloca, em geral, o delinqente nato tem orelhas de abano, cabelos abundantes, barba escassa, os senos frontais e as mandbulas enormes, queixo quadrado e proeminente, zigomas aumentados, a gesticulao freqente, em suma um tipo parecido com o Mongol, s vezes com o negro. (LOMBROSO, p.234)5 A concepo da Escola Positiva foi transposta com maior aceitao para a realidade brasileira enraizando-se profundamente nas agncias do sistema penal e no senso comum. O peso das teorias e teses desta escola na cultura poltica brasileira pode ser avaliado pela sobrevivncia, tanto no senso comum como na mentalidade de governantes e autoridades encarregadas de formular e implementar polticas pblicas penais, de alguns de seus pressupostos, sobretudo aqueles que apontam o maior potencial crimingeno em negros do que em brancos. As premissas da Escola Clssica encontraram dificuldades na sua aplicao de forma ampla e irrestrita no Brasil, pois o livre arbtrio absoluto, para os clssicos brasileiros, era difcil de ser aceito em face de uma srie de fatores prticos a exemplo da necessidade de considerar o escravo e o negro liberto como elemento constituinte da realidade nacional. Assim, surge uma alternativa terica que defendia o livre arbtrio relativo, a escola neoclssica. Os neoclssicos tentavam conciliar o livre arbtrio com o determinismo de um tipo especfico (social e psicolgico, no biolgico). Em seu artigo Clssicos e Positivistas no moderno direito penal brasileiro: uma interpretao sociolgica, bem como em seu livro Cor e Criminalidade, Carlos Antnio Costa Ribeiro6 analisa o julgamento de Jos Palmiere nos autos do processo criminal de n 258, mao 102, encontrado no arquivo do Primeiro Tribunal do Jri da cidade do Rio de Janeiro. O autor aponta a presena da disputa entre as duas escolas durante o desenrolar do processo, o que resultou, ao longo do mesmo, em idas e vindas em direo concepo de criminalidade de uma escola, a positiva, outra, a clssica. Por trs desse debate, puramente escolstico na aparncia, problemas mais prticos se evidenciam. Efetivamente, estava em jogo a implantao de dispositivos normalizadores capazes de administrar as desigualdades presentes e identificadas como inerentes na sociedade brasileira, desigualdades para as quais no se vislumbravam e buscavam possibilidades de desconstruo, mas apenas de gerenciamento. Os juristas reformadores situados no centro da tenso entre os ideais de igualdade poltica e social do novo regime e as desigualdades sociais percebidas como heranas constitutivas da sociedade eram exigidos no sentido de uma articulao de concepes e demandas opostas e, por que no? Contraditrias (ALVAREZ, 2003, p.214). O Cdigo Penal de ento, fazia pressupor que no pas existiam indivduos recuperveis por meio de castigos, os irrecuperveis e os que precisavam, na verdade, de tratamento mdico.
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Traduo Livre: In genere, i pi fra i delinquenti nati hanno orecchi ad ansa, capelli abbondanti, carsa la barba, seni frontali spiccati, gesticolazione frequente, tipo, insomma, somigliante al Mongolico e qualche volta al Negroide.

RIBEIRO, Carlos Antonio Costa. (1994) Clssicos e Positivistas no moderno direito penal brasileiro: uma interpretao sociolgica,1994, p. 130-146. Marcadores Sociais da Diferena e Represso Penal 199

Fatores de hierarquizao, estigmatizao e diferenciao, de carter puramente scio-culturais, contribuam para a definio de quais indivduos seriam castigveis, tratveis ou irrecuperveis. na hora de definir quem deveria receber um ou outro tratamento que a ambigidade do sistema de normas penais mistura-se aos procedimentos sociais, produzindo, em nome da objetividade da cincia, resultados que expressam o carter desigual e hierrquico da sociedade brasileira. (RIBEIRO, 1994, p.146).
[...] havia uma forte tendncia de discriminao racial nos julgamentos do Tribunal do Jri. Os acusados pretos tm 38 pontos percentuais a mais de chances de condenao do que os acusados brancos, e os acusados pardos tm 20.5 pontos percentuais a mais de chances de condenao do que os acusados brancos. Por outro lado, quando a vtima parda, o acusado tem 29.8 pontos percentuais a mais de chances de absolvio do que quando a vtima branca, e se a vtima for preta, e no branca, o acusado tem 15.3 pontos percentuais a mais de chances de absolvio. importante lembrar que, segundo as anlises estatsticas, o fato de o acusado ser preto o que mais aumenta as probabilidades de condenao, e o fato de a vtima ser parda ou preta o que mais aumenta as chances de absolvio. (RIBEIRO, 1995, p.143).

Ribeiro diz que a combinao dessas idias, classicas e positivas, se d em uma dialtica que concede uma maior liberdade aos funcionrios judiciais possibilitando que esses caracterizem a partir de interesses prprios os atos das pessoas identificadas como acusadas ou suspeitas. Por interesse prprio entende-se o de vigiar, punir, condenar, absolver, amenizar ou agravar penas (1995, p.55). O ecletismo penal brasileiro manifestou-se na tendncia em apagar as diferenas entre as diversas correntes de pensamento voltadas para o problema criminal. Como resultado desta recepo conciliadora das teorias criminolgicas europias, a compreenso do crime e do criminoso foi encarada, no Brasil, como um problema complexo demais para ser explicado somente pelos juristas, este problema tambm abarcaria aspectos sociolgicos e biolgicos. Naquele momento, a crena no binmio diferena-inferioridade era pressuposto do discurso cientfico-jurdico formulado. Lombroso, de maneira simples, perguntava por que os criminosos so criminosos?, mas no preocupou-se em explicar por que afirmava que os selvagens, os africanos, os ndios da Amrica do Sul e os Australianos eram criminosos. O discurso criminolgico, neste sentido, conforme Charles Pizza (2002)
[...] pode ser visto como uma ideologia que confundir a agressividade e a alienao do homem sujeito ao processo de colonizao com sua intrnseca maldade, classificando como modo de ser criminal todas as formas de sobrevivncia realidade colonial, as adaptaes aos modelos impostos e violncia classificatria sofrida, mas, sobretudo, toda a diversidade humana biolgica distinta dos padres europeus e todas as formas de expresso cultural capazes de possibilitar respostas, ainda que simblicas, perda da identidade diante do processo colonizador. (p.137).

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Os juristas reformadores no Brasil no se comprometeram em tentaram abrir espao para extenso da cidadania s classes populares, buscaram estabelecer critrios diferenciados de tratamento jurdico e institucional, que acabaram por recolocar novas formas de dominao. A nova escola penal, com o seu saber criminolgico, inventou uma frmula para tornar aceitvel e legtima a nova ordem que se formava no Brasil, sem alterar bases estruturais fundada na desigualdade, e estabeleceu uma conexo entre cidadania e controle social que pensamos permanecer at os dias atuais nessas instituies. Sabendo que a partir deste discurso instituies foram criadas, reformas foram planejadas, diversos indivduos tiveram suas vidas afetadas, torna-se difcil considerar esse processo histrico da recepo de tais idias como algo sem maiores desdobramentos efetivos. O processo de formao do nosso sistema penal ps-imprio apoiou-se em um modelo de Controle Social violento que pode ser percebido at os dias atuais nas criticadas prticas policiais, glorificadas e justificadas em razo dos aparentes nveis de insegurana social que so comparados aos de um conflito militar, a exemplo dos filmes nacionais dos dias atuais. Contudo, estas teorias fundantes do nosso sistema passaram a ser objeto de questionamento em razo de um impulso de deslegitimao do sistema penal e seus paradigmas. Esse impulso deslegitimador foi levado a cabo pelo paradigma crtico que, a partir da dcada de sessenta, surgiu como uma proposta de desconstruo e deslegitimao do sistema penal e seus paradigmas. Podemos aludir a, pelo menos, quatro desconstrues fundamentais, que, embora convergentes, se estruturam a partir de diferentes perspectivas analticas: a desconstruo marxista, a desconstruo foucaultiana, a desconstruo interacionista (do labelling aproach) e a desconstruo abolicionista (ANDRADE, 1994, p.1997) Para Foucault (1987), numa economia poltica, o sistema penal somente poderia ser visto como um instrumento para gerir diferencialmente as ilegalidades e no para suprim-las, resultando da o fato de aplicar-se seletivamente a certos indivduos e sempre aos mesmos. A priso ao, aparentemente, fracassar no seu objetivo declarado de combater a criminalidade, no erra o seu objetivo, ao contrrio, ela o atinge na medida em que:
[...] contribui para estabelecer uma ilegalidade visvel, marcada, irredutvel a um certo nvel e secretamente til rebelde e dcil ao mesmo tempo; ela desenha, isola e sublinha uma forma de ilegalidade que parece resumir simbolicamente todas as outras, mas que permite deixar na sombra as que se quer ou que se deve tolerar. Essa forma a delinqncia propriamente dita. (p.243)

Shutherlend em seu clssico artigo sobre a criminalidade de colarinho branco, ao analisar dados estatsticos de vrios rgos das reas de economia e comrcio, constatou uma impressionante quantidade de infraes s normas praticadas por pessoas destes setores. O pesquisador trouxe uma viso mais sofisticada sobre a criminalidade do que a

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do paradigma etiolgico da escola positivista7, trazendo a luz do estudo sobre a criminalidade o efeito funil e de seletividade do funcionamento do sistema penal. A revelao dessa criminalidade impune em parte desqualificou os dados estatsticos oficiais sobre a criminalidade, evidenciando que estes nada informavam sobre a real criminalidade, apenas permitiam uma visualizao da qualidade da criminalizao, isto , qual o tipo de crime e de criminoso buscava-se atender como clientela desse sistema seletivo. Assim, as estatsticas criminais assumem nos pases perifricos muito mais a funo de permitir o conhecimento de um setor da criminalizao, a criminalidade legal8, como identifica Aniyar de Castro (1983, p.67), trazendo uma nova dimenso cientfica das estatsticas oficiais. Essas estatsticas, para o paradigma da reao social, funcionam como um instrumento privilegiado para estudo no da criminalidade, mas, sim, da lgica do controle social, isto , do modelo de comportamento das instncias de controle e das suas especficas clientelas uma vez que
nem todo delito cometido perseguido, nem todo delito perseguido registrado, nem todo delito registrado averiguado pela polcia, nem todo delito averiguado denunciado, nem toda denuncia recebida e nem toda denuncia termina em condenao.(BARATTA, 1991, p.103).

Como bem disse Boris Fausto (1984)


Certamente, o maior ndice de condenao de pessoas de cor no ocasional. Estamos diante de um produto de um tratamento discriminatrio a partir de um handicap social amplo sobre o qual incide um conjunto de circunstncias. Ou seja, no se trata apenas do preconceito genrico contra o preto; o que se tem diante dos olhos, cabisbaixo diante da imponncia da sala de sesses, um ser inferior preto e pobre -, acusado de um delito com relao ao qual h m vontade dos julgadores leigos ou togados, defendido apenas formalmente por um advogado de circunstncia. (p. 235-36)

Sergio Adorno (1996, p.3) destaca que a manuteno da priso em flagrante, dado que segundo ele inclina condenao na sentena, uma tendncia mais acentuada para rus negros (62,3%) do que para rus brancos (59,2%). Para Zaffaroni (1988, passim) se o sistema penal concretizasse o poder criminalizante para o qual est programado provocaria uma catstrofe social, entendendo, assim, que a imunidade e no a criminalizao a regra no funcionamento do sistema criminal, estando este estruturado para que a legalidade processual no opere em toda a sua extenso9 uma vez que face
7
8

Em 1939 Edwin Sutherland apresentou o seu artigo: O Criminoso de Colarinho Branco, perante o 34 Congresso da Sociedade Americana de Sociologia.

Aniyar de Castro identifica trs tipos de crimialidade que seria a legal: registrada em estatsticas oficiais, a criminalidade aparente: conhecida pelos rgos de controle social mas no constam das estatsticas e por fim a criminalidade real, ou seja, a totalidade dos delitos cometidos na sociedade. 9 HULSMAN coloca que absurdo programar uma mquina para que esta funcione com um mau rendimento a fim de evitar que esta deixe de funcionar.(1993,p.65). Mas, em um pas

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disparidade entre a atuao idealizada no plano legislativo e a capacidade operacional de seus rgos (disponibilidade de recursos para implementao da programao) este apenas mantm-se e legitima-se pressupondo uma atuao seletiva
[...] a criminalidade no um comportamento de uma minoria restringida, como quer uma difundida concepo (e a ideologia da defesa social ligada a ela), mas ao contrrio, o comportamento de amplos estratos ou at da maioria dos membros de nossas sociedades(BARATTA, 1991, p.103).

nesse modelo de sistema criminal que a seletividade quantitativa10, necessria para a existncia do sistema, passa a ter uma conotao tambm qualitativa ao longo do processo de criminalizao. O funcionamento seletivo do sistema no depende apenas da defasagem denunciada entre programas de ao e recursos disponveis, mas depende tambm de outra varivel estrutural, a especificidade da infrao e a relevncia social do autor. A distribuio seletiva do status de criminoso se d tanto no processo de criminalizao primria, momento de escolha dos bens jurdicos que a sociedade pretende defender, quanto no momento de criminalizao secundria, realizado no momento de aplicao das normas penais pelos membros da Polcia, Ministrio Pblico, e Poder Judicirio. Numerosas so as pesquisas desenvolvidas nos ltimos anos, em sua maioria associada ao paradigma da reao social, com o propsito de demonstrar como tais variveis (etnia, condio familiar, status social, etc.) exercem influncia e condicionam a seletividade decisria dos agentes do sistema penal: Polcia, Ministrio Pblico e Juzes. Boris Fausto, em anlise dos dados referentes s prises em So Paulo, no perodo compreendido entre 1880 e 1924, pontua que:
No h nada de surpreendente no fato de que negros e mulatos contribuam com um maior peso proporcional de detenes quando se tem em conta, de um lado, o carter contravencional da maioria destas condutas cometidas por uma maioria, mas apenas reprimidas, legal e normativamente, quando o sujeito destas condutas faz parte de um grupo que precisa ser reprimido, e, de outro, a situao de marginalidade ou subemprego a que foi confinada a populao negra sobretudo a masculina aps a abolio. Por sua vez, no h dvida de que uma discriminao avassaladora foi tambm responsvel por estes nmeros(1984, p.54).

O autor chama ainda a ateno para o fato de que negros e multatos eram presos em proporo duas vezes maior do que sua representatividade na populao da cidade e
perifrico como o Brasil, onde o sistema de Justia tem que apresentar uma aparncia de funcionalidade at mesmo para que seja eficaz em sua real funo de seleo dos descendentes de africanos, essa ilgica faz todo o sentido. 10 Apenas cinco em cada 100 boletins de ocorrncia registrados na capital paulista so investigados pela polcia. Esse foi o resultado da pesquisa "Taxa de Impunidade Penal" realizada pelo Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo (NEV-USP). Foram pesquisados 344.767 boletins de ocorrncia registrados em 16 delegacias da Zona Oeste da capital, e s 5,48% foram convertidos em inqurito policial, isto , foram investigados pela polcia. Disponvel em: http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_content&task=view&id=1675&Itemid= 29 acesso em 20 jul. 2008.
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para o nmero maior de negros do que de mulatos presos, apesar da presena destes ser em proporo inversa na sociedade paulistana. Quando da anlise de processos deste perodo e seus desfechos, possvel traar um parecer atemporal nos efeitos que a influncia do racismo no desfecho dos processos, conforme a cor do ru. Discriminao racial a concluso a que chega, ao constatar que no perodo por ele analisado, a absolvio e o arquivamento constituam o resultado minoritrio para os rus de cor preta e majoritrio quando se tratava de rus de cor branca. (FAUSTO, 1984, p.235). Essa desigualdade permanece no funcionamento do sistema, conforme apontou Srgio Adorno em sua pesquisa sobre Discriminao Racial No Sistema de Justia Criminal, desenvolvida durante os anos noventa. O autor constatou que rus negros eram presos em flagrante em maior nmero, respondiam em menor nmero em liberdade aos processos criminais e eram em maior nmero dependentes da assistncia judiciria. Essa ltima constatao, uma variante explicada pelo vis do racismo estrutural, uma vez que reflete a condio scio-econmica em conjunto com a variante racial, acentuando as desigualdades e selees patentes do controle criminal paulistano. As duas pesquisas trazem um desfecho comum que aponta para uma maior proporo de rus negros condenados (68,8%) em relao aos rus brancos (59,4%), bem como o maior nmero de rus brancos absolvidos (37,5%) em relao aos rus negros (31,2%). (ADORNO, 1996, p.03) Adorno preocupou-se em avaliar o estrato scio-econmico dos rus, conferindo que ambos, brancos e negros, faziam parte do mesmo grupo social, recrutados nos mesmos estratos scio-econmicos desfavorecidos, compostos majoritariamente por grupos de trabalhadores de baixa renda, pauperizados, ao que se associa a baixa escolaridade.(1984, p.17). Em sentido de resultados similares, com mtodos de pesquisa diferentes e o mesmo objeto, o IBCCrim, em 2003 analisou sentenas proferidas em processos referentes a crimes no-violentos11. Podemos perceber, de forma nada surpreendente12, o mesmo padro de resultados em razo da cor, bem como do gnero, categorias a que o instituto se voltou. Os homens negros, nos dados levantados aumentavam proporcionalmente a sua representao conforme o desenrolar do processo, inversamente ao que ocorria com os brancos, o que denota um movimento antagnico no decorrer do processo penal para cada grupo. A pesquisa do instituto tambm
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Existe um entendimento no sentido de que o racismo institucional mais bem observado em crimes no-violentos, como os contra o patrimnio, trazendo o vis estrutural da concepo racial criminal que se relaciona de forma intensa com o capitalismo. 12 no mnimo inocente acreditar que uma instituio construda com valores que manteriam a sociedade hierarquizada racialmente, e que em nenhum momento da histria do pas teve qualquer tipo de interveno estatal com a finalidade de desconstruo desse carter racializado, (com exceo da previso que encontramos no pargrafo primeiro do artigo terceiro de lei 7210/84 que prev a aplicao da lei sem qualquer tipo de discriminao) constituinte da instituio, deixou de reproduzir esses valores parte de sua lgica de funcionamento. No afirmamos que seria impossvel uma mudana no nosso modelo de controle, seria possvel tal mudana se essa fosse um reflexo de uma transformao nos valores que informam os comportamento e as relaes raciais da sociedade, mas no Brasil essa alterao nas relaes sociais ainda no aconteceu, somente prticas cotidianas de relaes raciais hierarquizadas e com a finalidade de manuteno desta hierarquizao podem explicar os nmeros da desigualdade racial que os rgos oficiais de Estatstica apresentam.

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constatou um maior nmero de inquritos iniciados com prises em flagrante para rus negros, enquanto a maioria dos rus brancos foi indiciada por portaria. (LIMA, TEIXEIRA& SINHORETTO, 2003, p.3). As concluses apresentadas no so diferentes da que chegou Carlos Antonio Costa Ribeiro quando da sua pesquisa no Tribunal do Jri do Rio de Janeiro com processos do perodo compreendido entra os anos de 1900 a 1930. O autor diz em suas concluses ser possvel perceber que os acusados pretos tinham 38% mais chances de condenao do que os acusados brancos, e os acusados pardos tinham 20,5 % mais chances de condenao do que os acusados brancos e sendo a vtima parda o acusado tinha 29,8% mais chances de ser absolvido do que quando a vtima era branca, e sendo a vtima negra o acusado tinha 15,3% mais chances de absolvio em comparao uma vtima branca. O autor afirmava que, constatada a forte tendncia de discriminao racial no Jri era importante lembrar que: o fato do acusado ser preto o que mais aumenta as probabilidades de condenao, e o fato de a vtima ser parda ou preta o que mais aumenta as chances de absolvio.(1995, p.143). Ribeiro teve como estmulo, para a construo do seu objeto, a constatao similar em sua pesquisa sob orientao da professora Yvonne Maggie sobre os crimes de curandeirismo que:
a maioria das pessoas acusadas nos inquritos policiais constituam-se de brancos. Mas ao analisar um pequeno conjunto de vinte e trs processos criminais julgados nos Tribunais , a antroploga verifica que todos os condenados eram negros e que nenhum branco havia sido condenado. (1995, p.12)

Essas informaes, histricas e estatsticas permitem notar como a categoria raa, presente na gnese do controle social mundial foi, no Brasil, absorvida na formao do nosso modelo de controle social e como a ausncia do reconhecimento das influncias deste processo, no presente momento, implica, do ponto de vista legal dos gestores pblicos de segurana e das polticas publicas na rea do judicirio, em um racismo enquanto realidade ftica, constatada pelo Estado, mas no problematizada; essa prtica de racismo definida como cegueira racial. As instituies, ao se mostrarem cegas ao conceito de raa e racismo, recusandose a analisar as hierarquias raciais produzidas por suas prticas e aceitando sem questionamento todas as neutralizaes13 do debate de raa, deslocando-o para outras categorias como classe, identidade, idade, etc terminam por colaborar e manter a lgica de funcionamento, deliberadamente estruturada e que em nenhum momento teve uma poltica igualmente deliberada no sentido de desconstru-las. O pior da cegueira racial14 que os gestores que caracteristicamente trazem esse padro de atuao encaram os que levantam a temtica racial como se fossem eles os
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Em pases onde a hierarquia social se confunde com a racial, no existe neutralidade em polticas raciais, estas polticas identificadas como neutras na verdade tm como base os valores de branquidade, ou seja, os valores raciais do grupo dominantes. 14 Cegueira Racial a forma como definem os estudiosos o filtramento racial e racismo institucional no sistema de justia criminal a postura de no problematizao no mbito legal, tecnocrtico, de gesto de risco e jurisprudncia desta realidade constatada mas ignorada pelos gestores destas polticas. Essa postura de Cegueira Racial pode ser vinculada ao pacto narcsico que a professora Maria Aparecida Silva Bento conceituou em sua tese, onde o silncio, o no
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racistas15. Assim, desqualificam os pesquisadores, funcionrios e todos que tentem lidar com as implicaes raciais das prticas institucionais. (Musumeci, 2005, p.240). Nos EUA, a sensibilizao dos profissionais e a ampliao do mbito do debate, levando as prticas de filtramento policial discusso no pas por meio dos tribunais, questionando os critrios utilizados para suspeita, trouxe um espao de discusso sobre o racismo institucional. Steve Martinot (apud Musumeci, 2005, 253) reconceitualiza a discriminao policial ao identificar a discricionariedade no como um espao livre e neutro para a tomada de decises profissionais, mas como um reino de impunidade que constitui um regime racial com suas prprias leis e prticas brutais que permaneceram invisveis por deferncia da Corte americana. Essas variveis constatadas no so legalmente reconhecidas ou refletidas pelas agncias, mas as suas regularidades levam concluso de que:
[...] o predomnio desproporcionado das classes inferiores nas instancias de controlo e nas estatsticas oficiais da criminalidade, no pode imputar-se ao acaso, antes devem encarar-se como grandezas sistematicamente produzidas.(DIAS & ANDRADE, 1984, p.385)

A partir disso, surge a demonstrao de que a seletividade tem sua constncia condicionada s leis de um assim chamado cdigo social latente, integrado por mecanismos de seleo, no Brasil. Esses mecanismos tm carter estratificador e buscam perpetuar as desigualdades e criminalizar os assim identificados como fora do padro normal. Dentre os mecanismos de seleo, podemos destacar como de enorme importncia os esteretipos de autores associados s teorias de todos os dias, isto , o senso comum sobre o que criminoso e o que criminalidade. Esses esteretipos tm enorme fora persuasiva e eficcia seletiva, operando claramente em benefcio das pessoas que exibem os estigmas da respeitabilidade dominante e em prejuzo dos que exibem os estigmas da associabilidade e do crime.(DIAS & ANDRADE, 1984, p.541).16 Com a descoberta desse Cdigo Social Extra-Legal foi possvel encontrar explicao para a regularidade da seleo criminal que superasse a explicao determinista negatria da dignidade humana de determinados grupos das escolas etiolgicas, afirmando, assim, que a clientela do sistema penal era constituda de pobres
debate e o no reconhecimento da variante racial como relevante faz parte de um acordo silencioso entre os que temem perder os privilgios de que desfrutam numa sociedade onde ser branco valorado positivamente e implica em vantagens na competio capitalista. 15 A Comisso Interamericana de Direitos Humanos afirma que essa pratica de minimizar as agresses raciais cotidianas : tem como efeito a discriminao indireta na medida em que impede o reconhecimento do direito de um cidado negro de no ser discriminado e o gozo e o exerccio do direito desse mesmo cidado de aceder justia para ver reparada a violao. Demais disso, tal prtica causa um impacto negativo para a populao afro-descendente de maneira geral. (CIDH, 2006) 16 Os esteretipos no momento da formao da convico do Juiz a partir dos elementos trazidos aos autos operam de forma a beneficiar as pessoas que trazem o estigma de respeitveis e em desvantagens daqueles que trazem o estigma de criminoso, cor, grupo social, grau de formao educacional, etc. Os Juzes e razo dessas construes esperam um comportamento conforme a lei por parte dos membros dos extratos superiores e contrrio a lei dos membros dos extratos inferiores. (ANDRADE, 1994, passim).

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em sua maioria, no porque estes tinham uma maior tendncia para delinqir, mas mais precisamente porque tinham maiores chances de serem etiquetados como delinqentes. A professora Vera Regina Pereira Andrade aponta que a eficcia dos mecanismos de seleo manifesta-se no somente na atuao policial, mas tambm na atividade jurisdicional ao longo da multiplicidade de decises de que se incumbem os juzes e os tribunais, decises essas que transcendem os elementos legais e oficiais que vinculariam a tomada de deciso. Seja no momento da fixao dos fatos, na sua valorao e qualificao jurdico-criminal ou na escolha e quantificao da pena; seja, assim, na discricionariedade permitida pela vagueza e ambigidade da linguagem da Lei Penal, seja na discricionariedade para a fixao da verdade processual dos fatos, pela ausncia de parmetros precisos surge postulada como necessria mediao das normas derivadas do second code17 dos juzes. As decises judiciais no so sempre dogmaticamente fundamentadas e justificadas, a vagueza e ambigidade do direito positivo permite um espao de discricionariedade inerente Cincia do Direito e a atuao do Juiz, que dar sentido a lei criando direito. Assim, a sentena no algo neutro, mas sim um silogismo retrico em que se parte da concluso para depois buscar as premissas (BRUM, 1980, p.45, apud GROSNER, 2008, p.66) Essas decises, assim, so tomadas em funo do cdigo ideolgico que orientar o operador jurdico a partir das suas expectativas sobre o fenmeno criminal e quem dele regular cliente (GROSNER, 2008, p.66). 18Aos Juzes, membros de estratos economicamente superiores, cabe o recrutamento final, iniciado pelos agente policiais, das pessoas que sero identificadas como criminosos, quase sempre membros dos estratos economicamente inferiores da sociedade. A seletividade pode ser percebida em funo da especificidade da infrao e das conotaes sociais dos autores, operando em duas dimenses: a imunidade de certos segmentos sociais face no atuao do sistema em determinadas situaes e contra determinadas pessoas, e a criminalizao preferencial, como demonstrada por dados empricos, sobre determinados grupos. Tal seletividade ocorre no momento concreto de aplicao da lei penal (criminalizao secundria), assim como no momento de escolha, pelo legislador, de determinadas condutas a serem consideradas crimes (criminalizao primria)19
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Second code, cdigo social latente, basic rules, meta-regras, designam a totalidade do complexo de regras e mecanismos reguladores latentes e no oficiais que determinam efetivamente a aplicao da lei penal pelos agentes do controle penal.(Andrade, 2003, p.268), ou regras objetivas do sistema social que, correspondendo s regras que determinam a definio de desvio e de criminalidade no senso comum e seguidas conscientemente ou no pelos aplicadores da lei, esto ligadas a leis, mecanismos e estruturas objetivas da sociedade, baseqadas sobre as relaes de poder entre grupos e sobre as relaes sociais de produo. (Andrade, 2003, Baratta, 2002 apud GROSNER, 2008, p.59). 18 "Primeiro idealizo a soluo mais justa, s depois vou buscar apoio na lei. Com essa frase dita em um programa de televiso, o ministro do STF Dr. Marco Aurlio Melo trs o contedo ideolgico Realista do Direito, no qual acredita, afirmando que o juiz primeiro decide no seu ntimo e s depois vai buscar os fundamentos de sua deciso na lei. 19 Um exemplo dessa seletividade realizada primariamente pelo legislador perceptvel no cdigo penal, onde o artigo 176 prescreve que Tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento (grifo nosso): Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.(Notrio se
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(ANDRADE, 1994, p. 407). Como exemplo, o professor Nilo Batista levanta o carter dupla face do nosso modelo atual20 de controle social no Brasil, onde consumidores tm alternativas privao de liberdade, como a transao penal e a suspenso condicional do processo. ( 2004, p.113). Em documentrio sobre o judicirio brasileiro, destacamos a declarao do ento secretrio de reforma do Judicirio, Srgio Renault:
As pessoas so condenadas no por conta exatamente da forma que os processos, ou o desenrolar da instituio processual se d, elas so condenadas porque so pobres, so deficientes, so sujas, so feias, enfim. A Justia, o Poder Judicirio, as coisas funcionam como funcionam porque elas so tocadas por pessoas humanas que tem as suas dificuldades, que tm seus preconceitos, tem suas formas distorcidas de ver a realidade e essa coisa da misria humana que no Brasil o que a gente sabe o que 21.

A seletividade, portanto, tanto no inocentemente atribuda a um carter fortuito como atribuda existncia de um cdigo social latente, o Secretrio destaca a importncia dos esteretipos de autores e vtimas, associados s teorias de todos os dias, isto , do senso comum da criminalidade, na atuao dos agentes do Estado em todas as instncias do Controle Criminal. Essas normas do second code ou cdigo social possuem natureza e impacto reconhecidamente seletivos, uma vez que se apresentam como valores ideolgico e morais dos magistrados e, por serem estes selecionados dentre os membros dos grupos sociais privilegiados, acabam por reproduzir como seus second codes os valores e preconceitos de seu grupo social, a elite econmica racial do pas (PORTANOVA, 1997, passim),
Quando apontamos os valores desse grupo social, temos que ter claro que esses perpassam em sua grande maioria pelo senso comum da elite brasileira. A qual resgata ainda os valores de manuteno e naturalizao das desigualdades sociais e raciais do pas.

Como a exemplo do questionrio que aplicamos aos juizes de Franca22, quando estes deslocam o problema racial para um discurso que explica as desigualdades apenas

torna a proteo do membros das classes mdias e abastadas, uma vez que, identificada a disposio de recursos para efetuar o pagamento da refeio por parte dos estudantes de Direito, e a no inteno de o faz-lo excludo o agente se faz da conduta tpica) 20 O professor Nilo Batista classifica o nosso modelo de sistema penal como sistema penal do capitalismo tardio, ele identifica na histria do pas trs modelos anteriores os quais seriam o colonial-mercantilista, imperial-escravista e o republicano positivista. (BATISTA, 2004, p.105) 21 Apud SO BERNARDO, Op. cit., p. 88. 22 Em 2004, como parte do projeto de pesquisa desenvolvido com fomento da Agencia FAPESP foram aplicados questionrios e realizadas entrevistas aos/com os juzes das Varas criminais da Comarca de Franca/SP. Nos resultados levantados nessas entrevistas o discurso que desvia a temtica racial para um mbito scio-econmico, exclusivamente, foi uma constante das respostas dos aplicadores da lei penal e processual penal daquela cidade.

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por razes scio-econmicas, ignoram o racismo estrutural afirmando que a maioria dos condenados negra porque a maioria dos negros pobre e no tem bons advogados. A perspectiva de explicao estrutural do racismo reconhece que as manifestaes e formas de atuao dos mecanismos racistas podem ser agravadas pela distribuio desigual de riqueza, pela marginalizao e pela excluso social. A declarao de Durban, ao atentar para isso, explicita que os mecanismos de excluso em razo destes fatores no so idnticos e podem atuar de forma cumulativa ou exclusiva. O argumento scio-econmico que os juzes francanos insistiram em reproduzir nada mais do que um discurso fundado num paradigma, muito enraizado, de explicao das desigualdades raciais no pas. Conhecido como paradigma da Escola Paulista , um modelo tambm j superado de explicao das relaes raciais no Brasil, mas que ainda permanece no senso comum e influencia a concepo de mundo dos profissionais do Direito e, conseqentemente, as suas decises, quando necessrio a este apelar para o seu Cdigo extra-legal23. O Sistema Penal apresenta como real funo a reproduo material e ideolgica das desigualdades sociais, a eficcia de suas funes declaradas , sobretudo, simblica24 e legitimadora, em vez de instrumental (Castro, 1987, p.84) O assim identificado Direito Penal do inimigo retoma os valores positivos em uma sociedade globalizada, do risco, na qual a insegurana torna aparentemente razovel o argumento de que em determinadas situaes as garantias fundamentais protetoras da dignidade de suspeitos podem ser ignoradas nas prticas do Estado, uma vez que este no pessoa, mas coisa que ameaa a segurana. ZAFFARONI (2007, p.20) afirma que esse tipo de tratamento no despersonaliza somente a pessoa que tratada desta maneira, mas tambm termina por despersonalizar toda a sociedade onde tais prticas so admitidas. Esse discurso expansionista de proteo social est presente, no Brasil25, em programas de TV26 que demandam punies mais

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coerente acreditarmos que o aumento de estudantes negros implicaria em um processo de reconhecimento do racismo impedindo que este permanecesse um estranho no domnio do Direito, contudo, no podemos apostar todas nossas fichas nesta afirmao uma vez que conforme a pesquisa de Veras a insero em tais cursos denota uma tentativa de embranquecimento por meio da educao, tendo tais alunos um perfil de inibio para discutir tais assuntos por serem minoria naquele universo, j que tem o privilgio de estar l, o mnimo que pode fazer e no incomodar levantando questes que no interessam a maioria.( p.98, 2002) 24 Ao afirmar que o direito penal simblico a professora Vera Regina Pereira Andrade explica que no significa afirmar que ele no produz efeitos e que no cumpra funes reais, mas sim, afirmar que as funes latentes predominam sobre as declaradas. 25 No podemos esquecer que o nosso pas encontra-se em um processo de transio, onde os valores autoritrios de um estado militar convivem com a inteno de direcionamento a um Estado Democrtico de Direito, conforme anseiam as previses de nossa CF/88. A doutrina de segurana nacional apontada como anloga doutrina de Lei e Ordem, uma vez que ambas so alimentadas por Estados autoritrios, a exemplo do Brasil no perodo da ditadura, ainda faz parte dos valores do senso comum. Como exemplo podemos apontar os ainda presentes suspiros de saudades do governo militar, quando a criminalidade no era to intensa, por parte da populao do pas. 26 O papel da mdia, decisivo para a formao da opinio pblica fundamental no que tange difuso da ideologia dos movimentos de lei e ordem, desvirtuando a apreenso da realidade e fazendo a populao, principalmente a classe trabalhadora, acreditar que a criminalidade um fenmeno assolador gerando uma sensao de intranqilidade e pnico. Dessas idias
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severas aos criminosos, maior interveno estatal no sentido de oferecer maiores garantias de segurana, alm de alardearem, a todo momento, o aumento da criminalidade, denunciando o estgio intolervel em que esta se encontra. O medo no Brasil desenhou o jovem, pobre, negro como ameaa potencial para a sociedade, resultando numa perversa realidade onde os que possuem esse perfil constituem a maioria dos encarcerados do sistema, que no consegue ser fiel real distribuio de crimes na sociedade, a nossa cegueira racial histrica nos impede de perceber que os nmeros divulgados pela Organizao das Naes Unidas (ONU) em seu relatrio "Estudo das Naes Unidas sobre a Violncia contra Crianas27 so o legado de uma tradio histrica que no foi alterada e ainda permanece em vigor nas instituies de controle social. Os movimentos expansionistas procuram, na direo contrria das escolas criticas, no questionar o sistema penal, mas sim legitim-lo indiscutivelmente28, cumulando com demandas de recrudescimento das penas, ampliao dos tipos penais e reduo das garantias processuais. Seduzem a populao de forma que esta no discuta a funcionalidade e efetividade do sistema, apenas o legitime quando da demanda de penas mais duras e eficientes para os criminosos, a fim de reduzir a criminalidade29 que sempre a maior de todos os tempos e sem controle. Essa cultura do medo implica a legitimao de uma polcia violenta30 que ao atuar desta forma livre para negociar vida ou morte tem sua busca por fortalecimento transformada em porta para a corrupo, enfraquecimento e descrdito. (MUSUMECI, 2005, p. 13).
origina-se a ideologia que o nico meio de combate criminalidade violenta, dentro da lgica positivista da pena como retribuio e castigo, so as penas mais severas. 27 Em cada grupo de dez jovens de 15 a 18 anos assassinados no Brasil, sete so negros. Concluiu o especialista independente das Naes Unidas, Paulo Srgio Pinheiro, em seu estudo Global Sobre a Violncia Contra as Crianas, apresentado Assemblia Geral das Naes Unidas em 11 outubro de 2006. 28 Zaffaroni afirma que reconhecida a seletividade do sistema de controle penal, coube doutrina legitimadora da ordem respond-la de forma que essa seletividade tivesse uma funo. A funcionalidade de preveno geral positiva constituir-se-ia disso, do reconhecimento da seletividade e da justificativa de manuteno do sistema seletivo como o . Zaffaroni diz que essa funo simblica da pena, justificativa da seletividade do sistema, no inovadora e tem em Jean Bodin (um dos fundadores do conceito de soberania) o seu expositor mais claro. (ZAFFARONI, 2006, p.88/89) 29 Em relao aos conceitos de crime e criminalidade este movimento retrocede adotando uma compreenso positivista de que esta consiste na expresso do lado patolgico da sociedade, e esta uma enfermidade causada por um ser daninho, partindo assim as premissas deste movimento para uma lgica reacionria simplificando o problema da criminalidade e apresentando o Direito penal como uma formula mgica capaz de solucionar todos os conflitos inclusive os de razes sociais. 30 O equvoco da posio de quem afinal termina aceitando uma polcia mais violenta est em que boa parte da impunidade, cuja cura se deseja, tem sido o resultado no da aplicao da lei, mas da incapacidade do Estado de aplic-la. Para ser bem resumido: a sociedade brasileira, nos seus 176 anos de histria institucional independente, tem sido incapaz de fazer aquilo que o Estado liberal mnimo prometeu, ou seja, aplicar universalmente a lei. Para esta incapacidade, o discurso contrrio defesa dos direitos humanos prope indiretamente a abolio da lei. Ou melhor, prope que alguns devem estar acima da lei, para poder disciplinar a sociedade. (LOPES, 2000, p.80)

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Interessante notar que esta cultura do medo, que atinge a populao e os profissionais de segurana, tambm acaba por obrigar a populao a buscar uma segurana prometida pelo sistema penal, promessa esta que no se cumpre. Contudo, esta frustrao nunca explicada; inconscientemente o senso comum sabe da ineficincia do sistema, mas levado a acreditar que, sem este, a barbrie ir se instalar e, por tal motivo, no deve question-lo, e sim arcar com o custo segurana31. REFERNCIAS ADORNO, Srgio. Discriminao Racial e justia Criminal em So Paulo. Novos Estudos CEBRAP, n43, novembro 1995. P.45-63. ALVAREZ, Marcos Csar. Bacharis, criminologistas e juristas: saber jurdica e nova escola penal no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. in Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 14, p. 276-287, abr./jun./96. AZEVEDO, Clia Maria Marinho de. Onda Negra Medo Branco: o negro no imaginrio das elites do sculo XIX. Rio de janeiro: Paz e Terra, 1987. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Freitas Barros Editora, 1999, 239p. CORACINI, Celso Eduardo Faria. A Antropologia Criminal no Brasil Nas obras de Candido Nogueira da Motta e Raimundo Nina Rorigues. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 41, p. 179-205, abr./jun./96. DARMON, Pierre. Mdicos e Assassinos na Belle Epque: A Medicalizao do Crime. Rio de Janeiro, edt. Paz e Terra, 1991. p.310 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O Homem delinqente e a sociedade Crimingena. 2. reimpresso, Coimbra, Coimbra Editora, 1997. 573p. DUARTE, Evandro Charles Duarte Piza. Criminologia e Racismo: Introduo Criminologia Brasileira. So Paulo: Editora Juru, 2002. 290p. LOMBROSO, Cesare. Luomo Delinquente. In rapporto allantropologia, alla giurisprudensa ed alle discipline carcerarie. Vol primo, Delinquente Nato e Pazzo Morale. 4 Ed. Bocca Editore, Torino. 1889 ______. O Homem Criminoso. Trad. de Maria Carlota Carvalho Gomes. Rio de Janeiro: Editora Rio, Edio histrica.
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Custo segurana seria o preo que a sociedade aceita pagar em troca da segurana, a exemplo do contrato social de Hobbes em que abrimos mo de algumas liberdades individuais em troca da proteo do Estado, quando pagamos o custo segurana aceitamos o preo da ineficincia do sistema acreditando que em troca este funcionar, impedindo um possvel estado de barbrie constantemente profetizado.

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APLICAO DA REFORMA PSIQUITRICA E DA POLTICA DE SADE MENTAL AO LOUCO INFRATOR


Carmen Silvia de Moraes Barros* H uma categoria de cidados neste pas que sequer se costuma lembrar que existe, at porque no tem organizao mnima para reivindicar seja l o que for e, tampouco, h quem fale por ela. So portadores de transtorno mental que praticaram crimes e esto custodiados pelo Estado, no sistema prisional. Muitos so pobres, muitos so miserveis. Essas pessoas sem representatividade esto nos manicmios judicirios que, embora sejam chamados em lei de hospital de custdia e tratamento psiquitrico(HCTP), so verdadeiras prises e de hospital e tratamento nada tm. Com essa realidade vexatria o pas convive h dcadas. A falta de conhecimento e de interesse em dar encaminhamento mnimo ao assunto, entre outras razes, pode ser atribuda ao fato de que os titulares do direito no tm voz, nem representao. Como convm, ningum lembra que existem. Essa espcie invisvel ainda no foi alcanada pela reforma psiquitrica e pela poltica de humanizao do tratamento do portador de transtorno mental. Nos Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico (HCTPs) vige a institucionalizao (longa) como regra, apesar das polticas pblicas adotadas em todo o pas visando a desinstitucionalizao dos doentes mentais. No sem razo o movimento antimanicomial ter chamado o manicmio judicirio do pior do pior. No sem razo a lei de reforma psiquitrica ainda no ter se estendido a essas pessoas. Os portadores de transtorno mental custodiados pelo Estado em razo da prtica de crimes so seres humanos submetidos a um mundo com signos e regras prprias, que devem desvendar e compreender e aos quais, em que pese o direito ao tratamento adequado e necessrio no ser respeitado, devem se submeter, de preferncia sem questionar, ainda que seja, to somente, para conseguirem continuar vivos. Sem que ningum lhes explique a situao irreal pela qual passam. Como se, por serem loucos, no tenham qualquer direito estivessem jogados prpria sorte e a doses e doses de haldol e fenergan (quando h)... Sabido que a sociedade precisa marginalizar para manter ocultas suas prprias contradies e em se tratando de portadores de transtorno mental que praticaram crimes isso evidente: so os excludos dos excludos, os esquecidos dos esquecidos, afinal so pobres, criminosos e loucos os mais miserveis os que mais devem permanecer ocultos... Tambm fruto do conveniente esquecimento a que esto submetidos, a longa permanncia nos estabelecimentos do sistema prisional, com cdigos prprios, faz com que adquiram alm de caractersticas de institucionalizao, tambm de prisionalizao. Como conseqncia, enfrentam grande resistncia, inclusive dos hospitais psiquitricos
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Defensora Pblica. Coordenadora do Ncleo de Situao Carcerria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

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e equipamentos da rede de sade pblica em receb-los, acolhe-los e trat-los. So estigmatizados: alm de loucos, trazem consigo a marca do aprisionamento. So estigmatizados no sistema prisional porque so loucos e no sistema de sade porque so criminosos. Na verdade, muitos, so fruto da ausncia e desdia do Estado, da falta de tratamento antes, durante e depois... No so excepcionais os casos em que tratamento adequado, antes, evitaria a prtica do crime, em muitos outros evitaria a reincidncia e, por fim, o tratamento com efetivo acompanhamento, aps, evitaria o abandono e o reincio do ciclo. Essa realidade s ser alterada quando a Lei n. 10.216/01 (Lei da Reforma Psiquitrica) for aplicada em sua integridade, ou seja, se estender tambm aos loucos que praticaram crimes. Em vigor desde 2001, a Lei da Reforma Psiquitrica, estabeleceu novo paradigma no que tange aos direitos das pessoas portadoras de doena mental, lanou novo olhar loucura e substituiu a segregao pela desinstitucionalizao e humanizao do tratamento de portadores de transtorno mental:
A dcada de 1960 caracterizou-se pelo modelo assistencial de internao hospitalar em psiquiatria. Mas j na dcada de setenta tnhamos no pas incentivadores da psiquiatria com modelo mais abrangente, de desinstitucionalizao (...). A lei 10.216/01 apresentou enorme avano no que diz respeito mudana do eixo do tratamento baseado na internao para um modelo de tratamento comunitrio, efetivado por equipe multiprofissional (Itiro Shirakawa e Eliana C. Gonalves. in tica e Psiquiatria).

Ocorre que a poltica de sade mental instituda pela Lei n. 10.216/01, no convive, no que se refere ao doente mental infrator, com os dogmas postos no Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal. A lei penal, em termos de tratamento de sade mental, porque superada ante a evoluo das cincias mdica, psicolgica e da farmacologia nas ltimas dcadas; bem como incompatvel com a (posterior) lei de reforma psiquitrica, no pode mais ter aplicabilidade. Por certo, hoje ser impensvel seguir a determinao anacrnica contida no Cdigo Penal de que haja internao em razo da prtica de crimes apenados com recluso e tratamento ambulatorial, a critrio judicial, quando o crime cometido for apenado com deteno. No importa a identificao do transtorno mental, nem a necessidade individual de tratamento, nos termos da lei penal, o crime praticado que determina o tipo de tratamento que ser imposto! No Cdigo Penal, a periculosidade do inimputvel presumida ela simplesmente existe uma espcie de cnone inflexvel no nosso direito penal. Se o portador de transtorno mental pratica crime apenado com recluso, tem periculosidade e deve ser internado em manicmio judicirio pelo prazo mnimo de 01 a 3 anos! Para a lei penal a periculosidade presuno de que todo portador de transtorno mental voltar a delinqir, causar risco sociedade, o que, s poder ser evitado, com a internao. como se no pudessem ou no devessem ser tratados como portadores de transtorno mental ou como se fossem, por opo, portadores de defeitos de ordem moral. Ora, o Cdigo Penal e Lei de Execuo Penal foram totalmente ultrapassados, no que tange ao tratamento do portador de transtorno mental, e em seu lugar deve se 214
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aplicar a lei n. 10216/01 que, diga-se, abrange o louco infrator ao tratar da internao compulsria nica determinada pela justia. A internao compulsria, portanto, se refere exclusivamente medida de segurana, qual no admitido tratamento diferenciado. Assim , porque a lei da reforma psiquitrica assegura os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, sem qualquer forma de discriminao. E mais, estabelece a Lei n. 10.216/2001 que a internao, em qualquer de suas modalidades, s ser autorizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize seus motivos; s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes e o tratamento ter a finalidade permanente de inserir o paciente em seu meio ou seja, sua durao ser a mnima possvel (arts. 6 e 4). Portanto, no h mais que se falar em internao atrelada s disposies do Cdigo Penal. Em termos penais, de se afirmar que o tratamento compulsrio, atravs da internao, s se sustenta eticamente se for absolutamente indispensvel e que no mais admissvel que o juiz estabelea o tratamento indicado ao paciente. Ao juiz compete, constatada a doena mental, oferecer o tratamento adequado de acordo com a indicao de equipe de sade (multidisciplinar). essa equipe que dir qual o tratamento indicado para cada pessoa individualmente considerada, respeitada sua dignidade, cidadania e titularidade de direitos. A verdade que o controle e tratamento do doente mental que comete crime, no pode estar a cargo do Direito Penal, j que se trata de questo de sade pblica. Como consequncia, os portadores de transtorno mental que praticaram crimes devero ser tratados pelo sistema de sade, preferencialmente em liberdade, vedada a permanncia no sistema prisional. Em caso de priso em flagrante ou cautelar, constatado o transtorno mental, o preso dever ser imediatamente transferido, de acordo com parecer de equipe de sade, para equipamento da rede de Sade adequado ao seu caso, para tratamento. A acaba a interveno do direito penal. A internao compulsria s eticamente admissvel se for absolutamente indispensvel, tiver por fim assegurar a sade mental do paciente e no ultrapassar o tempo estritamente necessrio, nos termos da indicao da equipe de sade (multidisciplinar). Cessada a necessidade de manuteno da internao, caso indicado para manuteno da sade mental, o paciente deve ser encaminhado para tratamento em liberdade em equipamento da rede de sade, de acordo com seu quadro e projeto teraputico individualizado elaborado por equipe de sade. Nesse sentido devemos caminhar at que chegue o dia em que no mais existam manicmios judicirios no pas e que todos os pacientes com transtorno mental sejam tratados pelo SUS e entidades conveniadas, nos termos da lei 10.216/01 que diz ser direito do doente mental ter acesso ao melhor tratamento oferecido pelo sistema de sade e de ser tratado, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental. Devemos lembrar, ainda, que a Lei n. 10.216/01 veda a internao em instituies de caractersticas asilares e, nesse ponto, d fim ao malfadado modelo jurdico-teraputico-retributivo-punitivo-prisional dos HCTPs.

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Para mudar a realidade no basta vontade, preciso coragem. preciso ter coragem para admitir que o manicmio judicirio um mal que no cabe abrandar atribuindo-lhe finalidades filantrpicas. preciso ter coragem para garantir a efetivao da justia, ainda que contra o desejo da maioria, para assegurar o respeito dignidade de todos os cidados, principalmente de minorias de alguma forma marginalizadas. De cidados que sequer sabem que pertencem categoria de cidados, que no sabem diferir justia de injustia e so as maiores vtimas da violncia do poder (pela ignorncia, excluso e abandono). No se pode desconhecer que nos hospitais de custdia, o tratamento, quando existente, no mais das vezes fundado em concepes no atualizadas, sem acesso a mtodos teraputicos modernos e medicao adequada,, em que pese, em contrapartida, a crescente queda do nmero de leitos psiquitricos em todo o pas. No entanto, h que se ter em mente que embora transtornos mentais ainda sejam incurveis, na grande maioria dos casos, com tratamento e medicamento adequados, acompanhamento profissional competente, so controlveis, o que por si justifica, diante da realidade posta, a impropriedade extrema da manuteno desses seres humanos internados em instituies prisionais (no mais das vezes de vis asilar). A proposta de desativao dos hospitais de custdia, ante a poltica antimanicomial que vem sendo adotada no sistema de sade do pas, caminha com o movimento histrico. S quando o ideal de desinstitucionalizao chegar ao sistema penitencirio que se poder falar em efetivao da reforma psiquitrica no pas. Por ora, em que pesem todas as providncias e determinaes legais, muitas vezes at por ignorncia, continuam sendo mantidas presas, em manicmios judicirios, milhares de pessoas com os variados transtornos mentais, sem qualquer tipo de tratamento, em uma verdadeira armadilha, da qual no nos livraremos enquanto tivermos categorias de esquecidos, excludos, intocveis... As condies em que executada a pena (ou a medida de segurana) que revelam sua verdadeira extenso. Se as condies so de sofrimento, o juiz que impe a pena ou que determina o cumprimento da medida de segurana em hospital psiquitrico, ainda que no saiba e no queira, na verdade, condena violao dos direitos fundamentais. admissvel que um juiz determine ou execute a violao de direitos fundamentais sem pensar nem saber? Aqui de se lembrar que no Estado de direito, voltado para a livre realizao do ser, torna-se incompatvel qualquer considerao de natureza metafsica diretamente ligada ao dever moral de punir como justificativa de punio ao portador de transtorno mental que praticou crime. que um direito penal teleologicamente orientado tem como limite os princpios constitucionais. Como conseqncia, a poltica criminal, informadora do sistema penal, deve buscar seu fundamento na Constituio e s pode ter por escopo o bem-estar dos cidados; s assim se pode fundamentar um direito penal mnimo e garantista1.
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Luigi Ferrajoli, Derecho y razn: teora del garantismo penal. 3. ed. Trad. Perfecto Andrs Ibez et alii. Madrid: Trotta, 1998.., p. 261. Mais detalhadamente, explica o autor que em razo de ser o Estado de direito laico e liberal, o direito e o Estado "no s no possuem nem encarnam valores meramente enquanto tais, seno que tampouco devem ter fins morais desvinculados dos interesses das pessoas e menos ainda ser fins em si mesmos, justificando-se
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No se pode, pois, admitir que o juiz abra mo, em razo da prtica de crime por portador de transtorno mental, da aplicao da lei 10.216/01 em substituio s determinaes penais, porque caso assim no aja, no toma mais como padro os princpios garantistas, e sim as demandas da populao cuja fidelidade pretende conseguir e que , no mais das vezes, movida pelo instinto de vingana2. Ademais o sentimento do justo ou do igualitrio que tem a sociedade em um momento no corresponde ao acolhimento dos princpios garantistas, obtidos atravs da reflexo, enquanto valores ou princpios em si, mas somente enquanto avaliaes ou convices sociais em dada circunstncia. No entanto, a Constituio, como programa ou meta, sempre estar adiante das convices de setores sociais, devendo, portanto, prevalecer sempre o direito penal como sistema de garantias irrenunciveis e nomanipulveis que a sociedade elegeu como base de sua Constituio, ainda que, em certos momentos, esse direito penal resulte desintegrador ou desestabilizador. Trata-se de dar efetiva acolhida, no direito penal, aos princpios limitadores derivados da noo de Estado social e democrtico de direito3. Para mudar a realidade no basta a ter vontade, preciso ter coragem. preciso ter coragem para garantir a efetivao da justia, ainda que contra o desejo da maioria; para assegurar o respeito dignidade de todos os cidados, principalmente de minorias de alguma forma marginalizadas. Da que a atividade judicial pressupe independncia para a tutela dos direitos dos cidados, para garantia de sua imunidade frente ao arbtrio, para defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, para manuteno da dignidade do imputado, para respeito sua verdade. Portanto, a verdade final, encontrada atravs da atividade jurisdicional, no necessita ser fundada no consenso da maioria, ao contrrio, possvel que haja discordncia da maioria, mesmo porque, geralmente, o portador de doena mental que praticou crime no expresso da maioria, mas sim de minorias de alguma forma marginalizadas4.

s pelo contedo de perseguir fins de utilidade concreta em favor dos cidados e principalmente de garantir seus direitos e sua segurana". (Idem, p. 222). 2 Explica Silva Snchez que o sentimento "do justo", que em um determinado momento possam ter os membros do corpo social, no outra coisa que um eufemismo que encobre a necessidade irracional de pena para conter os impulsos do subconsciente. Isso redunda em uma necessria instrumentalizao do delinqente, que no pode ser corrigida com o apelo s garantias individuais porque, supostamente, se acham incorporadas no conceito preventivointegrador. Ocorre que, tendo a sociedade escolhido um ideal normativo, concretamente expresso no programa constitucional de contedo racional-garantstico, expresso de um dever-ser situado adiante das tendncias sociais na matria, o contedo concreto dos valores no pode fundar-se no anseio social. A resoluo do conflito entre anseios sociais de intervencionismo e garantismo estaria, pois, em buscar no em expresses quotidianas, seno na meta (ideal normativo) da sociedade, a manifestao de direitos cujo pleno respeito afirma ter a comunidade constituda no Estado, por mais que suas tendncias profundas sejam menos progressistas. (Aproximacin al derecho penal contemporneo,, Aproximacin al derecho penal contemponeo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 235-236). 3 Jess-Mara Silva Snchez, Aproximacin al derecho penal contemponeo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 240-241. 4 cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn..., cit., p. 335-339.
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O garantismo que acolhe no s as exigncias de segurana jurdica e de proporcionalidade, mas tambm as tendncias humanizadoras, expressa a sntese dos esforos em prol de um melhor direito penal. Assim, necessrio que se parta do pressuposto de que a pena deve ser vista como um mal com que se ameaa e no como um bem com propriedades teraputicas o que torna o direito penal totalmente incompatvel com as especiais necessidades de tratamento que se h de oferecer ao portador de transtorno mental que praticou crime. Ferrajoli ensina que o garantismo opera como doutrina jurdica de legitimao e de deslegitimao interna do direito penal. Assim, o garantismo reclama dos juzes e dos juristas uma constante viso crtica da legislao vigente, querendo com essa afirmativa significar que se deve assumir como universo do discurso jurdico a totalidade do direito positivo vigente, evidenciando suas antinomias, em vez de ocultlas, e deslegitimando as tendncias antiliberais e os momentos de arbtrio do direito efetivo. Com isso pretende rechaar as atitudes acriticamente dogmticas e contemplativas frente ao direito positivo5. Segundo o autor, os direitos naturais significam direitos pr-estatais ou pr-polticos, no sentido de que no foram fundados pelo Estado, seno que so fundamentais ou fundantes de sua razo de ser, e sob essa perspectiva o garantismo consiste na negao de um valor intrnseco ao direito, s por estar vigente, e do poder, s por ser efetivo, e numa concepo instrumentalista de Estado dirigido unicamente ao fim de satisfao dos direitos fundamentais 6. No se trata, pois, de criar o "juiz-legislador", no se pretende, tambm, que a deciso judicial seja tomada margem de qualquer vnculo. Ao contrrio, as decises judiciais devero estar amparadas em lei e nos princpios constitucionais que informam o Estado de direito e s podero ser admitidas se adequadamente fundamentadas, o que pressupe decises passveis de controle. Trata-se, sim, de dar ao juiz, diante da insuficincia da lei, o dever de recorrer aos princpios que so o suporte legitimador das constituies democrticas; o dever de aplicar a lei de acordo com as exigncias do caso concreto; o dever de decidir com conscincia de que as decises esto vinculadas ao ordenamento jurdico como um todo; de garantir a racionalidade da argumentao judicial atravs da referncia s normas aplicveis ao caso e aos interesses dos afetados; de garantir que a fundamentao seja racional, que implique em adequao aos fins que se prope alcanar no Estado democrtico de direito. A vinculao do juiz ao Direito irrenuncivel no Estado de direito, mas essa vinculao supe que se trata de um exerccio de racionalidade prtica orientado e controlado pelos princpios que legitimam o ordenamento jurdico no Estado de direito. Assegura-se, assim, o Estado de direito como expresso de legitimidade poltica. Da que as decises judiciais no podem estar restritas a uma concepo puramente positivista, que as reduzam ao mero conhecimento e aplicao da lei assim fosse e teramos decises de claro carter reacionrio. Em razo de seu carter valorativo, as decises devem estar voltadas construo de um sistema de orientao realista e poltico-criminal, ao problema e aos fins, voltadas, enfim, construo de um sistema crtico. O juiz deve ter por objeto de reflexo no apenas os textos legais de um determinado direito positivo nacional, e sim algo transcendente lei, voltado
5 6

Ferrajoli, Derecho y razn..., cit., p. 877 e s . Ibidem, p. 884.


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interpretao da realidade dos problemas penais, para alcanar solues justas (polticocriminalmente satisfatrias), para incorporar a mudana scio-cultural. Essa concepo implica na admisso de que os textos legais no proporcionam em si mesmos bases suficientes de soluo de todos os problemas jurdico-penais; na assuno da distncia que h entre norma e realidade, j que quem interpreta a lei parte de preconceitos e da experincia individual. Cabe, pois, tomando posies valorativas, fazer delas derivar o tratamento jurdico penal que deve dar-se a determinadas estruturas problemticas7. No se trata, pois, de fazer com que dos enunciados dogmticos e das sentenas resulte um "decisionismo" que seja expresso arbitrria de meras opinies ideolgicas, mas sim que sejam expresso das garantias formalmente asseguradas na Constituio. Desde essa perspectiva, o juiz, diante da omisso ou da insuficincia legal, no passa a tomar decises arbitrrias, realiza um exerccio de racionalidade prtica dirigida a uma deciso justa, controlada pelo conjunto de fontes normativas e valores ticopolticos que conformam o sistema jurdico do Estado de direito. E, com essa opo a favor da justia, se refora a segurana jurdica, vista como uma categoria mais ampla e complexa que a mera segurana legal8. Deduz-se, muito embora entenda-se que coerncia e plenitude sejam ideais limites do direito vlido do Estado de direito, que a incoerncia e a falta de plenitude so a regra no direito vigente e, diante dessa realidade, o juiz deve conformar a lei Constituio. Por fim, anote-se que com o constitucionalismo cai a presuno de legitimidade do direito e de toda a estrutura jurdica: so necessrias elaboraes tcnicas de garantia. O garantismo pressupe um sistema de normas cuja efetividade no pode apoiar-se exclusivamente no direito, as garantias so polticas e constitucionais. O direito um artifcio, democracia construo social. No Estado democrtico de direito, o direito penal garantista e no intervencionista: o mbito jurdico-penal deve ser concebido como estando o Estado a servio dos cidados. Por ter a pessoa como objeto principal de proteo, o Estado de direito incompatvel com qualquer proposta de diminuio de garantias: a legitimidade do recurso pena, no direito penal garantista, est condicionada ao princpio da "mnima interveno, mximas garantias". O direito penal deve proteger os interesses fundamentais que no podem ser protegidos de outra maneira, o que implica em limitar a resposta violenta frente ao delito aos casos absolutamente imprescindveis, nos quais no se pde evitar a pena mediante o recurso de mecanismos de controle social que suponham um menor custo humano9. Inadmissvel, pois, a aplicao de medida de segurana, i.e., tratamento punitivo de caracterstica asilar, ao portador de transtorno mental que praticou crime. Assim no fosse e jamais se alcanaria a almejada segurana cidad. A busca da segurana social deve dar-se por outra via que no seja o direito penal, inapto, alis, para lograr tal fim. A dignidade da pessoa humana pode fundamentar a legitimidade do Estado exclusivamente nas funes de tutela da vida e dos demais direitos fundamentais.
7 8

Antonio-Enrique Prez Luo, La seguridade jurdica. Barcelona: Ariel, 1991, p. 110. Idem, p. 102-104. 9 Assim Winfried Hassemer e Francisco Muoz Conde Introduccin a la criminologa y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 116 e 122.
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SELECIONAR E EXCLUIR: O SISTEMA PENAL BRASILEIRO EM DESCOMPASSO COM OS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPBLICA
Caio Jesus Granduque Jos**

A cegueira tambm isto, viver num mundo onde se tenha acabado a esperana (Jos Saramago, Ensaio sobre a cegueira)

NOTAS INTRODUTRIAS H pouco mais de trinta anos, Michel Foucault, em Vigiar e punir, reconstruiu a histria das formas punitivas, desvelando a economia poltica do corpo que perpassou por toda ela, explicitando os mecanismos de exerccio do poder disciplinar, enfim, desnudando o pantico (Cf. 2002). Nessa empreitada, o autor francs demonstrou que a disciplina, processo tcnico pelo qual a fora do corpo com o mnimo nus reduzida como fora poltica e maximizada como fora til, fora fundamental para instituir a docilidade e utilidade das massas na sociedade industrial (Cf. FOUCAULT, 2002, p. 182). Diante da constatao de que a produo da riqueza est a caminho de se emancipar da produo de coisas e da direo de pessoas (Cf. BAUMAN, 1999, p. 80) o exerccio da disciplina est sofrendo adaptaes na sociedade ps-industrial, principalmente na seara do sistema penal, no seio da qual prdigo o exemplo da vigilncia possibilitada para alm dos muros da priso em razo dos avanos tecnolgicos. Nesse sentido, na sociedade de consumo o controle penal, que na sociedade industrial valia-se de uma disciplina fabril, abandona o propsito de maximizao da fora do corpo em termos econmicos de utilidade, ao mesmo tempo em que exorbita a reduo dessa mesma fora em termos polticos de obedincia dcil. Em outras palavras, o sistema penal, cuja paisagem macia na sociedade industrial era constituda por fbricas de disciplina, na sociedade ps-industrial passa

Este trabalho dedicado a Vanderlei Arcanjo da Silva, in memoriam. O texto foi apresentado inicialmente ao Prof. Dr. Paulo Csar Correa Borges, como requisito para avaliao na disciplina Obrigaes Constitucionais do Estado e Direito Penal, ministrada no primeiro semestre de 2007, no mbito do programa de ps-graduao (mestrado) em Direito da UNESP (Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho). ** Defensor Pblico do Estado de So Paulo e Mestre em Direito pela UNESP (Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho).
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a ser habitado por fbricas de excluso, destinadas to somente a conter e neutralizar os refugos humanos.1 No que diz respeito ao sistema penal brasileiro, uma operacionalizao nesses termos revela-se em absoluto descompasso com os objetivos fundamentais da Repblica e com os valores esposados pela Constituio, no sendo exagerado pensar que, para alm de vigiar e punir, o sistema penal funcionalizado de modo a selecionar e excluir 1. GLOBALIZAO E TECNOCOLONIALISMO: O OCASO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL A Constituio Federal de 1988 constituiu a Repblica Federativa do Brasil em Estado Democrtico de Direito com todas as implicaes que este modelo estatal enseja, dentre as quais, faz-se importante destacar, a legitimao pela soberania popular, a organizao poltica democrtica e plural e, sobretudo, a obrigao de transformao social positiva mediante a efetivao dos valores da liberdade e da igualdade atravs da concretizao dos direitos humanos, de sorte a permitir a toda e qualquer pessoa o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade humana em suas dimenses material, espiritual, intelectual e moral em comunidade e com dignidade. Para no deixar pairar dvidas acerca desse desiderato, o diploma constitucional estabeleceu em seu texto, de maneira explcita, alguns objetivos fundamentais em direo aos quais deve voltar-se a ao do Estado e de seus agentes, conforme se depreende de seu artigo 3, que consigna os deveres de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, de garantia do desenvolvimento nacional, de erradicao da pobreza e da marginalizao alm de reduo das desigualdades sociais e regionais, assim como de promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Por essa razo, o Estado Democrtico de Direito considerado um autntico Estado de Justia material ou de legitimidade justa (Cf. SILVA, 2003, p. 118) cuja essncia resulta da conjugao material (e no apenas da unio formal!) entre Estado Liberal de Direito, Estado Social de Direito e o valor democracia, sob o lastro da dignidade da pessoa humana, que representa verdadeiro entroncamento do qual derivam todos os direitos humanos. Todavia, com a consolidao da globalizao hegemnica neoliberal,2 engendrada pelo capitalismo ps-industrial ou financeiro, cujo advento no final do sculo XX e continuidade no incio do sculo XXI significou para alguns o fim da histria, est em operao o solapamento ou a demolio do Estado Democrtico de Direito e a edificao de um Estado Tecnocolonial, funcionalizado para promover a

As prises, como tantas outras instituies sociais, passaram da tarefa de reciclagem para a de depsito de lixo (...). Se reciclar no mais lucrativo, e suas chances (ao menos no ambiente atual) no so mais realistas, a maneira certa de lidar com o lixo acelerar a biodegradao e decomposio, ao mesmo tempo isolando-o, do modo mais seguro possvel, do hbitat humano comum (BAUMAN, 2005, p. 108). 2 Boaventura de Sousa Santos afirma existir outras globalizaes para alm desta, como, por exemplo, uma globalizao contra-hegemnica (Cf. SANTOS, 2007, 316-319).

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recolonizao brasileira - e de outros pases perifricos -, a partir de uma nova relao de sujeio aos pases centrais: o tecnocolonialismo.3 Isso porque, a revoluo tecnocientfica, capitaneada e controlada pelos pases do Norte, est propiciando o desenvolvimento de reas como a tele-informtica, a robtica e a energia nuclear, levando os pases do Sul a uma situao desesperadora em termos de intercmbio, j que as matrias-primas, os alimentos e a mo-de-obra barata - que eles tinham em abundncia para reivindicar respeito nas relaes de troca esto sendo substitudos por novas tecnologias, de forma a aumentar sua dvida externa, no permitindo a acumulao de qualquer capital para a promoo do desenvolvimento, do que resultam brutais reflexos sociais, tais como o aumento da pobreza absoluta nestes pases, sendo o caso brasileiro emblemtico (Cf. ZAFFARONI, 2001, p. 119120). H, portanto, o ocaso do Estado Democrtico de Direito, pelo menos no que diz respeito ao seu iderio, j que, evidentemente, a ele no corresponde fielmente o Estado histrico que existe concretamente na realidade fenomnica.4 A soberania vai se dissolvendo e se deslocando cada vez mais do mbito do povo, da nao ou do Estado para o domnio do mercado, um ser metafsico, inatingvel e tido como indestrutvel, que reina de maneira imperante no mundo da economia globalizada (Cf. MARQUES NETO, 2004, p. 109).5 Nesse reinado, a Constituio da Repblica perde a supremacia e o status de lei maior, no sendo temerrio pensar, sob o enfoque e a partir da construo Kelseniana, que neste panorama a norma hipottica fundamental (Grundnorm) se resuma ao axioma ou dogma: deve-se conduzir de acordo com o Consenso de Washington.6 Prdigos e cotidianos so os ataques e assaltos Carta Magna de 1988, fundamentalmente mediante a promulgao de emendas constitucionais, cujo pendor reside na desfigurao de seu carter dirigente, de forma a esvaziar seu projeto originrio de promoo e aprofundamento da democracia e de catalisao do avano
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Eugnio Ral Zaffaroni o autor destas expresses. Ensina o penalista argentino que h cinco sculos somos vtimas de colonialismos, quais sejam, o colonialismo da revoluo mercantil (sculo XVI), o neocolonialismo da revoluo industrial (sculo XVIII) e o tecnocolonialismo da revoluo tecnocientfica, caso no venha a ser contido no sculo XXI (Cf. 2001, p. 118123). 4 Fazendo eco com Zaffaroni: ... o Estado de direito ideal no existe na realidade, porque no um ente real, mas um ente ideal e existe como ente ideal. Enquanto tal, o instrumento orientador indispensvel em nossa resistncia ao Estado de polcia que est encerrado no Estado de direito histrico ou concreto (Cf. 2007, p. 174, grifos do autor). 5 Uma rica sntese acerca dos atributos da globalizao hegemnica neoliberal feita pelo constitucionalista Paulo Bonavides: da globalizao, poder-se-ia dizer, sem nenhum exagero, que tem uma nica ideologia: no ter ideologia; um nico altar: a bolsa de valores; uma nica divindade: o lucro; e uma solitria aliana: o pacto neoliberal (BONAVIDES, 2004, p. 69). 6 A expresso Consenso de Washington atribuda a John Williamson, designando, originalmente, um conjunto de recomendaes para as polticas econmicas dos pases latinoamericanos, tendo em vista a realidade econmica destes pases em 1989. Dentre essas recomendaes consensuais esto a implementao da disciplina fiscal, a reduo dos gastos pblicos, a reforma tributria, a liberalizao financeira, a abertura comercial, a eliminao de restries ao investimento estrangeiro direto, a privatizao das empresas estatais, a desregulamentao e a garantia do direito de propriedade.
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social. Nesse particular, no faltam mensageiros e nncios a proclamar, em todos os cantos da Repblica, a morte da Constituio Dirigente!7 o que Paulo Bonavides denominou de golpe de Estado institucional, mediante o qual se busca a recolonizao do Brasil pela derrubada da Constituio, transformando-se o pas constitucional em um pas neocolonial, ou melhor, tecnocolonial, em plena era do totalitarismo financeiro:
O golpe de Estado institucional, ao contrrio do golpe de Estado governamental, no remove governos mas regimes, no entende com pessoas mas com valores, no busca direitos mas privilgios, no invade Poderes mas os domina por cooptao de seus titulares; tudo obra em discreto silncio, na clandestinidade, e no ousa vir a pblico declarar suas intenes, que vo fluindo de medidas provisrias, privatizaes, variaes de poltica cambial, arrocho de salrios, opresso tributria, favorecimento escandaloso da casta de banqueiros, desemprego, domnio da mdia, desmoralizao social da classe mdia, minada desde as bases, submisso passiva a organismos internacionais, desmantelamento de sindicatos, perseguio de servidores pblicos, recesso, seguindo, assim, risca, receita prescrita pelo neoliberalismo globalizador, at a perda total da identidade nacional e a reduo do pas ao status de colnia, numa marcha sem retorno (BONAVIDES, 2004, p. 23).

Ressonncia desse golpe de Estado institucional a diuturna irrupo e o constante pululamento de processos de flexibilizao, deslegalizao e desconstitucionalizao de direitos.8 Diante da financeirizao das relaes sociais e da mercantilizao da poltica, a era dos direitos d lugar a um cenrio sombrio, em cujo mbito a tutela dos direitos humanos se efetiva para nfima parcela da populao, de modo que a pobreza e a marginalizao avanam revelia de todos os objetivos fundamentais com os quais se esposou a Repblica. Nesse aspecto, importante registrar que com o projeto de recolonizao tambm o ideal republicano est por se corromper, tal como j ocorrera com o neocolonialismo em que a Repblica qualificara-se como oligrquica. Com as devidas propores, no de se estranhar que a Repblica federativa brasileira possa transmudar-se numa Repblica tecno-oligrquica (Cf. ZAFFARONI, 2001, p. 122). O tecnocolonialismo, portanto, fomentado pela globalizao hegemnica neoliberal e implantado mediante o golpe de Estado institucional, promove o ocaso do Estado Democrtico de Direito, a desfigurao da Constituio e o desvirtuamento da

Em resposta aos apressados, que j providenciavam o velrio e o funeral, Canotilho peremptoriamente reafirma a vitalidade da Constituio Dirigente: ... o importante averiguar por que que se ataca o dirigismo constitucional(...). O que se pretende (...) escancarar as portas dessas polticas sociais e econmicas a outros esquemas que, muitas vezes, no so transparentes, no so controlveis. Ento eu digo que a constituio dirigente no morreu (Cf. CANOTILHO, 2003, p. 31). 8 Assiste-se ao que Hayek, primeiro idelogo do neoliberalismo, preconizava j na dcada de 1940: a ausncia de garantia de direitos para o futuro (Cf. MARQUES NETO, 2004, p. 112).

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Repblica, alm de outras disfunes, dentre as quais, uma pertinente ao sistema penal brasileiro, que ser examinada logo frente. 2. A EDIFICAO DO ESTADO PENAL Diante do ocaso do Estado Democrtico de Direito, ou seja, do arruinamento dos caracteres que permitem a qualificao deste modelo estatal como Estado de Justia material, uma nova forma estatal, congruente com a globalizao hegemnica, instituise em seu lugar, qual seja, o Estado Tecnocolonial. Esse simulacro de Estado tem por funo primordial a garantia da implementao das polticas neoliberais consensuais com tranqilidade e o controle dos desastrosos efeitos sociais que elas acarretam. nesse sentido que o socilogo polons Zygmunt Bauman desenvolve sua anlise: Quase-Estados, Estados fracos podem ser facilmente reduzidos ao (til) papel de distritos policiais locais que garantem o nvel mdio de ordem necessrio para a realizao dos negcios (BAUMAN, 1999, p. 76). Percebe-se, portanto, que a face marcante do Estado Tecnocolonial a penal, na medida em que se abandona o compromisso de promoo de polticas pblicas sociais to caras Constituio Dirigente e essenciais para a operacionalidade do Estado Democrtico de Direito para dedicar-se todas as suas foras consecuo de polticas criminais.9 Isso demonstrado estatisticamente por Loc Wacquant, para quem h uma formao poltica nova nos Estados Unidos em razo do enxugamento oramentrio da seguridade social promovido nas trs ltimas dcadas e a contrapartida consistente no recrudescimento do sistema penal:
A destruio deliberada do Estado Social e a hipertrofia sbita do Estado penal transatlntico no curso do ltimo quarto de sculo so dois desenvolvimentos concomitantes e complementares (...). Desenha-se assim a figura de uma formao poltica de um tipo novo, espcie de Estado centauro, cabea liberal sobre corpo autoritrio, que aplica a doutrina do laissez faire, laissez passer ao tratar das causas das desigualdades sociais, mas que se revela brutalmente paternalista e punitivo quando se trata de assumir as conseqncias (WACQUANT, 2003, p. 55).

Na nova ordem mundial, a justia social transmuda-se em justia penal, ao mesmo tempo em que h uma simplificao dos problemas sociais ao reduzi-los a problemas policiais (Cf. GALEANO, 2005, p. 95).10
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Prover mediante criminalizao quase a nica medida de que o governante neoliberal dispe: poucas normas ousa ele aproximar do mercado livre fonte de certo jusnaturalismo globalizado, que paira acima de todas as soberanias nacionais - porm para garantir o jogo limpo mercadolgico a nica poltica pblica que verdadeiramente se manteve em suas mos a poltica criminal (BATISTA, 2003, p. 246). 10 No mundo das finanas globais, os governos detm pouco mais que o papel de distritos policiais superdimensionados; a quantidade e a qualidade dos policiais em servio, varrendo os mendigos, perturbadores e ladres das ruas, e a firmeza dos muros das prises assomam entre os principais fatores de confiana dos investidores e, portanto, entre os dados principais
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Nessa (des)ordem, grupos sociais cada vez maiores so expulsos do contrato social (ps-contratualismo) ou nem sequer a ele tm acesso (pr-contratualismo), sendo lanados num novo estado de natureza, fenmeno designado fascismo social por Boaventura de Sousa Santos (Cf. 2000, p. 103-108). Talvez a nica maneira de incluso no contrato social dessas vidas desperdiadas seja pela via do sistema penal.11 Esse fenmeno se d de forma ainda mais contundente e, por conseguinte, alarmante, em pases como o Brasil, na medida em que a subjugao pelo tecnocolonialismo uma chocadeira de problemas sociais.12 Nesse aspecto, o sistema penal brasileiro passa a se apresentar como um poder local funcional a uma imensa rede de poder planetrio, vale dizer, como um instrumento a servio da consolidao da globalizao hegemnica.13 No compreende novidade alguma essa funcionalizao do sistema penal hodierna. Os frankfurtianos Rusche e Kirchheimer explicaram, pioneiramente, valendose de anlises histricas, a maneira como as formas punitivas corresponderam s relaes de produo (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 20). Nilo Batista, por sua vez, ao reconstruir as matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, constatou uma estreita vinculao dos sistemas penais com os sistemas polticos e econmicos assessorados, de modo que aqueles se incumbiam de cumprir tarefas especficas de desqualificao jurdica (mediante lei ou sentena), opresso, controle e neutralizao de grupos socialmente identificveis (Cf. 2002, p. 23). Da mesma maneira com que havia sistemas penais dirigidos contra servos, judeus e hereges, assim como contra ndios, negros, trabalhadores e prostitutas no processo de formao nacional do Brasil -, recentemente o sistema penal aponta contra as multides sem assento na mesa das tecno-oligarquias para o seleto banquete neoliberal (Cf. BATISTA, 2002, p. 23). Para a consecuo desse desgnio, fundamental se torna a supresso da alteridade, ou seja, a negao do outro e o aniquilamento da sua condio de sujeito, que passa a ser visto como o nada, o no-existente, o mal, o brbaro.14
considerados quando so tomadas decises de investir ou retirar um investimento (BAUMAN, 1999, p. 128). 11 Marcelo Neves explica que ... os subcidados no esto inteiramente excludos. Embora lhes faltem as condies reais de exercer os direitos fundamentais constitucionalmente declarados, no esto liberados dos deveres e responsabilidades impostas pelo aparelho coercitivo estatal, submetendo-se radicalmente s suas estruturas punitivas. Para os subintegrados, os dispositivos constitucionais tm relevncia quase exclusivamente em seus efeitos restritivos da liberdade (2006, p. 248). 12 O Estado vela pela segurana pblica: de outros servios j se encarrega o mercado, e da pobreza, gente pobre, regies pobres, cuidar Deus, se a polcia no puder (GALEANO, 2005, p. 31). 13 Zaffaroni explicita essa sentena: ... nossos sistemas penais so os instrumentos de dominao neocolonial e ameaam converterem-se no instrumento de dominao tecnocolonial mais eficaz j inventado (2001, p. 146). 14 O filsofo argentino Enrique Dussel constri sua filosofia da alteridade partindo da demonstrao do modo com que sistemas filosficos prestaram-se ao papel de fundamentao e sustentao de sistemas polticos, sociais e econmicos excludentes de grupos vulnerveis em espao-tempo sociais concretos.

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Nesse aspecto, os ninguns, os refugos do mercado, os economicamente inviveis, os parasitas, aqueles cujas vidas so desperdiadas, enfim, os excludos, so erigidos casta de inimigos pblicos.15 Numa sociedade em que o dilema sobre o qual mais se cogita ... se necessrio consumir para viver ou se o homem vive para poder consumir (BAUMAN, 1999, p. 89), os no-consumidores ou consumidores frustrados so estraga-prazeres simplesmente por estarem por perto. Eles quebram a norma e solapam a ordem, pois no lubrificam as engrenagens da sociedade de consumo. Dessa forma, so, pois, inteis e, por serem inteis, so tambm indesejveis e, como indesejveis, so naturalmente estigmatizados, tornando-se bodes expiatrios (Cf. BAUMAN, 1999, p. 104-105). Para combat-los, faz-se fundamental uma justificativa cientfica, razo pela qual teorias so construdas com exorbitncia para referendar essa opo criminolgica, dentre as quais se pode destacar a teoria das janelas quebradas e sua congruente poltica de tolerncia zero. Essa teoria de duvidosa cientificidade parte de falsas premissas, consoante crtica de Jacinto Miranda Coutinho e Edward Carvalho, que demonstram os verdadeiros fatores responsveis pela queda da criminalidade em Nova Iorque, cidade apontada como prova irrefutvel de que as teorias funcionam (Cf. COUTINHO; CARVALHO, 2003, p. 25).16 Na era da globalizao hegemnica tecnocolonial, portanto, o controle social punitivo volta suas baterias contra os excludos: ... se impone un control social punitivo que se oriente fundamentalmente hacia los marginados de los beneficios de la economia globalizada (...), los excludos (ZAFFARONI, 1997, p. 18).17 A guerra contra a pobreza, assumida como bandeira de luta e plataforma de atuao pelo Estado Democrtico de Direito, substituda por uma guerra contra os pobres, tidos como bode expiatrio de todos os males do pas (Cf. WACQUANT, 2003, p. 24).18

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O refugo humano, ou, mais propriamente os seres humanos refugados, excessivos, redundantes, extranumerrios, dispensveis, suprfluos, descartveis, baixas colaterais do progresso econmico, tem como destino o depsito de dejetos, o monte de lixo, diferentemente dos desempregados, do exrcito de reserva de mo-de-obra, cujo destino era serem chamados de volta ao servio ativo (Cf. BAUMAN, 2005, p. 20). 16 Enquanto a poltica de tolerncia zero significa, em ltimo caso, a incarceration mania, a broken windows theory parte da premissa de que desordem e crime esto, em geral, inextricavelmente ligadas, num tipo de desenvolvimento seqencial, vale dizer, a tolerncia para com pequenos delitos pode levar a crimes maiores. O interessante que James Wilson e George Kelling, os autores desta teoria, afirmam que os desordeiros contra os quais se deve voltar o sistema penal so as pessoas no respeitveis, turbulentas e imprevisveis, os catadores de papel, bbados fedorentos, viciados, adolescentes arruaceiros, prostitutas, vadios, perturbados mentais e pedintes inoportunos (Cf. COUTINHO; CARVALHO, 2003, p. 25). 17 O refugo humano no pode mais ser removido para depsitos de lixo distantes [como fora feito no colonialismo] e fixado firmemente fora dos limites da vida normal. Precisa, assim, ser lacrado em contineres fechados com rigor. O sistema penal fornece esses contineres (BAUMAN, 2005, p. 107). 18 O mesmo sistema que fabrica a pobreza o que declara guerra sem quartel aos desesperados que gera (GALEANO, 2005, p. 95).
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Perceptvel fica, destarte, a engenhosidade da edificao do Estado penal, na medida em que inverte, com argcia e sutileza, o objetivo fundamental da Repblica de erradicao da pobreza... 3. PUNIDOS E NO PAGOS: O SISTEMA PENAL NA SOCIEDADE PSINDUSTRIAL Historicamente h uma correlao indissolvel entre os mtodos de punio e as relaes econmicas de produo. Dessa forma, indenizao e fiana foram, inicialmente, as tcnicas de punio preferidas na Idade Mdia, sendo gradativamente substitudas por um rgido sistema de punio corporal e capital (Cf. RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 23). Essas modalidades punitivas, por sua vez, deram lugar ao aprisionamento, por volta do sculo XVII, conseqncia necessria das casas de correo, na medida em que ambas tinham por objetivo primordial o treinamento e a explorao da fora de trabalho dos indesejveis.19 Com as revolues liberais burguesas a priso universaliza-se como mtodo punitivo universal, a ponto de constituir-se simbolicamente no imaginrio social como a forma punitiva por excelncia, vale dizer, como a pena mais justa e natural a ser imposta ao autor de um delito. Nesse sentido, fundamental foi o desvelamento realizado por Michel Foucault:
Como no seria a priso a pena por excelncia numa sociedade em que a liberdade um bem que pertence a todos da mesma maneira e ao qual cada um est ligado por um sentimento universal e constante? Sua perda tem portanto o mesmo preo para todos; melhor que a multa, ela o castigo igualitrio. Clareza de certo modo jurdica da priso. Alm disso ela permite quantificar exatamente a pena segundo a varivel do tempo. H uma formasalrio da priso que constitui, nas sociedades industriais, sua obviedade econmica. E permite que ela parea como uma reparao. Retirando tempo do condenado, a priso parece traduzir concretamente a idia de que a infrao lesou, mais alm da vtima, a sociedade inteira (...). A priso natural como natural na nossa sociedade o uso do tempo para medir as trocas. Mas a obviedade da priso se fundamenta tambm em seu papel, suposto ou exigido, de aparelho para transformar os indivduos. Como no seria a priso imediatamente aceita, pois se s o que ela faz, ao encarcerar, ao retreinar, ao tornar dcil, reproduzir, podendo sempre acentu-los um pouco, todos os mecanismos que encontramos no corpo social? (FOUCAULT, 2002, p. 196)

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As casas de correo limpavam as cidades europias de mendigos e vagabundos, afirmando a idia de que o dever para com o trabalho a essncia da vida. Elas combinavam princpios das casas de assistncia aos pobres (poorhouse), oficinas de trabalho (workhouse) e instituies penais. Atravs do trabalho forado, os prisioneiros adquiriam hbitos industriosos, tornando sua fora de trabalho socialmente til (Cf. RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 67-69).
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Para alm da funo disciplinar exercida pela priso, na perspectiva foucaultiana, Rusche e Kirchheimer identificam uma funo econmica, traduzida na busca do lucro, tanto imediatamente com a tentativa de fazer produtiva a prpria instituio carcerria, quanto mediatamente com a integrao de todo o sistema penal no programa mercantilista do Estado (Cf. 2004, p. 103).20 A revoluo industrial acentua essas funes, levando Pavarini a concluir que h uma relao inextricvel e de continuidade entre o binmio crcere/fbrica, segundo a qual os detidos devem ser trabalhadores e os trabalhadores devem ser detidos, vale dizer, a fbrica funciona como o crcere do operrio e o crcere se presta ao papel de fbrica do condenado (Cf. Apud SANTOS, 1984, p. 166). Para Nilo Batista, o capitalismo industrial recorreu ao sistema penal para garantir a mo-de-obra e impedir a cessao do trabalho. Detalhadamente, pode-se dizer que para garantir a mo-de-obra criou-se o delito de vadiagem, criminalizando-se o pobre que no se convertesse em trabalhador, tanto por simples recusa, quanto pelo fracasso na venda de sua fora de trabalho. J para impedir a cessao do trabalho, por meio do delito de greve criminalizava-se o trabalhador que se recusasse ao trabalho tal como ele era. O teorema jurdico era o mesmo: no trabalhar era ilcito, parar de trabalhar tambm. Em suma, punidos e mal pagos (1990, p. 35-36, grifo nosso). Esse diagnstico j no se aplica mais sociedade de consumo atual, fundada na matriz produtiva do capitalismo ps-industrial ou financeiro, pela simples razo de que a criao da riqueza est a caminho de emancipar-se das suas conexes com a produo de coisas, o processamento de materiais, a criao de empregos e a direo de pessoas (Cf. BAUMAN, 1999, p. 80). As fbricas de disciplina de outrora saem de cena para que fbricas de excluso assumam seu posto. O que a nova clientela faa em suas celas no mais importa; o que importa que fiquem ali:
Nessas condies o confinamento no nem escola para o emprego nem um mtodo alternativo compulsrio de aumentar as fileiras da mo-deobra produtiva quando falham os mtodos voluntrios comuns e preferidos para levar rbita industrial aquelas categorias particularmente rebeldes e relutantes de homens livres. Nas atuais circunstncias, o confinamento antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considervel da populao que no necessria produo e para a qual no h trabalho ao qual se reintegrar (BAUMAN, 1999, p. 119-120).

Hoje, segundo Nilo Batista, o capitalismo ps-industrial ou financeiro comea a abandonar o corpo do homem, que interessa agora como consumidor. Por essa razo, h uma nfase nas penas alternativas para os possveis consumidores e encarceramento

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Foucault explica que os processos de desenvolvimento do capitalismo (acumulao de capital) e de encarceramento (acumulao de homens) no podem ser separados: ... no teria sido possvel resolver o problema da acumulao de homens sem o crescimento de um aparelho de produo capaz ao mesmo tempo de mant-los e de utiliz-los; inversamente, as tcnicas que tornam til a multiplicidade cumulativa de homens aceleram o movimento de acumulao de capital (FOUCAULT, 2002, p. 182).

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neutralizante e duradouro para os consumidores falhos ou frustrados (Cf. 2003, p. 248).21 Partilha desse mesmo entendimento Maria Lcia Karam, para quem as famigeradas penas alternativas no so reais substitutivos da priso, no sentido de uma humanizao da pena,22 mas um meio paralelo de ampliao do poder do Estado de punir:
Com a vigilncia viabilizando-se para alm dos muros da priso pense-se, por exemplo nas pulseiras eletrnicas ou nas orwellianas cmeras de vdeo, expresses, no campo do controle social, dos avanos tecnolgicos do capitalismo ps-industrial e globalizado -, tem-se o campo propcio para uma execuo ampliada da nova disciplina social, que, no mais exigindo a reproduo da estrutura fabril encontrada na priso, por um lado, necessita alcanar um nmero crescente daqueles excludos da produo e do mercado, que mesmo a notvel expanso registrada na estrutura carcerria nos ltimos vinte anos no consegue abarcar, e, por outro lado, serve para sinalizar e ensaiar a onipresena do Estado, a possibilidade de controle total sobre cada passo do indivduo, mesmo aquele teoricamente integrado sociedade, que, assim, se sentindo permanentemente vigiado, se adestra para a obedincia e a submisso ordem vigente (KARAM, 2002, p. 171).

O aforismo de Nilo Batista designativo da funcionalizao do sistema penal pelo capitalismo industrial, qual seja, punidos e mal pagos, h que ser adaptado diante da sobrevinda do capitalismo ps-industrial ou financeiro. A clientela do sistema penal compe-se agora, majoritariamente, dos excludos, que no so mal pagos, porque nem pagos so. Por essa razo, a mxima que traduz fielmente a relao entre o sistema produtivo hodierno e o sistema penal talvez seja punidos e no pagos! 4. A OPERACIONALIDADE DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO O sistema penal est estruturalmente montado para que a legalidade no opere e, sim, para que exera seu poder com altssimo grau de arbitrariedade seletiva, dirigida, logicamente, aos setores vulnerveis ou grupos sociais mais dbeis (Cf. ZAFFARONI, 2001, p. 27).

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Com base na lingagem baumaniana, pode-se dizer que as penas alternativas so destinadas quelas pessoas que podem ser submetidas reciclagem: esto fora, mas apenas por um tempo seu estar fora uma anomalia que exige ser curada. Elas precisam claramente ser ajudadas a voltar para o lado de dentro logo que possvel (BAUMAN, 2005, p. 90-91). J quanto s penas privativas de liberdade, Bauman explica que ... o principal e talvez nico propsito (...) no ser apenas um depsito de lixo qualquer, mas o depsito final, definitivo. Uma vez rejeitado, sempre rejeitado (BAUMAN, 2005, p. 107). 22 No que diz respeito transao penal, Geraldo Prado alerta que o convencimento forado pode vitimar pessoas de todas as classes sociais, muito embora os mais vulnerveis sejam os mais pobres (Cf. 2003, p. 193).

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Evidentemente, o atributo essencial do sistema penal, mormente em sistemas penais funcionalizados para a conteno dos refugos das tragdias sociais, a seletividade. A alta performance do sistema penal na realizao dessa tarefa se deve a uma coerente e, por conseguinte, sedutora construo ideolgica, que perpassa as searas da criminologia, poltica criminal e dogmtica jurdico-penal, cujo desvelamento se faz possvel ao ser apreciada de maneira crtica. Assim, assiste-se no mbito criminolgico, sob a gide da defesa social, ao renascer de modalidades da criminologia positivista, razo pela qual o homem delinqente, assim tomado por caractersticas sociais e no mais somticas, estereotipado como jovem-pobre-desempregado-marginalizado (Cf. PEGORARO, 2007, p. 339).23 Para Augusto Thompson a criminologia etiolgica fabrica o esteretipo do criminoso de forma sub-reptcia. Nesse sentido, os criminlogos tradicionais vo s prises e verificam que a maioria esmagadora dos presos composta por componentes das classes subalternas. Diante desse quadro, inferem que a pobreza se apresenta como um trao caracterstico da criminalidade, sem levar em conta, contudo, o fenmeno da cifra oculta, segundo o qual os presos representam parcela nfima dos criminosos, mais precisamente, aqueles que caem nas malhas do sistema penal. Ao afirmarem que o criminoso caracteristicamente pobre, os termos da equao podem ser invertidos, de tal maneira que o pobre caracteristicamente criminoso, dando margem e legitimao atuao seletiva e discriminatria das agncias formais de controle, posteriormente, num crculo vicioso dificilmente quebrantvel (Cf.1998, p. 32;64). Esse esteretipo ser transmitido pelas instituies portadoras de sistemas normativos, quais sejam, Igreja, famlia, escolas, associaes, partidos polticos, sindicatos e, principalmente, meios de comunicao de massa (mass media), que atingem invariavelmente todas as outras instituies cotidiana e permanentemente.24 No que diz respeito poltica criminal, alada ao status de a poltica pblica por excelncia do modelo estatal em edificao, pode-se dizer que h um desvirtuamento de suas funes, na medida em que apresentada como a soluo para todos os problemas sociais, prestando-se a um uso completamente divorciado da axiologia jurdico-constitucional. Nesse vis, de lege ferenda, ampliam-se as condutas rotuladas como crime quando tpicas de indivduos pertencentes s classes subalternas e criam-se zonas de imunizao para as condutas decorrentes da criminalidade dourada ou do colarinho branco, estreitando-se e alargando-se respectivamente - a malha do sistema penal e, conseqentemente, aumentando seu carter seletivo e estigmatizador.25
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Para Lola de Aniyar Castro a criminologia tradicional estabelece associaes entre o pobre, o feio, o anormal e o perigoso da mesma forma com que vincula o rico, o belo, o so e o inofensivo, livrando-se as condutas danosas dos poderosos e constituindo-se um esteretipo de delinqente pertencente s classes subalternas (Cf. CASTRO, 2005, p. 74). 24 Sobre as funes que a mdia vem desempenhando perante os sistemas penais do capitalismo ps-industrial ou financeiro, confira: BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. 25 Diante da discriminao e seletividade estruturais do sistema penal, Luigi Ferrajoli faz intrigantes propostas: ... io credo che la presa di coscienza di questa sistematica
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De lege lata, no se promove uma filtragem constitucional da legislao esparsa a partir da crtica possibilitada pela evocao dos valores poltico-criminais esposados pela Constituio da Repblica. J no que concerne dogmtica jurdico-penal, Alessandro Baratta denunciou o mito do direito penal como direito igual, resumido nas proposies seguintes: a) o direito penal protege igualmente todos os cidados contra ofensas aos bens essenciais, nos quais esto igualmente interessados todos os cidados (princpio do interesse social e do delito natural); b) a lei penal igual para todos, ou seja, todos os autores de comportamentos anti-sociais e violadores de normas penalmente sancionadas tm iguais chances de tornar-se sujeitos, e com as mesmas conseqncias, do processo de criminalizao (princpio da igualdade) (Cf. 2002, p. 162). A crtica do autor italiano produz asseres que vm de encontro quelas em que se resume o mito: a) o direito penal no defende todos e somente os bens essenciais, nos quais esto igualmente interessados todos os cidados, e quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentrio; b) a lei penal no igual para todos, o status de criminoso distribudo de modo desigual entre os indivduos; c) o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de criminoso independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, no sentido de que estas no constituem a varivel principal da reao criminalizante e da sua intensidade (Cf. BARATTA, 2002, p. 162). Diante da igualdade perante a lei dos cidados, a operacionalidade do sistema penal revela uma aplicao desigual da lei, de maneira que o direito penal do fato paira sobre as nuvens idealistas dos textos legais, prestando-se ao papel de legitimao simblica do direito penal do autor, concretamente aplicado e elemento componente de um autntico sistema penal subterrneo. H, portanto, uma gesto diferencial das ilegalidades.26 Esse confronto dialtico entre a igualdade legal e a desigualdade penal existe desde o Iluminismo, conforme Foucault, para quem as Luzes inventaram as liberdades, de titularidade universal, mas tambm as disciplinas, privilgio dos indesejveis, de modo que as disciplinas reais e corporais constituram o subsolo das liberdades formais e jurdicas (2002, p. 183).27
discriminazione dovrebbe da um lato orientare la politica criminale, che al contrario sembra preoccupata soltanto di asse condare e alimentare, con inutili inasprimenti di pene, proprio lallarme sociale per i soli reati dei poveri; e dovrebbe, dallaltro, entrare a far parte della deontologia profissionale dei giudici che intendono garantire luguaglianza e i diritti fondamentali di tutti, sollecitando por questi reati uma maggiore indulgenza equitativa onde compensare loggettiva disuguaglianza e selettivit dellamministrazione della giustizia (2003, p. 89). 26 O fetichismo da lei no Brasil unilateralista, funciona como mecanismo de discriminao social. Dirige-se, normalmente, aos subintegrados. A interpretao legalista normalmente aplicada queles que no se encontram em condies de exercer os seus direitos, mesmo que estes estejam garantidos legal e constitucionalmente (NEVES, 2006, p. 254). 27 As conseqncias dessa dialtica so as seguintes: ... enquanto os sistemas jurdicos qualificam os sujeitos de direito, segundo normas universais, as disciplinas caracterizam, classificam, especializam; distribuem ao longo de uma escala, repartem em torno de uma norma, hierarquizam os indivduos em relao uns aos outros, e, levando ao limite, desqualificam e invalidam (FOUCAULT, 2002, p. 183).

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Essa disfuno na interpretao/aplicao do direito penal comum at mesmo em procedimentos aparentemente inclumes, tais como o tribunal do jri, cuja legitimao pelo julgamento popular o afasta da acusao de tratamento desigual aos cidados iguais. Nesse aspecto, Lnio Streck afirma que quando os acusados de crimes contra a vida forem provenientes das camadas pobres da sociedade, eles estaro em face de uma verdadeira luta de classes, na medida em que sero levados a julgamento frente a um corpo de jurados formado basicamente pelas camadas mdio-superiores da sociedade. Essa relao conflituosa existente entre rus e julgadores, traduzida no aforismo matem-se entre vs que ns o julgaremos entre ns, no ser explicitada, todavia, no plenrio de julgamento, j que, simblica e ritualisticamente ser amalgamada pelos discursos dos atores jurdicos (Cf. 2001, p. 119). Posto isso, depreende-se que a interpretao/aplicao da dogmtica jurdicopenal de forma abstrata, consoante a metodologia lgico-formal, no garante a segurana jurdica e a racionalizao do direito penal prometidas, diferentemente do que apregoa o positivismo jurdico, mas, em articulao com uma recepo acrtica do esteretipo fabricado e imposto pela criminologia tradicional, assim como em descompasso com os valores poltico-criminais previstos constitucionalmente, justifica e legitima a seletividade do sistema penal. 5. EM BUSCA DA LUCIDEZ PERDIDA Imposta de maneira sub-reptcia pelo golpe de Estado institucional, a tecnocolonizao operacionalizada por meio da deturpao da Constituio, da usurpao da Repblica, do ocaso do Estado Democrtico de Direito e da conseqente edificao do Estado Penal, cuja poltica principal a funcionalizao do sistema penal para controlar as vidas desperdiadas da sociedade ps-industrial globalizada. Nas atuais circunstncias, a resistncia a esse panorama sombrio se traduz em obstaculizar esses processos destinados subjugao da nao. H, por conseguinte, que se jogar areia nas engrenagens do projeto recolonizador. De forma mais precisa: contra a deturpao da Constituio, a resistncia constitucional e a afirmao de seu carter dirigente; contra a usurpao da Repblica, a reafirmao dos valores republicanos; contra a edificao do Estado Penal, o asseguramento do Estado Democrtico de Direito formal e a construo do Estado de Justia material ou do Stato dei Diritti Umani (Cf. BARATTA, 1985, p. 469); enfim, contra a globalizao hegemnica, a busca pela globalizao contra-hegemnica. No que diz respeito funcionalizao do sistema penal, uma pea chave para escapar do perigo de um tecnocolonialismo genocida o manejo e controle do sistema penal, neutralizando-o como instrumento deste novo colonialismo (ZAFFARONI, 2001, p. 123). Por meio da mnima violao e mxima realizao dos princpios que servem para limitar a irracionalidade (violncia) do exerccio de poder do sistema penal, devese ir configurando um padro provisrio, aberto, inacabado de mxima

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irracionalidade tolerada na seleo incriminadora do sistema penal (Cf. ZAFFARONI, 2001, p. 236).28 Fundamental para a consecuo desse desiderato se mostra o adequado manejamento da teorizao pioneiramente realizada pelo italiano Luigi Ferrajoli e que originou o garantismo penal, cujas bases estruturais se encontram na sua obra Direito e razo: teoria do garantismo penal. Em outras palavras, o sistema de garantias ferrajoliano constitudo por dez axiomas fundamentais, os quais foram elaborados principalmente pelo pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII e dos quais derivam quarenta e cinco teoremas - pode ser de extrema valia na tarefa de limitao da irracionalidade do exerccio de poder do sistema penal (Cf. 2002, p. 74-90). Outrossim, a adequao da dogmtica jurdico-penal a finalidades polticocriminais numa unidade funcional, consoante o funcionalismo racional-teleolgico de Claus Roxin, que desabrochou com a paradigmtica obra Poltica criminal e sistema jurdico-penal, tambm um terreno frtil que pode dar muitos frutos nessa empreitada.29 Nessa perspectiva, poltica criminal, dogmtica jurdico-penal e criminologia so cientificamente trs mbitos autnomos, ligados, porm, em uma unidade teleolgicofuncional na busca do processo de realizao do direito penal, isto , na tutela de bens jurdico-penais e, em ltimo caso, na preservao das condies fundamentais da mais livre realizao possvel da personalidade de cada homem em comunidade (Cf. DIAS, 1999, p. 49;74). Diferentemente do papel ao qual atribuda pelo senso comum hoje em dia, a poltica criminal passa a ser concebida como uma cincia transpositiva, transdogmtica e trans-sistemtica, cuja funo por excelncia consiste em servir de padro crtico tanto do direito constitudo (de lege lata), como do direito a constituir (de lege ferenda), tendo em vista a axiologia jurdico-constitucional, deduzida do valor mximo representado pela dignidade da pessoa humana (Cf. DIAS, 1999, p. 42). Contudo, no obstante a importante funo a ser desempenhada pela poltica criminal, no se pode esquecer a sabedoria de Mezger, sintetizada na sentena: uma boa poltica social ainda a melhor poltica criminal (Apud QUEIROZ, 2002, p. 29).
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Dentre estes princpios o penalista argentino enumera o princpio de reserva legal ou de exigncia mxima de legalidade em sentido estrito, o princpio de mxima taxatividade, o princpio da irretroatividade, o princpio de mxima subordinao lei penal substantiva, o princpio de representao popular, o princpio da limitao mxima da resposta contingente, o princpio de lesividade, o princpio da mnima proporcionalidade, o princpio do respeito mnimo humanidade, o princpio de idoneidade relativa, o princpio limitador da lesividade vtima e o princpio da transcendncia mnima da interveno punitiva (Cf. ZAFFARONI, 2001, p. 239-242). 29 Fernando Fernandes explica que esta opo metodolgica, lastreada na dialtica entre pensamento sistemtico e pensamento problemtico, afina-se com o modelo de Estado de Direito, Democrtico e Social, Material, fundado na eminente dignidade da pessoa humana: ... se as consideraes de natureza sistemtica so adequadas segurana e tutela da liberdade individual inerente ao Estado de Direito, as ponderaes problemticas de natureza polticocriminais ho de conduzir satisfao dos reclames do Estado Social, numa inteno materializada no respeito dignidade humana; tudo, enfim, voltado, antes que para uma estril organizao lgico-sistemtica, para a soluo do caso concreto que seja, a um s tempo, justa e adequada (FERNANDES, 2003, p. 83).

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Nesse mesmo sentido a proposio de Alessandro Baratta: ...la politica di giustizia sociale, la realizzazione dei diritti umani, il soddisfacimento dei bisogni reali degli individui, sono molto di pi de uma politica criminale alternativa: sono la vera alternativa democratica alla politica criminale (BARATTA, 1985, p. 468). Para alm do instrumental terico garantista e do mtodo racional funcionalteleolgico, a resistncia h de se fundar numa tica da alteridade, de acordo com a qual o outro negado como sujeito, qualificado como brbaro e estereotipado como inimigo pblico, tem sua dignidade humana concretamente afirmada.30 Talvez seja esta a arma mais poderosa para se fazer frente servido tecnocolonial e s suas conseqentes tragdias. CONSIDERAES FINAIS No Brasil, o golpe de Estado institucional laborado no mais discreto silncio. O ocaso do Estado Democrtico de Direito celebrado como se fosse eterno. Ao anoitecer a subjugao tecnocolonial decorrente da globalizao hegemnica avana. s escuras intenta-se a usurpao da Repblica. De madrugada trama-se o assassinato da Constituio Dirigente. Sob as trevas a cegueira alastra-se, qual uma epidemia avassaladora, operando o sistema penal de maneira seletiva e discriminatria, revelia de todos os objetivos fundamentais e valores da Constituio, para perpetuar a escurido. Diferentemente da naturalidade com que a manh seguinte enuncia o fim do ocaso de qualquer astro, o ocaso do Estado Democrtico de Direito somente ter o seu fim mediante a prxis de homens de carne y hueso, dentre eles juristas, que coloquem o seu saber/fazer a servio da construo de um autntico Estado Democrtico de Direito material, ou melhor, de um Estado Democrtico de Direitos Humanos. Certamente, sua luz brilhar espalhando lucidez em substituio cegueira, de sorte a permitir que o valor da dignidade da pessoa humana reluza com esplendor. REFERNCIAS BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. ______. Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale. Dei delitti e delle pene, ano III, n. 3, p. 443-473, set-dez. 1985. BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 11, n. 43, p. 242-263, jan-mar. 2003. ______. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro I. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002.
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Jacinto Miranda Coutinho j evocou a tica da alteridade para a resistncia contra o pensamento economicista neoliberal e seus influxos no direito penal (Cf. COUTINHO, 2000, p. 310).

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REALIZAO: PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO DA UNESP FACULDADE DE CINCIAS HUMANAS E SOCIAS NCLEO DE ESTUDOS DA TUTELA PENAL DOS DIREITOS HUMANOS NETPDH Av Eufrsia Monteiro Petrglia, 900 Jd Dr. Antonio Petrglia - CEP 14409-160 Telefone: (16) 3706-8712 e-mail : posgrad@franca.unesp.br home page : http://www.franca.unesp.br/posdireito

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