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EMERJ

ESCOLA DE MAGISTRATURA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO


CEDES
CENTRO DE ESTUDOS E DEBATES










COMENTRIOS AOS VERBETES SUMULARES DO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
















Rio de Janeiro
Novembro/2013
2
NDICE


COMENTARISTAS SMULAS
Desembargador Ademir Paulo Pimentel 183
Juza de Direito Admara Falante Schneider 144 273 275
Desembargador Adolpho Correa de A. Mello Junior 123
Juza de Direito Adriana Therezinha C. S. C. Carvalho 236
Desembargador Adriano Celso Guimares 118
Desembargador Agostinho Teixeira de A. Filho 154
Desembargador Alexandre A. Franco Freitas Cmara 114 158 159
Juiz de Direito Alexandre de Carvalho Mesquita 262
Juiz de Direito lvaro Henrique T. de Almeida 240
Desembargadora Ana Maria Pereira de Oliveira 155 - 156
Desembargador Andr Emlio R. Von Melentovitch 231
Desembargador Andr Gustavo C. de Andrade 216 280
Juza de Direito Andra de A. Quintela da Silva 224
Desembargador Antonio Carlos Esteves Torres 282 - 290
Desembargador Antonio Iloizio Barros Bastos 122 189
Desembargador Benedicto Ultra Abicair 166
Desembargador Cairo talo Frana David 260
Desembargador Camilo Ribeiro Ruliere 124
Desembargador Carlos Azeredo de Arajo 132
Desembargador Carlos Eduardo Fonseca Passos 167 168 169 170
Desembargador Carlos Eduardo Moreira da Silva 160
Desembargador Carlos Santos de Oliveira 138

Desembargador Cezar Augusto R. Costa 197
Desembargador Cherubin H. Schwartz Jnior 139
Juza de Direito Claudia Maria de Oliveira Motta
177 244 251 252
285
Desembargadora Claudia Pires dos S. Ferreira 117
Juiz de Direito Claudio Augusto Annuza Ferreira 243 292
Desembargador Claudio Brando de Oliveira 195 196 226
Desembargador Claudio de Mello Tavares 164
3
Desembargador Claudio Luiz Braga DellOrto 223
Desembargador Cleber Ghelfenstein 228 230
Desembargadora Cristina Tereza Gaulia 210 211
Desembargador Custdio de Barros Tostes 111
Desembargadora Denise Levy Tredler 171 172
Desembargadora Denise Vaccari Machado Paes 173
Desembargador Edson Aguiar de Vasconcelos 126
Desembargador Edson Queiroz Scisinio Dias 176
Juiz de Direito Eduardo Antonio Klausner 241 255
Desembargador Eduardo de Azevedo Paiva 142 284
Desembargador Eduardo Gusmo A. de Brito Neto 115
Desembargadora Elizabete Alves Aguiar
200
Desembargadora Elisabete Filizzola Assuno 185
Desembargador Fabio Dutra 190
Desembargador Fernando Cerqueira Chagas 232
Desembargador Fernando Fernandy Fernandes 136
Desembargadora Flavia Romano de Rezende 271
Desembargadora Gergia Vasconcellos da Cruz 263
Juiz de Direito Gilberto Clvis Faria Matos 162
Desembargadora Gilda Maria Dias Carrapatoso 247 276
Juiz de Direito Gustavo Quintanilha T. de Menezes 295
Desembargadora Helda Lima Meireles 121
Desembargador Henrique Carlos de Andrade Figueira 225
Desembargadora Ins da Trindade Chaves de Melo 227
Juza de Direito Isabel Teresa Pinto Coelho 281
Desembargadora Jacqueline Lima Montenegro 137
Desembargador Jess Torres Pereira Junior
192 193 194 288
289
Juiz de Direito Joo Luiz Amorim Franco 125 - 299
Desembargador Joo Paulo Fernandes Pontes 205
Juiz de Direito Joo Paulo K. Capanema de Souza 278
Desembargador Jos Carlos de Figueiredo 229
Desembargador Jos Carlos Maldonado de Carvalho 112
Desembargador Jos Carlos Paes 175
4
Desembargador Jos Geraldo Antonio 152
Desembargadora

Katya M de Paula Menezes Monnerat 120
Juza de Direito Leise Rodrigues de Lima E. Santo 249 250
Juiz de Direito Leonardo de Castro Gomes 267
Desembargadora Leticia de Faria Sardas 163
Desembargador Lindolpho de Moraes Marinho 148
Desembargador Luciano Saboya R. de Carvalho 217 277
Desembargadora Lusa Cristina Bottrel Souza 212 213
Desembargador Luiz Felipe M. Medeiros Francisco 219 220
Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho

143 - 150
Juiz de Direito Marcel Laguna Duque Estrada 245
Desembargador Marcelo Lima Buhatem

133
Juza de Direito Marcia Cunha S. A. de Carvalho 161
Juza de Direito Mrcia Santos Capanema de Souza 279
Juiz de Direito Marcius da Costa Ferreira 235
Desembargador Marco Aurlio Bezerra de Melo 127
Desembargador Marcos Alcino de A. Torres 191
Desembargador Marcos Bento de Souza 208
Desembargadora Mrcia Pereira Alvarenga 214
Juza de Direito Margaret Olivaes Valle dos Santos 248 283
Desembargadora Maria Augusta Vaz Figueiredo 151
Juza de Direito Maria Christina Berardo Rucker 242
Juza de Direito Maria da Penha Nobre Mauro 146
Juza de Direito Maria Isabel Paes Gonalves 234 269
Juza de Direito Maria Paula Gouva Galhardo 221 268 294
Desembargadora Maria Regina Fonseca Nova Alves 187 257
Desembargadora Marilene Melo Alves 186
Desembargadora Marilia de Castro Neves Vieira 165
Desembargador Mrio dos Santos Paulo 209
Desembargador Mario Robert Manheimer 149 207
Desembargador Maurcio Caldas Lopes 237
Desembargador Mauro Dickstein 129

Juiz de Direito Mauro Nicolau Junior 198
5
Juiz de Direito Mauro Pereira Martins 147
Desembargador Maurcio Caldas Lopes 131 179 180 184
Desembargadora Mnica Maria Costa di Piero 128
Desembargadora Mnica Tolledo de Oliveira 259
Juza de Direito Mylene Glria Pinto Vassal 270

Desembargadora Myriam Medeiros da F. Costa 110
Desembargador Nagib Slaibi Filho 113
Juza de Direito Neusa Regina Larsen de Alvarenga Leite 286
Juza de Direito Paloma Rocha Dout Pessanha 293
Desembargadora Patrcia Ribeiro Serra Vieira 188 274
Juza de Direito Patrcia Rodrigues Whately 246
Desembargador Paulo de O. Lanzellotti Baldez 199
Desembargador

Paulo Maurcio Pereira 181 182
Juiz de Direito Paulo Roberto Campos Fragoso 256
Desembargador Paulo S. Prestes dos Santos 119
Desembargador Pedro Freire Raguenet 204
Juiz de Direito Pedro Henrique Alves 141
Desembargador Reinaldo Pinto Alberto Filho 201 202 203
Juza de Direito Renata Gil de Alcntara Videira 253
Juiz de Direito Renato Lima Charnaux Sert 222
Desembargador Ricardo Couto de Castro 215
Juiz de Direito Ricardo Cyfer 238 266
Desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo 174
Desembargador Roberto de Abreu e Silva 206
Desembargador Roberto Guimares 130
Desembargador Rogrio de Oliveira Souza 134
Desembargador Ronaldo Jos O. Rocha Passos 178
Juiz de Direito Rossidlio Lopes da Fonte 239
Juiz de Direito Rubens Roberto Rebello Casara 261
Juiz de Direito Sandro Lcio Barbosa Pitassi 140
Desembargador Srgio Seabra Varella 218 264 265
Juiz de Direito Srgio Wajzenberg 254
Desembargador Sidney Hartung Buarque 153
6
Juza de Direito Simone Lopes da Costa 233
Desembargadora Teresa de A. Castro Neves 157
Desembargadora Valria Dacheux Nascimento 258
Desembargador Valmir de Oliveira Silva 145
Desembargador Wagner Cinelli de Paula Freitas 116 135
Juza de Direito Yedda Cristina C.S.Filizzola Assuno 272
































7


APRESENTAO


Em seu esforo de veicular a produo cientfica e jurdica de seus magistrados,
a Escola da Magistratura do Estado do Rio de J aneiro EMERJ e o Centro de Estudos e
Debates CEDES - trazem a pblico o presente trabalho, em que so apresentados
Comentrios aos Verbetes Sumulares do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
Como de sabena comum, a Carta Magna de 1988 incluiu srie alentada de
garantias e direitos, o que estimulou o entusiasmo dos cidados pelo exerccio dos direitos
individuais e coletivos, abrindo espao para que recorram ao J udicirio, quando se deparam
com conflitos ou com lacunas na efetividade dos comandos constitucionais.
A frustrao quanto aos resultados de medidas governamentais, a ausncia de
polticas pblicas efetivas, entre outras providncias, fomenta profuso de demandas nas
distintas instncias. No raro, tais providncias versam sobre matrias de natureza anloga, o
que resulta em sobrecarga do Poder J udicirio, a exigir solues rpidas e de qualidade.
Dentre as solues propostas pelo TJ RJ est a tentativa de se uniformizar a
jurisprudncia a partir de enunciados, sendo relevante o trabalho do CEDES Centro de
Estudos e Debates, sob a direo geral do Desembargador Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca
Passos, neste sentido.
Essa produo parte da seleo de acrdos paradigmas da Corte, sendo as
teses submetidas ao crivo dos Desembargadores, das reas respectivas e, apenas aquelas que
lograrem obter 70% de aprovao, submetidos votao do plenrio.
Assim se pretende atingir, alm da rapidez, tambm a segurana jurdica,
cumprindo a previso do art. 5
o
da C.R.


Desembargadora Leila Mariano
Diretora da Escola de Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro

8
SMULA N
O
110

Com fundamento no artigo 5 XXXII da Lei Maior e art 6, III do
Cdigo de Defesa do Consumidor, somente a partir de 1 de janeiro de
2006, a empresa de telefonia fixa estar obrigada a instalar aparelho
medidor de pulsos telefnicos, discriminando nas faturas o nmero
chamado, a durao, o valor, a data e a hora da chamada.
Referncia
1


Myriam Medeiros da Fonseca Costa
Desembargadora

O Programa Nacional de Desestatizao, iniciado no Governo Collor e
paralisado por razes polticas durante o governo Itamar Franco, foi retomado durante o
governo Fernando Henrique Cardoso.

A jornalista Miriam Leito
2
A matria referente ao estabelecido no contrato de concesso, cujo
cumprimento devidamente fiscalizado pela Agncia Reguladora, a ANATEL, e em
comenta que a Telebrs foi criada no intuito
de propiciar comunicaes estratgicas e integradoras em um pas de dimenses continentais.
Adotava-se, ento, um modelo de nacionalismo exacerbado. O presidente Fernando Henrique
Cardoso, ao assumir, enviou ao Congresso uma emenda, tendo em mira a reforma da
Constituio no captulo relativo Ordem Econmica, propondo o fim do monoplio da
Telebrs, entre outras empresas, eliminando a diferena entre capital nacional e empresa
estrangeira.

A mais bem sucedida privatizao foi a da telefonia, mas a venda tambm produziu
controvrsias. Aconteceu no finalzinho do primeiro governo Fernando Henrique
Cardoso. A venda foi mais bem planejada e os ganhos para os consumidores mais
palpveis... O Brasil passou a ter telefone. A regulao buscou duas metas:
universalizar os servios e produzir competio entre as empresas.

A privatizao era a chance de fazer a grande revoluo em que o telefone deixasse de
ser um bem, que se declarava no Imposto de Renda para ser um servio acessvel a
todos. Era previsto elaborar um modelo de venda que obrigasse as empresas a
cumprir metas de universalizao. Era o momento em que explodia no mundo a
revoluo das telecomunicaes e da Internet. O Brasil estava espantosamente
atrasado. (op.cit.p.312).

Segundo dados da ANATEL, em 1997, antes da privatizao, o Brasil
tinha 17 milhes de linhas fixas, ao passo que, em julho de 2007, j haviam sido instalados
52,7 milhes de telefones fixos, registrando-se 39,4 milhes em uso.

Paralelamente a esse panorama, os consumidores, cada vez mais
conscientes dos seus direitos e amparados pela legislao especial (Lei 8078/90) e pela
Constituio (artigo 5 XXXII), abarrotavam os tribunais com demandas referentes cobrana
de pulsos excedentes, sem a respectiva discriminao por parte da operadora de telefonia, a
qual, amparada no contrato de concesso, estava autorizada a postergar tais informaes para
momento futuro, previsto inicialmente na Resoluo 423/2005 da ANATEL, cujo prazo foi
prorrogado para 31 de julho de 2007, nos termos da Resoluo 432/2006.


1
Uniformizao de J urisprudncia n 2005.018.00004. Julgamento em07/01/2005. Relator Desembargador Paulo Ventura.
Votao por maioria. Registro do Acrdo em26/12/2005.
2
LEITO, Miriam. Saga Brasileira: a longa luta umpovo por sua moeda, 2ed. Rio de J aneiro Record 2011, PP.
309/319.

9
conformidade com as resolues editadas pela autarquia, no sentido de assegurar
concessionria um prazo de carncia para implantao da nova tecnologia, com a substituio
do sistema analgico pelo digital e, por conseguinte, a partir de ento, com a discriminao
dos servios prestados, cumprindo-se os princpios basilares da doutrina consumerista, tal
qual previsto no artigo 6, III do CDC, atendendo-se ao direito informao e ao princpio da
transparncia no foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, que se limitou a reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei distrital, que pretendeu impor a instalao de contadores de
giros em cada ponto de consumo, como se extrai da ementa adiante transcrita:

ADI 3533 / DF - DISTRITO FEDERAL
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. EROS GRAU
J ulgamento: 02/08/2006 rgo J ulgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 6-10-2006 PP-00032

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DA
LEI DISTRITAL N. 3.596. IMPOSIO, S EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA
QUE OPERAM NO DISTRITO FEDERAL, DE INSTALAO DE CONTADORES
DE PULSO EM CADA PONTO DE CONSUMO. VIOLAO DO ARTIGO 22, IV,
DA CONSTITUIO DO BRASIL.

1. A Lei distrital n. 3.596 inconstitucional, visto que dispe sobre matria de
competncia da Unio, criando obrigao no prevista nos respectivos contratos de
concesso do servio pblico, a serem cumpridas pelas concessionrias de telefonia
fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituio do Brasil. 2. Pedido julgado procedente
para declarar inconstitucional a Lei distrital n. 3.596/05.

Em outros julgados submetidos quela Corte, decidiu-se pelo
descabimento da interveno da Agncia Reguladora, a ANATEL, nos processos em que se
questionava a cobrana dos pulsos excedentes sem discriminao, concluindo-se no sentido da
simplicidade das questes postas nos recursos examinados, que deveriam ser julgados pela
justia estadual, no havendo qualquer restrio tramitao dos processos perante os
J uizados Especiais.

AI 747428 AgR / MG - MINAS GERAIS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min.CRMENLCIA
Julgamento: 25/08/2009 rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao DJe-181- DIVULG 24-09-2009 - PUBLIC 25-09-2009 - EMENTA VOL-
02375-09-PP-02

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TELEFONIA. COBRANA DE PULSOS ALM DA FRANQUIA.
DETALHAMENTO NA FATURA. CONTROVRSIA SOBRE A RELAO DE
CONSUMO E O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE
CONCESSO. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTE DO
PLENRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

AI 708345 ED / MG - MINAS GERAIS
EMB.DECL.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 14/04/2009 rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009

EMENTAS: 1. RECURSO. Embargos de declarao. Carter infringente. Embargos
recebidos como agravo. Recurso. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Preliminar de
repercusso geral. Existncia. Comprovao. Deciso agravada. Reconsiderao.
Demonstrada a existncia da preliminar de repercusso geral do recurso, deve este ser
conhecido. 2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Telefonia. Pulsos alm da
franquia. Competncia, complexidade da causa e desequilbrio contratual. Alegaes
rejeitadas. Precedente do Pleno. Deciso mantida. Agravo regimental no provido. O
Plenrio da Corte assentou que, nas aes que versem cobrana de pulsos alm da
franquia, a competncia da Justia Comum, no h complexidade para julgamento e
o mrito se restringe ao mbito infraconstitucional
10

EMENTA: TELEFONIA. COBRANA DE PULSOS ALM DA FRANQUIA.
COMPETNCIA DA J USTIA ESTADUAL. MATRIA QUE SE INSERE NO
MBITO DE COGNIO DOS J UIZADOS ESPECIAIS. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA ANATEL. CARTER INFRACONSTITUCIONAL DA MATRIA
QUE ENVOLVE ANLISE DO CONTRATO DE CONCESSO.

1. Por no figurar na relao jurdica de consumo, a Agncia Nacional de
Telecomunicaes - ANATEL carece de legitimidade para compor o plo passivo de
ao movida pelo particular, usurio do servio de telefonia mvel, contra a
concessionria. 2. Ausente participao da autarquia federal, sob qualquer das
hipteses previstas no art. 109, I, da Constituio, a competncia da Justia
Estadual. 3. Em se tratando de demanda que se resolve pela anlise de matria
exclusivamente de direito, a dispensar instruo complexa, cabvel seu processamento
no Juizado Especial. 4. Reveste-se de natureza infraconstitucional a matria
relacionada relao de consumo e ao equilbrio econmico-financeiro do contrato de
concesso. 5. Recurso conhecido em parte e, nesta extenso, desprovido.

O egrgio Superior Tribunal de J ustia submeteu ao regime do artigo
543-C do CPC e Resoluo STJ 08/08, o REsp 1.074.799/MG, paradigma de controvrsia,
restando assentado que:

EMENTA: TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMADAS.
OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO.
OBRIGATORIEDADE. EMBARGOS DE DECLARAO TIDOS COMO
PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SUMULA 98/STJ .

I. O Estado, com a edio do Decreto no. 4.733/2003, entre outras medidas necessrias
para a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo de utilizao,
determinou o detalhamento de todas as ligaes locais e de longa distncia.
II. O prazo para converso do sistema, inicialmente previsto para 31 de julho de 2006
pela Resoluo 423/2005, foi ampliado em doze meses pela Resoluo 432/2006, para
no prejudicar os usurios da internet discada, os quais, neste prezo, foram atendidos
com plano alternativo apresentado na Resoluo 450/2006.
III. Assim, a partir de 01 de agosto de 2007, data da implantao total do sistema,
passou a ser exigido das concessionrias o detalhamento de todas as ligaes na
modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada,
por inexistir qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante do art. 83
do anexo Resoluo 426/2005, que regulamentou o sistema de telefonia fixa.
IV. Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, restou reafirmada a
determinao para que a concessionria fornea, mediante solicitao do assinante,
documento de cobrana contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto
ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assinante,
modificando, neste ponto, o constante do artigo 7, X, do Decreto no. 4.733/2003.
V. A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem nus para o assinante
basta ser feita uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do
qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento.
VI. Revogao da Smula 357/STJ que se impe.
VII. Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resoluo STJ 08/08).

e ainda:

TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMADAS.
OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO.
GRATUIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO TIDOS COMO
PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SMULA 98/STJ .

I - O Estado, com a edio do Decreto n 4.733/2003, entre outras medidas necessrias
para a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo de utilizao,
determinou o detalhamento de todas as ligaes locais e de longa distncia.
II - O prazo para a converso do sistema, inicialmente previsto para 31 de julho de
2006 pela Resoluo 423/2005, foi ampliado em doze meses pela Resoluo 432/2006,
para no prejudicar os usurios da internet discada, os quais, neste prazo, foram
atendidos com plano alternativo apresentado na Resoluo 450/2006.
11
III - Assim, a partir de 01 de Agosto de 2007, data da implementao total do sistema,
passou a ser exigido das concessionrias o detalhamento de todas as ligaes na
modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada,
por inexistir qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante do artigo
83 do anexo Resoluo 426/2005, que regulamentou o sistema de telefonia fixa.
IV - Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, restou reafirmada a
determinao para que a concessionria fornea, mediante solicitao do assinante,
documento de cobrana contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto
ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assinante,
modificando, neste ponto, o constante do artigo 7, X, do Decreto n 4.733/2003.
V - A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem nus para o assinante
basta ser feita uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do
qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento.
VI - Revogao da smula 357/STJ que se impe.
VII - Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resoluo STJ 08/08).
(REsp 1074799/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA SEO,
julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSO DE SERVIO
PBLICO. SERVIO DE TELECOMUNICAO. DISCRIMINAO DE PULSOS.
NO-OBRIGATORIEDADE. RELAO DE CONSUMO. LESO AO CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR NO-RECONHECIDA.

1. A Corte Especial, na questo de ordem no Ag 845.784/DF, entre partes Brasil
Telecom S/A (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro (agravado), resolveu, em 18.04.2007,
que, em se tratando de aes envolvendo questionamentos sobre a cobrana mensal de
"assinatura bsica residencial" e de "pulsos excedentes", em servios de telefonia, por
serem preos pblicos, a competncia para processar e julgar os feitos da Primeira
Seo, independentemente de a Anatel participar ou no da lide.
2. As empresas que exploram os servios concedidos de telecomunicaes no estavam
obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefnicas, especialmente os alm
da franquia, bem como as ligaes de telefone fixo para celular, at o dia 01 de janeiro
de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n. 4.733/2003, art. 7. A partir dessa data,
o detalhamento s se tornou obrigatrio quando houvesse pedido do consumidor com
custo sob sua responsabilidade.
3. Leso a direito do consumidor que no est caracterizada.
4. Ausncia de violao do art. 6 III, da Lei n. 8.078, de 1990 (Cdigo de Defesa do
Consumidor).
5. Recurso especial no-provido.
(REsp 925.523/MG, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/08/2007, DJ 30/08/2007, p. 235).

No Tribunal do Rio de J aneiro, a matria foi objeto do INCIDENTE DE
UNIFORMIZAO DE J URISPRUDNCIA com o julgamento do processo n 0021381-
89.2005.8.19.0000 (2005.018.00004), em 07/11/2005, cuja relatoria coube ao saudoso
Desembargador Paulo Ventura, da resultando a Smula em comento, aprovada pela maioria.

EMPRESA DE TELEFONIA. MEDIDOR DE PULSOS
DISCRIMINACAO NAS FATURAS. OBRIGATORIEDADE
SUMULA 110, DO T.J .E.R.J .

Uniformizao de Jurisprudncia. Usuria exigindo que a concessionria dos servios
de telefonia local discrimine, de forma detalhada, os pulsos inseridos na franquia e
aqueles tidos como excedentes, informando-se o numero chamado, durao, valor,
data e hora de cada uma de suas chamadas, alegando no estar, caso contrario,
obrigada a aceitar valores que reputa como discricionariamente lanados .
Contraposio do artigo 7., X, do Decreto n. 4.733, de 10/07/2003, editado pelo atual
Governo Federal para regulamentar a Lei n. 9.472, de 16/07/1997, e da Resoluo
n.30/98 - Plano Geral de Metas de Qualidade -, da ANATEL. Cr-se que, em tal
ponderao de valores, devam prevalecer as normas ditadas para o prprio setor de
telefonia, entendendo-se que as mesmas no atritam com as disposies genricas do
Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em que no e' razovel exigir-se um
12
progresso de tal rea em um Pais de dimenses continentais e desigualdades
inigualveis em to pouco tempo. O incremento tecnolgico necessrio a tal avano
encontra-se intimamente relacionado com o equilbrio econmico-financeiro previsto
em clausulas do respectivo contrato de concesso. O ansiado detalhamento s' poder'
ocorrer ou ser cobrado a partir de 1. de janeiro de 2006, apos o completo
redimensionamento do sistema. Vencido o Des. Fabrcio Bagueira Filho. Ementrio:
08/2006 - N. 24 - 23/02/2006 REV. DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 67, pag 166.

Analisando-se todos os julgados, verifica-se que prevaleceu o
entendimento de que no havia violao ao previsto no CDC, seno preponderncia do
interesse coletivo, que era a universalizao do acesso telefonia e, por conseguinte, a
observncia dos prazos para complementar a implantao do sistema digitalizado, com a
conseqente discriminao dos pulsos excedentes, tal qual determinado no Decreto 4733/2003
e nas Resolues da ANATEL. A Smula em exame, em homenagem simetria que se busca
alcanar desde a implantao da Reforma Processual (artigo 543 B e C do Cdigo de Processo
Civil), em sua substncia, est conforme a orientao do julgado paradigma, do qual diverge
apenas no que se refere data em que se entendeu exigvel a discriminao dos pulsos
excedentes, mas em razo da data do julgamento pelo colendo STJ .



































13
SMULA N
O
111

Competncia para a execuo de alimentos. A regra a da competncia
do juzo da ao salvo quando este no for mais o foro do domiclio do
alimentando.
Referncia
3

3
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00001. J ulgamento em14/08/2006. Relator: Desembargador Luiz Eduardo
Rabello. Votao unnime.

Custdio de Barros Tostes
Desembargador


O Cdigo de Processo Civil de 1973 estabeleceu como regra para fixao
de competncia a que vem insculpida no seu artigo 94, que consagra ao ru o direito de
responder demanda que lhe proposta no foro do seu domiclio.

A opo do legislador razovel, haja vista que, at que seja proferida
sentena judicial que reconhea o direito do autor, no h como presumir, ab initio, que o
mesmo tenha dado causa para a propositura da demanda, e, assim, o CPC deixa a cargo do
autor e seu patrono o nus de deslocar-se para o domiclio do demandado, no escopo de
perseguir a tutela de sua pretenso, e, apenas ao final da demanda, vencido o ru, o Cdigo
restabelece o equilbrio, impondo ao julgador que considere na fixao de honorrios o lugar
da prestao do servio (art. 20, 3, b do CPC), incluindo nas despesas processuais as
indenizaes de viagem.


Noutras situaes, o CPC diligencia no sentido de evitar que a parte mais
frgil da relao jurdica processual seja mais onerada com o deslocamento para participao
nos atos processuais, elencando inmeras hipteses nas quais se faz possvel verificar, de
plano, as condies que fazem das partes merecedoras do favor legal.

Assim que o art. 100, II do CPC, redigido de modo a assegurar a
paridade de armas, facilita o acesso justia, bem como o exerccio da ampla defesa e do
contraditrio, ao alimentado, permitindo que, nas aes em que so pleiteados alimentos, a
demanda seja ajuizada no foro do seu prprio domiclio.

V-se, pois, que a ratio do dispositivo a facilitao em favor daquele
que vem a juzo, no para postular qualquer bem da vida, mas os meios indispensveis para a
sua subsistncia, no que andou muito bem o legislador federal.

Noutro passo, o art. 575 do CPC, antes mesmo da reforma processual
promovida pela Lei 11.232/2005, j determinava que A execuo, fundada em ttulo judicial,
processar-se- perante: (...) II - o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio.

Dessa forma, tendo o juzo fixado alimentos por sentena, a execuo
das prestaes deve atender a essa regra de competncia, ainda que nos moldes do processo
sincrtico, com espeque no art. 475-J do CPC.

Ocorre, contudo, que os captulos do CPC que tratam de execuo, e,
bem assim, do cumprimento de sentena, deixaram de atentar para o plo mais fraco da
relao processual no particular, o credor de alimentos , nada dispondo sobre as hipteses
em que a regra de competncia destinada execuo contraria a mens legis do j referido art.
100, II. Assim que, luz daqueles captulos, uma vez obtida a sentena que fixa alimentos,
caberia ao credor manejar os mecanismos destinados execuo forada do julgado perante o
mesmo juzo em que a obrigao foi estabelecida.

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Ora, a aplicao pura e simples do art. 575, ou mesmo do art. 475-J ,
ambos do CPC, viria a consagrar indisfarvel desproporcionalidade. Diante desse quadro, o
que dizer ao jurisdicionado quando, na fase cognitiva, lhe permitido postular no foro de sua
residncia, e depois, ao promover a execuo, se lhe nega o mesmo benefcio, em caso de
mudana de domiclio?

Com efeito, o legislador no poderia ter previsto todas as hipteses em
que convinha tornar flexvel a regra geral do art. 94 do CPC, sendo que a mesma dificuldade
remanesce no que concerne ao art. 575 do diploma legal.

Nesse panorama, esta Corte de J ustia editou o verbete n 111 de sua
Smula de J urisprudncia, nos seguintes termos: A competncia para conhecer de execuo
de alimentos do juzo que os fixou, salvo nos casos de alterao de domiclio do exeqente.

A feliz redao do enunciado, a um s tempo, reitera a necessidade de
obedincia regra de competncia funcional estabelecida no art. 575 do CPC, como tambm
orienta que a aplicao do dispositivo seja feita mediante interpretao lgico-sistemtica,
sem perder de vista a ratio do art. 100, II da Lei de Ritos.

Segundo o verbete, pode o alimentando obter sentena condenatria,
assegurando-lhe o necessrio para sua manuteno material, mudar-se de residncia para fora
da rea de competncia do juzo onde litigou, e, nas varas com competncia para apreciao
dos feitos de famlia, prximo de sua nova residncia, ajuizar a competente execuo.

Deve-se destacar, por oportuno, que a ao de alimentos, regrada pela
Lei 5.478/1968, processada sob rito especial, que prev a designao de audincia de
conciliao, instruo e julgamento, qual ambas as partes devem comparecer, sob pena de
arquivamento do feito, no caso de ausncia do autor (art. 7).

A presena das partes, em especial do alimentado, indispensvel para
que o julgador possa colher elementos que o guiem com mais segurana na ponderao das
necessidades de quem pede alimentos em face das possibilidades de quem os deve.

Do mesmo modo, no caso de execuo da verba alimentar, de igual ou
maior relevncia a possibilidade de o alimentando comparecer em juzo, no s pela extrema
dificuldade de obter seu crdito, quando o alimentante maliciosamente oculta seus bens e
recursos, mas tambm para facilitar-lhe o comparecimento a audincias destinadas
composio da dvida.

Importa consignar, outrossim, que a orientao consubstanciada na
Smula 111 no impe ao alimentando o nus de executar a prestao alimentcia no foro de
seu novo domiclio trata-se de prerrogativa, no imposio, a exemplo do que
reiteradamente decide a jurisprudncia no caso das aes de conhecimento para fixao de
alimentos.
Por fim, no se pode olvidar a aplicao do entendimento sumulado
quando esto envolvidos juzos regionais.

Os foros regionais atendem dupla finalidade de facilitar o acesso
justia e tambm permitir melhor organizao judiciria, com a repartio mais harmoniosa da
distribuio dos feitos, tomando como parmetro os territrios das regies administrativas.

Portanto, o mesmo entendimento deve ser aplicado quando o
alimentando muda de residncia para rea abrangida pela competncia de outro foro regional,
dentro de uma mesma comarca, eis que a jurisprudncia deste Tribunal, em peso, reconhece
aos autores o direito de postular alimentos no juzo mais prximo, como j foi decidido nos
Conflitos de Competncia autuados sob os nmeros 0027063-49.2010.8.19.0000 e 0054924-
10.2010.8.19.0000, e no Agravo de Instrumento n 0000216-10.2010.8.19.0000.

15
SUMULA N
O
112
nula, por abusiva, a clusula que exclui de cobertura a rtese que
integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou
seguro de sade, tais como stent e marcapasso.
Referncia
4
De acordo com a literatura mdica, rteses so aparelhos destinados a
suprir ou corrigir a alterao morfolgica de um rgo, de um membro ou de um segmento de
um membro ou, ainda, a deficincia de uma funo. J as prteses, na toada da mesma
doutrina, so conceituadas como aparelhos ou dispositivos destinados a substituir um rgo,
um membro ou parte do membro destrudo ou gravemente acometido.

Jos Carlos Maldonado de Carvalho
Desembargador

5
Na verdade, como fazem ver MAURY NGELO BOTTESINI e
MAURO CONTI MACHADO, "as prteses tm a finalidade de substituio de partes do
corpo humano destrudo ou danificado parcialmente em razo de doenas, acidentes, ou
excisadas em atos cirrgicos curativos". J as rteses, "so aparelhos com a funo
complementar ou auxiliar de alguma funo orgnica diagnosticada como deficitria".


6

4
Smula da J urisprudncia Predominante n 2006.146.00003. J ulgamento em11/09/2006. Relator: Desembargadora Maria
Henriqueta Lobo. Votao unnime.
5
Manual operativo para dispensao e concesso de rteses, prteses e meios auxiliares de locomoo do Estado do Rio
Grande do Sul.
6
BOTTESINI, Maury Antelo e MACHADO, Mauro Conti. Lei dos Planos e Seguros Sade. So Paulo, RT, 2005, p. 85.


A Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, com a redao que lhe foi dada pela
Medida Provisria n 2.177-44 de 2001, prev, no art. 10, inciso VII, a no obrigatoriedade de
cobertura apenas para rteses, prteses e seus acessrios, no ligados ao ato cirrgico, nos
planos abrangentes de internao hospitalar.

A Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, alis, ao editar a
Resoluo Normativa n 167, de 9 de janeiro de 2008, autorizando as excluses assistenciais
previstas no artigo 10 da Lei 9.656/98, deixa expresso em seu artigo 13, inciso VII, que o
fornecimento de prteses e rteses obrigatrio, sempre que sua implantao se faa atravs
de ato cirrgico, qualquer que seja a sua natureza.

O direito sade consagrado em norma constitucional reproduzida nos
artigos 2, 3 e 15, 2, da Lei 10.741/2003, alm disso, tambm assegura ao idoso, por
intermdio do Sistema nico de Sade SUS, o fornecimento gratuito de medicamentos,
especialmente os de uso continuado, assim como prteses, rteses e outros recursos relativos
ao tratamento, habilitao ou reabilitao.

Logo, a clusula contratual que exclui de cobertura a rtese ou prtese que
integrem, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro sade,
como, por exemplo, stent e marcapasso so abusivas, por restringir direitos e obrigaes
fundamentais inerentes natureza do contrato, ameaando seu objeto e equilbrio, nos termos
do art. 51, IV, e seu pargrafo 1, inciso II, do CDC.

A negativa de cobertura de prteses ou rteses, alm de configurar
conduta abusiva por parte do fornecedor, tambm fonte geradora de dano moral, in re ipsa,
uma vez que, por ser atentatria dignidade da pessoa humana, viola os princpios do direito
fundamental sade e vida, impondo ao paciente-consumidor sofrimento, submisso e
humilhao exacerbada que extrapolam o simples aborrecimento, ou o mero inadimplemento
contratual.
16
SMULA N
O
113

Comprovado o nexo entre a doena decorrente de esforo repetitivo
(LER) e a atividade laborativa desempenhada, o auxlio-doena no
pode ser condicionado ao fato de a doena ser passvel de tratamento.
Referncia
7
A legislao prev doenas de segregao compulsria que dispensam a
carncia para o auxlio-doena previdencirio, como a tuberculose ativa, hansenase, alienao
mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave,

Nagib Slaib Filho
Desembargador

Comprovado o nexo entre a doena decorrente de esforo repetitivo
(LER) e a atividade laborativa desempenhada, o auxlio-doena no pode ser condicionado ao
fato de a doena ser passvel de tratamento.

O enunciado surgiu de proposio do CEDES e foi aprovado pelo rgo
Especial, atravs do procedimento de estabelecimento de Smulas, consoante o disposto no
art. 122 do Regimento Interno do Tribunal de J ustia.

Refere-se o enunciado ao auxlio-doena, prestao previdenciria paga
ao segurado que ficar por mais de 15 dias incapacitado para o trabalho, ou para sua atividade
habitual, sem que seja de modo definitivo. Assim, o evento doena a enfermidade que causa
a incapacidade, conduzindo obrigao previdenciria do pagamento da prestao pecuniria
substitutiva, total ou parcialmente, da remunerao percebida pelo segurado.

O auxlio-doena era, sem tal denominao, previsto at pelo Cdigo
Comercial de 1850, dizendo que os acidentes imprevistos e inculpados que impedirem o
preposto de exercitar as suas funes no interrompia o recebimento de seus salrios desde
que no ficasse inabilitado por mais de trs meses.

A primeira lei brasileira sobre o acidente de trabalho foi o Decreto n
3.724, de 15 de janeiro de 1919, que exigia para a caracterizao do auxlio-doena a
incapacidade total, mas temporria, pagando-se metade do salrio at o mximo de um ano.
Se, aps, permanecesse a incapacidade total, seria paga uma indenizao.

O auxlio-doena voltou com este nome na unificao dos institutos, pela
Lei Orgnica da Previdncia Social, a Lei federal n 3.807/60. Hoje est previsto na
Constituio da Repblica, que dispe no art. 201, I, de acordo com a Emenda Constitucional
n 20, de 1998:
A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter
contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de
doena, invalidez, morte e idade avanada;...

A lei reguladora a Lei n 8.213/91 (arts. 59 a 63; Decreto n 3.048/99,
arts. 71 a 81), que distingue entre o auxlio-doena previdencirio e acidentrio, o primeiro
com a doena sem nexo com o trabalho e o segundo com nexo com o trabalho ou atividade
exercida pelo segurado. O primeiro tem prazo de carncia mnima de doze contribuies
mensais e o segundo independe de carncia, bastando como requisito a filiao previdncia
social.

7
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00008. J ulgamento em18/09/2006. Relator: Desembargador Roberto
Wider. Votao unnime.


17
doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doena de Page (ostete
deformante) em estado avanado, sndrome de deficincia imunolgica adquirida (AIDS),
contaminao por radiao e, a partir de 2001, a hepatopatia grave.

O auxlio-doena acidentrio, por sua vez, no alcana todo o universo
de segurados, mas somente o segurado empregado, exceto o domstico, o segurado especial e
o trabalhador avulso; nem alcana o segurado que, ao se filiar, j tinha a doena ou leso que
geraria o benefcio, salvo quando a incapacidade resulta de agravamento da enfermidade.

A Lei n 9.032/95 alterou alguns dispositivos da Lei n 8.213, restando
poucas diferenas entre o auxlio-doena comum e o concedido por acidente do trabalho,
destacando-se antes que havia distino na alquota aplicada sobre o salrio de benefcio,
unificando as alquotas em 91%. Persiste a diferena de que somente podem requerer auxlio-
doena acidentrio os segurados empregados, trabalhadores avulsos, segurados especiais e o
mdico residente.
O auxlio-doena, seja qual for a sua modalidade, tem carter temporrio
e ser pago ao trabalhador enquanto durar a enfermidade e at sua recuperao total que o
habilite ao retorno s atividades anteriores, ou para outra que se mostre adequada em
decorrncia de eventuais sequelas do infortnio.

A constatao e a extenso da doena ou da leso, como causas do
auxlio, so feitas atravs de percia mdica, submetido o segurado tambm a exames mdicos
peridicos e a processo de reabilitao, se for o caso, em face do carter provisrio da
contribuio que percebe.

De regra, a competncia para processar e julgar demandas
previdencirias da J ustia federal (Constituio, art. 109, I, pois so demandas em face da
autarquia INSS), que dispe de varas especializadas em temas da previdncia nacional nas
capitais. Quanto ao auxlio-doena acidentrio, em se tratando de causa com fundamento no
acidente de trabalho, a competncia tradicionalmente da justia estadual, porque
antigamente havia poucas varas federais. Em decorrncia de tal competncia residual e pela
existncia de milhares de demandas sobre o mesmo tema, a exigir a uniformizao de
entendimentos, justifica-se que o Tribunal de J ustia estadual tenha editado smula sobre a
previdncia nacional, como a Smula 113 ora sob comento.

Como cedio, LER (ou L.E.R.) a abreviatura de Leso por Esforo
Repetitivo (em Ingls RSI (Repetitive Strain Injury) que apresenta uma sndrome de dor nos
membros superiores, com queixa de grande incapacidade funcional, causada primariamente
pelo prprio uso dos membros superiores, em tarefas que desenvolvem movimentos locais ou
posturas foradas. Tambm conhecido por L.T.C. (Leso por Trauma Cumulativo) e por
D.O.R.T. (Distrbio Osteomuscular Relacionado ao Trabalho) mas, na realidade, entre todas
essas designaes, talvez a mais correto tecnicamente seria de Sndrome da Dor Regional.
Contudo, como o nome L.E.R. se tornou comum e at popular, esta a denominao adotada
no Brasil, e representa exatamente o que se trata a doena, pois relaciona sempre tais
manifestaes com certas atividades no trabalho. O diagnstico diferencial deve incluir as
tendinites e tenossinovites primarias a outros patos, como reumatismo, esclerose sistmica,
gota, infeco gonoccica, osteoartrite, diabetes, mixedema etc., uma vez que estas tambm
representam frequentes leses causadas por esforo repetitivo.

As leses inflamatrias causadas por esforos repetitivos j eram
conhecidas desde a antiguidade sob outros nomes, como por exemplo, na Idade Mdia, a
"Doena dos Quibes", que nada mais era do que uma tenossinovite, praticamente
desaparecendo com a inveno da imprensa. J em 1891, De Quervain descrevia o "Entorse
das Lavadeiras".
O fundamento de o enunciado sumular foi abordado em diversos
precedentes do Tribunal de J ustia, escolhendo-se recente, de lavra do eminente
18
Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, que destacou na Apelao/Reexame
necessrio n 0045327-19.2007.8.19.0001:

Como j relatado, em primeiro lugar foi o laudo pericial mdico que constatou, s fls.
118/121, que a doena adquirida pela Apelada possivelmente foi causada pelos
movimentos repetitivos realizados no desempenho da atividade profissional. Assim,
utilizando base emprico-estatstica, o referido laudo apontou provvel relao de
causa e efeito entre a atividade profissional e a molstia denominada LER, dependendo
a certeza da afirmao do resultado do laudo de nexo local, que por sua vez
reconheceu, s fls. 180/182 e fls. 27, a relao de causa e efeito entre a patologia
diagnosticada e a atividade laboral.
De outro turno, igualmente no merece acolhida o argumento de que a doena LER
passvel de cura e, portanto, no pode ensejar o percebimento de auxlio-acidente.
Deve-se ressaltar neste ponto que a Lei 8.213/91, em seu art. 86, exige como requisito
para a concesso do benefcio to-somente a consolidao da incapacidade, o que no
significa de modo algum irreversibilidade, tendo a inteno de exigir apenas a idia de
que a leso alcanou estado duradouro.
Neste sentido j se posicionou o Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAO. LESES POR EFEITOS REPETITIVOS. AUXLIO-
ACIDENTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
- No razovel afastar a possibilidade da concesso do benefcio de auxlio-acidente,
ante a possibilidade futura de cura da doena que determinou a reduo permanente
da capacidade laborativa.
(EDcl nos EDcl no REsp 249412 / SP, Relator(a) Ministro VICENTE LEAL, SEXTA
TURMA DJ 03/05/2001).

A irreversibilidade da molstia no constitui requisito legal para a concesso de
auxlio-acidente. Assim, comprovada a existncia do nexo causal e da reduo da
capacidade laborativa, como ocorre no caso em tela, h de ser concedido o aludido
benefcio.
(...) (AgRg no Ag 1108738/SP, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJ 11/05/2009);
Desse modo, estando clara a existncia de nexo de causalidade entre a doena e o
trabalho, devido o auxlio-doena acidentrio. Por outro lado, quanto data de
incio do benefcio, novamente est correta a sentena. O auxlio-doena, seja ele
previdencirio ou acidentrio, devido ao segurado aps o 15 dia de afastamento do
trabalho. Note-se que ao prever o auxlio-doena, a lei no faz qualquer distino
entre a origem previdenciria ou acidentria do afastamento do trabalhador, sendo
certo inclusive que d tratamento a ambos no mesmo captulo da lei 8.213/91: Art. 59.
O auxlio-doena ser devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso,
o perodo de carncia exigida nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou
para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. (...) 3o
Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por
motivo de doena, incumbir empresa pagar ao segurado empregado o seu salrio
integral. Art. 61. O auxlio-doena, inclusive o decorrente de acidente do trabalho,
consistir numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do
salrio-de-benefcio, observado o disposto na Seo III, especialmente no art. 33 desta
Lei.
Assim, considerando que o reconhecimento do direito ao auxlio-doena previdencirio
se deu na esfera administrativa, deve-se contar tal data como o incio da mora do
INSS, que desde ento deveria ter concedido o benefcio acidentrio em virtude da CAT
emitida pelo empregador (fls. 28), devendo, desse modo, a converso retroagir at a
data de concesso do auxlio-doena previdencirio.
Ressalte-se que se trata por ora do auxlio-doena acidentrio, que benefcio distinto
do auxlio-acidente, que somente ter lugar a partir da consolidao das leses
decorrentes do acidente laboral que resulte em diminuio da capacidade laborativa,
caso venha a ocorrer.
No mesmo sentido a jurisprudncia do STJ:
PREVIDENCIRIO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE LABORATIVA.
RELEVNCIA PARA A CONCESSO DE AUXLIO-DOENA.
AUXLIOACIDENTE CONCEDIDO NA VIGNCIA DA LEI N. 9.528/1997.
CUMULAO COM APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO
AUXLIO-ACIDENTE INCORPORADO AO SALRIO-DE-CONTRIBUIO.

19
1. O auxlio-doena substitutivo da renda do segurado e, a teor do disposto nos
artigos 59 e 60 da Lei n. 8.213/1991, deve ser pago a partir do 16 dia do afastamento
e enquanto
durar a incapacidade.
2. Diversamente, o auxlio-acidente no tem carter substitutivo, mas indenizatrio.
devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxlio-doena, na hiptese em que o
segurado, aps a consolidao das leses, resultar com seqelas que lhe reduzam a
capacidade para o trabalho (art. 86, caput, e 2, Lei n. 8.213/1991).
3. O afastamento do trabalho ocorrido em 21/6/1995 deu-lhe o direito ao auxlio-
doena, e no ao auxlio-acidente; este somente teve incio em fevereiro de 1998,
quando foi considerada apta a retornar atividade, todavia, com seqelas que lhe
reduziam a capacidade.
4. Como o benefcio acidentrio somente se deu na vigncia da nova regra proibitiva,
no pode ser cumulado com aposentadoria de qualquer espcie, sob pena de ofender o
artigo 86, 1, da Lei n. 8.213/1991.
5. Desde a edio da Lei n. 9.528/1997, o valor percebido a ttulo de auxlio
acidentrio deixou de ser vitalcio e passou a integrar o salrio-de-contribuio da
aposentadoria (art. 31 da Lei de Benefcios).
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1076520/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008.)

O enunciado sumular ora comentado mostra-se necessrio e altamente
instrutivo para os casos futuros, merc da orientao dada a caso previdencirio muito comum
nesta Era Digital.
































20
SMULA N
O
114

Legitimado passivo do mandado de segurana o ente pblico a que
est vinculada a autoridade coatora.
Referncia
8

8
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em09/10/2006. Relator: Desembargador Marcus
Tullius Alves. Votao por maioria.



Alexandre Antnio Franco Freitas Cmara
Desembargador

Trata-se de verbete que enuncia a adoo, por esta Corte, de
entendimento acerca de matria que desde sempre despertou e ainda desperta profunda
divergncia doutrinria e jurisprudencial, tendo-se optado pela soluo que, realmente, deve
ser considerada a melhor.

A demanda de mandado de segurana gerou uma srie de perplexidades
nos estudiosos e aplicadores do instituto, o que, provavelmente se deve ao fato de que
raramente o fenmeno tem sido estudado luz da teoria geral do direito processual. Da, por
exemplo, a dvida acerca da aplicabilidade subsidiria do Cdigo de Processo Civil
legislao prpria do mandado de segurana, bem assim as discusses acerca do cabimento do
agravo de instrumento contra as decises interlocutrias que eventualmente sejam proferidas
no curso desse tipo de processo. Mas, entre todas as discusses, nenhuma foi e to
intensa quanto a referente determinao da pessoa legitimada para ocupar o polo passivo da
demanda.
Em doutrina, identificaram-se duas correntes principais a respeito deste
assunto. A primeira sustenta a legitimidade passiva da autoridade coatora (HELY LOPES
MEIRELLES), ao passo que a segunda afirma a legitimidade passiva da pessoa jurdica
pblica ou privada a que se vincula a autoridade coatora (CELSO AGRCOLA BARBI).

Recentemente, ganhou fora a tese segundo a qual haveria entre a
autoridade coatora e a pessoa jurdica a que se vincula um litisconsrcio passivo necessrio
(CSSIO SCARPINELLA BUENO). E houve, mesmo, quem afirmasse ser a demanda de mandado
de segurana atpica, no se voltando contra qualquer demandado (J OS IGNCIO BOTELHO DE
MESQUITA, para quem a demanda de mandado de segurana no proposta contra uma
pessoa, mas contra um ato).

A jurisprudncia sempre se dividiu, principalmente entre as duas
primeiras correntes. Pareceu melhor, porm, sustentar-se que o polo passivo da demanda do
mandado de segurana deve ser ocupado pela pessoa jurdica a que tal autoridade se vincula.

Foi este, precisamente, o entendimento acolhido pelo verbete sumular
objeto do presente comentrio. Como sabido, o polo passivo de uma demanda deve ser,
ordinariamente, ocupado por aquele cuja esfera jurdica ser, em tese, afetada pelos efeitos do
provimento postulado pelo demandante. a esta pessoa que se atribui, ordinariamente, a
legitimidade passiva ad causam.

Assim que, por exemplo, em demanda de investigao de paternidade,
a legitimidade passiva ordinria daquele que se supe seja o pai do demandante. Do mesmo
modo, em uma demanda de cobrana de dinheiro, a legitimidade passiva ordinria da pessoa
apontada pelo demandante como o devedor da obrigao.

21
O que acaba de ser dito est em plena consonncia com a tcnica mais
aceita para aferio das condies da ao (entre as quais se encontra a legitimidade das
partes), conhecida como teoria da assero. Cumpre sublinhar que, no mandado de
segurana, tambm atravs das asseres que se ir aferir a legitimidade passiva ad causam.
Tendo o impetrante (que ordinariamente ser aquele que afirma ser o titular do direito lquido
e certo para o qual se busca proteo) atribudo a determinada pessoa jurdica a posio
passiva da relao jurdica, impondo-lhe o dever jurdico de respeitar seu afirmado direito
lquido e certo, tal pessoa jurdica ser a legitimada passiva para a causa. Afinal, sobre a
esfera da pessoa jurdica, e no sobre a da autoridade, que incidiro os efeitos da deciso
judicial concessiva da segurana que o impetrante postula.

Conseqncia direta de se reconhecer a legitimidade passiva da pessoa
jurdica (e no da autoridade) est em que o erro na indicao da autoridade coatora no
poder ser considerado caso de falta de condio da ao e, por conseguinte, esta no ser
uma hiptese de extino do processo, sem resoluo do mrito.

No caso de o impetrante indicar equivocadamente a autoridade coatora,
ser preciso que o juzo de ofcio ou a requerimento promova a correo do vcio. Isso,
porm, pode ter conseqncias importantes.

Cumpre notar que a modificao da autoridade coatora pode ter
conseqncias sobre a fixao da competncia. que, como sabido, a competncia originria
para conhecer da demanda de mandado de segurana estabelecida intuitu person, levando-
se em conta a autoridade apontada como coatora. Basta pensar na hiptese de ter o impetrante
indicado como autoridade coatora o Governador do Estado (competncia originria do rgo
Especial do Tribunal de J ustia), quando a autoridade verdadeiramente responsvel pelo ato
impugnado o Comandante-Geral da Polcia Militar (competncia originria do juzo
fazendrio de primeira instncia). Neste caso, promovida a correo da autoridade apontada
como coatora, impe-se, tambm, o reconhecimento da incompetncia absoluta do rgo
jurisdicional, determinando-se a remessa dos autos ao juzo competente.

Pode acontecer, contudo, de a autoridade indicada pelo impetrante como
responsvel pelo ato ilegal ou abusivo ser ligada a pessoa jurdica distinta daquela a que se
vincula a autoridade realmente responsvel pelo ato (imagine-se o caso de se ter apontado
como autoridade coatora um Secretrio de Estado quando na verdade a autoridade responsvel
pelo ato impugnado o Presidente de uma autarquia estadual). Neste caso, ento, a
modificao da autoridade coatora implicaria a modificao da prpria pessoa jurdica
demandada, e a conseqncia disso, nesta hiptese, ser a extino do processo (agora sim por
falta de condio da ao, j que a pessoa jurdica originariamente demandada no a
legitimada passiva ad causam).

Em outros termos: pode o juzo modificar a autoridade apontada como
coatora, mas no pode ele alterar a pessoa jurdica demandada.

Diante do exposto, permanece outra questo a ser enfrentada: se o polo
passivo da demanda de mandado de segurana ocupado pela pessoa jurdica, e no pela
autoridade coatora, qual a posio por esta ltima ocupada no processo?

A resposta simples: a autoridade coatora atua, no processo do mandado
de segurana, como fonte de prova. A ela cabe fornecer ao juzo informaes acerca dos fatos
relevantes para a causa, fornecendo ao juzo elementos que lhe permitam aferir os motivos que
levaram prtica do ato impugnado. Estas informaes, ento, vm ao processo como meio de
prova, e no como defesa.

A defesa, isto , a contestao, cabe pessoa jurdica demandada. Alis,
extrai-se do art. 9 da Lei n 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurana) que cabe Unio,
22
ao Estado, ao Municpio ou entidade apontada como coatora a defesa do ato apontado
como ilegal ou abusivo de poder (art. 9, in fine).

Impe-se, pois, distinguir dois atos do processo distintos: a) as
informaes, a serem prestadas pela autoridade apontada como coatora, que tm natureza
probatria; b) a defesa, a ser apresentada pela pessoa jurdica apontada como responsvel pelo
ato impugnado, que tem natureza de verdadeira contestao.

Outra conseqncia que da se extrai a inexistncia de revelia no caso
de a autoridade coatora no apresentar informaes, j que no dela a misso de oferecer
defesa. Revelia s haver se a pessoa jurdica demandada, regularmente citada, no apresentar
sua defesa.
Impe-se, a esta altura, uma crtica terminologia adotada em alguns
pontos da Lei n 12.016/2009. que em seu art. 7, I, fala a lei em notificao da autoridade
coatora, quando certa que tal ato de comunicao processual uma verdadeira intimao.
Ademais, em seu art. 7, II, fala a lei em se dar cincia do feito ao rgo de representao
judicial da pessoa jurdica interessada, sendo certo que este ato uma verdadeira citao.
Alis, a parte final deste mesmo inciso estabelece que a pessoa jurdica receber essa
cincia (rectius, citao) para que, querendo, ingresse no feito, quando evidente que ela
no ingressa na relao processual apenas se quiser, mas se torna parte do processo pelo mero
fato de ter sido citada. Oferecer resposta, porm, se quiser (arcando, evidentemente, com as
conseqncias de sua revelia).

De toda sorte, o fundamental perceber que todas essas (e algumas
outras, que nesta sede no podem ser colacionadas diante das limitaes espaciais deste
trabalho) so conseqncias lgicas de se reconhecer, como fez o enunciado ora em exame,
que o polo passivo da demanda de mandado de segurana ocupado pela pessoa jurdica
interessada, e no pela autoridade coatora.


























23
SMULA N
O
115

A solidariedade dos entes pblicos, no dever de assegurar o direito
sade, no implica na admisso do chamamento do processo.
Referncia
9
O inconveniente do chamamento nas aes de medicamentos outro.
Como se cuida, no mais das vezes, de prestao continuada e por tempo indeterminado,

Eduardo Gusmo Alves de Brito Neto
Desembargador

Um dos principais traos da solidariedade passiva aquele consagrado
no artigo 275 do Cdigo Civil, reproduo do artigo 904 do Cdigo de 1916: o credor tem o
direito de exigir de qualquer devedor a dvida toda. No foi, portanto, sem resistncias que o
Cdigo de Processo Civil de 1973 transps para o Ordenamento Brasileiro a regra do
chamamento demanda do CPC portugus de 1967 (artigos 330 a 333). Com o
chamamento defere-se ao ru a faculdade de fazer citar os coobrigados de molde a estender-
lhes a coisa julgada e, mais importante, permitir a cobrana de cada um pela respectiva quota,
na proporo que lhe tocar (artigo 80 do CPC).

Eis ento que o credor se encontra na contingncia de litigar contra
vrios devedores, malgrado fosse seu desejo combater somente um deles, alm de aguardar
por tantas contestaes, recursos e protestos de prova quantos forem os chamados, com todos
os inconvenientes de um tpico litisconsrcio.

Quanto natureza da obrigao em que admissvel o emprego do
chamamento ao processo, sustenta Cndido Dinamarco (Instituies, vol. III, pg 413), com
razo, ser este permitido apenas nas causas que tenham por objeto dinheiro ou coisas
determinadas pelo gnero e quantidade, porque somente estas podem ser reembolsadas ao
chamador (artigo 80 do CPC).

Apesar de envolverem bens de tal natureza, no se estende o
chamamento s aes que buscam a entrega de medicamentos, consoante consagrado no
Verbete 115 da smula do Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro: A solidariedade dos entes
pblicos, no dever de assegurar o direito sade, no implica na admisso do chamamento ao
processo.
Quanto s justificativas, no podem ser elas encontradas no voto
condutor do feito 2006.146.00004, quando se deu aprovao do verbete. Da anlise dos votos
anteriores edio da smula, encontram-se inmeros argumentos: inaplicabilidade do
chamamento s hipteses de responsabilidade concorrente entre todos os entes pblicos, em
que garantida ao interessado a faculdade de eleger contra qual deles pretende litigar
(Apelao Cvel 2005.001.20487); a insuscetibilidade de aplicar o chamamento
solidariedade legal, restrito que est aos vnculos obrigacionais (AP. Cvel 2005.001.46157); a
limitao do instituto s obrigaes de pagar quantia certa (Proc. 2005.001.26975), esse
ltimo no mesmo sentido de recentssimo acrdo do STJ , quando do julgamento do AgRg no
REsp 1009622, relator o Ministro Herman Benjamim.

No parece que a referncia a dvida no inciso III do artigo 77
signifique a restrio do chamamento s obrigaes em dinheiro e, muito menos, que a
meno a fiana, no inciso anterior, traduza a excluso da solidariedade legal. O chamamento
til para toda espcie de prestao entrega de coisa fungvel, seja ela dinheiro ou no,
provenha a obrigao do contrato ou da lei.


9
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. Julgamento em09/10/2006. Relator: Desembargador Marcus
Tullius Alves. Votao unnime.
24
permitir o instituto ofereceria ao chamador a porta para inmeras liquidaes do preo de cada
medicamento, com sucessivas execues, em um eterno movimento totalmente incompatvel
com um processo que pretenda ser eficaz.

Com efeito, sendo o medicamento de valor incerto, porquanto varia o
preo conforme as circunstncias da compra a cada nova entrega, deveria o chamador buscar a
fixao judicial da quota dos demais entes federativos para deles haver, por precatrio, o
respectivo reembolso.
Por outra perspectiva, que leva a idnticas concluses, o reembolso das
despesas da sade d-se, no ambiente do SUS, atravs das formas de repasse de verbas da
Unio para os Estados e Municpios e dos Estados para os Municpios, na forma dos artigos
195, 10 e 198, 3, II, da Constituio Federal. Da porque no cabe cogitar de ressarcimento
processo a processo daquilo que j ser financiado com verbas pblicas partilhadas na
respectiva legislao de regncia.







































25
SMULA N
O
116

Na condenao do ente pblico entrega de medicamento necessrio
ao tratamento de doena, a sua substituio no infringe o princpio da
correlao, desde que relativa mesma molstia.
Referncia
10

10
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. Julgamento em09/10/2006. Relator: Desembargador Marcus
Tullius Alves. Votao unnime.


Wagner Cinelli de Paula Freitas
Desembargador

O exerccio do direito sade exige o correspondente dever solidrio das
administraes federal, estadual e municipal. Alis, essa solidariedade est proclamada na
Smula 65 de nosso Tribunal, assim formulada:

"Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e
da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da Unio, Estados e Municpios,
garantindo o fundamental direito sade e conseqente antecipao da respectiva
tutela".

Portanto, o jurisdicionado, com prescrio mdica pode obter os
medicamentos necessrios ao seu tratamento junto a qualquer um dos entes estatais, que tm o
dever de prest-los populao carente, prestigiando, assim, o princpio de proteo sade,
que est consagrado nos dispositivos constitucionais acima referidos.

A smula trata das hipteses em que a Fazenda condenada a fornecer
determinado medicamento e, posteriormente, h a sua substituio. Os juzes admitiam a
substituio do medicamento e a Fazenda argumentava no sentido de que referida condenao
era genrica, j que admitida a substituio do medicamento.

O entendimento firmado pela smula foi no sentido de que no se trata
de condenao genrica, j que a obrigao de fornecer medicamento para combater a
molstia indicada na inicial, qualquer que seja o medicamento.

Isso assim se d em razo do crescente surgimento de novos
medicamentos mais eficazes para controle, combate e cura das doenas. Dessa forma, no se
justifica que a parte seja obrigada a propor nova ao, a cada novo medicamento que surge. O
que a populao pleiteia o tratamento da molstia, seja pelo medicamento existente no
mercado, seja por outro que venha a aparecer. A nica ressalva que a substituio do
medicamento tem que se referir a mesma molstia; em se tratando de nova molstia, outra
ao dever ser ajuizada.


Por fim, inexiste impedimento para a incluso de novos medicamentos,
ainda que posteriormente prolao da sentena, desde que devidamente prescrito pelo
mdico, por se tratar de obrigao de trato sucessivo e no haver justificativa para que o
paciente, a cada novo remdio prescrito, seja obrigado a ingressar em J uzo, o que contribui
para a efetividade e a celeridade da J ustia.







26
SMULA N
O
117

A penhora on line, de regra, no ofende o princpio da execuo menos
gravosa para o devedor.
Referncia
11
Na mesma oportunidade, o legislador consagrou a penhora eletrnica (on
line) como forma preferencial de ato processual executrio, com a incluso no art. 655-A no

Claudia Pires dos Santos Ferreira
Desembargadora

A penhora ato de constrio sobre o patrimnio do devedor, cuja
finalidade garantir a satisfao do crdito. Trata-se de ato que se submete aos princpios
norteadores do processo de execuo, dentre os quais se encontram o princpio da efetividade
da execuo, pelo qual deve ser garantido ao exeqente tudo aquilo a que ele tem direito, pois
a execuo se processa no interesse do credor (art. 612 do CPC) e o princpio da menor
onerosidade ao devedor (art. 620 do CPC), que tem por objetivo impedir a transformao do
processo judicial em espcie de vingana privada.

Como se trata de situaes antagnicas e conflitantes adotam-se os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, do modo a buscar o equilbrio na
efetivao do comando judicial expresso na sentena ou, do comando executrio, constante do
ttulo executivo extrajudicial.

Com a penhora, o patrimnio do devedor deve ficar constrito na medida
justa e proporcional satisfao do crdito, de forma a no impor ao devedor mais do que
necessrio.
Nessa linha, a determinao de bloqueio de numerrio em conta corrente,
pela forma denominada de penhora on line, inclui-se no mbito dos encargos, legalmente,
admitidos para a satisfao do direito do credor, nos termos do artigo 5, incisos XXXV e
LIV, da CRFB e dos artigos 620, 664, 655 e 678, todos do CPC. De fato, tal modalidade de
penhora nada mais do que a constrio de valores, depositados em instituies financeiras,
com a nica diferena de que, ao invs do envio de ofcio escrito ao Banco Central, este
feito por meio eletrnico, consoante convnios, celebrados entre a autarquia federal e os
Tribunais de J ustia.

Cumpre salientar que, de acordo com a ordem de preferncia constante
do artigo 655 do CPC, a penhora deve recair preferencialmente sobre dinheiro em espcie,
sendo certo que a redao original do dispositivo silenciava acerca dos valores em depsito,
dando margem a acirrada controvrsia jurisprudencial a respeito da abrangncia do termo
dinheiro em relao aos numerrios, depositados em instituies financeiras. Por esse
motivo, o bloqueio on line somente se adotava em carter excepcional, aps esgotadas outras
diligncias para localizao de bens do patrimnio do devedor.

Contudo, a Lei n 11.382/06 alterou o ordenamento processual, no
mesmo esprito da Emenda Constitucional nmero 45/04, com o objetivo de conferir maior
celeridade e efetividade no cumprimento das decises judiciais, eis que a garantia do acesso
justia pressupe a efetividade e a celeridade como valores essenciais ao processo. A referida
inovao legislativa incluiu, expressamente, a penhora de dinheiro, depositado ou aplicado em
instituies financeiras no primeiro lugar da ordem de preferncia do art. 655 do CPC, em
grau de equivalncia com a constrio de dinheiro em espcie.


11
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao por maioria.

27
CPC, com a seguinte redao: Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou
aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora
do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia
de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. (grifei).

Acrescente-se que, na seo de 22/09/2010, o Superior Tribunal de
J ustia pacificou a questo, nos termos do artigo 543-C do CPC, julgando o Resp n
1.112.943/MA (Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ e 23/11/2010), onde ficou estabelecido
que a) a penhora on line, antes da entrada em vigor da Lei n 11.382/2006, configura-se
como medida excepcional, cuja efetivao est condicionada comprovao de que o credor
tenha tomado todas as diligncias no sentido de localizar bens livres e desembaraados de
titularidade do devedor. b) aps o advento da Lei n. 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca
da realizao da penhora on line, no pode mais exigir a prova, por parte do credor, de
exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados. (grifei).

O legislador processual, a fim de salvaguardar casos especiais, em que
haveria violao da dignidade humana, contemplou as hipteses de impenhorabilidade, em
que poder ser desconstituda a penhora on line, prevendo no 2 do art. 655-A do CPC:
Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se
hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma
de impenhorabilidade. Tal impugnao poder ocorrer por mera petio nos autos, eis que se
trata de matria de ordem pblica, devendo o juiz conceder vista ao exeqente, em respeito ao
contraditrio, para ento decidir o incidente.

O direito ao sigilo bancrio do devedor, insculpido no art. 5, inciso X,
da Constituio Federal mitigado em confronto com o interesse pblico, social e da J ustia,
proporcionalmente ao indispensvel para se promover a pacificao social dos conflitos de
interesses com o cumprimento das obrigaes, assumidas pelos contratantes, que devem atuar
numa relao de colaborao.

Assim, de acordo com o 1 do art. 655-A do CPC, as informaes
referentes a existncia de depsitos ou aplicaes, prestadas pelo banco, no dizem respeito ao
total de numerrios em conta do devedor, mas restam limitadas ao montante, atualizado do
dbito executado. Ademais, j se manifestou o Egrgio Supremo Tribunal Federal no sentido
de que: O sigilo bancrio, espcie de direito privacidade protegido pela Constituio de
1988, no absoluto, pois deve ceder diante dos interesses pblico, social e da J ustia. Assim,
deve ceder tambm na forma e com observncia de procedimento legal e com respeito ao
princpio da razoabilidade (Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007 e
publicado em 28/09/2007).

Finalmente, cabe observar que a penhora de dinheiro, ainda que
depositado, em regra se apresenta menos gravosa ao devedor que, j descapitalizado pela
execuo, no encontra qualquer interesse legtimo na realizao de hasta pblica, a qual
implicaria no agravamento de sua situao econmica. Isso porque a penhora sobre bens
demanda a existncia de uma fase de realizao e liquidao, que envolve custos como
avaliao e editais, a serem arcados pelo prprio devedor. Assim, no h dvidas de que a
penhora de bens, nos casos em que h numerrio disponvel para a quitao do crdito, s
aproveita queles que pretendem protelar a execuo, expediente esprio, que sempre deve ser
reprimido.
Como se v, a penhora on line instrumento essencial a uma execuo
clere, econmica e efetiva, tratando-se de instrumento j incorporado por nossa legislao e,
reconhecido pela jurisprudncia, que est perfeitamente ajustada ao princpio da execuo
menos gravosa para o devedor. Ao contrrio, a penhora eletrnica meio de efetivao da
28
garantia do acesso justia, insculpida no inciso XXXV do art. 5 da Constituio da
Repblica.


















































29
SMULA N
O
118

A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica, bem assim
na sede ou filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a
validade do ato.
Referncia
12
RECURSO ESPECIAL. CITAO POR VIA POSTAL. AVISO DE
RECEBIMENTO. ASSINATURA DO PRPRIO CITANDO. ARTIGO 223,

Adriano Celso Guimares
Desembargador


A citao revela-se indispensvel validade do processo, constituindo-se
no ato pelo qual se chama a J uzo o Ru ou o interessado para se defender.

O Cdigo de Processo Civil prev, em seu artigo 221, quatro formas para
se dar conhecimento ao Ru da pretenso autoral: 1) a citao pelo correio; 2) a citao por
Oficial de J ustia; 3) a citao por edital; e 4) a citao por meio eletrnico, regulado em lei
prpria.
O ato citatrio, portanto, como pressuposto de existncia e validade do
processo, necessita exceo das duas ltimas espcies acima mencionadas , observar o
requisito da pessoalidade.

Quanto modalidade de citao pelo correio, preconiza a legislao
processual civil que a mesma poder ser endereada tanto pessoa fsica como jurdica,
verbis:

Artigo 223: ...
Pargrafo nico - A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o
carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa jurdica, ser
vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao.

Neste sentido, objetivando harmonizar o texto legal aos casos concretos
reiteradamente enfrentados, firmou-se a jurisprudncia desta Corte de J ustia nos termos do
verbete de seu Enunciado n 118, segundo o qual

A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica, bem assim na sede ou
filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a validade do ato.

No que pertine ao procedimento de citao da pessoa fsica, dvida no
h quanto necessidade de cumprimento do requisito da pessoalidade, sendo imprescindvel
que o aviso de recebimento seja assinado pelo destinatrio da carta, de quem o carteiro dever
colher o ciente, no se aceitando a entrega da correspondncia, no endereo do citando, a
pessoa diversa, pois no se coaduna com a natureza do ato citatrio, podendo causar leso
gravssima ao demandado em razo da deficincia dos chamados servios de portaria nos
edifcios e condomnios.

Esse , alis, o entendimento consolidado pela E. Corte Especial de
J ustia:

12
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao: unnime.


30
PARGRAFO NICO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTE DA
CORTE ESPECIAL. DIVERGNCIA COMPROVADA.

Conforme posicionamento sufragado pela Corte Especial (ERESP n 117.949/SP), a
citao da pessoa fsica pelo correio deve obedecer ao disposto no artigo 223, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Civil, sendo necessria a entrega direta ao destinatrio,
de quem o carteiro deve colher o ciente. Recurso especial conhecido e provido.

RESP 884.164/SP, Rel. Ministro Castro Filho, 3 Turma, julg. 27/03/2007.

J no que toca pessoa jurdica, em que pese a segunda parte do
pargrafo nico do artigo 223 do Cdigo de Processo Civil dispor que ser vlida a entrega a
pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao, possvel uma interpretao
extensiva da norma, considerando que a organizao das empresas que dispem de pessoal
para o especial fim de receber a correspondncia, mediante protocolo, admitindo-se, com base
na teoria da aparncia, que a citao pelo correio seja recebida por quem, no endereo onde se
encontra o estabelecimento-Ru, ape a sua assinatura, sem ressalva, presumindo-se ser
autorizado para tanto, pois no se pode exigir que o funcionrio do Correio examine o
contrato social da pessoa jurdica, antes de entregar a carta de citao, aliado tambm ao fato
de no ser o carteiro ordinariamente recebido pelos representantes legais das empresas.

De fato, assim se pronunciou o E. Superior Tribunal de J ustia:

PROCESSO CIVIL. CITAO POSTAL. Adotando a citao por carta, o legislador
acomodou-se s caractersticas desse servio, no desempenho do qual o carteiro no
ordinariamente recebido pelos representantes legais das empresas, bastando que a
correspondncia seja entregue a preposto. Agravo regimental no provido.
AGRG no RESP 262.979/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, 3 Turma, julg. 07/08/2001

Em igual sentido, pronunciou-se esta Corte Estadual de J ustia:
CITAO. Via Postal. Pessoa J urdica. Teoria da Aparncia. Desnecessidade de
Recebimento por Representante Legal ou Procurador com Poderes Especiais. Revelia
Configurada.
Considera-se vlida a citao via postal da pessoa jurdica realizada no endereo de um
dos seus estabelecimentos, recebida por preposto seu, ainda que destitudo de poderes
de gerncia e de administrao, com base na teoria da aparncia.
Verbete n 118 da Smula do TJ -RJ . Desprovimento do recurso. Artigo 557 do CPC.
Agravo de Instrumento n 37.361/2008, Rel. Desembargador Srgio Cavalieri Filho, 13
Cmara Cvel, julg. 11/12/2008.
Nulidade. Pessoa J urdica. Citao por via postal recebida por empregado do banco. A
jurisprudncia do STJ pacificou entendimento de que vlida a citao por via postal
encaminhada ao endereo correto do ru. Desnecessrio o recebimento por pessoa com
poderes especficos. Revelia caracterizada. Seguimento negado pelo relator.
Agravo de Instrumento n 1280/2009, Rel. Desembargador Bernardo Moreira Garcez
Neto, 10 Cmara Cvel, julg. 27/01/2009.
AO DE COBRANA. CITAO DO RU, BANCO, VIA POSTAL. AR
RECEBIDO NO ENDEREO DO RU, INDICADO NA INICIAL. DECISO
INTERLOCUTRIA QUE DECRETOU A REVELIA DO RU, APS
CERTIFICADO NOS AUTOS A INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAO POR
ELE APRESENTADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO DESTE
RELATOR NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO. AGRAVO PREVISTO NO
1 DO ART. 557 CPC. H que se conferir validade da citao em questo, posto que
realizada na sede do agravante e recebida por pessoa que se apresentou como seu
representante legal, sem fazer qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes
especficos para tanto. Aplica-se hiptese a teoria da aparncia, nos termos da Smula
n 118 desta E. Corte [A citao postal comprovadamente entregue pessoa fsica,
bem assim na sede ou filial da pessoa jurdica, faz presumir o conhecimento e a
validade do ato.]. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. POR TAIS
RAZES, NEGUEI SEGUIMENTO AO RECURSO. RECURSO DESPROVIDO.
31
Agravo de Instrumento n 23266/2009, Rel. Desembargador Ronaldo Rocha Passos, 3
Cmara Cvel, julg. 10/11/2009.

Dentro desse quadro, a presuno mencionada no verbete do Enunciado
n 118 somente diz respeito citao postal remetida pessoa jurdica posto que admite que
o empregado que no exera poderes de gerncia ou de administrao validamente a receba-,
na medida em que, no que se refere pessoa fsica, o prprio texto condiciona a validade do
ato consoante dispositivo legal comprovada entrega da carta ao Ru.












































32
SMULA N
O
119

A garantia do juzo da execuo, deferida penhora de receita, efetiva-se
com a lavratura do termo e a intimao do depositrio, fluindo o prazo
para a impugnao do devedor, independente da arrecadao.
Referncia
13

13
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao unnime.



Paulo Srgio Prestes dos Santos
Desembargador

O verbete n 119 da Smula de J urisprudncia deste Tribunal trata do
prazo para impugnao do devedor de devedor, aps o deferimento da penhora de receita,
independentemente do efetivo recolhimento do valor penhorado.

Atualmente, o referido verbete somente tem aplicao quanto
impugnao ao cumprimento de sentena e aos Embargos Execuo Fiscal, pois, em razo
do disposto na Lei n 11.382/2006, o contedo do referido verbete restou um pouco esvaziado,
visto que para oposio de embargos de devedor, em Ao de Execuo de Ttulo
Extrajudicial no h mais necessidade de se garantir o J uzo.

A garantia do J uzo serve para um resguardo do credor a fim de impedir
mecanismos processuais protelatrios do devedor, que somente poder discutir valores aps a
devida garantia do valor devedor.

A Lei n 11.382/2006 veio para adequar o processo ao mais moderno
entendimento de adequao aos preceitos constitucionais, pois a exigncia de prvia garantia
ao J uzo constituiria ntido bice ao acesso pleno ao J udicirio.

A prvia garantia do J uzo persiste quanto ao devedor que pretende opor
embargos Execuo Fiscal, o que entendo que vai de encontro ao preceito constitucional,
derrogando parcialmente em favor da Fazenda Pblica, direitos e garantias, integrantes de
clusulas ptreas da Constituio.

Quanto impugnao ao cumprimento da sentena, entendo que a
exigncia de prvia garantia do J uzo ser efetivamente necessria, tendo em vista a existncia
de efetivo ttulo judicial, e o ento devedor j teve direito ampla defesa, na fase de cognio,
razo pela qual a garantia do J uzo se faz necessria, a fim de garantir o direito do credor e de
se evitar mecanismos protelatrios por parte do devedor.

Como sabido, ao artigo 475-J , 1 do CPC prev que o prazo para
oferecimento de impugnao ser de 15 dias a contar da intimao do executado do auto de
penhora e de avaliao. No entanto, em se tratando de penhora de receita, prevista no artigo
655, VII do CPC resta a dvida acerca de quando se considera realizada a penhora para fins de
garantia do juzo.
Resta indagar se o ato de arrecadao integra a penhora, ou se basta a
lavratura do termo de intimao do depositrio.

Por certo, na esteira do disposto no artigo 655-A, pargrafo terceiro do
Cdigo de Processo Civil no h meno a arrecadao como ato integrante da penhora que
recai sobre faturamento ou receita da empresa, bastando a lavratura do termo de intimao do
depositrio, sendo certo que da j surge a sua responsabilidade, inclusive de prestar contas em
juzo.
33
SMULA CANCELADA

O verbete foi cancelado em virtude do decidido no Processo
Administrativo n 0063257-14.2011.8.19.0000.

SMULA N
O
120

A competncia para conhecer de execuo de alimentos do juzo que
os fixou, salvo nos casos de alterao de domiclio do exeqente.
Referncia
14
Os dois dispositivos legais (art. 475-P, pargrafo nico e art.575, II do
Cdigo de Processo Civil) coexistem, pois necessria a regra prpria do procedimento
incidental de cumprimento de sentena em geral e uma disciplina aplicvel aos casos em que
persiste a execuo de sentena nos moldes tradicionais de ao autnoma, como a execuo
de sentena penal condenatria (art.475-N, II Cdigo de Processo Civil), de sentena arbitral

Katya Maria de Paula Menezes Monnerat
Desembargadora

A deciso interlocutria que fixou os alimentos provisrios (art.4 da Lei
5478/68), a deciso que estipula alimentos provisionais (art.852 do Cdigo de Processo Civil),
a sentena condenatria, homologatria de transao ou conciliao, que reconhece a
obrigao de pagar alimentos so ttulos executivos judiciais sujeitos execuo por quantia
certa, conforme os procedimentos previstos nos arts. 732 a 735 do Cdigo de Processo Civil,
mediante expropriao de bens, execuo por quantia certa contra devedor solvente; ou o
procedimento da coero pessoal (priso civil do devedor), disciplinado no art. 733 do mesmo
diploma legal.

A competncia para a execuo do provimento condenatrio segundo o
art. 575, II do Cdigo de Processo Civil do juzo que decidiu a causa em primeiro grau. A
competncia (art. 575, II Cdigo de Processo Civil) funcional, portanto absoluta. Assim,
presente o interesse pblico, qualquer causa superveniente no modificaria a competncia,
salvo a supresso do rgo judicirio (art. 87 do Cdigo de Processo Civil perpetuatio
jurisdictionis).
A Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005 modificou o sistema processual
brasileiro que cingia o processo de conhecimento e o processo de execuo, segundo o modelo
de Liebman. A execuo de ttulo judicial passou a ser um prolongamento do processo de
conhecimento no qual foi prolatada a sentena.

A efetividade do processo de execuo, o objetivo de garantir o meio
executrio, o domiclio do executado, o local do cumprimento da obrigao, a situao dos
bens penhorveis, a coero, a comodidade e eficincia mostram a inadequao da regra
prevista no art. 575, II do Cdigo de Processo Civil a reclamar a modificao da competncia
prevista no art.475-P, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, introduzida pela Lei
11.232 de 22 de dezembro de 2005. A competncia passou a ser relativa e ao exeqente cabe
a escolha foros eletivos e concorrentes. Mas uma vez realizada a escolha incide o art. 87 do
Cdigo de Processo Civil.


14
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao unnime.


34
(art.475, IV do Cdigo de Processo Civil), de sentena estrangeira (art. 475, VI Cdigo de
Processo Civil) e execuo contra a Fazenda Pblica (art.730 do Cdigo de Processo Civil).

Em que pese a alterao do art.475-P, pargrafo nico do Cdigo de
Processo Civil, no atende s execues de alimentos quando modificado o domiclio ou
residncia do alimentando, no caso, exeqente, aps a sentena na ao de alimentos. No h
previso da possibilidade do alimentando escolher o foro para executar a sentena que fixou
os alimentos, na hiptese de mudana de domiclio, quando frustrado pagamento da penso
devida.
A competncia para processar a execuo de alimentos , em regra, do
juzo que prolatou a sentena, ou seja, o J uzo de Famlia que processou e julgou a ao de
alimentos - aplicao do art. 575, II, do Cdigo de Processo Civil. Mas a regra prevista no
art.100, II do Cdigo de Processo Civil deve preponderar tambm na fase de execuo, pois se
na ao de conhecimento o foro privilegiado do domiclio ou residncia do alimentando se
justifica pelos objetivos sociais e de ordem pblica para a proteo da famlia, tambm a
mesma ratio vigora para a fase de execuo.

Assim, caso haja alterao de endereo do alimentando, poder propor a
ao executiva no foro do seu novo domiclio ou residncia, inteligncia do art. 100, II, do
Cdigo de Processo Civil, que deve prevalecer sobre a regra do art. 575, II e do art.475-P, do
Cdigo de Processo Civil.

Esta a posio dominante da jurisprudncia conforme o disposto nos
verbetes n. 111 e 120 da Smula do TJ RJ :

SUMULA TJ N. 111, DE 24/10/2006 (ESTADUAL) - DORJ -III, S-I 196 (2) -
24/10/2006 - Competncia para a execuo de alimentos. A regra e a da competncia do
juzo da ao salvo quando este no for mais o foro do domicilio do alimentando.

SUMULA TJ N. 120, DE 08/01/2007 (ESTADUAL) - DORJ -III, S-I 6 (3) - 08/01/2007
- A competncia para conhecer de execuo de alimentos do juzo que os fixou, salvo
nos casos de alterao de domicilio do exeqente.

A regra de competncia territorial da ao de alimentos prevista no
art.100, II do Cdigo de Processo Civil tem a mesma funo na propositura da ao de
conhecimento e na fase de cumprimento da sentena, se modificado o domiclio do
alimentario: facilitar o acesso justia ao credor dos alimentos, haja vista que a execuo de
alimentos, como referido, exige maior presteza do judicirio, dada a importncia e premncia
da verba alimentar. Assim, conforme jurisprudncia dominante em nosso pas, deve ser
mitigada a regra de competncia territorial prevista para a execuo, no caso de cumprimento
de deciso que fixou os alimentos.














35
SMULA N
O
121

A gratuidade de justia a pessoa jurdica no filantrpica somente ser
deferida em casos excepcionais, diante da comprovada impossibilidade
do pagamento das despesas processuais.
Referncia
15
"O direito mencionado recebe inmeras designaes. Elas carecem de importncia.
Sua tnica avulta no carter universal. Iniciando pelas pessoas naturais, da sua
concepo morte, e abrangendo as pessoas jurdicas; os nacionais e os estrangeiros;

Helda Lima Meireles
Desembargadora

Esta Smula vem atender aos reclamos do mundo jurdico, eis que
somente em 1988 a garantia da gratuidade do acesso justia tornou-se garantia constitucional
(artigo 5 inciso LXXIV), in verbis: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos".

Na lio de Mauro Cappelletti deve-se destacar a evoluo do conceito
ao acesso justia que, segundo ele, passava por trs ondas, resumidas em trs grupos que
refletem as finalidades a serem perseguidas pelos operadores do direito no aperfeioamento da
atividade jurisdicional. So elas:


a) assistncia judiciria ao economicamente incapaz de arcar com os
custos do processo;
b) representao adequada de direitos difusos
c) reforma das normas procedimentais, adequando-se aos direitos a
serem tutelados de modo a torn-los exeqveis.

O princpio do amplo acesso justia encontra forte pilar na justia
gratuita. Tal prerrogativa, alm de importante garantia constitucional, disponibiliza ao
postulante a certeza de que, caso comprove impossibilidade de arcar com as despesas, estar
dispensado das mesmas.
Note-se que a norma constitucional, ampla e genrica, somente exigiu
em seu artigo 5, LXXIV a comprovao da insuficincia de recursos, no acrescentando a a
inexistncia absoluta de bens, ou a miserabilidade total do requerente. O mesmo caminho foi
trilhado pela Lei n. 1.060/50, em seu art. 4. O princpio supramencionado impe ao Estado
prestar assistncia judiciria integral e gratuita a todos os que dela necessitem para exercer o
direito de litigar, quer no pleitear uma pretenso de direito material, quer em se opondo
mesma pretenso.
A Carta Magna de 1988 e a lei especfica (Lei n. 1060/50) no
restringiram o benefcio pessoa fsica. Essa interpretao atende ao princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais.

Como ressaltou o Prof. Araken de Assis, in "Benefcio da Gratuidade",
Revista da AJ URIS, n 78:


15
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00004. J ulgamento em 09/10/2006. Relator: Desembargador
Marcus Tullius Alves. Votao unnime.


36
e at entes despersonalizados (art. 12, III, IV, V, VII e IX), todos podem invoc-lo sem
excees."
"Ora, o art. 5, LXXIV, da CF/88, no distingue entre pessoas fsicas e jurdicas, no
mbito da assistncia jurdica, que mais abrangente do que gratuidade. E a
circunstncia de o dispositivo se situar dentre os direitos e garantias individuais nada
significa, porque o art. 5 se aplica a ambas, indiferentemente, inclusive protegendo as
pessoas jurdicas da interferncia estatal (inc. XVIII) e da dissoluo compulsria (inc.
XIX)." (grifo nosso).

No entanto, quanto pessoa jurdica os julgadores, com mais rigor,
exigem expressa comprovao de supostas dificuldades financeiras. Assim, a comprovao da
insuficincia de recursos h de ser cabal, mxime porque a concesso do benefcio
excepcional s pessoas jurdicas que atuam com intuitu pecuniae.

Conclui-se que, tanto a pessoa fsica, quanto a jurdica, possuindo esta
fins lucrativos ou no, pode usufruir dos benefcios da justia gratuita, desde que obviamente
se enquadrem no conceito de necessitadas, com comprovao documental, sendo este o
entendimento majoritrio dos nossos tribunais. A respeito, vale refletir sobre a jurisprudncia
do E.STJ e deste E.Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE.
POSSIBILIDADE.SINDICATO. HIPOSSUFICINCIA NO DEMONSTRADA.
GRATUIDADE DE J USTIA NEGADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SMULA 07/STJ .

1. O julgamento monocrtico pelo relator da causa, ao utilizar os poderes processuais
do artigo 557 do Diploma Processual Civil, no ofende o princpio do duplo grau de
jurisdio, desde que o recurso se manifeste inadmissvel, improcedente, prejudicado
ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal,
deste colendo Superior Tribunal de Justia, ou da Excelsa Corte.
2. "A egr. Corte Especial, na sesso de 02.08.2010, passou a adotar a tese j
consagrada STF, segundo a qual nus da pessoa jurdica comprovar os requisitos
para a obteno do benefcio da assistncia judiciria gratuita, mosstrando-se
irrelevante a finalidade lucrativa ou no da entidade requerente." (AgRg nos EREsp
1103391/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, DJe 23/11/2010)" 3.
Afastada pelo Tribunal de origem a alegada hipossuficincia da recorrente, a
alterao do entendimento firmado no aresto recorrido exigiria desta instncia o
reexame do contexto ftico-probatrio constante dos autos, incidindo o bice da
Smula 07/STJ.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1208541/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe
16/03/2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ASSISTNCIA J UDICIRIA
GRATUITA.PESSOA J URDICA SEM FINS LUCRATIVOS. SINDICATO.
DECISO AGRAVADA EM CONSONNCIA COM J URISPRUDNCIA DESTA
CORTE. SMULA 83/STJ . ANLISE DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIO
FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE.COMPETNCIA DA SUPREMA CORTE.

1. Inexistente a alegada violao dos arts. 458 e 535 do CPC, pois a prestao
jurisdicional foi dada na medida da pretenso deduzida, como se depreende da anlise
do acrdo recorrido.
2. O Superior Tribunal de Justia pacificou sua jurisprudncia no sentido de que 'o
benefcio da gratuidade pode ser concedido s pessoas jurdicas apenas se
comprovarem que dele necessitam, independentemente de terem ou no fins
lucrativos' (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 1/7/2009).
Assim, se at as pessoas jurdicas sem fins lucrativos (entidades filantrpicas e
beneficentes), cujo objetivo social de reconhecido interesse pblico, necessitam
comprovar a insuficincia econmica para gozar da benesse, no existe razo para
tratar pessoa jurdica falida, que tem seus objetivos sociais encerrados com a
decretao da quebra, de maneira diversa." (EREsp 855.020/PR, Rel. Min. Benedito
Gonalves, Primeira Seo). Incidncia da Smula 83/STJ.
37
3. Quanto jurisprudncia colacionada, a existncia de julgado divergente no altera
a deciso, pois entendimento isolado trazido pelo recorrente no suplanta aquele
pacificado na Corte Especial.
4. Invivel a apreciao de ofensa a dispositivos constitucionais, uma vez que no cabe
a esta Corte, em sede de recurso especial, o exame de matria constitucional, cuja
competncia reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da
Carta Magna.
Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 1341056/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 09/11/2010)

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INOCORRENTE.
AO DE INDENIZAO. ASSISTNCIA J UDICIRIA GRATUITA. ENTIDADE
FILANTRPICA.PRESUNO DE HIPOSSUFICINCIA ECONMICA.
INEXISTNCIA. AUSNCIA DE NULIDADE DE CITAO. TEORIA DA
APARNCIA. APLICAO.

1. Inexiste a alegada violao do art. 535 do CPC, pois o Tribunal a quo apreciou a
controvrsia de modo integral e slido.
2. entendimento da Corte Especial do STJ que "o benefcio da gratuidade pode ser
concedido s pessoas jurdicas apenas se comprovarem que dele necessitam,
independentemente de terem ou no fins lucrativos" (EREsp 1.015.372/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJ 1.07.09).
3. As pessoas jurdicas sem fins lucrativos entidades filantrpicas e beneficentes
que tm objetivo social de reconhecido interesse pblico, tambm devem comprovar a
insuficincia econmica para gozar desse benefcio, o que no ocorreu na hiptese.
4. "Aplicao do entendimento prevalente da Corte Especial no sentido de adotar-se a
Teoria da Aparncia, reputando-se vlida a citao da pessoa jurdica quando esta
recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe a
citao sem ressalva quanto inexistncia de poderes de representao em juzo"
(AgRgEREsp 205.275/PR, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ 28.10.02).
5. Recurso especial no provido.(REsp 1195605/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ASSISTNCIA J UDICIRIA
GRATUITA.PESSOA J URDICA SEM FIM LUCRATIVO. ENTIDADE
FILANTRPICA.NECESSIDADE DE COMPROVAO DA HIPOSSUFICINCIA.

1. O benefcio da assistncia judiciria gratuita somente pode ser concedido pessoa
jurdica, independentemente de ser ou no de fins lucrativos, se esta comprovar que
no tem condies de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da
manuteno de suas atividades. Nesse sentido: EREsp 1.015.372/SP, Corte Especial,
Relator o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 01/07/2009; AgRg nos EREsp
949.511/MG, Corte Especial, Relator o Ministro ARI PARGENDLER, DJe de
09/02/2009; EREsp 321.997/MG, Corte Especial, Relator o Ministro CESAR ASFOR
ROCHA, DJ de 16/08/2004.
2. O Egrgio Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que "o benefcio
da gratuidade pode ser concedido pessoa jurdica apenas se esta comprovar que
dele necessita, independentemente de ser ou no de fins lucrativos", no bastando,
para tanto, a simples declarao de pobreza (AgRg no RE 192.715/SP, 2 Turma,
Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 09/02/2007).
3. plenamente cabvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita s
pessoas jurdicas, em observncia ao princpio constitucional da inafastabilidade da
tutela jurisdicional (CF/88, art. 5, XXXV), desde que comprovem insuficincia de
recursos (CF/88, art. 5, LXXIV). que a elas no se estende a presuno juris tantum
prevista no art. 4 da Lei 1.060/1950.
4. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1064269/RS, Rel. Ministro RAUL
ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 22/09/2010).

0007749-83.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa
DES. ELTON LEME - Julgamento: 18/04/2011 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO INDENIZATRIA. GRATUIDADE DE
J USTIA. PESSOA J URDICA. INDEFERIMENTO DO BENEFCIO.
HIPOSSUFICINCIA NO COMPROVADA. DECISO MANTIDA.

38
1. No h bice legal concesso da gratuidade de justia em favor de pessoa
jurdica. 2. Contudo, tal como ocorre em favor das pessoas naturais, necessrio o
preenchimento dos requisitos legais, dentre eles, a comprovao da hipossuficincia
financeira, o que no ocorreu nos autos. 3. Conjunto probatrio colhido que no
permite concluir a favor da pessoa jurdica agravante. 4. Recurso a que se nega
seguimento, nos termos do art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil.

0014891-41.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1 Ementa.
DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - Julgamento: 15/04/2011 NONA CAMARA
CIVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS EXECUO. DECISO QUE
INDEFERE PEDIDO DE GRATUIDADE DE J USTIA. PESSOA J URDICA.
POSSIBILIDADE APENAS EXCEPCIONALMENTE. SMULA N 121 TJ ERJ .
DECLARAO DE MISERABILIDADE. PRESUNO RELATIVA DE
VERACIDADE. HIPOSSUFICINCIA DOS AGRAVANTES NO
COMPROVADA.

1. No h dvidas quanto possibilidade de deferimento de gratuidade de justia em
favor de pessoa jurdica que comprove estado de hipossuficincia econmica. 2.
Todavia, a mera declarao de hipossuficincia, no induz a presuno absoluta de
veracidade de tal alegao, ou o deferimento automtico do benefcio da gratuidade de
justia pleiteado. J se encontra consolidado na jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia o entendimento de que a declarao de hipossuficincia goza de presuno
de veracidade apenas relativa, suscetvel de ser elidida pelo julgador que entenda
haver fundadas razes para crer que o requerente no hipossuficiente. 3. Vale
ressaltar ainda que, no que pertine s pessoas jurdicas com fins lucrativos, a
possibilidade de concesso deste benefcio admitida apenas excepcionalmente,
conforme entendimento do TJERJ, consolidado no verbete de sumula n 121. 4.
Destarte, caberia ao agravante, com vistas a afastar a presuno de solvabilidade da
Pessoa Jurdica, comprovar efetivamente a impossibilidade do custeio das despesas
processuais. Todavia, ao contrrio das alegaes apresentadas nas razes do presente
recurso, no se verifica na documentao carreada aos autos o alegado estado de
miserabilidade jurdica, tanto da pessoa jurdica (primeira agravante), quanto do
representante legal (segundo agravante), a justificar a concesso do benefcio da
gratuidade de justia pleiteado, impondo-se o seu indeferimento, sob pena de
inviabilizar a concesso de tal benesse a outros que, efetivamente, dela necessitam.
NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO, MONOCRATICAMENTE.

Ora, o livre acesso justia e o direito prestao jurisdicional
corolrio ao respeito dignidade do cidado. O exerccio da cidadania no necessariamente
do homem intuitu personae; mas daqueles que, no contexto social, tm atribuies perante a
sociedade e ao Estado. Assim, a pessoa jurdica no filantrpica em casos excepcionais
poder, desde que a ausncia de recursos a impea de requerer ao judicirio o exerccio de seu
mnus, obter, de forma graciosa, a almejada busca de seu direito.

Esse o verdadeiro sentido da obedincia no s aos ditames legais, mas
da verdadeira democracia.









39
SMULA N
O
122

inadmissvel o reconhecimento de unies estveis concomitantes.
Referncia
16

16
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00005. J ulgamento em 21/12/2006. Relator: Desembargadora
Cssia Medeiros. Votao unnime.



Antonio Ilozio Barros Bastos
Desembargador

A unio entre homem e mulher, fora do casamento regular, nunca deixou
de ser objeto de considerao do Direito, mesmo que fosse para combat-la.

Na antiga Roma, cujas construes jurdicas formam a base do nosso
Direito, essa unio, chamada de concubinatos (palavra que significava dormir com ou dividir
o mesmo leito), foi objeto da Lei Julia de Adulteris, que isentava de pena determinados
relacionamentos concubinrios, bem como constou do Cdigo Teodosiano. E j naqueles
tempos observa-se ntida distino entre o concubinato puro (aquele de certa forma protegido
pelo direito, de durao estvel) e o impuro (unio entre impedidos de casar, em razo de um
ou ambos j serem casados, seja em razo do parentesco, e com carter de clandestinidade).

No direito brasileiro, o concubinato puro chamado de unio estvel,
protegido constitucionalmente e gerador de direitos, sem a antiga pecha de algo proibido ou
reprovvel socialmente.

Contudo, a unio estvel no tem, ao nvel normativo, o mesmo prestgio
do casamento; tanto assim que a prpria Constituio de 1988, no seu art. 226, 3,
determina que se facilite sua converso em casamento. Em suma, a unio estvel um smile
do casamento, devendo, para que possa ter a garantia legal e social, segui-lo em suas
caractersticas, no que for possvel.

Nessa direo, assim como vedada a coexistncia de casamentos
simultneos, igualmente no se admite a existncia de duas ou mais unies estveis ao mesmo
tempo. Este o esprito da Smula 122 deste Tribunal de J ustia: inadmissvel o
reconhecimento de unies estveis concomitantes.

Alis, a Smula nada mais fez que tornar claro antigo entendimento de
ser condenvel a dupla unio, pois, como ensina J OS CARLOS MOREIRA ALVES, no seu
festejado Curso de Direito Romano, segundo volume, ao tratar do assunto informa que um
dos requisitos para a validade do concubinato que o mesmo fosse rigorosamente
monogmico (da, quem tem esposa no pode ter concubina, nem o concubino pode ter
mais do que uma s concubina) (Editora Forense, 1972, pg. 325).

Caber ao julgador, constatando que o homem ou a mulher de fato
mantinham mais de um relacionamento, verificar qual situao mais se assemelha a um
casamento, com os requisitos declarados no art. 1723 do Cdigo Civil de 2002: convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia; mas a
outra unio, que no preencheu os requisitos para ser alada categoria de estvel, nem por
isso ficar de todo desprotegida do Direito.

Pode ocorrer que entre homem e mulher, em tal unio, tenha se formado
verdadeira sociedade de fato, trazendo tona a doutrina e jurisprudncia consolidadas na
Smula 380 do STF. Neste sentido, recente julgado do STJ (grifos meus):

40
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE
FAMLIA.
UNIES ESTVEIS SIMULTNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS
LEGAIS.
EQUIPARAO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAES
AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAO MXIMA DE CONCUBINATO.
RECURSO DESPROVIDO.
1. O Pretrio Excelso j se manifestou pela constitucionalidade da convocao de
magistrado de instncia inferior para, atuando como substituto, compor colegiado de
instncia superior, inexistindo, na hiptese, qualquer ofensa ao princpio do juiz
natural.
2. A via do agravo regimental, na instncia especial, no se presta para
prequestionamento de dispositivos constitucionais.
3. No h falar em negativa de prestao jurisdicional nos embargos de declarao, se
o Tribunal de origem enfrenta a matria posta em debate na medida necessria para o
deslinde da controvrsia, ainda que sucintamente. A motivao contrria ao interesse
da parte no se traduz em maltrato aos arts. 165, 458 e 535 do CPC.
4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissvel o
reconhecimento de unies estveis paralelas. Assim, se uma relao afetiva de
convivncia for caracterizada como unio estvel, as outras concomitantes, quando
muito, podero ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1130816/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
19/08/2010, DJe 27/08/2010)

Dependendo da situao de fato e com o objetivo de proteger o parceiro
inocente e dependente economicamente do outro, pode tambm haver a proteo
previdenciria, com a diviso, por exemplo, da penso por morte, como j decidiu este
Tribunal de J ustia:

I.P.E.R.J . SERVIDOR PUBLICO. DIREITO DA COMPANHEIRA.
PREVIDENCIRIO.

Revelando a prova dos autos que o finado deixou duas companheiras, com as quais
alternadamente residia, a ambas sustentava e com cada uma delas teve dois filhos,
correta a deciso de entre elas dividir a penso deixada pelo servidor desprovimento
do recurso. 0008550-45.2001.8.19.0001 (2003.001.02470) - Apelaco
DES. ADRIANO CELSO GUIMARES - Julgamento: 25/11/2003 - OITAVA CAMARA
CIVEL.

Por fim, o STJ j afastou a tese da possibilidade de existncia de unio
estvel putativa, defendida por alguns em analogia com o casamento putativo:

Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes.
Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem
continuou a viver como se fossem marido e mulher, no h como configurar unio
estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 789.293/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 20/03/2006, p. 271)

Em resumo, ainda que se oferea alguma proteo jurdica a mais de um
relacionamento concubinrio, apenas um pode ter o status de unio estvel.
41
SMULA N
O
123


Indevidas, com efeitos EX TUNC, as cobranas do IPTU progressivo e
de taxa de coleta de lixo e limpeza pblica, antes da vigncia dos
diplomas legais que se adequaram ao sistema constitucional em vigor,
podendo ser alegado inclusive em exceo de Pr-executividade.
Referncia
17

17
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00002. J ulgamento em11/12//2006. Relator: Desembargador Salim
J os Chalub. Votao unnime.


Adolpho Correa de Andrade Mello Junior
Desembargador

Trata-se a presente smula de consolidao de jurisprudncia que se
adequa ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

inconstitucionalidade da TCLLP, por deveras declarada em controle
difuso, falta de divisibilidade da prestao do servio, e tcnica de progressividade do IPTU
em razo do valor do imvel, tambm reconhecida a ilegalidade at introduo de regra
Matriz, EC n 29, sendo desde a expanso, autorizados os Municpios a constiturem o
imposto fundirio, com fator de escala e diferenciao de alquotas.

No plano da cobrana e/ou recolhimento indevido, efeito retrospectivo,
porque no preceito, seja para obstar, extinguir a execuo fiscal ou condenar (restituir),
declarao de nulidade.

Ademais, e na mesma sintonia, possvel a cognio nos limites da prpria
execuo fiscal, pois tema afeto ao pressuposto jurdico da tutela de satisfao.






















42
SMULA N
O
124

A pretenso de repetio de indbito tributrio ainda que fundada em
inconstitucionalidade de lei, prescreve em cinco anos.
Referncia
18
Camilo Ribeiro Rulire

Desembargador

Duas so as questes ventiladas no referido verbete: (i) a
inconstitucionalidade de lei (o verbete no menciona ... ou ato normativo federal ou estadual
..., como consta na alnea a do inciso I do artigo 102 da Constituio Federal; (ii) a
pretenso de repetio de indbito tributrio e a prescrio qinqenal.

No se pretende discorrer sobre o controle de constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual, porque este no o foco do presente Comentrio, mas
abordar os temas intimamente ligados ao Verbete Sumular n 124.

Dispe o artigo 102, inciso I, alnea a da Constituio Federal,
competir ao Supremo Tribunal Federal ... a guarda da Constituio, cabendo-lhe:

I processar e julgar, originariamente:

a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

O ordenamento constitucional de cada pas tem liberdade para outorgar
competncia para controlar a constitucionalidade das leis e de atos normativos ao Poder ou
rgo que definir, e, de acordo com a opo do legislador constituinte, poderemos ter o
controle judicial, poltico ou misto.

A Constituio Brasileira adotou predominantemente o controle judicial
ou jurisdicional (judicial review), competindo ao Poder J udicirio declarar a ...
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal, de acordo com a alnea a, do inciso I do artigo 102.

O controle previsto no dispositivo constitucional mencionado, de
competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, se realiza por (i) via principal (ou
direta), porque a questo da constitucionalidade constitui o objeto autnomo e exclusivo da
atividade cognitiva do rgo judicial, por ao declaratria; e (ii) pelo sistema concentrado,
porque compete Corte Suprema, com exclusividade, julgar a questo relacionada com a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Dispe o pargrafo 2, do artigo 102 da Constituio Federal que:

As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.

A deciso que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual, em ao direta, irrecorrvel, como determina o artigo 26 da Lei n 9.868,
de 10 de novembro de 1999; dever ser comunicada autoridade ou ao rgo responsvel pela

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Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00002. J ulgamento em11/12/2006. Relator: Desembargador Salim
J os Chalub. Votao unnime.

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expedio do ato, na forma do artigo 25 do diploma infraconstitucional: e ser publicado em
seo especial do Dirio da J ustia e do Dirio Oficial da Unio, artigo 28; produzindo
eficcia erga omnes ... e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e municipal, como dispe o pargrafo nico do
artigo 28.
Como regra, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal produz
efeito ex tunc (retroativo ou retrospectivo), podendo a Corte Suprema, em razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, mediante maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos da declarao ou decidir que somente tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, outorgando eficcia ex nunc ou
ainda pro futuro, na forma do artigo 27 da Lei n 9.868/1999.

A Constituio Brasileira tambm adotou o controle da
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual atravs do (i) sistema difuso,
cujo controle exercido por qualquer rgo judicial, (ii) pela via incidental. Neste caso, a
questo constitucional ser apreciada incidentemente, na fundamentao da Sentena ou do
Acrdo, e somente a pretenso (pedido) principal integrar a parte dispositiva do julgado.

O controle difuso ser realizado pelo Magistrado de 1 grau de
jurisdio, pelos tribunais intermedirios (Tribunais de J ustia e Tribunais Regionais Federais)
e pelos tribunais superiores (Superior Tribunal de J ustia e pelo prprio Supremo Tribunal
Federal).
No presente Comentrio no sero abordadas questes relacionadas com
a justia federal especializada (trabalhista, eleitoral e militar), que no tm relao com o
Verbete Sumular n 124.

Os Tribunais devero observar o princpio da reserva de plenrio,
previsto no artigo 97 da Constituio Federal, sob pena de violao ao Verbete da Sumula
Vinculante n 10, da Corte Suprema.

No caso de o Supremo Tribunal Federal reconhecer, incidentemente, a
inconstitucionalidade de lei, competir ao Senado Federal, por fora do artigo 52, inciso X da
Constituio Federal, suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, atravs de Resoluo.

A Resoluo do Senado Federal, de suspenso da lei, produzir efeitos
ex tunc e eficcia erga omnes, estendendo os efeitos da deciso da Corte Suprema, proferida
em caso concreto, que inicialmente alcanava apenas as partes na demanda.

Pode, ainda, o Supremo Tribunal Federal, nos casos de reiterada
declarao incidental de inconstitucionalidade, aprovar smula, com respaldo no artigo 103-A
da Constituio Federal, ao estabelecer ... que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal ....

O Decreto n 2.346, de 10 de outubro de 1997, regulamenta a excluso
do mundo jurdico da lei considerada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, seja
por ao direta, seja por via incidental:

Art. 1 As decises do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequvoca e
definitiva, interpretao do texto constitucional devero ser uniformemente observadas
pela Administrao Pblica Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos
estabelecidos neste Decreto.
1 Transitada em julgado deciso do Supremo Tribunal Federal que declare a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ao direta, a deciso, dotada de
eficcia ex tunc, produzir efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo
inconstitucional no mais for suscetvel de reviso administrativa ou judicial.
44

2 O disposto no pargrafo anterior aplica-se, igualmente, lei ou ao ato normativo
que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo
Tribunal Federal, aps a suspenso de sua execuo pelo Senado Federal.

Menciona o Verbete Sumular n 124 do Tribunal de J ustia do Rio de
J aneiro que o prazo para a pretenso de repetio de indbito tributrio, prescreve em cinco
anos. A pretenso de obter a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual no se sujeita a prazo de prescrio ou de decadncia, porque os atos
inconstitucionais no se convalidam no tempo.

O Cdigo Tributrio Nacional, no artigo 165, estabelece que:

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio
total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou circunstncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da alquota aplicvel, no
clculo do montante do dbito ou na elaborao ou conferncia de qualquer documento
relativo ao pagamento;
III - reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.

E o artigo 168 do referido diploma estabelece o prazo prescricional
quinquenal para a pretenso de repetio de indbito tributrio:

O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco)
anos, contados:

I - nas hipteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito
tributrio;
II - na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a
deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha reformado,
anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.

O artigo 156 discrimina os casos de extino do crdito tributrio,
incluindo o pagamento, no inciso I. Por seu turno, o Decreto n 20.910, de 06 de janeiro de
1932, no artigo 1, tambm estabelece a prescrio qinqenal para

... todo e qualquer direito ou ao contra a fazenda pblica federal, estadual ou
municipal ... (...)

As Dividas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a
sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originar.

Observando o princpio da segurana das relaes jurdicas, o artigo 168
do Cdigo Tributrio Nacional e o Decreto n 20.910/32 estabelecem o prazo prescricional
quinquenal para a ao de repetio de indbito tributrio, inclusive nos casos de restituies
decorrentes de inconstitucionalidade de lei, prazo observado pelo Verbete Sumular n 124 do
Egrgio Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, e adotado pelo Superior Tribunal de
J ustia, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvrsia n 947.206
RJ (2007/0099102-2), realizado em 13 de outubro de 2010, Relator o Ministro Luiz Fux,
fundado no artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, tanto para a propositura de ao
declaratria de nulidade de lanamentos tributrios, ao de anulabilidade de crdito tributrio
e ao de repetio de indbito tributrio, apenas diferenciando o dies a quo, que para a
restituio de tributo, computa-se da extino do referido crdito tributrio, na forma do artigo
156 do Cdigo Tributrio Nacional, como consta na Ementa:
45

1. O prazo prescricional adotado em sede de ao declaratria de nulidade de
lanamentos tributrios qinqenal, nos moldes do art. 1 do Decreto 20.910/32.
(Precedentes: AgRg no REsp 814.220/RJ , Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, Dje 02/12/2009; AgRg nos EDcl no
REsp 975.651/RJ , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 28/04/2009, DJ e 15/05/2009; REsp 925.677/RJ , Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJ e 22/09/2008; AgRg no
Ag 711.383/RJ , Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 24.04.2006; REsp 755.882/RJ , Rel.
Ministro FRANCISCO.
FALCO, DJ 18.12.2006).

3. A ao de repetio de indbito, ao revs, visa restituio de crdito tributrio
pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo a data da extino do
crdito tributrio, momento em que exsurge o direito de ao contra a Fazenda
Pblica, sendo certo que, por tratar-se de tributo sujeito ao lanamento de ofcio,
o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
(Precedentes: REsp 1086382/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO,
julgado em 14/04/2010, DJ e 26/04/2010; AgRg nos EDcl no REsp 990.098/SP, Rel.
Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010,
DJ e 18/02/2010; AgRg no REsp 759.776/RJ , Rel. Ministro HERMAN BENJ AMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJ e 20/04/2009; AgRg no REsp
1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/02/2009, DJ e 17/02/2009).

E, no corpo do Acrdo:

Deveras, a ao anulatria de lanamento fiscal objetiva a anulao total ou parcial de
um crdito tributrio constitudo pela autoridade fiscal, mediante o lanamento de
ofcio, em que o direito de ao contra a Fazenda Pblica decorre da notificao
desse lanamento, sendo esse o termo inicial para a contagem da prescrio.

Ao revs, a ao de repetio de indbito visa restituio de crdito tributrio
pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo a data da extino do
crdito tributrio, momento em que exsurge o direito de ao contra a Fazenda
Pblica. Tratando-se de tributo sujeito ao lanamento de ofcio, o prazo
prescricional qinqenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.

No mesmo sentido:

1. No caso de lanamento de ofcio, o prazo de prescrio qinqenal para pleitear a
repetio de indbito contado da data em que se considera extinto o crdito
tributrio, qual seja, a partir do efetivo pagamento do tributo, nos termos do art. 168,
inciso I, c/c o art. 156, inciso I, do CTN. (AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe
20/04/2009).

A questo versando a prescrio, por ser matria envolvendo a aplicao
de lei infraconstitucional, compete ao Superior Tribunal de J ustia.

Portanto, o Verbete Sumular n 124 do Tribunal de J ustia do Estado do
Rio de J aneiro, ao estabelecer o prazo prescricional qinqenal para a repetio de indbito
tributrio decorrente de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal federal, est em
conformidade com a jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia.








46
SMULA N
O
125

Na execuo fiscal no se exigir prova da exata indicao do endereo
do devedor, cpia do procedimento administrativo e da prova da entrega
ao contribuinte da notificao do tributo, requisitos previstos na Lei n.
6830/80.
Referncia
19
O importante ressaltar que, o art. 2, 5 e 6 da Lei n 6.830/80
(LEF) discrimina os elementos que devem estar contidos no termo de inscrio da dvida ativa
e na respectiva certido, que instrui a execuo fiscal. A lei no exige que constem qualquer

Joo Luis Amorim Franco
Juiz de Direito

Ab initio, insta salientar que, a smula acima originria do enunciado n
5 (aprovado no Encontro de Desembargadores de Cmaras Cveis do TJ RJ , realizado em
Angra dos Reis em julho de 2006). O manifesto previa: Na execuo fiscal no se exigir
prova de atendimento a requisitos previstos na Lei n 6.830/80, tais como a exata indicao do
endereo do devedor, cpia do procedimento administrativo e da prova da entrega ao
contribuinte da notificao do tributo.

Verificamos em julgados de nossa Corte Estadual de J ustia que, alguns
juzes exigiam na execuo fiscal a cpia do procedimento administrativo ou a prova da
entrega ao contribuinte de notificao ou at mesmo a prova da indicao do endereo.
Diversos acrdos afastaram a determinao do magistrado de primeiro grau (Apelao Cvel
n 2006.001.56936 Rel. Des. Cssia Medeiros, Apelao Cvel n 2006.001.07833 Rel.
Des. Mrio dos Santos Paulo, Apelao Cvel n 2006.001.48229 Rel. Des. Ana Maria
Pereira de Oliveira e Apelao Cvel n 2006.001.47738 Rel. Des. Leila Mariano, Apelao
Cvel n 0000069-92.2004.8.19.0032 Rel. Camilo Ribeiro Ruliere), invocando a presuno
de certeza e liquidez da certido da dvida ativa e, portanto, a dispensa de tal ordem.

de trivial sabena que, a C.D.A. (Certido da Dvida Ativa) um
documento que goza de presuno de certeza e liquidez de todos os seus elementos: sujeito,
objeto e quantitativo, podendo sua legitimidade ser elidida mediante prova em contrrio,
produzida pelo executado ou terceiro interessado com plio nos artigos 204 do C.T.N. e 3 da
L.E.F..
Registre-se, porm, que a L.E.F. em seu art. 2 c/c art. 41, no exige a
prova da exata indicao do endereo do devedor, cpia do procedimento administrativo e
prova da entrega ao contribuinte da notificao do tributo.

A cpia do procedimento administrativo ser mantida na repartio
competente e nele, certamente haver o documento comprobatrio da notificao.

No que se refere prova da exata indicao do endereo do devedor, a
lei de execuo fiscal (art. 2, 5, inciso I, da L.E.F.) no faz essa exigncia. Alis,
menciona: ... sempre que conhecido, o domiclio ou residncia.... Assim, caso no
descoberto, poder a C.D.A. ser omissa. Vale dizer que, ainda que o fisco eventualmente no
disponha desse endereo, nada impede a inscrio da dvida, nem a expedio da certido,
nem o aforamento da execuo fiscal.


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Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00006. J ulgamento em21/12/2006. Relator: Desembargador Paulo
Ventura. Votao unnime.


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outro dado alm daqueles nela mencionados, mormente considerando a presuno de que goza
a certido.

Mister ser dito, que, data vnia, no aspecto tcnico, tanto as provas da
exata indicao do endereo do devedor e da entrega ao contribuinte da notificao do tributo,
bem como a cpia do procedimento administrativo no so requisitos previstos na Lei de
Execuo Fiscal.














































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SMULA N
O
126

Incabvel a extino da execuo fiscal, de ofcio ou a requerimento do
devedor, em razo de critrio fundado em pequeno valor cobrado.
Referncia
20
Com efeito, constitui trusmo nos dias de hoje falar na funo social do
processo, que no se limita soluo de conflitos de interesses, revelando-se antes um
instrumento destinado tutela do direito substancial, estando, portanto ao servio deste, ao


Edson Aguiar de Vasconcelos
Desembargador

A diretriz contida no verbete sumular n 126 da jurisprudncia do
Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro originou-se do Encontro de Desembargadores
de Cmara Cveis realizado em Angra dos Reis no ano de 2006, ocasio em que se expediu o
Enunciado n 6 cuja redao originria foi repetida no verbete ora em comento.

Tal entendimento foi sumulado em venerando acrdo proferido pelo
rgo Especial de que foi relator o Desembargador Paulo Ventura. O aresto fundamentou-se
em impossibilidade de interferncia do Poder J udicirio em questo afetas convenincia da
Administrao Pblica, nomeadamente no que se refere a limitao pelo fisco dos valores a
serem inscritos e cobrados judicialmente. Nesta linha de raciocnio, a inobservncia daquela
reserva de competncia administrativa configuraria violao do princpio da independncia
dos poderes.

Enquadrada a questo em vertente processual, cumpre analisar a
presena de interesse de agir na hiptese, uma condio da ao que se consubstancia na
pretenso de satisfao de interesse material da parte autora, merc de realizao de crdito
tributrio pela via de atuao das atividades dos rgos do Poder J udicirio.

verdade que a clarificao antes realizada no admite confuso entre as
figuras do interesse de agir e interesse material, pois a melhor doutrina esclarece que este
ltimo interesse configura parte substancial do direito subjetivo material e disto se diferencia o
interesse processual que um requisito do direito autnomo de ao. Pode-se afirmar,
portanto, que o interesse de agir tem natureza instrumental ao reconduzir o debate ao
propsito finalstico de satisfao do interesse material por intermdio de processo
jurisdicionalizado.

Este vis epistemolgico do interesse de agir no permite afastar o
elemento subjetivo desta condio da ao, porquanto a avaliao da possvel consecuo ou
renncia de um proveito econmico ou moral para determinado titular de um direito material
somente pode ser efetivado, em princpio, pela prpria parte interessada.

H de se indagar, no entanto, sobre a dimenso ou limitao desta
autonomia da vontade, tendo como parmetro determinados elementos de racionalidade
prtica, porquanto o processo de jurisdio contenciosa visa encontrar uma soluo para
conflitos de interesses, os quais devem ser juridicamente qualificados por uma relevncia
demonstrada de plano, porque j no se rejeita a parmia de minus non curat praetor, porque
afastada na atualidade a viso romntica de justia ideal que preconizava outrora a luta pelo
direito, mesmo diante de situaes de bagatela.


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Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00006. J ulgamento em21/12/2006. Relator: Desembargador Paulo
Ventura. Votao unnime.


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qual deve garantir a efetividade. A instrumentalidade do direito processual e a tcnica do
processo parecem compor uma nova dialtica, na qual no se concebe uma posio puramente
neutra do juiz, o qual cada vez mais dobra o princpio dispositivo, mediante medidas
processuais necessrias ao esclarecimento da situao controvertida.

Mas o limite da interveno do juiz no mbito subjetivo das partes
representa um do fator problemtico pela dificuldade exatamente de se estabelecer as questes
que se considerem dotadas de dignidade para aplicao de tutela do direito processual. Este
complicador releva no mbito das relaes privadas, mas se afigura menos evidente em tema
de crdito tributrio porque aplicvel o princpio da legalidade na vertente da conformidade,
em ordem a conferir exclusividade administrao tributria na deciso de avaliar a
convenincia de no de propor execuo fiscal diante de pequenos dbitos tributrios,
ponderadas as despesas que devero ser despendidas para a propositura da execuo fiscal e a
inverso financeira que possa decorrer, tudo reconduzido avaliao do binmio
custo/benefcio. Mas esta deciso no compete ao administrador ou ao juiz, seno ao
legislador, na medida em que a administrao (tributria) somente pode fazer o que for
permitido por lei (formal).

Neste sentido recente deciso do Supremo Tribunal Federal (RE
591033/SP, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, cujo julgamento se deu em 17 de novembro
de 2010).
Na hiptese, o Plenrio deu provimento a recurso extraordinrio para
anular sentena e determinar o prosseguimento da execuo fiscal de IPTU movida por
Municpio do Estado de So Paulo, a qual foi extinta por falta de interesse de agir, em razo
de seu pequeno valor. A deciso impugnada invocara a Lei paulista 4.468/84 que autoriza o
Poder Executivo a no executar os dbitos com valor igual ou inferior a 30% do Maior Valor
de Referncia (MVR). Asseverou-se, de incio, que, como instrumento para as autonomias
administrativas e poltica, a competncia tributria de cada ente federado seria indelegvel
(CTN, art. 7) e que o titular dessa competncia teria, com exclusividade, competncia
legislativa plena, tanto para a instituio do tributo (observado o art. 150, I, da CF) como para
eventuais desoneraes, conforme disposto no art. 150, 6, da CF. Dessa forma, no se
admitiria qualquer interferncia de um ente poltico relativamente competncia tributria
alheia. Ressaltou que o art. 156, I, da CF, ao conferir ao Municpio a competncia para
instituir imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, teria concedido apenas a ele,
de modo exclusivo, a possibilidade de legislar sobre os aspectos da respectiva norma tributria
impositiva, bem assim eventuais desoneraes, parcelamentos, moratrias e qualquer outro
aspecto que tivesse repercusso na sua cobrana. Salientou-se que somente o Municpio, por
lei municipal, poderia dispensar a inscrio em dvida e o ajuizamento dos seus crditos de
pequeno valor, o que no se dera no caso. Nem mesmo se poderia aplicar, por analogia,
legislao federal ou estadual, haja vista que a limitao das inscries em dvida ativa e do
ajuizamento de aes de crditos de pequeno valor implicaria disposio sobre esses ativos.
Assim, a Lei 4.468/84 do Estado de So Paulo s poderia ser aplicada aos dbitos
correspondentes a crditos do prprio Estado de So Paulo, sob pena de violao
competncia tributria outorgada ao Municpio pelo art. 156, I, da CF, fundamento, no caso,
suficiente para prover o recurso.

Neste passo, de se salientar que a lei autorizadora na espcie no
configura situao de remisso, causa de extino do crdito tributrio prevista no art. 56, IV,
do Cdigo Tributrio Federal e autorizada pelo art. 150, 6, da Constituio Federal, desde
que expedida lei especfica, federal, estadual ou municipal.

Em verdade, a norma de autorizao para absteno de propositura de
ao executiva tributria joga com elementos de ponderao, em consonncia com elementos
50
de custos e benefcios, sabido que muitas vezes as despesas necessrias propositura da
medida judicial ultrapassam o valor em cobrana e no produzem receita.

Mas no se pense que a absteno acionria em referncia implica
vantagem ou estmulo para devedores inadimplentes, porque no se cogita de renncia ou
remisso de crdito tributrio e sim procura de alternativa de outros meios eficazes e menos
custosos de recuperao, no se podendo olvidar as restries que um dbito com a Fazenda
Pblica pode ocasionar ao contribuinte, a exemplo da impossibilidade de obter certido
negativa e utilizao de outros mecanismos restritivos.

O Superior Tribunal de J ustia tem aplicado alternativa restritiva ao
manter instaurada a relao jurdica processual quando determina simples arquivamento dos
autos, sem baixa na distribuio. Por todas, colaciona-se o seguinte acrdo de que foi relator
o Ministro Castro Meira, prolatado em consonncia com o procedimento dos recursos
repetitivos (recurso especial n 1.111.982-SP - 2009/0033394-6).

TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PEQUENO VALOR. ARQUIVAMENTO DO
FEITO SEM BAIXA NA DISTRIBUIO. RECURSO SUBMETIDO AO
PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUO STJ 08/08.

1. As execues fiscais relativas a dbitos iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil
reais) devem ter seus autos arquivados, sem baixa na distribuio. Exegese do artigo
20 da Lei 10.522/02, com a redao conferida pelo artigo 21 da Lei 11.033/04. 2.
Precedentes: EREsp 669.561/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 1.08.05; EREsp
638.855/RS, Rel Min. Joo Otvio de Noronha, DJU de 18.09.06; EREsp 670.580/RS,
Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJU de 10.10.05; REsp 940.882/SP, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJe de 21.08.08; RMS 15.372/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
de 05.05.08; REsp 1.087.842 Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 13.04.09; REsp
1.014.996/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 12.03.09; EDcl no REsp 906.443/ SP.
Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27.03.09; REsp 952.711/SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe de 31.03.09. 3. Recurso representativo de controvrsia, submetido ao
procedimento do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08. 4. Recurso especial
provido.

Em seu voto, o Ministro Relator consignou o seguinte:

A controvrsia reside na interpretao do artigo 20 da Lei 10.522/02, com a redao
conferida pela Lei n 11.033/04, de seguinte teor:
"Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do
Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos
como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela
cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
(Redao dada pela Lei 11.033, de 2004).
1 Os autos de execuo a que se refere este artigo sero reativados quando os
valores dos dbitos ultrapassarem os limites indicados".
O Tribunal Regional Federal da 3 Regio manteve a sentena do magistrado singular
que julgou extinta, sem resoluo de mrito, execuo fiscal ajuizada pela Unio, eis
que fundada em dvida ativa de valor inferior a 10.000,00 (dez mil reais). Na hiptese, o
crdito atualizado perfazia o montante de R$ 5.689,36 (cinco mil, seiscentos e oitenta e
nove reais e trinta e seis centavos), consoante se extrai do voto condutor do acrdo
recorrido fl. 52.
A soluo da problemtica, todavia, no demanda grandes debates, j que se encontra
devidamente pacificada no mbito das Turmas que integram a Seo de Direito Pblico
desta Corte Superior. O carter irrisrio da execuo fiscal no causa determinante de
sua extino sem resoluo de mrito, impondo-se apenas o arquivamento do feito, sem
baixa na distribuio.
O esprito da norma o de desobstruir a mquina judiciria dos processos de pouca
monta, bem como evitar os custos da cobrana, que pode equivaler, ou at superar o
valor do crdito exeqendo, sem que haja para o contribuinte o incentivo ao
inadimplemento de suas obrigaes tributrias.
51
Em momento algum, o diploma legal menciona a extino dos crditos da Fazenda
Nacional, apenas autoriza o feito ser arquivado, provisoriamente, at o surgimento de
dvidas que, somadas, ultrapassem um mnimo que justifique a movimentao do
aparato judicial. Cuida-se de verdadeira opo do legislador que, at que seja declarada
inconstitucional, deve ser aplicada pelo Poder J udicirio, em virtude da presuno de
constitucionalidade das leis.
Na prtica, o arquivamento sem baixa tambm obriga o contribuinte a regularizar sua
situao fiscal sempre que necessite de uma certido negativa, seja da J ustia Federal,
seja das reparties fiscais.

Como se v, no h fundamento plausvel que possibilite a proclamao
pelo Poder J udicirio de falta de interesse de agir com base em critrio exclusivamente ad
valorem, aplicvel ao caso princpio dispositivo, a desafiar iniciativa do representante judicial
da entidade de direito pblico exeqente, desde que investido de autorizao legal.








































52
SMULA N
O
127

Para a configurao do abuso do direito dispensvel a prova da
culpa.
Referncia
21
Aplaude-se o texto do comentado enunciado quando se vale da expresso
abuso do direito em detrimento de abuso de direito. Isto porque se evita a desnecessria e
clssica crtica doutrinria trazida por Planiol, para quem no se pode abusar de um direito,
pois na medida em que o direito vira abuso deixa de ser direito e a teramos uma insupervel
disputa entre os prprios vocbulos. Na verdade, quando o sujeito abusa do direito a ele
deferido pelo ordenamento jurdico, no se nega a eventual existncia do direito subjetivo de
crdito, de propriedade ou potestativo de resilir unilateralmente determinado contrato, mas
apenas afirma-se que o exerccio do direito deve se coadunar com as regras e princpios tidos
como fundamentais pela Constituio da Repblica e pela sociedade contempornea, tais
como a boa f objetiva, solidariedade, sociabilidade, respeito dignidade humana, dentre
outros. O direito reconhecido e tutelado. O exerccio abusivo que acaba por configurar a
ilicitude. Por tal motivo, no h contradio entre as palavras abuso e direito.

Marco Aurlio Bezerra de Melo
Desembargador


Extrapola os limites desse importante trabalho de sedimentao
doutrinria dos enunciados jurisprudenciais do tribunal a anlise histrica dos institutos, mas
ao menos uma pequena digresso importante para a sua devida compreenso na atualidade.

Quer tenha a aemulatio surgido no direito romano, quer tenha conhecido
aplicao no direito medieval, o fato que h muito se repudia o comportamento daquele que
se serve de um direito apenas para prejudicar outrem, sendo que no (mau) exerccio do direito
de vizinhana que o ato emulativo mostra-se bem claro, sendo o caso Bayard (Frana, 1913)
um importante demonstrativo de como um titular de direito tem possibilidade de prejudicar
outrem. Sucedeu que um vizinho de um hangar de dirigveis resolveu levantar em terreno de
sua propriedade muro divisrio muito alto, fora dos padres da localidade, com pontas de
metal extremamente afiadas e com aptido para estourar os dirigveis, atrapalhando com isso a
atividade legtima exercida pelo proprietrio do prdio vizinho. A corte francesa reconheceu o
abuso do direito, determinando a demolio do muro, e, com isso a histria do direito deu
importante passo para a sedimentao da teoria do abuso do direito e tambm do
reconhecimento da funo social da propriedade.

Assim, valer-se de um crdito para ridicularizar o adversrio poltico em
uma pequena cidade do interior, exercer o poder familiar sobre um filho que ficara rfo de
pai e, com isso, impedir a visitao dos avs paternos (art. 98, II, da Lei 8069/90), construir
um muro alto para fazer sombra na piscina do vizinho (art. 1.228, 2, in fine, CCB), assediar
moral ou sexualmente o trabalhador no servio pblico ou privado, humilhar o consumidor na
cobrana de dvida (art. 42 da lei 8078/90), estabilizar relao negocial alheia a fim de levar
um dos concorrentes bancarrota, valer-se de servido predial de passagem para prejudicar o
dono do prdio serviente (art. 1385, CCB), constituir pessoa jurdica transferindo para ela
patrimnio apenas para prejudicar os credores (art. 50, CCB), aliciar prestador de servio
alheio (art. 608, CCB), dentre outras prticas social e moralmente reprovveis, so
manifestaes loquazes de abuso do direito.


21
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00007. J ulgamento em 21/12//2006. Relator: Desembargador
Antonio Jos Azevedo Pinto. Votao unnime.

53
O abuso do direito comporta a anlise da teoria subjetiva (ou teoria dos
atos emulativos) e objetiva. Para a primeira, somente haver abuso do direito quando houver o
exerccio do direito voltado para lesar outrem. Para a teoria objetiva, o abuso do direito se
configura sempre que o exerccio do direito se divorcia da funo social para o qual foi criado,
desatendendo o contedo finalstico do ordenamento jurdico centrado na Constituio da
Repblica, assim como nos ditames da boa f objetiva. Se houver compatibilidade entre a
funo social do direito e o seu exerccio, estaremos diante do exerccio regular do direito (art.
188, I, in fine, CCB). Caso contrrio, o titular cometer o ilcito funcional do abuso do direito.

Realmente, parece que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e,
posteriormente, o Cdigo Civil atual, trouxeram a definitiva superao da teoria do ato
emulativo que j se verificara, por exemplo, por ocasio da entrada em vigor do artigo 334 do
Cdigo Civil Portugus em 1966: art. 334 (Abuso do direito) - ilegtimo o exerccio de um
direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Com efeito, o artigo 187 do Cdigo
Civil brasileiro guarda o mesmo contedo ideolgico ao dispor que tambm comete ato
ilcito o titular do direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes.

No Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tambm se observa,
mediante a simples leitura dos artigos 6, IV, 37, 2, 39 e 42 que a figura do abuso do direito
no se encontra revestida dos elementos subjetivos da intencionalidade do fornecedor ou de
sua culpa.
Conquanto tenhamos por correta a perspectiva objetiva do abuso do
direito consagrada na anotada smula 127 do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro
e tambm no enunciado n 37 do Conselho da J ustia Federal (STJ ), aprovado na I J ornada de
Direito Civil, sob a presidncia do eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar J unior (En. 37 -
Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e
fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.), foroso reconhecer que pode existir
comportamento abusivo em que o agente tenha o deliberado propsito de prejudicar algum
(ato emulativo) ou que, por inobservar o dever de cuidado com o outro, acabou por exercer
seu direito de modo irregular.

Enfim, para que haja abuso do direito no h necessidade de culpa ou
dolo do lesante, mas tal elemento subjetivo pode existir, acarretando efeitos jurdicos
importantes e, eventualmente, at mesmo a compensao por dano moral. Eloqente exemplo
do que se est querendo dizer pode ser encontrada no abuso do direito de propriedade previsto
no pargrafo segundo do artigo 1228 do Cdigo Civil brasileiro: so defesos os atos que no
trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de
prejudicar outrem. Fcil perceber que a primeira parte do referido dispositivo legal consagra
a teoria objetiva e a segunda o ato emulativo. A melhor interpretao a de que a propriedade
protegida pela ordem jurdica em ateno relevante funo social do instituto. Destarte, o
exerccio da propriedade que no traga utilidade ou comodidade para seu titular reputar-se-
abusivo. Se houver a inteno de prejudicar, a conduta ser ainda mais reprovvel, podendo
acarretar outros efeitos jurdicos.

No trnsito jurdico prevalece a mesma idia acima, ou seja, imagine-se
que um contratante, ocupando o plo ativo da relao obrigacional, tenha abusado de sua
posio jurdica creditcia privilegiada e, afastando-se do paradigma da boa f objetiva, fique
modificando sistematicamente o lugar do pagamento (arts. 327 e 330, CCB), deixando,
portanto, de colaborar com o adimplemento. Haver abuso do direito, independentemente de
haver inteno do credor de prejudicar o devedor. Relevante, nesse caso, ser considerar o
distanciamento do credor da finalidade social do direito obrigacional que o adimplemento.

54
O abuso do direito exige para a sua configurao a existncia de um
direito que exercido em desconformidade com a finalidade social para o qual o instituto foi
criado e tutelado pelo ordenamento jurdico. Esse comportamento irregular acaba por acarretar
um prejuzo para algum ou para a coletividade, como ocorre, por exemplo, na publicidade
abusiva.
A natureza jurdica conferida pela melhor doutrina e pela lei a de ato
ilcito (art. 187, CCB), diferentemente de sua manifestao clssica (arts. 186 e 927, caput,
CCB), mas sim um tipo especial de ilcito que pode ser chamado de ilcito funcional. Isto ,
trata-se do descumprimento de um dever jurdico preexistente exigido pela funo social do
direito ou pela boa f objetiva entre as pessoas envolvidas.

O efeito jurdico do abuso do direito depender da conseqncia da
violao da finalidade social do direito perante a vtima. O comportamento abusivo do titular
do direito pode ensejar para o lesado, por exemplo, uma pretenso de desfazimento de obra,
retorno do empregado, retirada de circulao da publicidade abusiva, manuteno do vnculo
contratual, repetio do indbito em dobro, condenao nas sanes da litigncia de m f,
nulidade do contrato, nulidade de clusula, assim como, toda evidncia, indenizao pelo
dano material e/ou moral.

VI Precedentes jurisprudenciais.
I abuso da posio jurdica do credor inviabilizando a utilizao de servio pblico
essencial e expondo-o humilhao.

AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. EXPOSIO DO NOME DE
CONDMINO DEVEDOR EM REA COMUM DO EDIFCIO. PROVA
TESTEMUNHAL INDICANDO A PRTICA VEXATRIA. CORTE DO
FORNECIMENTO DE GS. ATITUDE ARBITRRIA. DANO MORAL
CARACTERIZADO. INDENIZAO DEVIDA. Ainda que inaplicvel o Cdigo de
Defesa do Consumidor relao existente entre condomnio e condmino, no fica
desautorizada a pretenso deste de obter indenizao pelos danos morais sofridos em
razo da exposio pblica do seu nome no rol de inadimplentes do prdio, pleito
amparado pela Constituio Federal. Aqui, outrossim, houve arbitrrio desligamento do
gs do seu apartamento, abuso de direito visando compeli-lo ao pagamento da
obrigao em atraso. (TJ SC, 1 Cam., Ap. Cvel, n 2003.0187286, Des. Rel. Maria
do Rocio Luz Santa Ritta, julgado em 08.08.06).

II Abuso da posio jurdica da incorporadora por ocasio da confeco da conveno
de condomnio.

0425274-15.2008.8.19.0001 APELACAO
DES. J ACQUELINE MONTENEGRO - J ulgamento: 09/11/2010 - DECIMA QUINTA
CAMARA CIVEL
CONVENCAO CONDOMINIAL
NULIDADE DE CLAUSULA
INCORPORACAO IMOBILIARIA
OUTORGA DE ESCRITURA DE CONVENCAO
ADESAO COMPULSORIA
ABUSO DE DIREITO
APELAO CVEL. AO VISANDO CLUSULA CONSTANTE EM
CONVENO DE CONDOMNIO. DA DECLARAO DE NULIDADE DE
ALEGAO DE AFRONTA AO CDIGO CIVIL. HIPTESE DOS AUTOS EM
QUE NO SE IMPE A INCLUSO DOS DEMAIS CONDMINOS NO POLO
PASSIVO. DISPENSVEL A FORMAO DE LISTISCONSRCIO PASSIVO
NECESSRIO. REJ EIO DA ALEGAO DE DECADNCIA, EIS QUE
INSTITUTO QUE NO SE APLICA QUANDO ENVOLVE ANULABILIDADE DE
NEGCIO J URDICO. CONVENO CONDOMINIAL OUTORGADA PELA
CONSTRUTORA ANTES DA INSTALAO DO PRDIO, QUANDO DETINHA
99% DAS UNIDADES AUTNOMAS. SITUAO DE ADESO COMPULSRIA
DOS CONDMINOS CONVENO. CLUSULA CONVENCIONAL
IMPUGNADA QUE REPRESENTOU PRIVILGIO EM FAVOR DA
55
INCORPORADORA. NUS EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL IMPOSTO AOS
FUTUROS ADQUIRENTES. CIRCUNSTNCIA QUE, LUZ DAS NORMAS
INSERIDAS NO CDIGO DO CONSUMIDOR CARACTERIZA ABUSO DE
DIREITO. CLUSULA COM VCIO INSANVEL DE ORIGEM, QUE IMPE A
SUA ANULAO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

III Proibio do patro para que ex-empregado ingresse em local na sede da empresa
destinado ao pblico.

0014836-63.2006.8.19.0001 APELACAO
DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA - J ulgamento: 24/08/2010 - NONA
CAMARA CIVEL
EX-EMPREGADO
INGRESSO NO RECINTO DE TRABALHO
PROIBICAO
ABUSO DE DIREITO
REDUCAO DO DANO MORAL
PRINCIPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
AO INDENIZATRIA. PROIBIO DE INGRESSO NO ESTABELECIMENTO.
AUTORA QUE EX-FUNCIONRIA DA R. PROVA DE CONDUTA
DISCRIMINATRIA DA PARTE R. ABUSO DE DIREITO. DANO MORAL
CONFIGURADO. REDUO DO VALOR COMPENSATRIO. PEDIDO DE
RESTITUIO DE VALORES DESPENDIDOS COM A CONTRATAO DE
ADVOGADO QUE NO MERECE ACOLHIMENTO, ANTE A NO
COMPROVAO DO PAGAMENTO DESTA DESPESA PELA PARTE AUTORA.
SUCUMBNCIA RECPROCA CARACTERIZADA. Se extrai do conjunto probatrio
a existncia de um abalo psicolgico para o autor a justificar o acolhimento do pedido
de indenizao por dano moral, apta a configurar leso a direito da personalidade. A
autora comprovou os fatos narrados na inicial, no sentido do impedimento de ingresso
em local aberto ao pblico no estabelecimento da r. A parte r no provou a afirmao
de que a autora pretendia ingressar em rea restrita a funcionrios. Reduo da
indenizao por dano moral para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) tendo em
vista os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedao ao
enriquecimento sem causa. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA R E
DESPROVIMENTO DO RECURSO DA AUTORA.

IV Representao contra advogado arquivada contendo expresses ofensivas e
caluniosas.

0079311-91.2007.8.19.0001 (2009.001.45542) - APELACAO
0019576-72.2008.8.19.0202 APELACAO
DES. SERGIO J ERONIMO A. SILVEIRA - J ulgamento: 11/01/2011 - QUARTA
CAMARA CIVEL
DIREITO CIVIL E COMERCIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE.
PRESCRIO. CRDITO INEXIGVEL. PROTESTO. ABUSO DE DIREITO.
DANO MORAL. ARBITRAMENTO DA COMPENSAO PECUNIRIA QUE
DEVE REFLETIR A EXTENSO DO DANO. APELAO CVEL. RECURSO
CONHECIDO. DADO PARCIAL PROVIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557,
1 - A, DO CPC.

VIII Abuso do direito de informar

APELAO CVEL n 0089353-97.2010.8.19.0001
RELATOR: DES. SEBASTIO RUGIER BOLELLI
APELAO CVEL. Indenizatria. Matria ofensiva veiculada em jornal de grande
circulao. Abuso do direito de informar. Sentena que fixa o dano moral em
R$15.000,00. Se o direito liberdade de expresso se contrape ao direito
inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem, entende-se que este ltimo deve
condicionar o exerccio do primeiro. Manuteno da verba indenizatria. precedentes
deste Tribunal. NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ARTIGO
557 DO CPC.

IX Abuso do direito de operadora de plano de sade.

56
Trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais devido recusa da
prestadora de plano de sade de internar, em emergncia, na UTI, a paciente
conveniada. O recorrente afirma no REsp que a recusa deu-se pelo fato de sua esposa
ter-se submetido, 48 horas antes do mal-estar, a uma cirurgia esttica que no estava
coberta pelo contrato. Contudo, alega ser injusta essa recusa, visto no haver relao de
causa e efeito entre a cirurgia e o mal-estar do qual resultou o coma da esposa,
conforme comprovou a percia tcnica. Na origem, a ao foi julgada procedente, mas o
TJ , por maioria de votos, embora tenha reconhecido a inexistncia de nexo de
causalidade entre o coma e a cirurgia esttica, reformou a sentena, afastando a
indenizao pelo dano moral ao fundamento de que houve mero descumprimento de
clusula contratual, o que no geraria indenizao por dano moral. Destacou o Min.
Relator serem fatos incontroversos nos autos o coma, a recusa da operadora do servio
de sade recorrida de internar na UTI a conveniada, a venda de imvel para cobrir os
gastos com o hospital credor e a falta de relao de nexo de causalidade entre o coma e
a cirurgia realizada. No entanto, consignou-se nos autos haver a obrigao de a
recorrida prestar a cobertura do plano de sade, ou seja, mesmo o plano no cobrindo a
cirurgia esttica, caberia seguradora cobrir os males porventura advindos da cirurgia.
Observa o Min. Relator ser verdade que a jurisprudncia deste Superior Tribunal
entende que o mero descumprimento de clusula contratual, em princpio, no gera
dano moral indenizvel, mas possvel a condenao de dano moral quando h recusa
infundada de cobertura de plano de sade. Explica que o descumprimento de norma
contratual que no inflige dano moral seria aquele que causa apenas desconforto ou
aborrecimento superficial, por exemplo: atraso na realizao de uma cirurgia de rotina.
Contudo, no caso, o descumprimento do contrato ultrapassou o simples desconforto e
mal-estar: a segurada corria risco de morrer, era uma situao de urgncia. Nessas
circunstncias, a seguradora no poderia ter recusado a cobertura solicitada, nem
infligir sofrimento e angstia aos familiares da segurada, que, inclusive, venderam um
imvel para cobrir as despesas hospitalares. Ressalta ainda o Min. Relator que o CDC
estabelece normas de ordem pblica e interesse social e, em seu art. 4, consagra os
princpios da boa-f objetiva e da equidade e cobe o abuso de direito, como na
hiptese. Ademais, assevera que as clusulas restritivas do direito do consumidor
devem ser interpretadas da forma menos gravosa a ele, ou seja, mais benficas, visto
no ser razovel que o segurado de plano de sade seja desamparado quando mais
precise de tratamento mdico e hospitalar. Por todo o exposto, a Turma deu provimento
ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.072.308-RS, DJ e 10/6/2010; REsp 1.037.759-
RJ , DJ e 5/3/2010; AgRg no REsp 1.059.909-SP, DJ e 2/9/2010; AgRg no Ag 884.832-
RJ , DJ e 9/11/2010, e Ag 661.853-SP, DJ 4/4/2005. REsp 907.655-ES, Rel. Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 2/12/2010.

X Abuso do direito na cobrana judicial de dvida j paga.

A aplicao do art. 1.531 do CC/1916 (devoluo em dobro por demanda de dvida j
paga), que hoje corresponde ao art. 940 do CC/2002, independe de ao autnoma ou
reconveno. No caso, a m-f do condomnio na cobrana das quotas condominiais
(vide Sm. n. 159-STF) foi tida por incontroversa pelo tribunal a quo, a permitir ao
condmino demandado pleitear a incidncia do referido artigo por qualquer via
processual que escolha. Assim, a interpretao dada pelo tribunal a quo quanto ao
dispositivo, de que ele dependeria de reconveno ou ao, no traduz a real
interpretao do legislador e nem se coaduna com os princpios da boa-f e da
finalidade econmica e/ou social do direito, alm de permitir a prtica do abuso de
direito e o indevido uso do aparato judicial. Precedentes citados: REsp 788.700-PB,
DJ e 30/11/2009; Ag 796.295-RJ , DJ 7/7/2007, e REsp 608.887-ES, DJ 13/3/2006.
REsp 661.945-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 17/8/2010.

A guisa de concluso aplaude-se o verbete n 127 do Egrgio Tribunal de
J ustia do Estado do Rio de J aneiro, parabenizando o Relator eminente Desembargador
Antonio J os de Azevedo Pinto, por incorporar a consolidao de uma mentalidade jurdica
voltada para a funcionalidade dos institutos e, ato contnuo, exigir dos membros da sociedade
um comprometimento maior com os ideais da solidariedade, justia, lealdade e confiana.



57
SMULA N
O
128

Imputao ofensiva, coletiva, no configura dano moral.
Referncia
22
O Cdigo Civil de 2002, em seu art.186, quebrando o silncio do codex
que lhe precedeu, recepcionou a reparabilidade do dano moral, seara em que insere-se o
verbete em comento


Mnica Maria Costa Di Piero
Desembargadora

A matria tratada pelo verbete 128 da Smula de J urisprudncia do
Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro decorre de encontro dos Desembargadores do
Tribunal de J ustia organizado pelo CEDES, tendo sido convertido em smula aprovada pelo
rgo Especial deste Tribunal, em acrdo de relatoria do eminente Desembargador Antonio
J os Azevedo Pinto no ano de 2007.

O debate que gerou a smula tem em seu mago a questo da
configurao do dano moral e seus limites.

Hodiernamente, doutrina e jurisprudncia j no contestam a
reparabilidade do dano extrapatrimonial, o qual se constitui um direito fundamental.

23
O dano moral, segundo as lies de Srgio Cavalieri Filho, deve ser
concebido sob duplo aspecto, ensinando o doutrinador que, em sentido estrito, dano moral a
violao do direito dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolrio do direito dignidade que a
Constituio inseriu em seu art.5, V e X, a plena reparao do dano moral. (...) Os direitos da
personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que no esto
estritamente vinculados sua dignidade. Nessa categoria incluem-se tambm os chamados
novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputao, sentimentos, relaes
.
O indivduo titular de direitos integrantes da sua personalidade.

Revela-se a honra e a moral valores vinculados a pessoa humana
constitucionalmente positivada.

Esses direitos, uma vez ofendidos, devem ser reparados por aquele que
causou o dano.
Na esfera coletiva, existem, da mesma forma, direitos fundamentais com
escopo de tutelas sociais de uma coletividade indeterminada de pessoas, que uma vez
violados, devem ser reparados

Revela-nos, no entanto, a smula que s h dano moral se atingidos
direitos individuais, se violados direitos personalssimos, assim considerados aqueles
intransmissveis a terceiros por atingir a intimidade de determinada pessoa e no de uma
coletividade.
Esse ltimo tornaria impossvel a quantificao de sua reparao, pois
cedio que a ao s pode ser exercida pela pessoa lesada.


22
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00007. J ulgamento em 21/12//2006. Relator: Desembargador
Antonio Jos Azevedo Pinto. Votao unnime.
23
Ratificando o estabelecido no art.5 da Constituio da Repblica Federativa de 1988.

58
afetivas, aspiraes, hbitos, gostos, convices polticas, religiosas, filosficas, direitos
autorais, referindo-se o autor ao seu sentido amplo
24
Em sede de ao civil pblica, o STJ tradicionalmente se posicionou pela
impossibilidade jurdica de ocorrncia de dano moral coletivo, pois no seria possvel aferir-
se, nesse caso, a dor e o sofrimento psquico de algum, o que seria condio indispensvel
para a sua configurao
.

Portanto, dano moral, tal qual concebido, inocorrente seria por esse
motivo em casos de imputaes coletivas.

25
O Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro possui inmeros
julgados afastando a possibilidade de compensao moral, em decorrncia de imputao
ofensiva coletiva
.

Todavia, recentemente, no julgamento do REsp 1057274/RS, de
Relatoria da Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJ e
26/02/2010, firmou-se orientao jurisprudencial no sentido de que o dano moral coletivo,
assim entendido o que transindividual e atinge uma classe especfica ou no de pessoas,
passvel de comprovao pela presena de prejuzo imagem e moral coletiva dos
indivduos enquanto sntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma
mesma relao jurdica-base.

Assim, em sede de ao coletiva, suplantou-se a esfera individual para
abranger o dano extrapatrimonial coletividade, possibilitando, dessa forma, a reparao de
interesses difusos e coletivos, agora no mais restrito a esfera patrimonial.

J a doutrina, da mesma forma, vem acolhendo a possibilidade de sua
incidncia, em se tratando de direitos difusos e coletivos, discorrendo favoravelmente a
ampliao daquele conceito originalmente concebido.

26

24
Programa de Responsabilidade Civil, 8edio, Editora Atlas, 2008, pgs. 80/81.
25
Confira-se o REsp 598281/MG, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, cujo relator para acrdo foi o Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, julgado em02/05/2006, DJ 01/06/2006, p. 147.
26
Precedentes: Apelao Cvel n 0100960-83.2005.8.19.0001 (2007.001.52913), Des. Marco Aurlio Froes - J ulgamento:
02/04/2008 - Sexta Cmara Cvel; Apelao Cvel n 0184626-11.2007.8.19.0001 (2009.001.56993), Des. Ronaldo Rocha
Passos - J ulgamento: 09/03/2010 - Terceira Cmara Cvel, Apelao Cvel n 0138649-98.2004.8.19.0001 (2006.001.68220),
Des. Ismenio Pereira de Castro - Julgamento: 08/03/2007 - Stima Cmara Cvel.

.
Isso porque o dano moral, tratando-se de imputao ofensiva que
repercute de forma diferente e produz emoes distintas em cada indivduo no se assemelha
quele de natureza difusa, em que o bem afetado no individual, mas da coletividade.

Bem de ver que considervel avano foi dado pelo legislador positivo no
que diz respeito possibilidade de defesa coletiva de interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum, conforme previso contida
no art.81, pargrafo nico, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Note-se, ainda, que hiptese diversa parece ser aquela em que se pode
identificar, a que grupo ou classe se destinada ofensa, remetendo-se quela velha distino
entre interesses coletivos lato sensu e interesses plurindividuais homogneos, em que se
levaria em conta o nmero determinado dos sujeitos passivos.

Nesse caso, no se estaria diante de uma ofensa coletiva, mas
coletivamente tratada, onde se poderia identificar na relao a quem se quer atingir de forma
individualmente considerada.
59
Assim, devem ser observados com certa parcimnia e ateno os casos
em que o ofensor, com o pretexto desferir uma ofensa coletividade, pretende, na verdade,
violar um direito individual, embora se dirija ao coletivo.

Conquanto se acompanhe os inmeros avanos na doutrina e na
jurisprudncia no sentido da reparabilidade dos atos lesivos a interesses difusos ou coletivos,
seja agrupado por questes ambientais ou ligado a violao da honra determinada
comunidade, no se pode perder de vista que vrias barreiras ainda precisam ser derrubadas
para a sua aplicabilidade no sistema jurdico em vigor, notadamente quanto ao carter da
indenizao e apurao de seu valor.

Contudo, um grande passo j foi dado no sentido da necessidade da
reparabilidade moral dos interesses de dimenso coletiva, desprendendo-se daqueles conceitos
apriorsticos em que o instituto foi concebido, considerando-se o avano e a complexidade dos
interesses massificados, as novas vertentes de proteo pessoa humana, bem como atendo-se
ao fato de que a individualidade per si considerada traduz a noo do todo, coletivamente
falando.




































60
SMULA N
O
129

Nos casos de reparao de danos causados ao consumidor por
equiparao, nos termos dos arts. 17 e 29, combinados com os arts. 12 a
14, todos do CDC, os juros de mora contar-se-o da data do fato.
Referncia
27
No que concerne responsabilidade extracontratual, aplicou-se o art.
186, combinado com o art. 398, ambos do Cdigo Civil, prevendo este ltimo que nas

Mauro Dickstein
Desembargador

Trata o verbete do contexto enfocado no art. 17, do CDC, segundo o
qual, basta ser vtima de um produto ou servio para se equiparar posio de consumidor,
estando assim, legalmente amparada pelas normas protetivas do Codex consumerista.

Ainda que a parte no venha adquirir bens ou servios, e da aludida
relao negocial entre terceiros no haja participado, originalmente, aplicam-se as disposies
da Lei n 8.078/90, cujos princpios ali dispostos, em especial, o da boa-f objetiva e o
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, lhe asseguram o ressarcimento dos
prejuzos decorrentes dos efeitos secundrios sofridos, em razo do direito efetiva preveno
e necessidade de reparao quanto aos danos morais e patrimoniais sofridos, em que pese,
como j mencionado, cuidar-se de reconhecida relao extracontratual.

O legislador ampliou o conceito de consumidor estabelecido no caput, do
art 2, ao conferir igual proteo a terceiros, no integrantes da relao, se do acidente de
consumo resultou-lhes prejuzos, caracterizando o dever de indenizar a simples ocorrncia do
fato e do dano.
Assim, ainda que o dano haja sido causado a terceiro, no integrante da
relao contratual, aplica-se a responsabilidade civil objetiva, respaldada pela teoria do
empreendimento, segundo a qual, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no
campo do fornecimento de produtos e servios, tem o dever de responder pelos fatos e vcios
dela resultantes, independentemente de culpa, desde que no estejam presentes quaisquer
excludentes previstas no art. 14, 3, do CDC.

Os danos causados pelos fornecedores sero de sua responsabilidade,
sem que se perquira a existncia da relao de consumo, em sentido estrito, ou mesmo a culpa,
pois, a obrigao de indenizar decorre do dever genrico inserto no princpio neminem
laedare.
Nesse contexto, caracterizados os elementos configuradores da
reparao, os juros de mora recebem o tratamento com inspirao na smula 54, do Colendo
Superior Tribunal de J ustia, segundo a qual os juros moratrios fluem a partir do evento
danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

Isso porque, fez-se distino entre a natureza do ilcito, levando em conta
se fundada em responsabilidade contratual ou extracontratual. No primeiro caso, a ilicitude
est relacionada violao de um dever jurdico preexistente, por fora dos princpios
inerentes ao contrato, boa-f, segurana, etc..., e os juros obedecem a regra geral, fluindo a
partir da citao, art. 405, do Cdigo Civil.


27
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00007. J ulgamento em 21/12//2006. Relator: Desembargador
Antonio Jos Azevedo Pinto. Votao unnime.


61
obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em mora desde que o
praticou.
Consigne-se a existncia de precedente deste Egrgio Tribunal de
J ustia, por seu rgo Especial, ao apreciar a sugesto do enunciado n 18/2006, destacando,
na oportunidade, o Relator, Excelentssimo Senhor Desembargador Antnio J os Azevedo
Pinto, que a tese mereceria aprovao at porque se acha na esteira da jurisprudncia
firmada pelo STJ, quando entende que o consumidor equiparado firma relao
extracontratual com o fornecedor e, em assim sendo, consideram-se os juros de mora devidos
desde a data do ato, no existindo contrato inadimplido para marcar o termo de contagem de
qualquer verba indenizatria, originando a smula n 129.

Assim, versando o tema sobre consumidor por equiparao, os juros de
mora contam-se da data do fato, porquanto, no integrante do negcio jurdico estabelecido
entre os sujeitos daquela relao consumerista. Havendo sofrido suas conseqncias danosas,
o carter hbrido daquele contexto faz surgir a proteo decorrente da responsabilidade
objetiva, dada a hipossuficincia tcnica da vtima, e o aspecto extracontratual (ato ilcito),
para efeito de se considerar a mora, no tocante aos juros devidos.

Precedentes:

Informativo n 0468, do Colendo Superior Tribunal de J ustia
Agravo de Instrumento n 1142787 Superior Tribunal de J ustia
Apelao Cvel n 2007.001.36450
Apelao Cvel n 0075039-20.2008.8.19.0001
Apelao Cvel n 2008.001.18411
Apelao Cvel n 2009.001.18297
Apelao Cvel n 2009.001.56951
Apelao Cvel n 0169227-34.2010.8.19.0001
Apelao Cvel n 0000061-54.2007.8.19.0083
Apelao Cvel n 0368304-58.2009.8.19.0001
Apelao Cvel n 0218268-67.2010.8.19.0001






















62
SMULA N
O
130

O fornecimento de gua limpa e potvel servio essencial, sendo
ilegal a cobrana do ICMS por parte das empresas concessionrias.
Referncia
28
A mesma denominao para o imposto em exame encontrou nas
Constituies Federais de 1937 (alnea d, inc. I art. 23) e de 1946 (inc. IV art. 19). Apenas
que, nesta ltima, a de 1946, surge a expressa previso para o imposto sobre os atos

Roberto Guimares
Desembargador

Visa, o presente estudo, o exame da Smula n 130 deste E. Tribunal de
J ustia, originada do julgamento pelo E. rgo Especial, na sesso realizada aos 04/01/2007,
da Uniformizao de J urisprudncia n 2006.015.0005 na Apelao Cvel n 50001/2006, esta
distribuda Quarta Cmara Cvel. O acrdo unnime foi conduzido pelo voto da Relatora, a
eminente Desembargadora Valria Maron.

A origem do dissenso entre as Cmaras Cveis deste E. Tribunal de
J ustia, o que ocorria tambm, e pelo visto ainda ocorrem nas Cortes de J ustia dos demais
Estados membros, dizia respeito a poderem, estes ltimos, instituir o Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, previsto no art. 155, inc. II e pargrafos 2 a 5
da Constituio Federal promulgada em 05/10/1988, sobre a cobrana de gua natural
canalizada, captada e tratada pelo prprio Poder Pblico ou atravs de concesses e fornecida
s pessoas fsicas e jurdicas. Trata-se, portanto, do servio pblico de abastecimento de gua
canalizada.

No se discute, sob essa tica, aquela outra modalidade de
comercializao de gua mineral, preparada, embasada e objeto de compra e venda como
normais operaes relativas circulao de mercadorias, consoante previsto no sobredito
dispositivo constitucional.

O Imposto sobre Circulao de Mercadorias, como competncia dos
Estados, surgiu na Constituio de 1891, mas apenas com relao a mercadorias estrangeiras
destinadas ao consumo no territrio do Estado importador, sendo que o produto do imposto
revertia para o Tesouro Federal (art. 9, 3). Relativamente circulao de mercadorias, havia
inclusive a expressa proibio, tanto para a Unio como para os Estados, de criar impostos de
trnsito pelo territrio de um Estado, ou na passagem de um para outro, sobre produtos de
outros Estados da Repblica, ou estrangeiros, e bem assim sobre os veculos, de terra e gua,
que os transportarem (art. 11, 1). Acrescente-se que, para a Constituio de 1981, o
Distrito Federal administrado pelas autoridades municipais e as despesas de carter local,
na Capital da Repblica, incumbem exclusivamente autoridade municipal (art. 67 e
pargrafo nico).
O imposto sobre circulao de mercadorias, como imposto de
competncia dos Estados, surgiu na Constituio Federal de 1934 com a designao de
Imposto Sobre Vendas e Consignaes efetuadas por comerciantes e produtores, inclusive os
industriais (art. 8, inc. I alnea e), e deveria ser, o de vendas, uniforme, sem distino de
procedncia, destino ou espcie dos produtos (art. 8, inc. II, 1). Curiosamente, o imposto
sobre o consumo de combustveis de motor de exploso j vinha previsto, e de forma
especfica, na alnea d daquele inciso I.


28
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00005. J ulgamento em04/01//2007. Relator: Desembargadora Valria
Maron. Votao unnime.

63
regulados por lei estadual, os dos servios de sua justia e os negcios de sua economia (art.
19, inc. VI), quando a anterior falava em taxa de servios estaduais (art. 23, inc. II).

A partir da Constituio de 1934, as fontes de receita do Distrito Federal
passam a ser as mesmas que competem aos Estados e Municpios, cabendo-lhe todas as
despesas de carter local (1934 - art. 15; 1937 art. 30; 1946 art. 26, 4).

A denominao Imposta sobre Circulao de Mercadorias surgiu com a
Constituio de 1967, que o previa como de competncia da Unio para circulao,
distribuio ou consumo de lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos, minerais do Pas e
de distribuio ou consumo de energia eltrica (art. 22, incisos VIII, IX e X). Com relao aos
Estados e ao Distrito Federal previa a competncia para as operaes relativas circulao
de mercadorias, inclusive lubrificantes e combustveis lquidos, na forma do art. 22, 6 (ou
seja, circulao e distribuio ao consumidor final, utilizados por veculos rodovirios),
realizadas por produtores, industriais e comerciais (art. 24, inc. II - a insero entre
parnteses explicativa e no do original). Todavia, o Ato Complementar n 40/1968 deu
nova redao ao inc. II do art. 24, dele retirando as operaes relativas circulao de
lubrificantes e combustveis lquidos.

A Constituio Federal de 1969 manteve a competncia da Unio para
instituir imposto sobre produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de
lubrificantes e combustveis lquidos ou gasosos, de energia eltrica, de minerais do Pas
enumerados em lei (art. 21, incisos VIII e IX). Aos Estados e ao Distrito Federal competia-
lhes, como na anterior Carta Magna, apenas instituir imposto sobre operaes relativas
circulao de mercadorias, realizadas por produtores, industriais e comerciantes (art. 23, inc.
II).
Finalmente, a Constituio Federal promulgada aos 05/10/1988
sintetizou a atual nomenclatura do ICMS, prevendo a competncia dos Estados e do Distrito
Federal para instituir o imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (art. 155, inc. II).

Para o objeto deste sinttico estudo a Smula n 130 deste E. Tribunal
de J ustia mostra-se de interesse ressaltar que, da atenta leitura dos diversos incisos,
pargrafos e alneas do comentado artigo 155, o ICMS se espraia, de forma absolutamente
expressa, sobre as operaes relativas ao petrleo, inclusive aos lubrificantes e combustveis
lquidos e gasosos dele derivados, energia eltrica, ao gs natural, aos combustveis de
origem outra que no o petrleo, aos minerais do Pas, ao servio de comunicao nas
modalidades de radiodifuso sonora e de sons e imagens de recepo livre e gratuita e aos
servios de telecomunicaes. Mas, em nenhum momento a Constituio de 1988 sequer
menciona a possibilidade de as guas naturais pblicas e o servio pblico de fornecimento de
gua canalizada se tornar objeto de tributao do ICMS, como, alis, nenhuma das anteriores
Cartas Magnas o fez!

Conhecido o princpio de interpretao das Leis, segundo o qual no
contm palavras desnecessrias, como tambm no deixam de conter as necessrias.

II DISCUSSO:
Obviamente interessados em manter uma fonte de receita segura e
volumosa para os cofres pblicos, na 17 Reunio Extraordinria do Conselho de Poltica
Fazendria realizada em Braslia no dia 24/10/1989, os ento Ministro da Fazenda e
Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados membros e do Distrito Federal firmaram o
CONVNIO ICMS N 98/89, onde os dois ltimos ficaram autorizados a I conceder
iseno do ICMS em operaes com gua natural canalizada, nas hipteses previstas na
64
legislao estadual e II- conceder dispensa do recolhimento do imposto devido at a data da
implementao deste Convnio (o destaque no do original).

Ora, corolrio da lgica mais elementar que somente se pode conceder
a iseno de um tributo caso preexista ele no universo jurdico-tributrio. A previso da
iseno de cobrana do ICMS para o abastecimento de gua encanada evidencia, a toda prova,
que, falta de Convnio a respeito, poderia ele ser objeto de tributao.

E tamanha se mostrava para os entes federados, na hiptese, a certeza da
existncia de operao tributvel que, alm do citado Convnio, anos aps, na 79 Reunio
Ordinria daquele mesmo Conselho realizada em 26/10/1995, os Estados do Rio de J aneiro e
do Rio Grande do Sul firmaram o CONVNIO ICMS N 77/95, atravs do qual ficaram eles
autorizados a revogar a iseno de gua canalizada, concedida com base no Convnio
ICMS n 98/89, bem como a reduzir a base de clculo do ICMS nas operaes internas com
gua natural canalizada, em at 100% (cem por cento) de acordo com critrios e parmetros a
serem definidos pela legislao estadual (o destaque no do original).

A conduta assim revelada, e adotada pelo ento Ministro da Fazenda e
Secretrios de Fazenda, Finanas ou Tributao dos Estados e do Distrito Federal, partia da
falsa premissa de que, como a gua obtida dos mananciais naturais necessariamente se via
submetida a um complexo processo de tratamento, posteriormente, ao ser disponibilizado ao
pblico era diferente daquela encontrada no seu estado natural e, por conseqncia, como
fornecimento de bem corpreo, passava a configurar uma operao de circulao de
mercadoria, sujeita ao ICMS.

Discordam veementemente dessa viso mercantilista jurista como Clsio
Chiesa (in Revista de Direito Tributrio da APET, ano III, Ed. 12, dez/06, p. 234), Affonso
Leme Machado (in Recursos Hdricos, Ed. Malheiros-SP, 2002, p. 25), J os Eduardo Soares de
Melo (in ICMS Teoria e Prtica, Ed. Dialtica-SP, 2009, p.20).

Certamente, os defensores da teoria ou entendimento fazendrios
desconsideraram o fato que a Constituio Federal elenca, entre os bens pertencentes Unio,
os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou
dele provenham, bem como os terrenos e as praias fluviais, assim como o mar territorial
(art. 20, III e VI, da CF). Da mesma forma, alinha entre os bens dos Estados as guas
superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na
forma da lei, as decorrentes de obras da Unio (art. 26, I, da CF).

E mais, determina que seja de inteira responsabilidade do Poder Pblico
(incumbe ao), diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, a prestao de
servios pblicos (art. 175, CF). Interessante notar que, em seu artigo 176 e pargrafos, a
Constituio menciona uma distino entre a propriedade do solo e os recursos minerais e,
quanto gua, to somente com relao aos potenciais de energia eltrica, mas no com relao
ao fornecimento de gua canalizada populao.

E, ainda que o servio pblico em tela possa ser prestado por terceiros, ao
tratar da concesso para o aproveitamento das guas pblicas, expressamente disps o Decreto
Federal n 24.643/1934 (Cdigo das guas) que:

Art. 46. A concesso no importa, nunca, a alienao parcial das guas pblicas, que
so inalienveis, mas no simples direito ao uso destas guas. (destaquei).

Da mesma forma se posiciona a Lei n 9.433/97 (Lei de Poltica Nacional
de Recursos Hdricos) ao tratar da outorga, pelo Poder Pblico, do direito de derivao ou
captao de parcela da gua existente em um corpo de gua para consumo final, abastecimento
pblico, ou insumo de processo produtivo, litteris:
65

Art. 18. A outorga no implica a alienao parcial das guas, que so inalienveis, mas
o simples direito de seu uso. (destaquei).

Em assim procedendo, o Decreto Federal n 24.643/1934 e a Lei n
9.433/97 nada mais fazem que explicitar o comando constitucional do artigo 175, pargrafo
nico, inciso II, onde se l que, no regime de concesso ou autorizao, a lei dispor sobre os
direitos do usurio.
Alis, a inalienabilidade dos bens pblicos de uso comum do povo
tambm vem repetida no art. 100 do vigente Cdigo Civil. Acrescente-se que competncia e
obrigao comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios conservarem o
patrimnio pblico (art. 23, I, CF).

A esse ponto, importa trazer colao as seguintes limitaes ao poder de
tributar, que a Carta Magna Federal impe a todos os entes da Federao, a saber:

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
VI - instituir impostos sobre:
a - patrimnio, renda ou servios uns dos outros;

H que se entender o universo dessa limitao constitucional ao poder de
tributar dos entes federativos de uma forma amplificativa e genrica, compreendendo todo o
patrimnio natural, mobilirio, imobilirio, cientfico, artstico, cultural e intelectual (art. 23,
incisos I, III, IV, V, VI, CF) e todos os servios, executados pelos prprios entes ou por
concesso ou autorizao destes.

Portanto, a gua, sob o aspecto ora enfocado e luz do sistema jurdico
brasileiro, jamais poder ser conceituada ou considerada como mercadoria. ela um recurso
natural, essencial para atender s necessidades bsicas do ser humano. Seu tratamento e
distribuio so formas de garantir a sade pblica e a prpria vida da pessoa humana. Trata-
se de assegurar a efetividade dos princpios fundamentais em que se assenta a Repblica
Federativa do Brasil e que se encontram inscritos logo em seu artigo 1: o da cidadania e o da
dignidade da pessoa humana (incisos I e II), bem como assegurar o direito fundamental vida
(art. 5, caput e 6). Isto sem esquecer as obrigaes tambm constitucionais dos entes
federados de cuidar da sade e assistncia pblica (arts. 23, II, 196, 227, 1, CF) e de
promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de
saneamento bsico (art. 23, IX,CF).

III CONCLUSO:
Por isso, com inteira razo e incontestvel embasamento constitucional e
infraconstitucional, o E. rgo Especial, estribando-se em inmeros julgados das mais
diversas E. Cmaras Cveis desta Corte de J ustia decidiu pela unanimidade de seus membros,
em favor do melhor posicionamento doutrinrio e jurisprudencial a respeito da matria ora
enfocado ao julgar a Uniformizao de J urisprudncia n 2006.015.0005. Isto porque,
conforme reconhecido tambm pelo E. STJ e pelo E. STF, o fornecimento de gua potvel
populao no caracteriza mercadoria, a mera outorga no implica a alienao das guas por
se tratar de bem de uso comum do povo inalienvel, no constituindo o servio hiptese de
tributao por se revestir de carter pblico e essencial.

Citem-se, apenas guisa de exemplificao, os seguintes acrdos deste
E. Tribunal de J ustia: Apelaes Cveis 2006.001.50408, Rel. Des. Ademir Pimentel, 13 CC,
julg. em 28/02/07; 2006.001.42623, Rel. Des. Maurcio Caldas Lopes, 2 CC, julg. em
06/06/07; Apelaes Cveis 2007.001.23315 e 2007.001.58026, Rel. o hoje Min. do E. STJ
66
Luis Felipe Salomo, 18 CC, julg. em 17/07/07 e 19/02/08; 2007.001.64632, Rel. Des.
Claudio de Mello Tavares, 11 CC, julg. em 06/08/08; 2008.001.33926, Rel. Des. Nancy
Mahfuz, 12 CC, julg. em 07/04/09; 2007.001.59018, Rel. Des. J oaquim Alves de Brito, 9
CC, julg. em 14/04/09; 2009.001.44873, Rel. Des. Ins da Trindade, 13 CC; julg. em
10/02/10.
No mesmo sentido se colhem os seguintes arestos do E. Superior
Tribunal de J ustia: AgRg no REsp 1.081.573-RJ , Segunda Turma, Rel, Min. Mauro
Campbell Marques, julg. 23/02/10; AGRg no REsp 1.056.579/RJ , Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJ e de 05/10/09; AgRg no REsp 1.014.113/RJ , Rel. Mins. J os
Delgado, Primeira Turma, DJ de 23/06/08; AgRg no Ag 814.335/RJ , Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJ de 19/12/07.

Por fim, no paradigmtico julgamento capitaneado pelo eminente
Ministro ILMAR GALVO assim a E. Suprema Corte do Pas decidiu a vexata quaestio:

CAUTELAR. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 546,
547 e 548 DO DECRETO N. 32.535, DE 18 DE FEVEREIRO DE 1991, DO ESTADO
DE MINAS GERAIS. ALEGADA INFRINGNCIA AOS ARTS. 150, I E VI, PAR.
2, E 155, I, b, DA CONSTITUIO FEDERAL. Relevncia do direito,
caracterizada pela circunstncia de haver-se definido, por decreto, fato gerador e base
de clculo de tributo; e, ainda, por ter-se pretendido modificar, pela mesma via, a
natureza jurdica do fornecimento de gua potvel, encanada, s populaes urbanas,
transmudando-a de servio pblico essencial em circulao de mercadoria. Periculum
in mora igualmente configurado, em face da extrema dificuldade de recuperao dos
valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago. Cautelar deferida. (ADI 567
MC/DF; Tribunal Pleno, julg. Em 12/09/1991, pub. DJ de 04/10/1991).

Consultem-se, tambm, a ADI 2.224/DF, Rel. Min. Nri da Silveira,
Plenrio, julg. em 30/05/01; o AgRg no AI 297.277, Segunda Turma, Rel. Min. J oaquim
Barbosa, julg. em 06/04/2010, DJ e de 07/05/10 e o AgRg no AI 682.565, Segunda Turma,
Rel. Min. Eros Grau, julg. em 23/06/09, DJ e de 07/08/09.

Mister se faz uma observao final, uma vez que, no obstante
mencionando os reiterados julgamentos anteriores do E. Supremo Tribunal Federal a respeito
do tema, os eminentes Ministros DIAS TOFFOLI e ELLEN GRACIE manifestaram-se pela
existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada pela Procuradoria Geral do
Estado do Rio de J aneiro no RE 607056 RG/RJ e no AI 787025/RJ , para submisso da matria
ao Plenrio da Corte, determinando a devoluo dos autos a este E. Tribunal de J ustia em
observncia ao art. 543-B do Cdigo de Processo Civil (decises de 21/10/10 e 25/11/10,
respectivamente).















67
SMULA N
O
131

Enquanto no editada a legislao infraconstitucional de que trata o art.
125, par. 4, da Constituio Federal, a competncia para julgar as aes
contra atos disciplinares militares continua sendo dos J uzes
Fazendrios.
Referncia
29
verdade que o CODJ ERJ no reproduziu a regra constitucional e
nem se exibia necessrio faz-lo --, mas no deixou de atribuir aos juzes fazendrios que
menciona, e em carter de auxlio ao juzo da Auditoria de J ustia Militar, a competncia

Maurcio Caldas Lopes
Desembargador

A Smula 131 no das que se explicam por si mesmas.

verdade que o artigo 125 da Constituio da Repblica e seu 1
reservam aos Estados federados a delimitao da competncia de seus tribunais a
entendidos em sentido amplo--, observados, entretanto, os princpios estabelecidos na prpria
Constituio.
Sucede que um desses princpios exatamente o que reserva J ustia
Militar estadual a competncia exclusiva para processar e julgar no apenas os crimes
militares definidos em lei, mas tambm as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
que a smula em comento expressamente atribuiu a juzes fazendrios, enquanto no
sobreviesse a legislao infraconstitucional a que se refere no o 4, do art. 125 da CR, mas
seu 3, introduzido pela EC 45/2004.

Bem, no Estado do Rio de do J aneiro est em vigor desde os idos de
1999 a Lei 3293/99 que deu nova redao aos artigos 152 e 153 do CODJ ERJ , que passaram a
exibir o seguinte teor:

Art. 152 - A Justia Militar Estadual constituda pela Auditoria Militar da Justia
Militar e pelos Conselhos de Justia Militar, em primeiro grau, com sede na Capital e
jurisdio em todo o Estado do Rio de Janeiro.
Art. 153 - Como rgo de Segunda Instncia da Justia Militar Estadual funcionar o
Tribunal de Justia, ao qual caber tambm decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas.

Nem uma palavra, como se viu, a respeito da competncia para processar
e julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares inseridos na atribuio funcional
de autoridades sujeitas competncia dos juzos fazendrios, o que, em linha de princpio,
explicaria o enunciado sumular.

Em linha de princpio apenas porque, no Estado, a legislao
infraconstitucional, criando a J ustia Militar estadual j existia desde antes da edio da
Smula 131 que, de seu turno, posterior ao advento da EC 45/2004 e, bem assim, aos 3 e
4, do artigo 125 da CR, que, expressamente, j atribuam aos juzes de direito do juzo militar
a competncia para processar e julgar tambm as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, regra de competncia de assento constitucional que no poderia ser modificada por
lei estadual, ainda que ao argumento da reserva da respectiva iniciativa aos tribunais de
justia, que no poderiam ignorar os princpios estabelecidos nesta Constituio


29
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00004. J ulgamento em 13/11//2006. Relator: Desembargadora Marianna
Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao por maioria.


68
para processar e julgar, pelo sistema de livre distribuio, os processos que versem sobre atos
disciplinares militares. (Art. 97, 9).

Da que, com a vnia devida s opinies em contrrio, a competncia,
para processar e julgar as aes contra atos disciplinares militares do juzo de direito militar,
com o auxlio (?) dos juzes fazendrios, preceito quanto ao qual guardo reservas vista do
quanto dispe o 4, do artigo 125 da CR., tanto mais quanto a distribuio sequer feita ao
juzo competente o militar mas aos auxiliares.













































69
SMULA N
O
132

A intimao da parte para fins de extino do processo na hiptese do
art. 267, pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, poder ser
determinada de ofcio pelo juiz.
Referncia
30
O processo pode ser compreendido como mtodo de composio ou
ainda como a srie de atos coordenados regulados pelo direito processual, atravs dos quais
se leva a cabo o exerccio da jurisdio

Carlos Azeredo de Arajo
Desembargador

31
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
.

Os mltiplos e sucessivos atos praticados no curso da demanda se
vinculam internamente em razo da relao jurdico-processual que os justifica e lhes d
coerncia pela meta final visada: a prestao jurisdicional.

O direito tutela jurisdicional adequada, garantido pela Constituio
Federal (art.5, XXXV), pressupe a existncia e o desenvolvimento de um processo justo,
sendo da tradio do direito constitucional brasileiro a adoo dos princpios do contraditrio
e da ampla defesa, conforme expresso no texto vigente, art.5, LV:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;

Na conduo da demanda, a soma de poderes atribudos ao juiz questo
intimamente ligada ao modo pelo qual se exerce o princpio do impulso oficial, de sorte que
proposta a demanda, segue sua caminhada por impulso oficial, para frente at seu final.

A Lei 11.232/2005 alterou a redao dos artigos 267 e 269 do Cdigo de
Processo Civil, sendo o processo agora caracterizado pelo sincretismo, isto , nele ocorrem
cognio e execuo sem a necessidade de se instaurar nova relao processual para se
efetivar aquilo que se decidiu na fase de conhecimento.

Nos artigos 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil constam as hipteses
que autorizam a extino do processo sem e com julgamento do mrito, atravs de sentena,
conforme o texto do art.162, 1, do Diploma Processual Civil.

A extino do processo sem exame do mrito no impede, via de regra,
que o autor intente de novo a demanda, pois que nessa situao a deciso no fica imutvel
pela coisa julgada material, resultando em sentenas terminativas ou sentenas processuais
que via de regra no impede a repropositura da demanda, notadamente nas hipteses do
art.267, II, III e VIII, sendo certo que as situaes dos incisos II e III versam sobre o
abandono do processo.
No h impedimento a que o magistrado determine a extino do
processo sem anlise de mrito, quando a parte autora deixa de promover atos ou diligncias

30
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00001. Julgamento em11/12//2006. Relator: Desembargadora
Marianna Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao unnime.
31
Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 51. Ed. Rio de J aneiro: Forense, 2010, p. 54.
70
que lhe cabem, abandonando a causa por mais de 30 dias. E semelhana do que ocorre na
situao em que ambas as partes abandonam a causa, antes de decidir pela extino, o
magistrado deve, sob pena de nulidade da sentena, determinar a intimao pessoal do autor
para que, em 48 horas, diligencie o cumprimento da providncia que lhe cabe (art.267, 1,
Cdigo de Processo Civil), sendo prevista a condenao do requerente ao pagamento das
despesas processuais e honorrios de advogado, caso o ru j tenha sido citado (art.267, 2).

Por outro lado, o magistrado no pode extinguir ex officio o processo em
razo do abandono do autor, se o ru j estiver no processo, sob pena de restar caracterizada a
desistncia indireta da ao. Nesse sentido, o STJ tambm j se posicionou, conforme verbete
240 da smula da sua jurisprudncia predominante, in verbis:

A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do ru.

Por derradeiro, no h que se falar de abandono do autor em inventrio,
falncia ou insolvncia civil, pois em tais casos a desdia do representante legal (inventariante
ou sndico) conduz destituio, com a nomeao de substituto.




































71

SMULA N
O
133

Aplica-se supletivamente e no que couber o artigo 267, II e III do
Cdigo de Processo Civil ao processo de execuo e ao cumprimento de
sentena.
Referncia
32
Nesse diapaso, o mestre Humberto Theodoro J nior leciona que a
situao tpica do processo de execuo no a de equilbrio das partes que caracteriza o
contraditrio, no processo de conhecimento, onde ainda se investiga para apurar com quem
est o direito. Aqui na execuo forada, o Estado inicia a funo jurisdicional sabendo
que o credor tem direito prestao que lhe recusa o devedor. H, destarte, na gnese da
execuo, um desequilbrio jurdico, que se reflete em todo o curso do processo. A

Marcelo Lima Buhatem
Desembargador

Cinge-se a controvrsia anlise da possibilidade de suspenso da
demanda executiva, em virtude da no localizao dos devedores e de bens passveis de
penhora, independentemente de citao, com amparo no art. 791, III, do CPC, em detrimento
da extino do feito sem resoluo do mrito por aplicao subsidiria do artigo 267, II e III
do CPC.
A suspenso do processo de execuo dar-se-ia, como j dito, com
respaldo no inciso III do artigo 791 do CPC, que dispe, in verbis:

Art. 791. Suspende-se a execuo:
I. (...)
II (...)
III. Quando o devedor no possuir bens penhorveis.

Com efeito, o objeto da execuo forada so os bens do devedor, dos
quais se procura extrair os meios de resgatar a dvida exeqenda.

No h, no processo de execuo, provas a examinar, nem sentena a
proferir, isto , no se trata de um processo voltado para o contraditrio. Assim, quando se
cumpre o mandado executivo, a citao do devedor para pagar a dvida representada no
ttulo do credor e no para se defender.

A hiptese, portanto, se amolda aos casos em que restaram frustradas
as diligncias de citao dos executados, bem como as tentativas de localizao de bens
penhorveis.
Logo, se o devedor no foi localizado e se no foram encontrados bens a
serem arrestados, cabe a aplicao do Art. 791, III, do CPC, possibilitando que o exeqente
disponha de prazo razovel para obter elementos suficientes para dar seguimento ao processo.

Logo, no versa a tema sobre a inrcia do exeqente, a atrair a
incidncia dos incisos II e III do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, mas s questes em
que, a par da atuao diligente do demandante/exeqente, este no logra xito em
localizar o executado ou bens passveis de constrio.

Ressalta-se, ainda, que na ao executiva h um desequilbrio entre as
partes, uma vez que prepondera o interesse do credor.

32
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2006.146.00001. Julgamento em11/12//2006. Relator: Desembargadora
Marianna Pereira Nunes Feteira Gonalves. Votao unnime.
72
atividade do juiz desenvolvida em favor do credor e contra o devedor. H verdadeira
sujeio deste aos atos de coao estatal que se destinam a beneficiar quele. (Humberto
Theodoro J nior, in Processo de Execuo e Cumprimento de Sentena 26 Edio editora
Leud/2009).
Cite-se, neste sentido, exemplo jurisprudencial do STJ e deste E.
Tribunal de J ustia, verbis:

PROCESSO DE EXECUO. ATIVIDADE DO J UIZ. SE O EXEQUENTE NO
CONSEGUE CITAR O DEVEDOR OU PENHORAR-LHE BENS, NO E
ACONSELHAVEL QUE O JULGADOR PONHA FIM AO PROCESSO DESDE
LOGO. CABE-LHE PELO MENOS SUSPENDER-LHE O CURSO E NO
EXTINGUI-LO. RECURSO NO CONHECIDO.
(REsp 2329/SP Min. GUEIROS LEITE 3. TURMA J ulgamento: 26/06/1990 -
DJ 24/09/1990 p. 9978).

0011290-27.2011.8.19.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. CELSO PERES
- J ulgamento: 07/04/11 DCIMA CMARA CIVEL.
Agravo de instrumento. Execuo de ttulo extrajudicial. Pleito de suspenso da
execuo, nos termos do artigo 791, III do Cdigo de Processo Civil. Ausncia de
citao do executado, no havendo informaes quanto existncia de bens
penhorveis. Deve ser aplicada a presente hiptese o entendimento adotado pelo
Superior Tribunal de Justia no Resp. n 2.329/SP, onde restou consignado que na
fase executiva no ocorre igualdade entre as partes, preponderando o interesse do
credor na satisfao de seu crdito. Se o devedor no foi localizado e se no foram
encontrados bens a serem arrestados, cabe a aplicao do inciso III do art.791 do
CPC, possibilitando que o exeqente disponha de prazo razovel para obter elementos
suficientes para o prosseguimento do processo. Precedente desta Corte Estadual.
Suspenso do feito por cento e oitenta dias. Provimento do recurso, nos termos do
artigo 557, 1-A do CPC. 0053629-6.2008.8.19.0000 AGRAVO DE
INSTRUMENTO DES. RONALDO ALVARO MARTINS - J ulgamento: 28/07/2009
DCIMA QUARTA CVEL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSO DA EXECUO DE TTULO
EXTRAJUDICIAL. AUSNCIA DE CITAO DOS EXECUTADOS, BEM
COMO DE BENS CAPAZES DE SUPRIR O VALOR DA DVIDA COBRADA.
POSSIBILIDADE. RENNCIA DE PODERES E J UNTADA DE
SUBSTABELECIMENTO SEM RESERVAS NO MESMO ATO. POSSIBILIDADE.
PROVIMENTO DO RECURSO. Conforme anotado pelo Ministro Gueiros Leite no
voto proferido no Recurso Especial n 2.329/SP, "na ao de execuo no ocorre a
igualdade absoluta das partes, como ocorre no juzo de conhecimento, mas
prepondera o interesse do credor. Desta forma, se o devedor no foi localizado e se
no foram encontrados bens a serem arrestados, cabe a aplicao do inciso III do
art.791 do CPC, possibilitando que o exeqente disponha de prazo razovel para obter
elementos suficientes para o prosseguimento do processo. PRECEDENTES DESTA
CORTE E DO E. STJ . PROVIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO 1 -A, DO
ART. 557 DO CPC.

No h, na verdade, conflito entre o enunciado 133 da Smula da
Jurisprudncia dominante desta Corte e o entendimento acima esposado, isto porque o
aludido verbete sustenta a aplicao do artigo 267, II e III, do CPC, para as hipteses de
atuao desidiosa, enquanto que o entendimento acima descrito se limita a no aplicar tal
dispositivo no caso do credor ao qual no pode se atribuir a pecha de desidioso, mas to
somente no logrou xito na localizao do executado ou de bens penhorveis, a par dos seus
esforos neste sentido, aplicando-se-lhe, portanto, o art. 791, III, do CPC.

Aduza-se, por fim, que o aludido verbete 133 dispe expressamente que
se aplica supletivamente, e no que couber, o artigo 267, II e III do Cdigo de Processo Civil
ao processo de execuo e ao cumprimento de sentena, entendendo este Relator que tal
no cabe quando o exeqente no adota uma postura desidiosa, como dita acima,
atraindo, em tais hipteses, a incidncia do art. 791, III, do CPC.
73
SMULA N
O
134

Nos contratos de locao responde o fiador pelas obrigaes futuras
aps a prorrogao do contrato por prazo indeterminado se assim o
anuiu expressamente e no se exonerou na forma da lei.
Referncia
33
Rogerio de Oliveira Souza

Desembargador

Atravs de incidente de Uniformizao de J urisprudncia, em sesso
realizada neste Tribunal de J ustia, em 29.01.2007, sob a relatoria do Desembargador Paulo
Csar Salomo, foi aprovado o Enunciado 134 da Smula Predominante, com os seguintes
dizeres:
Nos contratos de locao, responde o fiador pelas obrigaes futuras aps a
prorrogao do contrato por prazo indeterminado, se assim o anuiu expressamente e
no se exonerou na forma da lei.

O entendimento foi uma resposta alterao da Smula 214 do Superior
Tribunal de J ustia que estava se posicionara sobre a matria da seguinte forma:

O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual
no anuiu.

Embora os enunciados paream se referir mesma matria, tratam de
figuras distintas, embora ambas sejam complementares quanto posio e obrigaes do
fiador no contrato de locao.

O contrato de locao, firmado por prazo determinado (Lei de Locaes,
art. 4: regra geral; art. 46: locao de imvel residencial; art. 52: locao de imvel no
residencial), garantido por fiana, impe ao fiador a responsabilidade conjunta (podendo ser
solidria ou no) pelas obrigaes assumidas pelo afianado.

O problema comumente enfrentado pelo mercado ocorria quando a
locao se prorrogava por prazo indeterminado, permanecendo o locatrio na posse do imvel
com o mesmo contrato, mas sem termo final previamente ajustado para a sua desocupao
(art. 6).
A fim de evitar novas negociaes, a prtica comercial passou a inserir
clusula em que o fiador permaneceria como garante at a efetiva entrega das chaves,
servindo-se do permissivo do artigo 39: salvo disposio contratual em contrrio, qualquer
das garantias da locao se estende at a efetiva devoluo do imvel.

Os conflitos de interesses logo se fizeram presentes na J ustia: de um
lado, os locadores, procurando haver dos fiadores as importncias no pagas aps o trmino
do contrato e ocorridas na vigncia do prazo indeterminado; os fiadores, a seu turno,
procurando subtrair-se da obrigao sob a alegao de que (a) no tiveram cincia da
prorrogao; (b) no anuram expressa ou tacitamente com a prorrogao do contrato; (c) a
obrigao fiduciria se interpreta restritivamente; (d) a obrigao tinha como termo final a
entrega das chaves firmada no contrato com prazo determinado.


33
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00006. J ulgamento em 29/01//2007. Relator: Desembargador Paulo Csar
Salomo. Votao por maioria.


74
A jurisprudncia se dividiu parte acolhendo a tese ampliativa (a fiana se
estende at a efetiva entrega das chaves do contrato, considerando a clusula da prorrogao)
ou a tese restritiva (a obrigao somente pode ser assumida pelo fiador que anuiu
expressamente com a prorrogao).

Necessrio que se faa a distino entre prorrogao e aditamento do
contrato, posto que a Smula do TJ RJ trata da 1 hiptese, ao passo que o STJ se fixou no
aditamento do contrato.
Prorrogar significa manter o contrato por mais tempo do que o
inicialmente previsto, prolongando sua validade e eficcia entre as partes; aditar diz respeito a
acrescer algo novo ao que j existe, alterando o contrato em alguma de suas clusulas.

A prorrogao do prazo significa que a avena perdurar no tempo, seja
fixando um novo termo final (com prazo certo), seja sem termo final estabelecido (prazo
indeterminado).
A prorrogao pode ser expressa ou tcita.

Se for tcita, as partes se mantm na mesma posio inicial, aceitando a
continuao do vnculo contratual sem qualquer ato positivo (co-ativo) de sua parte, bastando
o silncio ou o estado de inrcia anterior como sendo suficientes para a manifestao da
vontade.
A prorrogao tcita, no entanto, deve ser feita no mesmo sentido por
ambos os contraentes, sob pena de conflito (por exemplo: se o locatrio, entendendo por
renovar tacitamente o contrato, adquire mais linhas telefnicas para o mesmo endereo e o
locatrio, entendendo de forma diversa, coloca anncio para o aluguel do imvel).

A prorrogao expressa traz consigo a clara e inequvoca manifestao
de vontade das partes, podendo ser escrita ou verbal ou comportamental (um gesto de
assentimento, um intermedirio).

A prorrogao tcita est prevista expressamente nos artigos 46 1
(locao residencial), 50 (locao por temporada), e 56, 1 (locao no residencial) da Lei
8.245/91, em que a simples permanncia do locatrio no imvel, findo o prazo certo,
implicar em prorrogao do mesmo contrato por prazo indeterminado.

J o aditamento implica comportamento ativo das partes contratantes,
ambas voltadas para a produo de um resultado desejado conscientemente. Pode dizer
respeito ao prazo da locao como tambm a outras obrigaes firmadas no contrato. Por
depender de atuao, o aditamento no se presume, excluindo qualquer comportamento tcito
de qualquer das partes como sendo suficiente para se considerar o contrato aditado nesta ou
naquela clusula.
Quando o contrato de locao garantido por fiana, a prorrogao
tcita, por onerar a posio do fiador, impe sua participao ativa na prorrogao, em razo
da regra geral de que a fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva
(Cdigo Civil, 819).
O socorro ao disposto no art. 39 da Lei de Locaes no socorre a tese
ampliativa, porquanto as obrigaes do fiador so limitadas pelo contrato e sujeitas
interpretao limitativa. Eventual clusula prevendo a responsabilidade at a efetiva
devoluo do imvel de ser entendida conjugando-se ambas as disposies legais: a
obrigao contratual assumida pelo prazo certo, vigorando at a devoluo do imvel findo
quele prazo. Se o locatrio resolveu permanecer no imvel por mais de 30 dias e teve a
aquiescncia do locador, imprescindvel colher-se a manifestao aquiescente do fiador no
sentido de permanecer com o encargo, agora sujeito prazo indeterminado.
75

Viola a norma restritiva do art. 819 do Cdigo Civil a interpretao dada
aos termos efetiva devoluo do imvel como sendo at que o locatrio, pondo fim, por
vontade prpria, ao prazo indeterminado, proceda devoluo do imvel, ou seja, compelido
a tanto pelo locador.
A clusula contratual no tem o condo de sobrepor-se lei civil e
norma interpretativa cogente.

Desta forma, o entendimento sumular do STJ imps a participao ativa,
co-ativa, do fiador em qualquer aditamento do contrato de locao, ainda que se trate apenas
de alongamento do prazo inicial por novo prazo ou por prazo indeterminado. No mesmo
sentido, mas de forma mais restritiva ainda, a Smula do TJ RJ isentou o fiador de
responsabilidade no caso de mera prorrogao se no houve anuncia expressa continuao
da vigncia do contrato.
A parte final da Smula Fluminense merece uma anlise, porquanto
imps atuao positiva ao fiador e com ela dvida razovel sobre o comportamento a ser
assumido pelo fiador. A redao apresenta a partcula conjuntiva e: e no se exonerou na
forma da lei.
A leitura parece implicar uma contradio nos termos da prpria smula,
pois se o fiador no anuiu expressamente porque ele no concordou com a prorrogao e
ento desnecessrio exonerar-se na forma da lei, porquanto a forma da lei para o
reconhecimento de sua obrigao a sua prpria anuncia. Ausente esta, desnecessria aquela.

Em princpio, a simples falta de anuncia j exime o fiador de
responsabilidade pelo contrato vigorante por prazo indeterminado; ao impor sua atuao no
sentido de buscar a exonerao da obrigao, de se indagar se o fiador tem que agir
positivamente para se por a salvo de eventual investida do locador.

A hiptese se aplica no caso de o fiador, por qualquer motivo, anuir
tacitamente (e no expressamente) com a prorrogao, permanecendo, ento, com as mesmas
obrigaes iniciais. Serve o exemplo do pai fiador que continua a levar o pagamento do
aluguel ao locador, j findo o prazo inicialmente ajustado e aps o decurso do trintdio legal.
Ou do fiador que liga para o locador para tirar dvida do locatrio, tambm aps o prazo legal.

Nestes casos, a excluso de responsabilidade do fiador somente se dar
aps buscar, ele prprio, a exonerao da fiana, na forma da lei, ou seja, propondo ao
prpria ou comunicando expressamente ao locador que no mais deseja continuar com o
encargo, no podendo alegar, em ao de cobrana/execuo de aluguis, que sua obrigao
se extinguiu com o prazo inicialmente fixado. A questo se resolve na prova de matria de
fato e no de direito.
Por esta razo, previu a smula a conjuntiva da atuao de exonerao
por parte do prprio fiador, sem que tal entendimento possa prejudicar o primeiro
entendimento de que a anuncia expressa condio para a permanncia do vnculo
obrigacional.
Em concluso: o fiador somente poder responder em contrato de
locao vigente por prazo indeterminado se anuiu expressamente com a prorrogao ou, tendo
anudo tacitamente, no cuidou de exonerar-se na forma da lei da obrigao.

A obrigao do fiador se estende at a efetiva devoluo do imvel
quando o contrato for prazo determinado, ainda que o locador tenha concordado com a entrega
do imvel aps os trinta dias do trmino do contrato, se tal anuncia no implicar em
prorrogao tcita.

76
SMULA N
O
135

Os honorrios advocatcios de sucumbncia constituem verba
autnoma, de natureza alimentar, podendo ser objeto de requisio
especfica e independente de requisitrio correspondente condenao
devida parte.
Referncia
34

34
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. J ulgamento em 04/06/2007. Relator: Desembargadora Leila
Mariano. Votao unnime.



Wagner Cinelli de Paula Freitas
Desembargador


Os honorrios advocatcios encontram-se regulamentados na Lei
8.096/94 Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil que prev como forma
de pagamento pela prestao dos servios profissionais do advogado os honorrios
convencionados, tambm chamados de contratuais, os fixados por arbitramento judicial e os
sucumbenciais.
Independentemente de ser convencionada ou fixada, sua natureza
alimentar, pois tem por objeto pagar ao profissional do direito o valor correspondente sua
contraprestao profissional, ou seja, trata-se de pagamento por trabalho prestado.

A sua natureza alimentar ratificada pelo fato de no ser possvel s
partes dele dispor, caracterizando-o como direito inerente ao advogado.

Dessa forma, o valor correspondente aos honorrios poder ser cobrado
e/ou executados de forma independente, pois no est atrelado qualquer outra condenao.

O entendimento ratificado pelos arts. 22 e 23 da Lei 8.096/94, que
dispem sobre a possibilidade de expedio de mandado ou precatrio em nome do prprio
advogado a fim de que lhe sejam pagos diretamente os valores devidos, caracterizando-se
como verba autnoma que poder ser executada nos prprios autos ou em ao prpria.


















77
SMULA N
O
136

Nas hipteses de litisconsrcio ativo facultativo, o crdito devido a
cada litisconsorte, para fins de aplicao do pargrafo 3
o
do artigo 100
da Constituio Federal, dever ser individualmente considerado.
Referncia
35
luz do tratamento normativo conferido ao tema, acertadamente esta Corte
reconheceu que a vedao ao fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo do antigo 4



Fernando Fernandy Fernandes
Desembargador

O presente comentrio tem por objeto o verbete n. 136 da Smula deste
Tribunal de Justia, que pacificou o entendimento pretoriano dominante no sentido de que, quando
houver litisconsrcio ativo facultativo e se tratar de execuo contra a Fazenda Pblica, deve ser
considerado o valor devido a cada um dos autores individualmente, possibilitando, assim, a eventual
aplicao da regra contida no art. 100, 3, do Texto Constitucional, na hiptese de o crdito ser de
pequeno valor.
Como se sabe, em se tratando de processo de execuo de ttulo judicial
contra as Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital ou Municipais, este se dar exclusivamente
na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, tendo
a isonomia como princpio norteador, de maneira que vedado privilegiar - salvo as excees
contidas na prpria Carta da Repblica - um ou outro caso ou pessoas nas dotaes oramentrias e
nos crditos adicionais abertos. A matria guarda previso no art. 100 do Texto Fundamental.

Da leitura da disciplina constitucional aplicvel ao assunto, verifica-se que, a
rigor, o verbete sumular em tela resultou de processo hermenutico realizado mediante o confronto
entre disposies contidas nos 3 e 4 do art. 100 da CR/88, sendo de se notar que tal dispositivo
sofreu vrias alteraes e que a redao vigente na poca da edio da smula era a resultante das
modificaes introduzidas pela EC n. 37/02.

Hodiernamente, por fora da EC n. 62/09, a essncia das regras ora
mencionadas permanece a mesma, mas com nova redao no caso do 3 e disposta
topograficamente em pargrafo diverso, na hiptese do antigo 4. Vejamos:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e
Municipais, emvirtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordemcronolgica
de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de
casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

[...]

3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica
aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas
referidas devamfazer emvirtude de sentena judicial transitada em julgado, (grifamos).

[...]

8
o
vedada a expedio de precatrios complementares ou suplementares de valor pago, bem
como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para fins de
enquadramento de parcela do total ao que dispe o 3 deste artigo, (grifamos).


35
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. J ulgamento em04/06/2007. Relator: Desembargadora
Leila Mariano. Votao unnime.



78
e atual 8

do art. 100, da CR/88 no atinge s situaes de litisconsrcio ativo facultativo, no sentido


de exigir que o quantum debeatur deva ser considerado de forma global.

Em outras palavras, no se obriga que, para fins de verificao se o
pagamento do crdito se dar sob a metodologia de precatrio ou requisies de pequeno valor
(RPV) sejam reunidos todos os valores devidos aos credores em litisconsrcio.

Essa linha de entendimento, inclusive, est em harmonia com a exegese
firmada no mbito do Pretrio Excelso, nos julgados RE 478470 AgR, Relator: Min. Gilmar
Mendes, RE 537315 AgR, Relator: Min. Cezar Peluso, RE 484.770,1
a
T., 06.06.2006, Min.
Seplveda Pertence, DJ 01.09.2006 e RE 523199, Relator: Min. Seplveda Pertence.

Destaque-se, ainda, parte dos fundamentos do Ministro Cezar Peluso na
deciso monocrtica proferida no RE n 460.851:

Por chegar-se a coisa to ntida, bastaria, no fora excesso, imaginar que cada
servidor tivesse ajuizado e vencido ao individual contra a mesma ora devedora, ou-o
que daria no mesmo - tivesse assentado de lhe promover execuo individual, casos em
que, em cada processo, seria expedido um nico precatrio ou, sendo de pequeno
valor, uma nica requisio, sem que tivera cabida excogitar fracionamento de um s
crdito de todos os servidores, como, no fundo, est a pretender a ora agravante. [...]
(RE 460851, Relator Min. Cezar Peluso, julgado em 16/06/2006, publicado em DJ 28/06/2006 PP-
00049).

Com efeito, o verbete n. 136 da Smula desta E. Corte de Justia segue a
linha da jurisprudncia do Pretrio Excelso, pois, nos casos em que a constituio do crdito devido
pelas Fazendas Pblicas se processa por meio de litisconsrcio facultativo, a rigor, o que h a
reunio de diversos crditos individuais decorrentes da relao jurdica de cada autor, em
consonncia com o disposto no art. 48 do CPC.


























79
SMULA N
O
137

A medida cabvel pelo descumprimento da requisio de pequeno
valor, de competncia do J uzo de primeiro grau, o seqestro.
Referncia
36
Sublinhe-se, contudo, que a disposio constitucional acima descrita
ensejou a possibilidade da execuo forada do julgado quando a Fazenda deixa de dar

Jacqueline Lima Montenegro
Desembargadora


O procedimento para executar crditos pecunirios em face da Fazenda
Pblica possui contornos especiais, porque discrepam das linhas gerais estabelecidas para a
materializao do comando judicial extrado de sentena transitada em julgado, proferida
contra os interesses do particular.

Como se sabe, os bens pblicos so impenhorveis, porque inalienveis
e, ainda que desafetados, dificilmente poderiam garantir uma execuo, porquanto somente a
lei pode regular a forma e as condies de sua transmissibilidade voluntria e de sua alienao
coativa.
Verifica-se, ento, que no h como submeter a Fazenda Pblica ao
mesmo procedimento estabelecido para aqueles cujo patrimnio passvel de penhora e
alienao.
Buscando encontrar uma forma de compatibilizar os interesses do credor
de receber o que lhe devido e ainda a impenhorabilidade dos bens pblicos, a Constituio
Federal de 1934 (art. 182) criou um sistema de satisfao do crdito pela Fazenda Pblica
baseado na premissa da solidez financeira do Estado, determinando a insero no oramento
da verba necessria quitao de dvidas oriundas de sentena judicial transitada em julgado.

A Constituio de 1988 continuou a prestigiar este sistema adotado pela
Carta de 1934, com algumas alteraes, estando tal regramento estampado no artigo 100 e
seus pargrafos.
O caput do artigo 100 acima citado dispe:

Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distritais e
Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem
cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectiva proibida
a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para este fim.

Esta norma destaque-se, no desprovida de coercibilidade, isto porque
o 6 do mesmo artigo 100 da Carta da Repblica prev que poder o Presidente do Tribunal
que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento
do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedncia ou de
no alocao oramentria do valor necessrio satisfao de seu dbito, o seqestro da
quantia respectiva (grifo meu).

V-se, pois, que tem a Fazenda Pblica a oportunidade de realizar a
execuo de forma voluntria, bastando para tanto que cumpra a cronologia no pagamento dos
precatrios.

36
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. J ulgamento em04/06/2007. Relator: Desembargadora Leila
Mariano. Votao unnime.


80
integral cumprimento ao cronograma estabelecido para organizar os pagamentos de suas
dvidas judiciais.
Na hiptese de descumprimento da ordem de precedncia dos precatrios
est sujeita a Fazenda ao seqestro da quantia necessria satisfao do crdito do
prejudicado, caracterizando, ento, a sua execuo forada.

Ocorre, porm, que o pargrafo 3 do artigo 100 da Constituio Federal
dispe sobre obrigaes definidas em lei como de pequeno valor, tambm oriundas de
sentena judicial transitada em julgado, dando-lhes, entretanto, tratamento diferenciado,
dispensadas que esto de obedecer ao sistema de cronologia de pagamentos previsto para os
precatrios judiciais.
Parece bvio que a exceo ao sistema dos precatrios, aberta aos
dbitos da Fazenda de pequeno valor, teve por finalidade facilitar a realizao destes crditos
cujo pagamento no redundaria em grande impacto nas finanas pblicas.

Diferentemente do que se passa com os dbitos submetidos ao sistema
dos precatrios a que se refere o caput do j citado artigo 100 da Carta Magna, as obrigaes
de pequeno valor no dispe de regra constitucional a indicar, ou no, a possibilidade de
execuo forada no caso de no ser satisfeitas dentro do prazo legal.

Certamente, no se pode desta omisso interpretar que nestes casos
nenhum caminho haveria para o credor trilhar em busca da satisfao de seu crdito, a no ser
aguardar indefinidamente a vontade do Ente Pblico.

Como bem destacado por RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA
SILVA, em artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, n 8,
junho de 2006: nunca demais lembrar que no assegurar o direito execuo o mesmo
que negar o direito de ao, no sendo admissvel no atual estgio da sociedade interpretar o
princpio do Estado Democrtico de Direito de modo a concluir que no h execuo forada
contra a Fazenda Pblica.

Parece claro, portanto, que inconstitucional in casu deixar de realizar
coercitivamente o crdito de pequeno valor em face da Fazenda Pblica, quando no honrado
dentro do limite temporal estabelecido na legislao e constante da requisio judicial.

Certamente com este propsito editou-se a Lei n 10.259/2001, que trata
dos J uizados Especiais Federais, a qual, em seu artigo 17, prev a execuo forada dos
crditos de pequeno valor, sujeitando a Fazenda Pblica ao seqestro da quantia necessria
sua quitao.
Neste ponto, vale lembrar que o artigo 17 do referido diploma legal
jamais teve a sua inconstitucionalidade declarada, o que demonstra a sua adequao ao nosso
ordenamento jurdico.

Parece evidenciado que no h como admitir, em um Estado
Democrtico de Direito, que a Fazenda Pblica esquive-se de sua obrigao de quitar seus
dbitos de pequeno valor perante os seus administrados apoiada na impenhorabilidade de seus
bens.
luz da legislao hoje existente e da jurisprudncia dos Tribunais,
certo que, em no havendo o pagamento da requisio de pequeno valor, a execuo contra a
Fazenda deve se dar de forma coercitiva, atravs do seqestro de numerrio suficiente
satisfao do crdito inadimplido.

Grifem-se, as requisies de pequeno valor surgiram com a Emenda
Constitucional n 30/2000.

Assim que os crditos contra a Fazenda Pblica, sendo de pequeno
valor, passaram a no mais ser submetidos ao oramento do ente pblico.
81
Com o advento da Lei n 10.259/2001 estabeleceu-se um primeiro
critrio para fixar os limites de valor, isto no mbito federal (60 salrios mnimos).

Posteriormente, com a Emenda Constitucional n 37/ 2002 veio a ser
aclarado o conceito de pequeno valor para as Fazendas estaduais e municipais, estabelecendo-
se o limite de 40 (quarenta) e 30 (trinta) salrios mnimos, respectivamente.

Em todas essas hipteses determinou-se o prazo de 60 (sessenta) dias
para o pagamento das requisies.

Acentue-se, no mbito da Fazenda Pblica Estadual e dos Municpios
integrantes do Estado do Rio de J aneiro, to logo promulgada a Emenda Constitucional n
37/2002, tratou o Tribunal de J ustia desse Estado de disciplinar o procedimento para a
expedio do mandado requisitrio.

Para tanto emitiu o Ato Normativo 08/2002, no qual, no seu artigo 5,
determinou que, aps citado o ente pblico na forma do artigo 730 do CPC, em no havendo
embargos ou sendo eles definitivamente rejeitados ouvido o setor de conferncia de clculos,
expedir-se-ia a requisio para pagamento em 60 (sessenta) dias.

Cumpre salientar que a utilizao de seqestro de rendas pblicas como
meio assecuratrio dos pagamentos dos crditos de pequeno valor contra a Fazenda Pblica
de fato o procedimento mais eficiente e apto a satisfazer a obrigao quando h
descumprimento da ordem de seu pagamento.

De se concluir, destarte, que o seqestro de numerrio instrumento de
realizao clere do comando jurisdicional que, frise-se, no constitui ilegalidade ou afronta a
qualquer princpio constitucional, conforme j pacificado na jurisprudncia de nossos
Tribunais, inclusive os de instncia superior.

Neste quadrante, quando da edio da Lei n 12.153/2009, que disps
sobre os J uizados Especiais da Fazenda Pblica nos Estados da Federao, constou no 1 do
art. 13:
Desatendida a requisio judicial, o juiz, imediatamente, determinar o seqestro do
numerrio suficiente ao cumprimento da deciso, dispensada a audincia da Fazenda
Pblica.

A forma como se redigiu o dispositivo legal acima transcrito bem
demonstra que pretendeu o legislador dissipar de vez qualquer dvida sobre o carter
imperativo do bloqueio de recursos pblicos, dando-lhe, ademais, urgncia na sua consecuo.

Diante do que se exps, admitir que no se possa impor ao Ente Pblico
uma medida mais imperativa no caso de no cumprimento voluntrio da ordem constante na
requisio configura, certamente, a prpria negao da jurisdio e o vilipndio dos princpios
que informam o processo e aqueles que integram o conceito de Estado Democrtico de Direito
da forma como foi abraado pela Constituio cidad de 1988.











82
SMULA N
O
138

O cumprimento da obrigao de fazer pela Administrao,
especialmente na hiptese de implantao de benefcio pecunirio a
servidor ou pensionista, conta-se da data da intimao da ordem judicial
ou daquela fixada pelo J uzo; o cumprimento tardio gera o dever de
pagamento, em valor atualizado monetariamente, em folha
suplementar.
Referncia
37
certo que a determinao judicial no sentido de obrigar determinada
pessoa a fazer algo, inclui a administrao pblica

Carlos Santos de Oliveira
Desembargador

O processo civil moderno se encontra regido por princpios que visam
dar efetividade deciso judicial. O princpio constitucional da razovel durao do processo
e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitao, insculpido no inciso LXXVIII, do
artigo 5, da Carta Maior, traduz a preocupao do legislador constituinte derivado com a
celeridade e a efetividade das decises judiciais. Este dispositivo constitucional foi introduzido
pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, outorgando alforria
constitucional s inmeras alteraes promovidas no Cdigo de Processo Civil, iniciadas que
foram no ano de 1994.

Nesta esteira, o legislador infraconstitucional promoveu diversas
alteraes no cdigo de processo civil, todas no sentido de dar maior celeridade e efetividade
no que tange ao cumprimento das decises judiciais. Especificamente quanto ao cumprimento
das obrigaes de fazer e de no fazer, introduziu, atravs da lei n 8.952, de 13 de dezembro
de 1994, nova redao ao caput do artigo 461, bem como acrescentou os pargrafos primeiro,
segundo, terceiro e quarto ao mesmo dispositivo do Cdigo de Processo Civil. Posteriormente,
o legislador processual fez acrescentar ao artigo 461 da Lei de Ritos, os pargrafos quinto e
sexto, atravs da lei n 10.444, de 07 de maio de 2002. Estas modificaes, em ltima anlise,
visaram conceder ao magistrado instrumentos eficazes para por em prtica os princpios da
celeridade e da efetividade relativamente ao cumprimento das decises judiciais.

38
No dizer de Luiz Fux
, no se dirigindo somente aos
particulares. A hiptese de tutela especfica da obrigao, podendo o magistrado, se
procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento. A tutela pode ser concedida liminarmente, sendo relevante o fundamento
da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, requisitos estes
que devero ser verificados pelo magistrado a vista do caso concreto posto sob sua anlise.

39

37
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. J ulgamento em 04/06/2007. Relator: Desembargadora
Leila Mariano. Votao unnime.
38
NEGRO, Theotonio, Cdigo de Processo Civil Anotado, editora Saraiva, 2010, p. 508, in verbis: Em princpio, aplica-
se s pessoas jurdicas de direito pblico a disciplina do art. 461 do CPC. Mas, h que atentar para a razoabilidade no uso dos
meio coercitivos, pois a administrao, jungida legalidade, nemsempre exibe condies de atender, prontamente, as
chamadas prestaes positivas resultantes dos comandos constitucionais. E ainda h que considerar que, por lastimvel
deficincia do ordenamento jurdico ptrio, a multa grava o Errio, jamais o agente poltico ou servidor comcompetncia para
praticar o ato, pessoalmente, o que, no fundo, a torna incua (RJ 314/104; a citao do voto do relator, Des. Araken de
Assis).
39
FUX Luiz. O Novo Processo de Execuo. O cumprimento da Sentena e a Execuo Extrajudicial, Editora Forense, Rio
de J aneiro, 2008, p. 277.
, as obrigaes de fazer e de no fazer, quando
descumpridas, desafiam uma modalidade especial de cumprimento que difere das demais. O
que se persegue, nas obrigaes de fazer ou de no fazer, uma atividade do devedor, ou uma
83
absteno deste. Na hiptese sumulada se est diante de uma obrigao de fazer imposta
Fazenda Pblica. As obrigaes de fazer, no entender da doutrina, podem ser com prestao
fungvel ou subjetivamente fungvel e com prestao infungvel ou subjetivamente
infungvel. Na primeira, a prestao pode ser satisfeita por outrem que no o devedor,
enquanto que na segunda, a prestao somente pode ser satisfeita pelo prprio devedor.

Quando a obrigao de fazer, daquelas que ao credor somente
interessa o cumprimento pelo prprio devedor, porque contrada intuitu personae, isto , em
razo das qualidades pessoais do obrigado e no em funo pura e simplesmente do resultado,
diz-se subjetivamente infungvel
40
A natureza de prestao alimentcia da obrigao autoriza que o
magistrado, em caso de descumprimento da ordem judicial, promova atos que visem o efetivo
cumprimento de sua determinao, mesmo em face da Fazenda Pblica. Neste sentido dispe
a parte final do caput, do artigo 461, do Cdigo de Processo Civil, quando expressa: ou, se
procedente o pedido, determinar providncia que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento
. A obrigao de fazer a que se refere smula em
comento classificada como de prestao infungvel ou subjetivamente infungvel. Nestas
espcies de obrigao de fazer, dada a sua infungibilidade, retratada pela impossibilidade de
cumprimento por terceiro que no seja o prprio devedor, no caso, a Fazenda Pblica, torna-se
impossvel a utilizao de meio de sub-rogao com a finalidade de alcanar o mesmo
resultado, na medida em que o atuar do devedor, como j dito acima, insubstituvel.

Torna-se, portanto, necessria a edio do entendimento sumulado, que
visa nortear o proceder do magistrado nos diversos processos em que ter que fazer cumprir a
sua determinao em face da Fazenda Pblica. Trata-se de determinao de cumprimento de
obrigao de fazer especialmente direcionada para a hiptese de implantao de benefcio
pecunirio a servidor pblico ou pensionista, fazer este que exclusivo da Fazenda Pblica. O
objeto da obrigao de fazer exatamente a implantao de benefcio, quer em forma de
vencimento, quer em forma de provento, permitindo concluir tambm pela natureza
alimentcia do referido objeto. Esta natureza alimentcia autoriza o magistrado a agir com
diligncia e rapidez, no sentido de proceder implantao imediata e eficaz do benefcio.

Nos precisos termos do que dispe o 4, do artigo 461, do Cdigo de
Processo Civil, o juiz fixar prazo razovel para o cumprimento do preceito. Necessrio, pois,
que se estabelea o termo inicial para o computo deste prazo, tudo no sentido de viabilizar
rgido controle sobre o cumprimento, no prazo, na obrigao de fazer estipulada. Se a ordem
judicial no estabelecer este termo inicial, o prazo ser computado a partir do momento da
realizao da intimao da administrao, relativamente a ordem judicial que contm a
determinao da obrigao de fazer. De outra vertente, se a ordem judicial j contiver
expresso o referido termo inicial, este valer como marco para o incio do decurso do prazo
fixado pelo magistrado para o cumprimento do preceito.

Quando a determinao judicial emana de antecipao dos efeitos da
tutela, ou seja, quando proferida liminarmente, a data da intimao da administrao, por
mandado, que fixa o marco inicial para computo do prazo estipulado pelo juzo. De outro
lado, geralmente quando a determinao judicial emana de sentena, j consta desta o termo
inicial para o cumprimento da deciso, bem como o prazo razovel para o respectivo
cumprimento. Esta a razo de a smula em comento prever ambas as hipteses, no deixando
margem para qualquer outra interpretao que possa vir de encontro aos anseios do cidado,
ou retardar o cumprimento da obrigao.

41

40
Idemacima, p. 278.


. Tanto em caso de descumprimento da obrigao, quanto na hiptese
84
de cumprimento tardio, poder o magistrado tomar as providncias que entender necessrias
no sentido de dar efetividade ao comando judicial exarado. Em havendo cumprimento tardio,
no dizer da smula em comento, haver a obrigao da administrao de pagar em folha
suplementar, devidamente corrigida, a parcela dos atrasados que decorreram do referido
cumprimento tardio.

O pagamento em folha suplementar se faz necessrio na medida em que
a obrigao de fazer se traduz especialmente na hiptese de implantao de benefcio
pecunirio a servidor pblico ou pensionista deste. Assim, a previso expressa com relao
ao pagamento de vencimentos ou de proventos, constituindo-se, portanto, em verba de
natureza alimentar. Somente a Administrao pode cumprir a obrigao de fazer, no podendo
o servidor pblico ou pensionista pretender que o cumprimento seja realizado por terceiros.
Este dado, por si s, justifica a adoo de medidas eficazes no sentido de coibir eventual
descumprimento ou cumprimento tardio da obrigao de fazer. No h que se falar em
pagamento via precatrio nesta hiptese, considerando que se est diante de verba de natureza
alimentar, que j devia ter sido implantada no contracheque do servidor ou pensionista e,
somente no o foi porque a prpria Administrao Pblica cumprir tardiamente a
determinao judicial. O precatrio somente faz sentido para o pagamento de verbas atrasadas
e no para verbas que no foram implantadas no tempo correto por desdia da prpria
Administrao. Vale lembrar somente guisa de esclarecimento, que o precatrio que tenha
por objeto verba de natureza alimentar deve ser pago prioritariamente. (art. 100, caput da
Constituio Federal).

O dever de pagamento, em valor atualizado monetariamente e em folha
suplementar vem em atendimento aos anseios do cidado, privilegiando os princpios da
dignidade da pessoa humana, da preservao do mnimo existencial, da efetividade e da
celeridade processuais, estes dois ltimos, corolrios que so do princpio constitucional da
durao razovel do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Se no houve o cumprimento da obrigao de fazer ou se houve o
cumprimento tardio desta, a conseqncia direta e imediata que o benefcio pecunirio no
foi implantado no momento em que houve a determinao judicial. Assim, nada mais correto
que haja o implemento de folha suplementar para fins de efetivar o pagamento dos atrasados,
devidamente corrigidos, ao servidor pblico ou ao pensionista.

Estes os comentrios pertinentes ao verbete de smula em anlise.










41
NEGRO, Theotonio, Cdigo de Processo Civil Anotado, editora Saraiva, 2010, p. 511, in verbis: No atual regime do
CPC, em se tratando de obrigaes de prestao pessoal (fazer ou no fazer) ou de entrega de coisa, as sentenas
correspondentes so executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na prpria relao processual
originria, nos termos dos arts. 461 e 461-A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ao autnoma de execuo,
bemcomo, conseqentemente, de oposio do devedor por ao de embargos. Todavia, isso no significa que o sistema
processual esteja negando ao executado o direito de se defender emface de atos executivos ilegtimos, o que importaria
ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5, LV). Ao contrrio de negar o direito de defesa, o atual sistema
o facilita; ocorrendo impropriedades ou excessos na prtica dos atos executivos previstos no art. 461 do CPC, a defesa do
devedor se far por simples petio, no mbito da prpria relao processual emque for determinada a medida executiva, ou
pela via recursal ordinria, se for o caso (STJ -1 T. REsp 780.678, Min. Teori Zavascki, j.6.10.05, DJ U 24.10.05). No
mesmo sentido: J TJ 316/361 (AI 471.165-4/8-00).
85
SMULA N
O
139

A regra do artigo 100 da Constituio Federal no se aplica s
empresas pblicas e s sociedades de economia mista.
Referncia
42
De fato, aquilo que chamamos de industrializao da jurisdio e justia
prt--porter

Cherubin Helcias Schwartz Junior
Desembargador

Antes de iniciar propriamente os comentrios ao verbete 139 da Smula
da jurisprudncia do Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro, parece-nos oportuno proceder a
algumas consideraes a respeito desse tipo de abordagem judicial, a qual condensa um
entendimento predominante a respeito de determinado tema.

A nosso sentir, toda estratgia de gesto aplicvel atividade
jurisdicional, com o objetivo de criar ferramentas destinadas ao enfrentamento do problema
relacionado ao crescente volume de processos instaurados nas vrias instancias judicirias,
bem como para estabelecer mtodos de acelerao da resoluo das demandas se mostra
vlida e elogivel, em razo dos imensos desafios que se colocam diante do Poder J udicirio
brasileiro.
Por outro lado, a orientao que propugna pela adoo de parmetros
pautados na uniformizao de entendimento, resolvendo incontveis processos de maneira
idntica, como mtodo dirigido a fazer frente ao volume de aes ajuizadas em prol da
celeridade e da segurana na prestao jurisdicional, traz consigo alguns problemas.

43
Essa regra resulta da prpria lgica do sistema
evidencia alguns riscos, os quais podem comprometer a qualidade e a
eficincia da atividade-fim do Poder J udicirio. Decises repetidas, porm ditadas pelo
processo de industrializao e pela agenda da celeridade, nem sempre so o resultado de uma
adequada e pertinente reflexo dos atores envolvidos no processo de sua elaborao, de modo
que podem ocasionar um efeito contrrio ao pretendido, gerando perplexidade aos
destinatrios de sua aplicao e conseqentemente indesejvel insegurana.

Feito o alerta e tendo em vista a inteno em regra elogivel, na adoo
do mecanismo de uniformizao de entendimento, passamos ao exame do verbete 139 da
Smula da J urisprudncia predominante do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro.

II Responsabilidade Patrimonial do Devedor

Fundamento elementar das relaes jurdico-econmicas tenha ou no
carter contratual, consiste na responsabilidade patrimonial do devedor, segundo o qual aquele
que constitui dvida a seu cargo, em razo de manifestao de vontade ou de conduta ilcita,
por ela responde, inclusive com seu patrimnio.

44
e se acha consagrada
expressamente no ordenamento jurdico
45

42
Smula da J urisprudncia Predominante n. 2007.146.00002. J ulgamento em04/06/2007. Relator: Desembargadora Leila
Mariano. Votao unnime.
43
Schwartz, Cherubin Helcias in J urisdio e Eficincia Aplicabilidade do Princpio Constitucional da eficincia
Atividade J urisdicional: Reflexes acerca do fenmeno da judicializao e da agenda da celeridade, tese de mestrado
aprovado na FGV Direito Rio.
44
Pontes de Miranda, Francisco in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1976, tomo IX, p.444.
45
Cdigo de Processo Civil art. 591.
, consistindo em elementar garantia ao credor.

III A Constrio Patrimonial
86

Conseqncia natural da circunstncia de responder o patrimnio do
devedor pelas obrigaes por ele assumidas a possibilidade de sofrer esse mesmo patrimnio
medidas constritivas destinadas a garantir o adimplemento daquelas obrigaes. No fosse
assim, haveria sempre o risco de subtrarem-se os bens do devedor da obrigao por ele
assumida, com a conseqente frustrao do credor.

Afasta-se, portanto, tal risco, com a previso da incidncia de medidas
constritivas incidentes sobre os bens do devedor, como forma de assegurar o adimplemento
das obrigaes pelo mesmo assumido, entre as quais se destaca a penhora.
46
Por meio desses atributos os bens pblicos acabam verdadeiramente
envoltos numa rede protetiva, a qual os retira da disciplina das regras de direito comumente


Por meio desta, restringe-se a utilidade do patrimnio do devedor,
limitando-se a liberdade a ele conferida em relao ao mesmo, tanto no que diz com a
utilizao e a fruio do bem, como tambm e at mesmo, com seu poder de disposio
quanto a ele.
Oportuno destacar nesse ponto, que a admisso de imposio de
restries s faculdades tpicas do domnio que recaem sobre os bens do devedor, decorre da
predominncia do interesse pblico posto pela lei, sobre o interesse privado do devedor, o
qual necessariamente deve ceder diante da prevalncia do interesse maior.

IV O Especial Regime Jurdico dos Bens Pblicos A Afetao

O ordenamento jurdico brasileiro, historicamente estabelece uma cadeia
de mecanismos protetivos dos bens pblicos, como forma de resguard-los de eventuais
incidentes que sobre os mesmos recaiam e que poderiam comprometer os fins aos quais eles
se destinam.
Essa cadeia se consubstancia num regime de direito pblico que
disciplina os bens pblicos, submetendo-os predominncia da vontade da Constituio e das
leis, diferentemente dos bens particulares, os quais, inobstante subordinados a essas, restam
submissos predominantemente vontade do proprietrio.

Como os bens pblicos destinam-se satisfao e atendimento do
interesse coletivo, a rigor no se subordinam vontade do titular, mas antes aos ditames da lei.

Essa situao decorre da circunstancia de cumprirem os bens pblicos
uma funo relacionada satisfao do interesse coletivo, o qual em regra impe a afetao
dos mesmos.
De fato, como regra, os bens pblicos integram o patrimnio das
entidades pblicas com o escopo de cumprir um objetivo final, consistente na sua utilizao
em algum servio pblico. At mesmo quando o bem se encontra desafetado serve a um fim,
seja porque a afetao do mesmo pode operar-se livremente, ou porque em sendo alienado ir
gerar recursos, os quais podero destinar-se a viabilizar o exerccio de certa funo. De todo
modo, os bens pblicos sempre cumprem um objetivo de igual natureza.

Conseqncia disso, como j dita, o fato de estabelecer o sistema um
regime protetivo dos bens pblicos, dotando-os dos seguintes atributos:

- imprescritibilidade;
- no onerabilidade;
- inalienabilidade relativa;
- impenhorabilidade.


46
Greco, Vicente in Direito Processual Civil Brasileiro Saraiva, 2009, vol. 3, p.83.
87
aplicvel ao patrimnio particular. De todos eles, dado o carter restrito do trabalho, interessa-
nos o ltimo.

V Impenhorabilidade dos Bens Pblicos

No haveria sentido em aplicar-se aos bens pblicos a regra comum de
direito, segundo a qual o patrimnio do devedor responde pelas suas dvidas (art. 591 do
CPC), vez que cumprindo eles uma funo pblica no poderia haver a prevalncia do
interesse particular (do credor) sobre o interesse coletivo (representado pela afetao ou
possvel afetao dos bens pblicos).

Por tal razo, que os sistemas normativos estabelecem regras
especficas para a cobrana (execuo) das dvidas contradas pelos entes pblicos, de modo a
permitir, por bvio, a cobrana por parte do credor, sem que a eventual constrio dos bens do
devedor comprometa a funo por eles desempenhada.
47
De fato, ao longo do sculo XX surgiram na estrutura administrativa
brasileira, novas entidades, as quais em muito se assemelhavam ao Estado, guardando com ele
ampla identidade, o que levou indagao acerca da aplicabilidade da regra do art. 100 do CF
s mesmas.
Assim, os bens pblicos so
insubmissos a qualquer forma de constrio judicial, em especial, mais comum de todas, a
penhora, porque se fosse diferente haveria o srio risco de comprometer-se a funo pblica
para a qual eventualmente estiver afetado o bem. A impenhorabilidade, ento, faz com que os
entes pblicos respondam por suas dvidas, porm, no com os seus bens, j que esses em
regra destinam-se satisfao do interesse pblico e se fosse de outra forma, seria este que
restaria sacrificado.
Trata-se de regra de valor universalmente aceito e consagrado no sistema
normativo brasileiro no artigo 100 da Constituio Federal, com as alteraes introduzidas
pela Emenda Constitucional n. 62/2009.

VI Abrangncia da Regra do Art. 100 da Constituio Federal.

A regra insculpida no artigo 100 da Constituio da Repblica tem
aplicao s execues propostas contra a Fazenda Pblica, conforme a dico especfica.

O termo Fazenda Pblica tradicional no direito ptrio e indica o prprio
Estado, em qualquer das suas formas no mbito da Federao (Unio, Estado, Distrito Federal
e Municpio). A rigor sempre foi utilizado de modo restrito s entidades polticas
componentes da Federao, no havendo grande controvrsia acerca do sentido e da
abrangncia da expresso. No entanto, ao longo de todo o sculo passado, a estrutura
administrativa do Estado brasileiro sofreu acentuadas transformaes, inclusive com o
surgimento de novas espcies de pessoas administrativas, o que concorreu para o surgimento
de algumas dvidas em tema at ento pouco complexo.

48

47
cf. Delgado, J os Augusto in Precatrio J udicial e Evoluo Histrica. Advocacia Administrativa na Execuo Contra a
Fazenda Pblica. Impenhorabilidade dos Bens Pblico. Continuidade do Servio Pblico em

www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol.23/artigo05. acessado em13 de setembro de 2011 e Sampaio Neto, Agenor de Souza
Aspectos da Execuo Contra a Fazenda Pblica emwww.uefs.br/coldir/artigo, acessado em13 de setembro de 2011.
48
Embora algumas entidades administrativas j fossem concebidas de modo rudimentar em outras pocas, foi no curso do
sculo XX que o Estado forjou-se sob prisma da organizao administrativa.
Nesse contexto criaram-se vrias formas de entidades incumbidas de cumprir competncias descentralizadamente, as quais
ainda hoje sofremacentuadas transformaes.
No direito brasileiro so conhecidas diversas formas de autarquias (organizacionais, profissionais, fundacionais, como
agncias reguladoras e de fomento), almde outras entidades (fundaes de Direito Privado, Sociedades de Economia Mista,
Empresas Pblicas e Subsidirias por exemplo), como o intuito de colaborar como Estado no desempenho das suas funes.
cf. a respeito de entidades concorrentes como Estado Binenbojm, Gustavo Uma Teoria do Direito Administrativo :
Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao, Renovar, 2006; Moraes, Alexandre de, ET AL Agncia
Reguladora Atlas, 2002; Meirelles, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1993.
88
A indagao mostrava-se apropriada e plausvel, at porque, como j
mencionado, existiam amplos traos de identidade entre o Estado e as entidades por eles
institudas.
No mbito especfico dos bens pblicos surgiram dvidas acerca da
natureza do patrimnio de certas entidades criadas na estrutura administrativa, em especial,
para os objetivos do trabalho, em relao s sociedades de economia mista e as empresas
pblicas.

VI-a Sociedade de Economia Mista

As sociedades de economia mista resultam da conjugao de esforos
pblicos e privados, na constituio de uma entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado.
Somam-se recursos pblicos e privados para a constituio de uma
empresa encarregada de prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica.
49
A exceo parece estar na opinio defendida por Hely Lopes Meirelles,
no sentido de que os bens transferidos da pessoa pblica instituidora mantm a natureza de
bens pblicos.


A doutrina destaca a participao do Estado na gesto, organizao e
constituio patrimonial da mesma, sendo disciplinada de modo impreciso, diga-se, alis, pelo
art. 173, 1 da CR. De um modo geral, a doutrina qualifica o patrimnio dessas entidades
como particular e, portanto, subtrado ao regime protetivo de direito pblico, ao qual nos
referimos anteriormente.

50
Na verdade, embora esses bens tenham natureza pblica a partir da sua
origem, passam a constituir patrimnio particular da entidade a partir da incorporao dos
mesmos.

51

49
Aps a profunda reforma sofrida pelo Estado Brasileiro a partir do governo Fernando Henrique (emespecial a partir da EC
19/98), emespecial com a privatizao do controle das empresas de telecomunicaes, tornou-se bastante rara a existncia de
Sociedades de Economia Mista destinadas prestao de servios pblicos (cf. art. 173 da CF).
50
Ob. cit. p. 334.
51
Cf. Carvalho Filho, J os dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Lumen J uris, 9ed., 2002, p. 396.

Assim, plenamente justificvel a circunstancia de no estarem tais bens
abrangidos pela regra do art. 100 da Constituio Federal.

A forma que tomam essas entidades, porm e, na atualidade, a funo a
que se destinam que permitem afirmar que, a rigor, o patrimnio a elas agregado de carter
privado, sujeito, portanto, aos efeitos de eventual execuo contra elas ajuizada.

De fato, constituem-se elas sob a forma de sociedades annimas e como
j mencionado na nota de rodap 7, destinam-se usualmente explorao de atividade
econmica.
No h, portanto, dvida quanto a circunstancia de no se encontrarem
abrangidas pela regra do art. 100 da CF.

VI-b Empresas Pblicas

No que toca com as empresas pblicas, categoria especfica de entidade
administrativa, existe um pouco mais de dificuldade na reflexo sobre o tema relacionado
natureza do patrimnio dessas entidades e, por conseqncia, incidncia ou no da regra do
art. 100 da CF.
Isso decorre das seguintes peculiaridades relacionadas s Empresas
Pblicas:
1) a designao ao gnero;
89
2) a forma de constituio;
3) a origem do patrimnio;
4) singularidades de certas empresas pblicas.

1) a designao utilizada para identificao dessas entidades, a par de
evidencias aparente contradio (empresa +pblico), conduz impresso de preservar ela a
natureza originria de seu instituidor (Estado +Pblico), o que no exato, porque na verdade
a sua instituio objetiva inseri-la no ambiente prprio das entidades privadas, ainda quando
se destinem prestao de servios pblicos, exatamente para que possam atuar com maior
desenvoltura e flexibilidade.

Embora preservada a nomenclatura pblica, constituem-se em entidades
de direito privado.
2) Enquanto as sociedades de economia mista organizam-se como
sociedades annimas
52
, as empresas pblicas, sejam uni ou pluripessoais, tomam forma
diversa
53
, podendo dedicar-se explorao de atividade econmica (art. 173, 1 da CF) ou
prestao de servios pblicos (art. 37 da CF)
54
3) Esta sem dvida a principal razo de confuso sobre o tema, porque
aqui no existem bens particulares que se conjugam a bens pblicos. Os bens e o capital de
constituio da entidade so sempre pblicos, quer integralizado por uma ou vrias entidades
instituidoras.
.

55
Exemplo especfico est no caso da impenhorabilidade dos bens da ECT,
conforme assentado pelo STF.

4) Por fim, algumas especificidades relacionadas com certas empresas
pblicas criam o ambiente propcio para o surgimento de dvidas acerca da natureza dos bens
pertencentes s empresas pblicas e da conseqente incidncia ou no da regra dos precatrios
(art. 100 da CF).
56
Em outro caso, tambm excepcionando a regra, entendeu o STJ pela
impenhorabilidade dos bens da RFFSA, desta vez por estarem os mesmos afetados execuo
de um servio pblico
Parece, entretanto, que se trata de entendimento aplicvel
restritamente aos correios e no s empresas pblicas em geral.

57

52
D.L. 200/67.
53
idem.
54
v.g. Caixa Econmica Federal e Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos.
55
cf. Carvalho Filho, J os dos Santos, cit. p. 394.
56
cf. por todos RE 372702 julgado em19/05/2011, Relator Ministro Marco Aurlio.
57
REsp 242073 / SC, julgado em05/03/2009, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo
.

A rigor, entretanto, inaplicvel a regra do art. 100 da CF s empresas
pblicas, com exceo da ECT, por fora da recepo constitucional de dispositivo especfico.

Concluso

O verbete 139 da smula da jurisprudncia predominante do Tribunal de
J ustia do Rio de J aneiro encontra-se em consonncia com a melhor e predominante
orientao doutrinria e na mesma direo das decises do Superior Tribunal de J ustia e do
Supremo Tribunal Federal.

Em algumas circunstancias, certo no ter sido admitida a penhora dos
bens de Empresas Pblicas e at, mais raramente de sociedades de Economia Mista.

90
Isso, porm, no tem relao com a regra do art. 100 da CF, mas com a
aplicao do principio da continuidade do servio pblico, razo pela qual no desautoriza o
entendimento retratado no verbete.

















































91
SMULA N 140

A competncia para apreciar matria relativa a Contratos de
Participao Financeira em Investimento de Servio Telefnico dos
J uzos das Varas Empresariais, segundo o disposto no artigo 91 do
CODJ ERJ combinado com o artigo 101 do mesmo diploma legal.
Referncia
58

58
Uniformizao de J urisprudncia n. 2006.018.00007. J ulgamento em29/10/2007. Relator: Desembargador SalimJ os
Chalub. Votao por maioria.


Sandro Lcio Barbosa Pitassi
Juiz de Direito

Verifica-se da anlise do procedimento de Uniformizao de
J urisprudncia n 2006.018.00007 com julgamento em 29/10/2007 e Relator Desembargador
Salim J os Chalub, que os pontos fundamentais para o estabelecimento da competncia
residem, panoramicamente, na delimitao da natureza da demanda (se h carter empresarial
ou civil), bem como, na incidncia que se d, a partir da delimitao daquela natureza, ao
Princpio da Especialidade, alm do prprio pedido e causa de pedir.

Na linha de raciocnio que defende o cunho obrigacional do contrato de
participao financeira sob discusso, afirma-se, essencialmente, que o tema no se encontra
abarcado nas matrias de Direito Societrio previstas no artigo 91 do CODJ ERJ , notadamente
em seu inciso I, alnea d, o qual trata da competncia do J uzo Empresarial.

Tal forma de tratar a matria explicita uma interpretao restrita do
prprio pedido e causa de pedir, pois vislumbra unicamente se tratar de cobrana de
direitos sobre as respectivas aes, ao passo que na fundamentao do reconhecimento da
competncia do J uzo Empresarial, a prpria extenso de tais pontos ganha tratamento
diverso.
Portanto, a interpretao que seja dada ao pedido e causa de pedir,
conforme registrou no que se refere a esta o Desembargador Antonio J os Azevedo Pinto, ao
proferir voto vencido no procedimento de Uniformizao de J urisprudncia n
2006.018.00007, ao vislumbrar unicamente a existncia de questo ligada a inadimplemento
contratual, sem qualquer discusso sobre direito de acionista violado, questo central para o
estabelecimento da competncia.

As manifestaes que defendem a existncia de lide obrigacional e no
societria, constatam que se depara com relao de consumo, cujo objetivo do adquirente o
de usufruir dos servios de telefonia e no propriamente a subscrio de aes, este sim, ponto
que seria ato a atrair a competncia empresarial.

A delimitao da natureza obrigacional da relao tem implicaes,
inclusive, acerca da incidncia do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, o qual
incidiria nos contratos de participao financeira anteriores vigncia do referido diploma
legal, pois, trata-se de contrato de trato sucessivo ou de execuo continuada.

Ponto que no pode ser desprezado o de que o prprio Superior
Tribunal de J ustia se manifestou quanto natureza de direito obrigacional e no societrio da
matria sob anlise, mencionando-se, inclusive, o seguinte julgado do Colendo Tribunal,
lembrado no julgamento da Apelao n 0115751-23.2006.8.19.0001, pela 4 Cmara Cvel do
Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, figurando como Relator o Desembargador
Marcelo Lima Buhatem, com julgamento em 09.02.2011:

92
REsp 855484/RS-RECURSO ESPECIAL-2006/0131799-8-Relator (a)Ministro HELIO
QUAGLIA BARBOSA (1127) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E
COMERCIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAO
FINANCEIRA. SUBSCRIO DE AES. NEGATIVA DE PRESTAO
J URISDICIONAL. NO CONFIGURAO. PRESCRIO. ARTIGO 287 G.
NO OCORRNCIA. NATUREZA PESSOAL. RECURSO PROVIDO. 1. Nas
demandas que envolvem a complementao de subscrio de aes, a relao tem
cunho de direito obrigacional, e no societrio, pois visa o cumprimento do contrato, de
cuja satisfao decorreria a efetiva subscrio. 2. Inaplicabilidade do artigo 287, g da
Lei 6404/76. Prazo prescricional regido pelo artigo 205 do CC, sendo o lapso temporal
decenal, contado da vigncia da nova Lei Civil. 3.Recurso Especial no conhecido.

Dessa forma, dentro da linha de pensamento que reconhece a natureza
obrigacional da relao, a prpria extenso do pedido ganha espectro menor do que aquele
vencedor na Uniformizao de J urisprudncia n 2006.018.0007, percebendo unicamente o
fato de que se depararia com lide onde o pedido o de condenao entrega de aes
restantes, figurando o pedido de pagamento de diferenas e bonificaes como corolrio de
eventual procedncia do pedido autoral, insuficiente para atrair a competncia das Varas
Empresariais.
Consoante o estabelecimento da natureza da relao, civil ou
empresarial, se dar aplicao diferenciada ao prprio Princpio da Especialidade, onde a
norma especial afasta a incidncia da norma geral.

Sobre a defesa da natureza obrigacional da relao, tem-se vrias
manifestaes citadas no julgamento da Apelao n 0115751-23.2006.8.19.0001 pela 4
Cmara Cvel do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, Relator Desembargador
Marcelo Lima Buhatem.

Notria a importncia da discusso, pois se depara com competncia
absoluta, suscetvel de ser conhecida de ofcio e de natureza pblica, capaz de fulminar
eventual sentena com o vcio de nulidade.

Por outro lado, uma vez reconhecida na matria a natureza de direito
societrio, autoriza-se a incidncia do disposto no artigo 91, inciso I, d, do CODJ ERJ com a
nova redao dada pela Resoluo 19/2001.

Os argumentos estabelecidos na Uniformizao de J urisprudncia n
2006.018.00007 para o reconhecimento da natureza empresarial da lide e a conseqente
competncia das Varas Empresariais, tm como ponto central o raciocnio de que os contratos
de participao financeira ostentam natureza hbrida, no se circunscrevendo unicamente na
questo da aquisio da linha telefnica, ao revs, depara-se com verdadeira operao
mercantil.
A causa de pedir abarcaria questes de direito societrio com a atrao
da competncia do J uzo especializado, reacomodando-se, ento, sob as luzes da natureza
empresarial da lide, a prpria incidncia do Princpio da Especialidade.

Fundamentando tal linha de pensamento, cita-se no julgamento do
procedimento ora analisado, parecer da lavra do culto Procurador de J ustia - Dr. Charles Van
Humbeeck J unior-, onde o mesmo imprime natureza empresarial relao jurdica oriunda do
contrato de participao financeira celebrado entre a concessionria de telefonia e o particular,
dando enfoque diverso daquele traado pelos defensores da natureza obrigacional da relao,
prpria extenso do pedido e contornos da causa de pedir.

Agora se imprime maior amplitude, pois, o pedido formulado envolve o
recebimento das diferenas das aes subscritas, sobre as quais se afirma ter direito na
qualidade de cessionrio e para que se possa alcanar a quantidade de aes, imperioso o
exame da criao da TELERJ CELULAR, por meio de ciso parcial da antiga TELERJ , assim
93
como sua incorporao pela TELE SUDESTE , apreciando-se a correspondncia proporcional
das aes desta ltima em relao primeira companhia.

O meritum causae envolve, portanto, questes de direito societrio, o
que faz atrair a competncia do Juzo especializado em decorrncia da matria.

A base do conflito a questo atinente ao direito de titularidade de
quantitativo de aes.
Frisa-se que as manifestaes oriundas do Superior Tribunal de J ustia
no sentido de que, notadamente para o enfrentamento dos prazos prescricionais, a pretenso
envolveria direito pessoal ou obrigacional e no societrio, no foram esquecidas na
Uniformizao de J urisprudncia n 2006.018.00007, nem mesmo pelo ilustre Procurador Dr.
Charles Van Humbeeck J unior.

Todavia, em sede de competncia regimental, sob o manto do Princpio
da Especializao, deve-se consagrar a interpretao lgica da norma no que se refere
locuo causas relativas a direitos societrios e que sejam pertinentes a conflitos entre
titulares de valores mobilirios e a companhia que os emitiu, estando a matria alcanada pelo
artigo 91 do CODJ ERJ , ampliando-se a competncia aos titulares dos correspondentes direitos
subjetivos.
Privilegiou-se, assim, o olhar que enxerga na pretenso no s o
reconhecimento da qualidade de scio, mas, igualmente, o cumprimento da obrigao de dar
da companhia em prol do ento reconhecido scio, em sentido diverso ao j exposto, onde se
afirmava a natureza obrigacional e a questo do pagamento de dividendos e bonificaes
como mero corolrio de eventual procedncia do pedido autoral, insuficiente para o
estabelecimento da competncia empresarial.

A uniformizao de entendimento na matria se mostra fundamental,
diante da prpria dimenso das lides correspondentes, no se esgotando, repita-se, ao efetivo
titular de aes, mas, reversamente, ampliam-se aos titulares dos correspondentes direitos
subjetivos.
Outra nota digna de registro a de que o prazo prescricional tem
tratamentos diversos, conforme se esteja perante um conflito de natureza pessoal ou societria,
nos termos consignados no julgamento oriundo do Superior Tribunal de J ustia (REsp n
829835, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, rgo J ulgador Terceira Turma,data de
julgamento 01.06.2006).

Sagrou-se vitoriosa, enfim, a delimitao do carter empresarial da lide,
concretizando-se a competncia das Varas Empresariais, por se vislumbrar verdadeira
cumulao de pedidos, o que exige a apreciao da pretenso global pelo J uzo especializado
das Varas Empresariais, consagrando-se uma interpretao lgico-extensiva da norma atinente
competncia, sem falar na caracterizao hbrida do contrato de participao financeira em
investimento de servio telefnico.

Dadas as peculiaridades reconhecidas, consagra-se a competncia dos
J uzos das Varas Empresariais numa leitura conjunta e ontolgica dos artigos 91, d, 4 e 101,
ambos do CODJ ERJ .








94
SMULA N
O
141

A competncia das varas da infncia, da juventude e do idoso fixada
pelo lugar do domiclio dos pais, do responsvel ou, na falta destes, do
abrigo.
Referncia
59
Editado a partir do voto do eminente Desembargador Paulo Gustavo
Horta, nos autos da Uniformizao de J urisprudncia n 2008.018.00004, em 22.09.2008, o
Enunciado Sumular 141 teve por fundamento, em sntese, o entendimento quanto prestao
jurisdicional com amparo no art. 147, I, do ECA, que adota a competncia do lugar do
domiclio dos pais ou responsvel, sendo subsidirio o local onde o protegido esteja. (grifo
nosso)

Pedro Henrique Alves
Juiz de Direito

60
Capitaneada pelo Superior Tribunal de J ustia, a doutrina e
jurisprudncia ptria vm sedimentando o entendimento da aplicao sistemtica do art. 147, I
e II do ECA, fundada nos Princpios da Proteo Integral e do Melhor Interesse da Criana e
do Adolescente, com a incidncia do Princpio do J uzo Imediato a reger as normas de
competncia na Infncia e J uventude
.
A Uniformizao de J urisprudncia em comento, ao acentuar o carter
subsidirio do local onde o protegido esteja, claramente privilegiou a proteo aos direitos e
interesses dos pais ou responsveis, em detrimento da proteo aos direitos e interesses das
crianas e adolescentes, numa inequvoca subverso ao preceituado pela moderna doutrina e
jurisprudncia Ptria.

2 - Proteo Integral Criana e ao Adolescente.

A Constituio da Repblica, em seu art. 227, conferiu especial proteo
criana e ao adolescente, assegurando-lhes, com absoluta prioridade, a efetivao de seus
direitos fundamentais. Tratam-se dos nicos direitos assegurados pela Constituio da
Repblica com o status de prioridade absoluta, fato que, por si s, demonstra o carter de
excelncia do tema que se expe.

Na mesma esteira, o legislador infraconstitucional, baseado nos artigos
1 e 6 da Lei 8.069/90, reconhecendo a condio de pessoa em desenvolvimento criana e
ao adolescente e respaldado na doutrina da Proteo Integral, criou um leque de garantias que
se sobrepe a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, quer de direito material,
quer de direito processual, o que deu ensejo a uma nova viso das questes afetas infncia e
juventude.
3 - Princpio do Juzo Imediato.

61

59
Uniformizao de J urisprudncia n. 2008.018.00004. Julgamento em 22/09/2008. Relator: Desembargador Paulo
Gustavo Horta. Votao unnime.
60
Uniformizao de J urisprudncia n 2008.018.00004, em22.09.2008. Adotou-se, ento, a orientao traada no lcido
parecer do eminente J uiz-Auxiliar da Presidncia, hoje Desembargador, Horcio dos Santos Ribeiro Neto, que fincou
entendimento quanto prestao jurisdicional comamparo no art. 147, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente , que adota
a competncia no lugar do domiclio dos pais ou responsvel, sendo subsidirio o local onde o protegido esteja.



.
95
Desta forma, ser competente o juzo que mais prximo estiver do
menor, onde quer que este se encontre, o que se traduz num entendimento diametralmente
oposto ao firmado no verbete sumular 141 do tribunal de justia do estado do rio de janeiro.

Neste sentido, impe nossa Carta Magna uma prestao jurisdicional
clere, eficaz e permanente, que somente possvel atravs de um magistrado que melhor
acesso tenha ao infante, sempre visando seu prioritrio interesse.

O princpio do juzo imediato, por conseguinte, estabelece que a
competncia para apreciar e julgar medidas, aes e procedimentos que tutelem interesses,
direitos e garantias positivados no estatuto da criana e do adolescente deve ser aferida a partir
do lugar onde a criana ou o adolescente exera, com regularidade, seu direito convivncia
familiar e comunitria.
Captulo parte deve ser destinado s crianas e adolescentes acolhidos
em instituies pblicas ou privadas. Para eles, a estrutura familiar, mesmo que
temporariamente, foi substituda pela equipe interdisciplinar da entidade acolhedora, e sua
guarda, por fora do artigo art. 92 1 do ECA, exercida pelo dirigente da instituio. No
se perca de vista que, para um grande percentual destes acolhidos, a instituio ser por muito
tempo seu lar, e nela se desenvolvero as relaes interpessoais que formaro sua
personalidade e seu carter.

4 - Perpetuatio jurisdicionis.

Como conseqncia desta nova viso garantidora dos direitos e
interesses das crianas e adolescentes, em especial face ao princpio do juiz imediato,
observou-se a mitigao da perpetuatio jurisdicionis, como forma de adequar a sistemtica
processual proteo integral dedicada aos infantes
62
Questo correlata e que merece destaque a natureza da competncia de
que trata o art. 147, I e II, do ECA. Embora compreendido como regra de competncia
territorial, por sua especialidade, o mesmo, na verdade, apresenta a natureza jurdica de
competncia absoluta. Tal se d ante a necessidade de se assegurar ao menor a convivncia
familiar e comunitria, com uma prestao jurisdicional especial, o que confere norma
.

Hoje so dominantes os julgados que autorizam a modificao da
competncia, sempre que houver alterao do lugar onde a criana ou o adolescente exera
seu direito convivncia familiar ou comunitria, numa indiscutvel mudana de paradigmas,
tendo por norte os preceitos constitucionais outrora explicitados.

Neste diapaso, a perpetuatio jurisdicionis vem sendo sistematicamente
mitigada em prol do superior interesse da criana e do adolescente, algumas vezes em
detrimento da famlia natural ou extensa. No se pode olvidar que o interesse prevalente
sempre o do infante, face ao sentido protetivo da legislao estatutria, o que enseja a fixao
da competncia no local onde ele se encontre.


61
STJ - CC n 114.328-RS. (...) A determinao da competncia, emcaso de disputa judicial sobre a guarda de infante deve
garantir o respeito aos princpios do juzo imediato e da primazia ao melhor interesse da criana. (...) A competncia para
decidir a respeito da matria, contudo, deve ser atribuda ao juzo do local onde o menor fixou residncia. Nas aes que
envolve interesse da infncia e da juventude, no so os direitos dos pais ou responsveis, no sentido de terem para si a
criana, que devemser observados, mas o interesse do menor. (...)
62
STJ CC n 111.130-SC. (...) O princpio do juzo imediato estabelece que a competncia para apreciar e julgar
medidas, aes e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA determinada pelo lugar
onde a criana ou adolescente exerce, comregularidade, seu direito convivncia familiar e comunitria. (...) O princpio do
juzo imediato previsto no artigo 147, incisos I e II do ECA, desde que firmemente atrelado ao princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente, sobrepe-se s regras gerais de competncia do CPC. A regra da perpetuatio jurisdictionis,
estabelecida no artigo 87 do CPC, cede lugar soluo que oferece tutela jurisdicional mais gil, eficaz e segura ao infante,
permitindo, desse modo, a modificao da competncia no curso do processo, sempre que consideradas as peculiaridades da
lide. (...)
96
jurdica processual em comento um carter imperativo determinao da competncia,
inafastvel, portanto, pela simples vontade das partes.

5- Proposta de alterao do artigo 147 do ECA.

Para elidir qualquer questionamento acerca da competncia estabelecida
no artigo 147, incisos I e II, do ECA, sugerimos sua modificao pelo legislador, com a fuso
de seus dois incisos num nico, enfatizando a necessidade de observao do lugar onde se
encontre a criana ou o adolescente, passando a ter como redao:

Art. 147. A competncia ser determinada pelo domiclio dos pais ou
responsvel, sempre observado o lugar onde se encontre a criana ou
adolescente. (grifo nosso).
1. Nos casos de ato infracional, ser competente a autoridade do lugar
da ao ou omisso, observadas as regras de conexo, continncia e
preveno.

2 A execuo das medidas poder ser delegada autoridade
competente da residncia dos pais ou responsvel, ou do local onde
sediar-se a entidade que abrigar a criana ou adolescente.
3 Em caso de infrao cometida atravs de transmisso simultnea de
rdio ou televiso, que atinja mais de uma comarca, ser competente,
para aplicao da penalidade, a autoridade judiciria do local da sede
estadual da emissora ou rede, tendo a sentena eficcia para todas as
transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado.

Merece destaque a lio de J os Luiz Mnaco da Silva, citado na obra
Estatuto da Criana e do Adolescente - Doutrina e jurisprudncia, 10 edio, editora atlas,
So Paulo, 2009, de Valter Kenji Ishida, que, seguindo igual entendimento, aduz:

(...) como tivemos a oportunidade de discorrer nos pargrafos anteriores, o
legislador melhor se conduziria se tivesse fundido os dois incisos, disciplinando de
maneira mais prtica essa matria, longe dos inconvenientes de uma dbia
interpretao, asseverando simplesmente que a competncia seria sempre determinada
pelo lugar onde se encontrasse a criana ou o adolescente (grifo nosso).
63

63
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente - Doutrina e jurisprudncia, 10edio, Editora atlas. Pgina
233. So Paulo, 2009.


5 - Concluso

Feitas estas singelas colocaes, que, evidncia, no tm a pretenso de
esgotar o tema, conclui-se que o princpio do juzo imediato, fruto de uma hermenutica que
comunga o art. 147, I e II, do ECA, amparado no princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente, sobrepe-se s regras gerais de competncia estabelecidas no Cdigo de Processo
Civil, em especial a perpetuatio jurisdictionis, estabelecida no art. 87 do CPC, posto que deve
prevalecer a soluo que oferea tutela jurisdicional mais rpida, eficaz e segura ao infante,
permitindo, outrossim, a modificao da competncia no curso do processo, consideradas as
peculiaridades do caso em concreto.







97
SMULA N
O
142

O J uzo que imps a medida scio-educativa o competente para sua
execuo, podendo delegar os atos executrios.
Referncia
64
O verbete ora em comento est em perfeita harmonia com a legislao
menorista, que, embora estabelea que a competncia seja do J uzo que imps a medida,
autoriza a delegao da execuo nas hipteses previstas no Pargrafo 2 do art. 147, tema que
j havia sido discutido por ocasio do I Encontro de J uzes com Competncia em matria de
Infncia e J uventude, realizado em Nova Friburgo, em maio de 2001, cujo enunciado obtido
acompanha o entendimento sumulado: A avaliao da manuteno da medida scioeducativa
compete ao juiz da cognio. A delegao da efetivao das medidas facultativa

Eduardo de Azevedo Paiva
Juiz de Direito


Muito tem se discutido sobre a competncia para execuo das medidas
scia educativa aplicada aos adolescentes em conflitos com a Lei, principalmente com relao
s medidas privativas de liberdade (Internao e Semiliberdade).

O Art. 147 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069.90),
estabelece que:
1. Nos casos de ato infracional, ser competente a autoridade do lugar da ao ou
omisso, observadas as regras de conexo, continncia e preveno.
2. A execuo da medida poder ser delegada autoridade competente da residncia
dos pais ou responsvel, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criana ou
o adolescente.

Inicialmente, cumpre destacar que nem sempre a medida scioeducativa
ser cumprida junto ao J uzo da cognio, tendo em vista que algumas Comarcas no possuem
entidades de atendimento adequado como os Centros de Recursos Integrados de Atendimento
ao Adolescente (CRIAAD), ressaltando, ainda, que as instituies para cumprimento das
medidas de Internao so localizadas na Comarca da Capital ( Educandrio Santos Dumond,
Educandrio Santo Expedito, Educandrio J oo Luiz Alves) e na Baixada Fluminense (CAI
baixada).
65
Mister ressaltar que na seara menorista h muito tempo j vem se
consolidando a regra do Juzo imediato como critrio fixador de competncia absoluta para
.

A delegao da medida para a autoridade competente onde se situa a
residncia dos pais ou responsvel visa facilitar a convivncia familiar e comunitria (art. 4),
proporcionando um melhor desempenho do adolescente no processo scio-educativo,
ressaltando a necessidade de que, na localidade, exista estabelecimento adequado ao
cumprimento da medida imposta.

Por outro lado, a regra contida na segunda parte do 2 do art. 147,
permite a delegao da execuo da medida ao J uzo do local onde sediar-se a instituio,
visando, neste caso, permitir o acompanhamento pelo J uiz que estiver mais prximo ao
adolescente, facilitando a coordenao, controle e fiscalizao, proporcionando a proteo
integral com base no princpio do J uzo imediato.


64
Uniformizao de J urisprudncia n. 2008.018.00004. Julgamento em 22/09/2008. Relator: Desembargador Paulo
Gustavo Horta. Votao unnime.
65
Enunciado 06 do I Encontro de Juzes comCompetncia emMatria de Infncia e J uventude. Disponvel em
www.tjrj.jus.br.
98
apreciao das causas envolvendo crianas e adolescentes, atravs do qual ser competente o
J uiz mais prximo do menor, onde quer que ele esteja, tendo prevalncia, inclusive, sobre o
princpio da Perpetuatio Jurisdictiones.

Este vinha sendo o principal ponto gerador de controvrsias sob o
seguinte argumento: se cabe ao J uzo fiscalizar a instituio situada sob sua jurisdio (Art.
102 da Lei do CODJ ERJ e Art. 1 da Resoluo n 77 do CNJ ), caberia a este a execuo da
medida aplicada aos menores ali institucionalizados, com amplos poderes, valendo-se do
princpio do J uzo imediato.

A smula 142 veio elucidar este ponto controvertido, asseverando que
cabe ao J uzo que aplicou a medida a sua execuo, podendo delegar o ato executrio, onde
se conclui que a delegao facultativa, e neste caso, dever fixar os limites da delegao, se
com amplos poderes, outorgando a reavaliao, ou se restrito, delegando-se apenas o
acompanhamento da medida eis que o adolescente estar em instituio fora de sua J urisdio.

A delegao da execuo da medida dever ser formalizada atravs de
Carta Precatria, devidamente instruda (cpia da sentena, estudo do caso e etc.), fazendo
constar com clareza os poderes delegados, ou seja, qual J uzo ser competente para a
reavaliao da medida, visando, assim, evitar interpretaes diversas quanto aos limites da
atuao do J uzo deprecado e, em conseqncia, a instabilidade das relaes jurdicas.

Por fim, cumpre-me ainda destacar, que o tema vem sendo amplamente
debatidos pelos mais diversos setores que atuam na rea de atendimento scio educativo,
tendo sido elaborado uma ampla organizao sistemtica atravs do denominado SINASE
Sistema Nacional de Atendimento Scio educativo, criado no ano de 2006.

O Documento elaborado foi apresentado Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica em conjunto com o Conselho Nacional dos Direitos da
Criana e do Adolescente CONANDA, trazendo a proposta de detalhar e articular as
atividades e competncias relativas implementao das medidas scioeducativas,
priorizando a municipalizao dos programas de meio aberto e a regionalizao dos
programas de privao de liberdade.

Como conseqncia dessa organizao foi apresentada ao Congresso
Nacional, em 13 de julho de 2007, o projeto de Lei que tomou o nmero 1627 e hoje ficou
conhecido como PL/SINASE. O texto foi transformado no Projeto de Lei Complementar
134/2009, que hoje tramita no senado Federal e dispe sobre os sistemas de atendimento
scioeducativo e regulamenta a execuo das respectivas medidas, preenchendo muitas das
lacunas legislativas at hoje existentes
66

66
Maciel, Ktia Regina Ferreira L. A. e outros. Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Editora Lmen J ris. 4
edio.
.












O SINASE est disponvel em: WWW.planalto.gov.br/sedh e www.obscrianaeadolescente.org.br.
99
SMULA N
O
143

Nas Aes de Cobrana de Seguro Obrigatrio DPVAT, envolvendo
questo de ordem pblica, o J uiz pode de ofcio, declinar da
competncia, aplicando-se a regra do art. 100, pargrafo nico, do CPC
e o esprito do CDC.
Referncia
67
Conforme Cndido Rangel Dinamarco

Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho
Desembargador

O verbeteem tela se originou da necessidade de coibir utilizao abusiva
do direito de ao, caracterizada pela propositura em varas cveis de nosso Tribunal de aes
de cobrana de seguro obrigatrio DPVAT, como tal identificadas pela circunstncia de os
autores, invariavelmente, terem domiclio em outros estados da federao.

Em verdade, procurava-se dar curso a uma verdadeira indstria relativa a
tais aes, sempre patrocinadas por advogados com escritrios no Rio de J aneiro,
aproveitando-se de uma suposta situao de competncia relativa, que permitiria aos autores
optar pelo foro do domiclio das seguradoras, apesar de sabido, que estas ltimas, em regra,
tm escritrios ou sucursais praticamente em todos os estados da federao.

Tambm o fato da reconhecida maior celeridade do TJ RJ em seus
julgamentos, incentivava a propositura dessas aes, buscando contornar a falta de
pressuposto processual denotada pela fuga de situao de incompetncia absoluta, mediante
ardiloso expediente de simulao processual.

Com efeito, nada parece justificar que um autor domiciliado em So
Paulo, no Cear, ou na Bahia venha a propor sua ao de cobrana do seguro DPVAT no foro
do Rio de J aneiro, sob a enganosa argumentao de ser este o domiclio da seguradora, como
se o interesse primordial do autor fosse a garantia da ampla defesa por parte daquela.

Diante da recente exploso desse tipo de demanda, a doutrina ainda no
se debruou especificamente sobre o tema, podendo-se lembrar, entretanto, suas lies acerca
dos conceitos em aparente conflito de competncia relativa e absoluta:

68

67
Uniformizao de J urisprudncia n. 2008.018.00003. J ulgamento em13/10/2008. Relator: Desembargador J os Mota
Filho. Votao unnime.
68
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. volume I, So Paulo: Malheiros, 2001, p.408.

, Competncia o conjunto das
atribuies jurisdicionais de cada rgo ou grupo de rgos, estabelecidas pela Constituio
e pela lei. Ela tambm conceituada como medida da jurisdio (definio tradicional) ou
quantidade de jurisdio cujo exerccio atribudo a um rgo ou grupo de rgos
(Liebman). Considerando determinado rgo judicirio, ou grupo de rgos, sua competncia
representada pela massa de atividades jurisdicionais que a ele cabe realizar, segundo o
direito positivo. Conquanto uma a jurisdio, h atividades jurisdicionais exercidas pelos
tribunais de superposio, pelas diversas J ustias e pelos rgos superiores e inferiores de que
cada uma delas se compe, em lugares diversos. Cada um desses rgos ou grupos de rgos
entre os quais se distribui o exerccio da jurisdio responsvel por uma determinada esfera
na qual se situam as atribuies estabelecidas pelo direito positivo.

100
Daniel Amorim Assumpo Neves
69
1 CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE J USTIA DO ESTADO DO RIO DE
J ANEIRO. Agravo de Instrumento n 0026368-95.2010.8.19.0000. DECISO. Vera
Lucia Rodrigues Leite interps Agravo de Instrumento alvejando Deciso proferida
pelo J uzo de Direito da 15 Vara Cvel da Comarca da Capital que, apreciando
preliminar de incompetncia absoluta do J uzo argida por BCS Seguros S/A,
declinou de sua competncia para uma das Varas Cveis da Comarca de So
Paulo. A deciso encontra-se, por cpia, em fl. 88. Requer o
prosseguimento da presente demanda na Comarca do Rio de J aneiro,
local de domiclio da parte agravada. Relatados, decido:Verifica-se que a
esclarece que as regras de
competncia relativa prestigiam a vontade das partes, por meio da criao de normas que
buscam proteger as partes (autor e ru), franqueando a elas a opo pela sua aplicao ou no
no caso concreto. Em razo de sua maior flexibilidade, tambm a lei poder modificar tias
regras. Surgem assim as regras de competncia relativa, dispositivas por natureza e que
buscam privilegiar a liberdade das partes, valor indispensvel num estado democrtico de
direito como o brasileiro. As regras de competncia absoluta so fundadas em razo de ordem
pblica, para as quais a liberdade das partes deve ser desconsiderada, em virtude da
prevalncia do interesse pblico sobre os interesses particulares. Nesse caso, no h
flexibilizao, seja pela vontade dos interessados, seja pela prpria lei, tratando-se de norma
de natureza cogente que dever ser aplicada sem nenhuma ressalva ou restrio.

Uma vez identificado o problema da referida simulao, a jurisprudncia
de nosso Tribunal de J ustia sobre ele se debruou, deixando clara a inadmissibilidade da
aceitao do ardil e a natureza de ordem pblica da competncia absoluta, da a necessidade
de, presente a situao de burla, declinar-se inclusive de ofcio da competncia, assim se
evitando abuso no exerccio do direito de ao que no deve ser tolerado pelo J udicirio,
tendo aplicao na espcie as regras do artigo 100, pargrafo nico, CPC e do art. 101, I,
CDC.
Merece referncia, tambm a indeclinabilidade do princpio do juiz
natural (art. 5, XXXV, XXXVII e LIII), j que a matria somente poder ser decidida de
acordo com as normas legais.

Cuida-se, igualmente, do princpio da vedao proteo abusiva de
qualquer das partes, em aplicao da teoria que tolhe o abuso de direito.

Vejam-se, a respeito, precedentes do TJ RJ :

Agravo inominado em agravo de instrumento. Competncia. Seguro obrigatrio
DPVAT. Acidente que ocorreu na Comarca de So Paulo, capital de So Paulo, mesmo
local em que o agravante reside. Deciso agravada que acolheu a exceo de
incompetncia interposta pela ora agravada, e declinou da competncia em favor de
uma das Varas Cveis da Comarca de So Paulo-SP. A presente hiptese no se refere
responsabilidade por ato ilcito, mas trata de responsabilidade contratual, por se tratar
de pagamento de indenizao de contrato de seguro obrigatrio DPVAT. No h que
se falar em competncia de foro, que relativa e que no pode ser declarada de
ofcio, mas sim de incompetncia absoluta do Juzo, que pode ser declarada de
ofcio. O Juiz a quem foi distribudo o feito s tem jurisdio no Estado do Rio de
Janeiro, para as causas que as normas processuais indiquem ser da competncia
deste Estado. Entendimento no mesmo sentido da Smula 143 deste Tribunal de
Justia. Manuteno da deciso agravada, proferida em exceo de incompetncia.
Deciso recorrida que deve ser mantida, eis que de acordo com jurisprudncia j
consolidada. Recurso no provido. 0027391-13.2009.8.19.0000 (2009.002.24949)
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2 Ementa DES. NANCI MAHFUZ J ulgamento:
27/07/2010 DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL


69
NEVES, Daniel AmorimAssumpo. Manual de Direito Processual Civil. 2Ed., Mtodo, 2010, p. 110/111.

101
agravante props Ao de Cobrana objetivando receber o seguro
DPVAT em virtude de acidente automobilstico que vitimou, fatalmente, seu esposo
Manoel Garcia, ocorrido em So Paulo, conforme documentos de fls. 34/37.
Examinando a preliminar de incompetncia do Juzo, corretamente o nobre
Magistrado a quo declinou de sua competncia para uma das Varas Cveis da
Comarca de So Paulo. Com efeito, a demanda foi proposta nesta Comarca, que
no domiclio da autora ou local do fato, havendo ofensa regra do pargrafo
nico, do artigo 100 do Cdigo de Processo Civil e do artigo 101, inciso I do
Cdigo de Defesa do Consumidor. A opo para a distribuio de demanda deve
observar as regras processuais, mormente a Constituio Federal, sob pena de
violao do princpio do juiz natural inserto no artigo 5, incisos XXXV, XXXVII e
LIII, porque a matria somente poder ser decidida pelo rgo competente, de
acordo com as normas legais. A jurisprudncia desta Corte tem caminhado neste
sentido, como se evidencia pela Smula 143 do Tribunal de Justia. Assim, nos
termos do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, nego provimento ao Agravo de
Instrumento. Rio de J aneiro, 06 de julho de 2010. CAMILO RIBEIRO RULIRE
Desembargador 0026368-95.2010.8.19.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO 1
Ementa DES. CAMILO RIBEIRO RULIERE J ulgamento: 07/07/2010
PRIMEIRA CAMARA CIVEL

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO COMPETNCIA PARA
AO DE COBRANA DE SEGURO DPVAT APLICAO DO ART. 100,
PARGRAFO NICO, DO CPC SMULA N 143 DO TJ INTELIGNCIA DA
SMULA N 363 DO STF IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO AUTOR
EM QUAL DAS COMARCAS DEVE LITIGAR, TENDO EM VISTA A
PLURALIDADE DE AGNCIAS E SUCURSAIS DO RU PRECEDENTES
PRINCPIO DA VEDAO PROTEO ABUSIVA COMPETNCIA DO
FORO DO LOCAL DO FATO OU DA RESIDNCIA DOS AUTORES
EXISTNCIA DE FORO REGIONAL CRITRIO DE COMPETNCIA
FUNCIONAL DE NATUREZA ABSOLUTA DECLNIO DA COMPETNCIA QUE
SE IMPE RECURSO DESPROVIDO DECISO MANTIDA. 0006670-
40.2009.8.19.0000 (2009.002.11636) AGRAVO DE INSTRUMENTO 2 Ementa
DES. MARIO GUIMARAES NETO J ulgamento: 10/11/2009 DECIMA
SEGUNDA CAMARA CIVEL

PROCESSUAL CIVIL. DPVAT. A lei processual civil concede vtima e seus
beneficirios trs opes para escolha da competncia (domiclio do autor, domiclio do
ru e local do fato). Configura desvio flagrante dos objetivos legais optar a parte
autora pelo foro da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, a pretexto
de que a seguradora r ali tem seu domiclio, quando o local do fato situa-se em
So Paulo, sendo certo que ela, autora, tambm l reside e, ao mesmo tempo, a
seguradora r igualmente mantm escritrio no referido local. O que parece
cuidar-se nestes autos de incompetncia relativa tem, na verdade, toda a essncia
de competncia funcional, de ndole absoluta. Na espcie, claro que a agravada se
desviou da ratio legis e, por isso, projeta efeitos nefastos na prpria
administrao da justia, com sobrecarga do foro do Rio de Janeiro e assim,
operando igualmente em detrimento de seus jurisdicionados. Aplicao da Smula
143 desta Corte. DECISO MONOCRTICA, COM FULCRO NO ARTIGO 557,
1- A, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, DANDO PROVIMENTO AO
RECURSO. 0044401-70.2009.8.19.0000 (2009.002.36408) AGRAVO DE
INSTRUMENTO 1 Ementa DES. CELSO FERREIRA FILHO J ulgamento:
01/10/2009 DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL.









102
SMULA N
O
144

Nas aes que versem sobre cancelamento de protesto, de indevida
inscrio em cadastro restritivo de crdito e de outras situaes similares
de cumprimento de obrigaes de fazer fungveis, a antecipao da tutela
especfica e a sentena sero efetivadas atravs de simples expedio de
ofcio ao rgo responsvel pelo arquivo dos dados.
Referncia
70
Vejam que o principio basilar da orientao diz respeito ao cumprimento
de obrigaes de fazer fungveis. Tal orientao reflete, certamente, o resultado de observao

Admara Falante Schneider
Juza de Direito

Resultado do julgamento do procedimento de Uniformizao de
J urisprudncia n
o
2007.018.00006, em 24/11/2008, com votao por maioria, tendo como
relatora a Senhora Desembargadora Leila Mariano, foi editada a Sumula n
o
144, cujo teor
passamos a analisar.
O resultado, como dito acima, no foi unnime, havendo entendimentos
dissonantes, como se infere da leitura do resumo das discusses que cercaram o procedimento
de uniformizao, abaixo transcritos:

SUMULA 144, DO T.J.E.R.J.
CUMPRIMENTO DE OBRIGAOES DE FAZER FUNGIVEIS
ANTECIPACAO DE TUTELA OU SENTENA
EFETIVACAO ATRAVES DE SIMPLES EXPEDICAO DE OFICIO
UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA Encaminhamento pela 2. Cmara Cvel
de proposio de smula da jurisprudncia predominante no Tribunal visando
substituio da multa de que trata o 4 do art. 461 do CPC pela tutela especfica, na
forma do art. 466-A do CPC. Matria de direito considerada relevante e de interesse
pblico, acerca da qual existe divergncia de interpretao entre os rgos
Fracionrios deste Tribunal. Recepo do incidente, no na forma do 1 do art. 555
do CPC, por no se tratar de matria atinente ao mrito do recurso, a justificar seu
julgamento pelo rgo Especial, mas sim na forma do art. 476 I do CPC, reprisado no
art. 119 do Regimento Interno desta Corte, implicando a uniformizao em maior
rapidez processual, menor onerosidade e litigiosidade. Aprovao pelo voto da maioria
absoluta dos integrantes do rgo Especial de enunciado do seguinte teor: "Nas aes
que versem sobre cancelamento de protesto, de indevida inscrio em cadastro
restritivo de crdito e de outras situaes similares de cumprimento de obrigaes de
fazer fungveis, a antecipao da tutela especfica e a sentena sero efetivadas atravs
de simples expedio de ofcio ao rgo responsvel pelo arquivo dos dados".
Vencidos os Desembargadores Marcus Faver e Miguel ngelo Barros.

Ao analisarmos o teor da sumula, verificamos a orientao no sentido de
que a tutela da defesa da integridade do nome deve se dar diretamente pelo J udicirio,
independente de atuao daquele que criou o gravame.

Contudo, a smula revela um pouco mais do que simplesmente a
orientao no tocante a atuao judicial em casos de constrio ao nome, conforme abaixo
passo a expressar.
A matria objeto da sumula de atuao diria dos juzes que exeram
seu munus em varas cveis ou especializadas em questes consumeristas.


70
Uniformizao de J urisprudncia n. 2007.018.00006. J ulgamento em 24/11/2008. Relator: Desembargadora Leila
Mariano. Votao por maioria. Des. Horcio Ribeiro.

103
e atuao em feitos cveis que algumas vezes levam a verdadeira distoro do instituto das
astreintes.
A figura constitui importante meio de coero ao cumprimento das
decises judiciais. No entanto, vemos certa banalizao de sua utilizao, gerando com isso
decises de reduo de valores, o que vem a enfraquecer o real motivo de sua existncia.

Fazemos esta explanao, chegando em seguida ao ponto nodal da
questo.
Nas obrigaes de fazer o juiz deve analisar se efetivamente h
necessidade de incumbir a parte contraria do cumprimento da deciso judicial, nesse caso
tratar-se- de obrigao de fazer infungvel, ou seja, somente ser possvel mediante atuao
de pessoa especifica. Ou se ele mesmo, julgador, poder faz-lo, substituindo a vontade da
parte adversa, quando ento estaremos diante de uma obrigao de fazer fungvel.

A sumula foi direcionada para demandas onde o objeto a discusso da
legitimidade da constrio do nome. No entanto, adequa-se perfeitamente a diversas outras
questes, onde por vezes so deferidas medidas antecipatrias de obrigao de fazer com
fixao de multa, quando poderia o J udicirio, por ele prprio, alcanar o objeto.

E pergunta-se: Qual seria a vantagem de cumprir diretamente em
detrimento de uma melhor posio de vantagem para aquele que tem razo.

Respondo: a ordem de obrigao de fazer deve ficar limitada a
obrigaes infungveis. Por principio da prpria estrutura da figura jurdica, jurisprudncia e
doutrina so pacificas ao disciplinar que apenas quando seja ao J udicirio impossvel
substituir a vontade da parte, deve ser deferida obrigao e fixada sano, no caso, multa
cominatria.
Ora, se possvel ao J udicirio realizar o ato, fazer recair a obrigao
sobre a parte contrria onerar desnecessariamente o processo. Isto porque ser sempre mais
gil, mais rpido, mais eficiente que parta a ordem diretamente do juiz com a realizao
imediata do resultado pretendido.

Esposar entendimento contrrio contribuir para o acirramento do
animus litigiosos j existentes em um processo judicial, sem contar com os inmeros
incidentes criados com o objetivo de receber valores, gerando alargamento do j por demais
extenso tempo do processo.

E o assunto em relao ao qual foi direcionado a sumula o mais
significativo exemplo da repercusso da adoo desse posicionamento. Se fixarmos a
obrigao recaindo sobre a parte contrria, o prejudicado esperar muito tempo at que
consiga efetivamente alcanar a posio jurdica pretendida e deferida.

Se, ao contrrio, for realizado o ato diretamente pelo judicirio a eficcia
imediata, sobretudo aps o convenio firmado entre TJ ERJ e os rgos de cadastro de
restrio ao crdito, com as comunicaes por meio eletrnico, bastando a assinatura digital
do magistrado, reduzindo ao mximo o tempo de espera por parte do lesado.

Por fim, no que revela a discusso acerca do interesse pblico a justificar
a edio da sumula, no pode passar despercebido aos rgos julgadores, nomeadamente de
cpula, que as orientaes emanadas como proposies sumulares sirvam de esteio a
unificao de entendimentos, o que vem agilizar o processo, orientando todos operadores do
direito, o que, por via de conseqncia, repercute em segurana jurdica.

Portanto, a Smula revela importante orientao que deve balizar a
anlise do caso em concreto, quando defrontados com pedido de obrigao de fazer, onde seja
possvel a realizao da tutela diretamente pelo J udicirio.

104
SMULA N 145

Se for o Municpio autor estar isento da taxa judiciria desde que se
comprove que concedeu a iseno de que trata o pargrafo nico do
artigo 115 do CTE, mas dever pag-la se for o ru e tiver sido
condenado nos nus sucumbenciais.
Referncia
71
Inicialmente, tem-se que a divergncia nascida com a interpretao dos
artigos 10, inciso X, e 17, IX, da Lei 3.350/1999, perdeu relevo aps o julgamento do
incidente de uniformizao de jurisprudncia relacionada com o INSS, que deu origem ao
verbete sumular n 76 A taxa judiciria devida por todas as autarquias, notadamente o
INSS, ao Fundo Especial do Tribunal de Justia, competindo-lhes antecipar o pagamento
do tributo se agir na condio de parte autora, e, ao final, caso sucumbentes, isto porque
ficou assentado que: ... a expresso custas no abarca a taxa judiciria, que tem natureza
tributria e deve ser paga pela autarquia previdenciria, vez que o art. 115 do DL 05/75
(Cdigo Tributrio Estadual) no a isenta do pagamento, o qual, na forma do art. 27 do CPC,

Valmir de Oliveira Silva
Desembargador

Cuida-se de incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado pela
E. Sexta Cmara Cvel deste Tribunal, quando do julgamento do agravo de instrumento
manejado pelo Municpio de Volta Redonda, sobrestado, que tem como agravada Lindalva
Gama da Silva, buscando a reforma da deciso proferida em execuo, que entendeu devida a
taxa judiciria pelo ente pblico, no reconhecendo incidente a iseno do pagamento prevista
no art. 115 do Cdigo Tributrio do RJ , quando figure o Municpio como ru, mas somente na
qualidade de autor.
No acrdo que suscitou o incidente est consignado que nesta Corte
estadual existe viva controvrsia sobre a questo de direito relacionada com a iseno do
pagamento da taxa judiciria em favor dos Municpios, dando ensejo a ocorrncia de
divergncias ou de interpretaes diversas entre os vrios rgos fracionrios deste Tribunal,
destacando julgados formadores de trs correntes (fls.54/58), a saber:

1 - No sentido de que a iseno prevista no artigo 115 do Cdigo Tributrio Estadual
alcana os entes pblicos quando agirem na condio de autores.
2 - No sentido da iseno do pagamento da taxa judiciria aos Municpios que
provarem a reciprocidade de tratamento para com o Estado.

3 - No sentido de que a taxa judiciria receita do Fundo Especial do Tribunal de
J ustia, diante do art. 3 da Lei 5.524/96, desfrutando este ente de autonomia, sendo o
Municpio dela devedor quando ru e sucumbente na demanda.

Por isso, acolhendo o voto do relator do agravo de instrumento, Des.
Nagib Slaibi, os integrantes da E. Sexta Cmara Cvel sobrestaram o julgamento do recurso
at que este Colendo rgo Especial manifeste-se acerca da interpretao do direito que deva
prevalecer em prestgio ao princpio da efetividade da prestao jurisdicional, tudo nos termos
dos artigos 119 e 120 do Regimento Interno e dos artigos 476 a 479 do CPC.

Parecer do Ministrio Pblico Estadual no sentido do acolhimento do
incidente para uniformizar a jurisprudncia da Corte, aplicando-se o artigo 115 do CTE para
considerar isenta do pagamento da taxa judiciria o Municpio que for autor na demanda e
comprovar a reciprocidade.


71
Uniformizao de J urisprudncia n. 2008.018.00005. J ulgamento em 20/07/2009. Relator: Desembargador
Valmir de Oliveira Silva. Votao unnime.
105
deve ser feito ao final. A propsito, vale transcrever o comentrio contido na obra
VERBETES SUMULARES DO TJ , coordenado pelo Des. Humberto de Mendona Manes,
pg. 253:
O enunciado n 76 parte da premissa, muito importante para o deslinde da
controvrsia, de que no se confundem os conceitos de taxa judiciria e de custa
judicial ou extrajudicial. A primeira traduz-se em espcie tributria, voltada a
remunerar a atividade jurisdicional (servio pblico essencial, especfico e divisvel,
prestado ao jurisdicionado ou colocado a sua disposio). A segunda tem a natureza de
preo pblico (tarifa), cobrada pela utilizao de servios cartorrios judiciais ou
extrajudiciais. Esta importante distino afasta da disciplina da taxa judiciria as
regras previstas nos artigos 27 do Cdigo de Processo Civil e 8, 1 da Lei 8.620/93,
que somente dizem respeito s custas processuais... A taxa judiciria, espcie tributria
da competncia dos Estados-membros no tocante atividade exercida por seus rgos
jurisdicionais, encontra-se naturalmente disciplinada na legislao estadual.

A matria que deu origem as divergentes interpretaes do direito nos
rgos julgadores est disciplinada no Decreto-Lei n 05/1975 (Cdigo Tributrio Estadual),
artigo 115 caput e pargrafo nico, assim normatizado:

art.115 Nos processos contenciosos em que sejam autores a Unio, os Estados, os
Municpios, o Distrito Federal, as Autarquias do Estado do Rio de J aneiro ou pessoas no
gozo de benefcio da justia gratuita, a taxa judiciria ser devida pela parte
contrria, na execuo, quando condenada ou no caso de aquiescncia do pedido.

Pargrafo nico A aplicao da regra prevista no caput deste artigo est condicionada
quanto Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, concesso de igual benefcio ao
Estado do Rio de J aneiro e suas autarquias e, quanto aos Municpios, concesso de
iseno de taxas e contribuies relacionadas ao patrimnio do Estado do Rio de
Janeiro e, de suas autarquias e fundaes pblicas. Acrescentado pela Lei 4.168 de
26 de setembro de 2003.

Parece que a interpretao do diploma normativo no ponto gerador da
controvrsia, art. 115 e pargrafo nico do Cdigo Tributrio Estadual, permite o acolhimento
do incidente para possibilitar a uniformizao da jurisprudncia no sentido de SUMULAR:

SE FOR O MUNICPIO AUTOR ESTAR ISENTO DA TAXA JUDICIRIA
DESDE QUE SE COMPROVE QUE CONCEDEU A ISENO DE QUE TRATA O
PARGRAFO NICO DO ARTIGO 115 DO CTE, MAS DEVER PAG-LA SE
FOR O RU E TIVER SIDO CONDENADO NOS NUS SUCUMBNCIAIS."

Do exposto, acolhe-se o incidente para tornar objeto de Smula da
jurisprudncia dominante nesta Corte Estadual o enunciado acima formulado.















106
SMULA N
O
146

O valor do ICMS pago na entrada de energia eltrica usada por
supermercado em panificao, restaurante, aougue, peixaria e
laticnios, porque descaracterizado o processo de industrializao, no se
transforma em crdito fiscal compensvel na operao posterior.
Referncia
72
O princpio da legalidade (CF, arts. 5 e 150, I) implica em que,
observados o poder de tributar e a competncia tributria, esta, na verdade, uma competncia
legislativa, tudo como disposto na Constituio Federal e na legislao complementar por ela

Maria da Penha Nobre Mauro
Juiza de Direito

Esse posicionamento decorreu de julgamento, pelo E. rgo Especial,
com expressiva maioria, do Incidente de Uniformizao de J urisprudncia n 2009.018.00005,
procedido em 13 de julho de 2009, relator o eminente Desembargador MILTON
FERNANDES DE SOUZA.

A soluo em foco, de utilidade inegvel, veio apaziguar as divergncias
que grassavam no seio da justia estadual, assim tornando mais cleres e seguros os
julgamentos dos recursos envolvendo tal questo.

As discrepncias de entendimento entre os rgos fracionrios de nossa
Corte, bem retratadas no acrdo do sobredito Incidente, expem uma contingncia muito
prpria do ICMS, a dificuldade de distinguir-se o real fato gerador de sua incidncia, em
algumas operaes econmicas tributveis.

Mestre IVES GANDRA DA SILVA MARTINS j observara, ao
comentar a Constituio de 1988, ser o ICMS o imposto que oferta, de longe, os maiores
problemas de aplicao, aduzindo, no existir fornecimento de mercadoria que no implique
prestao de algum servio, nem prestao de servio que no envolva alguma mercadoria.

Esses problemas de aplicao vm mesmo dos antecessores do ICMS e,
mais remotamente, do imposto sobre venda e consignao, como demonstram a doutrina
especializada e copiosa jurisprudncia.

Vm memria, ento, aquelas situaes de confronto e, at mesmo, em
determinadas circunstncias, situaes de conflito, como no caso dos chamados servios de
carter misto, de que so exemplos a atividade do pintor, do parecerista, bem como aquela
outras, em que o fornecimento da mercadoria envolve alguma prestao de servio, como nas
montadoras de veculo, na embalagem e entrega de mercadorias, situaes para cuja soluo
precisou-se de elaborao legislativa, o que sobreveio pelo Decreto-lei n 834/69, impondo,
pelo art. 8, a incidncia do ISS, na primeira hiptese ( 1), e do ICM, na outra ( 2).

A lio que se tira da que os conflitos no mbito do direito tributrio
devem solucionar-se com a lei e pela lei. Vale dizer, tratando-se de categoria jurdica
qualificada pela legalidade restrita, com forte base constitucional, a aplicao de suas normas
no enseja a utilizao da interpretao extensiva, nem da analogia.

Essa soluo, certamente, inspirou-se no princpio da predominncia,
uma emanao de outro princpio, de compreensvel generalidade, qual seja o princpio da
principalidade, que se encontra na base de tantos institutos jurdicos, como na interrelao
entre o principal e o acessrio ou o integrante.


72
Uniformizao de J urisprudncia n 2009.018.00005. Julgamento em 13/07/2009. Relator: Desembargador Milton
Fernandes de Souza. Votao por maioria.
107
indicada, os elementos essenciais do tributo somente podem ser estabelecidos em lei. a
emanao de um princpio superlativo, o da Supremacia da Constituio da Repblica.

As normas constitucionais, como adverte a Dra. MARILENE
TALARICO MARTINS RODRIGUES (RT 668/58, junho/91), no so simples conceitos,
mas, verdadeiros comandos imperativos.

Tudo se justifica pela grande importncia da repartio ou discriminao
de competncias tributrias diante de nosso sistema federativo, destinada a evitar conflitos
entre os membros autnomos da Federao.

Do saudoso GERALDO ATALIBA esta reflexo acerca da vinculao
da matria tributria ao princpio da legalidade estrita:

No Brasil, de fundamental importncia proceder com rigor na tarefa de identificar
as peculiaridades de cada espcie, porque a rigidez do sistema constitucional
tributrio (...) fulmina de nulidade qualquer exao no obediente rigorosamente aos
moldes constitucionais escritos. (Sistema Constitucional Tributrio, captulo 1, RT,
1990; Hiptese de Incidncia Tributria, Malheiros, 2002, pg. 124).

O ICMS uma espcie do gnero tributo, objeto de obrigao tributria.
Ento, o tributo tem natureza obrigacional e se distingue das obrigaes civis especialmente
pela sua imponibilidade legal e sua destinao. Consiste, em suma, no dever legal de pagar o
tributo. Por isso, uma obrigao constituda ex-lege. Veja-se o art. 3 do CTN.

A destinao dos recursos gerados pelos impostos o custeio das
necessidades gerais da Administrao Pblica, isto , o fornecimento de parte da receita
necessria para as suas despesas.

O ICM, forma original do ICMS, inspirado no TVA francesa, foi
concebido como um imposto neutro, de cunho exclusivamente fiscal, sem finalidade
regulatria, infenso idia de progressividade, muito prpria dos tributos diretos. Previsto no
art. 23, inciso II, da Carta de 67, emendada em 1969. A denominao ICMS vem da
Constituio de 1988, que acrescentou sua materialidade os servios de transportes
interestaduais e intermunicipais e de comunicao. A no esto includos os servios
pblicos.
Nosso direito tributrio acabou sistematizado com a Emenda
Constitucional n 18/65, a semente frtil do Cdigo Tributrio NacionalCTN, a Lei Ordinria
n 5.172/66, que ganhou foros de lei complementar tributria com a Constituio de 1967 e
Emenda n 01/69, valendo relembrar a atuao, naqueles tempos da verdadeira elaborao do
direito tributrio, dos eminentes tributaristas RUBENS GOMES DE SOUZA (autor do
anteprojeto do CTN, inspirado no Cdigo Tributrio Alemo de 1919), GILBERTO DE
ULHA CANTO, CARLOS ROCHA GUIMARES, AMILCAR FALCO e ALIOMAR
BALEEIRO (defensor do projeto no Congresso Nacional), dentre outros.

A evoluo do Direito Tributrio no Brasil chegou ao apogeu com a
Constituio Federal de 1988, que dedicou ao assunto os arts. 145 a 156, contemplando os
Estados e o Distrito Federal com trs impostos, valendo destaque, no ponto o art. 155, inc. II e
2, I, e mais seus 11 incisos.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e
as prestaes se iniciem no exterior;
2 O imposto previsto no inciso II, atender ao seguinte:
I - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa
circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
108
...............................................................................................................

O inciso IX, do 2, prev a incidncia do imposto tambm sobre a
entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, qualquer
que seja a finalidade da importao (alnea a), bem como sobre o valor total da operao,
quando mercadorias forem fornecidas com servios no compreendidos na competncia
tributria dos Municpios.

E mais adiante, no inciso XII, a Constituio confere lei complementar
o poder de definir contribuintes, dispor sobre substituio tributria, disciplinar o regime de
compensao do imposto, fixar o local da exigibilidade do tributo e o respectivo
estabelecimento responsvel, vale dizer, o momento da constituio da obrigao tributria,
fixar a base de clculo do imposto, entre outras disposies de carter geral.

A Constituio de 88 recepcionou a legislao tributria anterior (ADCT,
art. 34, 5), valendo destacar o CTN e o Decreto-lei n 406/68. J sob a regncia da nova
Carta Magna, impende referir, no concernente ao imposto em tela, Lei Complementar n
87/96, bem como ao Convnio ICMS 66/88, destinado ao perodo de transio.

Na esfera de competncia do Estado do Rio de J aneiro, vm tona as
Leis ns. 1.423, de 27.01.89 e 2.657, de 26.12.66 (Regulamento do ICMS).

Na sistematizao do direito tributrio brasileiro, a lei complementar
assumiu papel de alto relevo. Como tal considera-se aquela lei situada hierarquicamente a
meio caminho entre a Constituio e a lei ordinria, tanto que, colocada em segundo lugar na
enumerao do art. 59, exige o art. 69 maioria absoluta para sua aprovao.

Foi justamente a Constituio de 1967 que deu importncia lei
complementar como norma de estabilizao do direito, considerada, ao ver de IVES
GANDRA DA SILVA MARTINS
73
Para J OS NABATINO RAMOS
, aquela que apenas explicita princpios
harmonizadores do direito, permitindo que a legislao ordinria seja conformada no perfil
explicitado.

A lei complementar tributria, destarte, constitui-se em instrumento
conformador da competncia legislativa e dos limites do poder de tributar, ex vi do art. 146 da
Carta de 88, que lhe confere trplice funo: dirimir conflitos de competncia entre os entes
federativos, regular a limitao constitucional ao poder de tributar e estabelecer normas gerais
de direito tributrio, dentre elas, definirem tributos e suas espcies e estabelecer fatos
geradores, bases de clculo e contribuintes em relao aos impostos discriminados na Carta
Magna (letra a, do inciso III do art. 146).

A nossa principal lei complementar continua sendo o CTN, Lei n 5.172,
de 25.10. 66, seguida de outras, merecendo destaque aqui o Decreto-lei n 87.

Fato gerador da obrigao tributria principal, d-lo o CTN, art. 114, a
situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia.

74
E especificamente quanto ao ICMS, o Decreto-lei n 406, que j vimos
ter sido recepcionado pela Constituio de 88, dispe no art. 1 ser fato gerador desse imposto
estadual a sada de mercadorias de estabelecimento comercial, industrial ou produtor (inciso
, , simplesmente, o fato econmico
descrito pela lei, para o final da produo do tributo.


73
MARTINS Ives Gandra da Silva. A Evoluo do Sistema Tributrio no Brasil, in Doutrinas Essenciais Direito
Tributrio, vol. I, pg. 218, Ed. RT, 2011
74
RAMOS, J os Nabatino. Fatos Geradores Confrontantes RT 511/20, maio/78.
109
I), bem como a entrada em tais estabelecimentos de mercadorias importadas do exterior pelo
titular (inciso II).
A Constituio Federal, j o vimos, define o fato gerador do ICMS como
sendo operaes relativas circulao de mercadorias e prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que iniciadas no exterior.

como dispem tambm a Lei Kandir (LC 87/96), art. 1 e as Leis
Estaduais ns. 1.423/89, art. 1 e 2.657/96, arts. 1 e 2. Assim igualmente dispunha o
Convnio ICMS 66/88, no art. 1.

O fato gerador o grande elemento identificador do tributo (CTN, art.
4), constitui o seu ncleo, como prefere ALFREDO AUGUSTO BECKER. E sendo um
fenmeno rigorosamente causal, a sua inexistncia nulifica a obrigao tributria.

Em outras palavras, podemos dizer que esse fato criador da obrigao de
pagar o ICMS, de sofrer a sua imponibilidade, vem a ser o movimento econmico da empresa,
representado pelas sadas de mercadorias, com mudana da propriedade sobre elas, sem perder
de vista a incidncia do imposto na entrada das mercadorias importadas no estabelecimento do
importador.
Bem entendida a redao do inciso III, a, do sobredito art. 146, na
verdade, a incumbncia de expressar o fato gerador do ICMS dos Estados (a referncia
abrange sempre o Distrito Federal), que, todavia, deve proceder nos limites da lei
complementar, o que ento d relevncia legislao estadual sobre a matria, materializada
em geral nos regulamentos do tributo em foco.

Tanto que a incidncia do ICMS se d sempre que a mercadoria entrar
em ciclo circulatrio, com mudana de titularidade, por efeito de operaes onerosas, ficando
claro tratar-se de um imposto plurifsico, a evidenciar a enorme importncia do princpio da
no cumulatividade, um forte trao de sua caracterizao, fenmeno constante no direito
positivo brasileiro desde a Lei n 3.150/58 e inserto em toda a legislao sobre o assunto
(Decreto-lei n 406/68, art. 3; Lei Estadual n 2.657/96, arts. 32 e 33; Lei Complementar n
87/96, arts. 19 e 20), vindo a ser consagrado na Constituio de 1988 (art. 155, 2, inc. I).

Corolrio do princpio da NO CUMULATIVIDADE o direito de
crdito, que consiste em poder o adquirente da mercadoria, contribuinte de direito, abater do
imposto incidente sobre a compra, o montante pago na operao anterior. O crdito de ICMS,
cuja apurao peridica, na forma do regulamento, um fenmeno de natureza financeira e
funciona sob a tcnica da compensao.

O mecanismo de funcionamento do imposto, a tcnica de sua incidncia,
implica em que no pode ele incidir do mesmo modo toda vez que a mercadoria circular.
Incide sim, plenamente, e pela alquota prevista, no momento da sada da mercadoria da fonte
produtora (primeira circulao) ou da sua entrada no estabelecimento do importador, mas, a
partir, da, e enquanto circular, nas operaes subseqentes o contribuinte de direito s est
obrigado a arcar com o pagamento da diferena apurada entre o montante pago na incidncia
anterior e o relativo nova operao, e assim sucessivamente at cessar o ciclo circulatrio, o
que ocorre, em geral, naturalmente, no caso de aquisio pelo consumidor final. o sistema
de confronto, que faz surgir o direito de crdito.

A funo do princpio da no cumulatividade evitar a exao em
cascata.
O adquirente final aquele que adquire a mercadoria para consumo
prprio, no obstante a incidncia do tributo, no tem o direito de creditar-se pelo imposto
pago, cuja obrigao constituiu-se com a entrada do bem, inexistindo, assim, elementos para
confronto em virtude de no ter havido sada, de no ter havido mudana de propriedade sobre
a mercadoria adquirida. Ocorreu a, ento, o esgotamento da tributabilidade da operao, a
110
consumio do fato gerador, na expresso de HENSEL, citado por RUY BARBOSA
NOGUEIRA
75
Referindo-se ao conceito de mercadoria, SYLVIO CSAR AFONSO
.
a situao que, a fortiori, pode verificar-se no campo do ISS, em
hiptese em que o prestador de servio adquire mercadorias para integr-las ou consumi-las na
execuo do servio, a sua atividade principal, ocasionando a paralisao do ciclo circulatrio
da mercadoria.
76
Na Suprema Corte, quando do julgamento do REsp n 200.160-6/RJ , o
eminente relator, Ministro ILMAR GALVO, advertiu: ... no h falar-se em ofensa ao
princpio da no-cumulatividade, se o bem tributado consumido no prprio
estabelecimento. E no julgamento dos Embargos de Declarao, esclareceu: ... afastou o
acrdo, de vez, qualquer distino entre a energia eltrica consumida em rea
administrativa e a utilizada em rea de vendas, conferindo a ambas o mesmo tratamento
tributrio. E no mesmo processo, consta do parecer do MP Federal,
,
aps reportar-se a PAULO DE BARROS CARVALHO, citado por ROQUE ANTONIO
CARRAZZA, afirma que, para poder-se considerar determinado bem como mercadoria, este
deve ter por finalidade a venda ou a revenda. E enfatiza: o ICMS sobre as operaes
mercantis s pode ser exigido quando comerciante industrial ou produtor pratica negcio
jurdico que transfere a titularidade de uma mercadoria.

A energia eltrica um bem suscetvel de negcio jurdico translatcio,
includo que est entre as coisas quase-fungveis. Pode ser comprada e pode ser vendida,
sujeitando-se a todos os efeitos do ciclo circulatrio como qualquer outra mercadoria, assim
gerando normalmente direito de crdito.

Quando a energia adquirida para consumo do estabelecimento
adquirente, no gera crdito de ICMS, se no se tratar de indstria.

o que se colhe do inc. II, a e b, do art. 33 da Lei KANDIR (LC
n87/96), bem assim dos arts. 33, 3 e 35 da Lei Estadual n 2.657/96.

Os supermercados no so estabelecimentos industriais. So comerciais
dedicados ao varejo, estabelecimentos de concentrao de vendas ao povo em geral.

O ramo de negcio dos supermercados, portanto, o comrcio varejista,
forte em alimentos. A a sua atividade principal, que dita o regime jurdico a que esto
subordinados. O funcionamento da padaria, da peixaria, do aougue, da seo de laticnios,
etc. est direcionado a prover os estoques de vendas dos prprios supermercados. Quanto mais
produtos oferecem os supermercados, maior a clientela, maior a lucratividade. Esses
compartimentos fornecem mercadorias para os prprios supermercados. Quem vai comprar o
peixe, a carne, o po so os clientes do supermercado. De modo que essas mercadorias so
produzidas para os prprios supermercados, possibilitando-lhes, ento, vend-las para o
pblico.
Se os supermercados fossem revendedores de energia, sem dvida,
poderiam compensar na venda dessa energia o que pagara na sua compra, isto , na entrada da
mercadoria. Mas, no assim. A energia que entra no Supermercado para seu consumo. Seja
na iluminao do ambiente, na alimentao das caixas e outros aparelhos eletrnicos; seja nos
frigorficos e aparelhos de televiso que ficam ligados em exposio no salo de vendas, seja
no aougue, na padaria, no escritrio, etc. Tudo para consumo seu, da empresa adquirente.
Ora, se o supermercado consome a energia no fabrico do po, do sorvete, da carne moda, da
pizza, isso causa a interrupo da circulao da energia eltrica, de modo a no gerar crdito
compensvel.

75
NOGUEIRA, Rui Barbosa. ICM e ISS, RT 538/38, agosto/80.
76
SYLVIO CSAR AFONSO. Revista Tributria, 78/250 jan/fev/2008
111
transcrito no voto do relator: A recorrente, em sntese, indiscutivelmente a consumidora
final da mercadoria energia eltrica, que no se integra como insumo dos produtos que
revende, por tratar-se de uma empresa dedicada ao comrcio varejista.

No mbito do STJ esta Ementa bem d o tom do entendimento que veio
a grassar na Corte:
TRIBUTRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO
USO E CONSUMO, SERVIOS DE COMUNICAO E ENERGIA ELTRICA.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A energia eltrica e os servios de telecomunicaes no podem ser considerados
como insumo, para fins de aproveitamento de crdito gerado pela sua aquisio.
(Precedentes: REsp n. 638.745/SC, deste Relator, DJ de 26/09/2005; RMS 19176/SC,
2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 14/06/2005; AgRg no AG n 623.105/RJ,
Rel. Min. Castro Meira, DJ de 21/03/2005; e REsp n. 518.656/RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 31/05/2004).
2. O 1, do artigo 20, da Lei Complementar n 87/96, restringiu expressamente as
hipteses de creditamento do ICMS entrada de mercadorias que faam parte da
atividade do estabelecimento. Dessas limitaes legais decorre, por imperativo lgico,
que a utilizao de supostos crditos no ilimitada, tampouco do exclusivo alvedrio
do contribuinte.
(REsp n 782.074/DF, Relator Min. LUIZ FUX, DJ de 05.02.07, p. 201).

A mesma diretriz pode-se vislumbrar nos REsps. 899.485/RS e
710.997/RJ .
O Convnio n 66/88, recepcionado pela Carta de 88, foi a Lei
Complementar reguladora do ICM at o advento da L.C. 87/96, que a revogou. No seu art. 31,
II, expressamente afastava a possibilidade de compensao na entrada de mercadorias para
consumo do adquirente. J a L C. 87/96, abandonando essa frmula, prescreveu no 1 do art.
20 que as entradas de mercadorias alheias atividade do estabelecimento no geram crdito
do ICMS. Esse o entendimento da eminente Ministra ELIANA CALMON, no voto, acolhido
unanimemente, como relatora do REsp. 518.656/RS, acima mencionado.

Donde dever-se entender que o inc. II, alnea b, do art. 33 da L.C. 87/96
refere-se a estabelecimento industrial.

Impende notar que, nessas situaes, vale dizer, para as solues
adotadas pela legislao prevaleceu o princpio da predominncia.

Pelo que, nos estabelecimentos industriais, a energia eltrica adquirida
consumida como insumo. Nos comerciais, no, constitui matria de consumo prprio como
adquirente fiscal.
Os supermercados, pois, so entidades que tm como atividade
predominante a venda a varejo de alimentos e outros bens, sendo de lgica inquestionvel
admitir que o preparo das mercadorias para desenvolver o seu negcio, isto , para vender em
suas lojas, no os tornam estabelecimentos industriais. Vender essas mercadorias, exp-las,
por conseguinte, mais no do que prepar-las para vender aos seus clientes. A energia
eltrica consumida nessas atividades a mesma utilizada em todos os compartimentos e
recantos do supermercado. No gera crdito compensvel.

De toda pertinncia, destarte, a tese esposada pelo acrdo bsico:

Na medida em que energia eltrica consumida na atividade de comercializao de
produtos alimentcios no se revende ou se usa em processo de industrializao,
tambm se desqualifica como insumo.
As atividades de panificao, restaurante, aougue, peixaria e laticnios no
caracterizam o processo de industrializao.
Nesse mbito, ausente o requisito legal, o supermercado no se apresenta titular do
direito ao crdito fiscal do valor do ICMS pago na operao de entrada de energia
eltrica em seus estabelecimentos.
112

A Smula 146 reflete, pois, a melhor aplicao do direito concernente
matria na atualidade.

















































113
SMULA N 147

Descabido convolar ao possessria em indenizatria, diante da
intercorrente notcia de desapossamento injusto do bem, at ento em
poder do ru j citado, salvo se este anuir a tal alterao, ou j constar
pedido reparatrio sucessivo na petio inicial daquela, nos termos do
1 do art. 461, em conformidade com o disposto no 3 do art. 461-A,
ambos do CPC.
Referncia
77
Conforme exposto, uma vez constatado o esbulho possessrio por parte
do possuidor direto, pode o possuidor indireto manejar a ao de reintegrao de posse para
reaver o bem, sendo certo que, em inmeras hipteses, verifica-se, aps a citao, que o

Mauro Pereira Martins
Juiz de Direito

Nos contratos de arrendamento mercantil verifica-se o instituto jurdico
denominado desmembramento da posse em posse direta e posse indireta, nos termos previstos
pelo art. 1.197 do Cdigo Civil.

Prev o aludido dispositivo legal: a posse direta, de pessoa que tem a
coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a
indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra
o indireto.
Assim, em decorrncia da citada relao contratual, o arrendador se torna
possuidor indireto e o arrendatrio o possuidor direto do bem objeto do negcio jurdico.

Faz-se importante destacar que ambos, arrendador e arrendatrio,
exercem simultaneamente a posse sobre o bem, cabendo-lhes, por via de conseqncia,
defend-la conjunta ou isoladamente contra leses perpetradas por terceiros.

H, por conseguinte, duas hipteses distintas envolvendo possveis
leses posse do bem: aquela promovida por terceiro estranho ao vnculo jurdico e a
praticada por um possuidor contra o outro.

No mbito interno da relao jurdica, afigura-se possvel que haja leso
posse, seja por parte do possuidor indireto contra o direto, como o inverso, ou seja, do
possuidor direto contra o indireto, fixando-se, nesta ltima hiptese, o objeto deste breve
exame.
Tornando-se o arrendatrio inadimplente, verifica-se a modificao do
carter da posse, que, de justa, passa a ser injusta, passando, ento, o arrendador a dispor dos
meios jurdicos para defend-la.

Com efeito, constatado o inadimplemento, verifica-se que o arrendatrio
passa a ostentar a condio de possuidor injusto, praticando o mesmo a leso, consubstanciada
no esbulho, podendo, assim, o arrendador manejar a ao de reintegrao de posse, para
recuperar o bem arrendado.

CONVOLAO DO INTERDITO POSSESSRIO EM AO
INDENIZATRIA.


77
Uniformizao de J urisprudncia n 2009.018.00007. J ulgamento em14/09/2009. Relator: Desembargador Nascimento
Pvoas Vaz. Votao unnime.


114
arrendatrio j no mais se encontra na posse do bem, tendo sofrido injusto desapossamento,
por ato de terceiro, estranho ao vnculo.

Assim, no cenrio referido, no qual se revela, de todo, impossvel para o
arrendador recuperar a coisa arrendada, que j no se encontra na posse do arrendatrio, surge
a pretenso daquele de transmudar a ao possessria em ao indenizatria, buscando, ento,
o mesmo obter o valor equivalente ao da coisa, como seu sucedneo.

Impende, neste momento, analisar se aludida pretenso de convolao
juridicamente possvel, considerando-se os aspectos processuais pertinentes.

Na ao possessria, o objeto da demanda o bem, sendo certo que, em
se tratando de esbulho, o pedido formulado pelo autor na ao de reintegrao de posse
consiste na retomada do mesmo, afastando-se a respectiva leso possessria.

Entretanto, sendo a retomada impossvel pelo desapossamento do bem e
no tendo sido formulado pedido sucessivo de convolao em perdas e danos, surge a dvida
acerca da possibilidade da transmudao da ao possessria em ao indenizatria.

Com efeito, uma vez formulado na petio inicial pedido sucessivo,
dvidas inexistem quanto ao cabimento do prosseguimento do processo, uma vez que, em tal
contexto, o objeto da demanda passa a ser a indenizao pleiteada, em carter sucessivo.

A questo se revela relevante quando inexiste na petio inicial pedido
sucessivo de indenizao, surgindo tal pretenso, aps a citao, quando verificado o
desapossamento do bem, por injusto praticado por terceiro.

Acerca da questo em exame, cumpre mencionar o disposto no art. 264
do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual feita a citao, defeso ao autor modificar o
pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes,
salvo as substituies permitidas por lei.

Saliente-se que, com a citao, se opera a estabilizao da relao
processual, definindo-se o objeto da ao e os fundamentos da demanda, sendo tais aspectos
as razes para a existncia da regra processual citada.

O dispositivo legal invocado estabelece regra inequvoca, sendo de
clareza absoluta, no comportando qualquer dvida.

A aplicao da regra citada hiptese em exame se faz forosa, por
conseguinte.
Com efeito, conforme j mencionado, o pedido formulado pelo
demandante na ao de reintegrao de posse consiste na recuperao da coisa, sendo seu
fundamento a leso atribuda ao esbulhador.

O pedido indenizatrio possui carter e fundamento diversos, sendo certo
que, em razo da existncia de regra processual expressa, afigura-se invivel a transmudao
do interdito possessrio em ao de indenizao, aps a realizao da citao, sem que haja
expressado consentimento do ru.

Insta, outrossim, ressaltar que no se afiguraria adequada a invocao do
disposto no 1 do art. 461 e, tampouco, no 3 do art. 461-A, ambos do Cdigo de Processo
Civil, como fundamentos para a adoo de entendimento em sentido contrrio ao ora exposto.

Os dispositivos legais mencionados se referem hiptese de ao de
conhecimento, tendo por objeto o cumprimento de obrigao de fazer e no fazer, tendo a
demanda possessria objeto distinto, possuindo inclusive carter mandamental.

115
Consideradas as razes apresentadas, faz-se imperioso concluir que, aps
a citao, , nos termos dispostos no art. 264 do Cdigo de Processo Civil, defeso ao autor
modificar o pedido.

Por conseguinte, na hiptese da ao de reintegrao de posse, uma vez
constatado que o bem j no mais se encontra na posse do demandado, se encontra o autor
impossibilitado de pugnar pela convolao do pedido em pleito de natureza indenizatrio.

Torna-se, pois, inviabilizado o prosseguimento do feito, tendo em vista a
perda superveniente do interesse processual, sendo imperiosa a extino do processo, na
forma do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil.

A jurisprudncia deste Tribunal de J ustia se orientou no presente
sentido.
A propsito:

0023418-43.2006.8.19.0004 APELACAO
DES. CELSO PERES - Julgamento: 13/06/2011 - DECIMA CAMARA CIVEL
Ementa - Arrendamento mercantil. Ao de reintegrao de posse. Pretenso autoral
de converso em perdas e danos. Impossibilidade. O fato de o bem no haver sido
localizado no legitima a convolao do pedido em perdas e danos. Providncia
cabvel em aes de obrigao de fazer e de no fazer. Pretenso autoral que deve ser
pleiteada em ao prpria. Smula n 147 do TJRJ. Desprovimento do recurso.
Sentena mantida.

0007038-39.2009.8.19.0068 APELACAO
DES. MARIO GUIMARAES NETO - Julgamento: 23/05/2011 - DECIMA SEGUNDA
CAMARA CIVEL
Ementa - Apelao Cvel - Deciso Monocrtica - Ao de Reintegrao de Posse -
Arrendamento Mercantil - Extino do feito, sem resoluo do mrito - artigo 267, IV,
do CPC - Pedido inicial que se limitou a requerer a recuperao da posse da
motocicleta - R que, devidamente citada, deixa de oferecer contestao, e informa o
furto do bem. Inexistncia, na petio inicial, de pedido sucessivo de converso em
perdas e danos - Pedido formulado aps a citao da r - Observncia do artigo 264
do CPC e do verbete n 147 da Smula TJ/RJ - Inaplicabilidade do artigo 461, 1, do
CPC - Pretenso inicialmente deduzida que consiste em obrigao de entregar ou
restituir coisa recurso a que se nega provimento, na forma do artigo 557, caput, do
Cdigo de Processo Civil.

Finalmente, insta asseverar que o E. rgo Especial deste Tribunal de
J ustia, ao se manifestar sobre a matria, editou o verbete sumular n. 147, vazado nos
seguintes termos:
descabido convolar ao possessria em indenizatria, diante da intercorrente
notcia de desapossamento injusto do bem, at ento em poder do ru j citado, salvo
se este anuir a tal alterao, ou j constar pedido reparatrio sucessivo na petio
inicial daquela, nos termos do 1 do art. 461, em conformidade com o disposto no
3 do art. 461-A, ambos do CPC.











116
SMULA N 148

A Indenizao de Auxlio Moradia criada pela Lei estadual n 958/1983
e paga aos policiais militares e bombeiros militares da ativa do Estado
do Rio de J aneiro tem carter indenizatrio e por isso no pode ser
incorporada aos vencimentos do beneficiado que passa para a
inatividade.
Referncia
78
Apelao cvel. Reviso de benefcio previdencirio. Penso por morte. O STF j
firmou entendimento no sentido da auto-aplicabilidade do artigo 40, 7 e 8 da
Carta Magna. Servidor falecido que ocupava o cargo de III sargento da Polcia Militar
do Estado do Rio de Janeiro (PMERJ). O Auxlio Moradia no pode ser considerado

Lindolpho Morais Marinho
Desembargador

Como Relator em diversos processos versando incorporao a proventos
de rendimentos mensais oriundos da indenizao de auxlio-moradiacriada pela Lei Estadual
n. 658, de 05 de abril de 1983, tenho me posicionado no sentido do teor da Smula em
comento, ou seja, pela impossibilidade de ser estendido aos inativos e pensionistas o citado
auxlio, diante de sua natureza indenizatria e precria.

Com efeito, a verba recebida a ttulo de auxlio-moradia no pode ser
estendida aos aposentados, uma vez que devida em funo do exerccio efetivo de atividades
especiais, ou seja, enquanto o servidor desempenha a atividade, visando contribuir para a
segurana pessoal e da famlia dos militares da ativa.

Assim que, na medida em que o auxlio moradia exige a situao
especfica de o servidor se encontrar em atividade, no se caracterizando como vantagem
geral, afigura-se correto entender-se que ela se reveste de verdadeiro carter indenizatrio,
subordinada sua concesso prestao de servios especiais, caracterizando-se como verba
pro labore faciendo.

Sua natureza indenizatria afirmada na prpria lei, ao estabelecer:

Art. 3 - Alm das indenizaes de dirias, ajuda de custo e de transporte, o PM ou o
BM far jus Indenizao de Auxlio de Moradia e Indenizao Adicional de
Inatividade.

Art. 4 - A Indenizao de Auxlio de Moradia ser calculada sobre o soldo do posto ou
graduao de acordo com os seguintes percentuais:
I - 30% (trinta por cento), quando houver dependente;
II - 10% (dez por cento), quando no houver dependente.

1 - Quando o PM ou o BM ocupar imvel Prprio Estadual ou arrendado pelo
Poder Pblico, o quantitativo correspondente Indenizao de Auxlio de Moradia
ser sacado e recolhido pela Corporao, para atender despesas de conservao,
condomnio e outras anlogas.

Nesse contexto, a improcedncia de pedidos formulados visando a
obteno do benefcio medida que se impe, em virtude da impossibilidade de incluso do
auxlio-moradia na base de clculo da aposentadoria, uma vez que, como se afirmou, tem
natureza transitria e pro labore faciendo, porquanto devida apenas queles em efetivo
exerccio da funo.
Nesse sentido, os arestos abaixo:


78
Uniformizao de J urisprudncia n 2009.018.00006. J ulgamento em11/01/2010. Relator: Desembargador Miguel
ngelo Barros. Votao unnime.
117
no clculo do valor devido autora, porque tem natureza indenizatria e precria.
Recurso parcialmente provido. Aplicao do art. 557, 1-A, do CPC (TJ/RJ,
2008.001.46317 - APELAO - DES. AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA FILHO
- Julgamento: 18/12/2008 - DCIMA SEXTA CMARA CVEL)

Apelao Cvel. Reviso de benefcio previdencirio pago a viva de policial militar
falecido. Regime da paridade integral. Aplicao do artigo 3, 3, da Emenda
Constitucional 20/1998. Reviso de penso para que o benefcio corresponda a
totalidade do que seria devido ao servidor falecido, com o reconhecimento da
prescrio relativamente s prestaes vencidas antes do qinqnio anterior
propositura da ao, na forma do verbete n 85 do STJ. Excluso do auxlio moradia,
posto que tal verba de ntido carter indenizatrio, ut artigo 3, da Lei Estadual n
658/1983. Recurso a que se nega seguimento, na forma do artigo 557 do CPC,
mantendo-se a sentena em reexame necessrio (TJ/RJ, 2008.001.66470 - APELAO
- JDS. DES. MYRIAM MEDEIROS - Julgamento: 04/02/2009 - PRIMEIRA CMARA
CVEL).

AO DE REVISO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO. RIOPREVIDNCIA.
ISENO DE CUSTAS, NO ABRANGIDA A TAXA JUDICIRIA. VERBETE
SUMULAR N. 76 DO TJ/RJ. AUXLIO-MORADIA. VERBA QUE NO PODE
INTEGRAR A BASE DE CLCULO DO BENEFCIO, EM RAZO DE SUA
NATUREZA INDENIZATRIA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
SENTENA REFORMADA, EM PARTE, EM REEXAME NECESSRIO (TJ/RJ,
2008.001.53978 - APELAO - JDS. DES. GILBERTO GUARINO - Julgamento:
22/01/2009 - DCIMA QUARTA CMARA CVEL).
































118
SMULA N 149

Nas aes indenizatrias decorrentes da contratao do Carto
Megabnus, os danos morais no podem ser considerados in re ipsa,
cumprindo ao consumidor demonstrar a ofensa honra, vergonha ou
humilhao, decorrentes da frustrao da expectativa de sua utilizao
como carto de crdito.
Referncia
79
As numerosas questes instauradas fizeram com que o Ministrio
Pblico do Estado do Rio de J aneiro, por sua 1
a
Promotoria de J ustia de Tutela Coletiva
Consumidor instaurasse Inqurito Civil Pblico, acabando por celebrar com a administradora
do carto, em 25 de junho de 2008, um Compromisso de Ajustamento de Conduta,
comprometendo-se a i) esclarecer, na carta-bero na qual enviado o carto, em destaque,
com negrito, que o carto MEGABNUS no um carto de crdito, podendo ter limite
zero, esclarecendo tambm, no material de encaminhamento do carto, que, se o cliente no
tiver interesse na manuteno do carto nessa condio, poder no o desbloquear, ou poder
cancel-lo, a qualquer tempo; ii) restituir ao titular do carto ao qual no tenha sido atribudo
limite de crdito, todas as mensalidades eventualmente pagas pelo referido titular a qualquer
momento, nas hipteses de cancelamento do carto, em que esse no tiver sido utilizado para
ultimar uma transao, assim entendido o pagamento de contas, realizao de compras e

Mario Robert Mannheimer
Desembargador

A divergncia jurisprudencial uniformizada pela Smula em comento foi
desencadeada por aes que tiveram em seu plo passivo uma nica empresa bancria e
administradora de cartes de crdito, a qual criou uma modalidade de carto que denominou
de CARTO MEGABNUS, oferecido geralmente a pessoas sem condies de obterem
crdito, o qual, embora fosse denominado de carto de crdito internacional, sendo cobrada
uma anuidade, dividida em 12 (doze) parcelas mensais, no concedia crdito ou o fazia em
valor extremamente reduzido, somente podendo ser utilizado mediante prvio pagamento
(modalidade pr-pago), dando posteriormente ensejo a benefcios e crditos caso o associado
indicasse novos usurios.

As vendas de cartes com o conseqente pagamento das mensalidades
iniciais deram ensejo propositura de grande nmero de aes, alegando os Autores ter
havido propagando enganosa, postulando os consumidores o cancelamento dos seus cartes,
devoluo das mensalidades pagas, condenao do Ru a se abster de inserir o nome dos
usurios em cadastros restritivos de crdito em decorrncia do no pagamento das
mensalidades e indenizao por danos morais, estes ltimos sob o fundamento de que a
frustrao experimentada pelos autores, ao verificar que o carto por eles contratado no lhes
dava direito a nenhum crdito, bastava para configurar o dano moral indenizvel.

A jurisprudncia se inclinou no sentido de reconhecer que o carto em
questo no era de crdito, motivo pelo qual estava realmente configurada a propaganda
enganosa, sendo, portanto, legtima a pretenso do consumidor de cancelar o carto
MEGABNUS, obter a devoluo das mensalidades pagas (de forma simples), e impedir a
negativao de seu nome nos cadastros restritivos em razo do no pagamento, instalando-se,
entretanto, divergncia no sentido da existncia ou no de dano moral indenizvel em razo da
simples aquisio do MEGABNUS.


79
Uniformizao de J urisprudncia n 2009.018.00009. J ulgamento em29/03/2010. Relator: Desembargador Mario Robert
Mannheimer. Votao por maioria.
119
aquisio de produtos vinculados, como ttulo de capitalizao e seguros; iii) bloquear o
carto na hiptese de no pagamento de trs mensalidades consecutivas, deixando de cobr-
las, quando ainda no tiver feito qualquer transao.

Permaneceu, entretanto, a divergncia jurisprudencial, no tocante ao
cabimento de indenizao por danos morais, em decorrncia da mera aquisio do carto
MEGABNUS.
A questo que se apresentou , se nesses casos, sobretudo, antes da
assinatura do Compromisso de Ajustamento de Conduta, a mera aquisio do carto acarreta
dano moral indenizvel in re ipsa, em decorrncia da falta de informao, diante da frustrao
do consumidor ao constatar que o carto contratado no lhe dava direito a nenhum crdito, ou
se a indenizao depende da prova, pelo consumidor, da ocorrncia de um fato concreto, que
lhe tivesse causado ofensa honra, vergonha ou humilhao, decorrente da frustrao da
expectativa de sua utilizao como carto de crdito, salientando este comentarista que no
tem conhecimento de nenhum acrdo que tenha concedido indenizao por danos morais por
considerar provada esta ltima hiptese.

A maioria das Cmaras Cveis do Tribunal de J ustia do Estado do Rio
de J aneiro se orientou no sentido da inexistncia do dano moral in re ipsa, persistindo,
entretanto, respeitvel corrente minoritria em sentido contrrio.

Para dirimir tal divergncia foi instaurado o Incidente de Uniformizao
de J urisprudncia n
o
2009.018.00009, tendo o Egrgio rgo Especial do TJ RJ , por maioria,
nos termos do Relatrio deste comentarista, se orientado no sentido da corrente majoritria, de
que o dano moral no se verifica in re ipsa, necessitando ser provado, nos termos da Ementa
acima transcrita.
Tal orientao foi adotada na esteira da orientao deste Tribunal
uniformizada pela Smula n
o
75, no sentido de que O simples descumprimento de dever legal
ou contratual, por caracterizar simples aborrecimento, em princpio, no configura dano
moral, salvo se da infrao advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte.

Foi seguida tambm a lio do eminente Desembargador SERGIO
CAVALIERI FILHO em sua consagrada obra PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE
CIVIL, 5
a
edio, pg. 98:

Nessa linha de princpio, s deve ser reputado como dano moral a dor
vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em
seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada
esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso
dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigo e at no ambiente familiar, tais situaes no
so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim
no se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca
de indenizaes pelos mais triviais acontecimentos.

Assim, a Smula consolidou a posio de que a frustrao experimentada
pelo consumidor, levado a crer, em decorrncia de m informao, de que dispunha de crdito
para a aquisio de produtos, quando, na verdade isso no ocorria, configura mero
aborrecimento, no caracterizador do dano moral indenizvel, sendo necessrio, para que tal
dano se faa presente, a efetiva prova, pelo consumidor, da ocorrncia de um fato concreto,
que lhe tivesse causado ofensa honra, vergonha ou humilhao, decorrente da frustrao da
expectativa da utilizao do MEGABNUS como carto de crdito.




120
SMULA N
O
150

As gratificaes concedidas aos servidores em atividade do PRODERJ ,
atravs dos processos administrativos N. E-01/60.150/2001 e E-
01/60.258/2002, devem ser estendidas aos servidores inativos, em razo
do seu carter geral, que caracteriza, sob a capa de suposta Gratificao
de Encargos Especiais, verdadeiro reajuste remuneratrio, no se
incluindo, outrossim, no referido carter geral, a Gratificao
Extraordinria criada pela Lei 3.834/2002, em razo de sua natureza
especfica e transitria, de feio pro labore faciendo.
Referncia
80
J OS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho
Desembargador

O verbeteem tela se originou da necessidade harmonizar interpretaes
divergentes acerca da natureza de gratificaes pagas pelo PRODERJ . A doutrina, alis,
adverte, como se v adiante, sobre o carter catico das gratificaes no sistema
remuneratrio vigente em grande parte das Administraes.

No PRODERJ , tem-se um exemplo desse carter, ali coexistindo
gratificaes de natureza vencimental e tambm propriamente de gratificao, esta ltima no
podendo ser estendida genericamente a toda a estrutura funcional, inclusive aposentado, ao
contrrio daquelas primeiras que no podem ser subtradas da aplicao isonmica.

A situao, lamentavelmente, encontrada em diversos setores da
Administrao, obrigando o J udicirio a examinar em cada caso a natureza da chamada
gratificao, que muitas vezes se presta a encobrir reajustes salariais dos quais se pretende
excluir, com violao da Constituio, certos segmentos funcionais, atingindo frequentemente,
pelo seu menor poder de presso, os aposentados. Em tais situaes, o J udicirio pode e deve
intervir para, exercendo sua precpua funo constitucional, restaurar o imprio da Carta da
Repblica.
81
DIREITO ADMINISTRATIVO. PRODERJ . PRETENSO DE RECEBIMENTO DAS
GRATIFICAES DE ENCARGOS ESPECIAIS (GEE) E EXTRAORDINRIA
(GE). APLICAO DO ENUNCIADO SUMULAR N 150 DESTA CORTE DE
J USTIA. A GEE, POR POSSUIR CARTER GENRICO, DEVER SER
ESTENDIDA A TODOS OS SERVIDORES DO PRODERJ. A GE, POR SUA
ESPECIFICIDADE, SOMENTE PODER SER PAGA AOS SERVIDORES QUE
: No catico sistema
remuneratrio que reina na maioria das Administraes, comum encontrar-se, ao lado do
vencimento-base do cargo, parcela da remunerao global com a nomenclatura de gratificao
ou de adicional, que, na verdade, nada mais constitui do que parcela de acrscimo do
vencimento, estabelecida de modo simulado. As verdadeiras gratificaes e adicionais
caracterizam-se por terem pressupostos certos e especficos e, por isso mesmo, so pagas
somente aos servidores que os preenchem. As demais so vencimentos disfarados sob a capa
de vantagens pecunirias.

Vejam-se, a respeito, precedentes do TJ RJ , especficos das gratificaes
pagas pelo PRODERJ , restabelecendo a natureza de cada qual:


80
Uniformizao de J urisprudncia n 2010.018.00002. J ulgamento em10/08/2010. Relator: Desembargador Luiz Fernando
Ribeiro de Carvalho. Votao unnime.
81
CARVALHO FILHO, J os dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 18Ed., Rio de J aneiro: Lmen J uris, 2007, p.
641/642

121
COMPROVAREM A EXTRAORDINARIEDADE EXIGIDA PELA LEI
3834/2002. A CORREO MONETRIA DEVER INCIDIR A PARTIR DO
VENCIMENTO DE CADA PARCELA, OBSERVADA A PRESCRIO
QUINQUENAL. J UROS DE MORA NA FORMA DA LEI 9494/97.
SUCUMBNCIA RECPROCA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
0166966-04.2007.8.19.0001 - APELACAO - 1 Ementa - DES. CUSTODIO TOSTES -
J ulgamento: 28/03/2011 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL

AO ORDINRIA. GRATIFICAO DE ENCARGOS ESPECIAIS (GEE) E
GRATIFICAO EXTRAORDINRIA (GE). PRODERJ . IMPROCEDNCIA DOS
PEDIDOS. REFORMA DO J ULGADO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE
DEFESA. REJ EIO. MRITO. DIREITO DA SERVIDORA APOSENTADA AO
RECEBIMENTO DA GEE. INEXISTNCIA DO DIREITO AO RECEBIMENTO DA
GE. Preliminar. O J uiz o destinatrio da prova, cabendo-lhe a verificao quanto
necessidade e oportunidade para a sua produo, aferindo a utilidade da prova para
formao de seu convencimento, nos termos do artigo 130, do CPC. Logo, se o J uiz o
destinatrio da prova est plenamente autorizado a dispensar as desnecessrias ou
desinfluentes para o deslinde da causa, pois estando o juiz suficientemente esclarecido
quanto soluo a ser adotada, curial que proferia sua deciso no estado atual,
dispensado demais estgios da instruo, porquanto j formou seu convencimento. In
casu, a matria de direito, no se mostrando necessria a produo de qualquer outra
prova. Ademais, quando da propositura da inicial, no foi requerida qualquer prova, no
havendo, pois que se falar em cerceamento de defesa. Mrito. A gratificao
extraordinria (GE) possui natureza pro labore faciendo, vedando a Lei 3834/02
sua incorporao a proventos e vencimentos, alm de remunerar tarefas
extraordinrias, sendo suprimida quando cessar a designao do servidor para o
exerccio de tal tarefa. J a gratificao de encargos especiais (GEE), contudo,
concedida de forma genrica, constituindo reajuste remuneratrio indireto, pelo
que deve ser estendida aos servidores da inatividade, sob pena de violao ao que
prev o art. 40, 8, da Constituio da Repblica. O ato de criao da GEE
possui carter genrico, pois no prev qualquer atividade especial que justifique
seu pagamento, alm de visar o resgate da motivao de servidores que se
encontravam h muito sem aumento de salrios, como constou nos processos
administrativos E-01/60.150/2001 e E-01/60.258/2002. Sobre o tema, a jurisprudncia
pacificou o referido entendimento, como se verifica do julgamento do Incidente de
uniformizao de J urisprudncia n. 0024980-60.2010.8.19.0000, de relatoria do Des.
Luiz Fernando de Carvalho, que deu origem ao Verbete n. 150, do TJ ERJ . Sendo
assim, se todos os servidores ativos do PRODERJ j recebem a referida gratificao,
por seu carter genrico, o no pagamento da gratificao de encargos especiais aos
inativos violaria o princpio constitucional da isonomia. Preliminar rejeitada. Recurso
parcialmente provido 0166949-65.2007.8.19.0001 - APELACAO - 1 Ementa - DES.
RENATA COTTA - J ulgamento: 25/02/2011 - TERCEIRA CAMARA CIVEL

Direito Administrativo. PRODERJ . Gratificao Extraordinria e a Gratificao de
Encargos Especiais. Smula 150 desta Corte. Apelao desprovida, com retoque da
sentena no reexame necessrio.1. A gratificao de encargos especiais concedida
pelos processos administrativos E-01/60150/2001 e 01/60258/2002 ostenta ntido
carter de aumento salarial, devendo, portanto, ser estendido a todos os servidores
ativos e inativos.2. Aplicao da Smula 150 desta Corte.3. Reconhecimento,
contudo, da sucumbncia recproca.4. Apelao a que se nega provimento, com retoque
da sentena no reexame necessrio. 0174734-78.2007.8.19.0001 - APELACAO /
REEXAME NECESSARIO - 1 Ementa - DES. HORACIO S RIBEIRO NETO -
J ulgamento: 01/03/2011 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL

A divergncia inicial entre os rgos fracionrios deste Tribunal levou,
uma vez mais, a se considerar que, tratando-se de verba outorgada em carter geral e linear,
importa o ato em aumento salarial, em relao ao qual a excluso dos aposentados acarreta
quebra de isonomia e violao do direito paridade (art. 40, 4 da redao original da
Constituio, atual 8 da mesma). No devem impressionar, para esse efeito, a utilizao de
requisitos artificiosos para fruio do acrscimo remuneratrio, que revelam o seu carter
geral, patente nisso tambm a quebra da isonomia. Cuidando-se, por outro lado, de extenso
de vantagem de natureza geral incorporada remunerao, no se aplica a vedao contida na
122
smula 339 do STF quanto impossibilidade de concesso pelo J udicirio de aumento
salarial, ainda que a pretexto de isonomia.


















































123
SMULA N 151

competente a J ustia Federal comum para processar e julgar Mandado
de Segurana contra ato ou omisso de dirigente de Sociedade de
Economia Mista Federal, investido em funo administrativa.
Referncia
82
Na clssica lio de Giuseppe Chiovenda, a jurisdio funo do
Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela
atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, ao
afirmar a existncia da vontade da lei e ao torn-la, praticamente, efetiva.

Maria Augusta Vaz Monteiro Figueiredo
Desembargadora


83
O instituto da
competncia, tema afeto ao da jurisdio, por sua vez, pode ser conceituado como o conjunto
de limites dentro dos quais cada rgo do Judicirio pode exercer legitimamente a funo
jurisdicional. (...) O exerccio da funo jurisdicional por um rgo do Judicirio em
desacordo com os limites traados por lei ser ilegtimo, sendo de se considerar, ento, que
aquele juzo incompetente.
84
O verbete sumular em questo, tendo como fundo o estudo desses
institutos, objetiva uniformizar, no mbito do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro,
a divergncia de entendimento acerca da competncia para julgamento de mandado de
segurana contra ato de dirigente de sociedade de economia mista. Centrava-se o dissenso em
estabelecer a competncia da justia estadual ou da justia federal. O verbete de n 151 presta-
se a consolidar o entendimento jurisprudencial mais atual do egrgio Superior Tribunal de
J ustia, que detm competncia constitucional para processar e julgar, originariamente, os
conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, ressalvados o disposto no artigo 102, I,
alnea "O", bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a
tribunais diversos, nos termos do artigo 105, inciso I, alnea D, da CRFB.

Mandado de segurana remdio possvel somente contra ato de
autoridade e constata-se, portanto, que o dirigente de Sociedade de Economia Mista Federal,
ao praticar atos de autoridade, realiza atividade tpica de direito pblico, e desse modo se
vincula ao regime jurdico administrativo. No mandado de segurana, a fixao de
competncia do juzo definida pela natureza da autoridade coatora, vale dizer, ratio
personae. Assim j foi reconhecido pelo STF, como se pode aferir pelo aresto que segue:

COMPETNCIA - MANDADO DE SEGURANA. A competncia para julgar o
mandado de segurana definida pelos envolvidos. Impetrado contra Secretrio de
Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio em certa unidade federada, descabe
versar sobre a competncia do Supremo Tribunal Federal. - Rcl 2439 AgR / MS -
Relator(a): Min. MARCO AURLIO - Julgamento: 23/09/2004 - rgo Julgador:
Tribunal Pleno.



Extrai-se do artigo 109, VIII, da Carta da Repblica, que compete aos
juzes federais processar e julgar os mandados de segurana e os habeas data contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais. Considera-se
tambm como autoridade federal o agente de entidade de direito privado que pratica ato de
direito pblico em delegao da Unio. Na hiptese de o ato praticado no caracterizar, pela

82
Uniformizao de J urisprudncia n 2009.018.00011. J ulgamento em15/03/2010. Relatora: Desembargadora Maria
Augusta Vaz Monteiro de Figueiredo. Votao unnime.
83
Instituies de Direito Processual Civil, vol. 02. 1Ed. Bookseller, p. 8.
84
Cmara, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. 01. 16Ed. Lmen J ris, p. 99.
124
sua natureza e objeto, conduta de autoridade, mas sim de particular, no cabe refletir sobre
eventual deslocamento de competncia para juzo estadual, pois ento sequer seria cabvel a
impetrao do writ. Tal deciso, portanto, fica inserida na esfera jurisdicional do juzo federal.
Cumpre apontar aqui a jurisprudncia do STJ relativa ao tema:

(...) compete Justia Federal processar e julgar mandado de segurana quando a
autoridade apontada como coatora for autoridade federal (CF, art. 109, VIII),
considerando-se como tal tambm o agente de entidade particular investido de
delegao pela Unio (situao do Gerente de Servios de Pessoal da PETROBRS).
Nesse ltimo caso, entende-se que logicamente inconcebvel hiptese de competncia
estadual, j que, de duas uma: ou o ato de autoridade (caso em que se tratar de
autoridade federal delegada, sujeita competncia federal), ou o ato de particular, e
no ato de autoridade (caso em que o mandado de segurana ser incabvel), e s
quem pode decidir a respeito o juiz federal (smula 60/TFR) - AgRg no CC
106.692/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 1/10/09.

Os eminentes doutrinadores Helly Lopes Meireles, Arnoldo Wald e
Gilmar Ferreira Mendes discorrem com propriedade sobre o tema, e seu magistrio merece
meno:
A competncia para julgar mandado de segurana define-se pela categoria da
autoridade coatora e pela sua sede funcional.
85
(...) Quanto aos mandados de
segurana contra atos de autoridades federais no indicadas em normas especiais ou
das entidades privadas, no exerccio de delegao federal, a competncia das Varas
da Justia Federal, nos limites de sua jurisdio territorial, com recurso para o TRF.
86
A reforar o entendimento espelhado no verbete sumular, mostra-se
oportuna a anlise da evoluo histrica da norma de regncia do mandado de segurana no
ordenamento nacional. Na Lei 1533/51, artigo 2, era considerada ...federal a autoridade
coatora se as conseqncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado
houverem de ser suportadas pela Unio federal ou pelas entidades autrquicas federais. J
com o advento da Lei

...Para a fixao do juzo competente em mandado de segurana, no interessa a
natureza do ato impugnado; o que importa a sede da autoridade coatora e sua
categoria funcional, reconhecida nas normas de organizao judicirias pertinentes.
(Mandado de Segurana e Aes Constitucionais, 32 Ed. Malheiros, , p. 75-78).

12.016, de 7 de agosto de 2009, o mesmo artigo 2, com nova redao,
considera ...federal a autoridade coatora se as consequncias de ordem patrimonial do ato
contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por
ela controlada. Considerada a sensvel ampliao do leque do conceito de autoridade coatora
federal, temos que a figura do dirigente da sociedade de economia mista se adequa com
propriedade aos novos termos, consoante o prprio conceito deste tipo de pessoa jurdica, ora
delineado pelo aclamado professor J os dos Santos Carvalho Filho:

Sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da
Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob a forma de
sociedades annimas, cujo controle acionrio pertence ao Poder Pblico, tendo por
objetivo, como regra, a explorao de atividades gerais de carter econmico e, em
algumas ocasies, a prestao de servios pblicos. (Manual de Direito
Administrativo, 13 Ed. Lumen Jris, p. 378).

Muito embora haja doutrinadores de relevncia que defendam a
competncia da justia comum estadual, ainda aps a edio da Lei 12.016, de 07 de agosto de

85
STJ , Comp n. 17.438-MG, rel. Min. Felix Fischer. DJ U 20.10.97, p. 52969: Irrelevante, para fixao de competncia, a
matria a ser discutida emmandado de segurana, posto que emrazo da autoridade da qual emanou o ato, dito lesivo, que
se determina qual o J uzo a que deve ser submetida a causa.
86
Se o ato impugnado tiver sido praticado por entidade privada, ou mesmo estadual, mas dentro do exerccio de delegao
federal, a competencia para o julgamento do mandado de segurana ser da J ustia Federal (STJ , CComp n. 15.575-BA, Rel.
Min. Cludio Ramos Santos, RDR 7/162)...
125
2009, tal entendimento no nos aparenta o mais salutar. Sustentam essa posio no fato de
que, ainda que o novo artigo 2 da Lei de Mandado de Segurana parea indicar a
competncia federal quando se trata de dirigente de sociedade de economia mista, o artigo
109, I, da CRFB, que traa a competncia do juzo federal, permanece silente sobre as ditas
sociedades e, portanto, no se poderia reconhecer por competente o juzo federal. Contrape-
se, todavia, que o artigo 22 da CRFB regulamenta as competncias legislativas privativas da
Unio e, logo no inciso I, traz a prerrogativa de legislar sobre direito processual; tendo o
instituto da competncia natureza processual e inexistindo qualquer vedao constitucional,
ainda que indireta, no se vislumbra bice regulamentao da matria por lei ordinria,
nesse caso a Lei 12.016/09.

Por fim, cita-se manifestao recentssima do egrgio STJ que, como
dito introdutoriamente, detm papel constitucionalmente atribudo para a resoluo de
questes relativas competncia, idnticas ao objeto do verbete em tela:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO
NEGATIVO DE COMPETNCIA. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE
DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PETROBRAS. CONCURSO
PBLICO. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ORIENTAO
CONSOLIDADA NA PRIMEIRA SEO DO STJ.
1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra deciso proferida em conflito
negativo de competncia suscitado entre o Juzo de Direito da 5 Vara Cvel de Vitria
- ES em face do Juzo Federal da 4 Vara Cvel da Seo Judiciria do Estado do
Esprito Santo, nos autos de mandado de segurana impetrado por Tiago Gollner
Perovano contra ato do Gerente Setorial de Recrutamento e Seleo do Petrleo
Brasileiro S/A - PETROBRS, que o eliminou do processo seletivo pblico para o
cargo de Engenheiro de Petrleo Junior/Cargo 2, realizado por aquela sociedade de
economia mista no ano de 2009.
2. A competncia para julgamento de mandado de segurana estabelecida em razo
da funo ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora.
Precedentes do STJ.
3. pacfico o entendimento desta Corte de que compete Justia Federal julgar
mandado de segurana no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia
mista federal, como o caso da PETROBRS. Precedentes: AgRg no REsp 921.429/RJ,
Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/4/2010 e AgRg no
CC 106.692/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 1/10/2009.
4. Agravo regimental no provido. - AgRg no CC 112642 / ES - Relator Ministro
BENEDITO GONALVES - DJe 16/02/2011.

Sendo a competncia para julgamento de mandado de segurana
estabelecida em razo da funo ou da categoria funcional da autoridade apontada como
coatora e sendo ela dirigente de sociedade de economia mista, a competncia nos processos de
mandado de segurana, no qual se ataca ato praticado por dirigente de sociedade de economia
mista federal h de ser a do o juzo comum federal.












126
SMULA 152

A cobrana pelo fornecimento de gua, na falta de hidrmetro ou
defeito no seu funcionamento, deve ser feita pela tarifa mnima, sendo
vedada a cobrana por estimativa.
Referncia
87

87
Uniformizao de J urisprudncia n 2010.018.00003 Julgamento em04/10/2010 Relator: Desembargador J os Geraldo
Antonio. Votao unnime.

Jos Geraldo Antonio
Desembargador

A smula enfocada teve origem no Incidente de Uniformizao de
J urisprudncia suscitado pela Egrgia Segunda Cmara Cvel desta Corte, nos autos da
Apelao Cvel n 0105411-49.2008.8.19.0001, em que foi apelante a Companhia Estadual de
guas e Esgotos CEDAE.

A motivao que provocou a instaurao do incidente situava-se na
controvrsia existente entre Cmaras Cveis do Tribunal do Rio de J aneiro sobre a questo da
cobrana do consumo de gua por estimativa, no caso de no haver hidrmetro na residncia
do usurio ou de haver defeito do medidor.

Estabelecida a premissa para o conhecimento e apreciao do incidente
de uniformizao pelo rgo Especial, consoante previsto no artigo 476, I, do CPC, foi ele
instaurado na forma regimental, cujo enunciado da smula foi aprovado por unanimidade.

A matria versa sobre cobrana do consumo mensal de gua fornecida
pela CEDAE, quando no houver hidrmetro instalado ou quando este apresentar defeito.

Atualmente, no mais se discute a natureza consumerista da relao
jurdica envolvida.
Em inmeros julgados, o E. Superior Tribunal de J ustia consolidou o
entendimento de ser lcita a cobrana da tarifa de gua pelo consumo mnimo presumido em
casos de cobrana progressiva de tarifa, o que se compreende como cobrana por estimativa.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CPC. OMISSO.
NO-OCORRNCIA. TARIFA DE GUA. CONSUMO POR ESTIMATIVA.
POSSIBILIDADE.
1. Examinadas pela Corte regional todas as questes relevantes para o deslinde da
controvrsia postas em julgamento pelas partes que foram devolvidas ao seu
conhecimento por fora do recurso de apelao, rejeita-se a preliminar de ofensa ao
artigo 535 do CPC.
2. lcita a cobrana de gua por estimativa (consumo mnimo presumido).
Precedentes.
3. Recurso especial provido.
(STJ Segunda Turma REsp 826.470/RJ Relator: Ministro Castro
Meira Julgamento: 23/05/2006 DJ 02/06/2006 p. 119).

Este acrdo faz referncia a diversos julgamentos daquela Corte: REsp
416.383/RJ , Rel. Min. Luiz Fux, DJ U de 23.09.02;AgReg no REsp 140.230/MG, Rel. Min.
Francisco Falco, DJ U de 21.10.02; REsp 150.137/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ U de
27.04.98; REsp 39.652/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ U de 21.02.94; REsp 209.067/RJ ,
DJ U de 08.05.00 e REsp 214.758/RJ , DJ U de 02.05.00, ambos do em. Min. Humberto Gomes
De Barros e REsp 533.607/RJ , Rel. Min. J os Delgado, DJ U de 28.10.03.
127
Esse consumo mnimo presumido confunde-se com a cobrana por
estimativa admitida na jurisprudncia, na hiptese de envolver discusso sobre tarifa
progressiva.
Neste Tribunal, tambm no h divergncia sobre a matria, quando se
tratar de tarifa progressiva. Porm, afastada a questo da tarifa progressiva e no houver
hidrmetro ou este se apresentar inoperante ou defeituoso, a controvrsia se instala, conforme
indicado no incidente suscitado, do qual resultou o entendimento estratificado no verbete da
Smula 152 deste Tribunal.

Nas razes do voto condutor do acrdo, do qual fomos relator, invocou-
se a legislao que rege a matria, ao mesmo tempo em que se procurou diferenciar a tarifa
mnima presumida (estimada) da tarifa mnima concreta e previamente fixada. Na primeira,
admitida na jurisprudncia nas hipteses de cobrana progressiva de tarifa h o medidor, mas
nico para uma variedade de unidades. Na segunda, no h medidor instalado ou mesmo
instalado apresenta-se ele inoperante.

A Lei Estadual n 3.915, de 12/08/2002, em vigor, obriga as
Concessionrias de Servio Pblico que fornecem luz, gua, gs e telefonia fixa a instalarem
medidores individuais dos respectivos servios, no prazo mximo de 12 (doze) meses (Art.
1), proibindo a cobrana por estimativa (Art. 8) e penalizando o infrator pelo no
cumprimento das suas disposies em multa de 5.000 (cinco mil) UFIRs, no primeiro ms e,
a partir do segundo ms, em 1.000 (mil) UFIRs (Art. 7).

Portanto, ante a expressa vedao legal, no caso de inexistir o medidor
ou quando este estiver inoperante, no se admite a cobrana por estimativa, at porque no h
um referencial que faa presumir o consumo mnimo, sem o risco de onerar o consumidor.

Ora, se a lei impe s Concessionrias a obrigao de instalar os
medidores, nada mais correto do que faz-las cumprir a lei, independente da discusso do
nus pelos custos e pela disponibilidade dos espaos para instalao dos medidores, que
podero ser discutidos em outro momento ou cobrados junto com as contas de consumo.

Destarte, o estabelecimento da tarifa mnima como valor a ser cobrado,
no caso de falta de hidrmetro ou de sua inoperncia, o critrio que melhor se harmoniza
com a lei consumerista, ao mesmo tempo em que se presta como fator de persuaso para as
concessionrias providenciarem as instalaes dos medidores.

Esses comentrios correspondem exatamente as razes que embasaram o
voto condutor do incidente de uniformizao, do qual resultou o verbete da Smula 152.

















128
SMULA N
O
153


Nos contratos de alienao fiduciria em garantia, a teor do art. 2, 2,
do DL n 911/69, a notificao extrajudicial do devedor ser realizada
por Ofcio de Ttulos e Documentos do seu domiclio, em consonncia
com o Princpio da Territorialidade.
Referncia
88

88
Uniformizao de J urisprudncia n. 0037265-85.2010.8.19.0000 J ulgamento em18/11/2010 Relator: Desembargador
Sidney Hartung. Votao por maioria.


Sidney Hartung Buarque
Desembargador


A Lei n. 6.015/73 Lei de Registros Pblicos, recepcionada pela Carta Magna de
1988, estando a ela submissas as serventias extrajudiciais impe em seu artigo 130 o
princpio da territorialidade, de aplicao, inclusive, aos Ofcios de Ttulos e Documentos,
conforme os dispositivos atinentes sua atribuio.

No se pode deixar de considerar a ratio legis da lei infraconstitucional, ao garantir a
eficcia e segurana dos atos judiciais.

Alm do mais, ter o consumidor que estiver inadimplente pleno conhecimento da
notificao em seu prprio municpio, o que lhe permitir o acesso a documentos
imprescindveis a seus prprios interesses, inclusive em referncia notificao a qual lhe foi
destinada.

Note-se que o CNJ adotou este entendimento, ao determinar a aplicao do princpio
da territorialidade nas notificaes extrajudiciais, podendo cada registrador efetu-las dentro
de sua circunscrio.






















129
SMULA N
O
154


Incide verba honorria no cumprimento da sentena a partir do decurso
do prazo previsto no art. 475-J , do CPC.
Referncia
89

89
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


Agostinho Teixeira de Almeida Filho
Desembargador




Na sistemtica introduzida pela Lei 11.232/05, a execuo de ttulo
judicial deixou de ser autnoma e transformou-se em fase do processo. Consagrou-se, assim, a
teoria de que o procedimento judicial deve ser unitrio e por isso compreender todas as fases
processuais, inclusive a de execuo do julgado. A tutela jurisdicional executiva passou a ser
mais uma etapa processual. Mas a execuo de sentena, como figura de direito processual,
continua a existir. A lei nova no aboliu a execuo, mas apenas retirou-lhe a autonomia. Ela
deixou de ser procedimento autnomo e tornou-se mero prolongamento do processo de
cognio que deu origem ao ttulo executivo. Esta soluo adotada na reforma processual
prestigia os princpios da efetividade e celeridade processuais e faz cessar a dicotomia entre
processo de execuo e de conhecimento, que inspirou o legislador de 1973.

Nesse sentido, a precisa lio de ALEXANDRE FREITAS CMARA,
na sua obra A NOVA EXECUO DE SENTENA, da qual se extrai o seguinte e
expressivo trecho:

O primeiro ponto a ser examinado o terminolgico. O
legislador reformista optou por dar ao novo Captulo X do
Livro I, Ttulo VIII, do Cdigo de Processo Civil o nome do
cumprimento da sentena. Isto no pode levar a pensar que
no se estar aqui diante de execuo. Esta no deixou de
existir, mas to somente deixou de se realizar em processo
autnomo em relao ao que gerou a sentena.















130
SMULA 155

Mero inconformismo com as concluses da prova pericial,
desacompanhado de fundamentao tcnica, no autoriza sua repetio.
Referncia
90

90
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


Ana Maria Pereira de Oliveira
Desembargadora


Nos termos do que dispe o artigo 437 do Cdigo de Processo Civil, o juiz
poder determinar de ofcio ou a requerimento da parte, a realizao de nova percia, quando a
matria no lhe parecer suficientemente esclarecida.

O referido dispositivo legal no cria para a parte o direito realizao de uma
segunda percia, uma vez que somente ser a mesma determinada se constatada a necessidade
de corrigir eventual omisso ou inexatido nas concluses da primeira percia, conforme
consagrado no artigo 438 do Cdigo de Processo Civil.

A segunda percia no substitui a primeira, pois ter por objeto os mesmos fatos
sobre os quais recaiu a primeira, com a finalidade de sanar algum vcio formal nela
constatado, incumbindo ao julgador apreciar livremente o valor de uma e outra.

Dessa forma, o mero inconformismo da parte com as concluses do laudo
pericial no enseja a repetio da prova tcnica, salvo se a impugnao tiver por fundamento
algum fato ou circunstncia que afaste a sua credibilidade a ponto de provocar dvida no
julgador, que, sendo o destinatrio da prova, dever impedir a instruo procrastinatria, nos
termos do que dispe o artigo 130 do Cdigo de Processo Civil.
























131
SMULA N
O
156


A deciso que defere ou indefere a produo de determinada prova s
ser reformada se teratolgica.
Referncia
91

91
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


Ana Maria Pereira de Oliveira
Desembargadora


Nos termos do que dispe o artigo 125 do Cdigo de Processo Civil, o juiz
dirigir o processo, competindo-lhe velar pela rpida soluo do litgio, assegurando s partes
a igualdade de tratamento e prevenindo ou reprimindo qualquer ato contrrio dignidade de
justia.
Na direo do processo, o julgador apreciar livremente a prova produzida
pelas partes, em deciso fundamentada, indicando as razes que formaram o seu
convencimento (artigo 131 do Cdigo de Processo Civil).

E, sendo o julgador o destinatrio da prova, a ele incumbe verificar a
necessidade e a pertinncia daquelas requeridas pelas partes para a formao de seu
convencimento sobre os fatos por elas alegados, visando ao deslinde da controvrsia,
indeferindo aquelas que se mostrem inteis ou meramente protelatrias.

Dessa forma, a deciso que defere ou indefere a produo de determinada
prova somente comporta reforma, em sede recursal, se teratolgica, pois incumbe ao julgador
indeferir provas que se revelem desnecessrias soluo da causa, estando sempre atento
observncia dos princpios constitucionais que regem o direito processual, especialmente, o
princpio da ampla defesa e o princpio da durao razovel do processo (artigo 5, incisos LV
e LXXVIII da Constituio da Repblica).





















132
SMULA N
O
157

Medidas de apoio tendentes ao cumprimento da tutela especfica podem
ser decretadas ou modificadas, de ofcio, pelo Tribunal.
Referncia
92
Ratifica este entendimento o fato de que se trata na verdade de instrumento
legal de natureza coercitiva, no tendo carter nem punitivo, nem mesmo indenizatria, que
no integra originariamente o crdito da parte, sendo, portanto medida de apoio acessria -
efetivao da prpria tutela jurisdicional executiva, esta sim objeto de demanda posta

Teresa de Andrade Castro Neves
Desembargadora

O verbete sumular acima transcrito se baseia na regra do art. 84, 5 do Cdigo
de Defesa do Consumidor que estabelece: Para a tutela especfica ou para a obteno do
resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais com a
busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de
atividade nociva, alm de requisio de fora policial.

A regra invocada visa a dar efetividade a tutela deferida permitindo que, de
ofcio, o magistrado defira as medidas necessrias a obteno do resultado prtico equivalente,
destacando que o rol de providncias meramente exemplificativo, podendo o Tribunal ou o
magistrado de primeiro grau adotar qualquer medida necessria para atingir o resultado
pleiteado.
Destaque-se que o referido Diploma Legal, entenda-se o art. 84 do CDC, por
inteiro, no obstante ter tido sua vigncia inicial no Cdigo de Defesa do Consumidor, teve
como fonte inspiradora o anteprojeto de modificao do Cdigo de Processo Civil elaborado
pela comisso nomeada, em 1985, pelo Ministrio da J ustia, composta do Desembargador
Luiz Antnio de Andrade, J os J oaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, J oaquim
Correia de Carvalho J nior e Srgio Bermudes. Assim, a regra inserta no 5 do art. 84 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, acabou quase literalmente reproduzida no 5 do art. 461
do Cdigo de Processo Civil, que estabelece: Para a efetivao da tutela especfica da
obrigao ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a
requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo
de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.

Pois bem, a finalidade da norma conceder amplos poderes ao magistrado para
que d efetividade ao comando judicial, podendo, de ofcio, determinar as medidas que se
tornem necessrias para atingir o resultado prtico equivalente. Estes so os meios executivos
diretos para o cumprimento da obrigao que prescindem do atuar do devedor. No h assim
neste proceder do magistrado nada de extra ou ultra petita. O pedido formulado pela parte
um s, e continuar sendo o mesmo, o que ser modificado o meio de obt-lo. A forma de
obteno do resultado, o modo de atingi-lo, a forma de execuo ou de coero, portanto,
onde reside a liberdade de atuar do magistrado. Saliente-se, ainda, que modific-lo em sede de
recurso, mesmo de ofcio, alm de no ferir o duplo grau de jurisdio, posto que o
deferimento da obrigao de fazer ou no fazer j foi decidido pelo magistrado de primeiro
grau, igualmente no fere o princpio do reformatio in pejus, uma vez que a tutela especfica
deferida foi levada ao conhecimento do Tribunal, portanto, a este devolvida, e com ela a
forma de seu cumprimento que j era livre no primeiro grau de jurisdio, mantendo-se livre
no segundo, seu rgo revisor.


92
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
133
apreciao do J udicirio. J ustamente porque essas medidas de coero se subsumem
estritamente s circunstncias de fato que, se alterada a hiptese analisada concretamente,
justifica-se, se for o caso, a imposio, substituio ou at mesmo a supresso desses
instrumentos, no sendo esta deciso que a analisou dotada de definitividade, haja vista que
dever ser revista cada vez que a conjuntura ftica assim impuser, no encontrando, portanto,
adstritas aos limites da precluso, nem mesmo da coisa julgada.

Nessa mesma direo, destaca-se o carter pblico da providncia, que se
encontra evidenciado a partir da regra do 4 do art. 461, que autoriza a imposio de multa
diria, por exemplo, independente do pedido do autor, permitindo-se aqui igualmente seja
atribuda interpretao que nos leve possibilidade de sua apreciao de ofcio tambm pelo
magistrado de segunda instncia, ainda que no tenha sido expressamente ventilada nas razes
do recurso interposto, sem que com isto implique em violao garantia do duplo grau de
jurisdio, nem sequer vedao da reformatio in pejus, como j salientado, ainda que
respeitado o entendimento contrrio de parte da doutrina.

Neste diapaso, se tornou corriqueiro nesta Corte, alterar como forma de
cumprimento da tutela especfica o meio de obteno do resultado de ofcio, toda vez que se
encontrem obstculos para a efetivao da deciso judicial. Caso mais do que ordinrio
quando a parte requer a imposio de multa diria para a retirada de seu nome dos cadastros
de inadimplentes, sendo este deferido pelo magistrado de primeiro grau que impe uma
obrigao de fazer quele que determinou a incluso do nome do consumidor. Nestes casos,
mesmo tendo o recurso desafiado apenas a obrigao da retirada do nome do consumidor e
no a forma de cumpri-la, muitas das vezes pleiteando apenas a reduo da multa, poder e
dever o Tribunal de ofcio alterar o meio da obteno desta providncia, determinando que
seja expedido ofcio ao rgo de cadastro restritivo de crdito que ir diretamente retirar o
nome negativado de seus bancos de dados, tornando desnecessria a participao do
fornecedor que determinou a incluso do nome do consumidor, retirando da deciso o pedido
de imposio de multa.

Ref: 0065952-72.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, relator
DES. LEILA ALBUQUERQUE - J ulgamento: 15/12/2010 - DECIMA OITAVA CAMARA
CIVEL; 0065790-77.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, relator DES. PEDRO
SARAIVA ANDRADE LEMOS - J ulgamento: 14/12/2010 - DECIMA CAMARA CIVEL;
0062483-18.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, relator DES. LINDOLPHO
MORAIS MARINHO - J ulgamento: 02/12/2010 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL;
0043783-91.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO relator DES. ALEXANDRE
CAMARA - J ulgamento: 25/11/2010 - SEGUNDA CAMARA CIVEL

Porm, o caso no isolado, a medida imposta ao credor da obrigao de fazer
ou no fazer, pode ser alterada sucessivamente, quando frustrado meio coercitivo ou executivo
inicial. Destaque-se a imposio de multa, que meio coercitivo, portanto deve ser sempre o
recurso final e derradeiro. Pois, esta pressupe o atuar do devedor da obrigao e a efetividade
se atinge, sempre que possvel pelo atuar isolado do J udicirio, meio mais eficaz do obter o
resultado, ou seja, por meio executivo.

verdade, que o entendimento adotado por esta Corte no est livre de
divergncia, posto que h quem defenda que tais providncias, por serem extremas, como a
busca e apreenso, caso deferidas em sede de segundo grau e de ofcio, ferem o princpio do
contraditrio. Como defendido acima, acreditamos que no, o contraditrio se deu de forma
ampla com relao ao prprio dever de cumprir a obrigao, se esta foi determinada no h
escusa do devedor em torn-la efetiva. Qualquer resistncia caracteriza inclusive crime de
desobedincia, e poder incidir a multa do pargrafo nico do art. 14 do C.P.C., esta inspirada
no instituto anglicano Contempt of Court, alm das medidas coercitivas, como a multa
diria, entenda-se astreinte.

134
Na verdade, as partes tm o dever de cooperar com a justia e uma vez
determinada a obrigao de fazer ou no fazer, acredito que agora no h mais mera obrigao
imposta, mas sim uma ordem judicial, como tal deve ser cumprida pela parte, sem escusas,
alm daquelas previstas em lei, impossibilidade ftica de cumprimento ou ter obtido resultado
prtico equivalente (regra do 1 do art. 461 do C.P.C., ou 1 do art. 84, do CDC).

Outrossim, se a parte no deseja se ver compelida pelos meios executivos latu
sensu a atingir o adimplemento da obrigao, poder sempre espontaneamente cumpri-la,
evitando a alegada violncia do J udicirio sob seu patrimnio.

O certo que a lei visa, mais do que nunca, conceder efetividade ao provimento
jurisdicional e privilegia o cumprimento especfico da obrigao. Para atingir este fim,
permite inclusive a sub-rogao da obrigao de fazer em no fazer visando atingir o resultado
prtico equivalente, tornando mais efetivo o atuar do J udicirio, quanto maior a resistncia no
cumprimento da obrigao, ou como forma de tornar este cumprimento at mais suave para o
devedor.
Exemplifico: Foi requerido pelo devedor de certa obrigao de fazer, em razo
de sua incapacidade tcnica, a liberao desta, dando em contrapartida a exonerar credor, com
relao dvida que tinha para com ele. Esclareo por no conseguir um Banco emitir boleto
bancrio dentro dos critrios estabelecidos pela ordem judicial, preferiu cancelamento da
obrigao do correntista de pagar certa quantia. Tudo visando, ver-se a salvo da incidncia de
multa diria.
Nada impede que, vislumbrando o Tribunal a desproporo entre a obrigao
em mora pelo devedor e a multa, encontre outro meio de obteno do resultado. Por exemplo,
quando deseja o consumidor pagar apenas a conta de gua, sem a tarifa de esgoto, sustentando
no ser este servio prestado, requerendo a emisso de boleto bancrio no valor pretendido
pelo fornecedor do servio, poder o Tribunal, mesmo sem o pedido expresso deste ltimo,
que recorre alegando apenas possuir o direito ao recebimento da tarifa, determinar a
consignao dos valores pelo consumidor e atingir o resultado prtico equivalente, sem a
participao do fornecedor.

Igualmente, poder o Tribunal alterar o modo de execuo da tutela quando a
forma inicial determinada se mostrar ineficaz. Digamos que a obrigao seria inicialmente de
fazer, determinando-se a uma casa de festas a fazer tratamento acstico em certo prazo, sob
pena de multa, quando chega o recurso no Tribunal, transcorridos meses da deciso de
primeiro grau, se constata a inrcia do devedor. Poder a Corte determinar o fechamento do
estabelecimento at o cumprimento da obrigao, ou antes, ainda, a majorao da multa.
Assim, a obrigao inicialmente imposta fica sub-rogada em outra, tudo visando o resulta
prtico equivalente. O certo que se deve sempre privilegiar o cumprimento especfico da
obrigao, evitando-se que esta se transmute em perdas e danos, frustrando o credor da
obrigao. o princpio da efetividade do processo.

Quero deixar claro ainda, que se a alterao, supresso, ampliao dos meios
para a obteno do resulta se der em sede de segundo grau e de ofcio, havendo elemento novo
a ser considerado, estes podero e devero ser trazidos pela parte que entender estar
prejudicada, normalmente, trazidos ao magistrado de primeiro grau, quem de fato e
ordinariamente cumprir a deciso do Tribunal, que poder novamente alterar os meios
coercitivos ou de execuo latu sensu. Causa de pedir nova, afasta precluso ou coisa julgada.
Assim, sequer pode-se alegar que h violao tanto do duplo grau de jurisdio, quanto do
contraditrio, posto que passvel a questo de se ver renovada e novamente analisada em
ambas as instncias.

Por fim, os meios coercitivos, se somam aos executivos latu sensu, portanto,
poder ser imposta a multa de obrigao de fazer ou no fazer, astreinte, como tambm a de
Comtempt of Court, prevista no pargrafo nico do art. 14 do C.P.C., respondendo, ainda, o
135
devedor da obrigao pelo descumprimento da ordem judicial, na esfera criminal, tudo
passvel de ser determinado de ofcio ou modificado de ofcio pelo Tribunal.


















































136
SMULA N
O
158

admissvel a execuo provisria da multa prevista nos art. 461, 4 e
art. 461-A, 3, do CPC, inclusive da antecipao da tutela.
Referncia
93
O que no se pode, porm, deixar de lado o fato de que, em ambos os casos
aqui examinados (execuo provisria de multa fixada em sentena e execuo provisria de


Alexandre Antonio Franco Freitas Cmara
Desembargador

Estabelece o enunciado n. 173 da Smula da J urisprudncia Dominante do
Egrgio Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro que admissvel a execuo
provisria da multa prevista nos art. 461, 4 e art. 461 A, 3, do CPC, inclusive da
antecipao da tutela.

Trata tal enunciado de afirmar a possibilidade jurdica da execuo provisria
de astreintes, fixadas como meio coercitivo destinado a efetivar deciso que concede tutela
jurisdicional relativa a deveres jurdicos de fazer, no fazer ou entregar coisa.

A questo jurdica posta em debate, e que levou aprovao do enunciado aqui
examinado, consiste em saber se ou no juridicamente possvel promover-se a execuo
provisria dessas multas ainda antes do trnsito em julgado da deciso concessiva da tutela
jurisdicional definitiva em favor do autor.

Pois no parece haver mesmo qualquer possibilidade de dvida acerca de tal
possibilidade jurdica. Sendo a deciso concessiva da tutela antecipada imediatamente eficaz,
basta que decorra o prazo para o seu cumprimento para que j comece a incidir a multa que
eventualmente tenha sido fixada para o caso de no vir a mesma a ser voluntariamente
cumprida pelo demandado. O mesmo se pode dizer no caso de ter sido a multa fixada em
sentena ainda no transitada em julgado (por estar pendente de julgamento recurso
desprovido de efeito suspensivo).

Nesses casos, j tendo incidido a multa, poder esta ser desde logo objeto de
atividade executiva. Faa-se, porm, uma importante ressalva: no caso de se estar diante de
multa fixada em processo coletivo (nos casos da assim chamada ao civil pblica), a multa
que incide desde logo s pode ser exigida por via executiva aps o trnsito em julgado da
sentena de procedncia (art. 12, 2, da Lei n 7.347/1985). Fica, assim, vedada a execuo
provisria da multa em aes civis pblicas, admitindo-se, to somente, a execuo
definitiva dessas verbas.

Nos processos individuais, todavia, a execuo provisria dessas multas
perfeitamente possvel. Afinal, no tendo o recurso eventualmente pendente efeito suspensivo
(e diante da inexistncia de norma equivalente veiculada pelo j citado art. 12, 2, da Lei n
7.347/1985 para os processos individuais), a deciso judicial que fixou a astreinte j ter
comeado a produzir seus efeitos, razo pela qual a multa perfeitamente exigvel.

Nem se pode fazer qualquer distino entre a multa fixada em sentena e a que
tenha sido estabelecida em deciso interlocutria que conceda tutela antecipada. que, por
fora do que dispe o art. 273, 3, do Cdigo de Processo Civil, a deciso que antecipa tutela
efetivada segundo as mesmas regras que disciplinam a execuo provisria das sentenas.


93
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
137
multa fixada em deciso interlocutria que antecipa tutela) a execuo , perdoe-se a
repetio, provisria.

Como sabido, a expresso execuo provisria designa algo que, mais
propriamente, se deveria chamar de execuo fundada em ttulo provisrio. Significa isto
dizer que o ttulo que serve de base para esse tipo de execuo ainda provisrio, podendo vir
a ser substitudo por outro pronunciamento, o qual ser proferido quando do julgamento de
meritis do recurso ainda pendente. Assim, no caso de vir a ser reformada ou anulada a deciso
que servia de ttulo para dar base execuo provisria, o mdulo processual executivo ficar
sem efeito (art. 475 O, II, do CPC), e incumbir ao exeqente arcar com a reparao dos
danos que o executado eventualmente tenha suportado de forma indevida (art. 475 O, I, do
CPC).
Impe-se, ento, que fique claro o seguinte: proferida uma deciso provisria
(seja ela uma deciso interlocutria ou uma sentena ainda no transitada em julgado) que
tenha imposto a uma das partes o cumprimento de um dever jurdico (de fazer, no fazer ou
entregar coisa), em determinado prazo, sob pena de multa, pode esta ser cobrada desde logo,
por via executiva. Caso, porm, a deciso que a tenha fixado venha a ser posteriormente
anulada ou reformada, desaparece o ttulo que legitimava a incidncia da multa, razo pela
qual esta j no mais poder ser cobrada (nem mesmo no caso de realmente no ter sido
cumprida a deciso provisria). Afinal, desconstitudo o ttulo (seja pela sua anulao, seja por
sua reforma), no pode mais haver qualquer execuo, por fora da incidncia do princpio
contido no brocardo nulla executio sine titulo.

Em outras palavras: caso seja proferida uma deciso provisria que estabelea
um prazo para seu cumprimento sob pena de incidncia de multa, e depois tal deciso no
venha a ser confirmada (por vir a ser anulada ou reformada), nenhuma multa ser devida, e
a que eventualmente tenha sido paga ter de ser devolvida ao demandado.

Aplica-se, pois, por completo aos casos aqui examinados o regime das
execues provisrias de obrigaes pecunirias, estabelecido atravs das normas veiculadas
pelo art. 475 O do Cdigo de Processo Civil, inclusive quanto transformao em definitiva
dessa execuo provisria se e quando ocorrer o trnsito em julgado da deciso concessiva da
tutela jurisdicional especfica relativa aos deveres jurdicos de fazer, no fazer ou entregar
coisa.




















138
SMULA N
O
159

O prazo para cumprimento da tutela especfica das obrigaes de fazer,
no fazer ou dar flui da data da juntada aos autos do mandado de
intimao devidamente cumprido.
Referncia
94

94
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.

Alexandre Antonio Franco Freitas Cmara
Desembargador

Estabelece o enunciado n. 159 da Smula da J urisprudncia Dominante do
Egrgio Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro que o prazo para cumprimento da
tutela especfica das obrigaes de fazer, no fazer ou dar flui da data da juntada aos autos do
mandado de intimao devidamente cumprido.

Tal enunciado trata da questo da fixao do termo a quo do prazo para que o
ru cumpra, voluntariamente, a deciso que lhe impe uma prestao de fazer, no fazer ou
entregar coisa, com apoio no disposto nos arts. 461 e 461 A do Cdigo de Processo Civil.
Como sabido e consolidado na jurisprudncia para que tal prazo tenha incio exige-se a
intimao pessoal do devedor. A matria, inclusive, objeto de verbete sumular do Colendo
Superior Tribunal de J ustia. Trata-se do verbete n 410, assim redigido: A prvia intimao
pessoal do devedor constitui condio necessria para a cobrana de multa pelo
descumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.

Fica claro, ento, que proferida deciso interlocutria ou sentena que
imponha o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (e o mesmo regime se aplica s
obrigaes de entregar coisa, por fora do que expressamente dispe o art. 461 A, 3, do
CPC, que determina a aplicao a estas hipteses do regime processual dos feitos cujo objeto
seja pretenso de condenao ao cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer) em que se
estipule prazo para seu cumprimento (e multa pelo atraso) dever o demandado ser
pessoalmente intimado para que corra o prazo fixado na deciso judicial (e, caso no seja
cumprida a deciso, venha a incidir a multa). No tendo havido a intimao pessoal do
demandado, pois, no corre o prazo para cumprimento da deciso judicial.

Abro, aqui, parnteses para dizer o seguinte: no se pode deixar de observar
que absolutamente incoerente exigir-se a intimao pessoal do demandado para o
cumprimento voluntrio de decises que impem um fazer, no fazer ou entregar coisa, e no
se fazer exigncia semelhante para o cumprimento das obrigaes de pagar dinheiro. Ou bem
se exige intimao pessoal para todas essas hipteses (como sempre me pareceu correto), ou
se dispensa a intimao pessoal em todos os casos, admitindo-se a mera intimao do
advogado.
Fechados os parnteses, volte-se ao trato do tema central deste breve
comentrio.
Proferida a deciso judicial que determinou em carter final (sentena) ou
antecipadamente (deciso interlocutria) o cumprimento de obrigao de fazer, no fazer ou
entregar coisa, dever o demandado ser pessoalmente intimado para cumpri-la. Tal intimao
pessoal se far, sempre que possvel, por via postal (incidindo, sempre que possvel, o
disposto no art. 238, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil) ou por oficial de justia.
Em ambos os casos, porm, o prazo no correr da intimao, mas da juntada aos autos da
prova de que tal comunicao ocorreu. o que se extrai do disposto no art. 241, I e II, do
Cdigo de Processo Civil, que estabelecem como termo inicial do prazo a data da juntada aos
autos da prova da intimao feita pelo correio ou por oficial de justia.

139
Merece registro, aqui, um pequeno, mas relevante detalhe. conhecida da
teoria do direito processual civil a distino entre correr prazo e contar prazo. O termo inicial
de um prazo estabelece o momento a partir do qual este corre. Este conhecido como dia do
comeo do prazo. Ocorre que, como sabido, o art. 184 do CPC determina que na contagem do
prazo processual deve-se excluir o dia do comeo e incluir-se o do vencimento. Significa isto
dizer, em outras palavras, que o dia da juntada aos autos da prova da intimao do
demandado, termo inicial do prazo, no includo na contagem. Em outros termos, o primeiro
dia a ser contado no o da juntada aos autos da prova da intimao do ru, mas o primeiro
dia seguinte a este em que haja expediente forense. Esta observao se impe em razo da
confuso terminolgica em que incorre o texto do CPC, que ora fala em correr o prazo
quando deveria falar em sua contagem (como se d, e.g., no art. 240, segundo o qual os prazos
contar-se-o da intimao, quando deveria dizer que eles correro da intimao,
contando-se o mesmo a partir do primeiro dia seguinte; ou no 2 do art. 184, por fora do
qual os prazos comeam a correr do primeiro dia til aps a intimao, quando este , na
verdade, o primeiro dia a ser contado.

Em sntese: intimado o ru pessoalmente para cumprir a deciso que lhe tenha
imposto um fazer, um no fazer ou o dever de entregar coisa, dever ele ser pessoalmente
intimado para lhe dar cumprimento voluntrio. J untada aos autos a prova dessa intimao,
comea a correr o prazo para seu cumprimento. Excluindo-se o dia do comeo do prazo,
comear a ser este contado a partir do primeiro dia til seguinte juntada.

Terminado o prazo, ento, que comearo a incidir as multas (ou outras
cominaes) que a deciso judicial tenha fixado para o caso de atraso no cumprimento do
pronunciamento jurisdicional que tenha imposto o fazer, o no fazer ou o entregar coisa.




























140
SMULA N
O
160

Na prestao alimentcia decorrente de responsabilidade civil, a
constituio de capital configura medida preferencial em relao s
empresas de direito privado, ressalvadas as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista.
Referncia
95
Em sendo assim, o enunciado entelado, ao prescrever a constituio de
capital garantido como medida preferencial em relao s empresas privadas, em vez da

Carlos Eduardo Moreira da Silva
Desembargador


Primeiramente insta ser enfatizado que, apesar da Lei 11.232/05, ter
introduzido no Captulo da Liquidao de Sentena, a possibilidade de substituio do capital
garantidor pela incluso do beneficirio em folha de pagamento, na forma do art. 475-Q, 2,
do CPC, a mesma no deve ser empregada em qualquer hiptese.

O dispositivo acima supramencionado assim disps, textualmente:

Art. 475-Q Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz,
quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o
pagamento do valor mensal da penso.
2 - O juiz poder substituir a constituio do capital pela incluso do beneficirio da
prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de empresa de direito
privado de notria capacidade econmica, ou, a requerimento do devedor, por fiana
bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. (sic grifos
nossos).

Vislumbra-se da anlise da primeira parte do pargrafo acima transcrito que
se trata de faculdade concedida ao juiz para determinar a incluso do beneficirio de prestao
em folha de pagamento, quando se tratar de entidade de direito pblico ou de empresa de
direito privado, esta com notria capacidade econmica.

Como cedio, as entidades de direito pblico so tratadas,
diferencialmente, at porque esto vinculadas s pessoas jurdicas de direito pblico interno,
ao passo que as segundas podem ter a sua quebra decretada e, destarte, submeter o
beneficirio ao quadro geral de credores, causando-lhe graves prejuzos.

Ao que tudo indica, o enunciado em apreo estabelece que a constituio de
capital garantidor do cumprimento das obrigaes alimentcias seja aplicada,
preferencialmente, em relao s empresas privadas, j que estas como foram anteriormente
abordadas, esto sujeiras legislao falimentar, e a experincia evidencia que, mesmo
aquelas que possuem notria capacidade econmica podem ter sua falncia decretada, como
o caso da maior empresa area do Pas.

Nesta linha de raciocnio, mister se faz aduzir que o capital garantidor foi
criado com o objetivo de garantir o pensionamento do exeqente, na hiptese do devedor
perder o equilbrio financeiro e, portanto, no deve sofrer saques dos respectivos rendimentos
para o custeio do pagamento da penso, porquanto, a instituio do fundo visa como j dito,
afianar a penso e no financi-la.


95
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


141
incluso do beneficirio em sua folha de pagamento, procurou das certa tranqilidade a este
ltimo, como forma de no ter suspenso o cumprimento das obrigaes para com o mesmo.


















































142
SMULA N
O
161

Questes atinentes a juros legais, correo monetria, prestaes
vincendas e condenao nas despesas processuais constituem matrias
apreciveis de ofcio pelo Tribunal.
Referncia
96
Como qualquer declarao de vontade, o pedido est sujeito a uma
interpretao e o Cdigo de Processo Civil define os limites dessa interpretao por parte do
juiz. Nos artigos 128 e 460 consagra o princpio da adstrio do juiz ao pedido da parte.


Marcia Cunha Silva Arajo de Carvalho
Juiza de Direito


Dispe o art. 286 do Cdigo de Processo Civil que o pedido deve ser
certo ou determinado. Da se extrai dois requisitos do pedido: deve ser certo e determinado
ou determinvel.
O pedido deve ser certo, no sentido de ser expresso, no se admitindo
pedido tcito. E deve ser determinado, ou seja, definido ou delimitado pela sua qualidade e
quantidade, para que o juiz saiba sobre o qu dever decidir.

97
A primeira exceo regra do pedido explcito est contida no prprio
art. 293 do Cdigo de Processo Civil, e se refere aos juros de mora: Os pedidos so
interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.
Portanto, ainda que omisso no pedido, os juros so devidos, por fora de lei.

Como corolrio desse princpio, o Cdigo, no artigo 293, estatui que os pedidos so
interpretados restritivamente.

Contudo, existem excees.

98
A segunda exceo a incidncia da correo monetria sobre qualquer
dbito resultante de deciso judicial, exatamente por ser devida por determinao legal,
dispensando-se o pedido expresso.


99
A terceira exceo ocorre quando formulado pedido de condenao ao
pagamento de prestaes vencidas, quando esto includas, implicitamente, as prestaes
vincendas, conforme determinado no artigo 290 do Cdigo de Processo Civil.


100

96
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
97
Art. 128 do CPC: O juiz decidir a lide nos limites emque foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no
suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 460 do CPC: defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bemcomo condenar o
ru emquantia superior ou emobjeto diverso do que lhe foi demandado.
98
Art. 406 do Cdigo Civil: Quando os juros moratrios no foremconvencionados, ou o foremsemtaxa estipulada, ou
quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos Fazenda Nacional.
Art. 407 do Cdigo Civil: Ainda que no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se contaro assims
dvidas emdinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes seja fixado o valor pecunirio por sentena
judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
99
Art.1 da Lei 6.899/81: A correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial, inclusive sobre
custas e honorrios advocatcios.
100
Art. 290 do CPC: Quando a obrigao consistir emprestaes peridicas, considerar-se-o elas includas no pedido,
independentemente de declarao expressa do autor; se devedor, no curso do processo, deixar de pag-las ou de consign-las,
a sentena as incluir na condenao, enquanto durar a obrigao.


143
Finalmente, a quarta exceo exigncia de pedido expresso diz respeito
condenao ao pagamento das despesas processuais, dbito igualmente decorrente de
determinao legal.
101

101
Art. 20 do CPC: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios
advocatcios.


O verbete de smula ora comentado, portanto, consagra o princpio da
adstrio do juiz ao pedido da parte, e ressalta o dever do magistrado de conhecer, de ofcio,
das condenaes que decorrem de determinao expressa de lei, as quais independem de
constar no pedido do autor.










































144
SMULA N
O
162

A deciso que disponha sobre o efeito suspensivo aplicvel
impugnao ao cumprimento da sentena e aos embargos execuo s
ser reformada se teratolgica.
Referncia
102
O processo de execuo pode ser iniciado pelo credor a partir do
preenchimento dos pressupostos executivos, como denomina a lei, sem excluir a possibilidade
de o devedor se opor atravs da impugnao da sentena ou da propositura dos embargos do
executado, sendo a nomenclatura mais abalizada, segundo a melhor doutrina

Gilberto Clvis Farias Matos
Juiz de Direito

A regra no processo de execuo para o cumprimento da sentena ou de
ttulo extrajudicial a responsabilidade patrimonial, prevista no artigo 591 do CPC, uma vez
verificado o inadimplemento do devedor, por se tratar de requisito essencial.

Ainda que no se obtenha o xito pretendido nas obrigaes de fazer, no
fazer, entrega de coisa certa ou incerta, o valor correspondente s perdas e danos em que se
converterem as obrigaes inadimplidas resultaro em execuo por quantia certa, a execuo
genrica, consoante dispe o artigo 461, 1., do CPC.

103

102
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
103
CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, vol. II, 13.edio, 2006, p. 419.

: Parece mais
adequada, assim a terminologia embargos do executado. Pouco importa se o embargante
devedor, responsvel, ou se no ocupa nenhuma das duas posies, ele ser, e isto
indubitvel, o executado (isto , o demandado no processo de execuo.

Ainda havia a possibilidade da interposio de exceo de pr-
executividade, de criao pretoriana, nos autos do processo de execuo, porm tal via foi
banida no novo sistema processual vigente a partir do advento da Lei n. 11.382/2006,
porquanto nas execues por ttulo extrajudicial a defesa do executado no mais depende da
segurana do juzo.
Foi oferecida pelo legislador ao executado a possibilidade de alegar as
matrias no elencadas e que se correlacionem aos temas que pudessem ser conhecidos de
ofcio, independente de penhora, conforme dispe a nova regra insculpida no artigo 745,
inciso V, do CPC.
Portanto, o devedor dever comprovar no ser inadimplente nos
embargos do executado ou na impugnao ao cumprimento da sentena, mas nunca no
contexto do processo de execuo ou no cumprimento da sentena, para no o contagiar.

O ttulo executivo atribui a certeza para ensejar o incio do processo
satisfativo de execuo, de modo a caracterizar a prova incontestvel do crdito. Entretanto,
vale destacar que os ttulos desprovidos de requisitos formais executivos so passveis de
instruir a ao monitria, cujo procedimento se encontra no artigo 1.102-A do CPC.

A diferena substancial entre o processo de execuo de ttulo
extrajudicial, que autnomo e se submete iniciativa da parte, e o cumprimento de sentena,
se concentra no mister de se tratar de uma fase do processo de conhecimento e se iniciar de
ofcio, o que resultou da reforma da Lei n. 11.382/2006.

145
No obstante se iniciarem de forma diversa, existe providencias comuns
a ambas as formas de execuo, posto que demandem apreenso de bens pela penhora e
avaliao, expropriao e satisfao do crdito pelo pagamento ao credor.

Como decorrncia de seu conhecimento de ofcio, a prescrio pode ser
reconhecida no decurso do procedimento do cumprimento de sentena.

A execuo pode ter o seu processamento sustado pelas regras
estabelecidas no processo de conhecimento, previstas no artigo 265 do CPC, assim como por
circunstncias prprias ao processo de execuo, tal como ocorre quando a impugnao ao
cumprimento da sentena e os embargos do executado so recebidos no efeito suspensivo.

A redao do artigo 791 do CPC prev regra excepcional na qual os
embargos so recebidos no efeito suspensivo, haja vista que a sistemtica moderna a no
suspensividade do recebimento da impugnao ao cumprimento da sentena e dos embargos
do executado, consoante dispe o artigo 739-A:

Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. (introduzida pela
Lei n. 11.382/2006)
1. O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos
embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo
manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao,
e desde que a execuo j esteja garantida pela penhor, depsito ou cauo suficientes.

A respeito do tema, impe-se transcrever a lio, sempre arguta, do
Ministro Luiz Fux
104
Diante dessa cumulao de requisitos formais, os quais se parecem com
os pressupostos para a concesso de antecipao de tutela, deve-se ainda ter em conta que
eventual cauo passvel de afastar o periculum in mora, mas no em relao aos termos
:
No sistema anterior, o grau de prejudicialidade dos embargos em relao execuo
de ttulo judicial conduziu boa parte da doutrina insero do efeito suspensivo dos
embargos em nvel legislativo.
Na nova sistemtica da impugnao ao cumprimento da sentena, a regra a de que,
verbis: Art. 475-M. A impugnao no ter efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-
lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execuo
seja manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta
reparao. Entretanto, considerando o grau de influncia da mesma em relao fase
de cumprimento da sentena, bem como a prova inequvoca da verossimilhana das
alegaes do executado quanto insubsistncia da execuo em todos os seus
aspectos, quer do ttulo, quer do crdito ou da prpria fase executiva, a lei conferiu ao
juiz o poder de atribuir referido efeito, desde que relevantes seus fundamentos e o
prosseguimento da execuo seja manifestamente suscetvel de causar ao executado
grave dano de difcil ou incerta reparao, conceitos indeterminados a serem
analisados casuisticamente pelo juzo luz da ponderao dos valores em tenso.

Portanto, a questo se modificou sensivelmente em ambos os sistemas,
posto que no sistema anterior havia uma questo prejudicial e para tanto, o feito deveria ficar
suspenso no aguardo de sua definio. No atual, existe outra fase processual sem soluo de
continuidade, porm, ainda assim, existem questes de tal relevncia que se impe atribuir
efeito suspensivo.
Da, para se obter a suspensividade, h necessidade de o juzo estar
garantido, no obstante o oferecimento da impugnao no dependa de penhora, alm de que
deve se verificar a relevncia do direito e o periculum in mora, de tamanha proporo que
possa ter o condo de causar grave dano, de difcil ou incerta reparao.


104
FUX, Luiz. O Novo Processo de Execuo. Rio de J aneiro: Ed. Forense, 2008, p. 270/271.
146
relevantes do teor da impugnao que se basear no direito evidente, sob pena de a norma vir a
referendar a iniqidade.

No se poderia exigir do devedor com bom direito que fosse obrigado
a prestar uma garantia para no ver sustado o cumprimento da sentena, tal como na hiptese
de prescrio ou decadncia.

Seguindo a escola tradicional de hermenutica ao fazer observar no s o
que o legislador quis, mas tambm o que ele iria querer se previsse o caso em apreo, a
prpria dogmtica probe que se interprete um dispositivo como se pretendesse o seu prolator
um absurdo.
Nesse diapaso, o critrio para observar o que ou no absurdo, varia e
muito, de tal sorte que se deve autorizar o magistrado a adotar a melhor interpretao da
norma luz do caso concreto, desde que a deciso proferida no se amolde teratolgica.

Vislumbra-se, por conseguinte, ser de bom alvitre recordar a preleo de
Carlos Maximiliano
105
No se pode olvidar a aplicao do princpio do livre convencimento do
juiz, segundo o qual se pretende substituir teoria legal das provas critrio mais prximo ao
da investigao cientfica. A liberdade dentro do processo, com a instruo, a oralidade, a
imediatidade.
, a seguir transcrita:

Em verdade, o juiz cr apenas aplicar; e o legislador produzir. A diferena entre os
dois somente em mtodo: um atende espcie, o outro generaliza; olha este para o
futuro, aquele para o passado. A prpria Equidade foi desde o tempo de Aristteles
compreendido como no desempenho do papel de dilatar e melhorar o Direito vigente.
(pg. 58).
Deve o magistrado decidir de acordo, no somente com os pargrafos formulados, mas
tambm com outros elementos de Direito. Entretanto, da se no deduz que se lhe
permita o desprezo da Lei, ou que possa um indivduo superpor-se ao Estado; pois deste
e daquele emana a autoridade toda do juiz; goza ele da liberdade condicionada dentro
dos limites do contedo do Direito que se encontra nos textos.
.........................omissis........................
Comparvel seria o magistrado ao violinista de talento, que procura compreender bem a
partitura, imprime execuo cunho pessoal, um brilho particular, decorrente da
prpria virtuosidade; porm no se afasta dos sinais impressos; interpreta-os com
inteligncia e invejvel maestria; no inventa coisa alguma. (pg. 66)

106

105
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19 ed. Rio de J aneiro: Ed. Forense, 2001, p. 58 e 66).
106
Pontes de Miranda. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, , Tomo I , Rio de J aneiro: Ed. Forense, 1974, p. 71).

Nessa linha de princpio, deve ser considerado que a inteligncia da
Smula 177 dos Verbetes Sumulares do Egrgio Tribunal de J ustia do Estado do Rio de
J aneiro conspira em favor dos modernos postulados do processo, pois se revela justo o seu
teor e destaca que a celeridade por si s no pode afrontar o bom direito.

Uma vez verificada a garantia do juzo, a relevncia do direito e o
periculum in mora, de tamanha proporo que possa ter o condo de causar grave dano, de
difcil ou incerta reparao, poder o magistrado decidir pela aplicao do efeito suspensivo
impugnao ao cumprimento da sentena e aos embargos do executado, de acordo com sua
inventiva.
Da ressalta a inteleco de que a deciso que disponha sobre efeito
suspensivo aplicvel impugnao ao cumprimento da sentena e aos embargos do executado
s ser reformada se teratolgica.



147
SMULA N
O
163

O valor da causa na denunciao da lide, fundada em contrato de
seguro, corresponde extenso do exerccio do direito de regresso, no
podendo, em qualquer hiptese, exceder o valor da aplice.
Referncia
107
"o ato pelo qual o autor ou o ru chama a juzo um terceiro a que se liguem por
alguma relao jurdica de que decorra, para este, a obrigao de ressarcir os
prejuzos porventura ocasionados ao denunciante, em virtude de sentena que
reconhea a algum terceiro

Letcia de Faria Sardas
Desembargadora

O tema em discusso nesse verbete visa determinar o valor da causa na
denunciao da lide fundada em contrato de seguro, impondo, no entanto, necessariamente, a
anlise de alguns institutos de direito processual, tais como a denunciao da lide, a figura
processual delineada no artigo 101 do Cdigo de Processo Civil e a posio adotada pela
seguradora ao aceitar a denunciao.

Para OVDIO BAPTISTA, a denunciao da lide :

direito sobre a coisa por aquele adquirida, ou para que
este o reembolse dos prejuzos decorrentes da demanda".

Desta forma, em sntese, caber a denunciao da lide, que tem a
natureza jurdica de ao secundria, quando a parte autor ou ru possa ter a obrigao de
ressarcir os prejuzos decorrentes da demanda.

Por seu turno, a definio de seguro de responsabilidade civil gira em
torno da garantia que representa, tanto que AGUIAR DIAS, adaptando o disposto no art. 1432
do CCB, define-o como: "contrato em virtude do qual, mediante o prmio ou prmios
estipulados, o segurador garante ao segurado o pagamento da indenizao que porventura
lhe seja imposta com base em fato que acarrete sua obrigao de reparar o dano.

Ocorre que o inciso II do artigo 101 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, tratando especificamente do contrato de seguro, estabeleceu:

II o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao
processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de
Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido,
condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver
sido declarado falido, o sindico ser intimado a informar a existncia de seguro de
responsabilidade facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de
indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto
de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este.

Assim, o tema, aparentemente simples, tem suscitado uma interminvel
discusso doutrinria, levando o Superior Tribunal de J ustia, ao analisar recurso interposto
por seguradora litisdenunciada, a preconizar um maior alcance do instituto, afirmando, no
dizer do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, que:

... o problema est intimamente ligado relao jurdica de direito material
submetida ao crivo do Judicirio, no se limitando, aprioristicamente aos casos de
garantia prpria... concluindo que ... a contestao do pedido inicial pelo
denunciado, coloca-o na condio de litisconsorte, sujeito, portanto, aos efeitos da
sentena, direta e solidariamente com o primitivo ru.
108

107
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
108
AgRg no Recurso Especial 474.921-RJ Terceira Turma 05.1-.2010.


148
Neste sentido so os precedentes das duas Turmas integrantes da Seo
de Direito Privado do Superior Tribunal de J ustia: REsp 1010831-RN, Relator Ministro
ALDIR PASSARINHO J UNIOR, Quarta Turma, DJ 22.06.2009; REsp 686.762-RS, Relator
Ministro CASTRO FILHO, Terceira Turma, DJ 18.12.2006.

A orientao adotada pela corte infraconstitucional no julgamento de
reiterados recursos nobre destaca o princpio da funo social do contrato de seguro,
permitindo a ampliao do mbito de eficcia da relao contratual para se discutir o efetivo
pagamento da indenizao ao terceiro lesado pelo evento danoso, mas, at mesmo porque a
execuo pode ser dirigida diretamente ao denunciado, sem que sequer se discuta o
condicionamento solvncia do denunciante, imprescindvel que se determine o limite desta
responsabilidade solidria, aos termos do contrato de seguro.
109
Assim, ao inaugurar uma nova relao jurdica processual, em que o ru
do processo originrio passa a figurar como autor da lide secundria, estabelecida em face do
terceiro denunciado (seguradora), com quem mantm vnculo jurdico (contrato de seguro), no
intuito de que este responda em regresso, na hiptese de sucumbncia do denunciante, no se
pode perder de vista que a responsabilidade do denunciado encontra limite no valor da
aplice, que baliza o valor mximo da causa que poder ser atribudo lide secundria.


110

109
AgR no REsp 792.753-RS, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO J UNIOR, Quarta Turma, DJ 01.06.2010; REsp
886.084-MS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Quarta Turma, DJ 06.04.2010.


Fcil compreender que o valor da causa na denunciao da lide no ,
necessariamente, o da ao principal, mas o benefcio econmico almejado pelo denunciante
que, no caso, o limite mximo de ressarcimento proporcionado pelo contrato de seguro (cf.
Agravo de Instrumento 2005.002.13747, Segunda Cmara Cvel, Relator Desembargador
CARLOS EDUARDO FONSECA PASSOS).























110
Como a denunciao da lide constitui uma ao de regresso movida pelo ru da ao principal em face do denunciado,
o valor da causa o do proveito econmico perseguido pelo denunciante. Agravo de Instrumento 2003.002.19155, Relator
Desembargador Ruyz Athayde Alcntara de Carvalho.
149
SMULA N
O
164

O levantamento do valor depositado em juzo, sem ressalva, presume o
pagamento dos juros, mas nele no se compreendem as diferenas de
despesas processuais, a correo monetria e os juros incidentes sobre
tais parcelas.
Referncia
111


Claudio de Mello Tavares
Desembargador


O Processo Administrativo n 2010.0261102, julgado pelo Tribunal
Pleno, originou-se de expediente do CEDES Centro de Estudos e Debates, que visou
incluso de verbetes, em smulas que passaro a constituir a jurisprudncia deste Tribunal de
J ustia do Estado do Rio de J aneiro, referente matria Processual Civil.

Verifica que a Smula 164, ora comentada, decorre do Enunciado 61, do
Aviso 94, de 04.10.2010, verbis:
Aviso n 94/2010.

O Presidente do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, Desembargador Luiz
Zveiter, e a Diretora-Geral do Centro de Estudos e Debates, Desembargadora Leila
Mariano, comunicam aos senhores Magistrados, Membros do Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica e Procuradoria do Estado, Advogados e demais interessados, que
foram aprovados em Encontros de Desembargadores, com competncia em matria
cvel, realizados nos dias 31 de agosto de 2009, 21 de setembro de 2009, 09 de
novembro de 2009, 10 de dezembro de 2009 e 30 de setembro de 2010, na sala de
sesses do Tribunal Pleno, os seguintes enunciados, que passam a constituir
jurisprudncia predominante do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro sobre
as respectivas matrias, inclusive para os fins do art. 557, do CPC:
(...)
61. O levantamento do valor depositado em juzo, sem ressalva, presume o pagamento
dos juros, mas nele no se compreendem as diferenas de despesas processuais, a
correo monetria e os juros incidentes sobre tais parcelas.
Precedentes: ApCv 2006.001.14950, TJERJ, 2 C. Cvel, julgada em 26/04/06.
ApCv 2003.001.27466, TJERJ, 13 C. Cvel, julgada em 05/11/03.

Processos em referncia:

2006.001.14950
(0135131-42.2008.8.19.0001)
2 CMARA CVEL
RELATOR - DES. CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS.
J ULGAMENTO: 26.04.2006
EMENTA:
EXECUO. EXTINO PELA SATISFAO DA OBRIGAO. Pagamento que
se fez um ano aps. Diferena de juros e correo. Pagamento sem ressalva. Presuno
de pagamento dos juros elidida pelo tempo de sua ocorrncia. Outras questes relativas
ao dbito, que no podem ser consideradas face proibio da reformatio in pejus, a
serem examinadas pelo juiz de 1 grau. Recurso provido. Sentena cassada.

2003.001.27466

111
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


150
(0117809-38.2002.8.19.0001)
13 CMARA CVEL
RELATOR - DES. NAMETALA J ORGE.
J ULGAMENTO: 05.11.2003
EMENTA:
Contrato Bancrio. RDB. Correo monetria. Remunerao do ms de janeiro de
1989. Quitao. Prescrio. A presuno de pagamento instituda pelo art. 944 do CC
jris tantum e diz somente com os juros, no com a atualizao monetria. Ademais,
o depsito em favor do credor, inexistindo qualquer manifestao de sua parte, no
importa quitao.
A correo monetria, porque mera atualizao da moeda, no se confunde nem se
equipara aos juros.
Da a incidncia do art. 178, parg. 10, III, do CC.
Tratando-se de contrato celebrado antes da edio da Lei 7.730/89, no incide seu art.
15. No ms de janeiro de 1989, o ndice de correo aplicvel de 42, 72%.
Precedentes do STJ . Sentena, em parte, reformada.

A controvrsia doutrinria se ateve natureza da presuno legal,
prevista no art. 323 do Cdigo Civil/2002 (art. 944 no CC/1916), verbis:

Art. 323 Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se
pagos.

No se olvide que tal presuno juris tantum e se refere, apenas, aos
juros, que no se confunde com a correo monetria, visto que esta, apenas, atualiza o valor
da moeda.
Este foi o fundamento que embasou o enunciado 61 do Aviso TJ /94,
transformado na Smula 179, ora comentada, que se mostra em sintonia com a jurisprudncia
do Superior Tribunal de J ustia.

REsp318351/SP RECURSO ESPECIAL 2001/0044389-3
Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096)
rgo J ulgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do J ulgamento: 20/09/2001
Data da Publicao/Fonte: DJ 18/02/2002 p. 259
RDR vol. 22 p. 227
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE EMPREITADA FIRMADO COM
A MUNICIPALIDADE DE SO PAULO. QUITAO DE PAGAMENTOS
EFETUADOS COM ATRASO. COBRANA POSTERIOR DE CORREO
MONETRIA: POSSIBILIDADE. ENRIQUECIMENTO ILCITO DO DEVEDOR. -
Empreiteira que deu quitao, pode vir a cobrar correo monetria das faturas pagas
com atraso, embora quitadas, referentes a pagamentos que lhe foram feitos com atraso,
ainda que no prevista a correo no contrato administrativo, sob pena de
enriquecimento ilcito do devedor. - O art. 944 do Cdigo Civil inaplicvel correo
monetria, uma vez que disciplina apenas que "Sendo a quitao do capital sem reserva
de juros, estes presumem-se pagos." - Recurso especial parcialmente provido.

No supracitado voto, contam as seguintes jurisprudncias sobre a
matria:
"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE
PRESTAO DE SERVIOS. CORREO MONETRIA. ART. 944 DO CDIGO
CIVIL. INAPLICABILIDADE. DISSDIO J URISPRUDENCIAL NO
DEMONSTRADO. 1 - Improcedem os argumentos desenvolvidos pelo agravante no
sentido de se pretender reformar deciso que apoiou-se na possibilidade da incidncia
de correo monetria sobre valores pagos em contrato de prestao de servios, pelo
fato da mesma no se constituir em acrscimo, mas mera reposio do valor da moeda,
conforme reiterada e pacfica jurisprudncia desta Corte. 2 - O art. 944 do Cdigo Civil
inaplicvel espcie, no comportando interpretao extensiva ao instituto da
correo monetria, uma vez que disciplina em seu bojo apenas que sendo a quitao
do capital sem reserva de juros, estes presumem-se pagos. 3 - A admissibilidade do
recurso especial fundado na alnea "c" exige que efetivamente o recorrente proceda a
151
demonstrao analtica da divergncia pretoriana invocada nos moldes preconizados
pelos arts. 26, da Lei 8.038/90, 541, pargrafo nico, do CPC, e 255 e do RISTJ . 4 -
Agravo regimental improvido. " (AGA 196.896/DELGADO);

"CIVIL. CONTRATOS. ATRASO NO PAGAMENTO DE FATURAS. O artigo 944
do Cdigo Civil refere-se a juros, no correo monetria. Agravo regimental
improvido." (AGA 204.288/PARGENDLER);

"CONTRATO. DESCUMPRIMENTO. PAGAMENTO COM ATRASO. QUITAO.
CORREO MONETRIA. PERDAS E DANOS. NO OFENDE AO DISPOSTO
NOS ARTS. 940 E 1056 DO C.CIVIL A DECISO QUE DEFERE INDENIZAO
PELO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO E A ESSE TTULO CONDENA A
INADIMPLENTE AO PAGAMENTO DA CORREO MONETRIA DAS
FATURAS PAGAS COM ATRASO, EMBORA QUITADAS. RECURSO NO
CONHECIDO."(REsp 144.707/ROSADO DE AGUIAR);

Impe-se ressaltar que o Enunciado 61, que deu origem Smula TJ RJ
164, refere-se controvrsia sobre a incidncia de correo monetria, no lapso temporal entre
a data em que foi calculado/atualizado o crdito cobrado/executado e a data do depsito
judicial ou em conta do credor, o que no se confunde com a responsabilidade sobre tais
incidncias aps a efetivao do depsito, hiptese em que no incide juros de mora e a
correo monetria e juros devem ser aplicados pela instituio financeira onde foi realizado o
depsito.
Neste sentido:

REsp1210776/PR RECURSO ESPECIAL 2010/0155891-4
Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)
rgo J ulgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do J ulgamento: 15/02/2011
Data da Publicao/Fonte: DJ e 24/02/2011
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO DE SENTENA. DEPSITO J UDICIAL.
GARANTIA DO J UZO. J UROS DE MORA. NO INCIDNCIA. 1. Esta Corte
possui entendimento assente no sentido de que, em havendo depsito judicial para fins
de garantia da execuo, no h falar em incidncia de juros de mora, haja vista a
instituio bancria em que realizado o depsito remunerar a quantia com juros e
correo monetria. 2. Recurso especial provido. Acrdo. Vistos, relatados e
discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da
SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de J ustia, na conformidade dos votos e das
notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Turma, por unanimidade,
deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Estes so os comentrios que, s.m.j., mostram-se oportunos em relao
ao contedo da smula 164, deste Tribunal de J ustia.














152
SMULA N
O
165

A pena de litigncia de m-f pode ser decretada, de ofcio, nas
decises monocrticas proferidas com base no art. 557, caput, do CPC.
Referncia
112

112
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.



Marilia de Castro Neves Vieira
Desembargadora

Reputa-se litigante de m-f a parte que se aproveita, maliciosamente, de deficincias
processuais para opor resistncia injustificada ao andamento dos processos, deixando
de proceder, como de seu dever, com lealdade e boa-f." (TARGS - Apelao
187.869/92 - 2. Cmara. - Rel. Borges da Fonseca - Julg. 11-2-88, Julgados TARGS
65/373).

E no basta prestao jurisdicional do Estado ser eficaz. Impe-se seja tambm
expedita, pois inerente ao princpio da efetividade da jurisdio que o julgamento da
demanda se d em prazo razovel, sem dilaes indevidas. (Teoria Albino Zavascki
Antecipao da Tutela 5 edio, pg. 66).

O art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil estabelece que o relator
negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
confronto com sumula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior

A ratio essendi do dispositivo acima, com a redao dada pela Lei
9.756/98, visa a desobstruir as pautas dos tribunais.

Ao deduzir pretenso, sabidamente infundada, h que se reconhecer a
litigncia de m-f, quanto mais no seja, quando ainda interpe recurso, manifestamente
improcedente.
Soma-se a isso o fundamento, que deve nortear as pretenses das partes,
de natureza tica, moral e jurdica. A respeito, a norma do art. 14, do Cdigo de Processo
Civil:
Art.14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo:
I expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II proceder com lealdade e boa-f;
III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de
fundamento.

Ora, se a matria, por sua natureza corriqueira, vem sendo
reiteradamente apreciada e mesmo assim, a parte insiste em assoberbar o judicirio com pleito
que sabe infundado, interpondo recurso que sabe manifestamente improcedente, a sua conduta
importa em desrespeito boa-f exigida dos litigantes, pelo que deve ser aplicada a penalidade
do art. 18, do Cdigo de Processo Civil.

No que toca matria o Cdigo de Processo Civil passou por inmeras
reformas, apresentando-se o atual texto com a seguinte redao:

Art. 17: Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso em juzo ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
153
IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio;

E prescreve o art. 18:

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f
a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte
contrria dos prejuzos que esta sofreu mais os honorrios advocatcios e todas as
despesas que efetuou. (Redao dada pela Lei n 9.668, de 1998)

1o Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na
proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se
coligaram para lesar a parte contrria.

2o O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a
20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. (Redao
dada pela Lei n 8.952, de 1994)

Passemos, ento, a discorrer sobre a smula em questo, que trata da
aplicao de litigncia de m-f nos recursos manifestamente inadmissveis, improcedentes,
prejudicados ou em confronto com smulas ou com jurisprudncia dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Vejamos julgado da Corte
Superior:
"No merece provimento agravo regimento que se limita a repetir teses j sustentadas
no recurso especial e j decidida. Age como litigante de m - f a parte que ope
recurso pretendendo rediscutir matria consolidada no STJ . A CEF devia acatar,
prontamente, a jurisprudncia do STJ . O abuso do direito ao recurso contribuindo para
inviabilizar, pelo excesso de trabalho, o STJ , presta um desservio ao ideal de justia
rpida e segura". ( AGA 131.672/DF, 1 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
- DJ 24.11.1997, p.61.133 ).

Ora, ao interpor recurso manifestamente improcedente, contra
jurisprudncia dominante, o ru est abusando do seu direito de recorrer, assim h que se
reconhecer a litigncia de m-f, pois evidente a inteno da parte em retardar o fim do
processo e, de conseguinte, a ocorrncia da coisa julgada.

Nessa esteira de pensamento temos a lio do e. tratadista Luiz
Guilherme Marinoni em sua clebre obra Tutela Antecipatria e J ulgamento Antecipado
Parte Incontroversa da Demanda 5 edio revista, atualizada e ampliada, pgs. 161 e 162:

se o ru tende a abusar do seu direito de defesa, igual ou maior o seu interesse
em abusar do direito ao recurso, seja para conservar o bem disputado no seu
patrimnio, seja ainda para tenta tirar do alguma vantagem econmica em troca
do tempo (bastante longo) necessrio ao processamento e ao julgamento do
recurso. J ustamente por este motivo, o legislador acrescentou ao art 17 do CPC
(que trata dos casos de litigncia de m-f) o inciso que frisa que a interposio
de recurso com intuito manifestamente protelatrio confira litigncia de m-f
(art. 17, VII) Este inciso apenas frisa que a interposio de recurso protelatrio
constitui litigncia de m-f porque os tribunais, apenas considerando os demais
incisos do art. 17 (que no faziam referncia expresso ao recurso abusivo), j
entendiam que a interposio de recurso com intuito protelatrio configurava
litigncia de m-f, que deveria ser penalizada ainda de ofcio

E prossegue o e. jurista paranaense:

Tendo em vista que o abuso do direito do direito de recorrer uma realidade
que no pode ser ignorada, tal prtica deve ser inibida, seja atravs da
condenao por litigncia de m-f(art. 17, VII CPC), seja mediante o
indeferimento do recurso pelo relator (art. 557, CPC).

154
oportuno salientar que, em outras palavras, o Enunciado n 165 do
Egrgio TJ RJ aglutinou a pena de litigncia de m-f com as decises proferidas
monocraticamente pelo relator, ainda que ex officio, configurando verdadeiro prestgio
durao razovel do processo. (Art. 5, LXXVIII da CRFB/88).

O Poder J udicirio visto como moroso dispendioso e atravancado, o
que acarreta o descrdito na entrega da prestao jurisdicional. A norma em exame visa no s
coibir prticas que acabem por assoberbar o J udicirio com recursos meramente protelatrios
que abusam do direito de recorrer, como tambm, dar eficcia ao prprio art. 557, que
pretendeu imprimir celeridade ao julgamento dos recursos.









































155
SMULA 166

A intimao pessoal, de que trata o art. 267, 1, do CPC, pode ser
realizada sob a forma postal.
Referncia
113

113
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


Benedicto Ultra Abicair
Desembargador

Entendo ser vivel a tentativa de intimao via postal, consoante smula
181 do TJ /RJ , desde que seja o prprio intimando que firme o aviso de recebimento (AR) dos
Correios. Na hiptese de no ser localizado no endereo, mesmo inexistindo dvidas quanto
ser ele ali residente, ou mesmo se recusando receber a correspondncia ou telegrama, deve-se
observar, na ntegra, o disposto no artigo 267, 1 do CPC para evitar-se futuras nulidades,
face somente ter f pblica, na hiptese, o Oficial de J ustia.

Constato, ao longo dos anos de atividade no mundo jurdico, que se
constitui minoria insignificante os intimados que, por qualquer motivo, no se permitem
cientificar atravs de via postal, motivo pelo qual salutar a insistncia nas intimaes
consoante aludida smula.

Ademais, deve ser observado que a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil pugna pela durao razovel dos processos. Nesse diapaso, no h porque permitir
que o J udicirio fique sobrecarregado de processos nos quais as partes se mantm inertes no
demonstrando qualquer interesse em dar andamento ao feito.

Quanto intimao pessoal, a mesma imprescindvel para a declarao
de extino do processo, por abandono ou por no atendimento diligncia a cargo da parte
autora. E, entendo estar satisfeita a exigncia processual de intimao pessoal da parte,
realizada por carta com aviso de recebimento, desde que o ato tenha atingido o fim previsto
em lei, sendo certo que a intimao considerada vlida, diante da redao do art. 238,
nico, do CPC.

Este o entendimento do STJ sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO FEITO SEM J ULGAMENTO DO
MRITO.
ABANDONO DA CAUSA. ART. 267, III, DO CPC. INRCIA DA PARTE QUANTO
PROVIDNCIA INDISPENSVEL CONTINUAO DO PROCESSO.
HONORRIOS DO PERITO. DEPSITO.
1. O escopo da jurisdio a definio do litgio que reinstaura a paz social. Desta
sorte, a extino terminativa do processo, sem anlise do mrito, excepcional.
2. O abandono da causa, indicando desinteresse do autor, deve ser aferido mediante
intimao pessoal da parte, consoante exsurge do 1 do art. 267 do CPC, verbis: "O
juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a
extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em quarenta
e oito (48) horas." A contumcia do autor, em contrapartida revelia do ru,
consubstancia-se na inrcia do autor em praticar ato indispensvel ao prosseguimento
da demanda.
3. Conseqentemente, "Assim que, se o autor deixa de produzir determinada prova
requerida, como, v.g., a percia, no implementando o pagamento das custas, o juiz no
deve extinguir o processo, mas, antes, apreciar o pedido sem a prova, infligindo ao
suplicante o nus pela no-produo daquele elemento de convico.", consoante as
regras do art. 333 do CPC. (Luiz Fux in Curso de Direito Processual Civil, 2 edio,
Forense, pg. 445).
156
4. Recurso Especial provido. (REsp 704230 / RS ; Recurso Especial 2004/0164483-5;
Rel. Ministro Luiz Fux (1122) T1 - Primeira Turma; J ulgado em 02/06/2005 DJ
27.06.2005 p. 267)

Em se tratando de pessoa jurdica, para fins do disposto no art. 267, III e
1 do CPC, basta que a intimao seja realizada por via postal, na sede da empresa, ainda que
no seja em nome do representante legal. Nesse sentido, transcreve-se julgado do TJ /RJ :

Direito Processual Civil. Art. 557, 1, da Lei Processual. Direito Civil. Ao de busca
e apreenso com fundamento em contrato de financiamento com garantia em alienao
fiduciria inadimplido. Extino pela inrcia do autor apesar da intimao via postal da
parte para dar andamento ao feito. Recurso do autor alegando "error in procedendo".
Descabimento. O art. 267, 1, do Cdigo de Processo Civil condiciona a extino do
feito pelo abandono da causa prvia intimao pessoal do interessado. No caso tal
requisito foi atendido atravs da via postal com aviso de recebimento. A Corte Superior
de J ustia entende que vlida a intimao pessoal via carta registrada remetida ao
endereo da pessoa jurdica constante da inicial e do contrato, ainda que no recebida
pelo representante legal da empresa, e sim por um de seus prepostos, por aplicao da
teoria da aparncia. Precedentes: REsp 1094308/RJ , REsp 205177/SP e REsp
505075/MG."[.] Partindo-se do pressuposto de que vlida a intimao pela via postal
a fim de cientificar o autor acerca da necessidade de promover o prosseguimento do
feito, desde que atinja tal desiderato, e considerando no se mostrar crvel que a carta
devidamente encaminhada ao endereo da empresa-autora constante de seu estatuto
social e da petio inicial, ainda que no recebida por seus representantes legais, no
tenha chegado ao conhecimento destes, tem-se por atendida a exigncia prevista no
artigo 267, 1, do CPC;II - Reputando-se vlida a intimao e remanescendo a autora
da ao inerte, a extino do feito, em que no restou conformada a relao processual
com o ora recorrido, era mesmo a medida de rigor.Ressalte-se, assim, que, em se
tratando de ao de busca e apreenso em que o ru no foi citado, a extino do feito,
de ofcio pelo magistrado, prescinde da manifestao do ru. Afasta-se, por isso, a
incidncia, na espcie, do enunciado n. 240/STJ .III - Recurso especial no conhecido"
(REsp 1094308/RJ , Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 19/03/2009, DJ e 30/03/2009).Desprovimento do recurso. DES. NAGIB SLAIBI -
J ulgamento: 06/10/2010 - SEXTA CAMARA CIVEL 0001891-47.2007.8.19.0021.

Cumpre consignar que a extino do processo por abandono da causa
independe de requerimento da parte r, conforme informa a Smula n 132 deste Tribunal, in
verbis:
A intimao da parte para fins de extino do processo na hiptese do art. 267,
pargrafo 1 do Cdigo de Processo Civil, poder ser determinada de ofcio pelo juiz.

Verifica-se, portanto, que a smula 166, no mesmo compasso de smulas
anteriores, vem primar pela durao razovel dos processos.

Vale ressaltar o que o princpio da durao razovel dos processos foi
inserido expressamente como clusula ptrea e direito fundamental pela Emenda
Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5, o inciso LXXVIII: "a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.

Cumpre destacar, ainda, que prazo razovel de durao dos processos
corolrio dos princpios da eficincia, da moralidade e da razoabilidade.

Dessa forma, a smula 166 visa efetivar o comando dos mencionados
princpios constitucionais.





157
SMULA N
O
167

Tem natureza protelatria a reiterao de recursos, sem novos
fundamentos, contra deciso baseada em jurisprudncia pacificada.
Referncia
114

114
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.



Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos
Desembargador

Inicialmente, cumpre desfazer confuso conceitual recorrente na
doutrina, na jurisprudncia e at na lei entre enunciado ou verbete e smula.

Os dois primeiros constituem proposies pretorianas acerca de
determinada tese jurdica que so reunidas na terceira, a Smula, que o apanhado dos
verbetes, isto , o conjunto dos enunciados.

Assim, no existem smulas do mesmo Tribunal, mas Smula,
porquanto smula da jurisprudncia predominante dos tribunais compreende todos os verbetes
que so aprovados e nela includos.

No entanto, foroso admitir, que a mistura dos conceitos est
incorporada praxe forense, a ponto de o prprio legislador, de quem se esperava rigor
tcnico, no haver sido cuidadoso, porquanto o art. 479, pargrafo nico, do CPC, menciona o
vocbulo smulas como se significasse o mesmo que enunciado.

Isso, contudo, no suprime a importncia da distino que, de modo
algum, configura preciosismo, conquanto a tendncia seja a de que os vocbulos sejam
tratados como sinnimos, dado o carter arbitrrio que sempre permeia a filologia.

Referidos verbetes foram aprovados em encontros de desembargadores e
submetidos apreciao do rgo Especial, no qual lograram obter ratificao, na forma do
que dispe o art. 122, 3, do Regimento Interno do Tribunal de J ustia, verbis:

As indicaes de incluso, reviso ou cancelamento em Smulas feitas pelo Centro de
Estudos e Debates decorrero de propostas aprovadas em encontros de
Desembargadores com o patamar de 70% dos presentes e ratificadas pelo rgo
Especial.

Os quatro verbetes em comento cuidam de dois temas comuns: a busca
da celeridade processual no 2 grau de jurisdio e a represso aos recursos protelatrios.

O enunciado 167 dispe que tem natureza protelatria a reiterao de
recursos, sem novos fundamentos, contra deciso baseada em jurisprudncia pacificada.

A experincia tem mostrado que tal conduta processual busca
procrastinar a soluo do conflito e se enquadra na hiptese do art. 17, inciso VII, do CPC, ao
invs de pretender modificar o entendimento pretoriano consolidado, pois se fosse esta a
inteno do recorrente, outras teses seriam sustentadas.

Note-se que h uma combinao de circunstncias, que caracterizam o
esprito procrastinatrio do litigante: reiterao, insucesso, matria pretoriana pacificada e
deduo dos mesmos argumentos. Esses quatro elementos, por si ss, denotam o propsito
malso do recorrente.
158
Em informativo do STJ consta a meno a voto proferido nos EDcl no
REsp 949166-RS, Relator Ministro Mauro Campbell, em que a Turma considerou
protelatrios os embargos de declarao e multou a Fazenda em 1% sobre o valor da causa. O
Min. Relator ressaltou, entre outros argumentos, que, em tempos de severas crticas ao Cdigo
de Processo Civil brasileiro, preciso pontuar um pouco ou nada adiantar qualquer mudana
legislativa para dar agilidade apreciao de processos, se no houver uma revoluo na
maneira de encarar a misso dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Conclui que, ao enfrentar situaes como a dos autos: demanda ajuizada em 2000 que o TJ
exarou deciso conforme jurisprudncia deste Superior Tribunal em 2005; a Unio ops
declaratrios acolhidos apenas para fins de prequestionamento, ops recurso especial julgado
improcedente e, ainda no conformada, foram opostos os presentes embargos de declarao;
tal inconformismo, destaca o Min. Relator, torna-se incompatvel com a persecuo do
interesse pblico disposto na CF/1988 que preconiza de maneira muito veemente, a
necessidade de resolver de forma clere as questes submetidas ao judicirio.

A revoluo, de que fala o Ministro, de certa forma, foi concretizada
neste enunciado.
O repdio a este tipo de comportamento processual to significativo,
que o verbete foi aprovado com o ndice de 96,05% dos desembargadores presentes ao
encontro.
O verbete n 168 dispe que o relator pode, em deciso monocrtica,
declarar a nulidade de sentena ou deciso interlocutria.

No obstante a relevncia da matria, nada impede que a questo, que
justifica a proclamao da nulidade, esteja inserida dentre as matrias previstas no art. 557, do
CPC, o que permite o julgamento atravs de deciso monocrtica do relator.

O que se pretendeu com este enunciado, foi deixar patente a
possibilidade de prolao de decises monocrticas com aquela finalidade, a saber, de cassar
sentenas e decises interlocutrias.

Do enunciado tambm se infere que, no entendimento do Tribunal de
J ustia do Estado do Rio de J aneiro, possvel dar provimento a agravo de instrumento
atravs de deciso monocrtica, o que, de certa forma, combatido por parte da doutrina que
em tal procedimento vislumbra ofensa ao princpio do contraditrio.

Contudo, so numerosas as decises monocrticas que do provimento a
agravo de instrumento, sem que isso implique em afronta quele princpio, na medida em que
se permite ao agravado interpor o agravo interno, de que trata o art. 557, 1, do CPC.

Os dois ltimos verbetes de ns 169 e 170 objetivam reprimir o abuso na
interposio de embargos de declarao.

O primeiro estatui que deve o embargante, sob pena de multa, indicar,
precisamente, os pontos omissos e as normas constitucionais ou legais alegadamente violadas,
adequando-as hiptese dos autos.

A pena decorre do disposto no art. 538, pargrafo nico, do CPC, que
impe multa de 1% para os embargos protelatrios.

No obstante o verbete n 98, da Smula do STJ , desconsiderar como
protelatria a interposio de embargos de declarao com propsito de prequestionamento,
imperiosa a indicao da omisso em que incorreu a deciso impugnada.

Com efeito, os embargos prequestionadores fundam-se, exclusivamente,
na omisso.
Por outro lado, no basta simples referncia a dispositivos legais nas
razes de recurso, sem a necessria subsuno com os pontos omissos da deciso embargada,
159
uma vez que, neste caso, a finalidade no de prequestionar com vistas a permitir o acesso
aos tribunais superiores, seno apenas o de procrastinar, aproveitando-se do efeito interruptivo
do recurso, pois como bem lembra J os Carlos Barbosa Moreira na prtica judicial no tem
sido raro o manejo dos embargos declaratrios, como arma de chicana (Comentrios,
Forense, 10 ed., p. 561).

Lamentavelmente, aquele enunciado da Smula do STJ tem propiciado
aos litigantes procrastinadores um Bill de indenidade na interposio daquele recurso.

O verbete aprovado, tal a rejeio a tal forma de atuar processual, logrou
o expressivo ndice de 93,42% de aprovao dos desembargadores, com vistas antes a
impedir, do que a punir os litigantes mprobos.

Por fim, o enunciado n 170, na mesma linha, prescreve que configura
intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao, das teses aduzidas ao longo do
processo que constituam objeto de outro recurso, sem caracterizar ponto de omisso,
obscuridade, contradio ou erro material da deciso embargada.

Ora, a conduta descrita no enunciado tambm freqente e se esteia de
igual modo, de forma deturpada, no verbete n 98, da Smula do STJ (embargos
declaratrios manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter
protelatrio).
Como referido, o enunciado acima transcrito tem sido utilizado como um
Bill de indenidade por litigantes procrastinadores e de m-f, os quais pretendem, alm de
protelar, em face do efeito interruptivo do recurso, escapar da cominao prevista no art. 538,
pargrafo nico, do CPC.

Os embargos de declarao s devem ser interpostos em caso de
obscuridade, contradio, omisso (art. 535, do CPC)

Consoante mencionado, no seu manejo, comum a repetio de todas as
teses defendidas nos autos, obrigando o magistrado a uma re-anlise de todos os pontos, o que
evidencia o propsito protelatrio do embargante, especialmente em razo do efeito da
interposio do recurso antes mencionado e do complicado reexame de todas as questes j
decididas.
De outra parte, o STJ j decidiu que a oposio de embargos
declaratrios em embargos declaratrios, requerendo a manifestao dessa Corte sobre temas
j decididos demonstra o intuito procrastinador do embargante, pelo que deve ser aplicada a
multa disposta no art. 538, do Cdigo de Processo Civil (EDcl no EDcl no AgRg no REsp n
738823).















160
SMULA N
O
168

O relator pode, em deciso monocrtica, declarar a nulidade de sentena
ou deciso interlocutria.
Referncia
115

115
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.




Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos
Desembargador

Inicialmente, cumpre desfazer confuso conceitual recorrente na
doutrina, na jurisprudncia e at na lei entre enunciado ou verbete e smula.

Os dois primeiros constituem proposies pretorianas acerca de
determinada tese jurdica que so reunidas na terceira, a Smula, que o apanhado dos
verbetes, isto , o conjunto dos enunciados.

Assim, no existem smulas do mesmo Tribunal, mas Smula,
porquanto smula da jurisprudncia predominante dos tribunais compreende todos os verbetes
que so aprovados e nela includos.

No entanto, foroso admitir, que a mistura dos conceitos est
incorporada praxe forense, a ponto de o prprio legislador, de quem se esperava rigor
tcnico, no haver sido cuidadoso, porquanto o art. 479, pargrafo nico, do CPC, menciona o
vocbulo smulas como se significasse o mesmo que enunciado.

Isso, contudo, no suprime a importncia da distino que, de modo
algum, configura preciosismo, conquanto a tendncia seja a de que os vocbulos sejam
tratados como sinnimos, dado o carter arbitrrio que sempre permeia a filologia.

Referidos verbetes foram aprovados em encontros de desembargadores e
submetidos apreciao do rgo Especial, no qual lograram obter ratificao, na forma do
que dispe o art. 122, 3, do Regimento Interno do Tribunal de J ustia, verbis:

As indicaes de incluso, reviso ou cancelamento em Smula feitas pelo Centro de
Estudos e Debates decorrero de propostas aprovadas em encontros de
Desembargadores com o patamar de 70% dos presentes e ratificadas pelo rgo
Especial.

Os quatro verbetes em comento cuidam de dois temas comuns: a busca
da celeridade processual no 2 grau de jurisdio e a represso aos recursos protelatrios.

O enunciado 167 dispe que tem natureza protelatria a reiterao de
recursos, sem novos fundamentos, contra deciso baseada em jurisprudncia pacificada.

A experincia tem mostrado que tal conduta processual busca
procrastinar a soluo do conflito e se enquadra na hiptese do art. 17, inciso VII, do CPC, ao
invs de pretender modificar o entendimento pretoriano consolidado, pois se fosse esta a
inteno do recorrente, outras teses seriam sustentadas.

Note-se que h uma combinao de circunstncias, que caracterizam o
esprito procrastinatrio do litigante: reiterao, insucesso, matria pretoriana pacificada e
deduo dos mesmos argumentos. Esses quatro elementos, por si ss, denotam o propsito
malso do recorrente.
161
Em informativo do STJ consta a meno a voto proferido nos EDcl no
REsp 949166-RS, Relator Ministro Mauro Campbell, em que a Turma considerou
protelatrios os embargos de declarao e multou a Fazenda em 1% sobre o valor da causa. O
Min. Relator ressaltou, entre outros argumentos, que, em tempos de severas crticas ao Cdigo
de Processo Civil brasileiro, preciso pontuar um pouco ou nada adiantar qualquer mudana
legislativa para dar agilidade apreciao de processos, se no houver uma revoluo na
maneira de encarar a misso dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Conclui que, ao enfrentar situaes como a dos autos: demanda ajuizada em 2000 que o TJ
exarou deciso conforme jurisprudncia deste Superior Tribunal em 2005; a Unio ops
declaratrios acolhidos apenas para fins de prequestionamento, ops recurso especial julgado
improcedente e, ainda no conformada, foram opostos os presentes embargos de declarao;
tal inconformismo, destaca o Min. Relator, torna-se incompatvel com a persecuo do
interesse pblico disposto na CF/1988 que preconiza de maneira muito veemente, a
necessidade de resolver de forma clere as questes submetidas ao judicirio.

A revoluo, de que fala o Ministro, de certa forma, foi concretizada
neste enunciado.
O repdio a este tipo de comportamento processual to significativo,
que o verbete foi aprovado com o ndice de 96,05% dos desembargadores presentes ao
encontro.
O verbete n 168 dispe que o relator pode, em deciso monocrtica,
declarar a nulidade de sentena ou deciso interlocutria.

No obstante a relevncia da matria, nada impede que a questo, que
justifica a proclamao da nulidade, esteja inserida dentre as matrias previstas no art. 557, do
CPC, o que permite o julgamento atravs de deciso monocrtica do relator.

O que se pretendeu com este enunciado, foi deixar patente a
possibilidade de prolao de decises monocrticas com aquela finalidade, a saber, de cassar
sentenas e decises interlocutrias.

Do enunciado tambm se infere que, no entendimento do Tribunal de
J ustia do Estado do Rio de J aneiro, possvel dar provimento a agravo de instrumento
atravs de deciso monocrtica, o que, de certa forma, combatido por parte da doutrina que
em tal procedimento vislumbra ofensa ao princpio do contraditrio.

Contudo, so numerosas as decises monocrticas que do provimento a
agravo de instrumento, sem que isso implique em afronta quele princpio, na medida em que
se permite ao agravado interpor o agravo interno, de que trata o art. 557, 1, do CPC.

Os dois ltimos verbetes de ns 169 e 170 objetivam reprimir o abuso na
interposio de embargos de declarao.

O primeiro estatui que deve o embargante, sob pena de multa, indicar,
precisamente, os pontos omissos e as normas constitucionais ou legais alegadamente violadas,
adequando-as hiptese dos autos.

A pena decorre do disposto no art. 538, pargrafo nico, do CPC, que
impe multa de 1% para os embargos protelatrios.

No obstante o verbete n 98, da Smula do STJ , desconsiderar como
protelatria a interposio de embargos de declarao com propsito de prequestionamento,
imperiosa a indicao da omisso em que incorreu a deciso impugnada.

Com efeito, os embargos prequestionadores fundam-se, exclusivamente,
na omisso.
Por outro lado, no basta simples referncia a dispositivos legais nas
razes de recurso, sem a necessria subsuno com os pontos omissos da deciso embargada,
162
uma vez que, neste caso, a finalidade no de prequestionar com vistas a permitir o acesso
aos tribunais superiores, seno apenas o de procrastinar, aproveitando-se do efeito interruptivo
do recurso, pois como bem lembra J os Carlos Barbosa Moreira na prtica judicial no tem
sido raro o manejo dos embargos declaratrios, como arma de chicana (Comentrios,
Forense, 10 ed., p. 561).

Lamentavelmente, aquele enunciado da Smula do STJ tem propiciado
aos litigantes procrastinadores um Bill de indenidade na interposio daquele recurso.

O verbete aprovado, tal a rejeio a tal forma de atuar processual, logrou
o expressivo ndice de 93,42% de aprovao dos desembargadores, com vistas antes a
impedir, do que a punir os litigantes mprobos.

Por fim, o enunciado n 170, na mesma linha, prescreve que configura
intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao, das teses aduzidas ao longo do
processo que constituam objeto de outro recurso, sem caracterizar ponto de omisso,
obscuridade, contradio ou erro material da deciso embargada.

Ora, a conduta descrita no enunciado tambm freqente e se esteia de
igual modo, de forma deturpada, no verbete n. 98, da Smula do STJ (embargos
declaratrios manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter
protelatrio).
Como referido, o enunciado acima transcrito tem sido utilizado como um
Bill de indenidade por litigantes procrastinadores e de m-f, os quais pretendem, alm de
protelar, em face do efeito interruptivo do recurso, escapar da cominao prevista no art. 538,
pargrafo nico, do CPC.

Os embargos de declarao s devem ser interpostos em caso de
obscuridade, contradio, omisso (art. 535, do CPC)

Consoante mencionado, no seu manejo, comum a repetio de todas as
teses defendidas nos autos, obrigando o magistrado a uma re-anlise de todos os pontos, o que
evidencia o propsito protelatrio do embargante, especialmente em razo do efeito da
interposio do recurso antes mencionado e do complicado reexame de todas as questes j
decididas.
De outra parte, o STJ j decidiu que a oposio de embargos
declaratrios em embargos declaratrios, requerendo a manifestao dessa Corte sobre temas
j decididos demonstra o intuito procrastinador do embargante, pelo que deve ser aplicada a
multa disposta no art. 538, do Cdigo de Processo Civil (EDcl no EDcl no AgRg no REsp n
738823).















163
SMULA N
O
169

Deve o embargante, sob pena de multa, indicar, precisamente, os pontos
omissos e as normas constitucionais ou legais alegadamente violadas,
adequando-as hiptese dos autos.
Referncia
116
Note-se que h uma combinao de circunstncias, que caracterizam o
esprito procrastinatrio do litigante: reiterao, insucesso, matria pretoriana pacificada e

Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos
Desembargador

Inicialmente, cumpre desfazer confuso conceitual recorrente na
doutrina, na jurisprudncia e at na lei entre enunciado ou verbete e smula.

Os dois primeiros constituem proposies pretorianas acerca de
determinada tese jurdica que so reunidas na terceira, a Smula, que o apanhado dos
verbetes, isto , o conjunto dos enunciados.

Assim, no existem smulas do mesmo Tribunal, mas Smula,
porquanto smula da jurisprudncia predominante dos tribunais compreende todos os verbetes
que so aprovados e nela includos.

No entanto, foroso admitir, que a mistura dos conceitos est
incorporada praxe forense, a ponto de o prprio legislador, de quem se esperava rigor
tcnico, no haver sido cuidadoso, porquanto o art. 479, pargrafo nico, do CPC, menciona o
vocbulo smulas como se significasse o mesmo que enunciado.

Isso, contudo, no suprime a importncia da distino que, de modo
algum, configura preciosismo, conquanto a tendncia seja a de que os vocbulos sejam
tratados como sinnimos, dado o carter arbitrrio que sempre permeia a filologia.

Referidos verbetes foram aprovados em encontros de desembargadores e
submetidos apreciao do rgo Especial, no qual lograram obter ratificao, na forma do
que dispe o art. 122, 3, do Regimento Interno do Tribunal de J ustia, verbis:

As indicaes de incluso, reviso ou cancelamento em Smula feitas pelo Centro de
Estudos e Debates decorrero de propostas aprovadas em encontros de
Desembargadores com o patamar de 70% dos presentes e ratificadas pelo rgo
Especial.

Os quatro verbetes em comento cuidam de dois temas comuns: a busca
da celeridade processual no 2 grau de jurisdio e a represso aos recursos protelatrios.

O enunciado 167 dispe que tem natureza protelatria a reiterao de
recursos, sem novos fundamentos, contra deciso baseada em jurisprudncia pacificada.

A experincia tem mostrado que tal conduta processual busca
procrastinar a soluo do conflito e se enquadra na hiptese do art. 17, inciso VII, do CPC, ao
invs de pretender modificar o entendimento pretoriano consolidado, pois se fosse esta a
inteno do recorrente, outras teses seriam sustentadas.


116
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.




164
deduo dos mesmos argumentos. Esses quatro elementos, por si ss, denotam o propsito
malso do recorrente.

Em informativo do STJ consta a meno a voto proferido nos EDcl no
REsp 949166-RS, Relator Ministro Mauro Campbell, em que a Turma considerou
protelatrios os embargos de declarao e multou a Fazenda em 1% sobre o valor da causa. O
Min. Relator ressaltou, entre outros argumentos, que, em tempos de severas crticas ao Cdigo
de Processo Civil brasileiro, preciso pontuar um pouco ou nada adiantar qualquer mudana
legislativa para dar agilidade apreciao de processos, se no houver uma revoluo na
maneira de encarar a misso dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Conclui que, ao enfrentar situaes como a dos autos: demanda ajuizada em 2000 que o TJ
exarou deciso conforme jurisprudncia deste Superior Tribunal em 2005; a Unio ops
declaratrios acolhidos apenas para fins de prequestionamento, ops recurso especial julgado
improcedente e, ainda no conformada, foram opostos os presentes embargos de declarao;
tal inconformismo, destaca o Min. Relator, torna-se incompatvel com a persecuo do
interesse pblico disposto na CF/1988 que preconiza de maneira muito veemente, a
necessidade de resolver de forma clere as questes submetidas ao judicirio.

A revoluo, de que fala o Ministro, de certa forma, foi concretizada
neste enunciado.
O repdio a este tipo de comportamento processual to significativo,
que o verbete foi aprovado com o ndice de 96,05% dos desembargadores presentes ao
encontro.
O verbete n 168 dispe que o relator pode, em deciso monocrtica,
declarar a nulidade de sentena ou deciso interlocutria.

No obstante a relevncia da matria, nada impede que a questo, que
justifica a proclamao da nulidade, esteja inserida dentre as matrias previstas no art. 557, do
CPC, o que permite o julgamento atravs de deciso monocrtica do relator.

O que se pretendeu com este enunciado, foi deixar patente a
possibilidade de prolao de decises monocrticas com aquela finalidade, a saber, de cassar
sentenas e decises interlocutrias.

Do enunciado tambm se infere que, no entendimento do Tribunal de
J ustia do Estado do Rio de J aneiro, possvel dar provimento a agravo de instrumento
atravs de deciso monocrtica, o que, de certa forma, combatido por parte da doutrina que
em tal procedimento vislumbra ofensa ao princpio do contraditrio.

Contudo, so numerosas as decises monocrticas que do provimento a
agravo de instrumento, sem que isso implique em afronta quele princpio, na medida em que
se permite ao agravado interpor o agravo interno, de que trata o art. 557, 1, do CPC.

Os dois ltimos verbetes de ns 169 e 170 objetivam reprimir o abuso na
interposio de embargos de declarao.

O primeiro estatui que deve o embargante, sob pena de multa, indicar,
precisamente, os pontos omissos e as normas constitucionais ou legais alegadamente violadas,
adequando-as hiptese dos autos.

A pena decorre do disposto no art. 538, pargrafo nico, do CPC, que
impe multa de 1% para os embargos protelatrios.

No obstante o verbete n 98, da Smula do STJ , desconsiderar como
protelatria a interposio de embargos de declarao com propsito de prequestionamento,
imperiosa a indicao da omisso em que incorreu a deciso impugnada.

Com efeito, os embargos prequestionadores fundam-se, exclusivamente,
na omisso.
165
Por outro lado, no basta simples referncia a dispositivos legais nas
razes de recurso, sem a necessria subsuno com os pontos omissos da deciso embargada,
uma vez que, neste caso, a finalidade no de prequestionar com vistas a permitir o acesso
aos tribunais superiores, seno apenas o de procrastinar, aproveitando-se do efeito interruptivo
do recurso, pois como bem lembra J os Carlos Barbosa Moreira na prtica judicial no tem
sido raro o manejo dos embargos declaratrios, como arma de chicana (Comentrios,
Forense, 10 ed., p. 561).

Lamentavelmente, aquele enunciado da Smula do STJ tem propiciado
aos litigantes procrastinadores um Bill de indenidade na interposio daquele recurso.

O verbete aprovado, tal a rejeio a tal forma de atuar processual, logrou
o expressivo ndice de 93,42% de aprovao dos desembargadores, com vistas antes a
impedir, do que a punir os litigantes mprobos.

Por fim, o enunciado n 170, na mesma linha, prescreve que configura
intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao, das teses aduzidas ao longo do
processo que constituam objeto de outro recurso, sem caracterizar ponto de omisso,
obscuridade, contradio ou erro material da deciso embargada.

Ora, a conduta descrita no enunciado tambm freqente e se esteia de
igual modo, de forma deturpada, no verbete n. 98, da Smula do STJ (embargos
declaratrios manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter
protelatrio).
Como referido, o enunciado acima transcrito tem sido utilizado como um
Bill de indenidade por litigantes procrastinadores e de m-f, os quais pretendem, alm de
protelar, em face do efeito interruptivo do recurso, escapar da cominao prevista no art. 538,
pargrafo nico, do CPC.

Os embargos de declarao s devem ser interpostos em caso de
obscuridade, contradio, omisso (art. 535, do CPC).

Consoante mencionado, no seu manejo, comum a repetio de todas as
teses defendidas nos autos, obrigando o magistrado a uma re-anlise de todos os pontos, o que
evidencia o propsito protelatrio do embargante, especialmente em razo do efeito da
interposio do recurso antes mencionado e do complicado reexame de todas as questes j
decididas.
De outra parte, o STJ j decidiu que a oposio de embargos
declaratrios em embargos declaratrios, requerendo a manifestao dessa Corte sobre temas
j decididos demonstra o intuito procrastinador do embargante, pelo que deve ser aplicada a
multa disposta no art. 538, do Cdigo de Processo Civil (EDcl no EDcl no AgRg no REsp n
738823).













166
SMULA N
O
170

Configura intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao,
das teses aduzidas ao longo do processo que constituam objeto de outro
recurso, sem caracterizar ponto de omisso, obscuridade ou contradio
da deciso embargada.
Referncia
117

117
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.





Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos
Desembargador

Inicialmente, cumpre desfazer confuso conceitual recorrente na
doutrina, na jurisprudncia e at na lei entre enunciado ou verbete e smula.

Os dois primeiros constituem proposies pretorianas acerca de
determinada tese jurdica que so reunidas na terceira, a Smula, que o apanhado dos
verbetes, isto , o conjunto dos enunciados.

Assim, no existem smulas do mesmo Tribunal, mas Smula,
porquanto smula da jurisprudncia predominante dos tribunais compreende todos os verbetes
que so aprovados e nela includos.

No entanto, foroso admitir, que a mistura dos conceitos est
incorporada praxe forense, a ponto de o prprio legislador, de quem se esperava rigor
tcnico, no haver sido cuidadoso, porquanto o art. 479, pargrafo nico, do CPC, menciona o
vocbulo smulas como se significasse o mesmo que enunciado.

Isso, contudo, no suprime a importncia da distino que, de modo
algum, configura preciosismo, conquanto a tendncia seja a de que os vocbulos sejam
tratados como sinnimos, dado o carter arbitrrio que sempre permeia a filologia.

Referidos verbetes foram aprovados em encontros de desembargadores e
submetidos apreciao do rgo Especial, no qual lograram obter ratificao, na forma do
que dispe o art. 122, 3, do Regimento Interno do Tribunal de J ustia, verbis:

As indicaes de incluso, reviso ou cancelamento em Smulas feitas pelo Centro de
Estudos e Debates decorrero de propostas aprovadas em encontros de
Desembargadores com o patamar de 70% dos presentes e ratificadas pelo rgo
Especial.

Os quatro verbetes em comento cuidam de dois temas comuns: a busca
da celeridade processual no 2 grau de jurisdio e a represso aos recursos protelatrios.

O enunciado 167 dispe que tem natureza protelatria a reiterao de
recursos, sem novos fundamentos, contra deciso baseada em jurisprudncia pacificada.

A experincia tem mostrado que tal conduta processual busca
procrastinar a soluo do conflito e se enquadra na hiptese do art. 17, inciso VII, do CPC, ao
invs de pretender modificar o entendimento pretoriano consolidado, pois se fosse esta a
inteno do recorrente, outras teses seriam sustentadas.

167
Note-se que h uma combinao de circunstncias, que caracterizam o
esprito procrastinatrio do litigante: reiterao, insucesso, matria pretoriana pacificada e
deduo dos mesmos argumentos. Esses quatro elementos, por si ss, denotam o propsito
malso do recorrente.

Em informativo do STJ consta a meno a voto proferido nos EDcl no
REsp 949166-RS, Relator Ministro Mauro Campbell, em que a Turma considerou
protelatrios os embargos de declarao e multou a Fazenda em 1% sobre o valor da causa. O
Min. Relator ressaltou, entre outros argumentos, que, em tempos de severas crticas ao Cdigo
de Processo Civil brasileiro, preciso pontuar um pouco ou nada adiantar qualquer mudana
legislativa para dar agilidade apreciao de processos, se no houver uma revoluo na
maneira de encarar a misso dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Conclui que, ao enfrentar situaes como a dos autos: demanda ajuizada em 2000 que o TJ
exarou deciso conforme jurisprudncia deste Superior Tribunal em 2005; a Unio ops
declaratrios acolhidos apenas para fins de prequestionamento, ops recurso especial julgado
improcedente e, ainda no conformada, foram opostos os presentes embargos de declarao;
tal inconformismo, destaca o Min. Relator, torna-se incompatvel com a persecuo do
interesse pblico disposto na CF/1988 que preconiza de maneira muito veemente, a
necessidade de resolver de forma clere as questes submetidas ao judicirio.

A revoluo, de que fala o Ministro, de certa forma, foi concretizada
neste enunciado.
O repdio a este tipo de comportamento processual to significativo,
que o verbete foi aprovado com o ndice de 96,05% dos desembargadores presentes ao
encontro.
O verbete n 168 dispe que o relator pode, em deciso monocrtica,
declarar a nulidade de sentena ou deciso interlocutria.

No obstante a relevncia da matria, nada impede que a questo, que
justifica a proclamao da nulidade, esteja inserida dentre as matrias previstas no art. 557, do
CPC, o que permite o julgamento atravs de deciso monocrtica do relator.

O que se pretendeu com este enunciado, foi deixar patente a
possibilidade de prolao de decises monocrticas com aquela finalidade, a saber, de cassar
sentenas e decises interlocutrias.

Do enunciado tambm se infere que, no entendimento do Tribunal de
J ustia do Estado do Rio de J aneiro, possvel dar provimento a agravo de instrumento
atravs de deciso monocrtica, o que, de certa forma, combatido por parte da doutrina que
em tal procedimento vislumbra ofensa ao princpio do contraditrio.

Contudo, so numerosas as decises monocrticas que do provimento a
agravo de instrumento, sem que isso implique em afronta quele princpio, na medida em que
se permite ao agravado interpor o agravo interno, de que trata o art. 557, 1, do CPC.

Os dois ltimos verbetes de ns 169 e 170 objetivam reprimir o abuso na
interposio de embargos de declarao.

O primeiro estatui que deve o embargante, sob pena de multa, indicar,
precisamente, os pontos omissos e as normas constitucionais ou legais alegadamente violadas,
adequando-as hiptese dos autos.

A pena decorre do disposto no art. 538, pargrafo nico, do CPC, que
impe multa de 1% para os embargos protelatrios.

No obstante o verbete n 98, da Smula do STJ , desconsiderar como
protelatria a interposio de embargos de declarao com propsito de prequestionamento,
imperiosa a indicao da omisso em que incorreu a deciso impugnada.

168
Com efeito, os embargos prequestionadores fundam-se, exclusivamente,
na omisso.
Por outro lado, no basta simples referncia a dispositivos legais nas
razes de recurso, sem a necessria subsuno com os pontos omissos da deciso embargada,
uma vez que, neste caso, a finalidade no de prequestionar com vistas a permitir o acesso
aos tribunais superiores, seno apenas o de procrastinar, aproveitando-se do efeito interruptivo
do recurso, pois como bem lembra J os Carlos Barbosa Moreira na prtica judicial no tem
sido raro o manejo dos embargos declaratrios, como arma de chicana (Comentrios,
Forense, 10 ed., p. 561).
Lamentavelmente, aquele enunciado da Smula do STJ tem propiciado
aos litigantes procrastinadores um Bill de indenidade na interposio daquele recurso.

O verbete aprovado, tal a rejeio a tal forma de atuar processual, logrou
o expressivo ndice de 93,42% de aprovao dos desembargadores, com vistas antes a
impedir, do que a punir os litigantes mprobos.

Por fim, o enunciado n 170, na mesma linha, prescreve que configura
intuito protelatrio a reedio, nos embargos de declarao, das teses aduzidas ao longo do
processo que constituam objeto de outro recurso, sem caracterizar ponto de omisso,
obscuridade, contradio ou erro material da deciso embargada.

Ora, a conduta descrita no enunciado tambm freqente e se esteia de
igual modo, de forma deturpada, no verbete n 98, da Smula do STJ (embargos
declaratrios manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm carter
protelatrio).
Como referido, o enunciado acima transcrito tem sido utilizado como
um Bill de indenidade por litigantes procrastinadores e de m-f, os quais pretendem, alm de
protelar, em face do efeito interruptivo do recurso, escapar da cominao prevista no art. 538,
pargrafo nico, do CPC.

Os embargos de declarao s devem ser interpostos em caso de
obscuridade, contradio, omisso (art. 535, do CPC)

Consoante mencionado, no seu manejo, comum a repetio de todas
as teses defendidas nos autos, obrigando o magistrado a uma re-anlise de todos os pontos, o
que evidencia o propsito protelatrio do embargante, especialmente em razo do efeito da
interposio do recurso antes mencionado e do complicado reexame de todas as questes j
decididas.
De outra parte, o STJ j decidiu que a oposio de embargos
declaratrios em embargos declaratrios, requerendo a manifestao dessa Corte sobre temas
j decididos demonstra o intuito procrastinador do embargante, pelo que deve ser aplicada a
multa disposta no art. 538, do Cdigo de Processo Civil (EDcl no EDcl no AgRg no REsp n
738823).












169
SMULA 171

Os embargos de declarao podem ser interpostos contra decises
interlocutrias do juiz e monocrticas do relator.
Referncia
118
A matria tem sido objeto de discusso nos tribunais desde a legislao
anterior, havendo a nova redao dada ao inciso II pela Lei n. 8.950, reunido, em boa hora,
duas disposies legais do texto anterior do Cdigo, uma referente ao segundo grau, outra ao
primeiro. Infelizmente no se aproveitou para corrigir os termos aparentemente restritos de
sentena e acrdo, a permitir uma interpretao literal limitadora do recurso

Denise Levy Tredler
Desembargadora

O verbete tem origem no enunciado n. 81, do Tribunal de J ustia desse
Estado do Rio de J aneiro, com os seguintes precedentes: 0003504-34.2008.8.19.0000, TJ ERJ ,
13 C. Cvel, julgado em 02/04/2008; 0039789-89.2009.8.19.0000, TJ ERJ , 16 C. Cvel,
julgado em 12/01/2010.

Trata-se de matria referente interpretao do artigo 535 e seus incisos
I e II, do Cdigo de Processo Civil, que recebeu a seguinte redao da Lei n. 8.950, de 13 de
dezembro de 1994:

Art.535. Cabem embargos de declarao quando:
I houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;
II for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal.

119
Com efeito, tanto antes quanto depois da reforma, qualquer deciso
judicial comporta embargos de declarao: inconcebvel que fiquem sem remdio a
obscuridade, a contradio ou a omisso existente no pronunciamento, no raro a
comprometer at a possibilidade prtica de cumpri-lo. No tem a mnima relevncia que se
trate de deciso de grau inferior ou superior, proferida em processo de cognio (de
procedimento comum ou especial), de execuo ou cautelar. Tampouco importa que a deciso
seja definitiva ou no, final ou interlocutria. Ainda quando o texto legal, expressis verbis, a
qualidade de irrecorrvel, h de entender-se que o faz com a ressalva implcita concernente
aos embargos de declarao.
a tais casos,
consoante os artigos 162, 1 e 163.

Conquanto para CARNELUTTI tratam os embargos de no substituir
um pronunciamento injusto, mas de completar um pronunciamento incompleto, e MONIZ
DE ARAGO, invocando, textualmente, lio de CARNELUTTI, tambm negue a natureza
recursal dos embargos de declarao, para a maioria dos doutrinadores brasileiros, ainda que
os embargos declaratrios objetivem apenas o esclarecimento ou complementao da deciso,
tm natureza de recurso.

120

118
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
119
A unificao fora proposta no Anteprojeto da Comisso revisora de 1985, que, todavia, a empreendeu, reformulando os
arts. 464 e 465, coma consequente revogao dos arts. 535 a 538, creio que agindo commelhor tcnica, pois os embargos de
declarao no constituemo recurso, tratando-se de incidente de esclarecimento de qualquer deciso judicial, que precisa ser
compreendida por seus destinatrios, impondo-se que se pronuncie sobre o quanto deva constituir seu objeto. In
BERMUDES, Srgio. As Reformas do Cdigo de Processo Civil, 3ed., Saraiva, 2010, p. 220.
120
MOREIRA, J os Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 15ed., Forense, 2009, pp. 549/550.

170
importante destacar, ainda, a lio do eminente jurista Pontes de
Miranda no sentido de que sentenas irrecorrveis so as de que no se pode recorrer, exceto
por embargos de declarao.
121
H obscuridade quando falta clareza deciso, comprometendo a
adequada compreenso da idia exposta na deciso judicial. Tanto assim que os embargos
declaratrios visam ao esclarecimento da deciso ambgua, ininteligvel e obscura, que gere
dvidas no esprito daqueles que dela tomam conhecimento. Saliente-se, ainda, ser bvia a
necessidade do uso da linguagem tcnica. Isto, porm, no incompatvel com a exigncia de
clareza. Ao contrrio at a utilizao de termos tcnicos adequados caracterstica da deciso
clara.


Os embargos declaratrios visam a aperfeioar as decises judiciais,
possibilitando uma tutela jurisdicional clara e completa, no tendo por finalidade revisar ou
anular as decises judiciais. Assim, cabem embargos de declarao em casos de obscuridade,
contradio ou omisso em qualquer espcie de deciso judicial (decises interlocutrias,
sentenas, acrdos ou decises monocrticas do relator).

122
Releva notar, ademais, que o verbete sumular em comento no apenas
homenageia o princpio da celeridade, como aqueles, constitucionais, que exigem seja toda e
qualquer deciso judicial fundamentada, sob pena de nulidade (art. 5, XXXV e art. 93, IX, da
Constituio Federal

No tocante omisso, esta ocorre quando o tribunal deixa de apreciar
questes relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examinveis de
ofcio. Ressalte-se que a apreciao que o rgo jurisdicional deve fazer dos fundamentos
expendidos pelas partes em seus arrazoados deve ser completa. A omisso a respeito de ponto
sobre o qual devia pronunciar-se o rgo jurisdicional consiste em flagrante denegao de
justia. Para Barbosa Moreira, se a omisso j existia na deciso recorrida, mas a questo que
dela deixara de examinar se devolveu ao tribunal por fora de recurso, o acrdo comporta
embargos de declarao, ainda que no tenham sido oferecidos no juzo de primeiro grau.

No que respeita contradio, esta ser objeto de anlise, em separado,
quando do exame do verbete sumular n. 187.

Assim, restou pacificado o entendimento nos tribunais, em ambos os
graus de jurisdio, de que so cabveis os embargos de declarao no apenas de sentenas e
acrdos, mas tambm de toda e qualquer deciso interlocutria, cujo teor necessite ser
integrado, no tocante a um ou mais dos vcios de obscuridade, contradio e omisso.

Acrescento estar pessoalmente seguindo a orientao do eg. Superior
Tribunal de J ustia, no sentido de que os embargos de declarao opostos contra deciso
monocrtica do Relator devem ser julgados por meio de deciso unipessoal, e no colegiada
consoante os seguintes julgados: EDcl nos EDcl no REsp 963.001/RS, Min. Humberto
Martins, J ulg:18/06/2009, 2 TURMA; EDcl nos EDcl no REsp 817.979/MG, Min. Denise
Arruda, J ulg: 05/05/2009, 1 TURMA.

123

121
Idem, p.550.
122
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Do Processo de Conhecimento, vol. 7,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 301.
123
(...) o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal
refora o cabimento dos embargos de declarao contra deciso interlocutria, na medida em que no teria sentido garantir o
direito de acesso justia sem que se garanta a prestao de uma tutela jurisdicional clara, explcita, semjaa, lmpida e
completa. DIDIER J R., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, 7ed., J uspodium, 2009, p. 186.
).




171
SMULA 172

A contradio, para ensejar a interposio de embargos de declarao,
deve estar contida no prprio contedo da deciso embargada.
Referncia
124
A contradio que autoriza o esclarecimento via embargos declaratrios
a interna, isto , aquela ocorrida entre as afirmaes constantes do relatrio, da
fundamentao, do dispositivo e da ementa. Por isso, ficam fora do mbito deste recurso s
contradies externas, assim entendidas aquelas existentes entre duas decises constantes num
mesmo processo. Neste caso, de duas uma: ou a questo decidida poderia ser novamente
apreciada, por ausncia de precluso, como ocorrem em relao s chamadas questes de
ordem pblica, prevalecendo, assim, a ltima, ou a precluso operada em relao primeira
impede que seja proferida uma segunda deciso sobre a mesma matria. Tambm no pode ser
objeto de embargos de declarao por ser externa, a contradio entre alguma das proposies
assentadas no julgado e as provas constantes nos autos. Trata-se, neste caso, de erro de
julgamento, a ser corrigido por outra via recursal prpria, que tenha por escopo a reforma da
deciso. No obstante, em situaes muito excepcionais, casos de erro manifesto (para no se
falar em deciso teratolgica), possvel a utilizao dos embargos de declarao com carter
infringente (...).

Denise Levy Tredler
Desembargadora


O verbete tem origem no enunciado n. 82, do Tribunal de J ustia desse
Estado do Rio de J aneiro, com os seguintes precedentes: 0070739-88.2003.8.19.0001, TJ ERJ ,
2 C. Cvel, julgado em 11/11/2010; 0216373-42.2008.8.19.0001, TJ ERJ , 2 C. Cvel, julgado
em 28/04/2010; 0011501-46.2005.8.19.0203, TJ ERJ , 3 C. Cvel, julgado em 21/07/20110.

Este enunciado diz respeito necessidade de a deciso objeto dos
embargos estar viciada pela incoerncia das assertivas nele firmadas. Portanto, a deciso
judicial contraditria quando nela se incluem proposies inconciliveis entre si.

125
Embargos de declarao. Coima de omisso e contradio.". Os embargos de
declarao tm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradio ou omisso
existente na deciso recorrida. No h omisso no acrdo recorrido quando o Tribunal
de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos,

Por bvio, no configura contradio a divergncia entre as razes da
deciso e as alegaes das partes. No mesmo sentido o seguinte julgado do e. Superior
Tribunal de J ustia: REsp n. 928.075/PE Relator Ministro Castro Meira, julgado em
04/09/2007, 2 Turma, DJ 18/09/2007, p. 290.

Confira-se, ainda, a jurisprudncia desta c. Corte estadual, de que so
exemplos as seguintes ementas:

Direito Constitucional. Direito Administrativo. Direito Processual Pblico. Embargos
de Declarao. Demanda de reviso de benefcio previdencirio. Pretenso de aplicao
do Decreto n. 20.910/1932. Sistema jurdico que preconiza que a Fazenda Pblica
deveria ser protegida por prazo prescricional menor do que os particulares. Para
admisso e provimento de tal recurso, indispensvel a presena de omisso,
obscuridade ou contradio interna, no ocorrida no presente feito. Recurso
desprovido. Ap. Cvel/Reexame Necessrio n. 0216373-42.2008.8.19.0001, Des.
Alexandre Freitas Cmara, julgado em 28/04/2010, 2 Cmara Cvel.


124
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
125
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Do Processo de Conhecimento, vol. 7,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 303.
172
assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. Ademais, o
magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. 2.
A deciso contrria ao interesse da parte no pode ser confundida com ausncia de
fundamentao ou negativa de prestao jurisdicional." (STJ ., REsp 948047/MT - Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, J ulgado em 11/12/2008, DJ e 02/02/2009)
Contradio.A contradio passvel de correo pela via declaratria somente a
interna, existente entre o fundamento e a concluso da prpria deciso embargada, e
no assim aquela que se pretende existir entre a lei ou o entendimento de outros
tribunais, e a concluso tomada, desfavorvel aos anseios do embargante. No se
prestam os declaratrios a veicular a inconformao pura e simples da parte com
deciso adotada, mas a colmatar eventual omisso, contradio, obscuridade ou mesmo
ambiguidade, de que eventualmente padea, e que no , em absoluto, o caso dos autos
em que o embargante apenas se limita a pretender a reforma da deciso embargada.
Efeitos infringentes.Os embargos declaratrios ". no devem revestir-se de carter
infringente.", na medida em que a ". maior elasticidade que se lhes reconhece,
excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do
acrdo (RTJ 89/548; 94/1.167; 103/1.210; 114/351), no justifica, pena de grave
disfuno jurdico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilizao
com o propsito de questionar a correo do julgado e obter, em consequncia, a
desconstituio do ato decisrio." (RTJ 158/264; 158/689; 158/993; 159/638) (Apud,
Theotnio, CPC., 30 ed., pg. 559)Recurso no provido. Agravo de Instrumento n.
0052512-09.2010.8.19.0000, Des. Mauricio Caldas Lopes, julgado em 12/01/2011, 2
Cmara Cvel.

PROCESSUAL CIVIL. Embargos de declarao opostos, por alegada ocorrncia de
contradio e omisso em acrdo que negou provimento a recurso de apelao
interposto de sentena de improcedncia em ao que a embargante move em face da
embargada. 1. Contradio que se corrige pela via de embargos de declarao a
interna, e no a que possa existir entre o entendimento das partes e o do rgo julgador.
2. H omisso se o acrdo deixa de se manifestar sobre algo que deveria, e no quando
a parte entende no ter avaliado corretamente as provas apresentadas.3. Embargante que
oferece embargos de declarao a sustentar inexistente omisso e contradio externa,
revela, pela via da malversao recursal, manifesto propsito procrastinatrio.4.
Desprovimento do recurso, com aplicao de multa embargante. Ap. Cvel n.
0022477-08.2007.8.19.0021, Des. Fernando Foch Lemos, julgado em 01/12/2010, 3
Cmara Cvel.

A tudo acresce o fato de ser bastante comum, e da a necessidade da
distino entre contradio interna e externa, o manejo de embargos de declarao sob o
argumento da existncia de contradio entre a tese do recorrente e a acolhida pela deciso
impugnada. Assim, a mera discordncia do embargante com os fundamentos da deciso final
proferida no lhe autoriza opor os embargos de declarao, recurso que se presta, apenas, a
aclarar contradies e obscuridades e/ou suprir omisses, dele no podendo utilizar-se a parte
para manifestar seu inconformismo em relao matria de fundo, a fim de obter novo
julgamento, o que vedado pelo ordenamento jurdico ptrio.














173
SMULA 173

So protelatrios os embargos de declarao sem a prvia discusso das
partes sobre a questo federal ou constitucional omitida na deciso
embargada, salvo se contida no aresto impugnado ou configurar matria
de ordem pblica.
Referncia
126
Discorrendo sobre a figura dos embargos protelatrios, definiu-os o culto
Desembargador Alexandre Cmara como sendo aqueles manifestamente inadmissveis ou
improcedentes

Denise Vaccari Machado Paes
Desembargadora


Ao editar verbete n 173 da Smula da J urisprudncia Predominante no
Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro, assim, constaram de seu texto:

Ao coment-lo, faz-se mister tecer as seguintes consideraes sobre o
recurso de Embargos de Declarao, que tem sua previso nos artigos 535 a 538 do Cdigo de
Processo Civil.
Pois bem. De acordo com as mais comezinhas lies de Direito, seu
cabimento possvel contra qualquer provimento judicial de contedo decisrio, em tendo por
norte a impugnao de deciso eivada de obscuridade, contradio ou omisso.

Tambm moeda corrente que, nas hipteses de obscuridade e
contradio, permite-se o esclarecimento da deciso atacada, enquanto, na de omisso, tem-se
sua integrao ao ponto declarado.

Da pode-se dizer que, no se tratando de matria cuja permisso
declarativa est subsumida naquele texto de lei, surge a figura dos embargos protelatrios,
que, como o prprio significado da palavra indica, tem por escopo postergar, retardar e adiar a
entrega da prestao jurisdicional.

127
A seu turno, o grande processualista civil e Professor Barbosa Moreira a
eles se referiram, acertadamente, como os utilizados sem nenhum apoio legal e, ento, com o
nico intuito de ganhar tempo, retardando o andamento processual
.
128

126
Proc. n
o
2010-0261102. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
127
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol. II. 17Ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris. p. 110
128
MOREIRA, J os Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume V. 14Ed. Rio de J aneiro. 2008. p.
568.
.

Por tudo isso, a edio da Smula n 173 em comento, serviu como freio
inibitrio queles apelos j improcedentes em seu nascedouro, em no se podendo aceitar to
nefasto expediente processual, que - no dia a dia - da vida forense, contribui de forma
perniciosa prpria administrao da J ustia, uma vez que gera a interposio e oferecimento
de recursos protelatrios e fadados ao insucesso, mas aptos a assoberbar o j elevado nmero
de demandas submetidas ao julgador e que, por via oblqua, prejudica a celeridade de outros
recursos submetidos ao rgo jurisdicional.

A bem da verdade, a demora irrazovel da durao do processo sacrifica
as partes e enfraquece o Estado, sendo esse, alis, o motivo ensejador das reformas do Cdigo
de Processo Civil, visando prestigiar a celeridade processual.

174
Feitas tais consideraes e retornando ao cerne da Smula 173 do TJ RJ ,
importa dizer que a mesma resultou do Enunciado n 83 deste Egrgio Tribunal e tem como
base os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAO. INEXISTNCIA DE QUALQUER OMISSO,
OBSCURIDADE OU CONTRADIO, NO ACRDO. O
PREQUESTIONAMENTO EXIGIDO POR NOSSAS CORTES SUPERIORES O
DOS DISPOSITIVOS LEGAIS SUSCITADOS NA APELAO E NO
ABORDADOS NO ACRDO, E NO DAQUELES APRESENTADOS TO
SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO
MERAMENTE PROTELATRIO, VISANDO APENAS RETARDAR O
DESFECHO DA LIDE. EMBARGOS REJ EITADOS, COM IMPOSIO DE
MULTA.
129
RECURSO REJ EITADO.


EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSES INEXISTENTES. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO EM SEDE DE SENTENA E APELAO.
REDISCUSSO DO J ULGADO. VIA IMPRPRIA.
O embargante pretende, em verdade, a prevalncia de sua tese e a rediscusso do
julgado, providncia que no se acolhe na estreita via dos embargos declaratrios,
porquanto o v. Acrdo embargado contm fundamentos claros e ntidos. Inexistem as
omisses apontadas pelo autor em relao aos arts. 188, I, 403, 394 todos do Cdigo
Civil, porquanto a lide foi resolvida sob as regras do Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor e no do Cdigo Civil. Demais, tais dispositivos legais no foram
prequestionados em sede de sentena, tampouco no recurso de apelao. O julgado ora
embargado enfrentou a todas as questes pertinentes ao caso concreto, baseando-se na
jurisprudncia do Eg TJ ERJ . Por outro vrtice, o relator no est obrigado ao exame
pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas apresentadas pelas partes, quando
j tenha formado juzo de convencimento, ainda que contrrio a tese dos embargantes.
Dessa forma, tendo em vista que a matria foi enfrentada e decidida no aresto
embargado, infere-se
que tais embargos declaratrios so manifestamente protelatrios, razo pela qual
aplico a multa de 1% sobre o valor da causa, prevista no art. 538, pargrafo nico do
CPC, porquanto no se trata da situao prevista na Smula 98 do STJ .
130
Todavia, - bom que se assevere - que o entendimento, agora, sumulado,
no tornou defesa a possibilidade de prequestionamento de um dispositivo j antes
mencionado na apelao, ou no curso do processo, conforme se extrai do ensinamento de
Antnio Carlos Araujo Cintra ao lecionar que o julgado padece de omisso quando o juiz
deixa de apreciar questes relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou
examinveis de ofcio.


Pretendeu-se, ento, com sua edio coibir a utilizao dos embargos de
declarao com finalidade de prequestionamento nas hipteses da inexistncia de anterior
questionamento pela parte, cuja pretenso real e oculta era a de inovar.

de se esclarecer, ento, que a interposio dos embargos no se dava
em razo de qualquer descuido do julgador na anlise da pea recursal, porquanto e na
verdade, no passava aquele de uma via eleita pelo embargante para adiar o desfecho da causa
e submet-la apreciao do Tribunal Superior.

131
De outro giro, deve ser feita ressalva quanto matria que permite o
exame ex officio, a teor dos artigos 267, 3 e 301, 4, do Cdigo de Processo Civil, sendo



129
Brasil. TJ ERJ . Dcima Quinta Cmara Cvel, DES. SERGIO LUCIO CRUZ, Embargos de Declarao na Apelao Cvel
n 0187141 - 34.1998.8.19.0001, Data de J ulgamento: 17/06/2010.
130
Brasil. TJ ERJ , NONA CAMARA CIVEL, DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA, APELACAO 0015675-
30.2002.8.19.0001 (2009.001.57505), J ulgamento: 19/01/2010.
131
ASSIS, Araken. Manual de Recursos. 2Ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais. 2008. p. 600.
175
oportuno trazer colao o seguinte passo firmado pelo Professor Araken de Assis sobre o
tema:
Revelam-se inadmissveis os embargos de declarao para obter julgamento de
questo nova. A respeito, decidiu a 2. Turma do STJ: As questes ventiladas na
apelao devem ser examinadas pelo tribunal dentro do ngulo constitucional ou
infraconstitucional, inocorrendo violao ao art. 535, II, do CPC se busca a parte
inovar sua argumentao em sede de embargos de declarao. Em outras palavras:
Os embargos de declarao no se prestam ao exame de questes novas, no
suscitadas na apelao e, portanto, no devolvidas ao conhecimento do tribunal de
segundo grau. Do mesmo modo, a 1. Turma do STF asseverou no caber embargos
para suscitar tema constitucional antes no aventado.
132
Os embargos de declarao se mostram prprios para suprir a ausncia de deciso
acerca desta ou daquela questo federal ou constitucional suscitada pelas partes no
curso do processo e objeto de omisso na resoluo da maioria.


Enfatizou, tambm que:

133
Os embargos de declarao tero sempre efeito de impedir o fluxo do prazo de outros
recursos. Mas, quando o embargante utilizar o recurso como medido manifestamente
protelatrio, o tribunal, reconhecendo a ilicitude da conduta, condenar o embargante
a pagar ao embargado multa, que no poder exceder 1% sobre o valor da causa (art.
538, pargrafo nico).


Por conseguinte, e uma vez declarados protelatrios, caber, ainda, se aplicar ao
embargante multa no superior a um por cento do valor da causa (art. 538, Pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Civil).

Neste sentido, leciona o brilhante processualista Humberto Theodoro
J unior:
134
Imprescindvel, ainda, salientar que tal sano dever ser aplicada ex
officio e ter seu fundamento no flagrante manifesto protelatrio, no podendo, segundo o
magistrio do Professor Barbosa Moreira, negar-se o J uiz, nessa hiptese, aplicao da
multa


135
Neste mbito, frise-se - no se est tratando de recurso que reproduza os
termos idnticos do anterior, mas, sim, de outro que, por suas caractersticas, justifiquem sua
qualificao como protelatrio
.
E, conforme j assentado, o benefcio de gratuidade no isentar o
embargante da imposio da multa, pois que se destina ela ao embargado, sendo certo, ainda,
que, havendo reiterao de embargos protelatrios, a multa poder atingir o patamar de dez
por cento e seu depsito ser requisito de admissibilidade de eventual recurso posterior.

136
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL. EMBARGOS DECLARATRIOS E LITIGNCIA DE M-F. IMPOSIO
DE DUAS MULTAS (ART. 18 E ART. 538 DO CPC). CARTER
.

Por fim, e no menos importante a observao de que a imposio da
sano prevista no artigo 538, Pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, afasta a
aplicao da multa estabelecida na norma geral (art. 17 e 18 do citado diploma legal), sob
pena de cumulao de sanes.

Neste diapaso, decidiu o Superior Tribunal de J ustia:


132
Idem. p. 605.
133
Idem. p. 606.
134
J NIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 43 Ed. Rio de J aneiro: Editora Forense.
2005. p. 663.
135
MOREIRA, J os Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Volume V. 14Ed. Rio de J aneiro. 2008. p.
569-570.
136
Idem. p. 570.
176
PROCRASTINATRIO DOS EMBARGOS. DIVERGNCIA NO
CONFIGURADA. CUMULAO DAS DUAS MULTAS. INVIABILIDADE.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. VENCIDA A FAZENDA PBLICA.
CONDENAO INFERIOR AOS 10%. ART. 20, 3 E 4 DO CPC.
POSSIBILIDADE.
No se configura como paradigma a deciso trazida com vistas a afastar a condenao
das multas dos retrocitados artigos do CPC, pois o aresto citado entendeu no serem
protelatrios os embargos, enquanto que o acrdo ora embargado rejeitou os
declaratrios, afirmando, sem qualquer dvida, que os mesmos cuidavam de uma
tentativa de rediscutir a controvrsia. No deve prevalecer a imposio cumulativa das
multas do art. 18 e do art. 538 do CPC em razo do mesmo fato (oposio de embargos
declaratrios com efeito procrastinatrio), devendo subsistir, na hiptese, esta ltima.
No conhecimento quanto fixao da verba honorria em percentual inferior ao limite
mnimo de 10%, porquanto o dissenso entre Turmas da mesma Seo, remetendo-se-
lhe os autos para deliberar sobre esse ponto.
Embargos conhecidos parcialmente e, nesta extenso, providos.
137

137
Brasil. STJ , CE - CORTE ESPECIAL, Ministro J OS ARNALDO DA FONSECA, EREsp 511378 / DF, DJ 21/02/2005
p. 99.


Do exposto, chega-se concluso que o esprito contido do verbete em
comentrio o de fazer valer e respeitar o prazo razovel para o regular processamento da
demanda judicial, de modo a que se possa realizar a verdadeira J ustia e no se retardando a
entrega da prestao jurisdicional.

Para tanto, viu-se compelido o intrprete da lei a editar a Smula 173 da
nossa Corte de J ustia, afastando a prtica forense e inaceitvel de oferecer recursos
protelatrios e, manifestamente, incabveis desde sua origem.

Com ela prestigiasse os modernos conceitos de Direito e se faz J ustia,
pois que essa s se realiza com a pronta entrega da deciso judicial.

Dessa forma, dispe o artigo 5, LXXVIII, da Constituio Federal, que
alou o direito a um processo sem dilaes indevidas qualidade de direito fundamental.

Dele, alis, decorre o consagrado PRINCPIO DA RAZOVEL DURAO DO
PROCESSO que aponta na necessidade de ser obtida a celeridade de sua tramitao, ratificando
a posio doutrinria do Mestre Mauro Cappelletti acerca das ondas renovatrias, que tem por
objetivo primordial o implemento do acesso justia.

Muito embora no se possa em nome dele sacrificar outros direitos
fundamentais das partes, gerando situaes injustas, h de se exigir do litigante um
comportamento que o viabilize, ou melhor, que no d causa dilao indevida do processo.

Conseqentemente, deve ser rechaado o comportamento protelatrio da
parte que inova no recurso de Embargos de Declarao, trazendo ao julgador questo federal
ou constitucional que deixou de prequestionar quando cabvel nas fases processuais
antecedentes.
Se o faz, deve ser apenado com o pagamento da multa, legalmente,
prevista, tal como previsto no verbete que fez parte deste trabalho.









177
SMULA N 174

Caracteriza dano moral a indevida apropriao pelo advogado de
valores pertencentes ao mandante.
Referncia
138
Evidentemente, no ser qualquer perturbao. Vale a lio de Sergio
Cavalieri Filho

Ricardo Rodrigues Cardozo
Desembargador

A relao entre mandante e mandatrio contratual. No existe bice
alguma para admitir-se a existncia de dano moral originrio de uma relao contratual. Tudo
se assenta na existncia de uma perturbao da esfera anmica da pessoa natural.

139
Evidentemente, o valor da verba compensatria pela prtica do dano
moral dever ser fixado pelo magistrado em ateno aos princpios da razoabilidade e
, no sentido de que s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame,
sofrimento ou humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio
em seu bem-estar.
Nesta ordem de idias, no configura dano moral o mero dissabor,
aborrecimento, mgoa, angstia ou sensibilidade exacerbada (op.citada).

Pois muito bem; no caso do mandato, a relao que liga mandante e
mandatrio se fundam, dentre outros elementos jurdicos, na representatividade, o que
significa dizer que o mandatrio o representante da vontade do mandante, nos limites dos
poderes outorgados para determinado fim. Portanto, est entre as obrigaes do mandatrio a
de executar o mandato segundo as instrues do mandante e para o fim destinado, bem como
prestar contas da sua gerncia.

Ora, quando o mandatrio no atende ao fim do mandato e age contra o
mandante, inclusive, apropriando-se de valores que a este pertencem, gera um dissabor que
agride o patrimnio imaterial deste, isto s para ficar na esfera do dano moral, porque existe o
prejuzo material que no est em exame.

O mandante tem o mandatrio para agir em seu nome e no contra ele.
Se o mandatrio beneficia-se do produto material que caberia ao mandante, ocorre uma
ruptura na ordem contratual, pois o benefcio auferido, ao invs de ir para o seu real
beneficirio, ir para o mero representante.

O raciocnio vale no s para o mandato convencional, mas tambm para
o legal, pois neste ltimo caso, o mandatrio s deve agir nos estritos limites que a Lei lhe
confere autorizao.
Inegavelmente, a apropriao pelo mandatrio de valores pertencentes ao
mandante no pode ser considerado um mero aborrecimento, porque transcende a relao de
representao que, no mandato convencional, dispe, de certa dose de confiabilidade. Toda a
expectativa depositada pelo mandante no cumprimento do mandato se rompe e atinge o seu
patrimnio imaterial.

Por esta razo, assentou-se o entendimento sumular pelo qual se
reconhece a existncia do dano moral quando o mandatrio se apropria de valor que no seu,
mas do mandante, justamente aquele para a quem cumpria agir em seu prol deste.


138
Processo Administrativo n. 0014109-34.2011.8.19.0000 - J ulgamento em04/04//2011 Relator: Desembargador
Maurcio Caldas Lopes. Votao unnime.
139
CAVALIERI FILHO, Sergio Cavalieri
139
, Programa de Responsabilidade Civil . 9Ed., Editora Atlas,.87
178
proporcionalidade, levando em considerao os elementos de natureza anmica do mandante e
a repercusso do fato na esfera do seu patrimnio imaterial.

















































179
SMULA N
O
175

A cobrana de tarifa mnima de gua e esgoto, multiplicada pelo
nmero de unidades autnomas (economias) de um condomnio, sujeita a
concessionria devoluo em dobro do valor comprovadamente pago.
Referncia
140
Ab initio, tem-se que a prestao de servios pblicos incumbe ao Poder
Pblico, nos termos dos art. 175 e art. 175, pargrafo nico, III, da Constituio da Repblica,
cabendo lei dispor sobre poltica tarifria.

Jos Carlos Paes
Desembargador


O verbete em epgrafe trata da cobrana pela prestao do servio de
fornecimento de gua e coleta de esgoto em condomnios de unidades autnomas.

141

142
O servio concedido deve ser remunerado por tarifa (preo pblico), e no por taxa
(tributo). E a tarifa deve permitir a justa remunerao do capital, o melhoramento e a
expanso do servio, assegurado o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Da
por que impe-se a reviso peridica das tarifas, de modo a adequ-las ao custo
operacional e ao preo dos equipamentos necessrios manuteno e expanso do
servio, a fim de propiciar a justa remunerao de concessionrio, da forma
contratada (artigo 23, IV).


No tocante aos servios pblicos concedidos, sua remunerao se d por
tarifa, que deve permitir, alm do custeio do prprio servio, sua expanso.

Assim ensinava Hely Lopes Meirelles:

143
Antes mesmo do advento da atual Constituio da Repblica de 1988, a
Lei n 6528/78, regulamentada pelo Decreto 82.587/78, estabelecia em seu artigo 4, que a
fixao da tarifa consideraria a viabilidade do equilbrio econmico-financeiro da prestao
do servio, preservando seus aspectos sociais, assegurado o atendimento adequado aos
usurios de menor consumo na tarifa mnima.


144
O Decreto Federal n 82.587/78, por sua vez, admite a classificao dos
consumidores em diferentes categorias de acordo com o consumo.


145
Outrossim, a Lei Federal n 8.987/95, no seu art. 13, regulamentou o art.
175 da Constituio da Repblica e adotou critrio diferenciado para fixao das tarifas, de
acordo com os distintos segmentos de usurios.


146

140
Processo Administrativo n. 0014109-34.2011.8.19.0000 - J ulgamento em 04/04//2011 Relator:
Desembargador Maurcio Caldas Lopes. Votao unnime.

141
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
142
Pargrafo nico. A lei dispor sobre: III - poltica tarifria;
143
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34Edio. Atualizada. So Paulo: Malheiros, 2008, p.400.
144
Artigo 4. A fixao tarifria levar em conta a viabilidade do equilbrio econmico-financeiro das Companhias Estaduais
de saneamento bsico e a preservao dos aspectos sociais dos respectivos servios, de forma a assegurar ao adequado
atendimento dos usurios de menor consumo na tarifa mnima.
145
Artigo. 13. Os usurios sero classificados nas seguintes categorias: residencial, comercial, industrial e pblica.
Pargrafo nico. As categorias referidas no caput deste artigo podero ser subdivididas emgrupos, de acordo comsuas
caractersticas de demanda e/ou consumo, sendo vedada, dentro de ummesmo grupo, a discriminao de usurios que
tenhamas mesmas condies de utilizao de servios.
146
Artigo 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos
provenientes do atendimento aos distintos seguimentos de usurios.
180
Confira-se a lio de J os dos Santos Carvalho Filho:

A Constituio em vigor, diversamente da anterior, limitou-se a dizer que a lei
reguladora das concesses dever disciplinar a poltica tarifria (artigo 175, pargrafo
nico, III). A despeito da simplicidade da expresso, no se pode deixar de reconhecer
que o concessionrio tem o direito subjetivo fixao das tarifas em montante
suficiente para ser devidamente prestado o servio.
Esse entendimento emana da prpria Constituio. Com efeito, se da concessionria
exigida a obrigao de manter servio adequado (artigo 175, pargrafo nico, IV, CF),
no pode ser relegada a contrapartida da obrigao, ou seja, o direito de receber
montante tarifrio compatvel com essa obrigao. Se de um lado, no devem as tarifas
propiciar indevido e desproporcional enriquecimento do concessionrio, com graves
prejuzos para os usurios, de outro no pode o seu valor impedir a adequada prestao
de servio delegado pelo Estado. Por isso mesmo, vrias decises judiciais
asseguraram a concessionrios o direito reviso das tarifas.
147
No entanto, a Lei 6.528/78 no foi ab-rogada nem derrogada pela
supervenincia da Lei 8.987/95. Sua revogao somente ocorreu, expressamente, pela Lei
11.445/2007, que, contudo, no extinguiu a tarifa mnima, mas reafirmou sua utilizao no
seu art. 30.


148
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE GUA E
ESGOTO CONDOMNIO EDILCIO - MULTIPLICAO DO CONSUMO
MNIMO PELO NMERO DE UNIDADES AUTNOMAS (ECONOMIAS) -
IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUO EM DOBRO DO VALOR COBRADO, COM
BASE NO CDC - POSSIBILIDADE. 1.A prestao jurisdicional foi dada em sua
plenitude, sendo examinados os pontos agitados pela parte recorrente, ficando afastada
a afronta aos arts. 165, 458 e 535, todos do CPC. 2 A Segunda Turma, pacificou o
entendimento segundo o qual nos condomnios em que o total de gua consumida
medido por um nico hidrmetro, ilegal a cobrana de tarifa mnima com base no
nmero de economias, sem considerar o efetivo consumo de gua (REsp 726582/RJ ,
Rel. p/ Acrdo Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 15/09/2009, DJ e
28/10/2009). 3. Direito devoluo em dobro reconhecido com base no art. 42,
pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. Recurso Especial no
provido.

Nessa toada, a cobrana pelos servios de fornecimento de gua e coleta
de esgoto podem ser cobrados atravs da tarifa mnima aos consumidores, individualmente,
frise-se, mesmo que a residncia seja guarnecida por hidrmetro e registre medio inferior
mnima.
Entretanto, tal cobrana no permitida quando se trata de condomnio
de unidades autnomas, seja comercial ou residencial. E isso, porque, havendo apenas um
aparelho medidor do consumo, as leituras certamente iro aferir o real consumo de gua, que
deve servir de base para o clculo da fatura.

De outro modo, permitida a cobrana apenas atravs da multiplicao da
tarifa mnima pelas unidades autnomas, as cobranas refletiriam consumo provavelmente
bem superior ao real, gerando lucro descabido concessionria de servios pblicos e
prejuzo aos consumidores.

Confiram-se os seguintes arestos do Superior Tribunal de J ustia:

149
ADMINISTRATIVO. CEDAE. FORNECIMENTO DE GUA E ESGOTO.
COBRANA PELA TARIFA MNIMA. POSSIBILIDADE. CONDOMNIO DE



147
Carvalho Filho, J os dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13Edio. Rio de J aneiro. Editora Lmen J ris. P.
294.
148
Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remunerao e cobrana dos servios pblicos de
saneamento bsico poder levar emconsiderao os seguintes fatores:
IV - custo mnimo necessrio para disponibilidade do servio emquantidade e qualidade adequadas;
149
BRASIL. STJ . Processo REsp 982938/RJ . Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. J ulgamento 17/12/2009.
Publicao 10/02/2010.
181
EDIFCIO COMERCIAL. HIDRMETRO NICO. MULTIPLICAO DO
CONSUMO MNIMO PELO NMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. 1. O
STJ reconhece a legalidade da cobrana de consumo de gua pelo valor correspondente
tarifa mnima, ainda que haja hidrmetro que registre consumo inferior quele. 2.
Contudo, nos casos em que o condomnio dispe de um nico hidrmetro, a
concessionria no pode multiplicar o consumo mnimo pelo nmero de unidades
autnomas, desprezando o consumo efetivo. Precedentes do STJ . 3. Agravo Regimental
no provido.
150
Assim, diante da exao descabida por consumo irreal, a devoluo
dobrada se impe, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 42 do diploma consumerista e
o artigo 940 do Cdigo Civil Brasileiro, por no se caracterizar, in casu, engano escusvel, j
que a presena do hidrmetro garante a medio do consumo real.


Dessa forma, a natureza consumerista da relao entabulada entre a
empresa e o cliente, impe que as normas do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
sejam aplicadas em sua plenitude.

151

152
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. FORNECIMENTO
DE ESGOTO. RELAO DE CONSUMO. ART. 42, PARGRAFO NICO, DO
CDC. DEVOLUO EM DOBRO DA TARIFA COBRADA, DE FORMA
INDEVIDA, PELA CONCESSIONRIA. MATRIA APRECIADA SOB O RITO
DO ART. 543-C DO CPC. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento
suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ firmou a orientao de
que tanto a m-f como a culpa (imprudncia, negligncia e impercia) do ensejo
punio do fornecedor do produto na restituio em dobro. 3. Descaracterizado o erro
justificvel, devem ser restitudos em dobro os valores pagos indevidamente. 4. Agravo
Regimental no provido.


Nesse sentido, colacionam-se os seguintes precedentes do Superior
Tribunal de J ustia:

153
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - FORNECIMENTO DE GUA E
ESGOTO CONDOMNIO EDILCIO - MULTIPLICAO DO CONSUMO
MNIMO PELO NMERO DE UNIDADES AUTNOMAS (ECONOMIAS) -
IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUO EM DOBRO DO VALOR COBRADO, COM
BASE NO CDC - POSSIBILIDADE. 1. A prestao jurisdicional foi dada em sua
plenitude, sendo examinados os pontos agitados pela parte recorrente, ficando afastada
a afronta aos arts. 165, 458 e 535, todos do CPC. 2 A Segunda Turma, pacificou o
entendimento segundo o qual nos condomnios em que o total de gua consumida
medido por um nico hidrmetro, ilegal a cobrana de tarifa mnima com base no
nmero de economias, sem considerar o efetivo consumo de gua (REsp 726582/RJ ,
Rel. p/ Acrdo Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em
15/09/2009, DJ e 28/10/2009). 3. Direito devoluo em dobro
reconhecido com base no art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa
do Consumidor. 4. Recurso Especial no provido.


154
Por derradeiro, importante asseverar que a cobrana baseada apenas na
proporo do nmero de unidades autnomas se divorcia da boa-f, que no admite condutas



150
BRASIL. STJ . Processo AgRg no REsp 1132558/RJ . Ministro HERMAN BENJ AMIN. SEGUNDA TURMA.
J ulgamento 01/10/2009. Publicao 09/10/2009.
151
Artigo Pargrafo nico. O consumidor cobrado emquantia indevida temdireito repetio do indbito, por valor igual ao
dobro do que pagou emexcesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.
152
Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou emparte, semressalvar as quantias recebidas ou pedir mais
do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o
equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.
153
BRASIL. STJ . Processo AgRg no AgRg no Ag 1255232/RJ . Ministro HERMAN BENJ AMIN. SEGUNDA TURMA.
Data do J ulgamento 22/02/2011. Data da Publicao 16/03/2011.
154
BRASIL. STJ . Processo REsp 982938/RJ . Ministra ELIANA CALMON. SEGUNDA TURMA. Data do J ulgamento
17/12/2009. Data da Publicao 10/02/2010.
182
que contrariem o mandamento de agir com lealdade e correo, afastando-se, portanto, dos
preceitos legais da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, sobretudo o artigo 4 da Lei
n 8.078/90,
155
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o termo boa-f passou a ser
utilizado com uma nova e moderna significao, para indicar valores ticos que esto
base da sociedade organizada e desempenham funo de sistematizao da ordem
jurdica. a chamada boa-f objetiva que, desvinculada das intenes ntimas do
sujeito, indica o comportamento objetivamente adequado aos padres de tica,
lealdade, honestidade e colaborao exigveis nas relaes de consumo.
uma vez que o real consumo seria descartado, prestigiando-se uma tarifao
irreal.
Sobre a boa-f, importante transcrever a lio do Desembargador Sergio
Cavalieri Filho:

156

155
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bemcomo a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios compadres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor
coma necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordemeconmica, sempre combase na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores;
156
Cavalieri Filho, Sergio, Programa de Direito do Consumidor. Editora Atlas. 2008. So Paulo. P. 31.


O preceito veiculado pelo verbete sumular em comento busca ratificar o
entendimento predominante na doutrina majoritria e nas superiores cortes constituindo-se
verdadeiro bastio da defesa do consumidor.


























183
SMULA N 176

O valor do auxlio-acidente inferior a um salrio mnimo no contrasta
com a Constituio Federal.
Referncia
157
Edson Queiroz Scisinio Dias
Desembargador



Auxlio-acidente um seguro previdencirio. No Brasil, regulado pela
Lei 8.213/91, que a lei de benefcios da previdncia social. Consiste numa renda de cerca de
metade do salrio, que paga at a aposentadoria comum por idade ou tempo de contribuio.
devido a segurados empregados, trabalhadores avulsos e segurados especiais (pequenos
agricultores e pescadores) em caso de doena ou acidente de qualquer espcie, mas somente se
houver uma sequela que diminua a capacidade laborativa no mesmo trabalho ou no caso de
troca de trabalho em virtude de incapacidade para continuar no atual, nesse caso passando por
reabilitao. isento de carncia.

O auxlio-doena ser pago enquanto a doena estiver evoluindo,
somente quando ela estiver estabilizada e se houver sequela o auxlio-acidente poder ser
iniciado, isso caso o segurado no possa se aposentar por invalidez. portanto uma alternativa
aposentadoria por invalidez. Se houver reativao da doena (se voltar a evoluir), o auxlio-
acidente ser suspenso para que o auxlio-doena seja reiniciado. O segurado no perder o
benefcio se estiver desempregado como acontecia antes e tambm no perder se estiver
recebendo outro benefcio do INSS, como salrio-famlia. S no pode se acumular com
aposentadoria.
O auxlio-acidente o benefcio pago ao trabalhador que sofre um
acidente e fica com seqelas que reduzem a sua capacidade de trabalho.

Para ter direito ao auxlio-acidente necessrio que o acidentado possua
condio de segurado pela Previdncia Social, e, que seja trabalhador empregado, trabalhador
avulso ou segurado especial.

No tem direito a este benefcio o empregado domstico, o contribuinte
individual e o facultativo. Vale lembrar que para concesso do auxlio-acidente no exigido
tempo mnimo de contribuio, mas o trabalhador deve ter qualidade de segurado e comprovar
a impossibilidade de continuar desempenhando suas atividades, por meio de exame da percia
mdica da Previdncia Social; sendo que geralmente a concesso do auxlio-acidente
precedida pelo benefcio de auxlio doena-acidentria.

O auxlio-acidente, por ter carter de indenizao, pode ser acumulado
com outros benefcios pagos pela Previdncia Social, exceto aposentadoria. Assim, o
benefcio deixa de ser pago quando o trabalhador se aposenta.

O pagamento do auxlio acidente devido desde a data do acidente; ou
se, derivar de auxlio doena, desde a data em que cessa o auxlio-doena.

O valor do benefcio do auxlio-acidente, conforme a inteligncia da
norma descrita no art. 86, pargrafo 1 da Lei 8.213/91, corresponde a 50% (cinqenta por
cento) do salrio de benefcio que deu origem ao auxlio-doena corrigido at o ms anterior
ao do incio do auxlio-acidente.

Observe-se que, salrio-de-benefcio resultado da mdia aritmtica de
um certo nmero de contribuies utilizada para o clculo da renda mensal inicial do

157
Proc. n
o
2010-0261094. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
184
benefcio que, na forma do art. 29, 2, da Lei 8.213/91, "no ser inferior ao de um salrio-
mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio de contribuio na data de incio do
benefcio".
Editada a Lei 9.528/97, o percentual de auxlio-acidente ficou unificado
em 50% e a sua incidncia passou a ser calculada exclusivamente sobre o salrio-de-benefcio.

Passando-se a entender que o auxlio-acidente no poderia ser inferior ao
salrio mnimo, contrariar-se-ia a exegese do art. 86, 1, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei
9.528/97. O auxlio-acidente, portanto, deve incidir no percentual de 50% sobre o salrio-de-
benefcio, sendo que, este ltimo que no poder ser inferior a um salrio-mnimo, segundo
a previso legal.
Segundo preceitua o art. 7, IV da nossa Magna Carta, (...)Art. 7 So
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer
fim; (...); e, ainda, o art. 76 da CLT dispe: Art. 76 - Salrio mnimo a contraprestao
mnima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao
trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia normal de servio, e capaz de satisfazer, em
determinada poca e regio do Pas, as suas necessidades normais de alimentao,
habitao, vesturio, higiene e transporte, sendo que in casu, o salrio de beneficio pago
pela previdncia social que no poder ser inferior ao mnimo, pois tal regra no se aplica
concesso do auxlio-acidente, que tem natureza exclusivamente indenizatria.

A quase unanimidade dos estudiosos da cincia do Direito Previdencirio
entende que por no se destinar a substituir os salrios-de-contribuio nem os ganhos
habituais do segurado, a renda mensal do auxlio-acidente pode ser inferior ao valor do salrio
mnimo. O seu objetivo, segundo ainda a doutrina majoritria, no substituir o rendimento
do segurado, mas complement-lo, indenizar a reduo da capacidade laborativa.

Alm disso, o auxlio-acidente no tem ndole substitutiva de salrios,
sendo possvel o seu clculo em valor inferior ao mnimo, conforme preceituado no Decreto
3.048/99:
Art. 42. Nenhum benefcio reajustado poder ser superior ao limite mximo do salrio-
de-contribuio, nem inferior ao valor de um salrio mnimo.
Pargrafo nico. O auxlio-acidente, o abono de permanncia em servio, o auxlio-
suplementar, o salrio-famlia e a parcela a cargo do Regime Geral de Previdncia
Social dos benefcios por totalizao, concedidos com base em acordos internacionais
de previdncia social, podero ter valor inferior ao do salrio mnimo.

Para corroborar o pensamento acima, trago os seguintes arestos do
Egrgio Superior Tribunal de J ustia:

PREVIDENCIRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFCIO. AUXLIO
SUPLEMENTAR. CLCULO DO BENEFCIO. APLICAO DA LEI. 8.213/91, ARTS.
86, 1. LEI 9.032/95.
- O benefcio de auxlio-acidente no tem ndole substitutiva salarial, sendo passvel
de aplicao em valor inferior ao mnimo, conforme determina o art. 40, do Decreto
n 2.172/97.
- A Lei 9.032/95 unificou o percentual do auxlio-acidente em 50% e sua incidncia
passou a ser calculada exclusivamente sobre o salrio de benefcio.
- Recurso especial conhecido. (REsp 226.354/SP, Rel. Min. VICENTE LEAL, Sexta
Turma, DJ de 1/8/2000.)

RECURSO ESPECIAL - VIOLAO AO ART. 86, 1 DA LEI 8.213/91 - AUXLIO-
ACIDENTE - 50% DO SALRIO-DE-BENEFCIO.
185
- O art. 201 da Constituio Federal estabelece que a previdncia social atender
cobertura dos eventos decorrentes de acidente do trabalho, nos termos da lei. A Lei n.
8.213/91, em seu art. 86, 1, dispe que o auxlio acidente corresponder a 50% do
salrio-de-benefcio do segurado, que, por sua vez, no ser inferior a um salrio
mnimo, nem superior ao limite mximo do salrio-de-contribuio na data do
benefcio.
- Recurso provido. (REsp 263.595/PB, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, Quinta
Turma, DJ de 8/10/2001.)

PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXLIO-ACIDENTE. CLCULO DO
BENEFCIO. 50% SOBRE O SALRIO-DE-BENEFCIO. TERMO INICIAL.
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PROIBIO DA REFORMATIO IN PEJUS.
1. O acrdo recorrido, ao manter a sentena no ponto em que determinou que o
auxlio-acidente no poderia ser inferior ao salrio mnimo, contrariou a exegese do
art. 86, 1, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.032/95. O auxlio-acidente incidir
no percentual de 50% sobre o salrio-de-benefcio, sendo que este ltimo que no
poder ser inferior a um salrio-mnimo, de acordo com a previso legal.
2. No houve impugnao pela parte segurada quanto ao termo inicial do benefcio a
ser fixado na data do requerimento administrativo, razo pela qual se impe a
manuteno do acrdo que o fixou na data da citao, em respeito ao princpio que
veda a reformatio in pejus.
3. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 633052/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/05/2005, DJ 15/08/2005, p. 351).

Embora ocorram entendimentos contrrios, minoritrios, entendo como
correto o sumulado pelo Tribunal de J ustia deste Estado atravs do Enunciado n 176,
consonante com os textos legais vigentes.




























186
SMULA N
O
177

O auxlio-acidente, concedido a partir da vigncia da Lei n 9.032/95,
no pode ser inferior a 50% do salrio mnimo nacional vigente.
Referncia
158
Cludia Maria de Oliveira Motta

Juza de Direito


Para a anlise de o verbete sumular acima referido necessrio reportar-
se a outro enunciado, aprovado no Encontro de Desembargadores Cveis, objeto do Aviso
94/2010, publicado no DO. parte III em 05 e 06 de outubro a seguir transcrito:

SMULA 176 - O valor do auxlio-acidente inferior a um salrio mnimo no
contrasta com a Constituio Federal.

Reiteradamente chamado a decidir a pertinncia da elevao do benefcio
acidentrio em tela ao patamar do salrio mnimo, o E. Tribunal de J ustia do Estado do Rio
de J aneiro, luz da legislao vigente e em conformidade com pacfica jurisprudncia do
Superior Tribunal de J ustia, adota posicionamento contrrio tal pretenso. E o faz com
pertinncia, seno, vejamos.

O auxlio-acidente no substitui a renda auferida pelo segurado, no se
confundindo com os benefcios previdencirios remuneratrios. Sua natureza de benefcio
indenizatrio ou complementar, destinando-se a compensar o trabalhador pela perda parcial de
sua capacidade de trabalho, permitindo, conseqentemente, o seu pagamento em valor inferior
a um salrio mnimo.

Da no se sujeitar ao disposto no artigo 201, 2, da Constituio da
Repblica, uma vez que se refere o dispositivo constitucional to-somente a benefcios
substitutivos, no a benefcios complementares. A jurisprudncia do E. STJ ratifica tal
posicionamento.

PREVIDENCIRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. BENEFCIO. AUXLIO
SUPLEMENTAR. CLCULO DO BENEFCIO. APLICAO DA LEI. 8.213/91,
arts. 86, 1. Lei 9.032/95.

O benefcio de auxlio-acidente no tem ndole substitutiva salarial, sendo passvel de
aplicao em valor inferior ao mnimo, conforme determina o art. 40, do Decreto n
2.172/97. A Lei 9.032/95 unificou o percentual do auxlio-acidente em 50% e sua
incidncia passou a ser calculada exclusivamente sobre o salrio de benefcio.

Superior Tribunal de J ustia REsp. 226.354/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL,
SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2000, DJ 01/08/2000 p. 354).

Ultrapassado este aspecto, constatada a possibilidade de concesso do
auxlio acidente com valor inferior ao salrio mnimo, passemos anlise da legislao
vigente.

Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao segurado quando,
aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem
seqelas que impliquem reduo da capacidade para o trabalho que habitualmente
exercia.


158
Proc. n
o
2010-0261094. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.

187
1 O auxlio-acidente mensal corresponder a cinqenta por cento do salrio-de-
benefcio e ser devido, observado o disposto no 5, at a vspera do incio de
qualquer aposentadoria ou at a data do bito do segurado.

2 O auxlio-acidente ser devido a partir do dia seguinte ao da cessao do auxlio-
doena, independentemente de qualquer remunerao ou rendimento auferido pelo
acidentado, vedada sua acumulao com qualquer aposentadoria.

3 O recebimento de salrio ou concesso de outro benefcio, exceto de aposentadoria,
observado o disposto no 5, no prejudicar a continuidade do recebimento do
auxlio-acidente.

4 A perda da audio, em qualquer grau, somente proporcionar a concesso do
auxlio-acidente, quando, alm do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a
doena, resultar, comprovadamente, na reduo ou perda da capacidade para o trabalho
que habitualmente exercia.

5 Se o acidentado em gozo do auxlio-acidente falecer em conseqncia de outro
acidente, o valor do auxlio-acidente ser somado ao da penso, no podendo a soma
ultrapassar o limite mximo previsto no 2. do art. 29 desta lei.

Art. 29. O salrio-de-benefcio consiste na mdia aritmtica simples de todos os ltimos
salrios-de-contribuio dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da
atividade ou da data da entrada do requerimento, at o mximo de 36 (trinta e seis)
apurados em perodo no superior a 48 (quarenta e oito) meses.

2 O valor do salrio-de-benefcio no ser inferior ao de um salrio mnimo, nem
superior ao limite mximo do salrio-decontribuio na data de incio do benefcio. A
pertinncia da Smula 177 decorre da recorrncia na instituio do auxilio-acidente em
patamar inferior a 50% do salrio mnimo, adotando a Autarquia Previdenciria
critrios estabelecidos na apurao da Renda Mensal Inicial deste benefcio que podem
levar a esta situao.

O clculo deste benefcio tem por base a mdia dos ltimos salrios de contribuio
(remunerao recebida pelo segurado).

No se faz necessrio elevado conhecimento matemtico para verificar
que, na hiptese do salrio-de-contribuio do segurado ser um salrio mnimo ou prximo a
isso, ao apurar a mdia aritmtica simples, em perodo superior aquele em que se opera o
reajustamento do piso nacional de salrios, teremos um valor menor que o salrio mnimo
como salrio-de-benefcio. A RMI ser, portanto, inferior a 50% do salrio mnimo.

Nos benefcios remuneratrios, quando isto ocorre, ou seja, o valor do
salrio-de-benefcio inferior ao piso nacional de salrios, consta da Carta de Concesso do
Benefcio este valor apurado com base na mdia e a sua elevao por fora do dispositivo
constitucional que veda a instituio em patamar menor, mas igual procedimento no
adotado pelo INSS quando se trata de auxlio-acidente.

O limite de um salrio mnimo como patamar para o salriode-benefcio,
alm do respaldo legal alcanado pela interpretao literal do art. 29, 2, da Lei n.
8.213/1991, encontra eco na jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia pacfica a
respeito da questo. Mas vai alm, ao posicionar-se acerca da fixao do valor do auxilio-
acidente, como se verifica do julgado abaixo transcrito:

RECURSO ESPECIAL - VIOLAO AO ART. 86, 1 DA LEI 8.213/91 -
AUXLIO-ACIDENTE - 50% DO SALRIO-DE-BENEFCIO.

O art. 201 da Constituio Federal estabelece que a previdncia social atender
cobertura dos eventos decorrentes de acidente do trabalho, nos termos da lei. A Lei n.
8.213/91, em seu art. 86, 1, dispe que o auxlio acidente corresponder a 50%
do salrio-de-benefcio do segurado, que, por sua vez, no ser inferior a um
salrio mnimo, nem superior ao limite mximo do salrio-de-contribuio na data
do benefcio. - Recurso provido.
188
(Superior Tribunal de J ustia - REsp 263.595/PB, Rel. Ministro J ORGE SCARTEZZINI,
QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2001, DJ 08/10/2001 p. 239 ).

Impe-se, portanto reconhecer o direito dos Segurados da Previdncia
Social que faam jus ao auxlio-acidente previsto na Lei 8213, aps o advento da Lei 9.032,
que unificou o percentual em 50% do salrio-de-benefcio, no inferior a 50% do salrio
mnimo, seja atravs da deciso judicial que o institui, seja em aes em que se busque a
reviso do valor do benefcio.

Neste diapaso lapidar o Acrdo da lavra do E. Desembargador Alexandre
Freitas Cmara, AP. Cvel n 0188541-68.2007.8.19.0001.










































189
SMULA N
O
178

Para o cumprimento da tutela especfica de prestao unificada de
sade, insere-se entre as medidas de apoio, desde que ineficaz outro meio
coercitivo, a apreenso de quantia suficiente aquisio de
medicamentos junto conta bancria por onde transitem receitas
pblicas de ente devedor, com a imediata entrega ao necessitado e
posterior prestao de contas.
Referncia
159
Com relao natureza essencial do direito vida e sade, vale
transcrever as lies de J OS AFONSO DA SILVA

Ronaldo Jos de Oliveira
Desembargador

O verbeteem tela se originou da necessidade de, independentemente da
vontade do ente pblico, dar cumprimento efetivo a prestaes caractersticas do atendimento
ao direito fundamental sade. Como se observa, o enunciado pressupe para sua aplicao a
prvia ineficcia de outro meio coercitivo, situao que torna praticamente indispensvel a
apreenso de numerrio na conta-corrente do ente pblico devedor.

Como medida de resguardo ao interesse pblico, contrape-se a imediata
entrega dos recursos financeiros ao jurisdicionado (ou seu representante legal) ao dever de
posterior prestao de contas.

160

159
Proc. n
o
2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
160
SILVA, J os Afonso do CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 18.Ed., So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 20103.
:

Direito existncia Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender
a prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital
seno pela morte espontnea e inevitvel. Existir o movimento espontneo contrrio
ao estado morte. Porque se assegura o direito vida que a legislao penal pune todas
as formas de interrupo violenta do processo vital. tambm por essa razo que se
considera legtima a defesa contra qualquer agresso vida, bem como se reputa
legtimo at mesmo tirar a vida de outrem em estado de necessidade da salvao da
prpria..

Quanto ao Direito sade, espantoso como um bem
extraordinariamente relevante vida humana s agora elevado condio de direito
fundamental do homem. E h de informar-se pelo princpio de que o direito igual vida de
todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tenha o direito a
um tratamento condigno de acordo com o estado atual de cincia mdica, independentemente
de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas
constitucionais.

O tema no era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional
anterior, que dava competncia Unio para legislar sobre defesa e proteo da sade, mas
isso tinha sentido de organizao administrativa de combate s endemias e epidemias. Agora
diferente, trata-se de um direito do homem.

Foi a Constituio italiana a primeira a reconhecer a sade como
fundamental direito do indivduo e interesse da coletividade (art. 32), depois, a Constituio
portuguesa lhe deu uma formulao universal mais precisa (art. 64), melhor do que a
espanhola (art. 43) e a da Guatemala (arts. 93-100). O importante que essas quatro
constituies o relacionam com a seguridade social.
190
A evoluo conduziu concepo da nossa Constituio de 1988, que
declara ser a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, servios e aes
que so de relevncia pblica (arts. 196 e 197). A Constituio o submete a conceito de
seguridade social, cujas aes e meios se destinam, tambm, a assegur-lo e torn-lo eficaz.

Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito sade comporta
duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira
161
A respeito da regra geral da impenhorabilidade, vejam-se os
ensinamentos da doutrina de J os dos Santos Carvalho Filho
: uma, de natureza
negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de
qualquer pacto que prejudique a sade: outra, de natureza positiva, que significa o direito s
medidas e prestaes estaduais, visando a preveno das doenas e o tratamento delas. Como
se viu do enunciado do art. 196 e se confirmar com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de
um direito positivo que exige prestaes de Estado e que impe aos entes pblicos a
realizao de determinadas tarefas (...), de cujo cumprimento depende a prpria realizao do
direito, e do qual decorre um especial direito subjetivo....

J no tocante constrio de numerrio de entes pblicos, notria a
impenhorabilidade dos bens pblicos, regra geral que a jurisprudncia utilizando-se do
critrio de ponderao de interesses afasta em situaes especialssimas, como aquela de que
se cogita no momento.

162
Por seu turno, Hely Lopes Meireles
, ao afirmar que:

(...) Relembre-se, por oportuno, que a impenhorabilidade tem o escopo
de salvaguardar os bens pblicos desse processo de alienao, comum aos bens privados. Com
efeito, admitir-se a penhora de bens pblicos seria o mesmo que admitir sua alienabilidade nos
molde do que ocorre com os bens particulares em geral. A caracterstica, por conseguinte, tem
intuito eminentemente protetivo.

163

161
CANOTILHO,Gomes & MOREIRA, Vital. Curso de Direito Constitucional Positivo, 18.Edio, So Paulo: Malheiros
Editores, 2000, p. 311/312.
162
CARVALHO FILHO, J os dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 18Ed., Rio de J aneiro: Lmen J ris, 2007,
p.996.
163
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 21Ed., So Paulo: Malheiros, 1996. p. 456.

: A impenhorabilidade dos bens
pblicos decorre de preceito constitucional que dispe sobre a forma pela qual sero
executadas as sentenas judicirias contra a Fazenda Pblica, sem permitir a penhora de seus
bens. Admite, entretanto, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito, desde que
ocorram certas condies processuais (CF, art. 100).

possvel encontrar precedentes do STJ desde 2005 admitindo o
bloqueio de valores em contas pblicas decorrentes para garantir o custeio de tratamento
mdico indispensvel, como meio de concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e
do direito vida e sade.

Precedentes exemplificativos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISO
J UDICIAL DE ANTECIPAO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS
PBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO
VALOR. ART. 461, 5., DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS.
PROTEO CONSTITUCIONAL SADE, VIDA E DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCPIOS DE DIREITO FINANCEIRO
E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA.
191
1. O art. 461, 5. do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de
ofcio ou a requerimento, determinar as medidas assecuratrias como a "imposio de
multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio
de fora policial", no o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in
casu, o seqestro ou bloqueio da verba necessria ao fornecimento de medicamento,
objeto da tutela deferida, providncia excepcional adotada em face da urgncia e
imprescindibilidade da prestao dos mesmos, revela-se medida legtima, vlida e
razovel.

2. Recurso especial que encerra questo referente possibilidade de o julgador
determinar, em ao que tenha por objeto o fornecimento do medicamento RI-
TUXIMAB (MABTHERA) na dose de 700 mg por dose, no total de 04 (quatro) doses,
medidas executivas assecuratrias ao cumprimento de deciso judicial antecipatria dos
efeitos da tutela proferida em desfavor da recorrente, que resultem no bloqueio ou
seqestro de verbas do ora recorrido, depositadas em conta corrente.

3. Deveras, lcito ao julgador, vista das circunstncias do caso concreto, aferir o
modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a
impossibilidade de previso legal de todas as hipteses fticas. Mxime diante de
situao ftica, na qual a desdia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido,
pode resultar em grave leso sade ou mesmo por em risco a vida do demandante.

4. Os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis,
constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito
como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de
superar quaisquer espcies de restries legais. No obstante o fundamento
constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n. 9.908/93, do Estado do Rio
Grande do Sul, que assim dispe em seu art. 1.: "Art. 1.. O Estado deve fornecer, de
forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as
despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensveis
ao prprio sustento e de sua famlia.

Pargrafo nico - Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser
usados com freqncia e de forma permanente, sendo indispensveis vida do paciente.

5. A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no
meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicao
das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais, para os
princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da
Repblica que destina especial proteo a dignidade da pessoa humana.

6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prtico
equivalente ao que obteria se a prestao fosse cumprida voluntariamente. O meio de
coero tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder
J udicirio no deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela
urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis proteo da sade e da
vida de cidado necessitado, revela-se indiferente tutela judicial deferida e aos valores
fundamentais por ele eclipsados.

7. In casu, a deciso ora hostilizada importa concesso do bloqueio de verba pblica
diante da recusa do ora recorrido em fornecer o medicamento necessrio recorrente.

8. Por fim, sob o ngulo analgico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas
independentemente de precatrio e a fortiori serem, tambm, entregues, por ato de
imprio do Poder J udicirio.

9. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1002335/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 21/08/2008, DJ e 22/09/2008).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS ART. 461, 5 DO CPC MULTA DIRIA COMINATRIA
ASTREINTES APLICABILIDADE CONTRA A FAZENDA PBLICA
BLOQUEIO DE VALORES PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA
DECISO J UDICIAL POSSIBILIDADE.

192
1. Inexiste qualquer impedimento quanto a aplicao da multa diria cominatria,
denominada astreintes, contra a Fazenda Pblica, por descumprimento de obrigao de
fazer - Inteligncia do art. 461 do CPC. Precedentes.

2. A maioria dos componentes da Primeira Seo tem considerado possvel a
concesso de tutela especfica para determinar-se o bloqueio de valores em contas
pblicas para garantir o custeio de tratamento mdico indispensvel, como meio de
concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida e sade.

3. Recursos especiais providos.
(REsp 861.262/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/09/2006, DJ 26/09/2006, p. 200).

Como se observa, alm da proteo dos direitos fundamentais vida e
sade (CRFB, arts. 5 e 196), por meio da constrio de recursos financeiros tambm se tutela
a prpria dignidade da pessoa humana, erigida a postulado essencial da repblica pelo art. 1,
III, CRFB, da, como j referido, na ponderao de direitos e interesses dar-se prevalncia a
tais direitos em relao previso de impenhorabilidade dos bens pblicos. A medida, embora
de exceo, se mostra indispensvel tutela dos referidos direitos e interesses, diante da
hierarquia e valores considerados predominantes pela Carta da Repblica.

Tendo a doutrina e jurisprudncia se consolidado em torno do tema e
frente aos princpios constitucionais e legais em cotejo, assume posio de relevo o enunciado
do referido verbete adotado pela Smula da J urisprudncia Predominante deste Tribunal de
J ustia.































193

SMULA N
O
179

Compreende-se na prestao unificada de sade a obrigao de ente
pblico de fornecer produtos complementares ou acessrios aos
medicamentos, como os alimentcios e higinicos, desde que diretamente
relacionados ao tratamento da molstia, assim declarado por mdico que
assista o paciente.
Referncia
164
No primeiro caso, substituir-se-ia a lei pela smula, mas retornar-se-ia ao
mesmssimo positivismo introduzido pela escolstica espanhola a pretexto de
desprovidencializar o direito -- secularizando-o --, desde h muito anacrnico a partir da
identificao de certos padres normativos (standards) situados fora do texto da norma e com
ntida superioridade normativa

Maurcio Caldas Lopes
Desembargador

Acentuo, por primeiro, que o entendimento sumular no tem fora
normativa superior da lei regularmente votada e aprovada pelo Congresso Nacional,
regularmente eleito pelo povo, menos ainda que possa substituir-se lei ou revog-la, ao
firmar esse ou aquele posicionamento a respeito de determinado tema.

165
Da a necessidade de se adotar uma leitura principiolgica das smulas
que carecem, por igual, de densificao a partir da realidade do fato sobre que incide, de modo
a incorpor-lo a seu prprio texto, em ordem a que se possa, ento, elaborar a norma daquele
caso que bem pode no servir para outro
. Mas tais resumos ou enunciados no podem ter a pretenso
de normatizar os fatos da vida antes de v-los realizados no mundo

166

164
Proc. n
o
2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
165
Ronald Dworkin, conhecido jurista norte-americano da Universidade de Harvard, contrapondo-se ao positivismo do
Estado de Direito de formato liberal, e a partir da constatao da existncia de padres (Standards) diversos dos contidos nas
regras, aos quais denomina princpios, enfatiza-lhes a existncia e a normatividade e, mais que isso, a superioridade emface
da regra escrita. O modelo positivista, que no se dava conta desses princpios, j no se prestaria, ento, a definir o direito,
cuja realidade total desconhecia exatamente por desconsiderar tais padres externos. Mas foi Vezio Crisafulli, citado por
Bonavides (Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros Editores, 21 ed./2007, p. 257), quemprecursoramente
reconhece a fora normativa dos princpios, definindo-os desde logo como normas, e que s no ps-positivismo e a partir de
uma perspectiva material do direito, acabampor ser reconhecidos como direito e pelo direito e, emseguida, e a partir do lti-
mo quartel do Sculo XX, constitucionalizados.
166
() foi no frustrado propsito de retorno ao jusnaturalismo a que os horrores da Segunda Guerra Mundial reconduzi-
ram e da alternativa que ento se ps (ou se retomavam as regras tradicionais da hermenutica jurdica de Savigny, ou se
adotavam as propostas de Schmitt, partindo do problema para a norma, de modo a transformar ordem de valores em catego-
rias de concretizao jurdica e, em consequncia, desintegrar-se a lei constitucional, com a implantao de um autntico
Justizstaat) que Friedrich Mller formula sua metdica normativo-estruturante (no de interpretao, mas de concretizao)
reunindo as tcnicas da hermenutica positivista de Savigny, em ordem a ensejar a apreenso do programa normativo do
preceito escrito como primeira das tarefas do intrprete, para ali-lo realidade fenomnica, isto , ao recorte da reali-
dade social na sua estrutura bsica, que o programa escolheu para si como seu mbito de regulamentao mbito ou
domnio do programa , a vincular o aplicador do direito, definitivamente, ao texto da norma escrita e, em consequncia,
proibindo concretizaes, ou a adoo de normas de deciso que no correspondessem ao programa normativo do preceito
escrito. A norma escrita acentua o mestre de Heidelberg , embora no se encontre pronta nem substancialmente conclu-
da, exerce a funo limitadora das opes concretizantes (MLLER, Friedrich, Mtodos de trabalho do Direito
Constitucional, 3. ed., Rio de J aneiro: Editora Renovar, 2005, pp. 27 e ss., por mimcitado em J udicializao da Sade,
Lumen J uris, 2.010, pg. 125 e 67, nota 135; nota 23, pg. 67).



Afinal, as smulas no so uma espcie de discurso de fundamentao
prt-a-porter, no dizer de STRECK, que poderiam ser vestidas ou aplicadas a todos os
casos que diariamente se apresentam, obnubilando a verdade de cada um deles, se desatento o
respectivo aplicador.
194
No caso dos enunciados sumulares sob comento, constata-se desde logo
que se dedicam a especificar, nas hipteses mencionadas, a obrigao do poder pblico no
atendimento ao dever que lhe imposto pelo artigo 196 da Constituio da Repblica, objeto,
alis, de Smula anterior, qual a 95, firme no sentido de que Deriva-se dos mandamentos dos
artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90, a responsabilidade
solidria da Unio, Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e
conseqente antecipao da respectiva tutela.

Mas no esgotam, obviamente, as situaes fticas a que se estende esse
dever, mas apenas enfrentam as mais recorrentes no foro judicial no momento de sua edio,
tanto mais porque as garantias constitucionais sade e vida no podem se ver constringidas
por uma lista de natureza administrativa ou por um enunciado sumular --, que no considera
a verdade de cada caso isoladamente, menos ainda o Ethos que o preside. Assim, o dever do
poder pblico subsiste, por exemplo, ainda que o medicamento ou insumo reclamado no
esteja elencado no Programa de Medicamentos Excepcionais.

Foi isso, alis, o que resultou da Audincia Pblica realizada no Egrgio
Suprema Tribunal Federal pelo Ministro Gilmar Mendes, em hiptese confiada a seu
conspcuo relato

Tratamento diverso do SUS
O ministro salientou que obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao
comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da
parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, ele considerou que dever ser
privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade da poltica de sade existente.
Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade de o
Poder Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da
custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas
do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso.
Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h
necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos
protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas do SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial,
finalizou. ( cfr, notcias do STF, de 19.09.2009) (destaquei).

No outra coisa que enuncia a Smula 156: no conflito entre o
tratamento prescrito pelo mdico assistente e os oferecidos pelo SUS, prevalece a daquele,
evidentemente que desde que proporcional e no implique numa distribuio pouco
democrtica dos recursos pblicos, que tanto preocupa Anna Paula de Barcellos (A Eficcia
Jurdica dos Princpios Constitucionais, Editora Renovar, 2008, pg. 342).

(...) Os problemas aqui so vrios. A prestao de sade concedida por um magistra-
do a determinado indivduo poderia ser concedida tambm a todas as demais pessoas
na mesma situao, e difcil imaginar que a sociedade brasileira seja capaz de cus-
tear toda e qualquer prestao de sade disponvel no mercado para todos os seus
membros... (...) se a deciso judicial que concede determinado bem ou servio no
pode ser razoavelmente universalizada, acaba-se por consagrar uma distribuio no
mnimo pouco democrtica dos bens pblicos...

Bem, preciso considerar tambm que as pessoas no so iguais nem
desfrutam da mesma robustez, at mesmo porque num pas como o Brasil, de marcantes desi-
gualdades, muitas no receberam, da mesma forma do que outras, nem mesmo os nutrientes
sobremodo protenas a tanto necessrios, como de notria sabena de todos que por c
vivem. H os que adoecem mais, em decorrncia mesmo dessa desigualdade material que se
faz sentir desde o incio da vida intra-uterina, mngua dos cuidados materno-infantis a que a
195
Constituio devota prioridade, e os que menos adoecem. H os de sade mais fragilizada, h
os de sade de vaca premiada, na divertida porm certeira expresso do saudoso Nlson
Rodrigues. H os que podem pagar
167

167
Max Hastings, emsua obra Theyve never had it so good, (Apud BAUMAN, Zigmunt. Liquid Fear Medo Lquido,
captulo O horror do inadministrvel, p. 107, traduo de Carlos Alberto Medeiros, J orge Zahar Editora, Rio de J aneiro,
2008) depois de enfatizar que at o sculo XX, a doena no respeitava fortunas na medida emque, na poca vitoriana, cor-
riamos mesmos perigos decorrentes de umparto tanto a mulher de ummagnata, como sua prpria empregada domstica ,
acentua que a riqueza moderna oferece a seus detentores toda a chance de atingir uma idade avanada sobremodo porque
hoje em dia a cincia mdica pode fazer coisas extraordinrias pelas pessoas capazes de pagar. Nunca houve uma distncia
to grande entre os remdios disponveis aos ricos e aqueles oferecidos aos pobres, mesmo em sociedades dotadas de siste-
mas de sade avanados.

por cuidados mdicos e os que no podem, da que nem
todos precisam, com a mesma recorrncia e intensidade, dos cuidados mdicos reclamados
sempre pelos mais despossudos, de modo que o atendimento pelo juiz quele que lhe bate s
portas, sabidamente os hipossuficientes, apenas atende regra da igualdade material, isto ,
busca nivelar os desnveis em distribuio democrtica sim, dos recursos pblicos, na medida
em que no s trata de modo diverso os desiguais, como tambm viabiliza, em linha de princ-
pio, a procedural fairness de Rawls, que s se exibiria efetivamente equitativa na medida em
que toda gente dispusesse de um mnimo de condies materiais mnimo social, em suas
palavras que lhes permitisse participar, racional e imparcialmente, do consenso social mni-
mo necessrio uma sociedade justa e bem ordenada. (J udicializao da Sade, j citada, pg.
133).
E exatamente da tarefa de realizao desse projeto constitucional; dessa
igualdade material ou factual, indispensvel, insista-se, ao exerccio das prprias liberdades
mesmo no que respeita ao direito quela saudvel longevidade de que desfrutam os mais favo-
recidos , que se est a tratar quando se identifica o direito sade como autntico direito-
garantia do prprio direito vida que o constituinte, embora a escassez de recursos com que
sempre acena o poder pblico ou a reserva de conformao poltica da maioria temporaria-
mente no poder, no deixou por inteiro nas mos do legislador ordinrio, tamanhos o desper-
dcio, ineficincia e descompasso entre as prioridades por aquele eventualmente escolhidas, e
as apontadas pela Constituio.

claro que sempre se acena com a escassez de recursos que , no Brasil,
muito mais virtual do que real...

Confira-se: no ano de 2008 dos 3,9 bilhes reais destinados sade
apenas 276 milhes foram efetivamente investidos (O Globo de 09.01.2009, pg. 3). O de
26.03.2.011, pg. 4, d contas de desvio de verba destinada sade de mais de R$ 662.000,00
(seiscentos e sessenta e dois milhes de reais), estimativa visivelmente modesta at porque se
refere a apenas 2,5% dos recursos repassados sade pblica, de 2007 a 2010

E os hospitais continuam sucateados, sem a mais mnima condio de
atendimento digno, mas as Cidades da Msica vo em frente, de vento em popa, como se diz,
despendendo, a do Municpio do Rio de J aneiro j para alm de R$ 600.000.000,00 mais do
que o dobro do que se gastou com sade em todo o pas no ano de 2008, e que desfruta, no
dizer do artigo 227 da Constituio da Repblica, de absoluta prioridade quanto aos
investimentos pblicos...

Da o enunciado constante do aviso 27/2011: Cabe ao ente pblico o
nus de demonstrar o atendimento reserva do possvel nas demandas que versem sobre
efetivao de polticas pblicas estabelecidas pela Constituio.
No por outra razo que o judicirio, na tarefa de cumprir e fazer
cumprir a Constituio da Repblica, acaba por intervir em rea to delicada. No porque o
quisesse tantos os encargos que a prestao da jurisdio j lhe comete, mas por necessria
necessidade da poro mais despossuda da sociedade brasileira.
196
SMULA N
O
180

A obrigao dos entes pblicos de fornecer medicamentos no
padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por
recomendao mdica, compreende-se no dever de prestao unificada
de sade e no afronta o princpio da reserva do possvel.
Referncia
168
No primeiro caso, substituir-se-ia a lei pela smula, mas retornar-se-ia ao
mesmssimo positivismo introduzido pela escolstica espanhola a pretexto de
desprovidencializar o direito -- secularizando-o --, desde h muito anacrnico a partir da
identificao de certos padres normativos (standards) situados fora do texto da norma e com
ntida superioridade normativa

Maurcio Caldas Lopes
Desembargador

Acentuo, por primeiro, que o entendimento sumular no tem fora
normativa superior da lei regularmente votada e aprovada pelo Congresso Nacional,
regularmente eleito pelo povo, menos ainda que possa substituir-se lei ou revog-la, ao
firmar esse ou aquele posicionamento a respeito de determinado tema.

169
Da a necessidade de se adotar uma leitura principiolgica das smulas
que carecem, por igual, de densificao a partir da realidade do fato sobre que incide, de modo
a incorpor-lo a seu prprio texto, em ordem a que se possa, ento, elaborar a norma daquele
caso que bem pode no servir para outro
. Mas tais resumos ou enunciados no podem ter a pretenso
de normatizar os fatos da vida antes de v-los realizados no mundo

170
No caso dos enunciados sumulares sob comento, constata-se desde logo
que se dedicam a especificar, nas hipteses mencionadas, a obrigao do poder pblico no


Afinal, as smulas no so uma espcie de discurso de fundamentao
prt-a-porter, no dizer de STRECK, que poderiam ser vestidas ou aplicadas a todos os
casos que diariamente se apresentam, obnubilando a verdade de cada um deles, se desatento o
respectivo aplicador.

168
Proc. n
o
2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
169
Ronald Dworkin, conhecido jurista norte-americano da Universidade de Harvard, contrapondo-se ao positivismo do
Estado de Direito de formato liberal, e a partir da constatao da existncia de padres (Standards) diversos dos contidos nas
regras, aos quais denomina princpios, enfatiza-lhes a existncia e a normatividade e, mais que isso, a superioridade emface
da regra escrita. O modelo positivista, que no se dava conta desses princpios, j no se prestaria, ento, a definir o direito,
cuja realidade total desconhecia exatamente por desconsiderar tais padres externos. Mas foi Vezio Crisafulli, citado por
Bonavides (Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros Editores, 21 ed./2007, p. 257), quemprecursoramente
reconhece a fora normativa dos princpios, definindo-os desde logo como normas, e que s no ps-positivismo e a partir de
uma perspectiva material do direito, acabampor ser reconhecidos como direito e pelo direito e, emseguida, e a partir do lti-
mo quartel do Sculo XX, constitucionalizados.
170
() foi no frustrado propsito de retorno ao jusnaturalismo a que os horrores da Segunda Guerra Mundial reconduzi-
ram e da alternativa que ento se ps (ou se retomavam as regras tradicionais da hermenutica jurdica de Savigny, ou se
adotavam as propostas de Schmitt, partindo do problema para a norma, de modo a transformar ordem de valores em catego-
rias de concretizao jurdica e, em consequncia, desintegrar-se a lei constitucional, com a implantao de um autntico
Justizstaat) que Friedrich Mller formula sua metdica normativo-estruturante (no de interpretao, mas de concretizao)
reunindo as tcnicas da hermenutica positivista de Savigny, em ordem a ensejar a apreenso do programa normativo do
preceito escrito como primeira das tarefas do intrprete, para ali-lo realidade fenomnica, isto , ao recorte da reali-
dade social na sua estrutura bsica, que o programa escolheu para si como seu mbito de regulamentao mbito ou
domnio do programa , a vincular o aplicador do direito, definitivamente, ao texto da norma escrita e, em consequncia,
proibindo concretizaes, ou a adoo de normas de deciso que no correspondessem ao programa normativo do preceito
escrito. A norma escrita acentua o mestre de Heidelberg , embora no se encontre pronta nem substancialmente conclu-
da, exerce a funo limitadora das opes concretizantes (MLLER, Friedrich, Mtodos de trabalho do Direito
Constitucional, 3. ed., Rio de J aneiro: Editora Renovar, 2005, pp. 27 e ss., por mimcitado em J udicializao da Sade,
Lumen J uris, 2.010, pg. 125 e 67, nota 135; nota 23, pg. 67).

197
atendimento ao dever que lhe imposto pelo artigo 196 da Constituio da Repblica, objeto,
alis, de Smula anterior, qual a 95, firme no sentido de que Deriva-se dos mandamentos dos
artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90, a responsabilidade
solidria da Unio, Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e
conseqente antecipao da respectiva tutela.

Mas no esgotam, obviamente, as situaes fticas a que se estende esse
dever, mas apenas enfrentam as mais recorrentes no foro judicial no momento de sua edio,
tanto mais porque as garantias constitucionais sade e vida no podem se ver constringidas
por uma lista de natureza administrativa ou por um enunciado sumular --, que no considera
a verdade de cada caso isoladamente, menos ainda o Ethos que o preside. Assim, o dever do
poder pblico subsiste, por exemplo, ainda que o medicamento ou insumo reclamado no
esteja elencado no Programa de Medicamentos Excepcionais.

Foi isso, alis, o que resultou da Audincia Pblica realizada no Egrgio
Suprema Tribunal Federal pelo Ministro Gilmar Mendes, em hiptese confiada a seu
conspcuo relato

Tratamento diverso do SUS
O ministro salientou que obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao
comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da
parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, ele considerou que dever ser
privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade da poltica de sade existente.
Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade de o
Poder Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da
custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas
do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso.
Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h
necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos
protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas do SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial,
finalizou. ( cfr, notcias do STF, de 19.09.2009) (destaquei).

No outra coisa que enuncia a Smula 156: no conflito entre o
tratamento prescrito pelo mdico assistente e os oferecidos pelo SUS, prevalece a daquele,
evidentemente que desde que proporcional e no implique numa distribuio pouco
democrtica dos recursos pblicos, que tanto preocupa Anna Paula de Barcellos (A Eficcia
Jurdica dos Princpios Constitucionais, Editora Renovar, 2008, pg. 342).

(...) Os problemas aqui so vrios. A prestao de sade concedida por um magistra-
do a determinado indivduo poderia ser concedida tambm a todas as demais pessoas
na mesma situao, e difcil imaginar que a sociedade brasileira seja capaz de cus-
tear toda e qualquer prestao de sade disponvel no mercado para todos os seus
membros... (...) se a deciso judicial que concede determinado bem ou servio no
pode ser razoavelmente universalizada, acaba-se por consagrar uma distribuio no
mnimo pouco democrtica dos bens pblicos...

Bem, preciso considerar tambm que as pessoas no so iguais nem
desfrutam da mesma robustez, at mesmo porque num pas como o Brasil, de marcantes desi-
gualdades, muitas no receberam, da mesma forma do que outras, nem mesmo os nutrientes
sobremodo protenas a tanto necessrios, como de notria sabena de todos que por c
vivem. H os que adoecem mais, em decorrncia mesmo dessa desigualdade material que se
faz sentir desde o incio da vida intra-uterina, mngua dos cuidados materno-infantis a que a
Constituio devota prioridade, e os que menos adoecem. H os de sade mais fragilizada, h
os de sade de vaca premiada, na divertida porm certeira expresso do saudoso Nlson
198
Rodrigues. H os que podem pagar
171

171
Max Hastings, emsua obra Theyve never had it so good, (Apud BAUMAN, Zigmunt. Liquid Fear Medo Lquido,
captulo O horror do inadministrvel, p. 107, traduo de Carlos Alberto Medeiros, J orge Zahar Editora, Rio de J aneiro,
2008) depois de enfatizar que at o sculo XX, a doena no respeitava fortunas na medida emque, na poca vitoriana, cor-
riamos mesmos perigos decorrentes de umparto tanto a mulher de ummagnata, como sua prpria empregada domstica ,
acentua que a riqueza moderna oferece a seus detentores toda a chance de atingir uma idade avanada sobremodo porque
hoje em dia a cincia mdica pode fazer coisas extraordinrias pelas pessoas capazes de pagar. Nunca houve uma distncia
to grande entre os remdios disponveis aos ricos e aqueles oferecidos aos pobres, mesmo em sociedades dotadas de siste-
mas de sade avanados.

por cuidados mdicos e os que no podem, da que nem
todos precisam, com a mesma recorrncia e intensidade, dos cuidados mdicos reclamados
sempre pelos mais despossudos, de modo que o atendimento pelo juiz quele que lhe bate s
portas, sabidamente os hipossuficientes, apenas atende regra da igualdade material, isto ,
busca nivelar os desnveis em distribuio democrtica sim, dos recursos pblicos, na medida
em que no s trata de modo diverso os desiguais, como tambm viabiliza, em linha de princ-
pio, a procedural fairness de Rawls, que s se exibiria efetivamente equitativa na medida em
que toda gente dispusesse de um mnimo de condies materiais mnimo social, em suas
palavras que lhes permitisse participar, racional e imparcialmente, do consenso social mni-
mo necessrio uma sociedade justa e bem ordenada. (J udicializao da Sade, j citada, pg.
133).
E exatamente da tarefa de realizao desse projeto constitucional; dessa
igualdade material ou factual, indispensvel, insista-se, ao exerccio das prprias liberdades
mesmo no que respeita ao direito quela saudvel longevidade de que desfrutam os mais favo-
recidos , que se est a tratar quando se identifica o direito sade como autntico direito-
garantia do prprio direito vida que o constituinte, embora a escassez de recursos com que
sempre acena o poder pblico ou a reserva de conformao poltica da maioria temporaria-
mente no poder, no deixou por inteiro nas mos do legislador ordinrio, tamanhos o desper-
dcio, ineficincia e descompasso entre as prioridades por aquele eventualmente escolhidas, e
as apontadas pela Constituio.

claro que sempre se acena com a escassez de recursos que , no Brasil,
muito mais virtual do que real...

Confira-se: no ano de 2008 dos 3,9 bilhes reais destinados sade
apenas 276 milhes foram efetivamente investidos (O Globo de 09.01.2009, pg. 3). O de
26.03.2.011, pg. 4, d contas de desvio de verba destinada sade de mais de R$ 662.000,00
(seiscentos e sessenta e dois milhes de reais), estimativa visivelmente modesta at porque se
refere a apenas 2,5% dos recursos repassados sade pblica, de 2007 a 2010

E os hospitais continuam sucateados, sem a mais mnima condio de
atendimento digno, mas as Cidades da Msica vo em frente, de vento em popa, como se diz,
despendendo, a do Municpio do Rio de J aneiro j para alm de R$ 600.000.000,00 mais do
que o dobro do que se gastou com sade em todo o pas no ano de 2008, e que desfruta, no
dizer do artigo 227 da Constituio da Repblica, de absoluta prioridade quanto aos
investimentos pblicos...

Da o enunciado constante do aviso 27/2011: Cabe ao ente pblico o
nus de demonstrar o atendimento reserva do possvel nas demandas que versem sobre
efetivao de polticas pblicas estabelecidas pela Constituio.

No por outra razo que o judicirio, na tarefa de cumprir e fazer
cumprir a Constituio da Repblica, acaba por intervir em rea to delicada. No porque o
quisesse tantos os encargos que a prestao da jurisdio j lhe comete, mas por necessria
necessidade da poro mais despossuda da sociedade brasileira.


199
SMULA N
O
181

Presente o interesse processual na ao proposta em face de entes
estatais com vistas obteno de prestao unificada de sade.
Referncia
172
Porm, de cincia plena o pssimo atendimento dispensado pelos entes
pblicos aos doentes que os procuram, at no se compreendendo o porqu da resistncia a
cumprir seu papel constitucional. Com efeito, os programas criados, seja pela Unio, Estado
ou Municpio, alm de no divulgados convenientemente para a populao, em regra no so
mantidos como deveriam ser e os recursos no so aplicados com regularidade, gerando
desvios e atrasos na prestao do servio essencial. De tais desmandos administrativos advm

Paulo Maurcio Pereira
Desembargador


Trata o presente enunciado de uma das condies da ao, ou requisito
para a sua existncia, ou requisito do provimento final, como prefere Alexandre Freitas
Cmara (Lies de Direito Processual Civil, Lumen J uris, 2005, 1 volume, pg. 124) e que
deve ser atendido pela parte autora para que o processo possa se desenvolver at o fim, com
soluo de mrito, a teor do art. 267, VI, do CPC. Como visto tais condies da ao no esto
ligadas matria meritria, por isso se afirmando que a legitimidade das partes, o interesse de
agir e a possibilidade jurdica do pedido devem ser analisadas in abstrato.

O interesse de agir, conforme lio de Luiz Fux (Curso de Direito
Processual Civil, Forense, 2001, pg. 150), representa a relao entre um bem da vida e a
satisfao que o mesmo encerra em favor de um sujeito, o qual assume relevncia jurdica
quando outrem obsta o exerccio de tal direito, forando a interveno judicial a fim de que se
definir qual dos dois interesses deve sucumbir e qual deles deve sobrepor-se. Ressalte-se
que tal interesse processual no se confunde com o interesse de direito material.

No dizer de Enrico Tullio Liebman (Manual de Direito Processual Civil,
Forense, 1985, pg. 155), interesse de agir , por isso, um interesse processual, secundrio e
instrumental com relao ao interesse substancial primrio; tem por objeto o provimento que
se pede ao juiz como meio para obter a satisfao de um interesse primrio lesado pelo
comportamento da parte contrria, ou, mais precisamente, pela situao de fato
objetivamente existente. Por exemplo, o interesse primrio de quem se afirma credor de 100
obter o pagamento dessa importncia; o interesse de agir surgir se o devedor no pagar no
vencimento e ter por objeto a sua condenao e, depois, a execuo forada, custa do seu
patrimnio.
Nos processos em que o cidado busca de entes estatais a obteno da
prestao de servio de sade, cuja responsabilidade solidria, nos trs nveis da
administrao, conforme Smula n 65, TJ RJ (Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6 e
196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n 8080/90, a responsabilidade solidria da
Unio, Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e conseqente
antecipao da respectiva tutela), uma das teses defensivas de que a parte autora no teria
interesse processual, uma vez que ausente negativa da administrao no atendimento da
pretenso formulada. Ou seja, no teria havido qualquer pedido administrativo de internao,
cirurgia ou medicamento e, portanto, no haveria direito cujo exerccio teria sido, obstado e
conseqentemente, ausente qualquer leso.


172
Proc. n
o
2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


200
a reclamao do povo, hoje com maior cincia dos seus direitos e mais facilidade de chegar ao
J udicirio para buscar a tutela dos mesmos, no se sujeitando mais a esperar, esperar,
esperar...
Diante de tais circunstncias, no se pode exigir do cidado prova do no
atendimento administrativo para que ingresse em juzo nem prvio cadastro em programas de
atendimento institudo pelo ente pblico. Tais exigncias no se justificam nos processos
respectivos nem podem obstar o direito da parte interessada buscar ver atendido o seu
interesse material, o mais rpido possvel, a fim de salvaguardar a sua sade, isto que lhe
constitucionalmente assegurado. Ademais, a lei no exige que sejam esgotadas todas as
esferas administrativas como condio da propositura da ao judicial, conforme j
reconhecido pelo STJ (RMS 4289/MS, 5 Turma, rel. Ministro Gilson Dipp, DJ 04.06.2001,
pg. 185).
Por outro lado, o interesse processual do cidado resta comprovado com
a simples ida ao J udicirio, pois no razovel supor que, mesmo atendido pelo ente pblico,
preferisse ele uma lide que sabe demorada. Ademais, a vinda da defesa do ente pblico, na
maioria das vezes resistindo pretenso, sob a alegao de que a responsabilidade no lhe
pertence, mas sim ao outro, tambm afasta qualquer dvida quando ao interesse processual da
parte autora. Como costumo dizer nos recursos em que sou relator, diante dos termos da
Smula n 65, desta Corte, acima transcrita, j estava na hora dos entes pblicos chegarem a
um acordo sobre o fornecimento deste ou daquele medicamento, ao invs de continuarem com
a lenga-lenga de que o Sonrisal comigo, mas o Melhoral com o outro!!!

Tal ineficincia faz o povo ser mais exigente e menos paciente, sem
trocadilho, levando-o a buscar o J udicirio logo na primeira dificuldade que encontra para
obter do ente pblico este ou aquele servio de sade. Todos ns conhecemos a emperrada
burocracia que nos assola, a despeito das tentativas para afast-la, desde Helio Beltro.

Alm do mais, qualquer leso de direito no pode ficar sem apreciao
do Poder J udicirio e, se a parte autora o procura para obter do ente pblico algo que a
Constituio lhe garante, por si s tem-se presente o interesse processual.

Estes so os fundamentos fticos e jurdicos para o enunciado ora sob
comento.





















201
SMULA N
O
182

Nas aes que versem sobre a prestao unificada de sade, a verba
honorria arbitrada em favor do Centro de Estudos J urdicos da
Defensoria Pblica no deve exceder ao valor correspondente a meio
salrio mnimo nacional.
Referncia
173
Registre-se, quanto condenao do Estado a pagar tais honorrios
advocatcios, que prevaleceu o entendimento de que a obrigao, neste caso, deve ser extinta,
porque configurado o instituto da confuso, nos termos do art. 381, do Cdigo Civil
(Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor
e devedor) e em consonncia com as Smulas 421-STJ (Os honorrios advocatcios no so
devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico
qual pertena) e 80-TJ RJ (A Defensoria Pblica rgo do Estado do Rio de Janeiro. Logo,

Paulo Maurcio Pereira
Desembargador

Visa este rpido estudo o exame do Enunciado n 27, aprovado em
Encontro de Desembargadores e agora transformado na Smula n 159, deste Tribunal, atravs
do qual se adota um parmetro mximo para a fixao do valor de verba honorria em prol da
Defensoria Pblica, nas aes envolvendo a prestao do servio de sade em que ficam
vencidos os municpios.

Alis, com o nascimento da Defensoria Pblica neste Estado, nasceram,
tambm, algumas celeumas envolvendo os honorrios advocatcios sucumbenciais quando
seus assistidos fossem vencedores das lides respectivas, chegando-se a defender at o
entendimento de que tal verba seria totalmente indevida, por fora da Lei Complementar n
80/94, que trata da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios, e cujo
art. 130, inc. II, veda aos seus membros receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto,
honorrios, percentagens ou custas processuais, em razo de suas atribuies.

Entretanto, deve-se ter em mente que o Defensor Pblico exerce
atividade advocatcia (art. 3, 1, do Estatuto da OAB, Lei 8906/94), portanto sendo
merecedor, ao menos, dos honorrios sucumbenciais pelo trabalho desenvolvido, certo que a
vedao legal referida se dirige apenas aos membros da Defensoria, individualmente, mas no
prpria instituio, sendo, assim, admissvel o recebimento da verba honorria pelo Centro
de Estudos J urdicos da Defensoria Pblica (CEJ UR), conforme previsto na Lei 1147/87, que
criou um fundo oramentrio especial para atender s suas despesas e cujo art. 3 dispe:

Constituiro receita do Fundo: I- os honorrios advocatcios que em qualquer
processo judicial, pelo princpio da sucumbncia, caibam Defensoria Pblica.

Com a enxurrada de aes ajuizadas neste Tribunal versando sobre a
prestao unificada do servio de sade, na maioria das vezes estando a parte autora assistida
pela Defensoria Pblica, a divergncia passou a envolver o valor dos honorrios advocatcios,
vez que, queira-se ou no, em ltima anlise, tal verba sai dos cofres pblicos, que se vem
empobrecidos em prol da instituio Defensoria Pblica e em detrimento mesmo da prestao
daqueles servios essenciais. E a questo se fez de maior relevncia diante da discrepncia de
valores fixados, uns excessivamente baixos, outros absurdamente altos, ambos afastados de
qualquer parmetro razovel.


173
Proc. n
o
2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


202
a este no pode impor condenao nos honorrios em favor daquele Centro de Estudos,
conforme jurisprudncia iterativa do STJ).

A divergncia restringiu-se, portanto, s lides em que fica vencido o
municpio e que no so poucas, vez que um dos principais responsveis pela prestao do
servio de sade ao cidado, hoje com maior cincia dos seus direitos e mais facilidade de
chegar ao J udicirio para buscar a tutela dos mesmos e, nesse ponto, destacando-se a atuao
relevante e elogivel da Defensoria Pblica, que, por isso, deve ser remunerada.

As condenaes das prefeituras no pagamento da verba honorria,
conseqncia do princpio da sucumbncia, se sucediam, bem como as apelaes do ente
pblico e, diante da discrepncia dos valores fixados, comearam a surgir decises deste
Tribunal, na maioria das vezes, reduzindo-os. A propsito:

Apelao cvel. Fornecimento de medicamentos para portadora de sndrome de
Parkinson. Proteo constitucional e prioritria sade e vida digna. Condenao
do municpio em honorrios devidos Defensoria Pblica do Estado. Inexistncia de
vedao legal. Reduo da verba honorria para R$ 200,00. Recurso a que se d
parcial provimento, na forma do art. 557 1-A CPC. (ApCiv 0000919-
96.2006.8.19.0026 (2009.001.47604), 5 CC, rel. Des. Cristina Tereza Gaulia, j.
28/08/2009).

DIREITO SADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. SOLIDARIEDADE ENTRE
OS ENTES PBLICOS. SUPLEMENTO ALIMENTAR. INCABVEL A CONDENAO
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EM VERBA HONORRIA A FAVOR DA
DEFENSORIA PBLICA. AGRAVO RETIDO. MUNICPIO. REDUO DA VERBA
HONORRIA. (...) Afigura-se excessiva a condenao do Municpio em honorrios no
valor de R$ 1.000,00, eis que o litgio trata de questo sem complexidade e no
demanda gasto de tempo demasiado a ser despendido na consecuo da prestao
jurisdicional. Assim, no se deve onerar em demasia a Fazenda Pblica, motivo pelo
qual reduz-se a verba honorria para R$ 100,00, atendendo aos princpios
estabelecidos nas alneas "a", "b", "c" e "d", do 3 do art. 20 do CPC. (...) (i) NO
CONHEO O AGRAVO RETIDO; (ii) DOU PROVIMENTO AO RECURSO
VOLUNTRIO do Municpio (apelante 1) para reduzir a condenao dos honorrios
advocatcios de R$ 1.000,00 para R$ 100,00, nos termos do art. 557, 1-A do CPC e;
(iii) NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(apelante 2) e do AUTOR (apelante 3), "ex vi" art. 557, do CPC. (ApCiv 0088982-
41.2007.8.19.0001 (2009.001.18137), 9 CC, rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j.
21/05/2009).

DIREITO SADE. AO DE OBRIGAO DE FAZER COM PEDIDO DE
TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS.
TRIPLO INCONFORMISMO - AO DE OBRIGAO DE FAZER -
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS
ENTES FEDERADOS DIREITO SADE - GARANTIA CONSTITUCIONAL DO
DIREITO VIDA. CONDENAO DO MUNICPIO AO PAGAMENTO DE VERBA
HONORRIA EM VALOR EXCESSIVO REDUO. (...) Recurso do Estado do Rio de
Janeiro e do autor, Roberto Silva da Costa, a que se nega seguimento, nos termos do
artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, por manifesta improcedncia e, com fulcro no
1 do mesmo diploma legal, d-se parcial provimento ao recurso do Municpio do Rio
de Janeiro, apenas para reduzir a verba honorria para R$100,00 (cem reais).
(ApCiv 0182662-80.2007.8.19.0001 (2009.001.47077), 7 CC, rel. Des. Maria
Henriqueta Lobo, j. 02/09/2009).

Medicamentos. Dever solidrio dos entes estatais. Inexistncia de condenao
genrica. Aplicao da Smula 116 do TJ-RJ. Os Municpios pagam honorrios
Defensoria Pblica. Smula 80 do TJ-RJ. Reduo dos honorrios para R$100,00 (cem
reais). Causa de pequena complexidade. Incidncia do artigo 20, 4., do CPC.
Recursos desprovidos. Retificao da sentena, em reexame necessrio, para reduzir
os honorrios. (ApCiv 0002670-84.2007.8.19.0026 (2009.001.11284), 10 CC, rel.
Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, j. 31/03/2009).

203
Os julgados acima davam um rumo a seguir, mas a discrepncia
continuava, tornando urgente se buscasse um ponto de convergncia a respeito, procurando
no desprestigiar a instituio Defensoria Pblica e seus membros, por um lado, mas por
outro, tentando evitar maiores encargos para o ente pblico, da surgindo o enunciado ora sob
comentrio.
A sua base legal est no art. 20 e 4, do CPC, que prev a condenao
do vencido no pagamento ao vencedor dos honorrios de seus advogados, devendo aquela
verba, nas causas em que no houver condenao de pagar determinada soma em dinheiro e
for vencida a Fazenda Pblica, ser fixada consoante equitativa apreciao do julgador,
atendidas as diretrizes das alneas a, b e c, do pargrafo anterior.

Os fundamentos fticos residem, por um lado, na singeleza das causas
respectivas, no pequeno trabalho desenvolvido pelo Defensor Pblico, no pouco tempo
despendido em aes de tal natureza, onde so usados formulrios padro e no se tem
diligncias trabalhosas, audincias ou depoimentos. E, por outro, a despeito de a atuao dos
municpios no ser elogivel, por deixarem de atender quela garantia constitucional de acesso
sade, na preocupao em no prejudicar de forma excessiva os cofres pblicos municipais
com verba honorria elevada, o que, em ltima anlise, seria prejudicial aos prprios
jurisdicionados.
Tais circunstncias levaram ao entendimento sumulado no sentido de ser
razovel que aquela verba honorria no deve ultrapassar meio salrio mnimo.
































204
SMULA N
O
183

O princpio da dignidade da pessoa humana e o direito sade
asseguram a concesso de passe-livre ao necessitado, com custeio por
ente pblico, desde que demonstradas a doena e o tratamento atravs de
laudo mdico.
Referncia
174
Ao lanar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, proclamou
a Constituinte Originria no art. 1 da Constituio de 1988 que A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade
da pessoa humana; (...).

Apreciando a ao direta de inconstitucionalidade 3.510-0 DF,
julgamento histrico do colendo Supremo Tribunal Federal sobre a Lei n 11.105, de 24 de
maro de 2005 (Lei de Biossegurana), Sua Excelncia a Ministra CARMEM LCIA
consignou em seu voto lapidar ao discorrer sobre a dignidade da pessoa humana, no haver
determinismo ou definitividade no sofrimento do ser humano. Nem se h de admitir o sofrer
pelo sofrer. O homem existe para ser feliz. Quer ser feliz. Tudo o que tolhe, limita, dificulta ou
impede este estgio de realizao humana pode conduzir indignidade da pessoa.
Paralelamente, o que alargue as humanas condies tende a ser benfico dignidade. Por
isto o direito h de cuidar da vida do homem com a indisponibilidade que o caracteriza, com
a integridade que a assegura, com a liberdade que a humaniza, com a responsabilidade que a
possibilita. Enfim, a dignidade humana no pode ser elemento de mnima concesso. Cabe ao
direito assegurar que assim se cumpra. Mas esta garantia no se restringe a uma
competncia estatal; h que se converter em compromisso social.


Ademir Paulo Pimentel
Desembargador

Para J OS AFONSO DA SILVA
175
a"Dignidade da pessoa humana
"a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias
fundamentais, uma vez que se fazem prprias s personalidades humanas. A dignidade,
isso deve ser ressaltado, um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria
vida e traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-
se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que,
somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as
pessoas quanto seres humanos

um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o
direito vida.".
Nos conceitos de ALEXANDRE DE MORAES .

176

174
Proc. n
o
2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
175
SILVA, J os Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 23ed. So Paulo: Malheiros, 01-2004, p. 105.
176
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional 24ed. atualizada com a EC 57/08. So Paulo: Editora Atlas, 2009, p.
21

.

Portanto, viver com dignidade nada mais do que o exerccio pleno de
um direito bsico e inalienvel, do qual so titulares os brasileiros e os estrangeiros residentes
no Pas.
205
De que adiantaria a Constituinte erigir o direito sade como um dos
primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o
primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (caput do artigo 194), se no houvesse
instrumento capaz de ensejar aos seus titulares a locomoo em busca de tratamento? Debalde
seria considerar a sade art. 196, da Constituio Federal, "direito de todos e dever do
Estado, se esse direito no fosse garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao, dentre elas o direito
locomoo gratuita pelos carentes necessitados de tratamento.
Apreciando a ADI 3768, relatora a mesma e festejada Ministra
CARMEN LCIA - Tribunal Pleno do colendo Supremo Tribunal Federal em julgado de
19/09/2007, DJ e-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00028
EMENT VOL-02295-04 PP-00597 RTJ VOL-00202-03 PP-01096, afirmou no tocante ao
transporte dos idosos, princpios aqui aplicveis mutatis mutandis, que

O transporte gratuito, especialmente para os idosos que sobrevivem de
aposentadorias insuficientes para o suprimento de suas necessidades bsicas,
apresenta-se como verdadeiro suporte para que possam exercer, com menores
dificuldades, seu direito de ir e vir e que, A gratuidade do transporte coletivo
representa uma condio mnima de mobilidade, a favorecer a participao dos idosos
na comunidade, assim como viabiliza a concretizao de sua dignidade e de seu bem-
estar, no se compadece com condicionamento posto pelo princpio da reserva do
possvel. Aquele princpio haver de se compatibilizar com a garantia do mnimo
existencial, sobre o qual disse, em outra ocasio, ser o conjunto das condies
primrias scio-polticas, materiais e psicolgicas sem as quais no se dotam de
contedo prprio os direitos assegurados constitucionalmente, em especial aqueles que
se referem aos fundamentais individuais e sociais ... que garantem que o princpio da
dignidade humana dota-se de contedo determinvel (conquanto no determinado
abstratamente na norma constitucional que o expressa), de vinculabilidade em relao
aos poderes pblicos, que no podem atuar no sentido de lhe negar a existncia ou de
no lhe assegurar a efetivao, de densidade que lhe concede contedo especfico sem
o qual no se pode afastar o Estado.

A Constituio do Estado do Rio de J aneiro ao tratar dos DOS
DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS dispe em seu art. 14:

garantida, na forma da lei, a gratuidade dos servios pblicos estaduais de
transporte coletivo, mediante passe especial, expedido vista de comprovante de
servio de sade oficial, a pessoa portadora:
I - de doena crnica, que exija tratamento continuado e cuja interrupo possa
acarretar risco de vida;
II - de deficincia com reconhecida dificuldade de locomoo.

O referido artigo foi regulamentado pela Lei Complementar n 74, de
11/09/1991:
Art. 1 - Esta Lei regulamenta o artigo 14 e seus incisos da Constituio do Estado do
Rio de Janeiro na forma dos artigos seguintes:
Art. 2 - Fica assegurado aos portadores de doenas crnicas que exijam tratamento
continuado e cuja interrupo possa acarretar riscos de vida, e a portadores de
deficincias que promovam reconhecida dificuldade de locomoo, necessitando para
sua terapia uso dos servios de transportes coletivos de passageiro rodovirio,
metrovirio, pr-metrovirio e de navegao martima, a iseno do pagamento destas
tarifas mediante apresentao do PASSE ESPECIAL DE PORTADORES DE
DEFICINCIAS.
(...).

O que a legislao estadual entendeu por pessoa deficiente?

Segundo a Lei Complementar n 93, de 15 de maio de 2000, art. 1,

206
Para efeito do disposto no Artigo 2 da Lei Complementar n 74, de 10 de setembro de
1991, considera-se pessoa deficiente: I a que apresenta reduo ou ausncia de
funo fsica: tetraplegia, paraplegia, hemiplegia, monoplegia, diplegia, e membros
com deformidade congnita ou adquirida no produzida por doenas crnicas e/ou
degenerativas. No se enquadram neste inciso as deformidades estticas ou as que no
produzam dificuldades para execuo de funes;
II a que apresenta ausncia ou amputao de membro. No se enquadram neste
inciso os casos de ausncia de um dedo por mo e de ausncia de uma falange por
dedo - exceo feita ao polegar; e os casos de ausncia de um artelho por p e de
ausncia de uma falange por artelho exceo feita ao hlux;
III a que apresenta deficincia auditiva; IV a que apresenta deficincia visual,
classificada em: a) - cegueira para aqueles que apresentam ausncia total de viso,
ou acuidade visual no excedente a um dcimo pelos opttipos de Snellen, no melhor
olho, aps correo tica; ou para aqueles cujo campo visual seja menor ou igual a
vinte por cento, no melhor olho, desde que sem auxlio de aparelho que aumente este
campo visual; b) - ambliopia para aqueles que apresentam deficincia de acuidade
visual de forma irreversvel, aqui enquadrada aqueles cuja viso se situe entre um e
trs dcimos pelos opttipos de Snellen, aps correo, e no melhor olho. V a que
apresenta paralisia cerebral. (...).

Atravs da Lei n 4510, de 13/01/2005, disciplinou-se a:

iseno do pagamento de tarifas nos servios de transporte intermunicipal de
passageiros por nibus do estado do Rio de Janeiro, para alunos do ensino
fundamental e mdio da rede pblica estadual de ensino, para as pessoas portadoras
de deficincia e portadoras de doena crnica de natureza fsica ou mental que exijam
tratamento continuado e cuja interrupo no tratamento possa acarretar risco de
vida, estabelecendo-se a fonte de custeio:

Art. 1- assegurada, na forma, nos limites e sob as condies estabelecidas nesta Lei,
iseno no pagamento de tarifa nos servios convencionais de transporte rodovirio
intermunicipal de passageiros por nibus do Estado do Rio de Janeiro, para alunos do
ensino fundamental e mdio da rede pblica estadual, para pessoas portadoras de
deficincia e para pessoas portadoras de doena crnica de natureza fsica ou mental,
cuja interrupo no tratamento possa acarretar risco de vida, estas ltimas na forma
do art. 14 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro.
1 - V E T A D O.
2 - A iseno a que alude o caput deste artigo e as demais disposies desta Lei,
alusivas a transporte intermunicipal de passageiros, so aplicveis aos transportes
coletivos aquavirio, ferrovirio e metrovirio, no seletivo, sob administrao
estadual, inclusive intramunicipal, salvo se o concessionrio de tais servios estiver
sob regime legal ou contratual, que preveja outra forma de custeio ou compensao
dos valores respectivos.
3 - Fica garantido o direito ao recebimento de vale social ao acompanhante de
pessoa portadora de doena crnica, de natureza fsica ou mental, de acordo com
laudo mdico.
4 - V E T A D O.
Art. 2 - A iseno a que se refere o artigo anterior ser reconhecida mediante a
expedio de vale-educao, para os estudantes do ensino mdio e fundamental,
referidos no Art. 1, e vale-social, para os portadores de deficincia e doenas
crnicas, ali mencionados.
Pargrafo nico - A cada vale ser atribudo, independentemente de qual seja a
linha ou servio na qual se utilizar o valor de R$ 1,00 (um real), correspondendo a
uma passagem, no percurso e, quando for o caso, nos dias e horrios nele designados,
cabendo ao Poder Executivo deliberar sobre atualizao daquele valor.
Art. 3 - O vale educao ser emitido pelo Estado em favor do aluno do ensino
fundamental e mdio da rede pblica estadual de ensino, para ser utilizado,
exclusivamente, no seu deslocamento entre a sua residncia e o estabelecimento de
ensino e vice-versa.
1 - Cada beneficirio far jus a um mximo de sessenta vales educao por ms,
durante os semestres letivos, reduzindo-se as quantidades distribudas em funo do
incio e trmino dos perodos de frias escolares semestrais.
2 - A distribuio do vale educao far-se- atravs dos estabelecimentos de
ensino.
207
3 - V E T A D O.
4 - O Governo do Estado regulamentar a forma de beneficiar os estudantes da rede
pblica de ensino fundamental e mdio dos municpios e da Unio, que nos seus
deslocamentos casa-escola-casa tenham que utilizar, comprovadamente, linhas de
nibus intermunicipais.
Art. 4 - O vale social ser emitido em favor das pessoas portadoras de deficincia e
das pessoas portadoras de doena crnica de natureza fsica ou mental que exijam
tratamento continuado e cuja interrupo possa acarretar risco de vida, que
necessitem, para a sua terapia, do uso dos servios convencionais de transportes
intermunicipais de passageiros, ou intramunicipais sob administrao estadual,
observadas as definies previstas em lei ou regulamento.
1 O vale-social ser deferido mediante requerimento e avaliao mdica da sua
necessidade, inclusive e especialmente quanto extenso e frequncia das locomoes
impostas ao beneficirio, na forma a definir-se em regulamento.
2 Na avaliao de que trata o pargrafo anterior, o profissional da rede pblica
de sade dever informar sobre a necessidade de um acompanhante no deslocamento
do portador de doena crnica.
Art. 5 - Os vales educao e social sero pessoais e intransferveis, sujeitando-se
aquele que, a qualquer ttulo, os alienar ou emprestar, cassao do direito de us-los
e apreenso dos que tiver em seu poder, alm de ficar privado do seu uso por um
ano, dobrando-se o prazo de privao a cada reincidncia.
Art. 6 A iseno concedida por essa Lei ser custeada diretamente pelo Estado, por
meio de repasse de verba da Secretaria de Estado de Educao e da Secretaria de
Estado de Assistncia Social e Direitos Humanos, em procedimento a ser
regulamentado pelo Poder Executivo.
1 O valor de R$ 1,00 (um real), de cada Vale, correspondendo a uma viagem,
previsto no pargrafo nico do Art. 2 desta Lei, ser devidamente atualizado, na
mesma data e na mesma proporo da tarifa praticada nas linhas e servios de
transporte coletivo de passageiros deste Estado.
2 A iseno concedida por essa Lei ser custeada total ou parcialmente pelo Estado,
por meio de repasse de verba da Secretaria de Estado de Educao e da Secretaria de
Estado de Assistncia Social e Direitos Humanos, em procedimento a ser
regulamentado pelo Poder Executivo.
3 O Poder Executivo determinar aos rgos competentes que controlem e indiquem,
para fins de avaliao e contabilizao das gratuidades concedidas, os valores e
quantidades referentes aos vale educao e vale social.
Art. 7 - A recusa, por concessionrio ou permissionrio, de transporte a beneficirio
de iseno de tarifa, no uso normal e correto dos vales institudos por esta Lei,
configurar ofensa ao direito assegurado no art. 8, inciso III, da Lei estadual n 2.831,
de 13 de novembro de 1997 e descumprimento da obrigao prevista no art. 36, n IV,
da mesma Lei, sujeitando a entidade infratora s sanes da decorrentes.
Pargrafo nico O Poder Pblico dever fazer constar nos futuros contratos de
concesso e permisso de transportes coletivos, clusula com determinao de
adaptao gradativa da frota, para pessoas com deficincia, obedecidas as prescritas
em legislao vigente.
Art. 8 - A bilhetagem eletrnica, juntamente com os cartes de que trata a Lei n
4.291, de 22 de maro de 2004, entraro em vigor at 01 de julho de 2006.
Art. 9 - Para os fins desta Lei, consideram-se portadores de deficincia os assim
definidos pelo Decreto Federal n 5.296/2004.
(...).

Referida lei foi regulamentada pelo Decreto n 36.992 de 25 de fevereiro
de 2005 cujo art. 4 dispe que

As decises sobre as solicitaes de vale social sero precedidas do devido cadastro,
anlise administrativa e de parecer mdico, efetuados pela Secretaria de Estado de
Transportes, sobre as informaes que constarem no requerimento e no laudo mdico
correspondentes. O laudo dever ser preenchido pelo servio de sade pblica, e,
obrigatoriamente, descrever, de forma sucinta, a deficincia ou quadro clnico do
paciente, bem como o diagnstico, ao tempo em que seu 1. consigna que Para os
portadores de doena crnica, o laudo mdico dever conter, ainda, o nmero do
pronturio do requerente, a data de incio do tratamento, a necessidade ou no de
acompanhante e a freqncia mensal de comparecimento para o tratamento indicado.
208

importante consignar que, nos termos do 2, do art. 112, da
Constituio estadual, No ser objeto de deliberao proposta que vise conceder
gratuidade em servio pblico prestado de forma indireta, sem a correspondente indicao da
fonte de custeio."
Em mbito municipal, o art. 403 da Lei Orgnica do Municpio do Rio
de J aneiro estatui que A lei dispor sobre a iseno de pagamentos de tarifas de transportes
coletivos urbanos, assegurada a gratuidade para: (...) III - deficientes fsicos e seu respectivo
acompanhante; (...).

Nossa Corte tem, reiteradamente, decidido sobre o tema, tomando-se
aqui como exemplo julgados da Dcima Terceira Cmara Cvel.

Na apelao l0056241-16.2005.8.19.0001, relatora a nobre
Desembargadora INS DA TRINDADE, julgamento de 05/03/2010:

AO DE OBRIGAO DE FAZER. DIREITO SADE. CONCESSO DO
BILHETE ELETRNICO GRATUITO NO TRANSPORTE URBANO NO MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO. O MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO E A FUNLAR RIO
FUNDAO LAR SO FRANCISCO DE PAULA SO PARTES LEGTIMAS
PASSIVAS PARA A DEMANDA QUE VISA AO FORNECIMENTO DE PASSE LIVRE
PARA TRANSPORTE URBANO, PORQUE UM O CONCEDENTE DO SERVIO
PBLICO E A OUTRA, A PESSOA JURDICA COM ATRIBUIO PARA O
CADASTRAMENTO DOS BENEFICIRIOS DA GRATUIDADE . APELADA QUE
COMPROVOU SER PORTADORA DE DOENA CRNICA E HIPOSSUFICINCIA
FINANCEIRA PARA ARCAR COM OS CUSTOS DO DESLOCAMENTO AT O
LOCAL DO TRATAMENTO. POSSIBILITAR A LOCOMOO DA APELADA AT O
LOCAL DO TRATAMENTO MDICO SIGNIFICA VIABILIZAR O SEU DIREITO
FUNDAMENTAL SADE, ESTE ENGLOBA NO S A VIABILIZAO DO
FORNECIMENTO DE REMDIOS E DE ATENDIMENTO MDICO, MAS TAMBM,
DA LOCOMOO DO ENFERMO CRNICO E FINANCEIRAMENTE
HIPOSSUFICIENTE AO LOCAL DO TRATAMENTO. A FIXAO DA MULTA
DIRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISO, NO VALOR DE R$
200,00 (DUZENTOS REAIS), MOSTRA-SE PROPORCIONAL, RAZOVEL E
NECESSRIA, SOB PENA DE QUE ELA PERCA SEU CARTER COERCITIVO.
REDUO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS PARA R$ 300,00 (TREZENTOS
REAIS). NO MAIS, SENTENA MANTIDA EM REEXAME NECESSRIO. DECISO
COM BASE NO ART 557, 1-A DO CPC.

J ulgamento de 01/12/2010, apelao 0133076-06.2009.8.19.0001, relator o conspcuo
Desembargador GABRIEL ZFIRO:

AGRAVO LEGAL. EMISSO DE PASSE LIVRE AOS PORTADORES DE DOENAS
CRNICAS DECISO DO RELATOR QUE, EM REEXAME NECESSRIO,
MANTEVE A SENTENA DE PROCEDNCIA. IRRESIGNAO DO MUNICPIO
DO RIO DE JANEIRO QUE SUSTENTA A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI
MUNICIPAL 3.167/2000. DECISO DE PRIMEIRO GRAU CORRETA. APLICAO
DA NORMA INSCULPIDA EM NOSSA CARTA MAGNA, BEM COMO EM NOSSA
CONSTITUIO ESTADUAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS FIXADOS EM
LIMITE RAZOVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Do mesmo e respeitvel relator a apelao 0150729-60.2005.8.19.0001, julgamento de
20/10/2010:

CONSTITUCIONAL. AO ORDINRIA AJUIZADA POR PORTADOR DE DOENA
CRNICA QUE PERSEGUE A EMISSO DE PASSE LIVRE. JULGAMENTO DE
IMPROCEDNCIA DO PEDIDO, FUNDANDO-SE NA DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL 3.167/2000 PELO RGO
ESPECIAL DESTA CORTE. DECISO QUE MERECE REFORMA, UMA VEZ QUE O
EXERCCIO DO DIREITO SADE E VIDA NO DEPENDE DE QUALQUER
REGULAMENTAO DE PATAMAR INFRACONSTITUCIONAL, TENDO EM VISTA
A NATUREZA AUTOAPLICVEL DOS DISPOSITIVOS DA LEI MAIOR QUE
TRATAM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. TAMPOUCO SE SUBMETE
209
QUESTO RELATIVA RESERVA DO POSSVEL, DE NATUREZA MERAMENTE
INSTRUMENTAL. RECURSO PROVIDO, EX VI DO ART. 557, 1-A, DO CPC, PARA
JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO, COM INVERSO DA SUCUMBNCIA.

De outras e venerandas Cmaras:

apelao n 0183562-29.2008.8.19.0001, relatora a ilustre
Desembargadora MARIA INS GASPAR, julgamento de 06/04/2011,
Dcima Stima Cmara Cvel;
apelao n 0022999-60.2008.8.19.0066, relatora a insigne
Desembargadora MARCIA ALVARENGA, julgamento de 28/03/2011,
Dcima Stima Cmara Cvel;
apelao 0359600-90.2008.8.19.0001 na qual foi relator o eminente
Desembargador CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, julgamento de
01/03/2010, Nona Cmara Cvel;
apelao n 0227786-18.2009.8.19.0001, relator o ilustre Desembargador
CELSO PERES, Dcima Cmara Cvel, julgamento de 25/01/2011.

O homem existe para ser feliz. Quer ser feliz. Tudo o que tolhe, limita, dificulta ou
impede este estgio de realizao humana pode conduzir indignidade da pessoa.
Paralelamente, o que alargue as humanas condies tende a ser benfico dignidade.
Por isto o direito h de cuidar da vida do homem com a indisponibilidade que o
caracteriza, com a integridade que a assegura, com a liberdade que a humaniza, com a
responsabilidade que a possibilita. Enfim, a dignidade humana no pode ser elemento
de mnima concesso. Cabe ao direito assegurar que assim se cumpra. Mas esta
garantia no se restringe a uma competncia estatal; h que se converter em
compromisso social.

Atento ao compromisso social exsurge, no contexto sumular do Tribunal
de J ustia do Rio de J aneiro, a smula n 160 a reverenciar um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil - a dignidade da pessoa humana.

























210
SMULA N
O
184

A obrigao estatal de sade compreende o fornecimento de servios,
tais como a realizao de exames e cirurgias, assim indicados por
mdico.
Referncia
177
No primeiro caso, substituir-se-ia a lei pela smula, mas retornar-se-ia ao
mesmssimo positivismo introduzido pela escolstica espanhola a pretexto de
desprovidencializar o direito -- secularizando-o --, desde h muito anacrnico a partir da
identificao de certos padres normativos (standards) situados fora do texto da norma e com
ntida superioridade normativa

Maurcio Caldas Lopes
Desembargador

Acentuo, por primeiro, que o entendimento sumular no tem fora
normativa superior da lei regularmente votada e aprovada pelo Congresso Nacional,
regularmente eleito pelo povo, menos ainda que possa substituir-se lei ou revog-la, ao
firmar esse ou aquele posicionamento a respeito de determinado tema.

178
Da a necessidade de se adotar uma leitura principiolgica das smulas
que carecem, por igual, de densificao a partir da realidade do fato sobre que incide, de modo
a incorpor-lo a seu prprio texto, em ordem a que se possa, ento, elaborar a norma daquele
caso que bem pode no servir para outro
. Mas tais resumos ou enunciados no podem ter a pretenso
de normatizar os fatos da vida antes de v-los realizados no mundo

179
No caso dos enunciados sumulares sob comento, constata-se desde logo
que se dedicam a especificar, nas hipteses mencionadas, a obrigao do poder pblico no
atendimento ao dever que lhe imposto pelo artigo 196 da Constituio da Repblica, objeto,


Afinal, as smulas no so uma espcie de discurso de fundamentao
prt-a-porter, no dizer de STRECK, que poderiam ser vestidas ou aplicadas a todos os
casos que diariamente se apresentam, obnubilando a verdade de cada um deles, se desatento o
respectivo aplicador.

177
Proc. n
o
2010-0261095. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
178
Ronald Dworkin, conhecido jurista norte-americano da Universidade de Harvard, contrapondo-se ao positivismo do
Estado de Direito de formato liberal, e a partir da constatao da existncia de padres (Standards) diversos dos contidos nas
regras, aos quais denomina princpios, enfatiza-lhes a existncia e a normatividade e, mais que isso, a superioridade emface
da regra escrita. O modelo positivista, que no se dava conta desses princpios, j no se prestaria, ento, a definir o direito,
cuja realidade total desconhecia exatamente por desconsiderar tais padres externos. Mas foi Vezio Crisafulli, citado por
Bonavides (Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Malheiros Editores, 21 ed./2007, p. 257), quemprecursoramente
reconhece a fora normativa dos princpios, definindo-os desde logo como normas, e que s no ps-positivismo e a partir de
uma perspectiva material do direito, acabampor ser reconhecidos como direito e pelo direito e, emseguida, e a partir do lti-
mo quartel do Sculo XX, constitucionalizados.
179
() foi no frustrado propsito de retorno ao jusnaturalismo a que os horrores da Segunda Guerra Mundial reconduzi-
ram e da alternativa que ento se ps (ou se retomavam as regras tradicionais da hermenutica jurdica de Savigny, ou se
adotavam as propostas de Schmitt, partindo do problema para a norma, de modo a transformar ordem de valores em catego-
rias de concretizao jurdica e, em consequncia, desintegrar-se a lei constitucional, com a implantao de um autntico
Justizstaat) que Friedrich Mller formula sua metdica normativo-estruturante (no de interpretao, mas de concretizao)
reunindo as tcnicas da hermenutica positivista de Savigny, em ordem a ensejar a apreenso do programa normativo do
preceito escrito como primeira das tarefas do intrprete, para ali-lo realidade fenomnica, isto , ao recorte da reali-
dade social na sua estrutura bsica, que o programa escolheu para si como seu mbito de regulamentao mbito ou
domnio do programa , a vincular o aplicador do direito, definitivamente, ao texto da norma escrita e, em consequncia,
proibindo concretizaes, ou a adoo de normas de deciso que no correspondessem ao programa normativo do preceito
escrito. A norma escrita acentua o mestre de Heidelberg , embora no se encontre pronta nem substancialmente conclu-
da, exerce a funo limitadora das opes concretizantes (MLLER, Friedrich, Mtodos de trabalho do Direito
Constitucional, 3. ed., Rio de J aneiro: Editora Renovar, 2005, pp. 27 e ss., por mimcitado em J udicializao da Sade,
Lumen J uris, 2.010, pg. 125 e 67, nota 135; nota 23, pg. 67).

211
alis, de Smula anterior, qual a 95, firme no sentido de que Deriva-se dos mandamentos dos
artigos 6 e 196 da Constituio Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90, a responsabilidade
solidria da Unio, Estados e Municpios, garantindo o fundamental direito sade e
conseqente antecipao da respectiva tutela.

Mas no esgotam, obviamente, as situaes fticas a que se estende esse
dever, mas apenas enfrentam as mais recorrentes no foro judicial no momento de sua edio,
tanto mais porque as garantias constitucionais sade e vida no podem se ver constringidas
por uma lista de natureza administrativa ou por um enunciado sumular --, que no considera
a verdade de cada caso isoladamente, menos ainda o Ethos que o preside. Assim, o dever do
poder pblico subsiste, por exemplo, ainda que o medicamento ou insumo reclamado no
esteja elencado no Programa de Medicamentos Excepcionais.

Foi isso, alis, o que resultou da Audincia Pblica realizada no Egrgio
Suprema Tribunal Federal pelo Ministro Gilmar Mendes, em hiptese confiada a seu
conspcuo relato
Tratamento diverso do SUS
O ministro salientou que obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao
comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da
parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, ele considerou que dever ser
privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade da poltica de sade existente.
Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade de o
Poder Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da
custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas
do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso.
Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h
necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos
protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas do SUS so inquestionveis, o que permite sua contestao judicial,
finalizou. ( cfr, notcias do STF, de 19.09.2009) (destaquei).

No outra coisa que enuncia a Smula 156: no conflito entre o
tratamento prescrito pelo mdico assistente e os oferecidos pelo SUS, prevalece a daquele,
evidentemente que desde que proporcional e no implique numa distribuio pouco
democrtica dos recursos pblicos, que tanto preocupa Anna Paula de Barcellos (A Eficcia
Jurdica dos Princpios Constitucionais, Editora Renovar, 2008, pg. 342).

(...) Os problemas aqui so vrios. A prestao de sade concedida por um magistra-
do a determinado indivduo poderia ser concedida tambm a todas as demais pessoas
na mesma situao, e difcil imaginar que a sociedade brasileira seja capaz de cus-
tear toda e qualquer prestao de sade disponvel no mercado para todos os seus
membros... (...) se a deciso judicial que concede determinado bem ou servio no
pode ser razoavelmente universalizada, acaba-se por consagrar uma distribuio no
mnimo pouco democrtica dos bens pblicos...

Bem, preciso considerar tambm que as pessoas no so iguais nem
desfrutam da mesma robustez, at mesmo porque num pas como o Brasil, de marcantes desi-
gualdades, muitas no receberam, da mesma forma do que outras, nem mesmo os nutrientes
sobremodo protenas a tanto necessrios, como de notria sabena de todos que por c
vivem. H os que adoecem mais, em decorrncia mesmo dessa desigualdade material que se
faz sentir desde o incio da vida intra-uterina, mngua dos cuidados materno-infantis a que a
Constituio devota prioridade, e os que menos adoecem. H os de sade mais fragilizada, h
os de sade de vaca premiada, na divertida porm certeira expresso do saudoso Nlson
Rodrigues. H os que podem pagar
180

180
Max Hastings, emsua obra Theyve never had it so good, (Apud BAUMAN, Zigmunt. Liquid Fear Medo Lquido,
por cuidados mdicos e os que no podem, da que nem
212
todos precisam, com a mesma recorrncia e intensidade, dos cuidados mdicos reclamados
sempre pelos mais despossudos, de modo que o atendimento pelo juiz quele que lhe bate s
portas, sabidamente os hipossuficientes, apenas atende regra da igualdade material, isto ,
busca nivelar os desnveis em distribuio democrtica sim, dos recursos pblicos, na medida
em que no s trata de modo diverso os desiguais, como tambm viabiliza, em linha de princ-
pio, a procedural fairness de Rawls, que s se exibiria efetivamente equitativa na medida em
que toda gente dispusesse de um mnimo de condies materiais mnimo social, em suas
palavras que lhes permitisse participar, racional e imparcialmente, do consenso social mni-
mo necessrio uma sociedade justa e bem ordenada. (J udicializao da Sade, j citada, pg.
133).
E exatamente da tarefa de realizao desse projeto constitucional; dessa
igualdade material ou factual, indispensvel, insista-se, ao exerccio das prprias liberdades
mesmo no que respeita ao direito quela saudvel longevidade de que desfrutam os mais favo-
recidos , que se est a tratar quando se identifica o direito sade como autntico direito-
garantia do prprio direito vida que o constituinte, embora a escassez de recursos com que
sempre acena o poder pblico ou a reserva de conformao poltica da maioria temporaria-
mente no poder, no deixou por inteiro nas mos do legislador ordinrio, tamanhos o desper-
dcio, ineficincia e descompasso entre as prioridades por aquele eventualmente escolhidas, e
as apontadas pela Constituio.

claro que sempre se acena com a escassez de recursos que , no Brasil,
muito mais virtual do que real...

Confira-se: no ano de 2008 dos 3,9 bilhes reais destinados sade
apenas 276 milhes foram efetivamente investidos (O Globo de 09.01.2009, pg. 3). O de
26.03.2.011, pg. 4, d contas de desvio de verba destinada sade de mais de R$ 662.000,00
(seiscentos e sessenta e dois milhes de reais), estimativa visivelmente modesta at porque se
refere a apenas 2,5% dos recursos repassados sade pblica, de 2007 a 2010

E os hospitais continuam sucateados, sem a mais mnima condio de
atendimento digno, mas as Cidades da Msica vo em frente, de vento em popa, como se diz,
despendendo, a do Municpio do Rio de J aneiro j para alm de R$ 600.000.000,00 mais do
que o dobro do que se gastou com sade em todo o pas no ano de 2008, e que desfruta, no
dizer do artigo 227 da Constituio da Repblica, de absoluta prioridade quanto aos
investimentos pblicos...

Da o enunciado constante do aviso 27/2011:

Cabe ao ente pblico o nus de demonstrar o atendimento reserva
do possvel nas demandas que versem sobre efetivao de polticas
pblicas estabelecidas pela Constituio.

No por outra razo que o judicirio, na tarefa de cumprir e fazer
cumprir a Constituio da Repblica, acaba por intervir em rea to delicada. No porque o
quisesse tantos os encargos que a prestao da jurisdio j lhe comete, mas por necessria
necessidade da poro mais despossuda da sociedade brasileira.



captulo O horror do inadministrvel, p. 107, traduo de Carlos Alberto Medeiros, J orge Zahar Editora, Rio de J aneiro,
2008) depois de enfatizar que at o sculo XX, a doena no respeitava fortunas na medida emque, na poca vitoriana, cor-
riamos mesmos perigos decorrentes de umparto tanto a mulher de ummagnata, como sua prpria empregada domstica ,
acentua que a riqueza moderna oferece a seus detentores toda a chance de atingir uma idade avanada sobremodo porque
hoje em dia a cincia mdica pode fazer coisas extraordinrias pelas pessoas capazes de pagar. Nunca houve uma distncia
to grande entre os remdios disponveis aos ricos e aqueles oferecidos aos pobres, mesmo em sociedades dotadas de siste-
mas de sade avanados.

213
SMULA N
O
185

Na regulamentao de visita de criana, ainda em fase de amamentao,
deve ser evitado o pernoite.
Referncia
181
Denise Duarte Bruno

Elisabete Filizzola Assuno
Desembargadora


O verbete sumular n 185 deste Eg. Tribunal de J ustia do Estado do Rio
de J aneiro destaca, em ateno ao interesse prevalente do menor em fase de amamentao, a
importncia da adequao dos horrios de visitao, de modo a evitar o pernoite.

Como se sabe, os direitos da criana e dos adolescentes so assegurados
tanto pela norma constitucional quanto pela legislao infraconstitucional.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu artigo 227,
caput, assegura criana e ao adolescente, com prioridade absoluta, dentre outros, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, dignidade, ao respeito e convivncia
familiar e comunitria, competindo famlia do menor, a sociedade e ao Estado a efetivao
de tais direitos.
Ao passo que a Lei n 8.069, de 13/07/90, conhecida popularmente como
Estatuto da Criana e do Adolescente, visa proteo integral criana e ao adolescente,
repisa os termos do supramencionado artigo constitucional e dispe que os menores gozam de
todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, assegurando-lhes todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade, conforme preceitos insculpidos
nos seus artigos 1 ao 4.

Ainda sobre o mencionado Estatuto, deve ser ressaltado o teor do seu
artigo 6 ao dispor que na interpretao da lei devem sempre ser considerados os fins sociais a
que se destinam as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos,
bem como a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento.
Sobre o tema, merece meno, tambm, o preconizado no artigo 1.589
do Cdigo Civil de 2002, que consagra que o exerccio do direito de visitas tem como objetivo
fortalecer os laos de afetividade entre pais e filhos enfraquecidos pela separao do casal,
proporcionando criana a assistncia e carinho do genitor afastado, bem como fiscalizar o
tratamento dispensado criana pela detentora da guarda.

182
Reconhece-se, assim, a imperiosa a necessidade de construo de uma
postura colaborativa entre os genitores, da melhor forma de adaptao da criana e de
assevera que a visitao no se limita ao direito
inerente ao pai ou me e, sim, ao direito do prprio filho de com eles estabelecer
convivncia. Em sua percepo, a consagrao do princpio da proteo integral, ao invs de
regulamentar as visitas, pressupe o estabelecimento de formas de convivncia, pois inexiste
proteo com a excluso do outro genitor.

Em verdade, a convivncia prxima do pai ao recm-nascido auxilia a
criao de vnculos de amor e se mostra indispensvel para o crescimento sadio da criana.


181
Proc. n
o
2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
182
BRUNO apud DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.398.
214
regulamentao da visita, em especial, de quem detm a guarda do menor na maior parte do
tempo.
Por outro lado, certo que o direito de visitao pode ser restringido em
situaes excepcionais.

Estudos cientficos revelam os inmeros benefcios da amamentao
materna, tais como o fornecimento de nutrientes e anticorpos para a criana, o estreitamento
afetivo entre me e filho, o incremento de habilidades cognitivas da criana, alm das
repercusses na sade fsica e psquica da me, razo pela qual o aleitamento vem sendo
fomentado pela sociedade e por organismos internacionais.

A amamentao exclusiva nos primeiros 180 dias de vida do menor lhe
confere maior apoio emocional e o estreitamento de elos afetivos, que perduram ao longo da
sua vida.
A soluo preconizada no enunciado da Smula n 162 atende aos
princpios inspiradores da matria, j que o lactente no pode permanecer longo tempo fora do
convvio materno.
Ademais, no h supresso no direito de visitas em favor do genitor,
mas, to somente, a reduo temporria de horrio, a ser estabelecido em cada caso concreto.

Desta forma, atentando-se ao princpio da razoabilidade e da preservao
do bem jurdico da vida, encontrando-se o infante em fase de amamentao, impositivo que a
regulamentao de visita seja fixada de modo a no compromet-la, evitando-se, assim, o
pernoite.






























215
SMULA N
O
186

Insere-se entre os poderes instrutrios do juiz a expedio de ofcios
Receita Federal e s instituies financeiras para exame das
possibilidades do alimentante.
Referncia
183

183
Proc. n
o
2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.



Marilene Melo Alves
Desembargadora


O teor desta Smula resulta em importante diretriz que confere
segurana e tranqilidade ao J uzo para adotar as providncias tendentes correta instruo
dos pedidos de alimentos, ensejando a adequada quantificao do valor devido.

A abrangncia do tema, contudo, comporta interpretao firmemente
amparada na dogmtica e voltada para o reconhecimento da preponderncia dos valores
fundamentais para o Direito.

Nesse passo, foroso constatar que - dos pilares em que se assenta a
ordem jurdica -, fundamental o que garante o direito vida.

Com efeito, embora ao indivduo seja assegurado o direito intimidade e
privacidade, estas prerrogativas no podem resultar em atropelo ao princpio, tambm
constitucionalmente previsto, que se destina a positivar a mais fundamental das garantias.

Recolhe-se de Norberto Bobbio que:

Dois direitos fundamentais, mas antinmicos, no podem ter, um e outro, um
fundamento absoluto, ou seja, um fundamento que torne um direito e o seu oposto,
ambos, inquestionveis e irresistveis. Alis, vale a pena recordar que, historicamente, a
iluso do fundamento absoluto de alguns direitos estabelecidos foi um obstculo
introduo de novos direitos, total ou parcialmente incompatveis com aqueles. Basta
pensar nos empecilhos colocados ao progresso da legislao social pela teoria
jusnaturalista do fundamento absoluto dos direitos de liberdade. O fundamento absoluto
no apenas uma iluso; em alguns casos, tambm um pretexto para defender
posies conservadoras. (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de J aneiro:
Campus, 1992, p. 22).

Neste norte, o direito vida, na acepo em que se lhe reconhece como
um corolrio da digna subsistncia do indivduo sobrepe-se privacidade do alimentante,
porque lhe avulta em transcendncia.

Sobre o tema, o festejado Alexandre de Moraes refere que:

A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado
assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar
vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia. (MORAES, Alexandre de.
Direito Constitucional 8 ed., So Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 62).

E diante da colidncia de direitos fundamentais recorre-se ao princpio
da ponderao de valores, j que o indivduo tem direito constitucional privacidade, mas a
Constituio Federal tambm confere proteo ao carente, ao necessitado.

E o direito subsistncia, no contexto, mais relevante que o direito
privacidade.
216
Adita-se que, como ensinam Nelson Nery J unior e Rosa Maria de
Andrade Nery:
(...)A obrigao legal de alimentos toda especial. Como seu adimplemento se
relaciona diretamente com a sobrevivncia do alimentando, o sistema dota a prestao
alimentar de mecanismos extraordinrios de cumprimento, dentre os quais se destacam
a possibilidade de priso civil (CF 5 LXVII); o privilgio constitucional creditrio (CF
100 caput e 1); (...). (NERY J UNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade.
Cdigo Civil anotado e legislao extravagante, 2 ed. rev. e ampl., So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 749).

Nesta vertente, constata-se que a possibilidade da priso civil do devedor
de alimentos, prevista constitucionalmente, j evidencia a sobreposio do direito
subsistncia do alimentando a direitos correlatos do provedor.

Ao comentar a Constituio Federal, Cretella J unior consigna que:

O direito vida o primeiro dos direitos inviolveis, assegurados pela Constituio.
Direito vida expresso que tem, no mnimo, dois sentidos, (a) o direito a continuar
vivo, embora se esteja com sade e (b) o direito de subsistncia: o primeiro, ligado
segurana fsica da pessoa humana, quanto a agentes humanos ou no, que possam
ameaar-lhe a existncia; o segundo, ligado ao direito de prover prpria existncia,
mediante trabalho honesto.
(CRETELLA J NIOR, J os. Comentrios Constituio Brasileira de
1988, vol. I, art. 1 a 5, LXVII, Rio de J aneiro: Editora Forense
Universitria, 1988. p. 182/183).

Este o tratamento constitucional do tema.

Mas tambm o regramento infraconstitucional sinaliza para o acerto das
concluses da Smula em comento.
Dispe-se nos artigos 19 e 20 da Lei n 5.478/68 (Lei de Alimentos) que
pode o Magistrado determinar a quebra dos sigilos bancrio e fiscal, providncia que, a toda
evidncia, se insere no poder instrutrio que lhe conferido, na forma do artigo 130 do CPC.

Finalmente, ressalta-se que, se s autoridades tributrias permitida a
quebra do sigilo bancrio, nos termos da Lei Complementar n 105/2001, regulamentada pelo
Decreto n 3.724/2001, autoridade judiciria possibilitada a averiguao de dados para a
garantia de um direito do qual se irradiam os demais.


















217
SMULA 187

cabvel a reteno da parcela do FGTS devido ao alimentante, no
percentual correspondente ao pensionamento, para garantia da execuo
da prestao alimentcia.
Referncia
184
A palavra Alimentos, no seu significado mais singelo, , no conceito
da exmia doutrina de Yussef Said Cahali

Maria Regina Nova
Desembargadora

O direito assegurado nesta Smula possui natureza particular, pois
protege bem de status constitucional. Em corolrio, ocupa posio de absoluto relevo na tutela
jurisdicional de garantia do cumprimento de dever bsico, essencial.

185

184
Proc. n
o
2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
185
Yussef Said Cahali, Dos Alimentos Editora Revista dos Tribunais- 3edio, p.15.

, tudo aquilo que necessrio conservao do
ser humano com vida.

Na permanente busca por uma concepo mais ampla desse sentido, os
alimentos se inserem no apenas no direito de sobrevivncia fsica, que basilar, como
tambm faz parte integrante da dignidade, da cultura, a da formao do ser humano. Dessa
acepo, extrai-se a complexidade acentuada dos princpios que marcam o instituto da
obrigao alimentar, que, por isso, clama por permanente estudo na busca de sua efetiva
satisfao, como preconizado pela Smula n 164, em boa hora instituda por nosso Tribunal
de J ustia.
Com efeito, o dever natural de prestar alimentos, reunido ao direito
fundamental de quem os merece receber, conduz de modo imperioso, primazia da tutela
jurisdicional da forma mais eficaz possvel.

A Lei n 5.478 de 1968, que dispe sobre a ao de alimentos, deixa
expressa a singularidade de seu carter, tanto que, j em seu artigo 1, atribui-lhe rito
especial, de modo a facilitar a sua propositura, cabendo ao J udicirio encontrar os meios de
propiciar a execuo de suas decises na sua mais ampla extenso.

Como conseqncia natural, o crdito alimentar se sobrepe a qualquer
outro, no encontrando limites para o alcance de sua satisfao, afastando at mesmo os
bices impostos execuo dos demais crditos, chegando a permitir ao alimentado efetivar a
constrio sobre verbas salariais e imveis protegidos pelo manto da clusula legal de
impenhorabilidade.

A Execuo de Alimentos assegura ao credor condio excepcional,
destacando-se que, atualmente, a nica dvida que permite a priso civil do inadimplente.

Assim, no se poderia ter uma posio dspar com a verba depositada no
Fundo de Garantia por tempo de Servio FGTS , que tem como escopo no s proteger o
trabalhador nos casos especificados em lei, mas, tambm, destaque-se, proteger os seus
dependentes no caso de seu falecimento (artigo 20 da Lei 8.036/90).

Nesse passo, conclui-se como lgico e justo que a subsistncia dos
dependentes do trabalhador deve ser garantida pelo Fundo quando o devedor estiver
inadimplente com a obrigao alimentar, afastando-se a regra contida no art. 2, 2, da
mencionada Lei, c/c art. 17 do Decreto n. 99684/90, que estabelece sua impenhorabilidade.

218
No se nega aqui a natureza indenizatria, personalssima, dos valores
depositados no FGTS que, desta forma, em regra, no podem sofrer, naturalmente, a
incidncia de descontos referentes penso alimentcia arbitrada. No entanto, diante do
descumprimento da obrigao imposta, sobretudo j na fase de execuo de devedor, h que
se reconhecer a possibilidade de reteno de percentual que garanta o pagamento daquela
dvida.
O posicionamento aqui apresentado foi adotado nos precedentes que
fundamentaram a elaborao da smula em comento (Apelao Cvel n 2009.001.33844 e
Agravo de Instrumento n 2009.002.04845) e j se encontra pacificado pelas Cortes
Superiores, como se v dos julgados abaixo transcritos:

RECURSO ESPECIAL - AO DE EXECUO DE DBITO ALIMENTAR -
PENHORA DE NUMERRIO CONSTANTE NO FUNDO DE GARANTIA POR
TEMPO DE SERVIO (FGTS) EM NOME DO TRABALHADORALIMENTANTE -
COMPETNCIA DAS TURMAS DA SEGUNDA SEO - VERIFICAO -
HIPTESES DE LEVANTAMENTO DO FGTS - ROL LEGAL EXEMPLIFICATIVO -
PRECEDENTES - SUBSISTNCIA DO ALIMENTANDO - LEVANTAMENTO DO
FGTS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(STJ - RECURSO ESPECIAL N 1.083.061 - RS (20080187911 -5), TERCEIRA
TURMA RELATOR - MINISTRO MASSAMI UYEDA j. 02 de maro de 2010).

Vale destacar o fundamento do conclusivo raciocnio:

Bem de ver, assim, que, da anlise das hipteses previstas no artigo 20 da Lei n.
8.03690, possvel aferir seu carter exemplificativo, na medida em que no se
afigura razovel compreender que o rol legal abarque todas as situaes fticas, com a
mesma razo de ser, qual seja, a proteo do trabalhador e de seus dependentes em
determinadas e urgentes circunstncias da vida que demandem maior apoio
financeiro. (...) Levando-se em conta a prevalncia do princpio basilar do
Estado Democrtico de Direito, qual seja, o da Dignidade da Pessoa Humana, sobre
os tambm nobres desideratos que ensejaram a criao do Fundo de Garantia do
Tempo de Servio e do Programa de Integrao Social, anota-se que a c. Segunda
Turma desta a. Corte, por ocasio do julgamento do RMS 26.540 SP, entendeu
possvel, de acordo com judicioso voto da Relatora, Ministra Eliana Calmon, a
penhora da valores constantes na conta do trabalhador em que restou depositado o
FGTS para fazer frente ao dbito alimentar devido.

Conclui-se, desta forma, que merece aplausos o entendimento
cristalizado na smula em comento, na medida em que, ponderando os valores dos direitos
envolvidos, assegura, de forma eficaz, em ltima anlise, o bem maior, a vida, ainda que, para
tanto, seja mitigado um direito do trabalhador.

Por fim, vale aduzir que a edio da smula se justifica plenamente, do
ponto de vista prtico, como meio de solidificar neste Tribunal as inmeras decises a respeito
da questo e permitindo, em ateno ao princpio constitucional da celeridade, o julgamento
monocrtico pelo Relator do recurso.










219
SMULA N
O
188

O adicional de frias e o 13 salrio integram a base de clculo da
penso alimentcia, quando fixada em percentual de remunerao do
alimentante (Enunciado n 60, convertido no verbete n 188, da Smula
do TJ ERJ , pelo Aviso 29/2011).
Referncia
186
No que respeita, especificamente, ao tero constitucional de frias e ao
dcimo terceiro salrio, mencionados no enunciado em apreo, tambm conhecidos,
respectivamente, por gratificao natalina e gratificao de frias, no ano de 2009, a Segunda
Seo do Superior Tribunal de J ustia, no julgamento do dissdio jurisprudencial no Recurso
Especial n 1.106.654/RJ (2008/0261750-0), representativo da controvrsia, por ampla
maioria, firmou entendimento no sentido de que tais verbas possuem natureza salarial,
incorporando-se remunerao do trabalhador. Portanto, conforme o voto do Relator,
Ministro Paulo Furtado, so abrangidas pela penso de alimentos

Patrcia Ribeiro Serra Vieira
Desembargadora

A anlise, que ora se apresenta, restringe-se a buscar o sentido e alcance
do enunciado n 188 da smula de jurisprudncia do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de
J aneiro, para o que se destaca o disposto a seguir.
No decorrer da ltima dcada, os Tribunais brasileiros enfrentaram
conflitos, no mbito do Direito de Famlia, acerca da penso alimentcia e o seu alcance,
sobretudo quando estipulada sobre a remunerao do alimentante com vnculo empregatcio;
surgindo divergncia, em alguns julgados, quanto excluso das verbas relativas s frias e ao
respectivo tero constitucional, dcimo terceiro salrio, horas extras, abonos e gratificaes,
sob o entendimento de que atendem natureza jurdica de verba indenizatria.
187
... parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, em
carter de gratificao legal, no importe da remunerao devida em
dezembro de cada ano ou no ltimo ms contratual, caso rompido
antecipadamente a dezembro o pacto. (DELGADO, Maurcio. Curso de
Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005, p. 740).
. Dentre os precedentes
destacados, salientou-se que o dcimo terceiro salrio deve integrar a base de clculo da
penso alimentcia, mesmo quando os alimentos foram estabelecidos em valor mensal fixo,
cuja excluso s se admite no caso de existncia de clusula expressa.
No caso em comento, o Ministro Honildo Amaral de Mello Castro
registrou o seu ponto de vista exarando voto divergente. Porm, no que se refere natureza
salarial do dcimo terceiro salrio, assevera a sua anuncia ao entendimento do relator, para
que, se o alimentante recebe um salrio a mais no ano, deve repassar, proporcionalmente,
este benefcio compulsrio ao alimentado. Nesse ponto, encontram amparo na doutrina
nacional, tendo Mauricio Delgado definido o dcimo terceiro salrio como.
188
Conclui o citado doutrinador que a referida gratificao legal tem, como
obvio, natureza salarial. Entretanto, a dissidncia do Ministro Honildo Amaral de Mello


186
Proc. n
o
2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime
187
Recomenda-se a leitura do Recurso Especial n 1.106.654/RJ (2008/0261750-0). Segunda Seo. Ministro Paulo Furtado.
J ulgamento 16.12.2009. DJ e, 16.12.2009, RSTJ vol 217, p. 782.
188
DELGADO, Maurcio. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005, p. 741.
220
Castro, registrada naquele voto, refere-se ao tero constitucional de frias
189
Coaduna-se com tal posio Yussef Said Cahali
,
oportunidade em que suscita a natureza personalssima sob a justificativa de que:

... tal verba tem essncia personalssima e deferida ao trabalhador com a
finalidade exclusiva de assegurar-lhe descanso aps perodo de um ano de
trabalho, proporcionando-lhe, ainda, relativa tranqilidade para fazer frente
a gastos extraordinrios, na busca de alguns instantes de lazer pelo labor
despendido.
Assegura-lhe a lei, at mesmo a venda de uma tera parte, assegurando-lhe
um recurso extra para o seu descanso.
Essa natureza personalssima extrapola o conceito de alimentos por
separao judicial ou de natureza semelhante, eis que so providos, permissa
vnia, com os salrios e at mesmo com o dcimo terceiro salrio, no
integrando, ao meu modesto entendimento, obrigao de prestar alimentos,
pois que elevado como DIREITO DE EFICCIA J URDICA E SOCIAL,
estabelecida no inciso XVII do art. 7 da Constituio Federal.

Onerar o trabalhador na repartio do tero constitucional de frias e,
certamente despender novamente valores para no exerccio da guarda
compartilhada exercer os mesmos direitos de frias com os filhos, seria
desigualar o casal sob o aspecto financeiro.
190
... parcela suplementar que se agrega, necessariamente, ao valor pertinente
s frias trabalhistas, base de um tero desse valor. A anlise de sua
natureza jurdica desenvolve-se a partir da constatao de que a verba tem
ntido carater acessrio: trata-se de percentagem incidente sobre as frias.
Como acessrio que , assume a natureza da parcela principal a que se
acopla. Ter, desse modo, carter salarial nas frias gozadas ao longo do
contrato; ter natureza indenizatria nas frias indenizadas na resciso
, para quem a gratificao
natalina deve integrar a base de incidncia do percentual alimentcio fixado, pois o 13 ms de
salrio compreende parcela peridica que se incorpora remunerao do servidor ou operrio
para todos os efeitos; porm, igualmente discorda acerca da incidncia sobre o abono de
frias, por entender que representa uma espcie de ajuda de custo com o fim de auxiliar o
trabalhador em perodo que experimenta gasto mais elevado com o lazer de suas frias, na
consagrao de direito personalssimo do empregado, no ocorrendo, via de consequncia, a
incidncia do percentual alimentar.
A doutrina de Maurcio Delgado, majoritria, define o tero constitucional
de frias como
191
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE
FAMLIA. ALIMENTOS. BASE DE CLCULO. REMUNERAO DO
ALIMENTANTE. INCLUSO DA GRATIFICAO NATALINA E DO
.
A Segunda Seo do Superior Tribunal de J ustia sedimentou a divergncia
em consonncia com tal entendimento quando da anlise de caso representativo de dissdio
jurisprudencial, o qual tem sido observado na atualidade. In verbis:

189
A indagao do Ministro tema sua razo de ser, eis que no Supremo Tribunal Federal ainda se aguarda apreciao da
Repercusso Geral em Recurso Extraordinrio n 593.068-8, distribudo no ano de 2008, que tem por objeto,
justamente, a anlise da natureza jurdica do tero constitucional de frias.
190
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. So Paulo: RT, 2009, 6 ed., p. 527 e p. 539.
191
Id ibidem, pp 976-977.
221
TERO DE FRIAS. POSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE RESSALVA
EM CLUSULA EXPRESSA. 1. A Segunda Seo desta Corte Superior
consagrou o entendimento, em recurso repetitivo, de que o 13 salrio
(gratificao natalina) e o adicional de frias (tero constitucional)
integram a base de clculo da penso alimentcia, desde que no haja
pactuao em sentido inverso. que tais estipndios integram a
remunerao do genitor, sendo abarcados pelo conceito de "renda lquida".
2. Agravo regimental a que se nega provimento
192
O Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro adota idntica orientao,
a qual restou pacificada no enunciado n 188 da smula de sua jurisprudncia. Em carter
exemplar, pontua-se: Apelao n 0281476-40.2001.8.19.0001.Vigsima Cmara Cvel. Rel.
Des. Marilia de Castro Neves. Julgamento 12.5.2011; Agravo de Instrumento n 0015085-
41.2011.8.19.0000. Dcima Sexta Cmara Cvel. Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho.
Julgamento 13.4.2011; Apelao n 0030851-38.2008.8.19.0066. Dcima Quinta Cmara
Cvel. Rel. Des. Jacqueline Montenegro. Julgamento 5.4.2011; Agravo de Instrumento n
0005159-36.2011.8.19.0000. Segunda Cmara Cvel. Rel. Des. Jesse Torres. Julgamento
16.3.2011; Apelao n
.
0011290-62.2008.8.19.0087. 1 Ementa, Quinta Cmara Cvel. Rel.
Des. Milton Fernandes de Souza. Julgamento: 18.1.2011.
No que tange fixao do montante devido a ttulo de alimentos, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de J ustia permanece alinhada ao tradicional binmio da
necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.
A incidncia da prestao alimentcia sobre as gratificaes natalinas e de
frias pode, inclusive, caracterizar diferencial que resguardar a proporcionalidade entre a
fixao de um percentual sobre os vencimentos de quem possui vnculo empregatcio ou no.
que, se o alimentante est empregado, o percentual incide sobre outras verbas salariais
(13 salrio, gratificao de frias e etc.), enquanto que, se desempregado, ser pago apenas
aquele valor nico. Desta forma, correta a estipulao da verba alimentar em salrios
mnimos e um patamar diferente e um pouco mais alto do que a fixao em percentual
incidente sobre o salrio
193
... No tocante alegada desproporo entre os percentuais fixados para o
caso da existncia de vnculo empregatcio e ausncia deste, entendo que
esta no merece acolhida. Isto porque, a fixao dos alimentos em 30% do
salrio mnimo, no caso de desemprego, proporcional ao valor de 25%
arbitrado para o caso de existncia de vnculo empregatcio, vez que este
percentual incidir tambm sobre o 13 salrio, frias, verbas rescisrias,
PIS/PASEP, FGTS, e demais gratificaes, como bem salientado pela
Procuradoria de J ustia
.
Nesse traado, o TJ ERJ , na Apelao Cvel n 2009.001.05169, pronunciou-
se em julgado que orienta o enunciado em referncia, conforme a seguir destacado:

194
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de J ustia decidiu que sendo
assim, percebendo o alimentante um percentual a mais no ano a ttulo de vencimento, deve
fazer o repasse proporcional ao alimentado
.
195

192
Agravo Regimental no Recurso Especial n 1152681/ MG (2009/0157427-0). Terceira Turma. Relator
Ministro Vasco DElla Giustina (Desembargador convocado do TJ /RS). J ulgamento 24.8.2010. DJ e de 1.9.2010.
193
Apelao Cvel n 2006.001.54536. Relatora Desembargadora Maria Henriqueta Lobo. 7 Cmara Cvel.
J ulgamento 18.4.2007.
194
Relatora Desembargadora Denise Levy Tredler. 19 Cmara Cvel. 27.5.2009.
195
Recurso Especial n 686.642/ RS (2004 01416482). Terceira Turma Ministro Castro Filho. Julgamento
16.2.2006. DJ 10.4.2006, p. 180; RNDJ , vol. 79, p. 82. RNDJ vol. 78, p. 89.
.
222
A base de clculo da fixao de alimentos tem de compreender a totalidade
dos rendimentos auferidos pelo devedor no desempenho de sua funo ou de suas atividades.
Para tanto, devem ser incorporadas todas as parcelas peridicas
remunerao do trabalhador ou do servidor para todos os efeitos, sejam funcionais,
trabalhistas, tributrios etc.
O dcimo terceiro salrio e a gratificao de frias, especificamente,
destinam-se a atender a normal elevao das despesas do assalariado em certa poca do ano,
sendo ambas permanentes e obrigatrias, comuns a todo e qualquer trabalhador, motivo pelo
qual se incorporam remunerao.
Logo, uma e outra devem ser consideradas para a base de clculo alimentar,
no havendo, como no h, qualquer restrio incidncia da prestao alimentcia sobre tais
verbas remuneratrias, as quais, em ltima anlise, tambm contribuiro para aplicao do
binmio necessidade-possiblidade e dos critrios da proporcionalidade e razoabilidade, nsitos
ao processo de arbitramento de alimentos.






























223
SMULA N
O
189

A partilha de bens decorrente da dissoluo da unio estvel deve
observar a lei de regncia da poca da extino do vnculo.
Referncia
196
Desta forma, passou a ser aplicada ao concubinato a teoria da sociedade
de fato, onde era necessria a prova de que o concubino auxiliou na formao do patrimnio
comum. E considerando que essa prova s vezes era de difcil produo, flexibilizou-se a
necessidade de demonstrar a efetiva participao material na construo do patrimnio, para
entender-se como relevante a participao imaterial da mulher, que proporcionava ao seu
companheiro paz e tranqilidade para ele se dedicar ao trabalho. Assim, valorizaram-se a
companhia, o incentivo e o apoio moral da mulher

Antonio Iloizio Barros Bastos
Desembargador

O Cdigo Civil de 1916 no tratou de regular a matria referente ao
concubinato ou, como hoje conhecido, unio estvel. Na verdade, quando aquele cdigo se
referia ao concubinato, o fazia aludindo apenas ao concubinato impuro, de forma proibitiva,
como no seu art. 1.719, inc. III, que vedava concubina do testador casado ser nomeada
herdeira ou inventariante. Mas as unies livres entre homem e mulher, sem o casamento,
sempre existiram e passaram a preocupar os operadores do direito de dcadas passadas.

Surgiu, assim, a construo pretoriana sedimentada na famosa Smula
380 do STF, como forma de combater evidentes iniqidades por ocasio do trmino dessa
unio:
Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

197

196
Proc. n
o
2010-0261098. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
197
Alude-se mulher porque era a situao quase absoluta nas aes daquela poca. Mas o mesmo raciocnio se aplica para
o homemque buscava seus direitos

, bastando configuradas essas
circunstncias, para se lhe atribuir parte dos bens que estavam apenas em nome do varo.

Sobreveio ento a Constituio Federal de 1988 e promoveu o
concubinato a uma unio respeitada e formadora da famlia, passando a cham-lo de unio
estvel no seu art. 226, 3. Mas conquanto tenha legitimado, definitivamente, a unio
estvel, o novo texto constitucional no disps, e entendo que nem isso no cabia
Constituio, sobre a forma de diviso do patrimnio comum.

Para regulamentar essa nova forma de constituir a famlia, surgiu a Lei
8.971/94, que, contudo, no fez referncia partilha de bens quando a dissoluo da unio
ocorria durante a vida dos conviventes. Apenas disps sobre alimentos e herana. A partilha,
propriamente dita, dos bens adquiridos durante a unio estvel, s veio a ser regulada pela Lei
9.278/96, que assim determinou em seu art. 5:

Art. 5 Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na
constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da
colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais,
salvo estipulao contrria em contrato escrito.

Segundo a doutrina majoritria, a Lei 9.278/96 estabeleceu uma
presuno juris tantum da participao de ambos os conviventes para a formao do
patrimnio, pelo que admitia prova em contrrio de tal participao.
224

Por fim, foi promulgado o novo Cdigo Civil, de 2002, deixando claro
no artigo 1725 que todos os bens adquiridos durante a unio estvel (os aquestos) se
comunicam, criando assim uma presuno iure et iure da participao dos conviventes para o
engrandecimento material do casal.

Feita essa digresso sobre o histrico da normatividade acerca da partilha
do patrimnio dos conviventes, resta nele situarmos a nossa nova Smula 189, que assim
dispe:
A partilha de bens decorrente da dissoluo da unio estvel deve observar a lei de
regncia da poca da extino do vnculo.

Referido verbete veio a aplicar ao tema a velha parmia tempus regit
actum, resultado mesmo da vedao da retroatividade da lei. Em termos prticos, se uma
unio estvel terminou antes de 13 de maio de 1996, data de publicao da Lei 9.278/96,
aplica-se respectiva partilha de bens o entendimento consolidado na citada Smula 380 do
STF.
Se a unio terminou entre 13 de maio de 1996 e o incio da vigncia do
Cdigo Civil de 2002, aplica-se a Lei 9.278/96.

E finalmente se a unio findou a partir de 11 de janeiro de 2003, aplica-
se, evidentemente, o art. 1.725 do Cdigo Civil de 2002.

Outro no o entendimento do nosso Tribunal da Cidadania:

A Lei 9.278/96, particularmente no que toca presuno do esforo comum na
aquisio do patrimnio, por um ou por ambos os conviventes, (art. 5), no pode
ser invocada para determinar a partilha de bens se houve a cessao do vnculo de
fato transformado em vnculo decorrente de matrimnio , em data anterior
sua entrada em vigncia. (REsp 1097581/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJ e 09/12/2009)

As disposies da Lei n. 9.278/96 no se aplicam unio estvel extinta antes de
sua entrada em vigor (AgRg no REsp 511.424/RJ , Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJ e 14/10/2010)

Creio que se fixa, ento, um parmetro que h de orientar os operadores
do direito nas intrincadas questes de partilha decorrente do trmino da unio estvel:
relevante para se definir o direito aplicvel no a data de aquisio dos bens, mas sim a data
em que se dissolveu, de fato, a famlia constituda pela unio estvel.

Em igual posio, o seguinte julgado tambm do STJ :

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. CONCUBINATO. UNIO ESTVEL.
CARACTERIZAO. AQUISIO DE BENS. ART. 5 DA LEI 9.278/96.
ESFORO COMUM. PRESUNO LEGAL. DESNECESSIDADE DE
COMPROVAO. PRESERVAO DA MEAO DA CONCUBINA.
POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. No regime de concubinato institudo pelo art. 5 da Lei 9.278/96, reconhecida a unio
estvel, os bens havidos na constncia dessa convivncia devem ser tidos como
decorrentes do esforo comum da famlia, descabendo, na espcie, a exigncia de
comprovao de tal condio pela mulher.
2. Na hiptese, apesar de o acrdo hostilizado haver reconhecido a unio estvel e a
sociedade de fato do casal, entendeu que a recorrente no possua direito meao do
imvel constrito, uma vez que fora adquirido em perodo que se teve como incio da
unio estvel, ocorrida acerca de 14 anos.
3. bice no excetuado pelo art. 5 da Lei 9.278/96.
4. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 230.991/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
03/02/2000, DJ 28/02/2000, p. 116).
225

Em sntese, a legislao vigente na data do trmino de fato da unio
que regular a diviso do patrimnio comum, independentemente, segundo entendo, de
quando foi adquirido o bem a ser partilhado.
















































226
SMULA N
O
190

A gratuidade de justia concedida parte no se estende ao patrono
quando seu recurso envolver exclusivamente a fixao ou majorao dos
honorrios advocatcios de sucumbncia.
Referncia
198

198
Proc. n
o
2010-0261101. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.



Fbio Dutra
Desembargador



1 - Termos e expresses apropriados ao tema.

Para fins eminentemente didticos, sero retirados do referido verbete algumas
expresses, explcitas ou implcitas, que se destacam pela sua relevncia no embasamento das
concluses que sero apresentadas, acompanhadas de alguns conceitos em que no se pretende
esgotar o sentido de tais vocbulos, mas to somente lanar luzes sobre o seu contedo no
mbito do estudo ora realizado. So elas: despesas e custas processuais; assistncia judiciria;
mandato; parte; patrono; recurso.

a) - despesas e custas processuais a expresso custas judiciais parece
inapropriada, em vista da sua conotao antiga. Atualmente, no h mais recolhimentos que se
destinem especificamente ao pagamento dos juzes.

Diz-nos a histria que, em pocas passadas, a cada ato processual do
magistrado, fosse despacho, deciso ou sentena, era anotado ao lado de cada provimento
jurisdicional o valor a ser pago por aquele ato. Atualmente, no mais vige tal sistema,
constituindo ato punvel a cobrana de valores que no sejam expressamente previstos pela lei.
Dentro das carreiras de Estado, institudas a partir do delineamento constitucional, o
magistrado tem os seus vencimentos fixados, de acordo com a entrncia ou posio na
carreira.
Despesas processuais e custas processuais no se confundem, diznos o
preclaro Desembargador Cato Alves, para quem, no mximo, tais expresses guardam
relao de gnero e espcie. Afirma o magistrado que:

As custas processuais retratam o custo do servio de prestao jurisdicional stricto sensu.
Por seu turno, as despesas processuais, alm das custas processuais, abrangem todas as outras
despesas relativas a tarefas necessrias ao andamento do processo, no desempenhadas pelo
cartrio judicial, como honorrios de perito, por exemplo (ApCiv. BA 2004.33.014107.7,
julg. 02.09.2008).

b) - assistncia judiciria tambm deve ser ressalvada a impropriedade do
termo gratuidade de justia, usada no incio do enunciado, posto que a justia no gratuita e
nem paga, sendo mais apropriada a utilizao da expresso gratuidade no acesso Justia,
considerando-se este ltimo vocbulo sinnimo de Poder J udicirio.

No entanto, como tal expresso j caiu no gosto da maioria dos operadores do
Direito, que nem sequer percebem a sutileza nela contida, como outras que tiveram suas
propriedades alteradas pelo uso corrente que lhe deram no passar dos anos, a referncia
gratuidade de justia deve ser traduzida de imediato para assistncia judiciria gratuita,
considerada em suas mltiplas acepes.

227
H algumas concepes correntes da expresso assistncia judicirias, podendo
significar a concesso do respaldo tcnico-jurdico quele que se acha necessitado de
assessoramento profissional qualificado e de meios de defesa para apresentar-se diante da
autoridade judiciria.
Assim, por exemplo, o Brasil firma compromisso com diversos pases para
garantir, nos termos dos convnios celebrados e da reciprocidade nsita em tais diplomas, a
assistncia judiciria aos nacionais que dela necessitarem.

A expresso Assistncia J udiciria, assim com letras maisculas, usada
correntemente como sinnimo de Defensoria Pblica. Esta, no Estado do Rio de J aneiro, pela
sua tradicional presena na defesa dos hipossuficientes, , por excelncia, o rgo da
assistncia judiciria gratuita. Ento esta ltima acepo a nica que engloba o conceito de
gratuidade nsito da defesa dos carentes de recursos financeiros para proverem as despesas dos
processos judiciais. A esse respeito, a Constituio Federal, no artigo 134, expressa que a
Defensoria Pblica a instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5,
LXXI.
c) - mandato contrato que , segundo o Cdigo Civil, no artigo 653, opera-
se o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou
administrar interesses, acrescentando que a procurao o instrumento do mandato.
Neste aspecto, devemos constatar que o advogado, como representante da parte, est jungido
sua vontade e deve zelar pelos interesses do mandante, sob pena de responder pelo patrocnio
infiel.
A Constituio Federal, no artigo 133, reconhece que o advogado
indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei.

O mandatrio atua no interesse do mandante, agindo em nome deste. Mandato,
portanto, contrato que designa duas vontades, uma dando a outra uma incumbncia; outra
a recebendo e a aceitando, para que realize ou execute o desejo da outra (De Plcido e
Silva, Vocabulrio J urdico, vol. III. p. 137).

Diz, ademais, Serpa Lopes que o mandatrio obrigado a desenvolver sua
atividade dentro dos limites estritos dos poderes concedidos pelo mandante (Curso de Direito
Civil, V. IV, Freitas Bastos, Rio, 2 ed., p.273).

d) - parte segundo o citado De Plcido e Silva, a palavra parte, derivada do
latim pars, partis, vulgarmente, quer significar qualquer poro de um todo: a cota, quinho,
a parcela. J no sentido tcnico-jurdico, seja na linguagem forense ou na terminologia usada
em referncia aos contratos, toda pessoa que intervm ou participa de um ato jurdico ou
processual, como interessado nele. Parte, assim, o contratante ou participante de um
contrato civil ou comercial; a pessoa que participa de um negcio.

Em uma ltima acepo, que mais nos interessa, parte toda pessoa que, com
legtimo interesse, provoca a demanda ou nela se defende e, no sentido processual, no
somente autor e ru, mas, tambm o opoente, o assistente ou todo aquele que, no exerccio
de legtimo e prprio direito, vem intervir em uma causa em curso. O Cdigo de Processo
Civil dispe no artigo 7 que toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem
capacidade para estar em juzo.

e) patrono segundo a acepo eminentemente jurdica, patrono o
advogado em relao aos seus clientes, sendo aquele que patrocina os interesses dos
representados.
228
f) recurso o meio de que se vale a parte para obter a reapreciao de
pretenso sua que foi, total ou parcialmente, rejeitada. Os recursos so disciplinados pela
legislao processual e objetivam a garantia do duplo grau de jurisdio.

2) Assistncia judiciria como direito personalssimo.

O direito ao beneficio da gratuidade personalssimo, assim entendido aquele
que pertence a um titular e que s por ele pode ser exercido, sendo intransfervel.

O Superior Tribunal de J ustia no REsp 1193795/RS, tendo como relator o
Ministro Herman Benjamin, da Segunda Turma, em julgamento realizado em 03 de agosto de
2010, assim se posicionou:

PROCESSUAL CIVIL. HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. LITISCONSRCIO.
ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA. BENEFCIO CONCEDIDO EM CARTER
PERSONALSSIMO QUE NO APROVEITA AOS DEMAIS LITISCONSORTES. ART. 509,
PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. HIPTESE EM QUE O
TRIBUNAL A QUO, EM APELAO INTERPOSTA POR APENAS UM LITISCONSORTE,
CONCEDEU-LHE ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA, MAS ESTENDEU AOS DEMAIS
OS BENEFCIOS, SUSPENDENDO, EM RELAO A TODOS, O PAGAMENTO DOS
HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. 2. A SUSPENSO DO PAGAMENTO DOS
HONORRIOS EM RAZO DA GRATUIDADE JURDICA, CONCEDIDA EM CARTER
INDIVIDUAL E PERSONALSSIMO, NO APROVEITA AOS DEMAIS LITISCONSORTES
QUE NO OBTIVERAM O FAVOR. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO (RESP 1193795/RS -
RECURSO ESPECIAL 2010/0085407-8 SEGUNDA TURMA - JULGAMENTO
03/08/2010 - DJE 14/09/2010).

3) Honorrios advocatcios.

Em sua origem etimolgica, a palavra honorrios vem de honra e, nesse
contexto, trazia em si o sinal do servio honorfico, voluntrio e, de ordinrio, gratuito. S
posteriormente passou a significar a remunerao dos profissionais autnomos, como os
advogados, os mdicos, etc. Hoje falamos, sem qualquer embarao em honorrios
advocatcios, mdicos e periciais, significando o pagamento dos servios prestados pelos mais
diversos experts escolhidos pelas partes contratantes ou nomeados pelos magistrados em aes
judiciais.
Os honorrios dos advogados so disciplinados, juntamente com as despesas
processuais, pelo Cdigo de Processo Civil e pelo Estatuto dos Advogados (Lei n 8906/94). O
primeiro trata do tema nos artigos 19 a 35 e a segunda regulamenta o assunto nos artigos 22 a
26.

4) Duplo Grau de Jurisdio
Dentre os inmeros princpios estabelecidos ao longo dos anos, o que trata do
duplo grau de jurisdio , no dizer de Cassio Scarpinella Bueno, o mais difcil de ser
identificado, no havendo consenso na doutrina sobre a sua extenso e significado e porque a
Constituio a ele no se refere expressamente. E acrescenta que o Pacto de So J os da Costa
Rica prev o duplo grau na jurisdio criminal, no havendo previso similar no processo civil
(Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, So Paulo, Saraiva, 2009, 3 edio, p. 121).

5 Posicionamento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.

Em boa hora, o Tribunal de J ustia do Rio de J aneiro uniformizou a matria,
decidindo que em execuo de verba honorria, o advogado no pode aproveitar-se da
condio pessoal da parte economicamente hipossuficiente para buscar seu crdito pessoal,
deixando de recolher custas e tributos devidos. O benefcio da gratuidade pessoal e no
abrange a execuo dos honorrios pertencentes ao advogado, quando feita exclusivamente no
seu interesse.
229
O Desembargador Mauricio Caldas Lopes, relator do processo
n2009.227.00884, julgado em 17 de abril de 2009, pela Segunda Cmara Cvel, assim se
posicionou sobre o tema:

... APELAO VOLUNTRIA QUE, EMBORA INTERPOSTA EM NOME DAS AUTORAS,
SE LIMITA A PROPUGNAR PELA MAJORAO DA VERBA HONORRIA QUE
PERTENCE, EX VI LEGIS, AO ADVOGADO QUE AS PATROCINA. A GRATUIDADE
JUDICIAL CONCEDIDA S AUTORAS TEM CARTER PESSOAL INTRANSFERVEL E
POR ISSO NO SE ESTENDE A SEU PATRONO SE E QUANDO A QUESTO DEVOLVIDA
A ESTE GRAU DE JURISDIO SE LIMITA, COMO NO CASO, A INTERESSE
EXCLUSIVAMENTE SEU, QUAL O QUE DIZ RESPEITO AOS HONORRIOS
ADVOCATCIOS, CIRCUNSTNCIA QUE S POR SI, IMPUNHA O NO
CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSNCIA DO RESPECTIVO PREPARO, NO
FOSSE A CIRCUNSTNCIA DE QUE, NO CASO, SE EXIBE PREJUDICADO PELA
PARCIAL REFORMA DO JULGADO REMETIDO, EXATAMENTE NO PONTO E EM
SENTIDO ADVERSO AO QUE PROPUGNA. REFORMA PARCIAL DO JULGADO
REMETIDO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO, CORRENDO AS RESPECTIVAS
CUSTAS CONTA ADVOGADO DAS APELANTES QUE PARA O RESPECTIVO
PAGAMENTO SER INTIMADO.

No mesmo sentido posicionou-se a Dcima Cmara Cvel, em acrdo que teve
como relator o Desembargador Gilberto Dutra Moreira, no Agravo de Instrumento julgado em
22 de outubro de 2007, in verbis:

... RECURSO DISCUTINDO SOMENTE OS HONORRIOS ADVOCATCIOS. DIREITO DO
PATRONO QUE NO FAZ JUS GRATUIDADE DE JUSTIA. INDEFERIMENTO DA
GRATUIDADE DE JUSTIA. DETERMINAO AO RECOLHIMENTO DE CUSTAS E TAXA
JUDICIRIA QUE NO RESTOU ATENDIDA. AUSNCIA DE UM DOS PRESSUPOSTOS
DE CONSTITUIO E DESENVOLVIMENTO VLIDO E REGULAR DO PROCESSO.
INTELIGNCIA DO ART. 19 E PARGRAFOS, DO C.P.C. RECURSO DO QUAL NO SE
CONHECE.

Ainda a Stima Cmara Cvel, no Proc: 0088998-24.2009.8.19.0001, tendo
como relator o Desembargador Andr Andrade, julgado em 02 de maro de 2011, assim
deliberou:

PRESTAO DE CONTAS. CONTRATO DE CARTO DE CRDITO. APELAO DA
AUTORA OBJETIVANDO A MAJORAO DOS HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. FALTA
DE RECOLHIMENTO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DE JUSTIA DEFERIDA PARTE,
QUE NO SE ESTENDE AO ADVOGADO. AVISO N 55 DO ENCONTRO DE
DESEMBARGADORES COM COMPETNCIA CVEL. DESERO. APELAO DA R.
ENVIO DE FATURAS MENSAIS QUE NO RETIRA O INTERESSE DE AGIR DO USURIO.
DIREITO DO CONSUMIDOR INFORMAO QUANTO FORMA DE CLCULO DO
DBITO QUE LHE EST SENDO COBRADO. OBRIGAO DA INSTITUIO
FINANCEIRA DE PRESTAR AS CONTAS, NA FORMA MERCANTIL. NO
CONHECIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO. DESPROVIMENTO DO SEGUNDO
RECURSO.

O Desembargador Pedro Saraiva Andrade Lemos, da Dcima Cmara Cvel, no
Agravo de Instrumento n 00366331-64.2009.8.19.0000 (2009.002.27519), julgado em 28 de
julho de 2009, decidiu que:

EXECUO DE HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. A EXTENSO OU NO DA
GRATUIDADE INDEPENDE DE EM NOME DE QUEM SE FAZ O PEDIDO AO JUZO.
HONORRIOS DE SUCUMBNCIA, DIREITO AUTNOMO DO ADVOGADO, RAZO
PELA QUAL A ESTE NO SE ESTENDE A GRATUIDADE DE JUSTIA DEFERIDA
PARTE POR ELE ASSISTIDA. RECOLHIMENTO OBRIGATRIO DE TAXA JUDICIRIA
PARA O LEVANTAMENTO. BENEFCIO DA PARTE QUE NO ALCANA O SEU
PATRONO. JURISPRUDNCIA DO TJ/RJ. RECURSO QUE TEM O SEGUIMENTO
NEGADO, POR SER MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE, NOS TERMOS DO ART. 577,
CAPUT DO CPC.
230

Concluso

Em concluso, o enunciado em anlise levou em considerao a
impossibilidade de valer-se o advogado de direitos reconhecidos exclusivamente parte, pois
a gratuidade tem carter pessoal e intransfervel, no se estendendo ao patrono quando a
questo a ser apreciada no segundo grau de jurisdio se limita aos honorrios advocatcios.

Configurado o perfil de hipossuficincia econmica do recorrente, o beneficio
da gratuidade poder ser concedido, evitando a perda do acesso justia. Mas, tal benefcio
lhe ser reconhecido em considerao s suas condies pessoais e no por extenso do direito
obtido pela parte por ele assistida.

Tambm, quando for o caso, poder ser possibilitado o parcelamento das
despesas processuais, em quantidade de parcelas, periodicidade, datas e prazo inicial para o
recolhimento, nos moldes do Enunciado n 27, do Fundo Especial do Tribunal de J ustia.

E ainda, tendo em vista o princpio da acessibilidade justia inserto na Carta
Magna, no artigo 5, inciso XXXV, possvel postergar o recolhimento das custas do processo
at antes da prolao da sentena, como se infere do Enunciado citado, in verbis:

CONSIDERA-SE CONFORME O PRINCPIO DA ACESSIBILIDADE AO PODER
JUDICIRIO (CF/88, ART. 5, XXXV) A POSSIBILIDADE, AO CRITRIO DO JUZO EM
FACE DA PROVA QUE MINISTRE A PARTE AUTORA COMPROVADAMENTE
HIPOSSUFICIENTE, A POSSIBILIDADE DESTA RECOLHER AS CUSTAS E A TAXA
JUDICIRIA AO FINAL DO PROCESSO, OU DE PARCELAR O RECOLHIMENTO NO
CURSO DO PROCESSO, DESDE QUE, EM AMBAS AS SITUAES, O FAA ANTES DA
SENTENA, COMO HIPTESE DE SINGULAR EXCEO AO PRINCPIO DA
ANTECIPAO DAS DESPESAS JUDICIAIS (CPC, ART. 19), INCUMBINDO SERVENTIA
DO JUZO A FISCALIZAO QUANTO AO CORRETO RECOLHIMENTO DAS
RESPECTIVAS PARCELAS.

Portanto, o advogado, ao pleitear para si a extenso do benefcio da gratuidade
concedido parte, estar agindo em interesse prprio, o que vedado pelo artigo 663, do
Cdigo Civil, verbis: O mandatrio que obrar em seu prprio nome, como se fora seu o
negcio, com infringncia dos limites que lhe foram concedidos, responder pelos danos a
que der causa, eximindo, por conseqncia, o mandante de qualquer responsabilidade (in
RT 758/192).

Bibliografia.

1 BUENO, Cassio Scarpinella - Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, So Paulo, Saraiva, 2009, 3ed., p. 121.
2 LOPES, J . M. Serpa - Curso de Direito Civil, vol. IV, Freitas Bastos, Rio, 2ed., p.273.
3 SILVA, De Plcido e, Vocabulrio Jurdico, vol. III. p. 137.














231
SMULA N
O
191

Na prestao do servio de gua e esgoto incabvel a aplicao da
tarifa mnima multiplicada pelo nmero de unidades autnomas do
condomnio.
Referncia
199
O primeiro aspecto estrutural que a ser recordado diz respeito h em
quais hipteses permite a lei o nascimento a um enunciado sumular. De um modo singelo, no
exerccio da funo jurisdicional, compete aos Tribunais numa determinada situao concreta
em debate aplicar as regras jurdicas, interpretando-as e fixando-lhes o alcance, dando origem
ao que se pode chamar de teses jurdicas, teses essas que, pela prpria dinmica social
experimenta variaes no tempo, servindo a jurisprudncia como respiradouro indispensvel
para permitir o progresso do direito impedindo a fossilizao dos textos normativos.

Marcos Alcino de A. Torres
Desembargador

Convidado imerecidamente para realizar comentrios a respeito do
relativamente recente enunciado n 191 da Sumula do Tribunal de J ustia do Estado do Rio
pareceu-me razovel inicialmente trazer um relato sobre a questo num aspecto que talvez
pudesse afirmar ser estrutural.

200

Determinada questo que se torne recorrente nas instancias julgadoras de um Tribunal e que
se multiplica face a massificao das relaes sociais e jurdicas, tende a ser resolvida de
modo variado pelos rgos julgadores, situao peculiar a liberdade dos julgadores decidirem
conforme seu livre convencimento, ainda mais quando se tem uma pluralidade de fontes
normativas, resultando em decises, por vezes completamente dispares sobre uma mesma
hiptese ftico-jurdico, dentro de um mesmo ambiente cultural, poltico, social e econmico,
situao normal e comum num Tribunal mas que na prtica, gera insegurana a respeito do
assunto dentro de um mesmo Tribunal e no raro levam ao descrdito e o cepticismo quanto
efetividade da garantia jurisdicional.
201
A formao do incidente de uniformizao de
jurisprudncia, visa simplesmente evitar, na medida do possvel, que a sorte dos litigantes e
afinal a prpria unidade do sistema jurdico vigente fiquem na dependncia exclusiva da
distribuio do feito ou do recurso a este ou quele rgo
202

199
Proc. n
o
2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
200
MOREIRA, J ose Carlos Barbosa. Comentrios ao C. de P. Civil, Ed. Forense, 5Ed, vol V, RJ , 1985, p.4.
201
Idem, Idem, p. 5.
202
Idem, Idem.
julgador.No procedimento de
uniformizao de jurisprudncia inserido no capitulo I do Titulo X Do processo nos
Tribunais a partir do art. 476 do CPC estabeleceu o legislador meios para equacionar estas
divergncias decisrias, que apesar de muitas, nem sempre levam, por falta de provocao
daqueles que tem legitimidade para tal, a instaurao do incidente. Na prtica, mais comum
para aqueles que litigam (na verdade seus patronos que por vezes acumulam clientes sobre o
mesmo assunto ou defendem determinada empresa em centenas de causas idnticas) contar
com a sorte da distribuio do que correrem o risco de ter um posicionamento firmado em
oposio sua tese. E para os julgadores, na era do computador, tambm muito mais fcil,
repetir uma deciso identifica j manifestada, que muitas vezes oscila no prprio rgo
julgador do qual participa, sendo vencida ou derrotada esta ou aquela tese jurdica conforme a
composio momentnea. Fao aqui um registro que parece importante de que muito raro
algum julgador que j firmou um entendimento sobre determinada tese jurdica aplicada a um
caso recorrente mudar de opinio, at mesmo na obrigatoriedade das sumulas vinculantes. So
232
questes de poltica judiciria, que para alguns significa engessar o pensamento do julgador e
para outros, significa otimizar a prestao jurisdicional.

No h dvida de que o julgamento se mostra simplificado e mais celere
quando se adota uma soluo preconizada num enunciado sumular seja do Tribunal local seja
dos Tribunais Superiores. Mas, deve ser dito que, o juiz sempre acredita, salvo algumas
excees naturais no desenvolvimento de sua cultura jurdica, que julga de modo correto e
deseja, nas solues colegiadas, que os outros o acompanhem. A liberdade de opinio e o
reconhecimento da possibilidade de existirem teses dspares a respeito da mesma questo
ftica-jurdica que impulsionou o legislador, certamente estribado na doutrina, a formular as
regras de uniformizao de jurisprudncia e, por certo, a mesma razo que exigiu quorum
especfico na formao dos procedentes (art. 479 do CPC).

O segundo ponto estrutural a ser recordado diz respeito ao significado e
contedo do que seja uma tarifa e sua natureza jurdica. Segundo Hely Lopes de Meirelles,
tarifa o preo pblico que a Administrao fixa, prvia e unilateralmente, por ato do
Executivo, para as utilidades e servios industriais prestados diretamente por seus rgos ou
indiretamente por seus delegados concessionrios e permissionrios-, sempre em carter
facultativo aos usurios.
203
Noutra obra, o mesmo autor, analisando o contrato de concesso
de servio pblico, salienta que a tarifa a remunerao dos gastos do empreendimento, a
includos os ganhos normais do negcio
204
. Num tom peculiar J ose dos Santos Carvalho Filho
assinala que a tarifa a remunerao pela execuo do servio pblico, fixada pelo Poder
Pblico, que deve ser fixada pelo poder concedente, sendo uma espcie de preo pblico
205
e
sua fixao de importncia vital na questo relativa ao equilbrio econmico-financeiro dos
contratos de concesso, da ser necessria a sua reviso peridica para compatibiliz-la com os
custos do servio, as necessidades de expanso, aquisio de equipamentos e o prprio lucro
do concessionrio
206
. Decorre naturalmente de um contrato firmado entre o Poder Pblico
concedente e o concessionrio, mas no s. A cobrana da tarifa decorre de uma outra
relao contratual, normalmente considerada facultativa, isto , aquela instaurada entre o
usurio, consumidor em nosso sentir e a concessionria, posto que se obrigatria o preo
cobrado passa ter natureza de taxa, atraindo as peculiaridades atinentes a esta espcie de
tributo.
207
H um cipoal legislativo aplicvel questo tarifaria (Lei 6528/78 art. 4,
Lei 8987/95 art. 13, Lei 11.445/2007) e at mesmo uma Lei, a de n 9074/95 para evitar que
maus administradores instituam, de maneira descriteriosa, benefcios tarifrios

Multiplicidade de fontes normativas. Da legalidade a ilegalidade da
cobrana de tarifas por unidades ou economias.

208
em da razo da alterao inadequada das tarifas ou na prtica
inadequada de sua cobrana, alm da cobrana de outros servios para ligar, religar,
alm de
atrair regras e princpios do C. do Consumidor, do direito civil, percebe-se porque se pode
afirmar que existe multiciplicidade de fontes normativas, o que sem dvida, dificulta
sobremodo a soluo das controvrsias.


203
MEIRELLES, Hely Lopes de. D. Municipal Brasileiro, 15Ed, SP:Malheiros, 2006, p. 162.
204
Idem, Direito Administrativo Brasileiro, 13Ed, RT, 1988, p. 219.
205
A questo relativa a natureza da tarifa como uma espcie de preo pblico criticada por Luiz Emydio F. da R. J unior,
indicando comumdos fundamentos a C.F. que no artigo 150 3. Salienta ainda referido autor combase no art. 175 do CF
que a Constituio reserva o termo tarifa para significar a receita decorrente da prestao de servios pblicos sob regime de
concesso ou permisso. Disso resulta que as demais receitas contratuais no devemser denominadas tarifas mas preos.
(J UNIOR, Luiz Emygdio F. da Rosa. Impostos. In Curso de Direito Tributrio Brasileiro. Coord. Marcus Lvio Gomes e
Leonardo Pietro Antonelli, Ed. Quartier Latin, vol I, 2005, p. 493)
206
FILHO, J os dos Santos Carvalho. Manual de D. Administrativo, 7Ed, Ed Lumen J uris, 2001, p. 300.
207
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio, 19Ed., Malheiros Editores, 2001, p. 370-371.
208
FILHO, J os dos Santos Carvalho, op cit p. 301.
233
suspender os servios, que possvel a ocorrncia de abusos em relao ao consumidor.A
prpria existncia de um medidor de consumo na maioria dos locais de consumo, prtica
relativamente recente se levarmos em considerao o que tempo que se presta o servio
pblico de fornecimento de gua e coleta de esgoto.

A questo relativa tarifa d`gua no estado do Rio de J aneiro tem sido
recorrente envolvendo no s a maior concessionria do ramo, mas tambm concessionrias
locais, j tendo sido objeto de enunciados anteriores como os de n 82, 84 e 85 votados no ano
de 2005, o primeiro referindo-se a tarifa diferenciada ou progressiva; o segundo quanto a
cobrana de tarifa mnima quando o consumo marcado no medidor indicar valor inferior a esta
e o terceiro quanto a impossibilidade de condenao da concessionria a devolver em dobro os
valores que porventura cobrar a maior dos consumidores. Vejam-se nestas hipteses os
enunciados foram favorveis concessionria possibilitando uma maior arrecadao.

Como a edio de smulas no tem o condo de engessar a mquina
judiciria ou impor aos rgos judicantes uma camisa-de-fora, que lhes tolha o movimento
em direo a novas maneiras de entender as regras jurdicas, sempre que a anteriormente
adotada j no corresponda s necessidades cambiantes do convvio social na lio de
Barbosa Moreira
209

209
Op. cit. p. 5.
, tem-se uma guinada na questo relativa a um dos aspectos estabelecidos
no enunciado 191 ora objeto de exame com a edio do enunciado 175 o qual vaticina que a
concessionria dever devolver em dobro os valores cobrados a titulo de tarifa mnima
multiplicada pelo numero de economias, publicado na mesma data do enunciado 191
(09.05.2011).
O signatrio do presente comentrio teve a oportunidade de ser relator de
julgamento realizado em 26 de maio de 2009, no qual firmou posio em relao aos temas
objeto dos enunciados n175 e n 195, assim ementado:

Tarifa de gua e esgoto. Condomnio de edifcio vertical. Hidrmetro nico. Forma de
cobrana. Produto da tarifa mnima pelo nmero de economias. Abusividade.
J urisprudncia pacfica da Corte. Tarifa progressiva. Legalidade. Repetio em dobro
do indbito. Possibilidade. Incidncia do art. 42, nico, do CDC. No configurao da
hiptese de engano justificvel.
1. A cobrana de tarifa mnima de gua e esgoto, quando maior que o valor do consumo
registrado no hidrmetro, lcita e atende finalidade de manter o equilbrio contratual
e garantir a expanso da rede de distribuio de gua e coleta de esgotos.
No entanto, em prdios multifamiliares ou comerciais, em que haja apenas um
hidrmetro, abusiva porque extremamente onerosa para o conjunto de consumidores
a cobrana do produto da tarifa mnima pelo nmero de unidades (tecnicamente
chamadas economias), conforme assente jurisprudncia desta Corte.
2. Nos termos do enunciado da Smula n 82 deste Tribunal, legtima a cobrana de
tarifa diferenciada ou progressiva no fornecimento de gua, por se tratar de preo
pblico.
3. Mesmo que fundada em regulamento da prestao do servio pblico ou em contrato
administrativo de concesso, a cobrana de tarifa mnima pelo nmero de economias,
naqueles edifcios verticais que contam com apenas um hidrmetro, no constitui
engano justificvel, de modo a incidir plenamente a dobra de restituio de indbito
prevista no nico do art. 42 do CDC.
que data de quase dois decnios a assente jurisprudncia desta Corte, no abalada
pelos tribunais superiores, no sentido da abusividade dessa cobrana. No caso concreto,
o prprio regulamento do servio concedido posterior consolidao da
jurisprudncia que considera ilegal o critrio glosado pelo regulamento. No
justificvel ferir a lei a pretexto de cumprir um ato administrativo, que lhe
hierarquicamente inferior.
Provimento parcial do primeiro recurso. Desprovimento do segundo recurso. (Apelao
Cvel n. 2009.001.16795, 19 C.Civel do TJ RJ )

234
Tratando-se de hipteses recorrentes o exame delas pelo E. STJ era
questo de tempo, podendo ser indicado em arrimo ao enunciado 191 em referencia o
julgamento realizado no REsp n 1.166.561-RJ , Rel Min. Hamilton Carvalhido.
O signatrio deste comentrio inclusive j teve oportunidade de externar
sua posio contraria a cobrana de tarifas mnimas nos servios pblicos em geral, como j
externado em julgamento realizado em 10 de junho de 2008 na 3 CC do TJ RJ na AC n
2008.001.13571 envolvendo servio de telefonia.

Ainda que se deva reconhecer tratar-se de uma viso privatista da
questo, entendo que o fundamento aplicvel na hiptese da tarifa mnima de gua e esgoto
est no art. 39 do CDC que veda ao fornecedor de produtos ou servios, condicionar o
fornecimento de servio, sem justa causa, a limites quantitativos, mximo ou mnimo.

O argumento, abstratamente apontado pelas concessionrias, de que
tarifa mnima tem por fundamento a Lei 8987/95 que a autoriza para o custeio dos
investimentos necessrios expanso dos servios. O usurio quer utilize ou no o servio,
pela circunstancia deste estar sua disposio, deve pagar pelo menos uma tarifa mnima. No
h como negar que a cobrana de uma tarifa mnima da qual o consumidor no pode se furtar
constitui efetivamente a imposio de limite quantitativo como condio da prestao do
servio: ou o usurio paga por um nmero x m3 de gua ( para hiptese de fornecimento de
gua) ou no ter acesso ao servio, ou este ser interrompido e seu nome negativado nos
cadastros restritivos de crdito. Alis, para fugir a aplicao do CDC costume encontrar a
alegao de que lei que regula o setor especial em relao ao CDC, ignorando que as normas
nele contidas so de ordem pblica e de interesse social, conforme definiu expressamente o
legislador no seu artigo 1, e que ao se editar o referido cdigo, cumpriu comando
constitucional de proteo ao consumidor, um dos princpios da ordem econmica brasileira
(art. 170, inc. V, da CF), e direito fundamental a ser promovido pelo Estado (inciso XXXII do
art. 5 da CF).
Por outro lado, no se pode afirmar que um ajuste desse tipo entre o
consumidor e o fornecedor esteja coberto pelo princpio da autonomia da vontade primeiro,
porque se cuida de um contrato de adeso, onde a liberdade do aderente mnima; e segundo,
porque uma tal clusula (que permita a cobrana mnima) violaria os princpios informadores
do sistema de proteo ao consumidor.Seria ela uma clusula abusiva por contrariar as normas
de consumo na expresso prpria da palavra: pagar por algo que no foi consumido.

Violaria tambm o princpio vigente no direito das obrigaes, de que o
devedor paga por aquilo que efetivamente deve e tem direito de saber o que est pagando; no
consumo, o que est consumindo.

Alm da alegao de custeio acima referida outras so indicadas como
por ex. a necessidade de cobrir inmeros custos despendidos para a disponibilizao do
servio, como a manuteno de rede, tubulaes, locao das unidades remotas de acesso,
tratamento de resduos, faturamento, emisso e entrega de contas de consumo. Parece no ter
sentido o consumidor pagar para que a concessionria mantenha um servio adequado, pois
isso obrigao dela, nos termos do art. 22 do CDC e nos termos da legislao que regula s
concesses, obrigao que tem cincia ao receber o servio do poder concedente. bvio que
no se desconhece a existncia de fornecimento de servios a pessoas carentes, por isso, com
tarifa diferenciada. Mas tal hiptese deve ser levada em considerao quando do contrato com
o poder pblico e com eventual compensao com impostos devidos pela prestao do
servio. A necessidade de investimentos inerentes ao exerccio da atividade faz parte do
contrato de concesso. Todo e qualquer fornecimento de produto ou servio, por mais simples
que seja demanda a existncia prvia de uma infra-estrutura mnima que garanta o
fornecimento regular ao consumidor. Sempre existiro custos do servio a ser prestado, mas
235
para tanto procede-se a reviso tarifria periodicamente para manter, como j se disse, o
equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso.

Ora, a manuteno da infra-estrutura necessria ao fornecimento do
servio nus do fornecedor e a concessionria que cuida do servio de gua e esgoto uma
sociedade de economia mista e de natureza privada, tendo patrimnio prprio para explorao
de sua atividade.

Concluso:

guisa de concluso pode ser dito que a recorrncia do debate a respeito
da tarifa praticada e a forma de sua cobrana pela concessionria de gua e esgoto que atua na
maioria dos municpios do Estado do Rio de J aneiro, possibilitou maior reflexo sobre o
assunto com a aprovao de soluo, que parece mais consentnea com a aplicao das
normas de direito publico e das normas de direito privado aplicveis concomitante no exame
das controvrsias.






































236
SMULA N
O
192

A indevida interrupo na prestao de servios essenciais de gua,
energia eltrica, telefone e gs configura dano moral.
Referncia
210
Centenas de autarquias reguladoras e de empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos passaram a existir em todas as esferas da federao
(federal, estaduais, distrital e municipais), a desenhar um cenrio de complexas relaes entre

Jess Torres Pereira Junior
Desembargador

1. Contextualizao constitucional do tema.

A Constituio da Repblica de 1988 incumbiu o poder pblico de prestar os
servios pblicos, mas estabeleceu que os entes respectivamente competentes (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios) para a execuo dessa prestao podem optar entre cumpri-la
diretamente, ou seja, por seus rgos subordinados de administrao direta ou entidades
vinculadas de administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista), ou mediante delegao contratual a empresas privadas, as
chamadas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos (artigos 37, caput, e 175).

Quer quando afirma ser o poder pblico o titular exclusivo da prestao, ou
quando lhe defere a escolha do modo de execuo da prestao, a Carta Fundamental est a
traar poltica pblica de observncia obrigatria por todos os entes integrantes da federao.
Vale dizer que nenhum dos entes federativos pode esquivar-se do dever constitucional de
prestar os servios pblicos de sua respectiva competncia, nem pode cogitar de meio de
execuo da prestao diverso daqueles postos no Texto Magno: execuo pelo prprio ente
titular da prestao ou delegao da execuo a terceiros, por meio de concesso ou
permisso. No h terceira via, quando se trata de prestar servios pblicos. Mesmo a
sobrevinda parceria pblico-privada (PPP), que a Lei n 11.079/04 introduziu no direito
positivo brasileiro por importao de modelo ingls concebido no incio dos anos 1990, nada
mais do que peculiar variante da delegao, com o trao distintivo principal de admitir a
gesto de outras espcies de servios de interesse pblico, de cuja execuo o poder pblico e
a empresa privada participam na proporo que for convencionada em projeto tcnico, que
ser objeto de licitao e que se definir no conseqente contrato de parceria.

Tal diretriz constitucional resgatou o prestgio da outorga contratual da
execuo da prestao de servios pblicos a empresas privadas, selecionadas mediante
licitao, que havia sido remetido a segundo plano pela multiplicao, a partir de meados do
sculo XX, de empresas pblicas ou sociedades de economia mista na administrao pblica
brasileira, criadas por lei ou decreto administrativo, com o fim de executar a prestao desses
servios, quase que relegando a desuso a delegao contratual.

Inmeros passos estratgicos, gerenciais e operacionais foram encaminhados
desde ento para que os entes federativos dessem cumprimento nova ordem constitucional,
sobrelevando-se dois: leis especficas foram editadas, no escopo de disciplinar o regime das
concesses e permisses de servios pblicos; autarquias especiais foram criadas, com o fim
de regular, tecnicamente, a execuo da prestao em cada segmento dos servios pblicos
(notadamente, guas e esgoto, energia eltrica, telecomunicaes, transportes e combustveis).


210
Proc. n
o
2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.


237
o poder pblico e as autarquias reguladoras, entre estas e as empresas delegatrias, e entre as
autarquias e empresas e os usurios dos servios pblicos concedidos ou permitidos, com
intensas repercusses jurdico-administrativas, desdobradas entre princpios e normas de
direito pblico e princpios e normas de proteo ao consumidor.

De um lado, era, como , necessrio expandir a execuo, de modo a que, em
cada segmento, a prestao alcance o universo dos usurios. De outro, que a execuo se faa
com continuidade, segurana, qualidade e modicidade - tais os atributos que devem
caracterizar, em sntese, a execuo delegada da prestao de servios pblicos.

Em alguns segmentos, as concessionrias lograram aproximar-se da
universalizao da oferta do servio. Afirma-se, sem contradita, que, no segmento da telefonia
celular, por exemplo, o nmero de aparelhos em uso j supera o da populao brasileira. Em
outros segmentos, ressalva-se, tambm sem oposio idnea, que ainda longe se est de
garantir-se oferta universal do servio, como no caso de gua e esgoto (v. O GLOBO, Estudo
mostra um Rio de guas poludas, edio de 30.12.10. p. 25).

Em todos os segmentos, porm, a qualidade dos servios prestados pelas
concessionrias e permissionrias apresenta pontos de tenso que provocam avaliao
negativa por grande nmero de usurios. As causas mais amide apontadas por ambos os
interessados - concessionrias e permissionrias de um lado, usurios de outro - so
deficincias tcnicas, carncia de investimentos, polticas e prticas equivocadas de
relacionamento entre executores e consumidores, cujos conflitos desguam no J udicirio: no
Estado do Rio de J aneiro, os J uizados Especiais vm recebendo, a cada ano, em torno de
duzentos mil novos processos, por meio dos quais usurios pedem a condenao de
concessionrias reparao de danos materiais e morais que suportariam, em decorrncia da
m execuo dos servios (v. O GLOBO, Classe C vai s compras e reclama, edio de
29.12.10, p. 30, referindo estatstica fornecida pelo Tribunal de J ustia do Estado do Rio de
J aneiro). Sem contar nmero tambm elevado de aes distribudas s Varas Cveis, com
pleitos da mesma natureza, porm de valor superior ao da alada dos J uizados Especiais (at
40 salrios mnimos).

Seja para corresponder exigncia da universalizao da oferta dos servios -
importante tanto para beneficiar a populao, sem excluses, quanto para obter receita que
sustente o custeio das redes, bem como sua expanso e aperfeioamento -, ou para responder
ao desafio de oferecer servios de qualidade, as concessionrias encontram bices que
imputam conduta dos usurios: violao dos mecanismos de aferio do consumo, no intuito
de reduzir o valor a pagar; furtos e depredao de materiais e equipamentos indispensveis
execuo dos servios; uso clandestino da rede; inadimplncia.

Da a adoo de medidas que pem em confronto as concessionrias e os
usurios de seus servios, vindo a transformar-se em lides judiciais. Medidas que as
concessionrias reputam essenciais para combater aqueles desvios, impedir evaso de receita e
leses s redes. Mas que os usurios entendem atentatrias sua dignidade pessoal, no raro
ensejando a configurao de danos materiais e morais.

2. perfil das demandas judiciais.

A iniciativa das aes judiciais , quase sempre, dos usurios, em sua maioria
patrocinados pela Defensoria Pblica - rgo da administrao estadual, ao qual incumbe a
assistncia judiciria gratuita a hipossuficientes -, ou de aes coletivas propostas pelo
Ministrio Pblico. O que adiciona ingrediente inusitado: instituies do prprio estado
provocam a atuao de um dos poderes do estado, com o fim de por cobro a supostos defeitos
de funcionamento em servios executados por concessionrias ou permissionrias contratadas
pelo estado, sujeitas ao poder regulamentar deste e orientao tcnica de autarquias
especiais, igualmente integrantes da administrao estatal. Crculo interminvel de custos
238
superpostos, destinados ao controle de desempenho de empresas privadas, por cuja conta e
risco exclusivo os servios devem ser executados (Lei n 8.987/95, art. 2, II), delegados que
foram porque, entre outros motivos, o estado no dispe de meios para a execuo direta em
dimenso adequada.

Chega-se segunda dcada do sculo XXI com forte expanso quantitativa dos
servios pblicos executados mediante concesso ou permisso, porm com reiteradas e
recprocas queixas de concessionrias e usurios. Inmeras questes jurdicas tm sido
suscitadas nos conflitos entre as partes, tais como a validade de termos de ocorrncia de
irregularidades, lavrados unilateralmente por prepostos de concessionrias, apontando a
existncia de fraudes no mecanismo medidor do consumo, com base nos quais so lanadas
cobranas de consumo sob estimativa e ameaa de interrupo no fornecimento do servio,
falta do pertinente pagamento pelo usurio; a juridicidade de considerar-se propter rem a
ndole da relao entre o consumo e a unidade que o gerou, de sorte a autorizar a cobrana,
endereada ao atual ocupante da unidade, de dbito referente a perodo pretrito, em que outro
era o usurio, inclusive condicionando-se a transferncia da titularidade da assinatura do
servio ao pagamento de dbitos deixados pelo antigo usurio; a legalidade de cobrana de
tarifa mnima, multiplicada pelo nmero de unidades (economias) existentes em condomnios,
quando o consumo de todo o conjunto aferido por um s medidor; o emprego, por
concessionrias, de empresas privadas de segurana, com o fim de investigar, em paralelo
atuao policial, o furto e a receptao de material utilizado na rede.

Em todos esses procedimentos, em largo curso nas prticas das
concessionrias, o tema a ser juridicamente aprofundado concerne ao exerccio do poder de
fiscalizao das concessionrias, no raro entrelaado com funes tpicas de polcia, no
alegado intuito de coibir ou corrigir condutas ineficientes ou lesivas.

Como frisa Maral J usten Filho, porque desempenha servio pblico, o
delegatrio instrumento de realizao do interesse pblico. Por isso, deve relacionar-se com
os usurios em termos similares ao que se passa quando o Estado presta servios diretamente.
J uridicamente, o servio pblico existe no porque foi delegado, mas delegado por ser
servio pblico. O delegatrio deve compreender que o usurio no mero detalhe nem uma
inconvenincia a ser ignorada. Sem reconhecer a dimenso do usurio como razo
fundamental da existncia do servio pblico, impossvel compreender os institutos ora
examinados (Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, p. 451. Ed. Dialtica, 2003).

As milhares de demandas ajuizadas a cada ano refletem que o suporte factual
das lides, varivel embora, reitera repetidas violaes bsicas ordem jurdica;
concessionrias e usurios perseveram em conduta errtica; pouca esperana h de que umas e
outros estejam a sinceramente rever e retificar estratgias e procedimentos, sugerindo a
reiterao no erro que litigar lhes traga mais vantagens ou menos custos - em propores
estatsticas - do que prevenir os conflitos pela emenda de rumos.

Problema de gesto deficiente ou gesto subordinada a interesse financeiro
imediato? Seja qual for a raiz do problema, o resultado desviante o mesmo, ao que
transparece dos processos judiciais. Por isto que se multiplicam os enunciados e verbetes
sumulares uniformizadores do entendimento pretoriano sobre as questes que se reiteram nas
aes judiciais.

3. verbete sumular 190: a interrupo que causa dano moral.

Como se fez notar nos comentrios ao verbete sumular 83, a questo da
interrupo do fornecimento de servio pblico essencial por falta de pagamento do usurio j
conheceu oscilao jurisprudencial, pacificada na medida em que o Superior Tribunal de
J ustia (REsp n 363.943/MG, de seu rgo Especial), firmou o entendimento de no
constituir interrupo indevida o corte do fornecimento de energia eltrica ao usurio
239
inadimplente, desde que mediante prvio aviso. A jurisprudncia dominante neste Tribunal
estadual, alinhando-se orientao da Corte Superior, incumbida que esta de uniformizar a
interpretao do direito federal, por fora do disposto no art. 105, III, da Constituio da
Repblica, fixou, no verbete 83 de sua Smula, que lcita a interrupo do servio pela
concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.

A contrrio senso, no ser lcita a interrupo do servio se adimplente o
usurio ou, se inadimplente, sem prvio aviso. Mas no apenas.

A utilidade da orientao posta no verbete 190 (A indevida interrupo na
prestao de servios essenciais de gua, energia eltrica, telefone e gs configura dano
moral) est em deduzir-se da ilicitude da conduta da concessionria a configurao do dano
moral, j que nem sempre este gerado por aquela. H condutas que, ilcitas embora, no
atentam contra a dignidade da pessoa do usurio, a compreendidos, entre outros valores e
atributos, o crdito, a honra, a imagem, a integridade fsica ou psquica.

O que se verifica, em grande nmero de litgios deduzidos em J uzo, que a
resposta da concessionria segue modelo padronizado, reduzido a dissertao sobre conceitos
em tese, desvinculados das circunstncias do caso concreto.

A pacificao dos conflitos reclama o dilogo entre as fontes de dois regimes
o das concesses de servios pblicos e o da proteo do consumidor -, por isto que se sujeita
ao disposto no art. 6 da Lei n 8.098/95, que regula as concesses e permisses de servios
pblicos, e no art. 14 do CDC, que define a responsabilidade por fato do servio de modo a
caracteriz-la como objetiva, impondo ao prestador responder, independentemente de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios ..., somente escusando-se quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou
por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).

A regra do art. 6, VI, do estatuto consumerista igualmente rege a questo:
So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

O fato capital das lides se houve, ou no, prestao defeituosa do servio,
interrompido na ausncia de qualquer das justificativas legais, a dar causa eficiente a danos
morais.
Cabe s concessionrias, luz da distribuio dos encargos probatrios
estabelecida no art. 333, II, do cdigo de ritos, produzir a prova de que avisaram previamente
o usurio da interrupo, aviso prvio esse que exigncia legal (Lei n 8.987/95, art. 6) e
regulamentar (Resoluo ANEEL n 456/2000, art. 91).

Impe-se s concessionrias prestar servio adequado, que aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (Lei n 8.987/95, art. 6,
1). O 3 do mesmo preceptivo somente autoriza a interrupo do fornecimento em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica..., e por
inadimplemento do usurio.

Se emergncia no houve, nem razes de ordem tcnica, tampouco
inadimplncia, a interrupo viola as condies da prestao de servio adequado e expe os
usurios a seus deletrios efeitos.

Deixar sem gua, energia eltrica, gs ou telefone, por perodos prolongados,
residncias ou estabelecimentos de outra natureza que d causa a constrangimentos maiores
do que o mero aborrecimento, atentando contra a dignidade pessoal do usurio.

O dano moral se presume em face de circunstncias de que decorra injusto
gravame. Importa, para delinear-se dano dessa espcie, mormente sendo objetiva a
240
responsabilizao civil da concessionria nas relaes de consumo, a demonstrao do nexo
de causalidade entre o defeito do servio e a violao de direito da personalidade. O nexo
causal se comprova pela reiterao do funcionamento defeituoso ou da omisso sem emenda,
culminando com a interrupo do servio, cumuladamente, ou no, com medidas
administrativas que visam a coagir o usurio a aceitar cobranas por estimativas, no raro sem
fundamento objetivamente demonstrvel.

Sendo essa a conduta da concessionria, nada mais necessrio para
configurarem-se o dano e o dever de repar-lo, afeioando-se s hipteses versadas nos
verbetes 75, parte final (O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por
caracterizar mero aborrecimento, em princpio, no configura dano moral, salvo se da
infrao advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte), e 94 (Cuidando-
se de fortuito interno, o fato de terceiro no exclui o dever do fornecedor de indenizar), da
Smula deste TJ RJ .

O valor da verba a arbitrar-se deve: (a) atender ao carter dplice da reparao
(compensatrio e punitivo); (b) levar em conta a intensidade do dano, bem como a situao
scio-econmica do usurio e da prestadora do servio; (c) o enriquecimento sem causa do
usurio, contra o qual adverte a jurisprudncia dominante nos tribunais superiores, vista do
disposto no art. 884 do CC/02; (d) consultar razoabilidade e proporcionalidade que se
inferem dos artigos 944 e seguintes da lei civil.

4. O verbete sumular 191: influncia do fator temporal na gerao do
dano.
O verbete 191 (Breve interrupo na prestao dos servios essenciais de
gua, energia eltrica, telefone e gs por deficincia operacional no constitui dano moral)
pe em relevo o fator temporal, ao estabelecer que a interrupo na prestao do servio que
seja breve no gera dano moral.

O pressuposto da leso imaterial, em matria de prestao de servios pblicos,
reside na descontinuidade que abala, subvertendo, o cotidiano do usurio. Se a interrupo,
porque breve, no d causa a tal subverso - desordem que inviabiliza ou dificulta o
cumprimento dos compromissos rotineiros do usurio, na residncia ou na empresa, tais como
atendimento s necessidades bsicas dos membros da famlia (vg, alimentao, rotina escolar
de filhos, assistncia a enfermos, observncia de horrios imperativos) ou da empresa (vg,
satisfao de compromissos agendados com clientes) -, no se caracterizar ofensa a direitos
da personalidade pela singela e evidente razo de que nada de significativo se alterou no dia-a-
dia do usurio. Este, nada obstante a interrupo, pode atender, sem desestruturaes, nem
perdas aflitivas, a todos os seus compromissos, previstos durante o perodo da interrupo.

H de convir-se em que, cuidando-se de servios massificados em escala, por
mais eficiente que lhes possa ser a respectiva gerncia operacional, h sempre margem para
panes tcnicas, cuja resoluo, em breve tempo, com mnimo desconforto para os usurios,
demonstra que a concessionria est suficientemente organizada e atenta para dar resposta
pronta ao fortuito, antes que seus efeitos contaminem a prestao devida aos usurios. Nessas
circunstncias, impor-se concessionria o nus de reparar danos presumidos, como so os
morais, daria azo ao enriquecimento sem causa dos usurios.

5. O verbete sumular 192: a natureza uti singuli da relao concessionria-
usurio.
O verbete 192 (Incabvel a interrupo de servio pblico essencial em razo
de dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente notificado) tem por pressuposto a
natureza jurdica uti singuli dos servios pblicos divisveis, isto , aqueles cujo consumo
pode ser aferido individualmente, por isto que de cada usurio se deve cobrar o valor
correspondente ao que consumiu no perodo recm aferido. Nem mais, nem menos.

241
Nada obstante, tornou-se comum concessionria de servios pblicos somarem,
em faturas atuais, ao valor do consumo presente o valor de consumo relativo a perodo
pretrito, independentemente, inclusive, de que, nesse ltimo perodo, outro fosse o
responsvel pela unidade consumidora. Entendem as concessionrias que cabe a interrupo
do fornecimento do servio se o usurio atual, advertido por aviso prvio, permanecer
inadimplente quanto queles dbitos pretritos.

Reducionismo inaceitvel, que mal disfara que tais concessionrias manejam
a ameaa de corte no fornecimento como meio para coagir o atual ocupante da unidade ao
pagamento de contas correspondentes a perodo em que esta era desprovida de equipamento
medidor - por isto que o consumo era calculado por estimativa -, com a agravante de que, na
maioria dos casos, outro era o usurio naquele perodo. Logo, a concessionria pretenderia
obter receita por servios que ter prestado a anteriores ocupantes da unidade, calculados por
estimativa.
Se o atual usurio dispe-se a pagar as faturas mensais de consumo medido no
presente, cabe concessionria emiti-las e prestar o correspondente servio mediante o
pagamento dos respectivos valores, cuidando de dirigir a cobrana de dbitos pretritos, acaso
existentes, queles que eram usurios ao tempo dos respectivos consumos. Ou, se coincidentes
os usurios atuais e pretritos, promover a cobrana dos dbitos pretritos, pela via prpria,
em separado dos dbitos atuais, sem condicionar a continuidade do fornecimento dos servios
ao pagamento dos pretritos.

Tratando-se, como se trata, de servio pblico uti singuli, ou seja, sustentado
por receita advinda do efetivo consumo de cada usurio, a verossimilhana do direito ao
fornecimento dos servios ao atual usurio patente, tanto quanto transparece o abuso do
direito por parte das concessionrias, ao vincularem a continuidade do servio ao pagamento
de dbitos referentes a perodos anteriores.

O cerne da questo no se encontra na afirmativa das concessionrias, de que
avisaram os usurios previamente do corte e o efetuaram porque estes no pagaram a conta do
fornecimento. Fosse apenas isto e decerto que a interrupo encontraria amparo no art. 6,
3, II, da Lei n 8.987/95. A questo outra: as concessionrias querem que os atuais usurios
paguem todas as diferenas por consumo estimado no passado. Legtima a resistncia dos
atuais usurios e abusivo o corte como meio de coero para o pagamento de dbitos
pretritos de terceiros.

Quando tal situao for o suporte factual de pleito de tutela antecipada, os
quatro requisitos do art. 273 do CPC, com a redao da Lei n 8.952/94 (verossimilhana das
alegaes, fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso do direito de
defesa e reversibilidade do provimento antecipado), encontrar-se-o presentes, autorizando o
deferimento da medida, vista da essencialidade do bem objeto da prestao, notadamente
gua e energia eltrica.












242
SMULA N
O
193

Breve interrupo na prestao dos servios essenciais de gua, energia
eltrica, telefone e gs por deficincia operacional no constitui dano
moral.
Referncia
211

211
Proc. n
o
2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.




Jess Torres Pereira Junior
Desembargador

1. Contextualizao constitucional do tema.

A Constituio da Repblica de 1988 incumbiu o poder pblico de prestar os
servios pblicos, mas estabeleceu que os entes respectivamente competentes (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios) para a execuo dessa prestao podem optar entre cumpri-la
diretamente, ou seja, por seus rgos subordinados de administrao direta ou entidades
vinculadas de administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista), ou mediante delegao contratual a empresas privadas, as
chamadas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos (artigos 37, caput, e 175).

Quer quando afirma ser o poder pblico o titular exclusivo da prestao, ou
quando lhe defere a escolha do modo de execuo da prestao, a Carta Fundamental est a
traar poltica pblica de observncia obrigatria por todos os entes integrantes da federao.
Vale dizer que nenhum dos entes federativos pode esquivar-se do dever constitucional de
prestar os servios pblicos de sua respectiva competncia, nem pode cogitar de meio de
execuo da prestao diverso daqueles postos no Texto Magno: execuo pelo prprio ente
titular da prestao ou delegao da execuo a terceiros, por meio de concesso ou
permisso. No h terceira via, quando se trata de prestar servios pblicos. Mesmo a
sobrevinda parceria pblico-privada (PPP), que a Lei n 11.079/04 introduziu no direito
positivo brasileiro por importao de modelo ingls concebido no incio dos anos 1990, nada
mais do que peculiar variante da delegao, com o trao distintivo principal de admitir a
gesto de outras espcies de servios de interesse pblico, de cuja execuo o poder pblico e
a empresa privada participam na proporo que for convencionada em projeto tcnico, que
ser objeto de licitao e que se definir no conseqente contrato de parceria.

Tal diretriz constitucional resgatou o prestgio da outorga contratual da
execuo da prestao de servios pblicos a empresas privadas, selecionadas mediante
licitao, que havia sido remetido a segundo plano pela multiplicao, a partir de meados do
sculo XX, de empresas pblicas ou sociedades de economia mista na administrao pblica
brasileira, criadas por lei ou decreto administrativo, com o fim de executar a prestao desses
servios, quase que relegando a desuso a delegao contratual.

Inmeros passos estratgicos, gerenciais e operacionais foram encaminhados
desde ento para que os entes federativos dessem cumprimento nova ordem constitucional,
sobrelevando-se dois: leis especficas foram editadas, no escopo de disciplinar o regime das
concesses e permisses de servios pblicos; autarquias especiais foram criadas, com o fim
de regular, tecnicamente, a execuo da prestao em cada segmento dos servios pblicos
(notadamente, guas e esgoto, energia eltrica, telecomunicaes, transportes e combustveis).

243
Centenas de autarquias reguladoras e de empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos passaram a existir em todas as esferas da federao
(federal, estaduais, distrital e municipais), a desenhar um cenrio de complexas relaes entre
o poder pblico e as autarquias reguladoras, entre estas e as empresas delegatrias, e entre as
autarquias e empresas e os usurios dos servios pblicos concedidos ou permitidos, com
intensas repercusses jurdico-administrativas, desdobradas entre princpios e normas de
direito pblico e princpios e normas de proteo ao consumidor.

De um lado, era, como , necessrio expandir a execuo, de modo a que, em
cada segmento, a prestao alcance o universo dos usurios. De outro, que a execuo se faa
com continuidade, segurana, qualidade e modicidade - tais os atributos que devem
caracterizar, em sntese, a execuo delegada da prestao de servios pblicos.

Em alguns segmentos, as concessionrias lograram aproximar-se da
universalizao da oferta do servio. Afirma-se, sem contradita, que, no segmento da telefonia
celular, por exemplo, o nmero de aparelhos em uso j supera o da populao brasileira. Em
outros segmentos, ressalva-se, tambm sem oposio idnea, que ainda longe se est de
garantir-se oferta universal do servio, como no caso de gua e esgoto (v. O GLOBO, Estudo
mostra um Rio de guas poludas, edio de 30.12.10. p. 25).

Em todos os segmentos, porm, a qualidade dos servios prestados pelas
concessionrias e permissionrias apresenta pontos de tenso que provocam avaliao
negativa por grande nmero de usurios. As causas mais amide apontadas por ambos os
interessados - concessionrias e permissionrias de um lado, usurios de outro - so
deficincias tcnicas, carncia de investimentos, polticas e prticas equivocadas de
relacionamento entre executores e consumidores, cujos conflitos desguam no J udicirio: no
Estado do Rio de J aneiro, os J uizados Especiais vm recebendo, a cada ano, em torno de
duzentos mil novos processos, por meio dos quais usurios pedem a condenao de
concessionrias reparao de danos materiais e morais que suportariam, em decorrncia da
m execuo dos servios (v. O GLOBO, Classe C vai s compras e reclama, edio de
29.12.10, p. 30, referindo estatstica fornecida pelo Tribunal de J ustia do Estado do Rio de
J aneiro). Sem contar nmero tambm elevado de aes distribudas s Varas Cveis, com
pleitos da mesma natureza, porm de valor superior ao da alada dos J uizados Especiais (at
40 salrios mnimos).

Seja para corresponder exigncia da universalizao da oferta dos servios -
importante tanto para beneficiar a populao, sem excluses, quanto para obter receita que
sustente o custeio das redes, bem como sua expanso e aperfeioamento -, ou para responder
ao desafio de oferecer servios de qualidade, as concessionrias encontram bices que
imputam conduta dos usurios: violao dos mecanismos de aferio do consumo, no intuito
de reduzir o valor a pagar; furtos e depredao de materiais e equipamentos indispensveis
execuo dos servios; uso clandestino da rede; inadimplncia.

Da a adoo de medidas que pem em confronto as concessionrias e os
usurios de seus servios, vindo a transformar-se em lides judiciais. Medidas que as
concessionrias reputam essenciais para combater aqueles desvios, impedir evaso de receita e
leses s redes. Mas que os usurios entendem atentatrias sua dignidade pessoal, no raro
ensejando a configurao de danos materiais e morais.

2. perfil das demandas judiciais.

A iniciativa das aes judiciais , quase sempre, dos usurios, em sua maioria
patrocinados pela Defensoria Pblica - rgo da administrao estadual, ao qual incumbe a
assistncia judiciria gratuita a hipossuficientes -, ou de aes coletivas propostas pelo
Ministrio Pblico. O que adiciona ingrediente inusitado: instituies do prprio estado
provocam a atuao de um dos poderes do estado, com o fim de por cobro a supostos defeitos
244
de funcionamento em servios executados por concessionrias ou permissionrias contratadas
pelo estado, sujeitas ao poder regulamentar deste e orientao tcnica de autarquias
especiais, igualmente integrantes da administrao estatal. Crculo interminvel de custos
superpostos, destinados ao controle de desempenho de empresas privadas, por cuja conta e
risco exclusivo os servios devem ser executados (Lei n 8.987/95, art. 2, II), delegados que
foram porque, entre outros motivos, o estado no dispe de meios para a execuo direta em
dimenso adequada.

Chega-se segunda dcada do sculo XXI com forte expanso quantitativa dos
servios pblicos executados mediante concesso ou permisso, porm com reiteradas e
recprocas queixas de concessionrias e usurios. Inmeras questes jurdicas tm sido
suscitadas nos conflitos entre as partes, tais como a validade de termos de ocorrncia de
irregularidades, lavrados unilateralmente por prepostos de concessionrias, apontando a
existncia de fraudes no mecanismo medidor do consumo, com base nos quais so lanadas
cobranas de consumo sob estimativa e ameaa de interrupo no fornecimento do servio,
falta do pertinente pagamento pelo usurio; a juridicidade de considerar-se propter rem a
ndole da relao entre o consumo e a unidade que o gerou, de sorte a autorizar a cobrana,
endereada ao atual ocupante da unidade, de dbito referente a perodo pretrito, em que outro
era o usurio, inclusive condicionando-se a transferncia da titularidade da assinatura do
servio ao pagamento de dbitos deixados pelo antigo usurio; a legalidade de cobrana de
tarifa mnima, multiplicada pelo nmero de unidades (economias) existentes em condomnios,
quando o consumo de todo o conjunto aferido por um s medidor; o emprego, por
concessionrias, de empresas privadas de segurana, com o fim de investigar, em paralelo
atuao policial, o furto e a receptao de material utilizado na rede.

Em todos esses procedimentos, em largo curso nas prticas das
concessionrias, o tema a ser juridicamente aprofundado concerne ao exerccio do poder de
fiscalizao das concessionrias, no raro entrelaado com funes tpicas de polcia, no
alegado intuito de coibir ou corrigir condutas ineficientes ou lesivas.

Como frisa Maral J usten Filho, porque desempenha servio pblico, o
delegatrio instrumento de realizao do interesse pblico. Por isso, deve relacionar-se com
os usurios em termos similares ao que se passa quando o Estado presta servios diretamente.
J uridicamente, o servio pblico existe no porque foi delegado, mas delegado por ser
servio pblico. O delegatrio deve compreender que o usurio no mero detalhe nem uma
inconvenincia a ser ignorada. Sem reconhecer a dimenso do usurio como razo
fundamental da existncia do servio pblico, impossvel compreender os institutos ora
examinados (Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, p. 451. Ed. Dialtica, 2003).

As milhares de demandas ajuizadas a cada ano refletem que o suporte factual
das lides, varivel embora, reitera repetidas violaes bsicas ordem jurdica;
concessionrias e usurios perseveram em conduta errtica; pouca esperana h de que umas e
outros estejam a sinceramente rever e retificar estratgias e procedimentos, sugerindo a
reiterao no erro que litigar lhes traga mais vantagens ou menos custos - em propores
estatsticas - do que prevenir os conflitos pela emenda de rumos.

Problema de gesto deficiente ou gesto subordinada a interesse financeiro
imediato? Seja qual for a raiz do problema, o resultado desviante o mesmo, ao que
transparece dos processos judiciais. Por isto que se multiplicam os enunciados e verbetes
sumulares uniformizadores do entendimento pretoriano sobre as questes que se reiteram nas
aes judiciais.

3. verbete sumular 190: a interrupo que causa dano moral.

Como se fez notar nos comentrios ao verbete sumular 83, a questo da
interrupo do fornecimento de servio pblico essencial por falta de pagamento do usurio j
245
conheceu oscilao jurisprudencial, pacificada na medida em que o Superior Tribunal de
J ustia (REsp n 363.943/MG, de seu rgo Especial), firmou o entendimento de no
constituir interrupo indevida o corte do fornecimento de energia eltrica ao usurio
inadimplente, desde que mediante prvio aviso. A jurisprudncia dominante neste Tribunal
estadual, alinhando-se orientao da Corte Superior, incumbida que esta de uniformizar a
interpretao do direito federal, por fora do disposto no art. 105, III, da Constituio da
Repblica, fixou, no verbete 83 de sua Smula, que lcita a interrupo do servio pela
concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.

A contrrio senso, no ser lcita a interrupo do servio se adimplente o
usurio ou, se inadimplente, sem prvio aviso. Mas no apenas.

A utilidade da orientao posta no verbete 190 (A indevida interrupo na
prestao de servios essenciais de gua, energia eltrica, telefone e gs configura dano
moral) est em deduzir-se da ilicitude da conduta da concessionria a configurao do dano
moral, j que nem sempre este gerado por aquela. H condutas que, ilcitas embora, no
atentam contra a dignidade da pessoa do usurio, a compreendidos, entre outros valores e
atributos, o crdito, a honra, a imagem, a integridade fsica ou psquica.

O que se verifica, em grande nmero de litgios deduzidos em J uzo, que a
resposta da concessionria segue modelo padronizado, reduzido a dissertao sobre conceitos
em tese, desvinculados das circunstncias do caso concreto.

A pacificao dos conflitos reclama o dilogo entre as fontes de dois regimes
o das concesses de servios pblicos e o da proteo do consumidor -, por isto que se sujeita
ao disposto no art. 6 da Lei n 8.098/95, que regula as concesses e permisses de servios
pblicos, e no art. 14 do CDC, que define a responsabilidade por fato do servio de modo a
caracteriz-la como objetiva, impondo ao prestador responder, independentemente de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios ..., somente escusando-se quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou
por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).

A regra do art. 6, VI, do estatuto consumerista igualmente rege a questo:
So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

O fato capital das lides se houve, ou no, prestao defeituosa do servio,
interrompido na ausncia de qualquer das justificativas legais, a dar causa eficiente a danos
morais.
Cabe s concessionrias, luz da distribuio dos encargos probatrios
estabelecida no art. 333, II, do cdigo de ritos, produzir a prova de que avisaram previamente
o usurio da interrupo, aviso prvio esse que exigncia legal (Lei n 8.987/95, art. 6) e
regulamentar (Resoluo ANEEL n 456/2000, art. 91).

Impe-se s concessionrias prestar servio adequado, que aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (Lei n 8.987/95, art. 6,
1). O 3 do mesmo preceptivo somente autoriza a interrupo do fornecimento em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica..., e por
inadimplemento do usurio.

Se emergncia no houve, nem razes de ordem tcnica, tampouco
inadimplncia, a interrupo viola as condies da prestao de servio adequado e expe os
usurios a seus deletrios efeitos.

246
Deixar sem gua, energia eltrica, gs ou telefone, por perodos prolongados,
residncias ou estabelecimentos de outra natureza que d causa a constrangimentos maiores
do que o mero aborrecimento, atentando contra a dignidade pessoal do usurio.

O dano moral se presume em face de circunstncias de que decorra injusto
gravame. Importa, para delinear-se dano dessa espcie, mormente sendo objetiva a
responsabilizao civil da concessionria nas relaes de consumo, a demonstrao do nexo
de causalidade entre o defeito do servio e a violao de direito da personalidade. O nexo
causal se comprova pela reiterao do funcionamento defeituoso ou da omisso sem emenda,
culminando com a interrupo do servio, cumuladamente, ou no, com medidas
administrativas que visam a coagir o usurio a aceitar cobranas por estimativas, no raro sem
fundamento objetivamente demonstrvel.

Sendo essa a conduta da concessionria, nada mais necessrio para
configurarem-se o dano e o dever de repar-lo, afeioando-se s hipteses versadas nos
verbetes 75, parte final (O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por
caracterizar mero aborrecimento, em princpio, no configura dano moral, salvo se da
infrao advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte), e 94 (Cuidando-
se de fortuito interno, o fato de terceiro no exclui o dever do fornecedor de indenizar), da
Smula deste TJ RJ .

O valor da verba a arbitrar-se deve: (a) atender ao carter dplice da reparao
(compensatrio e punitivo); (b) levar em conta a intensidade do dano, bem como a situao
scio-econmica do usurio e da prestadora do servio; (c) o enriquecimento sem causa do
usurio, contra o qual adverte a jurisprudncia dominante nos tribunais superiores, vista do
disposto no art. 884 do CC/02; (d) consultar razoabilidade e proporcionalidade que se
inferem dos artigos 944 e seguintes da lei civil.

4. O verbete sumular 191: influncia do fator temporal na gerao do
dano.
O verbete 191 (Breve interrupo na prestao dos servios essenciais de
gua, energia eltrica, telefone e gs por deficincia operacional no constitui dano moral)
pe em relevo o fator temporal, ao estabelecer que a interrupo na prestao do servio que
seja breve no gera dano moral.

O pressuposto da leso imaterial, em matria de prestao de servios pblicos,
reside na descontinuidade que abala, subvertendo, o cotidiano do usurio. Se a interrupo,
porque breve, no d causa a tal subverso - desordem que inviabiliza ou dificulta o
cumprimento dos compromissos rotineiros do usurio, na residncia ou na empresa, tais como
atendimento s necessidades bsicas dos membros da famlia (vg, alimentao, rotina escolar
de filhos, assistncia a enfermos, observncia de horrios imperativos) ou da empresa (vg,
satisfao de compromissos agendados com clientes) -, no se caracterizar ofensa a direitos
da personalidade pela singela e evidente razo de que nada de significativo se alterou no dia-a-
dia do usurio. Este, nada obstante a interrupo, pode atender, sem desestruturaes, nem
perdas aflitivas, a todos os seus compromissos, previstos durante o perodo da interrupo.

H de convir-se em que, cuidando-se de servios massificados em escala, por
mais eficiente que lhes possa ser a respectiva gerncia operacional, h sempre margem para
panes tcnicas, cuja resoluo, em breve tempo, com mnimo desconforto para os usurios,
demonstra que a concessionria est suficientemente organizada e atenta para dar resposta
pronta ao fortuito, antes que seus efeitos contaminem a prestao devida aos usurios. Nessas
circunstncias, impor-se concessionria o nus de reparar danos presumidos, como so os
morais, daria azo ao enriquecimento sem causa dos usurios.

5. O verbete sumular 192: a natureza uti singuli da relao concessionria-
usurio.
247
O verbete 192 (Incabvel a interrupo de servio pblico essencial em razo
de dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente notificado) tem por pressuposto a
natureza jurdica uti singuli dos servios pblicos divisveis, isto , aqueles cujo consumo
pode ser aferido individualmente, por isto que de cada usurio se deve cobrar o valor
correspondente ao que consumiu no perodo recm aferido. Nem mais, nem menos.

Nada obstante, tornou-se comum concessionria de servios pblicos somarem,
em faturas atuais, ao valor do consumo presente o valor de consumo relativo a perodo
pretrito, independentemente, inclusive, de que, nesse ltimo perodo, outro fosse o
responsvel pela unidade consumidora. Entendem as concessionrias que cabe a interrupo
do fornecimento do servio se o usurio atual, advertido por aviso prvio, permanecer
inadimplente quanto queles dbitos pretritos.

Reducionismo inaceitvel, que mal disfara que tais concessionrias manejam
a ameaa de corte no fornecimento como meio para coagir o atual ocupante da unidade ao
pagamento de contas correspondentes a perodo em que esta era desprovida de equipamento
medidor - por isto que o consumo era calculado por estimativa -, com a agravante de que, na
maioria dos casos, outro era o usurio naquele perodo. Logo, a concessionria pretenderia
obter receita por servios que ter prestado a anteriores ocupantes da unidade, calculados por
estimativa.
Se o atual usurio dispe-se a pagar as faturas mensais de consumo medido no
presente, cabe concessionria emiti-las e prestar o correspondente servio mediante o
pagamento dos respectivos valores, cuidando de dirigir a cobrana de dbitos pretritos, acaso
existentes, queles que eram usurios ao tempo dos respectivos consumos. Ou, se coincidentes
os usurios atuais e pretritos, promover a cobrana dos dbitos pretritos, pela via prpria,
em separado dos dbitos atuais, sem condicionar a continuidade do fornecimento dos servios
ao pagamento dos pretritos.

Tratando-se, como se trata, de servio pblico uti singuli, ou seja, sustentado
por receita advinda do efetivo consumo de cada usurio, a verossimilhana do direito ao
fornecimento dos servios ao atual usurio patente, tanto quanto transparece o abuso do
direito por parte das concessionrias, ao vincularem a continuidade do servio ao pagamento
de dbitos referentes a perodos anteriores.

O cerne da questo no se encontra na afirmativa das concessionrias, de que
avisaram os usurios previamente do corte e o efetuaram porque estes no pagaram a conta do
fornecimento. Fosse apenas isto e decerto que a interrupo encontraria amparo no art. 6,
3, II, da Lei n 8.987/95. A questo outra: as concessionrias querem que os atuais usurios
paguem todas as diferenas por consumo estimado no passado. Legtima a resistncia dos
atuais usurios e abusivo o corte como meio de coero para o pagamento de dbitos
pretritos de terceiros.

Quando tal situao for o suporte factual de pleito de tutela antecipada, os
quatro requisitos do art. 273 do CPC, com a redao da Lei n 8.952/94 (verossimilhana das
alegaes, fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso do direito de
defesa e reversibilidade do provimento antecipado), encontrar-se-o presentes, autorizando o
deferimento da medida, vista da essencialidade do bem objeto da prestao, notadamente
gua e energia eltrica.







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SMULA N
O
194

Incabvel a interrupo de servio pblico essencial em razo de dbito
pretrito, ainda que o usurio seja previamente notificado.
Referncia
212
Centenas de autarquias reguladoras e de empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos passaram a existir em todas as esferas da federao

Jess Torres Pereira Junior
Desembargador

1. Contextualizao constitucional do tema.

A Constituio da Repblica de 1988 incumbiu o poder pblico de prestar os
servios pblicos, mas estabeleceu que os entes respectivamente competentes (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios) para a execuo dessa prestao podem optar entre cumpri-la
diretamente, ou seja, por seus rgos subordinados de administrao direta ou entidades
vinculadas de administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista), ou mediante delegao contratual a empresas privadas, as
chamadas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos (artigos 37, caput, e 175).

Quer quando afirma ser o poder pblico o titular exclusivo da prestao, ou
quando lhe defere a escolha do modo de execuo da prestao, a Carta Fundamental est a
traar poltica pblica de observncia obrigatria por todos os entes integrantes da federao.
Vale dizer que nenhum dos entes federativos pode esquivar-se do dever constitucional de
prestar os servios pblicos de sua respectiva competncia, nem pode cogitar de meio de
execuo da prestao diverso daqueles postos no Texto Magno: execuo pelo prprio ente
titular da prestao ou delegao da execuo a terceiros, por meio de concesso ou
permisso. No h terceira via, quando se trata de prestar servios pblicos. Mesmo a
sobrevinda parceria pblico-privada (PPP), que a Lei n 11.079/04 introduziu no direito
positivo brasileiro por importao de modelo ingls concebido no incio dos anos 1990, nada
mais do que peculiar variante da delegao, com o trao distintivo principal de admitir a
gesto de outras espcies de servios de interesse pblico, de cuja execuo o poder pblico e
a empresa privada participam na proporo que for convencionada em projeto tcnico, que
ser objeto de licitao e que se definir no conseqente contrato de parceria.

Tal diretriz constitucional resgatou o prestgio da outorga contratual da
execuo da prestao de servios pblicos a empresas privadas, selecionadas mediante
licitao, que havia sido remetido a segundo plano pela multiplicao, a partir de meados do
sculo XX, de empresas pblicas ou sociedades de economia mista na administrao pblica
brasileira, criadas por lei ou decreto administrativo, com o fim de executar a prestao desses
servios, quase que relegando a desuso a delegao contratual.

Inmeros passos estratgicos, gerenciais e operacionais foram encaminhados
desde ento para que os entes federativos dessem cumprimento nova ordem constitucional,
sobrelevando-se dois: leis especficas foram editadas, no escopo de disciplinar o regime das
concesses e permisses de servios pblicos; autarquias especiais foram criadas, com o fim
de regular, tecnicamente, a execuo da prestao em cada segmento dos servios pblicos
(notadamente, guas e esgoto, energia eltrica, telecomunicaes, transportes e combustveis).


212
Proc. n
o
2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.




249
(federal, estaduais, distrital e municipais), a desenhar um cenrio de complexas relaes entre
o poder pblico e as autarquias reguladoras, entre estas e as empresas delegatrias, e entre as
autarquias e empresas e os usurios dos servios pblicos concedidos ou permitidos, com
intensas repercusses jurdico-administrativas, desdobradas entre princpios e normas de
direito pblico e princpios e normas de proteo ao consumidor.

De um lado, era, como , necessrio expandir a execuo, de modo a que, em
cada segmento, a prestao alcance o universo dos usurios. De outro, que a execuo se faa
com continuidade, segurana, qualidade e modicidade - tais os atributos que devem
caracterizar, em sntese, a execuo delegada da prestao de servios pblicos.

Em alguns segmentos, as concessionrias lograram aproximar-se da
universalizao da oferta do servio. Afirma-se, sem contradita, que, no segmento da telefonia
celular, por exemplo, o nmero de aparelhos em uso j supera o da populao brasileira. Em
outros segmentos, ressalva-se, tambm sem oposio idnea, que ainda longe se est de
garantir-se oferta universal do servio, como no caso de gua e esgoto (v. O GLOBO, Estudo
mostra um Rio de guas poludas, edio de 30.12.10. p. 25).

Em todos os segmentos, porm, a qualidade dos servios prestados pelas
concessionrias e permissionrias apresenta pontos de tenso que provocam avaliao
negativa por grande nmero de usurios. As causas mais amide apontadas por ambos os
interessados - concessionrias e permissionrias de um lado, usurios de outro - so
deficincias tcnicas, carncia de investimentos, polticas e prticas equivocadas de
relacionamento entre executores e consumidores, cujos conflitos desguam no J udicirio: no
Estado do Rio de J aneiro, os J uizados Especiais vm recebendo, a cada ano, em torno de
duzentos mil novos processos, por meio dos quais usurios pedem a condenao de
concessionrias reparao de danos materiais e morais que suportariam, em decorrncia da
m execuo dos servios (v. O GLOBO, Classe C vai s compras e reclama, edio de
29.12.10, p. 30, referindo estatstica fornecida pelo Tribunal de J ustia do Estado do Rio de
J aneiro). Sem contar nmero tambm elevado de aes distribudas s Varas Cveis, com
pleitos da mesma natureza, porm de valor superior ao da alada dos J uizados Especiais (at
40 salrios mnimos).

Seja para corresponder exigncia da universalizao da oferta dos servios -
importante tanto para beneficiar a populao, sem excluses, quanto para obter receita que
sustente o custeio das redes, bem como sua expanso e aperfeioamento -, ou para responder
ao desafio de oferecer servios de qualidade, as concessionrias encontram bices que
imputam conduta dos usurios: violao dos mecanismos de aferio do consumo, no intuito
de reduzir o valor a pagar; furtos e depredao de materiais e equipamentos indispensveis
execuo dos servios; uso clandestino da rede; inadimplncia.

Da a adoo de medidas que pem em confronto as concessionrias e os
usurios de seus servios, vindo a transformar-se em lides judiciais. Medidas que as
concessionrias reputam essenciais para combater aqueles desvios, impedir evaso de receita e
leses s redes. Mas que os usurios entendem atentatrias sua dignidade pessoal, no raro
ensejando a configurao de danos materiais e morais.

2. perfil das demandas judiciais.

A iniciativa das aes judiciais , quase sempre, dos usurios, em sua maioria
patrocinados pela Defensoria Pblica - rgo da administrao estadual, ao qual incumbe a
assistncia judiciria gratuita a hipossuficientes -, ou de aes coletivas propostas pelo
Ministrio Pblico. O que adiciona ingrediente inusitado: instituies do prprio estado
provocam a atuao de um dos poderes do estado, com o fim de por cobro a supostos defeitos
de funcionamento em servios executados por concessionrias ou permissionrias contratadas
pelo estado, sujeitas ao poder regulamentar deste e orientao tcnica de autarquias
250
especiais, igualmente integrantes da administrao estatal. Crculo interminvel de custos
superpostos, destinados ao controle de desempenho de empresas privadas, por cuja conta e
risco exclusivo os servios devem ser executados (Lei n 8.987/95, art. 2, II), delegados que
foram porque, entre outros motivos, o estado no dispe de meios para a execuo direta em
dimenso adequada.

Chega-se segunda dcada do sculo XXI com forte expanso quantitativa dos
servios pblicos executados mediante concesso ou permisso, porm com reiteradas e
recprocas queixas de concessionrias e usurios. Inmeras questes jurdicas tm sido
suscitadas nos conflitos entre as partes, tais como a validade de termos de ocorrncia de
irregularidades, lavrados unilateralmente por prepostos de concessionrias, apontando a
existncia de fraudes no mecanismo medidor do consumo, com base nos quais so lanadas
cobranas de consumo sob estimativa e ameaa de interrupo no fornecimento do servio,
falta do pertinente pagamento pelo usurio; a juridicidade de considerar-se propter rem a
ndole da relao entre o consumo e a unidade que o gerou, de sorte a autorizar a cobrana,
endereada ao atual ocupante da unidade, de dbito referente a perodo pretrito, em que outro
era o usurio, inclusive condicionando-se a transferncia da titularidade da assinatura do
servio ao pagamento de dbitos deixados pelo antigo usurio; a legalidade de cobrana de
tarifa mnima, multiplicada pelo nmero de unidades (economias) existentes em condomnios,
quando o consumo de todo o conjunto aferido por um s medidor; o emprego, por
concessionrias, de empresas privadas de segurana, com o fim de investigar, em paralelo
atuao policial, o furto e a receptao de material utilizado na rede.

Em todos esses procedimentos, em largo curso nas prticas das
concessionrias, o tema a ser juridicamente aprofundado concerne ao exerccio do poder de
fiscalizao das concessionrias, no raro entrelaado com funes tpicas de polcia, no
alegado intuito de coibir ou corrigir condutas ineficientes ou lesivas.

Como frisa Maral J usten Filho, porque desempenha servio pblico, o
delegatrio instrumento de realizao do interesse pblico. Por isso, deve relacionar-se com
os usurios em termos similares ao que se passa quando o Estado presta servios diretamente.
J uridicamente, o servio pblico existe no porque foi delegado, mas delegado por ser
servio pblico. O delegatrio deve compreender que o usurio no mero detalhe nem uma
inconvenincia a ser ignorada. Sem reconhecer a dimenso do usurio como razo
fundamental da existncia do servio pblico, impossvel compreender os institutos ora
examinados (Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico, p. 451. Ed. Dialtica, 2003).

As milhares de demandas ajuizadas a cada ano refletem que o suporte factual
das lides, varivel embora, reitera repetidas violaes bsicas ordem jurdica;
concessionrias e usurios perseveram em conduta errtica; pouca esperana h de que umas e
outros estejam a sinceramente rever e retificar estratgias e procedimentos, sugerindo a
reiterao no erro que litigar lhes traga mais vantagens ou menos custos - em propores
estatsticas - do que prevenir os conflitos pela emenda de rumos.

Problema de gesto deficiente ou gesto subordinada a interesse financeiro
imediato? Seja qual for a raiz do problema, o resultado desviante o mesmo, ao que
transparece dos processos judiciais. Por isto que se multiplicam os enunciados e verbetes
sumulares uniformizadores do entendimento pretoriano sobre as questes que se reiteram nas
aes judiciais.

3. verbete sumular 190: a interrupo que causa dano moral.

Como se fez notar nos comentrios ao verbete sumular 83, a questo da
interrupo do fornecimento de servio pblico essencial por falta de pagamento do usurio j
conheceu oscilao jurisprudencial, pacificada na medida em que o Superior Tribunal de
J ustia (REsp n 363.943/MG, de seu rgo Especial), firmou o entendimento de no
251
constituir interrupo indevida o corte do fornecimento de energia eltrica ao usurio
inadimplente, desde que mediante prvio aviso. A jurisprudncia dominante neste Tribunal
estadual, alinhando-se orientao da Corte Superior, incumbida que esta de uniformizar a
interpretao do direito federal, por fora do disposto no art. 105, III, da Constituio da
Repblica, fixou, no verbete 83 de sua Smula, que lcita a interrupo do servio pela
concessionria, em caso de inadimplemento do usurio, aps prvio aviso, na forma da lei.

A contrrio senso, no ser lcita a interrupo do servio se adimplente o
usurio ou, se inadimplente, sem prvio aviso. Mas no apenas.

A utilidade da orientao posta no verbete 190 (A indevida interrupo na
prestao de servios essenciais de gua, energia eltrica, telefone e gs configura dano
moral) est em deduzir-se da ilicitude da conduta da concessionria a configurao do dano
moral, j que nem sempre este gerado por aquela. H condutas que, ilcitas embora, no
atentam contra a dignidade da pessoa do usurio, a compreendidos, entre outros valores e
atributos, o crdito, a honra, a imagem, a integridade fsica ou psquica.

O que se verifica, em grande nmero de litgios deduzidos em J uzo, que a
resposta da concessionria segue modelo padronizado, reduzido a dissertao sobre conceitos
em tese, desvinculados das circunstncias do caso concreto.

A pacificao dos conflitos reclama o dilogo entre as fontes de dois regimes
o das concesses de servios pblicos e o da proteo do consumidor -, por isto que se sujeita
ao disposto no art. 6 da Lei n 8.098/95, que regula as concesses e permisses de servios
pblicos, e no art. 14 do CDC, que define a responsabilidade por fato do servio de modo a
caracteriz-la como objetiva, impondo ao prestador responder, independentemente de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios ..., somente escusando-se quando, tendo prestado o servio, o defeito inexiste, ou
por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, incisos I e II).

A regra do art. 6, VI, do estatuto consumerista igualmente rege a questo:
So direitos bsicos do consumidor: VI a efetiva preveno e reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

O fato capital das lides se houve, ou no, prestao defeituosa do servio,
interrompido na ausncia de qualquer das justificativas legais, a dar causa eficiente a danos
morais.
Cabe s concessionrias, luz da distribuio dos encargos probatrios
estabelecida no art. 333, II, do cdigo de ritos, produzir a prova de que avisaram previamente
o usurio da interrupo, aviso prvio esse que exigncia legal (Lei n 8.987/95, art. 6) e
regulamentar (Resoluo ANEEL n 456/2000, art. 91).

Impe-se s concessionrias prestar servio adequado, que aquele que
satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas (Lei n 8.987/95, art. 6,
1). O 3 do mesmo preceptivo somente autoriza a interrupo do fornecimento em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando motivada por razes de ordem tcnica..., e por
inadimplemento do usurio.

Se emergncia no houve, nem razes de ordem tcnica, tampouco
inadimplncia, a interrupo viola as condies da prestao de servio adequado e expe os
usurios a seus deletrios efeitos.

Deixar sem gua, energia eltrica, gs ou telefone, por perodos prolongados,
residncias ou estabelecimentos de outra natureza que d causa a constrangimentos maiores
do que o mero aborrecimento, atentando contra a dignidade pessoal do usurio.

252
O dano moral se presume em face de circunstncias de que decorra injusto
gravame. Importa, para delinear-se dano dessa espcie, mormente sendo objetiva a
responsabilizao civil da concessionria nas relaes de consumo, a demonstrao do nexo
de causalidade entre o defeito do servio e a violao de direito da personalidade. O nexo
causal se comprova pela reiterao do funcionamento defeituoso ou da omisso sem emenda,
culminando com a interrupo do servio, cumuladamente, ou no, com medidas
administrativas que visam a coagir o usurio a aceitar cobranas por estimativas, no raro sem
fundamento objetivamente demonstrvel.

Sendo essa a conduta da concessionria, nada mais necessrio para
configurarem-se o dano e o dever de repar-lo, afeioando-se s hipteses versadas nos
verbetes 75, parte final (O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por
caracterizar mero aborrecimento, em princpio, no configura dano moral, salvo se da
infrao advm circunstncia que atenta contra a dignidade da parte), e 94 (Cuidando-
se de fortuito interno, o fato de terceiro no exclui o dever do fornecedor de indenizar), da
Smula deste TJ RJ .

O valor da verba a arbitrar-se deve: (a) atender ao carter dplice da reparao
(compensatrio e punitivo); (b) levar em conta a intensidade do dano, bem como a situao
scio-econmica do usurio e da prestadora do servio; (c) o enriquecimento sem causa do
usurio, contra o qual adverte a jurisprudncia dominante nos tribunais superiores, vista do
disposto no art. 884 do CC/02; (d) consultar razoabilidade e proporcionalidade que se
inferem dos artigos 944 e seguintes da lei civil.

4. O verbete sumular 191: influncia do fator temporal na gerao do
dano.
O verbete 191 (Breve interrupo na prestao dos servios essenciais de
gua, energia eltrica, telefone e gs por deficincia operacional no constitui dano moral)
pe em relevo o fator temporal, ao estabelecer que a interrupo na prestao do servio que
seja breve no gera dano moral.

O pressuposto da leso imaterial, em matria de prestao de servios pblicos,
reside na descontinuidade que abala, subvertendo, o cotidiano do usurio. Se a interrupo,
porque breve, no d causa a tal subverso - desordem que inviabiliza ou dificulta o
cumprimento dos compromissos rotineiros do usurio, na residncia ou na empresa, tais como
atendimento s necessidades bsicas dos membros da famlia (vg, alimentao, rotina escolar
de filhos, assistncia a enfermos, observncia de horrios imperativos) ou da empresa (vg,
satisfao de compromissos agendados com clientes) -, no se caracterizar ofensa a direitos
da personalidade pela singela e evidente razo de que nada de significativo se alterou no dia-a-
dia do usurio. Este, nada obstante a interrupo, pode atender, sem desestruturaes, nem
perdas aflitivas, a todos os seus compromissos, previstos durante o perodo da interrupo.

H de convir-se em que, cuidando-se de servios massificados em escala, por
mais eficiente que lhes possa ser a respectiva gerncia operacional, h sempre margem para
panes tcnicas, cuja resoluo, em breve tempo, com mnimo desconforto para os usurios,
demonstra que a concessionria est suficientemente organizada e atenta para dar resposta
pronta ao fortuito, antes que seus efeitos contaminem a prestao devida aos usurios. Nessas
circunstncias, impor-se concessionria o nus de reparar danos presumidos, como so os
morais, daria azo ao enriquecimento sem causa dos usurios.

5. O verbete sumular 192: a natureza uti singuli da relao concessionria-
usurio.
O verbete 192 (Incabvel a interrupo de servio pblico essencial em razo
de dbito pretrito, ainda que o usurio seja previamente notificado) tem por pressuposto a
natureza jurdica uti singuli dos servios pblicos divisveis, isto , aqueles cujo consumo
253
pode ser aferido individualmente, por isto que de cada usurio se deve cobrar o valor
correspondente ao que consumiu no perodo recm aferido. Nem mais, nem menos.

Nada obstante, tornou-se comum concessionria de servios pblicos somarem,
em faturas atuais, ao valor do consumo presente o valor de consumo relativo a perodo
pretrito, independentemente, inclusive, de que, nesse ltimo perodo, outro fosse o
responsvel pela unidade consumidora. Entendem as concessionrias que cabe a interrupo
do fornecimento do servio se o usurio atual, advertido por aviso prvio, permanecer
inadimplente quanto queles dbitos pretritos.

Reducionismo inaceitvel, que mal disfara que tais concessionrias manejam
a ameaa de corte no fornecimento como meio para coagir o atual ocupante da unidade ao
pagamento de contas correspondentes a perodo em que esta era desprovida de equipamento
medidor - por isto que o consumo era calculado por estimativa -, com a agravante de que, na
maioria dos casos, outro era o usurio naquele perodo. Logo, a concessionria pretenderia
obter receita por servios que ter prestado a anteriores ocupantes da unidade, calculados por
estimativa.
Se o atual usurio dispe-se a pagar as faturas mensais de consumo medido no
presente, cabe concessionria emiti-las e prestar o correspondente servio mediante o
pagamento dos respectivos valores, cuidando de dirigir a cobrana de dbitos pretritos, acaso
existentes, queles que eram usurios ao tempo dos respectivos consumos. Ou, se coincidentes
os usurios atuais e pretritos, promover a cobrana dos dbitos pretritos, pela via prpria,
em separado dos dbitos atuais, sem condicionar a continuidade do fornecimento dos servios
ao pagamento dos pretritos.

Tratando-se, como se trata, de servio pblico uti singuli, ou seja, sustentado
por receita advinda do efetivo consumo de cada usurio, a verossimilhana do direito ao
fornecimento dos servios ao atual usurio patente, tanto quanto transparece o abuso do
direito por parte das concessionrias, ao vincularem a continuidade do servio ao pagamento
de dbitos referentes a perodos anteriores.

O cerne da questo no se encontra na afirmativa das concessionrias, de que
avisaram os usurios previamente do corte e o efetuaram porque estes no pagaram a conta do
fornecimento. Fosse apenas isto e decerto que a interrupo encontraria amparo no art. 6,
3, II, da Lei n 8.987/95. A questo outra: as concessionrias querem que os atuais usurios
paguem todas as diferenas por consumo estimado no passado. Legtima a resistncia dos
atuais usurios e abusivo o corte como meio de coero para o pagamento de dbitos
pretritos de terceiros.

Quando tal situao for o suporte factual de pleito de tutela antecipada, os
quatro requisitos do art. 273 do CPC, com a redao da Lei n 8.952/94 (verossimilhana das
alegaes, fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, abuso do direito de
defesa e reversibilidade do provimento antecipado), encontrar-se-o presentes, autorizando o
deferimento da medida, vista da essencialidade do bem objeto da prestao, notadamente
gua e energia eltrica.










254
SMULA 195

A cobrana desproporcional e abusiva da tarifa relativa a servios
essenciais autoriza a antecipao da tutela para o pagamento por
consignao nos prprios autos pelo valor mdio dos ltimos seis meses
anteriores ao perodo reclamado.
Referncia
213
A tutela antecipada a entrega provisria da prestao jurisdicional, ou
de parte dela, desde que preenchidos os requisitos determinados na lei processual, tendo por
objetivo entregar ao autor total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em J uzo, ou os
seus efeitos.
Para tanto, o requerente da tutela deve demonstrar de forma inequvoca a
verossimilhana das alegaes feitas, ou mesmo demonstrar o abuso do direito de defesa.

Em se tratando de ao cujo objeto visa discutir cobrana
desproporcional e abusiva de servios essenciais, imperioso o deferimento da antecipao da
tutela para pagamento por consignao pelo valor mdio de perodo reclamado.

Tal medida se faz necessria pois objetiva a manuteno do servio, com
pagamento de valor equivalente a prestao, impedindo que o usurio torne-se inadimplente
durante o trmite do processo que visa discutir valores cobrados, considerados excessivos,
dependendo o direito invocado de produo de prova e amplo contraditrio.

Desta forma, sendo remota a possibilidade de dano ao prestador do
servio, nada obsta o deferimento da antecipao da tutela para determinar o pagamento por
consignao pelo valor mdio apurado nos ltimos seis meses.

Ressalta-se que, caso no ocorra a realizao da consignao deferida, o
usurio inadimplente poder ter o servio, mesmo tido como essencial, suspenso na forma
estabelecida pela legislao.










Claudio Brando de Oliveira
Desembargador


Com a edio, em 09 de maio de 2011, da Smula N. 195 dispondo que
A cobrana desproporcional e abusiva da tarifa relativa a servios essenciais autoriza a
antecipao da tutela para o pagamento por consignao nos prprios autos pelo valor mdio
dos ltimos seis meses anteriores ao perodo reclamado., o Tribunal de J ustia do Estado do
Rio de J aneiro, consolidou entendimento observado em precedentes anteriores.

Para aplicao do verbete da Smula 195, deve ser observado pelo
magistrado o que estabelece o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, quanto a possibilidade
de antecipao dos efeitos da tutela, os critrios para seu deferimento.


213
Proc. n
o
2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
255
SMULA 196

O dbito tarifrio no pode ser transferido ao novo usurio do servio
essencial.
Referncia
214

214
Proc. n
o
2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.

Claudio Brando de Oliveira
Desembargador

A Smula rechaa a pretenso dos concessionrios de servio pblico
essencial em realizar cobranas, ou impor sanes, a novo usurio do servio, referente a
dbitos pretritos, oriundos de servio prestado a terceiros.

Supostamente amparadas por legislao especial, destaca-se o artigo 102
do Decreto 553/76, as concessionrias de servio pblico, impem a cobrana de dbitos
pretritos, aos novos usurios, alegando que os imveis onde os servios foram prestados
devem responder pela contraprestao dos mesmos, independente de quem os utilizou, ou
seja, transformam tais dbitos em obrigao propter rem.

Dispe o artigo 102 do Decreto 553/76: As tarifas de gua e esgoto, as
indenizaes e as multas impostas por infraes deste regulamento sero devidas pelos
usurios, ficando os proprietrios dos imveis respectivos solidrios nessas dvidas.

Em razo de tal argumento, os novos consumidores so constrangidos a
realizarem pagamentos por servios que no utilizaram, a fim de evitar situaes aflitivas e
constrangedoras, como a possibilidade de interrupo de servio essencial, ou at mesmo pelo
medo da perda do bem.

Existem situaes originadas em relaes de locao e compra e venda
em que o proprietrio ou adquirente ao tomar a posse do bem encontra os servios de
fornecimento de gua e luz suspensas em razo da existncia de dbitos oriundos do antigo
locatrio ou proprietrio. Mesmo quando se comprova a relao que outrora existia,
dificilmente se consegue restabelecer os servios de gua ou luz antes de efetuado o
pagamento dos dbitos.

Observa-se que, embora exista um decreto que vincula a dvida originada
na prestao de servio pblico essencial ao imvel onde este foi prestado, a forma de
cobrana acima demonstrada, muitas vezes utilizada pelas concessionrias de servio pblico,
se mostra abusiva e contrria ao estabelecido no Cdigo de Defesa do Consumidor.

Deve ser ressaltada a natureza da relao existente entre as prestadoras
de servio pblico essencial e os usurios de seus servios, pacificamente j consolidada nos
tribunais de nosso pas como sendo de consumo.

Destaca-se que no se enquadram nessa relao os servios gerais ou
individuais obrigatrios, mantidos atravs de impostos ou taxas.

Assim, observada a distino existente entre contribuinte e consumidor,
aplica-se o CDC as relaes em que o servio prestado so facultativos e individualizados,
estes remunerados atravs de tarifa, podendo ser suspenso seu fornecimento em caso de
inadimplemento do usurio, hiptese que no se admite nos servios pblicos individuais
obrigatrios, remunerados atravs de tributo.

Diante disso, deve-se identificar a natureza da obrigao existente entre o
concessionrio de servio pblico essencial e o usurio, como obrigao de natureza pessoal,
no se confundindo com as obrigaes de natureza real e propter rem.
256

No se pode classificar tal obrigao como de natureza real ou obrigao
propter remm, uma vez que a mesma no est relacionada a um direito real ou a coisa, pois o
servio fornecido no serve ao imvel e sim s pessoas que se beneficiam dele.

Assim, a edio da Smula 196, do Tribunal de J ustia do Estado do Rio
de J aneiro, expressa o entendimento de reiteradas decises que reconhecem a natureza pessoal
da obrigao decorrente do fornecimento de servio pblico essencial usurio
individualizado, afastando qualquer cogitao de se atribuir carter de obrigao propter rem
a mesma.











































257
SMULA 197

A alegao de concessionria, destituda de prova de que a rea de
risco, no a exime de reparar servio essencial, sendo cabvel a
antecipao da tutela para restabelec-lo ou a converso em perdas em
danos em favor do usurio.
Referncia
215
Seja qual for o instrumento processual utilizado no h como negar a
antecipao da tutela jurisdicional para garantir o restabelecimento do servio. Convm aqui
destacar que logo aps a reforma processual de 1994, que incluiu a antecipao da tutela no
nosso sistema, muito se discutiu acerca da possibilidade de conced-la nas aes fazendrias,
embora nestas a providncia se mostre mais do que necessria exatamente pelas caractersticas
do servio pblico e da delegao que hoje esto positivadas na lei 9897/95, entretanto, em
1997, a lei 9494 passou a disciplinar a antecipao da tutela nas aes contra a fazenda

Cezar Augusto Rodrigues Costa
Desembargador

Este verbete da smula da jurisprudncia predominante do Tribunal de
J ustia do Estado do Rio de J aneiro, fruto da relatoria da insigne Desembargadora Leila
Mariano, inclui-se entre os que tratam da relao entre os consumidores e as delegatrias de
servios pblicos, que os exercem na forma de concesso ou permisso, por delegao da
administrao pblica, conforme prevem os artigos 37, caput, e 175 da Constituio Federal.

No plano ordinrio sujeitam-se estas delegatrias ao que prev a lei
9897/95, na qual se destaca o art. 6, que impe tanto concesso quanto permisso a
prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios. Este dispositivo legal, no
entanto, deve ser interpretado com o complemento do 1, que define servio adequado como
aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Sobre este ltimo
requisito, embora trate a norma como tarifa, o que se tem em regra so taxas, especialmente
quando o servio de gua e esgoto, que obrigatrio, e que deve por isto obedecer a
definio de tributo dada pelo Cdigo Tributrio Nacional.

A lei 9897/95 ao estabelecer os regimes de concesso e de permisso da
prestao de servios pblicos ampliou alguns requisitos que j eram explorados pela
doutrina, todavia, no que se refere especificamente ao verbete ora sob comento, para que seja
caracterizado o dever da no interrupo dos mesmos, convm destacar os requisitos da
continuidade, da eficincia e da segurana do servio prestado, de modo que somente em
situaes excepcionais, devidamente comprovadas, pode o delegatrio deixar de reparar o
servio essencial, mesmo assim somente enquanto durar a excepcionalidade, o que de modo
algum o exime da prestao ou da reparao do servio.

Assim, se deixa de faz-lo, a delegatria sujeita-se ao controle judicirio
provocado pelo usurio prejudicado, seja este servio realizado uti singuli, nos quais os
usurios so determinados e a utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, ou
uti universi, nos quais os usurios so indeterminados, sendo o servio prestado para atender a
coletividade no seu todo. Os primeiros podem ser perseguidos individualmente e os segundos,
em regra, atravs das aes coletivas, em especial as aes civis pblicas. Para Hely Lopes
Meirelles a via adequada para o usurio exigir o servio que lhe foi negado pelo poder pblico
ou os seus delegados, sob qualquer modalidade, a cominatria, com base no art. 287 do
Cdigo de Processo Civil.


215
Proc. n
o
2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
258
pblica, o que levou ao reconhecimento da doutrina atual de que a vedao s se d se a
pretenso autoral versar sobre reclassificao, equiparao, aumento ou extenso de vantagens
pecunirias de servidores pblicos ou concesso de pagamento de vencimentos, conforme
assentado pelo Supremo Tribunal Federal em sesso realizada em 01/10/2008, que tem
servido de paradigma dos julgamentos contemporneos. Convm no entanto destacar que o
nosso Tribunal, j em 2003, editou o verbete 60 de sua smula, com o seguinte teor:
Admissvel a antecipao da tutela de mrito, mesmo contra a Fazenda Publica, desde que
presente os seus pressupostos.

A exegese da lei 9494/97 deve ser estrita, de modo que onde no h
limitao no lcito ao magistrado entrev-la, conforme se extrai do REsp 1.070.897/SP,
Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ e de 2/2/10, e da j mencionada orientao
jurisprudencial hoje dominante, que pode ser demonstrada em alguns julgados deste Tribunal,
de Tribunais Superiores e de outras unidades relevantes da federao, como os que seguem:

0027164-52.2011.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des. Maria Ins Gaspar -
julgamento: 07/06/2011 - Dcima Stima Cmara Cvel;
0005656-50.2011.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des. Ins da Trindade -
julgamento: 13/04/2011 - Dcima Terceira Cmara Cvel;
0059550-72.2010.8.19.0000 - Agravo de Instrumento - Des. Roberto de Abreu e Silva -
julgamento: 05/04/2011 - Nona Cmara Cvel; processo AgRg no Ag. 1361195/DF -
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2010/0194188-7, Relator Ministro
Mauro Campbell Marques - Segunda Turma - data do julgamento 15/03/2011 - data da
publicao/fonte DJ E 22/03/2011; processo AgRg no Ag 1340617 / PR Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento 2010/0149727-3 - Relator(a) Ministro Arnaldo
Esteves Lima - rgo julgador - Primeira Turma - data do julgamento 03/02/2011 - data
da publicao/fonte DJ E 18/02/2011; TJ SP - 0074911-03.2011.8.26.0000 - Agravo de
Instrumento Relator Des. Oliveira Santos - rgo julgador: 6 Cmara de Direito
Pblico - data do julgamento: 13/06/2011 - data de registro: 14/06/2011; TJ SP -
0017380-62.2009.8.26.0053 Apelao Rel. Des. Xavier de Aquino - 5 Cmara de
Direito Pblico - data do julgamento: 06/06/2011 - data de registro: 09/06/2011; TJ RS -
70043144799 - Agravo de Instrumento - Vigsima Segunda Cmara Cvel

Sobre as perdas e danos em favor do usurio dever tanto da
administrao pblica quanto da delegatria indeniz-las, uma vez ocorridas e provadas.
Destaque-se, como faz Hely Lopes Meireles, que recebida a delegao incumbe s
concessionrias e permissionrias as mesmas obrigaes de prestar regularmente os servios
aos usurios, de modo que dever tambm suportar os mesmos encargos indenizatrios que
teria o Estado se os prestasse diretamente, incluindo-se nestes a responsabilidade objetiva
pelos danos causados a terceiros, cuja previso se encontra no art. 37, 6 da Constituio
Federal. Ressalte-se, ademais, que a eventual indenizao por perdas e danos pode abranger
no somente os defeitos do servio, mas, tambm, os que resultarem do fato do servio
delegado, ou seja, que importarem em danos relacionados com o servio em si mesmo
considerado.
Conclui-se, desta forma que, diante dos requisitos especficos do servio
pblico, que se aplicam aos delegatrios, e que de forma exemplificativa se encontram no art.
1 da lei 9897/95, no h como deixar a concessionria de prestar ou reparar o servio
essencial, mesmo diante de rea de risco, cuja paralisao s ser possvel se cabalmente
comprovada a situao impeditiva da realizao do servio ou obra, o que pode ser reclamado
judicialmente de forma individual ou coletiva, com a possibilidade de manejo da antecipao
da tutela jurisdicional.

Os verbetes sumulares so instrumentos importantes na interpretao do
direito e, por conseqncia, na pacificao social, posto que orientam os operadores do direito
e os jurisdicionados, propiciando segurana jurdica, princpio com status constitucional.
Assim, nada obstante os instrumentos processuais da repercusso geral e dos recursos
259
repetitivos, so inegveis a importncia e a fora dos verbetes, notadamente em nosso Estado,
cuja prtica da judicatura demonstra, com o intenso uso nas lides processuais, a aceitao que
os mesmos receberam dos operadores jurdicos e, neste aspecto, o verbete que se procurou
sucintamente comentar atende com sobra estes objetivos.
















































260
SMULA 198

Configura prtica abusiva a incluso de parcela atinente a dbito
pretrito na fatura mensal de servio prestado por concessionria.
Referncia
216
Outrossim, pela teoria do risco do empreendimento, aquele que se dispe
a fornecer bens e servios tem o dever de responder pelos fatos e vcios resultantes dos
negcios, independentemente de sua culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato de

Mauro Nicolau Junior
Juiz de Direito

A Smula em comento resulta de fatos trazidos quotidianamente a
julgamento pelo Poder J udicirio Fluminense resultante de prtica condenvel tanto por parte
dos consumidores quanto de concessionrias.

Os servios pblicos prestados por empresas privadas atravs de
contratos de concesso ou delegao so remunerados diretamente pelos usurios mediante
preo fixado e fiscalizado pelo Poder concedente e pelos respectivos rgos gestores e
agncias reguladoras.

Para o estabelecimento do custo a ser cobrado do usurio consumidor so
levados em considerao todas as variantes, despesas, gastos com instalao e implantao,
previso de lucros, necessidade de investimentos e manuteno a fim de que os servios se
mantenham sendo prestados em carter permanente e com padro de qualidade aceitvel.

Uma vez elaborada a planilha de custos e sendo aprovada pelo Poder
concedente passa a ser praticada como forma de remunerao pelos servios prestados pela
concessionria e auferidos pelo usurio. Exatamente nesse momento os problemas comeam a
surgir visto que pessoas que se julgam mais espertas que outras passam simplesmente a lanar
mo do servio sem qualquer contrapartida o que recebeu a denominao de gato.

Tal procedimento ao mesmo tempo em que causa danos a concessionria
acaba por elevar os valores pagos pelos usurios que cumprem suas obrigaes uma vez que
os danos provocados pelos, assim chamados, gatos, sero repassados e refletidos na planilha
de custos majorando o custo a ser arcado por toda a coletividade.

Entre as formas de tentar solucionar esse problema as concessionrias de
servios pblicos passaram a autuar os consumidores e uma vez constatada a irregularidade
tm o legitimo direito de recuperar o consumo no remunerado o que feito de conformidade
com as normas estabelecidas pelas agncias reguladoras. No entanto tais valores quando
lanados nas faturas mensais dos usurios as tornam praticamente impagveis conduzindo ao
inadimplemento e, em conseqncia, a interrupo da prestao dos servios.

Exatamente nesse ponto incide a aplicao da Sumula 196 do TJ RJ posto
que caracterizado o ato ilcito praticado pela concessionria de servio pblico do qual decorre
um dano inexorvel ao consumidor consistente em se ver privado, injustamente, do
fornecimento de servio pblico essencial.

Nesse passo, o prestador de servio responde objetivamente por falha em
sua prestao, portanto, provado o fato, o nexo causal e o dano, razo no h para negar-se a
indenizao, a menos que o prestador de servio prove a culpa exclusiva da vtima, ou de
terceiro, ou a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior.


216
Proc. n
o
2010-0261105. Relatora: Desembargadora Leila Mariano. J ulgamento em22/11/2010. Votao unnime.
261
algum se dispor a realizar atividade de produzir, distribuir e comercializar ou executar
determinados servios.
O artigo 23 da Lei 8.078/90 trata sobre a teoria do risco da atividade
econmica ao afirmar que a ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por
inadequao dos produtos e servios no o exime de responsabilidade.

A doutrina no diverge como ensina o professor Leonardo de Medeiros
Garcia
217
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - CPC, ART. 535 - VIOLAO NO
CARACTERIZADA SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA
:
O artigo aborda a teoria do risco da atividade econmica, estabelecendo uma garantia
de adequao dos produtos e servios (arts. 18 ao 22), em que o empresrio ou quem
explora a atividade econmica deve suportar os riscos provenientes de seu negcio.

O Cdigo estabelece de maneira explcita que o fornecedor no poder se eximir de sua
responsabilidade ao argumento de que desconhecia o vcio de adequao, que tanto
pode ser quanto qualidade, quantidade ou informao dos produtos e servios. Uma
vez constatado o vcio, o consumidor tem direito de obter a sanao e, ainda, de receber
indenizao por perdas e danos, se houver.
(...)
O CDC no estabelece essa diferena, devendo haver ampla e integral reparao, nos
moldes da responsabilidade objetiva, sendo dispensvel a observncia do elemento
culpa.
Assim, basta a verificao do vcio para que o fornecedor seja, diante da garantia
estabelecida no artigo, obrigado a responder pela inadequao dos produtos e servios.
Dessa forma, conclui-se que a demonstrao de boa-f no sistema consumerista no
capaz de elidir a responsabilidade pelo dano causado ao consumidor.

Em se cuidando de energia eltrica, incumbe concessionria, ao
proceder a lavratura do TOI (Termo de Ocorrncia de Irregularidade) faz-lo em plena
observncia aos critrios e procedimentos previstos na Resoluo 456/2000 da ANEEL,
especialmente dos incisos II e III do artigo 72 do referido ato administrativo, no que diz
respeito a prova pericial:

Art. 72. Constatada a ocorrncia de qualquer procedimento irregular cuja
responsabilidade no lhe seja atribuvel e que tenha provocado faturamento inferior ao
correto, ou no caso de no ter havido qualquer faturamento, a concessionria adotar as
seguintes providncias:

I - emitir o Termo de Ocorrncia de Irregularidade, em formulrio prprio,
contemplando as informaes necessrias ao registro da irregularidade, tais como:
(...)
II - solicitar os servios de percia tcnica do rgo competente vinculado segurana
pblica e/ou do rgo metrolgico oficial, este quando se fizer necessria a verificao
do medidor e/ou demais equipamentos de medio;
III - implementar outros procedimentos necessrios fiel caracterizao da
irregularidade;

A suspenso do servio no meio de cobrana. Serve para desonerar o
fornecedor de continuar cumprindo sua contraprestao se por ela no recebe, nos termos do
art. 476 CC. No entanto, no meio para compelir o devedor a regularizar seu dbito.

O Superior Tribunal de J ustia firme no sentido de que o corte do
fornecimento s se mostra cabvel em relao a dbitos novos, ou seja, referentes ao ms de
consumo no apenas com relao a energia eltrica como tambm, de gua, gs e esgoto,
como adiante se v:

217
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 4 edio. Rio de
J aneiro: Editora Impetus, 2010, p. 184.

262
ELTRICA DIFERENA DE CONSUMO APURADA EM RAZO DE FRAUDE
NO MEDIDOR - IMPOSSIBILIDADE.
1. No ocorre negativa ou deficincia na prestao jurisdicional se o Tribunal de origem
decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide.
2. A Primeira Seo e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspenso do servio
de fornecimento de energia eltrica pelo inadimplemento do consumidor, aps aviso
prvio, exceto quanto aos dbitos antigos, passveis de cobrana pelas vias ordinrias de
cobrana.
3. Entendimento que se aplica no caso de diferena de consumo apurada em
decorrncia de fraude no medidor, consoante tm decidido reiteradamente ambas as
Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte. Precedentes.
4. Reformulao do entendimento da relatora, em homenagem funo constitucional
uniformizadora atribuda ao STJ .
5. Recurso especial no provido. (REsp 1076485/RS. Min. Eliana Calmon, 2 turma,
j.19/02/2009).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMINISTRATIVO. SERVIO DE FORNECIMENTO DE GUA E COLETA DE
ESGOTO. AUSNCIA DE VIOLAO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC.
DIREITO LOCAL. SMULA 280/STF. CONTRAPRESTAO DO SERVIO.
INTERRUPO. DBITO PRETRITO. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBNCIA
MNIMA. SMULA 7/STJ . RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS
FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No viola os arts. 165, 458 e 535 do CPC, tampouco nega a prestao jurisdicional, o
acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir de modo integral a
controvrsia.
2. "Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio" (Smula 280/STF).
3. No lcito concessionria interromper o servios de fornecimento de gua por
dvida pretrita, a ttulo de recuperao de consumo, em face da existncia de outros
meios legtimos de cobrana de dbitos antigos no pagos.
4. invivel, em sede de recurso especial, a apreciao do quantitativo em que autor e
ru saram vencedores ou vencidos na demanda, bem como da existncia de
sucumbncia mnima ou recproca, por ensejar o revolvimento de matria
eminentemente ftico-probatria, a atrair o bice da Smula 7/STJ .
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1009551/RJ . Min. Denise Arruda, 1
Turma, j. 18/09/2008).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CORTE NO
FORNECIMENTO DE GUA E ESGOTO. ART. 6, 3, II, DA LEI N. 8.987/95.
IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSO DO ABASTECIMENTO NA HIPTESE DE
EXIGNCIA DE DBITO PRETRITO. CARACTERIZAO DE
CONSTRANGIMENTO E AMEAA AO CONSUMIDOR. ART. 42 DO CDC.
PRECEDENTES.
1. Agravo reg