O CONCEITO DE SUJEITO KANTIANO E SUA INFLUNCIA SOBRE O
FUNDAMENTO MATERIAL DA CULPABILIDADE E A FUNO
ABSOLUTA DA PENA THE KANTIAN CONCEPT OF SUBJECT AND ITS INFLUENCE OF THE MATERIAL FOUNDATION OF GUILT AND THE ABSOLUTE FUNCTION OF PUNISHMENT Katie Silene Cceres Arguello 1
Washington Pereira da Silva dos Reis 2
RESUMO As ideias centrais do pensamento de Immanuel Kant referentes liberdade como caracterstica ontolgica do ser humano justificar a responsabilidade de seus atos, bem como a caracterstica absoluta de sua teoria como critrio que ainda fundamenta a funo retributiva de culpabilidade, so delineadas no presente trabalho, cuja pretenso a demonstrao da irracionalidade desta funo diante da realidade desigual de atuao do Direito Penal. O conflito existente entre liberdade, autonomia e vontade do sujeito e as condies reais da vida coletiva, desestruturada pela prpria iluso de igualdade entre todos, nos permite afirmar que a construo da teoria retribucionista kantiana deu-se sob o vis de uma comunidade ideal inexistente. Dessa contradio, expe-se a realidade da funo retributiva da pena, legitimada dogmaticamente segundo os conceitos materiais da culpabilidade, desconstruindo-se, ao final, a iluso do mito da liberdade e autonomia do sujeito como fundamento material do conceito de culpabilidade. PALAVRAS-CHAVE: Sujeito; Liberdade; Autonomia; Vontade; Pena; Culpabilidade.
ABSTRACT The main ideas and thoughts of Immanuel Kant concerning freedom as an ontological characteristic of human beings to determine the responsibility of their actions, as well as being the absolute principle of his theory that underlies the retributive function of guilt, are outlined in this essay. Its intention is to demonstrate the irrationality of retributive justice before the reality of undeserved action of Criminal Law. The conflict between
1 Professora de Criminologia do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Paran 2 Mestrando em Direito do Estado do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Paran.
freedom, liberty and the free will of a subject and the actual conditions of his collective life, the unstructured self-illusion of equality for all, allows us to state that the construction of the retributive Kantian theory was designed for a ideal non-existing community, where all men are free and equal. Thus, exposing the reality of the retributive function of punishment, dogmatically legitimized according to concepts of the principles of guilt; to deconstruct, in the end, the illusion of freedom as the material foundation of the concept of guilt. KEYWORDS: Subject; Freedom; Autonomy; Will; Punishment; Guilt.
1. Introduo No sentido antropolgico em que os diversos institutos da dogmtica penal so construdos, o conceito de sujeito como autor/partcipe de fato punvel constitui o centro de projeo do prprio objetivo do Direito Penal, pois, sendo a ao e omisso de ao o objeto central da sua pesquisa, a vontade e sua finalidade representam o ponto de partida para qualquer avaliao de conduta criminal. Essa noo de subjetividade desenvolvida a partir da idealizao de sujeito sob um vis metafsico. A questo da conscincia, vontade e finalidade e suas implicaes nas mais diversas teorias da ao no Direito Penal esto intrinsecamente ligadas ao conhecimento do autor de um tipo de injusto. A autodeterminao do autor de um tipo de injusto diante da proibio da norma, pelo seu poder de agir diferente foi e ainda influenciada pelo conceito kantiano de sujeito definido como aquele que produz e descobre o seu conhecimento pela sua determinao prtica, a qual, por sua vez, consequncia da conscincia de seus pensamentos. Immanuel Kant, (1724-1804) nasceu, viveu e faleceu em Knigsberg, na Prssia Oriental. Suas obras se constituem de seis referentes tericos fundamentais: Crtica da Razo Pura (1781), Fundamentao da Metafsica dos Costumes (1785), Crtica da Razo Prtica (1788), Crtica do Juzo (1790), Doutrina do Direito (1797) e Metafsica dos Costumes (1798). Considerando que este artigo prope-se a delimitar e conhecer as implicaes do conceito de sujeito construdo por Kant na definio material do conceito de culpabilidade e principalmente na funo retributiva da pena criminal como teoria que fundamenta e legitima a ideologia do poder punitivo do Estado, as ideias aqui
desenvolvidas fundamentam-se em trs de suas principais obras, a saber, Crtica da Razo Prtica, Doutrina do Direito e Metafsica dos Costumes. Assim, o presente trabalho se prope a expor alguns aspectos da contradio entre o discurso penal com fundamento na base filosfica kantiana e a realidade penal afetada pela influncia metafsica de conceitos indemonstrveis para se definir culpabilidade e legitimar a pena criminal. 2. A construo do conceito de sujeito kantiano Em sua razo terica a representao do conhecimento do sujeito resultado da unio de um dado sensvel emprico e a razo do prprio sujeito, 3 com uma realidade subjetiva inerente ao mesmo, ou seja, independente do dado sensvel emprico. Embora a construo do conhecimento seja formada pela razo do prprio sujeito, mas tambm pela influncia da experincia que por ele captada pelo dado sensvel, o elo que interage entre o interno e externo do sujeito o conceito resultante dessa interao como experincia. 4 A independncia dessa interao se d pelo fato de que a vontade do
3 O cerne da Crtica da Razo Pura a demonstrao do a priori como requisito para a experincia e o a posteriori como representao emprica. Da da dependncia do conhecimento puro do conhecimento emprico, conforme descreve Kant: Podemos afirmar que todos os nossos conhecimentos tm origem em nossa experincia. Afinal, por meio de que a faculdade do conhecimento deveria ser exercitada, seno por objetos que tocam nossos sentidos e em parte produzem por si mesmos representaes, em parte pem em movimento a atividade de nosso entendimento, para compar-las, reuni-las ou separ-las, e, dessa maneira, proceder a elaborao da matria informe das impresses sensveis at um conhecimento das coisas, ao qual denominamos experincia? Portanto, nenhum conhecimento antecede no tempo a experincia; todos comeam por ela. Porm, nosso conhecimento emprico formado pelo que recebemos das impresses e pelo que nossa faculdade de conhecer lhe adiciona, estimulada pelas impresses dos sentidos: aditamento que s distinguimos mediante longa prtica, que nos capacite a distinguir esses dois elementos. Eis uma questo que merece reflexo: existe mesmo um conhecimento que no dependa da experincia e das impresses dos sentidos? Esses conhecimentos so chamados a priori, e definem e diferem dos empricos, cuja origem a posteriori, ou seja, so provenientes da experincia. Mas h conhecimentos que surgem indiretamente da experincia, isto , de uma regra geral adquirida pela experincia, e que no podem ser chamados de conhecimento a priori. Citamos como exemplo de conhecimento emprico: escavando os alicerces de uma casa, a priori esperaremos que ela caia sem haver necessidade de olhar a experincia de sua queda, porque j sabemos que todo corpo abandonado no ar, sem sustentao, cai pela fora da gravidade. Assim dizemos que conhecimento a priori aquele que adquirido independentemente da experincia, e que o conhecimento emprico aquele que s possvel a posteriori (por meio da experincia). Portanto, afirmamos que o conhecimento a priori oposto ao conhecimento emprico. Ainda, os conhecimentos a priori se dividem em puros e impuros. O conhecimento a priori puro aquele que no necessita de nada de emprico. Como por exemplo, toda mudana de uma causa um princpio a priori e impuro, pois s possvel formular a conceituao de mudana a partir da experincia (KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, 2009. p. 13 e 14). 4 Na influncia do a priori no conhecimento emprico diz Kant: O conhecimento emprico, porm experincia. Por conseguinte, s possvel o conhecimento a priori de um objeto de uma experincia possvel. Esse conhecimento no deriva por completo da experincia (limitada meramente aos objetos empricos), pois as intuies puras e os conceitos puros do entendimento so elementos do conhecimento que so encontrados em ns a priori. Ora a experincia que possibilita os conceitos, ora so os
sujeito, em sua pureza como categoria ontolgica inerente ao ser humano totalmente desvencilhada da influncia externa, ou seja, como dado resultante da subjetividade do sujeito e exercida na formao do conhecimento, porm, desprendida do emprico. No mbito de sua razo prtica, Kant afasta o pensamento do sujeito do conhecimento que lhe produzido como fruto da experincia externa para justificar o julgamento que o sujeito aplica s suas aes. Nesse sentido, a ao correta aquela moralmente aceitvel pelo sujeito em sua pureza subjetiva. No momento de formao do conhecimento, os fatos que ocorrem na periferia do sujeito so captados pelo sensvel, com a contribuio da influncia que lhe dada externamente. No entanto, a liberdade de ao que deve nortear as decises do sujeito deve ser livre em sua origem e essa origem a prpria subjetividade em sua pureza, livre da influncia do emprico. Essa a idia central que a liberdade de ao em Kant influenciar nas principais questes referentes proposio da finalidade como marco terico do finalismo em Welzel, tambm, em relao ao mito metafsico do princpio da liberdade como fundamento dos conceitos materiais das definies modernas de culpabilidade, e, principalmente, na funo retributiva da pena. Isso posto, deslocando-se da dimenso terica para a moral, Kant constri o conceito de sujeito como aquele que, no exerccio de sua razo, livre para se autodeterminar em suas aes. o sujeito que se conhece em razo dos dados externos que lhes so dados pelo sensvel, mas que age e decide livremente, consciente de seus pensamentos, portanto, responsvel pelos seus atos. mister destacar o seguinte trecho do pensamento de Kant que retrata a relao de lgica excluso/integrao entre a razo terica e a prtica. Vejamos: Se considerarmos agora tambm o contedo do conhecimento que podemos obter de uma razo pura prtica e, ainda, que mediante ela, tal como se apresentar sua analtica, encontraremos uma notvel analogia entre a razo pura prtica e a razo pura terica ao lado de diferenas no menos notveis. Relativamente razo terica, a faculdade de um conhecimento puro da razo pode ser demonstrado a priori, de modo fcil e evidente, por meio de exemplos tirados das cincias, nas quais, uma vez que estas pem prova de maneiras diversas os seus princpios, mediante um uso metdico, no se deve temer to facilmente como no conhecimento comum uma mistura secreta de princpios empricos do conhecimento. Mas que a razo pura, sem mistura de princpio emprico de determinao, seja por si s tambm prtica, era o que
conceitos que possibilitam a experincia, a fim de gerar a conformidade necessria da experincia com os conceitos de seus objetos (Idem. p. 103).
era preciso poder se demonstrar pelo uso prtico comum da razo, confirmando que o supremo princpio prtico um princpio que toda razo humana natural reconhece como completamente a priori, independentemente de quaisquer dados sensveis, e como lei suprema da sua vontade. 5
Tendo a liberdade como conceito chave da razo prtica e a autonomia do sujeito em face da existncia de leis livres, sobre essa dualidade que se fundamenta o sistema crtico construdo por Kant. A liberdade como elemento ontolgico do ser humano, torna-se condio fundamental para que o esclarecimento cumpra a exigncia crtica e independncia no pensar do homem ao tempo do movimento iluminista. A poca de opresso que marcou a transio do mercantilismo ao capitalismo incipiente e sua consolidao na forma industrializada inspirou a nova classe detentora do poder poltico do Estado a se apropriar desse fundamento de suposta liberdade do homem, com os posteriores princpios de uma igualdade que nunca passou do plano formal, para a responsabilizao do sujeito kantiano, como aquele que detentor de conhecimento e, em razo desse conhecimento, livre em sua vontade para decidir. No mbito da vontade, Kant a definiu como a faculdade apetitiva considerada menos com relao ao (como o arbtrio) do que com relao a princpio que determina o arbtrio ao. 6 O cumprimento espontneo de determinaes externas que culminar no imperativo categrico como expresso de uma mxima universal vislumbra o conceito de livre- arbtrio como arbtrio que pode ser determinado pela razo pura. 7 Classificando o arbtrio em animal e humano, para os fins aqui propostos, cumpre mencionar a importncia da segunda classificao, em que a separao entre um conhecimento terico dependente do emprico, de uma prtica de ao que independe do sensvel, segundo trecho a seguir: A vontade pode compreender o arbtrio assim como o simples desejo, entendo por isso que a razo pode determinar em geral a faculdade apetitiva. O arbtrio que pode ser determinado pela razo pura chama-se de livre arbtrio. O arbtrio que no determinvel a no ser por inclinao (movil sensible, stimulus) um arbtrio animal (arbitrum brutum). O arbtrio humano, ao contrrio, tal que pode ser afetado por motivos, porm no determinado e no, conseqentemente, puramente por si (sem hbito adquirido da razo): pode, todavia, ser impelido ao por uma vontade
5 KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2003. p.101. 6 KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 21. 7 Idem. p. 22.
pura. A liberdade do arbtrio esta independncia de todo impulso sensvel enquanto relacionado a sua determinao. Tal a noo de liberdade negativa. A noo positiva pode ser definida: a faculdade da razo pura de ser prtica por si mesma, o que no possvel somente pela submisso das mximas de toda ao condio de poder servir de lei geral. Isso porque como razo pura aplicada ao arbtrio sem ter em conta o objeto deste arbtrio, a razo prtica em sua qualidade de faculdade dos princpios (e neste caso dos princpios prticos, conseqentemente, como faculdade legislativa) e na ausncia da matria da lei, a razo prtica, dizamos, nada mais pode fazer do que erigir em lei suprema, e em princpio de determinao do arbtrio, a forma da propriedade que possuem as mximas do prprio arbtrio de chegar a ser uma lei geral e prescrever esta lei como imperativo absoluto, visto que as mximas do homem, consideradas na causa objetiva, no se encontram por si mesmas em harmonia com as leis objetivas. 8
De todos os pensadores do movimento ilustrado, Kant foi o que inaugurou uma construo filosfica em que o conceito de homem como sujeito livre e pensante resultou uma concreta contribuio para a transio de uma situao de menoridade para maioridade intelectual da civilizao. O salto da menoridade para a maioridade do homem, como sujeito, se d atravs da sua subjetividade e o que livre em sua subjetividade a sua vontade. Essa capacidade subjetiva que o homem possui para decidir motivado por uma vontade livre autnoma o querer da razo, independente da influncia externa em que Kant constri as bases para a conceituao de pessoa. Na concepo de Kant, pessoa o sujeito moral, que em seu mbito prtico realiza suas aes de forma tica, livre de motivao externa, independente do conhecimento externo, bem como independente do desejo. Liberdade como pressuposto para a realizao da ao livre, assim entendida, deve, consequentemente, ser proveniente da razo consciente do sujeito, pela qual o mesmo capaz de estabelecer suas prprias regras de conduta. No entanto, racionalidade e sensibilidade compem a razo do sujeito concomitantemente e o conflito da resultante torna-se evidente na medida em que a influncia do externo (do dado emprico) torna a lei uma imposio fervorosa 9
imposta ao sujeito, o que Kant chamou de imperativo categrico. 10 O carter autnomo
8 Idem. p. 22. 9 Kant definiu imperativo como uma regra prtica, em virtude da qual uma ao em si mesma contingente se converte em necessria (...) regra cuja representao torna necessria a ao subjetivamente contingente e representa o sujeito no dever de se colocar necessariamente em harmonia com essa regra (Idem. p. 35 e 36). 10 Nesse sentido, a liberdade como razo de ser da razo prtica e o princpio da autonomia como fundamento do imperativo categrico, tornam-se os alicerces centrais para que a ao do sujeito seja livre
expresso no imperativo categrico se realiza segundo a capacidade que o sujeito possui para determinar-se subjetivamente diante da lei, ou seja, segundo sua prpria razo. 11
Segundo Nicolas Abbagnano, na doutrina de Kant sobre o direito e a moral, h trs aspectos que merecem relevncia: 1. O carter primrio e fundamental da norma moral, que a nica lei racional, e portanto, d origem norma de Direito; 2. o carter externo, logo imperfeito, da norma de Direito e, por conseguinte, o carter imperfeito e incompleto da ao legal em relao ao moral; 3. o carter necessariamente coercitivo do Direito. 12
Para Kant, a pura concordncia ou no de uma ao com a lei, sem considerar o mvel da ao, considera-se legalidade, ao passo que na moralidade a ideia do dever derivada da lei ao mesmo tempo mvel da ao. Em outras palavras, Os deveres impostos pela legislao jurdica podem ser apenas deveres externos porque essa legislao no exige que a ideia do dever, que totalmente interno, seja de per si motivo determinante da vontade do agente e, como tem necessidade de mveis apropriados s suas leis, s pode admitir mveis externos. A legislao moral, ao contrrio, embora erija em deveres
em sua causa, conforme as linhas de Kant: A conscincia de uma livre submisso da vontade lei, mas ligada tambm a uma coero inevitvel, a qual preciso exercer sobre todas as inclinaes, porm unicamente mediante o ditame da prpria razo, constitui o respeito lei. Como se v, a lei que exige esse respeito, e tambm o inspira, no outra seno a lei moral (porque nenhuma outra exclui as inclinaes da imediatidade da influncia que exerce sobre a vontade). Por sua vez, a ao que, de acordo com essa lei, exclui a participao dos princpios determinantes derivados da inclinao uma ao objetivamente prtica, e se chama dever; este em virtude de tal excluso encerra em seu conceito um constrangimento prtico, isto , uma determinao que produz as aes, ainda que estas ocorram a nossa revelia. O sentimento que surge da conscincia desse constrangimento no patolgico, como o que resultaria de um objeto [Gegenstand] dos sentidos, mas apenas prtico, isto , possvel mediante uma determinao prvia (objetiva) da vontade e pela causalidade da razo. No contm esse sentimento, enquanto submisso a uma lei, isto , como ordem recebida (que, para o sujeito sensivelmente afetado, significa coero), prazer algum; antes, contm desprazer para a ao em si. Todavia, por outro lado, como essa coero exercida apenas pela legislao da razo prpria, contm tambm elevao e o efeito subjetivo no sentimento, enquanto a sua causa nica a razo pura prtica, pode chamar-se simplesmente auto- aprovao em relao quela elevao, desde que se reconhea como determinado a ele, sem qualquer interesse, unicamente pela lei; por isso adquirimos a conscincia de um interesse totalmente diverso, produzido subjetivamente, o qual puramente prtico e livre e esse interesse no segundo nos aconselha uma inclinao, que nos aconselha a assumi-lo em uma ao em conformidade com o dever, mas, antes, a razo que, mediante a lei prtica, no somente nos ordena, como tambm produz por si mesma esse interesse, designado-o, por isso, por um nome especial, a saber, o de respeito (Crtica da razo prtica. KANT, Immanuel. So Paulo: Martin Claret, 2003. p. 90 e 91). 11 O carter autnomo e livre para a completa realizao da regra prtica regra absoluta como expresso do comportamento do sujeito assim definido: O imperativo categrico (absoluto) o que pensa e impe necessariamente a ao, no de certo modo, mediatamente pela representao de um fim que se poderia atingir por ela, mas sim imediatamente e como objetivamente necessria, pela simples representao dessa prpria ao (de sua forma) (KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 36). 12 ABBAGNANO, Nicolas. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 285.
tambm aes internas, nem por isso exclui as aes externas, mas refere-se em geral a tudo o que dever. 13
3. O imperativo categrico moral Kant no deixa margem de dvida sobre a necessidade da coero como conseqncia da incapacidade de o sujeito observar espontaneamente a lei desprovido de interesse. Nesse sentido, a prpria natureza humana, como intuio sensvel afetada pelos dados externos ao sujeito, somente seria capaz de adquirir o entendimento necessrio para refletir sobre o objeto externo ao sujeito mediante sua capacidade sensvel resultante da experincia. No entanto, no tocante ao imperativo categrico construdo por Kant, para que seja moral como lei moral deve provir de uma ao desinteressada, at mesmo de um desejo (como faculdade de ser causa dos objetos de nossas representaes por meio das prprias representaes). 14 Assim, conclui-se que a lei moral em Kant interna ao sujeito e a lei jurdica externa ao mesmo e, a forma com que a ao interna se manifesta subjetivamente pelo sujeito deve expressar-se atravs das mximas, como princpio subjetivo da ao. 15 O imperativo categrico vem expresso na frmula: age s segundo mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. 16 Essa subjetividade, interna e pura do sujeito kantiano, indica que o cumprimento desinteressado da mxima moral independe da experincia dada pelo emprico. 4. O mito da liberdade de deciso como fundamento da culpabilidade A pesquisa jurdico-penal que estuda o terceiro estgio das categorias que formam o conceito de fato punvel se prope a investigar o juzo de valorao de fato punvel, ou seja, descobrir o fundamento de reprovao do sujeito criminalizado. Trs nveis so examinados neste ltimo estgio. Examina-se (a) a capacidade de culpabilidade, (b) o conhecimento real ou possvel da proibio concreta dado interno do sujeito (c) e as circunstncias em que o tipo de injusto foi realizado dado externo ao sujeito. No que tange imputabilidade, busca-se saber se o sujeito capaz de reconhecer a norma penal, sendo excluda nos casos de menoridade penal ou existncia de doena mental. Na segunda anlise, o conhecimento do injusto como elemento
13 Idem, p. 284. 14 Idem. p. 19. 15 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 51. 16 Idem. p. 51.
central da culpabilidade, reconhecido conforme as condies internas de motivaes do sujeito em relao proibio da norma penal, sendo que, estando em situao de erro de proibio, tal elemento poder ser excludo ou reduzido. J no tocante ao terceiro elemento, investiga-se em que circunstncias a conduta reprovvel foi praticada a fim de, em caso de anormalidade das circunstncias, a exigibilidade de comportamento diverso possa ser, ou no, excluda ou reduzida. Dvidas cercam o conceito de culpabilidade, sobre se seria um fenmeno psquico, um juzo que se emite a respeito de algo, ou ambas as coisas. 17 Na literatura penal, o tema vem tratado por uma gama muito ampla de pensadores. Um conceito abrangente e que esclarece muito bem os elementos da sua categoria o de Zaffaroni/Pierangeli: a reprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe reprovado? O injusto. Por que se lhe reprova? Porque no se motivou na norma. Por que se lhe reprova no haver-se motivado na norma? Porque lhe era exigvel que se motivasse nela. Um injusto, isto , uma conduta tpica e antijurdica, culpvel quando reprovvel ao autor a realizao desta conduta porque no se motivou na norma, sendo-lhe exigvel, nas circunstncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao no se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigvel que o fizesse, o autor mostra uma disposio interna contrria ao direito. 18
Como limite e conteno do poder punitivo do Estado que garante o cidado em face dos excessos das agncias punitivas, a culpabilidade, como princpio do Direito Penal, probe punir os acusados que no preencham os requisitos de investigao dos trs nveis acima informados. A partir da disposio interna contrria ao direito, conforme o conceito acima, bem como as teorias que definem materialmente o conceito de culpabilidade, a fundamentao metafsica de sujeito kantiano j comea a se vislumbrar nas bases dogmticas do Direito Penal. De forma sintetizada, vejamos as ideias pontuais das cinco definies materiais da culpabilidade, para, em seguida, relacion-las com a liberdade do sujeito em Kant.
17 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituio Federal de 1988. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 216. 18 ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 571.
A primeira definio (em Welzel) atribui ao sujeito o poder de agir diferente, em que possuindo capacidade de livre deciso, ou seja, liberdade em sua deciso, opta pelo injusto podendo optar pelo Direito. A segunda, com a mesma fundamentao da primeira definida como atitude jurdica reprovada ou defeituosa, tendo Jeschek/Weigend e Wessel/Beulke seus autores respectivamente. A terceira fundamenta a culpabilidade do sujeito pela responsabilidade pelo prprio carter, em evidente afronta ao princpio da culpabilidade, por prescindir de culpa como medida de culpabilidade. A quarta definio representa a concepo antidemocrtica de Jacobs, que define a culpabilidade como defeito de motivao jurdica, cuja funo consistiria exclusivamente em estabilizar as expectativas da norma penal violada. Claus Roxin fundamenta o conceito material de culpabilidade pela capacidade de dirigibilidade normativa, independente da capacidade de liberdade do sujeito. 19 A primeira teoria poder de agir diferente dominante na literatura penal, porm, em todas, independentemente do fundamento, direta ou indiretamente a liberdade daquele que possui capacidade para agir norteia os rumos dos conceitos. A relao subjetiva do sujeito inserido nesse complexo dogmtico construdo para demonstrar sua culpa, d-se numa interao entre o mundo externo e interno do sujeito. O externo requer sua observncia em relao ao cumprimento da norma, sendo que o interno reflete as questes do livre-arbtrio e sua capacidade de deciso livre. As caractersticas metafsicas dessa realidade na realidade que a atuao do Direito Penal deve se projetar , bem como a influncia dos dados empricos para um justo juzo de valorao (isto inegvel na investigao da terceira etapa da pesquisa dos elementos da culpabilidade) tornam a questo do fundamento material da culpabilidade um dado indemonstrvel. A influncia do conceito do imperativo categrico kantiano que, elevando a liberdade do sujeito como razo de ser de sua razo prtica e a autonomia da vontade como seu princpio maior, em que uma livre conscincia o submete vontade da lei,
19 A posio doutrinria de Roxin convincente e demonstra a impossibilidade da tentativa de fundamentar a culpabilidade na livre deciso do sujeito. Vejamos a situao vislumbrada por Roxin: Pense-se no meu exemplo do cidado que sempre respeitou a sinalizao de trnsito, mas afinal acaba por cruzar a rua com o sinal vermelho. Podemos saber unicamente que este homem pode orientar-se, em princpio, segundo as normas do direito, e que lhe possvel respeitar as regras do trnsito. Se ele, apesar, de sua pressa, estava em condies de aguardar diante do sinal vermelho, ou se as circunstncias que o levaram a correr para alcanar o trem determinaram de modo inexorvel sua deciso de atravessar a rua com o sinal vermelho isso nenhum mortal sabe (ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 146).
torna a observncia da lei um imperativo categrico. 20 Pressupe-se, portanto, que aquele que viola a lei penal mediante a realizao de um injusto, internamente culpvel pelo que , pelo sentimento contrrio ao imperativo categrico que deveria ser lei universal e moral. A liberdade do sujeito, sob o prisma do fundamento material da culpabilidade, deveria ser determinada a independentemente de qualquer dado externo no violar a lei penal. Porm, no mbito da existncia interna do sujeito, a impossibilidade de demonstrar sua liberdade de vontade, bem como sua capacidade de livre deciso, um fato indemonstrvel. Em que pese o fundamento material da culpabilidade estar assentado em dados indemonstrveis, os pressupostos para se aferir a culpabilidade ainda so mecanismos de garantia do indivduo em face do poder punitivo do Estado. 5. O imperativo categrico como fundamento da funo retributiva da pena A permanncia histrica da filosofia kantiana justifica ainda hoje e ainda justificar por muito tempo a legitimidade do poder de punir do Estado alicerada na dogmtica penal. Nesse ponto, a pena como reao estatal ao descumprimento de uma norma penal que probe ou manda a realizao de determinada conduta, encontra em Kant o principal fundamento filosfico, qual seja, a real funo da pena sob o ponto de vista retributivo. Nesse passo, o filsofo definiu ao lcita quando esta no contrria obrigao, 21 a ao ilcita seria aquela contrria obrigao, contudo, tendo a definio de obrigao conforme a liberdade orientada pelo imperativo categrico. Sendo a moral o prprio fundamento do imperativo categrico, este se converte em legislao moral, definida como aquela que de uma ao faz um dever e que ao mesmo tempo tem tal dever por motivo. 22 A legislao, sob esse prisma, dividida do ponto de vista objetivo e subjetivo. primeira, a legalidade, segunda, a moralidade. O sentido de coero pela diviso adotada tem seu diferencial de acordo com a submisso da conscincia do sujeito observncia da lei. 23 Logo em seguida, na mesma citao, a afirmao que faz da moralidade lei universal revela que o cumprimento subjetivo da lei deve ser resultado de um querer do sujeito completamente livre da influncia de um objeto externo sendo esse a lei mas exclusivamente como fruto de uma vontade
20 KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 183. 21 KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 36. 22 Idem. p. 30. 23 Objetivamente, o conceito de dever exige, portanto, na ao, a conformidade com a lei; mas, subjetivamente, na mxima dessa ao exige o respeito pela lei como o nico modo de determinao da vontade pela lei (KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2003. p. 91).
racional de cumprir um dever. Nesse caso, considerando que a vontade puramente livre, sequer um desejo deve influenciar na deciso, conforme esclarece: de importncia capital atender, em todos os juzos morais, com a mxima extrema preciso, ao princpio subjetivo de todas as mximas, visando pr a moralidade das aes na necessidade de agir por dever e por respeito lei, mas no por amor e inclinao ao que tais aes devam produzir. 24
Toda a inteno, segundo Kant, que se distancia dessa moral desinteressada no cumprimento de um dever no moral. Diante desse princpio absoluto o dever desinteressado de cumprimento da lei como mxima expresso do imperativo categrico , justificar a imposio da pena distante da funo democrtica que deve significar o Direito Penal, como instrumento de defesa do cidado em face do poder esquizofrnico e pulsante do Estado em castigar, teve como consequncia a fundamentao filosfica para legitimar penas irracionais e desiguais que caracterizam o Direito Penal. 25 A retribuio penal e sua aplicao com base no talio , portanto, assim entendida: S pode ser o princpio da igualdade apreciado na balana da justia, com inclinao equilibrada. Por conseguinte, o mal imerecido que faz a outro de teu povo o fazes a ti mesmo: se o desonras, desonras a ti mesmo, se o roubas, roubas a ti mesmo; se o maltratas ou o matas, maltratas ou matas a ti mesmo. H somente o direito de talio (jus talionis) que possa proporcionar determinadamente a qualidade e a quantidade da pena, porm com a condio bem entendida de ser apreciada por um tribunal (no pelo juzo privado). 26
24 Idem. p. 92. 25 A justificao da pena de morte, da lei do talio e do prprio imperativo categrico de lei moral em lei universal, exprime a ideia de pena do seguinte modo: A pena jurdica (poena forensis) que difere da pena natural (poena naturalis), pela qual o vcio leva em si seu prprio castigo e qual o legislador no olha sob nenhum aspecto, no pode nunca ser aplicada como um simples meio de se obter um outro bem, nem ainda em benefcio do culpado ou da sociedade; deve, sim, ser sempre contra o culpado pela nica razo de que delinqiu; porque jamais um homem pode ser tomado por instrumento dos desgnios de outro nem ser contado no nmero das coisas como objeto de direito real; sua personalidade natural inata o garante contra tal ultraje, mesmo quando possa ser condenado a perder a personalidade civil. O malfeitor deve ser julgado digno de punio antes que se tenha pensado em extrair de sua pena alguma utilidade para ele ou para seus concidados. A lei penal um imperativo categrico; e infeliz aquele que se arrasta pelo caminho tortuoso do eudemonismo para encontrar algo que, pela vantagem que se possa tirar, descarrega-se do culpado, em todo ou em parte, das penas que merece segundo o provrbio farisaico: Mais vale a morte de um s homem que a perda de todo o povo; porque, quando a justia desconhecida, os homens no tm razo de ser sobre a Terra. Que se deve, pois, pensar do desgnio de conservar a vida de um criminoso que mereceu a morte, se se presta a experincias perigosas e tem sorte suficiente para safar-se delas so e salvo, supondo, todavia, que os mdicos desta maneira obtm um conhecimento proveitoso para a humanidade? (KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 176). 26 Idem. p. 177.
A afirmao textual de Kant a respeito da pena de morte ocorre em diversas linhas de sua Doutrina do Direito que trata da questo sobre o direito de punir. Curioso nesse tema a refutao ao pensamento utilitrio e humanista de Cesare Beccaria que condena a pena de morte. A obra de Beccaria Dos delitos e das penas representa um marco terico no Direito Penal, no tanto pelo cunho dogmtico, mas principalmente poltico, no sentido de expor as barbries praticadas em seu tempo, bem como a inutilidade das penas atrozes impostas como resposta estatal aos crimes cometidos. Enquanto Kant em nenhum momento da sua obra tratou da questo inerente aos inocentes criminalizados, no vislumbrou qualquer utilidade da pena (excetuando alguns trabalhos teis sociedade), 27 a no ser a pura vingana, bem como eximiu o soberano de qualquer forma de punio, 28 o Marqus de Beccaria desenvolve em seu pensamento tais questes, indagando a realidade da punio em sentido diametralmente oposto ao do filsofo de Knigsberg. 29 Kant contradiz a posio de Beccaria em relao impossibilidade do membro do pacto original dispor de seu direito vida, considerando a justificativa puro sofisma. Kant entendeu a questo como uma opo de escolha daquele que se submete ao pacto, pois ningum punido por haver querido a pena, mas por haver querido a ao punvel. 30 Essa consequncia nada mais do que a prpria essncia do contrato original, uma vez que, como membro da comunidade submetida livremente ao contrato, aceita-se as regras para uma vivncia livre, violando- se tais regras, admite-se a punio. 31 A filosofia kantiana da punio distribui a responsabilidade retributiva a todo o corpo social, em que o extremo da vingana no permite nenhuma forma de no punio, responsabilizando a prpria comunidade pela
27 Idem. p. 178. 28 Conforme o trecho: O direito de punir o direito que tem o soberano de atingir o sdito dolorosamente devido a transgresso da lei. O chefe supremo de um Estado no pode, pois, ser punido (Idem. p. 175). 29 Qual a origem das penas, e qual o fundamento do direito de punir? Quais sero as punies aplicveis aos diferentes crimes? Ser a pena de morte verdadeiramente til, necessria, indispensvel para a segurana e a boa ordem da sociedade? Sero justos os tormentos e as torturas? Conduziro ao fim que as leis se propem? Quais os melhores meios de prevenir os delitos? Sero as mesmas penas igualmente teis em todos os tempos? Que influncia exercem sobre os costumes?(BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004. p. 24). 30 KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 181. 31 A sntese da contradio entre os dois pensadores est bem delineada na obra organizada pelo Professor Clarence Morris. Vejamos: Ento, se algum decreta uma Lei Penal contra si mesmo na condio de Criminoso, deve ser a Razo pura juridicamente legisladora que o sujeita a essa Lei Penal, como algum capaz de cometer crime e, como conseqncia, como outra Pessoa junto com todas as demais da Unio Civil. Em outras palavras, no o Povo tomado de maneira distributiva, mas sim o Tribunal de Justia pblica, diferente do Penal, que prescreve a Pena Capital; e no se deve considerar isso como se o Contrato Social contivesse a Promessa de todos os indivduos de autorizar sua prpria punio, dispondo desse modo de si mesmos e de suas vidas (...) (MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filsofos do direito: leituras escolhidas em direito. Coleo justia e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 257).
impunidade. 32 Entretanto, o pressuposto retribucionismo kantiano est referenciado a uma comunidade de homens livres e iguais, ou seja, a uma comunidade ideal, que no existe, como tal, na realidade. Nesse sentido, no se pode afirmar que ele seja responsvel pelo uso feito da sua obra, ou mesmo pelo retribucionismo existente em uma sociedade real, em que h desigualdade e ausncia de liberdade. Longe de pretender esgotar o complexo pensamento de Immanuel Kant impossvel para os fins aqui propostos, mesmo nos limites de uma justificao retribucionista dos fins da pena os pressupostos bsicos que norteiam a ideia do imperativo categrico, bem como as questes inerentes liberdade e autodeterminao do sujeito kantiano j nos permitem relacion-los realidade que marca as contradies entre o discurso oficial do Direito Penal que legitima as funes declaradas da pena em oposio ao discurso oculto de Direito Penal que desnuda as latentes funes da pena encobertas pela iluso do primeiro. Considerando que capacidade de conhecimento do sujeito kantiano, bem como seu dado ontolgico para decidir livremente legitima a retribuio como nica funo da pena, 33 a estrutura central da culpabilidade como categoria do fato punvel segue esboada. 6. A funo de retribuio como retribuio pela violao do imperativo A filosofia punitiva construda por Kant, como j delineada em seus pontos centrais, representa a mais real funo da pena na atualidade. Todos os discursos j produzidos sob as mais diversas justificaes a fim de legitimar as utilidades da pena criminal no lograram xito em refutar a real funo existente no direito penal punitivo. As teorias hoje existentes nada mais so que tentativas insustentveis de encobrir ou amenizar a vingana retributiva sob o manto da filosofia kantiana. Assim, conforme o propsito inicial, delas s se far meno, delimitando o tema aos fundamentos da pena
32 O retributivismo kantiano pode exprimir-se nas seguintes linhas: O que se deve acrescer que se a sociedade civil chega a dissolver-se por consentimento de todos os seus membros, como se, por exemplo, um povo que habitasse uma ilha se decidisse a abandon-la e se dispersar, o ltimo assassino preso deveria ser morto antes da dissoluo a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime e para que o crime de homicdio no recasse sobre o povo que descuidasse da imposio dessa punio; porque ento poderia ser considerado como cmplice de tal violao pblica da justia (KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993. p. 178-179). 33 Salo de Carvalho, ao atribuir a retribuio como nica funo da pena, segundo a teoria absoluta, tece as seguintes consideraes: O modelo penalgico de Kant estruturado na premissa bsica de que a pena no pode ter jamais a finalidade de melhorar ou corrigir o homem, ou seja, o fim utilitrio seria ilegtimo. Se o direito utilizasse a pena como instrumento de dissuaso, acabaria por midiatizar o homem, tornando-a imoral (CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p. 122).
como retribuio de culpabilidade. Assim, uma vez que este trabalho se prope a dedicar-se to somente influncia que a construo do conceito de sujeito kantiano exerceu sobre as definies materiais da culpabilidade como categoria do fato punvel e concepo da funo retributiva da pena, no so aqui desenvolvidas as crticas que deslegitimam as outras funes, bem como a crtica especfica retribuio construda pelos pensadores do discurso crtico da teoria criminolgica da pena criminal. No mesmo sentido, a fundamentao da justificativa da pena em Aristteles e Hegel, pois, trabalho parte seria necessrio, tendo em vista os limites aqui estabelecidos. Em linhas gerais, consenso na literatura que a pena criminal exerce funo de preveno geral e especial, ambas na forma positiva e negativa. A dimenso negativa da funo de preveno geral visa desestimular potenciais criminosos j criminalizados ou no a no praticar condutas criminosas, sob a ameaa da pena. Tambm conhecida como teoria da coao psicolgica, tem em Feuerbach seu criador. A preveno geral positiva possui duas verses modernas semelhantes com a funo de prevenir crimes mas com mtodos de atuao antagnicos que radicalmente as distanciam. Em Roxin possui natureza relativa e democrtica de integrao/preveno em que a proteo de bens jurdicos se realiza de forma subsidiria e fragmentria em conformidade com o princpio penal da proporcionalidade. Tem como objetivo demonstrar a inviolabilidade do Direito, reforando a fidelidade jurdica dos cidados, bem como preservando sua confiana na ordem jurdica. A verso antidemocrtica da preveno geral vem construda por Jacobs devida sua natureza absoluta, cuja funo unicamente reafirmar as expectativas normativas pela demonstrao da validade da norma, sendo que a considera como o nico bem jurdico a ser tutelado pelo Direito Penal. A preveno especial negativa aquela que se manifesta no sujeito criminalizado e submetido execuo penal. Visa produzir segurana social atravs da privao de liberdade do indivduo, neutralizando-o e impedindo-o de praticar crimes fora da priso durante o cumprimento da pena. O sentido positivo dessa funo manifesta o carter utilitrio da pena criminal, em que a ideologia do tratamento e correo expressam a utpica tentativa estatal de melhorar o condenado atravs da sua reeducao, ressocializao etc. A funo retributiva da pena sob o fundamento filosfico kantiano uma retribuio tica, que se justifica por meio do valor moral da lei penal violada pelo
culpado e do castigo que consequentemente lhe imposto. 34 Conforme o prprio Kant sustentou, 35 percebe-se, como j afirmado, que sua filosofia se norteou pela lei de talio, distanciando-se de qualquer vis humanitrio, a no ser o dente por dente, olho por olho do Velho Testamento. 36 Todavia, tendo por base uma comunidade ideal de homens livres e iguais. natureza puramente vingativa da funo retributiva da pena criminal, Juarez Cirino dos Santos consagra dois sentidos: o primeiro, em seu aspecto religioso, relembra os rituais de purificao da alma do condenado, as fogueiras e suplcios da Inquisio. Ao segundo, a natureza jurdica de compensao de culpabilidade, como atualizao do impulso vingativo da natureza humana. 37 Guiando- se ainda por Juarez Cirino dos Santos, quatro explicaes histricas so apresentadas para justificar a sobrevivncia da funo retributiva da pena criminal, sendo que para os fins aqui propostos devem ser mencionados: Primeiro, a psicologia popular, evidentemente regida pelo talio, parece constituir a base antropolgica da pena retributiva: a retaliao expressa no olho por olho, dente por dente constitui mecanismo comum dos seres zoolgicos e, por isso, atitude generalizada do homem, esse zoon politikon. Segundo, a tradio religiosa judaico-crist ocidental apresenta uma imagem retributivo-vingativa da justia divina, que talvez constitua a influncia cultural mais poderosa sobre a disposio psquica retributiva da psicologia popular portanto, de origem mais social do que biolgica. Terceiro, a filosofia idealista ocidental retributiva: Kant (1724-1804) define a justia retributiva como lei inviolvel, um imperativo categrico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que cada um receba o valor de seu fato e a culpa do sangue no recaia sobre o povo que no puniu seus culpados. 38
34 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 237. 35 Ver nota 22 e ss. 36 Conforme entende a pena como instrumento de retribuio, os comentrios de Jorge de Figueiredo Dias so pertinentes: Para este grupo de teorias a essncia da pena criminal reside na retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime e nesta essncia se esgota. Se, apesar de ser assim, a pena pode assumir efeitos reflexos ou laterais socialmente relevantes (de intimidao da generalidade das pessoas, de neutralizao dos delinquentes, de ressocializao), nenhum deles contende com a sua essncia e natureza, nem se revela susceptvel de a modificar: uma tal essncia e natureza funo exclusiva do facto que (no passado) se cometeu, a justa paga do mal que com o crime se realizou, o justo equivalente do dano do facto e da culpa do agente. Por isso a medida concreta da pena com que se deve ser punido um certo agente por um determinado facto no pode ser encontrada em funo de outros pontos de vista (por mais que eles se revelem socialmente valiosos e desejveis) que no seja o da correspondncia entre a pena e o facto (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 45). 37 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007. p. 456. 38 Idem.
Diante das justificaes acima, fica claro que a retribuio penal sob o vis da lei de talio ou do sentimento religioso que condiciona psicologicamente as pessoas a clamarem por justia, nada mais significa que a justificao da pena em si mesma, como um desvalor no da ao do sujeito em si, mas de um desvalor tico pelo descumprimento de uma lei moral interna tida como universal, qual seja, do descumprimento do imperativo categrico.
Segundo Garland, durante a maior parte do sculo XX, as penalidades explicitamente retributivas ou demasiado rigorosas foram muito criticadas como anacrnicas para um direito penal moderno, mas nos ltimos 20 anos houve o reaparecimento da retribuio, sobretudo nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha. Hoje so frequentemente invocados os sentimentos da vtima ou da famlia para apoiar novas leis ou polticas penais. A ltima onda de teoria normativa destaca os aspectos simblicos expressivos e comunicativos da sano penal; desta forma os filsofos comeam a criar argumentos em favor das medidas retributivas que melhor expressam os pressupostos culturais e interesses polticos que moldam atualmente a prtica do castigo. 39
O desencanto com o modelo correcionalista e o realismo de direita recolocou em debate o velho arsenal que afirma, com base no senso comum, a existncia de um referente seguro sobre o qual se torna possvel decidir a pena em concreto como a que socialmente merecida, conforme assinala Pavarini:
A crtica do sistema correcional se dirige fundamentalmente s polticas de desencarceramento e de socializao do controle (...). A priso, ao estar privada de fins especial-preventivos, termina por satisfazer posies diametralmente opostas: sua demonstrada inutilidade ressocializadora se conjuga bem com uma concepo vingativa do direito de castigar sobre a base da pena merecida (...). 40
39 GARLAND, David. La cultura del control. Traduo de Maximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2001, p.44. Traduo livre de: La ultima ola de teora normativa destaca os aspectos simblicos expressivos y comunicativos de la sancin penal; de esta forma los filsofos comienzan a crear argumentos en favor de las medidas retributivas que mejor expressan los supuestos culturales e interesses polticos que moldean actualmente la prctica del castigo. 40 PAVARINI, Massimo. Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Buenos Aires, Ad- Hoc, 2006, p. 72. Traduo livre de: La crtica del sistema correccional se dirige fundamentalmente a las polticas de desencarcelamiento y de socializacin del control. (...) La crcel, al estar privada de fines especial-preventivos, termina por satisfacer posiciones diametralmente opuestas: su demostrada inutilidad
Essa desiluso em face da preveno especial expressa suas contradies porque foi amplamente criticada pelos autores garantistas e criminlogos crticos, mas hoje faz parte do patrimnio cultural das foras neoliberais. Primeiramente, o novo realismo de direita afirma que a ordem a represso ao delito porque o reformismo social no possui o impacto necessrio nas taxas de criminalidade, uma vez que a evoluo da criminalidade depende apenas de modo limitado da situao socioeconmica. Em segundo lugar, porque esses mesmos realistas de direita chegaram concluso de que as formas de ilegalidade percebidas socialmente como perigosas so a microcriminalidade, a criminalidade de rua, praticada normalmente pelas classes sociais mais vulnerveis, ao mesmo tempo em que as vtimas desta violncia tambm pertencem s mesmas classes sociais. Ento, assumiram a seguinte questo: por que dar tanta ateno ao marginalizado que assalta, ao adicto em drogas que rouba e no ter a mesma considerao com os vitimizados provenientes do mesmo meio social? Com essa questo, passam a justificar a pena socialmente merecida. 41 Da a importncia de revisitar a origem do retribucionismo, das perspectivas idealistas sobre a autonomia da vontade, pois na atualidade o discurso neoretribucionista ressurge com todo o rigor para legitimar o castigo que a maioria considera merecido, sem nenhuma mediao crtica.
7. Concluso
Contrariando a nica funo plausvel de legitimidade ainda irrenuncivel do Direito Penal, qual seja, de proteo de bens jurdicos, fundamentar materialmente a culpabilidade em valoraes morais e em dados metafsicos indemonstrveis com base no mito da liberdade de ao contraria o Estado Democrtico de Direito. A iluso do discurso oficial da teoria jurdica da pena, cuja funo vem declarada na retribuio e nas prevenes gerais e especiais, oculta o conflito existente entre a realidade social em que se projeta o Direito Penal como instrumento de controle social. Nesse sentido, as funes manifestamente reais desse discurso so as de retribuio e de preveno especial negativa. Esta ltima, com o objetivo real de destruir o condenado. Aquela, construda sob a base filosfica kantiana que legtima o discurso oficial o qual considera sujeito aquele que, consciente dos seus pensamentos e determinado pela sua
resocializadora se conjuga bien con una concepcin vengativa del derecho de castigar sobre la base de la pena merecida (...). 41 Idem, p. 72.
razo prtica, responsvel pelos seus atos. A pena criminal, assim, representa a imposio de um mal justo contra o mal injusto do crime, necessrio para realizar justia ou restabelecer o Direito, segundo a conhecida frmula de Sneca: punitur, quia peccattum est. 42 Porm, na realidade, a ideia de que a retribuio da pena criminal recai sobre os sujeitos portadores de conhecimento e razo prtica injustificvel pelo pressuposto da liberdade de vontade do ser humano. 43 Ao mesmo tempo, demonstra que a nica funo da retribuio da pena criminal em que a definio material de culpabilidade se assenta, um dado metafsico indemonstrvel, trata-se apenas de infligir dor e destruio aos selecionados pelo sistema de justia criminal. Fechar os olhos para as reais condies materiais em que vive a quase totalidade da populao criminalizada para, com base em sua liberdade de deciso e autonomia da vontade justificar-lhe culpabilidade, e, alm disso, para satisfazer o sentimento de vingana que paira na conscincia coletiva, contraria a cientificidade do Direito Penal, bem como os prprios ideais do Estado Democrtico de Direito.
8. Referncias Bibliogrficas
ABBAGNANO, Nicolas. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004. CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. GARLAND, David. La cultura del control. Traduo de Maximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2001. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo: Martin Claret, 2009. ______ Crtica da razo prtica. So Paulo: Martin Claret, 2003. ______ Doutrina do direito. So Paulo: cone, 1993.
42 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007. p. 455-456. 43 Idem. p. 457.
______ Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo: Martin Claret, 2005. MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filsofos do direito: leituras escolhidas em direito. Coleo justia e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. PAVARINI, Massimo. Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006. RAMIREZ, Juan Bustos. Culpa y finalidad. Chile: Editorial Juridica de Chile, 1967. ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituio Federal de 1988. So Paulo: Saraiva, 1994. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.