ENAP

Diretoria de Desenvolvimento Gerencial

Coordenao Geral de Educao a Distncia

Gesto e Fiscalizao de
Contratos Administrativos

Contedo para impresso

Mdulo 3: Contrato Administrativo

Braslia 2014
Elaborado em: 2013

ENAP

Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica

Presidente
Paulo Sergio de Carvalho
Diretor de Desenvolvimento Gerencial
Paulo Marques
Diretora de Formao Profissional
Maria Stela Reis
Diretor de Comunicao e Pesquisa
Pedro Luiz Costa Cavalcante
Diretora de Gesto Interna
Ala Vanessa de Oliveira Canado
Coordenadora-Geral de Educao a Distncia: Natlia Teles da Mota
Conteudista:
Lucimar Rizzo Lopes dos Santos (2013)
Diagramao, reviso de texto e desenho instrucional realizada no mbito do acordo de
Cooperao TcnicaFUB/CDT/Laboratrio Latitude e ENAP.

ENAP, 2014
ENAP Escola Nacional de Administrao Pblica

Diretoria de Comunicao e Pesquisa

SAIS rea 2-A 70610-900 Braslia, DF
Telefone: (61) 2020 3096 Fax: (61) 2020 3178
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SUMRIO

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Mdulo 3: Contrato Administrativo...............................................................................1

3. Fiscalizao de Contrato.............................................................................................5
3.1 Diante da importncia de se realizar um correto acompanhamento do contrato,
quem o fiscal do contrato?..........................................................................................8
3.1.1 O servidor poder se negar a exercer a funo de fiscal de contrato?.............13
3.1.2 O que se espera do servidor pblico imbudo do dever de fiscalizao
de contratos?.........................................................................................................13
3.2 Cabe ao fiscal do contrato refletir sobre o seu papel e como pode desempenh-lo com
excelncia!..................................................................................................................14
3.2.1 E quais so os procedimentos que o fiscal do contrato deve adotar para a
correta fiscalizao e, consequentemente, para a obteno de resultados
com excelncia?.....................................................................................................15
3.2.2 E quando se tratar de Conrado de Prestao de Servios com
Dedicao Exclusiva de Mo de Obra? Como deve ser o procedimento
do Fiscal de Contrato?............................................................................................17
3.3 Na execuo do Contrato, quais so os procedimentos prticos que a fiscalizao
deve adotar para evitar a Responsabilidade Subsidiria?.............................................21
3.4 E quando surgirem dvidas? Qual o procedimento fiscal?......................................24
3.5 E quais as medidas que devem ser tomadas quando a contratada estiver
inexecutando pela contratada, com clara identificao dos signatrios e devidamente
assinados....................................................................................................................25
3.6 E quais so as penalidades que podem ser aplicadas empresa quando da
inexecuo do Contrato?.............................................................................................26
3.7 E a resciso do contrato, quais so as situaes que comportam?..........................27
3.8 Responsabilizao do Servidor Pblico - Fiscal de Contrato....................................28

ENAP

MDULO 3:

ENAP

3. Fiscalizao de Contrato

FUNDAMENTO LEGAL - Obrigatoriedade - Artigo 58, inciso III, c/c artigo 67 da Lei
8.666/93.
O acompanhamento e a fiscalizao dos contratos um PODER-DEVER da
Administrao Pblica visto que objetiva assegurar-se de que o objeto contratado
seja recebido ou executado a contento e as obrigaes decorrentes sejam realizadas
no tempo e modo devidos e que as clusulas contratuais sejam rigorosamente
observadas.
Importante se torna enfatizar que a gesto e a fiscalizao de contrato so institutos
diferentes, no podendo confundi-los. A gesto o gerenciamento de todos
os contratos; A fiscalizao pontual, sendo exercida necessariamente por um
representante da Administrao, especialmente designado, como exige a lei, que
cuidar pontualmente de cada contrato.
Realizar uma gesto e uma fiscalizao contratual no envolve apenas o aspecto da
legalidade, isto , se as aes esto de acordo com a lei e os regulamentos pertinentes.
Envolve tambm as dimenses de eficincia, eficcia e efetividade, ou seja, implica
verificar se esto sendo produzidos os resultados esperados, a um custo razovel, se
as metas e objetivos esto sendo alcanados e se os usurios esto satisfeitos com os
servios que lhes so prestados.
Os termos eficincia, eficcia e efetividade so utilizados na gesto/fiscalizao dos
contratos administrativos da seguinte maneira: Eficincia significa otimizar os recursos
existentes; Eficcia, atingir os objetivos organizacionais; Efetividade, o resultado
apresentado ao longo do tempo. Portanto:

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Eficincia :

Fazer as coisas de maneira adequada,

Resolver problemas,
Salvaguardar os recursos aplicados,
Cumprir o seu dever e
Reduzir os custos.

Eficcia :

Fazer as coisas certas,

Produzir alternativas criativas,
Maximizar a utilizao de recursos e
Obter resultados.

Efetividade :

Manter-se no ambiente e
Apresentar resultados globais
positivos ao longo do tempo.

Os contratos administrativos celebrados pela Administrao Pblica para a realizao

de obras, para a aquisio de bens ou para a prestao de servios constituem um
ponto bastante sensvel. No rara tem sido a frequncia em que temos nos deparado
com escndalos veiculados por toda a mdia a respeito dos processos de licitao e
dos termos contratuais, a exemplo de obras pblicas superfaturadas e inacabadas,
compras de bens inadequados e com sobrepreo e envolvimento de agentes pblicos.
Alm das constantes auditorias realizadas pelos rgos de controle, a exemplo do
TCU e da CGU que apontam inmeras irregularidades na conta do gestor pblico.

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Muitas vezes h um procedimento perfeito durante o processo licitatrio com

resultados efetivos, porm, se no houver uma execuo e uma fiscalizao eficazes,
eficientes e efetivas, h grande chance de desperdcio de recurso pblico.

Tendo em vista que contratao no um fim em si mesmo, mas um instrumento de

aplicao de recurso pblico, o administrador pblico deve dedicar especial ateno
ao acompanhamento e fiscalizao de sua execuo, de modo que o objetivo da
contratao seja plenamente alcanado e bem empregado o dinheiro pblico.

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3.1 Diante da importncia de se realizar um correto acompanhamento do contrato,

quem o fiscal do contrato?
O fiscal do contrato (ou comisso fiscalizadora) o servidor da Administrao a quem
incumbe o dever de acompanhar a execuo do contrato.

Para melhor entendimento, importa conceituar algumas expresses, a exemplo de

acompanhada e fiscalizada; representante da Administrao e ainda, permitida a
contratao de terceiros para que possamos entender o esprito da Lei n 8.666/93,
qual seja:
Para os verbos acompanhar e fiscalizar, de acordo com o dicionrio Aulete, pode-se
assim definir:

ACOMPANHADA = Acompanhar = Dos inmeros conceitos para esse

verbo, pode-se destacar, para o contexto, o seguinte significado: ocorrer
ou fazer ocorrer, acontecer ou fazer acontecer simultaneamente e em
relao com (fato, atividade, processo).

FISCALIZADA = Fiscalizar = vigiar o funcionamento, uso ou conduta de;

supervisionar; exercer vigilncia sobre; examinar de maneira rigorosa;
exercer a funo de fiscal.

Logo: a fiscalizao e o acompanhamento da execuo do contrato administrativo

consistem na verificao da relao entre as obrigaes contratadas e as executadas
(modo, forma e tempo), e na adoo das providncias que se fizerem necessrias
para o perfeito cumprimento dessas obrigaes.
REPRESENTANTE DA ADMINISTRAO - Interpretando os diplomas legais existentes,
em especial, o artigo 37 da Constituio Federal, o inciso III do artigo 58 c/c o artigo
67, ambos da Lei n 8.666/93, e, ainda, a Instruo Normativa da SLTI n 02/2008, que
dispe de regras para a contratao de servios continuados ou no, infere-se que o
representante da administrao dever ter vnculo com a Administrao Pblica
devendo, portanto, ser servidor estvel, comissionado ou empregado pblico .
possvel, tambm, de acordo com o entendimento do Ministrio do Planejamento,
a designao de servidores temporrios (contratados pela Lei n 8745/93).

J a indicao de terceirizados para o exerccio do cargo de fiscal de contrato no

permitida . Observar o disposto no Acrdo TCU 100/2013-Plenrio, abaixo:

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PERMITIDA A CONTRATAO DE TERCEIROS - O legislador permitiu, ou seja,

facultou Administrao Pblica, nos casos necessrios e em se tratando de
informaes especializadas que no possam ser supridas pelos prprios servidores
da Administrao, contratar terceiros para auxiliar na fiscalizao do contrato .
Lembrando que o servidor designado para a fiscalizao no poder transferir sua
responsabilidade ao terceiro contratado. O terceiro contratado tambm no poder
adotar as providncias para a correo dos problemas surgidos, visto que essa
atribuio continua sendo do fiscal do contrato.
Impende registrar que a contratao de terceiros dever ser, obrigatoriamente,
precedida de licitao.

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DESIGNAO DO FISCAL - A legislao no prev de forma explcita qual o

instrumento e qual a forma que devem ser utilizados para a designao/nomeao
do representante da Administrao para o exerccio da atividade de fiscalizao e de
acompanhamento da execuo do contrato.
No entanto, o Tribunal de Contas da Unio, assim como os doutrinadores, possuem
posio solidificada que a designao/nomeao dever ser por ato oficial especfico
da Administrao e devidamente publicado, assim como juntado aos autos da
contratao. importante que seja nomeado mais de um representante para
que os trabalhos possam ser divididos e, tambm, para que no haja lacuna no
acompanhamento do contrato em razo de ausncias legais do representante.
Poder ser utilizada a Portaria ou outro instrumento equivalente para a nomeao/
designao dos representantes, ressaltando que essa designao/nomeao dever
ocorrer anteriormente ou no incio da vigncia contratual ou ainda quando da
sua assinatura. A ausncia da designao ou a sua intempestividade so motivos
ensejadores de ressalva por parte dos rgos de controle. Ao longo dos anos, o
Tribunal de Contas vem orientando sobre essa obrigatoriedade de forma preventiva
e em alguns casos, fazendo constar ressalvas quando da aprovao das contas dos
gestores. Alguns exemplos de acrdos nesse sentido esto abaixo citados:
Acrdo 256/2010 - Plenrio

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Designe, em ateno disposio legal contida no art. 67 da Lei n 8.666/1993,

representantes da administrao para acompanhar e fiscalizar a execuo
dos servios e mantenha essa designao atualizada.

Acrdo 99/2013 - Plenrio

ENAP

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso

Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, em: (...) 9.2.5. no designao
formal de um representante da administrao para acompanhar e fiscalizar os
contratos administrativos, identificada nos ajustes originados dos Contratos
de (...), o que afronta o disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993.
Acrdo 100/2008 - Plenrio
(...) Nomeie servidor para atuar na condio de fiscal de contrato, em
atendimento ao disposto no art. 67 da Lei no 8.666/1993.
Acrdo 670/2008 - Plenrio
(...) Mantenha fiscal formalmente designado durante toda a vigncia dos
contratos celebrados pela entidade, em ateno aos arts. 67 da Lei no
8.666/1993, e 6 do Decreto no 2.271/1997.
Acrdo n 634/2006 - TCU- 1 Cmara
(...) Deve-se, na execuo de contratos, cumprir o preceituado no art. 67 da
Lei n 8.666/93, quanto necessria nomeao de fiscais para os contratos
celebrados, que dever ser efetuada tempestivamente, evitando a emisso
de portarias de nomeao aps o incio da vigncia daqueles. (grifei)
Acrdo n 483/2006 - Primeira Cmara
(...) Acompanhe tempestivamente a execuo dos contratos firmados (...)
Como pode ser observado, a designao, pela Administrao Pblica, de servidor para
o acompanhamento e para a fiscalizao da execuo contratual no facultativa e,
tambm, no um ato discricionrio. Consiste em um DEVER da Administrao.
Igualmente, a empresa dever indicar representante para atuar durante a execuo
do contrato. Esse representante tem a denominao de PREPOSTO . De acordo com
o dicionrio online Aulete, preposto significa: Aquele que representa, substitui, fica
no lugar de outro. O preposto tambm uma obrigao constituda e um dever da
empresa contratada, conforme se observa no artigo 68 da Lei n 8.666/93:

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ENAP

Portanto, as figuras do fiscal de contrato e a do preposto so importantssimas para a

correta execuo e gerenciamento do contrato. Lembrando que o preposto tambm
dever ser indicado por escrito.
Impende destacar que o acompanhamento de um contrato no se resume em uma
atividade formal. a garantia de que o servio e/ou produto ser prestado e/ou
entregue de acordo com o previsto em contrato. Para que um contrato seja bem
gerenciado, a informalidade no poder se fazer presente, h que se ter atuao
dentro dos limites estabelecidos, registrando e exigindo o cumprimento do que est
contratado.
Nas lies de Hely Lopes Meirelles, existem algumas fases que integram o
acompanhamento da execuo do contrato pelo representante da Administrao,
que so compreendidas pela fiscalizao , pela orientao , pela interdio, a
interveno e pela aplicao de penalidades contratuais. Do seu ensinamento
possvel extrair o seguinte entendimento para cada uma delas:

Diante da importncia que se deve dar fiscalizao do contrato e ao seu

acompanhamento e pela leitura dos dispositivos inseridos na Lei n 8.666/93,
percebe-se que o servidor responsvel pelo acompanhamento e pela fiscalizao do
contrato dever ter conhecimentos no s tcnicos como administrativos tambm.
H uma diversidade de conhecimentos em diferentes campos que devem ser
conduzidos durante a execuo contratual, a exemplo: conhecimentos tcnicos sobre
o objeto contratado, conhecimentos fiscais, trabalhistas e previdencirios, alm
de oramentrios. Assim, o servidor designado para o acompanhamento contratual
dever estar atento a todas essas particularidades.
O papel do fiscal do contrato se reveste de relevncia para a Administrao
Pblica. Exercer a funo de fiscal de contratos, na esfera pblica, exige capacitao
e habilidade dos servidores pblicos que se dedicam a essa atividade, alm de toda
uma estrutura que possa dar condies de trabalho e, principalmente, quantidade
suficiente de servidores para que se possa realizar uma boa prtica de fiscalizao de
contratos.

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3.1.1 O servidor poder se negar a exercer a funo de fiscal de contrato?

ENAP

Os servidores questionam essa atribuio por considerarem uma tarefa crtica.

No entanto, de acordo com a Lei 8.112/90, o exerccio da tarefa de fiscalizao de
contratos consiste em obrigao adicional, indicada entre os compromissos dos
agentes pblicos, seno vejamos:

3.1.2 O que se espera do servidor pblico imbudo do dever de fiscalizao de contratos?

Encontram-se identificados abaixo alguns dos atributos que se espera no s do fiscal
do contrato, mas de todo e qualquer servidor pblico, seja na condio de servidor
efetivo, comissionado, ocupante de funo gratificada ou at mesmo de emprego da
Administrao.A tarefa de fiscalizar contratos rdua e se soma s outras atividades,
razo de o servidor, ao ser nomeado, ter o conhecimento de suas responsabilidades
e de como deve, efetivamente, desempenhar a misso.

Segurana em sua atuao;

Cordialidade e bom relacionamento com o contratado;
Zelo pelo interesse pblico;
Integridade;
Honestidade e responsabilidade;
Colaborador (com seus superiores e seus pares);
Disposio em prestar contas de seu encargo e ser avaliado;
Capacidade de liderana;
tica;
Ausncia de timidez;
Ter raciocnio gil e manter postura isenta e equilibrada; e
Saber lidar com crticas.

O fiscal do contrato deve, necessariamente, buscar a otimizao dos recursos e manter

a qualidade nos servios prestados. Deve, tambm, saber orientar; defender direitos;
manifestar-se motivadamente em todas as anotaes que fizer no livro prprio de
ocorrncias; possuir organizao, com vistas a cobrar o adequado cumprimento do
objeto contratado.

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ENAP

3.2 Cabe ao fiscal do contrato refletir sobre o seu papel e como pode
desempenh-lo com excelncia!
A eficincia, a eficcia e a efetividade de um contrato esto diretamente relacionadas
ao desempenho do servidor quando do acompanhamento e quando da fiscalizao
da sua execuo. H algumas modalidades de fiscalizao quanto forma e no tempo.
Vejamos:
I - QUANTO FORMA
a) Ativa - quando a realizao das etapas depende de um ato prvio da
Administrao, a exemplo: anlise e aprovao de exames e ensaios. Deve
estar prevista contratualmente.
b) Passiva - quando a Administrao fiscaliza e acompanha a execuo
do contrato, sem interferir, ordinariamente, no curso do seu andamento.
Cumpre ao fiscal apontar as impropriedades identificadas durante a execuo
contratual e propor (ou adotar) as providncias necessrias ao resguardo do
interesse da Administrao.
II NO TEMPO
a) Contnua exercida pari passu execuo contratual. Mostra-se adequada
e necessria quando da execuo de obras e servios, de maneira geral.
b) Peridica - exercida em prazo determinado, ocasio em que so avaliados
os resultados de etapas ou procedimentos pactuados. Aplica-se aos casos de
produtos entregues de forma parcelada.
c) nica - exercida somente por ocasio do recebimento do objeto contratual.
Aplica-se em contratos de fornecimento de bens.
Na fiscalizao da execuo do contrato, existem, tambm, algumas tcnicas que so
ferramentas importantes para o sucesso das diversas fases da fiscalizao do contrato:
a) Inspeo - verificao in loco da existncia fsica de objeto ou item, ou ainda,
o exame visual da qualidade do objeto. (Ex.: contagem de material, medio
de obra, verificao da adequao do material ou tcnica empregada).
b) Benchmark - avaliao de desempenho ou qualidade, por meio de
comparao com valor padro.
c) Testes - exame, verificao ou prova para determinar a qualidade, a
natureza ou o comportamento de alguma coisa, ou de um sistema sob certas
condies.
d) Anlise de relatrios e documentos - verificao dos resultados, por meio
da apreciao de relatrios, que podem ter origem no contratado ou nos
usurios dos servios, como no caso de levantamento de satisfao.

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3.2.1 E quais so os procedimentos que o fiscal do contrato deve adotar para a correta
fiscalizao e, consequentemente, para a obteno de resultados com excelncia?

ENAP

A primeira ao importante e essencial que deve ter o fiscal do contrato a certificao

da existncia de alguns documentos imprescindveis para o seu controle e para a
gesto efetiva, que so:

Emisso da nota de empenho;

Assinatura do contrato e de outros instrumentos hbeis;
Publicao do extrato do contrato;
Publicao da portaria o nomeando como Fiscal;
Verificao das exigncias contratuais e legais para incio da execuo do
objeto,
Relao do pessoal que ir executar o servio e a respectiva comprovao
da regularidade da documentao apresentada;
Relao de materiais, mquinas e equipamentos necessrios execuo
contratual.

Dever, ainda, manter em pasta especfica cpia dos documentos abaixo identificados
para que possa dirimir suas dvidas originrias do cumprimento das obrigaes
assumidas pela contratada:

Contrato;
Todos os aditivos (se existentes);
Edital da licitao;
Projeto bsico ou termo de referncia;
Proposta da contratada e planilhas de formao de custos.

Em relao s atribuies do fiscal de contrato, a legislao no as traz de forma

completa e detalhada. No entanto, o Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto editou a Instruo Normativa n 02/2008, dispondo sobre regras e diretrizes
para a contratao de servios, continuados ou no, que posteriormente foi alterada
pelas INs 03/2009, 04/2009, 01/2010 e 05/2010.
A Instruo Normativa traz nos artigos 31 a 35 importantes diretrizes, que devem ser
lidas juntamente com o Anexo IV Guia de Fiscalizao.
Alguns rgos j editaram manuais de fiscalizao, trazendo todo o roteiro de como,
quando e de que forma realizar um acompanhamento eficiente da execuo do
contrato, a exemplo do Ministrio da Fazenda, do Superior Tribunal de Justia, do
Instituto Federal de Educao da Cincia e Tecnologia Farroupilha, do Ministrio da
Educao e do Tribunal de Contas da Unio, entre outros.

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ENAP

Entre as orientaes fixadas na Instruo Normativa n 02/SLTI e, ainda, nos Manuais

dos rgos referenciados, importante se torna elencar algumas que so fundamentais
para que o fiscal de contrato possa conduzir eficientemente o processo de fiscalizao.
So elas:
a) Conhecer detalhadamente o contrato e as clusulas nele estabelecidas,
sanando qualquer dvida com os demais setores responsveis pela
administrao, objetivando o fiel cumprimento do contrato;
b) Conhecer a descrio dos servios a serem executados (prazos, locais,
material a ser empregado);
c) Acompanhar a execuo dos servios, verificando a correta utilizao dos
materiais, equipamentos, contingente em quantidades suficientes para que
seja mantida a qualidade dos mesmos;
d) Solicitar, quando for o caso, que os servios sejam refeitos por inadequao
ou vcios que apresentem;
e) Sugerir a aplicao de penalidades ao contratado em face do
inadimplemento das obrigaes;
f) Verificar se a entrega de materiais, execuo de obras ou a prestao de
servios ser cumprida integral ou parceladamente;
g) Anotar em livro de ocorrncias todas as ocorrncias relacionadas com a
execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao
das faltas ou defeitos observados;
h) Comunicar autoridade superior eventuais atrasos nos prazos de entrega
ou execuo do objeto;
i) Zelar pela fiel execuo do contrato, sobretudo no que concerne qualidade
dos materiais utilizados e dos servios prestados;
j) Acompanhar o cumprimento, pela contratada, do cronograma fsicofinanceiro;
k) Estabelecer prazo para correo de eventuais pendncias na execuo do
contrato e informar autoridade competente ocorrncias que possam gerar
dificuldades concluso da obra ou em relao a terceiros;
l) Realizar, juntamente com a contratada, as medies dos servios nas datas
estabelecidas, antes de atestar as respectivas notas fiscais;
m) No receber em mos as notas fiscais, nem demais documentos, pois os
mesmos devero ser entregues no Setor de Protocolo;

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ENAP

n) Realizar a medio dos servios efetivamente realizados, de acordo com a

descrio dos servios definida na especificao tcnica do contrato e emitir
atestados de avaliao dos servios prestados.

3.2.2 E quando se tratar de Conrado de Prestao de Servios com Dedicao Exclusiva de Mo de Obra? Como deve ser o procedimento do Fiscal de Contrato?
Preliminarmente, ressalta-se que a Administrao Pblica no poder realizar
licitao para a contratao de fornecimento ou locao de mo de obra. Nesse caso
deve, necessariamente, por fora da Constituio Federal, realizar concurso pblico
(art. 37, II da CF).
Pode, tambm, efetuar nomeao para cargo em comisso (art. 37, V da CF) e
realizar contratao por prazo determinado para atender a necessidade temporria
de excepcional interesse pblico (art. 37, IX da CF). Tambm no poder contratar
atividades que faam parte da atividade-fim do rgo ou que sejam inerentes s
categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos, salvo se houver previso legal
em contrrio ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no mbito
do quadro geral de pessoal.
A utilizao de mo de obra que no faz parte do quadro de pessoal da Administrao
Pblica poder ser objeto de contratao (terceirizao), entretanto, demanda
extrema cautela e fundamentao jurdica.
No mbito da Administrao Federal, a contratao desses servios regulada
especificamente pelas seguintes bases legais e normativas: Lei 8.666/93; Decreto-Lei
n 200/67 (art. 10, 7); Decreto n 2.271/97 (art. 1); IN/SLTI/MP n 02/08 e suas
alteraes (art. 6 ao 13) e IN/SLTI/MP n 04/08. Alm da Smula 331 TST e, apesar
de no se constituir em norma, devem ser considerados tambm os entendimentos
constantes das deliberaes do TCU.
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ENAP

Os dispositivos legais acima identificados autorizam a Administrao Pblica a

contratar, por meio de empresa, a prestao dos servios e no diretamente a mo de
obra. Os servios caracterizados como atividade-meio e que podem ser contratados
so: conservao, limpeza, segurana, vigilncia, transportes, informtica,
copeiragem, recepo, reprografia, telecomunicaes e manuteno de prdios,
equipamentos. (artigo 7 da IN/SLTI n 02/2008).
A relao de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de servios,
e no diretamente com a Administrao. Dessa forma, alguns cuidados devem ser
tomados, a exemplo: no incluir, nos editais e nos contratos, situaes ou exigncias
que possam vir a caracterizar o vnculo empregatcio por meio da satisfao dos
requisitos da habitualidade, subordinao, pessoalidade e remunerao.
A contrao de servios com exclusividade de mo de obra se submete s regras e
aos princpios do Direito Administrativo. No entanto, em muitos casos, ocorre fraude
a direitos sociais do empregado da empresa prestadora de servios. Dessa forma,
vincula-se, tambm, esse contrato ao Direito do Trabalho.
Na hiptese de inadimplemento dos haveres trabalhistas dos empregados das
empresas prestadoras de servios terceirizados, o Tribunal Superior do Trabalho j
pacificou entendimento no sentido de responsabilizar o tomador de servios com
referncia expressa Administrao Pblica. O inadimplemento trabalhista, mesmo
que a prestao laboral tenha sido realizada, constitui afronta aos princpios basilares
do Estado Democrtico de Direito.

na fase do acompanhamento e da fiscalizao contratual que eventuais omisses

podem e devem ser evitadas a fim de que seja efetivo o cumprimento do contrato e
afastadas futuras responsabilizaes trabalhistas.
A Lei n 8.666/93 em seu artigo 71, caput estabelece que a responsabilidade pelos
encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo
do contrato do contratado. J os pargrafos 1 e 2 do artigo 71 assim estabelecem:

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No obstante o 1 indicar que a inadimplncia do contratado em relao aos

encargos trabalhistas no transfere Administrao Pblica a responsabilidade pelo
seu pagamento, so inmeros os processos trabalhistas envolvendo a Administrao
como tomadora de servios.

ENAP

O Tribunal Superior do Trabalho aplica de forma irrestrita a Smula n 331, uma vez que
o inciso V indica, de forma expressa, a responsabilidade subsidiria da Administrao
Pblica enquanto tomadora de servios, afirmando que essa responsabilidade
cabvel quando houver o inadimplemento do empregador.

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A Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), transcrita no pargrafo anterior,

foi alterada em 24 de novembro de 2011. O entendimento do TST anteriormente
alterao da smula era de que o tomador de servio (Administrao Pblica) era
sempre responsvel subsidiariamente quando a empresa contratada no quitasse
todos os encargos trabalhistas (FGTS, INSS, entro outros) de seus empregados, objeto
do contrato.
A alterao foi em decorrncia de uma Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC
16-DF) ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo Distrito Federal. De acordo com o
teor da ADC 16-DF, o Governo do Distrito Federal alegou que tem sofrido ampla
retaliao por parte de rgos do Poder Judicirio, em especial o Tribunal Superior do
Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigncia ao comando normativo expresso no
artigo 71, pargrafo 1 da Lei Federal n 8.666/1993.
No julgamento, o plenrio do STF julgou constitucional o artigo 71, entretanto,
enfatizou que a responsabilidade do Estado ocorreu quando comprovada a omisso
da Administrao em relao fiscalizao.Para melhor entendimento, importa
colacionar abaixo o resumo do entendimento do Supremo Tribunal Federal ao
declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n 8.666/93 extrado da notcia
divulgada no site do STF.

De acordo com o entendimento do STF NO SEMPRE que ocorrer a transferncia da

responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas Administrao Pblica
por inadimplncia da empresa. Entretanto, eventual omisso da Administrao
Pblica na obrigao de fiscalizar o contrato pode gerar responsabilidade.
A jurisprudncia majoritria tem atribudo a responsabilidade ao tomador de
servios, com base na culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, a Administrao
Pblica, na contratao do terceiro, deve estar atenta sua idoneidade, tanto no ato
de contratao, para no correr o risco de se configurar a culpa in eligendo, quanto
na execuo do contrato, para no incidir na culpa in vigilando. Essas modalidades de
20

culpa so presumidas do inadimplemento de obrigaes trabalhistas pelo empregador.

Em suma: A Administrao tem que contratar bem e fiscalizar corretamente!!!

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3.3 Na execuo do Contrato, quais so os procedimentos prticos que

a fiscalizao deve adotar para evitar a Responsabilidade Subsidiria?
O fiscal deve, necessariamente e obrigatoriamente, adotar mecanismos prprios
que o ajudem no acompanhamento da execuo dos servios que envolvam mo de
obra, estabelecendo formas de controle da execuo dos servios e, principalmente,
no permitindo, admitindo, possibilitando ou dando causa a atos que ensejem a
caracterizao de vnculo empregatcio realizados junto ao preposto da empresa.
Qualquer exigncia ou observao a ser feita sobre os funcionrios e/ou servios
dever ser dirigida ao preposto para que o mesmo adote as providncias necessrias.
A Instruo Normativa/SLTI n 02, de 30 de abril de 2008, orienta em vrios de seus
dispositivos a forma como se deve proceder quando do acompanhamento e da
fiscalizao da execuo dos contratos, em especial quando envolve a prestao de
servios com dedicao exclusiva de mo de obra.
A fiscalizao dever exigir das empresas o cumprimento das obrigaes trabalhistas
e sociais e em especial realizar as seguintes verificaes ( 5 da IN/SLTI n 03/2008):
a) Recolhimento da contribuio previdenciria estabelecida para o
empregador e de seus empregados, conforme dispe o artigo 195, 3 da
Constituio Federal, sob pena de resciso contratual;
b) Recolhimento do FGTS, referente ao ms anterior;
c) Pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente ao ms anterior;
d) Fornecimento de vale-transporte e auxlio-alimentao quando cabvel
(nesse caso verificar se consta esse direito na Conveno Coletiva da
Categoria);
e) Concesso de frias e correspondente pagamento do adicional de frias,
na forma da Lei;
f) Pagamento do 13 salrio;
g) Cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva, acordo
coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho; e
h) Cumprimento das demais obrigaes dispostas na CLT em relao aos
empregados vinculados ao contrato.

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Ainda, na Instruo Normativa/SLTI n 02/2008 h no anexo IV alguns procedimentos

que a fiscalizao dever adotar para os contratos de terceirizao com dedicao
exclusiva de mo de obra, transcritos abaixo:
1.Fiscalizao inicial ( no momento em que a prestao de servios inicida)
1.1 Elaborar planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela conter
todos os empregados terceirizados que prestam servios no rgo, divididos
por contrato, com as seguintes informaes: nome completo, nmero de
CPF, funo exercida, salrio, adicionais, gratificaes, benefcios recebidos
e sua quantidade (vale-transporte, auxlio-alimentao), horrio de trabalho,
frias, licenas, faltas, ocorrncias, horas extras trabalhadas.
1.2 Conferir todas as anotaes nas Carteiras de Trabalho e Previdncia
Social (CTPS) dos empregados, por amostragem, e verificar se elas coincidem
com o informado pela empresa e pelo empregado. Ateno especial para a
data de incio do contrato de trabalho, a funo exercida, a remunerao
(importante esteja corretamente discriminada em salrio-base, adicionais e
gratificaes) e todas as eventuais alteraes dos contratos de trabalho.
1.3 O nmero de terceirizados por funo deve coincidir com o previsto no
contrato administrativo.
1.4 O salrio no pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e
na Conveno Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT). (Redao dada pela
Instruo Normativa n 3, de 16 de outubro de 2009)
1.5 Consultar eventuais obrigaes adicionais constantes na CCT para as
empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados tm direito a auxlioalimentao gratuito).
1.6 Verificar a existncia de condies insalubres ou de periculosidade
no local de trabalho, cuja presena levar ao pagamento dos respectivos
adicionais aos empregados. Tais condies obrigam a empresa a fornecer
determinados equipamentos de proteo individual (EPIs).
2. Fiscalizao mensal ( a ser feita antes do pagamento da fatura)
2.1 Elaborar planilha-mensal que conter os seguintes campos: nome
completo do empregado, funo exercida, dias efetivamente trabalhados,
horas extras trabalhadas, frias, licenas, faltas, ocorrncias.
2.2 Verificar na planilha-mensal o nmero de dias e horas trabalhados
efetivamente. Exigir que a empresa apresente cpias das folhas de ponto
dos empregados por ponto eletrnico ou meio que no seja padronizado
(Smula 338/TST). Em caso de faltas ou horas trabalhadas a menor, deve ser
feita glosa da fatura.

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2.3 Exigir da empresa comprovantes de pagamento dos salrios, valestransporte e auxlio-alimentao dos empregados.

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2.4 Realizar a reteno da contribuio previdenciria (11% do valor da

fatura) e dos impostos incidentes sobre a prestao do servio.
2.4.1 Realizar a reteno e o depsito do FGTS dos trabalhadores da
contratada, caso exista autorizao da empresa contratada, conforme
definido no instrumento convocatrio. (Includo pela Instruo Normativa
n 3, de 16 de outubro de 2009)
2.5 Exigir da empresa os recolhimentos do FGTS por meio dos seguintes
documentos: a) cpia do protocolo de envio de arquivos, emitido pela
Conectividade Social (GFIP); b) cpia da Gguia de recolhimento do FGTS
(GRF) com a autenticao mecnica ou acompanhada do comprovante de
recolhimento bancrio ou o comprovante emitido quando recolhimento for
efetuado pela Internet; c) cpia da relao dos trabalhadores constantes do
arquivo SEFIP (RE); d) cpia da relao de tomadores/obras (RET).
2.6 Exigir da empresa os recolhimentos das contribuies ao INSS por meio
de: a) cpia do protocolo de envio de arquivos, emitido pela Conectividade
Social (GFIP); b) cpia do comprovante de declarao Previdncia; c)
cpia da guia da Previdncia Social (GPS) com a autenticao mecnica ou
acompanhada do comprovante de recolhimento bancrio ou o comprovante
emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet; d) cpia da relao
dos trabalhadores constantes do arquivo SEFIP (RE); e) cpia da relao de
tomadores/obras (RET).
2.7 Consultar a situao da empresa junto ao SICAF.
2.8 Exigir a certido negativa de dbito junto ao INSS (CND), a certido
negativa de dbitos de tributos e contribuies federais e o certificado de
regularidade do FGTS (CRF), sempre que expire o prazo de validade.
3. Fiscalizao diria
3.1 Conferir, todos os dias, quais empregados terceirizados esto prestando
servios e em quais funes. Fazer o acompanhamento com a planilhamensal.
3.2 Verificar se os empregados esto cumprindo risca a jornada de trabalho.
Deve ser instaurada uma rotina para autorizar pedidos de realizao de
horas extras por terceirizados. Deve-se combinar com a empresa a forma da
compensao de jornada.
3.3 Evitar ordens diretas aos terceirizados. As solicitaes de servios
devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais
reclamaes ou cobranas relacionadas aos empregados terceirizados.
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3.4 Evitar toda e qualquer alterao na forma de prestao do servio como a

negociao de folgas ou a compensao de jornada. Essa conduta exclusiva
do empregador.
4. Fiscalizao Especial
4.1 Observar qual a data-base da categoria prevista na Conveno Coletiva
de Trabalho (CCT). Os reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente
concedidos pela empresa no dia e percentual previstos (verificar a
necessidade de proceder ao equilbrio econmico-financeiro do contrato em
caso de reajuste salarial).
4.2 Controle de frias e licenas dos empregados na planilha-resumo.
4.3 A empresa deve respeitar as estabilidades provisrias de seus empregados
(estante, estabilidade acidentria etc.).
O fiscal dever ter, em todos os contratos, seja com ou sem mo de obra, ateno
permanente sobre as obrigaes da contratada, definidas nos dispositivos contratuais
e condies editalcias e, fundamentalmente, quanto observncia aos princpios e
preceitos consubstanciados na Lei n 8.666/93

3.4 E quando surgirem dvidas? Qual o procedimento fiscal?

O fiscal de contrato independente e deve ter a responsabilidade de conduzir os
trabalhos de acordo com os princpios da Administrao Pblica e, para tanto, deve
ser capaz de tomar decises equilibradas, harmnicas e vlidas. As dvidas surgidas
durante a execuo do contrato devem ser resolvidas com determinao e, quando
no souber resolv-las, deve, necessariamente, buscar ajuda.
No entanto, as questes que extrapolem as suas competncias devem ser
encaminhadas autoridade competente, para que possam ser resolvidas. Esse
procedimento deve ser clere, evitando-se possveis complicaes na execuo do
contrato.

3.5 E quais as medidas que devem ser tomadas quando a contratada

estiver inexecutando total ou parcialmente o contrato?
O fiscal do contrato deve registrar todas as ocorrncias, fazendo gesto para a
fiel execuo do contrato. O que no for possvel resolver na sua instncia dever
encaminhar para a autoridade responsvel propondo a aplicao das penalidades
previstas em lei, dentro do princpio da razoabilidade.

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A anotao realizada em registro prprio (em geral, livro de ocorrncias), conforme

determina o 1 do artigo 67 da Lei n 8.666/93:

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de fundamental importncia que a fiscalizao registre oficialmente todas as

tratativas firmadas com a empresa, devendo, necessariamente, conter todas as
reclamaes, impugnaes e quaisquer outras informaes consideradas relevantes
pela fiscalizao ou pela contratada, com clara identificao dos signatrios e
devidamente assinados.
As anotaes que no forem oficialmente formalizadas (por escrito) impedem a
aplicao de qualquer penalidade a que est sujeita empresa, mesmo se tratando
de um contrato cuja execuo esteja ineficiente. Para que a fiscalizao no seja
caracterizada como omissa, toda a gesto, junto empresa, dever ser registrada,
principalmente as providncias e recomendaes que o fiscal tenha formulado.
Igual procedimento deve ser adotado pela fiscalizao quando realizar reunies com
a contratada. As reunies devero ser documentadas, e o fiscal dever elaborar atas
de reunio que devero conter, no mnimo, os seguintes elementos: data; nome
e assinatura dos participantes; assuntos tratados; decises; responsveis pelas
providncias a serem tomadas e prazo.

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3.6 E quais so as penalidades que podem ser aplicadas empresa

quando da inexecuo do Contrato?
Os artigos 86 e 87 da Lei n 8.666/93 estabelecem as penas passveis de serem
aplicadas quando da inexecuo do contrato, quais sejam: advertncia, multa,
suspenso temporria de licitar e impedimento de contratar com a Administrao
e declarao de inidoneidade.
Essas penalidades devem estar definidas no contrato administrativo e deve o fiscal ter
critrio ao propor a aplicao de qualquer uma delas, adotando a proporcionalidade
e a razoabilidade e garantindo que seja adequada para o alcance dos fins almejados
em sintonia ao que determina a Lei Federal n 9.874/99, que regula o processo
administrativo na esfera federal:

Importante se torna enfatizar que no cabe fiscalizao a punio do contrato,

apenas fiscalizar a execuo dos servios, determinando as correes que se fizerem
necessrias, registrando os fatos e encaminhando relatrio consubstanciado
autoridade superior devidamente fundamentado e sugerindo as penas cabveis.
Desta forma, as penalidades podem assim ser conceituadas:
a) ADVERTNCIA (Artigo 87, I da Lei n 8.666/93) a
pena mais leve, ou seja, caracteriza por um aviso, um
alerta para que o fato relatado pela fiscalizao no
seja reincidente.
IMAGEM 39
b) MULTA (Artigo 87, II da Lei n 8.666/93) uma
sano pecuniria. A multa pode ser de mora, por
atraso na execuo e sancionatria, por inexecuo
total ou parcial. Entretanto deve estar claramente
definida no instrumento convocatrio e no contrato.
Pode ser aplicada cumulativamente com as demais
penalidades.
IMAGEM 40

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c) SUSPENSO TEMPORRIA DE PARTICIPAR

EM LICITAO E IMPEDIMENTO DE
CONTRATAR COM A ADMNISTRAO
(artigo 87, inciso III da Lei n 8.666/93) - A
pena o impedimento de contratar com a
Administrao, restrito somente ao rgo/
entidade que aplicou a pena. Ver Acrdo/
TCU n 3439/2012-Plenrio.
IMAGEM 41

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d) DECLARAO DE INIDONEIDADE (artigo

87, inciso IV da lei n 8.666/93). a pena
mais severa. A contratada fica impedida de
participar em procedimentos licitatrios e
contratos de toda a Administrao Pblica
(federal, estadual, distrital e municipal).
Importa em dolo da empresa contratada. H que estar devidamente comprovado que
praticou qualquer irregularidade ou ilegalidade na licitao ou na execuo do contrato.
A situao permanece enquanto durarem os motivos que ensejaram a punibilidade
(art. 87, IV) ou at que seja promovida a reabilitao perante a autoridade que a
aplicou. A reabilitao somente pode ser requerida aps 02 (dois anos) da aplicao
dessa sano (art. 87, 3) e ser concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administrao pelos prejuzos resultantes da inexecuo total ou parcial do contrato.
A competncia para a aplicao dessa penalidade exclusiva do ministro de Estado,
do secretrio estadual ou municipal.

3.7 E a resciso do contrato, quais so as situaes que comportam?

De acordo com o artigo 79 da Lei n 8.666/93, resciso do contrato administrativo
poder ocorrer da seguinte forma:

a) unilateralmente, por ato escrito da Administrao;

b) amigavelmente, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo
da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao;
c) judicial, nos termos da legislao.

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A resciso unilateral poder ocorrer por:

a) culpa do contratado incisos I ao XI e XVIII do artigo 79 da Lei n
8.666/93 inadimplemento ou inexecuo do contrato;
b) por interesse pblico inciso XII do artigo 79 da Lei n 8.666/93;
c) pela ocorrncia de caso fortuito ou fora maior inciso XVII do artigo 79
da Lei n 8.666/93.
A resciso amigvel ou judicial incisos XIII a XVI ocorre quando h culpa da
Administrao, ou seja, quando essa descumpre o contrato ou impede que o
contratado execute o contrato. Dessa forma, no h alternativa para o contratado
seno buscar a resciso contratual amigvel ou judicial.
Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII (interesse pblico), XIII a XVI
(culpa da Administrao), ou XVII (fora maior), o contratado dever ser ressarcido
dos prejuzos houver sofrido, desde que comprovados. Faz jus, tambm, devoluo
de sua garantia e, ainda, aos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a
data da resciso e ao pagamento do custo da desmobilizao.

Lembrando que indispensvel a abertura de processo administrativo onde so

juntados todos os documentos produzidos pela fiscalizao do contrato, em que
apontam e comprovam a inadimplncia da empresa. empresa ser concedido o
direito ao contraditrio e a ampla defesa.

3.8 Responsabilizao do Servidor Pblico - Fiscal de Contrato

O servidor pblico, no exerccio das atribuies de fiscal de contratos, deve,
obrigatoriamente, cumprir a lei, respeitar as normas procedimentais aplicveis e o
teor do contrato, a fim de evitar eventuais responsabilizaes.
O fiscal do contrato que for omisso ou praticar qualquer ao que resultar em
vantagem indevida ao contratado, ou ainda admitir, possibilitar e dar causa
a qualquer ato ilegal, responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio
irregular das atribuies que lhe foram confiadas, conforme dispositivos insertos na
Lei n 8.666/93:

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Pode-se concluir que o fiscal responde ADMINISTRATIVAMENTE, se agir em

desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais.
PENAL, quando a falta cometida for capitulada como crime, entre os quais se incluem
os previstos na Seo III - Dos Crimes e das Penas, do Captulo IV, da Lei n 8.666/93.
CIVIL, quando, em razo da execuo irregular do Contrato, ficar comprovado dano
ao errio.

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