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ALEXANDRE CORREIA

GAETANR SCIASCIA

MANUAL DE DIREITO ROMANO

M A NU A L

DE D I R E I T O

ROMANO

4744

ALEXANDRE

CORREIA

GAETANO

SCIASCI A

MANUAL DE DIREITO ROMANO

Srie Cadernos Didticos


L IV R O S ,

CADERNOS

LTDA.

R u a G e n e r a l R oca, 194 - - T e l. 248-1211 -

GB

ABREVIAES

Inst.

= indica as In stitu ta s ou In stitu ies de Justiniano.

Primeiro vem o

nmero do livro; depois, o do ttulo; enfim, o do pargrafo.

Por ex.,

Inst. 4, 15, 4 quer dizer: Institutas de Justiniano, livro 4, ttulo 15, pargrfo 4.
D.

= designa o D igesto.

O primeiro nmero o do livro, o segundo o do ttulo,

o terceiro o do fragmento, o quarto, se houver, do pargrafo.

s vzes

se indica apenas o princpio do texto (pr.). Nos livros 30, 31, 32, que no
tm ttulos, o segundo o do fragmento e o terceiro, se houver, o do par
grafo.

Por ex., D . 45, 1, 73, 2 quer dizer: Digesto, livro 45, ttulo 1,

fragmento 73, pargrafo 2; D . 22, 1, 32, pr. quer dizer: Digesto, livro 22,
ttulo 1, fragmento 32, princpio. Quanto aos livros 30, 31 e 32, por ex.,
D . 30, 14, 6 quer dizer: Digesto, livro 30, fragmento 14, pargrafo 6.
Os nomes dos jurisconsultos, muitas vzes acompanhados das suas obras, se encontram
abreviados e se podero ler na ntegra na lista pg. 314.
C.

= significa o Codex de Justiniano com os nmeros do livro, ttulo, constitui


o e, se houver, pargrafo.

Por ex., C. 4, 34, 3 quer dizer: Cdigo,

livro 4, ttulo 34, constituio 3.


Os nomes dos Imperadores (impp.) tm a qualificao de Augusti (AA.) e, s vzes,
Caesares (CC.).

Depois vem o nome do destinatrio da constituio.

O ano indica-lhe a data.


Nov.

= designa as Novellae de Justiniano.

O primeiro nmero o da Novela, o

segundo o do captulo.
Gai.

indica as In stitu ta s de Gaio.

O primeiro nmero o do livro, o segundo

o do pargrafo.
Ulp.

= indica as Regras d e Ulpiano. O primeiro o nmero do ttulo, o segundo


o do pargrafo.

Paul.

indica as S entenas de Paulo.

O primeiro o nmero do livro, o segundo

o do ttulo, o terceiro o do pargrafo.


srt-

indica o artigo do Cdigo Civil Brasileiro de 1. de janeiro de 1917.

I N D I C E

Abreviaes.........................................................................................................................................

ndice....................................................................................................................................................
Prefcio quinta

edio...........................................................................................................

NOES

5
11

PRELIM INARES

1 O direito romano.........................................................................................................

13

2 Fases do direito romano...........................................................................................


3 Conceitos e distines do direito...........................................................................

15
17

4 Iu s civile, ius e n tiu m , ius honorarium , ius extraordinarium .

5 Iu s naturale; ius p u blicu m e p riv a tu m ; ius c o m m u n e e singulare

18
19

6 Fontes do direito em geral.....................................................................................

20

7 O costume.......................................................................................................................
8 A lei e o plebiscito.....................................................................................................

22
23

9 Os editos dos magistrados e em particular dopretor....................................

25

1 0 A jurisprudncia e as respostasdos jurisconsultos........................................

27

11 Os senatusconsultos.....................................................................................................

28

12 As constituies imperiais........................................................................................

29

1 3 O direito privado e sua exposio........................................................................

30

P A R T E

G E R A L

C ap . I OS SUJEITOS D E D IR E ITO S
14

Sujeitos de direito em geral....................................................................................

35

15
16

O homem sujeito de direitos................................................................................


Statu s lib e r ta tis ......................................................................................................

36
37

17
18

Os ingnuos....................................................................................................................
Os libertos......................................................................................................................

38
38

19
20

Os escravos.....................................................................................................................
Statu s civitatis..................................... .................................................................

40
43

21

S tatu s fa m ilia e..........................................................................................................

45

22

As pessoas morais........................................................................................................

46

C ap . II OS B E N S
23
24

As coisas e suas classificaes................................................................................


R es corporales e incorporales; res m ancipi e nec m a n cip i...............

49
49

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GAETANO SCIASCIA

2 5 R es extra co m m erciu m R es in p a trim o n io e res extra p a trim o n iu m R es n u lliu s..............................................................................................

51

2 6 Coisas fungveis; coisas consumveis; coisas divisveis.................................

52

2 7 Coisas singulares, compostas e coletivas ou universais...............................

53

2 8 Coisas acessrias, frutos, benfeitorias..................................................................

54

C ap . III ATOS JU R D ICO S


2 9 Conceitos e classificaes modernas.....................................................................

56

3 0 Atos jurdicos do ius civile....................................................................................

58

3 1 Capacidade do sujeito................................................................................................

60

3 2 A vontade nos atos jurdicos..................................................................................

63

3 3 Vontade e manifestao de vontade;..................................................................

64

3 4 rro....................................................................................................................................

65

35 Dolo...................................................................................................................................

66

3 6 Coao..............................................................................................................................

68

3 7 Modalidades dos atos jurdicos..............................................................................

68

C ap . IV D E F E S A D OS D IR E IT O S
3 8 Noes gerais.................................................................................................................

72

3 9 Abuso do direito.....................................................

.................................................

73

4 0 Caractersticas gerais do processo civil...............................................................


41 Processo por legis a ction es...................................................................................

76
76

42 O processo form ular..................................................................................................

79

4 3 Partes da frmula........................................................................................................

80

44 A excep tio ......................................................................................................................

82

4 5 Tipos de frmulas e de aes................................................................................

83

46 A litis contestaticr. . ................................................................................................

85

4 7 Processo apud iudicem e xecuo....................................................................


4 8 Meios complementares do magistrado.................................................................

86
87

49 A extraordinaria cogn itio.....................................................................................

90

P A R T E

E S P E C I A L

I F A M L IA , T U T E L A E CU RATELA
C a p . I A F A M L IA

50

Famlia e parentesco............................................................................................

95

51 Adrogatio, adoptio, con ven tio in m a n u m .................................................

96

52 O poder do p aterfam ilias......................................................................................

97

53 Aquisio e perda do poder dop aterfam ilias................................................

100

C ap . II O C A S A M E N T O E SEUS EFEITO S

54
Matrimnio......................................................................................................
55 Efeitos do matrimnio..........................................................................................
56 Dissoluo do matrimnio.......................................................................................

102
104
105

MANUAL, DE DIREITO KOMANO

5 7 O dote..............................................................................................................................

106

5 8 Doaes entre cnjuges e doaes nupciais......................................................

108

C a p . III T U T E L A E C U R A T E L A
59

Semelhanas e diferenas entre tutela e curatela.........................................

110

60

Tutela e suas espcies..............................................................................................

110

61

Poderes e responsabilidades do tutor................................................................

112

62

Curatela..........................................................................................................................

114

II A P O SSE E O S D IR E IT O S R EA IS
C a p . I A POSSE
63

Fundamento e conceito............................................................................................

64

Elementos e espcies depose................................................................................

117
118

65

Aquisio e perda da posse....................................................................................

120

66

Proteo da posse........................................

..........................................................

121

67

Posse de direitos.................................. .......................................................................

122

C a p . II A PR O PR IE D AD E
68

A propriedade...............................................................................................................

69

Limitaes legais da propriedade.........................................................................

124
125

70

Co-propriedade..............................................................................................................

127

71
72

Modos de aquisio da propriedade...................................................................


Modos originrios de aquisio da propriedade............................................

129
130

7 3 Usucapio........................................................................................................................
74 Modos derivados de aquisio da propriedade................................................

134
137

75 Defesa da propriedade...............................................................................................

140

C a p . III D IR E IT O S R E A IS SBRE COISAS A LH EIAS


76 Jura in re aliena......................................................................................................
77 Servides..........................................................................................................................

143
143

78 Caractersticas e tipos das servides prediais..................................................

145

79 Aquisio, proteo e extino das servides prediais.................................

148

80 Usufruto e direitos anlogos....................................................................................

150

81 Superfcie e enfiteuse..................................................................................................

152

82 Direitos reais de garantia.........................................................................................

154

III D IR E IT O D A S O B R IG A E S
C a p . I T E O R IA S G E R A IS
83 C on ceito de o b rig a o................................................................................................

161

84 Direitos reais e pessoais............................................................................................


85 D esenvolvim ento dos direitos -obrigacionais......................................................

162
163

86 A prestao.....................................................................................................................
87 Figuras especiais de obrigaes..............................................................................

*64
166

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

88
8g

. . . Em relao prestao...................................................................................
. . . Relativam ente aos su jeitos.............................................................................

166
168

90

...

171

91

Inadim plem ento e responsabilidade....................................................................

173

92

Extino das obrigaes ipso iu r e ....................................................................

175

93

Modos de extino excepionis o p e ................................................................

178

94

Transmisso das obrigaes...................................................................................

179

95

Garantias asseguradoras das obrigaes................. .........................................

181

96

Fiana.............................................................................................................................

182

9 7 Fontes das obrigaes................................................................................................

183

Relativam ente sa n o..................................................................................

C ap . II O S IS T E M A CO N TR A TU A L

98 Desenvolvimento do sistema dos contratos....................................................

185

99 Obrigaes de natureza contratual do direito quiritrio...........................


100 O sistema contratual do ius g e n tia m ............................................................

187
188

1 0 1 Contratos reais...........................................................................................................

102 Pagamento indevido e con d iction es.................................................................

189
193

103 Contratos verbais.......................................................................................................

194

104 Contratos literais........................................................................................................

197

105 Contratos consensuais...............................................................................................

198

106 Gesto de negcios....................................................................................................

204

107 Contratos inominados...............................................................................................

205

108 Pactos adjetos aos atos de boa f.....................................................................

207

109Sistema contratual pretoriano..............................................................................

209

110 A funo da excep tio.............................................................................................

209

111 Actiones ficticiae e fictio stip u lation is......................................................

212

112 Meios pretorianos para a representao direta.............................................

213

113 Pactos pretorianos.....................................................................................................

213

114 O iu s extraordinarium no sistem/a contratual..........................................

215

115 Perodo ps-clssico (pactos legtimos)..............................................................

217

C ap . III AS DOAES
116

Doaes em geral.....................................................................................................

219

117 Regime jurdico da doao................................................................ ..................

221

118

222

Doaes m o r tis causa..........................................................................................


C ap . IV O BRIGA ES POR ATO S ILC ITO S

119 Dos atos ilcitos como fontes de obrigaes..................................................

223

120 Delitos do ius c m /e ................................................................................................

224

121 Delitos pretorianos....................................................................................................

227

IV

D IR E IT O D A S SUCESSES

C ap . I SUCESSO T E S T A M E N T R IA E AB IN T E ST A T O
122
123

Conceito e contedo dah ered ita s.....................................................................


Sucesso testamentria...........................................................................................

231
232

124

A instituio de herdeiro......................................................................................

233

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

125

In stitu tio e i re ce r ta .........................................................................................

234

126 Sucesso ab in ea ta to..........................................................................................

235

127

Relaes entre sucesso testamentria eab in tea ta to.................. .............

236

128

A regra n e m o p r o p a rte testa tu s p ro p a r te inteatatua decedere


p o t e s t .............................................................................................................................

237

129 A sucesso legitima real........................................................................................

238

130 Delago, aquisio, efeitos da sucesso...........................................................

239

131

240

A b on oru m poaaeaaio..........................................................................................

132 Relaes entre b o n o r u m poaaeaaioe h ereditaa......................................

242

C a p . II LE G A D O S E FID E IC O M ISSO S
133 O legado.......................................................................................................................
134 Caracteres e espcies de legado..........................................................................
g 135 Desenvolvimento e fuso dos vriostipos delegados...................................

243
244

136 O prelegado.................................................................................................................

246

137 Limitaes dos legados............................. .............................................................

247

245

138 O fideicomisso............................................................................................................

248

139 Fuso entre legados e fideicomissos..................................................................

249

140 O fideicomisso universal................. ......................................................................

250

H IS T R IA D A JU RISPRU D N CIA E D A L IT E R A T U R A J U R lD IC A R O M A N A
C a p . I A JU R ISP R U D N C IA D O P E R lO D O REPUBLICAN O
141 Resumo de Pompnio.............................................................................................

255

142 Os primeiros juristas leigos...................................................................................


143 Os juristas da idade ciceroniana........................................................................

259
261

144 Discpulos de Srvio Sulpcio..............................................................................

265

C ap . II A S C O N TR O V R SIA S E N T R E SA B IN IA N O S E PROCULIANOS
145 Os juristas das duas escolas.................................................................................

268

146 Pessoas e famlia.......................................................................................................

269

147 Propriedade e posse.................................................................................................

2(59

8 148 Obrigaes....................................................................................................................
149 Doaes e sucesses......................................................................................... -

270
271

C ap . III AS OBRAS D A JU R ISP R U D N C IA D O IM P R IO

150 Generalidades...............................................................................................................
151 L ibri in s titu tio n u m ................................................................................................

273
275

152 L ibri reularuzn e semelhantes.................................... .....................................


153 Libri reaponaorum ...................................................................................................
154 Libri epiatolarum ....................................................................................................

279
284
286

155

156
157
158

Libri quaeationum ed isp u ta tion u m .............................................................


Libri digeatoru m ......................................................................................................
Comentrios ad e d ic tu m ......................................................................................
Comentrios, eptomes, resumos de obrasmaisantigas.................................

288
290
293
296

10

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

159 Obras anotadas e novas edies..........................................................................

300

160 Outras obras............................................................................................ ....................

301

161 Restos da jurisprudncia clssica........................................................................

301

C ap . IV A CO DIFICAO D E JU STIN IA N O
1 6 2 Generalidades...............................................................................................................

303

163 A coleo das constituies imperiais (Codex) e a dos escritos dos juristas

(D igesta)........................................................................................................................
164 A composio do Digesto. Manuscritos...........................................................

304
305

165 As instituies imperiais.........................................................................................

308

166 O codex repetitae pra election is.......................................................................

308

167 As N ovellae.................................................................................................................

309

168 Valor da Compilao justiniania...................................................................


169 Interpretao do Corpus Iu r is...........................................................................

310
311

170 Interpolaes................................................................................................................

313

171 Cronologia dos juristas romanos.........................................................................

314

172 Cronologia dos imperadores romanos................................................................

323

Notas bibliogrficas...................................................................................................

327

PREFCIO Q U IN TA EDIO

Em p o u c o te m p o se e s g o to u a q u arta edio d s te trabalho,


prova da boa aceita o q u e tev e p o r p a r te dos in teressa d os.

Sai

h o je a q u in ta c o m algu m as a ltera es sugeridas p ela experincia


d o en sin o.
N este volu m e, te n ta m o s a p resen ta r u m p a n ora m a do direi
to ro m a n o de acrd o co m os m o d ern o s esq u em a s ju rd icos, abrin d o
assim ca m in h o ao e s tu d o do d ireito privad o atual.
A lgu m as ap reciaes m u ito lison geiras q u e de vrios p u b licis
tas, brasileiros e estra n g eiros, m ereceu a obra, m u ito as agrade
cem o s.

So in cen tiv o para

m elh o ra r sem p re

a exposio, na

seq n cia do tem p o .


A. C.

NOES PR E LIM IN A R E S

1 O d ire ito ro m a n o .
Chama-se direito romano ao conjunto de normas jurdicas que vi
goraram em Roma e nos pases regidos pelos romanos.
Da data da fundao da cidade aos nossos dias, vrias vicissitudes
histricas, sociais e polticas, ocasionaram a recepo da parte do direito
romano, que regula as relaes dos indivduos entre si (d ireito privad o
r o m a n o), pelos sistemas jurdicos dos pases modernos. Em muitos dstes
o direito romano foi acolhido to amplamente, de maneira a autorizar a
denominao de pases com sistema jurdico de base romanstica, como
por exemplo, quase todos os da Europa continental, da Amrica Latina
at mesmo do Extremo Oriente, como o Japo. Em outros a acolhida
no foi to grande, e o sistema jurdico sofreu evoluo diversa e inde
pendente das normas romanas. A Inglaterra e os Estados Unidos di
zem-se pases com sistema jurdico apglo-saxo. No faltam enfim sis
temas jurdicos de base mista, i. , o sistema jurdico romano coexistente
com o anglo-saxo1.
Tendo-se presente a histria de Portugal e sua colonizao, toma-se
evidente a razo por que o Brasil segue o sistema jurdico romano. A
civilizao dos povos fencios, celtas, gregos, cartagineses, na Pennsula
Ibrica, quase desapareceu em contato com a dos romanos, que, aps a
destruio de Cartago, em 146 antes de Cristo, atraram todos sses povos
para a rbita da sua civitas, tomando-os com o tempo cidados romanos.
A invaso dos gdos e visigodos, aps a queda do Imprio Romano (476
d. C.), no podia alterar profundamente uma civilizao superior; e mais
tarde o domnio dos rabes (711 at 1492) no se imps de modo defini
tivo sbre os povos latinos.
Quando o Condado Portucalense em 1140, com Afonso Henriques, se
separa da Espanha, o direito romano ocidental constitui a base do sistema
jurdico dos dois pases. Com a renovao dos estudos jurdicos, promo
vida pela Escola de Bolonha (sc. X I e X II), as leis de Portugal cada vez
1.
Entre os paises de lngua e tradies anglo-saxnias, seguem o sistema romanstico: a Esccia, as provncias de Quebec e S. Lcia no Canad, as colnias Maurcia e
Seichela, a Unio Sul-Africana e a ilha de Ceilo, o Estado de Luisiania dos Estados Unidos
da Amrica, e alm dsses a Zona do Canal de Panam e as Ilhas Filipinas. At 1917
o sistema romano vigorou na Guiana Inglsa.

14

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

mais assumem um carter romano e assim so as organizadas e ordenadas


por Afonso V, em 1446, nas chamadas Ordenaes Afonsinas. A o di
reito romano se recorre diretamente na falta de normas especiais. D i
versa no a situao, aps as Ordenaes Filipinas, pelas quais Filipe II,
rei de Espanha e Portugal, substituiu em 1603 as ordenaes anteriores.
As Ordenaes Filipinas foram confirmadas e revalidadas pela lei
de 20 de janeiro de 1643, quando Portugal reconquistou a sua indepen
dncia da Espanha (1640) e vigoraram no Brasil at o ano de 1916. O
Cdigo Civil Brasileiro, em vigor a partir de 1. de janeiro de 1917,foi
redigido de acrdo com os princpios romansticos hauridos nas Ordena
es Filipinas e segundo o sistema dos mais modernos cdigos (sobretudo
o B rgerlich es G esetzb u ch ) diretamente inspirados no direito romano.
At o imperador Justiniano, que reinou no mundo romano-helnico
de 527 a 565 d. C., o direitoromano vive em virtude desua formao ori
ginria e de sua constante transformao intrnseca. O imperador bi
zantino recolhe, ordena, sanciona e promulga com a sua autoridade as
normas jurdicas romanas, como resultavam dos escritos dos jurisconsultos romanos (ju ra ), e das constituies dos precedentes imperadores
(leg es), constituindo assim um corpo de direito (chamado depois Corpus
Juris Civilis), em princpio completo e definitivo, um verdadeiro cdigo,
do qual fazem parte tambm as leis sucessivas do mesmo Justiniano.
Ininterruptamente q direito romano se desenvolve por obra dos in
trpretes da compilao imperatria. N o Oriente, tendo-a como base,
forma-se o direito romano bizantino, vigente at a invaso de Constantinopla pelos turcos em 1453; no Ocidente, aps um perodo de decadn
cia, que dura at o sculo X I, o direito romano justinianeu chamado
vida pela obra dos comentadores cada vez mais intensa e fecunda. Chega
assim tambm a Portugal, onde ento vigorara o direito romano pr-justinianeu de par com o direito dos invasores brbaros.
N o fim do sculo X V III e no X I X manifesta-se nos vrios pases,
regidos pelo direito romano justinianeu, uma forte corrente para codifi
car-lhe as normas, segundo o princpio de autosuficincia prprio da le
gislao bizantina. Organizam-se assim as codificaes modernas, nas
quais o direito romano, quer o anterior a Justiniano, quer o posterior,
no tem valor de lei por fra prpria, mas to somente enquanto aco
lhido e reconhecido pelas normas dos cdigos e pelos princpios gerais de
direito dles resultantes1.
Tendo presentes as observaes que precedem, explica-se porque a
expresso direito romano pode indicar vrias noes diferentes, como
a tradio romanista ou o direito da civilizao ocidental ou o direito
romano organizado como direito em vigor pelos juristas alemes do sculo
passado (pandectistas).
1
As codificaes na Amrica Latina seguiram esta ordem: Haiti, 1826, Bolvia,
1831, S. Domingos, 1845, Peru, 1852, Chile, 1857, Equador, 1861, Venezuela, 1863, Nica
rgua, 1867, Uruguai, 1868, Argentina, 1871, Mxico, 1871, Colmbia, 1873, Guatemala,
1877, Salvador, 1880, Costa-Rica, 1887, Paraguai, 1889, Cuba, 1889, Honduras, 1891,
Panam, 1917.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

15

Objeto do nosso estudo o d ireito r o m a n o h istrico, i. , o d ireito


p riva d o ro m a n o , a partir da fundao de Rom a at a morte de Justiniano,
de 754 antes de Cristo at o ano 565 depois de Cristo.
2 Fases d o d ire ito r o m a n o .
Para comodidade didtica e utilidade cientfica, nos treze sculos
de vida do direito romano, que consideramos, costumam distinguir-se
vrios perodos. A distino em perodos pode basear-se ou em mudanas
da constituio do Estado Romano ou na modificao interna do direito
privado, em conseqncia de acontecimentos de grande importncia.
A)
Sob o primeiro aspecto, naturalmente presente quando se estuda
a histria do direito constitucional romano, e portanto as vicissitudes dos
rgos reveladores do direito (fo n te s d o d ireito), as vrias fases assim
se distinguem:
(I) O p e r o d o rgio, da data convencional da fundao de Roma
(754 a. C.) expulso dos reis (510 a. C.). O govm o de forma monr
quica patriarcal, baseada em princpios tradicionais de natureza prevalentemente religiosa. O rei o magistrado nico, vitalcio, irresponsvel.
assistido por um conselho de sen a to res, i. , ancios, tambm chamados
p a tres, por serem os chefes das tribos (g en tes). Fonte do direito neste
perodo sobretudo o costume (m ores); algumas leg es regia e se atribuem
aos reis Rmulo, Numa Pomplio e Srvio Tlio. O direito sagrado
(/as) est intimamente ligado ao humano (ju s). O colgio sacerdotal
dos Pontfices tem o monoplio de um e de outro.
(II) O p e r o d o da R ep b lica , de 510 a. C. at a instaurao do
Principado por obra de Otaviano Augusto em 27 a. C. A coisa pblica se
concretiza na posio e funcionamento de diferentes rgos da civitas.
Ao rex sucedem dois magistrados supremos, anuais, (cnsules), e mutiplicam-se as magistraturas (q u a estores, p ra eto r es , cen sores, aediles
cu ru les, trib u n i p leb is), essencialmente colegiais, temporrias e que
importam na responsabilidade perante o povo. O iu s distingue-se do
fas e forma-se uma classe de juristas leigos. A ste perodo pertence a
Lei da X II Tbuas, de 450 a. C. mais ou menos, base do desenvolvimen
to do direito, por obra da jurisprudncia.
(III) O p e r o d o do P rincipado, de Augusto at o imperador Diodeciano (anos 27 a. C. 284 d. C.). o perodo do maior poder de
Roma. O imperador um nvo rgo que se insere na constituio repu
blicana, gozando de um prestgio pessoal (au ctoritas) que o coloca p rim u s
in te r p a res. As instituies antigas, tambm conservadas vivas pelo
prncipe, vo perdendo sua importncia; ao lado dos magistrados repu
blicanos o imperador nomeia funcionrios responsveis diretamente pe
rante le. A obra dos juristas manifesta-se na rbita do poder imperial
(iu s resp o n d en d i ex a u c to rita te prin cipis). Nste perodo, l pelos
anos de 130 d. C., o imperador Adriano mandou consolidar pelo jurisconsulto Slvio Juliano o edito do pretor. Em 212, Antonino Caracala

16

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

estendeu a cidadania romana a todos os homens livres, habitantes do


mundo romano. Depois da morte de Alexandre Severo (235 d. C.) h
cinqenta anos de caos poltico que preludiam a ltima forma de govrno
do Imprio.
(IV)
O p e r o d o da M on arqu ia a b solu ta , da asceno ao trono de
Diocleciano, em 284 d. C., morte do imperador Justiniano, em 565. O
centro de gravidade do imprio desloca-se de Roma para Constantinopla.
O imperador (d o m in u s e t d eu s) o nico rgo revelador do direito; o
Estado burocratiza-se em tdas as suas manifestaes. Faltam os gran
des juristas e a evoluo se realiza com o resultado do estado de fato pre
cedente. Constantino, em 322, reconhece oficialmente a religio crist
(edito de Milo). Pertence a ste perodo a Lei das Citaes de Teodsio II
e Valentiniano III, de 426, pela qual somente os escritos de cinco jurisconsultos tm valor de lei. Justiniano, enfim, recolhe a jurisprudncia
clssica e as constituies dos imperadores anteriores s dando fra de
lei a essa coletnea por le organizada e s suas constituies posteriores.
B)
N o concernente evoluo interna do direito romano prefervel
que se lhe distingam as fases seguintes:
(I) P erod o d o d ireito q u irit rio (ius Q u iritiu m , iu s civile),
desde a fundao de Roma at a codificao da Lei das X I I Tbuas. O
carter lendrio dste perodo e a falta de elementos autnticos no per
mitem uma reconstruo histrica certa. O direito est na primeira
fase de seu desenvolvimento; vige o direito nacional romano, exclusivo
dos cidados, formalstico, rigoroso, adaptado s a um povo de economia
familiar e agrria, que constitui uma pequena comuna rstica com raras
e espordicas relaes pacficas com as comunas estrangeiras.
(II) O p e r o d o do iu s g e n tiu m no qual convm distinguir ulteriormente as seguintes fases:
a) Depois das guerras pnicas, vitoriosamente levadas a cabo contra
os cartagineses no II sculo a. C., Roma se afirma como grande centro
comercial, para onde afluem povos dos territrios conquistados. A eco
nomia patriarcal transforma-se em economia de tipo capitalista. Impera
o j u s g e n tiu m , i. , o direito comum a todos os povos do Mediterrneo,
fundado sbre o b o n u m e t a e q u u m a boa f: o direito universal que se
aplica a todos os homens livres. Em virtude da ao do pretor, magistrado
que administra a justia, se constri um sistema jurdico magistratual
(ju s h on o ra riu m ), que auxilia, supre, emenda com elasticidade o tronco
originrio do j u s Q u iritiu m .
b) Nos ltimos anos da Repblica comea o perodo ureo do di
reito romano, i. , o do direito clssico, que vai at a poca dos ltimos
jurisconsultos clssicos, contemporneos de Alexandre Severo (222-235
d. C.). O direito recebe profunda elaborao cientfica dos jurisconsultos
que o analisam nos seus diversos elementos. Depois da consolidao do
imperador Adriano, o direito adquire nvo impulso pelo fato de a admi-

M ANUAL, DE DIREITO ROM ANO

17

nistrao da justia ter sido assumida diretamente pelo imperador e seus


funcionrios (co g n itio ex tra o rd in em ).
(III)
O p e r o d o p s-cl ssico que comea com Diocleciano e se
encerra com o direito justinianeu. A decadncia poltica dste perodo
no corresponde, em certo sentido, decadncia jurdica. Se verdade
que faltam grandes jurisconsultos e os mestres do direito procuram sim
plificar a produo dos juristas clssicos, tambm indiscutvel que o
direito romano contm em si a qualidade de se adaptar aos novos princpios
sociais afirmados pelo Cristianismo, que entram como os fatres mais im
portantes na natural transformao do direito. Os vrios sistemas jurdicos do iu s civile, do iu s g e n tiu m , do iu s h on ora riu m , da co g n itio
extra o rd in em se fundem num nico corpo de direito. Nste perodo
se forma em definitivo o direito moderno, codificado no V I.0 sculo pelo
imperador Justiniano.
N o estudo do direito romano teremos ocasio de considerar ambas
as distines acima apontadas. Convm entretanto advertir que a dis
tino em perodos, til didticamente, muito inadequada no direico
romano, onde, quando um instituto no corresponde s necessidades que
lhe deram origem, continua todavia a viver, transforma-se, preenche novas
funes, extingue-se como inadvertidamente, de modo a verificar-se a evo
luo sem profundas separaes substnciais, sem soluo de continui dade.
3 C on ceito e d istin es d o direito.
O direito, como complexo de normas reguladoras da conduta humana,
com fra coativa, chama-se iu s.
iu s tu m o conforme ao direito dos
romanos; le g itim u m , o derivado de uma /ex, comumente a lex X I I Tab u la ru m , ou tambm o que deriva dos m o r e s, i. , do costume mais
antigo '.
Consta o direito de preceitos destinados a todos os membros de uma
comunidade, que lhes devem obedecer. Iu ris p ra ecep ta s u n t h a ec:
h o n e s te vivere, a lteru m n o n laed ere, s u u m c u iq u e tr i b u e r e 2.
stes preceitos so comuns moral, mas devem entender-se em funo
do direito positivo de dado momento histrico; a h o n e s ta s muitas vzes
encarada como produtora de conseqncias jurdicas 3; a proibio de
1.
Assim a sucesso legtim a no , como modernamente, a sucesso sem testamento
mas a regulada pelo iu s civile; as npcias so iustae, quando contradas segundo o direito
prprio dos cidados romanos (Gai. 1, 55); iusta causa a conforme ao direito; fala-se de
atos jurdicos leg itim i que no admitem nem trmo nem condio (D . 50,17, 77) para
indicar os atos regulados pela Lei das X I I Tbuas ou derivados da interpretatio p ru d en tiu m .
2.
3.
Venul.

D . 1, 1, 10, 1 Ulp.; Inst. 1, 1, 3.


Cf. D . 23, 2, 42 M od.; D . 50, 17, 197 M od.; D . 25, 7, 3, 1 Ulp.; D .

42,8, 25, 7

38

ALEXAN DRE CORREIA ---- G A E IA N O SCIASCIA

lesar os outros encontra no direito a mais eficaz afirmao; o princpio


de dar a cada um o seu bsico na estrutura jurdica romana.
A essncia e o fim do direito se indicam com a palavra a eq u ita s; mas,
se pela evoluo da conscincia social ou por circunstncias de fato o
preceito jurdico j no corresponde sua finalidade, manifesta-se uma
anttese entre iu s e a eq u ita s, entre lei e justia. Neste sentido que
a a eq u ita s corrige o ius, pois, como afirma Ccero, repetindo Terncio,
numa poca de grande progresso social, s u m m u m ius, su m m a iniuria 1.
Conservam-nos as fontes uma nica definio de ius, que se tomou
famosa: u t e leg a n ter C elsus d efin it, iu s e s t ars b o n i e t a e q u i 2.
Deve-se notar que o elemento do b o n u m e t a eq u u m o fundamento do
iu s g e n tiu m e que Celso um jurista do segundo sculo, i. , do tempo
em que, conceptualmente, se no tambm na tcnica das formas, se operou
a fuso entre os vrios ordenamentos jurdicos vigentes em Roma.
4 Iu s civile, ius g e n tiu m , ius h o n o ra riu m , ius extraordin ariu m .
Ius c i v i l e e Ius g e n t i u m O iu s civile R o m a n o ru m , que se pode
chamar tambm direito quiritrio ou iu s Q u iritiu m , o direito prprio
aos cidados romanos (eives). O iu s g e n tiu m o direito comum aos
cidados romanos e aos estrangeiros {p ereg rin i) 3. O iu s Q u iritiu m
o direito nacional dos romanos, eminentemente pessoal; o iu s g e n tiu m
o direito universal, aplicvel a todos os homens livres. Mencionam-se
como institutos de iu s c iv ile os previstos pelos costumes romanos mais
antigos (por ex. a p tria p o t e s t a s ) i ou pela lei das X I I Tbuas (por ex.
sucesso) ou derivados por interpretao da mesma lei. A m a n u s p. ex.
peculiar aos cidados rom anos6; tambm a estipulao na forma da
sp on sio 6 e os vnculos obrigacionais mais antigos, com o a fid ep ro m issio 7.
Institutos de iu s g e n ti u m so a trad itio, os contratos mais usados
(venda, aluguel, sociedade, mandato), a forma de obrigao mais geral
(stip u la tio); atos jurdicos de valor universal para todos os homens.
N o curso da exposio teremos frequentemente oportunidade de mostrar

1. Ter., H ea u ton ., 4, 5: D ic u n t: iu s su m m u zn s\zmma e s t m alitia. cf. Cic.


de off. X, 10, 33.
2. D . 1, 1, 1 pr. Ulp.
3. Gai. 1, 1; (Omnes populi qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio,
partim communi omnium hominum iure utuntur; nam quod quis) q u e p op u lu s ipse sibi
iua co n stitu it, id ipsius p ro p riu m e s t vocaturque iu s civile, quasi iu s propriu m
civitatis; q u o d vero naturalis ratio in ter o m n e s h om in es con stitu it, id apud
o m n e s p o p u lu s pera equ e cu stod itu r vocaturque iu s g en tiu m , quasi qu o iure
o m n e s g en tes u tu n tu r. P op u lu s itaque R o m a n u s p a rtim su o proprio, p a rtim
c o m m u n i o m n iu m h o m in u m iure utit(ur). As palavras entre parnteses so ti
radas das Inst. 1, 2, 1, que reproduz o texto de Gaio.
4.
5.
6.
7.

Gai. 1, 55; Ulp. 10, 3.


Gai. 1, 108.
Gai. 3, 93.
Gai 3, 119.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

19

como num determinado momento da evoluo do Direito Romano a


contraposio desaparece e o iu s civile se identifica substancialmente
com o iu s g e n tiu m .
Ius c i v i l e e Ius h o n o r a r i u m . Esta contraposio tem origem pro
cessual; ao lado das normas prprias do iu s Q u iritiu m , por obra dos ma
gistrados romanos, sobretudo do pretor, veio a constituir-se um complexo
de regras, o direito pretoriano, cuja funo ajudar, suprir, emendar o
direito quiritrio: Iu s p r a e to r iu m est, q u o d p r a e to r e s in tr o d u x e ru n t
adiuvandi vel su p p len d i vel co rrigen d i iu ris civilis gratia p r o p te r
u tilita te m pu blicam K Chama-se iu s h o n o ra riu m por causa do h on or
(cargo) do magistrado; e por obviar s necessidades cotidianas consi
derado a viva voz do direito quiritrio (viva vox iu ris civilis) 2. No
estudo do direito romano veremos com o a constante oposio entre os
dois ordenamentos jurdicos, o do direito quiritrio e o do pretoriano,
vai-se esbatendoj os dois sistemas se fundem definitivamente com Justiniano.
*
Ius e x t r a o r d i n a r i u m . Depois da consolidao do edito pretoriano,
a jurisdio dos magistrados passa ao imperador, cujas decises renovam
o sistema jurdico e se interpretam conforme as necessidades do vastssimo
imprio. Os imperadores e seus funcionrios, tomando conhecimento das
controvrsias (c o g n itio ) de forma diferente da ordem normal dos juzos
(extra ord in em ), originam um conjunto de normas que podem encarar-se
como pertencendo a uma ordem jurdica distinta. So da alada dos
funcionrios imperiais os fideicomissos 3, a tutela, os processos de alimen
tos e os concernentes liberdade das pessoas.
5 Iu s n a tu r a le ; iu s p u b lic u m e
e sin gu lare.

p r iv a tu m ; iu s c o m m u n e

Ius n a t u r a l e . Comparado ao iu s civile, o direito natural uma


norma constituda de antemo pela natureza e no criao arbitrria
do homem. A n atu ralis ra tio constitui o mais importante elemento
do iu s g e n tiu m . Considera-se n a tu ra lis o que decorre das qualida
des fsicas dos homens ou das coisas, como tambm o que corresponde a
uma ordem normal de intersses humanos e, por isso mesmo, no exige
justificaes4. Quando o iu s g e n tiu m se identifica com o iu s civile,
o iu s n a tu ra le revela-se a Justiniano como um direito estabelecido pela
Providncia divina (divina qu ad a m p ro v id en tia c o n s titu tu m Y que
sempre bom e quo (sem p er a e q u u m ac b o n u m ) 6.
1.
2.

D . 1, 1, 7, I Papin.
D . 1, 1, 8 Marcian.

3.

Inst. 2, 23, 1.

4.
5.
6.

Exemplos em Gai. 1,189, 156.158; 2.65.66.73.79;


Inst. 1, 1, 11.
D . 1, 1, 11 Paul.

3,93.154.194.119 a.

ALEXAN DRE CORREIA

20

GAETANO SCIASCIA

Ius p u b l i c u m e Ius PRiVATUM . O jurisconsulto Ulpiano 1 e o im


perador Justiniano 2 ensinam: Dois so os aspectos do estudo do di
reito: o pblico e o privado. O direito pblico versa sbre o modo de
ser do Estado romano; o privado, sbre o intersse dos particulares. Com
efeito, algumas coisas so teis publicamente, outras privadamente .
Objeto do direito pblico a organizao pblica e religiosa do Estado,
como tambm suas relaes internacionais. Iu s p u b lic u m p riv a to ru m
p a ctis m u ta r i n o n p o t e s t 3. So normas de direito pblico tambm
as que, embora presidam a intersses particulares, realizam principal
mente os fins sociais do Estado, com o p. ex. grande parte dos direitos de
famlia 4. N o decurso da evoluo do direito, at nossos dias, assistimos
a uma constante penetrao do direito pblico no campo do direito privado.
Ius c o m m u n e e Ius siN G U LA R E . Direito comum o conjunto de
normas que regem de modo geral uma srie de casos normais. Constitui
a regra em contraposio do direito singular, que a exceo. Quando
um complexo de normas vale to somente para determinadas categorias
de pessoas, coisas ou relaes, os romanos falam em iu s sin g u la re; a
definio de Paulo pe em relevo as causas que originam o direito particular:
iu s sin gu la re e s t, q u o d co n tra te n o r e m ra tion is p r o p te r aliqu a m
u tilita te m a u c to r ita te c o n s titu e n tiu m in tr o d u c tu m e s t 5. Para o
direito singular vale o princpio: q u o d vero con tra ra tio n em iuris
r e c e p tu m est, n o n e s t p r o d u c e n d u m ad co n seq u en tia s 6, o acolhido
contra a razo geral do direito, que inspira o direito comum, no se deve
alegar para de a tirar conseqncias.
O p riv ileg iu m uma determinao particular, geralmente favorvel
a determinada pessoa, e no tem portanto a extenso e a importncia do
iu s singulare, tendente em todo tempo e lugar a tornar-se direito comum.
6 F on tes d o d ir e ito e m geral.
A expresso fontes do direito tem duplo significado.
Num primeiro sentido se entendem por fontes do direito os documen
tos atravs dos quais chegamos a conhecer o direito de determinado povo.
Por ex., para conhecer o direito do Brasil-Colnia nos utilizaremos de todos
os documentos do tempo em que o Brasil foi colnia de Portugal; igual
mente, para conhecer o direito romano nos serviremos de todos os manus
critos, inscries e referncias, conducentes histria jurdica de Roma.
Neste sentido se fala de f o n te s d e cog n i o do direito.
1. D . 1, 1, 1, 2 Ulp.: Huiua stu d ii duae su n t p ositio n es, p u b licu m e t p riva tu m . P u blicu m ius e st, q u o d ad sta tu m rei R om a n a e spectat, p riva tu m ,
q u o d ad sin gu loru m u tilita tem : su n t e n im quaed am p u blice utilia, quaedam
priva tim .
2.
3.

Inst. 1, 1, 4.
D . 2, 14, 32 Papin.

4.
5.
6.

Por ex. D . 23, 3, 2 Paul.


D . 1, 3, 16 Paul.
D . 1, 3, 14 Paul.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

21

O outro significado de fontes do direito tem valor tcnico-jurdico.


O trmo indica os meios pelos quais as regras de conduta humana adqui
rem carter jurdico, tomando-se objetivamente definidas e coercitivas.
So as fo n te s d e p ro d u o do d ireito.
bvio que ste conceito de fonte do direito eminentemente rela
tivo aos vrios povos. N o Brasil, p. ex., fonte do direito a lei votada
pelas Assemblias Legislativas, sancionada e promulgada pelo Presidente
da Repblica; em um Estado governado por monarquia absoluta ou re
gime de ditadura, a fonte do direito poder chamar-se tambm lei, mas
ser em substncia a vontade do soberano ou o arbtrio do ditador.
Da se conclui que o conceito de fonte do direito tambm relativo
ao tempo: as fontes do direito brasileiro atual assim so diversas das
que vigoravam na poca colonial.
Dado o longo perodo de existncia do Direito Romano, as fontes
do direito variaram muito no curso dos sculos, mas de acrdo com o
carter conservador do povo romano as mudanas jamais se manifes
taram de improviso e repentinamente. Disto resulta a dificuldade em
se fixarem de modo preciso as fontes do direito em cada um dos perodos
do Direito Romano; cada rgo revelador do direito, pode-se dizer, tem
o seu precedente institucional no perodo anterior e sobrevive positiva
mente no perodo posterior quele em que apareceu.
N o II sculo d. C., no apogeu do direito romano, Gaio indica as se
guintes fontes do direito: leis, plebiscitos, senatusconsultos, constituies
imperiais, editos dos magistrados, respostas dos jurisconsultos 1. A enu
merao imperfeita por faltar a primeira fonte do direito, o costume, e
porque o plbiscito j no usado no tempo do jurisconsulto para dar
fra jurdica a normas de conduta humana. Deve-se todavia ter pre
sente que, pelo fato de no ter havido antes de Gaio nenhuma abolio
expressa de tais fontes, continuam elas a constituir fontes do direito.
Somente com Justiniano a sua eficcia suprimida e o direito tem como
nica fonte a Compilao do Imperador e suas leis. Por estas razes
prefefvel examinar cada fonte do direito isoladamente, traando-lhes
em sntese as linhas de afirmao e desenvolvimento.
O costume pertence ao iu s n o n scrip tu m , as outras fontes ao iu s
scrip tu m , de acrdo com a distino que se encontra em um texto de
Ulpiano e que foi acolhida por Justiniano nas suas Institutas, para quem
iu s n o s tr u m c o n s ta t a u t ex scrip to a u t ex n o n scrip to, u t ap u d
G raecos tn n m o n o i ggra ph oi, o i d g ra p h oi2. O critrio da
distino oscilante, no somente porque os n m o i gregos abrangem
tambm as normas morais e sociais, mas tambm porque tdas as fontes,
na origem, no so escritas e se transformam em normas escritas suces
sivamente. Muitas normas costumeiras se redigiram por escrito.
1. Gai. 1, 2: C on stan t a u tem iura p op u li R o m a n i ex legibus, pJebiscitis,
sen a tu s consultis, co n stitu tion ibu s p rin cip u m , edictis eoru m q u i iu s edicendi
h a b en tf responsis p ru d en tiu m .
2. D . 1, 1, 6, 1 Ulp.; Inst. 1, 2, 3.

ALEXAN DRE CORREIA

22

GAETANO SCIASCIA

7 O co stu m e .
a forma espontnea e mais antiga de constituio do direito. M o
dernamente foi definido como a observncia geral, constante e uniforme
de uma regra de conduta, por parte dos membros de uma determinada
comunidade social, convencidos de sua correspondncia a uma necessi
dade jurdica.
Os romanos chamavam-lhe c o n su etu d o , porm mais frequentemente
se referiam a m ores, costumes, e m o res m a ioru m , costumes dos ante
passados (a n tiq u i m o res, ou m o res civitatis). Diz-se direito consuetudinrio q u o d v o lu n ta te o m n iu m sin e leg e vetu sta s c o m p r o b a v it1
e Ulpiano afirma que m o r e s s u n t ta citu s con sen su s p o p u li longa
co n su e tu d in e in v etera tu s 2. Nas Institutas de Justiniano fala-se em
d iu tu rn i m o res co n sen su u te n tiu m c o m p r o b a ti 3.
Nas origens de Roma, como nas de qualquer outro povo, no houve
normas jurdicas escritas. O comportamento tradicional em cada cir
cunstncia determinada regulava a conduta humana. O iu s Q u iritiu m
constitudo sobretudo pelos m o res m a io ru m e provvel que as pri
meiras leis nada fssem seno a redao por escrito dos costumes dos
antepassados.
Mas, com o decurso do tempo o costume cmo geradcr do direito
perdeu- importncia em relao s demais fontes. A princpio constitui
o costume- o seu fundamento, uma vez que a norma legislativa deriva
sempre do consenso do povo; o elemento formal porm da promulgao
se sobrepe e faz desaparecer o processo de sua formao, que est exata
mente no costume.
N o direito privado clssico raros so os institutos que se dizem deri
vados do costume; por ex., a proibio de matrimnio entre parentes
prximos, a substituio pupilar e a invalidade das doaes entre cn
juges. Contedo dos m o res p u d o r, pu d icitia , religio, p ieta s, gratia,
reveren tia , id es, p a rcim n ia , verecundia, ex istim a tio, o ffic iu m ;
encaram-se con tra b on o s m o res os seguintes atos: a estipulao de uma
multa para no casar -ou no divorciar, para no ter prole; a clusula
se no matar ; contrair casamento por dinheiro; no prestar reverncia
ao patrono, m a ter-fa m ilia s; no manter seu pai ou' no resgat-lo do
cativeiro; fazer um p a c tu m de q u o ta litis ou de d olo n o n p ra esta n d o ;
encarregar algum de furtar ou praticar injria a outrem; fzer doao
ao cnjuge; faltar com o respeito ao Estado; contratar sbre a herana
de pessoa viva.
Quando com a c o n s titu tio A n ton in ia n a todos os habitantes do
Imprio se tom am cidados romanos e os costumes provinciais surgem
1.
2.

Cic. d e in v . 2, 22, 67.


Ulp. Proem . 4.

3. Inst.
im itam lei (J.

1, 2, 9.

Os costum es cotidianos aprovados com uso de quem os usa

R o p . P r e f o n a , 299) N a m
t i u m c o m p r o b a t i le g e m i m i t a n t u r .
B

a r r o s

d iu t u r n i m o re s co n s e n s u u te n

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

23

em oposio ao direito romano, Constantino declara a prevalncia dste


em relao quelesx. Esta norma acolhida por Justiniano e passa para
os sistemas de direito com base romanstica, que reconhecem valor de
fonte de direito ao costume e aos usos s quando expressamente reclama
dos pela lei. A fonte primria de produo do direito passou para a
segunda linha; todavia se discute a possibilidade de um costume abrogar
uma l e i 2.
8 A lei e o pleb iscito.
A lei em geral a solene manifestao da vontade do povo 3.
Em direito romano lex tem significado mais amplo que o moderno
e indica uma deliberao de vontade com efeitos obrigatrios. Fala-se
neste sentido em leg es p rivata e, como a clusula de um contrato (lex
ven d ition is, lex com m issoria), o estatuto de uma sociedade (lex colegn).
A lex p u b lica deliberao dos rgos do Estado, que se impe a todo o
povo. S nesta ltima acepo o trmo lex significa a moderna lei.
Papiniano define-a: L ex e s t c o m m u n e p ra e cep tu m , viroru m
p r u d e n tiu m co n su ltu m , d elicto ru m q u a e s p o n te vel ign ora n tia
c o n tr a h u n tu r co ercitio, c o m m u n is r ei p u b lica e sp on sio 4.
Como fonte do direito a lex no perodo rgio promana do soberano
assistido pelos ancios.
N o perodo republicano se distingue a lex rogata da lex data.
(a)
A lex rogata a lei votada pelo povo romano reunido em com
cios6, por proposta dos magistrados (m a g istra tu rog n te), que se torna
obrigatria para todos aps a ratificao pelo senado (au ctoritas p a tru u m ). Se a lei votada somente pela parte do povo, que a plebe
(concilia p leb is) e, portanto, obrigatria s para ela, chama-se p leb isc itu m . Assim, Capito o define como lex q u a m p le b s n o n p o p u lu s
a c c i p i t6. Por obra da lex H orten sia de 286 7 a. C. os plebiscitos foram
equiparados s leis e obrigaram tanto a patrcios quanto a plebeus. D i
1.

Cod. 8, 52, 2 (ano 319 d. C.)

2. D . 1, 3, 32, 1.
3, 17; Ulp. 16, 1.

Casos de normas abrogadas por desuso:

3.

Gai.

4.

D . 1, 3, 1 Papin.

Gai, 1, 111; 2, 103!

1, 3.

5. Desde os tempos mais antigos, opovo romanose dividiu em trinta grupos, ou


curiae, classificados segundo o recenseamento. Noscom itia curiata
cada criatem
direito a um voto, que o resultado da votao anteriormente feita exclusivamente pelos
seus componentes. Anlogo sistema vige nos com itia centuriata, baseados na diviso
do povo feita depois, conforme a tradio, pelo rei Srvio Tlio, segundo critrios mili
tares e econmicos. Nos com itia tribu ta votava tambm a plebe.
6.
Gellio 10, 20, 5.
7. Tit. Liv., V III, 12: (Publilius Philo) . . . tres leges secundissimas plebe, adver
sas nobilitati tulit; unam ut plebi seita omnes Quirites tenerent . . . Verum id jam
antea sanxerat M . Horatius consul, sedandae secessioni in Aventinum an. 303. ut vidimus
lib. III, 95. Id nova lege firmavit postea Q. Hortensius ditator secessione in Janiculum
an. 467 . Com vol. III ad hoc.

ALEXAN DRE CORREIA

24

GAETANO SCIASCIA

fere da lex porque no plebiscito a ro g a tio feita por um magistrado da


plebe como o tribuno
(b) A lex data a deliberao proveniente do senado ou de um ma
gistrado delegado pelo povo. Geralmente contm disposies de carter
administrativo.
A lex consta de trs partes: a p ra escrip tio indica o nome do magis
trado proponente, o dia e o lugar da votao. O nome usual da lei
tirado do do proponente; a ro g a tio contm o texto da lei, i. , as normas
que dita; a sa n ctio contm as disposies contra a eventual violao da lei.
Com relao sa n ctio as leis se dividem 2 em: (a) leg es p e r fe c ta e
quando determinam a nulidade dos atos praticados contra as suas dis
posies. o caso mais freqente com o por exemplo, parece, da lex
Falcidia de 40 a. C., pela qual se o testador distribui mais de trs quartos
de seu patrimnio em legados stes so nulos referentemente quantia
excedente; (b) L eges m in u s q u a m p e r fe c ta e so as que no declaram
nulo o ato praticado, mas impem uma pena ao transgressor. A ste
tipo de leis pertence a lex F aria testa m en ta ria , do II sculo a. C.,
que impunha o pagamento de uma pena a quem houvesse aceitado um
legado superior soma de mil asses. A sano destas leis visa indireta
mente evitar a transgresso; mas, uma vez esta verificada, o legislador
acha socialmente mais til reconhecer a validade do ato contra a li; (c)
L eg es im p e r fe c ta e so as que no cominam sano alguma, i. , nem
declaram nulo o ato contra a lei, nem impem uma pena. Sua funo
muito obscura, do mesmo modo que sua origem, que geralmente se liga
ao direito sagrado. Faziam-se valer por obra do pretor, o qual negava
a ao (d en eg a tio action is) a quem em juzo quisesse fundar-se em um
ato jurdico contrrio lei, ou dava um meio de defesa (ex c e p tio ) a quem
tivesse sido chamado a juzo para responder a uma ao. Um exemplo
de lex im p e r fe c ta a lex Cincia d e d on is e t m u n er ib u s de 204 a. C.
que probe as doaes alm de determinada quantia, mas nem comina a
nulidade da doao nem impe pena ao transgressor. N o direito moderno
vigora o princpio fixado numa constituio imperial, sendo que tdas as
proibies legais acarretam a nulidade do ato contrrio 3.
As leges, como deliberaes do povo, raramente tratam de direito
privado; mais freqentes so os plebiscitos4 que introduzem inovaes e
derrogaes ao iu s civile. Durante a idade de Augusto houve um fictcio
reflorescimento das normas votadas pelas assemblias populares.
No Principado, sendo assumido o poder legislativo pelo Senado e
pelo Prncipe, as determinaes de um e outro foram chamadas tambm
leges. Evidentemente a palavra tomou um significado independente do
modo de formao da norma contida na lex.
1.
2.
3.
4.

In st 1, 2, 4.
Ulp. 1, 1 e 2.
C od. 1, 14, 5, 1 Im p . Theodosius.
C f. T it. L iv ., H i s t . f 26, 33 um ex. de plebiscito.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

25

N o perodo da Monarquia absoluta leg es so as constituies im


periais e se opem aos iura, que so os escritos dos jurisconsultos. O
Cdigo de Justiniano uma coleo de leg es nste sentido, ao passo que
o Digesto uma antologia de fura.
9 Os ed itos dos m a gistra dos e em particu lar d o pretor.
Os ed icta eram avisos publicados pelos magistrados republicanos

a fim de tornar conhecido como administrariam, durante o cargo, os ne


gcios de sua competncia. Da etimologia da palavra (e d icere) se
deve deduzir que, em sua origem, tais comunicaes eram orais: mas o
edito era transcrito a tinta em tbuas pintadas de branco (donde o nome
de a lb u m ) com letras pretas e cabealhos vermelhos (ru bricae) e afixado
no o r u m , onde pudesse facilmente (de p la n o ) ser lido.
Particular importncia como fonte do direito romano tm os editos
do pretor urbano e peregrino e do edil curul. Nas provncias que so
administradas pelo senado e no pelo prncipe, tm a jurisdio dos pretores os governadores (praesides), e a dos edis os questores *.
A o lado do pretor urbano, que desde os primeiros tempos da Rep
blica 2 administrava a justia entre os cidados romanos, em 242 a. C.,
foi institudo um outro pretor com poderes jurisdicionais nas controvr
sias entre estrangeiros (p ereg rin i) de diversas comunidades ou entre ci
dados romanos e estrangeiros. Pela sua competncia ste pretor roma
no foi chamado p r a e to r p ereg rin u s.
A o assumir o ofcio o pretor publicava o seu edito, cujas normas tinham
valor durante todo o tempo em que exercia o cargo. Porque ste durava
um ano, o edito foi chamado /ex a n n u a e, em considerao ao fato de
vigorar constantemente durante ste perodo, se chamou ed ictu m p e r p e tu u m . Cada uma das disposies particulares que podiam, segundo
as circunstncias, ser estabelecidas durante o ano constituam o ed ictu m
r e p e n tin u m . Uma /ex C ornelia de 67 a. C. estabeleceu que os pretores
no podiam afastar-se de seus editos durante o cargo.
O novo pretor costumava confirmar as clusulas do edito do pretor
precedente, que a experincia mostrara serem teis e oportunas; e assim
no e d ic tu m p e r p e tu u m veio a fixar-se um ncleo de normas, que com
o correr dos anos ia sempre aumentando, chamado ed ictu m vetu s, i. ,
antigo, ou mais precisamente ed ic tu m tra n sla ticiu m , i. , passado de
pretor a pretor, distinto do e d ic tu m n o v u m , com as inovaes intro
duzidas pelo magistrado do ano.
Assim o edito se tornou cada vez mais estvel. Parece que Jlio
Csar encarregou o jurista Aulo Oflio de codificar o edito. A obra foi
retomada mais ou menos dois sculos depois pelo jurista Slvio Juliano,
o qual por encargo do imperador Adriano pelo ano de 130 d. C. reordenou
1. G ai. 1, 6.
2. A n n u s hic (365 a. C. = 389 U . C.) insgnia n o v i h o m in is consu latu , naignia novis d u o bu s m a gistratibu s, praetura e t curuli aedilitate. Tit. Li v., V II, 1-

26

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

o edito do pretor urbano, do pretor peregrino e o edito provincial, acres


centando em apndice o edito do edil curul. Assim o edito se tom ou
definitivo e o adjetivo p e r p e tu u m , que a le se referia, assumiu o si
gnificado moderno. A partir de ento os magistrados no mais publicam
o seu edito, mas se limitam a providenciar a observncia do edito codificado.
M uito delicado sob o ponto de vista constitucional determinar o
valor do edito como fonte do direito romano. Em Roma os magistrados
no tm o poder de constituir por si ss o iu s civile, o qual resulta dos cos
tumes e das leis: p r a e to r iu s fa cere n o n p o t e s t x. Em princpio por
tanto, o edito do pretor no fonte do iu s civile. Mas indiretamente,
i. , atravs das normas processuais, contidas no edito, o pretor vem a
ajudar, a suprir, a corrigir o iu s civile.
Os princpios relativos ao processo civil romano sero particularmente
ilustrados no captulo a isso dedicado. Aqui indicaremos, esquemticamente, as normas de carter processual contidas no edito para dar uma
primeira idia do modo como o pretor veio a modificar o iu s civile.
Os meios fixados no programa jurisdicional do pretor (e d ic tu m ) p o
dem distinguir-se em meios propriamente fundados na ju ris d ictio do
magistrado, i. , no seu poder de d icere iu s entre as partes contendentes, e em meios fundados no im p e r iu m que, em sentido estrito, o p o
der de coero e de polcia do magistrado.
(a) So fundados na iu risd ictio os seguintes meios assegurados
s partes pelo edito:
(I) D en eg a tio a ction is o pretor prometeu no edito que se re
cusaria a dar proteo processual a pretenses que, embora fundadas
sbre o iu s civile, se mostrassem evidentemente desmerecedoras de tutela.
(II) E xceptio o pretor prometeu dar a quem devesse responder
por uma ao de iu s civile um meio de defesa, fundado sbre circunstn
cias merecedoras de proteo, o qual determinava uma exceo conde
nao, que necessriamente teria decorrido dos princpios do prprio
iu s civile.
(III) A ctio n es h on ora ria e so novas aes, que o pretor con
cede para proteo de relaes que o iu s civile no tutelava ou que s
tutelava quando houvesse determinados pressupostos. So estas as a c tio
n es in fa ctu m , as a ctio n es u tiles, as aes com transposio de sujeitos,
as a ctio n es ficticia e, que sero de modo particular estudadas na parte
relativa ao processt).
(b) Baseiam-se no poder de polcia e de coero do pretor, i. , no
im p e r iu m :
(I)
S tip u la tio n es p ra eto ria e so garantias que o pretor obriga
as partes a prestar de modo a tornar obrigatrias as relaes que, sem
tais garantias, no seriam reconhecidas pelo iu s civile.
1.

cf. Gai 3, 32.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

27

(II) M ission es in p o ssessio n em consistem na autorizao dada


pelo magistrado para se apossar dos bens de uma pessoa, que se no con
forma com as prescries a ela impostas.
(III) In terd icta , so ordens que o magistrado baixa a pedido de
uma parte; subsistindo determinadas circunstncias, algum obrigado
a restituir (in terd icta restitu to ria ), a exibir (in terd icta exh ibitoria )
ou a abster-se de fazer qualquer coisa (in terd icta p roh ib itoria ). Assim,
no caso em que a parte no obtempera ordem, segue-se um processo
baseado apenas nos elementos de fato e de direito propostos na ordem
mesma.
(IV) R e s titu tio n e s in in teg ru m , so ordens que visam resti
tuio ao estado primitivo que o pretor ordena, de modo que a relao
jurdica eliminada juntamente com suas conseqncias.
O direito que se foi formando mediante todos stes meios processuais
constitui o iu s h on o ra riu m , que, como foi dito antes, Papiniano define
q u o d p r a e to r e s in tr o d u x e r u n t adiuvandi vel su p p len d i vel corrig en d i iuris civilis gratia p r o p te r u tilita te m p u b lica m
10 A ju risp ru d n cia e as respostas dos ju risco n su lto s.
lu risp ru d en tia e s t d ivin a ru m a tq u e h u m a n a ru m ter u m n otitia, iu s ti a tq u e in iu s ti s c ie n tia 2. A atividade dos juristas voltada
para a interpretao das normas de direito (in te r p r e ta tio iuris) aparece
como fonte do direito, pois desenvolve e adapta o direito existente s ne
cessidades sociais, que continuamente se apresentam e transformam cri
ando nvo direito. Os juristas so chamados iuris a u cto res e iuris
co n d ito r e s ; de alguns se diz que fu n d a v eru n t iu s civile 3.
A atividade dos p r u d e n te s se indica com os trs verbos: agere, que
no propriamente a defesa em juzo, confiada aos advogados, mas antes,
a indicao das formas dos atos processuais feita tanto s partes comc
ao prprio magistrado; cavere indica a colaborao dos juristas na re
dao dos instrumentos jurdicos, como as ca u tion es, os testamentos
que, dado o formalismo do antigo direito, exigiam particular competncia;
resp on d ere a atividade consistente em dar pareceres e solues de ques
tes (responsa), tambm por escrito (scribere), a pedido dos particulares,
dos magistrados, das pessoas investidas do poder de decidir controvrsias
(iudices).
N o perodo republicano os pareceres dos jurisconsultos tiveram sim
ples autoridade de fato sbre o juiz a que eram apresentados; e natural
que a resposta de um jurista de valor se impusesse mente e conscincia
do juiz.
1.

D . 1, 1, 7, 1 Papin.

2. D . 1, 1, 10, 2 Ulp.; Gai. 1, 7, referindo-se aos jurisconsultos que gozam do


iu s responcfentf, diz que lhes permitido iura condere, i. , constituir o direito.
3. D . 1, 2, 2, 39 Pomp.

ALEXANDRE CORREIA

28

GAETANO SCIASCIA

Esta tradio sobremaneira arraigada na prtica romana foi utilizada


por Augusto, que conferiu aos juristas mais eminentes o privilgio de
darem respostas ex a u c to r ita te p rin cip is; i. , seus pareceres tendiam
a ser obrigatrios para o juiz. Com o fim de impedir falsificaes por
parte dos interessados as respostas eram geralmente escritas e seladas.
Na primeira metade do segundo sculo d. C. um rescrito do imperador
Adriano regulou o ius r esp o n d en d i dos juristas, estabelecendo que
quando houvesse respostas concordes de vrios juristas, a sua opinio
tinha fra de lei; no caso de divergncia o juiz podia seguir o parecer que
quisesse.
Gaio enumera os respon sa dos juristas, que obtiveram o iu s res p o n
dendi, entre as fontes do direito '.
No perodo ps-clssico, porm, com a decadncia da jurisprudncia,
se citam e utilizam as respostas dos juristas clssicos. Com o fim de
eliminar a confuso, que ento se verificara, os imperadores Teodsio II
e Valentiniano III baixaram a chamada L ei das C itaes, em 426, pela
qual somente as opinies de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino e
Gaio tinham fra de lei. N o caso de discordncia prevalecia a opinio
da maioria; no de igualdade, a opinio de Papiniano quando alegada; em
caso de no existir esta, o juiz podia seguir a opinio que mais oportuna
lhe parecesse. A Lei das Citaes, como mui bem se disse, institui um
tribunal de mortos .
Justiniano declara que o Digesto uma coleo das obras dos juristas,
que gozaram do ius resp o n d en d i 2. A afirmao no de todo exata,
porque o Digesto contm trechos de juristas, como p. ex. Gaio, que no
gozaram em vida do ius r e sp o n d en d i; o imperador porm, promulgando
a sua compilao, atribuiu implicitamente valor de lei a todos os fragmen
tos dos juristas clssicos nela contidos ou de qualquer modo citados.
11 Os sen atu scon su ltos.
S en a tu sco n su ltu m a deliberao do senado mediante proposta
do magistrado. Somente no perodo do Principado tal deliberao vem
a ter fra de lei e portanto fonte de direito.
O senatusconsulto consta de um prembulo, do texto proposto pelo
magistrado (rela to r) e da deliberao formulada desta maneira: d e ea
re sen a to res cen su ere. O nome do senatusconsulto tirado do do pro
ponente (p. ex. S. C. J u v en tia n u m do jurista J u ven tiu s C elsus)3
que muitas vzes o prncipe (p. ex. S. C. N eron ia n u m de Nero4; S. C.
1.

Gai. 1, 7.

2. Const. D e o a u c t o r e 4.
3. O S. C . / u v e n t a n u m de 129 d. C . distinguiu o possuidor de b o a -f da h e
rana d o possuidor de m -f. (D . 5, 3, 20, 6).
4. O S. C . N e r o n i a n u m estabeleceu que um legado disposto com palavras no
idneas para o seu contedo era v lid o com o se disposto com a frm ula mais ampla (Gai.
2, 197).

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

29

Claudianum de Cludio 1 etc.); ou tambm do nome da pessoa que pro


vocou a interveno do senado (p. ex. S. C. M a ced on ia n u m ) 2.
No perodo rgio a deliberao dos ancios parece que no era nem
obrigatria nem vinculante para o rei.
No perodo da Repblica o senado tem vrias funes constitucio
nais, mas por si s no tem poder legislativo. Exerce todavia uma in
fluncia indireta sbre a formao do direito, aconselhando aos magis
trados que sigam determinadas prescries na administrao da justia.
No incio do Principado esta situao de fato favorecida pelo impe
rador, o qual encontra nos senadores, (todos prticamente nomeados por
le), pessoas submissas e, portanto pode disfarar por deliberao sena
torial o que nicamente de sua vontade. As dvidas surgidas a respeito
da qualidade de fontes do direito do senatusconsulto no tempo de Gaio
no mais existem. O jurisconsulto os enumera entre as fontes definindo-o:
q u o sen a tu s iu b e t a tq u e c o n s titu it 3.
Aos juristas todavia no passa despercebido que substancialmente
o senatusconsulto o que props o prncipe e por isso lhe chamam o ra tio
p rin cipis. Pelos fins do Principado, a aprovao do senado deixa de ter
o simples valor formal e o senatusconsulto j no fonte ativa do direito.

12 As co n stitu i e s im periais.
Durante o Principado, com mais preciso no II sculo, depois de
Adriano, as deliberaes do imperador so fontes do direito 4. Q uod
p r in c ip i p la c u it legis h a b e t vig orem 5, o que aprouve ao prncipe tem
valor de lei. Os juristas reconhecem tal valor vontade do prncipe re
ferindo-se /ex de im p rio , pela qual foi atribuda a Augusto a autori
dade suprema. Para os sucessivos imperadores foi preciso, cada vez,
uma nova lei d e im p rio .
O poder legislativo do imperador substituiu progressivamente o dos
outros rgos (senado e pretor) que, como j foi visto, nste perodo deixam
de ser fontes ativas do direito. No perodo da Monarquia absoluta o
imperador a nica fonte do direito.
As providncias legislativas imperiais chamam-se c o n s titu tio n e s ou
tambm p la c ita ; no ltimo perodo do direito romano se chamam tcnicamente leg es. Distinguem-se como segue:
(I)
E dicta- so as deliberaes de ordem geral baixadas pelo im
perador na sua qualidade de magistrado do povo romano, pois ao prncipe
1. O mais im portante dos senatusconsultos, que trazem o nom e d o im perador
Cludio, o d o ano 52 d . C . que regula os efeitos da unio de uma mulher livre com um
escravo (Cfr.
G ai. 1, 84-86).
2.
3.
4.
5.

C fr. D . 16, 6, 1
Gai. 1, 4.
Gai. 1, 5.

pr. U lp .; Inst. 4, 7, 7.

D . 1, 4, 1 pr. U lp .; Inst. 1, 2, 6.

30

ALEXAN DRE CORREIA

GAEXANO SCIASCIA

compete o iu s ed icen d i que lhe deriva do im p er iu m p rocon su la re.


Os editos tm durao indefinida, se no so abrogados pelos sucessores.
(II) M a n d a ta - so as instrues enviadas pelo imperador aos fun
cionrios imperiais e aos governadores das provncias. Tm geralmente
carter administrativo, mas no deixam de exercer influncia sbre o di
reito privado.
(III) D ecreta - so as sentenas emanadas do imperador no exerc
cio do supremo poder jurisdicional (iu risd ictio) que lhe pertence. O
prncipe decide em primeira instncia ou em grau de apelao sbre ques
tes a le submetidas por particulares. Esta sua atividade jurisdicional
chama-se extra ord in a ria co g n itio , porque est fora da ordem dos juzos
privados (ord o iu d icio ru m p riv a to ru m ). Os decretos eram aplicados
e estendidos pelos juristas a casos semelhantes constituindo assim fonte
do direito.
(IV) R escrip ta - so as respostas pedidas ao imperador a respeito
de casos jurdicos a le submetidos ou pelos particulares ou pelos magis
trados. Sendo escritos no somente no verso (retro), mas tambm ao
p das cartas enviadas por les, se chamam tambm ep istu la e.
Para o direito privado maior importncia tm os decretos e os rescritos, que embora baixados para decises de casos particulares, estabele
cendo normas de carter geral (c o n s titu tio gen eralis), do ensejo m o
dificao do direito vigente.
Durante o perodo da Monarquia absoluta se acrescentam muitos
outros tipos de constituies imperiais, entre as quais as p ra g m a tica e
sa n ctio n es, providncias de ordem administrativa, dispostas com me
nores formalidades e que tm um intersse geral. famosa entre estas
a p ra g m a tica sa n ctio p r o p e t itio n e Vigilii, pela qual o imperador
Justiniano, a pedido do bispo de Roma, Veglio, em 554, estendeu a sua
legislao ao imprio do Ocidente.
Ao lado das compilaes, obra de particulares, das constituies im
periais (Cdigos Gregoriano e Hermogeniano IV sculo d. C.), foi feita
em 439 d. C., uma coleo oficial das constituies imperiais (leges) por
obra de Teodsio II. O Cdigo Teodosiano tem especial importncia
para a histria do direito portugus porque muitas constituies nle
contidas passaram para as compilaes de leis brbaras feitas em 500 d. C.
por Alarico II, rei dos gdos (Lex R om a n a V isig oth oru m ) e por Gundobaldo, rei dos borgndios (Lex B u rg u n d ioru m ), que constituram o
direito vigente em Portugal at o sculo X V , quando Joo das Regras
introduziu o direito romano ressuscitado graas escola de Bolonha.
O cdigo Justinianeu uma coleo de leges, do mesmo modo que as
Novelas, i. , as novas constituies posteriores Compilao justiniania.
13 O d ire ito privado e sua exposio.
Como foi dito acima, o direito privado a parte do direito que regula
a atividade dos particulares, para lhes proteger os intersses. s vzes,

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

31

tais intersses particulares coincidem com os pblicos, i. , os de utilidade


coletiva, e portanto difcil traar uma precisa distino entre direito
pblico e privado. No direito romano, muitas relaes hoje reguladas pelo
direito pblico, pertencem ao direito privado; mas tambm em Roma, como
agora, se pode observar a contnua tendncia dos institutos jurdicos a
transportar-se do direito privado para o pblico.
A doutrina moderna divide o direito privado em dois ramos fun
damentais: o direito civil e o direito comercial. Os jurisconsultos romanos
no conhecem a distino. Por certo, o iu s g e n tiu m , que o direito que
se desenvolveu pela expanso poltica e mercantil de Roma, participa
sob muitos aspectos das caractersticas do atual direito comercial; tra
tado mesmo como tal por alguns autores. Mas, considerando que no
decurso do desenvolvimento do direito romano o iu s g e n tiu m foi absor
vido pelo iu s civile, no se pode comparar ao direito comercial moderno,
de formao histrica peculiar.
O sistema de exposio do direito privado, seguido por Gaio J, dis
tingue a matria do modo seguinte: 1) D ireito das p esso a s (p erson a e),
concernente, condio do homem segundo os grupos sociais a que per
tence; 2) D ireito das coisas (res), s relaes patrimoniais quanto aos
bens, s obrigaes e herana; 3) D ireito das aes (actiones), aos
meios de defesa dos direitos segundo o processo civil. O mesmo sistema
foi adotado elas Institutas de Justiniano.
Modernamente, o direito civil consta das normas reguladoras das
relaes dos indivduos como membros de um grupo familiar; e das que re
gulam as relaes dos indivduos no respeitante s coisas que se usam para
as necessidades da vida ou se transmitem por ocasio da morte. Disto
deriva a distino da matria em dois grandes setores: (a) direitos no
patrimoniais; (b) direitos patrimoniais.
O sistema moderno de exposio do direito civil, que remonta tra
dio cientfica de Savigny, distinguindo quatro partes da matria, an
tepe-lhes uma chamada parte geral , onde coloca os princpios comuns
a cada setor. Teixeira de Freitas, embora aceite a construo da parte
geral, que evita repeties e corresponde a uma exigncia mais altamente
cientfica, prope uma ordem baseada, antes de mais nada, sbre o crit
rio tcnico da distino entre direitos pessoais e reais, da qual trataremos
mais adiante. O legislador brasileiro preferiu seguir a classificao tra
dicional da parte geral e das quatro partes do direito civil.
Expondo o direito privado romano, necessrio tratar, na parte
comum s outras, tambm do processo civil, sem o conhecimento do qual
difcil entender a proteo e o desenvolvimento dos institutos jurdicos
romanos. Assim, a parte geral constar das normas gerais relativas s
pessoas, sujeitos de direitos; s coisas, objetos de direitos; aos atos jur
1.
Gai. 1, 8: O m n e a u te m iu s, g u o u tim u r, v e l ad p erson a s p e r tin e t vel
ad res v el ad a ction es; todo o direito de que usamos ou respeita s pessoas ou s coisas
ou s aes. Cf. D . 1, 5, 1 Gai.; Inst. 1, 2, 12.

32

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

dicos, i. , s aes e fatos com conseqncias jurdicas, e defesa dos


direitos exercida segundo as formas processuais.
As outras quatro partes so:
(I) Direito de famlia, i. , a parte do direito privado que regula
os estados e as relaes de famlia;
(II)
Direito das coisas, i. , a parte do direito privado que
nhece aos sujeitos relaes diretas e imediatas para com as coisas;
(III) Direito das obrigaes, i. , a parte do direito privado que re
conhece aos sujeitos relaes com as coisas, por intermdio de outras pes
soas;
(IV) Direito das sucesses, i. , a parte do direito privado que re
gula o destino das relaes jurdicas dum sujeito, depois de sua morte.
Esta ordem de exposio, que nos leva a considerar o direito romano
em funo do direito moderno, prefervel por isso mesmo ao sistema de
Gaio.
Ns seguiremos o sistema do Cdigo Civil Brasileiro apresentando
os institutos jurdicos correspondentes no direito romano. Embora ste
mtodo oferea uma viso dsse direito atravs do prisma moderno e
por isso no absolutamente pura nos seus tons e matizs, entretanto
indispensvel ao estudante que vive na atmosfera contempornea, luz
da qual pode parecer obscurantismo ou miragem o desejo de reconstruir
a estrutura autntica do direito romano. Sem dvida, o estudo do direito
romano como disciplina autnoma seria infinitamente mais eficiente para
a formao cultural e jurdica da mocidade; mas tal programa de educa
o cientfica no apreciado pelo pragmatismo moderno, de vistas so
bremodo acanhadas.

PARTE

GERAL

C a p tu lo

O S SU JE IT O S DE D IR E IT O S

14 S u je ito s de d ireitos e m geral.


H o m in u m causa o m n e iu s c o n s titu tu m e s t
constitudo para os homens.

todo o direito

Segundo a terminologia moderna, p e sso a indica o titular de direitos


e de obrigaes jurdicas. Pessoa o homem ou um ente imaterial e
abstrato que no tocante s relaes patrimoniais, considerado um in
divduo.
Em direito romano clssico, p e rso n a eqivale a homem, mesmo es
cravo2; e porque como escravo o homem no pode ser titular de direitos
e obrigaes, a palavra no tem o moderno significado tcnico. Alm
disso, no abrange os entes imateriais, hoje chamados p esso a s ju rd ica s
ou m o ra is em oposio s pessoas fsicas. Delas trataremos no fim do
presente captulo.
O indivduo denominado tambm ca p u t, ou cabea, mas sempre
independentemente d sua personalidade. Com efeito, a cap itis d em in u tio no importa sempre em perda ou diminuio da mesma 3. O livre
chamado ca p u t lib eru m e o escravo ca p u t servile.
Chama-se capacidade ju rd ica aptido do sujeito para ser titular
de direitos e de obrigaes jurdicas. Distingue-se da capacidade para
exercitar os prprios direitos, que sempre a pressupe.
Em direito romano faltam trmos gerais para indicar uma ou outra.
A capacidade jurdica, em relao aos direitos patrimoniais, chama-se
c o m m e r c iu m , definido como e m e n d i v e n d e n d iq u e in v icem iu s 4; a
capacidade de contrair um matrimnio vlido, segundo o iu s civile,
1. D . 1, 5, 2, Hermog.
2. Gai, 1, 9; 1, 120; 1, 121; 4, 135; D . 30, 86, 2 Iul.: D . 50, 16, 215 Paul.; D . 50, 17,
22 Ulp. Em Aulo Gellio 5, 7 se apresenta a etimologia de person a como provindo
de p er-son a re, com referncia ao som carregado da voz do ator que fala usando mscara
(persona).
3.
4.

Gai. 1, 159-163.
Ulp. 19, 5.

ALEXAN DRE CORREIA

36

GAETANO SCIASCIA

chama-se c o n n u b iu m , i. , uxoris iu r e d u cen d a e fa cu lta s


em ma
tria de sucesso hereditria falamos de te s ta m e n ti fa ctio e os trmos
capax e capacitas jamais tiveram o valor geral adquirido na linguagem
jurdica moderna. No domnio do direito pblico, o iu s su fra g o
direito de voto nos comcios romanos; e o iu s h o n o r u m , o direito de as
pirar s magistraturas romanas.
Com o trmo s ta tu s se quer significar a situao de um indivduo
respectivamente a um conjunto de relaes. Ao contrrio do que geral
mente se d no direito privado atual, em que o indivduo se encara como
sujeito autnomo, independente de qualquer ligao com comunidades
sociais, no direito romano a personalidade deriva da posio (sa u s)
que ocupa o indivduo dentro dos diferentes grupos a que pertence. Assim
quanto capacidade jurdica h pressupostos: s ta tu s lib erta tis, sta tu s
civita tis, s ta tu s fa m ilia e 2. Por isso tratando do homem como sujeito
de direitos considerar-lhe-emos distintamente a posio como membro da
comunidade dos homens livres, dos cidados e da famlia.
15 O h o m e m su je ito de d ireitos.
Por princpio do iu s civile, o homem sujeito de direitos somente
quando nle concorrem a qualidade de livre, a de cidado romano e a de
pessoa independente do poder familiar. Entende-se que, antes de tudo,
necessrio o requisito natural da sua existncia.
O homem existe quando nasceu. P artu s n o n d u m ed itu s h o m o
n o n r e c te fu isse d icitu r 3, porque a n te q u a m ed a tu r, m u lieris p o r tio
e s t vel visceru m .
Todavia, para alguns efeitos jurdicos a lei considera o que foi to
somente concebido (n a scitu ru s) e lhe garante direitos que lhe pertence
ro quando houver nascido. Q u i in u te r o est, p e r in d e ac si in reb u s
h u m a n is ess e t, c u s to d itu r , q u o tie n s d e c o m m o d is ip siu s p a rtu s
q u a e r itu r : q u a m q u a m , a n te q u a m n asca tu r, n eq u a q u a m p r o s it5 .
Nste sentido se deve entender o brocardo vulgar c o n c ep tu s p r o ia m
n a to h a b etu r, com efeitos para fins particulares, como o pelo qual se
determina a capacidade jurdica do indivduo desde o momento da con
cepo, se isto lhe favorecer o s ta tu s lib erta tis 6 ou lhe aproveitar para
1.

UIp. 5, 3; Gai. 1, 56-57.

2. D . 4, 5, 11 Paul.: apitis d em in u tion is tria genera s u n t: m a xim a, m edia,


m n im a ; tria e n im su n t, quae h a b e m u s: lib e r ta te m ,civ ita tem , fa m ilia m . Igitu r
cu m om nia haec a m ittim u s, hoc e s t liberta tem e t civitatem e t fam iliam , m axi
m a m esse capitis d e m in u tio n e m . C u m vero a m itim u s civita tem retin em u s,
m e d ia m esse capitis d e m in u tio n e m ; cu m e t libertas e t civitas retin etu r, familia
ta n tu m m u ta tu r , m in im a m esse capitis d em in u tio n e m constat.
3.

D . 35, 2, 9, 1

4.
5.
6.

D . 25, 4, 1, 1
Ulp.
D . 1, 5, 7 Paul.
Gai. 1,
89.

Papin.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

37

as qualidades honorficas do pai *. Igualmente, ao concebido se reservam


direitos sucessrios2; por isso no seu intersse nomeado um curador.
O parto deve ser perfeito (p a rtu s p e r fe c tu s ), i. , verificar-se pelo
menos dentro do stimo ms aps a concepo. Deve ter forma humana,
i. , no ser m o n s tr u m nem p ro d ig iu m .
necessrio alm disso o homem nascer vivo. Q ui m o r tu i nasc u n tu r n e q u e n a ti n e q u e p r o c te a ti v id en tu r 3. Para os Proculianos
a manifestao da vida era constituda pelo fato de ter o recm-nascido
emitido um vagido; os Sabinianos consideravam suficiente qualquer sinal
de vida. Justiniano acolheu a opinio dos Sabinianos 4.
A morte assinala o fim da existncia fsica do homem. A prova da
morte deve ser aduzida por quem pretende derivar direitos de tal evento.
Em caso de incerteza, vale o princpio que si p a tite r d ecesserin t n ec
ap parea t qu is a n te sp iritu m e m is it, n o n vid etu r a lter a lteri sup erv ixisse 6; i. , se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio,
no se podendo averiguar se algum dos c o m m o r ie n te s precedeu aos ou
tros, considerar-se-o simultneamente mortos. Justiniano estabeleceu, no
caso de morte simultnea, vrias presunes destinadas a determinar o
momento da morte entre vrias pessoas desaparecidas na mesma cir
cunstncia. Assim, quando pais e filhos hajam perecido no mesmo acon
tecimento, se presume premorto o filho, se impbere; ou o pai, se o filho
pbere. As presunes se multiplicaram no direito comum, mas no fo
ram acolhidas pelo legislador brasileiro.
16 S tatus liberta tis.
L ib erta s e s t n atu ralis fa cu lta s eiu s, q u o d c u iq u e fa cere lib e t,
n isi si q u id vi a u t iu re p r o h ib e tu r 6. A definio no satisfaz aos ju
ristas modernos porque determina o conceito de liberdade indicando o
que no permitido fazer. Alm disso no ponto de vista jurdico a fra
ou a violncia (Ws) no exclui a liberdade. Mas dada a sua extenso,
uma definio positiva no possvel. Durante todo o desenvolvimento
do direito romano, assistimos a uma constante tendncia para favorecer
a liberdade (fa v or liberta tis), que se manifesta no s no progressivo
melhoramento da condio dos escravos, mas mais em geral, atenuando
qualquer obrigao e nus das pessoas e das coisas dentro dos limites dos
intersses sociais e econmicos em conflito. O princpio da liberdade,
pode-se afirmar, inspira totalmente o direito de Roma.
1.
2.
3.
4.

50, 2, 2

Gai. 1, 147; D . 38, 16, 3, 9 Ulp.


D . 50, 16, 129 Paul.
C . 6, 29, 3 Iustinianus.

Assim tambm probe-se o abrto.

5. D . 34, 5, 18 pr. Marcian.


6. D . 1, 5, 4 pr. Florent.; Inst. 1, 3, 1.

38

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

Os homens podem ser livres ou escravos 1.


Os homens livres se distinguem em in g en u i, se, nascidos de livre es
tirpe, jamais foram escravos: e lib erti, se, nascidos ou caidos no estado
de escravido, depois foram libertados2.
Portanto, a liberdade se adquire pelo nascimento ou em virtude de
um ato jurdico (m a n u m issio ). Em alguns casos se adquire em virtude
da lei.
A liberdade perde-se pelos mesmos modos pelos quais se cai na escra
vido. A perda do estado de liberdade chama-se cap itis d e m in u tio
m xim a e implica a perda da capacidade jurdica: cap itis d e m in u tio
m o r ti co a eq u a tu r 3.
17 Os in gn u os.
ingnuo quem nasce de mulher livre no momento do parto. Alm
disso, ingnuo o concebido em justas npcias, mesmo que a me depois,
no momento do parto, tenha-se tornado escrava; pois q u i le g itim e con cip iu n tu r ex c o n c e p tio n is te m p o r e s ta tu m s u m u n t 4.
A in g en u ita s um estado natural que importa na mais alta situa
o social, e no ponto de vista estritamente jurdico determina os mais
amplos direitos, a excluso dos deveres prprios a outra categoria de pes
soas livres, os libertos. stes todavia por concesso do imperador pu
deram, a princpio, pbter os atributos do estado de ingenuidade (ius aure o r u m a n u lo ru m ); de modo que, durante a vida, so considerados
ingnuos; mas, relativamente aos direitos de sucesso hereditria, perma
necem sempre libertos. Depois, puderam obter do imperador a n a ta liu m
re s titu tio , de maneira que o liberto para todos os efeitos p er in d e hab e tu r a tq u e si in g en u u s n a tu s e s s e t 5. Era mister em cada caso o
consentimento daqule de quem o liberto dependia. Tutelando os di
reitos dste, Justiniano, em disposio geral, concedeu a in g en u ita s a
todos os libertos, dando-lhes o iu s r eg en era tio n is e. Assim desapa
receu a distino entre ingnuos e libertos.
18 Os lib e rto s.
Originriamente, eram libertos os escravos que haviam adquirido a
liberdade em virtude de uma manumisso vlida, pelo iu s civile (iusta
1.
2.

Gai. 1, 9. a suma diviso do direito das pessoas.


Gai. 1, 10 e 11.

3. Gai. 3. 153. Quanto ao valor da liberdade Gai. 2, 265 afirma que p retii c o m p u ta tio nulla in terv en it; Paul 5, 1, 1 diz q u e h o m o . . . liber n u llo p re tio aestim a tu r ; Ulp. em D . 50, 17, 106: L ibertas inaestim abilis res e st.
4
5.
6.

Gai. 1, 89.
D . 40, 11, 2 Marcian.
N ov. 78.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

39

ac leg itim a m a n u m issi). Gaio chama-lhes lib er tin i 1, que prpriamente so os libertos considerados independentemente da alforria. De
signam-se assim tambm os filhos dos libertos.
O senhor que manumitiu o escravo chamado p a tro n u s. Os deveres do liberto relativamente ao patrono so o o b seq u iu m , as opera e,
os bon a.
I) O b seq u iu m o respeito e a reverncia que o liberto deve ao
seu patrono2. uma obrigao de carter social, que se manifesta ju
ridicamente, por exemplo, na proibio de citar em juzo o patro, sem a
permisso do magistrado *. Em caso de grave ingratido do liberto, o pa
trono pode obter a sua revoca tio in serv itu tem .
II) O perae so os servios que o escravo, antes de manumitido,
prometeu prestar ao patrono. Distinguem-se em op era e officiales, con
sistentes no exerccio de uma profisso; e em op era e fabriles, exerccio
de um mister. A promessa de prestar as obras d lugar to somente a
uma obrigao natural, pois o escravo no tem a capacidade de se obrigar.
Usava-se porm reforar o vnculo moral com um juramento (p rom issio
iu ra ta l i b e r t i ) 4 ou com uma estipulao posterior manumisso. V
rias so as causas de iseno das o pera e, em geral perdoadas quando
houvessem sido impostas com o nico fim de agravar o estado de liber
dade do escravo manumitido (on era n d a e lib e r ta tis causa).
III) B on a. Em virtude da Lei das X II Tbuas o patrono sucedia
ao liberto morto intestado e sem filhos 6. O pretor alm disso disps
que, em certas condies, ao patrono pertencia, a ttulo de legtima, a
metade dos bens do liberto 6. As aes F abiana e Calvisiana visavam
tutelar a legtima expectativa do patrono sbre tais bens, dando a possi
bilidade de revogar os atos do liberto praticados em fraude do patrono.
Entre patrono e liberto existe alm disso a recproca obrigao ali
mentar, na medida das possibilidades econmicas respectivas.
A relao de patrono se transmitia aos seus descendentes; mas os filhos
dos libertos no lhe estavam adstritos.
Em relao capacidade jurdica, os libertos so eives rom a n i,
la tin i ou d e d itic ii7. A situao de cada um dstes grupos interessa ao
s fa fu s civitatis.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7

Gai.
Gai.
Gai.
Gai.
Gai,
Gai.
Gai.

1,
1,
4,
3,
3,
3,
1,

n.
172 {honor).
46.
83; 3, 96.
40.
41.
12; Ulp. 1, 5; Inst. 1, 5, 3.

40

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

19 Os escravos.
S ervitus e s t c o n s titu tio iu ris g e n tiu m , qua quis d o m in io a lien o
con tra n a tu ra m s u b ic itu r 1. A escravido um instituto iuris g e n
tiu m porque originriamente todos os povos da antiguidade costuma
vam escravizar os inimigos feitos prisioneiros; alis os Romanos fazem
derivar a palavra servus de servare = guardar; porque os prisioneiros
de guerra geralmente no eram mortos, mas conservados, para depois
serem vendidos como escravos.
A figura do escravo no direito romano torna-se ntida se se lhe dis
tingue a posio ante os princpios do iu s civile, da sua posio de fato
que, especialmente por obia da legislao imperial, obteve mais tarde
reconhecimento jurdico.
(a) Perante o iu s civile, o escravo est na condio de coisa2 e
portanto suscetvel de qualquer relao patrimonial (propriedade, posse,
objeto de uma obrigao e disposio de ltima vontade). O senhor tem
sbre o escravo o poder que tem sbre qualquer coisa de sua propriedade.
A lei Aquilia do III sculo a. C. equipara o matar um escravo destruio
da coisa alheia. Qualquer aquisio do escravo pertence ao senhor3;
para os atos que acarretam prejuzo ao senhor vige o princpio pelo qual
m elio r co n d itio n ostra p e r servos fie r i p o t e s t, d eterior n o n p o t e s t 4.
Diz-se que servile ca p u t n u llu m ius h a b e t 6; o escravo no contrai
matrimnio, mas uma relao (c o n tu b e r n iu m ) sem conseqncias jur
dicas; le no tem direitos de famlia ou sucessrios, pois servilis cog n a tio
nulla e s t 6; no tem patiimnio, no pode contrair crditos ou dvidas,
porque in p erso n a m servilem nulla cad it o b lig a tio 7. No pode agir
nem ser ru em juzo porque cu m servo nulla a ctio e s t 8.
(b) Mas de fato, especialmente por influncia das doutrinas filos
ficas gregas, se reconhece que o escravo tambm homem, de forma que
sua personalidade moral no demorou em ter reconhecimento jurdico.
No mais antigo direito se admitia a adoo de escravos; suas unies se
proibem pelas mesmas razes proibitivas dos casamentos entre livres 9;
o lugar onde sepultado res religiosa, pois o escravo participa do fa s;
1. D. 1, 5, 4, 1 Florent.; cf. Inst. 1, 3, 2 : Gai. 1, 52: I n p o t e s t a t e i t a q u e s u n t
servi d o m jn oru m .
Q u a e q u i d e m p o t e s t a s i u r i s P entium e s t ; n a m a p u d o m n e s
p e r a e q u e en fes a n i m a d v e r t e r e p o s s u m u s , d o m i n i s i n sermos v it a e n e c is q u e
p o te s ta te m

2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

esse; e t q u o d c u m q u e p e r s e tv u m a d q u ir it u r , i d d o m in o a d q u ir it u r .

Gai. 2, 13.
Gai. 2, 86.
D . 50, 17,

133 G ai.

D . 4, 5, 31 Paul.
Ulp. 12, 3.
D.
D.
D.

50, 17,
22 pr. Ulp.
50, 17,
107 G ai.
23, 2, 14, 2: . . . q u o n i a m i n c o n t r a h e n d i s m a t r i m o n i i s n a t u r a l e i u s e t

p u d o r i n s p i c i e n d u s e s t.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

41

o parto da escrava no considerado materialmente como fruto de uma


coisa. O jurista Sabino sustentou que o escravo alforriado por testamento
com o herdeiro necessrio no sofria a ig n om n ia , visto que se tratava
duma conseqncia legal, sem sua culpa1; vrias disposies imperiais
limitam os poderes do senhor e se afirma que no permitido supra
m o d u m e t sin e causa in servos su os s a e v ir e 2. Reconhece-se que
os escravos ficam obrigados pelos delitos e no lhes desaparece a respon
sabilidade quando manumitidos; quanto aos contratos, suas obrigaes se
encaram como naturais 3.
Nesta orientao muito influi o Cristianismo no direito justinianeu:
Justiniano reconhece o parentesco do escravo como causa de conseqn
cias jurdicas. Nas relaes patrimoniais a condio do escravo quase
de todo igualada do filiu s fa m lia s; o escravo do povo romano (servus
p u b lic u s ) pode dispor por testamento de metade do peclio4.
A escravido se origina do nascimento, do aprisionamento na guerra
e de disposies penais do iu s civile.
a) Nasce escravo o filho da mulher escrava no momento do parto,
qualquer que seja a condio do pai. O princpio q u i illeg itim e con cip iu n tu r s ta tu m s u m u n t ex e o te m p o r e q u o n a s c u n tu r b se modi
fica no direito justinianeu fa vore lib erta tis, no sentido de que o indivduo
nasce livre se a me, em um nico momento intermdio entre a concepo
e o parto, foi livre.
b) Por direito das gentes o inimigo feito prisioneiro torna-se escravo
(servitu s iusta)\ reciprocamente, o cidado romano feito prisioneiro
pelo inimigo torna-se escravo (servitu s in iu sta).
Em direito romano a posio jurdica daquele que retorna da priso
de guerra tutelada pelo instituto do iu s p o stlim in ii. Em virtude
dle, o que retornara ptria era reintegrado em tdas as relaes funda
das em pressupostos de direito que precedentemente lhe assistiam 6.
No era, ao contrrio, reintegrado nas relaes fundadas em pressu
postos de fato, com o a posse, s existente enquanto subsistem os elementos
de fato.
N o referente sucesso hereditria do romano morto como prisio
neiro, para ressalvar a validade do testamento por le feito antes da captivitas, fingiu-se que tivesse morrido no mesmo instante em que cara
nas mos do inimigo (fie tio legis C orneliae) 7.
1. Gai. 2, 154.
2. Gai. 1, 53.
3. Gai. 3, 119 a.
4. Ulp. 20, 15.
5. G ai. 1. 89.
6. Inst. 1, 12, 5: P ostlim in iu m fin git e u m , q u i capu t est, sem p er in civitate
fuisse.
7. D . 28, 1, 12 J u l.: Lege Cornelia testa m en ta , eoru m , q u i in h ostiu m p o testa te decesserin t, p erin d e con firm a n tu r, ac si h i, q u i ea fecissen t in h ostiu m
p o te s ta te m n on p erv en issen t; e t hereditas ex his eo d em m o d o ad u n u m q u e m q u e
p e r tin e t; D . 49, 15, 18, U lp.: In om n ib u s p artibus iuris is, q u i reversus n on est
ab h ostib u s, quasi tunc decessisse vid etu r, cu m captu s est.

42

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

c)
Pelo iu s civile antigo muitos eram os modos pelos quais o cida
do romano se tornava escravo1. Geralmente isto acontecia, a ttulo de
pena, como no caso do renitente ao recrutamento (in d electu s ); ou da
quele que se subtrara obrigao do censo (ncensus). Particular im
portncia para a histria das obrigaes tem a norma da Lei das X II
Tbuas, pela qual o devedor 'nsolvente podia ser vendido pelo credor, em
territrio estrangeiro (trans T iberim , p e r e g r e ) como escravo. Estas
pessoas no tm o iu s p o stlim in ii. No campo do direito internacional
o estado romano podia entregar ao estado estrngeiro ofendido o cidado
romano autor da ofensa 2.
A escravido extingue-se pela manumisso ou pela lei.
Distinguem-se dois tipos de manumisso ou alforria a reconhecida
como vlida pelo iu s civile (iu sta ac leg itim a m a n u m issio) 3 em vir
tude da qual o escravo se torna liberto e cidado romano; e a que comporta
to somente efeitos do direito pretoriano. No direito do imprio tornamse escravos (servi p o en a e) os condenados aos trabalhos forados nas minas
(,ad m eta lla ) ou ad bestias. O patrono pode pedir ao magistrado a
revogao da alforria por ingratido do liberto (revoca tio in s e r v itu te m ).
(a)
So formas de alforria do ius civile a m a n u m issio vindicta
consistente em um ato solene realizado perante o magistrado4: um cida
do romano (ad sertor in lib e r ta te m ) toca com uma varinha o escravo,
afirmando o seu estado de liberdade; o senhor no se opondo, o magistrado
procede ad d ictio lib erta tis, i. , atribuio da liberdade. Por fra
da lex A elia S en tia de 4 d. C., para esta forma de alforria exigiu-se que
o senhor tivesse idade superior a 20 anos, e o escravo mais que 30, a no
ser que se provasse uma justa causa de alforria. Pela mesma lei no
gera a liberdade a manumisso com o fim de prejudicar os credores (in
fra u d em cred ito ru m ) ou a feita pelo liberto para fraudai o patrono
nos direitos de sucesso sbre os bens dle 5. Outra forma de alforria do
iu s civile era a m a n u m issio cen su , consistente na inscrio do escravo,
por vontade do senhor, nas listas censuais. Com o desaparecimento do
censo esta forma caiu em desuso. Do iu s civile enfim a m a n u m issio
te sta m e n to , a que se efetiva por um ato de ltima vontade. Confere
a directa lib erta s quando o senhor diretamente declara livre o escravo,
ordinriamente para institu-lo herdeiro; confere a fid eicom issaria li
b erta s quando o testador ordena ao herdeiro, legatrio ou fideicomissrio proceda libertao do escravo. O escravo alforriado por testamento
um lib ertu s orcin u s, porque o senhor est ad orcu m , i. , no outro
mundo. Quando alforriado sob condio chama-se sta tu lib er, i. ,
1.

Gai. 1, 160.

2.
3.
4.

D . 50, 7, 18, Pom p.


Gai. 1, 17; cf. 1, 35.
Ulp. 1, 7: V i n d i c t a m a n u m i t u n t u r a p u d m a g i s t r a t u m p o p u l i R o m a n i ,

v e l u t c o n s u l e m p r a e t o r e m v e v e l p r o c o n s u le m .

5.

Gai. 1, 37; 1, 47.

M A N U A L DE DIBEITO ROMANO

43

em um estado de liberdade subordinado verificao da condio


A
lei Fufia Caninia de Augusto introduziu restries quanto ao nmero dos
escravos que se podiam alforriar por testamento2.
(b)
So formas de alforria vlidas s por direito pretoriano a m a n u m is s io in te r am icos, ou a simples declarao de liberdade feita pelo
senhor na presena de amigos; a m a n u m issio p e r m en sa m , pela qual
o senhor manifesta a sua vontade de libertar o escravo admitindo que se
sentasse com le em um banquete; a m a n u m issio p e r ep istu la m , quando
o senhor escreve ao escravo ausente uma carta manifestando-lhe a von
tade de libert-lo.
A condio dos escravos alforriados de um e outro modo ser estu
dada em relao com o estado de cidadania.
Na poca de Constantino introduziu-se a m a n u m issio in sacrosa n ctis eccle^iis verificada quando o senhor declara na Igreja, perante
os fiis, a vontade de libertar o escravo.
Por lei se torna livre o escravo -abandonado enfrmo pelo prprio
dono ou o que revelou o seu assassino. No direito justinianeu, fa vore
lib erta tis, os casos em que o escravo se torna livre sem a alforria do dono
se multiplicaram em grande nmero.
Desde os antigos tempos os processos relativos liberdade (causae
liberales) so regulados em favor da pessoa cuja liberdade contestada,
quer quanto ao magistrado competente, quer quanto s exigncias do
rito. notvel que a deciso contrria ao estado de livre no constitui
coisa julgada, podendo-se reiniciar o processo; e quer o autor, quer o ru,
sustentando o estado de escravo de um indivduo, desde que ste foi de
clarado livre, ficam responsveis pela iniuria.
20 S tatus civitatis.
A cidadania romana na origem, requisito indipensvel capacidade
jurdica, como resulta das normas do iu s civile. Os homens livres podem
ser ciVes ou p ereg rin i, cidados romanos e no-cidados romanos. So
mente os primeiros tm o gzo dos direitos que assegura o iu s civile R om a n o r u m ; os p e r e g r in i no podem gozar dles e podem praticar atos
jurdicos do iu s g e n tiu m .
Por outro lado, dois elementos concorrem para igualar a situao dos
eives dos p e r e g r in i: de um lado a progressiva extenso da cidadania
romana aos p ereg rin i, de outro, a atividade jurisdicional do pretor.
(a)
A lex Iu lia de 90 a. C. concede a cidadania romana a todos os
habitantes do Lcio; a lex P lautia Papiria de 89 a. C. confere a cida
dania a todos os aliados dos Romanos; a lex R oscia de 49 a. C. estende-a
aos habitantes da Glia Transpadana. Por concesso imperial, muitos
poves do mundo romano obtiveram sucessivamente a cidadania romana.
1.
2.

Gai. 2, 200; U lp. 2, 2.


Gai. 1, 42-46; 2, 228.239.

ALEXAN DRE CORREIA

44

GAETANO SCIASCIA

A progressiva transformao de Roma-Cidade em Roma-Estado se con


clui legislativamente com a C o n s titu tio A n to n in ia n a , emitida em 212 d.
C. pelo imperador Antonino Caracala: In o r b e R o m a n o q u i s u n t
ex c o n s titu tio n e divi A n to n in i eives R o m a n i e ite c ti s u n t l.
(b)
Pelos meiados do III sculo a. C., depois das Guerras Pnicas,
foi institudo em Roma o p r a e to r p ereg rin u s, que regulava as relaes
de negcios entre eives e p ereg rin i, com a sua atividade jurisdicional.
Cria-se assim um corpo de direito ao lado do iu s civile R om a n oru m ,
que adotado tambm pelo p r a e to r u rb an u s nas lides entre cidados.
A constante e progressiva assimilao do iu s civile ao iu s g e n tiu m tornase tambm possvel pela tcnica do processo p e r form u la s, que, como se
ver, por uma srie de artifcios, permite aos p er eg r in i agir como se
fssem eives. A jurisdio dos imperadores facilita a fuso dos vrios
corpos de direito e a C o n s titu tio A n to n in ia n a (ano 212), declarando cida
dos romanos todos os habitantes do imprio, a acelera; por ela o iu s g e n
tiu m se inclui no iu s civile, do qual originriamente haviam sido exclu
dos os p ereg rin i.
So eives por nascimento os filhos de quem cidado no momento
da concepo, e unido em matrimnio vlido pelo iu s civile. O filho
ilegtimo adquire, pela regra j conhecida, o estado da me no momento
do parto.
Os libertos para os fins do sta tu s civita tis distinguem-se em;
(a) Cives rom an i, ou os escravos libertados por quem lhes era o
dono por iu s civile (d o m in u s ex iu re Q u iritiu m ), segundo um dos
modos reconhecidos vlidos pelo iu s civile (iu sta ac leg itim a m a n u m issio). Como cidados romanos, gozam de todos os direitos pblicos e
privados, mas ficam prsos s obrigaes para com o p a tro n u s .
(b) L a tin i Iu n ia n i. Originriamente eram la tin i os antigos ha
bitantes do Lcio e mais tarde os das colnias romanas na Itlia (Latim
coloniarii). A la tin ita s dava o direito ao co m m e rc iu m , mas nem
sempre ao co n n u b iu m . Quando a cidadania romana se estendeu a
todos os habitantes da Itlia, a la tin ita s tornou-se uma concesso aos
povos fora da Itlia 2. Assim, p. ex., o imperador Vespasiano concedeu
a la tin ita s a tdos os habitantes da pennsula Ibrica. semelhana
dstes, foram chamados la tin i os escravos libertados por quem no lhes
era o senhor por iu s civile ou por qualquer modo de alforria dos, como
sabemos, no vlidos pelo iu s civile. Por lhes ser a liberdade reconhecida
e tutelada pelo pretor, a lib erta s L atina um instituto de direito ho
norrio. Em oposio aos latinos colonirios, chamam-se la tin i ju n ia n i
porque sucessivamente o estado de liberdade lhes foi regulado pela lex
Junia N orbana, emitida talvez em 19 d. C., sob Tibrio3.
1.
2.
3.

D . 1, 5, 17 U lp.; Papyrus Giessensis nr. 40.


Gai. 1, 96.
Gai. 1, 22; 3, 56.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

45

A capacidade de direito privado dos L a tin i iu n ia n i limitada, por


no poderem dispor por testamento, nem receber herana ou legados,
nem ser nomeados tutores testamentrios. Os L a tin i ju n ia n i podiam
conseguir a cidadania romana de muitos modos
No obstante a Constitu tio A n ton in ia n a , a categoria dos la tin i ju n ia n i, permaneceu at
Justiniano, que depois eliminou tda e qualquer distino entre institutos
do iu s civile e do iu s h o n o r ariu m .
(c)
D ed iticii eram originriamente os estrangeiros que, depois de
haverem combatido contra os romanos, se lhes haviam entregue dis
crio 2. sua condio jurdica, que era a do mais nfimo grau de li
berdade, foram equiparados, em virtude da lex A elia S en tia , os libertos
que, durante a escravido, haviam sofrido penas infamantes. Os libertos
d ed iticii no podem em caso algum conseguir a cidadania romana3 ;
alm disso lhes proibido residir na cidade de Roma ou a cem milhas
da mesma4. Justiniano, fa v ore lib erta tis, aboliu as disposies da lei
A elia S en tia relativas aos d ed iticii.
A perda da cidadania romana chama-se cap itis d em in u tio m ed ia.
conseqncia da cap itis d e m in u tio m axim a , mas dela pode distinguir-se em virtude de uma condenao penal (in te rd ic tio aqua e t igni,
d ep o r ta tio y .
21 Status fa m ilia e.
Diferentemente do que se verifica no direito moderno, onde em geral
a situao do homem relativamente famlia no tem importncia jur
dica para o gzo e exerccio dos direitos privados, no mundo romano o
s ta tu s fa m ilia e do indivduo lhe determina a capacidade. ste princ
pio caracterstico leva-nos ao tempo em que as relaes jurdicas intercorriam, no entre indivduos, mas entre grupos familiares (g en tes) e
portanto se referiam inteiramente ao chefe de cada fam ilia.
Pelos efeitos do sta tu s fam ilia e, os homens se distinguem em p e r sonae su i iuris, de direito prprio, e p e r s o n a e a lien i iuris, de direito
alheio6. su i iu ris o indivduo que no tem ascendentes masculinos
em linha reta7, livre do ptrio poder. Se homem e no est sujeito a
outra famlia, chamado p a terfa m ilia s, pai de famlia, i. , chefe duma
fam ilia , prescindindo da sua idade e da circunstncia de ter ou
no prole. Tambm um menor pode ser p a terfa m ilia s. Com efeito,
p a te r . . . fam ilias a p p ella tu r q u i in d o m u m d o m in iu m h a b et,
1.
2.
3.
4.

Gai.
Gai.
Gai.
Gai.

1, 28-35.
1, 14.
1, 15; 1, 26; 1, 67 e 68.
1, 27.

5.
6.
7.

Gai. 1, 161.
Gai. 1, 48.
Gai, 1, 127.

ALEXAN DRE CORREIA

46

GAETANO SCIASCIA

r e c te q u e h o c n o m in e a p pellatu r, q u a m vis filiu m n o n h a b ea t:


n o n en im solam p e r s o n a m eiu s, sed e t iu s d em o n stra m u s l.
Tdas as outras pessoas da famlia so a lien i iuris, sujeitas ao poder
do p a terfa m ilia s quer por serem filhos in p o te s ta te , mulheres in m a n u ,
ou sujeitos in m a n cip io 2. Segundo o iu s civile, les no tm direitos
e no podem adquiri-los para s i 3.
Uma exceo geral a ste princpio , ah a n tiq u o, a das relaes de
direito pblico, que porm aqui no interessam: filiu s fam ilias in
p u b licis causis lo co p a tris fam ilias h a b e tu r 4.
A extenso e a organizao da famlia romana, os modos de sujeio
ao poder do p a terfa m ilia s e os pelos quais o indivduo sai da fam lia,
adquirindo algumas vzes (emancipao) a plena capacidade jurdica,
sero estudadas em particular na parte relativa ao direito de famlia. Agora
mister pr em relvo que, no dcurso evolutivo do direito romano, a
jurisdio do pretor e a dos imperadores solaparam constantemente o
princpio do iu s civile, da exclusiva capacidade do p a terfa m ilia s, admi
tindo com o instituto do p e c u liu m a possibilidade de os sujeitos ao seu
poder realizarem atos com efeitos jurdicos para si mesmos; e alterando,
com as a ctio n es ad iecticia e qu a lita tis, a norma originriamente vlida
no s para os escravos, mas tambm para os filiifam ilias, pela qual as
pessoas a lien i iu ris no podem obrigar o p a terfa m ilia s.
22 As pessoas m orais.
Em oposio ao homem, sujeito de direito como pessoa fsica e natural,
a sistemtica jurdica reconhece a qualidade de sujeito de direito em alguns
entes imateriais e abstratos, cujas finalidades transcendem a vida e os
intersses de cada indivduo. Tais entes, no concernente s relaes pa
trimoniais, consideram-se como homens e portanto, pela doutrina moderna,
se chamam p esso a s ju rd ica s ou m orais. Distinguem-se em c o r p o
raes e fu n d aes, conforme sejam constitudos por um complexo de
homens que visam um fim comum; ou por um conjunto de bens desti
nados a um escopo determinado.
Os romanos no tm trmo genrico para designar tais sujeitos de
direito, e nem mesmo construram uma doutrina dos entes morais, cienti
ficamente organizada. Mas nesta matria as fontes enunciam princpios
que, generalizados, constituem as bases da teoria moderna.
Caraterstica essencial do ente moral a sua unidade e a independn
cia dos elementos que o compem. Portanto: Si q u id u n iversita ti
1.

D . 50, 16, 195, 2Ulp.

2.
3.

Gai. 1, 49.
Gai. 2, 87: I g i t u r ,

4.

D . 1, 6, 9 Pom p.

q u o d lib e r i n o s tn , q u o s in p o te s ta te h a b e m u s. . .
m a n c i p i o a c c i p i u n t v e l e x t i a d i t i o n e n a s c i s c u n t u r , s iv e q u i d s t i p u l e n t u r v e l ex
a l i q u a l i b e t c a u s a a d q u i r u n t , i d n o b is a d q u i r i t u r : ip s e e n i m , q u i i n p o t e s t a t e
n o s t r a e s t, n i h i l s u u m h a b e r e p o t e s t .

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

47

d eb etu r , sin gu lis n o n d e b e tu r : n ec q u o d d e b e t universitas, sin gu li


d e b e n t '. A lei reconhece, de forma geral o u em cada caso determinado,
a qualidade de sujeitos de direito a tais entes.
Fazendo abstrao do p o p u lu s R om a n u s, a mxima organizao
dos homens livres cidados-romanos, cuja unidade e cuja esfera de ao
embora interessando sobretudo o direito pblico, no deixou contudo de
exercer a sua influncia sbre a doutrina privada, as pessoas jurdicas
reconhecidas em Roma so as seguintes:
Os collegia, chamados tambm u n iversita tes, so cieta tes, sodalita tes, corpora, so corporaes, i. , associaes de pessoas com um
escopo comum. Conhecem-se vrios tipos de colleg ia : associaes com
fins religiosos2, corporaes de artes e ofcios, sociedades com fins espor
tivos e com fins lucrativos, com o p. ex., as s o c ie ta tes p u b lica n o ru m ,
para a arrecadao de impostos, corpora a u rifod in a ru m v el a rg en tifo d in a ru m vel salin aru m para a explorao de minas de ouro, prata,
sal. Cada co lleg iu m tem um estatuto (lex collegii) e rgos que agem
por le (a cto r, syn d icu s). Nas fontes justinianias se afirma: N era tiu s P riscus tres fa cere e x is tim a t colleg iu m , e t h o c m agis seq u e n d u m e s t 3; porm, uma vez constitudo: si u n iversita s ad u n u m
red it m agis a d m ittitu r p o s s e e u m co n v en ire e t con ven iri, cu m
iu s o m n iu m in u n u m reccid erit e t s t e t n o m e n u n iv e r s ita tis 4.
Os m u n icip ia , as colon ia e, as civita tes so igualmente corpora
es de direito privado: civ ita tes en im p riv a to ru m loco h a b e n tu r 6.
Podem ser proprietrios adquirir bens por legado e fideicomisso, e em poca
tardia ser tambm institudos herdeiros.
Somente no direito ps-classico se reconheceram entes unitrios se
melhantes s fundaes, i. , constitudos por um complexo de bens des
tinados a um escopo determinado. Entre tais entes se enumeram sobre
tudo as instituies de beneficncia (piae causae), que se multiplicaram
por influncia do Cristianismo: p to c o tr o p h ia , para os pobres; g ero n tocom ia , para os velhos; xen od och ia, para os peregrinos. O seu escopo
deve ter carter perptuo; o bispo o legtimo representante dos intersses
e das funes sociais que o ente visa. Tais entes podem ser herdeiros e
rus em juzo. discutvel se o fiscu s Caesaris, i. , a caixa, o tesouro
do Estado administrado pelo imperador, originriamente o aera riu m
p o p u li R om a n i, constitua um sujeito de direito unitrio.
Alguns textos assimilam certos complexos patrimoniais ao homem;
assim Justiniano reconheceu a qualidade de ente moral herana jacente,
que por direito romano era o patrimnio de uma pessoa morta e que ainda
no fra aceito pelo herdeiro. Em relao herana se diz: hered ita s
1.
2.
3.
4.
5.

D.
Os
D.
D.
D.

3, 4, 7, 2 Ulp.
cristos se valeram dos c o l l e g i a u n e r a t i c i a para se reunirem nas catacum bas.
50, 16, 85 M arcell.
3, 4, 7, 2.
50, 16, lb .

ALEXAN DRE CORREIA

48

GAETANO SCIASCIA

p e rso n a e vice iu n g itu r 1 ; h ered ita s d e fu n c ti p e rs o n a m s u s tin e t2.


A respeito do p e c u liu m se afirma que ste patrimnio semelhante a
um homem 3. Cumpre porm ter bem presente que um complexo patri
monial pode ser considerado unitriamente, no como sujeito de direitos
e de obrigaes, i. , como pessoa, mas como objeto de relaes jurdicas,
i. , como coisa. O peclio, o dote, o patrimnio do falido devem de pre
ferncia considerar-se como tais; assim a herana, como objeto de direitos,
constitui uma coisa universal.

1.
2.
3.

D . 46, 1, 22.
D . 41, 1, 34.
D . 35 1, 50. M arcian.

C a p t u lo

OS

II

BENS

23 As coisas e suas classificaes.


Tudo o que pode ser objeto de um direito patrimonial se chama res,
coisa. res a entidade, parte do mundo externo, que de modo indepen
dente e autnomo suscetvel de relaes patrimoniais. Neste sentido
o trmo romano res tem maior extenso do que o moderno coisa, pois
abrange tambm as coisas imateriais. Ulpiano nle inclui e t causae
e t iura l.
O direito romano apresenta vrias classificaes das coisas, com im
portncia para muitos institutos jurdicos. Algumas destas classifica
es dizem respeito s coisas concebidas como objeto de um direito em
geral res corporales e res in corp ora les, res m a n cip i e res nec
m an cip i, outras s coisas materiais suscetveis de direito real. Nem
tdas as distines so romanas; a originria a das coisas m a n cip i;
outras so de procedncia filosfica; outras dos comentadores do direito
romano histrico. Cada distino se justifica por um complexo de regras
comuns que lhe dizem respeito.
24 R es corporales e in co rp o ra le s; res m a n cip i e nec m an cipi.
So coisas corpreas as que se podem tocar, como um prdio, um
escravo, uma veste, o ouro, a prata; so incorpreas as que no se podem
tocar, como as que consistem num direito, p. ex., a herana, o usufruto,
as obrigaes2.
Esta distino, derivada provvelmente da filosofia grega, levavada em considerao relativamente posse e aos medes de aquisio
da propriedade fundados na posse; por uma razo de fato, somente as
coisas corpreas podem ser possudas ou adquiridas mediante a posse. O
tardio reconhecimento da posse dos direitos (q u a si p ossessio), do direito
sbre um direito, do furto de um direito, como tambm a espirituaiizao do elemento material dos modos de aquisio da propriedade fun
1.

D . 50, 16, 23, Ulp.

2.

Gai. 2, 12-14.

ALEXAN DRE CORREIA

50

GAETANO SCIASCIA

dados na posse (p. ex. tra d itio ficta ) no diminui a importncia da


distino que deve ser levada em considerao por quem quiser seguir
o desenvolvimento das doutrinas e a progressiva abstrao dos concei
tos jurdicos. O direito de propriedade porm, desde a sua origem, se
considera com o coisa corprea, pois se identifica com o seu objeto.
A distino das coisas em res m a n cip i e res n ec m a n cip i a mais
antiga e funda-se na importncia delas para a economia e a sociedade
romana das pocas primitivas. Sob muitos aspectos corresponde m o
derna distino entre coisas imveis e mveis, que o direito subordina
a diversas regras formais.
So res m a n cip i: os imveis situados no solo itlico; os escravos;
os animais de tiro e carga (cavalos, bois, burros) (qu a d ru p ed es qu a e
collo d orsove d o m a n tu r ) 1. Embora incorpreas, so res m a n cip i as
servides rsticas mais antigas (ite r , actu s, via, a q u a ed u ctu s)2.
So res n ec m a n cip i tdas as demais res, inclusive as obrigaes.
H grande diferena entre o regime jurdico de cada categoria. Com
efeito, o iu s civile exige, para a transferncia da res m an cip i, atos sole
nes (m a n cip a tio , in iu re cessio), que por sua publicidade oferecem a
certeza das relaes jurdicas realizadas3. O direito moderno, para a
transferncia das coisas imveis impe anlogas cautelas. Alm disso, a
transferncia das coisas m a n cip i por mancipao acarreta para o alienante a responsabilidade de indenizar o adquirente, no caso de terceiros
terem pretenses legtimas coisa, pois o alienante responde pela actio
a u cto rita tis (responsabilidade pela evico). As mulheres su i iu ris
no podem alienar as res m a n cip i sem a assistncia do tutor 4.
Ao invs, as res n e c m a n cip i podem mudar de proprietrio pela
simples entrega (tra d itio) que o dono faz a outrem, como atualmente se
verifica em se tratando de coisas mveis.
Assim as res m a n cip i tm circulao mais limitada e, desde que
seja regular, a sua transferncia a mais garantida.
A distino entre as res m a n cip i e n ec m a n cip i foi formalmente
abolida por Justiniano ; mas j no decurso do perodo clssico e princi
palmente depois do entrosamento do iu s h o n o ra riu m com o iu s civile,
desde que reconheceu vlida o direito pretoriano a transferncia duma
res m a n cip i sem a forma solene, perdera sua importncia prtica. A
1.

Ulp. 19, 1; Gai. 1, 120; 2, 14-17 e 29; V at. Frag. 259 (Pap.).

2. Os Sabinianos sustentam que os animais de tiro e de carga Bo res m a n c i p i


desde que nasceram ; os Proculianos exigem que tais animais sejam dom ados, Gai, 2, 15.
3. Gai. 2, 22: M a n c i p i v e r o r e s s u n t , q u a e p e r m a n c i p a t i o n e m a d a l i u m
t r a n s f e r u n t u r ; u n d e e t i a m m a n c i p i r e s s u n t d ic t a e ; Gai. 2, 16: R e s n e c m a n c i p i
ip s a t r a d i t i o n e p l e n o i u r e a l t e r i u s f i u n t .
4.

Gai. 2, 80.

5.

C. 7, 31, 25.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

51

ela se lhe ia substituindo a classificao de res m o b iles e im m o b ile s ',


que os romanos haviam conhecido somente em determinadas relaes2.
25 Res extra c o m m e r c iu m R es in p a trim o n io e res extra
p a trim o n iu m R es n u lliu s.
R es extra c o m m e r c iu m . So as coisas insuscetveis de apropria
o e as legalmente inalienveis. Distinguem-se em duas grandes ca
tegorias, segundo a nOrma de direito divino ou humano que as exclui do
c o m m e r c iu m . R es extra c o m m e r c iu m divirti iu ris 3 so: I) as
res sacrae, i. , as coisas consagradas ao culto dos deuses (templos, obje
tos sagrados); II) as res religiosa e, i. , destinadas ao culto dos defun
tos (sepulcros e objetos sepulcrais); III) as res sa n cta e, sob a proteo
da divindade (os muros e as portas da cidade). Admite-se todavia, que
o direito de sepultar ou ser sepultado em um sepulcro (iu s sepu lch ri)
possa ser objeto de relaes patrimoniais (alienao, sucesso).
R es extra c o m m e r c iu m h u m a n i iu ris so: I) as res c o m m u n e s
o m n iu m , que por natureza podem ser simultneamente usadas por todos
(o ar, a gua corrente, o mar e consequentemente as praias). Mas isto
no impede que, tendo valor econmico, uma parte delimitada de tais
coisas seja suscetvel de apropriao. A turbao do correlato direito
de gzo impedido em geral pela a c tio 'in iu r ia riu m contra quem usa
da coisa alm dos limites das prprias necessidades. II) R es p u b lica e
so as coisas do Estado, quer por serem destinadas ao uso pblico (o fro,
as praas, os teatros, as vias pblicas, os rios perenes); quer por per
tencerem ao direito pblico do Estado. As res p u b lica e muitas vzes
se confundem com as res c o m m u n e s o m n iu m . III) R es universita tis so as coisas destinadas ao uso pblico dos habitantes de uma co
munidade individualmente determinada e diversa do Estado (estdios,
circos, teatros, edifcios dos municpios).
A categoria da res extra c o m m e r c iu m no coincide com a das res
extra p a tr im o n iu m , que leva em considerao o estarem as coisas fora
do patrimnio de um sujeito. So res extra p a tr im o n iu m ou tambm
res n u lliu s: as coisas sem dono, i. , os animais selvagens, as aves, os
peixes, q u a e terra m a ri ca elo c a p iu n tu r 4; as res h o s tiu m , i. , as coi
sas dos inimigos consideradas sem proprietrio; a ilha nascida no mar, as
1.
Ulp. 19, 6.
2.
A Lei das X I I Tbuas fixava diverso perodo de tem po para o usucapio
dos
im veis { fu n d i, a e d e s , re s s o li) e dos m veis (c e t e r a e re s ,
m o b i l e s Gai. 2, 42; D . 7, 1, 7
pr. U lpianus); dois interditos diferentes protegem a posse dos m veis e dcs im veis. (G ai.
4, 150); no se adm ite o furto de im veis (Gai. 2, 51; D . 47, 2, 25 pr. Ulpianus) e se dis
cute se o b je to d o com od a to possam ser im veis (D . 13, 6, 1, 1 U lp.) N a idade mdia
esta distino das coisas se tornou fundam ental e com o tal foi aceita pelos sistemas de
direito de base rom anstica.
3.
Gai. 2, 2-11.
4. D . 41, 2, 1. 1
Paul.

52

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SC1ASCIA

coisas preciosas encontradas (in v e n ta e ) no litoral do mar. O tesouro,


enquanto tal, uma res n u lliu s. A categoria das res n u lliu s impor
tante no concernente aquisio da propriedade por ocupao.
26 Coisas fu n g v e is ; coisas co n su m v e is ; coisas divisveis.
Os romanos chamam res q u a e p o n d e r e n u m e r o m en su ra c o n
sistu n t', a coisas que consistam, pelo pso, nmero, medida, nas que
hoje se denominam fungveis, i. , que se podem substituir por outras
da mesma espcie, qualidade e quantidade. Tais coisas, com efeito,
sob o ponto de vista econmico-social normalmente so consideradas,
no na sua individualidade, mas na sua massa e in g e n ere su o u n c tio n e m r ecip iu n t p e r s o lu tio n e m q u a m specie 2, i. , nos pagamentos,
so suscetveis de substituio dentro da categoria a que pertencem.
Cada uma destas coisas, na prpria espcie, objetivamente equivalente,
mas no idntica a outra.
Note-se que o critrio da distino, que assenta sbre o uso do co
mrcio, no vincula os particulares, podendo les considerar no fun
gveis coisas que objetivamente o so ou vice-versa. Assim as partes
podem encarar como no fungveis as moedas, combinando que se devam
restituir as mesmas na espcie; ou pelo contrrio, considerar como subs
tituveis indiferentemente coisas que tm uma individualidade, ajustando
que seja permitido dar coisas do mesmo gnero.
Entre as coisas q u a e p o n d e r e n u m e r o m en su ra ve c o n s is tu n t
se enumera o dinheiro, o vinho, o azeite, o trigo, os fragmentos de um
mesmo metal; o caf, o acar so hoje evidentemente coisas fungveis.
Coisas no-fungveis, ao contrrio, so as que se no podem subs
tituir por outras, porque cada uma tem sua individualidade prpria,
distinta (sp ecies, c o r p u s ); assim, um quadro, um edifcio, um terreno.
A distino importante com referncia a vrios institutos jurdi
cos. O contrato de com odato, depsito, penhor, o usufruto, o uso no
so aplicveis s coisas fungveis, pois importam no dever de restituir
a coisa recebida tal e qual; por outro lado, o mtuo diz respeito apenas
s coisas fungveis.
So consumveis as coisas que na economia social no apresentam
outra utilidade a no ser a de se consumirem. O seu uso normal se exaure
em um s ato, realizado o qual o sujeito no mais pode usar das mesmas
coisas. Os romanos chamam-lhes res q u a e usu c o n s u m u n tu r ou
res q u a e in a b u su c o n s is tu n t.
De tal espcie so p. ex., os alimentos, bebidas, remdios, perfumes,
carvo, mas tambm o dinheiro, cuja funo ser gasto, e por conse
guinte consumido 3.
1.
2.
3.

Gai. 3, 90; 2, 196; 3, 175.


D . 12, 1, 2, 1 Paul. D o texto deriva a palavra vulgar fungibilis.
Inst. 2, 4, 2.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

53

Inconsumveis so, pelo contrrio, as coisas cujo uso no lhes importa


a alterao ou destruio da substncia; nem consiste em sua privao.
N o caso das vestes, sujeitas a gasto, se fala de coisas q u a e usu m in u u rttu r.
Tambm esta qualidade das coisas varia conforme a sua funo
econmica. A classificao relevante no concernente ao usufruto; o
comodato de coisas consumveis absolutamente excepcional.
O conceito de coisa fungvel no se confunde com o de consumvel,
pois as consumveis so sempre fungveis, mas as fungveis nem sempre
so consumveis. Assim, muitos produtos industriais de certo padro,
que so fungveis, no so consumveis. Todavia, desde que afinal as
coisas consumveis constituem uma categoria das fungveis, a classifi
cao importante relativamente aos mesmos institutos para os quais o
a distino entre coisas fungveis.
Coisas divisveis (res q u a e d ivision em recip iu n t) so as que se p o
dem cindir em pores distintas, cada uma das quais conserva a funo econmico-social que tinha o inteiro. Divisvel sobretudo o dinheiro, os
alimentos, as matrias primas etc.
So indivisveis (res q u a e sirie in te r itu dividi n o n p o s s u n t,
res individ u ae) as coisas que se no podem dividir sem alterao de sua
substncia ou funo. Assim, indivisvel uma esttua, porque as partes
resultantes no correspondem ao mesmo gnero do todo; um quadro,
um animal.
A divisibilidade ou indivisibilidade pode referir-se tambm s coisas
incorpreas, quando concebida s intelectualmente. O crdito de uma
soma de dinheiro, p. ex., pode dividir-se entre vrios sujeitos; o direito
de passar por um fundo alheio no pode dividir-se em partes, porque o
gzo de uma servido de passagem at o meio da estrada no tem sentido.
A distino importante para a fundamentao de cada instituto
jurdico, no caso da pluralidade dos sujeitos ativos ou passivos de uma
relao.
27 Coisas singulares, co m p o sta s e coletivas o u universais.
Deriva da filosofia estica uma distino expressa num texto de
Pom pnio1. Para o jurisconsulto so coisas singulares as que o uso so
cial considera simples e cujas partes desaparecem como coisas existentes
sbre si; as compostas so as que se encaram como um todo formado de
vrias coisas, cada uma das quais entretanto no deixa de existir como
coisa distinta, mas perde apenas a autonomia em virtude da conjuno;
as coisas coletivas ou universais so formadas de muitas coisas distintas
designadas com um nico nome e concebidas em cnjunto como uma s
1. D . 41, 3, 30 pr. Pomp. Sbre a influncia do estoicismo nste ponto e em
outros cf. o trabalho do Prof. Alexandre Augusto de C. Correia intitulado O estoicism o
n o D ireito R o m a n o , Saraiva, S. Paulo, 1950

54

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

Exemplos: o escravo, a pedra coisas simples (quod uno spiritu continetur); o prdio, o barco, o armrio (quod ex contingentibus, hoc est plutibus inter se cohaerentibus constat); o povo, a
legio, o rebanho (quod ex distantbus constat, ut corpora plura
non soluta).
coisa.

Grande a importncia da distino, pois quanto s coisas singulares


no pode haver relaes jurdicas distintas sbre as suas partes consti
tutivas, consideradas com o inexistentes; o contrrio possvel quan
to s coisas compostas. Por conseqncia, o usucapio das coisas
compostas no acarreta necessariamente o de suas partes. Se a coisa
alheia se confundir com a coisa singular, o proprietrio a perde.
Os intrpretes chamaram universitates iuris aos complexos patri
moniais heterogneos com o a herana, o peclio, o dote. N o direito
romano o patrimnio duma pessoa no se concebe com o o conjunto do
ativo e passivo. O trmo bona coincide com o do patrimnio em sentido
moderno, s em matria hereditria.

28 Coisas acessrias, frutos, benfeitorias.


Principal a coisa existente sbre si, abstrata ou concretamente.
Acessrias aquelas cuja existncia supe a da principal.
Para as coisas acessrias vale o brocardo vulgar accessorium sequitur
principale, i. , todo ato de disposio da coisa refere-se tambm aos seus
pertences. P. ex., so coisas acessrias de um edifcio as fechaduras, cha
ves, etc.; de uma vinha, as latadas; do fundo rstico, a crca.
Para alguns fins, no se considera acessrio o instrumentum fundi,
chamado tambm dos fundi (o dote da herdade), que compreende tdas
as coisas mveis empregadas no cultivo de um fundo (escravos, animais,
ferramentas).
Entre as coisas acessrias hoje se compreendem os frutos (fructus)
e as benfeitorias (impensae). As vrias distines nesta matria se
aplicam principalmente com referncia aos nus do possuidor da coisa
principal em face do proprietrio.
Os fructus dividem-se em pendentes, os quais pars fundi videntur
i. , constituem parte integrante da coisa produtora, seguindo-lhe o des
tino jurdico; separati, se de qualquer m odo separados e portanto sus
cetveis de relaes jurdicas distintas da da coisa produtora; percepti,
se colhidos; percipiendi, os que teria sido possvel produzir e colhr e que
no foram auferidos por negligncia; exstantes, se ainda esto no poder
do possuidor da coisa produtora, independentemente da percepo; consumpti, se no se encontram nsse poder, por terem sido consumidos,
transformados ou tambm alienados.
Modernamente se chamam frutos civis as rendas em dinheiro (r e ditus) resultantes do emprgo de um capital ( usurae, foenus, juros)
1.

D . 6, 1, 44 Pomp.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

55

Os romanos os consideram p r o ru ctib u s. D o mesmo tipo so as van


tagens que os escravos proporcionam aos senhores.
Chama-se im p e n s a e tudo o que foi desembolsado relativamente a
uma dada coisa ou empregado nela. Im p en sa ru m specfes su n t ires:
a u t e n im n ecessa riae d icu n tu r a u t u tiles a u t v o lu p tu osa e. N ecessariae s u n t im p en sa e, q u ib u s n o n fa ctis (res) d eterio r fu tu ra
est, v e lu t s i q u is ru in osas a ed es r e fe c er it. U tiles su n t, q u ib u s
n o n fa ctis q u id em d eterio r (res) n o n fu e r it, fa ctis a u te m fru ctu osior e ffe c ta e s t, v e lu ti s i vin eta e t oliveta fe c e r it. V olu p tu osa e
s u n t, q u ib u s n e q u e o m issis d eterio r (res) fie ra t n e q u e fa ctis fru ctu o s io r e ffe c ta e s t : q u o d e v e n it in viridiariis e tp ic t u r is sim ilib u sq u e
r e b u s 1. Ou, na terminologia atual: as benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias; so volupturias as de mero deleite ou recreio,
que no aumentam a utilidade habitual da coisa, ainda que a tornem
mais agradvel ou sejam de elevado valor; so teis as que aumentam
ou facilitam o uso da coisa; necessrias as que tm por fim conservar a
coisa ou evitar que se deteriore.

1.

Ulp. Reg. 6, 14-17; D .50, 16, 79 Paul.

C a p t u l o

ATOS

III

JURIDCOS

29 C on ceitos e classificaes m odern as.


A dogmtica moderna discerne entre os fatos do mundo interno e
os do externo, aos quais o direito reconhece conseqncias jurdicas.
Tais fatos, chamados fa to s ju rd ico s, distinguem-se geralmente como
se segue:
Fatos jurdicos dependentes da vontade humana, chamados por
isso fa to s ju rd ico s volu n trios.
Os fatos jurdicos voluntrios podem ser lcito s , quando determi
nados a um fim prtico tutelado pelo direito, e em tal caso se chamam
a to s ju r d ic o s ; ou ilcitos, quando o fim prtico proposto vedado ou
reprimido pelo direito.
O direito romano no conhece estas categorias gerais; convm toda
via utilizar a dos atos jurdicos para a sistematizao da matria.
Vrias distines modernas dos atos jurdicos decorrem mais ou menos
diretamente das fontes romano-clssicas ou bizantinas.
1)

U nilaterais e bilaterais.

Chamam-se atos jurdicos unilaterais os que vm existncia s em


virtude da vontade de um sujeito (p. ex., testamento); bilaterais os que
tm existncia pela vontade de duas partes (p. ex., matrimnio). Os
contratos so sempre atos jurdicos bilaterais, por terem por base a con v en tio , definida como d u o ru m p lu r iu m v e in id em p la citu m e t
co n sen su s l. Quando falamos em contrato unilateral ou bilateral, faze
mos referncia aos efeitos obrigacionais do ato jurdico bilateral contrato ,
conforfne o liame vincule uma s ou ambas as partes.
2)

A ttu lo g r a tu ito e o n ero so .

Os atos jurdicos so a ttulo gratuito quando o sujeito adquire, extin


gue ou modifica direitos e nada d em troca; a ttulo oneroso, quando
1.

D . 2, 14, 1, 2 Ulp.

M A N U A L DE DIREITO IOMANO

57

importam num sacrifcio patrimonial. O legado, p. ex., um ato jurdico


a ttulo gratuito (unilateral), com a doao e o com odato (bilaterais, por
que contratos); compra e venda um ato jurdico a ttulo oneroso. Em
matria de contratos, a expresso contrato bilateral eqivale de con
trato a ttulo oneroso; nos contratos unilaterais o onus econmico pode
gravar o credor (comodato) ou o devedor (depsito).
3)

F orm ais e n o form a is.

So formais ou solenes os atos jurdicos para cuja existncia o direito


exige formas e solenidades determinadas; so no-formais ou no-solenes
os que podem vir luz de qualquer modo. A forma, que no direito arcico
constitui um elemento essencial do ato jurdico (p. ex., m a n cip a tio,
sp on sio), reconhecida ccm o indispensvel no direito recente, mesmo
com prejuzo da simplicidade e da rapidez das relaes jurdicas, quando
a gravidade do ato (p. ex., matrimnio, doao, compra e venda de im
veis) exija se lhe dm publicidade e certeza.
4)

Causais e a b stra tos.

A distino leva em considerao a circunstncia de o motivo acarre


tar ou no conseqncias para a existncia e validade do ato jurdico, de
acrdo com o escopo geral e uniforme em vista do que foi realizado. Se
a causa ltima que determinou o sujeito a praticar o ato relevante para
o direito, por estar unida intimamente estrutura jurdica do ato mesmo,
temos atos jurdicos causais (p. ex., a compra e venda, cuja causa uniforme
a de efetivar a troca de uma coisa pelo seu preo); se a causa estranha
ao ato, e portanto no tem relevncia para o direito, h neste caso atos
jurdicos abstratos (p. ex., a sp o n sio produz os seus efeitos independen
temente da causa que move o sujeito, o qual pode ter querido fazer uma
doao, um pagamento, um mtuo etc.). Os atos jurdicos causais cha
mam-se tambm tpicos, por corresponderem a um tipo definido identi
ficado com a funo econmico-social do ato; os atos jurdicos abstratos
dizem-se tambm atpicos, i. , sem tipo definido. N o direito moderno
se costuma aduzir como exemplo de ato jurdico abstrato ou atpico a
letra de cmbio, na qual se faz abstrao do motivo ltimo pelo qual
algum se constitui devedor; o motivo, qualquer que seja, irrelevante
para o direito. Dada a gravidade dos negcios abstratos que, prescin
dindo da causa, no lhe consideram a eventual iliceidade ou torpeza,
compreende-se fcilmente que a lei quase sempre exija para les uma forma
determinada; assim o fato de nles s a forma aparecer como relevante
faz identificar os negcios abstratos com os formais.
5)

I n te r vivos e m o r tis causa.

Dizem-se m o r tis causa os atos jurdicos que tm por escopo regular


o patrimnio de uma pessoa aps sua morte (testamento p. ex.); so atos
in te r vivos os que no tm ste escopo. A doao, em direito romano,
pode ser m o r tis causa ou in te r vivos.

58

A LEX A N D R E CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

6)

Iu ris civilis ou iu ris g e n tiu m .

D o primeiro tipo so os atos jurdicos reconhecidos vlidos pelo iu s


civ ile; do segundo, os que devem a origem e validade ao iu s g en tiu m .
Pela progressiva assimilao das duas ordens jurdicas, a distino no
direito justinianeu tem valor apenas formal.
30 A to s ju rd ico^ d o iu s civile.
O iu s civile R o m a n o ru m conhece uma srie limitada de atos aos
quais atribui o efeito de constituir, modificar e extinguir direitos. Tais
atos, na origem, so eminentemente formais e abstratos e consistem em
uma srie de prticas acompanhadas da prolao de frmulas fixas e
sacramentais perante testemunhas. Podem distinguir-se como se segue:
(a)
N egotia p e r a es e t lib ra m . So todos os atos jurdicos
existentes mediante o bronze (aes) e a balana (libra). O bronze cons
titui o metal no cunhado (aes ru d e), que nos tempos antigos valia como
intermedirio das trocas; a balana serve para determinar o pso do metal
com o medida de valores. stes atos exigem a presena de pelo menos
cinco testemunhas, cidados romanos pberes, e de um pesador (libripens,
lib rip en d e), portador da balana. Conhecem-se duas espcies de ne
gcios p e r aes e t lib r a m : a m a n cip a tio e o n e x u m .
A m a n cip a tio serve para fazer adquirir direitos dominicais sbre
pessoas ou coisas *. Quem paga o metal, i. , o comprador,detm a pessoa
ou a coisa, declarando-os sua propriedade por hav-los adquirido mediante
o metal pesado, (h u n c e g o h o m in e m ex iu r e Q u iritiu m m e u m esse
a io is q u e m ih i e m p tu s e s to h o c a ere a e n e a q u e libra).
Diz-se ser a m a n cip a tio uma im agin aria v en d itio pela venda se
desenvolver mediante uma representao material e por ser tambm uma
venda fictcia. M as o escopo no somente o de comprar e vender; pode
ser dos mais variados, quando o correspondente em metal e depois em
moeda irrisrio (m a n cip a tio n u m m o u n o). Por parte de quem se
cala, permitindo a aquisio, a m a n cip a tio pode realizar-se para fazer
um pagamento (solu tior s cau sa, s o lu tio p e r aes e t lib ra m ), uma
doao (d o n a tio n is causa), constituir um dote (d otis causa), liberar
o filho do ptrio poder (em a n cip a tio), dispor da sorte dos bens prprios
para depois da morte (m a n cip a tio fa m ilia e, te s ta m e n tu m p e r aes e t
libra m ), operar a transferncia de qualquer poder; por parte de quem
pronuncia as palavras solenes a m a n cip a tio pode realizar-se para adotar
o filho de outrem (.ad op tio), adquirir o poder sbre a mulher (co em p ti ),
praticar enfim todos os atos de aquisio de poderes sbre pessoas ou
coisas.
m a n cip a tio se costumava acrescentar alguns pactos acessrios
(leg es d icta e), os quais tinham eficcia em virtude do princpio da Lei
das X I I Tbuas, c u m n e x u m fa c ie t m a n c ip iu m q u e, u ti lingua
1.

Gai.

1, 113; 1, 119; 2, 23.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

59

n u n cu p a ssit, ita iu s e s to , i. , quando algum praticou a solenidade


do n e x u m e da m a n cip a tio conforme as palavras que pronunciou, assim
ser lei.
Em qualquer das suas possveis aplicaes, a m a n cip a tio pode ser
acompanhada de um p a c tu m iid u ciae, que um acrdo no-formal
pelo qual o adquirente, que um amigo (fiducia cu m am ico), ou um
cred or (fid u cia cu m cred itore), sob determinados pressupostos se
obriga a operar, ficando em silncio, uma ulterior m a n cip a tio ao alienante (rem a n cip a tio). Para a execuo da obrigao se concede a
a c tio iid u cia e ', que acarreta a in fa m ia 2.
A elasticidade e o carter abstrato da m a n cip a tio lhe permitiram
subsistir inalterada durante todo o perodo clssico. Justiniano a revoga
com o modo de transferncia do domnio.
O n e x u m 3 parece ter-se desenvolvido com as mesmas formalidades da
m a n cip a tio , (p er aes e t libram)', mas, diferentemente desta, no im
portava a transferncia de um poder sbre pessoas ou coisas, mas sim,
a constituio de um vnculo pessoal motivado por uma prestao em
dinheiro. M ui discutida esta figura de obrigao, que desapareceu
com a lex P oetelia , em 326 a. C. que estabeleceu no ser o devedor res
ponsvel para com o credor, com o seu corpo, mas com os seus bens. De
outro lado, o carter pessoal do vnculo permanece no conceito de obri
gao romana.
(b) A to s ju rd ico s d e o r ig em p rocessu a l. Para a aquisio e
alienao de poderes sbre pessoas e coisas, ao lado dos n eg o tia p e r aes
e t lib ram o iu s civile conhece atos jurdicos que adquirem fra de lei
pelo fato de serem praticados perante o magistrado, no tribunal (in iu re).
ste carter tem certamente a in iu re cessio 4; h, ao invs, dvidas a
respeito da sp on sio.
Quando uma parte intenta uma ao para firmar direito absoluto
seu sbre a coisa (vindicatio), pronuncia diante do magistrado e na pre
sena do adversrio, uma frmula pela qual declara a coisa sua por di
reito dos romanos (h u n c h o m in e m ex iu r e Q u iritiu m m e u m esse
aio). Se a outra parte no faz por sua vez anloga declarao, mas per
manece calada, o magistrado procede ad d ictio, i. , atribui ao adver
srio a coisa litigiosa. Esta situao processual utilizada para os mes
mos fins para os quais se faz a m a n cip a tio, e d lugar a uma cesso pe
rante o magistrado (in iu re cessio) do direito sbre a pessoa ou a coisa.
A in iu r e cessio um ato jurdico abstrato, porque o formulrio, que a
parte pronuncia perante o magistrado, no indica a causa da aquisio.
Dada a sua origem processual sobretudo empregada para constituir
direitos que importem um poder exclusivo e, reciprocamente, uma abso
1.
2.
3.
4.

Gai.
Gai.
Gai.
Gai.

2, 59 e
60.
4, 182.
2, 27a; 173- 174.
2, 24.

60

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

luta liberdade. A in iu r e cessio j se encontra pouco em uso na idade


Clssica1: na compilao justiniania no subsiste; dos textos foi eliminada
a qualificao in iu re.
No se pode afirmar com certeza se a s p o n sio se origina das garan
tias que os litigantes costumavam exigir no processo. O ato consta de uma
pergunta e de uma resposta rigorosamente formuladas: S pon d es tn ih i
ce n tu m d a re? S pon d eo. Certamente tem carter sagrado, como se
pode verificar em algumas singulares aplicaes delas feitas antigamente,
para a concluso de paz e de alianas e para promessas de matrimnio
(sponsalia). A promessa comporta uma obrigao particularmente
determinada pelas palavras pronunciadas. Pouco sabemos da sp on sio,
que no direito clssico aparece transformada na s tip u la tio, a qual porm
perde cada vez mais o seu carter formal por influncia do iu s g e n tiu m .
Nos tempos de Gaio a palavra indica um instituto de garantia 2.
Em todos stes atos de iu s civile, o elemento vontade no relevante,
ou melhor, se identifica com a forma que o reveste. Isto significa ser o
elemento vontade certamente um pressuposto emprico do ato, sem ele
var-se a elemento estrutural de valor jurdico.
Tratando da vontade no ato jurdico, devemos portanto ter presente,
pelo menos originriamente, a natureza dsse ato. s no iu s g e n tiu m
que o ato jurdico aparece fundado, sobretudo, no elemento vontade; o
magistrado procede ao reconhecimento dste elemento em cada uma das
aplicaes dos atos do iu s civile, preparando assim a fuso, operada subs
tancialmente j no direito clssico, e que tem levado afirmao hoje
de valor geral3, que nas declaraes de vontade se atender mais in
teno que ao sentido literal da linguagem .
31 C apacidade d o su je ito .
A capacidade do sujeito para praticar atos jurdicos pode ser excluda
ou limitada pela idade, sexo, estado de sade, condenao penal. Com
relao idade, os romanos distinguem: a) menores de vinte e cinco
anos; b) maiores de vinte e cinco anos. Os menores de vinte e cinco anos
por sua vez se distinguem em: 1) in fa n te s ;
2) in fa n tia m a io re s;
3) a d o lescen tes.
Com relao puberdade, os sujeitos distinguem-se em im p u b e re s
e pu beres.
in fa n s q u i fari n e q u it, i. , o que no compreende o que diz e
faz e, portanto, no pode praticar atos jurdicos. semelhante a uma
pessoa sem vontade4. A in fa n tia dura at aos sete anos de idade.
1.

Gai. 2,

25.

2.
Gai. 3,
115.
3.
D . 50, 16, 219 Papin.: In co n v en tio n ib u s co n tra h en tiu m volu n ta tem potius q u a m verba spectari p la cu it. A rt. 85.
4.
D . 44, 7, 1, 3 Gai.; Inst. 3, 19,
10.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

61

in fa n tia m a io r a que ultrapassou o limite da in a n tia . O in


fante ia ti p o t e s t e pode, portanto, praticar atos jurdicos com a assistn
cia de algum {tu to r ) que integra a sua vontade. Os atos por le prati
cados so vlidos se lhe so favorveis; nulos, no que lhe prejudicam *.
A infncia dura at a puberdade.
Segundo os Sabinianos, no respeitante tutela, para estabelecer se
o indivduo pbere, mister observar, em cada caso, o desenvolvimento
sexual (in s p e c tio corporis)\ os Proculianos, ao contrrio, fixavam a
puberdade nos catorze anos para o homem e nos doze para a mulher.
Justiniano acolheu a opinio dos Proculianos 2.
A d o lescen tes so os que, tendo atingido a puberdade, so m in o res
X X V a n n o r u m 3. Em seu favor a lex P laetoria de 193 a. C. estabeleceu
uma pena contra quem os houvesse enredado na concluso de um ato
jurdico; depois, o pretor concedeu-lhes uma e x c e p tio para repelir a ao
de quem, abusando-lhes da inexperincia, houvesse com les concludo
um ato jurdico, e tambm uma r e s titu tio in in te g r u m p r o p te r m i
n o r e m a e ta te m , rescisria do ato jurdico nocivo aos intersses do menor,
restabelecendo a situao precedente. Com o instituto da venia a eta tis
o imperador Constantino concedeu aos maiores de vinte anos e s maiores
de dezoito, a faculdade de administrarem os prprios bens.
Sendo a capacidade do sujeito limitada, necessria a cooperao
do tutor.
S e x o . N o domnio do direito privado in m u ltis iu ris n o s tr i
a rticu lis d eterio r e s t c o n d id o fe m in a r u m q u a m m a s c u lo r u m 4.
Com efeito, a mulher no pode ser titular de p a tria p o te s ta s sbre os
filhos, mesmo na falta do pai; originriamente no pode adotar nem ser
tutora. Alm disso, a lex V oconia de 169 a. C. limitava a sua capacidade
de sucesso hereditria, e o S en a tu sco n su lto V eleia n o de 46 d. C.
proibia s mulheres assumirem dvidas alheias (in te rc ed e re p r o aliis).
Limitaes subsistem tambm capacidade de agir da mulher. Com
efeito, enquanto o homem que tem todos os requisitos para a capacidade
jurdica, quando atinge a puberdade capaz de agir sem a assistncia do
tutor, a mulher embora pbere est sob tutela perptua e necessita da
a u cto rita s tu to r is para praticar atos que no importem na simples
administrao dos seus bens; como, p. ex., a alienao de uma coisa de
particular valor econmico (m a n cip a tio ) ou a remisso duma dvida
(a ccep tila tio ). De outro lado, j no direito clssico no se consegue
encontrar plausvel explicao de tal condio jurdica da mulher, deri
vada da estrutura patriarcal da antiga famlia romana5. A legislao
1.
2.
3.
menores
4.
5.
dava da

D . 19, 1, 13, 29 U lp.


Gai. 1, 196; Inst. 1, 22 pr.; C . 5, 60, 3.
A lei lia Sncia exige requisitos especiais para manumisscs praticadaspor
de vinte anos, cf. Gai. 1, 38-41.
D . 1, 5, 9 Papin.; mas cf. Gai. 2. 113.
Gai. 1, 190 declara magia specioaa q u a m vera a razo quevulgarmente se
evitaa a n im i da mulher.

62

A LEXAN DRK CORREIA

GAETANO SCIASCIA

imperial tende a equiparar os dois sexos e de preferncia considera a in firm ita s sexu s como razo para se favorecer a mulher. Assim p. ex.,
a mulher pode invocar a ig n ora n tia iu ris em juzo, quando se trata de
evitar um dano e no de auferir uma vantagem.
Subsistem naturalmente algumas disparidades de tratamento entre
homens e mulheres, fundadas em razes fsicas e fisiolgicas; p. ex., a
originada do costume (m ores) pela qual a mulher viva, a fim de evitar
a incerteza da paternidade (tu rb a tio sanguinis), deve esperar um ano
antes de convolar a segundas npcias '.
E s t a d o d e s a d e . O estado de sade do homem pode constituir
motivo de privao ou limitao da capacidade de agir. O fu riosu s ou
d em en s, sem vontade, no capaz de praticar atos jurdicos vlidos. Nos
intervalos lcidos porm plenamente capaz. O surdo-mudo no pode
praticar atos jurdicos que impliquem a pronncia de determinadas pa
lavras (p. ex., stip u la tio ). O prdigo interditado no tem co m m e r c iu m 2.
C o n d e n a o p e n a l . Uma disposio da Lei das X I I Tbuas esta
belecia que se um indivduo se tivesse negado a depor como testemunha se
tornaria in testa b ilis, i. , no mais podia ser testemunha nem exigir que
outros o fizessem em seu lugar. Porque os atos jurdicos, nsses tempos,
exigiam a presena de testemunhas, o in testa b ilis ficava prticamente
privado da capacidade de exercer todos os atos da vida civil.
N o perodo clssico a in fa m ia ou ig n o m n ia importa a proibio
de representar ou de se fazer representar em juzo 3, a perda do iu s su ffragii e do iu s h o n o r u m . Perde a p u b lica ex istim a tio com a in fa m ia
quem praticou aes ignominiosas, independentemente de qualquer con
denao; e depois, quem condenado em uma srie de graves juzos como
a actio fu rti, a actio d o li; ou nos juzos civis baseados na boa f.
igualmente in fa m is o devedor insolvente (b o n o ru m ven d i tio ).i.
1. D . 3, 2, 1 Iu l. que cita o texto d o edito pretoriano no qual se com ina a pena da
infam ia. Na era crist se acrescentam penas patrim oniais, revigoradas por Justiniano.
2. D . 45, 1, 6 U lp.: Is, cui bon is in terd ictu m est, stipulando sibi adquirit,
tradere vero n on p o t e s t vel p r o m itte n d o obligari: e t ide o nec fideiussor p ro eo
in terven ire p o te rit, sicut nec p ro fu rioso ; Gai. 1, 53: . . . m ale e n im n ostro iure
u ti n on d e b e m u s ; qua ratione e t prodigis interdicitur b on oru m su o ru m a d m inistra tio.
3. Gai. 4, 182; 4, 60.
4. D . 3, 2, 1 Iul.: Praetoris verba d icu n t: Infam ia n ota tu r q u i ab exercitu
ign om in iae causa ab im peratore eove, cui de ea te sta tu en d i p ote sta s fu erit,
d im issu s e rit; q u i ar tis ludicrae pron untiand ive causa in scaenam p rod ierit;
qu i len ocin ium fecerit; q u i in iudicio p u blico calum niae prevaricationisve causa
qu id fecisse iudicatus e rit; q u i furti, vi b o n o ru m , rap torum , iniuriarum , de
dolo m a io e t fraude suo n om in e d a m n atu s p actu sve e rit; qu i eam , quae in p o testa te eius esset, gen ero m o rtu o , cu m e u m m o r tu u m esse sciret, intra id te m p u s, q u o elugere virum m oris est, a n teq u a m elugeret, in m a trim o n iu m collocaverit, ea m q u e sciens quis u xorem du xerit n on iussu eiu s in cuius p o te sta te e s t ;
e t qui e u m , q u e m in p o te sta te haberet, ea m , de qua supra co m p reh en su m est,
uxorem ducere passu s fu e r it; quive su o n o m in e n on iussu eius, in cuius p o te s
tate esset, eiusve n om in e, q u e m q u a m ve in p o te sta te haberet, bina sponsalia binasve nu ptias in e o d e m tem p ore co n stitu ta s habuerit

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

63

32 A v on ta d e n os atos ju rd ico s.
Entre os requisitos essenciais dos atos jurdicos, particular importn
cia tem a declarao de vontade do sujeito. A vontade pode manifes
tar-se quer por palavras, escritos ou com gestos (n u tu s ); quer por um
comportamento constituinte de um ato donde se deduza o que a pessoa
quer. No primeiro caso a manifestao da vontade exp ressa ; no se
gundo, tcita. expressa, p. ex., em todos os atos solenes; alis, a res
peito dstes, a vontade de secundria importncia, desde que se iden
tifica com a forma mesma do negcio. tcita, p. ex., quando a von
tade do herdeiro aceitar a herana se deduz do seu comportamento rela
tivo aos bens hereditrios (p ro h e red e g estio).
Por vzes tambm ao silncio o direito atribui os efeitos de uma de
clarao de vontade: na manumisso vindicta a no oposio do dono
leva atribuio da liberdade; quem se no defende confesso, em direito
romano; a filha, no contrariando vontade do pai que a dispe para 01
esponsais, consente. Porm Justiniano tem presente a excepcionalidade
dstes casos quando afirma de modo geral: Q u i ta cet n o n u tiq u e fa te tur, s e d ver u m e s t e u m n o n n eg a re l. Quem cala nem sempre con
sente; mas verdade que no nega.
Em alguns casos, como no dos menores su i iuris, loucos, ausentes,
pode ser til a vontade do sujeito manifestar-se por outros. A propsito,
devemos distinguir o n u n ciu s do representante. Quem confia a manifes
tao de vontade por escrito, como no testamento, ou a confia ao n un ciu s,
como a um instrumento de reproduo fonogrfica, usa to smente de
um meio material que lhe permite manifestar a vontade. O n u n ciu s,
com efeito, pode ser um escravo, um incapaz como sujeito de direitos; se
pessoa capaz, na qualidade de n u n ciu s no considerado sujeito, mas
apenas instrumento material de manifestao da vontade alheia.
N o instituto da rep resen ta o, ao contrrio, h um sujeito que
manifesta a vontade e um outro sujeito, para quem valem os efeitos jur
dicos daquela manifestao. Modernamente se diz que o representante
age por conta e no intersse de outrem, o representado.
A o direito romano arcaico estranho o conceito da representao.
Ou isto derive de uma defesa da liberdade, ou do organismo poltico da
famlia, ou, como mais simples e provvel, da circunstncia de fato de
o sujeito su i iuris, p a terfa m ilia s, ter sua disposio uma srie de
indivduos a le subordinados, capazes de funcionar como n u n cii, i. ,
como instrumentos materiais de transmisso de sua vontade o caso
que as fontes repetem constantemente a mxima: P er extra n ea m
p e rs o n a m n o b is ad q u iri n o n p o s s e 2. Nada se pode adquirir por
meio de pessoa estranha.
As necessidades do comrcio introduziram porm a pouco e pouco
importantes derrogaes e sse princpio: em matria de comrcio martimo
1. D . 50, 17, 142 Paul.
2. Gai. 2, 95.

ALEXAN DRE CORREIA

64

GAETANO SCIASCIA

e terrestre terceiros contratantes com pessoas estranhas podem exercer


a ao contra o representado (d o m in u s)*. Reconhece-se a validade dos
mtuos feitos pelos banqueiros em nome dos clientes. Em matria de
posse foi mais fcil admitir a representao porque, tratando-se de res
facti, a aquisio se realiza a n im o n o s tr o e c o rp ore a lien o 2. Justi
niano no formulou o princpio geral da admissibilidade da representao,
pelo direito clssico oferecer, mediante a jurisdio do pretor e a legis
lao imperial, todos os meios correspondentes s exigncias do comrcio.
Em matria de in terp reta o da vontade as fontes oferecem vrias
regras que certamente no direito clssico no tm importncia geral.
Na compilao de Justiniano e sobretudo por obra dos intrpretes poste
riores, se generalizam os princpios j acolhidos nos institutos do iu s g e n
tiu m e estendidos, por obra do pretor e da co g n itio extra ord in em ,
tambm aos institutos de iu s civile 3.
Em geral podemos dizer que a jurisprudncia interpreta a vontade
expressa nos testamentos, visando no declarar nulo o ato de ltima
vontade (fa vor te s ta m e n ti)4; a interpretao dos atos jurdicos sempre
favorvel liberdade (fa vor lib e r ta tis )6, quer das pessoas, quer das coisas;
visa favorecer os institutos protetores da famlia (favor d o tis)6; em caso
de dvida ao devedor obrigado aproveita a orientao liberal prpria do
direito romano. 7
3 3 V on ta d e e m a n ifesta o de von tade.
S im u la o e restri o m e n ta l As causas de discrepncia entre
vontade interna e declarada podem ser voluntrias e involuntrias.
So voluntrias, i. , queridas pelo agente, a simulao e a restrio
mental.
Na simulao h divergncia consciente entre a vontade e a sua ma
nifestao, premeditada com a parte a quem a declarao destinada,
e concertada com o fim de enganar terceiros. Distingue-se em simulao
1.
2.

Gai. 4, 71.
N o direito clssico era discutido, Gai. 2, 95.

3. D . 45, 1, 99 Cels.: Q uidquid adstrir?gendae obligationis est, id n isj palam


verbis exp rim itur, o m issu m in tellegen d u m e s t : a c fere secu n du m p rom issorem
in terpretam u r, quia stip ulatori liberu m fu it verba, late concipere.
D . 50. 17, 67 Iul.: Q u otien s id em serm o duas sen tentias e xp rim it, ea potissim u m accipiatur, quae rei gerendae aptior est.
D . 50, 17,
9 Ulp.:Sem per in obscuris qu od m in im u m e s t sequim ur.
D . 32, 25,
1 Paul.: C u m in verbis nulla am bigu ita s est, non d e b e t a d m itti
volu n tatis quaestio.
4. D . 50, 17, 12, Paul.: In testa m en tis p len iu s voun tates testa n tiu m in
terpretam ur.
5.
D . 50, 17, 179.: In obscura volu ntate m a n u m itte n tis favendum liberta ti.
6.
D . 50, 17, 85 p r. P au l.:
In am biguis pro dotib u s respondere m elitis
(cfr. D . 23, 3, 70).
7. D . 45, 1, 109 P om p.: . .. in stipulationibus id servatur, u t q u od m i n u s
e sse t qu od qu e longius, esse videretur in obligatione d edu etu m .
est

MANUAL DE DIREITO ROMANO

65

absoluta, se leva prtica de um ato jurdico, quando no se pretender a


nenhum; e relativa, se leva prtica de um ato jurdico diverso do visado
pelo sujeito, pelo objeto ou por qualquer outro elemento.
A propsito, devem-se distinguir as relaes das partes entre si e com
terceiros; e separar a simulao absoluta da relativa. Na primeira no
se reali2a nenhum negcio entre as partes; mas o negcio simulado vlido
e produz efeitos em relao ao terceiro de boa f.
Na simulao relativa, o negcio simulado nulo e se verifica o dissi
mulado (plus valet quod agitur quam quod simulate concipitur) >;
mas preciso o simulado conter todos os elementos formais e substanciais
necessrios existncia do dissimulado. Porm e anlogamente, em rela
o aos terceiros de boa f, que tenham adquirido direitos, o negcio
simulado se considera vlido.
Na restrio mental, em substncia uma simulao unilateral, o ato
jurdico produz os seus efeitos porque, no obstante a desconformidade
entre a vontade interna e a declarada de uma das partes, esta responsvel
pelo dano causado outra.
Compreende-se como nos atos jurdicos formais seja mais difcil
admitir-se a discrepncia entre o querer e a sua manifestao, uma vez
que nles o elemento vontade passa para a segunda linha.
Constituem causas de discrepncia involuntrias entre a vontade e
a sua manifestao: o rro, o dolo e a violncia.
34 rro.
o falso conhecimento de um fato ou norma jurdica. Error e
ignorantia nas fontes tm o mesmo significado; porm prpriamente
se chama ignorantia ao estado negativo da conscincia, enquanto error
o positivo de falso conhecimento.
H ignorantia facti quando se desconhece um elemento de fato, de
uma relao ou de um ato, ou no se conhece exatamente a existncia de
uma relao ou de um fato em geral. H a ignorantia iuris quando se
ignora completamente a existncia de uma regra de direito, quando se
lhe ignora smente o contedo, quando se lhe desconhece o verdadeiro
significado ou se erra ao se lhe fazer a aplicao. Atravs de tdas estas
teorias se chega ltima, que Savigny considera rro de fato e no de
direito. Alis a anttese entre error facti e error iuris parece ser criao
justiniania.
Em regra geral, a ignorantia iuris no aproveita. Todavia, os m e
nores de vinte e cinco anos, os soldados, as mulheres, os rsticos podem
invoc-la em juzo, em se tratando de um dam num emergens e no de
um lucrum cessans 2.
1. C. 4, 22. Rubrica do ttulo.
2. D . 22, 6, 9 pr.Paul.; D . 22, 6, 7 pr. Papin.: iuris ignorantia n on p ro d est
adqnirere volenti, auum vero p eten tib u a n on n ocet.

ALEXANDRE CORREIA ---- GAKTANO SCIASCTA

66

Entre os erros de fato se costumam fazer estas distines: ningum


pode ignorar o fato prprio, mas fcilmente se pode ignorar o alheio.
No se pode ignorar o que todos sabem. Com base nestes critrios pr
ticos, se diz ser o rro escusvel ou inescusvel.
Quando o rro se refere aos elementos normais do ato jurdico, tem
cabida o rro sbre essen tia lia n eg o tii. Os intrpretes distinguem:
1) Error in n e g o tio quando recai sbre a natureza mesma do ato pra
ticado; p. ex., uma parte pensa fazer uma doao e para a outra, tratar-se de
um mtuo. No h nem doao nem mtuo. 3) Error in p erso n a
quando o rro recai sbre a pessoa que a vontade visa. Se a pessoa
considerada concretamente como elemento essencial do ato jurdico (o
que se verifica especialmente nos negcios m o r tis causa e nas doaes)
ste nulo. 3) Error in co rp o re quando recai sbre a identidade
do objeto ou sua existncia. O ato nulo. 4) Error in su b sta n tia
quando recai sbre a essncia da coisa ou qualquer propriedade sua
considerada concretamente como essencial ao destino econmico ou
funo social da mesma. Tal rro invalida os atos jurdicos de boa f.
Erros acidentais e concomitantes so os seguintes: 5) Error in
q u a lita te quando recai sbre qualidades secundrias do objeto. ste
rro no invalida o ato jurdico. 6) E rror in q u a n tita te quando
recai sbre pso, medida, ou quantidade da coisa. Nos contratos unila
terais ste tipo de rro no acarreta a nulidade. 7) O rro a respeito
dos motivos pode considerar-se parte. Para acarretar a invalidade do
ato necessrio que o m otivo mesmo tenha sido a causa nica e principal
do ato jurdico. Em geral podemos dizer que tal rro no invalida os
atos in te r vivos, mas sim os m o r tis causa.
Na compilao justiniania, onde a vontade aparece como a nica
geradora dos efeitos dos atos jurdicos se afirma de modo geral: In o m n ib u s
n eg o tiis con tra h en d is sive b on a fid e s in t sive n o n sin t, si error
aliqu is in te r v e n it, u t aliu d s e n tia t p u ta q u i e m it a u t q u i con d u cit,
aliu d q u i cu m h is c o n tr a h it, n ih il valet, q u o d a cti s it *.
35 D olo.
Assim define o dolo o jurisconsulto Labeo: D olu m m a lu m esse
o m n e m ca llid ita tem , fa lla cia m , m a ch in a tio n em a d circu m ven ien d u m fa llen d u m d e c ip ie n d u m a lte ru m a d h ib ita m 2. A juris
prudncia estendeu o conceito de dolo de modo a compreender todo o
procedimento desleal.
O dolo pode consistir em ao ou omisso, como p. ex., calando-se o
que se deveria honestamente ter dito, se induz em rro a pessoa enganada.
Se tal rro no dos que invalidam o ato jurdico, o pretor concede meios
1.
2.

D . 44, 7, 57.
D . 4, 3, 1, 2 Ulp.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

67

para destruir a eficacia do ato viciado pelo dolo. Tais meios so os se


guintes:
I) A a ctio d o li: ao concedida vtima contra o autor do dolo.
Dada a sua gravidade, concedida pelo pretor smente quando no h
outro meio jurdico, que permita vtima obter reparao do dano so
frido. Tem por isso, carter subsidirio l. O iu d iciu m de d olo foi
inventado por Galo Aqulio e Ccero chama-lhe everriculum . m a litia ru m
o m n iu m 2. A a ctio de d olo uma ao fa m o sa , por importar a in fa m ia
do condenado; pode-se propor dentro de um ano do fato delituoso.
II) A e x c e p tio d oli uma defesa que o pretor concede parte enga
nada que, no tendo ainda cumprido as obrigaes assumidas com o ato
jurdico, seja chamada a juzo para o seu adimplemento 3. Pode ser opos
ta contra o autor do ato jurdico e contra terceiros agindo em virtude dle,
quando a relao a ttulo gratuito.
Nos atos conducentes a um juzo de boa f, b o n a e tid ei, no sendo
necessrio inserir a ex c e p tio d oli na frmula, o dolo sob o ponto de vista
processual acarreta a nulidade. Nos atos de direito estrito se neutralizam
os efeitos prticos em virtude de e x c e p tio concedida pelo pretor.
Quando se confundiu o direito civil com o pretoriano, o dolo, que no
perodo clssico permitia recorrer to s tutela do pretor, foi considerado
vcio direto do ato.
Os intrpretes distinguem a propsito o d olu s dans cau sam e o
d olu s in cid en s. O primeiro determinante da vontade, pois sem le o
ato jurdico se no teria realizado; o d olu s in cid en s o influente nos
momentos secundrios do ato jurdico de m odo que mesmo sem o dolo o
negcio ter-se-ia realizado, mas em condies diversas e em geral menos
onerosas.
Os intrpretes conservam a mxima segundo a qual n e m in i dolus
su u s p ro d esse d e b e t (n e m o a u d itu r tu r p itu d in e m su a m allegans).
Chama-se dolu s b o n u s o consistente em lisonjas e malcias com as
quais4, no comrcio cotidiano, um contraente gaba perante o outro a qua
lidade da mercadoria e as utilidades do ato jurdico a se realizar 6. No
tem conseqncias jurdicas.
1. D . 4, 3, 1, Ulp.: Verba a u te m edicti talia s u n t : Q uae dolo m a io facta
esse dicentur, si d e h is reb u s alia actio n on erit e t iusta causa esse videbitur,
iudicium da bo
2.

Cic., de nat. deor. 3, 30, 74.

3.

Gai. 4, 117; cf. 119.

4. E x . de dolo bom e mau em Bern. F lor., I, 381-2 Exemplo de procedimento


doloso em Tito Lvio (X X I I , 61): Unus ex iis (captivis apud Hannibalem) domum (Ro_
mam) abiit, quod fallaci reditu in castra iure iurando se exsolvisset. Quod ubi innotuit
relatumque est ad senatum, omnes censuerunt comprehendendum et custodibus publice
datis deducendum ad Hannibalem esse.
5. D . 4, 3, 1, 3 Ulp.: L abeonis d efin i tio vera est. N on fu it a u tem con te n tu s p ra etor d o lu m dicere, se d adiecit malum, q u o n ia m veteres d o lu m etia m
bonum dicebant e t p r o sollertia h oc n o m e n accipiebant, m a xim e si adversus
h o s te m la tron em ve qu is m a chin etu r.

68

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

36 Coao.
03 romanos falam em vis e metus. Vis a violncia absoluta e
material (vis corpori illata) ou a ameaa de tal violncia; metus (mdo)
a situao de temor em que se encontra uma pessoa por efeito da ameaa.
Quando se trata de violncia material, p. ex., quando se constran
gido fisicamente prtica de um ato, a vontade no ato jurdico s apa
rente e portanto ste absolutamente nulo.
Quando se trata de violncia moral, praticamos o ato jurdico para
evitarmos o mal de que somos ameaado pela violncia, mas a vontade
existe: quamvis si liber essem noluissem, tamen coactus volui 1.
Por isso, o ius civile considera vlido o ato jurdico, mas o pretor introduz
meios destinados a proteger a parte cuja vontade foi viciada pela vio
lncia. Tais meios so:
a) A dio quod metus causa concedida contra o autor da vio
lncia e tambm contra o terceiro que tenha adquirido a coisa extorquida
por violncia. Por ste seu carter, segundo o qual se pode exercer
contra qualquer , no obstante ser uma ao obrigatria, a ac tio quod
metus causa se chama ac tio in tem scripta 2.
b) A exceptio tem carter de defesa daquele que repele a pre
tenso fundada em ato extorquido por violncia3.
c) A restitutio in integrum considera no realizado o ato
jurdico extorquido p o r violncia, restabelecendo a situao anterior.
A violncia deve ser injusta: o mal resultante da ameaa deve ser
maior que o dano proveniente parte que praticou o ato (timor maioris
malitatis); deve ser de molde a impressionar no a um homem qualquer,
mas, a um varo forte (homo constantissimus). A ameaa deve ser
atual: metum praesentem accipere debemus, non suspicionem
inferendi eius 4. Enfim , o mal deve ser inevitvel, i. , maioris rei

impetus qui repelli non p o testl.


O timor reverentialis no constitui causa de nulidade do ato jurdico.

37 Modalidades dos atos jurdicos.


Os atos jurdicos podem conter declaraes acessrias de vontade,
modificativas de seus efeitos normais e ordinrios. Tais clusulas aces

1.
2.

D . 4, 2, 21, 5
D . 4, 2, 14, 3 Ulp.:

Paul.

In hac actione non quaeritur, utrum ia qu i convenitur an alius m etu m fec it: aufficit enim hoc docere, m etu m aibi illatum vel
vim , e t ex hac te eu m , qui convenitur, etai crim ine ca iet, lucram tam en aenaiaae.
3.
4.
5.

Gai. 4, 117.
D . 4, 2, 9 pr.
D . 4, 2, 2, Paul.

Ulp.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

69

srias e eventuais chamam-se elementos acidentais ou tambm modali


dades dos atos jurdicos *.
Merecem um estudo geral, entre os elementos acidentais dos atos
jurdicos, a condio, o trmo e o modo.
A condio (con d id o) a clusula que subordina o efeito do ato
jurdico a um evento futuro e incerto.
O evento condicional deve ser fu tu r o e in certo . So condies
im p rp ria s tdas as em que o fato, aduzido como condio, no . futuro
nem incerto, p. ex.: as con d icion es in p ra esen s colla ta e: Si rex
P a rth o ru m vivit, c e n tu m d are sp o n d es?; as con d icion es in p ra ete r itu m co lla ta e; Si c o n s u l fa ctu s fu it, c e n tu m dare s p o n d es?;
as quais trazem consigo a incerteza to somente subjetiva, dependente
da ignorncia das partes e no da natureza das coisas (n atu ra reru m ).
Outro tipo de condies imprprias, por lhes faltar o elemento da incer
teza, so as condies n ecessa riae, q u a e o m n im o d o ex ta tu ra s su n t,
sujeitis regra: Q u i su b con d icio n e stip u la tu r, q u a e o m n im o d o
exta tu ra est, p u r e v id etu r stip u la ri; i. , quem estipula mediante
condio, que necessariamente se verificar, considera-se como tendo esti
pulado meramente 2.
N o caso de ter sido imposta como condio a morte de algum (p. ex.:
Si T itiu s m o r ie tu r , c e n tu m dare sp on d es?,) devemos examinar se se
quis dar clusula o valor de trmo ou de condio.
Os efeitos da aposio ao ato jurdico de condies imprprias so
que o ato se considera vlido ou nulo conforme se elas verifiquem ou no
a b in itio .
s condies imprprias se avizinha a c o n d id o iuris, inerente tcitamente aos atos jurdicos (ta cite in e s t); i. , o evento futuro e incerto,
mesmo no declarado, constitui elemento necessrio prpria existncia
e perfeio do ato jurdico3.
H condio im p o ssv el quando o fato condicional aduzido
im possvel4.
Distinguem-se trs espcies de impossibilidades: a) fsica (p. ex.
Si co e lu m d ig ito tetigeris, c e n tu m dare sp on d es?); b) legal (p. ex.
Si fo r u m a u t basilicam ven d id eris etc.); c) moral (con tra b o n o s
m ores). Distinguem-se alm disso a impossibilidade absoluta (si co e lu m
d ig ito tetigeris) e a relativa (si trid u o p r o x im o m o n u m e n tu m m ih i
feceris). A condio necessria,concebida negativamente, converte-se
em condio impossvel (p. ex.,Si T itiu s n o n
m orietu r).
Assemelha-se condio impossvel a c o n d id o p erp lexa , impossvel
sob o ponto de vista lgico (p. ex., Si T itiu s h eres sit, S eius h eres esto).
Em tal caso o ato jurdico sempre nulo.
1. H uma srie de atos de direito (actua legitm i) que no admitem qualquer
modalidade, D . 50, 17, 77 Papin.; Vat. Fragm. 329. Quanto compra e locao, no
tempo de Gaio mais no se duvida que possam ser subordinadas a condies, Gaio, 3,146.
2. D . 46, 2, 9, 1 Ulp.
3. D . 23, 3, 21 Ulp.
4. Gai. 3, 98.

70

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCJA

So condies ca p ta toria e aquelas em que se visa provocar uma dis


posio de ltima vontade em favor prprio, p. ex., Si Titius m e h eredem in s titu e r it, T itius h eres esto .
As condies imorais e as ilegais em parte se confundem, porque h
sempre alguma coincidncia entre a proibio moral e a legal. Em direito
romano geralmente se consideram ilcitas as restritivas da liberdade pes
soal, da faculdade de contrair matrimnio, testar, exercer uma profisso,
professar um culto, fazer juramento (con d icio iurisiu ra n d i).
As condies impossveis v itia n tu r e t vitian t, i. , so nulas e anulam
o ato jurdico a que esto jungidas. No referente aos atos de ltima von
tade, as condies impossveis somente vitia n tu r, i. , so nulas e se con
sideram como no escritas, de modo que o testamento, o legado etc. per
manecem vlidos1. No direito brasileiro vige a regra romana para os
atos m o rtis causa, somente quando se trata de condies fisicamente
impossveis e de condies de no fazer coisa impossvel.
As condies, alm disso, se distinguem em p ositiva s ou negativas,
segundo o evento aduzido como condio seja ou no a realizao de um
fato (p. ex., Si navis ex Asia v e n e r it; ou Si navis ex Asia n o n ven erit).
Distino moderna a das condies em suspensivas e resolu tiva s.
So suspensivas as que fazem depender de um evento futuro e incerto o
rea liza rem -se os efeitos de um ato jurdico; so resolutivas s que fazem
depender de um evento futuro e incerto o cessa rem os efeitos de um ato
jurdico j constitudo. Os romanos no tinham o conceito geral de
condio resolutria, obtendo entretanto o mesmo efeito dela mediante
pacto, acrescentado (p. ex., in d iem ad d ictio na venda).
Justiniano distingue as condies em p o testa tiv a s, quando depen
dem da vontade de uma das partes (Si C ap itoliu m ascen d eris. . .);
casuais, se dependem e x fo rtu n a , i. , de um fato independente da von
tade das partes (Si navis ex Asia v en erit. . .); m ixta s, se dependem do
acaso e da vontade das partes (Si T itiu s M aeviam u xorem duxerit).
Diz-se que con d icio p e n d e t quando o evento ainda se no verificou,
podendo todavia verificar-se; con d icio e x is tit, quando o evento se veri
ficou; con d icio d ficit, quando o evento se no verificou e j no se pode
verificar.
De uma disposio da Lei das X II Tbuas relativa ao escravo liber
tado por testamento sob condio (s ta tu lib er) derivou o princpio pelo
qual se reputa verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo
implemento fr maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer2.
T erm o (dies). Chama-se trmo o momento do tempo a partir
do qual o ato jurdico deve comear a produzir ou cessar de produzir os
seus efeitos. O trmo inicial o que assinala o incio dos efeitos (dies
a q u o ); o trmo final o que lhes marca a cessao (dies a d q u em ).
1. Houve controvrsia entre Proculianos e Sabinianos.
nulo o legado como a estipulao, Gai. 3, 98.
2. Ulp. 2, 2 e 5.

Os primeiros julgavam

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

71

Entre d ies e con d icio h certo paralelismo; na compilao de Jus


tiniano se aproxima o regime das relaes submetidas condio suspensiva do das relaes com trmo inicial.
O trmo deve ser futuro e certo quanto ao fato mesmo da sua reali
zao. Escolsticamente se distingue:
(a) D ies ce ru s an e t q u a n d o (uma data fixa do calendrio);
(b) D ies c e r tu s an e t in c e r tu s q u a n d o (o dia da minha morte);
(c) D ies in certu s an e t c e r tu s q u a n d o (quando fr maior de
idade);
(d) D ies in certu s an e t in c e r tu s q u a n d o (o dia do meu futuro
casamento).
Diversamente da condio, o trmo no suspende a aquisio de di
reitos, mas, s o exerccio. Id a u te m , q u o d in d iem stip u la m u r,
s ta tim q u id em d eb^tu r, sed p e t i p riu s q u a m dies ven ia t, n o n
p o t e s t l.
Segundo os Sabinianos, a estipulao de dar, numa feira determinada
(cer ta r u m n u n d in a ru m d iebu s), obriga a pagar no primeiro dia da
feira; os Proculianos julgam que se pode exigir o pagamento no ltimo dia.
Justiniano acolheu a teoria proculiana2.
E ncargo (m o d u s) nus impsto ao destinatrio de um ato jurdico;
pode consistir em um fato, em uma dao, em qualquer contedo acess
rio que seja um elemento acrescentado e ulterior da vontade. Tem ana
logias com a condio, da qual se avizinha mais ou menos segundo a im
portncia maior ou menos atribuda a ste nus3; mas diferena da con
dio no suspende a eficcia do ato.
O m o d u s pode acrescentar-se queles atos jurdicos que tm como
causa uma liberalidade; por exemplo, testamento, legado, doao.
A
aposio de um encargo impossvel no anula totalmente o ato, mas s
v itia tu r e t n o n vitiat. E u m q u i c erta ru m n u n d in a ru m d iebu s
dari s tip u le tu r , p r im o d ie p e t e r e p o s s e S ab in u s ait.

1.
2.
3.

Inst. 3, 15, 2.
D . 45, 1, 138 pr. Vem.
D . 35, 1, 80 Scaev.: . . . nec enim parem dicemua eu m , cui ita datum

a it.: aim onum entum fecerit" e t eu m , cui datum e s t: u t m onu m entum faciat

C a p tu lo

IV

DEFESA DOS D IR E ITO S

38 N oes gerais.
A fra coativa do preceito jurdico, numa sociedade organizada, se
manifesta e atua segundo uma srie de modos, que visam reconhecer o
direito do particular. A atividade do Estado, cujo fim realizar coativamente o direito, em cada caso concreto, chama-se atividade ju r is d i
cion a l; a srie dos atos jurdicos colimadores de tal escopo constitu o
p ro cesso .
N o estudo do direito privado romano de fundamental importncia
conhecer o sistema processual, por estar intimamente conexo com o di
reito substantivo *.
N ih il aliu d e s t a ctio q u a m iu s q u o d sibi d eb ea tu r, iu d icio
p e r s e q u e n d i2.
A ctio e iu s so trmos coincidentes. Geralmente se afirma que os
romanos consideram o direito luz da ao. Com efeito, o sujeito tem
direito se tem a ao correlativa; as normas de direito privado so normas
de direito processual; os institutos jurdicos se constroem e desenvolvem
em virtude de disposies que resguardam os modos de lhes conseguir a
observncia e a tutela jurdicas. Isto verdadeiro em qualquer momento
do desenvolvimento do direito romano: no perodo do direito quiritrio,
a jurisprudncia haure na lei os casos em que ao particular assiste a actio,
e portanto o direito; o edito do pretor no passa de um elenc de meios
processuais concedidos ao particular; a atividade dos jurisconsultos e em
grande parte tambm a jurisdio imperial geram um conjunto de dis
posies que reconhecem a existncia do direito subjetivo enquanto o
particular tem o poder de exerc-lo e atu-lo no processo. N o direito
moderno, pelo contrrio, a progressiva diversificao das normas de ca
rter processual e a contnua tendncia delas a assumir carter publicstico
1. Por isso a leitura do quarto livro das Intitutas de Gaio indispensvel aos que
queiram conhecer mais profundamente o direito romano.
2. D . 44, 7, 51 Cels.; Inst. 4, 6, pr. A definio se referia originriamente s
s aes in personanrt, nas quais se podia falar de d ebea tu r, que importa uma obrigao.
Alis, no direito justinianeu, actio muitas vzes indica o que no direito clssico era um
in te r d ictu m , com terminologia que no estranha aos jurisconsultos romanos.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

73

levou autonomia dos princpios relativos atividade jurisdicional, hoje


pertencentes esfera do direito pblico. Na verdade, porm, no ponto
de vista substantivo, o direito subjetivo, como diz Jhering, um intersse
juridicamente protegido.
Em Roma, com o entre todos os povos primitivos, a defesa do direito
originriamente efetivada pela fra, quer seja uma atividade visando
recuperar as coisas ou seu gzo, quer seja uma atividade de vindicta (talio)
sbre o autor do dano. Depois, o costume de confiar a um rbitro a
deciso das controvrsias foi regulado e imposto pelo Estado tendo em
vista a ordem pblica e a paz social. N o direito processual romano
podem-se muitas vzes encontrar vestgios do arcaico sistema da auto
defesa. A terminologia, as formas, a efetivao do direito subjetivo no
processo indicam claramente as linhas evolutivas; vindicatio, p. ex.,
deriva de v im d icere e a ao pela qual o particular afirma seu direito
sbre a coisa (propriedade) contra quem quer que a possua; a defesa pri
vada admitida dentro dos mais largos limites, a tutela do direito, ex
cluindo casos excepcionais, decorre de uma livre iniciativa do titular.
N o perodo clssico ainda subsistem vrios casos em que o parti
cular pode fazer justia por suas prprias mos. So expressamente
admitidos e depois limitados e restringidos pelas normas jurdicas. Cos
tuma-se enumerar entre les: o do proprietrio que pode expulsar animais
alheios do seu terreno; repelir quem se introduza no prdio vi ciam p r e
c rio ; destruir o aqueduto construdo por outrem em seu terreno sem ter
o direito respectivo (servitu s) ; vindicar a coisa das mos de um detentor
sem direito; o do credor que pode exigir e apoderar-se fra das coisas
empenhadas. No proibido recorrer a ameaas ou a meios violentos
para obter o pagamento, pois fica excluda nesta hiptese a ac tio q u o d
m e tu s causa, uma vez que o m e tu s justo. Alguns expedientes jur
dicos so precedidos por atos do particular (op eris n o v i n u n cia tio,
in te r d ic tu m q u o d vi a u t ciam ); e em algumas relaes especiais o credor
tem o direito de reter a coisa do devedor (r e te n tio ), como no caso do pos
suidor de boa f, credor das benfeitorias necessrias e teis feitas por le;
o credor fica com o penhor at que seja satisfeito em todos os seus crditos
mesmo no garantidos pelo penhor (pign u s G ord ian u m ); o marido pode
reter uma parte do dote. admitida a legtima defesa.
Muitas destas disposies foram modificadas nos perodos ps-clssico
e justinianeu. Desde os tempos de Augusto, a lex Julia de vi pu blica
e t p riv a ta cominava pena contra quem expulsasse, com homens armados,
o proprietrio, do seu prdio; Marco Aurlio estabeleceu que quem se
apoderasse com violncia do que lhe fsse devido, perderia por isso o di
reito de crdito.
39 A b u so d o d ireito.
O problema da defesa privada conexo com o dos limites ao exerccio
de um direito. N o atinente ao abuso do direito, o princpio muitas vzes

74

ALEXAN DRE CORREIA

CAETANO SCIASCIA

repetido nas fontes o seguinte: q u i su o iu re u titu r n e m in e m l a e d i t 1.


Mas, paulatinamente, no decurso dos sculos, sobretudo por influncia da
tica crist, foram-se impondo limites intrnsecos ao prprio direito sub
jetivo, conducente moderna afirmao da proibio dos atos emulatrios.
As aplicaes dstes limites em direito romano podem distinguir-se
em trs categorias:
1) Limites na defesa da pessoa e dos direitos: a proteo da posse
deve exercer-se in cu lp a ta e tu te la e m o d e r a tio n e 2; pode-se matar o
ladro de noite, s em caso de necessidade e c u m cla m ore t e s t ific e t u r 3;
todavia prefervel captur-lo.
2) A o exercer nosso direito, no devemos prejudicar os outros: no
permitido ao construir um edifcio ou muro privar o vizinho da luz ou
impedir que o vento lhe sopre na eira; o vendedor no deve praticar re
preslias contra o comprador em mora de pagamento.
3) A solidariedade entre os homens exige que se conceda a algum
uma vantagem ou a satisfao de uma necessidade quando isto no nos
prejudique: p r o d e s s e en im sib i u n u sq u isq u e, d u m alii n o n n o cet,
n o n p r o h ib e tu r 4; no comrcio no se devem auferir lucros da inexperi
ncia alheia. O preceito geral aconselha: C hristiani, q u ib u s verus
cu ltu s e s t adiuvare p a u p eres e t in n e c e s sita te p o s ito s b.
A proibio dos atos emulatrios refere-se aos atos praticados pelo
proprietrio dentro da esfera do direito seu, mas sem utilidade prpria-e
com a inteno maligna de prejudicar os outros. Esta teoria, tem, no m o
mento, grande importncia porque, apesar de antigos, os debates conti
nuam, hoje, mais vivos que nunca na literatura romanista; a importn
cia desta teoria aumentou ainda no direito moderno, tanto na prtica,
como na doutrina e no movimento legislativo dos ltimos anos.
O conceito de propriedade romana com sua slida estrutura sempre
lembrado com o modlo de individualismo e de egosmo do direito dos
quirites . Diz-se: sendo a propriedade livre e individual, o titular do
direito pode usar e abusar da coisa, e at mesmo destru-la . Q ui su o
iu r e u titu r, n e m in e m la ed it N ullus vid etu r dolo fa cere, q u i
su o iu r e u titu r 6. o ju s u ten d i fru en d i e t a b u te n d i dos intrpretes.
Salvador Riccobono demonstrou como ste princpio foi gradativamente paralizado durante o desenvolvimento do direito romano, cedendo

1.

D . 50, 17, 55 Gai.; D .

2.

C. 8, 4, 1.

3.
D.
4. D .
5.
C.
6.
D.
12, Ulp.; D .

50, 17,

151 Paul.; D . 50, 17, 155, 1 Paul.

9, 2, 4, 1 Gai.
39, 3, 1, 11 Ulp.; D . 39, 3, 2, 5 Paul.
1, 4, 1 Valentinianus et Valens (ano 364).
50, 17, 55 Gai.; D . 50, 17, 151 Paul.; D . 50, 17, 155 Paul.; D . 39, 2, 24
39, 2, 26 Ulp.; D . 19, 1, 42 pr. Paul.; D . 43, 29, 3 Ulp.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

75

lugar mxima de que o proprietrio deve, no exerccio do seu direito,


agir em sua prpria utilidade e nunca por desprzo ou dano dos outros.
A absoluta liberdade do proprietrio foi, a pouco e pouco, cedendo
s exigncias mais elementares impostas pela convivncia social, e, so
frendo limitaes sempre maiores, na tutela dos intersses ticos, huma
nitrios e sociais. Os primeiros exemplos de limitaes no exerccio do
direito de propriedade encontram-se na Repblica, vindo no perodo
clssico a se estender ao campo do direito privado, quando se formou a
doutrina por obra dos juristas. Teve porm o seu completo desenvolvi
mento com a tica crist, que reforou e generalizou a proibio do exer
ccio abusivo do direito em todo o sistema jurdico.
O princpio do antigo direito qui suo iure utitur neminem laedit
tem na compilao uma significao diferente e nova, no sentido de que
o direito subjetivo tem limites intrnsecos impostos pela exigncia da
vida social, exercendo sua fra dentro dstes limites. Nestas condies,
o abuso do direito constitui de modo imediato uma transgresso do prprio
direito.
A doutrina moderna atribuiu ste carter proibio dos atos em ulatrios. Da premissa de que o dolo contrrio ao direito, deduz-se que
quem exerce o direito com dolo, pratica um ato ilcito, porque transgride
os limites do prprio poder. M as esta concepo justiniania; que
seja o dolo contrrio ao direito e o anule direta e totalmente uma con
cepo bizantina; um efeito da fuso entre o ju s civile e o ju s h o n o ra
riu m , e que foi realmente aplicada pelo legislador em muitos casos. A
disposio mais clebre a que concerne proibio de matar o ladro,
o que era admitido sem limite algum no direito pago. Agora o assassnio
permitido somente: si ali ter p e ricu lu m e ffu g e r e n o n p o t e s t 1. Aqui
no h dvida que se fixa um limite rigoroso ao conceito da legtima defesa.
A Glosa, pelo conhecimento mais profundo de todo o contedo da compi
lao de Justiniano reconheceu na mxima m a litiis n o n e s t in d u lgen d u m um claro influxo evanglico. O princpio tcnico est na compila
o de Justiniano: p ro d esse en im sib i u n u sq u isq u e d u m alii n on
n o c e a t n o n p r o h ib e tu r . A Escola Erudita dos Cultos, afirmando exis
tir contradio ao princpio do domnio absoluto, desvalorizou esta m
xima. O aspecto arcaico, rigoroso, individualista do sistema romano,
prevaleceu e foi considerado caracterstico de todo o direito romano
que permanecera imvel nas suas fases primitivas.
Hoje porm, a proibio do abuso do direito sob qualquer forma, faz
parte de quase todos os cdigos modernos e a jurisprudncia de cada pas
a aplica a cada passo. Na Inglaterra e na doutrina norte-americana a
discusso em trno da proibio do abuso do direito ainda viva. Os
tratadistas acenam a ste propsito com hesitantes doutrinas de equidade;
as aplicaes da jurisprudncia no deixam dvidas quanto ao futuro e
ao imediato triunfo do princpio que corresponde a exigncias espirituais
de uma sociedade organizada civilmente.
2.

Ins. 4, 3, 2.

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

76

40 C aractersticas gerais d o processo civil.


N o desenvolvimento do direito romano sucedem-se trs sistemas de
processo: o das legis a ction es, o formular e o da extraordinaria cog n itio.
Nos primeiros dois sistemas o processo apresenta uma caracterstica que
merece ser salientada, pois esclarece o conceito romano de jurisdio, a
configurao dos institutos jurdicos, o efeito no s processual mas tam
bm substancial decorrente do desaparecimento da mesma caracterstica.
O processo pelas aes da lei e o processo formular se desenvolvem
em dois momentos distintos: o primeiro perante o magistrado, (no tribunal,
in iure)', o segundo perante o juiz (apud iu d icem , in iudicio). A dis
tino pode fundar-se no fato de o Estado assumir somente uma parte da
funo judiciria. Com efeito, o magistrado rgo do Estado, que
determina antecipadamente as conseqncias jurdicas das pretenses dos
litigantes. Pelo contrrio, o juiz romano um cidado particular que
verifica a realidade dos fatos aduzidos pelas partes, aplica-lhes os princ
pios de direito indicados pelo magistrado e pe fim ao juzo mediante
sentena. O papel do magistrado, que iu s dicit, i. , determina qual o
direito que deve aplicar-se na espcie, distinto do do juiz, que julga, pelas
provas e deve juntamente com os litigantes, respeitar os limites jurdicos
da lide fixados anteriormente em tribunal.
Dada a conexo existente entre direito e ao, clara se mostra a in
fluncia dste regulamento processual sbre a substncia dos vrios irjstitutos jurdicos. Assim p. ex., muito diferente para a resoluo duma
lide, o juiz poder ou no considerar o elemento da boa f na relao jur
dica litigiosa: se o magistrado tiver dado tal faculdade ao juiz, ste no
reconhecer vlido um ato jurdico viciado pelo dolo; pelo contrrio,
faltando essa outorga do magistrado, a sentena do juiz ser at mesmo
favorvel ao litigante doloso.
Continuando com o mesmo exemplo, durante o ltimo perodo da
evoluo do direito romano, desaparecida a distino entre processo in
iu re e ap u d iu d icem , e portanto o Estado assumindo a funo jurisdicional desde o como at o fim do processo (co g n itio extraordinaria),
a considerao do dolo dum dos litigantes por parte do rgo do Estado
j no decorre de uma faculdade concedida ao juiz particular, mas da livre
convico de quem julga, convico esta formada num momento qualquer
do processo.
41 P rocesso p o r legis action es.
O sistema processual primitivo o das aes da lei '. L egis a ction es
so as formas solenes, sacramentais e simblicas que os litigantes devem
aplicar na primeira fase in iu re. Provavelmente o nome deriva do fato
de serem estabelecidas pela lei ou copiadas das prprias palavras da lei2.
1.
2.

Lvio, 8, 28.
G ai. 4, 13-14.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

77

O mais antigo cdigo do direito privado foi, com efeito, o lib er a ctio n u m
publicado, segundo a tradio, por Cneo Flvio.
O ato introdutrio do processo (in iu s voca tio, chamamento a juzo)
tem carter privado. Quem se acredita lesado intima o ru a comparecer
ao tribunal (in iu s), perante o magistrado, a fim de receber um juiz. Sendo
indispensvel pela legis a ctio a presena dos litigantes, se o ru se recusar,
ser levado fra. A ctor, autor, deriva de agere, i. , levar. O ru
que no quer ir, pode todavia oferecer um vindex, i. , um fiador 1 que se
responsabilize pelo seu comparecimento no dia marcado para a audincia.
Neste caso o ru no deve ser incomodado.
O processo in iu r e se desenvolve nas formas das aes da lei. As
leg is a ctio n es so cinco: sa cra m en to , p e r iudicis p o s tu la tio n e m ,
p e r c o n d ic tio n e m , p e r m a n u s in ie c tio n e m , p e r p ig n oris ca p ion em .
As primeiras trs so relativas ao processo ordinrio, i. , visam proporcio
nar os meios normais pelos quais a lide deve decidir-se a p u d iu d icem ;
as outras duas pertencem ao processo executivo, pois substancialmente
regulam uma atividade legal de certo modo autnoma do autor sbre a
pessoa ou os bens do ru.
Por certo a m a n u s in ie c tio e a p ig n o ris ca p io constituem institu
tos muito primitivos, do tempo em que vigorava a defesa privada; no
perodo clssico permanecem apenas com o processos executivos.
Convm aqui examinar particularmente a legis a ctio sa cra m en to 2
que tinha carter geral, no sentido de se poder adaptar aos casos para os
quais no era estabelecido um modo diferente de agir; e a legis a ctio
p e r m a n u s in ie c tio n e m 3, que representa a regulamentao pura e sim
ples da luta privada. As outras aes da lei trn carter subsidirio e
complementar.
L eg is a c tio sa cra m en to significa a ao da lei da qual decorre um liame em virtude do juramento (sa cra m en tu m ). O processo constava duma
aposta feita pelos litigantes com palavras solenes e sacramentais. Os
litigantes, depois de terem comparecido perante o magistrado 4, aposta
vam uma quantia em dinheiro que seria perdida pelo que no provasse
ser verdadeira a sua afirmao. Conforme o objeto controvertido fsse
inferior ou superior a mil asses, a quantia apostada seria de cinqenta ou
quinhentos asses. Nas lides relativas liberdade, fa v ore lib erta tis,
a aposta era de cinqenta asses. As partes depositavam antecipadamente
a quantia num lugar sagrado ou os p ra ed es sa cra m en ti prestavam ga
rantia pelo adimplemento dela. O juiz nomeado decidia apenas indire
tamente a lide, pois a sentena se limitava a dizer quem tinha ganho a apos-

1. Gai. 4, 21-25.
2. Os dias de expediente se chamam dies faati; dies nefasti so os em que no se
pode agir; dies interciai so os parcialmente tasti.
3. Gai. 4, 13-14.
4. Gai. 4, 21-2S.

78

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANQ SCIASCIA

ta e quem a tinha perdido: u triu s sa cra m en tu m iu s tu m a u t in iu stu m


sit. Naturalmente a questo era resolvida implicitamente, pois a aposta
de cada uma das partes correspondia s pretenses delas. A quantia
do litigante que perdia era atribuda ao errio; quem ganhava retomava
a sua quantia.
Conforme o objeto da controvrsia fsse um direito sbre a coisa
ou um crdito, a legis ac tio sa cra m en to seria in r e m ou in p erso n a m .
Na legis a ctio sa cra m en to in re m , tratando-se de reivindicao de
coisas mveis ou semoventes, a coisa devia ser exibida in iu r e ; antiga
mente, quando fsse incmodo lev-la, os litigantes e o magistrado deviam
ir ao lugar onde estivesse; mas mais tarde o magistrado mandava que se
apresentasse ao tribunal s um' smbolo do objeto no transportvel,
p. ex. um punhado da terra do prdio, uma telha do edifcio, uma ovelha
do rebanho.
O autor, tendo em mo uma varinha (vindicta ou festu ca ), apreen
dia a coisa ou seu smbolo, dizendo: Declaro que esta coisa minha por
direito dos Quirites segundo sua razo (s ecu n d u m su a m causam ).
Por haver assim declarado, impus a varinha . A varinha indicava exa
tamente o poder.
Se o ru se comporta passivamente e, calando, no contesta a afirmao
do autor, a lide cessa imediatamente in iu re. Pelo contrrio, se o ru
repete por sua vez as palavras do autor e executa os atos correspondentes,
d-se a m a n u s co n sertio . O magistrado ento ordena seja entregue
o objeto da lide ao litigante que der fiadores (praedes litis e t vindiciaru m ) para a eventual restituio da coisa, com todos os seus acrscimos,
outra parte, se esta ganhar a aposta. De preferncia a posse interina
dada ao possuidor atual.
Neste ponto os litigantes se desafiavam reciprocamente com as pa
lavras: Desde que tu afirmaste teu poder sbre a coisa, contra o direito,
desafio-te por sacramento a cinqenta (ou quinhentos) asses . O adver
srio respondia: E eu te desafio a ti .
Decorridos trinta dias, as partes voltavam perante o magistrado,
para o juiz {ad iu d icem ca p ien d u m ). Assim se conclui a leg is actio.
Perante o juiz (a p u d iu d icem ), que um cidado particular esco
lhido pelos contendentes de comum acrdo ou eventualmente nomeado
pelo magistrado, cada parte alega as provas do seu direito. O ju d e x
avalia-as e pronuncia a sentena decidindo qual dos dois ganha a aposta.
A se n te n tia contm portanto uma pronunciao que s indiretamente
implica condenao ou absolvio. Para obter o pagamento preciso
um ulterior processo executivo.
A legis a ctio p e r m a n u s in ie c tio n e m provvelmente a mais
antiga das aes da lei. Pressupe em geral que algum tenha sido con
denado a pagar uma quantia de dinheiro a outrem. Decorridos trinta
dias da condenao, o credor tem o direito de levar o devedor ao tribunal,
pronunciando a as palavras seguintes: Desde que fste condenado a
pagar tanto e desde que no o pagaste, por esta razo eu lano a mo

MANUAL DE DIREITO ROMANO

79

sbre ti, por causa da condenao . O ru no pode repelir a manus


iniectio, mas ou deve procurar um defensor (vindex), que vai responsa
bilizar-se pelo dbro, ou, no o achando fica adicto, ao autor, que o traz
sua casa, tem o direito de amarr-lo e vend-lo com o escravo alm do
Tibre, se no pagar a dvida dentro de sessenta dias. O credor pode
mesmo matar o devedor; sendo vrios os credores, o corpo do devedor
ser dividido entre les.
Mais tarde esta execuo sbre a pessoa sofreu atenuaes. A tra
dio atribuiu lex Poetelia de 326 a. C. o princpio pelo qual pecuniae

creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset.


A legis actio per manus iniectionem podia intentar-se tambm
contra quem tivesse confessado in iure uma dvida em dinheiro e era
concedida por algumas leis especiais, no concernente aos crditos privile
giados, cuja execuo podia ser obtida direta e imediatamente por um
processo de execuo, com o hoje no respeitante letra de cmbio.
Para onhecer o processo relativo s outras legis actiones suficiente
ler o manual de Gaio1, no assunto a nossa maior e quase nica fonte de
informao.

42 O processo formular.
O sistema processual das aes da lei era muito rigoroso e formalistico;
bastava ter-se pronunciado uma palavra diferente da estabelecida pela
lei para se perder a lide 2. Com o desenvolvimento de Roma e relaes
mais freqentes dos Romanos com outros povos, o processo per legis
actiones, ao qual eram admitidos naturalmente s cidados romanos,
mostrava-se inadequado s novas exigncias dos tempos3.
Por isso, na metade do II sculo antes de Cristo, a lex
troduziu, ao lado do rito por aes da lei, uma nova forma
mais simples e menos formalstica, i. , o processo formular.
de Augusto o processo formular tornou-se obrigatrio em

Aebutia in
de processo,
Nos tempos
virtude das

leges Juliae iudiciariae.


O nvo processo chama-se formular, pela frmula escrita que o ma
gistrado outorga s partes e ao juiz. A formula constitui um resumo
em trmos jurdicos dos elementos fundamentais da lide. Litigare per
formulas significa litigare per concepta verba, pois os limites da con
trovrsia esto determinados pelas palavras contidas na frmula conce
dida pelo magistrado.
Um exemplo tornar mais claro o processo. Suponhamos que Fulano
vendeu um escravo a Sicrano que deve pagar o preo de dez mil sestrcios.
1. Legia actio p er iudicia poatulationem , Gai. 4, 17; legia actio per condiction e m , Gai. 4, 17-20; legia actio per pignoria capionem , Gai. 4, 26-29.
2. Gai. 4, 30. O mesmo se dava no caso de omitir ou acrescentar outras palavras
cf. V . F. 318.
3. Gai. 4, 30; 4, 11; 1, 184.

80

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

Sicrano no quer pagar e portanto Fulano usa dos meios judicirios para
obter quanto lhe cabe. Assim, chama Sicrano juzo (in ius vocatio)
perante o magistrado. Indicaremos, como fazem os romanos nos seus
exemplos, Fulano, o autor, Aulus Agerius, i. , o rico que intenta a ao;
e Sicrano, como o ru pobre que nega, Nuznerius Negidius.
Quando se apresentam ao magistrado, os litigantes expem os fatos
e seu desenvolvimento sem pronunciar nenhuma palavra solene ou praticar
nenhum ato simblico, ao contrrio do que se fazia preciso no processo
por legis actiones. Em seguida, o magistrado resume os trmos da con
trovrsia na frmula escrita em que se distinguem as seguintes partes
1.a nomeao do juiz:

Tcio seja juiz"',


2.a demonstrao (demonstratio):

Desde que Aulo Agrio vendeu um escravo a Numrio


Negdio ',
3.a pretenso (intentio):

se se provar que Numrio Negdio deve dar a Aulo Agrio


dez mil sestrcios ;
4. condenao (c ondemnatio):
o juiz condenar Numrio Negdio a pagar a Aulo Agrio
dez mil sestrcios; se no se provar absolver Numrio

Negdio .
Assim a frmula constitui a delimitao da forma segundo a qual a
controvrsia ser examinada pelo juiz; para ste uma indicao de seu
poder.
Como ressalta especialmente da condemnatio, a frmula contm
um juzo hipottico, no sentido em que a ordem dada pelo magistrado
ao juiz, de condenar ou de absolver o ru, est subordinada verificao
(se se provar) dos elementos de fato que determinaram a controvrsia
resumida na prpria frmula. Na espcie, o juiz Tcio dever averiguar
se na verdade Aulo Agrio vendeu um escravo a Numrio Negdio e se
na verdade Numrio Negdio no pagou o preo. Se estas circunstncias
resultarem verdadeiras, o juiz condenar o ru; em caso contrrio, o
absolver.
43 P artes da f rm u la .
O exame pormenorizado de cada parte da frmula indispensvel para
esclarecer com o o direito processual est intimamente conexo com a evo
luo dos institutos de direito substancial em Roma.
(I)
Nomeao do juiz. A frmula que o magistrado concede co
mea sempre nomeando o juiz, i. , quem dever averiguar a correspon 1.

Gai. 4, 39-44.

MANUAL. DE DIREITO ROMANO

81

dncia dos fatos com a verdade, e em seguida eventualmente condenar o


ru. O juiz em regra um particular, escolhido pelas partes de comum
acrdo nas listas de pessoas que apresentem os necessrios requisitos.
No podem ser juizes os surdos, os mudos, os loucos, as mulheres, os in
divduos expulsos do Senado.
Tratando-se duma causa de herana ou de tutela o juiz um rgo
colegial, co lleg iu m cen tu m v ir a le ; para causas relativas liberdade das
pessoas competente um co lleg iu m d ecem virale. Quando tem maior
liberdade de apreciao, no sentido em que seu julgamento no est rigo
rosamente ligado s palavras da frmula, o juiz se chama a rb iter, como
especialmente nas causas de partilha em que o rbitro deve pronunciar
a s en te n tia considerando vrios elementos de direito e de fato que no
possvel resumir nas concisas palavras da frmula. Os recu p era tores
so juizes colegiais, escolhidos por sorteio e recusa recproca ias partes,
que, avaliando as provas, pronunciam a s e n te n tia segundo formas mais
simples e diretas.
(II) A d em o n s tr a tio geralmente a segunda parte da frmula que
resumidamente narra os fatos expostos pelas partes ao magistrado. Cons
titui o pressuposto de fato da pretenso do autor. Assim, por exemplo,
se houver uma venda, a d e m o n s tr a tio , dir: D esde q u e A u lo A grio
ven d eu u m escravo a N u m rio N egd io . Se houver um depsito,
a d em o n s tr a tio ser assim redigida: D esd e q u e A u lo A grio d ep o
s ito u um a m esa de o u r o co m N u m rio N egd io e assim por diante.
A d em o n stra tio , numa frmula, no pode de modo nenhum estar
sozinha, porque no teria valor a narrao do fato, que deu origem con
trovrsia, sem a indicao da pretenso do autor ou sem a faculdade dada
ao juiz de condenar ou absolver o ru. Por cutro lado, a d em o n s tra tio
no um elemento indispensvel frmula e, com o veremos logo, ela
pode encontrar-se fundida com a exposio da pretenso do aulor.
(III) A in te n tio a parte mais importante da frmula, porque
exprime a pretenso do autor. Conforme fr concebida a in te n tio , distinguem-se vrios tipos de aes que indicaremos no prximo pargrafo.
Quando o autor pretende que o juiz certifique apenas a existncia de um
elemento, p. ex., se Pnfilo liberto de Aulo Agrio, neste caso a frmula
contm s a in te n tio , sem d e m o n s tr a tio nem co n d em n a tio , e se chama
form u la pra eju d icialis, pois aparece como um pressuposto para um
sucessivo juzo. Pode comparar-se com as modernas aes declaratrias
de mera certificao, sendo a resposta do juiz apenas uma p r o n u n tia tio l.
(IV) A condenao (c o n d e m n a tio ) da frmula ccntm a faculdade
dada ao juiz de condenar ou absolver o ru. Conforme o autor na in
te n tio pede uma quantia de dinheiro ou no, a c o n d em n a tio certa ou
in certa . A condenao incerta chama-se in fin ita , quando o juiz tem
faculdade de fixar a seu arbtrio a quantia a ser paga; e cu m ta xa tion e,
1.
Gai. 4, 44.
de uma pessoa.

So dste tipo tdas as aes relativas ao acertamento do estado

82

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

quando o juiz no pode condenar o ru alm duma quantia mxima na


co n d e m n a tio 1. Como foi dito, esta parte da frmula falta nas aes
prejudiciais.
Para se compreender a configurao dos institutos jurdicos romanos
se deve ter em conta que a condenao no processo formular sempre
concebida numa quantia de dinheiro, qualquer que seja o objeto da lide:
o m n iu m a u te m fo rm u la ru m , q u a e c o n d e m n a tio n e m h a b en t, ad
p ecu n ia ria m a e s tim a tio n e m c o n d e m n a tio co n cep ta e s t 2. O prin
cpio, talvez vestgio dos tempos em que os litigantes costumavam recon
ciliar-se substituindo vingana privada o pagamento duma quantia,
leva conseqncia de que o autor no pode pretender nada, se a violao
do direito no tiver um intersse pecunirio. N o que diz respeito s
obrigaes, a prestao" deve ser avalivel em dinheiro; quanto aos direitos
reais, a coisa objeto da lide deve ter um valor pecunirio. N o caso em que
o autor pretenda uma coisa determinada, com o por exemplo na reivindi
cao, o pretor intercala na frmula a clusula arbitrria, i. , d fa
culdade ao juiz, Tcio, de condenar o ru, a no ser que ste, antes da sen
tena, restitua a coisa devida (n isi ea res a rb trio T itii r es titu e tu r).
A form u la arbitraria tem indiretamente o efeito de constranger o ru
a restituir a coisa, pois em face de uma c o n d e m n a tio in certa in fin ita ,
le preferir naturalmente restituir a coisa a pagar uma quantia enorme 3.
Nas causas de partilha (a ctio c o m m u n i d ividundo, a ctio fa m ilia e
erciscu n d ae, a ctio fin iu m reg u n d o ru m ) a c o n d em n a tio era substi
tuda pela ad iudicatio, em virtude da qual o juiz (a rb iter) tinha o poder
de atribuir aos litigantes de maneira equitativa a coisa objeto da lide.
44 A exceptio.
A e x c e p tio um meio de defesa do ru. O nome deriva de ser ela
uma exceo ao baseada no iu s civile, geradora, em princpio, da con
denao do ru. A e x c e p tio no visa afirmar a inexistncia da relao
na qual o autor capitula sua pretenso, mas sim neutralizar a ao, evi
tando que a rigorosa aplicao das normas de iu s civile possa gerar con
seqncias inquas. definida q u a si q a ed a m exclu sio, q u a e o p p o n i
a ctio n i cu iu sq u e r e i s o le t ad ex clu d en d u m id, q u o d in in te n tio n e m
c o n d e m n a tio n e m v e d e d u c tu m est*. As excees eram concedidas pelo
pretor de modo geral no seu programa jurisdicional (ed ictu m ); s vzes de
corriam de leis ou de outras fontes de direito5.
Constituindo um pressuposto contrrio pretenso do autor, a exce p tio era intercalada na frmula entre a in te n tio e a c o n d em n a tio e
1.

Gai.

4, 49-52.

2. Gai, 4, 48.
3. No direito justinianeu a condenao da reivindicao na prpria coisa e a
execuo se pode obter inesmo m a nu m ilitari: D . 6, 1, 68; Inst. 4, 6, 31.
4. D . 44, 1, 2 pr.; Gai. 4, 116.
5.

G ai. 4, 118.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

83

exprimia hipottica e negativamente uma relao que, uma vez averiguada


pelo juiz, excluia a sentena condenatria do ru. Assim, por exemplo,
se o ru in iu r e tivesse sustentado que no tinha pago o preo do escravo,
tendo concordado o vendedor autor no pedir o pagamento (p a ciu m
d e n o n p e te n d o ), a frmula da ao do vendedor era redigida assim
pelo pretor: Tcio seja ju iz . D esd e q u e A u lo A grio ven d eu um
escravo a N u m rio N egd io; se se p rov a r q u e N u m rio N egdio
d eve dar a A u lo A grio d ez m il s e s t r c io s ; se A u lo A grio n o c o n
cord o u e m n o re q u erer a q u a n tia ; o ju iz con d en ar N u m rio
N egd io a pagar a A u lo A grio d ez m il s e s trcio s; se n o se provar,
absolver N u m rio N egd io x.
As ex c e p tio n e s se dividem em p e r e m p to r ia e e dilatoriae, confor
me podem opor-se em qualquer tempo ou apenas num prazo determinado.
As primeiras paralizam o direito do autor para sempre; as outras o esbar
ram num tempo certo, como no caso de o autor demandar antes do
momento aju stado2. As e x c e p tio n e s d ilatoriae se chamam tambm
tem p o ra les. Chama-se e x c e p tio in fa c tu m a exceo concedida pelo
pretor, no em virtude do seu edito geral, mas em seguida considerao
sumria da espcie concreta (causa cogn ita). A e x c ep tio prejudicial,
colocada antes da d e m o n s tr a tio da frmula, chama-se p ra escrip tio 3.
Contra a ex cep tio , o autor podia levantar uma replicatio.
45 T ip o s de f rm u la s e d c aes.
Dada a estrita conexo entre processo e direito privado, as classifi
caes das aes no perodo clssico tm grande valor, pois forma de
sano dos direitos corresponde natureza dos mesmos.
(I)
A ctio n es in p e r s o n a m a ctio n es in rem*. A pretenso do
autor pode ou ser dirigida contra uma pessoa determinada, obrigada a
dar ou fazer algo em proveito do autor; ou ser concebida de modo que
o autor sustente o reconhecimento de seu direito sbre uma coisa, pres
cindindo de qualquer obrigao de outrem. Naturalmente, neste ltimo
caso, desde que o direito seja reconhecido, todos tm o dever de respeit-lo.
Na frmula da a ctio in p e r s o n a m a in te n tio exprime, como sempre,
hipotticamente, uma obrigao do ru (si p a r e t . . . o p o r te re, se se pro
var. . . que deve); na a ctio in rem a i n te n tio diz apenas que a coisa
do autor (si p a r e t r e m . . . A u li A gerii esse, se se provar que a coisa. . .
de Aulo Agrio). Sbre esta distino formal se baseia a classificao
dos direitos em obrigacionais e reais; os primeiros se pretendem contra
uma pessoa determinada, os segundos contra todos (erga om n es).
1.
Gai. 4, 119.
2.
Gai. 4, 120-125.
3.
Gai. 4, 130-137. Do instituto deriva o trmo moderno de prescrio, que,
sendo originriamente uma causa de extino da ao, era colocada antes da frmula,
evitando que o juiz examinasse intilmente o mrito da lide.
4.
Gai. 4, 1-5.

84

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

Chama-se actio in rem scripta a ao que no decorre de um direito


real, mas cuja frmula no indica a pessoa do ru e, por isso, se pode in
tentar contra quem quer que seja. O caso tpico de actio in rem scripta
a actio quod metus causa, que pode ser proposta no s contra o
autor da violncia, mas tambm contra o possuidor da coisa obtida por
violncia de outrem.
(II)
Actiones civiles actiones honorariae. A pretenso do
autor pode decorrer ou duma relao reconhecida e sancionada pelo ius
civile, ou apenas protegida pelo pretor, i. , de ius honorarium. Na
intentio das actiones civiles, que so in personam, o verbo oportere
(dever) indica a obrigao sancionada pelo ius civile; na intentio das
aes civis in rem h a expressa indicao do ordenamento jurdico ge
rador da pretenso: se se provar que a coisa de Aulo Agrio por direito
dos Quirites . Tdas as aes civis so in ius conceptae, contrapon
do-se s aes in factum conceptae de ius honorarium, que veremos
mais adiante. s vzes h aes que tm a intentio quer in ius quer

in factum

x.

As actiones honorariae recebem denominaes diferentes conforme


a concepo da sua frmula:
(a) Actiones utiles so as decorrentes da extenso duma ao j
conhecida. O pretor opera a extenso mediante uma formula ficticia,
quando finge existente um elemento que pressuposto essencial da ao
do ius civile, e que na espcie no existe. Assim, por exemplo, para es
tender a actio furti a favor ou contra o peregrinus que, no sendo cida
do romano, no pode recorrer ao ius civile nem ativa nem passivamente,
o magistrado finge ser o peregrino cidado; semelhantemente, para pro
teger a posse de boa f, supe existente a propriedade de ius civile, fin
gindo que haja decorrido o prazo necessrio para usucapir a coisa (actio

publiciana.)2.
A actio utilis pode ter uma frmula com translao de sujeitos;
quer dizer o pretor indica na condemnatio uma pessoa diferente do au
tor ou do ru, que est indicado na intentio, tomando possvel a re
presentao *; e, ainda permitindo que quem sinta os efeitos da ao no
seja quem formalmente deriva sua posio de autor e de ru, do ius ci
vile, mas o que na realidade das relaes sociais deve ser indenizado
ou condenado.
(b) Actiones in factum so as aes nas quais o pretor protege uma
relao no smente no reconhecida pelo ius civile, mas que tambm
no poderia ser protegida pela utilizao de algum dos meios agora refe
ridos, decorrentes da analogia com uma frmula de ao civil. A demons
tratio da fotmula in factum funde-se com a intentio, pois a pretenso
do autor coincide com o fato que a gera, segundo a jurisdictio do magis
1.
2.
3.

Gai. 4, 47.
Gai. 4, 34-37.
Gai. 4, 35*

MANUAL DE DIREITO ROMANO

85

trado. As actiones in factum constituram o meio mais eficaz de de


senvolvimento e de penetrao do direito pretoriano, gerando institutos
jurdicos absolutamente desconhecidos do direito romano quiritrio l.
(III) Actiones stricti iuris actiones bonae idei. A distin
o se refere em princpio apenas s actiones in personam; mas com o
decurso do tempo abrange tambm as actiones in rem. Chamam-se
actiones stricti iuris as aes que tm uma frmula com intentio certa
em todos os seus elementos, de maneira que o juiz, na avaliao dos fatos
que levam sentena no tem nenhum poder discricionrio, alm dos
pontos indicados na frmula. Por isso, uma exceptio do ru ter a fun
o de paralisar a condenao decorrente destas aes, somente no caso
de ser intercalada na frmula. Nas actiones bonae idei, pelo contr
rio, no preciso que a exceptio seja indicada na frmula, pois aps a
intentio est escrito ex fide bona, o que autoriza o juiz a considerar
a pretenso do autor em relao s normas de honestidade e de correo.
A enumerao que faz Gaio dos iudicia bonae idei 2 se estende cada
vez mais. Aos atos jurdicos abstratos correspondem aes de direito
estrito; aos atos jurdicos causais correspondem aes de boa f.
(IV) Actiones reipersecutoriae actionespoenales actiones
mixtae3. A classificao diz respeito ao escopo que o autor visa; a saber,
se visa a indenizao dum dano sofrido, a ao rei persecutoria, como
tdas as que decorrem de contratos; se visa a punio do ru mediante
multa a ser paga ao autor, a ao poenalis, como por exemplo tdas as
que derivam de delito e importam condenao avaliada num mltiplo
do dano sofrido. Actiones mixtae so as que visam quer a indenizao
quer a multa. N o direito justinianeu as aes reais, visando a restituio
da coisa, so classificadas entre as actiones rei persequendae gratia

comparatae4.

46 A litis contestatio.
O processo in iure, perante o magistrado, quer no perodo das aes
da lei, quer no do rito per formulas, termina com a litis contestatio.
A expresso deriva do fato de que a contestao da lide se praticava for
malmente perante testemunhas. Interessa-nos a. litis contestatio no
processo formular.
Tendo o pretor redigido a frmula, que cabia espcie, as partes con
cordavam em apresentar-se ao juiz. A litis contestatio clssica consiste
exatamente na comunicao por parte do autor e na aceitao por parte
do ru da frmula da ao. Os efeitos principais da litis contestatio
so o de estabelecer um vnculo em virtude do qual as partes devem aceitar
1.

Gai. 4, 46.

2.
3.
4.

Gai. 4, 62.
Gai. 4, 6-9.
Inst. 4, 6, 16, 19.

ALEXA N D R E CORREIA

86

GAETANO SCIASCIA

a sentena do juiz, e o de extinguir a antiga relao jurdica que deu


lugar lide.
Mais particularmente indicamos a seguir os efeitos da contestao
da lide:
(I) Com a litis contestatio consuma-se a ao, i. , depois dsse
momento, o autor no pode propor outra ao baseada na mesma relao
jurdica geradora da lide. O princpio da consumao processual indi
cado pelo brocardo: bis de eadem re ne sit actio; quer dizer que no
pode haver repetio de ao acrca do mesmo objeto. A norma ori
ginria do direito quiritrio e por isso, nas causas entre cidados romanos,
em Roma (iudicia legitima), anula direta e imediatamente (ipso iure)
a segunda ao; nas causas com os peregrini e fora de Roma (iudicia
imprio continentia) a segunda ao ficava paralisada mediante a ex
ceptio rei iudicatae, em virtude da qual o ru repelia o autor que tivesse
intentado uma segunda ao com o mesmo objeto l.
(II) A litis contestatio perpetua a ao, i. , depois de verificada,
impede que a ao se extinga por prescrio (perempo) e torna possvel
que, morto o ru, o autor obtenha a condenao dos herdeiros*.
Havia dvida entre os jurisconsultos romanos se podia o ru eximir-se
condenao mediante a execuo espontnea, depois da litis contestatio
e antes da sentena. Os Sabinianos o afirmavam, dizendo que omnia
iudicia absolutoria sunt; os Proculianos o admitiam apenas nos juzos
de boa f 3.
(III) A litis contestatio o momento certo ao qual ae deve referir
o juiz para decidir se o autor tem o direito pretendido e para determinar
a quantia da condenao, no objeto da lide e nos frutos produzidos, no in
tervalo entre a contestao e a sentena.
Dada a sua natureza de acrdo entre as partes, a litis contestatio se
assemelha a um contrato; ou melhor, aparece como um modo de extino
das obrigaes, pois a relao jurdica, objeto da lide, aps a litis con
testatio cessa e se transforma em outra relao de carter processual,
dando lugar a uma novatio necessaria

47 Processo apud iudicem e execuo.


O processo perante o juiz (apud iudicem) se inicia com a expo
sio da causa e das razes do autor e do ru, quer com peroraes, quer
com discusses particulares. Os litigantes produzem as provas de seu
direito. O autor deve provar sua pretenso (actori incumbit onua

1.

Gai 3, 181; 4, 103-109.

2*.

D . 27, 7, 8, 1 Pau .: . . . litiacontestatione

e t poenalea

actionea traxia-

m ittu n tu r ab utraque parte.

3.
4.

Gai. 4,114. Juitiniano acolheu a teoriaabiniana


Gai. 3,180- 181.

(Inat. 4, l i ,

2).

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

87

p ro b a n d i)
o ru, eventualmente, a sua exceo (in excip ien d o reu s
f i t a cto r) 2.
A prova testemunhai em princpio tem grande valor. Cada parte
pode deferir o juramento outra, que ou o aceita, decidindo a controvrsia,
ou o defere por sua vez outra parte que, jurando, pe fim ao processo
ou fixa um ponto importante para a deciso final. Perante o juiz pode
dar-se a confisso do ru.
O juiz avalia as provas com a maior liberdade; averiga se a pretenso
do autor, referida na in te n tio da frmula, superior ao que realmente
devido (plu s p e t i t i o ) 3; s vzes, h fatos que a lei manda se tenham como
provados, admitindo, porm a prova contrria (p ra esu m p tio n es iuris
ta n tu m ) ou mesmo com a proibio da prova contrria (p ra esu m p tio n es
iu ris e t d e iu re).
A sentena deve ser pronunciada na presena das partes. Tratanso-se de juzos colegiais, a maioria decide. Em caso de empate, o ru
absolvido ou nas causas relativas liberdade, declarado livre.
O juiz, quando o caso no lhe fr claro (n o n liq u et), no tem o dever
de condenar ou de absolver. Nesta hiptese, d-se a tra n sla tio iudicii,
i. , o juiz substitudo.
Como foi dito, a sentena condenatria consiste sempre numa quan
tia de dinheiro. Se o ru condenado no paga, ausente ou revel, o autor
que ganhou a lide, quer em seu proveito quer em proveito de todos os
credores, obtm do pretor um decreto que ordena a imisso na posse dos
bens do ru (m issio in bon a r e i servan d ae causa). Decorrido o prazo
de trinta dias, se o devedor no paga, o pretor nomeia um curador que,
feito o inventrio do patrimnio, a lista dos credores e a verificao dos
ttulos de cada um, pratica a venda dos bens (v en d itio b o n o ru m ) e
divide o preo entre os credores. As frmulas pretorianas permitem
que o encarregado da venda se comporte como o prprio devedor 4.
J foi mencionado que nas causas com peregrinos e fora de Roma
(iudicia im p r io co n tin en tia ) a sentena produz o efeito consuntivo
da litis c o n te s ta tio , i. , produz a e x c e p tio rei iu d ica ta e, com a qual
o ru, chamado a juzo segunda vez em virtude da mesma relao jurdica,
repele a ao do autor6.
A sentena em princpio definitiva. Durante o Principado possvel
interpor apelao ao imperador. N o perodo do Baixo Imprio a apelao
regulada mais particularmente.
48 M eios co m p le m e n ta re s d o m a g istrad o.
Vimos que os poderes do magistrado, no quediz respeito ao processo,
so muito amplos, pois mediante a sua iu risd ictio, podiam ser protegidas
1.
2.
3.
4.
5.

D . 22.
D . 22,
Gai. 4,
Gai, 4,
Gai. 3,

3, 2.
3, 19 pr.; 44. 1. 1; 22. 3 . 12.
53-59.
78-79; 4, 35.
181; 4, 103-109.

88

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

as mais variadas relaes, ou tambm podia ser negado provimento s


aes fundadas no iu s civile antigo.
Alm dstes meios decorrentes da iu riadictio pretoriana, h outros
meios de proteo jurdica derivados do poder de mandar (im p eriu m ) que
tem o pretor. As formas mais interessantes, quer no ponto de vista
processual, quer no substancial da proteo, que o pretor concede fora
do mbito da sua atividade, intervindo com seu imprio nas relaes das
partes, so as seguintes:
(I) Os in terd icta l. Os interditos constituem um meio para garan
tir, com processo rpido, a proteo jurdica; tm carter administrativo
e visam manter as coisas no estado em que se achem tutelando assim a
ordem pblica e a paz social. O in te r d ic tu m consta de uma ordem que
o magistrado, a pedido dum particular, dirige a outra pessoa, impondo-lhe
determinado procedimento, i. , fazer ou no fazer algo. A diferena
substancial entre as aes e os interditos que o processo interditai, em
princpio, no permite o exame da existncia ou inexistncia de um direito
entre as partes, mas procura apenas manter o estado atual das coisas.
Se a parte qual dirigido o interdito obedece, o interdito preenche
imediatamente a sua funo; no caso contrrio segue-se um processo
baseado na obrigao que as partes assumem de pagar uma quantia em
dinheiro, a cargo de quem infringe o contedo da ordem interditai.
Os interditos distinguem-se em p ro h ib ito ria , que proibem um de
terminado comportamento; r e s titu to r ia , que mandam restituir algo
ou restabelecer um estado anterior; exh ibitoria , que ordenam exibio
dum documento, duma coisa, duma pessoa.
Outra distino dos interditos a de sim plicia e duplicia, conforme
a ordem do pretor fr dirigida ao adversrio de quem pede o interdito ou
a ambas as partes.
Particular intersse tem a distino dos interditos possessrios (adip iscen d a e, r etin en d a e, recip era n d a e p o ssession is causa), dos quais
trataremos com relao posse. Os in terd icta utilia so anlogos s
action es u tiles, i. , ampliam pressupostos dos interditos j conhecidos.
N o curso do nosso estudo mencionaremos os interditos mais importantes.
N o direito justinianeu os interditos se equiparam s aes, pois,
desaparecendo o processo formular, a distino entre meios baseados na
ju ris d ic tio ou no im p e r iu m do magistrado perdeu seu valor. Assim,
o interdito se encara apenas como um meio rpido e sumrio para eliminar
as lides.
(II) S tip u la tio n es p r a e to r ia e 2 so promessas orais e solenes que
o magistrado manda fazer a uma das partes, s vzes exigindo tambm
fiadores. Dada sua funo de garantia, se chamam tambm ca u tion es.
A estipulao pretoriana deve ser formulada conforme o modlo previsto
no edito. O pretor assim, com a cooperao das partes que assumem
1. A exposio dos interditos nas Institutas de Gaio (4, 138-173) muito porme
norizada.
2. D . 46, 5.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

89

compromisso, protege intersses merecedores de defesa ou evita um pro


vvel prejuzo desprovido de sano. Se a parte recusa prestar a cauo
o magistrado lhe paralisa a ao, ou impe-lhe uma multa ou faculta
outra parte tomar como penhor os bens do adversrio, chegando a ti
rar-lhe a posse. Dsse tipo so a ca u tio u su fru ctu aria, a ca u tio rem
p u p illi salvam o re, a c a u tio iu d ica tu m solvi, a ca u tio d a m n i in e cti.
Mediante tais estipulaes se criam obrigaes legais, que encontram
na praxe pretoriana sua primitiva origem. Uma vez realizada a fuso
dos ordenamentos jurdicos, a garantia que as partes deviam prestar se
encara como peculiar do instituto a que se aplica, de forma que os efeitos
conseguidos pelo im p e r iu m pretoriano se apresentam como conseqn
cias inerentes estrutura da relao jurdica assim protegida. O exem
plo mais caracterstico oferecido pela c a u tio d a m n i in e c ti (cauo
de dano iminente, pois, in -fe c tu m no-feito): a garantia que o pro
prietrio do edifcio a ameaar runa devia prestar ao vizinho.
A
cauo era imposta pelo magistrado causa cog n ita , i. , tomando sumriamente conhecimento do mrito; sucessivamente se considerou a ca u tio
como se fsse prestada (fic tio ), afirmando-se o princpio pelo qual, in
dependentemente da promessa, qualquer dano proveniente da runa do
edifcio vizinho deve ser indenizado.
(III) M ission es in p o s s e s s io n e m l. Quando a parte recusa pres
tar a cauo ou tambm em outros casos, para garantir os direitos alheios,
o magistrado pode mandar que a guarda e a posse dos bens passe outra
parte, atribuindo-lhe um direito de penhor sbre les. O pretor chega
a conceder mesmo a propriedade bonitria que, atravs do usucapio,
origina o domnio de iu s civile. Assim acontece na m issio leg a to ru m
serva n d o ru m causa, que o legatrio obtm, quando o herdeiro se recusou
prestar garantia para a entrega de um legado deixado com prazo certo.
A m issio pode ser relativa a uma coisa determinada; por exemplo,
quando o pretor transfere posse do vizinho o imvel ameaado de runas;
ou tambm pode referir-se a todos os bens, por exemplo na ven d itio
b o n o ru m . N o direito justinianeu as m issio n es in p o s se ss io n em j
no decorrem do poder do magistrado, mas diretamente da lei, em vir
tude da qual o juiz aplica essa providncia.
(IV) R e s titu tio n e s in in teg ru m -. O meio mais extraordinrio
de interveno do pretor o da restituio por inteiro. Tem o efeito
de restituir as coisas ao estado anterior, anulando uma situao jurdica
originada normalmente. A princpio as restituies eram concedidas
conforme a espcie (causa cog n ita ); mais tarde algumas se indicaram
de modo geral no edito. O magistrado dava um despacho ou encarre
gava um juiz de averiguar se, no caso, a razo de restituir-se era fundada.
Em seguida, se necessrio, havia lugar para um iu d iciu m rescisoriu m
ou uma ao do tipo das ficticia e.
1.
2.

D . 42, 4, 1.
D . 4, 1, 3.

ALEXANDRE CORREIA

90

GAETANO SCIASCIA

Encontramos contemplada no edito de forma geral a r e s titu tio


in in te g r u m q u o d m e tu s causa, em favor de quem praticou um ato
jurdico por violncia ou coao contra da parte; o rro essencial e
talvez tambm o dolo podem ser justas causas de restituio. Alm
disso, o edito concede uma r e s titu tio in in te g r u m a favor do ausente,
por uma razo oficial (a b sen tia r e i p u b lica e causa); e uma r e s titu tio
in in te g r u m que aproveita ao menor de vinte e cinco anos, que praticou
um ato jurdico desvantajoso para si1. s vzes, o pretor declara sem
efeito, por direito pretoriano, um fato que de acrdo com o iu s civile teria
originado conseqncias inquas, como no caso de extino de obriga
es por cap itis d em in u tio .
As r e s titu tio n e s in in te g r u m foram-se multiplicando durante o
perodo imperial2 e, com o desaparecimento da interveno pretoriana,
passam a derivar da lei.

49 A extraordinaria cognitio.
Durante o perodo em que vigorou o processo formular, havia casos
em que o magistrado no se limitava ao exame da controvrsia in iu re,
mas tratava de tda a lide, desde o incio at o fim. Esta forma de pro
cesso, que era excepcional quanto ao rito ordinrio (ord o iu d icioru m
p riv a to ru m ), foi chamada c o g n itio extra o rd in em ou c o g n itio ex
traordin aria. Era prescrita obrigatoriamente, quer em razo da ma
tria, quer em razo do territrio, quer tambm em razo do magistrado
competente.
N o I sculo d. C., tendo Augusto reconhecido os fideicomissos, as
causas relativas a esta matria so julgadas extra o rd in em por um
magistrado especial (p ra eto r id eico m m issa riu s); do mesmo modo se
julgam as questes que interessam uma condio pessoal das partes
(p r a e to r d e lib era libu s causis); depois de M arco Aurlio, pertencem
extraord in aria c o g n itio as causas de prestao de alimentos, e as
lides relativas aos honorrios pelo exerccio de profisso liberal.
Em razo do territrio h extra ord in a ria c o g n itio nas causas que
se desenvolvem fora da jurisdio do pretor. N o perodo imperial se
multiplicam as magistraturas especiais e o magistrado aparece como
um funcionrio do imperador. Um rgo especial superintende a tutela
(p r a e to r tu tela ris). O processo extra o rd in em corresponde dife
rente concepo do poder pblico no atinente resoluo das controvr
sias entre particulares. Com Diocleciano a extra ord in a ria c o g n itio
se tom a o rito normal de tdas as controvrsias entre particulares. N o
ano 342 uma constituio imperial declara formalmente abolido o processo
formular *.
1.
2.
3.

Gai. 4, 57 in fine.
Gai. 2, 163; Inst. 3, 11. 5.
C . 2, 57, 1 Imp. Constantius.

MANUAL DE DIREITO ROMANO

91

N o processo extraordinrio j no h a distino entre a fase m


iu r e e a in iu d icio. No h portanto litis c o n te s ta tio . Os efeitos
desta se determinam pela exposio da controvrsia ao magistrado, ou
pela s e n te n tia *. O magistrado intervm diretamente desde a petio
inicial, que notifica o ru da obrigao de comparecer. A revelia se
considera como menosprezo autoridade pblica e acarreta conseqncias
prejudiciais para o ru.
Alm disso, muitos institutos do processo formular, embora con
servem a antiga denominao, ficam substancialmente alterados em seu
valor. Assim as excees, que eram partes da frmula e podiam ser
consideradas pelo juiz somente quando nela intercaladas, agora, j no
havendo frmulas, decorrem da iniciativa do ru que as ope com base
no sistema legal. A prtica estabelece ordem nas excees, das quais
algumas devem ser opostas no incio da lide, sob pena de precluso.
Em virtude da fuso do iu s civile e h o n o ra riu m as aes teis se
tornam diretas; igualmente as aes in fa c tu m so civis. Desaparece
substancialmente a distino entre iudicia b o n a e id ei e str ic ti iuris,
pois tdas as aes so do primeiro tipo. J no ha diferena, quanto ao
direito substantivo, entre a ao extinta ip so iu re ou apenas excep tio n is o p e.
Os meios de prova se regulam particularmente; a prova testemunhai
perde o seu valor, em comparao com a prova escrita; o juramento s
vzes exigido pelo prprio magistrado; constri-se tda uma srie de
presunes das quais o magistrado no pode prescindir.
A s e n te n tia , pronunciada pelo prprio magistrado, aparece como a
expresso da vontade do Estado se contra ela se admitirem impugnaes
referidas s autoridades superiores. A condenao no sempre numa
quantia de dinheiro; o ru pode ser condenado in ip sa m r e m e a execuo
se realiza eventualmente com o auxlio da fra pblica (m a n u m ilitari).
D o ponto de vista histrico, o processo extraordinrio constitui a
primeira forma do processo moderno.

1.
D . 44, 2, 3: Exceptio rei iudicatae obstare, q u otien s eadem qu aestio inter
ea sd em persortas revocatur.

PARTE

ESPECIAL

I - FAMLIA, TUTELA E CURATELA

C a p t u l o

F A M IL A

50 F am lia e paren tesco.


Direito de famlia a parte do direito privado, que trata das relaes
familiares do indivduo e, por conexo, das suas relaes patrimoniais,
na qualidade de membro de uma famlia. As vrias relaes se distin
guem em trplice srie: a) as referentes ao ptrio poder; b) as refe
rentes ao matrimnio; c) as referentes tutela e curatela.
N o direito romano a matria aparece como um complexo de normas
relativas ao poder do p a te r fam lias, que, como vimos, o nico com a
plena capacidade jurdica. O poder do p a te r fa m lia s tem carter
unitrio e se funda em vnculos jurdicos que por princpio prescindem
dos vnculos de sangue. Os Romanos o consideram peculiar sua nao '.
N o decurso dos sculos assistimos progressiva transformao do
fundamento originrio da fam lia, pela constante contraposio entre
o liame do iu s civile (ad g n a tio) e o liame natural ou do sangue (co g n a tio), que se afirma vitorioso na compilao de Justiniano, dando origem
famlia moderna.
A palavra fam lia tem diversos significados. Objetivamente in
dica uma parte do patrimnio (fam lia p ec u n ia q u e ) e portanto em
matria de herana se identifica com patrimnio. Como organismo
unificado na pessoa de um chefe, Ulpiano distingue2:
(a) F am lia c o m m u n i iu re, i. , em sentido lato, o conjunto de
todos aqules que estariam sujeitos p a tria p o te s ta s ou m a n u s do
mesmo chefe, se ste no houvesse morrido;
(b) Fam lia p r o p r io iu re, i. , em sentido estrito, o organismo
composto pelos indivduos atualmente sujeitos p a tria p o te s ta s ou
m a n u s do mesmo p a terfa m ilia s.
O vnculo jurdico, subsistente entre os membros de uma famlia,
ligados pelo sexo masculino se chama a d g n a tio ou tambm civilis, leg i
tim a c o g n a tio ; dizem-se a d g n a ti entre si os membros da famlia em
1.

Gai, 1, 55.

2. D . 50, 16, 195, 2 Ulp.: Jure proprio fam iliam dicim u s p lu res per&onas,
quae su n t su b u nius p o te sta te a u t natura au t iure subiectae.

ALEXAN DRE CORREIA ---- CAETANO SCIASCIA

96

sentido lato e em sentido estrito l. Modernamente, o nome de famlia


segue quase sempre a ordem agnatcia.
O vnculo de sangue que liga as pessoas descendentes do mesmo
tronco ancestral se chama co g n a tio ou n atu ralis co g n a tio e so entre
si co g n a ti os que lhe esto ligados. Tal vnculo reconhecido pelo
iu s civile, quando coincide com o da ad gn atio.
O direito quiritrio atribui efeitos apenas ao liame de agnao, as
sentando-se sbre le a sucesso ab intestato, quer legtima quer neces
sria, como tambm a delao da tutela. Apenas no concernente aos
impedimentos matrimoniais o iu s civile, influenciado pelo /as, tem em
conta a co g n a tio . Pelo contrrio o direito pretoriano regula a sucesso
segundo o liame de parentesco natural e no direito justiniano o vnculo
puramente civil no tem importncia prtica.
Os graus de parentesco civil se computam segundo o princpio to t
gradus q u o t g en era tio n es. Em lin ea recta (ascendentes e descen
dentes) os graus se calculam subindo ou descendo entre as pessoas cuja
relao se quer estabelecer; em lin ea transversa, i. , colateral, de uma
das duas pessoas cujo parentesco se deseja saber, sobe-se em Unha reta
at o tronco do ramo comum, e depois se desce outra pessoa. Em ambos
os casos no se conta o ponto de partida.
O liame subsistente entre um cnjuge e os parentes do outro chama-S<*
adfin ita s, afinidade. A relao pode ser graduada por analogia com
o parentesco civil.
Vem-se a fazer parte da famlia a u t n atu ra a u t iu re.
(a) N atura. Fazem parte da famlia pelo nascimento os filhos
e os descendentes em linha reta at o infinito, gerados em npcias legti
mas pelo p a terfa m ilia s ou pelos seus descendentes masculinos.
(b) Iu re. Os atos jurdicos pelos quais se vem a fazer parte da
fam ilia so a a d o p tio e a c o n v e n tio in m a n u m .
51 A d ro g a tio , a d o p tio , co n v e n tio in m a n u m .
A a d o p tio distingue-se em ad rog a tio e em a d op tio em sentido
estrito2. A ad rog a tio o ato pelo qual se agrega a uma famlia quem
p a terfa m ilia s de outra, com -todos os seus dependentes. Realizava-se
antigamente perante o povo reunido nos comcios curiados, mas no pe
rodo clssico se realizava perante os trinta litores, smbolo das crias.
O ato importava a sujeio do a d rogatu s com tda a sua famlia ao poder
do a d rog a tor e portanto a passagem de todo o patrimnio (ativo e pas
sivo) de uma para outra famlia. A jurisdio do pretor permitiu aos
credores do adrogado agirem contra le, como se se no tivesse realizado
a sujeio 3.
1.

Gai. X, 156.

2.
3.

Gai. 1, 97-107.
Gai.4, 38.

Adgnati

su n t p e r virilis sexus p ersonas cognatione iuncti.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

97

A a d o p tio em sentido estrito possibilita que viesse a fazer parte da


famlia o indivduo sujeito a outra {alien i iuris). O ato realizava-se
perante o magistrado mediante uma reivindicao simulada pelo adotante.
N o direito clssico se discutia a respeito do requisito da idade para
o cumprimento da a d o p tio ; no direito justinianeu se exigiu que o ado
tante tivesse dezoito anos mais que o adotado.
Alm disso Justiniano distinguiu a a d o p tio p len a , quando feita
por um ascendente materno ou, em geral, por um parente do adotando,
da a d o p tio m in u s p len a , se o adotante era estranho. Nesta ltima
o adotado ficava sob o ptrio poder de seu pai, adquirindo o direito de
sucesso do adotante.
H, portanto, entre adrogao e adoo vrias diferenas: a primeira
diz respeito pessoa su i iuris, ao passo que na segunda um sujeito alien i
iu ris continua a ser tal, mas em outra famlia; na adrogao se subordinam
simultneamente todos os dependentes do p a terfa m ilia s adrogado; o
ato acarreta a subordinao apenas do adotado e no de seus filhos. A fi
nal proibido fazer adrogao de um impbere, a no ser prestando certas
garantias, ao passo que a adoo pode recair sbre uma pessoa pbere
ou impbere.
Com a c o n v e n tio in m a n u m veio a fazer parte da famlia a mulher
do p a terfa m ilia s ou de um dos seus descendentes1. N o primeiro caso
est em lugar de filha (filiae loco); no segundo, de neta (n e p tis loco)
com relao ao chefe. Verificava-se de trs modos: pela con fa rrea tio,
que era uma cerimnia religiosa na qual os cnjuges comiam juntos um
po de farinha de trigo (fa rreu m ); pela co e m p tio , compra fictcia (m a n
cip a tio) da mulher, por causa-de matrimnio; pelo usus, aquisio da
m a n u s sbre a mulher passado um ano. Os atos correspondentes e
contrrios (d iffarreatio, rem a n cip a tio e trin o c tii u su rp a tio) liber
tavam a mulher da m a n u s. Em particular, a tr in o ctii u su rp a tio se
verificava quando a mulher abandonava por trs noites consecutivas a
casa do marido. No perodo clssico, o primeiro dos trs modos de c o n
v e n tio in m a n u m , j no dava lugar aos efeitos civis da sujeio; a
c o e m p tio estava ainda em vigor, para o matrimnio, mas era usada pela
mulher tambm para outros fins, como para mudar de tutor ou adquirir
a capacidade de fazer testamento2 ; do uso no mais havia vestgios.
Prepara-se assim a evoluo pela qual o matrimnio no importa na
sujeio da mulher famlia do marido.
52 O p od er d o paterfam ilias.
Como dissemos, o poder do p a te r fa m ilia s tem contedo unitrio
no sentido de que abrange e unifica tda a famlia romana com efeitos
1.
2.

Gai. 1, 108-115.
Gai. 1, 114.

98

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

pessoais e efeitos patrimoniais. Para os juristas romanos compreende:


a p a tria p o te s ta s , ou o poder sbre os filhos e netos dos filhos masculi
nos;- a m a n u s, i. , o poder sbre as mulheres casadas com o mesmo p a terfa m ilia s ou com um seu descendente; o m a n cip iu m , ou o poder do
p a terfa m ilia s sbre as pessoas a le vendidas como escravos (in m a n cip io); a d om in ica p o te s ta s , ou o poder sbre os escravos
Em ma
tria de direitos de famlia interessa-nos o poder do p a terfa m ilia s sbre
os filhos e as mulheres, que substancialmente o mesmo.
Tal poder do p a terfa m ilia s tem um contedo pessoal e um con
tedo patrimonial, que no decurso do direito romano sofreram impor
tantes modificaes.
(a)
Os poderes do p a terfa m ilia s sbre os seus dependentes se
resumem no iu s vita e ac n ecis, no iu s ex p o n en d i, no iu s v en d en d i
e no iu s n o x a e dandi. Na verdade so to extensos que no possvel
uma completa enumerao.
O iu s vitae e t n ecis o direito de vida e de morte sbre as pessoas
dependentes. J nos tempos antigos o p a terfa m ilia s o exercitava
sbre os filhos em casos absolutamente excepcionais e costumava consultar
prviamente um co n siliu m d o m e s tic u m composto dos a d g n a ti mais
idosos. Em caso de abuso, o censor punia o p a terfa m ilia s aplicando a
n o ta cen soria .
Providncias legislativas do perodo imperial limitam sempre mais
ste poder desumano que na poca crist se transforma no iu s d o m estica e
em en d a tio n is, i. , no poder de guiar e corrigir os filhos2.
O iu s e x p o n en d i o poder de abandonar o filho infante. H dvida
se no perodo mais remoto de Roma tal poder, no caso de filho aleijado e
monstruoso, consistia em uma obrigao do p a terfa m ilia s. Parece to
davia que o iu s e x p o n e n d i foi limitado; no perodo justinianeu a assitncia s crianas abandonadas se tornou funo de piedade pblica.
O iu s ven d en d i, i. , o direito de vender as pessoas sujeitas a outro
p a terfa m ilia s como escravos (in m ancipio')3. Desde a Lei das X II
Tbuas, apresenta grave limitao: o p a terfa m ilia s perde o poder sbre
os filhos se por trs vzes os vendeu si p a te r filiu m ter v en u m d u it,
filiu s a p a tr e lib er e s to 4. N o perodo ps-clssico o iu s ven d en d i
j no existe 6.
Na condio do filho vendido como escravo (in m a n cip io) est o
dado in n o x a m pelo p a terfa m ilia s. Quando o filho comete um delito
privado, o p a terfa m ilia s pode livrar-se do dbito que lhe deriva do dano
cometido pelo seu dependente, abandonando o culpado parte lesada,
1. A dom inica p otesta s pertence, no direito clssico, ao senhor por direito preto
riano, Gai. 1, 54-55; 2, 88; 3, 166; mas o adjetivo dom inica no usado pelos juristas
romanos.
2. D . 48, 9, 5 Ulp.: . . . patria p otesta s in p ieta te d eb et, n on atrocitate
consistere.
3. Gai. 1, 116, 138.
4. Gai. 1, 132.
5. Paul. 5, 1, 1.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

99

operando a n oxae d ed itio


ste poder sbre os ilii fam ilias foi abolido
por Justiniano2.
Ulteriores poderes do p a terfa m ilia s so os de nomear o tutor por
testamento aos filhos, cas-los e contrair por les os esponsais. Mas, j
no direito clssico e mais ainda no justinianeu, nestes ltimos atos ne
cessria e se torna elemento principal a vontade do dependente. O
p a terfa m ilia s pode enfim reivindicar os filhos e mulher de quem quer
que os detenha injustamente; e alm de uma ao para ste (vind icatio
filii a u t uxoris), goza de um interdito de liberis (a u t de uxore) exh iben d is e t d u cen d is, como tambm da a ctio fu rti.
Na legislao do imperador Justiniano, por influncia da tica crist,
se firmou o princpio pelo qual o exerccio da p a tria p o te s ta s in p ie t a te
co n s is te r e d e b e t 3.
(b)
O princpio pelo qual o p a terfa m ilia s a nica pessoa capaz de
direitos e obrigaes do iu s civile importa em que tdas as aquisies
feitas pelos dependentes, quer direitos reais, quer obrigaes, pertencem
ao chefe. Em seu benefcio se reproduzem os efeitos vantajosos de qual
quer ato realizado pelo filiu sfa m ilia s 4.
Mas, como aos escravos, o p a terfa m ilia s costuma conceder ao filho
o gzo e a livre administrao de um p e c u liu m , i. , de um pequeno
patrimnio em dinheiro ou em coisas, do qual todavia fica sempre pro
prietrio. Durante o perodo imperial, sobrevm disposies em favor
dos militares, pelas quais os soldados filiifa m ilia s tm no s o gzo,
mas tambm a capacidade de dispor por testamento do p e c u liu m castren se, i. , dos bens adquiridos no exerccio da vida militar (sldo, prsa,
donativos). Depois de Constantino, os mesmos direitos tem o filiu s
fa m ilia s sbre o p e c u liu m q u a si ca stren se, constitudo pelos bens
que foram adquiridos no exerccio de uma profisso ou cargo pblico; e
sbre os bens que obteve pela herana materna (b on a adventicia) ou
pelo matrimnio (lucra nu ptialia) tem o filho a plena propriedade. Na
idade justiniania o filiu sfa m ilia s tem a capacidade patrimonial; e
sbre os bens que lhe pertencem o pai tem somente usufruto legal, tal
como modernamente.
Conexas com o instituto do p e c u liu m so as aes que o pretor con
cede aos terceiros para os atos realizados pelo filiu sfa m ilia s, chamadas
pelos intrpretes a ctio n es ad iecticia e q u a lita tis porque formuladas
de modo que, justamente com o filiu sfam ilias, pode ser condenado o
p a te r fa m ilia s 6. Tais a actio d e p e c lio e t de in rem verso, na
qual o p a terfa m ilia s responde pelas obrigaes contradas pelo filho
dentro dos limites do peclio e at o montante da soma eventualmente
1.
2.
3.
4.
5.

Gai. 4, 75.
Inst. 4: 8, 7.
D . 48, 9, 5.
Gai. 2, 86; 3, 163.
Gai. 4, 69-74.

100

ALEXA N DR E CORREIA

GAETANO SCIASCIA

trazida pelo filho para o patrimnio do pai; a a ctio q u o d iu ssu , que se


exercita contra o p a terfa m ilia s que mandou ou consentiu que o filho
fizesse um negcio; a a ctio exercitoria e a a ctio in stito ria , concedida
ao terceiro contra o p a terfa m ilia s do preposto ao comrcio martimo
(ex ercito r navis) e ao comrcio terrestre, e que em tal qualidade contrara
obrigaes1; a a ctio trib u toria , com a qual os credores obtm exatamente
p r o rata o p e c u liu m d o filiu sfa m ilia s insolvente, que com les con
tratou.
Dste modo o contedo patrimonial dos poderes do p a terfa m ilia s
desaparece e se delineia o princpio, vigente no direito moderno, da capa
cidade jurdica do filho familias. ste obtm a capacidade de agir quando
atinge a maioridade.
53 A qu isi o e perda d o p od er de paterfa m ilia s.
Quando vem a fazer parte de uma famlia o indivduo cai sob o poder
do chefe.
Em particular, por ocasio da morte dste, no perodo mais antigo,
os filhos se constituiam em uma comunho inseparvel, o chamado con so r tiu m e r c tu m n o n c itu m 2. Em poca mais recente, porm ante
rior Lei das X I I Tbuas, aps a morte do ascendente os filhos mas
culinos sin g u li sin gu la s fam ilia s in c ip iu n t h a b ere 3 e cada um dles
se torna p a terfa m ilia s.
O p a terfa m ilia s adquire ento o poder sbre os filhos que gerou em
iu s ta e n u p tia e 4 os quais at sse momento haviam estado sujeitos ao
av; igualmente, adquire o poder sbre as mulheres casadas cu m m a n u ,
com le ou com um filho.
Os filhos naturais no caem sob o poder do p a terfa m ilia s. No
direito justinianeu, porm, se admite possam vir a fazer parte da famlia
(legitimao) por subsequente matrimnio dos pais (p er su b seq u en s
m a trim o n iu m ), por concesso imperial (per rescrip tu m prin cip is) ou
por lhes ter o pai dado um patrimnio suficiente para o exerccio do cargo
gravoso de decurio, i. , de membro do senado da cidade (curia) respon
svel pela cobrana dos impostos (legitimao p e r o b la tio n e m cu riae).
A adrogao, a adopo e a co n v e n tio in m a n u m originam o poder
do p a terfa m ilia s.
Ao passo que modernamente o pai de famlias perde o ptrio poder
sbre os filhos, chegados maioridade, no direito romano o p a terfa m ilia s
perde o poder sbre o grupo familiar somente pela morte. Para stes
1. A ao exercitria foi estendida, no direito clssico, tambm ao caso do preposto
ao conrfrcio martimo ser um estranho, i. , nem escravo nem filho famlias (Gai. 4, 71);
anloga extenso atribuda a Papiniano in D . 14, 3, 19 pr. para a actio institoria.
2. Gai. 3, 154-a.
3. D . 50, 16, 195, 2Ulp.
4. Gai. 1, 55.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

101

efeitos morte se equipara a cap itis d e m in u tio


em uma das suas trs
formas: a m axim a , pela qual o indivduo se tom a escravo, importa a
perda de tda capacidade; a m ed ia porque, desaparecendo a civitas roma
na, no mais pode subsistir um poder que reconhecido pelo iu s civile; a
m in i m a porque, mudando o s ta tu s fam ilia e, desaparece a relao de
parentesco civil (a d g n a tio) sbre que se funda o poder do p a terfa m ilia s2.
Portanto, relativamente cap itis d e m in u tio m in im a , se o p a te r fa
m ilias adrogado vem a perder o poder que lhe competia sbre os depen
dentes. De outro lado verifica-se a perda da p a tria p o te s ta s sbre os
filhos dados em adoo, in m a n cip iu m ou in n oxa m ao chefe de outra
famlia, e sbre as filhas que, por ocasio do matrimnio, esto sujeitas
a outro p a terfa m ilia s pela c o n v e n tio in m a n u m .
Merece aqui particular considerao a emancipao do filiu sfa m ilias, aps a qual o p a terfa m ilia s perde a p a tria p o te s ta s 3 e o filho
se tom a su i iuris.
Como se disse, a Lei das X I I Tbuas punia, com a perda da p a tria
p o te s ta s , o p a terfa m ilia s que por trs vzes houvesse vendido o filho
com o escravo. Assim o filho se tom ava su i iuris. A antiga jurispru
dncia aconselhou que se utilizasse a norma legal para permitir ao filiu sfa m ilia s ficar independente da p a tria p o te s ta s e adquirir a plena ca
pacidade. Para ste fim, o pai dava in m a n cip iu m o filho a um amigo
de confiana (m a n cip a tio iid u cia e causa) o qual por duas vzes seguidas
o libertava do m a n cip io, caindo outra vez sob o ptrio poder. Na ter
ceira m a n cip a tio o filho, de acrdo com a norma legal, estava livre (ex
m a n cip a tio n e) da p a tria p o te s ta s , permanecendo todavia in m a n cip io
puramente formal do amigo. A fim de evitar que ste, liberando a pessoa
do mancipio, como patrono, se tomasse sucessor legtimo do emancipado,
depois da terceira mancipao feita pelo pai, o amigo remancipava o
filho ao prprio pai, que, alforriando o filho do mancipio, adquiria os di
reitos de patronato (sucesso e, se impbere, tutela do p a ren s m a n u m issor). Para os netos e as filiaefam ilia s bastava uma nica manci
pao. N o Baixo Imprio, com o desaparecimento das formas solenes,
o sistema caiu em desuso e foi substitudo pela e m a n cip a tio A n asta siana (por concesso do imperador) e pela declarao do pai feita, com
o consentimento do filho, perante o magistrado.

Captulo II
O C A SA M E N TO E SEUS EFEITOS

54 M a trim n io .
Enquanto nos tempos antigos o matrimnio aparece conexo com uma
das formas de sujeio da mulher famlia do marido (co n v en tio in
m a n u m ), no perodo clssico j se encontra delineado o seu conceito
independente (lib eru m m a tr im o n iu m ). A definio, ainda referente
ao matrimnio cu m m a n u , pe em evidncia a essncia real do instituto:
N u p tia e s u n t c o n iu n c tio m aris e t fe m in a e e t co n so r tiu m o m n is
vitae, d ivini e t h u m a n i iu ris c o m m u n ic a tio 1. Mas, no ponto de
vista jurdico, ocorre ressaltar que o matrimnio romano difere profun
damente do moderno, porque a sua existncia no se reporta ao momento
da solenidade inicial, i. , celebrao na qual os nubentes declaram a sua
vontade, no mais altervel, de ser marido e mulher, mas pressupe como
duradouros dois requisitos de fato: a a ife c tio m aritalis e o h on or
m a trim o n ii. stes dois requisitos esto em ntima relao mtua.
A a ife c tio m aritalis o elemento subjetivo consistente na inteno
contnua de ser marido e mulher; o h o n o r m a tr im o n ii o elemento
objetivo concretizado em uma srie de fatos exteriores inequvocos (coabitao, constituio de dote, posio social etc.), pelos quais se exterioriza
essa inteno. A unio estvel do homem e da mulher, sem stes requisitos,
constitui o concubinato.
O matrimnio geralmente precedido dos esponsais, que so a m e n tio
e t rep ro m issio n u p tia ru m fu tu r a r u m 2. Tal promessa, no direito cls
sico, no obriga a contrair matrimnio; todavia gera efeitos jurdicos, como
aqule pelo qual proibido o casamento entre noivos e respectivos parentes
e punido quem contrai outros esponsais. No direito ps-clssico os
efeitos dos esponsais se vo multiplicando e assemelhando aos do matri
mnio; com a arrha sponsalicia, garantia comum no mundo oriental,

1. D . 23, 2, 1 Modest. A definio de Justiniano reza: N uptiae a u tem sive


m a trim on iu m e st viri e t m ulieris coniu nctio, individuam con su etu d in em vitae
con tin en s (Inst. 1, 9, 4).
2.

D . 23, 1, 1 Florent.

M A N U A L DE DIREITO IIOMANO

1 0 :)

violado o princpio repetidamente afirmado: in h o n e s tu m visum e si


v in cu lo p o e n a e m a trim o n ia o b s tr in g i1.
Os requisitos especficos e positivos para contrair matrimnio vlido
pelos iu s civile (iu sta e n u p tia e) resumem-se nos seguintes:
(a) Idoneidade fsica dos cnjuges, que coincide com o estado de
puberdade: doze anos para as mulheres e catorze para os homens. Os
ca stra ti no podem contrair matrimnio, como tambm os que no so
fisicamente desenvolvidos2.
(b) A capacidade jurdica entre os sujeitos, i. , o co n n u b iu m , que
desde a lex C anuleia (445 a. C.) foi reconhecida entre patrcios e plebeus
e em seguida pertence a todos os cves ro m a n i. Os que no tm o con n u b iu m , mas so livres, contraem matrimnio no iu s tu m , i. , sem
m a n u s sbre a mulher e sem p o te s ta s sbre os filhos. Mas a relao
se pode tornar posteriormente de direito civil3.
(c) O consentimento. N u ptia s n o n co n cu b itu s, sed con sen su s
fa c it4.
N o perodo antigo, dada a formalidade da co n v e n tio in m a n u m ,
que acompanha sempre o casamento, preciso o consentimento dos res
pectivos p a tresfa m ilia s, se os noivos so a lien i iuris. Mais tarde o
direito vai se modificando e se torna decisivo o consentimento dos noivos,
que o manifestam desde logo e sem qualquer formalidade. A lex Iu lia e t
Papia de Augusto, favore m a trim o n ii, estabeleceu que o p a terfa m ilia s
podia ser constrangido pelo magistrado a dar o consentimento recusado
sem justa causa. A escrava manumitida, para casar, no pode recusar
o consentimento.
Alm disso, segundo o iu s civile, no existe matrimnio5:
(a) se as pessoas esto ligadas por um precedente matrimnio:
n e q u e ea d em d u o b u s n u p ta esse p o t e s t, n e q u e id em duas uxores
h a b e r e 6. A bigamia e a poligamia so punidas;
(b) se h relao de parentesco natural ou de adoo em linha reta
ao infinito, pois entre tais pessoas no h c o n n u b iu m ; em linha colateral
at o terceiro grau (tio e sobrinha etc.) ou tambm a afinidade em primeiro
grau (sogro e nora etc.)7. Na poca crist as proibies por motivo de
parentesco se ampliaram, acrescentando-se-lhes as decorrentes de liames
religiosos (padrinho e afilhada etc.) ou de confisso (cristos e judeus);
1. D . 45, 1, 134 pr.
2. Cf. Gai. 1, 196.
3. Gai 1, 56-57. 76-77.
4.
D . 50, 17, 30 Ulp.: Nuptiae consistere
n on p o s s u n t
n isi
consen tian t
o m n e s : id e s t q u i co eu n t q u o ru m q u e in p o te sta te su n t.
D . 23, 2, 2 Paul.
5.
Gai. 1, 58-64.
6.
Gai. 1, 63.
7. Foi lcito casar com a filha do irmo depois que Cludio quis unir-se em matri
mnio com Agripina (Tac. Ann. 12, 6 e 7); mas permanece a proibio quanto aos demais
colaterais dos mesmos graus existente entre pessoas outras que no tio e filha de irmo;
Gai. 1, 62. Constncio restabeleceu a antiga regra acolhida depois por Justiniano,
Inst. 1, 10, 3.

104

ALEXA N DR E CORREIA

GAETANO SCIASCIA

(c)
por motivos morais, polticos e de oportunidade: nulo ou pu
nido o matrimnio entre os que fazem parte da classe senatria e as liber
tas ou as mulheres de condio torpe1; entre magistrados e mulheres da
provncia por les administradas; entre o tutor e a pupila at prestao
das contas da gesto; entre adlteros. punido o matrimnio da viva
que no deixou transcorrer um ano a partir da morte do marido.
O direito romano em geral no reconhece efeitos ao matrimnio
putativo; no direito clssico, porm, faltando o co n n u b iu m entre os
cnjuges, para obter que o filho caia sob o ptrio poder, pode-se provar
que se casou acreditando que o cnjuge tivesse o sta tu s prprio. Pro
vando o rro, o outro cnjuge pode alcanar a cidadania, si no fr da
classe dos deditcios2.
55 E feitos d o m a tr im n io .
Prescindindo do casamento c u m m a n u , que teve por certo influncia,
o estado conjugal gera importantes conseqncias, quer pessoais, quanto
aos cnjuges e filhos, quer patrimoniais, apenas quanto aos cnjuges.
(a)
m a terfa m ilia s assume a posio social e o domiclio do
marido. -lhe subordinada, deve-lhe fidelidade e punida por adltera.
Quanto s coisas subtradas ao marido, ste no pode intentar a a ctio
fu r ti, quia so cieta s vita e q u o d a m m o d o d o m in a m ea m fa c e r e t3.
Na poca crist, a reveren tia devida entre cnjuges inspira a proibio
de intentarem aes penais e infamantes um contra o outro.
A legislao imperial impe a obrigao de alimentos entre cnjuges.
No atinente filiao, os filhos nascidos de matrimnio do iu s civile
so iu s ti*, se no vieram luz antes de cent e oitenta e dois dias das
npcias, ou depois de trezentos dias da dissoluo do casamento. Pre
sume-se que p a te r is e s t, q u e m n u p tia e d e m o n s tr a n t5. A questo
da legitimidade interessa principalmente em matria de sucesso, onde a
presuno do estado de filho legtimo admitida at prova em contrrio.
O filho legtimo cai sob a p a tria p o te s ta s do pai, se ste su i iu ris; do
av, se o pai a lien i iu ris. Quando o matrimnio no iu s tu m , oo
filhos so ligados famlia do pai apenas pelo vnculo natural da co g n a tio .
Um senatusconsulto do tempo de Adriano estabeleceu que, mesmo no
havendo c o n n u b iu m entre uma cidad romana e um peregrino, o nas
cido filho legtimo do pai segundo o direito peregrino.

1. Ulp. 13.
2. Gai. 1, 66-75. 87, 15. 26; 2, 142. 143; 3,
5.
3. D . 25, 2, 1 Paul.
4. Gai. 1, 55; L ib eri naturales
so osfilhos legtimos em contraposio aos
adotivos.
5. D . 2, 4, 5 Paul.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

10 5

Os filhos nascidos fora do matrimnio so sp u rii ou vu lgo q u a esiti.


A partir de Constantino podem ser legitimados, segundo os modos j
indicados; por influncia do Cristianismo, os filhos naturais tm direito
aos alimentos e a uma quota parte da sucesso legtima. Dela so sempre
excludos os filhos adulterinos e incestuosos.
(b)
O regime patrimonial entre cnjuges em Roma no da comu
nho de bens, mas o dotal. Dada sua importncia no mundo romano e
sua evoluo no direito clssico e justinianeu, o instituto do dote merece
uma exposio particular, que se far mais adiante. Cumpre observar
que a exposio falta nas Institutas de Gaio1. Aqui basta lembrar que
nos m a trim o n ia e u m m a n u , se a mulher fr s u i iuris, o patrimnio
no dotal que ela traz passa para propriedade exclusiva do marido; se
fr a lien i iuris, a mulher no traz nenhum patrimnio porque no tem
nada de seu, e, alm disso, mudando de fam ilia , fica excluda da sucesso
da famlia de origem. Esta a razo pela qual o pai costuma constituir
em seu favor dote. N o matrimnio sin e m a n u a mulher su i iu ris
continua proprietria, e os seus bens podem ser administrados por ela
mesma, por um procurador ou pelo marido. stes bens se chamam
p a ra fern a is.
56 D issolu o d o m a tr im n io .
As causas de dissoluo do matrimnio so: o divrcio, a morte, e a
perda do co n n u b iu m .
(a)
nada por um
vida conjugal
dissoluo do
uma clusula

Da concepo romana de matrimnio, como relao determi


acrdo continuado entre os cnjuges, decorre o cessar da
cessando a inteno de ser marido e mulher; da resulta a
matrimnio. Um ajuste afim de exclu-la como tambm
penal so nulos2.

Quando a dissoluo deriva da vontade de um dos cnjuges, temos o


r e p u d iu m : quando a vontade bilateral, se d o d ivortiu m . No casa
mento c u m m a n u possvel o repdio por parte do marido apenas pra
ticado pela forma solene contrria que criou o poder sbre a mulher
(d iffarrea tio, no casamento pela confarreao; m a n cip a tio, no pela
c o e m p tio ). N o casamento sin e m a n u a princpio no se exigem formas
especiais, mas smente o propsito firme e continuado de se separar e
tambm a efetiva separao, em que se concretiza sse propsito. En
quanto a rigorosa moralidade e os sos costumes dominaram em Roma,
o divrcio foi socialmente reprovado. As leis demogrficas de Augusto
impuseram algumas formalidades para o tomarem mais difcil; mas nem
sequer os imperadores cristos, que em face do preceito evanglico no
viam com bons olhos o instituto, conseguiram elimin-lo, pois lhe era

1.
2.

Entretanto, cf. Gai. 1, 178, 180; 2, 63; 3, 35 a, 125; 4, 44, 62,151 .


C. 8, 38, 2 Alexandre (ano 223 d. C.).

106

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

absolutamente conatural ao conceito romano de matrimnio. Justiniano


distinguia (a) d ivo rtiu m ex iu sta causa, que um repdio em casos
determinados pela lei, implicando graves sanes a cargo do culpado;
(b) d ivo rtiu m sin e causa, punido mas vlido; (c) d ivortiu m ex c o m
m u n i con sen su , que vedado; (d) d iv o rtiu m bon a gr a tia, que
determinado pelo voto de castidade de um dos cnjuges e no acarreta
nenhuma sano1.
(b) O matrimnio naturalmente se dissolve pela morte de um dos
cnjuges. morte equipara-se a cap itis d e m in u tio m a xim a , i. , a
perda da liberdade; com efeito, com escravo no pode haver matrimnio,
mas c o n tu b e r n iu m . Como foi dito, em caso de cativeiro na guerra,
no concernente ao matrimnio, no vigora o instituto do p o s tlim in iu m ,
que interessa apenas s relaes de direito e no s de fato, como o casa
mento: o retom ado da cap ti vi ta s deve instaurar de nvo os dois elementos
de fato do matrimnio.
(c) A perda do c o n n u b iu m decorre da cap itis d em in u tio m ed ia,
i. , a perda da cidadania romana. Importa na cessao dos efeitos de
iu s civile, do matrimnio. O c o n n u b iu m perde-se reciprocamente
pela mudana de condio social; p. ex., quando o marido de uma liberta
nomeado senador; o matrimnio contrado precedentemente se anula
em virtude da proibio da lei (lex Iu lia e t Papia de Augusto)2.
57 O d ote.
O dote o conjunto de bens que a mulher, ou outrem por ela, traz ao
marido para ste sustentar os nus do matrimnio (ad su stin en d a on era
m a trim o n ii). Um texto diz: ib i dos esse d e b e t, u b i on era m a trim o n ii s u n t 3.
Quando constitudo pelo p a terfa m ilia s da mulher, o dote chama-se
d os p r o fe c tic ia ; quando pelos parentes dela ou por ela mesma, d os adv en ticia 4. Diz-se dos recep ticia o dote que se deve restituir a quem o
constituiu e d os a estim a ta , quando os bens foram avaliados em dinheiro,
no ato da constituio.
Por influncia da regulamentao do matrimnio cu m m a n u , os
bens dotais passam a ser propriedade do marido. Mas, desde o perodo

1. O sucessor de Justiniano restituiu validade ao d ivortium ex co m m u n i con


sensu.
2. Dos impedimentos matrimoniais estabelecidos pelas leis de Augusto decorre na
Roma imperial a freqncia do concubinato, spcie de casamento de mo esquerda (in a equale coniu giu m ). A legislao do Baixo Imprio vai reconhecer efeitos jurdicos ao
concubinato, a fim de transform-lo em casamento. Quando isso no fr possvel, o
concubinato se reprime.
3. D . 23, 3, 56, 1 Paul.
4. Ulp. 6, 3.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

10 7

republicano vai se desenhando uma corrente pela qual, do ponto de vista


econmico, o dote se considera res uxoria, i. , da mulher. Os escn
dalos dos freqentes divrcios facilitam o desenvolvimento do princpio
jurdico pelo qual quam vis in bonis m ariti dos sit, m ulieris tam en
e s t '. Assim, do ponto de vista jurdico, a propriedade do dote do
marido, mas os seus poderes so limitados pelo direito; e dissolvendo-se o
matrimnio tem que restituir os bens dotais,
Com efeito, para evitar que, com a dissoluo do matrimnio, o
marido lucrasse os bens dotais, o constituinte do dote costumava exigir-lhe
garantias para sua restituio, mediante estipulaes apropriadas (cautiones, stipulationes rei uxoriae)', o pretor reconheceu esta praxe
e mais tarde prescindiu da existncia de estipulao, concedendo em qual
quer caso a restituio, mediante o iudicium rei uxoriae Os juris
consultos negavam pudesse o marido intentar a actio fu rti contra a mu
lher, que, depois da dissoluo do casamento, tivesse sonegado bens
dotais; contra ela o pretor deu a actio rerum am otaru m , que no leva
infam ia e importa uma condenao dentro dos limites do enriqueci
mento. Alm disso a lex Iulia de fu ndo dotali de 18 a. C. proibiu a
alienao ou a hipoteca do prdio dotal itlico sem o consentimento da
mulher2. Acelera-se assim a evoluo paralela do aspecto unitrio da
familia romana.
O dote pode-se constituir antes ou depois do casamento; pode tam
bm acrescentar-se depois do casamento.
So modos de constituio do dote 3:
(I)
A dotis datio, consistente na eietiva entrega dos bens ao ma
rido, mediante o ato necessrio a operar a transferncia da propriedade
(m ancipatio, in iure cessio, traditio, segundo a natureza dos bens);
(II)
A dotis dictio a promessa unilateral, perfeita verbis, i. ,
com a prolao de determinadas palavras solenes. A promessa gera uma
relao obrigacional a cargo do constituinte do dote. No direito justi
nianeu j no h vestgios do instituto.
(III) A dotis p rom issio consta duma stipulatio, em virtude da
qual o constituinte do dote se obriga a transferir os bens posteriormente.
sse ato substituiu a dotis dictio, na compilao de Justiniano.
Se houve dos aestim ata, i. , se os bens foram avaliados em dinheiro
(coisa fungvel), o marido torna-se devedor do preo, correndo, como
numa venda, todos os riscos por conta dle '.
O regime dotal romano se inspira em favor dotis, pois in terest
rei publicae m ulieres dotes salvas habere, propter quas nubere
1.

E>. 23, 3, 75 Tryphon.

2.
3.
4.

Gai. 2, 63.
Ulp. 6, 1.
D . 20, 4, 9, 3 Afric.

108

A LEXA N DR E CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

p o s s in t1. discutvel se o dever social de dotar a filha pode conside


rar-se uma obrigao natural do pai.
Resoluto o matrimnio, a restituio da dos recep ticia se far em
qualquer caso ao constituinte. Morrendo o marido, os bens dotais ficam
com a mulher; por sua morte seus herdeiros tm direito a exig-los, o que
se pode conseguir, no direito clssico, mediante a a ctio ex stip u la tu ,
se houve a respectiva s tip u la tio ; o cnjuge ser condenado a pagar
rigorosamente a quantia indicada na estipulao. Quando anteriormente
no houve estipulao, pode intentar-se a a ctio r e i uxoriae, que leva a
um julgamento equitativo: o marido retm a dos adventicia, se o matri
mnio no se dissolveu por divrcio; o cnjuge tem uma r e te n tio p r o p te r
im p en sa s, i. , pode reter a coisa at que o autor lhe pague as benfeitorias
feitas com que enriqueceu os bens dotais; tem uma r e te n tio p r o p te r
lib eros, para a manuteno dos filhos; em fim, desconta o que a mulher
subtraiu ao dote (r e te n tio p r o p te r res a m o ta s). Se o divrcio foi
por culpa da mulher, o marido tem uma r e te n tio p r o p te r m o res. Em
todo caso no pode reter alm da metade do dote, nem ser condenado a
pagar alm dos limites do patrimnio, i. e, goza do chamado b en e ficiu m
co m p e te n tia e , devehdo pagar apenas id q u o d fa c e te p o t e s t.
Na legislao justiniania as duas aes clssicas, a ctio ex stip u la tu
e a ctio r e i u xoriae se encontram fundidas na a c tio ex s tip u la tu , cha
mada tambm a ctio d e d o te . Tem carter equitativo e cabe no smente a quem precedentemente fz a stip u la tio , mas a quem quer que
constitui o dote; alm disso a ao transmissvel ativa e passivamente.
O processo de transformao se consumou: o marido j no proprietrio,
mas smente usufruturio dos bens dotais, como no direito moderno.
Quem constituiu o dote tem sbre os bens do marido hipoteca tcita, que
legalmente garante a restituio dotal.

58 Doaes entre cnjuges e doaes nupciais.


Dada sua estrutura jurdica, o casamento romano podia dissolver-se
com grande facilidade. At que hbitus mais sos, no ponto de vista
social, e a c o n v e n tio in m a n u m , no ponto de vista de fato, opusessem
impedimentos dissoluo do matrimnio, em Roma no houve a preo
cupao de o marido divorciado lograr os bens da mulher. Pelos fins
da Repblica, porm, tornando-se os divrcios mui freqentes, por m o
tivos morais, o costume introduziu a proibio das doaes entre cnjuges.
Assim justificada a proibio: M a iores n o s tr i in fe r viru m e t u xorem
d o n a tio n es p r o h ib u e r u n t; a m o r e m h o n e s tu m solis a n im is a estim a n te s , fa m a e e tia m c o n iu n c to r u m c o n s u len te s, n e con cord ia
p r e t io con ciliari vid eren tu r n e v e m e lio r in p a u p e r ta te m in cid eret,

1.

D . 23, 3, 2 Paul.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

109

d eterio r d itior f i e r e t '. Sano da proibio a nulidade do ato jurdico


que reveste a doao. Mas a jurisprudncia a limitou aos casos em que
havia efetivo enriquecimento do donatrio. Demais disso no so nulas
as doaes cuja eficcia subordinada dissoluo do casamento, como as
doaes entre cnjuges m o rtis causa. Um senatusconsulto proposto
no ano 206 por Severo e Caracala estabeleceu a validade das doaes entre
cnjuges, se o doador morrer sem revog-las. Vlidos tambm so os
pequenos presentes ocasionais e as doaes que no acarretam enriqueci
mento do donatrio, como a de um escravo para que seja manumitido2.
A proibio no se aplicava porm s doaes anteriores ao casa
mento (d o n a tio p r o p te r n u p tia s); por outro lado, as doaes nupciais
eram de uso freqente nos pases gregos, onde o noivo costumava fazer
noiva presentes correspondentes metade do dote.
No perodo ps-clssico a doao nupcial foi considerada dote, e
com o tal Justiniano a regulou. A d o n a tio podia ser acrescentada depois
da celebrao do casamento; a mulher podia mesmo exigi-la no caso de
o patrimnio do marido ameaar insolvncia, para garantir-se a restituio
do dote.

1. D . 24, 1, 3 Ulp. Provvelm ente decorre da proibio a chamada p r a e s u m p t i o


M u c i a n a , segundo a qual tu do o que a mulher adquiriu durante o casam ento se presume
recebido d o m arido (D . 24, 1, 51).
2.

Ulp. 7, 1.

C a p t u l o

III

TUTELA E CURATELA

59 Sem elh an as e diferen as en tre tu tela e cu ratela.


A tutela e a curatela so institutos de origem diferente, mas pertencem
ambos aos direitos de famlia, pois importam um poder no intersse da
famlia e dos seus membros. N o direito romano a tutela acarreta um
verdadeiro poder de que goza o titular; a curatela constitui um poder que
se amolda e desenvolve segundo o poder familiar, mas com fins precipuamente patrimoniais.
A contraposio entre os dois institutos exprime o brocardo vulgar:

tu to r d atu r persortae, cu ra tor r e i; que porm, tomado literalmente,


falso porque tambm o cu ra tor nomeado para uma pessoa.
Na essncia, a tutela implica a total subordinao do pupilo ao tutor,
encarando-se como um substituto da p a tria p o te s ta s sbre o sujeito,
que, ainda impbere, su i iu ris; a curatela visa apenas o aspecto patri
monial dos interesses do sujeito.
N o curso da evoluo da tutela e da curatela, de par com a contnua
transformao da famlia romana, assistimos a uma constante assimilao
entre os dois institutos, que no direito justinianeu e no moderno aparecem
por igual orientados no intersse do sujeito e no da sua famlia. Entre
os dois institutos h vrias semelhanas e diferenas: a) O mesmo m a
gistrado trata da tutela e da curatela; o tutor e o curador tm obrigao
de aceitar o cargo e para les h iguais motivos de excusa; a a ctio n eg otioru m g e sto r u m diz respeito a ambos, b) M as tutela e curatela
concernem a diferentes classes de pessoas; o tutor no pode nomear-se
por ato especial, como geralmente se d com o curador; ste, afinal, no
pode ser testamentrio.

60 T u tela e suas espcies.


O jurisconsulto republicano Srvio Sulpcio define: T utela e s t vis
ac p o te s ta s in ca p ite libero, ad tu en d u m e u m q u i p r o p te r a e ta te m
se d efen d ere n e q u it, iu re civili data ac p e r m iss a 1. A definio pe
1.

D . 26, 1, 1 pr. .Paul.; Inst. 1, 13, 1.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

111

em relvo o poder (v/s ac p o te s ta s ) do tutor, mas no abrange os diversos


tipos de tutela
N o concernente ao sujeito passivo, so:
(I)
T utela im p u b e r u m . Como dissemos, pela morte do p a te r
fam ilia s todos os filhos sujeitos ao seu poder se tornam su i iuris e ad
quirem a capacidade jurdica. Se isso acontecer quando ainda o filho
impbere, mister providenciar-se para que, no intersse da famlia,
algum exera um poder sbre le suprindo-lhe e integrando-lhe a vontade
deficiente. Quem tem tal poder chama-se tu tor, tutor; o impbere sui
iu ris sujeito tutela chama-se p u p illu s, pupilo.
Segundo o modo de nomeao do tutor distinguimos a tu tela tes-

ta m en tria , a leg tim a e a dativa.


T u tor testa m en ta riu s o nomeado para o filho impbere, no tes
tamento do p a terfa m ilia s. Podem ser tutores testamentrios somente
os que tm a te s ta m e n tifa c tio passiva. O tutor testamentrio, no di
reito clssico, pode renunciar ao cargo. O tutor nomeado num testa
mento nulo ou num codicilo no confirmado pode ser confirmado pelo
magistrado. Sucessivamente se admite um tutor nomeado para o filho
emancipado; ou nomeado pela me ou por um estranho que institua her
deiro o pupilo.
T u tor leg itim u s- o nomeado, segundo o disposto na Lei das X I I
Tbuas: quando faltar a designao do tutor testamentrio, a p o te s ta s
sbre o impbere su i iuris cabe aosagnados (tu tela a d g n a toru m ) e aos
g en tiles, com a sucesso ab intestato. Semelhantemente, so tutores
legtimos do liberto impbere o p a tr o n u s e seus filhos; ou tambm quem
recebeu em mancipao um filiu sfam ilias (tu to r fiduciarius), cujo
paterfamilias depois morreu. N o direito justinianeu a tutela legtima
pertence aos parentes de sangue.
T u tor dativus segundo Justiniano 3 o tutor escolhido pelo magis
trado em falta de tutor testamentrio e legtimo. Da instituio do tutor
nomeado pelo magistrado, que remonta ao tempo da Repblica (lex
A tilia em Rom a: tu to r A tilia n u s; leges Julia e t Titia nas provncias) 4
decorre o incio da transformao da tutela num m u n u s e, mais tarde,
num on u s, do qual o escolhido pode excusar-se, segundo um complicado
sistema, posteriormente estendido tutela testamentria e legtima.
A tu tela im p u b e r u m acaba quando o pupilo chega puberdade
(12 anos para as mulheres, 14 para os homens), pela morte do tutor ou
do pupilo, pela capitis d e m in u tio (quanto tutela legtima) que rompe
o vnculo de a gn atio. O tutor infiel pode ser removido.

1.

Gai. 1, 188.

2. Gai. 1, 155 segs.


3.
G aio usa o trm o quer para o tu tor testam entrio (1, 144-145-155) quer para o
tu tor n om eado pelo magistrado (Gai. 1,
185).
4. Gai. 1, 186.

112

ALEXAN DRE CORREU

GAETANO SCIASCIA

(II)
T u tela m u lieru m . A mulher s u i iu ris, i. , sem ascendentes
masculinos nem subordinada pelo matrimnio cu m m a n u ao chefe de
outra famlia, est sujeita, desde os tempos mais remotos, ao tutor que lhe
foi imposto ou dado a escolher (tu to r o p tiv u s) pelo testamento de um
agnato ou do marido. A mulher portanto est sob tu tela p erp etu a .
So isentas as vestais e, durante o Principado, as mulheres que tm trs
filhos, se ingnuas, e quatro, se libertas (ius lib eroru m ). Na verdade,
tal tutela no tem nenhum fundamento natural1 e por isso sofre um
processo de involuo e tende a desaparecer. N o tempo de Cludio
abolida a tutela legtima das mulheres ingnuas. N o direito justinianeu
j no h vestgios do instituto.

61 Poderes e responsabilidades do tutor.


N o direito clssico, os poderes do tutor sbre o pupilo se resumem
em duas funes, a a u ctorita s e a g estio .
(a) A u c to r ita te m in te r p o n e r e significa prestar a sua cooperao
para integrar a deficiente vontade do pupillo, que pretende praticar um
ato jurdico relativo ao seu patrimnio. A a u ctorita s prestada pesso
almente no momento da realizao do ato. Sem tal assistncia, o pupilo
pode apenas praticar atos que melhorem sua situao econmica. De
nenhum modo pode fazer testamento ou contrair matrimnio. Justi
niano ensina-: A interveno dos tutores em certos casos necessria
aos pupilos, em outros no, por ex.: se estipulam que alguma coisa lhes
seja dada, no necessria a interveno do tutor; ao contrrio, se os
pupilos prometem alguma coisa a outrem, necessria a interveno.
Porque lhes permitido melhorar a sua condio, mas no podem pior-la.
Da concluir-se que nos casos em que h obrigaes recprocas, nas vendas,
nas locaes, nos mandatos, nos depsitos, se no houver a interveno
do tutor, os que contratam com o pupilo se obrigam, mas o pupilo no
fica obrigado para com les .
(b) N ego tia g erere significa gerir os negcios. Quando o pupilo
infans, i. , at 7 anos, no suficiente a a u ctorita s para lhe suprir a
vontade. O mesmo se d no caso de ausncia do pupilo. Mediante a
g estio , o tutor administra os negcios do pupilo como se fssem prprios,
assumindo para si as obrigaes e semelhantemente para si adquirindo
qualquer direito. O iu s civile, com efeito, no conhecia sequer repre
sentao legal; mas o pretor mais tarde foi concedendo em desfavor ou
em favor do pupilo p bere uma srie de aes teis nas quais a condenao
era diretamente a cargo ou em favor dos que tinham contratado com o
tutor.

1.
2.

G a i. 1, 190; 1, 144.
Inst. 1, 21 pr.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

113

Ao lado desta forma de representao havia o meio de direito civil,


possvel nos atos jurdicos, que no deviam praticar-se pessoalmente, de
o tutor dar ordem a um escravo do pupilo de realizar um negcio. Pois
o escravo adquiria para seu dono e, assim, o pupilo gozava diretamente
os efeitos do ato de seu escravo.
A princpio, conforme o carter originrio da tutela, os poaeres do
tutor sbre os bens do pupilo no tm limite: pode mesmo vend-los de
prpria iniciativa. Mas no Principado foi baixado um senatusconsulto
(ora tio S everi de 195) vedando a alienao dos imveis rurais e subur
banos. Durante Constantino necessria a outorga judicial para vender
os imveis e as coisas mveis preciosas; Justiniano a exige tambm para
o emprgo de capitais.
O tutor da mulher no tem a g estio , mas apenas presta sua assis
tncia interpondo a a u ctorita s quando a mulher deva alienar uma coisa
m an cip i, adir a herana, fazer testamento, manumisses ou em geral
praticar um ato de iu s civile1.
Ao iniciar o seu cargo, o tutor legtimo costumava prestar ca u tio
ou stip u la tio , em virtude da qual se obrigava a bem administrar os
negcios do pupilo (ca u tio t e m p u p illi salvam /ore). A cauo, que
se tornou obrigatria durante o Principado, influiu no conceito da tu tela ,
transformando-a em instituto no intersse do pupilo e seu patrimnio.
O tutor responsvel pela gesto.
conhecem as duas sanes seguintes:

Desde a Lei das X I I Tbuas se

I) O crim en su sp ecti tu to ris: delito de que qualquer pode acusar


o tutor testamenti io, para se conseguir a destituio2. A condenao
acarreta a in fa m ia . N o direito justinianeu a p o s tu la tio su sp ecti
tu to r is se pode intentar contra qualquer espcie de tutor. H in fa m ia
em caso de dolo.
II) A a ctio ra tio n ib u s d istrah en d is, i. , a ao para a separao
das contas, intentada contra o tutor legtimo, subtrator dos bens do
pupilo; acarreta condenao determinada pelo dbro do valor dles. No
direito justinianeu proposta contra qualquer tutor; e de ao penal se
transformou em m ixta , i. , visa recuperar os bens e perseguir a multa.
A o lado destas duas aes especiais, no fim da Repblica se intro
duzia outro remdio de carter mais geral, i. ,
III) a a ctio tu tela e. A ao proposta pelo prprio pupilo ao
fim da tutela. de boa f e acarreta a in fa m ia d o con d en a d o, o qual
a princpio sendo responsvel apenas pelo dolo, o foi mais tarde tambm
por no consagrar aos negcios do pupilo os cuidados que dispensava aos
seus prprios intersses (culpa in c o n c r e to ).

1.
2.

Gai. 2, 83; 3, 107.


Gai, 1, 182.

114

ALEXA N D R E CORREIA

GAETANO SCIASCIA

N o direito justinianeu o pupilo tem hipoteca legal sbre os bens do


tutor para garantia de seus crditos.
Mediante o iu d ic iu m co n tra riu m da a ctio tu te la e e mediante a
a c tio n e g o tio r u m g e s to r u m con tra ria , o tutor fazia valer contra o
pupilo, tom ado pbere, as pretenses decorrentes da gesto da tutela.
62 C uratela.
Nas suas origens, o instituto da curatela visa o intersse comum da
famlia, protegendo o patrimnio de pessoa em determinada condio de
incapacidade natural. Conhecem-se vrios tipos de cura, dos quais
apenas alguns importam gesto geral dos bens pertencentes a um sujeito
de direitos.
(a) Cura fu riosi. Conforme o disposto da Lei das X I I Tbuas,
se o indivduo que por ocasio da morte do p a terfa m ilia s se torna su i
iuris, fr louco, o a d gn ad o mais prximo lhe administrar o patrimnio.
Na falta do agnado a curatela cabe aos g en tiles. Quando o louco sarar,
a curatela se extingue; no intervalo lcido apenas se suspende.
(b) Cura p rod ig i. Aos agnados de quem desbarata os seus bens,
a Lei das X I I Tbuas confiava a gesto do patrimnio familiar. A pedido
dles o pretor pronunciava a interdio do prdigo, cuja posio assimi
lada do fu rio su s.
(c) Cura m in o r u m X X V a n n o ru m . Depois da lei P laetoria , do
incio do II sculo a. C., e dos meios concedidos pelo pretor em favor dos
pberes menores de vinte e cinco anos (e x cep tio e r e s titu tio in i n t e
g ru m p r o p te r m in o r e m a e ta te m ), costumou-se fazer intervir na con
cluso dos atos por aqules praticados uma pessoa que, com sua presena,
impedisse de o menor ser enganado; assim ficava excluda a impugnao
do ato por parte do prprio menor. Depois de Marco Aurlio a cura m i
n o r u m assumiu carter estvel assimilando-se e amoldando-se regu
lamentao da tu tela im p u b eru m .
Os vares de 20 anos e as mulheres de 18, depois de Constantino,
podem eximir-se da curatela mediante a venia a eta tis.
O curador responsvel pela sua administrao, mediante a actio
n e g o tio r u m g e s t o r u m ; a ao d irecta quando proposta contra le;
con traria , quando intentada pelo curador contra o menor que se tom ou
capaz. N o direito justinianeu h contra o curador um juzo especial
cu ra tio n is iu d iciu m .
Outros tipos de cu ra tores particulares so: o cu ra tor ven tris,
nomeado para garantir os bens do nascituro chamado a suceder; os dife
rentes cu ra to res b o n o r u m que administram os bens do prisioneiro de
guerra, do ausente por motivo oficial, do devedor insolvente que, para
evitar a in fa m ia , cedeu os bens (b o n o r u m cessio) aos credores; enfim
o curador da herana ainda no adida pelo h eres volu n ta riu s (h ered ita s
iacen s).

A POSSE E OS DIREITOS REAIS

C a p t u l o

POSSE

63 Fundamento e conceito.
Os bens materiais, teis econmicamente, tm em geral um proprie trio que lhes aufere as vantagens. Existem na verdade tambm coisas
sem dono (res nullius), mas no se pode negar que estas, em tempos de
civilizao adiantada, constituam a exceo. Se p. ex., encontrarmos
um automvel numa praa ou na estrada, nunca suporemos que seja
uma res n u lliu s: o proprietrio poder t-lo deixado por um momento
estacionado ou tambm um ladro t-lo ocultado. Porm, tanto o pro
prietrio como o ladro, que nas mesmas circunstncias de lugr encon
trarmos ao volante, a ns, que no conhecemos a placa do carro, se nos
apresentaro ambos como legitimamente gozando das utilidades do mesmo.
O direito, conforme o seu escopo de garantir a paz social, levando em
conta a presuno de legitimidade, baseada no fato de um indivduo estar
na hiptese, ao volante do carro, protege quem se encontra em tal situao
contra qualquer que queira tir-lo da. Isto significa que o direito pro
tege o possuidor da coisa, prescindindo de indagar se tem ou no direito
(propriedade) sbre ela. Com efeito, externamente o possuidor nos apa
rece com o proprietrio.
D o que foi dito resulta claro o conceito de posse e o fundamento da
sua proteo. Savigny sustentou que a posse tutelada para assegurar a
paz social; Jhering, que o porque constitui a exteriorizao da proprie
dade. As duas explicaes no so totalmente inconciliveis.
Na verdade, na linguagem vulgar, as palavras posse e propriedade,
como tambm possuidor e proprietrio, so usadas indiferentemente. Mas
do ponto de vista jurdico, os dois conceitos so mui distintos; at as fon
tes chegam a afirmar que a posse nada tem de comum com a propriedade:
n ih il c o m m u n e h a b e t p ro p rieta s cu m p o ss es sio n e 1 e que o conceito
de posse deve ser separado do de propriedade: separata esse d eb et
p o ssessio a p r o p r ie ta te 2.
1. D . 41, 2, 12, 1, Ulp. 41, 2, 5: N ec p ossessio e t proprietas m isceri d eb en t.
2. D . 43, 17, 1, 2 Ulp.: H u iu s a u te m interdicti p ro p o n en d i causa haec tu it
q u od separata esse d e b et p ossessio a p ro p rieta te: iieri e te n im p o te s t, u t alter
p ossessor sit, dom irtus n o n sit, alter d o m in u s q u id m sit, p ossessor vero n on
sit, u t e t p ossessor id em e t d o m in u s sit. D . 41, 2, 3, 5: In su m m a p ossessionis
n o m m u ltu m in terest, j u s te quis an in ju ste possid ea t.

118

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

Em geral, entende-se por posse o poder fsico, (material, de fato),


sbre uma coisa corprea1, distinto e separado do poder jurdico (pro
priedade) sbre ela. A posse um poder de fato sbre uma coisa corp
rea. A posse um fato ou um direito respectivamente, conforme se con
sidere o problema da sua existncia ou das suas conseqncias: D . 41, 2, 49
pr.: P lu rim u m e x iu r e p o ssessio m u tu a tu r . 1: P ossessio n on
ta n tu m corporis sed e t ju r is est.
Normalmente, o proprietrio tem, alm do poder jurdico, tambm
o material sbre a coisa. Como titular do poder jurdico, pode juridi
camente alien-la, hipotec-la, leg-la por testamento, como o que exerce
o poder material poder pr o seu relgio no blso, entrar na prpria casa,
em suma, dispor de fato da coisa. M as pode acontecer que o proprietrio
no tenha ste ltimo poder de fato, que est com outra pessoa. Assim
p. ex., se o relgio lhe fr furtado, o proprietrio no deixa de o ser, mas
evidentemente j no poder met-lo no blso; se algum possui uma casa,
o proprietrio poder sempre vend-la e hipotec-la, i. , exercer o seu
poder jurdico sbre a coisa, mas j no poder entrar nela vontade,
como, ao contrrio, poder fazer o possuidor.
Nos exemplos dados, o poder material sbre a coisa distinto e se
parado do poder jurdico sbre ela: quem furtou o relgio, o ladro, tem a
posse do relgio; quem est na casa sem ser proprietrio, tem a posse da
mesma.

64 Elementos e espcies de posse.


Como dissemos, a posse uma relao de fato protegida pelo direito.
Nos tempos primitivos a posse se chama usus. A palavra p ossessio
deriva de p o tis sed eo , i. , sento senhor , pois o possuidor se comporta
fisicamente para com a coisa como senhor2.
O conceito de posse foi submetido a uma finssima anlise pelos ju
risconsultos romanos. Reconhecem na posse dois elementos de fato:
a) Um elemento objetivo, i. , o poder fsico e material sbre a coisa,
p o ssid ere corp ore, chamado abreviadamente pelos intrpretes co rp u s;
b) Um elemento subjetivo, i. , a inteno, a vontade de ter a coisa,
p ossid ere a n im o, denominada mais simplesmente an im u s.
Da anlise dstes dois elementos e segundo os efeitos que o direito
reconhece relao de fato, os romanos distinguem vrios tipos de posse:
(I)
P ossessio n atu ralis, chamada tambm p o s se ss io c o r p o r e :
a simples deteno da coisa, a mera relao de fato com ela. O possuidor
natural dispe fisicamente da coisa e a sua inteno de t-la no vai alm
1. Naturalis facultas rei in sisten d i a n im o sibi habendi, Melo, In st. Jur. Civ.
Lua., 3, 2, S.
2. D . 41, 2, 1 pr. Paul.: Possessio appellata eat, u t e t L abeo ait, a sedibus
qu asi p ositio , quia naturaliter te n etu r ab eo q u i e i in sistit, q u a m Graeci katochn
dicu n t.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

119

da simples vontade de no a abandonar (a n im u s d etin en d i). O lo


catrio, o depositrio, o comodatrio, o usufruturio, que detm a coisa em
lugar do proprietrio, tm s a p o ssessio n atu ralis. Jhering identifica
a p o ssessio rom a n a com a p ossessio n a tu ra lis; o cdigo civil bra
sileiro acolheu essencialmente esta doutrina.
(II) P ossessio ou tambm p o ssessio ad in terd icta a relao de
fato constituda pela deteno material da coisa (p ossessio natu ralis)
com a inteno de t-la para si (a n im u s rem sib i haben d i). Chama-se
p o ssessio ad in terd icta pela proteo que lhe concede o pretor mediante
os interditos. Savigny diz ser ste o conceito romano de p ossessio, iden
tificando o nimo do possuidor com o a n im u s d o m in i: a vontade do
possuidor deve ser a mesma da do proprietrio, i. , a de ser plenamente
senhor da coisa e dela dispor para os seus fins1.
H casos todavia em que, embora falte o a n im u s d om in i, o pretor
tutela a relao de fato. So os casos excepcionais do credor pignoratcio,
do sequestrrio, do precarista, os quais tm tambm a coisa em lugar do
proprietrio. Na teoria de Jhering stes casos evidentemente no cons
tituem exceo, pois entram no conceito da posse como deteno material.
A doutrina moderna tenta explicar historicamente estas excees, obser
vando que, no desenvolvimento do direito, romano, assistimos progressiva
extenso da proteo possessria. Os trs casos referidos seriam os primei
ros em que a proteo possessria foi concedida, no obstante a falta do
a n im u s d om in i. E na verdade, no direito moderno quase se prescinde
de tal elemento e fala-se de proteo possessria s pela aparncia de
direito.
(III) P ossessio civilis a relao de fato com a inteno de ter
a coisa para si (possessio ad in terd icta ) e, alm disso, baseada numa justa
causa capaz pelo iu s civile de operar a transferncia da propriedade. Tem
ste nome por acarretar conseqncias de direito civil, como por exemplo,
a aquisio da propriedade no decurso do tempo (possessio ad usucap io n e m ). A p o ssessio civilis a p o ssessio b on a e fid e i que nos ltimos
tempos do desenvolvimento do direito clssico se identifica com a proprie
dade pretoriana.
Nas fontes a terminologia da p o ssessio no rigorosamente seguida;
parece que os compiladores justinianeus chamaram p ossessio civilis
posse protegida pelos interditos.
Costuma-se empregar a expresso p o ssessio iu sta para indicar a
posse no obtida violenta, clandestina ou precariamente (n ec vi n ec
cia m n ec p recrio), em relao ao adversrio, num interdito possessrio
(ex cep tio vitiosa e p o ssessio n is)2.

1. Os textos sbre os quais se apoia a teoria de Savigny so: D . 13, 7, 37 e D . 41,


2, 1, 20, ambos de Paulo. Jhering os considera como opmio pessoal do junsconsulto,
no acolhida pela jurisprudncia romana.
2

Gai. 4, 151. s vzes iusta p ossessio indica a posse de boa f, Gai. 2, 95.

ALEXA N DR E CORREIA

12 0

GAETANO SCIASCIA

65 Aquisio e perda da posse.


Adquire-se a posse quando concorrem os seus dois elementos consti
tuintes: apiacimuT p o s s e s s io n e m co rp o re e t a n im o ; n e q u e p e r se a n i
m o a u t p e r se c o r p o r e 1.
Os Sabinianos afirmam que a aquisio da posse, alm do anim u s,
exige a apreenso material, mesmo quando a coisa j esteja com o adquirente por fra duma precedente relao de deteno (comodato, dep
sito, lccao); segundo os Proculianos nestes casos a aquisio d-se solo
a n im o .
A princpio o corp u s deve manifestar-se na apreenso material da
coisa, i. , o tomar nas mos a coisa mvel, ou entrar no prdio pisando-lhe
uma parte qualquer. Porm o elemento material a pouco e pouco se vai
espiritualizando. N o como suficiente a caa ter cado numa arma
dilha para o caador lhe adquirir a posse; basta depois um smbolo da coisa
para se entender que se tenha o poder de dispor da mesma. Veremos nos
casos de tra d itio iicta muitas aplicaes da espiritualizao do corpus.
Uma vez que necessrio o a n im u s, qualquer que seja, a posse no
pode ser adquirida por quem dorme, como por exemplo se se lhe pe na
mo uma coisa durante o sono; e nem o louco ou o menor, que no tm
vontade, podem adquirir a posse; mas o pupilo que tem in te lle c tu s a
adquire sem a u cto rita s do tutor*.
Pode adquirir-se a posse por meio de representantes, existindo ento
o corp u s por outrem que detm a coisa em lugar do que tem o a n im u s
de possu-la. N o incio o p a terfa m ilia s adquiria a posse por meio do
filho ou do escravo, que aparecem como instrumentos da sua vontade3;
mais tarde, a posse pode ser adquirida por meio de um procurador4 e
finalmente, por meio de qualquer estranho (per liberam p erso n a m ),
que efetive com a apreenso a vontade de possuir a coisa6.
Tratando-se duma relao de fato, a posse finda com a morte e com a
priso na guerra do possuidor. No que respeita coisa, a posse acaba
se deixa de estar no comrcio ou perde sua individualidade jurdica, como
no caso de acesso ou de especificao. Mas em geral se perde a posse
quando intervm um fato que altere um dos elementos constitutivos: o
a n im u s ou o corpu s.

1.

D . 41, 2, 3, 1 Paul.

2.

D . 41, 2, 1, 3 Paul.;

D . 41, 2, 32, 2 Paul.

3. Gai. 2,
89; 94. Porm era controverso se o paterfam ilias podia adquirir a
posse por meio de pessoas no possudas, como a mulher in m a nu, as pessoas in m a n cipio, os escravos m usufruto, Gai. 2, 90; 94.
4.

Gai. 2,

5.

C. 7, 32, 1 Severo e Caracala (ano 196); D . 13, 7, 11, 6 Ulp.

95; D . 41, 1 ,13; D . 41, 3, 41 Nrat.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

12 1

Excepcionalmente a posse se conserva n u d o an im o, no caso dos ter


renos destinados a pastagens hibernais ou estivais (saltu s h ib ern i e t
aestivi), cujo possuidor no deixa de o ser na restante parte do ano, em
que se afastou dles. Segundo os Proculianos o ausente sempre continua
a possuir, a no ser que tenha renunciado sua posse e por isso no j
haja o a n im u s. D o mesmo modo o senhor conserva a posse do escravo
fugitivo. N o direito moderno stes casos se multiplicaram.
No suficiente, para mudar o tipo de posse, que se modifique o
a n im u s do possuidor. Desde os tempos primitivos se afirma que n em in e m sib i ip su m cau sam p o ssessio n is m u tare p o s s e 1; i. , o simples
detentor no pode transformar-se em possuidor ad in terd icta mudando
apenas a inteno (de a n im u s d etin en d i em a n im u s rem sib i h aben d i);
ou tambm o possuidor a d in terd icta no pode por sua iniciativa trans
formar-se em possuidor civilis. O princpio fundamental em matria
de usucapio.

66 Proteo da posse.
A posse protegida por meio dos in terd icta , que, como sabemos, so
ordens expedidas pelos magistrados a requerimento dum particular, contra
outro, impondo-lhe um certo comportamento. Quem obtm o interdito
no tem direito sbre a coisa; e assim o possuidor no tem a correspondente
a ctio. No tendo a ordem do magistrado sido executada pela outra
parte, prope-se a demanda e o juiz dever apenas averiguar se os exatos
trmos da ordem interditai foram infringidos. Pois na ordem no ha
vendo referncia ao direito dos litigantes, mas simplesmente sua situao
de fato, no interfere o juzo petitrio e o possuidor pode ganhar mesmo
contra o proprietrio.
Os interditos possessrios distinguem-se segundo seu fim em2: (a)
In terd icta ad ipiscen d ae p ossessio n is, que visam fazer adquirir a posse
a algum que j no a tem. Assim, les no protegem propriamente a
posse, mas um ttulo a possuir, como por ex. o que tem o credor pignoratcio ou o beneficirio de coisa a le deixada por ato de ltima vontade,
(b) In terd icta retin en d a e p ossession is, que tm o escopo de manter
o estado de possuidor, protegendo-o contra qualquer turbao. No di
reito clssico ste tipo de interditos servia para preparar os processos de
reivindicao, pois o vencedor, conservando a posse, na reivindicatio
tinha a posio de ru, com tdas as vantagens relativas. 3 (c) In terd icta
recip era n d a e p ossessio n is, que conduzem reaquisio da posse per
dida. A denominao de cada interdito decorre geralmente das palavras
com que se inicia a ordem pretoriana.

1. D . 41, 2, 3,
2. Gai. 4, 143.
3. Gai. 4, 148;

19 Paul.
D . 43, 17,

1, 3 Ulp.

12 2

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

Os mais importantes interditos para a proteo de posse so:

In te r d ic tu m u ti p o ssid etis. um interdito re tin en d a e p o ssession is causa e tem o fim de proteger quem se encontra na posse dum
imvel. Vence quem, no momento da expedio do interdito, possua n ec
vi n ec ciam n ec p rec rio em face do adversrio. Assim reza: Uti
n u n c eas, aedes, q u ib u s de a g itu r, n ec vi n ec ciam n ec p rec rio
a lter ab a ltero p o ssid etis, q u o m in u s ita p ossid ea tis, vim fieri
v e t o 1.
In te r d ic tu m u tru b i anlogo ao in te r d ic tu m u ti p o ssid etis,
mas se refere a mveis. Nle porm no vence quem possuidor do mvel
no momento da expedio do interdito, mas quem o possui por maior
espao de tempo no decurso do ano anterior. As palavras da ordem so
as seguintes: U trubi v estru m h ic h o m o , q u o de agitu r, n ec vi n ec
cia m n ec p rec rio ab a ltero u it, ap u d q u e m m a iore p a r te h u iu sce
a n n i u it, q u o m in u s is e u m d u cat, vim fie r i v e t 1.
Justiniano aboliu a diferena entre os dois interditos3 e por isso o
interdito u tr u b i no direito justinianeu perdeu a sua razo de ser. do
tipo r etin en d a e p ossessio n is, mas pode preencher tambm a funo de
fazer recuperar a posse.

In te rd ic tu m de p rec rio obtido contra quem recebeu um imvel


por concesso graciosa e no queira restitu-lo a quem fz a concesso.
do tipo reciperan d ae p o ssessio n is causa.
In te rd ic tu m de vi, pressupe o esbulho violento da posse dum imvel.
Pode ser proposto dentro de um ano a partir do momento em que se sofreu
a violncia. Quem a praticou vence, se demonstrar que o possuidor anta
gonista possuia, vi, ciam ou p rec rio.
do tipo reciperandae p o s s e s
sionis.
In te rd ic tu m d e vi arm a ta, que se aplica quando a d eiectio rea
lizada a mo armada. Pode ser proposto dentro de um ano. O autor
da violncia deve restituir a coisa ao antagonista, mesmo se ste a possuia
viciosamente.
Justiniano fundiu os dois interditos de vi e de vi arm ata no nico
interdito u n d e vi, pelo qual a restituio era sempre devida no caso de
violncia.

67 Posse de direitos.
Definindo a posse como um poder fsico sbre uma coisa corprea,
exclumos em princpio, possam constituir objeto de posse as res in cor-

1.
2.
3.

Gai. 4, 160; D . 43, 17, 1 pr. Ulp.


D . 43, 31, 1 pr. U lp.; Gai. 4, 150, 160.
Inst. 4, 15, 4.

m anual

de

d ik e it o

eomano

123

p ora les, i. , os direitos: p o s s id e r i a u te m p o s s u n t q u a e s u n t co rp o ralia1. E assim no possvel possuir um direito de servido ou de cr


dito, por exemplo.
Conceptualmente, porm, assim como quem dispe de fato de uma coisa
corprea protegido, independentemente da questo do direito que possa
ter sbre tal coisa, do mesmo modo concebvel uma proteo anloga
para quem exerce um certo direito, independentemente de se saber se
ste direito na verdade lhe assiste.
Com efeito, o pretor, mediante numerosos interditos, veio a reconhecer
o exerccio de fato de um direito real e o protegeu com meios anlogos aos
que vigoravam para a posse verdadeira. Assim se constri o instituto
da posse dos direitos (p ossessio iuris), chamada tambm q u a sip o ssessio .
A q u asi p o s s e aparece nas servides, sendo protegida por vrios
interditos (de itin e r e a c tu q u e p riv a to , d e aqua cotid ian a e t aestiva,
d e fo n t e etc.) quem delas goze; do mesmo modo no usufruto, cujo
gzo protegido, independentemente do ttulo, era indicado no interdito
correspondente, com as palavras iniciais u ti fr u e m in i e no u ti p o ssid e tis ; na superfcie, em que quem a fruir pode obter o interdito de su p eficieb u s contra quem lhe perturbe o exerccio ilegitimanente.
No h dvida que os prprios clssicos consideram algumas destas
relaes de fato, protegidas independentemente do direito de quem as
tem, como uma q u a si p o s s e s s io 2 e denominaram os interditos correspon
dentes, quasi possessrios (v elu ti possessoria).
Admitida a q u a si p o ssessio possvel usucapir direitos (usucapio
de servides, extino das mesmas por no uso), fazer entrega dles (quasi
tr adi tio), de forma que o regime das coisas incorpreas se assimila ao das
corpreas.
Com o decurso do tempo, os institutos da posse e da quase-posse se
vo assemelhando. Mas Justiniano no chega a conseguir que a posse
se exera sbre direitos que no sejam reais. No direito moderno, no
caso dos ttulos de crdito, a posse do documento importa a legitimao
para exercer o direito de obrigao, pois o crdito est materializado na
escrita; fala-se tambm de posse de estado para indicar o gzo de fato de
um estado pessoal (de filho, cnjuge etc.); no direito romano, esta termi
nologia (por ex., p o s s e s s io civitatis) excepcional.

1.
2.

D . 41, 2, 3 pr. Paul.


Gai. 4, 139.

C a p tu lo

II

PROPRIEDADE

68 A propriedade.
Falta-nos uma definio romana da propriedade. Deriva dos in
trpretes da Idade Mdia a que diz: iu s u ten d i, fru en d i e t a b u ten d i,
o direito de usar, fruir e de abusar da coisa. Pode-se definir a proprie
dade como o poder mais geral, atual ou potencial sbre a coisa.
Trata-se de um poder jurdico (d o m in iu m ) coexistente ou no com
o poder de fato (possessio). Como j se disse, concebvel o poder de
fato distinto do jurdico; a posse distinta da propriedade.
O domnio exerce-se diretamente sbre a coisa na sua totalidade; e os
poderes do proprietrio so to extensos que s possvel determin-los
negativamente, i. , indicando o que no lhe permitido fazer, na ordem
jurdica.
Os romanos afirmam a relao de absoluta sujeio da coisa ao dono,
com a frase, res m ea est, a coisa minha. Assim, a propriedade no se
considera como um direito, res in corporalis, mas se identifica com a
prpria coisa corprea.
O poder atual ou potencial, pois ou efetivamente exercido na sua
mxima extenso sbre a coisa, ou, embora limitado por vnculos estra
nhos, conserva a possibilidade de estender-se de modo absoluto. Isto se
d quando a coisa, que j constituiu objeto de direito real de outrem, se
tom a livre. O fenmeno se explica pela elasticidade do domnio.
Costuma-se dizer que o dono exerce seu direito u sq u e ad sidera
e t ad in fe r o s ; i. , a propriedade do solo abrange a de tudo aquilo que
lhe est na superfcie (su perfcies) ou no subsolo, em tda a altura e
em tda a profundidade.
Pode ser objeto de propriedade qualquer coisa corprea. Os romanos
no coi\hecem o direito de propriedade sbre bens incorpreos (proprie
dade literria, cientfica, artstica).
O conceito justinianeu de propriedade correspondente ao moderno,
resulta da fuso das vrias espcies de domnio que, no decurso dos sculos,
no evolver do direito romano, coexistiram exercendo recproca influncia.

MANUAL. DE DIREITO ROMANO

125

As vrias espcies de propriedade romana so as seguintes:


(I) D otn in iu m ex iu r e Q u ir itiu m : a propriedade reconhecida
pelo iu s civile, no limitada pela ordem jurdica prpriamente dita. As
restries estranhas vontade do dono, quer derivadas das relaes de
vizinhana, quer impostas em razo do intersse pblico, so mui raras
e excepcionais. O domnio por direito dos Quirites s cabe a cidados
romanos; a princpio se exerce apenas sbre coisas m an cipi, e portanto
pode-se adquirir s em virtude de um modo de aquisio reconhecido
hbil pelo iu s civile (m a n cip a tio, in iu re cessio). protegido pela
re i vindicatio.
(II) A propriedade provincial1 o uso e o gzo, quase sem limita
es, de terrenos pertencentes ao Estado romano, como ocupao de guerra.
Diferena-se do d o m in iu m ex iu r e Q u ritiu m por importar o pagamento
de um tributo anual ao Estado. Quando o imperador Diocleciano (292
d. C.) abroga a distino entre terrenos itlicos, isentos de tributo, e ter
renos provinciais, a propriedade dos agri vectiga les equipara-se para
todos os efeitos quiritria.
(III) A propriedade pretoriana ou domnio bonitrio (in bon is
h a b ere)2 se desenvolveu pela jurisdio do pretor, que protegia o adquirente duma res m a n cip i contra quem no a tinha transferido mediante
o ato formal, hbil a operar a transferncia reconhecida pelo iu s civile.
D o mesmo modo, o pretor protegia o adquirente do que no era dono por
iu s civile (peregrino), mas s por direito pretoriano. A possvel reivind icatio do d o m in u s ex iu re Q u iritiu m era repelida pela e x cep tio rei
ven d ita e e t traditae. Mais tarde, por meio da a ctio pu blician a con
cedida pelo pretor, o adquirente podia reivindicar a coisa recebida tam
bm contra terceiros, fingindo-se que tivesse decorrido o tempo necessrio
a usucapir a coisa, e assim tomava-se dono por direito dos Quirites3.
Com o desaparecimento da distino entre res m a n cip i e res n ec
m a n cip i e a fuso do sistema civil com o pretoriano, o in b on is h a b ere
foi qualificado por Justiniano com o d o m in iu m .
Por direito justinianeu, a propriedade importa uma srie de li
mitaes no intersse coletivo; alm disso, por influncia dos princpios
cristos o dono pode exercer seu direito enquanto no lesar o direito alheio
e dentro dos limites em que descubra qualquer utilidade prpria.
69 L im ita es legais da propriedade.
A elasticidade do conceito de propriedade permite restries ao di
reito potencial absoluto do proprietrio. Elas podem ser ditadas em razo
do intersse pblico ou privado e ser impostas pela moral e pela autoridade
pblica ou pela autoridade jurisdicional.
1.
2.
3.

Gai. 2, 7; 2, 21; 2, 27; 2, 31; 2, 46.


Gai. 1, 54; 2, 40, 2, 88; 3, 166.
Gai. 4,
36.

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO BCIASCIA

126

(a) Quando as restries tm sano moral ou pblica, do-se as


limitaes indiretas ao conceito jurdico da propriedade. As restries
atuam especialmente sbre o poder do proprietrio de escravos, que o
costume tende sempre a abrandar; so indiretamente corroboradas pelo
censor que inscreve na ltima classe dos cidados (aerarii) os que deixam
inculto o terreno prprio ou no cuidam dos animais prprios. Tais
sanes evidentemente no atingem a natureza do d o m in iu m , ilimitado
e absoluto em princpio; mas por certo constituem meios prticos de im
pedir o proprietrio de exercer os seus poderes sbre a coisa, sem consi
derao com o intersse pblico e coletivo.
(b) As limitaes da propriedade, tomadas obrigatrias pela auto
ridade jurisdicional do magistrado, podem considerar-se nas restritivas
em geral do exerccio de um direito (proibio dos atos emulatrios, chicanas) e nas reguladoras da auto-defesa privada. Em particular, no
concernente propriedade dos terrenos, vrias limitaes estabelece a
lei que determina as distncias entre os terrenos e os edifcios, e regula
as relaes de vizinhana entre os donos de prdios confinantes.
J no direito primitivo foi estabelecido que entre os prdios rsticos
devia existir um espao livre de cinco ps (lim es); o mesmo entre prdios
urbanos (am bitu s). Conforme o desenvolvimento das construes citadinas, as distncias legais entre os edifcios e a faculdade. de rasgar
janelas ou aberturas para a luz variaram muito no decurso dos sculos.
Especialmente se multiplicaram no perodo do Baixo Imprio contra o
princpio originrio de que todo proprietrio tem o poder de as rasgar,
dando para o terreno do vizinho, e de fechar e obstruir com as suas cons
trues as janelas do mesmo.
O critrio geral e clssico que se aplica s relaes de vizinhana o
pelo qual cada proprietrio in su o h a cten u s fa cere licet, q u a ten u s
n ih il in a lien u m i m m i t t a t 1, i. , o proprietrio pode fazer no terreno
prprio tudo o que queira desde que no atinja o terreno vizinho. D e
vem-se todavia tolerar as imisses derivadas do uso normal, que varia
naturalmente segundo a conscincia social dos tempos.
Especiais limitaes existem em matria de guas, em razo do in
tersse agrcola que implicam (actio a q u a e p lu v ia e arcendae).
N o que respeita s rvores limtrofes, o vizinho deve suportar no
terreno seu a invaso dos ramos das rvores alheias, se se elevarem a
mais de quinze ps. Quando de altura inferior, o proprietrio do terreno
invadido pode cortar-lhe os ramos; mas responsvel pelo a ctio de arboribu s succisis se os cortou alm dos limites consentidos. Os frutos
cados no terreno vizinho pertencem por direito romano ao proprietrio
da rvore, que o pretor, com o in te r d ic tu m d e glan de legen d a , auto
riza a ir recolher, dia sim e dia no.
A respeito da propriedade da superfcie e da coluna de ar sbre o
terreno, como tambm relativamente propriedade do subsolo, as limi
1.

D . 8, 5, 8, 5 Ulp.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

127

taes ao poder do proprietrio do terreno surgem no fim do perodo cls


sico e se multiplicam no direito justinianeu.
70 C o-prop rieda de.
Quando um direito pertence a duas ou mais pessoas, o direito moderno
as considera em comunho jurdica. Se a comunho se verificou inde
pendentemente da vontade dos sujeitos, temos a comunho acidental
(c o m m u n io in cid en s); dste tipo a comunho entre co-herdeiros, a
que se d na inveno comum de um tesouro, na confuso de limites,
nos casos de c o n fu s io e c o m m ix tio independentes da vontade dos donos
do que se mistura. Quando deriva da vontade e do acrdo das partes,
verifica-se a sociedade (so cieta s). Havendo comunho de uma coisa
corprea, i. , quando o direito de propriedade sbre ela cabe a vrias
pessoas, h condomnio. N o direito romano o condomnio chamado
co m m u n io e cada condmino, sociu s, ou mais geralmente, d om in u s.
M uito controvertida a construo terica do condomnio. Alguns
sustentam que cada consorte dono da coisa inteira, sendo seu direito
limitado pela concurrncia do dos demais; outros julgam que o condmino
proprietrio apenas da parte indivisa, quer concebida idealmente, quer
encarada com o parte material ainda no determinada. No falta quem
negue se trate de propriedade, sustentando ser o condomnio um direito
diferente, embora anlogo.
Dado o conceito romano da propriedade, que confere um poder ex
clusivo ao dono, os juristas afirmam que d u o ru m q u id em in solid u m
d o m in iu m .. . e sse n o n p o s se ,1 i. , no se concebe que a mesma coisa
pertena por inteiro (in solid u m ), a uma pluralidade de pessoas; por ou
tro lado, em face da necessidade prtica de regular as relaes entre di
versos donos, os jurisconsultos introduzem uma srie de excees a sse
princpio, inspiradas no conceito oposto, pelo qual cabe ao condmino a
propriedade duma parte ideal da coisa (p ro indiviso). A regulamenta
o do condomnio romano pode-se pois esquematizar conforme as nor
mas decorrentes de um ou de outro princpio, as quais se integram e se
equilibram juntamente.
(a)
O condmino proprietrio da coisa tda. N o co n s o rtiu m
e r c tu m n o n c itu m , a forma mais antiga de comunho acidental entre
co-herdeiros, cada filho com a morte do p a terfa m ilia s tem a faculdade
de alienar tda a coisa com um 2. Essa faculdade pode impedir-se pelo
iu s p r o h ib e n d i dos outros condminos, que podem se opor ao a to3. O
1. D . 13, 6, 5, 15 Ulp. D . 41, 2, 3, 5: Plures e a m d em rerrt in solidu m
p ossid ere n on p o ss u n t. Contra n atu ram quippe est, u t cu m ego aliquid ten ea m ,
te q u o q u e id ten ere videaris.
2. Gai. 3, 154 b.
3. D . 10, 3, 28 Pap.: Sabinus ait in re c o m m u n i n e m in e m d o m in o ru m iure
facere qu icqu am in v ito altero p o sse. U nde m a n ife stu m e s t p ro h ib en d i iu s e sse :
in re e n im pari p o tio r e m causam esse prohiben tia con stat.

128

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCXA

iu s p r o h ib e n d i no se deve confundir com o consentimento prvio, que


na verdade contrrio ao princpio do direito integral de cada um.
Se o condmino renuncia ao seu direito, ste absorvido pelo dos
outros que, dado seu carter exclusivo, se amplia em virtude de sua elas
ticidade (iu s adcrescendi). N o perodo clssico o direito de acrescer
parece que s vigora para a co-propriedade dos escravos e em matria
de comunho hereditria.
(b)
O condmino proprietrio da parte ideal da coisa. Pode
alienar e gravar tal parte; mas os atos jurdicos, que atinjam a coisa comum
no seu todo, quando indivisvel o direito que les constituem (servido),
no so vlidos se no intervier o consentimento prvio de todos os con
dminos.
N o desenvolvimento histrico do conceito de condomnio aparece
com evidncia que da propriedade exclusiva de cada consorte se passou
propriedade reciprocamente limitada pelas exigncias dos outros con
dminos.
Desde que a comunho m a ter rixaru m , afirma-se que n e m o
in v itu s co m p e llitu r ad c o m m u n io n e m 1, i. , ningum pode ser cons
trangido a permanecer em comunho contra sua vontade. A faculdade
de exigir a diviso pode ser limitada s temporriamente; em nenhum
caso pode excluir-se.
Os consortes tm a actio p r o so cio para regular mtuamente direitos
e deveres decorrentes da comunho.
A diviso judicial se obtm mediante a a ctio c o m m u n i dividundo.
Tratando-se de comunho hereditria aplica-se a a ctio fa m ilia e erciscu n d ae. Exercida a ao, um a rb iter, conforme a natureza dos bens
comuns, ou atribui uma parte determinada dles, como objeto exclusivo
de propriedade de cada condmino, ou atribui por inteiro a coisa a um dos
condminos, fixando a quantia que cabe a cada um dos outros. Trata-se
de um iu d iciu m b o n a e fid ei, d u plex, pois a frmula no distingue o
autor do ru.
Diferentemente do que se verifica no direito moderno, a diviso das
partes (adiu d icatio) pelo rbitro atributiva da propriedade e no declaratria, i. , o proprietrio da parte atribuda pelo juiz se considera
proprietrio exclusivo da mesma, no desde o incio da comunho, mas
exatamente desde a diviso feita pelo juiz. Por conseqncia, todos os
atos dispositivos praticados pelo condmino durante a comunho, sbre
uma parte, que depois na diviso no lhe coube, no tm nenhum valor.
Alm disso, no direito romano, a partilha judicial ttulo de aquisio
da propriedade.

1.
2.

D . 12, 6, 26, 4 Ulp.


D. 10, 2, 2, 3.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

129

71 Modos de aquisio da propriedade.


O direito reconhece a alguns fatos jurdicos a virtude de gerar o di
reito de propriedade. Tais fatos se denominam modos de aquisio da
propriedade. Embora levem em geral aquisio de qualquer direito,
merecem particular distino quando geram um direito real.
A m a n cip a tio e a in iu r e cessio, que com o sabemos so atos jur
dicos conducentes aquisio de direitos, so modos de aquisio da pro
priedade. Cumpre frisar que o contrato, acrdo de vontades, em direito
romano, como no direito brasileiro, no tem eficcia para determinar a aqui
sio da propriedade ou de qualquer outro direito real, pois produz somente
a atribuio de um crdito, e respectivamente, a assuno de uma obrigao
por parte dos sujeitos, e no nos faz adquirir um direito absoluto e exclu
sivo sbre uma coisa e o qual se afirme em face de todos (erga om n es).
A herana e o legado levam aquisio da propriedade, mas sua ilustrao
matria do direito das sucesses.
Nas Instituies de Gaio1, os modos de aquisio da propriedade so
conexos com os de alienao, os quais se classificam em modos do iu s
civile e do iu s n atu rale, o direito natural baseado na n atu ralis ra tio
do iu s g e n tiu m . A distino, no como, tinha grande importncia
prtica, pois, dada a classificao fundamental das coisas, a alienao e a
aquisio das res m a n cip i era vlida, por iu s civile, s se realizada pior
um dos atos do iu s civile, que com o sabemos, podiam ser praticados uni
camente por cidados romanos.
Justiniano conserva esta classificao dos atos aquisitivos pelo iu s
civile e pelo iu s g e n tiu m 2; entretanto j no tem valor efetivo, por ter
sido abolida a distino entre res m a n cip i e res n ec m an cip i, haverem
desaparecido as formas de aquisio do iu s civile, a m a n cip a tio e a in
iu r e cessio, e todos os habitantes do Imprio serem considerados cidados
romanos.
H outras classificaes dos modos de aquisio: voluntrios, ju d i
ciais e legais; baseados na posse ou no; a ttulo particular (singular) ou
universal. Esta ltima distino importante especialmente no direito
das sucesses, pois o h eres adquire a herana em seu conjunto.
Modernamente os modos de aquisio da propriedade se classificam
em originrios e derivados. Nos primeiros quem adquire, nenhuma re
lao tem com qualquer proprietrio precedente, que lhe justifique a
aquisio, e portanto a propriedade se adquire de modo autnomo e inde
pendente; os segundos so baseados numa relao jurdica entre o adquirente e o antigo proprietrio e a coisa se adquire com os direitos e os nus
que a carregavam nas mos do precedente proprietrio. So modos
originrios de aquisio: a ocupao, o tesouro ou inveno, a a cesso, a
especificao, a aquisio originria dos frutos e, de certo modo, o usucapio.
1.
2.

Gai. 2, 65.
Inst. 2, 1, 11.

ALEXA N DR E CORREIA

130

GAETANO SCIASCIA

M odos derivados: a m a n cip a tio, a in iu re cessio e a trad itio. H


enfim a aquisio ex leg e, quando disposies especiais de lei diretamente
estabelecem a aquisio independentemente da vontade do sujeito que
perde a propriedade l. A aquisio judicial, quando a coisa se adquire
por sentena do juiz (ad iu d icatio) 2.

72 Modos originrios de aquisio da propriedade.


(I)

Ocupao; inveno (aquisio do tesouro).

Adquire-se a propriedade por ocupao quando se toma posse {p o s


sessio ) duma coisa que no tem dono. Q u od n u lliu s est, id ra tio n e
n a tu ra li o ccu p a n ti c o n c e d itu r 3.
O caso mais freqente de aquisio por ocupao constitudo pela
caa e pesca. Entre os jurisconsultos clssicos discutia-se se para adquirir
a propriedade da caa era suficiente ter ferido o animal e continuar no
encalo dle ou, pelo contrrio, era preciso a efetiva apreeenso material4.
Deve-se notar que no direito romano, ainda que se tenha caado em terre
no alheio, cujo proprietrio no tenha dado permisso, o animal pertence ao
caador, ressalvado o direito ao proprietrio do terreno de intentar as
aes para proteo do seu domnio.
Os animais domesticados tomam-se res n u lliu s quando perdem o
hbito de voltar a seu dono (a n im u s reverten d i). Dste tipo so as
abelhas; os pombos, os paves, os veados etc.
A ocupao d lugar ao caso raro duma ilha nascida no mar; no di
reito romano justinianeu as ilhas nascidas nos rios podem constituir sempre
casos de a cesso. Tomam-se por ocupao as res h o stiu m , i. , as coisas
do inimigo, distintas da prsa de guerra que pertence ao Estado romano.
N o que diz respeito categoria particular de res n u lliu s que so as
res d erelicta e, i. , abandonadas, os Sabinianos sustentam que elas se
tom am tais no momento do abandono (d erelictio), por parte do antigo
proorietrio; os Proculianos, s quando outrem adquire a coisa abando
n ada6. O direito justinianeu e o direito moderno acolheram a primeira
opinio6.
O Cdigo civil brasileiro fala de inveno relativamente s coisas
perdidas pelo proprietrio: decorrido um certo tempo sem que o proprie
1. P. ex. o dono, que violentamente invade o imvel possudo por um terceiro,
perde a propriedade em proveito dste. Os bens confiscados pelas leis Julia et Papia
Poppaea se adquirem por lei.
2. Inst. 4, 17, 7: Q u o d a u tem istis iudiciia (diviaorita) adjudicatum ait, id
atatim eius fit cu i a d iu d ica tu m est.
3.

D . 41, 1, 3 pr. Gai.; Gai. 2, 66-69.

4.
5.
6.

Justiniano exigiu a apreenso, Inst. 2, 1, 13.


D . 41, 7, 2, 1 Paul; D . 47, 2, 43, 5Ulp.
Inst. 2, 1, 47.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

131

trio se tenha apresentado, elas pertencem ao Estado. N o direito romano


clssico quem perdeu uma coisa no lhe perde a propriedade e nenhum
prmio cabe ao inventor. Naturalmente pode haver usucapio por parte
dste ou de outrem.
Os intrpretes modernos costumam falar de inveno quando a aqui
sio da res n u lliu s advm do ato do descobrimento, sem necessidade de
apreenso material. Fala-se, portanto, de inveno do tesouro.
Th esau ru s e s t v etu s d ep o sitio p ecu n ia e, cu iu s n o n e x ta t m e
m ria , u t ia m d o m in u s n o n h a b e a t1. Deve, portanto, tratar-se de
um depsito antigo de moedas ou coisas preciosas {p ecu n ia e), enterrado
ou oculto, de cujo dono no haja memria.
O regulamento da aquisio do tesouro variou muito no decurso da
histria de Roma. Parece que no incio o tesouro pertencia inteiramente
ao proprietrio do terreno em que era achado, em razo do carter ili
mitado do dom nio2; depois de vrias mudanas, nas quais influram
razes de ordem fiscal, Justiniano acolheu uma deciso equitativa do
imperador Adriano, o qual tinha estabelecido que quando o proprietrio
do terreno e o inventor fssem pessoas diferentes, metade do tesouro cou
besse ao primeiro e metade ao inventor que no tivesse sido mandado
procura propositadamente (n on data op era ) 3.
(II)

Unio de coisas (acesso).

Quando uma coisa pertencente a uma pessoa se ajunta e une a outra


pertencente a outra pessoa, deve-se resolver o conflito entre os dois pro
prietrios, cada qual pretendendo a propriedade total da coisa. A lei
regula vriamente os casos particulares que em geral levam a uma aquisi
o originria da propriedade.
Os Sabinianos sustentam que, na aquisio por acesso, a coisa juri
dicamente principal (accessoriu m s e q u itu r p rin cipa le) a m a ior species,
m a io r pars, m a ior p o r tio r e i; segundo os Proculianos principal a
coisa que representa a individualidade (qualitas) do todo.
Embora haja propriamente acesso quando o proprietrio da coisa
principal tambm o da que se lhe uniu indissolvelmente, de modo a
constituir um todo orgnico, os vrios casos de acesso so sistematizados
pela doutrina tradicional, conforme seja unio de imvel a imvel, de mvel
a imvel e de mvel a mvel.

1. D . 41, 1, 31, 1 Paul.; em C. 10, 15, 1 Imp. Leo (ano 474) o tesouro indica
condita ab ign otis dom inia tem p o re vetu stio re m oblia (cf. Cod. Th. 10, 18, 2
Valent. e Theod. (ano 380).
2. D . 41, 2, 3, 3 Paul., referindo que Bruto e Manlio sustentaram que o usucapio
do prdio se estende ao tesouro ocultado nele.
3. Inst. 2, 1, 39.

ALEXAN DRE CORREIA

132

GAETANO SCIASCIA

(a) A a cesso de imvel a imvel assume as formas seguintes: (I)


A lluvio, aluvio, ou o lento acrscimo causado por depsito e aterros
naturais ou pelos desvios das guas dos rios. O acrscimo pertence ao
proprietrio do terreno a que acresceu1; (II) A vulsio, avulso, que se
verifica quando por fra natural violenta, uma poro de terra se desprende
de um prdio e vai ajuntar-se a outro. A poro de terra pertence ao
proprietrio do terreno a que se juntou, desde o momento em que rvores
dela deitaram razes no outro terreno; (III) A lveu s d erelictu s, i. ,
lveo abandonado, que a parte do leito abandonado pelo rio ao desviar
o seu curso. Pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens,
que a dividem entre si tirando a mediana pelo leito abandonado e depois
a perpendicular partindo dos limites de cada terreno e indo at a mediana;
(V) In su la in ilu m in e n ata, i. , ilha formada no rio, navegvel ou no;
cabe na mesma proporo do lveo abandonado, aos proprietrios dos
prdios ribeirinhos2.
(b) Casos de acesso de mvel a imvel: (I) S atio, semeadura
em terreno alheio com sementes prprias; (II) P lan tatio, plantao
de rvores em terreno alheio; (III) In a ed iiica tio, construo de edifcio
em terreno alheio. Em virtude do princpio caracterstico de no-limitao e fra de atrao da propriedade romana (su p erfcies solo ced it
ou tambm o m n e q u o d in a ed ifica tu r solo cedit)'1, o proprietrio do
terreno se torna proprietrio dos rebentos, das rvores que lanaram
razes e dos edifcios construdos no terreno.
N o que respeita in a ed iiica tio, em particular, deve-se ter presente
que, quando os materiais forem por qualquer razo separados do solo, o
proprietrio originrio tem direito a reivindic-los. A norma combina
com a disposio da Lei das X I I Tbuas, que vedava tirar traves dos
edifcios e as latadas das vinhas ( tig n u m iu n c tu m ) por motivos urbans
ticos e agrcolas.
Por outro lado, como veremos a propsito dos institutos da enfiteuse
e da superfcie, o rigoroso princpio que no permite distinguir entre a
propriedade do solo e o que est sbre le, no decurso do desenvolvimento
do direito romano, foi superado pela jurisdio do pretor e pela legislao
imperial dos ltimos tempos.
1. Gai. 2, 72. Inst. 2, 1, 20: Praeterea q u o d p er alluvionem agro tu o lu m e n adiecit, iure g en tiu m tibi adquiritur. E st a u tem alluvio in c rem en tu m
la tens. Per allu vion em a u te m id vid etu r adiei, q u o d ita p a u la tim adicitur,
u t intellegere n on posais, q u a n tu m q u o q u o m o m e n to tem p oris adiciatur. 22:
Insula quae in m a re nata e st, q u o d raro accidit, occupantis i t : nullius en im
esse creditur. A t in ilu m in e nata, q u o d frequ enter accidit, si q u id em m ediam
p a r te m flu m in is ten ea t, c o m m u n is e s t eo r u m , q u i ab utraque p arte flu m in is,
p ro p e ripam praedia p ossid en t, p r o m o d o latitudinis cu iusqu e un d i, quae latitu d o p ro p e sit. Q u odsi alteri p a r tip r o x im io r sit, eo ru m e s t ta n tu m q u i ab ea
p a r te p ro p e ripam praedia p ossid en t. Q u od si aliqua p a rte divisum flu m e n , deirtde infra u n itu m a grum alicuius in fo r m a m insulae redegerit, eiu sd em p er m a n e t is ager, cu ius e t fuerat.
2.

Gai. 2, 73-76.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

133

(c)
Caso de acesso de mvel a mvel: (I) F erru m in a tio, que
a solda de duas coisas do mesmo metal pelo mesmo metal (solda autgena, reca u tch u ta g em ) *; (II) Textura, que a tecitura de fios na coisa
alheia; (III) T inctura, que se verifica quando se tinge um pano alheio
com a tinta (pu rpura) prpria; (IV) S criptura, quando se escreve em
papiro ou pergaminho alheio2.
Em todos sses casos vigora o princpio: accessio ce d it p rin cip a li *,
i. , o acessrio segue o principal. Principal a coisa determinante da
essncia e da funo do todo. Portanto, em caso de fer ru m in a tio (ferruminao) o brao soldado esttua de bronze torna-se propriedade do
dono da esttua: na tecitu ra e na tin tu ra o proprietrio do pano se tor
na proprietrio dos fios tecidos ou da prpura; na escritu ra, os caracte
res acedem ao pergaminho ou ao papiro4.
A o contrrio, na (V) p ictu ra
se discute se e porque a tabula p ic ta acede ao pintado. Para os Proculianos o quadro pertence ao pintor e no ao proprietrio da tela; para os
Sabinianos, o quadro pertence sempre ao proprietrio da tela. Justinia
no acolheu a opinio dos Proculianos6.
Por outro lado e em vrios casos, o pretor concedia uma e x c ep tio d oli
contra quem, tornado proprietrio do todo e pretendendo a coisa, no
quisesse pagar uma indenizao a quem fra proprietrio do acessrio6.
Justiniano generalizou o principio.
Outro caso de unio de mvel a mvel o da co n fu sio , i. , a mistura
de lquidos homogneos (vinho, azeite); e o da c o m m ix tio , mistura de s
lidos homogneos (produtos alimentcios). Se as coisas so inseparveis
e se se trata de moedas, d-se a c o m m u n io entre os dois proprietrios,
regulada- pelas normas relativas ao condomnio.
(III)

Especificao.

Chama-se especificao transformao de uma matria de modo a


constituir coisa nova (n ova m s p eciem facere), com funo econmicosocial diferente. Assim p. ex., a transformao da uva em vinho, a de
um bloco de mrmore em esttua. Quando a matria transformada
alheia, surge o problema de saber-se a quem cabe a coisa nova. Os Sa
binianos sustentavam que o proprietrio da matria prima o ficava sendo
da nova espcie; os Proculianos, pelo contrrio, declaravam proprietrio
desta quem com seu trabalho tinha transformado a matria prima, i. .
1. P lum batura 6 a solda com estanho ou outra matria que deixa distintos os
metais, e, por isso permite ao proprietrio do acessrio obter a exibio e depois a rei
vindicao da coisa, D . 6 ,1 , 23, 5 Paul.
2. Gai. 2,
77.
3.
D . 34, 2, 19, 13 Ulp.
4.
Gai, 2,
78.
5.
6.

D . 41, 1, 26, 2; D ,
Gai. 2,
76.

6, 1, 23, 3.

ALEXAN DRE CORREIA

134

GAETANO SCIASCIA

o e s p e c ific a d o r d a n d o maior realce ao trabalho humano e afirmando que


a coisa nova era to diferente da antiga, que se podia aplicar o princpio
res n u lliu s c e d it occu p a n ti.
Justiniano acolheu uma opinio intermediria (m ed ia sen ten tia ),
pela qual ficava proprietrio o dono da matria prima, se a coisa nova
pudesse ser reduzida antiga, como p. ex., um vaso de bronze suscetvel
de se refundir; ao contrrio, a reduo no sendo possvel, o especificador
tinha direito coisa nova. Esta soluo vigorava, outrossim, no caso
em que parte da matria usada fsse de propriedade do especificador,
ou que ste estivesse de m f2.
Por outro lado, o proprietrio da matria podia opor contra o especif icador a e x c e p tio d oli e obter dle eventualmente o ressarcimento do
da^o com uma ao penal (a ctio fu rti).
(IV)

Aquisio dos frutos.

Quando os frutos se separam da coisa frugfera, adquirem carter de


coisas autnomas e mister regulamentar-lhes a aquisio.
O proprietrio de uma coisa produtiva adquire-lhe os frutos em vir
tude da relao imediata que tem com ela. O dono da coisa se torna pro
prietrio dos frutos em virtude da separao, ainda que seja espontnea;
e quem se apossa de frutos jacentes pratica furto contra o proprietrio.
O princpio pelo qual os frutos cabem ao proprietrio da coisa frugfera
sofre limitaes, quando sbre a coisa existem direitos imediatos ou mediatos de outrem. (I) Se a coisa objeto de usufruto, o usufruturio
adquire os frutos com a efetiva apreenso dles (p ercep tio). Assim,
morrendo o usufruturio, os frutos que deixou de colher no lhe pertencem
ao herdeiro, mas ao proprietrio3; a co n d ictio fu rtiva, para obter os frutos
separados, dos quais o usufruturio ainda no tomou posse, cabe, contra
o ladro, ao proprietrio; (II) Se a coisa objeto deenfiteuse, o enfiteuta
os adquire com a separao, excluindo completamente o proprietrio;
(III) Se a coisa est alugada, o locatrio adquire os frutos com a p e r c e p
tio qualificada pela vontade do dono locador; (IV) Se a coisa possuda
de boa f, o possuidor de boa f adquire os frutos separados. Dever
restituir ao proprietrio da coisa frugfera s os frutos ex ta n tes, i. , os
ainda existentes e os percebidos depois de chamado a juzo, pela reivindi
cao do proprietrio da coisa produtiva.

73 Usucapio.
Chama-se usucapio ao modo de aquisio da propriedade mediante
a posse continuada durante o tempo estabelecido pela lei: U sucapio e st

1.

Gai. 2, 79.

2.

Inst. 2, 1, 25.

3.

D . 7, 4, 13 Paul.; Inst. 2, 1, 36.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

135

a d iectio d o m in li p e r c o n tin u a tio n e m p o ssession is tem p oris leg e


d e fi n i t i 1. O direito que, como vimos, protege a posse, independente
mente da propriedade de quem a exerce, uma vez decorrido o lapso de
tempo determinado, conforme o caso, reconhece como verdadeiro pro
prietrio o simples possuidor da coisa, afim de pr um trmo ao indefini
do renovar das contestaes judicirias contrrias ao bem comum2.
O regulamento do usucapio na compilao de Justiniano resulta
da fuso de dois institutos fundados no mesmo princpio, mas diferentes
pela sua esfera e modos de aplicao: a u su capio e a lo n g i tem p oris
p ra escrip tio . Examin-los-emos separadamente, concluindo com a ex
posio do regulamento do usucapio no direito justinianeu.
(a) U sucapio deriva de capere (tomar) e de usus (uso), originriamente significando posse . A lei das X I I Tbuas estabelecia que quem
tivesse possudo por dois anos um imvel (fu n d i) ou por um ano um
mvel (cetera e res) se tornava proprietrio3. Em virtude da lex A tinia
no II sculo a. C. e da lex P lautia d e vi do I sculo a. C., foram excludas
do usucapio as coisas furtadas (res fu rtiva e) e as arrebatadas com vio
lncia (res vi possessae). A usu capio era um modo de aquisio de ius
civile, e portanto s possvel em se tratando de coisas suscetveis de d o
m in iu m ex iu re Q u iritiu m e em proveito do civis R om a n u s.
(b) N o incio do Principado, quem possusse um terreno provincial4
por um certo tempo, podia repelir, por meio duma ex cep tio chamada p ra es
crip tio (por vir no cabealho da frmula), quem lhe contestasse a pro
priedade. A lo n g i tem p oris p ra escrip tio, aplicando-se aos terrenos
provinciais e sendo um instituto de direito magistratual cabe, quer aos
eives, quer aos p ereg rin i. O tempo necessrio para prescrever de
dez anos contra quem reside na mesma cidade (entre presentes) e de vinte
anos em cidades diferentes (entre ausentes).
Desaparecendo com Diocleciano a distino entre terrenos itlicos
e provinciais, desaparece a distino entre u sucapio e p ra escrip tio ; e as
respectivas normas particulares, que no decurso do perodo clssico no
tinham deixado de se influenciar reciprocamente, se fundem na regula
mentao do instituto sob Justiniano.
(c) Os requisitos para o usucapio no direito justinianeu se memori
zam com o seguinte hexmetro medieval: res habilis, titu lu s, fides,
p o ssessio , tem p u s.
(I)
R es habilis, i. , coisa hbil. No se admite o usucapio das
res extra c o m m erciu m , das res fu rtiv a e ou vi p ossessa e, dos bens do
prncipe, do fisco e das Igrejas. Alm disso, no se podem usucapir os
bens dos pupilos menores e ausentes.
1.
2.
3.
4.

D . 41, 3, 3,Modest.; Ulp. 19, 8.


Gai. 2, 44.
Gai, 2, 42; 2,
54.
Gai. 2, 46.

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

136

(II) T itu lu s ou iu sta causa o motivo pelo qual a pessoa recebeu


a coisa do precedente possuidor. No sendo ste proprietrio dela ou no
tendo empregado a forma necessria a operar a transferncia da proprie
dade, o ttulo deixa de conduzir, na espcie, aquisio da coisa. Assim,
ttulo o ato jurdico em virtude do qual o possuidor tem a coisa; ato ste
que em tese justa causa de aquisio, mas por algum vcio no deu lugar
aquisio. Conhecem-se vrias iu s ta e causae, indicadas pela partcula
p r o , i : p i o e m p to r e , se a coisa fr comprada l; p r o so lu to , se recebi
da em pagamento; p r o d o te, se obtida por dote; p r o leg a to, se a ttulo
de legado; p r o d on ato, por doao. A partcula p r o evidencia que no
caso a compra, o pagamento, o dote, o legado, a doao no justificaram a
transferncia da propriedade. Alm disso admitem-se iu sta e causae que
prescindem de qualquer relao com o precedente possuidor: p r o derelicto, quando se toma posse de coisa abandonada por quem no lhe era
proprietrio sabendo que realmente foi abandonada2; p r o su o ou p r o p ossessore, quando faltar uma designao especfica do ttulo de aquisio
por ex. por troca 3, por adjudicao4 etc. Usucapem-se p r o su o os frutos
da coisa possuida. A lucrativa p r o h e red e u su capio se verifica quan
do o herdeiro propriamente dito possuir, entre os bens hereditrios, coi
sas alheias, ou tambm quando quem no herdeiro seno aparente, pos
suir bens hereditrios6.
Houve discusso entre os jurisconsultos sbre o problema de saber
se necessria a real e efetiva existncia do ttulo, ou basta a errada opinio
sbre le; mas os clssicos no julgaram suficiente o ttulo putativo, que
naturalmente teria destrudo o requisito da iu sta causa. Justiniano
favorvel ao ttulo putativo.
(III) F ides a boa f, i. , a conduta honesta na tomada de posse
com a conscincia de no prejudicar o legtimo possuidor. Requer-se a
boa f, diferentemente do que se d no direito brasileiro, apenas inicial
mente; da o brocardo vulgar: m ala fid es su p erven ien s n o n n o c e t. A
noo de boa f no coincide com a de ttulo: pode haver ttulo sem boa
f (por ex., compro de quem no dono, sabendo-o; e boa f, sem ttulo
(por ex., compro de quem no procurador).
Como o usucapio acarreta mudana do proprietrio, quia con tra sta tu ic a p tio s u m erit, o requisito do a n im u s mais rigorosamente exigido6.
1. No caso da posse obtida em conseqncia de compra [pro e m p tore), os Pro
culianos sustentavam que a boa f era necessria no momento da concluso do contrato;
Sabinianos a exigiam no momento da tomada da posse. Justiniano estabeleceu que a
boa f devia existir em ambos os momentos (D. 6, 2, 7, 17 Ulp.; D . 41, 3, 48 Paul.;
D . 41 4, 2, pr. Paul.; D . 41, 3, 10 pr. Ulp.\
2. D . 41, 7, 4 Paul.
3.
4.
5.

D . 6, 2, 7, 5 Ulp.
D . 6, 2, 7 pr. Ulp.
Gai. 2, 52-58; 3, 201.

6.

D . 41, 3, 41 Nerat.; C , 7, 32, 1 Severo e Caracala (ano 196).

M A N U A L DE DIREITO KO.MANO

137

(IV) P ossessio a deteno da coisa com o nimo de t-la como


dono. Afirma-se o princpio: n e m in e m sibi ip su m cau sam p o ssessio
n is m u ta r e p o s s e 1; i. , o possuidor no pode alterar unilateralmente e
em seu proveito o carter da posse; assim, p. ex., o mero detentor sem o
nimo de ter a coisa como prpria (comodatrio, inquilino, etc.) no pode
usucapir, enquanto por ato do proprietrio a mera deteno no se haja
transformado em verdadeira p ossessio.
A p o ssessio deve ser continuada, alis o usucapio se interrompe
(u su rp a tio p o ssession is). O herdeiro continua a posse do defunto (su ccessio p o ssession is) e o adquirente de boa f, a do alienante (accessio
p ossession is), se lhe aproveitar.
(V) T em p u s. O tempo necessrio a usucapir mveis de trs
anos; imveis, entre presentes, dez anos e entre ausentes, vinte 2.
O direito justinianeu enfim reconhece a lon g issim i tem p oris p ra escrip tio , que prescinde do ttulo e requer apenas a boa f do possuidor.
Perfaz-se ao cabo de trinta anos; ficam excludas apenas as coisas fora do
comrcio.

74 Modos derivados de aquisio da propriedade.


Na aquisio derivada da propriedade, vigora o princpio; n e m o p lu s
iu ris tra n sferre p o t e s t, q u a m ip se h a b e r e t 3; i. , ningum pode trans
ferir mais direitos que os que tenha; e portanto quem no proprietrio
em nenhum caso pode transferir a outrem a propriedade. ste ltimo
eventualmente ter a posse de boa f.
Os modos de aquisio da propriedade a ttulo derivado, no direito
clssico, so trs: a m a n cip a tio , a in iu re cessio e a traditio.

1.

D . 41, 2, 3, 19 Paul.

2. Inst. 2, 6 pr.: Iu re civili co n stitu tu m fuerat, u t, q u i bona ide ab eo,


q u i d o m in u s n on erat, cu m crediderit e u m d o m in u m esse, rem em erit, vel ex don a tion e aliave qua iusta causa acceperit, in ea m rem , si m obilis erat, anno ubiq u e, s i im m ob ilis bien n io ta n tu m in Itlico solo usucapiat, n e reru m d om in iu m in in certo essen t.
E t cu m h oc p la citu m erat, p u ta n tib u s antiquioribus,
d o m in is sufficere ad nqurendas res suas praefata tm p ora, n ob is m elior sen
tentia resedit, n e d o m in i m a turius suis rebu s defraudentur, n eq u e certo loco
b en eficiu m h oc concludatur. E t id eo c o n stitu tio n e m sup er hoc p rom u lgavim u s,
qua ca u tu m est, u t res qu id em m o b iles p er trien n iu m usucapiantur, im m o b iles vero p er longi tem p oris p ossession em , id e s t in ter p ra esen tes decennio, in ter
a b sen tes vigin ti annis usucapiantur: e t h is m o d is n o n so lu m in Italia, sed m
o m n i terra, quae n ostro im prio gubern a tur, d o m in iu m reru m iusta causa p o s
sessionis pra eced en te, adquiratur.
3. D . 50, 17, 54 Ulp.; D . 41, 1, 20 pr. Ulp.; Traditio n ih il am pliu s transfere
d e b e t v el p o t e s t ad e u m , q u i accipit, q u a m e s t a p u d e u m q u i tradit. S i igitur
q u is d o m in iu m in fu n d u m h a b u it, id tradendo transferi, si n on h abu it, nihil
transferi.

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

138

(I) ) M a n cip a tio 1. Sabemos que a m a n cip a tio um ato do iu s


civile que serve para a transferncia e portanto para aquisio de poder
sbre pessoas e coisas. N o concernente particularmente propriedade,
o ato se aplica s res m a n cip i e pode ser praticado apenas por quem tem
o co m m e r c iu m . O alienante, pelo prprio fato da mancipao, fica res
ponsvel pela eventual reivindicao que possa vir a sofrer o adquirente,
por parte do verdadeiro proprietrio ou de quem tenha um direito real
sbre a coisa. Essa garantia da evico (a u cto rita s), segundo a Lei
das X I I Tbuas, durava, como para o correspondente instituto da u su
ca p io 2, dois anos para os imveis e um para os mveis.
A m a n cip a tio caiu em desuso no perodo ps-clssico e, por Justi
niano ter abolido a distino entre res m a n cip i e res n ec m an cip i, foi
substituda pela trad itio.
(II) ') In iu re c e s s io 3 , como sabemos, um ato originado do processo
e tem, alm de outras aplicaes, a de servir para a transferncia, quer
duma res m an cip i, quer duma res n ec m an cip i. a nica forma de
transferncia para coisas incorpreas (iura) para as quais no possvel a
m a n cip a tio. Quem opera a cesso no tribunal cala e no contesta a
fictcia reivindicao do autor; por isso o magistrado se pronuncia con
forme a afirmao dste.
Assim se transferem as servides prediais urbanas 4, o usufruto 5, as
heranas depois da delao ou da adio6; mas no possvel ceder in iu re
as obrigaes7.
Dado o inconveniente da necessidade da presena do magistrado8, a
in iu re cessio cai logo em desuso e desaparece antes da m a n cip a tio.
N o direito justinianeu vigora como simples cessio, no sentido de transfe
rncia no formal da propriedade.
(III) A tra d itio consiste, a princpio, no ato material de entrega
duma coisa nec m an cip i e portanto na sua tomada de posse com a in
teno de transfer-la e respectivamente de lhe adquirir a propriedade,
em virtude duma causa hbil a transferir o domnio (iu sta causa tradi1. Gai. 1, 119.
2. O usucapio e a garantia pela evico so institutos correspondentes, pois decor
rido o prazo d o usucapio, quem tem a coisa lhe adquire a propriedade e no pode sofrer a
reivindicao de um terceiro, que j no proprietrio. N a Lei das X I I Tbuas, a a e t e r n a a u c t o r i t a s contra o h o s t i s recusa-lhe o usucapio.
3.

Gai. 2, 24.

4.

Gai. 2, 29.

5.

G ai. 2, 30.

6.

G ai. 2, 34-37.

7.

G ai. 2, 38.

8.

G ai. 2, 25.

JIA N U A L DE DIREITO KOMANO

13 9

tio n is )l. Os elementos da tra d itio passaram por uma constante ela
borao e transformao, no desenvolvimento do direito romano.
Quanto tomada de posse, o elemento material da entrega tende a
atenuar-se e a desaparecer, gerando a chamada tra d itio fi d a . Os in
trpretes distinguem vrias espcies de tra d itio fi d a : 1) A tra d itio
sim blica, quando se entrega apenas um smbolo do que se quer transfe
rir: as chaves do depsito ( tra d itio clavium ), o instrumento da proprie
dade (tra d itio in s tr u m e n to r u m ).
Ou tambm quando se praticam
atos reveladores da vontade de tomar posse da coisa: mandar vigiar as
mercadorias (a d p o sitio cu sto d is); assinalar a madeira ou a coisa que se
quer adquirir (signare trabes); 2) a tra d itio tacita, que se verifica
em seguida ao contrato de sociedade pela qual as coisas conferidas pelo
scio se tornam comuns, sem necessidade da efetiva entrega aos .outros s
cios; 3) a tra d itio longa m a n u , consistente em mostrar a coisa ao adquirente, p. ex., indicando-lhe um terreno do alto de uma trre; 4) a traditio
b revi m a n u -, quando o adquirente por vontade do alienante muda a
sua relao com a coisa, p. ex., o inquilino que compra a casa e nela perma
nece aquire a propriedade sem necessidade da entrega material da casa;
5) o c o n s titu tu m p o ssesso riu m indicado pela definio: q u o d m e o
n o m in e p o ssid eo , p o s s u m a lien o n o m in e p o s s id e r e 3, p. ex., o pro
prietrio vende a casa e continuando a habit-la, toma posse dela em nome
do adquirente. N o direito justinianeu, em alguns casos se chega a admi
tir a tra d itio apenas por consentimento das partes, de forma que nas le
gislaes derivadas do Cdigo de Napoleo o contrato chega a operar a
transferncia da propriedade (compra e venda real). N o direito bra
sileiro, como no romano, a venda no transfere, sem traditio, a proprieda
de (venda obrigacional).
No que respeita ao objeto, a princpio a tra d itio pode ser empregada
apenas em se tratando de coisas corpreas4. Uma vez admitida a posse
de direitos, e espiritualizando-se o corp u s da posse, ao ato se pode recor
rer tambm no caso de coisa incorpreas (iu ra), e assim p. ex., se pode
tra d ere uma servido (q u a si trad itio). Desaparecida a distino entre
res m a n cip i e res n ec m an cip i, a tra d itio serve para operar a
1. D . 41, 1, 31 pr. Paul.: N u m q u a m n u d a t r a d i t i o t r a n s f e r t d o m i n i u m ,
sed
i t a , s i v e n d i t i o a u t a l i q u a i u s t a c a u s a p r a e c e s s e r it , p r o p t e r q u a m t r a d i t i o s e q u e r e tu r.
Sbre o significado de ttulo: ste nom e ttulo, acerca dos juristas tem diverso
significados, por ser hum nom e com um que lhe serve de gnero, debaixo do qual estams
m uitas espcies de cousas: porque s vzes significa prem inncia de honra, a que cham am
dignidade, com o a do duque, marqus, con de, etcetera, e outras vzes significa senho
rio de propriedade, donde as mesmas escripturas que cada hu tem de sua fasenda se
cham am titulos. Porem falando propriam ente, ao nosso propsito, titulo nam outra
cousa senam hu sinal e denotaam d o direito e justia que cada hu tem n o que possuye
ora seja por razam de dignidade, ora por causa de propriedade. . . Assim que falando
propriam ente: ao titulo de honra podem olhe chamar dignidade, e ao titulo de proprie"
dade senhorio. J o o de Barros, D c a d a s , I, 6, 1.
2.
3.
4.

D eos nosso Senhor, cu ja m o no he abreviada


D . 41, 2, 18 pr. Cels.
Gai. 2, 28.

e r n

E x .,

E s p . I, 70.

140

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

transferncia da propriedade de qualquer coisa. N o direito justinianeu,


a tra d itio o nico modo de aquisio da propriedade a ttulo derivado \

75 Defesa da propriedade.
A efetivao dos direitos reais se obtm afirmando o direito prprio
sbre a coisa (a ctio in rem ), direito que todos tm o dever de respeitar
(erga om n es). Esta caracterstica das aes para a defesa dos direitos
reais naturalmente mais se evidencia pelo meio judicirio sancionador do
direito real por excelncia, a propriedade. Os diversos tipos de proprie
dade, coexistentes no direito romano clssico e depois fundidos no direito
justinianeu, distinguem-se pelas aes respectivas.
(a)
Por princpio, a rei vin d icatio a ao para a defesa do d o m i
n iu m ex iu re Q u iritiu m . Pode ser intentada pelo do m i n u s contra
quem quer que possua a coisa e lhe conteste a qualidade de proprietrio.
Pode-se alm disso, opor, como ao pessoal, contra quem se fingiu possui
dor sem o ser (q u i li ti se o p tu lit) e contra quem deixou dolosamente de
possuir (q u i d olo d esiit p ossid ere).
Se o ru no aceita o juzo, o pretor, mediante uma providncia admi
nistrativa, confere ao autor a faculdade de se apossar da coisa.
O autor deve fornecer a prova do seu direito. Se no a apresenta,
in p a ri causa p o ssesso r p o tio r h a b eri d e b e t2. A prova quase im
possvel (p ro b a tio diablica), quando a propriedade foi adquirida a t
tulo derivado, pois em tal caso o autor deveria provar tambm o direito
dos precedentes proprietrios. A isso vem obviar o instituto do usucapio
com a eventual su ccessio e accessio p o ssessio n is.
O ru, no querendo restituir a coisa, condenado numa soma de
dinheiro, cujo montante determinado por um juramento do autor (iu s iu ra n d u m in lite m ). N o direito justinianeu, quando a condenao no
necessriamente pecuniria, o autor pode obter a coisa mediante a fra
pblica (m a n u m ilitari).
A coisa deve ser restituda cu m o m n i causa, i. , com todos os acrs
cimos, acesses e frutos que produziu. Em particular, o possuidor de boa
f deve restituir os frutos extantes', o de m f, os consumidos e percipiendos. N o atinente s benfeitorias, o possuidor de boa f pode reter a coisa
(r eten tio ) at o proprietrio lhe pagar as necessrias; e, quanto s teis,
o possuidor pode reter a coisa at o proprietrio lhe pagar a quantia menor
entre a gasta com o melhoramento e a que representa efetivamente a van
tagem que desta tira o proprietrio. Nenhuma reteno existe para as
benfeitorias volupturias. N o direito justinianeu o possuidor tem uma
1. C. 2, 3, 20 D ocletian.: Traditionibus e t usucapionibus dom inia reru m , non
nudis pactis transferuntur (ano 293). O te x to frisa que o con trato por si s no gera
a aquisio da propriedade.
2. D . 50, 17, 128 pr. Paul.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

141

verdadeira ao para obter a importncia relativa s benfeitorias neces


srias e teis, independentemente da sua boa ou m f.
Se a coisa perecer, o possuidor de boa f, at a litisc o n tes ta tio ,
no ser responsvel, mesmo no caso de o perecimento se dar por sua
culpa; mas o ser o possuidor de m f. Depois que as partes convie
rem sbre os limites da lide, o possuidor de m f s-lo- mesmo em caso
de perecimento fortuito.
Pode-se reconstruir a frmula da ao de reivindicao do modo
seguinte 1: M aevius iu d ex e s to . Si p a ret fu n d u m C a p en a tu m , q u o
a g itu r, ex iu r e Q u iritiu m P. S ervilii esse n e q u e is fu n d u s arbitrio
tu o P. S ervilio r e s titu a tu r , q u a n ti eas res erit, ta n ta m p ecu n ia m ,
iu d ex , Q. C a tu lu m P. S ervilio co n d em n a . Si n o n p a r et, absolve.
(b) A propriedade dos terrenos provinciais, no reconhecida como
d o m in iu m pelo iu s civile, originriamente no tem defesa. Porm
vieram os magistrados provinciais a proteg-la estendendo-lhe a rei
vin d icatio (u tilis) em cuja frmula o autor, provvelmente, ao invs
de afirmar o seu d o m in iu m ex iu r e Q u iritiu m , fazia referncia ao seu
ttulo. de gzo.
Desaparecendo a propriedade provincial, a ao qualificada como
r e i vindicatio.
(c) A defesa da propriedade pretoriana (in b on is h a bere) foi na
turalmente reconhecida pelo pretor, primeiramente, por via indireta,
com uma e x cep tio , e depois diretamente, com uma ao. Com efeito,
a quem tinha adquirido uma res m a n cip i sem recorrer m a n cip a tio
ou in iu r e cessio, o magistrado concedeu uma defesa (excep tio rei
ven d ita e e t traditae) contra a possvel reivindicao de quem, embora
vendida e entregue a coisa, continuar a ser d om in u s ex iu re Q u iritiu m .
Posteriormente o magistrado concedeu ao comprador uma ao chamada
Publiciana. Podem-se configurar trs hipteses: 1) Exceo de dolo.
Fulano vendeu o escravo Stico, res m an cip i, no empregando o ato
idneo da m a n cip a tio, mas a simples traditio. Sendo Fulano ainda
dono por direito quiritrio, reivindica o escravo. O pretor concede ao
comprador uma ex cep tio doli, que neutraliza a reivin d icatio de Fulano.
2) Exceo de coisa vendida e entregue: Fulano vendeu o escravo tambm
empregando a simples traditio. Sendo ainda d om in u s ex iu re Q uiri
tiu m vende outra vez o escravo, fazendo m a n cip a tio a Sicrano. Se
ste propuser a reivindicao contra o primeiro comprador, o pretor
ope-lhe a ex c e p tio r e i ven d i ta e e t traditae. 3) Ao Publiciana
N os dois casos anteriores o comprador por tra d itio protegido pela
ex c e p tio , s se tiver a posse da coisa, isto , como ru na reivindicao.
Se o escravo, que lhe foi vendido e entregue, voltar a seu dono por direito
quiritrio ou estiver com um terceiro, o pretor concede ao comprador
a a ctio pu b licia n a . Na a ctio pu blician a , cujo nome provvelemente
1.

Gai. 4, 34 e 41; Cic. in Verr. 11, 2, 12, 31.

14 2

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

deriva de um pretor, Publcio, fingia-se decorrido o tempo necessrio


para usucapir a coisa. Intentada a ao, vence quem, com relao ao
outro, possui de boa f \ Destarte a ao proporciona uma defesa menor
do que a reivin d icatio, pois no d resultado se proposta contra o
proprietrio, que ope a e x c e p tio iu s ti d om in ii. N o caso porm de
o proprietrio ter feito a venda e a entrega da coisa, esta exceo ser
repelida pela rep lica tio rei v en d ita e e t trad itae do possuidor. Contra
o terceiro possuidor o autor obtm a condenao somente se adquiriu
anteriormente ao ru, do mesmo proprietrio. Em caso diferente, o ru
pode repelir a publiciana com uma ex cep tio .
Unificados os vrios tipos de propriedade, a a ctio Publiciana ja no
preenche sua originria funo, mas protege quem adquiriu, com justo
ttulo e de boa f, coisa de quem no era proprietrio (a n o n d o m in o )2.

1. Gai. 4, 36: D atur a u tem haec actio ei, q u i ex iusta traditam sibi rem
n o n d u m uaucepit, ea m q u e amiasa posaeaaione p e tit. N a m quia n o n p otea t
ea m ex iure Q u iritiu m auam esse in ten dere, fin gitu r r em uaucepiase, e t ita,
quasi ex iure Q u iritiu m d o m in u s factua eaaet in ten d it, velu ti hoc m o d o : Iu dex
eato. S i q u e m h o m in e m A . Ageriua e m it, e t ia ei traditua eat an n o posaediaaet,
tu m ai e u m h o m in e m , de q u o agitur, ex iure Q u iritiu m eiua esse op orteret
e t reliqu a ."
2. D . 6, 2, 17 Nerat.: Publiciana actio n on id eo com parata eat, u t rea d o m in o
auferatur (eiuaque rei a rg u m en tu m eat p rim o aequitas, deinde exceptio si ea res
possessoris non sit),secf u t is, q u i bona fide e m it, p osa esion em q u e eiua ea causa
nactua eat, potiua r em habeat.

C a p tu lo

III

DIREITOS REAIS SBRE COISAS ALHEIAS

76 Jura in re aliena.
Alm da propriedade, direito real por excelncia, h outros direitos
sbre as coisas, que se podem opor a todos. Tais direitos pressupem
um titular no proprietrio, porque se o , seus direitos de proprietrio
absorvem qualquer outro direito que porventura pudesse exercer sbre
ela. Por outras palavras, os direitos reais, distintos da propriedade, exis
tem apenas sbre coisas alheias e se chamam modernamente iura in
re aliena, direitos sbre coisas alheias.
Segundo o fim que visam, a doutrina moderna os divide em direitos
reais de gzo e de garantia. Os primeiros visam facultar uma utilidade
e gzo mais ou menos extensos da coisa alheia; os direitos reais de garantia
asseguram a realizao de um crdito por meio da mesma.
O Cdigo Civil enumera certos direitos reais alm da propriedade.
Nem todos os institutos modernos os reconhece o direito romano como
direitos reais. As rendas constitudas sbre imveis lhe so estranhas;
a enfiteuse adquire carter de verdadeiro direito s na compilao de
Justiniano; o penhor e a hipoteca, que originriamente so distintos, se
manifestam como direitos reais apenas no Principado; a habitao, que se
discutia, no perodo clssico, se pertencia ao usufruto ou ao uso, adquire
foros de instituto independente na legislao justiniania; as servides
e o usufruto so os direitos reais mais antigos. Mas em vez de examiminarmos os diversos direitos reais na ordem cronolgica do seu apare
cimento e configurao, prefervel seguir a sistematizao tradicional
como ela se apresenta ao cabo do desenvolvimento do direito romano.
Sero por isso neste captulo considerados: (I) As servides e o
usufruto, com os direitos anlogos, institutos agrupados por Justiniano
na mais extensa categoria das servitutes (se r v itu te s reru m e serv itu tes
p erso n a ru m ); II) A superfcie e enfiteuse; III) O penhor e a hipoteca.

77 Servides.
S ervitu s significa escravido. Em relao s coisas, a servitu s a
escravido de um prdio a outro; i. , uma relao de sujeio existente

144

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

entre dois prdios. O prdio chamado serviente proporciona ao outro,


chamado dominante, ma utilidade determinada de carter permanente.
A relao se configura juridicamente como existindo entre dois prdios,
independentemente das pessoas dos proprietrios, que podem variar: as
s er v itu te s so mesmo chamadas iura p ra ed io ru m , i. , direitos dos pr
dios por constituirem qualidades prprias aos prdios, no diferentes das
qualidades objetivas de fertilidade, salubridade, tam anho1. Cumpre
porm ter presente que quem goza da utilidade naturalmente uma
pessoa, i. , o proprietrio do prdio dominante e vice-versa, quem sofre
limitao, na sua propriedade, pelo fato de esta proporcionar uma utili
dade a outro prdio, sempre o proprietrio do serviente; mas as pessoas
dos proprietrios se consideram apenas indiretamente, e a servitu s por
princpio prescinde dos proprietrios.
N o direito justinianeu, como j frismos, o conceito de servitu s
abrange, no apenas a relao de sujeio entre dois prdios, mas tambm
o direito real de gzo que determinada pessoa pode exercer sbre coisa
alheia. Distinguem-se ento servides de coisas (ser v itu te s re ru m ),
que so os iura p ra ed io ru m , e servides pessoais (se rv itu tes p e rs o n a ru m ), i. , que competem a pessoas usufruto, uso e habitao e as
o p era e servo ru m e t an im a liu m . Nas fontes justinianias se encontra
uma srie de regras, algumas das quais, por certo, vigiam no direito
clssico, apenas para os iu ra p ra ed io ru m , entendidas como comuns,
quer s se r v itu te s reru m , quer s s e r v itu te s pern on aru m . As mesmas
regras, no direito moderno, s vzes governam todos os iura in re aliena.
So as seguintes:
(I) N ulli res sua servi 8. Sbre o terreno prprio no se pode
exercer servido. Assim, o direito de passar pelo meu terreno deriva
de ser eu o proprietrio, pois o limite do domnio abrange qualquer facul
dade que possa recair sbre a coisa. A servido pressupe sempre dois
prdios pertencentes a proprietrios diferentes; e quando se confundem
na mesma pessoa as qualidades de proprietrio do prdio dominante e
do serviente, a servido se extingue (c o n fu s io ). O princpio se aplica
tambm ao usufruto, que cessa por consolidao, quando o usufruturio
se tom a proprietrio da coisa usufruda; na verdade, a regra abrange
todos os iura in r e aliena, porque, como diz a prpria denominao,
todos pressupem seja a coisa, objeto do direito, alheia.
(II) S ervitu s serv itu tis esse n o n p o t e s t *. M ui controvertido
o sentido desta mxima. Parece que originriamente significava: fr u c
tu s serv itu tis e sse n o n p o t e s t e exprimia o conceito de no ser possvel
o usufruto duma servido, i. , a utilidade derivada do prdio serviente
para o dominante no pode ser objeto duma ulterior relao de usufruto,
1. D . 50. 16, 86 Cels.: Q uid aliud su n t iura p ra ed ioru m
qu aliter se h a b en tia : u t bonitas, salubritas, am plitu do?
2. D . 8, 2, 26 Paul.; D . 7. 6, 5 pr. Ulp.; D . 8, 4, 10 Ulp.
3. D . 33, 2, 1 Paul.

q u a m praedia

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

145

em proveito de terceiro e distinto dos proprietrios dos dois prdios. No


direito justinianeu, desde que o termo servitu s abrange o usufruto e os
direitos anlogos, a mxima deveria significar a impossibilidade de um
direito real de gzo sbre outro direito real de gzo; i. , quem tem o di
reito de passar pelo prdio alheio no pode constituir sbre o mesmo um
direito de usufruto com o carter de direito real. Por outro lado, a regra
nem sequer no direito romano pode aplicar-se a todos os iura in re aliena,
pois se admite o penhor sbre o penhor (su b p ig n u s).
(III)
S ervitu s in fa cien d o co n siste re n e q u itl. As servides
no podem consistir em fazer; i. , do lado passivo o contedo duma servi
do no pode ser uma atividade positiva (fa cere) do proprietrio do pr
dio serviente, mas apenas uma tolerncia ipati) ou uma omisso (n on
facere). Evidentemente, o princpio deriva do carter real da servido
que no se concilia com um vnculo obrigacional de pessoa certa. A re
gra vale para o usufruto e os direitos anlogos, como para o penhor, ou
melhor para todos os direitos reais. Com efeito, a excluso de todos os
homens do meu direito determina o princpio que ningum pode nem deve
fazer nada no que lhe respeita.
Aplicaes dle se evidenciam na possibilidade de o proprietrio do pr
dio serviente, da coisa objeto de usufruto ou penhor, exonerar-se de qualquer
obrigao eventual, cedendo a prpria coisa; ningum pode constrang-lo
a executar uma prestao conexa com o nus sbre a coisa. Por outro lado,
no concernente superfcie e enfiteuse, discutvel se o nus de fazer
melhoramentos no prdio ou construir o edifcio, como tambm o de pagar
o foro ao proprietrio, so elementos estruturais dos institutos, ou apenas
obrigaes eventuais e distintas conceitualmente do direito real.

78 Caractersticas e tipos das servides prediais.


Portanto servides prediais (iura p ra ed io ru m ou ser v itu tes reru m )
so direitos reais de gzo sbre um imvel alheio, em virtude dos quais o
dono dste tem o nus de tolerar ou no fazer alguma coisa em favor do
dono de outro imvel.
Desde os tempos mais remotos se admitiu pudesse um prdio estar
sujeito ao prdio vizinho, ao qual proporcionasse constante e determinada
utilidade. O requisito de os dois prdios serem vizinhos no se entende,
com o provvelmente na origem se entendia, no sentido de deverem ser
contguos. A vizinhana antes uma situao natural, que de fato toma
aprecivel a utilidade de um prdio para o outro, possibilitando assim o
exerccio da servido.
A utilidade do.prdio serviente para o dominante uma vantagem
independente da eventual e transitria para o proprietrio do prdio
dominante. Assim, p. ex., no se concebe uma servido predial pela qual
1.

O brocardo no romano, cf. todavia D . 8. 1, 15, 1 Pomp.

ALEXANDRE CORREIA

146

QAETANO SCIASCIA

o proprietrio do prdio dominante pudesse colhr frutos no serviente


ou a comer, pois estas no so vantagens permanentes para o prdio.
Da se segue que a vantagem, e respectivamente o nus, devem ter car
ter duradouro, no subordinado pessoa dos proprietrios ou ao varivel
destino que porventura dem ao prdio: o m n e s ser v itu te s p ra ed ioru m
p e r p etu a s causas h a b ere d e b e n t 1. Assim p. ex., o direito de conduzir
gua pelo terreno vizinho poder constituir-se s se, neste brotar a nas
cente ou a mina permanente. A servido de queimar a cal no terreno
alheio (servitu s calcis c o q u en d a e) poder subsistir apenas nos limites
em que a operao lhe seja efetiva e permanentemente til, se no prdio
se devem realizar periodicamente trabalhos para a sua manuteno.
A servido deve exercer-se moderadamente (civ iliter ex e rcer e)2.
Com efeito, o proprietrio do prdio dominante pode pratic-la sbre o
serviente, dentro dos estritos limites das necessidades de seu prdio, rigo
rosamente determinados pelo contedo especfico do tipo de servido.
O princpio conexo com a tendncia do direito romano de favorecer a
liberdade, no s das pessoas, mas tambm das coisas. a razo de
a servitu s no se presumir 3.
As servides se afirmam logicamente como direitos indivisveis, pois
proporcionam utilidade ao prdio s quando integralmente exercidas.
O direito de passagem pelo terreno vizinho no tem sentido nem utilidade
quando, dividido o terreno entre dois proprietrios, sse direito pudesse
exercer-se por um dles s em parte. Portanto, se o prdio serviente
fr dividido entre mais proprietrios, a servido gravar na ntegra cada
prdio dos condminos; e anlogamente, dividido o prdio dominante,
cada condmino poder exercer por inteiro a servido que lhe cabia. Da
o dizer-se que serv itu tes dividi n o n p o s s u n t e que p e r p a r te s servitu s
im p o n i n o n p o t e s t sed n ec a d q u ir i4-, i. , as servides so indivisveis
e uma servido predial, quer ativa quer passivamente, no se pode cons
tituir seno com a interveno de todos os proprietrios de cada um dos
prdios.
As servides prediais correspondem a tipos definidos e determinados
de utilidades que um prdio pode proporcionar a outro. Fora dstes
tipos, o iu s Q u iritiu m no reconhece servitu s. Distinguem-se em
servides rsticas (iura p r a e d io r u m r u s tic o r u m ) e urbanas (iura
p ra ed io r u m u rb a n oru m ), segundo o carter do prdio dominante, se
se trata de prdio rstico ou urbano. Urbano o prdio, se a ed iiciu m ;
rstico, se terreno ou campo. Porm o critrio da distino aparece
oscilante nas fontes, porque as diversas servides foram enquadradas
num ou noutro tipo, consoante s contingentes origens de cada uma.
1.
2.
3.

D . 8,
2, 28 Paul.
C . 3, 34, 9 D iocletianus (ano 293).
D . 8,
1, 9 Cels.

4.

C f. D . 8, 3, 32 Afric.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

147

(a) So servides rsticas: (I) As quatro mais antigas que, pela


importncia para a economia dos prdios itlicos, foram consideradas
re s m a n cip i. So: o ite r , ou direito de passar a p ou a cavalo pelo
terreno alheio; o a ctu s, ou o direito de conduzir o gado e de passar com
carros; a via ou o direito de passagem do m odo mais lato possvel, m wnw
transportando e arrastando materiais; o a q u a ed u ctu s, que o direito
de conduzir a gua do terreno alheio ou atravs dle para o terreno
prp rio1. (II) Rsticas so tambm a s erv itu s a q u a e h a u stu s i. ,
o direito de buscar gua nascente do terreno vizinho; a servitu s p e coris p a scen d i, o de apascentar o gado prprio no terreno alheio; o
p e c o r is ad a q u a m ad p u lsu s, ou o de fazer abeberar o gado no terreno
alheio; a serv itu s calcis co q u en d a e, o de queimar a cal; a servitu s
a ren a e (ou creta e) to d ien d a e, o de tirar areia (ou argila); servitu s
lapidis ex im en d a e, que o de explorar o pedregulho.
(b) As servides urbanas so conexas com as necessidades citadinas
e podem ser relativas construo dos edifcios: a serv itu s cloacae
o direito de fazer passar pelo prdio alheio canos de esgto; a servitu s
stillicid ii e flu m in is, pela qual se pode deixar escorrer a gua pluvial
do telhado sbre o prdio serviente; a serv itu s tig n i im m itte n d i o
direito de imitir traves e materiais no prdio alheio; a servitu s on eris
fe r e n d i o de apoiar o muro no muro ou pilar alheio; serv itu s a ltiu s
(n on ) tollen d i, que importa a faculdade (ou a proibio) de construir
e levantar edifcio; serv itu s n e lu m in ib u s (p rosp ectu s) o fficia tu r
veda obstruir as aberturas ou tirar a vista do vizinho.2
A categoria das servides prediais se estende por obra do direito
pretoriano, que reconhece a possibilidade de constituir outras servides
semelhana dessas tpicas, do iu s civile. N o direito moderno, qual
quer utilidade que um prdio venha a proporcionar a outro pode ser
objeto de servido predial.
Outras classificaes das servides derivam dos intrpretes do di
reito romano; as regras acerca da aquisio e extino das servides
variam segundo seu tipo.
a)
Positivas e negativas. As primeiras se concretizam no direito
de usar de qualquer modo do terreno alheio; as segundas consistem em
tirar ao proprietrio do prdio serviente o livre uso dle.
1. D . 8, 3, 1 pr. U lp.: S ervitu tes rstico ru m p ra ed ioru m su n t hae: iter,
actus, via, aquaeductus. In te r e s t eiu s eu n d i, am bu la n d i h om in i, n on e tia m
iu m e n tu m agendi. A ctu s e s t ius agendi v el iu m e n tu m v el vehiculum . Jtaque
q u i iter h a b et, a ctu m n o n h a b et, q u i a ctu m h a b et, e t iter h a b et etia m sin e
iu m e n to .
Via e s t iu s eu n d i e t agendi e t am bu la n d i: n a m e t ite r e t a ctu m
in s e via co n tin et. Aquae d u ctu s eat ius aqua m d u c e n d ip e r u n d u m alien u m .
2. Inst. 2, 3, 1: Praediorum u rban oru m su n t servitu tes, quae aedificiis
in h a eren t, ideo urbanorum p ra ed ioru m dictae, qu on ia m aedificia om n ia urbana
appellantur, e tsi in villa aedificata su n t. I te m p red ioru m urbanorum servitu ts
s u n t h a e : u t vicinus onera vicini su stin e a t; u t in p a rietem eiu s liceat vicino
tig n u m im m it t e r e ; u t stillicidium v e l lu m e n recipiat qu is in a edes suas vel
in aream , v el n o n recipiat: e t n e altius tollat quia aedes, suas n e lum inibua
Vicini officiatu r.

148

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

b) Contnuas e descontnuas. A servido contnua quando a


possibilidade de seu exerccio contnuo independe do fato humano, como
a maioria das relativas s guas; descontnua quando se exerce smente
mediante um fato atual do homem, como tdas as de passagem.
c) Aparentes e no aparentes. As primeiras se revelam por obras
exteriores, como uma porta, uma janela, um aqueduto; as segundas no
tm sinais visveis de existncia, como a de no levantar mais alto.
Assim, contnua e aparente a de levada d'gua; contnua e no
aparente, de no levantar o edifcio mais alto; descontnua e aparente a de
trnsito por caminho aberto no terreno; discontnua e no aparente, a
de tirar gua ou a de trnsito, sem caminho visvel.

79 Aquisio, proteo e extino das servides prediais.


As servides prediais, protegidas pelo direito quiritrio, podem ad
quirir-se segundo as formas ou os modos que tal direito comporta.
So essas formas as seguintes:
(I) A m a n cip a tio s e r v itu tis para as quatro servides prediais,
res m a n c i p i e a in iu r e cessio, para tdas as outras do direito
quiritrio. stes atos os pode praticarr s o d o m in u s ex iu r e Q u iri
tiu m e se a servido estiver situada em solo itlico. Em caso diverso,
o pretor permitiu constituir direitos anlogos s servides quiritrias
p a ctio n ib u s e t stip u la tio n ib u s, i. , com pactos e estipulaes ; o
pacto determinava os limites do direito e a s tip u la tio substituia a
tra d itio, que nas servides, coisas incorpreas, no era admissvel em
princpio 3. No direito justinianeu, que eliminou a m a n cip a tio e a in
iu r e cessio, como tambm a distino entre fundos itlicos e provin
ciais, ste modo de se constiturem as servides, por pactos e estipulaes, se tornou geral; e para impor uma servido bastava apenas o con
sentimento, mesmo tcito. H em tal caso a q u a si tra d itio serv itu tis.
(II) A d ed u ctio , quando quem aliena um prdio por m a n cip a tio,
in iu re cessio, e, no ltimo perodo, tambm s por traditio, reserva,
em benefcio de outro prdio seu, um direito de servido. A d ed u ctio
pode ser feita tambm mediante legados com efeitos reais (leg a tu m
p e r vin d ica tion em ).
(III) A ad iu d icatio, pela qual o juiz, em ao divisria, constitui
servido em favor ou a cargo dos prdios divididos entre as partes.
(IV) O usucapio. Uma lex S cribon ia, do ltimo sculo da R e
pblica, vedou a aquisio de servides mediante a posse continuada.
Na verdade sendo as servides res in corp ora les, no possvel possulas e portanto nem usucap-las4 Justiniano, admitindo a posse de direitos,
1.
2.
3.
4.

Gai., 2,
20.
Gai., 2,
32.
Gai., 2,
28.
D . 41, 3, 4, 28 Paul.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

14 9

as servides podem adquirir-se, exercendo-se o direito respectivo por dez


anos entre presentes e vinte entre ausentes, como se d com os imveis.
O proprietrio do prdio dominante pode obter o reconhecimento
da servido mediante a vin d ica tio serv itu tis, ao pela qual o autor
afirma o seu direito contra qualquer proprietrio do prdio serviente,
que negue a existncia da servido. Justiniano denominou a ao
a c tio con fesso ria , em oposio aotio n eg a toria , pela qual o pro
prietrio de um prdio afirma contra qualquer a inexistncia de um
direito alheio sbre a coisa. Para as servides de direito pretoriano,
provvelmente, o pretor concedia uma a ctio in rem utilis. O exer
ccio de fato, nas servides, protegido contra as turbaes e os impe
dimentos de outros, mediante numerosa srie de interditos.
A s servides prediais se extinguem:
(I)
Pela destruio do prdio serviente ou do dominante.
mudana de condies do lugar determina a extino da servido,
se lhe impossibilita o exerccio.

A
se

(II)
Por co n fu sio , que a reunio dos dois prdios sob o domnio
do mesmo dono. A norma deriva do princpio n e m in i res sua s e rv it.
(III) Pela renncia (rem issio servitu tis). N o suficiente
a
vontade unilateral do dono do prdio dominante. Era necessrio um
processo fictcio: o proprietrio do prdio serviente intentava uma a ctio
n eg a to ria contra o do prdio dominante, e ste no contestava a afir
mao do arutor, de que o prdio estava isento de qualquer nus.
(IV ) Pelo no-uso. N o se exercendo a servido durante todo
o tempo estabelecido para o usucapio, i. , dois anos a partir do ltimo
ato de exerccio, o prdio serviente livra-se do nus que o grava. Nas
servides urbanas consistentes numa inatividade, p. ex., no levantar
mais alto o edifio, no impedir a vista etc., naturalmente o no-uso
por parte do proprietrio do prdio dominante no lhes acarreta a ex
tino, por ser objetivamente impossvel estabelecer se houve ou no
uso. D a o exigir-se que o proprietario do prdio serviente possua
o prdio continuadamente, de modo tal que sua posse seja incompatvel
com a existncia duma servido sbre o mesmo ( u su ca p io lib e r ta tis );
p. ex., tenha levantado o edifcio, no obstante a serv itu s a ltiu s n o n
tollen d i, e tal construo no tenha sido contestada durante todo o
tempo necessrio ao usucapio \ Tratando-se de servides rsticas
negativas ou servides urbanas positivas, discutido se a exigncia ou
no da u su capio lib erta tis subsiste semelhantemente, baseada no em
princpios lgicos, mas apenas na distino formal entre servides rs
ticas e urbanas.

1. D . 8, 2, 66 Gai.: N on o m n im o d o p er e u n t non u ten d o, sed ita si v/c/n u s


aim ul libertatem usucapiat,

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

150

80 U su fru to e d ireitos a n log os


Servides pessoais so direitos reais sbre coisa alheia, em virtude
dos quais esta proporciona uma utilidade a uma determinada pessoa.
Tais so o usufruto, o uso e a habitao.
U su sfru ctu s e s t iu s alien is reb u s u te n d i fr u en d i salva reru m
s u b s ta n tia 1, o usufruto o direito de usar e gozar das coisas alheias,
salva a substncia delas. O dono da coisa se chama nu-proprietrio
(p rop rieta riu s); o titular do direito real sbre a coisa alheia, usufruturio.
Da definio decorre: (I) o usufruto um direito sbre coisa alheia.
Pois o proprietrio da coisa, embora tenha a respeito dela, alm de outros,
os poderes do usufruturio, exerce-os como proprietrio: n e m in i res
sua servit; (II) o usufruturio tem o uso e gzo da coisa. U ti fru i
significa por igual fruir a utilidade e os frutos da coisa: r u c tu s sin e
usu esse n o n p o s s u n t 2. O uso no importa a posse, no direito cls
sic o 3 mas s a deteno da coisa; (III) salva re r u m s u b s ta n tia : o
usufruturio no pode modificar a cultura de um terreno, alterando-lhe
a funo econmica; s o proprietrio pode usar da coisa, contra a sua
funo natural.
Em princpio o usufruto pode recair apenas sbre coisas inconsumveis, pois devero ser restitudas ao dono no estado em que se achavam
no incio do usufruto; e por outro lado, somente as coisas que se no destrem pelo uso podem ser frudas, conservando-se-lhes inalterada a
substncia. Mas um senatusconsulto dos primeiros anos do Imprio, ad
mitiu o q u a s e -u s u fr u to ou usufruto irregu la r sbre coisas consumveis.
N o quase-usufruto o usufruturio adquire a propriedade da coisa, ficando
obrigado a restituir, findo o usufruto, o equivalente em gnero e quali
dade e quantidade. O usufruto pode recair tambm sbre crditos e
mesmo sbre um patrimnio que compreenda crditos e dvidas.
Diz-se que o usufruto um direito pessoal, no sentido em que
constitudo, no com o as servides, em benefcio de um prdio, mas em
proveito de uma pessoa. Portanto no pode durar alm da vida desta.
A razo disto indicada por Justiniano, que afirma ser intil a proprie
dade gravada por um usufruto perptuo (in u tile s .. . p r o p r ie ta te s
s e m p e r a b s c e d e n te u s u fr u c tu )4 que, pelos poderes que confere ao
seu titular, quasi faz desvanecerem-se os direitos do proprietrio. N o
caso de o usufruto pertencer a pessoas morais, cuja vida independente
da humana, Justiniano limita-lhe a durao a cem anos.
D o carter pessoal do direito do usufruturio decorre-lhe a conse
qncia que no pode ceder o usufruto, mas apenas o exerccio dle;
1. D . 7, 1, 1 Paul.; Inst. 2, 4 pr.
2. Paul. 3, 6,
24.
3. G ai. 2, 93.
4.

Inst.

2, 4,

I.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

151

por onde, o subrogado no gzo da utilidade e dos frutos da coisa tem o


seu direito limitado pela vida de quem lhe cedeu o exerccio.
O usufruto constitui-se por legado, in iu re c essio 1, e transferncia
da propriedade da coisa com reserva do usufruto (d ed u etio ) 2. Por
direito pretoriano se constitui em virtude de pactos e estipulaes, como
as servides 3. O juiz pode adjudicar o usufruto nas aes divisrias.
Constitui-se o usufruto por lei (usufruto legal), no direito justinianeu,
em proveito do pai sbre os bens do filho; e em proveito do marido sbre
os bens dotais.
O proprietrio costuma exigir a garantia de lhe ser a coisa restituda
em boas condies, mediante uma ca u tio u su fru etu aria, que uma
estipulao pela qual o usufruturio se responsabiliza pela restituio
da coisa no fim do usufruto. A verificao de estar a coisa em boas
condies faz-se mediante b o n i viri a rb itra tu .
O usufruturio adquire os frutos da coisa por p e r c e p tio . Ao fim
do usufruto, portanto, deve restituir tambm os frutos separados da coisa
frugfera, se no se apossou dles. As crias dos animais lhe pertencem;
mas, os partos da escrava, no se considerando frutos, so do proprietrio.
Mediante a vin d icatio u su sfru etu s, chamada
fessoria , o usufruturio obtm o reconhecimento de
tado. A a ctio n eg a toria era dada ao proprietrio
pretendesse a um usufruto sbre a coisa. O pretor
u tiliter.

depois a ctio con seu direito contes


para repelir quem
estendeu as aes

O usufruto se extingue pelo perecimento da coisa ou pela mudana


da condio dos lugares. Alm disso, pela co n solid a tio, que a reunio
na pessoa do usufruturio da qualidade de proprietrio, ou tambm a
reunio na pessoa do proprietrio, do usufruto, por alienao do usufru
turio. Outrossim, o usufruto desaparece pela morte do usufruturio,
equivalente cap itis d e m in u tio ; pela renncia e pelo no-uso como
as servides, e pela recusa de prestar a c a u tio u su fru etu a ria .
Uso. Direito ainda mais pessoal que o usufruto o uso, u su s;
confere ao titular (usurio) apenas o poder de usar da coisa na medida
das suas necessidades pessoais. A faculdade de usar a pouco e pouco
se amplia at abranger as necessidades da famlia do titular, O usurio
no pode perceber os frutos restantes: cu i usus re lictu s e st, u ti p o t e s t ,
fr u i n o n p o te s t* .
1.
2.
3.
4.

G ai. 2, 30.
Gai. 2, 31.
G ai. 2, 33.
D . 7, 8, 2 pr. U lp.; Inst. 2, 5, 1:

M in u s a u te m s c ilic e t iu r is i n u s u e s t,
q u a m in u s u fru e tu .
N a m q u e is , q u i f u n d i n u d u m u s u m h a b e t , n i h i l u l t e r i u s
h a b e r e in t e llig it u r , q u a m u t o le r ib u s , p o m is , f lo r ib u s , fe n o , s t r a m e n t is , lig n u m
a d u s u m c o t i d i a n u m u t a t u r : i n e o q u e f u n d o h a c t e n u s e i m o r a r i lic e t , u t n e q u e
d o m i n o f u n d i m o l e s t u s s it : n e q u e h is , p e r q u o s o p e r a r s t i c a f i u n t , i m p e d i
m e n t o s it : n e c u l i a l i i iu s , q u o d h a b e t , a u t v e n d e r e t a u t lo c a r e , a u t g r t i s c o n c e d e r e p o t e s t , c u m is , a u i u s u m f r u c t u m h a b e t , p o t e s t h a e c o m n i a fa c e r e .

152

ALEXANDRE CORREIA

G A E IA N O SCIASCIA

H a b it a o .
o direito sbre coisa alheia consistente no uso de
uma casa para o fim de habit-la (h a b ita tio ). S o titular pode ha
bit-la com sua famlia. Justiniano, desnaturando o conceito origin
rio, admitiu se pudesse alugar a casa, objeto do direito de habitao.
Cumpre distinguir a h a b ita tio , direito real, da locao, direito obriga cional. N o primeiro, o titular pode opor seu direito contra todos e no
tem, relativamente coisa, nenhuma obrigao, a no ser a de restitu-la
em bom estado; na locao, a relao obrigacional vincula duas pessoas
o proprietrio ou locador e o locatrio (inquilino), que lhe deve os
alugueres. A h a b ita tio pode-a conceder s o proprietrio da casa; a
locao mesmo quem no o .

Ao uso e habitao se tentaram assimilar as op era e serv o ru m ,


que davam ao titular o direito de tirar vantagens dos servios de um
escravo; e, sob Justiniano, as o p e r a e a n im a liu m , relativamente aos
servios que podiam prestar os animais.

81 Superfcie e enfiteuse.
Os institutos da superfcie e da enfiteuse mantm entre si estreita
analogia. Podem ser objetos daquela terrenos destinados edificao;
e desta, terrenos no-cultivados. Todavia, h profunda diferena entre
les, resultante de sua importncia econmico-social como da sua origem
e desenvolvimento.
A s u p e r f c i e (su p erfcies) um direito real alienvel e transmis
svel aos herdeiros, que confere ao titular (superficirio) o pleno gzo da
superfcie de um terreno alheio a ser construdo. O direito se pode trans
ferir quer por ato in te r vivos quer por ato m o r tis causa.
O rigoroso princpio da propriedade romana, segundo o qual su p erficie s so lo c e d i t 1, i. , o edificado num terreno alheio se tom a pro
priedade do dono do terreno, por acesso, foi solapado pela jurisdio
do pretor que, atendendo s necessidades urbanas, permitiu a proprie
dade do solo separada da superfcie. O iu s civile reconheceu apenas
uma locao do terreno para edific-lo; mas, alm da ao pessoal contra
o locador, proprietrio de um terreno, decorrente do contrato de locao,
o pretor concedeu ao locatrio da superfcie destinada edificao um
interdito contra todos os que o tivessem molestado no seu gzo8. Um
meio semelhante de defesa j tivera aplicao para os edifcios construdos
em lugar pblico, dos quais o locatrio gozava pagando um foro ao Es
tado pelo uso do terreno. Com o decurso do tempo foi reconhecida ao
locatrio uma quasi ao real (q u a si in r e m actio).
1. G ai. 2, 73.

2. D . 43, 18, 1 pr. U lp.: A it p ra eto r: U ti ex lege locationia aive conductionia


superfcie, qua d e agitur, n ec vi n ec ciam n ec precrio alter ah altero fru em in i,
qu o m in u s fru am in i, vim fieri veto. S i qua alia actio d e superficie poatulabitur,
causa cognita da bo .

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

153

Com Justiniano a superfcie se torna um direito real, pois ao super ficirio lhe assistem os meios jurdicos de defesa erga o m n e s.
O direito real do superficirio, relativamente superfcie, em subs
tncia um direito de propriedade, pois se considera a superfcie como
uma entidade distinta do solo; relativamente ao solo, pertencente a
outrem, um direito real sbre coisa alheia (ius in re aliena).
A superfcie se constitui por contrato (locao, venda, doao) ou
por ato de ltima vontade (testamento, legado).
O superficirio tem o pleno gzo do edifcio, podendo dispor-lhe
tambm da substncia. Pode alien-lo ou grav-lo. Tem uma rei
vindicao til, as aes negatria e confessria e tambm a a ctio p u
blician a. A sua posse tutelada pelo interdito de su p erficieb u s,
semelhante ao u ti p o ssid etis.
Por outro lado, o superficirio tem a obrigao de pagar todos os
impostos que oneram a superfcie e, se no a comprou, ou no houve
doao, deve pagar um foro anual (sola riu m ) ao proprietrio do terreno.
N o direito brasileiro, o condomnio por andares possvel, s se o
proprietrio do apartamento fr co-proprietrio do terreno onde assenta
o edifcio.
A e n f i t e u s e (e m p h y te u s is ) um direito real alienvel e transmis
svel aos herdeiros pelo qual o titular (enfiteuta) tem o pleno gzo de
um terreno para cultivar e pertencente a outrem (senhorio).
O nome deriva das palavras gregas e n + p h y t e u o que significam
fazer plantaes; mas um instituto romano anlogo era j a posse dos
terrenos do Estado ou das corporaes (m u n icip ia ), de que gozavam
os locatrios perptuamente, pagando um foro anual (v e c tig a l)l. Dispu
tava-se entre os jurisconsultos se o ato era venda, pois atribui um di
reito in p e r p e tu u m , ou locao, pois havia o pagamento anual de um
foro. O pretor, que com os interditos lhes tutelava a posse, chegou a
conceder-lhes uma ao real.
A enfiteuse, especialmente til aos terrenos no-cultivados, difundiu-se nas provncias de origem grega. Em 474 d. C. o imperador Zeno dis
sipou as controvrsias dos jurisconsultos clssicos sbre a natureza
jurdica do instituto, considerando-o um direito especial.
A enfiteuse constitui-se geralmente por contrato ou disposio de
ltima vontade. Segundo a constituio Zenoniana, o contrato no
nem venda nem locao, e d origem a uma ao pessoal do enfiteuta
contra o senhorio e uma ao real do enfiteuta contra todos2.
1. G ai. 3, 145. O princpio da enfiteuse j existe depois das guerras Pnicas;
cf. T . L iv ., 31, 13: C nsules a g n u m aestim atu ros e t in ju gera asses vectigal(es),
testan d i causa p u b licu m a gn u m esse im p o rtu n o s C f. X X X I X , 44: E t vectigalia su m m is preti<>, ultros tributa in fim is locaverant.
2. Inst. 3, 24, 4.

ALEXAN DRE CORREIA

154

GAETANO SCIASCIA

O enfiteuta tem o direito de usar e gozar amplamente do fundo.


Adquire os frutos pela separao. Tem quase todos os direitos do proprie
trio, podendo gravar a coisa de nus reais. obrigado porm, para
com o dono, a manter em bom estado o terreno, mesmo a melhor-lo,
e a pagar um foro anual. Alm disso, o enfiteuta que quer alienar a
enfiteuse deve avisar prviamente o senhorio que tem preferncia sbre
os outros compradores, nas mesmas condies (direito de opo, iu s
p r o tim e s e o s ). Enfim, o enfiteuta alienante deve pagar ao senhorio
o la u d em io , i. , dois por cento sbre o preo da venda, que como uma
sisa, qual no pode evadir-se em virtude do direito de opo do pro
prietrio.
A enfiteuse extingue-se pelo modos de extino comuns aos direitos
reais sbre coisa alheia, i. , confuso, renncia, destruio da coisa e
alm disso por devoluo, i. , no caso (comisso) de o enfiteuta no pagar
por trs anos consecutivos o foro ou os impostos, ou no notificar o se
nhorio da sua inteno de alienar o direito, ou no pagar o laudmio.
Extingue-se tambm se o enfiteuta deteriorar gravemente o prdio a fo
rado. N o direito romano no admitido o resgate por parte do enfiteuta.

82 Direitos reais de garantia.

Os direitos reais de garantia visam reforar uma obrigao, propor


cionando ao credor a possibilidade de obter a realizao do crdito, me
diante uma coisa. obrigao do devedor para com o credor acresce
o direito dste sbre uma coisa daquele ou de outrem, em virtude do qual
um credor pode pagar-se com a coisa, excluindo os outros.
N o desenvolvimento do direito romano h trs formas sucessivas
de garantias reais: fid u cia c u m c red ito re, p i g n u s, h y p o th e ca .
(I) A fid u cia c u m c r e d ito r e consistia numa m a n cip a tio pela
qual o devedor transferia ao credor a propriedade duma coisa, com o
pacto (p a c tu m fid u cia e) que obrigava o credor a retransferir a proprie
dade da mesma ao devedor soluto. Esta forma de garantia era pouco
prtica, por exigir dois atos solenes de transferncia da propriedade.
Alm disso, podia suceder que o credor, tomando-se proprietrio da coisa,
dela dispusesse transferindo a outros a propriedade com prejuzo do de
vedor, pois ste, no sendo proprietrio, no pode vindic-la do terceiro
adquirente. Em princpio o devedor no tinha o gzo da coisa, mas o
credor costumava deix-la a ttulo precrio ou de locao com aluguel
irrisrio1.
(II) N o penhor entregava o devedor a coisa ao credor, que ficava
obrigado a restitu-la depois de paga a dvida. O credor, no se tom ando
proprietrio, no podia dispor juridicamente da coisa: era simples de
tentor com os meios de proteo possessria. O penhor privava porm

1.

Gai. 2, 60.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

155

o devedor do uso e da possibilidade de dispor materialmente da coisa,


em prejuzo da economia geral.
(III)
hipoteca, mais perfeita, basta a conveno, ficando a coisa,
objeto de garantia, nas mos do devedor. O instituto surgiu do costume
de deixar ao devedor dos foros dum terreno arrendado os instrumentos
e meios de trabalho (in v ecta e t illata), os quais constituam a garantia
do locador. ste, em virtude do interdito Salviano (ad ipiscendae
p o ssessio n is cau sa) podia tomar posse dle1 e depois, pela a ctio Serviana, at reivindic-lo das mos de terceiros.
N o direito justinianeu, desaparece a fidcia, sendo as conseqncias
jurdicas do penhor e da hipoteca as mesmas; mas ao passo que no penhor
a posse passa ao credor, na hipoteca tal no se d. N o penhor h tra
dio da coisa (p ig n u s d a tu m ), na hipoteca no mister a entrega
(p ig n u s o b lig a tu m ).
P roprie p ig n u s d icim u s, q u o d ad cr ed ito r em tra n sit, h y p o th eca m , c u m n o n tra n sit n e c p o s s e s s io ad c r e d ito r e m -. Tendo
presente estas caractersticas gerais, convm tratar do penhor junta
mente com a hipoteca, que tm no direito romano a denominao comum
de p ig n u s : I n te r p ig n u s a u te m e t h y p o th e ca m ta n tu m n o m in is
so n u s d i f f e r t 3.
O p ig n u s difere de todos os outros direitos reais sbre coisa alheia,
por ser acessrio de uma obrigao; i. , a sua existncia depende da
obrigao civil ou natural que garante. Portanto, corre o destino da
obrigao; sob condio ou a prazo, se o fr a obrigao. Alm disso,
a garantia que o p ig n u s oferece ao credor se estende a todos os acessrios
da obrigao (frutos, juros); ao contrrio, em caso de reduo da obri
gao, o penhor e a hipoteca continuam a garantir integralmente a dvi
da remanescente.
Diz-se que o p ig n u s indivisvel no sentido em que a coisa na sua
totalidade garante o pagamento da dvida. Se a coisa, objeto do direito
real de garantia, for dividida, o credor poder pagar-se inteiramente
sbre cada parte dela; cada sucessor do devedor responsvel pela coisa
na sua totalidade; cada sucessor do credor tem o direito de pagar-se sbre
a coisa.
O penhor e a hipoteca recaem sbre coisas alienveis, tanto corpreas quanto incorpreas, com o sbre um usufruto, crditos e sbre o
prprio penhor (su b p ig n u s) 4.

1.

G a i. 4, 147.

2.

D . 13, 7, 9, 2 Ulp.

3.

D . 20, 1, 5, 1 Marcian.

4 . 0 D ir. R o m . perm itia hipothecar a prpria hipotheca (pignus pignori dari


potest): C. 1, 8, 24: E tiam id q u od pignori obligatum est, a creditore pignori obstringi
posse jam dudum placu it C f. L afayette, D . d a s C o u s a s , 433. 6.

ALEXA N D R E

156

CORREIA

GAETANO SCIASCIA

Quanto ao modo de se constituir, o p i g n u s pode ser:


a) Voluntrio, quando derivado de ato entre-vivos ou de ltima
vontade. mister lembrar que, para constituir-se, o penhor prpriamente dito supe a entrega da coisa, ao passo que para a hipoteca
suficiente o acrdo entre as partes.
b) Judicial, quando o magistrado, condenando um devedor, manda
que alguns de seus bens fiquem em penhor para garantir a execuo da
sentena (pign u s in cau .a iu d ica ti cap tu m ).
c) Legal, derivado diretamente de lei, em casos particulares; assim,
o penhor dos bens dos tutores em benefcio dos pupilos, o penhor legal
dos bens do m siido, para garantir a resticuio do dote. A hipoteca
prpriamente dita se desenvolveu de um caso de penhor legal (invecta
e t illata).
Os direitos do credor pignoratcio ou hipotecrio so os seguintes:
(I) Iu s possid en d i. Havendo a entrega material da coisa, o
credor toma-lhe a posse, mas no pode adquirir-lhe a propriedade por
usucapio, por faltar a justa causa e a boa f. Demais n e m in e m sibi
ip su m cau sam p o ssessio n is m u ta r e p o s s e 1. Na hipoteca o credor pode
conseguir a posse pelo interdito Salviano e, no direito justinianeu, pela
a ctio Serviana. Os frutos do penhor pertencem ao credor s se o per
mitir um pacto especial (anticrese).
(II) Iu s d istra h en d i (ou vendendi), direito de vender a coisa em
caso de inadimplemento da obrigao; garantido nos primeiros tempos,
devia ser expressamente convencionado2. N o II sculo d. C., dada a
difuso dste acrdo, considerou-se implcito na constituio do penhor.
Depcis de satisfeito no preo da venda, o credor devia restituir o restante
(.h y p eto ch a ) ao devedor. Se no achar compradores, o credor pode
obter do imperador a propriedade da coisa (im p e tr a tio d om in ii), ava
liando-lhe o justo preo. O imperador Constantinc, visando proteger
os devedores dos usurrios, no ano 326, proibiu a lex com m issoria , i. ,
o pacto pelo qual o credor no satisfeito podia apropriar-se d o objeto do
penhor.
(III) Jus o e te n d i (ou iu s o fferen d a e p ecu n ia e), o direito de
o credor hipotecrio tomar o lugar de outro credor hipotecrio, ofere
cendo-lhe o pagamento da quantia que lhe devida. Havendo mais
direitos de penhor sbre a mesma coisa e inexistindo ttulo legal prefern
cia, h o concurso proporcional dos credores. A preferncia importa em o
primeiro credor satisfazer-se integralmente, e os demais sbre o restante.
Ttulos de preferncia podem ser o tempo {prior in tem p o re, p o tio r
in iure)', o documento, pois, segundo uma constituio d o imperador
Leo, o penhor constitudo por instrumento pblico ou mesmo parti

1.
2.

D . 41, 2, 3, 19 Paul.
Gi. 2, 64.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

157

cular, assinado por trs testemunhas, prefere aos outros penhores; a


natureza do crdito (privilgio), como a dvida de impsto, o crdito da
mulher que pede a restituio do dote. Quando a preferncia baseada
no documento ou na natureza da dvida, o tempo do penhor assume im
portncia secundria; os privilgios preferem aos penhores por documento,
s se lhes so anteriores.
Pelo ius offerendi d-se a sucesso hipotecria, pois um credor,
satisfazendo outro credor que tem preferncia, adquire-lhe o ttulo de
preferncia.
Os modos de extino do penhor distinguem-se em modos peculiares
ao direito de penhor e em modos derivados da extino da obrigao, que
le garante. Assim o penhor se extingue por perecimento da coisa, por
confuso na mesma pessoa das qualidades de credor pignoratcio e de
proprietrio, pela renncia (remissio) e pela prescrio. Por outro
lado, dada a sua natureza, acessria, o penhor se extingue em todos os
casos de extino do direito de crdito, que le garante.

DIREITO DAS OBRIGAES

C a p t u l o

TEORIAS

GERAIS

83 Conceito de obrigao.

A ordem jurdica, possibilitando ao homem obviar pacificamente


s necessidades sociais, constri um sistema de direitos e deveres munidos
de coao. Assim, reconhecendo ao proprietrio o domnio sbre a
coisa, impe aos outros a obrigao de lho respeitarem; estabelecendo
o ptrio poder sbre os filhos, impe quanto aos outros a obrigao de
no intervirem nas relaes de famlia; garantindo a execuo da vontade
do testador, constitui todos na obrigao de no impedirem a execuo
dessa vontade.
M as a o b rig a o propriamente dita tem alcance mais restrito que
stes deveres e onus; pois stes, no concernente a uma determinada re
lao, garantida pelo direito, so gerais e de todos os homens. Com
efeito, Justiniano nos ensina: O b lig a tio e s t iu ris vin cu lu m , q u o
n e c e s s ita te a d strin g im u r a licu iu s solven d a e re i se cu n d u m n o stra e
civ ita tis iura l.
Nesta definio, talvez derivada das Institutas de Florentino, res
saltam trs elementos peculiares ao conceito de ob lig a tio . Examine
mo-los particularmente.
(I) A obrigao um vnculo jurdico entre dois sujeitos de di
reito. Um, sujeito ativo, i. , o credor (cre d ito r , reu s stipulandi)',
outro, o passivo, i. , o devedor (d e b ito r , reu s p r o m itte n d i).
(II) O devedor rigorosamente adstrito a realizar a soluo duma
determinada coisa ao credor, i. , a efetivar a prestao (so lu tio ).
(III) A ordem jurdica (iura n o s tr a e civ ita tis) confere ao credor
os meios para obter do devedor a soluo mediante um sistema de aes
legais.
M as a essncia do liame obrigacional aparece mais evidente quando,
com o alis fazem os Romanos, o vnculo se considera no seu valor din
mico. Um texto famoso de Paulo diz: O b lig a tio n u m su b sta n tia
1.

Inst. 3, 13 pr.

ALEXAN DRE CORREIA

162

GAETANO SCIASCIA

n o n in e o c o n s is tit u t a liq u o d co rp u s n o s tr u m a u t a erv itu tem


n o s tr a m fa cia t, aed u t a liu m nobia ob a trin g a t ad d a n d u m a liq u id
v el fa cien d u m v el p r a e s t a n d u m l.
O jurisconsulto frisa a contraposio entre direitos reais e obrigacionais, afirmando que a substncia das obrigaes no faz com que algum
adquira diretamente a propriedade duma coisa ou se torne titular duma
servido, i. , de um direito real; mas constitui apenas um dever do obri
gado, para com o credor, de lhe dar, fazer ou prestar alguma coisa.
A doutrina moderna, examinando mais profundamente a natureza
do vnculo obrigacional, indicou nle dois elementos cronolgicamente
distintos: um principal o dbito (S ch u ld ), o dever que tem o sujeito
passivo de realizar a prestao; um elemento subordinado responsa sabilidade (H a ftu n g ), a afirmao das conseqncias do no-cumprimento da prestao. Com efeito, o credor no pode constranger fisica
mente o devedor a solver a prestao, pois a ordem jurdica no d nem
pode dar esta possibilidade de fato; por isso o dbito conceptualmente
distinto da responsabilidade do devedor. O primeiro determina apenas
uma presso psicolgica sbre o devedor; o segundo origina uma sujeio
da pessoa ou coisa do devedor ao credor. A distino aparece evidente na
forma mais antiga da obrigao, o n e x u m , em que o dbito recai sbre
o pai de famlias e a responsabilidade sbre a pessoa do filho dado em
garantia; pode-se individuar outrossim no caso em que um terceiro tenha
entregue a sua coisa para garantir a dvida de outrem; o proprietrio da
coisa tem a responsabilidade, pois sofre as conseqncias do no cum
primento da obrigao pelo devedor, mas ste tem o dbito para com o
credor. Demais disso, segundo alguns, todos os casos de responsabili
dade limitada (b en eficia ) e de obrigao natural permitiriam configurar
dbitos sem responsabilidade.

84 Direitos reais e pessoais.

Diferentemente do que se d com os direitos reais, em que todos tm


o dever de respeitar o direito do titular, na obrigao, em princpio, s h
uma determinada pessoa obrigada e apenas contra ela se pode intentar
a ao para obter a prestao. Nos direitos reais o titular afirma seu
poder jurdico sbre a coisa e, implicitamente, o dever geral de todos
lhe respeitarem sse direito; sse ltimo dever desaparece mesmo
nossa conscincia, pois se diz haver n direitos reais apenas uma relao
direta entre a pessoa e a coisa. Pelo contrrio, na obrigao, o credor
poder obter a coisa s mediante a atividade do devedor.
Por isso a ordem jurdica faculta ao titular de um direito real uma
a ctio in rem , pela qual o autor afirma seu direito contra todos (erga
om n ea ); nos direitos obrigacionais, o sujeito ativo tem uma a ctio in
p e rso n a m , i. , dirigida s contra a pessoa do devedor. Os intrpretes
1.

D . 44, 7, 3 pr. Paul.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

163

dizem que no primeiro caso h um direito s b re a coisa (iu s in re);


no caso da obrigao, o credor tem um direito coisa (ius ad rem ),
i. , le obter a coisa apenas mediante a cooperao do devedor.
Dsse modo podem assinalar-se vrias diferenas entre os d ireitos
reais e os d ireito s ob rigacion ais, chamados tambm p essoa is por li
garem pessoas determinadas. 1) O direito real recai direta e imediata
mente sbre a coisa; a obrigao um vnculo entre duas pessoas, duas
partes, dois centros de intersses distintos. 2) O direito real segue a
coisa, seja quem fr quem com ela se encontre; obrigao no assiste o
direito de seqela. 3) O direito real sancionado por uma a ctio in
re m , i. , proponvel contra todos, pois o domnio e o gzo, contedo
do direito, podem ser violados por quem quer que venha a estar em re
lao com a coisa, sendo que o autor da violao indeterminado, at
que a mesma se consume. A obrigao, ao contrrio, sancionada por
uma a ctio in p e r s o n a m , i. , proponvel apenas contra uma pessoa
determinada, pois o sujeito passivo da relao particularizado desde
o nascimento do liame, e a violao s por le pode ser praticada. 4)
N o possvel constituir um direito real sbre coisa no prpria; pode-se
assumir uma obrigao por um fato alheio. 5) Para fazer nascer um
direito real no suficiente o acrdo de vontades; a obrigao tem sua
fonte mais freqente no contrato. Poder-se-ia continuar a enumerao;
mas evidentemente tdas as diferenas decorrem do diferente conceito
dos direitos reais e pessoais, frizado no texto de Paulo.

85 Desenvolvimento dos direitos obrigacionais.

O direito das obrigaes sem dvida a parte mais importante do


direito romano, sobretudo por sobreviver substancialmente no direito
moderno, mais que qualquer outra. Os direitos reais, os de famiia, os
de sucesso ficaram sempre jungidos ao tronco do direito arcaico, no
obstante o seu progressivo desenvolvimento. Os direitos obrigacionais,
pelo contrrio, consolidaram-se, ao longo dos sculos, num mais perfeito
corpo doutrinai. Por isso, sofreu o sistema tal renovao que, pela sua
absoluta correspondncia com as mais adiantadas exigncias sociais,
pde ser absorvido pelas legislaes modernas.
claro, porm, que todo sse processo formativo no foi repentino;
realizou-se por uma fra interna conforme s transformaes do clima
social. Donde o podermos distinguir-lhe as fases em natural correlao
com os perodos mais caractersticos do desenvolvimento do direito
romano.
(I)
N o perodo do direito quiritrio, antes das guerras Pnicas,
o sistema obrigacional foi estritamente formalstico, rigoroso, peculiar
a uma sociedade primitiva sem variedades de relaes. As figuras de
obrigaes nesta fase, o n e x u m e a sp o n sio , refletem o estado primitivo
do direito.

ALEXANDRE CORREIA

164

QAETANO SCIASCIA

(II) N o segundo perodo, desde as guerras Pnicas at ao fim da


Repblica, o sistema sofreu grandes modificaes que o adequaram s
exigncias sociais profundamente transformadas em conseqncia da
expanso do domnio romano e do alargamento das relaes comerciais.
Nesta fase manifesta-se a ao do iu s g e n tiu m , do iu s h on ora riu m ,
e o trabalho dos jurisconsultos foi mais intenso e produtivo.
(III) No perodo clssico os jurisconsultos aperfeioam seus meios
de anlise e sntese e a c o g n itio extra o rd in em forma as bases do di
reito novo, provocando as primeiras fuses entre institutos jurdicos do
iu s civile, iu s g e n tiu m e iu s h o n o ra riu m .
(IV) N o perodo do Baixo Imprio, enfim, com o desaparecimen
to das formas solenes e a conseqente fuso dos diversos institutos jur
dicos, a estrutura das obrigaes veio a simplificar-se, as vrias figuras
se unificaram e todo o sistema se orientou para a nova corrente, valori
zando ao mximo a vontade das partes.
86 A prestao.
O objeto da obrigao, com o se disse, chama-se prestao. Para
os romanos diz-se que a prestao pode consistir num dare, a cere ou
p r a e s t a r e 1.
D are indica o dever de transferir ao credor a propriedade duma coisa
ou direito real. Assim, h prestao de dar na venda, em que o vende
dor obrigado a transferir a propriedade da coisa vendida ao comprador;
no mtuo, em que o muturio, tornando-se proprietrio das moedas,
tem a obrigao de restitu-las ao mutuante credor, de m odo que ste
adquira por sua vez a propriedade das mesmas. Consistem em geral
numa prestao de dare as obrigaes que recaem sbre uma coisa in
dicada pelo nmero, pso ou medida (coisas fungveis). A obrigao
de dar importa no dever de deixar a posse ou o gzo da coisa ao credor
(habere licere). Das obrigaes de dare devem-se distinguir as origi
nadas por um dare (contratos reais), que se perfazem pela entrega de
uma coisa.
F acere o dever para com o credor de praticar ou no um determi
nado ato. Abrange portanto tambm o n o n fa cere, no fazer. E n
contra-se fa cere, em sentido mais amplo, para designar prestao de
qualquer natureza. So exatamente obrigaes de fazer, p. ex., a lo
cao de servios (lo ca tio o p era ru m ), em que o credor pode exigir do
devedor uma determinada atividade; semelhantemente o mandato, em
que o devedor se obriga a cumprir determinados atos jurdicos em pro
veito do credor. Exemplo de obrigaes de n o n fa ce re a de no obstar
ao exerccio do direito do credor, abstendo-se no s do fato, mas ainda
1.

G ai. 4, 2.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

165

de opor qualquer obstculo jurdico ao livre exerccio daquele direito *.


O le g a tu m s in en d i m o d o acarreta obrigao de no fazer.
P raesta re o trmo geral que abrange qualquer objeto da obriga
o, de dar ou fazer. Da vem o termo moderno p resta o. Mas, em
princpio, p r a e sta r e importa em conceito de garantia (pra es sta re,
i. , ser garante) e em sentido estrito indica uma prestao acessria ou
derivada (p ra esta re d o lu m , cu lp a m , ev ictio n em ).
A prestao deve ser p o ssv el, lcita, d eterm in a d a . N o direito
romano a prestao deve ser suscetvel de avaliao pecuniria2, pois a
condenao do ru sempre numa quantia de dinheiro.
Para originar uma vlida obrigao a prestao no deve ser im
possvel. Im p o s sib iliu m n u lla o b lig a tio 3. fisicamente impossvel,
p. ex., quando o objeto no existe. (Alugo-te uma casa j destruda;
Vendo um animal reputado vivo e realmente morto). juridicamente
impossvel quando o direito veda que a coisa seja objeto de relaes
jurdicas, p. ex., a venda dum homem livre, a obrigao de constituir
usufruto sbre coisa fora do comrcio (res sacra). A impossibilidade
pode ser relativa s pessoa do devedor; neste caso a obrigao vlida,
pois o devedor se responsabiliza pelo valor em dinheiro.
Ilcita a prestao contra os bons costumes (con tra b o n o s m o res);
com o p. ex., o pacto de no acionar pelo dolo do devedor (p a ctu m n e
d olu s p r a e ste tu r ). O conceito de ilicitude muitas vzes se confunde
com o de impossibilidade jurdica, pois a moral abrange o direito; toda
via, em princpio mais extenso. Assim, a obrigao de no prestar o
culto aos antepassados possvel juridicamente, mas ilcita, por ser
contra os bons costumes. Acontece mais freqentemente o contrrio,
i. , a prestao lcita, mas juridicamente impossvel; p. ex., o caso em
que algum se obrigue a fazer doao sua mulher: no direito romano
as doaes entre cnjuges so vedadas, mas no tm em si nada de ilcito.
N o direito moderno, os casos de impossibilidade jurdica distintos dos de
licitude so mais freqentes, pois as normas jurdicas so mais especiali
zadas.
A prestao deve ser determinada. O conceito de indeterminao
muito relativo, pois tem vrios graus.
mister frisar que a prestao
indeterminada, quando da vontade dos sujeitos, das circunstncias
ou da lei no se pode concluir a existncia de nenhum elemento que per
mita individuar a prestao. Assim, p. ex., no indeterminada a presta
o cuja avaliao confiada ao arbtrio de um terceiro, como o preo da
venda indicado por b o n u s vir; nem indeterminada a obrigao de pa
gar um dote no especificado na quantia, pois o dote ser determinado
pela condio econmica e social do obrigado e dos noivos. H quem sus
1.
2.

C f. D . 45, 1, 2, 5 Paul.
D . 40, 7, 9, 2 U lp .: B a e n i m i n o b l i g a t i o n e c o n s i s t e r e q u a e p e c u n i a l u i

p r a e s t a r iq u e p o s s u n t .

3.

D . 50, 17, 185 Cels.; cf. G ai. 3, 9 7.

ALEXANDRE CORREIA

1G6

GAETANO SCIASCIA

tente que a prestao no indeterminada, mesmo se o seu valor fr esta


belecido pelo devedor, segundo um justo critrio dste, excetuando os
casos em que isso repugne natureza do ato, com o na compra e venda.
A prestao pode ser divisvel ou indivisvel. divisvel quando
se pode cumprir por partes (p ro p a rto ) de modo que o conjunto das
prestaes proporcione ao credor exatamente, na avaliao da utilidade,
a prestao total devida. Em caso contrrio a prestao indivisvel.

87 F igu ras especiais de ob rigaes.

Baseando-se em textos romanos, os intrpretes distinguem certas


figuras de obrigaes que se caracterizam pelas suas peculiaridades atinentes ao objeto do liame (prestao), s pessoas ligadas pela relao
(sujeitos) ou possibilidade de obter a execuo coativmente (sano).
Quanto prestao, devem considerar-se particularmente as obri
gaes genricas, as alternativas e facultativas, as divisveis e indivisveis.
Quanto aos sujeitos, so as obrigaes ambulatrias, parciais e
solidrias.
Quanto sano, devemos examinar as obrigaes naturais.
Portanto distinguiremos:

88 E m rela o prestao.

(I)
O b r ig a e s g e n r ic a s .
Chamam-se assim as obrigaes que
tm com o objeto uma coisa determinada pelo gnero, i. , que faz parte
duma determinada categoria de coisas. O conjunto das coisas constitui
o g en u s, em contraposio species, que a individualidade especfica
da coisa. Assim, p. ex., as coisas indicadas pelo pso, nmero e medida
(fungveis) so coisas pertencentes a um g e n u s ; e quando a prestao
duma obrigao recai sbre elas, a obrigao genrica. tal por ex
celncia a obrigao que implica o pagamento duma quantia de dinheiro.
Em princpio, a escolha da coisa objeto da prestao cabe ao devedor;
possvel todavia, que, ao contrair-se a obrigao, se deixe expressa
mente a faculdade de escolher ao credor. N o direito clssico tanto o
devedor com o o credor podem respectivamente prestar ou exigir qualquer
objeto pertencente ao g en u s, o pior ou o melhor; no direito justinianeu
a coisa escolhida deve ser de qualidade mdia (tn ed ia e a estim a tio n is).
Com relao s obrigaes genricas, a regra g e n u s n o n p e r it sig
nifica que no possvel a extino da obrigao apesar do perecimento
do objeto. Isto verdadeiro quando o g e n u s uma categoria mui
ampla de coisas; mas quando, ao contrrio, limitado, possvel perece
rem tdas as coisas de que le consta. Assim, p. ex., se nos obrigarmos
a dar cem quilos de caf, claro que jamais poder verificar-se a extino
do objeto; mas, se nos obrigarmos a prestar cem quilos de uva duma de
terminada colheita, poder dar-se o caso de a colheita inteira ser destruda,
desaparecendo portanto assim o g e n u s e extinguindo-se a obrigao.

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

167

(II) O b r i g a e s a l t e r n a t i v a s so aquelas nas quais o devedor


obrigado a prestar uma dentre duas coisas distintas igualmente previstas
no vnculo. P. ex., o devedor se obriga a dar um cavalo ou cem. Tam
bm neste caso, no havendo combinao expressa, a escolha pertence
ao devedor, que por princpio geral deve sofrer a condio menos pesada.
Alm disso, o devedor tem o direito de alterar a escolha (ius variandi)
at ao pagamento integral; o credor pode alter-la at o momento em que
pediu em juzo (litis c o n te s ta tio ) uma das duas coisas.
Quando a esco
lha pertencer ao devedor, no direito justinianeu, embora uma delas seja
destruda por caso fortuito, a pessoa obrigada pode libertar-se pagando
o valor da coisa destruda.
(III) O b r i g a e s f a c u l t a t i v a s so as em que o credor pode exigir
e o devedor deve realizar apenas uma prestao; entretanto, o devedor
pode libertar-se dando outra coisa. Para bem entender-se a diferena
entre a obrigao alternativa e a facultativa deve-se notar que, na al
ternativa, so devidas duas coisas alternativamente; na facultativa,
apenas uma coisa devida, mas o devedor pode preferir pagar com outra.
Por conseqncia, na obrigao facultativa, perecendo a coisa, o liame
obrigacional se desata, desde que no houve no perecimento culpa do
devedor. A contraposio entre as duas espcies de obrigaes enuncia-se
com as palavras; una res in s o lu tio n e (alternativa); d u ae in fa cu lta te
s o lu tio n is (facultativa).
(IV)

O b r ig a e s

d iv is v e is

in d iv is v e is .

Em relao divisibilidade ou no da prestao, so as obrigaes


divisveis e indivisveis. Se no houve especial acrdo entre as partes,
ou se as partes por qualquer causa (p. ex., por sucesso) no se multi
plicaram, a obrigao sempre indivisvel, pois o devedor no pode cum
prir a prestao parceladamente. N o direito justinianeu o credor deve
consentir no pagamento parcial, desde que a prestao seja divisvel.
N o caso de os sujeitos se multiplicarem, deve-se examinar se a obrigao
ou no divisvel, conforme divisibilidade ou no da prestao.
A prestao de dare divisvel, se referente a um direito real fracionvel, mesmo s intelectualmente. Isto sucede em especial quando
se trata de propriedade de coisas fungveis; no se d, em caso de ser
vido ou penhor, direitos indivisveis.
A prestao de fa c e r e divisvel ou indivisvel conforme se considere
o resultado da atividade a ser prestada. ste pode ser uma coisa nica,
na sua integridade (p. ex., fazer um quadro) ou uma ao continuada e
uniforme num certo perodo de tem po (p. ex., caiar a casa em dez dias)
ou uma prestao avaliada em quantia ou medida (restaurar tantos
metros de muro).
A prestao de no-fazer geralmente indivisvel, pois no-fazer
em parte fazer, i. , no cumprir a obrigao de no-fazer; mas a s tip u
la tio de no demandar mais (a m p liu s n o n agi) divide-se entre os her
deiros do obrigado de forma que o inadimplemento de um dles no
prejudica os outros.

ALEXANDRE CORREIA

168

GAETANO SCIASCIA

O problema da divisibilidade da prestao particularmente im


portante quando h vrios devedores ou vrios credores. Sendo a
prestao divisvel, a obrigao se transforma em vrias obrigaes
parciais; sendo indivisvel, a obrigao se torna solidria, quer ativa
quer passivamente. Desde a lei das X I I Tbuas vigora o preceito que
os dbitos derivados de obrigao divisvel se dividem ip so iu re entre os
co-herdeiros.

(I )

89 R ela tiv a m e n te aos su jeitos.


O b r ig a e s

a m b u l a t r ia s .

A obrigao tem em princpio sujeitos determinados, no sentido em


que os direitos e deveres que ela origina no podem respectivamente
pretender e dizer respeito seno s pessoas obrigadas. O direito romano,
ao contrrio do direito germnico que mais vivo nos sistemas jurdicos
anglo-saxnicos e tem vestgios tambm nas legislaes de tipo romanstico, no conhece obrigaes entre sujeitos determinados por uma relao
jurdica ou uma situao de fato exterior ao vnculo obrigacional. A
distino entre direitos reais e obrigacionais, sempre rigorosa nas fontes,
se baseia exatamente na determinao dos sujeitos passivos.
Costuma-se todavia assimilar aos vnculos, que os medievais cha
maram o b lig a tio n e s p r o p te r r e m e os modernos denominam onus
reais ou obrigaes ambulatrias e, mais compreensivmente, obriga
es com sujeito indeterminado, o caso do filiu s fa m ilia s ou do escravo
que pratica um delito, em que o dbito, no podendo gravar o autor que
incapaz, onera quem o tem em seu poder, i. , o p a terfa m ilia s ou o
dono, no momento em que o prejudicado exerce a ao. Por isso o
sujeito passivo da obrigao muda conforme muda a pessoa que tem o
poder sbre o autor. A situao expressa pela mxima noxa ca p u t
s e q u itu r 1. Semelhantemente conexa com a d om in ica p o te s ta s a
responsabilidade de p e c lio , que diz respeito ao atual senhor do escravo
que lhe foi transferido com o peclio.
s vzes, mesmo a propriedade fonte de obrigaes: o dono deve
permitir ao vizinho ir recolher os frutos te r tio q u o q u e die, cortar a
rvore que se projeta no terreno alheio; tem o dever de no mudar a
situao natural do terreno, alterando o curso das guas e o de prestar
a c a u tio d a m n i in fe c ti no caso de vcio do terreno ou do edifcio. A
posse e a simples deteno do lugar responsabilidade no caso de a ctio
ad ex h ib en d u m . O possuidor do prdio gravado pela servido on eris
fe r e n d i tem o dever de consertar o muro (r e fic er e p a r ie te m ) e a ao
q u o d m e tu s causa se pode exercer contra qualquer que tenha adquirido
a posse da coisa obtida pela fra. A circunstncia de no serem stes
vnculos propriamente obrigaes se manifesta na possibilidade que tem
o sujeito de desonerr-se, abandonando a coisa que determina a respon
sabilidade.
1 . G a i. 4 , 7 5 - 7 9 : Inst. 4 , 8, 2 e S.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

169

Os casos so excepcionais e tm inversa correspondncia nos direitos


reais quando p. ex., a ao in r e m preenche uma funo de ao in p e r so n a m , como na r e i vin d icatio contra quem d olo d esiit p ossid ere.
Por certo a natureza da condenao, sempre pecuniria, assimila direitos
reais e direitos obrigacionais.
(II) O b r i g a e s p a r c i a i s . Pode dar-se o caso de a obrigao
existir entre um credor e vrios devedores, de modo que cada um dos
devedores esteja adstrito a cumprir em parte a prestao ao credor. Assim
por ex., sucedendo ao devedor originrio vrias pessoas, cada uma
obrigada a pagar ao credor uma parte da dvida.
O mesmo pode acontecer com o credor, pois se vrias pessoas ju n
tamente recebem, por parte de um devedor, a promessa de uma prestao,
cada um dos credores pode exigir apenas seu quinho. A pluralidade
dos sujeitos d-se tambm simultneamente do lado ativo e do lado pas
sivo, ficando cada devedor e cada credor respectivamente com o dever e
com o direito dividido.
Evidentemente nessas obrigaes, chamadas parciais (o b lig a tio n es
p lu r iu m p r o p a r te ou p r o rata), a prestao deve ser divisvel em
partes.
Quer inicialmente tenha havido um nico devedor ou credor, quer
tenha havido uma nica estipulao originria, sendo vrios os sujeitos
e, em definitivo, sendo vrios os quinhes, cada um dos quais constitui
uma prestao, as obrigaes parciais so tantas quantas nas fraes do
total. M as pela comum origem do liame obrigacional, que naturalmente
pode ter repercusses sbre o destino de tdas as obrigaes, de ordi
nrio reunem-se e encaram-se juntamente.
(III) O b r i g a e s s o l i d r i a s . Tambm nas obrigaes solidrias1
h pluralidade de sujeitos, mas a prestao considerada um todo indi
visvel, i. , encarada no seu total (solid u m ).
Quando h solid aried ad e ativa, sendo vrios os credores (d u o
p lu r e s v e r e i stip u la n d i) qualquer dles pode exigir do devedor a pres
tao total.
Na solid aried ad e passiva, sendo vrios os devedores (d u o p l u
resv e r e i p r o m it ten d i) qualquer dles deve pagar a prestao inteira
ao credor.
As obrigaes solidrias pressupem o id em d eb itu m , i. , a iden
tidade da prestao devida ou pretendida. Entretanto nas suas moda
lidades podem existir diferenas quanto aos sujeitos, dos quais um
obrigado ou credor pura e simplesmente, o outro, sob condio.
1.
D . 45, 2, 3, 1 Ulp. 47 ad Sab.: U bi d u o rei facti su n t, p o te s t v el ab uno
eo r u m solidu m p e t i : hoc e s t e n im d u o ru m reoru m , u t unu squ isqu e eo r u m in
solidu m sit obliga tu s p o ssitq u e ab alterutro p e t i . E t p a rtes a u tem a singulis
p e t i p o ss e n equ aqu a m du b iu m e s t q u e m a m o d u m e t a reo e t fideiussore p ete r e
p o s s u m u s . U tique en im cu m una sit obligatio, una e t su m m a e s tf u t, sive u n u s
solvat, o m n e s liberen tu r, sive sotvatur, a b altero liberatio contin gat.

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

170

Alm disso a solidariedade pressupe a u n iversita s a ctu s, i. , a


simultaneidade da assuno do liame por parte dos sujeitos. Prescinde-se
da u n ita s a ctu s nas obrigaes de garantia.
A solidariedade pode ser simultneamente ativa e passiva, de modo
que qualquer credor possa pretender a prestao integral, , respecti
vamente, qualquer dos devedores deva pagar a prestao inteira.
Os antigos comentadores do direito romano distinguiam as obriga
es solidrias p e r fe ita s ou co r reais, em que a litis c o n te s ta tio com
um dos devedores extingue a ao; e obrigaes solidrias im p e rfeita s,
ou prpriamente solidrias em que no pela aceitao do juzo, mas pelo
efetivo pagamento, se consuma a ao.
Convm, entretanto, distinguir, quer do lado ativo, quer do passivo,
obrigaes solidrias cu m u la tiv a s ou eletiva s.
(a) A solidariedade cumulativa no caso em que cada credor pode
exigir e respectivamente cada devedor deve pagar a prestao inteira,
de m odo que o pagamento feito a um s ou por um s no solve o vnculo
obrigacional, portanto no satisfaz os outros credores e respectivamente
no desonera os outros devedores. Isto se verificava nas obrigaes por
delito estabelecidas pelo iu s civile em que todos os co-rus pagavam in
tegralmente a pena estabelecida pela lei e todos os prejudicados pretendi
am a mesma pena. D-se solidariedade cumulativa tambm por testa
m ento1.
(b) A solidariedade eletiva quando se pode pretender e se deve
cumprir a prestao uma vez s, de m odo que o pagamento da prestao
inteira feito a um s credor ou por um s devedor extingue a obrigao,
pois satisfaz e respectivamente liberta os outros.
As obrigaes solidrias eletivas originam-se da estipulao em que
participam vrios sujeitos: a fiana, p. ex., no direito romano uma
obrigao solidria eletiva passiva; o a d stip u la to r um credor solidrio
eletivo. Tratando-se de prestao indivisvel, a multiplicao dos su
jeitos por sucesso pode ocasionar tais obrigaes, quer do lado ativo,
quer do passivo. Originam-se obrigaes solidrias eletivas por dispo
sio de lei, nas a ctio n es a d iecticia e q u a lita tis.
Tambm a lei estabelece esta forma de solidariedade, quando h
vrios autores de um delito pretoriano, responsvel cada um por tda
a dvida, que porm, paga por um, no existe mais para os outros.
Pela origem comum, reduzem-se ao mesmo tipo das obrigaes par
ciais, mas com um carter prprio, pois as prestaes no constituem
parcela de um mesmo todo, mas so desde o incio encaradas na sua
inteireza.
A unidade da prestao, sempre considerada na sua inteireza, revela
a unidade do vnculo que nestas obrigaes liga os sujeitos. Por isso
as causas de extino que se referem ao vnculo ou prestao, com o o
pagamento, a a ccep tila tio , a novao, tm efeito extintivo para todos
1.

G ai. 2, 205.

M ANUAL DE DIREITO ROMANO

171

os credores ou todos os devedores; e, pelo contrrio, as causas de extino


relativas pessoa dos sujeitos, como a confuso entre o credor e um dos
devedores, o pacto de no pedir (p a c tu m d e n o n p e te n d o ) concludo
em proveito de um dos devedores com alcance pessoal, no operam a
extino do vnculo, e assim embora libertem a pessoa a quem se referem,
os outros ficam obrigados.
O liame obrigacional que astringe credores e devedores indepen
dente e diverso da relao que pode haver entre os prprios credores,
na solidariedade ativa eletiva, e entre os prprios devedores, na solidarieda
de passiva eletiva. A respeito desta relao interna o credor que tivesse
recebido o pagamento no se responsabilizava para com os outros cre
dores a pagar a cada um dles sua parte; e respectivamente, o devedor
que tivesse pago no podia exigir dos outros devedores o quinho da
dvida de cada um. Era mister que para a ao regressiva houvesse
uma relao obrigacional entre os credores, p. ex., uma sociedade, ou
entre os devedores, p. ex., o pagamento integral ter sido feito por um dos
devedores por ordem dos outros. Porm j primitivamente, em caso de
obrigaes solidrias que visavam garantir a dvida, houve leis que con
cederam ao devedor, que tivesse pago por <-odos, uma ao regressiva
contra os outros devedores liberados, e pro/vel fossem concedidas pelo
pretor aes n e g o tio r u m g e s to r u m u tiles.
N o direito justinianeu
se conhecem trs b en eficia tutelando o devedor solidrio: (a) b e n e fic iu m ord in is ou excu ssion is, mediante o qual o devedor solitrio pode
ser chamado a juzo aps ter sido chamado um outro; o caso mais fre
qente o do fiador que devedor solidrio, mas assim se tom a sub
sidirio; (b) b e n e fic iu m ced en d a ru m a c tio n u m , por fra do qual o
devedor solidrio pode subordinar seu pagamento cesso por parte do
credor das aes que tem contra os outros devedores; (c) o b e n efic i
u m divisionis, que torna responsvel cada devedor apenas pelo seu qui
nho, desde que os outros sejam solventes.
90 R e la tiv a m e n te san o.
O b r ig a e s n a t u r a is .
N o sistema romano, a obrigao conce
bida no ponto de vista da ao; i. , h o b lig a tio se h a c tio in p e r s o n a m que assegure ao credor a realizao da prestao. Nas fontes muitas
vzes os trmos a c tio e o b lig a tio tm o mesmo valor.
Segundo esta concepo exatamente se ensina, que se no h uma
a c tio civilis no h o b lig a tio . Mas em substncia so tambm obri
gaes aquelas chamadas por Justiniano o b lig a tio n e s h o n ora ria e ou
p ra e to r ia e , cuja realizao no direito clssico assegurada por uma
ao concedida pelo pretor.
Mais difcil parece admitir-se uma obrigao absolutamente des
provida de ao; e ste o caso das obrigaes naturais. Porm, consi
derando isto, no obstante elas produzirem alguns efeitos jurdicos, so
imprpriamente chamadas o b lig a tio n es. So sancionadas por uma
exceo e podem entrar em compensao.

ALEXANDRE CORREIA ---- CAETANO SCIASCIA

172

natural a obrigao quando credor e devedor so ligados entre si


por um vnculo com causa e estrutura absolutamente anlogas s duma
ob lig a tio , mas que por qualquer m otivo de direito no provido de ao.
Na realidade os romanos no tinham um conceito abstrato de obrigao
natural; conheciam sem dvida vrios casos reunidos por dois elementos
comuns: a falta de ao do credor e a s o lu ti r e te n tio exceo do mesmo.
S o lu ti r e te n tio a reteno do que foi pago. o poder que tem
o sujeito ativo duma obrigao natural de reter o que o devedor pagou
a ttulo de prestao. Portanto, na obrigao natural o efeito jurdico
s eventual, i. , depende do pagamento feito pelo devedor e se mani
festa pelo poder do credor de repelir o devedor que reclama o que pagou.
Pode-se por isto dizer que a obrigao natural sancionada eventual
mente por uma e x c e p tio .
As obrigaes naturais so de duas classes: (I) obrigaes naturais
que sempre o foram; (II) obrigaes naturais que nem sempre o foram;
so obrigaes civis degeneradas.
(I) Obrigaes naturais que sempre o foram: (a) a pessoa a lien i
iu ris no pode obrigar-se civilmente, mas sim naturalmente; a mulher
que casou c u m m a n u 2; o menor nos trmos do s e n a tu s c o n s u lto M ac e d o n ia n o ; a menor sob curatela; o prdigo que no pode obrigar-se ci
vilmente sem o consentimento do curador.
(b) O pai de famlias no pode contrair obrigaes civis com ne
nhuma das pessoas sob seu poder3 porque no h igualdade entre partes;
pode entretanto contrair -obrigaes naturais 4.
(c) H certos pactos que geram obrigaes naturais: o pacto d e n o n
p e te n d o , em virtude do qual o credor se obriga a no acionar o devedor,
apesar de vencida a obrigao. Por ex., a dvida se vence no dia 30;
mas o devedor faz um pacto com o credor pelo qual ste se obriga, vencida
a dvida, a no acionar aqule. Suponhamos que, vencida a obrigao,
o credor no esperou o prazo, quer dizer, no cumpriu o pacto. O deve
dor no pode tomar a iniciativa de propor uma ao; mas, acionado,
pode defender-se com uma ex c e p tio .
(II) Obrigaes naturais que nem sempre o foram: (a) tdas as
obrigaes do que sofreu a ca p itis d e m in u tio . Depois de sofrida a
ca p itis d e m in u tio , tdas as suas obrigaes civis passam a ser naturais.
1. Gai., 3, 119 a: fiana duma obrigao natural. Naturalea obligationea n on
e o solo aeatim antur, ai actio aliqua eo r u m n o m in e c o m p e tit, v eru m etia m e u m
aoluta pecun ia rep eti n on p o te a t: n a m licet m in u s p rop rie d eb ere dicantur
naturalea debitorea, p e r abuaionem in tellegi poaaunt debitorea e t q u i ab hia p e cu n ia m recipiunt d e b itu m aibi recepiaae. D . 46, 1, 16, 4, Jul.
2.

Gai 3, 104.

3.

Gai. 4, 78.

4.

D . 44, 7, 14.

M ANUAL DE DIREITO ROMANO

173

(b) Quando numa demanda o processo chega litia c o n te s ta tio,


esta extingue tdas as obrigaes civis que deram origem demanda.
Por outras palavras, o acionado ser, depois da c o n te s ta tio litia,
condenado em virtude de uma nova obrigao natural.
(c) A do juiz que prevaricou: se deu sentena injusta, no subsiste
a obrigao civil do devedor, mas persiste a natural.
Todos os efeitos da obrigao natural derivam dste princpio: tda
obrigao natural no gera ao, mas poder produzir os efeitos que pro
duz a obrigao civil, quando o devedor de uma obrigao natural a
executa voluntriamente.
Esta execuo do devedor no uma doao,
porque se trata da execuo de um dever moral. Supe que, se o credor
quisesse, no teria nenhuma ao contra o devedor. A o invs, sucede
que quem paga o que no deve pode repetir o pagamento (co n d ictio
in d eb iti). Na obrigao natural o devedor que pagou no tem a c o n
d ictio in d e b iti, i. , o direito repetio. Uma obrigao natural pode
ser novada; pode entrar em compensao ou servir de base a uma ga
rantia real ou pessoal, p. ex., um penhor ou uma fiana.
91 In a d im p le m e n to e resp on sa bilid a d e.
Quando o devedor no realiza a prestao, para lhe medir a respon
sabilidade, preciso examinar se o inadimplemento foi fortuito, deter
minado por culpa ou em conseqncia de demora no cumprimento da
prestao. mistr, portanto, distinguir o caso fortuito, a culpa e a
mora.
(I) Casus fo r tu itu s ou vis m a io r (fra maior) um aconteci
mento natural (terremoto, inundao, naufrgio, morte natural do es
cravo etc.) ou um fato jurdico (a coisa torna-se extra c o m m er ciu m )
c u i h u m a n a in irm ita s r e s is te r e n o n p o t e s t 1. Em princpio o devedor
no responde pelo perecimento fortuito da coisa objeto da obrigao,
pois res p e r it d o m in o i. , o prejuzo com o perecimento da coisa por
conta do proprietrio. Na compra e venda, que no transfere de por
si s a propriedade, excepcionalmente o p e r ic u lu m in te r itu s r e i corre
logo que o contrato se aperfeioa por conta do comprador: res p e r it
e m p t o r i2, a no ser que se trate de venda de coisas fungveis cujos riscos
so por conta do vendedor at que as tenha pesado, contado, medido
para o comprador. O inadimplemento fortuito da prestao tom a a
obrigao impossvel.
(II) O perecimento da coisa, e portanto a impossibilidade da pres
tao, pode ter sido provocado por culpa, que em geral a negligncia,
i. , a falta de cuidado. A culpa numa relao obrigacional j existente
chama-se contratual, em contraposio culpa extra-contratual ou
aquiliatia.
1.
2.

D . 44, 7, 1, 4 Gai.
Inst. 3, 23, 3.

ALEXAN DRE COKRKIA

174

GAETANO SCIASCIA

Com relao gravidade, a compilao de Justiniano distingue


vrios graus de culpa: (a) culpa lata, chamada tambm n im ia n e g lig en tia , consistente em se no compreender aquilo que todos com pre
endem: lata culpa e s t n im ia n eg lig en tia , id e s t n o n in te lle g e ie
q u o d o m n e s i n t e l l e g u n t 1. Aproxima-se muito do dolo, i. , a deli
berada inteno de prejudicar a outrem. Quando a relao obrigacional
redunda apenas em proveito do credor, a responsabilidade do devedor
limitada culpa lata.
(b) Culpa levis consiste em no observar, no cumprimento da
obrigao, o cuidado que teria um homem mdio e normal, o tipo abs
trato do b o n u s p a terfa m ilia s. sse grau de culpa chamado tambm
culpa in a b s tr a to l em contraposio culpa in c o n c r e to a qual
medida pelo cuidado que, na espcie, o indivduo costuma aplicar s
suas coisas (d iligen tia q u a m suis rebu s).
Conforme a culpa se concretize num fato ou numa omisso, ser
culpa in fa cien d o e culpa in o m itte n d o .
Dadas as alteraes por que passaram as fontes, no constituem
matria pacfica os casos em que a responsabilidade do devedor seja
limitada por um ou outro grau de culpa. Parece que, em princpio
quando a relao obrigacional constituda no intersse exclusivo do
devedor, ou no do devedor juntamente com o credor, a responsabilidade
se estenda at a culpa levis. Porm entre co-herdeiros, scios, no dep
sito, na restituio do dote, o devedor responsvel nos limites da culpa
i n co n c r e to , que naturalmente na espcie pode resultar mais grave que
a cu lpa in a b stra cto .
(III)
M ora significa demora. Na terminologia jurdica a de
mora no cumprimento da prestao imputvel, como culpa, a um dos
sujeitos da obrigao. Distingue-se a mora do devedor e a do credor.
A mora do devedor se verifica quando, interpelado para realizar a pres
tao, no o fz. Nas obrigaes derivadas de delito e nas obrigaes
a prazo, no necessria a interpelao, pois dies in te r p e lla t p r o h o m in e. Nestes casos se diz que a m o ra ex re, distinta da m ora ex
p e rso n a em que preciso a interpelao.
A mora do credor se verifica quando ste se recusa a aceitar o paga
mento. A mora cessa (p u rg a tio m ora e), no direito clssico, no refe
rente aos fideicomissos e alguns tipos de legados2, oferecendo o Hevedor
o exato pagamento ou recebendo-o o credor.
A mora culposa produz os seguintes efeitos: (a) perpetua a obiigao; i. , enquanto a obrigao no fr satisfeita, permanece. O
responsvel pela tardana no pode alegar perda da coisa, por caso for
tuito, seno provando que a coisa teria perecido ainda se a tivesse pago;
(b) o sujeito em mora responde por todos os lucros que a outra parte
podia ter tido e no teve, por causa da tardana (lucros cessantes); alm
disso, responde pelos prejuzos causados outra parte (danos emergentes).
1.
2.

D . 50, 16, 213,


G ai. 2, 280

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

175

92 E xtin o das ob riga es.


O liame obrigacional tem carter transitrio, pois se dissolve desde
que, com a satisfao do credor, libere-se o devedor. O vnculo se desata
no somente pelo pagamento, mas tambm por outros fatos jurdicos.
Alguns dles tm alcance geral, outros se referem a tipos particulares
de obrigaes. Alm disso, alguns extinguem a obrigao ip so iu re,
de pleno direito, i. , o vnculo solve-se pelo direito quiritrio, de maneira
que o credor j no ter a ao para reclamar o que lhe era devido. Outras
vzes a extino se d exce p tio n is o p e , em virtude de exceo, i. ,
o pretor concede ao devedor, chamado a juzo para realizar a prestao,
um meio de defesa (e x c e p tio ) que repele a prestao do autor, ainda vivel
por direito quiritrio. Esta ltima distino, que se baseia na diferente
natureza do direito pretoriano e do direito civil, no perodo justinianeu
substancialmente desaparece1.
Os modos mis importantes de extino ip so iu r e das obrigaes
so os seguintes:
(I)
A s o lu tio ou pagamento consistente na liberao do devedor
mediante a.exata execuo do contedo da obrigao, no atinente quer
aos sujeitos, quer ao objeto, quer s modalidades de tempo e lugar esta
belecidas no liame obrigacional2.
Quanto aos sujeitos, o pagamento feito por quem quer que seja
acarreta a extino da obrigao: licere e tia m ig n o ra n tis in v itiq u e
m e lio r e m co n d icio n em fa c e r e 3 i. , permitido melhorar (pagando)
a condio de quem no saiba ou no queira (o devedor). Excepcional
mente, no caso de o credor ter justificado intersse n prestao a ser
feita pessoalmente pelo devedor (p. ex., se estipulou que um famoso
pintor lhe pintasse um quadro), deixa de vigorar o princpio. O paga
mento deve ser feito ao credor, a no ser que o vnculo obrigacional
possibilite pagar vlidamente a um terceiro (a d iectu s s o lu tio n is causa)',
ou que o prprio credor tenha autorizado outrem (mandatrio) a cobrar,
liberando o devedor 4.
N o referente ao objeto do pagamento, Sabinianos e Proculianos
discutiam se, tendo o devedor pago, com o consentimento do credor,
um objeto diferente do a que se obrigara (d a tio in so lu tu m ), a extin
o da obrigao se verifica ip so iu r e ou e x cep tio n is o p e 6. Segundo
Justiniano, conforme opinio dos Sabinianos, a dao em pagamento
opera de pleno direito 6.

1. D . 50, 17, 11: N ihil in terest ipso iure qu is a ction em n o n habeat, an p e r


excep tio n em in firm etu r.
2.
D . 50, 16, 176 U lp.: Solvere dicimua e u m q u i fecit q u o d facere prom ia it.
3.

D . 46, 3, 53 Gai.

4.
5.
6.

G ai. 3, 110-114.
G ai. 3, 168.
Inst. 3, 29 pr.: C. 8, 42,

17.

ALEXANDRE CORREIA

176

GA ET ANO SCIASCIA

O pagamento deve ser feito no prazo convencionado; alis d-se a


mora. Se no fr determinado o lugar em que o pagamento deva ser
feito, o devedor pagar onde estiver o credor l.
(II)
O co n tra riu s a ctu s, i. , o ato contrrio ou distrato um
m odo de extino das obrigaes reconhecido pelo direito quiritrio.
N o direito antigo, para a liberao do devedor no bastava ter havido
pagamento, mas era necessrio um ato formal correspondente e oposto
ao que gerou o liame. Um exemplo nos fornecido pela so lu tio p e r
aes e t libra m , que importa na liberao do n ex u m contrado pelo bronze
e pela balana. N o perodo clssico, a s o lu tio p e r aes e t libra m
usada com o quitao formal de pagamento em matria de legados p e r
d a m n a tio n e m e de execuo de condenao2.
Semelhantemente a a ccep tila tio , feita quer pela prolao de deter
minadas palavras solenes, quer redigida por escrito, o ato correspon
dente e contrrio obrigao verbal contrada pela pronncia de palavras
solenes 8; ou obrigao literal, i. , assumida em virtude da escrita.
Para solver uma obrigao do primeiro tipo, p. ex., uma stip u la tio , o
devedor pergunta solenemente ao credor: Recebeste ? (h a b e sn e acceptum ?)\ o credor responde: Recebi (h a b e o ). Cessa assim o vnculo
obrigacional por aceptilao.4
A eficcia formal dste m odo de extino das obrigaes determi
nou, no decurso do tempo, a sua transformao em ato simblico e abs
trato, a que se recorria para proceder remisso duma dvida, abonan
do-a (im agin aria so lu tio ). Era mister porm que a obrigao a ser
extinta tivesse sido correspondentemente contrada mediante a pro
nncia de determinadas palavras solenes. Para estender ste prtico
meio de quitao (a c c e p tila tio ) a todos os outros tipos de obrigaes,
no contradas em virtude de frmula oral, o pretor Gallo Aqulio, no
ltimo sculo da Repblica, inventou uma frmula de s tip u la tio (s tip u
la tio A qu ilian a), pela qual se p o d ia tra n sfo rm a r e m obrig a o
verb a l q u a lq u e r o u tr o tip o d e obrig a o, e depois extingui-la me
diante a a c c e p tila tio s.
Algumas obrigaes contradas por simples consentimento (venda,
locao) podiam solver-se, independentemente da execuo, apenas por
acrdo entre as partes, r e ad h u c in te g r a ; i. , antes de uma delas ter
feito a prestao devida. N o direito justinianeu se diz inexatamente,
que o c o n tra riu s co n s e n su s constitui causa de extino de todos os

1.

No havendo prazo o credor pode exigir o pgto. imediatamente:

o b lig a t io n ib u s i n

I n o m n ib u s
q u i b u s d i e s n o n p o n i t u r , p r a e s e n t i d i e d e b e t u r . D . 50, 17,

14 = C. C. 952.
2. Gai. 3, 173-175.
3. Gai. 3, 170.
4. Gai. 3, 169-172. A aceptilao 6 a c t u s l e g i t i m u s e no pode subordinar-se
a condio ou trmo, D . 46, 4, 4 e 5.
5. D . 46, 4, 18, 1 Florent.; Inst. 3, 29, 2

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

177

contratos baseados no consentimento. Na realidade isto no se aplica


sociedade e ao mandato, que se extinguem ainda pela vontade unila
teral de cada parte.
(III)
A novao (n o v a tio ) 1 se define: p rio ris d e b iti in alia m
o b lig a tio n e m . . . tra n sfu sio vel tra n sla tio , h o c e s t cu m ex p ra ec e d e n ti causa ita n ova c o n s titu a tu r , u t p r io r p e r e m a t u r 2.
portanto, a substituio duma precedente obrigao, que se extingue,
por uma nova, com o mesmo contedo econmico da antiga (id em d eb itu m ). preciso exista na segunda obrigao um elemento nvo
(a liq u id n ovi), quer quanto aos sujeitos, quer quanto ao objeto e s
modalidades do vnculo obrigacional3.
O credor pode substituir-se por delegao ativa (d eleg a tio ): q u i
d e le g a t solvit, D. 46, 1, 18, i. , quando encarrega outra pessoa, por sua
vez seu credor, de receber o pagamento; ou por delegao passiva (exp ro m is s io ), quando o devedor encarrega outra pessoa, por sua vez seu
devedor, de pagar ao credor. O delegado no representa o delegante,
mas sujeito de uma nova relao obrigacional distinta da primeira 4.
Assim se efetua a transmisso das obrigaes.
O a liq u id n ovi, quanto ao objeto e s modalidades da obrigao,
pode ser muito variado 6. N o direito justinianeu, para evitar dvidas a
respeito de se saber se a nova obrigao extinguiu a antiga ou se antiga
outra se lhe acrescentou, exigiu-se que a inteno de novar (a n im u s
n ova n d i) se consignasse expressamente no ato, mostrando que houve
novao.
A novao se dava mediante uma s tip u la tio que, por seu carter
original de ato abstrato, permitia prescindir da causa e, por isso, da obri
gao precedente. A stip u la tio A q u ilia n a em substncia uma forma
de novao. Semelhantemente, com o novao se considera a litis
c o n te s ta tio , i. , o ato mediante o qual se concluiu o processo in iu re.
Com efeito, o dever do ru de sofrer os efeitos da condenao se considera
com o decorrente do acrdo formal e processual entre as partes e j no
surge da relao jurdica originria geratriz da ao6. Dada a necessi
dade desta forma de novao, a litis c o n te s ta tio se chama n o v a tio
n ecessa ria .

1.
2.

Gai. 3, 176-181; 2, 38,


D . 46, 2, 1 pr. Ulp.

3. 128-130.

3. Para os Proculianos no se d novao, se se acrescenta um sp on sor obrigao


precedente (Gai. 3,176-178).
4. D elegare e s t vice sua alium reu m dare creditori v e l cu i ju sserit. D . 46,
2, 11. Se o delegado insolvente, o delegatrio perde e nada pode contra o delegante.
Ao delegatrio o delegado no pode opor as excees que o delegante (devedor) po
deria opor contra o credor (agora delegatrio) = princpio da inoponibilidade das exce
es: D . 46, 2, 12.
5.
6.

Gai. 3, 177.
Gai 3, 180-181.

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

178

(IV)
A impossibilidade da prestao sobreveniente constituio
do liame obrigacional determina a extino dste. No h perecimento
do objeto nas obrigaes que tm, com o objeto, coisa determinada genricamente (obrigaes genricas): g en u s n o n p e r it. Entende-se que
a impossibilidade, da prestao no deve decorrer de culpa do devedor,
pois neste caso vigoram os princpios do inadimplemento (p e r p e tu a tio
ob lig a tio n is).
Outras causas de extino ip so iu r e das obrigaes so: (V) A morte
de uma das partes nas obrigaes meramente pessoais, i. , constitudas
em considerao de qualidades dos sujeitos (in tu itu s p e r s o n a e ), como
a sociedade e o mandato- A obrigao alimentria em princpio no
passa aos herdeiros. Tambm no se lhes transmitem as obrigaes
derivadas de atos ilcitos do iu s civile e as mais antigas, de garantia *.
(IV) A ca p itis d e m i n u t i o 2, que por direito civil determina a incapa
cidade do sujeito e por isso extingue as obrigaes civis deixando entretanto
o vnculo natural3. (VII) A c o n fu sio , i. , a reunio na mesma pessoa
por sucesso hereditria universal das qualidades de devedor e credor,
que logicamente supem sujeitos diferentes; (V III) O concurso de
causas lucrativas, que se d quando o credor por um ato de liberalidade
adquire por outra via, mas sempre por liberalidade, o direito de crdito
quanto ao mesmo objeto; pois a primeira obrigao, tendo preenchido
seu fim, se extingue 4.
93 M od os de e x tin o ex cep tion is ope.
(I)
A compensao. C o m p en sa tio e s t d e b iti e t cre d iti in te r
se c o n tr ib u tio 5, i. , a compensao um balano entre o dbito e o
crdito. Antes de M arco Aurlio se admitiam trs casos de compensa
o independente da vontade das partes: a compensao do a rg en ta riu s,
i. , do banqueiro, a compensao do e m p to r b o n o r u m , i. , do compra
dor dos bens do dev 'dor insolvente, e a compensao nos contratos de
boa f. parte os dois primeiros casos que Gaio ilustra6, nos contra
tos de boa f o juiz pode entrar em apreciao do quanto deve ser pago
pelo ru no caso de sua condenao. Se o ru tiver um crdito contra
o autor, poder defender-se mediante uma e x c e p tio que decorre das
palavras ex fid e b on a da frmula da ao, exigindo a compensao.
O crdito deve ter causa igual do dbito (ex p a ri causa). Assim,
p. ex., se o vendedor prope ao contra o comprador para obrig-lo a
pagar o preo da coisa comprada, o comprador no pode alegar que o
1.

G ai. 4, 113.

2. C om uma frm ula fictcia o pretor fingia que a c a p i t i s d e m i n u t i o m i n i m a no


existira. G a i.3, 84; 4, 38.
3. G ai. indica o efeite d o i a s c i v i l e e o rem dio pretoriano, 4, 38 e 80.
4.
5.
6.

G ai. 4, 4; Inst. 3, 29, 3; D . 44,


D . 16, 2, 1 pr.M odest.
Gai. 4, 64, 68.

7, 13

Jul.

M ANUAL, DE DIREITO ROMANO

179

vendedor lhe deve uma quantia, p. ex., a ttulo de mtuo. Pois, a causa
dos dois contratos, i. , venda e mtuo, diferente.
Depois de M arco Aurlio a compensao se permite tambm nos
contratos de direito estrito e invocada sob forma de e x c e p tio d o li;
ainda permitida por causa diferente, nos contratos de boa f. Na le
gislao de Justiniano a compensao extingue as obrigaes ip so iu re,
automticamente, e o juiz se limita a declarar a compensao verificada
entre o dbito e o crdito
Para a compensao justiniania se requer apenas que as dvidas
a serem compensadas sejam lquidas e certas. No possvel a com
pensao com o fisco e no se compensam crditos adquiridos por v io
lncia.
(II)
O p a c tu m d e n o n p e t e n d o 2 o pacto de no exigir a pres
tao. Pode ser um pacto puro e simples ou um pacto de no pedir
dentro de um determinado prazo. O primeiro origina uma e x c e p tio
p e r e m p t r ia , o outro apenas d ilatoria . Tanto a a c cep tila tio quanto
o p a c tu m de n o n p e t e n d o servem para extinguir qualquer espcie de
obrigao; mas a a c cep tila tio opera ip s o iu re, ao passo que o p a c tu m
d e n o n p e t e n d o opera e x c e p tio n is o p e . Enfim, quando a obrigao
extinta por a ccep tila tio , querendo refazer-se a primitiva obrigao,
necessrio nvo contrato; ao passo que a obrigao extinta pelo p a c tu m
d e n o n p e te n d o revive por um simples pacto. Cumpre notar que a
a ccep tila tio tem eficcia quanto a todos os devedores (solidrios e
fiadores), ao passo que o p a c tu m d e n o n p e te n d o libera o devedor
perdoado, mas no os outros devedores solidrios.
94 T ra n sm iss o das ob riga es.
Nos tempos mais antigos, do carter estritamente pessoal do liame
obrigacional decorria que o vnculo era inseparvel dos sujeitos, e por
isso, intransmissvel ativa ou passivamente. O princpio ficou inalterado
quanto ao seu enunciado abstrato e terico a, mas atravs de meios in
diretos foi-se atenuando at desaparecer no direito moderno, em que
vigora o princpio contrrio da transmissibilidade das obrigaes.
A primeira exceo geral e importante a em matria de sucesso
hereditria universal: desde que o h e res se coloca na mesma situao
jurdica do morto (su ccessio in u n iv ersu m iu s) admite-se a transfe
rncia dos crditos e das dvidas ao herdeiro. N on s o le t stip u la tio
s e m e l cu i q u a esita ad a liu m tra n sire, n isi ad h e r e d e m vel adrog a to r e m 4. N o que respeita a d ro g a tio e c o n v e n tio in m a n u m ,
1.

Inst. 4, 6, 30.

2.

Gai 4, 116-119-121.

3.

Gai. 3,100. 158; 2, 38.

4.

D . 7, 1, 25, 2.

180

ALEXANDRE CORREIA GAETANO SCIASCIA

quem adquire o poder (a d r o g a to r , p a te r a m ila s) sucede apenas nos


crditos e no nas dvidas do adrogado ou da mulher, que por ca p itis
d e m in u tio se extinguem *.
Nos atos jurdicos in te r vivos, a transferncia dos crditos de um
sujeito a outro se pratica de vrios modos. Foi j mencionado o instituto
da novao, em virtude do qual antiga obrigao se substituiu uma
nova: a delegao ativa (d e le g a tio ) implica a mudana do cred or2.
M as a novao apresenta o inconveniente de exigir a cooperao do de
vedor, que deve executar a ordem de pagar a outro credor, e o consen
timento do cessionrio; alm disso pela novao a antiga obrigao se
extingue, desaparecendo as garantias que lhe podiam ser acrescentadas.
Alis, juridicamente, a estipulao novatria no concretiza a cesso de
crditos prpriamente dita.
Para evitar sses inconvenientes, os jurisconsultos recorreram a um
m eio de natureza processual: a p r o c u r a tio in r e m su a m , representao
fictcia em que o representante prope ao na sua vantagem e no poi
conta do representado. Com efeito, atravs da procurao em causa
prpria, o credor cedente constitui seu procurador o cessionrio, o qual,
intentando por procurao ao contra o cedido (devedor), obtm do
pretor uma frmula, cuja in te n tio indica o nome do cedente e cuja
c o n d e m n a tio assinala o nome dle prprio, cessionrio (frmula em
transposio de sujeitos), a quem o devedor ru ser condenado a pagar.
Entretanto, o expediente era ainda imperfeito, por se lhe aplicarem as
regras do mandato, que se extingue pela revogao ou morte duma das
partes; pois, no caso em que, antes da litis c o n te s ta tio , se verificasse
uma das duas circunstncias a revogao ou a morte, o cessionrio
mandatrio ficava privado da ao para realizar seu crdito. Acresce
que o devedor cedido antes da condenao podia pagar ao cedente, exo
nerando-se da dvida com prejuzo do cessionrio, que ignorava o pa
gamento.
Nas obras dos jurisconsultos imperiais vemos que em alguns casos
se concediam a c tio n es u tile s ao cessionrio. O imperador Gordiano
estabeleceu que quando o cedente fizesse a cesso, devia notificar o de
vedor de que doravante o credor era o cessionrio 3. As a c tio n es u tiles
foram multiplicando-se e mais tarde, no direito justinianeu, pela fuso
dos sistemas, a cesso de crditos foi admitida com o instituto autnomo
e independente do mandato. A cesso pode dar-se a ttulo de venda,
de dote, de legado, de doao; quando a ttulo oneroso o cedente deve
garantir apenas a efetiva existncia do crdito (v eru m n o m e n ), no a
exigibilidade dle (b in u m n o m e n ).
A transmisso das dvidas se praticava tambm atravs da novao,
por delegao passiva (e x p r o m is s io ) ou por meio da p r o c u r a tio in
1.
2.

G ai. 3, 94: 4, 38.


D . 46, 2, 11 pr. U lp.:

D e le g a r e e s t v ic e s u a a l i u m

v e l c u i iu s s e r it .

3.

C od. 8, 41 (42), 3 pr. (ano 239).

re u m

d a re c r e d it o r i

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

181

r e m su am . Neste ltimo caso porm o cedente devia garantir o pa


gamento1.
N o direito romano a cesso de crditos litigiosos perseguida pela
lex A n asta sian a de 506 d. C., que visa perseguir os especuladores,
dispondo que o cessionrio no pode cobrar do cedido uma importncia
maior da que pagou ao cedente *.
95 G aran tia s assegu radoras das ob riga es.
A ordem jurdica proporciona meios que visam reforar a posio
do credor, assegurando-lhe melhor o crdito direta ou indiretamente.
Quando ste resultado se obtm atribuindo-se ao credor um direito real
sbre coisa corprea, h garantias reais; quando obrigao principal
se acrescenta outra que a reforce, so pessoais as garantias.
Tratamos do penhor e da hipoteca com o garantias reais, ao estu
darmos os direitos reais. Aqui devemos versar as garantias pessoais.
Podem ser muitas e diferentes: so umas oferecidas pelo prprio devedor,
outras por um terceiro estranho obrigao.
As garantias pessoais prestadas pelo devedor so: a arrha, a s tip u
la tio p o e n a e , o c o n s titu t u m d e b iti p ro p rii.
As arras, instituto de origem grega, preenchem vrias funes.
Quando a conveno no formal, no se pode saber desde quando as
partes se consideram obrigadas. Assim, na compra desde o momento
em que foram dadas as arras ou sinal, elas se consideram concordes 8
(arrh a co n firm a to ria ). Alm disso, as arras constituem um adianta
mento do preo, imputando-se nle. M as o sinal preenche tambm uma
funo de garantia, pois quer o sujeito ativo quer o passivo da obrigao
em caso de arrependimento, o perde em proveito do outro ou o restitui
no dbro (arrha p o e n iten tia lis ).
A clusula penal (s tip u la tio p o e n a e ) uma obrigao acessria
de dar certa quantia de dinheiro em caso de inadimplemento da obri
gao principal. muito usada nas obrigaes que tem com o pres
tao um fa cere, pois torna mais fcil determinarem-se os prejuzos imputveis parte pela inexecuo.
O c o n s titu tu m d e b iti p r o p r ii uma promessa no formal, em
virtude da qual o devedor duma quantia de dinheiro ou de coisas fungveis
se obriga a realizar a prestao principal num prazo determinado4. Sendo
sua proteo puramente pretoriana, tem o efeito de cumular uma ao
pretoriana com uma civil ou mesmo com uma pretoriana. A promessa
ficava sem efeito se a dvida principal no existisse. Justiniano admitiu
o constituto para qualquer tipo de obrigao, de dare e de fa c e r e .
1.
2.
3.
4.

Gai.
Cod.
Gai.
Gai.

4,
101.
4, 35, 22.
3,
139.
4,
171.

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

182

As garantias pessoais oferecidas por terceiros estranhos relao


obrigacional so o c o n s titu tu m d e b iti a lien i, o mandato de crdito
(mandato qualificado) e a fiana nas suas trs formas de sp on sio, fid eip r o m is s o e fid eiu ssio . Trataremos da fiana no pargrafo seguinte.
O c o n s titu t u m d e b iti a lien i tem os mesmos caracteres do de
dbito prprio, com a diferena de ser a promessa prestada por quem
no devedor. Tambm aqui Justiniano ampliou o instituto, assemelhando-o ao r e c e p tu m a rg en ta rii.
O mandato de crdito (m a n d a tu m p e c u n ia e cred en d a e) chamado
tambm mandato qualificado, consiste no encargo atribudo a outrem
de dar uma quantia a ttulo de mtuo, de maneira que se o mandatrio
no obtm depois o reembolso da quantia emprestada, pode intentar
ao contra o mandante (a c tio m a n d a ti con tra ria ). N o direito ju s
tinianeu o mandante assimilado ao fiador; sendo vrios os mandantes,
stes tm o b e n e fic iu m d ivision is, i. , cada um responsvel pelo seu
quinho.
96 F iana.
O cumprimento da obrigao pode ser garantido mediante uma
obrigao assumida por outro devedor. O direito romano conhece trs
formas dessa obrigao acessria: a s p o n sio , a fid ep ro m is sio e a f i
d eiu ssio .
Gaio nos diz ser muitas vzes possvel certas pessoas se obrigarem
por outras perante os credores destas. Chamamo-lhes fiadores ou avalistas;
na terminologia romana, s p o n so res ou fid e p r o m iss o re s ou fid eiu ssores. Essas denominaes vm da forma empregada para fazer nascer
a respectiva obrigao. A o s p o n so r perguntava-se: id em dari sp o n d es?
e le respondia: s p o n d eo . sp o n sio podiam recorrer s os cidados
romanos. Interrogava-se o fid e p r o m is s o r pela frmula id e m fid e
p r o m it tis ? e le respondia: fid e p r o m it to . Enfim para o fid eiu sso r
empregavam-se diversas formas: id e m fid e tua esse iubesP id em
d abis? id e m fa cies?
Segundo as diversas formas-, os princpios aplicveis eram diferentes.
A sp o n sio e a fid ep ro m issio eram reguladas pelo iu s civile', a fid e iu s
sio se ligava a uma instituio de iu s g e n tiu m . Assim, as duas pri
meiras figuras de fiana caram em desuso e foram suplantadas pela
fid eiu ssio .
A s p o n s io e a fid ep ro m issio , conforme a antiga natureza, so obri
gaes puramente pessoais, que no passam aos herdeiros. Se o fiador
morre antes de vencida a dvida e no paga, o credor fica sem garantia.
Alm disso, ambas as formas de garantia se aplicam apenas aos contratos
verbais e sua forma abstrata permite sejam vlidas, embora a obrigao
principal no seja de natureza civil ou tambm no seja vlida. Gaio
1.

G ai. 3, 115-127.

M ANUAL DE DIREITO ROMANO

183

lembra que houve muitas leis reguladoras da matria: Publlia1, Apulia,


Fria \ Ciceria e Cornlia.
A fid eiu ssio a forma mais moderna de fiana. Aplicam-se-lhe
as seguintes regras: (I) o fid eiu sso r no pode responder por uma
dvida maior do que a do devedor principal3; (b) nenhum credor pode
obter do fiador uma fiana superior a vinte mil sestrcios (lex Cornlia)-,
(c) a fid eiu ssio passa aos herdeiros do fideiussor, que so portanto res
ponsveis; (d) qualquer espcie de dvida existente pode ser garantida
pela fid e iu s sio ; (e) os fideiussores respondem solidariamente pela d
vida, e cada um pelo total da mesma.
A respeito das relaes entre credor e fiador, na origem o fiador
responsvel no mesmo grau que o devedor principal (devedores solidrios),
mas entre fiador e devedor principal no existe, pela simples solidarie
dade, ao regressiva. N o direito posterior com o b en e ficiu m ced en d aru tn a c tio n u m o fiador tem ao regressiva; com o b en e ficiu m
ord in is ou excu ssio n is o fiador tem o direito de exigir que sejam pri
meiro excutidos os bens do devedor principal; com o b en efic iu m
d ivision is o fiador pode exigir que a ao contra le no vise condena
o superior . quantia total dividida pelo nmero dos outros fiadores
solventes no momento da demanda do credor.
A fid eiu ssio se extingue com o as outras obrigaes. Mas, sendo
uma obrigao acessria, extingue-se com a extino da obrigao prin
cipal.
97 F on tes das obrigaes.
Chamam-se fontes das obrigaes (causae o b lig a tio n u m ) os fatos
jurdicos donde decorre o liame obrigacional.
O direito quiritrio conhece figuras determinadas e particulares de
o b lig a tio n es, que se no enquadram em categorias gerais e abstratas.
N o perodo clssico as fontes das o b lig a tio n es assim se classificam:
(a) c o n tr a c tu s ; (b) d e l i c t u m 4.
C o n tra ctu s o acrdo de vontade entre dois sujeitos (con v en tio),
que visam gerar um vnculo obrigacional determinado; d elictu m o
ato ilcito, por direito quiritrio, que acarreta a obrigao de pagar uma
certa pena.
Mas a bipartio no abrange tdas as possveis causas de relaes
obrigacionais. O contrato pressupe o acrdo entre dois sujeitos, mas
h casos em que a obrigao surge independente do acrdo, como quando

1. O sp on sor podia propor a actio d ep en si (Gai. 3, 127; 4, 9. 22-171) com carter


executivo (m a n u s iniectio).
2. Gai. 3, 121; 4, 22.
3. Gai. 3, 113.126.
4. Gai. 3, 88.

184

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

algum recebe por rro o que no lhe era devido, e por isso, deve restitu-lo (co n d ic tio in d e b iti) ou tambm quando algum assume espon
tnea e utilmente a gesto de negcios alheios (n e g o tio r u m g e s tio ).
N o que diz respeito aos delitos, h casos onde o ato ilcito no
reconhecido pelo iu s civile com o gerador de o b lig a tio ; mas apenas
sancionado pelo pretor.
Pretende-se obviar a deficincia da classificao com um texto atri
budo ao prprio G aio1, que considera fontes das obrigaes: (a) o con
trato; (b) o delito; (c) vrias figuras de causas, por um certo princpio
de direito.
Mas no aspecto doutrinrio nem mesmo esta classificao satisfaz,
pois, agrupa tipos heterogneos de obrigaes, numa categoria indefi
nida com o a terceira.
N o direito justinianeu faz-se uma quadripartio das fontes das
obrigaes, a saber: (a) contrato; (b) delito; (c) quase-contrato; (d)
quase-delito2.
A classificao mais infeliz que a precedente e se pode chamar
bizantina, no sentido vulgar do adjetivo. Com efeito, ela abrange nos
quase-contratos obrigaes sem nenhuma analogia com o contrato,
acrdo de vontade; p. ex., a obrigao do tutor para com o pupilo ou a
obrigao do,herdeiro de prestar os legados. Por outro lado a classifi
cao, sem qualquer simetria substancial, inclui na categoria dos quasedelitos alguns atos ilcitos de origem pretoriana, que, dada a fuso dos
sistemas jurdicos, no direito justinianeu no tm configurao diferente
dos d elicta , atos ilcitos do iu s civile.
A quadripartio justiniania ainda reproduzida em cdigos m o
dernos inspirados no cdigo civil francs; outros cdigos preferem a tripartio; o legislador brasileiro aproximou algumas figuras de obrigaes,
de duvidosa classificao, dos tipos mais semelhantes, adotando como
fonte o contrato, o delito e, excepcionalmente, a declarao unilateral
de vontade (p o llic ita tio ) 3.

1. D . 44, 7, 1 pr.
2. Inst. 3, 13, 2.
3. V o tu m a promessa unilateral feita divindade (D . 50, 12, 2); pollicitatio a
promessa unilateral, feita a uma cidade de op u s facere ou dare pecun ia m (D. 50, 12).
os herdeiros do promitente respondem dentro das fras da herana. Parece que a
promessa de recompensa obrigasse s quando houvesse ajuste explicito, D . 19, 5, 15.
Paul. 2 ,3 1 ,2 4 .

C a p t u l o

SISTEM A

II

CO N TRATUAL

98 D e se n v o lv im e n to d o sistem a d o s co n tra to s.
Tda a evoluo do sistema contratual romano se deve considerar
com o a rvore genealgica das modernas figuras contratuais.
Os momentos principais do desenvolvimento correspondem aos
perodos mais caractersticos da evoluo do direito romano.
(I) Como todos os atos jurdicos do perodo quiritrio, tambm
os contratos do perodo arcico apresentam carter rigoroso e sacra
mental. Esta uma peculiaridade de todos os institutos primitivos,
que no concebem atos jurdicos seno baseados em ritos solenes, capa
zes de atestar-lhes publicamente a realizao. Pouco importa que as
formas no correspondem vontade dos contraentes; a inteno das
partes est materializada nas palavras pronunciadas que so em todo
caso decisivas. A Lei das X I I Tbuas dispe: u ti lin gua n u n cu p a ssit,
ita iu s e s to .
Esta concepo consoante ao estado primitivo do direito; a sim
plicidade das relaes que nascem numa sociedade patriarcal. s for
mas rigorosas correspondem a odiosa severidade dos institutos delas
decorrentes; o n e x u m , p. ex., implica a m a n u s in ie c tio com suas tre
mendas conseqncias.
(II) As solenidades e as formalidades no puderam sobreviver
com todo o seu rigor s guerras Pnicas; pois, as relaes entre cjVes e
p e r e g r in i se tornam mais freqentes, impondo novas normas e princpios
que, desenvolvendo-se atravs da jurisdio do p r a e to r p ereg rin u s ,
constituem uma ordem que se contrape nitidamente a do direito qui
ritrio. B o n u m e t a e q u u m , b on a lid es, a eq u ita s, sim p licita s so
as caractersticas bsicas do iu s g e n tiu m .
Depois da lei Poetelia de 326 a. C., o n e x u m decai; a sp o n s io se
transforma em s tip u la tio aplicvel aos peregrinos, perdendo c o m o
tempo seus caracteres primitivos, de m odo que se pode realizar tambm
em lngua grega e com maior liberdade de formas. o prenncio da
s tip u la tio causai da legislao justiniania.

186

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCI A SCI A

Simultneamente surgem e se desenvolvem novas figuras de obri


gaes correspondentes s novas exigncias da vida cotidiana. C on tra ctu s re, verbis, literis, c o n s e n su so as categorias que abrangem os
atos bilaterais de uso mais freqente, reconhecidos eficazes civilmente.
Na verdade, tambm estas categorias logo se mostram insuficientes s
necessidades da praxe comercial; e assim aparece a nova categoria dos
contratos inominados, que se afirma atravs de fecundas controvrsias
doutrinais e do reconhecimento civil dos pactos acrescentados aos juzos
de boa f. um dos marcos mais importantes no rumo da validade
jurdica das simples convenes e, por isso, da influncia da eqidade.
(III) Segundo a mesma diretriz, manifesta-se a obra assdua do
pretor, que, auxiliado pelos jurisconsultos clssicos, em virtude de seu
poder e de seus inexaurveis meios de ao, consegue preencher eficaz
mente as graves lacunas do ordenamento civil.
Mas o magistrado tambm faz obra construtiva, pois, exercendo
sua jurisdio, no smente elimina as iniqidades do direito antigo,
mas tambm concede proteo s relaes que a merecem, segundo a
conscincia social, e reconhece eficcia jurdica a convenes civilmente
irrelevantes. Esta sem dvida uma obra de preparao e de criao
de novas figuras de obrigaes contratuais, que se desenvolvero na poca
ps-clssica, quando, depois da abolio do processo formular, muitas
normas do iu s h o n o ra riu m se tornaro de direito civil. A c tio n e s in
fa c tu m , fo r m u la e ficticia e, a c tio n es u tiles, e x c e p tio n e s constituem
as chaves de tal evoluo.
(IV) O desenvolvimento no estaca no perodo da c o g n itio extra
o rd in e m , durante o qual, pelo contrrio, o sistema das obrigaes rea
liza novos progressos, pois as simples convenes se tornam vlidas tm
geral e novas figuras de obrigaes sociais recebem validade jurdica.
Neste perodo, outrossim, desenvolve-se a aplicao dos meios que visam
permitir a representao, j substancialmente realizada atravs do
processo.
(V) Paralelamente, a queda das formas solenes determina o gran
dioso fenmeno da fuso de todos os ordenamentos. A fuso, depois de
Constantino, se opera de modo vertiginoso e catico. Dada a profunda
crise que afeta sses tempos movimentados, o direito se torna domnio
da praxe forense que, em face do sem nmero de normas do iu s civile,
do iu s g e n tiu m , do iu s h o n o ra riu m e do iu s ex tra ord in a riu m pode
apenas aproveitar as mais conformes s necessidades coevas. Assim,
o direito se unifica e renova, pois as normas mais complicadas e rigo
rosas vo sendo postas de parte, ao passo que as mais simples e prti
cas entram definitivamente em uso, dando ensanchas a um direito nvo.
Em conseqncia destas tumultuosas trasmutaes na histria jur
dica romana, no setor das obrigaes contratuais as formalidades perdem
a sua eficcia, j no havendo distino entre n eg o tia s tr ic ti iu ris e
n e g o tia b o n a e fid ei, nem entre pactos principais e adjetos. O que im
porta a c o n v e n tio , i. , o acrdo das partes, que se torna elemento

M AN U AL DE DREITO ROMANO

187

constitutivo e essencial de todos os atos contratuais. Com efeCto, v i


ciada de m odo essencial a co n v e n tio , o ato nulo ip so iu re, embora te
nham sido observadas as formalidades exteriores. Por outras palavras
a hecatombe de todos os princpios do direito quiritrio, desde que os
verba j no so eficazes sem o efetivo consenso das partes contraentes.
Depois de examinarmos os atos jurdicos obrigacionais do antigo
direito quiritrio (n e x u m e sp o n sio ), trataremos das obrigaes con
tratuais do iu s g e n tiu m , das dos iu s h o n o ra riu m e do iu s ex tra o rd in a riu m , concluindo com o estudo dos contratos que surgiram no
perodo ps-clssico.
99 O brigaes de n a tu re za c o n tr a tu a l d o d ire ito q u irit rio .
M uito pouco conhecemos dos
d o direito quiritrio, o n e x u m e a
sica lembram-nos excepcionalmente
escritores modernos discutem-lhes a

mais antigos vnculos obrigacionais


s p o n sio . Os autores da poca cls
com o antiguidades fora de uso e os
origem, a natureza e as modalidades

(a)
N e x u m 1 deriva de n e c te r e , i. , ligar; indica o liame entre a
pessoa do devedor e a do credor. Pode-se dizer que o n e x u m era por
certo um ato solene, que se perfazia com as mesmas solenidades da m a n
c ip a tio ; e parece ter sido usado para fazer emprstimos de dinheiro.
Para se compreender sse ato mister conhecer-se a histria da
moeda. Passou ela por duas fases: quando no existia cunhada, a moeda
era representada por uma barra de metal (aes rude)', mais tarde surge
a moeda cunhada (aes sig n a tu m ), que traz assinalado o seu valor.
Quando ainda a moeda no era cunhada, o n e x u m se fazia assim:
deviam estar presentes as duas partes (futuro credor e futuro devedor),
perante cinco testemunhas e um libripende ou porta-balana (lib rip en s),
pessoa encarregada de pesar o metal. Quem realizava o emprstimo
(tra d en s) fazia uma pergunta quele que o recebia (accipiens). Conhe
cemos s o teor da resposta do a ccip ien s: Reconheo que acabo de
receber esta importncia para pagar num tempo determinado . Assim
o vnculo era constitudo.
Mas quando a moeda veio a ser o aes s ig n a tu m , i. , cunhada, no
houve j necessidade de pesar o metal. Contudo, continuou a fazer-se
a pesagem simblica, sendo suficiente o a ccip ien s tocar na balana com
a moeda.
Quando o credor ia receber o dinheiro devido, comparecia com o
devedor perante cinco testemunhas e o libripende pesava o metal; assim,

1.
Varro, de lingua latina 7, 105: N exu m M a nilius seribit o m n e q u o d p e r libram
e t aes geritu r, in q u o sin t m ancipia, M u ciu s quae p e r aes e t libram fia n t u t
o b lig en tu r, p ra eter quae m a ncip io den tu r. H oc verius esse ip su m verbu m
osten d it, d e q u o q u a erit: n a m id aes q u o d obliga tu r p e r libram n e q u e su u m
fit inde, n e x u m d ictu m . L ibei q u i suas operas in serv itu tem p r o pecunia
q u a m d eb eb a t, d u m solveret, n e x u s vocatur, u t o b aere obaeratus.

1S8

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

com a mesma solenidade contrria era solvida a obrigao (s o lu tio


p e r a es e t libra m , c o n tra riu s a c tu s ) l.
A sano do n e x u m era a m a n u s in ie c tio ; i. , na falta de paga
mento o tra d en s tinha o direito de lanar mo do accipien s. Ora, a
lex P o e te lia 2 de 326 a. C. suprimiu a m a n u s in ie ctio . Desaparecendo
assim a sano do n ex u m , ste ato solene do direito quiritrio caiu em
desuso e foi substitudo pelo mtuo.
(b)
A s p o n s io , diziam os romanos inexatamente, deriva de sp o n t e
i. , espontneamente 3. O ato era certamente formal e acessvel apenas
a cidados romanos 4. Em virtude dle surgia um vnculo de natureza
religiosa que subentendia uma d a m n a tio, e isso significa que o devedor,
ao pronunciar a frmula necessria constituio do vnculo, suplicava
aos deuses o castigassem se no cumprisse o prometido. O ato caiu
logo em desuso e deu origem stip u la tio . N o direito clssico conhe
cemos uma forma antiga, que conserva ainda ste nome 5.
100 O sistem a c o n tr a tu a l d o iu s g e n tiu m .
O ordenamento do iu s g e n tiu m se foi desenvolvendo principal
mente mediante a jurisdio do pretor peregrino, q u i iu s d icit in te r
p er e g r in o s e t in te r eives e t p e r e g r in o s, e foi muito importante para
o desenvolvimento do sistema contiatual romano. Pois, o iu s g e n tiu m
constitua um direito universal, aplicando-se por isso maior parte das
relaes comerciais, mais freqentes entre eives e p er eg rin i. A maior
simplicidade e utilidade do sistema, inspirado nos princpios do b o n u m
e t a e q u u m e plenamente correspondente s necessidades da prtica,
exerceram magna influncia no iu s c iv ile ; e de tal foi ma que tambm
o p r a e to r u rba n u s foi aplicando e desenvolvendo normas de iu s g e n
tiu m , decidindo entre eives lides decorrentes de relaes comerciais.
As novas figuras de obrigaes que se formaram pelos iu s g e n tiu m
fazem parte do direito romano: sua substituio exige os mesmos requi
sitos de capacidade de agir impostos pelo iu s civile.
Outrossim, tais
figuras so a porte mais adiantada do direito romano, pois, ao passo que
o iu s Q u iritiu m um direito estritamente pessoal, rigoroso, formalstico,
o iu s g e n tiu m se impe com o um direito universal, equitativo, despojado
de formas.

1.

Gai. 3, 173-174.

2. T . Liv., V III, 28: iussique cnsules ferre ad populum, ne quis, nisi qui noxam
meruisset donec poenam lueret in compedibus aut in nervo teneretur: pecuniae creditae
bona debitoris, n on corpus o b n ox iu m e sset. Itaque nexi soluti: cautumque in
posterum, ne necterentur.
3.
4.
5.

Gai. 3, 93 diz que deriva de uma palavra grega.


Gai. 3, 92-93.
Gai. 3, 116.

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

189

Por obra do iu s g e n tiu m se desenvolveram principalmente os atos


bilaterais do comrcio, i. , os contratos re, verbis, litte r is , c o n s en su 1
aos quais mais tarde se acrescentaram os chamados contratos inominados.
Todos stes atos encontraram logo grande favor pela sua praticidade e
tambm porque todos, fora do mtuo, eram n e g o tia b o n a e fid ei, nos
quais o juiz tinha o poder de avaliar todos os elementos de fato, levando
em considerao as excees opostas pelo ru pretenso do autor desde
que baseadas sbre razes de eqidade, embora tais excees no tives
sem sido expressamente intercaladas na frmula processual da ao cor
respondente.
101 C o n tra to s reais.
A categoria dos contratos reais abrange os atos obrigacionais per
feitos mediante a entrega duma coisa, que um dos contratantes faz ao
outro, obrigando-se ste a restituir a mesma coisa (ea d em res) ou outra
equivalente ( ta n tu n d e m ).
Os contratos reais so o mtuo, o depsito, o com odato e o penhor.
Gaio se refere apenas ao m tuo2 e hoje se discute se na poca do jurisconsulto os outros trs contratos tinham sido j classificados entre os
q u i r e p e r fic iu n tu r , i. , que se perfazem pela entrega duma coisa.
Na verdade, a entrega da coisa opera a transferncia da propriedade s
no mtuo.
Todos stes atos nasceram da prtica; e antes de serem civilmente
reconhecidos (i. , protegidos por fo r m u la e in iu s c o n ce p ta e), j exis
tiam com o institutos de fato; assim, o pretor os protegia mediante a c tio
n e s in fa c tu m 3.
(I)
O M tu o o mais antigo e o mais importante dos contratos
reais. um contrato unilateral em virtude do qual uma parte (mutuante, m u tu o dans) transfere a outra (muturio, m u tu o accipien s)
a propriedade duma determinada quantia de dinheiro ou de coisas fun
gveis, com a obrigao de o muturio restituir ao mutuante uma quan
tidade igual de coisas ( ta n tu m d e m ) do mesmo gnero e qualidade
(e iu s d e m g e n er is e t q u a lita tis). Gaio faz derivar inexatamente a
palavra mtuo de ex m e o tu u m , pois o contrato implica a transfe
rncia da propriedade das coisas 4.
Para que o mtuo exista necessria, a d a tio (tra d itio), que de
termina a transferncia de propriedade, e o consentimento, causa da
tra d itio . A entrega de uma coisa para que se venda, guardando o
preo a ttulo de mtuo (rem v en d en d a m dare) tem o efeito da d a tio ;
1. Gai. 3, 89.
2. Gai 3, 90.
3. Gai. 4, 47 diz que o depsito e o comodato podiam ter form u la in fa ctu m ou
form u la in iu s concepta. Esta ltima posterior no tempo.
4. Gai. 3, 90; cf. D . 12, 1, 2, 2 Paul.

190

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

ou tambm a outorga feita a um devedor, de guardar a quantia que deve,


tornando-se muturio (forma de constituto possessrio). O emprstimo
de dinheiro alheio no origina mtuo; mas se quem recebeu esteve de
boa f e consumiu a quantia, acionvel por mtuo, pois a c o n s u m p tio
est em lugar da d atio.
A ao sancionadora do mtuo (c o n d ic tio ) chama-se a ctio c erta e
cred ita e p e c u n ia e , quando o mtuo fr de dinheiro; c o n d ic tio ce rta e
r e i ou c o n d ic tio triticaria, quando fr de outras coisas fungveis.
Sendo uma ao s tr ic ti iu ris provvel que o contrato de mtuo tenha
derivado do n e x u m , pois com o lgico, caindo em desuso as formas
sacramentais e as conseqncias odiosas dste antigo ato, o vnculo
obrigacional devia formar-se mediante o recebimento das coisas entre
gues, obrigando-se o devedor a restitu-las. Dado ste carter, a obriga
o era inaltervel, i. , no admitia acrscimos nem acessrios inerentes;
princpio essencial a um iu d iciu m s tr ic ti iu ris. A obrigao de pagar
os juros (u su ra e) devia constituir-se independentemente, mediante uma
s tip u la tio , por ser o mtuo por si mesmo gratuito.
Alm dste ltimo mtuo com juros (mtuo feneratcio)1 ocorre
lembrar outros tipos de mtuo.
a) O mtuo do senatusconsulto M acedoniano2. A histria dsse
senatusconsulto a seguinte: um jovem filiu sfa m ilia s, chamado M a
cedo, pediu emprestado dinheiro a um usurrio e, no podendo pagar
no vencimento, assassinou o pai para entrar na posse da herana. O
parricdio repercutiu profundamente no senado e ste expediu em 46 d. C.
um senatusconsulto, chamado M a ced o n ia n u m .
Por isso o filiu sfa m ilia s, devedor de uma soma de dinheiro, sendo
executado pelo credor para haver-lhe o pagamento, repele-lhe a ao
pela ex c e p tio s e n a tu s c o n s u lti M a ced on ia n i. A exceo no con
cedida se o filiu sfa m ilia s se fz passar por paterfamilias; se o pai con
sentiu no emprstimo ao filho e disso tirou lucro; se o filho pediu dinheiro
emprestado para estudar. Se o filho tem um p e c u liu m ca stren se,
, dentro dos limites xio peclio, responsvel patrimonialmente. Se o
filho pagar depois de se ter tornado su i iuris, no tem ao para repetir
o pago. O mesmo se d se o pai pagou (obrigao natural).
b) outro tipo de mtuo o fo e n u s n a u tic u m (ou p e cu n ia tra iectic ia )3, usual no comrcio. M uitos comerciantes iam comprar merca
dorias na sia e para isso tomavam dinheiro emprestado em Roma. O
muturio estava obrigado a pagar quando o navio voltasse ao prto de
origem. A soma de dinheiro dada para a compra de mercadorias no
Ultramar e depois vendidas em Roma chamava-se tra iecticia p ec u n ia .

1. Pela lei das X I I Tbuas a taxa dos juros era de 1 % (unciarium). Depois de
vrias leis, Justiniano fixou os juros a 6 % e proibiu o anatocismo, isto , a transformao
dos juros em capital produtor de outros juros (C. 4, 32, 38).
2. D . 14, 6 D e S ena tu scon su lto M a ced on ia n o; Cod. 4, 28.
3. D . 22, 2, 8 Ulp.; D . 22, 2, 9 Lab.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

191

provvel que originriamente a obrigao de restituir o dinheiro


fsse baseada numa s tip u la tio ; mais tarde, considerou-se inerente ao
contrato, pois o mutuante assumia o risco do transporte das mercadorias.
D a o serem maiores os juros da p e c u n ia tra iecticia ; Justiniano esta
beleceu que no deviam ultrapassar os 12%.
c)
O mtuo, chamado na idade mdia c o n tr a c tu s m o h a tra e,
consistente em dar uma coisa, com o ajuste de o a ccip ien s vend-la e
reter-lhe o preo com o emprstimo.
(II)
O D e p s i t o o contrato real unilateral em virtude do quai o
depositante (tra d en s) faz a entrega de uma coisa corprea ao deposit
rio (a ccip ien s), que se obriga a conserv-la e a restitu-la a pedido do
depositante.
N o depsito no se opera a transferncia da propriedade, com o acon
tece no mtuo; com efeito, o depsito no recai sbre coisas fungveis
e o depositrio obrigado a restituir a prpria coisa recebida (ea d em res).
Tem somente a deteno da coisa (p o s s e s s io n a tu ra lis). O contrato
essencialmente gratuito. Quando se estabelece uma retribuio o
depsito se transforma em locao.
D o depsito derivam duas obrigaes do depositrio: a custdia
ou guarda da coisa que lhe foi confiada; se usa dela pratica um furto de
uso *; responde por cu lpa lata e por dolo; restituir a coisa a pedido do
depositante, embora tenha sido convencionado o prazo.
O depsito sancionado pela a c tio d ep o siti, que acarreta a i n
fa m ia - e se desdobra em duas aes: a a c tio d e p o s iti directa, que san
ciona os direitos do depositante; e a a ctio d e p o s iti con tra ria , que san
ciona os direitos do depositrio decorrentes de despesas feitas com a
guarda da coisa. A a ctio d e p o s iti pode ser co n c e p ta in iu s ou in
fa c t u m ; na primeira h referncia boa f 3.
Outras figuras de depsito so:
a) Depsito necessrio (d e p o s itu m m isera b ile) o que se for
ado a fazer por um acidente, tal com o um incndio, uma inundao,
uma runa. No est sujeito a tdas as regras do depsito ordinrio,
desde que o depositante no teve liberdade para escolher o depositrio,
que o primeiro que lhe aparece, e que, sendo negligente, ou infiel, res
ponder com o dbro. O herdeiro do depositrio responde in sim p lu m , a no ser que seja pessoalmente culpado.
b) Depsito por seqestro o depsito duma coisa litigiosa entre
duas ou mais pessoas. O depositrio restituir a coisa parte que se
achar na condio jurdica de poder exig-la, p. ex., ganhando a lide.
Neste caso o depositrio um sequestratrio, com a p o s s e s s io ad i n
terd icta da coisa; le responde com uma a c tio in fa c tu m .
1.
2.

3.

G ai. 3, 196.
G ai. 4, 60.
G ai. 4, 47.

192

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

c)
Depsito irregular o de uma quantia de dinheiro, feito geral
mente a um banqueiro, de m odo que o depositrio possa usar dela e restitu-la quando exigida. Pois neste caso se transfere a propriedade da
coisa; o depsito escapa s linhas conhecidas sendo regulado pelas normas
do mtuo.
(III) Chama-se C o m o d a t o o contrato real unilateral gratuito, em
virtude do qual uma pessoa (tr ad en s, c o m o d a n te ) entrega uma coisa
corprea no-consumvel a outra (accip ien s, com od a t ri) para que
use dela e a restitua ao comodante. Geralmente, trata-se de coisas no
fungveis e, segundo alguns, mveis '.
A entrega da coisa, com o no depsito, importa a transferncia apenas
da deteno (p ossessio n atu ralis) e no da propriedade, que continua
a ser do comodante. S as coisas corpreas podem ser objeto do com o
dato; a coisa deve ser inconsumvel, salvo se se combinou o uso da mesma
de modo contrrio sua natureza jurdica, com o no caso de emprstimo
de moedas para exibi-las a d p o m p a m ou ad o s te n ta tio n e m . Se no
comodato intervier uma retribuio, o contrato transforma-se em locao.
D o com odato decorrem sempre obrigaes a cargo do comodatrio e
eventualmente, do comodante.
O comodatrio pode usar da coisa emprestada segundo o fim a que se
destina; usando-a diferentemente, pratica furto de uso. Deve conservar
a coisa como o faria um b o n u s p a terfa m ilia s. Conforme o intersse de
uma ou outra das partes, h no com odato uma variao de responsabili
dade: se o contrato fr no intersse do comodante ou de ambas as partes,
a responsabilidade do comodatrio se limita ao dolo; se no intersse do
comodatrio, ela se enquadra nos limites da cu lpa in c o n c re to . O co
modatrio deve restituir a coisa com todos os acessrios e frutos.
Existem eventuais obrigaes do comodante: obrigado a indenizar
o comodatrio das despesas necessrias que tiver feito com a coisa; obri
gado a reparar os prejuzos que o comodatrio tenha sofrido, em razo
dos defeitos ocultos ou dissimulados da coisa emprestada.
O com odato sancionado pela a ctio c o m o d a ti in iu s ou in fa c tu m 2.
A ao tem duas faces: a a ctio co m o d a ti d irecta , intentada pelo com o
dante, e a a ctio co m o d a ti con tra ria , intentada pelo comodatrio.
(IV) D o P e n h o r , com o direito real do credor pignoratcio j tra
tamos a propsito dos direitos reais. Quanto sua natureza de contrato,
com funo de garantir outra obrigao, podemos defin-lo como o con
trato real unilateral, em virtude do qual o proprietrio ou tambm o
possuidor duma coisa faz a entrega (d atio p ig n o ris) da mesma ao credor
duma obrigao prpria ou alheia, que tem o dever de restitu-la quando
lhe fr o crdito satisfeito.
1.
2.

D . 13, 6, I, l Ulp. (D . 19, 5, 17 pr.): gratuita habitatio.


G ai. 4, 47.

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

193

O devedor do penhor, que o credor da obrigao principal garantida,


tem a p o ssessio ad in terd icta da coisa.
Para obter a restituio, quem fz a entrega tem uma a ctio p ig n o raticia directa. O credor pignoratcio tem uma a ctio pig n ora ticia
con traria , no caso de fazer despesas no intersse de quem constituiu o
penhor ou sofreu a evico da coisa.
102 P a g a m e n to in d ev id o e co n d ictio n es.
Na sua exposio, Gaio, depois de tratar do contrato real do mtuo,
discute se a obrigao de restituir o recebido por rro, i. , sem ter sido
devido, faz parte das obrigaes re co n tra cta e. Pois a ao correspon
dente , com o no mtuo, uma a ctio in p e r s o n a m s tr ic ti iu ris (con d ictio
in d eb iti). M as o jurisconsulto observa que o pagamento visa solver,
no contrair uma obrigao1. Alis, diferena do mtuo, a con d ictio
in d e b iti pode ter com o objeto coisas no-fungveis (co n d ictio triticaria
ou in certi). N o sistema justinianeu, que faz ressaltar o elemento con
sensual dos contratantes, a ao para reclamar o pago por rro classifi
cada entre os quase-contratos, pois evidentemente ao pagamento indevido
lhe falta a vontade das partes.
Para se propor a co n d ictio in d e b iti preciso tenha havido de fa cto
o pagamento. Alm disso, necessrio que o pagamento tenha sido de
um in d e b itu m . indevido o pagamento quando no exista a obrigao
a ser solvida2; at averiguar-se a condio, a obrigao condicional no
existe e seu pagamento pode facultar a quem pagou a co n d ictio in d e b iti3;
diferente a situao na obrigao a prazo, cujo pagamento feito antes
do vencimento no se pode repetir4. So casos de pagamento indevido
o feito a pessoa diversa do credor ou por pessoa diferente do devedor e no
por conta dste B.
N o considerado indevido o pagamento fundado numa obrigao
natural, pois quem o recebe, do devedor natural, pode reter o recebido
(so lu ti r e t e n t i o ) 6. Semelhantemente, no considerado indevido o
pagamento feito por quem erradamente se acredita obrigado, em virtude
de um dos vnculos que, sendo negado, acarreta uma condenao dupla,
i. : no direito clssico, a a ctio legis A qu iliae, condenao pela a ctio
iu d icati, p e r d a m n a tio n em duma coisa certa 7; no direito justinianeu,
o legado a igrejas e obras pias.

2.
3.
4.
5.
6.
7.

Gai. 3,
D . 19,
D . 12,
D . 12,
D . 12.
D . 12,
Gai. 4,

91.
5, 5, 1 Paul.
6, 16 pr. Pomp.
6, 10 Paul.
6, 65, 9 Paul.
6, 38, 1 Afric.
9 e 171; 2, 282; Paul. 1, 19,1; Inst. 4, 6, 19.

ALEXANDRE CORREIA ----- GAETANO SCIASCIA

194

Sempre mister tenha havido um real e razovel rro de fato de quem


pagou (error so lven tis). suficiente a dvida sbre se est ou no
obrigado a pagar. Se o pagamento no foi por rro ou m e n t e titu b a n te
ou in c e r to a n im o , quem pagou fz uma doao e no pode repetir o
pagamento propondo a c o n d ic tio in d e b iti1.
Quem recebe deve estar de boa f, pois se no estiver, passvel da
co n d ictio fu rtiv a e o risco do perecimento da coisa corre por sua con ta 2.
Esta ao diferente das outras co n d ictio n es, porque o autor pode pro
p-la embora no tenha perdido a propriedade do que pagou.
N o direito justinianeu h a possibilidade de se proporem aes fun
dadas no princpio iu r e n a tu r a li a e q u u m e s t n e m in e m c u m alteriua
d e tr im e n to e t in iu ria fie r i lo c u p le tio r u m 8, i. , ningum pode enri
quecer-se com detrimento alheio. Poi influncia da moral crist se proibe
o enriquecimento ilcito e se admitem outras espcies de co n d ictio n es
(sin e cau sa) entre as quais:
(I)
co n d ictio causa data causa n o n secu ta , que visa obter a
restituio duma coisa entregue em troca de outra que no o foi (do u t
d es); ou em troca de um servio no executado (do u t facias). O caso
mais freqente de aplicao nos contratos inominados4;
(II)
c o n d ic tio o b in iu s ta m cau sam , que visa obter a restituio
d o que foi dado por uma causa contrria lei; por ex. para repetir juros
alm da taxa legal. N o direito justinianeu esta ao semelhante
(III)
co n d ictio o b tu r p em cau sam , a ao para obter o que foi
dado para praticar ato contrrio moral ou para que o acipiente no pra
tique ato que deve praticar. Quando a turpitude de ambas as partes,
in p a ri causa p o ssesso ris m e lio r con d icio h a b e a tu r 6. Assim, no
posso repetir de Fulano o que lhe dei para que praticasse um delito; posso
pelo contrrio propor a c o n d ic tio contra quem fz um pagamento para
impedir-lhe a prtica de um d e lito 4.
103 C on tra tos verbais.
Chamam-se contratos verbais (o b lig a tio n es verbis con tra cta e) os
que se perfazem mediante a prolao de determinadas palavras. J vimos
que dste tipo so as obrigaes de natureza contratual do direito quiritrio (n ex u m e sp o n sio ). Neste setor o iu s g e n tiu m operou muitas
inovaes, pelas quais se foi paulatinamente atenuando o rigor das for
malidades orais e modificando profundamente a essncia dos atos corres
pondentes.
1.
2.
3.
4.
5.
6.

D . 12,
6,I Ulp.; D . 12,fi,50Pomp.
D . 13,1. 18 Scae\'.;pois D . 13, 1, 8,1: sem per m o ra m fu r facere videtur.
D . 50,
17, 206.
D . 19,5, 5, 1 Paul.
C. 4, 7, 2 Antonius.
D . 12, 5, 3. Paul; D . 12, 5, 2 pr.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

195

Gaio enumera entre os contratos verbais a stip u la tio , a d otis d ictio


e a p ro m is s io iu ra ta lib erti.
(I)
S tip u la tio 1 um contrato verbal unilateral em que a obrigao
de dar ou fazer nasce de uma resposta que o futuro devedor d a uma per
gunta do futuro credor. O que vai ser credor se chama reu s stip u la n d i,
e o que vai ser devedor se chama reu s p r o m itte n d i.
A s tip u la tio , originriamente do iu s civile, desde as guerras Pnicas
no III e II sculos antes de Cristo, sofreu grandes transformaes; a ponto
de estender-se aos peregrinos, toi nando-se um ato jurdico do i us geri ti u m .
Por isso foi possvel pratic-la pronunciando palavras diferentes das ri
tuais (sp o n d es? sp o n d eo ), com o: p r o m i t t e s ? p r o m i t t o ; dabis? d a b o ;
fa cies ? faciam . Mais tarde admitiu-se o uso da lngua grega e tambm
de outras lnguas estrangeiras.
A stipulatio supe: (a) que o consentimento seja manifestado por
ambas as partes (u tr o q u e lo q u e n te ), oralmente (verbis). Por isso o
mudo e o surdo no podem praticar ilma estipulao. Dada a oralidade
do ato, devem ambas as partes estar presentes. No concebvel uma
s tip u la tio entre ausentes, i. , que moram em cidades diferentes2. Nula
a estipulao cuja execuo seja exigvel depois da morte duma das
partes, a no ser que se faa referncia ao momento do falecim ento3.
Em caso da estipulao ser feita para si e para um terceiro, os Sabinianos
sustentavam que tda a prestao cabia ao reus stip u la n d i, como se o
nome do terceiro no tivesse sido acrescentado; os Proculianos, pelo con
trrio, julgavam a estipulao vlida pela metade. Justiniano acolheu a
opinio dos Proculianos 4. (b) Entre a pergunta e a resposta deve haver a
u n ita s a ctu s, a congruncia, i. , a correspondncia entre a interrogao
do credor e a resposta do devedor. Assim, p. ex., se originriamente o
credor pergunta por dez e o devedor responde por cinco, o ato invlido.
Todos stes requisitos desaparecem no perodo ps-clssico e justi
nianeu, quando as palavras j no implicam o fato gerador do vnculo,
mas apenas a manifestao da vontade das partes. Uma constituio
do imperador Leo, de 472 d. C., considera vlida qualquer forma de per
gunta e resposta.
A stip u la tio certa quando acarreta o dever de dare uma quantia
(stip u la tio c e r ta e p e c u n ia e) ou de transferir a propriedade ou outros
direitos reais (stip u la tio c erta e rei ).
O costume de redigir um documento escrito para lembrana e para a
eventualidade duma prova, difundido desde tempos antigos, determinou
que, em caso de estipulaes complicadas, o ato escrito fsse necessrio:
no documento se atestava terem as partes feito a pergunta e a resposta,
embora isso no fsse verdade. Em face desta situao prtica, Justi1.
2.
3.
4.

Gai. 3, 92-95; 3, 97-109.


G ai. 3, 136 e 137.
G ai. 3, 100; cf. Gai. 2, 232.
G ai. 3, 103; D . 45, 1, 110 pr. P om p .; Inst. 3, 23, 1.

196

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

niano disps que o documento escrito provasse de modo absoluto a exis


tncia da estipulao e assim eliminou completamente a exigncia da
oralidade. Desde ento a s tip u la tio tira a sua eficcia substancial ape
nas do consentimento das partes.
A d stip u la tio 1 uma estipulao acessria em que h diverso credor
do mesmo objeto. Em virtude dela o devedor poder ser acionado por
pessoa diferente do credor principal; permite-se assim indiretamente a
validade da estipulao depois da morte dste. Entre credor principal e
ad stip u la d or existe solidariedade ativa, cujo vnculo interno sancio
nado pela a ctio m a n d a ti ou, com efeitos penais, pela lei Aqulia'-. O
crdito do a d stip u la to r no lhe passa aos herdeiros3 como no instituto
contrrio e correspondente da a d p rom issio. Semelhantemente o ad sti
p u la to r no pode tornar-se credor de dvida mais onerosa que a principal.
N o direito Justinianeu, que admite a estipulao, cujos efeitos se iniciam
depois da morte do credor, o instituto desaparece.
(II) Falamos da d o tis d ictio quando tratamos do dote. uma
obrigao verbal m a tr im o n ii causa. Mediante a d otis d ictio, o p a te r
fam ilias, ou a prpria filha, sendo su i iuris, ou um devedor dela constitua
o dote, obrigando-se para com o futuro espso a pagar uma determinada
quantia de bens ou coisas fungveis4.
A d o tis d ictio diferente da stip u la tio por ser baseada numa pres
suposio (o futuro casamento); e s se ste se verifica a pessoa obrigada
dever pagar o dote. A pressuposio portanto implcita no ato (c o n
d id o iuris). Alm disso, diferentemente da stip u la tio, parece que se
praticava u n o lo q u e n te , i. e, bastava a promessa unilateral formal de
quem constitua o dote.
O ato foi abolido por uma constituio de Teodsio de 428 d. C. e
substitudo pela stip u la tio d otis. Isto foi possvel porque a stip u la tio ,
na origem um ato abstrato, que no podia pressupor a condio do casa
mento, no direito justinianeu, pela fuso dos ordenamentos jurdicos,
tomara-se um ato causai, em que se levava em considerao a causa pela
qual era praticado.
(III) Chama-se p r o m is s io iu ra ta lib erti, ou tambm iu siu ra n d u m lib erti, o juramento pelo qual o escravo promete, antes da alforria,
prestar certos servios ao manumissor. O ato se perfaz u n o l o q u e n t e 5.
Antes da alforria, o juramento do escravo no gera obrigao, pois no
pode le praticar atos jurdicos vlidos. Mas, visto que o escravo parti
cipa do fas considerou-se o escravo alforriado obrigado por uma como
obrigao civil.
1.

Gai. 3, 110-114;

2.
3.
4.
5.

Gai.
Gai
Gai.
Gai.

3, 117.

3, 215-216.
3, 114; 4, 113.
3, 95 a.
3, 96.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

397

104 C on tra tos literais.


Chamam-se contratos literais (o b lig a tio n es litteris contractae)
aqules em que a obrigao resulta da escrita1.
A origem dstes atos est nas ta b u lae ou cod ex a ccep ti e t exp en si,
livro de contas particulares onde todo cidado romano fazia o que chama
mos o movimento. N o cabealho da pgina do cod ex estava escrito
e x p en su m , i. , gasto; no da outra pgina, a ccep tu m , i. , recebido.
A o p a terfa m ilia s consignava todo o movimento econmico da famlia,
assinalando o dinheiro devido e o recebido. ste movimento dirio era
depois passado para um livro maior, com as contas do ms, chamado lib er
adversariorum . O conjunto da escrita constitua os denominados n o m in a arcaria.
O liame obrigacional (n o m e n tra n scrip ticiu m ) se gerava mediante
a inscrio (ex p en sila tio ) que o credor fazia do seu crdito (n om en )
no registro. Parece que a inscrio nos livros do credor no era essencial
validade do vnculo.
Dada sua estrutura, o contrato literal podia praticar-se entre ausentes;
diferentemente da stip u la tio , a dvida devia sempre consistir numa soma
certa de dinheiro (certa p ecu n ia ). Alm disso, no admitia modalidades
acessrias do tipo das condies. O n o m e n tra n scrip ticiu m era usado
para operar uma novao objetiva ou subjetiva, gerada respectivamente
pela tra n scrip tio a re in p e r s o n a m e pela tra n scrip tio a p erso n a in
p erso n a m . Mediante a segunda o credor transfere seu crdito de uma
a outra pessoa, assinalando na coluna do a c cep tu m ter recebido de Fu
lano o que, depois, na coluna do e x p en su m , escreve dever-lhe Sicrano.
Assim apenas com uma escrita e sem nenhum movimento de dinheiro
d-se a novao da obrigao. Com a tra n scrip tio a re in p e rs o n a m
o credor transforma seu crdito numa obrigao litteris, por ex. escre
vendo na coluna do a c c e p tu m ter recebido de Fulano pela venda e na
rubrica do e x p e n s u m seu crdito sem causa para com Fulano.
Gaio fala de outras obrigaes literais acessveis aos peregrinos: os
sngrafos e quirgrafos. Os institutos so de origem grega. Consistem
na assinatura de documentos que atestam uma dvida e valem como ato
abstrato.
M as mui pouco se sabe da histria dos contratos literais, que parece
terem desaparecido desde o perodo clssico. A legislao justiniania
assinala inexatamente a o b lig a tio litte ris , quando h um documento
escrito contra o qual se no pode opor a q u erella n o n n u m er a ta e p e cu n ia e. Para esta evoluo contribuiu por certo a transformao da
stip u la tio oral em instrumento escrito.

1.

G ai. 3, 128-134.

19 8

ALEXANDRE CORREIA

g a e t a n o s c ia s c ia

105 C on tra tos con sen su ais.


So obligationes consensu contractae todos os atos obrigacionais
que se perfazem por fra do simples consentimento dos contratantes,
independentemente de qualquer forma verbal ou escrita e da tradio da
coisa.
Trata-se de atos muito importantes, com ampla difuso no mundo
romano. So sancionados por actiones civiles bonae fid ei; quer dizer,
que liberdade da forma usada pelas partes corresponde, no iudicium ,
a plena liberdade do juiz de determinar o contedo de tais obrigaes ex
bon o et aequo, tendo em conta a efetiva vontade dos contratantes
Dos contratos consensuais decorrem obrigaes onerosas para ambas
as partes, reciprocamente, ultro citroque. ste elemento, segundo
Lbeo, era caracterstico dos contratos, pois o jurisconsulto considerava
contratos apenas os consensuais. M ais tarde, reconhecendo-se outros
atos obrigacionais sancionados por aes civis de boa f, e evoluindo a
sistemtica jurdica do primeiro sculo do Imprio, pareceu que o nico
elemento caracterstico de todos os atos do comrcio (constitudos re,
verbis, litteris, consensu ) fsse a conventio, i. , o acrdo das partes
sbre o mesmo objeto. Esta doutrina foi exposta elegantemente por
Pdio. A interpretao subjetiva dos atos jurdicos obrigacionais rece
beu grande impulso da nova orientao.
Uma notvel conseqncia prtica foi a admitida pela jurisprudncia,
no atinente aos contratos de boa f, pela qual os pactos a les acrescen
tados desde o incio, i. , in ingressu contiactus, deviam considerar-se
elementos integrantes dos mesmos: form a t ipsam action em 2. Isto sem
dificuldade se acertou mormente porque a conventio no exigia para
aqules atos uma forma, que, a ser necessria, teria encerrado de modo
definitivo o contedo do ato. Alm disso, tais pactos adjetos foram
reconhecidos porque o iudicium , decorrente do contrato principal, era
lato, livre e regulado pela eqidade.
So contratos consensuais: a compra e venda, a locao e conduo, a
sociedade e o mandato.
(I)
Chama-se C o m p r a k V e n d a (em p tio venditio) o contrato
bilateral, consensual pelo qual o vendedor se obriga a entregar uma coisa
ao comprador mediante um preo em dinheiro, que ste se obriga a pagar 3.

Quem vende se chama venditor, vendedor, e quem compra em ptor,


comprador. A venda supe dinheiro de contado. Difere a troca da
venda nisto: vender obrigar-se a dar uma coisa para receber dinheiro;
trocar dar uma coisa para receber outra. Considera-se venda e no
locao de servios o contrato em que o objeto a entrega de uma coisa
por um preo, devendo o vendedor faz-la com seus materiais4.
1.
2.
3.
4.

Gai. 3, 137.
D . 2, 14, 7, 5.
Gai. 3, 139-141.
G ai. 3, 147.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

199

O que se paga em dinheiro se chama preo; ste deve ser verdadeiro,


certo e justo. Preo verdadeiro o realmente pago. Preo incerto o
arbitrrio; preo justo o auferido no meio onde se vive, conforme o co
nhecimento dos entendidos.
A venda se aperfeioa simplesmente pelo consentimento; tratando-se
de coisas genricas ou de compra e venda condicional, o contrato fica per
feito, respectivamente quando as coisas forem determinadas ou a condio
se verificar.
Da compra e venda resulta uma a ctio ven d i ti, ao sancionadora dos
direitos do vendedor contra o comprador; e uma a ctio e m p ti, sanciona
dora dos direitos do comprador contra o vendedor; ambas de boa f1 pois
a compra e venda produz efeitos relativos canto ao vendedor como ao
comprador.
O comprador obrigado a pagar o preo e eventualmente os juros
desde o momento da entrega da coisa, correndo o risco desde o momento
em que se aperfeioou o contrato, embora no tenha havido a entrega da
coisa (res p e r i t e m p to ii) e, por isso, a aquisio da propriedade.
O vendedor obrigado a entregar a coisa vendida no prazo conven
cionado. S depois dessa entrega se realiza a transferncia da proprie
dade. Isto no se d nas vendas condicionais ou de coisas fungveis, nas
quais a e m p tio no p e r fe c ta at o verificar-se da condio ou a pesagem
do o b je to 2.
Quanto s obrigaes do vendedor, decorrentes da venda, merecem
particular meno a chamada garantia contra a evico e a garantia contra
os vcios ocultos.
(a)
Chama-se garantia contra a evico a obrigao do vendedor
para com o comprador, de garantir que ningum lhe turbar legitimamente
a posse pacfica da coisa. Quando a compra e venda se fazia sob a forma
de m a n cip a tio , ao comprador evicto cabia uma a ctio a u cto rita tis, do
duplo do preo, de carter penal, proponvel dentro de um ano, para m
veis e de dois, para imveis. O prazo era igual ao do usucapio, pois
logicamente, expirado o tempo do usucapio, j no havia motivo para
considerar responsvel o vendedor, dado que o comprador, tendo adqui
rido a propriedade da coisa, podia repelir a pretenso do terceiro.
Mais tarde costumou-se estipular o duplo do preo, em caso de evico
(stip u la tio duplae), em se tratando de coisas de grande valor, ou o sim
ples preo (stip u la tio h a b ere licere) para as de menor valor.
Desde que a compra e venda se tom ou um contrato consensual, o
comprador evicto tinha contra o vendedor duas aes: a a ctio e m p ti,
resultante de pleno direito da compra e venda; e a a ctio ex stip u la tu
duplae, sancionando a estipulao que o comprador tivesse feito com o
vendedor, para as coisas de valor.

1.
2.

Gai. 4, 62.
esta a opinio dos Sabinianos aceita por Justiniano, D . 18, 1, 35, 5-6.

20 0

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

(b)
Quanto garantia contra vcios ocultos, da coisa vendida, na
poca em que a compra e venda se perfazia pela m a n cip a tio, o vendedor
era responsvel apenas no caso em que o terreno itlico vendido no ti
vesse a rea indicada (actio d e m o d o agri); e quando o fundo vendido
u ti o p tim u s m a x im u s vinha a suportar uma servido em favor de outro
fundo (a ctio a u cto rita tis). M as era uso geral compra e venda seguir-se
uma estipulao do duplo ou do valor da coisa como se fazia para a evico.
Mais tarde, em virtude da jurisdio dos aediles cu ru les, magis
trados incumbidos da polcia dos mercados, concederam-se ao compiador
leso, no caso de descoberta de vcios ocultos no declarados pelos vende
dor, duas aes: a a ctio red h ib itoria , para a resoluo da venda; a actio
q u a n ti m in o ris ou a estim a to ria para abatimento no preo .
O sistema, no direito justinianeu, estendeu-se a tdas as vendas; e
quando hoje se fala em vcios redibitrios para significar aqules defeitos
ocultos que tornam a coisa imprpria ao uso a que se destina, ou de tal
modo frustrnea, que o contrato se no teria realizado se fssem les claros.
A compra e venda pode conter modalidades acessrias modificadoras
dos efeitos normais do ato. Mais adiante veremos as figuras particulares
da lex co m m issoria , da in d iem addictio, do p a c tu m d isplicen tiae,
do p a c tu m d e retro v en d en d o .
(II)
L o c a o , lo ca tio co n d u ctio , o contrato bilateral pelo qual
uma pessoa se obriga a proporcionar a outra o uso e gzo de uma coisa, a
prestao de servios ou a execuo duma obra, mediante retribuio em
dinheiro (m e rces) a pagar-se dentro de um prazo convencionado2.
Da definio decorrem trs espcies de locao, diversificadas sobre
tudo por obra dos intrpretes do direito romano: a) loca tio co n d u ctio
rei, locao de coisa; b) lo ca tio co n d u ctio op era ru m , locao de
servios; c) lo ca tio co n d u ctio op eris facien d i, empreitada. Na loca tio
r e i e na lo ca tio op era ru m quem se obriga a facultar o uso e gzo da
coisa ou a prestar os servios se chama lo ca to r (locador); a outra parte
se chama c o n d u c to r (locatrio). Na loca tio op eris facien d i, p>elo con
trrio, lo ca to r quem paga a m erx e co n d u cto r, o empreiteiro.
Examinemos distintamente os trs tipos de locao, tendo presente
que todos derivam historicamente do primeiro.
(a)
Objeto da loca tio rei pode ser tudo quanto no seja consumvel.
Quando a coisa alugada fr prdio urbano, o c o n d u cto r se chama in q u ilin u s ; se fr terreno, chama-se colon u s.
O locador tem direito m erces ou alugueres, que devem ser avalia
dos em dinheiro.Quando o aluguel consistir no gzo de uma coisa, era dis
cutvel a natureza do contrato; mais tarde foi colocado na categoria
dos contratos inominados.
1. O direito justinianeu admite a resciso da venda por laesio enorirtis, isto , o
vendedor pode obter que o contrato seja rescindido em caso de provar ter vendido um
imvel por preo inferior metade de seu valor real (C. 4, 44, 2 e 8).
2. Gai 3, 142-147.

M ANUAL DE DIREITO KOMANO

201

As obrigaes do locador, sancionadas pela actio con d u cti, so a de


facultar o uso e o gzo da coisa ao con d u cto r, como tambm a garantia
pela evico.
Ao passo que o titular do direito de habitao tem uma ao real
(contra todos), na loca tio co n d u ctio , relao puramente obrigacional, o
locatrio tem uma ao pessoal apenas, contra o locador. N o direito
romano, o locatrio, no sendo possuidor, no protegido pelos interditos
possessrios; tem somente a deteno (p ossessio n a tu ra lis)1. Suas
obrigaes para com o locador sancionadas pela actio locati, so as de
pagar os alugueres no prazo convencionado, usar e gozar da coisa conforme
os fins a que destinada, zelando por ela com o o faria um bom pai de fa
mlias. Enfim, cessada a locao, deve restituir a coisa ao locador.
A lo ca tio co n d u ctio r e i extingue-se: (a) Quando marcado, pela
expirao do prazo. Findo o prazo, se o locador no se manifesta, en
tende-se reconduzido o condutor por prazo igual, (b) Se ste no fr
marcado, a locao se extingue por denncia de uma das partes.
O brocardo e m p tio to llit lo ca tu m (a venda rescinde a locao),
cujo sentido que o comprador da coisa alugada no obrigado por lei
a respeitar o contrato de locao feito pelo vendedor, se funda em ser a
locao uma obrigao que vincula to somente as partes contratantes.
O condutor poder intentar a a ctio co n d u cti contra o locador que, de
pois da venda j no faculta o uso e gzo da coisa alugada.
(b) A lo ca tio o p era ru m deriva da locao de escravos (coisas) e
por isso recai sbre servios geralmente manuais. Excluem-se as artes e
as op era e liberales, prestadas originriamente por homens livres, de
graa. A actio loca ti sanciona os direitos do dono dos escravos ou dos
empregados, consistentes na cobrana da m erces; a a ctio co n d u cti
proposta pelo empregador para obter os servios.
A lo ca tio o p era ru m fenece pela morte do locador; morrendo o
con d u cto r, a obrigao de pagar o salrio se transmite aos herdeiros,
salvo se provarem que o empregado no tempo convencionado ganhou
trabalhando para outrem.
(c) A lo ca tio op eris o contrato de empreitada, em que o emprei
teiro (co n d u cto r operis) se obriga a proporcionar outra parte, no um
trabalho, com o na loca tio o p era ru m , mas o resultado (opus) do trabalho
seu ou alheio.
A a ctio c o n d u c ti proposta pelo empreiteiro para exigir a m erces
convencionada; a a ctio locati, pela outra parte, para reclamar a obra.
A lex R h od ia d e ia ctu , pela qual todos os proprietrios das merca
dorias salvadas pelo capito do navio, jogando ao mar outras mercado
rias, devem indenizar proporcionalmente os proprietrios destas, san
cionada pela a ctio lo ca ti contra o capito, o qual tem a actio co n d u cti
contra os proprietrios.
1.

Gai. 4, 153.

202

ALEXA N D R E CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

(III) Sociedade (societa s) o contrato bilateral pelo qual duas ou


mais pessoas (socii) se obrigam a pr bens ou atividades em comum, com
o fim lcito de conseguirem certos proveitos a serem divididos entre elas *.
Distinguem-se vrios tipos de sociedades, (a) Herdeiros diversos
dos filhos podiam constituir uma sociedade anloga ao c o n so r tiu m
e r c tu m n o n citu m . O instituto desapareceu antes do perodo cls
sico; (b) a societa s o m n iu m b o n o r u m a de todos os bens e de
tdas as dvidas; (c) a so cieta s alicuius n e g o tia tion is a sociedade
que visa um objeto determinado, p. ex., a compra e venda de escravos;
(d) a societa s u n iu s rei a em que se pe em comum um bem deter
minado. Os primeiros dois tipos so sociedades universais; os ltimos,
sociedades particulares.
A sociedade pressupe uma srie de atos continuados no tempo; por
tanto, o consentimento dos scios deve ser permanente (a n im u s o u afe c tio so cieta tis). Alm disso, preciso que cada scio contribua com
sua cota-parte de bens ou servios e tire da atividade comum a sua parte
de vantagens e prejuzos. Os bens tornam-se comuns, no direito ps-clssico, pela tra d itio ficta , i. , sem a material entrega dles socie
dade; originriamente era necessria a m a n cip a tio ou a traditio, segundo
a natureza das coisas. Nada sendo estabelecido no contrato, lucros e
perdas dividem-se em partes iguais entre os scios. Porm, desde que
sa ep e op era alicu iu s p r o p ecu n ia valet, permitiu-se o ajuste pelo qual
um dos scios participasse dos lucros e no das perdas. A societa s le o
n in a , na qual um dos scios aufere todos os lucros e o outro suporta os
prejuzos, foi sempre considerada nula.
A so cieta s baseada no in tu itu s p ers o n a e , i. , constituda em
vista das qualidades pessoais dos participantes; entre les h um iu s q u o d a m m o d o fra tern ita tis que impe no somente a recproca boa f, mas
importa um especial benefcio, que cabe ao scio acionado com a a ctio
p r o socio, sancionadora do contrato; pois, le pode ser condenado dentro
dos limites de suas possibilidades patrimoniais (b en efic iu m c o m p e te n tiae). A condenao acarreta a in fa m ia .
Cada scio responsvel pelo dolo, e, j no perodo clssico, pela
culpa in co n creto .
A sociedade dissolve-se: (a) ex p erso n is, i. , pela morte, cap itis
d e m in u tio ou insolvncia de um dos scios; (b) ex reb u s, por terem
os scios alcanado o fim colimado ou perdido o patrimnio social; (c)
ex v o lu n ta te, pela renncia unilateral de um dos scios; (d) ex a ction e,
intentando um dos scios a a ctio p r o socio.
Extinta a sociedade, a diviso dos bens comuns se obtm pela actio
c o m m u n i d ivid u n d o.
(IV) M andato (m a n d a tu m ) o contrato bilateral imperfeito em
virtude do qual uma pessoa (m an d an s, m a n d a tor, mandante) encarrega

1.

G a i. 3, 148-154.

m anual

de

d ir e it o

rom ano

203

outra (mandatrio), que aceita, de praticar um ou mais atos no intersse


do mandante
A substncia do mandato geralmente a de praticar um ato jurdico;
quando se trata de um ato material, o mandato distinto da locao por
ser a ttulo gratuito2. O ato a ser praticado no pode ser ilcito ou torpe3.
O mandato pode ser no intersse do mandante (m ea gratia), ou no
parcial do mandante ou do mandatrio (m ea e t tua gratia) ou de um
terceiro (mandato qualificado); mas quando o encsrgo fr no intersse
exclusivo do mandatrio (tu a ta n tu m gratia), considerado como um
con siliu m , sem efeitos jurdicos entre as partes, a no ser que o mandat
rio tenha praticado o ato sem o c o n s iliu m 4.
O mandatrio deve desempenhar-se do mandato dentro dos estritos
limites dos poderes que lhe foram conferidos pelo mandante. Se o man
datrio foi encarregado de comprar uma casa por cem no na pode com
prar nem por noventa e nove nem por cento e um. Os Proculianos sus
tentavam, contra os Sabinianos, que se o mandatrio a comprou, todavia,
por cento e cinqenta, ficava o mandante responsvel por cem e, pelos
outros cinqenta, o mandatrio6. O mandatrio responsvel pelo dolo
e, no direito justinianeu, tambm pela culpa levis in a b stra cto.
O mandatrio deve prestar contas da sua misso e transferir para o
mandante todos os direitos adquiridos no intersse dle, pelo exerccio
do mandato. No sendo em princpio admitida a representao, i. ,
no agindo o mandatrio em nome e por conta do mandante de modo a
os efeitos de seus atos jurdicos racarem diretamente sbre ste, no di
reito romano o mandatrio, no o mandante, quem adquiria os direitos
e as obrigaes para com os terceiros com le contratantes. Veremos
como, todavia, no desenvolvimento do direito romano, o mandatrio
acaba por ser o representante do mandante.
As obrigaec do mandatrio as efetiva o mandante pela actio m a n d a ti directa. A a ctio m a n d a ti con traria intentada pelo mandatrio,
para as eventuais obrigaes do mandante, que podem ser a de aceitar
a transferncia dos direitos adquiridos pelo mandatrio ou indenizar-lhe
as despesas feitas no intersse dle mandante. O mandato gratuito,
pois se baseia sbre o o ffic iu m e a a m icitia 6. A condenao da a ctio
m a n d a ti acarreta a i n fa m ia 1.

1. G ai. 3, 155-162.
2. Q uando o m andato con ferido a um profissional (m dico, advogado, professor
e tc.), a rem unerao, que no se cham a m e r c e s m as h o n o r a r i u m , exigvel pelas ex t r a o r d i n a r i a c o g n i t i o , D . 50, 13, 1 U lp .: C . 4, 35, 1 Severus et Antoninus (anos 193-211).
3.
4.
5.
6.
7.

D . 17, 1,22, 6.
D . 17, 1, 6, 5;
G ai. 3, 161.
D . 17, 1, 1, 4.
G ai. 4, 62.

G ai. 3, 156.

204

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

Semelhantemente societas, o mandato um contrato baseado nas


qualidades pessoais das partes (in tu itu p e r s o n a e ) e, porisso.se extin
gue pela morte de uma das partes ou pela revogao do mandante.
Cessa tambm quando o mandatrio pratica o ato de que fra encarre
gado ou quando venceu o prazo dentro do qual devia pratic-lo.
Historicamente distinta do mandato a procu ra o. O p rocu ra to r no mundo romano era o administrador de um patrimnio, geralmente
um liberto incumbido da gesto dos negcios do manumissor (d om in u s
n e g o t i i ) '. Na origem, administrava de fato todos os negcios (p rocu ra to r o m n iu m b o n o ru m ). Quando se admitiu que o p r o c u r a to r gerisse
apenas um negcio (p ro cu ra to r u n iu s rei), a procurao se identificou
com o mandato e o p ro cu ra to r foi considerado como quem aliena n eg o tia m a n d a to d o m in i a d m in istra t
O p r o c u r a to r com mandato chama-se verus p r o c u r a to r ; sem o
mandato, falsu s p ro cu ra to r. Se o d o m in u s n e g o tii ratifica os atos
praticados pelo falsu s p ro cu ra to r, a relao equiparada ao mandatora tih a b itio m a n d a to co m p a ra tu r 3.
106 G est o de n egcios.
Um tipo de obrigao no propriamente contratual, por prescindir
do consentimento das partes, mas com grande analogia com o mandato,
a n e g o tio r u m g estio . Na classificao das obrigaes que encontra
mos no Digesto4, a gesto de negcios pertence categoria das obrigaes
que surgem, por especial princpio de direito, de vrias figuras de causas
(p rop rio q u o d a m iu re ex variis cau saru m fig u r is )5; nas Institutas
justinianias a n e g o tio r u m g e stio se classifica entre os quase-contratos.
A gesto de negcios consiste no fato de uma pessoa, chamada n e
g o tio r u m g esto r, praticar um ou mais atos no intersse de outra, chamada
d o m in u s n eg o tii, sem haver j entre elas relao de mandato. Por
certo, o reconhecimento da responsabilidade do gestor deriva da proteo
concedida pelo pretor a quem, sendo ausente, no podia defender-se em
juzo 6. Mais tarde, a proteo passou do campo puramente processual
ao do direito substantivo, pois o pretor concedeu a mesma proteo no
caso de qualquer negcio lcito.
Esta relao obrigacional pressupe: (a) a efetiva gesto, consti
tuda por um ou mais atos diferentes, iniciada de maneira vantajosa
(u tiliter c o e p tu m ), no sentido em que o prprio d om in u s teria pra1.

Cf. Gai. 1, 19.

2.
3.
4.
5.
6.

D . 3, 3
D . 46,
D . 44,
D . 44,
Gai. 4,

1 pr.
3, 12, 4 Ulp.
7, 5 Gai.
7, 1 pr. Gai.
84.

M ANUAL DE DIREITO ROMANO

205

cado o ato; (b) ser o ato no intersse alheio, tendo subjetivamente o


gestor o a n im u s aliena n eg o tia g e re n d i; assim no h n e g o tio r u m
g e s tio quando algum acredita alheio um negcio prprio *; (c) a es
pontaneidade da gesto por parte do gestor e a circunstncia de no ter
sido o ato praticado contra a vontade do d om in u s (n o le n te e t specia liter p r o h ib e n te d om in o). No espontnea a gesto quando
feita para cumprir uma obrigao. A falta de um dsses elementos
pode ser sanada mediante a ratificao do d om in u s, que transforma a
relao num mandato.
O d o m in u s pode intentar a a ctio n e g o tio r u m g e sto r u m contra o
gestor, para obter que o ato iniciado se ultime, prestar contas e transferir
para si o resultado til. O gestor responde pela culpa levis. Mediante
a a c tio n e g o tio r u m con traria o gestor obtm do dono a indenizao
pelas despesas e os prejuzos sofridos por causa do ato, como tambm se
libera das obrigaes assumidas, no intersse dle, para com os terceiros.
A ao acarreta a in fam ia '1.
107 C on tra to s in om in a d os.
Chamaram-se inominados todos os contratos estranhos s categorias
at agora examinadas, os consistentes em prestaes, segundo as mais
diferentes combinaes: do u t des, do u t facias, fa cio u t facias, facio
u t des 3.
A categoria vastssima e abrange um quase sem nmero de contra
tos, pois infinitas podem ser as convenes que se pactuam: n atu ra
e n im co n d itu m est, u t plu ra s in t n eg o tia q u a m voca bu la4.
Substancialmente, o contrato inominado consta de uma conveno
bilateral ou sinalagmtica, que se torna obrigatria para se transformar
em contrato quando uma das partes executa a sua prestao. A certa
luz, portanto, os contratos inominados se assemelham aos reais, que se
perfazem com a entrega da coisa. N o contrato inominado, desde o m o
mento em que uma das partes realiza a sua prestao, a outra est obri
gada a realizar tambm a sua.
N o atinente a tais contratos conhecida uma grave discusso tra
vada entre as duas escolas, a dos Sabinianos e a dos Proculianos. Os
jurisconsultos, observando que muitas relaes jurdicas, embora no
pudessem ser sistematizadas, nas categorias normais dos contratos, apre
sentavam contudo caractres muito semelhantes aos dos atos bilaterais,
levantaram o difcil problema da proteo a ser concedida a tais relaes.
O problema se resumia no seguinte: se um dos contratantes se recusa a
cumprir a prestao, que ao se deveria conceder ao outro? Mais ape
gados tradio, os Sabinianos negaram o carter civil dsses atos, sus
1.
2.
3.
4.

D . 3, 5, 5, 6.
Gai. 4,
62.
D . 19, 5, 5 pr. Paul.
D . 19,
5, 4.

ALEXA N D R E CORREIA

206

CAETANO SCIASCIA

tentando que o pretor devia proteg-los com aes de d olo ou com frmulas
in fa ctu m , de modo a o juiz poder condenar a parte faltosa a pagar uma
quantia como indenizao. M enos formalistas e mais aderentes reali
dade, os Proculianos reconheceram, pelo contrrio, a natureza civil dessas
relaes, admitindo por conseqncia devessem ser protegidas mediante
a ctio n es civiles; tambm a a ctio civilis in c e r ti chamada mais tarde
a ctio p ra escrip tis verbis, porque na d em o n s tr a tio da frmula devia
descrever-se a figura do ato donde emanava a obrigao.
Entre os contratos inominados, alguns tiveram aplicao assim fre
qente, que assumiram um nome prprio. Tais so:
(I) A p e r m u ta tio (troca) a forma cpica dos contratos consis
tentes em do u t des. E m virtude da troca, um dos contratantes recebe
uma coisa dc outro, que se obriga a dar-lhe outra coisa.
A permuta apresenta-se muito semelhante venda, da qual em ltima
anlise no passa da forma primordial. Conforme sua concepo dos
contratos inominados, os Sabinianos confundiam a troca com a venda,
considerando-a por isso como uma o b lig a tio da categoria dos contratos
consensuais; os Proculianos a consideravam um ato civilmente obriga
cional, como contrato inominado distinto da e m p tio ven d i tio '.
Na realidade, h diferenas entre a troca e a venda: a primeira con
siste no escambo de coisas, ao passo que a segunda consiste em dare
coisas por dinheiro; a p e r m u ta tio se perfaz com a traditio da coisa, bas
tando para perfazer-se a venda o consenso dos contratantes; de forma que
possvel a venda, no a troca de coisa alheia.
Tendo em vista estas diferenas, mas sobretudo pela evoluo dos
contratos inominados, Justiniano acolheu a tese dos Proculianos, consi
derando a p e r m u ta tio como um contrato distinto da compra e venda2.
(II) O a e s tim a tu m , ou contrato estimatrio, era uma conveno
por fra da qual um dos contratantes entregava uma coisa a outrem que
por sua vez se comprometia, alternativamente, a pagar um preo deter
minado ou a restituir a coisa, ficando em caso de venda com a diferena
entre o preo alcanado e o determinado.
ste contrato, oriundo da prtica mercantil, devia ser muito til
para o comrcio a varejo, especialmente dos vendedores ambulantes, que
no podiam dispor das quantias necessrias para adquirir as mercadorias
destinadas venda. Provvelmente dle se serviam tambm os parti
culares, que, estranhos ao mercado, preferiam confiar a venda de seus
produtos agrcolas a intermedirios. stes, mediante tal contrato, po
diam auferir um lucro constitudo pela diferena entre o preo de venda e
o convencionado, no se expondo por outro lado ao risco, pois na hiptese
de no conseguir vender, podiam sempre restituir a mercadoria
1.
2.

G ai. 3, 141.
Inst. 3, 23, 2.

m a n u a l de d ir e ito r o m a n o

207

Aos jurisconsultos clssicos a natureza do contrato lhes parecia du


vidosa, podendo-se considerar com o venda, como loca tio operis, como
mandato para vender e, s vzes, como sociedade. Por certo pertence
categoria do u t facias. O pretor concedia uma ao no seu edito, cha
mada a ctio d e a e s tim a tu , assumida mais tarde por Justiniano na
a c io pra escrip tis ver bis.
(III)
O p reca riu m o contrato em virtude do qual uma pessoa en
trega a outra, a seu pedido, a posse duma coisa determinada para servir-se
dela como quiser e restitu-la quando pedida.
No obstante ser um instituto antiqssimo, o iu s civile no o reco
nhecia e o proprietrio da coisa tinha, contra quem a havia recebido,
apenas uma r e i vindicatio. Mais tarde o pretor lhe concedeu um in
terdito restitutrio chamado de precrio.
Quando apareceu o contrato de comodato, muito parecido com o
precrio \ ste decaiu, sendo usado somente nos casos seguintes (a)
Como sabemos o credor pignoratcio fica com a coisa penhorada. Ora,
pode dar-se o caso de o credor, tendo grande confiana no devedor, no
lhe exigir a entrega da coisa, deixando-a com o devedor a ttulo precrio.
Esta concesso impede ao devedor adquirir no decurso do tempo, a livre
propriedade da mesma (u su recep tio ).
(b)
Se o vendedor entregou a coisa vendida e ainda no recebeu o
preo, para evitar o usucapio pelo comprador, o vendedor dava a coisa a
ttulo precrio.
Nestes dois casos, suposto o princpio n e m in e m sib i ip su m ca u
sa m p o ssessio n is m u ta r e p o s s e , evita-se uma inqua conseqncia.
N o direito ps-clssico e no justinianeu, o precrio se coloca entre os
contratos inominados e protegido pela a ctio p ra escrip tis verbis.
H outros contratos inominados: o in sp icien d u m dare consiste na
entrega de uma coisa a outrem para fixar-lhe o valor; outras convenes
que so anlogas aos institutos de direito civil, mas contm outros ele
mentos constitutivos (p. ex. um comodato com retribuio) so sancio
nadas com aes pretorianas.
108 P actos a d je to s aos atos de b o a f.
Os pactos acrescentados aos atos de boa f tiveram uma funo de
grande importncia no desenvolvimento do sistema contratual, pois con
triburam fortemente para a eroso do antigo princpio do direito civil
que no reconhecia nenhuma eficcia ao pacto puro e simples (n u d u m
p a ctu m ), despido de formalidades.
Substancialmente, os pactos adjetos eram convenes isentas de for
mas, e por isso ineficazes p>elo iu s civile. D ado p>orm que se acrescenta 1.
N o comodato a coisa dada para certo uso; no precrio no h delimitao de
uso. O comodatrio no possuidor ad interdicta, diferena do precariata; o com odatrio se acha numa situao de igualdade para com o comodante, pois entre les
se constitui um contrato; o precarista, que obteve a coisa precibua, est numa situao de
subordinao e de dependncia.

208

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

vam, com o pactos acessrios, a contratos reconhecidos civilmente, eram


considerados parte integrante do principal, sendo portanto protegidos
pela mesma ao do contrato principal.
O reconhecimento de tais pactos no foi absoluto, a no ser no respeitante s convenes limitativas do contedo da obrigao principal, exi
gindo-se em qualquer outro caso fsse ela de boa f e que o pacto acessrio
se acrescentasse desde o momento em que tal contrato se perfez. Assim,
p. ex., se depois da concluso duma stip u la tio , o credor aquiescia em
no exigir do devedor a prestao (p a ctu m d e n o n p e te n d o ), ste podia
repelir a eventual pretenso do credor mediante a e x c ep tio p a c ti con ven ti, concedida pelo pretor para proteger as convenes acrescentadas a
o b lig a tio n es civis; ao contrrio, a proteo se dava, mesmo mediante
ao, qualquer que fsse o contedo do pacto acrescentado, se o contrato
principal era de boa f e fsse concludo desde a constituio da relao.
Por isso se diz p a cta co n ven ta in esse b o n a e fid ei iudiciis.
Particular importncia tm os seguintes pactos acrescentados
venda, que a transformam em venda condicional:
(I)
P a ctu m d e retro v en d en d o , em virtude do qual o vendedor
podia reservar-se o direito de cobrar outra vez, dentro de certo prazo, a
coisa vendida, restituindo o preo. O pacto tem efeito apenas entre
as partes e no onera a coisa nas mos de terceiros.
(II)
P a ctu m p ro tim issio s ou pra ela tion is (protimisseos) (de
preferncia, preempo) pelo qual o comprador se responsabiliza a dar
preferncia ao vendedor, no caso de decidir vender outra vez a coisa com
prada. Anlogo o pacto de no vender outra vez a coisa comprada,
que porm podia ser nulo.
(III) In d iem addictio, conveno pela qual os contratantes pactua
vam considerar a venda no feita, se ningum, dentro de certo prazo, ofe
recesse ao vendedor maior vantagem. O efeito provvelmente valia
tambm para os terceiros (in rem ).
(IV) L ex com m issoria , conveno pela qual se, no fim de um certo
prazo, o comprador no efetuar o pagamento, o vendedor tem o direito de
pedir a resoluo da venda. Depois de pedida, j no pode obter a exe
cuo da venda; e vice-versa, requerendo a execuo, no poder obter a
resoluo (electa una via n o n d a tu r recu rsu s ad altera m ). No
certo que o pacto tivesse efeito real, i. , com conseqncias relativas a
terceiros *.
(V)
P a ctu m d isp licen tia e pelo qual o comprador tem faculdade
de se arrepender dentro de certo prazo, no achando a coisa de seu gsto.
Semelhante a e m p tio ad g u s tu m (venda a contento) que se perfaz
aps o comprador ter experimentado o objeto (alimentos). O pacto tem
o efeito de fazer correr por conta do vendedor os riscos, at a aprova
o ou o vencimento do prazo.
1. D . 18, 3, 8 Scaev.; Cod. 4, 54, 3.

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

209

Outros pactos adjetos so o p a c tu m a n tic h r eticu m (anticrese) pelo


qual o devedor, em lugar de juros, concedia ao credor o uso e gzo da coisa
entregue em garantia. O p a c tu m h y p o th e c a e pertence a ste tipo de
pactos; mas dle trataremos em seguida, como instituto prprio do direito
pretoriano.
109 S istem a co n tra tu a l p retoria n o.
A ao do pretor, no campo das obrigaes, no foi menos importante
no concernente formao e desenvolvimento de novas categorias jurdicas.
Demais, o iu s g e n tiu m fra evoluindo, mormente mediante a jurisdio
do p r e t o r p e reg rin u s e s vzes,.do p r a e to r urbanus, pois a atividade
dstes dois rgos jurisdicionais se manifestava quase sempre na mesma
direo, determinada pelo fim comum de adaptar a ordem jurdica s
necessidades sociais.
No obstante o iu s g e n tiu m e o iu s h o n ora riu m se influenciarem
reciprocamente, a atividade do pretor urb&no ostenta caracteres peculiares.
Com efeito, o iu s g e n tiu m surgiu para regular as relaes entre peregri
nos e entre stes e cidados, ao passo que a legislao pretoriana se foi
formando para obviar s exigncias da vida social em constante transmu
tao, mantendo, quanto possvel, o direito prprio dos romanos. Esta
funo foi-se explicitando de modo to imponente que as normas do iu s
civile ficaram em vigor apenas formalmente, pois em substncia o ver
dadeiro direito foi o estabelecido pelos editos do pretor.
N o domnio das obrigaes, a interveno do magistrado se mani
festou atravs daquela multiplicidade de expedientes tcnicos, que conhe
cemos, e que admirvelmente supriam, modificavam, corrigiam o ius
civile, criando substancialmente uma nova ordem jurdica.
A entram em primeiro lugar as a ctio n es in fa ctu m , atravs das
quais vimos desenvolverem-se os contratos inominados, as ex cep tio n es,
as a ctio n es ficticia e e todos os meios processuais usados pelo pretor,
segundo a necessidades dos casos particulares e os princpios da aequ itas, i. , a ars b o n i e t a eq u i, nos trmos da definio famosa.
Vamos ver agora mais de perco com o o iu s h o n ora riu m influiu no
desenvolvimento do sistema das obrigaes romanas.
110 A fu n o da exceptio.
A funo da e x c e p tio se explicava geralmente em duas direes dife
rentes, que porm convergiam na atuao da a equ ita s. Com efeito, a
e x c e p tio visava paralisar ou emendar as conseqncias inquas do iu s
civile, ou protegia intersses, convenes, fatos e relaes no reguladas
pelo direito civil, mas que o pretor defendia por utilidade social,conceden
do uma proteo de grau menor. A esta segunda luz, a e x c e p tio teve
no somente funo equitativa, mas tambm criadora. As novas figuras

210

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

assim originadas se transformaram, ao tempo de Justiniano, em verda


deiros direitos subjetivos.
A ao corretiva da ex cep tio , sbre o iu s civile, no campo das obri
gaes, se manifestou principalmente no que respeita stip u la tio. Tpico
o exemplo de quem, chamado a juzo para cumprir a obrigao assumida
mediante stip u la tio, podia repelir a pretenso do autor em virtude da
e x c e p tio doli, se com a estipulao fsse obrigado a restituir dinheiro
que na realidade no tinha recebido. Segundo o iu s civile, era devedor;
com o Gaio observa, porm, teria sido injusto fsse condenado, desde que
no tinha recebido o dinheiro1.
Digno de nota tambm o exemplo da e x c e p tio (doli) co m p en sa tion is, em virtude da qual o pretor repelia o pedido do credor ou limitava
o direito dste, sobrevindo um fato extintor de todo o crdito ou de
parte dle. Semelhantemente, podia opor a e x c ep tio d oli quem tivesse
induzido a obrigar-se mediante enganos2.
Tais casos, provvelmente, eram freqentes na prtica; e portanto a
interveno do magistrado era muito eficaz para a a eq u ita s. Mas
concedendo a ex cep tio , o pretor s vzes chegava a desnaturar o carter
da stip u la tio , que era um ato abstrato, paralizando-lhe os efeitos, em
razo da causa que tinha induzido o devedor a assumir a obrigao. Assim,
quando o uso de tais excees, baseadas no fato de a relao carecer de
causa, se tornou geral, foi-se formando na conscincia social a convico
que a stip u la tio era um ato causai. M uito natural, portanto, que os
compiladores justinianeus a considerassem a essa luz.
A funo mais importante da ex c e p tio se manifestou na proteo de
algumas convenes que, segundo o iu s civile, no teriam podido dar lugar
a nenhuma conseqncia jurdica. Nestes casos, a funo do pretor
no foi meramente negativa, pois no se limitava a neutralizar a presta
o do autor, mas dava tambm pleno reconhecimento a tdas as con
venes baseadas na efetiva vontade dos contratantes. Assim a ao do
iu s h o n o ra riu m foi tda norteada a defender a real vontade das partes,
que o iu s civile no considerava, a no ser atravs da rigorosa observn
cia das formalidades prescritas, na carncia das quais a c o n v e n tio no
passa de um ato jurdico irrelevante. Dste modo, no edito d e p a ctis
o pretor garantiu proteo aos n u d a pa cta , feitos em boa f, no con
trrios s leis e aos preceitos do direito. A doutrina dos Glosadores,
sempre dominante at nossos dias, considerou os pactos de boa f como
causas das obrigaes naturais. A opinio dogmaticamente bem fun
dada e tem grande importncia histrica. Mas o fenmeno se explica
mais naturalmente tendo-se presente, que, no perodo da co g n itio extra
o rd in em , a fuso dos ordenamentos civis e pretorianos devia necessriamente levar a atribuir e x c e p tio uma eficcia direta, i., ip so iu re, e por
tanto ao reconhecimento da natureza do p a c tu m , que munido de ao.
1. Gai. 4, 116. O jurisconsulto fala em exceptio doli; Justiniano, em exceptio
n o n n u m era ta e pecun iae, introduzida pelas constituies imperiais; em todo caso, os
efeitos eram os mesmos. Inst. 4, 12, 2.
2. Gai. 4, 117.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

211

Grande foi, portanto, a influncia da e x c e p tio no respeilante s re


laes obrgacionais, baseadas no simples consenso dos contratantes.
Fundamental, nesta orientao, a e x c e p tio doli, de cuja frmula
(si in ea r e n ih il d olo m a io A u li A gerii { a c tu m sit n e q u e fia t) se
conclui ter sido utilizada na dupla funo de meio corretor do iu s civile
e de meio que visou o reconhecimento de determinados efeitos, que no te
riam sido admitidos pelo iu s civile. Pois, com a clusula n e q u e fa c tu m
s it o pretor chamava a ateno do iu d ex para indagar se o ato jurdico,
aduzido em juzo, foi viciado de dolo, a fim. de, nesta hiptese, paralisar-lhe as conseqncias, mediante a clusula n e q u e fiat-, outrossim, o pretor
advertia o juiz de que o ato, embora isento de vcios originrios, no devia
ser levado em conta, no caso de sobrevirem fatos que tomassem dolosa
a defesa do autor. Neste ltimo aspecto, a e x c e p tio doli, chamada pelos
intrpretes, com relao a esta funo, e x c e p tio d oli gen era lis , pro
moveu grandemente o desenvolvimento do sistema contratual.
Entre as mais importantes e x c e p tio n e s do tipo, est a e x c e p tio
p a c ti c o n v en ti, que o pretor costumava conceder em favor do ru no
caso de, aps a concluso duma s tip u la tio ou de outro ato solene, fazerem
as partes um p a c tu m d e n o n p e te n d o , i. , uma conveno em virtude
da qual o credor se compromete a no reclamar o devido. Assim, o ma
gistrado no somente tornava prticamente ineficaz o direito do autor,
subsistente pelo iu s civile, mas chegava outrossim a proteger e considerar
causas de efeitos jurdicos, o n u d u m p a c tu m , que no formalstico siste
ma romano no tinha nenhuma relevncia2.
Outras vzes, o pretor tom ou prticamente possvel constituir stip u la tio n e s ad tem p u s, absolutamente contrrias ao direito antigo, as
quais se perfaziam, conforme a locuo: q u o a d vivam dare sp o n d es?
Assim se o herdeiro intentava ao contra o devedor que, morto o credor,
deixara de pagar, o ru podia paralisar-lhe a pretenso mediante a e x
c e p tio doli. Dste modo se reconhecia plenamente uma conveno no
admitida pelo iu s civile, conveno que substancialmente era uma condi
o resolutiva; i. , subordinava o ato jurdico a uma modalidade jamais
diretamente admitida pelo ordenamento rom ano3.
Alm disso, a e x c e p tio tom ou possvel a constituio de ser v itu tes
limitadas no seu contedo por uma conveno entre os proprietrios dos
prdios; tom ou vivel o pacto em favor de terceiros; protegia a conveno
que concedia o direito de superfcie. Por outras palavras, atravs da
e x c e p tio foram-se constituindo relaes jurdicas novas, em razo da pro
teo que lhes dispensava o pretor. Por essa via paulatinamente a defesa
do ru tomou-se fonte de direitos subjetivos. Na verdade, quando no pe
rodo ps-clssico se realizou a fuso entre iu s civile e iu s h on ora riu m ,
1. O nome talvez foi tirado de D . 44, 4, 2, 5 Ulp.
2. D . 2, 14, 7, 7 Ulp.: A it p ra eto r: P a d a conven ta , qu ae n eq u e d olo m a io
n e q u e adversus leges, plebiscita, sen a tu s consulta , decreta, edicta p rin cip u m
n e q u e q u o fraus cu i eo r u m fian t, fa d a e r u n t, servabo. Cf. Gai. 4 ,1 1 6 .

C f Gai. 3, 100; Inst. 3, 15, 3.

212

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

a ex c e p tio elemento de direito substantivo; e assim os pactos e as rela


es protegidos por ela foram assumidos na esfera do iu s civile e por isso
protegidos ip so iu re. As conseqncias desta evoluo foram mesmo
grandiosas, pois s rgidas normas do ius civile se lhe substituram outras
completamente opostas, das quais muitas inspiradas no nvo princpio
o m n e p a c tu m p a r it o b lig a tio n e m que frisa ser a c o n v e n tio o pressu
posto essencial validade do vnculo obrigacional. Um texto famoso
diz: C on v en tio n is verb u m g en era le e s t ad om n ia p e r t in e n s . . . adeo

a u te m c o n v e n tio n is n o m e n g en era le est{ u t e leg a n ter dicat Pediu s n u llu m esse c o n tr a c tu m n u lla m o b lig a tio n e m , q u a e n on
h a b ea t in se c o n v e n tio n e m '.

111 A ction es ficticiae e fic tio s tip u la tio n is.

Entre os meios mais engenhosos e eficazes mediante os quais o pretor


foi adaptando os rigorosos princpios de iu s civile s transformaes
sociais, deve-se compreender a extenso das aes civis a determinadas
relaes, que s tr ic to iu re no teriam podido gozar delas. Tal extenso,
como sabemos, se realizou ou u tiliter, i. , aplicando a frmula da ao a
hipteses no em tudo correspondentes s originrias (a ctio utiles)', ou
atravs de fices, i. , considerando existentes os pressupostos de iu s
civile inexistentes na relao substancial.
As a ctio n es ficticia e assumiram grande importncia no campo das
obrigaes. Atesta-o claramente a exposio gaiana, embora lacunosa
nesse particular2. O desaparecimento das a ctio n es ficticia e na compi
lao justiniania foi a conseqncia natural do desenvolvimento do direito
e em particular da fuso dos ordenamentos jurdicos.
Merecem ser ilustradas algumas importantes aplicaes da actio
A fico da estipulao preencheu dupla funo.
E m primeiro lugar e em virtude dela, ficou inalterado o rigor das formas
durante tda a poca clssica, pois, apesar das falhas externas, o pretor
podia fingir existente uma estipulao, e assim fingir constitudo o vnculo
segundo o iu s civile. Desta forma, tambm um pacto nu podia servir
de base a uma a ctio civilis, sem fazer violncia aos cnones da antiga
ordem. natural, porm, que tal proteo fsse concedida apenas na
quelas hipteses, em que a rigorosa aplicao do iu s civile teria sido
fonte de iniqidade.
E m segundo lugar, a fic tio da s tip u la tio exerceu uma forte influn
cia no desenvolvimento do direito, pois, no perodo ps-clssico abriu o
caminho na praxe judiciria a novas categorias jurdicas. Assim, p. ex.,
muitas fices processuais, inseridas nas frmulas pretorianas, tornaram-se
p r a e su m p tio n e s ju r is , no sentido de um elemento no existente ser
considerado pelo direito como existente e provado. D as fices foi-se

ficticia stip u la tio .

1.
2.

D . 2, 14, 1, 3 Ulp.
Gai. 4, 32-38; 3, 81-84.

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

213

formando a categoria das o b lig a tio n es tacitae, das quais temos muitos
exemplos na compilao de Justiniano. Isto decorreu da prtica judi
ciria e mais tarde de os compiladores terem adotado muitas vzes decises
pretorianas estabelecidas por uma fictio , subrogando-lhe uma causa tcita,
geradora do mesmo efeito jurdico. Anlogamente enfim se desenvolveu a
categoria geral das o b lig a tio n es ex leg e, de todo desconhecida no di
reito clssico, categoria derivada exatamente das fictio n es, que o pretor
estabelecia em casos determinados, para justificar o reconhecimento do
liame obrigacional.
112 M eios p retoria n os para a represen tao d ireta.
O instituto da representao direta, pelo qual em determinadas con
dies um sujeito pode praticar atos jurdicos em nome de outrem, que
lhe assume os efeitos, sem dvida essencial no que diz respeito ao co
mrcio; nenhum sistema obrigacional pode prescindir dle.
Entretanto a representao direta, com o j se disse, era desconhecida
ao direito romano. A excluso porm foi categrica apenas por direito
quiritrio, que estabelecia sem excees p e r ex tra n ea m p e rs o n a m
n o n a d q u iritu r ou n e m o a lte ri stip u la ri p o t e s t 1. N o perodo pos
terior, pelo contrrio, a representao foi substancialmente admitida
pelo pretor. O magistrado se serviu s vzes de meios extraordinrios:
concedia a ex c e p tio d oli em favor do terceiro ausente contemplado em
proveito de um estranho. Outras vzes, utilizou os meios dos quais cos
tumava servir-se para corrigir ou amparar as conseqncias do direito
quiritrio: concedia a a ctio exercitoria ou a a ctio in stito ria em favor
de terceiro contratante com o capito de um navio ou gerente de emprsa
comercial e contra o armador do navio ou o proprietrio da emprsa, que
os tivesse constitudo, ao capito e ao gerente, seus procuradores para o
fim visado; ou tambm o magistrado estendia a a ctio in stito ria ao caso'
em que, no intersse do d o m in u s n e g o tii, houvesse um p r o c u r a to r ;
assim tambm aplicou a ctio n es u tiles e o r m u la e ficticia e, especial
mente ex s tip u la tu que foram influir no desenvolvimento orgnico do
direito e fazer admitir o instituto da representao direta.
113 P a ctos p retoria n os.
A agncia do pretor no atinente ao sistema contratual se manifestou
com grande eficcia, protegendo algumas convenes, que assim se tor
naram diretamente geradoras de direitos de crdito e mesmo de direitos
reais. Tais convenes, que pela sua natureza foram chamadas pactos
pretorianos, eram de uso freqente na prtica, reclamando por isso uma
proteo mais eficaz do que a simples e x c e p tio ou a a ctio ficticia e in
fa c tu m . Entre sses pactos se enumeram:
1.

Gai. 2, 95.

214

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

(I) O p a c tu m h y p o th e ca e pacto adjeto para garantir uma obri


gao: o devedor concedia ao credor um direito de hipoteca, i. , a facul
dade de vender, em caso de inadimplemento, um determinado objeto,
haurindo no seu valor econmico a satisfao do crdito. Entretanto,
era distinto do contrato de penhor por constituir-se independentemente da
entrega da coisa, e, por isso, da transferncia da posse, embora tanto o
credor pignoratcio como o hipotecrio tivesse os mesmos direitos sbre
a coisa.
A importncia dste pacto referente s obrigaes evidente, dado seu
carter de garantia real. O pacto era protegido por uma ao hipote
cria in r e m (extenso til da a ctio Serviana concedida para os in vecta
e t illata de um prdio rstico a favor do locador); ao que se podia pro
por contra qualquer detentor.
(II) O c o n s titu tu m d eb iti, do qual tambm tivemos ocasio de
tratar, era um pacto adjecto para garantir outra obrigao. Diferente
mente do contrato de penhor e do pacto de hipoteca, porm no tinha
nenhum fundamento real, por ser uma simples conveno pela qual se
prometia pagar uma dvida preexistente segundo modalidades diferentes
da estabelecida, no vnculo piimitivo. Segundo a nova obiigao fsse
assumida pelo prprio devedor ou por uma outra pessoa, o pacto se cha
mava c o n s titu tu m d eb iti p r o p r ii ou c o n s titu tu m d e b iti alieni.
O pretor protegia a conveno pela a ctio d e p ecu n ia c o n s t it u t a 1.
A funo do c o n s titu tu m d e b iti foi notvel, sob diversos aspectos.
E m primeiro lugar, servia para reforar a obrigao primitiva, que por
isso no se extinguia, diversamente do que acontecia com a novao:
o credor, portanto, podia escolher entre a ao decorrente da obrigao
primitiva e a a ctio d e p ecu n ia c o n s titu ta . O devedor, por outro lado,
tinha a possibilidade de libertar-se mais fcilmente da obrigao, em virtude
das novas modalidades (de tempo, lugar, e prestao etc.) estabelecidas
no constituto. ste podia mesmo praticar-se por carta, entre ausentes.
E m segundo lugar, pois, na forma de c o n s titu tu m d eb iti alieni, a con
veno podia, de certo modo, servir tambm para a transferncia de umaobrigao do antigo devedor para a pessoa por le vinculada, eventual
mente extinguindo a precedente relao, pois, quando o terceiro pagasse,
o outro devedor se eximia 90 liame. Enfim, outra sua funo foi a de
tornar eficaz uma obrigao natural, que de outro modo podia apenas im
possibilitar a repetio do que foi pago (s o lu ti r e te n tio ).
D a sua freqncia, o c o n s titu tu m , que no direito clssico se admitia
apenas nas obrigaes de dinheiro, no direito justinianeu ampliou-se a
qualquer objeto da prestao principal.
(III) O r e c e p tu m a rg en ta rii preenchia funes que sob um certo
aspecto o aproximavam do c o n s titu tu m d e b iti alieni. Com efeito,
era um contrato em virtude do qual um banqueiro (argentarius) se obri
gava a efetuar determinados pagamentos por conta de seu cliente. .s
vzes os dois atos se apresentavam absolutamente idnticos e por isso

1.

Gai. 4, 171.

m a n u a l de d ir e it o r o m a n o

21 5

talvez Justiniano os fundiu, assimilando o r e c e p tu m a rg en ta rii ao


c o n s titu tu m .
(IV) O r e c e p tu m a rb itri era a aceitao de um rbitro para decidir
uma controvrsia entre dois litigantes, que acordavam em se louvar nle:
aceite considerado obrigatrio quanto ao rbitro, que por isso se respon
sabiliza pela deciso.
A interveno do pretor que para tal fim concedia uma a ctio recep ticia foi muito eficaz, impedindo que, depois do aceite, os rbitros no
julgassem. Desta forma foi valorizada a funo arbitrai, de uso mui
freqente em Roma.
(V) O re c e p tu m n a u ta ru m , ca u p o n u m , sta b u la rioru m era a
obrigao prevista no edito pretoriano, em virtude da qual o capito de
um navio (n a u ta ) ou o proprietrio de hotel (ca u p o), de estalagem (sta
bu lar ius) assumiam a responsabilidade por qualquer dano, furto ou roubo
que sofressem as coisas custodiadas por les. ste liame sobrepujava
em rigor o existente entre o proprietrio e o locatrio, pois abrangia tam
bm casos em que o capito ou o hospedeiro estavam isentos de culpa,
excluindo apenas os de fra maior.
O carter prtico do nus imposto pelo pretor, que nestas circuns
tncias concedia uma actio in fa ctu m , evidente: o magistrado consi
derava fonte de obrigaes determinados fatos, estebelecendo que a
responsabilidade civil por les aderisse a determinados sujeitos. O que
naturalmente simplificava as relaes entre o capito do navio e pas
sageiros, entre os estalajadeiros e os hspedes, independentemente de
qualquer conveno entre les.
Devemos observar que neste instituto temos o germe da chamada
respon sab ilid ad e o b jetiv a , pela qual, em conseqncia de determinadas
relaes com o objeto, com a pessoa ou com o fato que gerou o evento
danoso algum fica responsabilizado tambm pelo dano de que no tem
culpa. O princpio vai difundindo-se no direito moderno, pois responde
por certo necessidade duma sociedade adiantada e complexa.
114 O ius extra ord in a riu m n o sistem a co n tra tu a l.
Por iu s extra ord in a riu m entendemos o complexo de normas jur
dicas que se foram formando atravs da c o g n itio extra o r d in e m ; i. ,
atravs do sistema processual que, surgido como excepcional em compa
rao ao rito p e r form u la s, em pouco tempo se foi generalizando de ma
neira a constituir, no j a exceo, mas a regra. Esta grande transfor
mao processual decorreu dos poderes do p rin cep s, que exercia a iu risd ictio sbre todo o Imprio, podendo decidir em primeira e ltima ins
tncia tdas as lides levadas sua jurisdio.
Depois da consolidao do edito pretoriano, o imperador, sob certo
aspecto, foi o continuador da obra do magistrado, pois com suas consti
tuies, em definitivo, obviava s necessidades prticas, como antes
fizera o pretor. Mas sob outro aspecto, sua obra foi muito mais eficaz
que a pretoriana, pois conseguiu unificar e simplificar o ordenamento

216

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

jurdico, quer no ponto de vista formal, por fra da concentrao da


jurisdio, quer no substancial, orientando unitriamente o desenvolvi
mento do direito.
Foi portanto natural que o empolgante surto tomado pelas obriga
es, em virtude do iu s g e n tiu m e do h o n o ta iiu m , continuasse atiavsda praxe da c o g n itio extra o rd in em , cuja obra foi destruindo todos
os princpios do iu s civile j no correspondentes ao esprito dos
novos tempos.
Examinemos agora alguns aspectos da influncia que o iu s extra ord in a riu m , foi exercendo sbre o desenvolvimento das obrigaes.
(I) Em primeiro lugar, devemos observar que a obra do p rin cep s
foi levada a contemplar e aperfeioar a j sadiamente realizada pelo
pretor. P. ex., no referente representao direta, cuja excluso, como
se viu, foi superada mediante aes teis e frmulas fictcias, fizeram-se
ulteriores progressos que conseguiram penetrar na sistemtica do princ
pio da representao. Assim, admitiu-se a ao direta do d om in u s
n e g o tii contra terceiros, sem que o juiz ficasse adstrito a obedecer aos
princpios do iu s civile. Semelhantemente e por outro lado, foi conce
dida aos terceiros a ao in solid u m contra o d om in u s n e g o tii por
qualquer agncia dos in s tito r e s , ainda alm dos limites da p ra ep ositio.
(II) Muitas vzes, porm, a obra do prncipe foi levada a proteger
intersses ainda no disciplinados pelo direito, a no ser excepcionalmente.
Assim, p. ex., a obrigao de prestar alimentos no podia existir no perodo
republicano, dada a estrutura da famlia agntica. N o direito antigo,
com efeito, era reconhecido apenas o dever do liberto de prestar alimentos
a o patrono pobre e aos membros da sua famlia. M as na poca imperial,
mais exatamente na poca dos Antoninos, esta obrigao foi reconhecida
com o instituto geral de direito.
A obrigao foi imposta sem prvio exame da causa, fundada apenas
num dever moral, na linha materna; foi mesmo reconhecida em favor dos
descendentes ilegtimos e mais tarde entre irmos e irms. Justiniano
ampliou essas disposies de lei.
(III) Anloga evoluo teve a obrigao do p a terfa m ilia s de dotar
a filha. A obrigao no perodo republicano era apenas moral e social,
pois, com o diz Plauto, filia in d o ta ta filia in locabilis. Entretanto,
na poca imperial, se transforma em dever jurdico, desenvolvimento rea
lizado no atravs da lex lu lia d e m arita n d is ord in ibu s, como dizem
as fontes, mas por via de interpretao da lei e de rescritos imperiais.
(IV) Na poca imperial se reconhece a obrigao do pupilo dentro
dos limites do seu enriquecimento, no caso em que tivesse recebido de
outros uma prestao por mtuo ou pagamento de crdito sin e tu to ris
a u cto rita te. ste reconhecimento se baseava provvelmente na exis
tncia duma obrigao natural. Gaio reconhecia a e x ce p tio d oli contra
o pupilo que intenta ao para cobrar uma dvida paga *. Alm disso
pode intervir um fiador.
1.

G ai. 2, 84.

m anual

de

d ir e it o

rom ano

217

115 P e ro d o ps-cl ssico (pactos legtim os).


ste perodo por certo o mais catico de todo o direito romano; mas
muito importante sob o aspecto do progresso jurdico, concluindo-se
nesta fase a evoluo do direito de Roma e formando-se o n ov u m ius,
codificado por Justiniano. A reao contra as formas solenes tinha chega
do a tais extremos, que tda a doutrina romana da ineficcia do nud u m p a ctu m , no sector da vida comercial, parecia uma s upervacua
su b tilita s e um absurdo anacronismo.
Mostraremos a seguir as inovaes mais relevantes, que a praxe do
perodo ps-clssico introduziu no concernente aos pactos nus, que visa
vam coordenar o sistema obrigacional com as exigncias cotidianas, pu
rificando-o de todo elemento arcico.
N o perodo clssico os pactos despidos de qualquer formalidade ti
veram reconhecimento jurdico direto apenas quando, em determinadas
hipteses, se acrescentavam a outro pacto civilmente vlido. Mas o
uso freqente de tais convenes, independentemente da existncia de um
pacto principal, reconhecido como civilmente eficaz, e dos requisitos exi
gidos para sua validade levou os imperadores a munir de ao tambm
sses pactos. les representavam muitas vzes o ulterior desenvolvi
mento de precedentes institutos ou evoluo de orientaes j seguidas
pela prtica. Chamam-se pactos legtimos, e entre les enumeramos:
(I) O c o m p r o m is s u m : conveno em virtude da qual duas ou
mais pessoas se obrigavam a louvar-se em rbitros, no concernente ao
esclarecimento duma lide surgida entre elas. Era conveno muito fre
qente entre os Romanos, tanto que, com o vimos, o pretor imps ao r
bitro o dever de decidir a controvrsia, desde que se tivesse comprometido
a julg-la (r e c e p tu m arbitri). Mas nenhuma proteo direta foi con
cedida contra a parte que no executasse a deciso arbitrai (a rb itru m ou
lau d u m ). Quando a conveno fsse reforada por uma stip u la tio
p o e n a e , o inadimplemento de um dos contraentes acarretava a respon
sabilidade pela quantia estabelecida com o pena; mas, por fra prpria,
a sentena arbitrai originava apenas uma exceo.
O instituto foi-se aperfeioando durante o Baixo Imprio, e Justini
ano, atualizando o que a praxe ps-clssica tinha paulatinamente reali
zado, concedeu uma actio in fa c tu m contra a parte que no executasse
o laudo, no caso de ste no ter sido impugnado nos dez dias posteriores
pronncia.
(II) A transao era uma conveno em virtude da qual as partes
acordavam sbre pretenses litigiosas ou duvidosas, fazendo entre si re
cprocas concesses: a liq u o d a to, a liq u o r e te n to . Quando no reves
tida da forma da s tip u la tio (e portanto no sancionada pela a ctio ex
stip u la tu ), a transao considerava-se com o um pacto nu; e assim, no
direito clssico, no podia gerar seno uma simples ex cep tio em favor do
ru, que tivesse executado a conveno; ou tambm uma rep lica tio doli,
em proveito do autor, contra a e x c e p tio proposta pelo ru, no caso de

218

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

nenhum dos contraentes ter dado execuo. Quando, porm, o direito


ps-clssico introduziu a a ctio p ra escrip tis ver bis, pela qual a parte
que cumpriu a conveno nua podia constanger a outra a executar, por
sua vez, o pacto, tambm a transao se tom ou diretamente sancionada
por uma ao. Alm disso, podia-se impugnar-lhe a validade, quando vi
ciada por dolo ou rro; no porm se sucessivamente fsse desaparecer o
elemento da incerteza. Com Justiniano a transao tem eficcia obriga cional direta.
(III) Anloga foi a evoluo por que passou o p a c tu m d otis pelo
qual algum se obrigava a constituir um dote noiva. N o direito cls
sica, a obrigao se realizava mediante a d o tis d ictio. Mais tarde, foi-se
difundindo o uso de praticar uma stip u la tio , ou mesmo simples conven
es. Quando em 428 foi abolida a d o tis d ictio, o imperador Teodsio II
deu pleno reconhecimento p r o m is s io d otis, que pela praxe ps-cls
sico se tinha tom ado um ato isento de formalidades.
Portanto a obrigao de dotar se originava de um simples pacto,
reconhecido com o civilmente eficaz, embora despido das formalidades ex
ternas. Assim, em alguns casos, admitiu-se mesmo a constituio tcita
do dote.
(IV) Outro instituto que nessa poca encontrou grande favor na
prtica cotidiana foi o p a c tu m d o n a tio n is do qual teremos ocasio de
tratar no captulo seguinte, dedicado doao.
(V) Mas um dos exemplos mais elegantes, no respeitante evoluo
jurdica dste perodo, o do p a c tu m que elimina os efeitos consuntivos da
litis c o n te s ta tio , no que concerne s obrigaes solidrias.
N o direito clssico a contestao da lide, embora consumada com
relao a um s devedor ou a um s credor, extinguia a obrigao solidria
de todos. O efeito certamente no era equitativo e desde os antigos tem
pos a jurisprudncia procurou atenuar-lhe as conseqncias; assim, o
pretor renovava, em dados casos e em fra de um p a c tu m , os efeitos da
consumao da lide, rescindindo o julgamento anterior, de modo que a lide
podia repetir-se contra os outros obrigados solidrios. Esta orientao
se estendeu no perodo ps-clssico, e com Justiniano tomou-se princpio
de direito civil, quando o imperador aboliu o efeito da consumao da
lide, pela litis c o n te s ta tio , no referente aos no participantes da lide
mesma. O prprio imperador reconhece que tal efeito era de uso cotidiano.

C a p tu io

AS

III

DOAES

116 D oaes e m geral.


As Institutas de Gaio no tratam das doaes nem se pode dizer
tenha ste instituto jurdico definitiva configurao nos sistemas modernos.
A doao pode ser encarada quer com o causa dos atos jurdicos (Savigny);
quer com o liberalidade entre vivos, e s vzes m o r tis causa, semelhante
aos legados (sistema francs); quer com o contrato unilateral, i. , ato jur
dico bilateral com efeitos obrigatrios para uma s das partes (sistema
brasileiro).
Na verdade, o instituto faz parte do setor dos direitos patrimoniais,
pois importa no enriquecimento dum sujeito (donatrio) e no empobre
cimento de outro (doador) 2. Veremos que, em relao ao seu desenvol
vimento, cada um dos trs modos de encarar a doao tem sua justifica
tiva na sistemtica jurdica.
N o direito romano h duas espcies de doaes: (a) doao entre
vivos; (b) doao em vista da morte (m o r tis causa). As doaes entre
cnjuges e as doaes entre noivos foram consideradas ao- tratarmos dos
direitos de famlia.
Examinemos a doao entre vivos nos diversos perodos do desenvol
vimento do direito romano, que, em particular, convm distinguir: o pe
rodo do direito quiritrio; o que vai da lex Cincia de 204 a. C., at uma
lei de Constantino, de 316 ou 323 d. C.; o ps-clssico e justinianeu,
quando se originou o instituto da moderna doao.

(I)
As doaes antes da lei Cincia. O direito quiritrio no reco
nhece a doao com o ato jurdico tpico, i. , no prescreve que a libera
lidade peculiar doao assuma, para ser vlida, uma forma especial e
distinta das dos outros atos jurdicos do ius civile. A causa da liberali
1. H algumas referncias em Gai. 2, 20: 2, 182; 4, 151.
2. D . 39, 5, 1 pr. Ulp.: D on a tion es com plu res su n t. D at aliquis ea m e n te ,
u t sta tim velit accipientis fieri, n ec ullo casu ad se reverti, e t p ro p te r ullam
aliam causam facit, qu a m , u t liberalitatem e t m u n i/icen tia m exercea t: haec
p roprie don a tio appellatur.

220

AJLEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

dade constitui uma das inumerveis causas pelas quais se pode praticar
um ato abstrato. Assim como hoje se pode assinar um ttulo de crdito,
entregando-o a quem se quer beneficiar, no direito romano quiritrio,
mediante a m a n cip a tio ou a in iu re cessio ou a sp on sio, podia-se rea
lizar uma doao. Como sabemos, nos atos jurdicos abstratos do di
reito quiritrio, o elemento causa no tem importncia jurdica; por isso
a doao tem regulamentao do ato jurdico, cuja forma assu
miu segundo seu objeto. Apenas a d otis d ictio um ato jurdico tpico,
que se identifica com a causa da liberalidade e tem sua forma; mas o ato
subordinado con d icio iuris do futuro casamento, e por isso no abran
ge tdas as possveis espcies de doao.
(II)
As doaes aps a lei Cncia. N o fim do sculo III a. C., para
dificultar e impedir as doaes prejudiciais aos patrimnios familiares,
foi decretada a lex Cincia. Essa lei limitava a faculdade de doar, esta
belecendo uma quantia (m od u s), que no conhecemos, alm da qual a
doao no era permitida. A lex Cincia era uma lei im p er fe cta , pois
no cominava sano alguma, nem declarando o ato nulo nem impondo
uma pena ao transgressor. Apenas a interveno do pretor, que con
cedia uma exceo (ex cep tio legis Cinciae), conseguia indiretamente
a anulabilidade do ato, dando ao doador a faculdade de se arrepender
at que a doao se tornasse perfeita em todos seus elementos.
Vrios casos so possveis: (a) Doao superior ao m o d u s legal.
Suponhamos que o m o d u s legis Cinciae seja cem e que a coisa doada vale
cento e cinqenta. Feita a doao, o doador no pode anular o ato por
uma ao, pois a lei despida de sano. M as se o donatrio, no rece
bendo a coisa doada, move ao para reclam-la, o doador se defende pela
ex c e p tio legis Cinciae, que o pretor intercala na frmula da ao. (b)
Sabemos que a transferncia de propriedade de res m a n cip i se faz pela
m a n cip a tio . Se a coisa m a n cip i foi transferida pela traditio, o d o
natrio no adquire o d o m in iu m , mas apenas a propriedade pretoriana.
Supondo que o doador mova uma ao de reivindicao, o donatrio
ape-lhe a e x c e p tio que protege sua propriedade pretoriana, mas o doa
dor replica por sua vez com uma e x c e p tio legis C inciae e ganha a lide.
(c) Supondo que a transferncia da coisa foi feita por m a n cip a tio,
tendo-se satisfeito a tdas as exigncias d o iu s civile, i. , tendo-se prati
cado a m a n cip a tio juntamente com a tradio da coisa, o doador no tem
nenhum recurso decorrente da jurisdio pretoriana, porque a lei Cncia
despida de sano. Entretanto o pretor pode conceder-lhe no prazo
de seis meses o interdito u tr u b i que dar ganho de causa a quem possuiu
o mvel por mais tempo, no ano anterior. defesa do donatrio (ex cep tio
r ei d on a ta e e t tradita), o doador ope vitoriosamente a ex c e p tio
leg is Cinciae.
As disposies da lei Cncia levaram os jurisconsultos a examinar a
causa dos atos jurdicos (causa d on a tion is), pois, ato praticado por es
prito de liberalidade pode recair sob a proibio da lei. Ao mesmo re
sultado chega a proibio, introduzida no fim do perodo republicano,
da doao entre cnjuges. Por outro lado, os atos jurdicos abstratos

m a n u a l de d ir e it o e o m a n o

221

vo desaparecendo e assim se tom a mais fcil jurisprudncia a pesquisa


da causa d on a tion is.
(III) As doaes no perodo ps-clssico. Em virtude do p a c tu m
d on a tio n is o doador se obrigava a constituir um direito em favor do do
natrio. Com o os outros pactos nus, no direito clssico esta conveno
no gerava obrigao, a no ser que tivesse sido praticada por stip u la tio.
Pelo contrrio, no perodo ps-clssico, contra as formas solenes e o rigorismo arcaico, foi reconhecida a eficcia do n u d u m p a c tu m d on a tion is,
da categoria dos pactos legtimos. A moral crist teve grande influncia
na difuso das liberalidades pias praticadas sem restries.
Assim, no princpio do sculo IV, quando a causa d on a tion is, por
um processo de evoluo interna, assume carter de ato jurdico tpico, o
imperador Constantino requer para a validade da doao, o ato escrito,
a tra d itio em pblico (advocata vicin ita te) e o depsito do instrumento
nos arquivos pblicos (in s in u a tio a p u d acta).
Na legislao posterior e justiniania, a in sin u a tio a p u d acta do
documento exigida a d s o le m n ita te m , i. , constitui requisito para a
exigncia da doao superior quantia de quinhentos soidos; a entrega
da coisa como a execuo da doao.
Encerra-se assim a evoluo do instituto jurdico encarado como pacto
legtimo; por isso, pressupondo o acrdo de vontades das partes, em parti
cular a aceitao do donatrio, no passa de um contrato.
117 R e g im e ju r d ic o da d oa a o.
A doao, quanto ao direito que confere ao donatrio, pode ser de
trs tipos: (a) Doao real, quando produz a transferncia da proprie
dade das coisas doadas. De tal tipo a doao que se realiza pela m a n
cip a tio ou pela in iu r e cessio. (b) Doao obrigatria, quando o ato
atribui ao donatrio apenas uma ao pessoal contra o doador, visando
a execuo da prestao prometida. Assim obrigatria a doao feita
mediante a stip u la tio , em virtude da qual o donatrio obtm a presta
o intentando uma a ctio ex stip u la tu contra o doador que lhe prometeu
a coisa. Tem carter obrigacional a d o tis d ictio. (c) Doao liberatria, quando o doador abona um crdito, ou mais em geral, um direito
que tem contra o donatrio. A doao liberatria pode-se praticar me
diante uma a ccep tila tio , transformando-se porm antes o crdito numa
obrigao verbal (stip u la tio aquiliana) ou escrita; efeito mais limitado
tem o p a c tu m d e n o n p e te n d o .
O doador no responsvel pela evico, pois, p. ex., sendo a doao
feita pela m a n cip a tio n u m m o u n o, i. , de um sldo, a responsabilidade
do doador irrisria. Naturalmente o doador pode estipular expressa
mente que responde pela evico.
O doador goza do b e n e fic iu m c o m p e ten tia e , i. , pode deduzir,
do que deu, o necessrio e suficiente para viver.

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

222

Enfim, a doao pode ser revogada: (a) Quando o doador, tendo


imposto ao donatrio um encargo, ste no o cumpre, (b) Por sobrevenincia de filhos ao doador, quando se trata de doaes feitas pelo patrono
ao liberto. De modo anlogo revogao do testamento, por sobrevenincia de filhos (ad g n a tio n e p o s t u m i ru m p itu r te s ta m e n tu m ) \ ste
caso de revogao ampliado por Justiniano. (c) Por ingratido do
donatrio para com o doador, que se deve concretizar em injrias graves
ou tentativas de homicdio na pessoa dste. N o caso de ingratido,
intransmissvel a ao passivamente (a ction es vin d icta m spiran tes),
i. , no pode intentar-se contra os herdeiros do donatrio.
118 D oaes m o rtis causa.
Chama-se d o n a tio m o r tis causa a subordinada condio de o
doador morrer antes do donatrio. O ato no se considera perfeito antes
da morte do doador.
O instituto tem aplicao prtica no caso de o doador dever arrostar
um perigo (guerra, longa viagem etc.), pois a doao m o rtis causa fica
sujeita condio resolutria da volta do doador. Mas h outros casos
de aplicao.
Por onde, a doao por causa de morte difere da entre vivos porque:
(a) caducar no caso de o doador morrer depois do donatrio; (b) poder
ser revogada pelo doador ad n u tu m , i. , quando quiser.
Substancialmente, esta forma de doao como um legado, o que
no escapou aos jurisconsultos e legislao imperial; por isso, no decurso
do tempo, a d o n a tio m o r tis causa veio a ser submetida ao mesmo re
gime dos legados, quer quanto capacidade de receber, do sujeito, quer
quanto s redues legais. Justiniano ensina: M ortis causa d on a tio
e s t q u a e p r o p te r m o r tis f i t s u s p ic io n e m : cu m quis ita d on a t, ut,
si q u id h u m a n itu s e i co n tig isset, h a b e r e t is, q u i a ccep it; sin aute m su p ervixisset, q u i d on avit, recip eret, vel si e u m d on a tion is p o e n itu is s e t, a u t p r io r d ecesserit is, cu i d o n a tu m sit. H ae m o r tis
causa d o n a tio n es ad ex em p llu m leg a to ru m red a cta e s u n t p e r
o m n ia . .
a . . . n o b is c o n s titu tu m est, u t p e r om n ia fe r e leg a tis
c o n n u m e r e tu r ... Et in su m m a , m o r tis causa d on a tio est, eu m m agis
se qu is velit h a b ere q u a m e u m , cu i d on a tu r, m a g isq u e e u m , cu i
d on a t, q u a m h e r e d em su u m '.. Isto : doao causa m o rtis a
que algum faz, na previso da morte, dando alguma coisa ao aceitante
no caso de morrer o doador, no de arrepender-se da doao, ou no de so
breviver ao aceitante. Estas doaes foram em tudo assimiladas aos lega
dos. . . resolvemos que fsse em quase tudo considerada como legado. . .
Afinal tal doao se d quando o doador quer que a coisa lhe venha a
caber de preferncia ao donatrio de preferncia ao herdeiro .
1.

G ai. 2, 131.

1.

Inst. 2, 7, 1.

C a p tu lo

IV

O BR IG A E S P O R A T O S IL C IT O S

119 D os a tos ilcito s c o m o fo n te s de obrigaes.


O ato ilcito implica a obrigao de indenizar a parte lesada e a con
denao a uma pena pecuniria. O m a leficiu m ou d elictu m assim
fonte de obrigaes. D ado o sistema romano, que reconhece figuras de
contrato e de delito de tipos determinados, apenas quatro delitos impor
tam a responsabilidade perante o iu s civile.
Desde o perodo clssico o pretor, no somente declarou responsveis
os p e r e g r in i1, mas tambm concedeu aes honorrias, decorrentes de
outros atos ilcitos, aes pelas quais se visava obter uma determinada
pena pecuniria; assim a jurisdio pretoriana construiu outras figuras
de delitos, que, embora no geradores de o b lig a tio no sentido civil, im
plicavam a responsabilidade do autor. O regime de tais delitos pretoria
nos no deixou de influenciar sbre o dos d elicta prpriamente ditos.
Na sua exposio Gaio considera apenas os delitos civis2. Justiniano
inclui os atos ilcitos, de origem pretoriana, na figura geral dos quase-delitos, que porm, com o j observamos, no tem nenhuma correspon
dncia com a figura geral dos quase-contratos.
Dos d elicta do iu s civile decorrem a ctio n es p o en a les, com as se
guintes caractersticas:
(I)
As aes penais so intransmissveis passivamente, i. , no po
dem opor-se contra os herdeiros do ru: p o e n a les a ction es in h ered em
n e c c o m p e te r e n e c d ari s o l e n t 3. O pretor, todavia, concedeu ao
contra os herdeiros para alcanar uma condenao dentro dos limites do
seu enriquecimento, i. , das vantagens patrimoniais que os herdeiros
tivessem obtido, em conseqncia do delito praticado p>elo d e cu iu s (in id q u o d p erv en it). N o que diz respeito ao lado ativo, tais aes em
regra so transmissveis, e portanto podem-nas intentar os herdeiros da
parte lesada, a no ser que sejam a ctio n es vin d icta m sp ira n tes, i. ,
1.
2.
3.

Gai. 4, 37.
Gai. 3, 182-225.
Gai 4, 112.

224

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

que no visem uma indenizao patrimonial, mas apenas uma satisfao


moral do ofendido (m agis vin d ictae q u a m p e c u n ia e p e r s e c u tio ) 1.
(II) As aes penais do iu s civile do lugar a obrigaes solidrias
cumulativas dos co-autores do delito, cada um dos quais, portanto, deve
resgatar integralmente a pena cominada. Alm disso, podem-se cumular
com qualquer outra ao real ou contratual, eventualmente conexa com
o delito e visando obter a coisa. Os atos ilcitos de origem pretoriana,
pelo contrrio, geram obrigaes solidrias eletivas.
(III) As aes penais tm carter perptuo. Pelo contrrio, as
aes decorrentes de atos ilcitos pretorianos so concedidas em geral
apenas dentro de um ano do fato delituoso2.
Quando o delito praticado por um filiu s fa m ilia s ou um escravo,
as a ctio n es p o e n a les so n oxales, i. , podem intentar-se contra quem
quer que tenha em seu poder o filho ou o escravo, pois n oxa ca p u t seq u i t u r 3. Mas, no sendo o p a te r fam ilias responsvel alm do corpo do
seu dependente4, admite-se que o ru duma a ctio noxalis possa livrar-se da responsabilidade entregando o culpado parte lesada (n oxae
d ed itio).
Segundo os Sabinianos a a ctio n oxalis se extingue se o autor do delito,
filho ou escravo, cair em poder do prejudicado, pois res e u m casu m
d ed u cta sit, in q u o c o n sistere n o n p o t u e r i t ; segundo os Proculianos
a a ctio n oxalis neste caso q u iescit e se pode intentar se o culpado tiver
sado do poder do prejudicado. Justiniano acolheu a opinio dos Sabinia
nos; mas a dos Proculianos, em matria de confuso, foi seguida pelo
legislador brasileiro6.
N o direito ps-clssico, quando o filiu s fa m ilia s se tom ou capaz de
direitos patrimoniais, a n o x a e d ed itio j no tem razo de ser, no que
lhe diz respeito, e foi abolida definitivamente por Justiniano. Conservou-se, porm, com relao aos escravos.
120 D elitos d o iu s civile.
Os delitos do direito civil antigo so os seguintes: fu r to , ro u b o , dano
in ju s ta m e n te causado (lei A quilia), in j ria .
(I)
F u r tu m e s t c o n tr e c ta tio r e i frau d u losa, lu cri fa cien d i gra
tia v el ip siu s r e i vel e tia m usus eiu s p ossecision isv e6.
Gaio ilustra em particular ste delito7. Para haver furto so neces
srios dois elementos : o material e o intencional.
1. Dste tipo a actio iniuriarum (Gai. 4, 112) e a ao por violao de sepultura
(actio sepulchri violati).
2. Excepcionalmente, a actio fu r ti m a n ifesti, embora decorra da jurisdio pre
toriana, perptua: Gai. 4, 111; 3, 189.
3.
Gai. 4, 77.
4.
Gai. 4, 75.
5.
Gai. 4, 78; Inst. 4, 8, 6.
6.
D . 47, 2, 1; Inst. 4, 1, 1.
7. Gai. 3, 183-208.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

225

O elemento material consta da co n tr e c ta tio , que a subtrao da


coisa alheia: o apoderar-se dela contra a vontade do dono (in v ito d om in o).
Assim no se podem furtar as coisas hereditrias que, enquanto no pos
sudas pelo herdeiro, no tm d o n o 1. A c o n tr e c ta tio no pressupe necessriamente o desvio da coisa. Os romanos entendiam que se podia
furtar o uso da coisa alheia (fu r tu m usus), quando empregada para fins
diferentes daqueles a que tinha direito o detentor. Assim, p. ex., no
comodato, o comodatrio, que recebe uma coisa para certo uso, usando-a
para outro, furta o uso da coisa. Considera-se furto da posse (fu r tu m
p o ssessio n is) o que o prprio dono pratica contra quem goza do direito
de ter a coisa2. O furto s possvel de coisas mveis.
O elemento intencional consiste na inteno de tirar vantagem do
fato delituoso (a n im u s lu cri facien d i). F u r tu m sin e d olo m a io n o n
c o m m i t t i t u r 3; fu r tu m ex a d fe c tu c o n s is t i t 4; fu r tu m en im sin e
a d fe c tu fu ra n d i n o n c o m m i t t i t u r 6.
Distinguem-se vrios tipos de furto, que provocam diferentes penas:
fu r tu m m a n ife s tu m se verifica quando o ladro foi apanhado em
flagrante; punido ento com a pena do qudruplo do valor da coisa furta
da. F u rtu m n ec m a n ife s tu m , quando no houve flagrncia: a pena do
dbro. F u rtu m c o n c e p tu m chama-se ao furto apurado mediante in
qurito formal no domiclio do detentor da coisa alheia, que responde pelo
triplo do valor dela. F u rtu m o b la tu m , quando o detentor da coisa no
sabe que foi furtada; pode intentar ao contra o ladro para a restitui
o da quantia que foi condenado a pagar ao dono da coisa.
D o furto decorrem duas aes: (a) A a ctio fu rti, penal, que compete
ao proprietrio da coisa e a quem tem intersse em que o furto no haja
sido praticado (cu iu s in te r e s t r e m salvam esse), com o o usufruturio,
o credor pignoratcio etc.; (b) A co n d ictio fu r tiv a 6 tambm contra
os herdeiros, que visa recuperar a coisa e concedida s ao proprietrio,
derrogando excepcionalmente, por dio aos ladres, o princpio segundo
o qual no pode demandar-se por ao in p e r s o n a m (si p a r e t dare op ortere) o que j nosso. No tem a a ctio fu r ti o p a terfa m ilia s contra
filho ou a mulher ou o liberto, mas o furto existe quanto aos co-rus.
(II)
O roubo ou rapina7, no como, era punido como furto, tendo
os mesmo elementos constitutivos e a violncia a mais. N o fim da Rep
blica se introduziu um ao especial, a ctio vi b o n o r u m r a p to r u m
quando o furto fsse praticado por homens armados e em bando. A ao

1.

Gai. 3, 201; 2, 52.

2.

Gai. 3, 196.

3.
4.
5.
6.
7.

Gai. 3, 197.
Gai. 3, 208.
Gai. 2, 50.
Gai. 4, 4.
Gai. 3 /2 0 9 ; 4, 182.

226

A LEX A N D R E CORREIA

GAETANO SCIASCIA

implicava numa pena do qudruplo, se intentada dentro de um ano, do


fato delituoso; numa pena da mesma quantia (in s im p lu m ), se in
tentada depois; com o decurso dos sculos, a o se estendeu a todos os
casos de rapina.
(III) D a m n u m in iu ria d a t u m l. A lex A quilia d e d am n o, ple
biscito posterior lei Hortnsia, do III sculo antes de Cristo, no seu
primeiro captulo estabeleceu, que quem tivesse morto um escravo ou
um animal alheio, fsse condenado no mais alto valor que tivesse tido no
ano anterior ao delito. N o terceiro captulo dispunha, que quem tivesse
ferido um escravo ou um animal alheio, como tambm destrudo ou dete
riorado coisa corprea alheia, devesse pagar ao proprietrio o mais alto
valor que o objeto tivera nos trinta dias precedentes ao delito.
Para intentar a a ctio legis A qu iliae era preciso: (a) que o dano
tivesse sido causado iniu ria, i. , contra o direito; (b) uma falta positiva
(culpa in c o m m ite n d ). P. ex., deixar o escravo alheio morrer de
fome no implicava a responsabilidade, por ser uma culpa in o m itte n d o .
Qualquer falta imputvel ao autor era suficiente: in leg e A qu ilia e t
levssim a culpa v e n i t (c) um dano co rp o ri c o rp o re d a tu m , quer
dizer, o dano deve ser causado por um contato direto do corpo do autor
com o da vtima.
A ao no podia ser exercida seno pelo proprietrio da coisa dani
ficada, que devia ser cidado romano. Mais tarde, a jurisprudncia es
tendeu a aplicao da lei (actio u tilis legis A qu iliae), no ponto de vista
subjetivo e objetivo. Subjetivamente, o pretor declarou responsvel o
p e r e g r in u s 3 e concedeu a ao ao usufruturio, ao credor pignoratcio,
ao possuidor etc. Objetivamente, o elemento do d a m n u m corp ore
co rp o ri d a tu m passou a ter compreenso mis ampla e, p. ex., conside
rou-se responsvel tambm quem tivesse assustado o escravo alheio que,
em conseqncia disso casse num precipcio. A ao era in sim p lu m
contra quem confessava; in d u p lu m contra o autor do dano, que negava 4.
(IV) Chama-se in iu ria 6 a ofensa de qualquer espcie, fsica ou
moral, feita a uma pessoa, contra o direito.
Na lei das X I I Tbuas eram contempladas hipteses determinadas
de in iu ria fsica: o m e m b r u m r u p tu m , membro mutilado, implicava
a pena de talio. O os fra ctu m , o osso quebrado, a pena de trezentos
asses, sendo a pessoa lesada livre; ou de cento e cinqenta asses, sendo
escrava; a iniuria simples dava lugar pena de vinte e cinco asses.
Esta represso cedo se tornou inadequada e a a ctio in iu ria ru m
transformou-se em a estim a to ria , i. , eram levadas em conta as cir
cunstncias de tempo, lugar e as qualidades das pessoas, segundo as quais
se estabelecia o q u a n tu m da condenao. A ao era anual. De outro
1.
2.
3.
4.
5.

Gai.
D.
Gai.
Gai'
Gai.

3, 210,219.
9, 2, 44 pr. Ulp.
4, 37.
4, 171.
3, 220-225; 4, 182; 4, 112.

m anual

de d ir e ito r o m a n o

227

lado havia uma a ctio con traria in iu ria ru m proponvel contra quem
tivesse temerriamente acionado por injria l.
Em casos especiais, (leses, violao de domiclio) havia uma actio
ex leg e C ornelia, que prescrevia em trinta anos.
121 D elitos p retoria n os.
Alm de modificar e estender a muitos casos a represso dos delitos
do iu s civile, como no caso de rapina e da lei Aquilia, o pretor levou em
conta e puniu vrios atos que foram considerados ilcitos pela conscincia
social. Na falta de outra ao para obter a reparao do mal, o pretor
concedia a a ctio d oli que, contudo, era uma ao subsidiaria. Havendo
violncia (m e tu s ), a parte lesada podia intentar a a ctio m e tu s , tambm
contra terceiros que, embora no tivessem participado da violncia, dela
tivessem tirado vantagens. Quem tivesse corrompido um escravo alheio
respondia pela a ctio servi co rru p ti, pela qual era condenado no dbro
da diminuio do valor sofrido pelo escravo.
Merecem particular considerao os delitos pretorianos agrupados por
Justiniano na categoria dos quase-delitos, e a frau s cred ito ru m .
Pretende-se que na categoria bizantina dos quase-delitos falta o dolo
e a culpa do agente; mas isto nem sempre verdadeiro. Por certo, s
vzes a responsabilidade do autor meramente objetiva.
Os quase-delitos so os seguintes2:
(I) Iu d ex q u i lite m su a m fe c e r it. Quando o juiz por m f
negligncia pronunciou uma sentena injusta3 ou no cumpriu seu
dever de julgar, responsvel pelo prejuzo causado parte.
du

(II) E ffu su m e t d eiectu m . Quando se despejou (e u s u m ) um


lquido ou se atirou (d e ie c tu m ) um objeto slido de um edifcio, causando
dano a outrem, o morador que assim procedeu responsabilizado.
(III) P o situ m e t su sp en su m . Quem quer que conserve num
edifcio um objeto colocado ou suspenso, de modo a poder causar dano ao
transeunte, pode ser acionado por qualquer cidado e ser obrigado a pagar
multa de dez mil sestrcios.4
(IV) Os capites de navio (n a u ta e ), donos duma hospedaria (caup o n e s ), duma estalagem (sta b u la rii) so responsveis pelo furto sofrido
pelo passageiro ou hspede, mesmo sem culpa dles.
Fraus cred ito ru m significa prejuzo para os credores; consiste em
um devedor praticar conscientemente atos donde resulte a sua insolvncia
ou o agravamento de sua situao patrimonial, perante o credor.
1.
2.
3.
4.

Gai. 4, 117.
D . 44, 7, 5, 4.
Gai. 4, 52.
D.
9, 3, 5, 6.

228

ALEXAN DRE C O R R E U

GAETANO SCIASCIA

Para reprimir esta fraude, o pretor originriamente dava ao credor


um in te r d ic tu m fra u d a to riu m , do qual h poucas notcias. Mais
tarde, em poca indeterminada, foi criada uma ao chamada Pauliana,
talvez do nome do pretor que primeiro a concedeu. Mediante a ao
Pauliana os credores alcanam a revogao dos atos praticados pelo de
vedor em fraude de seus direitos.
Para intentar a a ctio Pauliana preciso que tenha havido um em
pobrecimento do devedor. Um ato pelo qual le deixa de se enriquecer,
com o p. ex., repudiar uma herana, no basta. Alm disso, necessrio
que o devedor pratique efetivamente um ato donde resulte a sua insolvncia ou dificuldade em pagar (e v e n tu s d am n i). Esta insolvncia se
revelara pela imisso de credores na posse dos bens do devedor (m issio
in p o ssessio n em ). Enfim era necessria a cumplicidade de terceiro,
que se aproveitara do ato praticado pelo devedor, salvo em se tratan
do de alienao a ttulo gratuito. Neste caso, o terceiro, mesmo de
boa f, podia ser demandado.
A a ctio Pauliana era proposta em nome de todos os credores pelo
cu ra to r b o n o r u m ven d en d o ru m , que representava, no processo de li
quidao dos bens do devedor, papel anlogo ao do sndico, na falncia
moderna. De maneira que a todos os credores, mesmo os posteriores ao
ato fraudulento, aproveitavam os resultados da ao.
A ao era exercida contra o terceiro beneficirio do ato fraudulento.
ste era condenado no valor do prejuzo causado ao credor, dentro de um
ano, a partir do delito, quando cmplice do devedor; no montante de seu
enriquecimento, quando de boa f ou quando perseguido depois de um ano.
Parece que a ao Pauliana tinha um carter penal; sancionava o
delito de fra u s c r ed ito ru m ao lado da a ctio d e d olo e da a ctio q u o d
m e tu s causa. Entretanto, no podia ser concedida n oxa liter, quando
o autor do delito era uma pessoa a lien i iu r is ; e era transmissvel pas
sivamente, contra os herdeiros do delinqente, mas somente na medida
de seu enriquecimento.

IV DIREITO DAS SUCESSES

C a p t u l o

SUCESSO

T E ST A M E N T R IA

E AB

IN TE STA D O

122 C o n ce ito e c o n te d o da h ered ita s.


A origem da sucesso hereditria se apresenta intimamente conexa
com os direitos de famlia. A prpria terminologia parece pr em relvo
tal conexo, pela qual a sucesso m o r tis causa se apresenta como a per
petuao da prpria famlia.
Antes da Lei das X I I Tbuas o organismo familiar conserva tda
a sua integridade, pois pela morte do p a terfa m ilia s o grupo se mantm
unido sob a gide dum nvo chefe; e ste, por eleio do predecessor, per
petua os poderes que no seu conjunto constituem a soberania na famlia.
Pois bem, a primitiva h ered ita s consiste precisamente no conjunto
dstes poderes, nos quais, por designao do p a te r falecido, chamado
a suceder o nvo p a terfa m ilia s, i. , o h eres.
A finalidade originria e essencial da sucesso hereditria no por
tanto a transmisso do patrimnio do falecido, mas sim a de assegurar
a continuidade do grupo familiar, por meio da sucesso do h eres, in
lo cu m d e fu n c ti . A transmisso dos direitos patrimoniais no seno
uma conseqncia da sucesso no iu s d e fu n c ti: h eres in o m n e ius
m o r tu i, n o n ta n tu m in sin gu la ru m reru m d o m in iu m s u cced it2.
Neste e em outros textos iu s no quer dizer direito, mas situao ju
rdica do falecido.
natural que, quanto mais a fam ilia se desenvolve, perdendo
o carter originrio, tanto mais se vai modificando a posio jurdica do
p a terfa m ilia s no grupo e a primitiva natureza da h ered ita s. Muitas
das relaes no patrimoniais desapareceram paulatinamente ou deixa
ram mui tnues vestgios; algumas se separaram dela para tornar-se atri
buto dos filhos ou de outros parentes, independentemente da sua condio
de herdeiros.
Mas embora perdendo o seu contedo tipicamente familiar, a h e r e
ditas conservar por muito tempo os sinais de sua remota origem e sobre
1.
2.

Gai 4, 34.
D . 29, 2 , 37 Pomp.

232

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

tudo ficar sempre su ccessio in iu s d efu n cti, pois a sua evoluo se


realiza, no por mudana dste conceito, mas em conseqncia da gradual
modificao do contedo prprio do iu s d efu n cti.
Uma definio que se tom ou famosa, reza: H e i edita s n ih il aliud
e s t, q u a m su ccessio in u n iversu m iu s q u o d d e fu n c tu s h a b u erit *.
Na h ered ita s se compreendem relaes jurdicas ativas e passivas,
i. , bens, crdito e dvidas do falecido. Mas diferena do que se d
no direito brasileiro, o h e ie s sucede nas dvidas do de cuius, ainda que
superiores s fras hereditrias (u ltia vires).
123 Sucesso testa m en t ria .
De acrdo com sua finalidade, a herana se transmite em regra por
testamento, i. , por aqule ato pelo qual o d e cu iu s institui um sucessor,
atribuindo-lhe o ttulo de herdeiro e ditando-lhe as suas ltimas vontades.
ste, em verdade, o ato mais importante que um p a terfa m ilia s possa
praticar durante a vida, como chefe do grupo familiar. Por isso se rea
liza de forma to rigorosa e solene, que muitas vzes deixa transparecer
o carter originrio da prpria herana.
Nas pocas mais remotas isto sucedia por ocasio dos comcios curiatos, sob a presidncia do pontfice mximo, convocado duas vzes por ano,
a fim de, com o testemunho do povo, cada p a terfa m ilia s poder mani
festar a sua ltima vontade (te s ta m e n tu m calatis co m itiis) ou ento
perante o exrcito psto em ordem de combate, e, no intervalo, entre
dois auspcios rituais, se o prprio testador devia participar da luta ( t e s
ta m e n tu m in p r o c in c tu y .
Menos solene, entretanto, por ser a expresso duma fase interme
diria no desenvolvimento do conceito de h ered ita s, a m a n cip a tio
fa m ilia e, pela qual em presena de cinco testemunhas, do porta-balana
(libripen s) e do comprador do patrimnio (e m p to r fam ilia e), o testador
nomeia o herdeiro, ou, segundo o uso mais recente, apresenta as ta bu lae
te s ta m e n ti ao prprio e m p to r , declarando-lhe a vontade de dispor
dos seus direitos segundo est nle escrito (te s ta m e n tu m p e r aes e t
lib r a m )3. Isto revela talvez a primeira e original invaso do esprito
patrimonial na instituio do testamento, invaso que, com o veremos,
assumir grande importncia no ulterior desenvolvimento da sucesso
hereditria.
Com o correr dos tempos, porm, tambm esta forma de ato de l
tima vontade se revela demasiado formalista e complicada, em relao
s novas exigncias sociais, pois, omitindo-se alguma das formalidades
prescritas, o testamento nulo. Para evitar to graves conseqncias,
intervm o pretor com os seus mltiplos meios processuais e sobretudo
1. D . 50, 17, 62 Iul. O adjetivo u niversu m suprfluo no direito clssico, onde
a successio sempre universal.
2. Gai. 2, 101.
3. Gai. 2, 102-103.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

233

atribuindo ao institudo a posse dos bens hereditrios, ainda que as tbuas


testamentrias sejam deficientes em relao ao iu s civile (b o n o ru m
p o s s e s s io s e cu n d u m tabulas). Surge assim, da jurisdio pretoriana
e se difunde na prtica o testamento pretoriano, pelo qual lcito omi
tirem-se as formas da m a n cip a tio 1. A evoluo desta nova forma de
testamento no pode considerar-se completa seno a partir do II sc.
d. C., quando foi permitido ao b o n o ru m p o sse ss o r secu n d u m tabulas
repelir com a e x c e p tio d oli a pretenso do herdeiro legtimo e, em certos
casos, at a do institudo por fra de um testamento civilmente vlido.
Finalmente, quando no perodo do Baixo Imprio se concluiu, em
virtude da praxe, a natural evoluo pela qual da fuso dos vrios orde
namentos jurdicos se forma um nvo direito, tambm o testamento pre
toriano se modificou para dar lugar nova forma de ato de ltima von
tade, que estabelecida de m odo definitivo por Teodsio II no ano 439 d. C.
constituir o te s ta m e n tu m tr ip er titu m da compilao justiniania,
assim chamado justamente porque decorre da fuso do direito civil antigo,
do direito pretoriano e das constituies imperiais2.
124 A in stitu i o de h erdeiro.
Dada a funo originria da herana romana, tda a importncia
do testamento se concentra logicamente na h ered is in s titu tio , quer dizer,
na designao que o testador faz da pessoa que, m o rtis causa, dever
suceder-lhe na soberania que lhe est afeta. Esta designao se apre
senta portanto com o o ato essencial do prprio testamento e assim
permanecer at Justiniano, no obstante a profunda evoluo do or
ganismo familiar.
A h ered is in s titu tio denominada nas fontes clssicas ca p u t e t
fu n d a m e n tu m to tiu s t e s t a m e n t i 3; portanto no deve faltar, nem
pode pospor-se a nenhuma outra disposio. Com efeito, pela atri
buio do ttulo de h eres pessoa capaz de assum-lo, que o testamento
adquire fra jurdica; de outro modo o ato absolutamente nulo, no
sendo admissvel que a vontade do testador se efetive sem lhe suceder
um h eres por designao, na sua prpria situao jurdica.
Dada a fundamental importncia desta determinao, a lei pres
creve se cumpra de forma rigorosamente imperativa ( T itius h eres m eu s
e s t o ) 4; e, embora com o perpassar dos tempos todo ste rigorismo se v
gradualmente atenuando, a referida prescrio s mui dificilmente de
saparecer.
Para instituir ou ser institudo herdeiro mister, alm disso, ter
capacidade (te s ta m e n ti fa c tio activa e passiva). As exigncias legais
para a ativa so capacidade de agir, possibilidade material de fazer tes
1.
2.
3.
4.

Gai.
Inst.
Gai.
Gai.

2,
2,
2,
2,

119, 147, 149-a.


10, 3.
229.
115-117.

234

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

tamento, co m erciu m , ser su i iuris. No tm te s ta m e n ti fa c tio


passiva os p ereg rin i, as pessoas condenadas pena capital, filhos e filhas
culpados de alta traio, pessoas incertas (includos os pstumos), pessoas
morais em geral (exceto, no ltimo perodo, os m u n icip ia e as Igrejas)
e, no direito justinianeu, os in te s ta b ile s (filhos de p e rd u elles) e os
rus de lib ellu m fa m o su m .
Somente em 336 d. C., uma constituio do imperador Constncio
isentar a h ered is in s titu tio da forma direta e imperativa. Justiniano
reafirmou o princpio, abolindo outrossim a necessidade do uso da lngua
latina e a prescrio, que a instituio de herdeiro deva preceder tdas
as outras eventuais declaraes testamentrias. N o direito clssico
havia discusso entre Proculianos e Sabinianos acrca da ordem das dis
posies testamentrias. Os Sabinianos sustentavam que a observao
do tutor no podia preceder a do herdeiro; os Proculianos, observando
que n ih il ex h e r e d ita te ero g a tu r tu to ris d a tion e, julgavam o con
trrio. Justiniano optou pela opinio dos Proculianos atribuindo, por
outro lado, fundamental importncia volu n ta s te s ta to r is 1.
125 In s titu tio ex re certa.
A h ered is in s titu tio consiste pois, na declarao ritual pela qual
o testador designa a pessoa que lhe dever suceder na herana. N o
ponto de vista lgico, portanto, no admissvel o testador institua
herdeiro, dispondo ao mesmo tempo lhe suceda em coisas diversas, da
herana2. Mas os jurisconsultos clssicos, que certamente no pem
em dvida ste corolrio evidente, contudo para favorecer a sucesso
testamentria, no hesitam em buscar meios que permitam considerar
com o vlidas algumas instituies praticadas em trmos contraditrios.
J ao tempo de Ccero, com efeito, chamado a responder sbre o
caso em que algum tivesse sido institudo herdeiro com excluso de um
prdio (e x c e p to fu n d o fu is s e t aliqu is in s titu tu s ) 3, Gallo Aqulio se
exprime no sentido que tal designao deva considerar-se vlida insti
tuio de herdeiro, com o se no tivesse havido aquela exceo, oferecendo
assim aos jurisconsultos posteriores o motivo para declarar que no caso
de in s titu tio ex re, i. , de instituio numa coisa determinada, valet
in s titu tio d etra cta rei c e r ta e m e n t i o n e 4. Graas a ste elegante
expediente, a jurisprudncia consegue superar a evidente contradio
entre a simultnea instituio, na herana e num bem determinado,
resolvendo outrossim os variados casos prticos aos quais pode dar origem
tal instituio.
1. Gai. 2, 231; Inst. 2, 20, 34.
2. j. , em coisas (singulares) do acervo hereditrio, sem suceder na totalidade da
herana.
3.
4.

D . 28, 5, 75 Licin. Rufin.


D . 28, 5, 1, 4 Ulp.; D . 28, 6, 41, 8 Papin.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

235

Assim, em virtude do favor te s ta m e n ti, o institudo em um nico


bem sucede na herana, pelo simples fatc de ter sido nomeado h eres do
d e cu iu s.
A instituio de herdeiro ex r e certa encontra ampla aplicao no
testamento militar, instituto absolutamente excepcional dentro dos prin
cpios romanos. Neste caso considerada plenamente vlida; e tambm
so reconhecidas vlidas as atribuies de coisas isoladas feitas ao her
deiro, as quais so julgadas diretamente como prelegados, i. , legados
deixados ao herdeiro. N o caso de atribuio de dois conjuntos patri
moniais, com o bens castrenses e no castrenses, a jurisprudncia concordemente conclui ser lcito aos militares sepa ra re sp ecies b o n o r u m 1
e instituir, a stes, herdeiros, fazendo em substncia instituies ex re
certa com o efeito de instituies regulares, por constituir cada species
um quase-patrimnio e poder, portanto, considerar-se como herana de
pessoa diversa.
126 S ucesso ab in te sta to .
O carter da primitiva organizao familiar implica a necessidade de,
pela morte do p a terfa m ilia s, algum lhe suceder no supremo poder
sbre o grupo, a fim de ste no ficar acfalo. Cada chefe providencia
para essa inderrogvel exigncia, com o se disse, pelo testamento. Isto
no impede todavia que o nvo chefe possa falecer antes de ter designado
seu sucessor; e essa eventualidade de certo muito grave se no fsse
prevista a maneira de regul-la, dada a profunda perturbao que causa
na ordem da famlia. Da a necessidade satisfeita desde os mais remotos
tempos, de estabelecer um regulamento de sucesso na h ered ita s, ainda
no caso de o p a terfa m ilia s morrer sem testamento ou t-lo feito inv
lido; sucesso que, em contraste com a testamentria, as fontes designam
com o su ccessio a b in te s ta to .
Esta sucesso supletiva, e portanto subordinada e excepcional, em
relao testamentria, confirma o carter originrio do regime here
ditrio romano. Com efeito, ste no se baseia nos vnculos de sangue,
mas exclusivamente na organizao do grupo familiar, tendo em conta
as relaes de a g n a tio e de g en tilita s com o nos explicitamente ates
tado por uma densa disposio da Lei das X II Tbuas: Si in te s ta to
m o r itu r , cu i su u s h eres n ec escit, ad gn a tu s p r o x im u s fa m ilia m
h a b e to . Si ad g n a tu s n ec scit, g e n tile s fa m ilia m h a b en to .
Em virtude desta norma 2, faltando o sucessor testamentrio, so
chamados no iu s d e fu n c ti os filii fam ilias do mesmo de cuius, que,
em matria de herana, so denominados sui. Os netos, se so chama
dos, sucedem por estirpe, i. , recebem independentemente de seu nmero
o quinho que teria cabido ao seu pai. Na falta dles, i. , no caso de
1.
2.

D . 29, 1, 17,. 1 Gai.; D . 36, 1, 17 (16), 6 Ulp.


Gai. 3, 1 ss.; integrado de Coll. 16, 2, 1-5.

236

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

fam ilia p ro p rio iu re do falecido no perpetuar-se em outras famlias,


so chamados sucesso os agnados ligados ao d e cu iu s pelo mesmo e
mais prximo grau de parentesco civil (ag n a tu s p ro x im u s), excludas
porm as mulheres no consanguneas do falecido. Enfim, faltando
tambm esta classe de sucessores, a herana se transmite em favor de
tdas as pessoas da mesma nacionalidade ou gens do de cu iu s (g en tile s ),
cognominadas tambm extra n ei, como alis todos os herdeiros testamentrios no sujeitos ao poder do d e cu iu s. Mas esta terceira classe
de sucessores desaparece no primeiro sculo do Imprio, dissipando-se
todos os vestgios do antigo direito gentilcio.
De outras fontes resulta isso mesmo, que j no tempo da Lei das X I I
Tbuas, a sucesso intestada se estendia tambm aos libertos, regulada
porm de modo diverso, pois no tendo o liberto h ered es su i (a primeira
classe de sucessores), lhe sucede a famlia da qual o de cu iu s foi escravo,
i. , o p a tr o n u s e a p a tr o n a ; e na falta dstes, os seus descendentes
ligados pelo vnculo agnatcio, e enfim, na falta de sucessores, os agnados
e os gentis. De modo anlogo se regula a sucesso do emancipado.
Tda esta gradual evoluo, antes no admitida, mas depois rpi'
damente aceita, tende a sublocar o conceito de h ered ita s aos efeitos da
sua natureza primitiva.
Paralelamente afirmao dos direitos do sangue acentua-se a in
filtrao do elemento patrimonial no conceito da h ered ita s. Paralela,
dizemos, no seu desenvolvimento; mas, cronologicamente, fato consu
mado desde os primrdios do direito romano, sem que disso necessriamente signifique a excluso de elementos no patrimoniais. Em tda
esta evoluo, o nico elemento que se conservou at Justiniano, e depois
dle, a necessidade da investidura no ttulo de herdeiro.
N o atinente aos sucessores, vimos como a sucesso intestada do
antigo direito se baseia solidamente nos vnculos da a g n a tio e da g e n tilitas, conforme os caracteres primitivos do direito hereditrio. Somente
em poca mais adiantada e atravs da gradual transformao que se pro
cessa por meio do p r e t o r e da c o g n itio extra o td in e m , os direitos na
turais do vnculo de parentesco (co g n a tio ) reagiro vigorosamente con
tra o direito antigo e, ainda mais, contra a sucesso testamentria, tri
unfando de maneira definitiva s depois da publicao da compilao
de Justiniano.
127 R elaes en tre su cesso te sta m en t ria e ab in te sta to .
O desenvolvimento histrico do antigo organismo familiar e os ca
racteres mesmos da h ered ita s fazem supor que a sucesso testamentria
tenha tido, desde a origem, posio de absoluta preeminncia jurdica
sbre a sucesso intestada. A mesma terminologia alis o confirma com
a expresso ab in te s ta to usada na Lei das X I I Tbuas e em outros textos;
ela significa que a sucesso da classe dos su i e dos a g n a ti ou dos g en tiles
se abre smente na falta de testamento. Isto no exclui, entretanto,

m anual

de dir e ito r o m a n o

237

que a sucesso testamentria possa ser objeto de limitaes. Pelo


contrrio, de supor que pertence aos primrdios do direito romano
o uso tornado lei em poca posterior, de escolher o herdeiro entre
os filiifamilias ou, na falta dstes, entre os agnatos mais prxi
mos. pois bem provvel que as regras da sucesso ab intestato, relativas ordem da vocao hereditria das diversas classes
de sucessores, sejam tiradas das mencionadas limitaes acrca da
designao do herdeiro testamentrio, que aparecem conforme s exign
cias da organizao da primitiva sociedade romana.
A funo, no direito antigo, da sucesso intestada pois a de chamar
segundo uma ordem preestabelecida de classes, quem quer que suceda
na herana, no caso de o de cuius no ter designado o prprio herdeiro,
ou t-lo nomeado de modo ineficaz. Ela, portanto, no precede, mas
conseqente, histrica e juridicamente, com o exigncia lgica e natural,
sucesso testamentria, intervindo, na falta desta, com o expediente
direto para conservar, tanto quanto possvel, a ordem familiar e a inte
gridade do grupo agnatcio.
Com o desenvolvimento do instituto da familia e a invaso do es
prito patrimonial na herana, a sucesso testamentria e ab intestato
sofrem naturalmente sensveis limitaes. Com o decurso do tempo,
de fato desaparecem as limitaes legislativas quanto escolha do her
deiro testamentrio, que pode ento tocar a vrias pessoas, simultneamente chamadas e de todo estranhas ao testador. A sucesso intestada,
por outro lado, assume uma funo necessriamente diferente, na subs
tncia, da que exercia primitivamente, pois tende, em definitivo, a asse
gurar a continuidade das relaes jurdicas patrimoniais relativas ao de
cuius, no caso em que ste no tenha devidamente designado o sucessor.
A preeminncia jurdica da sucesso testamentria se impor entre
tanto por muito tempo, influindo notvelmente sbre certas orientaes
da jurisprudncia clssica, que, embora nem sempre, procura contudo
favorecer a validade dos testamentos atravs de expedientes fraglimos,
para no admitir a sucesso ab intestato.
128 A regra Nemo pro parte testatus pro parte intestatus

decedere potest.
A absoluta prevalncia do testamento sbre qualquer outra forma
de vocao hereditria se manifesta particularmente na conhecida regra
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest \ da qual
em definitivo se resumem as relaes entre as duas espcies de sucesso
hereditria. Com base nsse princpio, os herdeiros institudos smente
em uma quota parte do ius defuncti sucedem tambm na poro que
no lhes foi atribuda, no podendo, por a, simultneamente abrir-se a
sucesso ab intestato.
1.

D . 50, 17, 7 Pomp. Inst. 2, 14, 5.

238

A LEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

Na verdade, os romanos parece considerarem esta singular norma


com o inata no seu sistema hereditrio, do momento que todo o direito
clssico declara que entre as duas espcies de sucesso n a tu ra liter in te r
se p u g n a e s t 1. Isto no obstante, considerada no seu aspecto prtico,
ela aparece profundamente inqua, por consentir que o herdeiro p r o
p a r te obtenha, quando o resduo da herana no tenha sido atribudo
a ningum, tambm o em que no foi aquinhoado.
Com o observmos, porm, tudo isto se explica como relquia histtrica; no sentido que, dado o carter da antiga h ered ita s, no pos
svel admitir duas formas simultneas de sucesso, num poder soberano.
Demais disso, embora a regra sobreviva ainda no direito justinianeu (que
com o instituto do codicilo tom ar possveis as atribuies duma nica
parte do patrimnio), no permanece todavia isenta de notveis excees.
Com efeito, o direito imperial a exclui na sucesso dos militares, onde
vigora o princpio contrrio: M iles p r o p a r te tes ta tu s p r o p a r te in te s ta tu s d eced ere p o t e s t 2; mas num outro setor, surgindo e desenvol
vendo-se o instituto da sucesso legtima, em contraste com o testamento,
chega-se em substncia a admitir que o h eres possa, em determinados
casos, juntar-se ao herdeiro testamentrio.
129 A su cesso le g itim a real.
Desaparecendo o carter originrio da organizao familiar e preva
lecendo gradualmente os vnculos de parentesco cognatcio sbre os me
ramente agnatcios, manifesta-se sempre mais viva, com o correr dos
tempos, uma vigorosa reao contra o direito absoluto de testar do p a te r
fam ilia s, para evitar que le no traia os naturais direitos de seus parentes,
instituindo herdeiros a estranhos. A influncia do pretor se exerce tam
bm muito ativa nesta direo, com o observaremos a respeito da b o n o ru m
p ossessio . Entretanto, tambm fora da jurisdio honorria, vai len
tamente introduzindo-se no regime sucessrio o instituto da p o r tio leg i
tim a (ou sucesso legtima real), que impe eficazes limitaes aos graves
abusos, resultantes da plena liberdade de testar, reconhecida pelo antigo
direito.
ste importante instituto remonta poca relativamente recente,
formando-se no como do Imprio, atravs de fases que constituem um
interessante exemplo do modo com o se completa a evoluo do direito
hereditrio romano. A idia originria da p o r tio leg itim a surge da
prpria conscincia popular, e, desenvolvendo-se sucessivamente na ju
risprudncia clssica, encontra realizao nos juzos dos cen tu m v iri,
primeiro, e na c o g n itio extra o r d in e m mais tarde. Torna-se enfim pro
priamente um instituto jurdico, depois da fuso dos sistemas processuais,
que j invalidaram os testamentos evidentemente inquos em relao aos
parentes prximos do testador.
1.

D . 50, 17, 7 Pomp.

2' C .

6, 59, 8 Diocletianus

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

239

Em conseqncia da sucesso legtima real, o testador tem o dever de


deixar uma quota-parte dos bens aos parentes mais prximos os quais,
no perodo ps-clssico, sero definitivamente indicados: descendentes,
ascendentes, irmos e irms (tambm consanguneos, quando lhes tenha
sido preferida uma pessoa turpis). Originriamente, a sucefcso legtima
real no implica a qualidade hereditria, dado que se pode fazer tambm
por legado ou doao mortis causa. Justiniano porm determinou que
os ascendentes e os descendentes devem necessariamente ser institudos
herdeiros, limitando outrossim a deserdao a determinados casos e
dispondo sejam imputadas na quota legtima tambm as antecipaes
feitas eventualmente, durante a vida, pelo testador.
ste instituto assume por isso grande importncia na formao do
direito hereditrio, por constituir o ponto de partida de notveis inova
es que se desenvolvero depois no mundo ocidental. Constitui alm
disso uma grave exceo ao dogma da absoluta preeminncia jurdica do
testamento; e ainda uma derrogao regra que probe a simultaneidade
da sucesso ab intestato e da testamentria.
Devemos todavia observar que, no obstante estas notveis inova
es, o conceito de herana permanece sempre o originrio, e no smente
no ponto de vista formal. Com efeito, embora em conseqncia do nvo
carter da organizao social, a sucesso testamentria j de muito no
prevalea sbre a intestada, nem por isso a hereditas consiste na assun
o de um poder soberano, i. , no impede ao herdeiro de suceder na si
tuao jurdica do de cuius. O que se modifica, ao contrrio, o estado
do paterfamilias; i. , o herdeiro, sucedendo no ius defuncti, assume
um conjunto de relaes jurdicas nas quais predomina a funo econmico-patrimonial, que se substitui, desde h muito tempo, originria
do antigo regime.
130 D elao, a q u isi o, e fe ito s da sucesso.
A .morte de algum abre-lhe a sucesso hereditria que pode ser re
cebida pelo titular do ius delationis; i. , pelo chamado in ius defuncti,
em virtude da designao do prprio de cuius ou da lei, e que tenha a
capacidade para ser herdeiro. Como conseqncia dessa aquisio,im
plica a aditio hereditatis a aceitao da herana: Delata hereditas
intelligitur, quam quis possit adeundo c onsequi \ se no fr o caso
de le herdeiro ser um suus (heres suus et necessarius) ou um escravo
alforriado no testamento e institudo herdeiro (heres necessarius), por
que ento assume a qualidade hereditria sem qualquer ato de adio2.
Os Sabinianos sustentavam qua a cesso do herdeiro necessrio no
produzia efeito, pois le no podia despojar-se do ttulo de heres, testamentrio ou ab intestato; os Proculianos aproximavam o caso da cesso
X.
2.

D . 50, 16, 151 Ter. Ciem.


Gai. 2, 151-160; 2, 161-173; D . 28, 2, 11 Paul.

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

240

posterior aceitao, atribuindo valor decisivo ao fato da aquisio da


herana l.
Agora, unicamente pelo fato da aquisio do ttulo de herdeiro, o
sucessor chamado herana assume um estado jurdico especial, que o
pe in lo cu m d efu n cti. Desta forma, segundo as diversas pocas his
tricas, pode dizer-se que o herdeiro sucede ao de cu iu s no supremo poder
sbre a famlia (e portanto em tdas as relaes a ela inerentes), enquanto
o grupo familiar conserve o carter de organismo poltico. Sucede uni
camente nas relaes (direitos e nus) patrimoniais suscetveis de trans
misso, quando o elemento econmico-patrimonial se torna predominante
e quasi exclusivo da h ered ita s. Em cada caso se d a confuso dos
direitos e relaes dos quais o chamado titular, com os direitos e rela
es nos quais sucede e que lhe aderem ao modo por que se constituram
na pessoa do seu testador. Tambm no caso de vrios herdeiros acei
tarem a herana cada um sucede em todo o iu s d efu n cti, porque vir
tualmente cada um chamado, na totalidade das relaes jurdicas do
de cu iu s, assumindo-as proporcionalmente ao quinho no qual foi ins
titudo, ou na mesma medida dos co-herdeiros quando chamado conjun
tamente com les sem distino de quinhes.
Quanto ao patrimnio, portanto, a sucesso hereditria importa prin
cipalmente os seguintes efeitos: a extino recproca dos direitos e obri
gaes (como servides etc.) do herdeiro sbre o patrimnio do morto
ou dste sbre o patrimnio daquele; a sucesso do herdeiro, conforme a
boa ou m f do de cuius, em tdas as relaes e aes e nos vcios da
posse (violncia, clandestinidade, furtividade, precariedade) e tambm
nos vnculos que pesam sbre as coisas hereditrias (penhores, hipotecas
etc.). Mas sobretudo implica responsabilidade do herdeiro nos dbitos
do de cu iu s, mesmo ultra vires h ered ita ria s, tratando-se de uma h e
red ita s d am n osa .
Consideradas de per si, algumas destas conseqncias parecem es
tranhas (p. ex., a sucesso ligada boa ou m f do de cuius), e tambm
inquas por tomarem mais onerosa a situao do herdeiro. Nem se podem
explicar, com o se tentou, argumentando-se com o intersse dos credores
ou com o princpio de que o patrimnio do devedor constitui garantia
das dvidas. Na verdade deve-se prescindir de considerao de natu
reza meramente patrimonial e ter presente, pelo contrrio, que a h e r e
ditas no consiste essencialmente na aquisio de patrimnio hereditrio,
embora ste seja o seu principal efeito, mas antes na assuno dum espe
cial estado pelo h eres, que, sucedendo assim na mesma posio jurdica
do morto, sucede em cada uma das relaes transmissveis, i. , no s
nos direitos, mas em relaes obrigatrias passivas.

131 A b o n o r u m possessio.

N o fim da Repblica e paulatinamente no decurso do direito clssico,


surge e se desenvolve, pela jurisdio do pretor, o instituto da b o n o ru m
1.

Gai. 2, 3 4 -37 ; 3, 85-87.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

241

possessio, que, modelando-se pelas resolues concernentes herana


civil, desempenhar uma funo importante na ulterior evoluo da pr
pria herana.
Parece que as origens primeiras da bonorum possessio se radicam
na necessidade processual de regular as partes de autor e ru, nas lides
hereditrias. certo todavia que, conforme os fins da aequitas e do
ius honorarium, a bonorum possessio exerce no direito clssico fun
es auxiliares e corretoras do ius civile, suprindo as falhas mais graves.
Consiste na imisso dos bens hereditrios ordenada pelo pretor, em favor
dos que tenham ttulo civil hereditas, ou, sem tal ttulo, estejam porm
ligados ao morto por vnculos de parentesco diverso da agnatio ou da
gentilitas, e, todavia merecedores da tutela; ou ainda, em favor dos que
o de cuius tenha querido manifestamente instituir herdeiros, mas por uma
forma civilmente insuficiente.
D a as trs formas principais da bonorum possessio: (I) A bono
rum possessio ab intestato = si tabulae testamenti non extabunt =
que tende ao reconhecimento da famlia cognatcia, fundada em laos de
parentesco e sangue. concedida aos sucessores do ius civile (sui he-

redes, patronus, patroni familiae, adgnati, gentiles: bonorum


possessio unde legitimi), quanto aos filhos (liberi) sem qualquer dis
tino entre filii in potestate e emancipados ( bonorum possessio
unde liberi); e tambm a todos os parentes pelo sangue at o sexto
grau (bonorum possessio unde c o r n a i/) e ao cnjuge sobrevivente,
mesmo se a mulher contraiu matrimnio sine manu ( bonorum possessio
unde vir et uxor) *;
(II) A bonorum possessio secundum tabulas si tabulae
testamenti extabunt = que em considerao vontade do testador
concedida ao herdeiro institudo por um testamento civilmente defeituoso
(p. ex., pela omisso da mancipatio familiae), mas assinado por sete
testemunhas presentes redao (tabulae septem signis signatae)2.
Na origem, sem tutelar herdeiros civis ab intestato ou institudos com
testamento civilmente invlido (bonorum possessio sine re); sucessi
vamente, graas a um rescrito de Antonino Pio, com eficcia real para os
herdeiros legtimos, cujas pretenses podem repelir-se por meio da ex
ceptio doli (bonorum possessio sine re )8;
(III) A bonorum possessio contra tabulas, concedida contrriamente ao contedo dum testamento civilmente vlido ou invlido;
sobretudo no caso de filii praeteriti no testamento, i. , no contempla
dos com o herdeiros, ou deserdados; de m odo que o herdeiro, no obstante
os su i praeteriti, fica heres sine re*.
.
2.
3.
4.

Gai.
Gai.
Gai.
Gai.

3,
34.
2, 119 e147.
3, 35 e2, 125-128.
2, 135.

242

A LEX A N D R E CORREIA

GAETANO SCIASCIA

Em cada caso a b o n oru zn p o ssessio se obtm com um pedido a


fazer-se em trmos preestabelecidos; primeiramente, por meio do in t e r d ic tu m q u o r u m b ortoru m , pelo qual concedida a posse dos bens here
ditrios; e do in te r d ic tu m q u o d le g a to r u m , pelo qual se podem exigir
coisas isoladas, de terceiros, que entendem conserv-las a ttulo de legado.
Depois, no II sculo d. C., por meio da p e t i ti o h ered ita tis possessoria .
A posse assim alcanada protegida pelo prprio pretor, que, com uma
ic tio , concede ao b o n o r u m p o ss e s s o r as mesmas aes do herdeiro
civil; mas, por anloga razo, o possuidor responsvel pelos dbitos
hereditrios, a cujo pagamento os credores podem constang-lo tambm
mediante aes fic tic ia e 1.
132 R elaes en tre b o n o r u m possessio e h ereditas.
Na fase primitiva do seu desenvolvimento, a b o n o ru m p o ssessio se
apresenta independentemente da herana, causa de contrastes os dois
institutos, com o podemos verificar no caso do b o n o ru m p o ssesso r
s ecu n d u m tabu las que, at Antonino Pio, pode ser repelido pelo her
deiro legtimo, de modo que o seu direito tem, em ltima anlise, carter
apenas temporrio. Sucessivamente porm, permanecendo a distino
entre a sucesso civil e a pretoriana, o contraste entre os dois sistemas
se atenua, at quasi desaparecer, quando o b o n o r u m p o ssesso r posposto ao direito do herdeiro, somente no caso em que ste lhe seria prefe
rido ainda por direito pretoriano, i. , se reclamasse tambm a b o n o r u m
p o ssessio . Desta forma os dois institutos vo sempre se avizinhando
com forte tendncia a confundirem-se e integrarem-se. Todavia, o imi
tido na posse dos bens hereditrios iu r e h o n o r rio no se torna nunca
verdadeiro herdeiro, porque, diz Gaio, p r a e to r h ered es fa cere n o n
p o t e s t ; no contudo sem acrescentar que os favorecidos com a b o n o ru m
p o s se ssio pelo pretor lo co h er e d u m c o n s titu u n tu r 2. A aproximao
e, podemos dizer, a fuso destas duas sucesses evidente no prprio
Digesto, embora os compiladores justinianeus delas as tratem separada
mente. Com efeito, nos casos em que a b o n o r u m p o s ses sio se conserva,
ela no apresenta diferenas formais com a herana, tendo j, desde o
Baixo Imprio, desaparecido qualquer distino entre propriedade quiritria e in b on is h a b ere, com o tambm entre aes civis diretas e fict
cias. Tambm a b o n o r u m p o ssessio se adquire sem necessidade de
nenhuma declarao explcita, entendendo-se, com o a herana, aceita
logo que decorreu tem p u s ad d elib era n d u m , i. , o prazo marcado
pelos credores hereditrios.
Justiniano todavia modificou a sua prpria codificao com as fa
mosas Novelas 118 e 119, mantendo em vigor as b o n o ru m p o ssessio n es
tes ta m e n ta ria e e as tem p ora ria e, com o tambm a b o n o r u m p o ssessio
jn d e vir e t uxor, criando, no concernente herana legtima, novas
categorias de sucessores.
1.
1.

Gai. 4, 34.
Gai. 3, 32.

C a p tu lo

II

LE G A D O S E F ID E IC O M ISSO S

133 O legado.
A funo originria da hereditas e a primeira constituio da socie
dade romana nos levam a pensar que, na sua forma mais antiga, o testa
mento constava da simples designao do filius ou do adgnatus, que,
falecendo o chefe, devia suceder na soberania sbre o grupo familiar.
certo, outrossim, que j em poca remota nle esto contidas disposies
da heredis institutio.
A origem primeira de tais disposies parece todavia estranha ao tes
tamento em si, quer pelo seu contedo, eminentemente patrimonial, quer
pelo seu carter de atribuies particulares, que em geral as distingue.
Com efeito, independentemente do testamento, elas parecem remontar
norma de uso comum a tdas as sociedades primitivas, segundo a qual
lcito, mortis causa, cada chefe dispor, com o melhor lhe parea, dos
bens estranhos ao patrimnio familiar. tambm natural porm que,
com a primeira invaso do esprito patrimonial na sucesso hereditria
se estabelecesse o costume de acrescentar disposies dessa natureza ao
prprio ato designativo do herdeiro, pelo fato de tambm isto constituir
uma declarao mortis causa.
Introduzida assim sob calor de recomendaes ou simples encargos
no testamento, tais disposies adquirem, com o correr dos tempos, no
tvel importncia, dado o seu uso muito largo na prtica, por permitirem
conseguir os fins patrimoniais, que nem sempre os alcana a sucesso
hereditria. Desta forma, j na poca da Lei das X II Tbuas, estas
disposies recebem eficcia obrigatria, alando-se a verdadeiro instituto
jurdico.
Coerentemente com sua origem e funo, ste novo instituto assume
o nome de legatum (no sentido de encargo ligado ao herdeiro) '.

1.
Ulp. 24, 15: A n te heredis in stitu tio n e m legari n on p o te s t, qu on iam via
e t poteataa teatam en ti ab heredia in a titu tion e incipit.

244

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

134 C aracteres e espcies de legad o.


Na fase ltima da sua evoluo, o le g a tu m se apresenta com o uma
liberalidade particular, ordenada pelo d e cu iu s no seu testamento *.
Como tal, o legado um instituto de direito civil antigo e se distingue
historicamente em quatro tipos, enquadrados pela doutrina em duas ca
tegorias fundamentais: o le g a tu m p e r vin d ica iion em e o p e r d am n a tio n e m , dos quais o le g a tu m p e r p r a e c e p tio n e m e o sin en d i m o d o
so, respectivamente, duas formas secundrias.
(I) L e g a tu m p e r v in d ica tion em -, o mais antigo tipo de le
gado cuja configurao resulta talvez da conhecida disposio da Lei das
X I I Tbuas: u ti leg a ssit su a e rei, ita iu s e s to . Consiste na atribuio
do domnio de uma coisa (a princpio res m a n cip i e depois tambm n ec
m an cip i), ordenada pelo testador, em benefcio de pessoa capaz de adquir-lo, por meio de frmulas preestabelecidas e solenes (h a n c r em do le g o ;
h a n c r e m T itiu s s u m ito ; sib i h a b e to , ca p ito). Em virtude de tal
disposio, quando o objeto pertence ao testador, quer no momento da
feitura do testamento quer no da abertura da sucesso, pela morte do
testador o domnio da coisa se transfere imediatamente ao beneficiado
(legatrio), que o aceita. A le portanto cabe a reivin d ica tio contra
quem quer que seja.
Em particular, se anloga disposio fr estabelecida em favor de um
dos herdeiros institudos no testamento, e em virtude de outras frmulas
preestabelecidas e solenes ( T itiu s h o m in e m S tich u m p ra ecip ito ), o
legado chamado p er p r a e c e p tio n e m 3 e implica, naturalmente, rece
bimento do objeto, do conjunto hereditrio, pelo co-herdeiro beneficiado.
Parece que, na origem, ste tipo de legado tinha como objeto determina
dos conjuntos de coisas, adquiridas pelo beneficiado, que um dos her
deiros, ou a le destinadas a ttulo de peclio ou dote; bens, em suma,
que num certo sentido j pertencem ao legatrio. No obstante o le
g a tu m p e r p r a e c e p tio n e m estar conexo com o p e r vin d ica tion em ,
apresenta fisionomia peculiar e a conserva at a difuso e o predomnio do
le g a tu m p e r d a m n a tio n e m .
(II) L e g a tu m p e r d a m n a tio n em * . O le g a tu m sin en d i m o d o 6
precede historicamente o p e r d a m n a tio n em , do qual no , em defini
tivo, seno uma categoria mais restrita. Consiste numa disposio em
virtude da qual o testador constitui, a cargo do herdeiro e em benefcio
do legatrio, uma obrigao cujo objeto so coisas de seu patrimnio,
no suscetveis de le g a tu m p e r vin d ica tio n em (por lhe no pertence
1. D . 30, 116 pr. F lorent.: L eg a tu m e s t delibatio hereditatis, qua testator
ex eo, q u o d urtiversum heredis toret, alicui q u id collatum v elit; D . 31, 36 M od est.:
L eg a tu m e s t don atio te sta m en to r e l id a ; in st. 2- 20, 1
2.
3.

Gai. 2, 193-200.
Gai. 2, 216-223.

4.
5.

Gai. 2, 201-208.
Gai. 2, 209-215.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

245

rem, no momento da feitura do_testamento, ou por no lhes ser dono ex


iu r e Q uiritium )', ou ainda coisas das quais pode dispor o prprio her
deiro. O leg a tu m p e r d a m n a tio n em , ao invs, consta tambm duma
disposio pela qual se constitui uma anloga obrigao, mas tendo como
objeto qualquer coisa, embora de terceiros. Tambm nste caso se exi
gem solenidades, que, na sua frmula, confirmam a passagem de um
para outro tipo de legado (h eres m e u s d am nas e s to sin ere L. T itius
h o m in e m S tich u m s u m e r e s ib iq u e h a b e r e ; h eres m e u s dare d a m
n a s; h eres m e u s d ato). Em definitivo porm cada um dstes dois tipos
de legados so efetivamente dbitos hereditrios constitudos em virtude
do testamento.
135 D esen v olvim en to e fu s o dos vrios tip os de legad os.
O direito antigo, na trilha do maravilhoso sentido das formas, dis
tingue nitidamente dois tipos diversos de legados com funes bem deli
neadas, em dependncia de particulares exigncias prticas. As varie
dades que cada um dles apresenta no so seno o ndice das diversas
fases do seu desenvolvimento, que se processa atravs da eficaz obra de
jurisprudncia, fiel intrprete das necessidades e da praxe. O leg a tu m
p e r p r a e c e p tio n e m no , de fato, seno um legado de propriedade
(p er vin d ica tion em ) que, derrogando os mais rigorosos princpios, se
pode estabelecer em proveito de herdeiros. a primeira espcie da sin
gular forma chamada pelos modernos p releg a d o. O legado de obriga
o (per d a m n a tio n em ) a lgica e natural extenso do legado sin en d i
m od o. ste prevalece sbre o ou tro'tip o, pela sua adaptabilidade a
qualquer objeto; mas at ento estamos na poca clssica e a distino
entre as duas categorias, embora com algumas atenuaes, permanece
viva e vital.
Porm o rigor das formas, que ainda dominam soberanas na consti
tuio dstes legados, ope indiscutvel qualidade de clareza o no leve
inconveniente da complicao e da no praticabilidade, dados, os fre
qentes erros a que pode induzir ainda o mais cuidadoso dos testadores.
Por isso, desde a prpria poca clssica, e atravs do mais engenhoso
processo de nivelamento, os vrios tipos de legados tendem a fundir-se
numa nova figura fcilmente adaptvel aos mais diversos fins da vida
cotidiana; processo absolutamente conforme lei segundo a qual vrias
figuras de direito, com a mesma funo, tendem sempre a unificar-se.
Esta tendncia no tarda pois a manifestar-se concretamente no
campo da lei formal; e de fato, no como do Imprio, o senatusconsulto
Neroniano estabelece que todos os legados, civilmente ineficazes por al
gum vcio de forma, devem considerar-se vlidos com o se fssem feitos
com a frmula mais ampla (o p tim u m iu s, segundo o que escreve Gaio) *;
i. , como se se tratasse de le g a tu m p e r d a m n a tio n em . Desta forma,
1.

Gai. 2. 197.

246

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

qualquer legado formalmente defeituoso pode fcilmente exigir-se por


meio nicamente duma a ctio u tilis ex te s ta m e n to , provavelmente
icticia . A jurisprudncia chega at a conceder uma utilis vin d icatio
ao legatrio no ritualmente beneficiado na forma p e r v in d ica tion em ,
quando no caso de morte do testador a reivindicao j no seja possvel;
e assim, o mesmo ato jurdico (legado) produz uma relao obrigacional
e outra real.
Todavia, embora ste senatusconsulto tenha eliminado as mais ri
gorosas conseqncias da forma e das exigncias exteriores, a diversidade
entre as vrias espcies de legados sobrevive ainda por algum tempo. N o
direito do Baixo Imprio vai-se rpidamente atenuando e ainda mais se
desenvolvendo a tendncia a considerar suprflua tda frmula e tda
palavra especial, at que, em 399, o imperador Constncio II aboliu de
finitivamente a observncia dos modos prescritos1. Justiniano, enfim,
codificando o resultado da dinmica evoluo do instituto, elimina in
teiramente tdas as demais diferenas entre as diversas formas de legados
atribuindo a cada uma destas os mesmo efeitos; em particular, a ao
obrigacional e, possivelmente, tambm a real.

136 O prelegado.
Segundo os mais rigorosos princpios o herdeiro no pode ser chamado
a receber seno todo o iu s d e fu n c ti ou uma quota-parte dle. Tal
norma todavia s vzes contradiz as exigncias da prtica, por impedir
se possa instituir algum herdeiro e simultneamente atribuir-lhe determi
nados bens. ste fato no escapou naturalmente ateno dos jurisconsultos romanos e assim, com o correr dos tempos, se afirma o princpio
(j delineado no leg a i u m p e r p r a e ce p tio n e m ), em virtude do qual os
institudos na herana podem, alm disso, ser beneficiados com legados
s quando se prescindir da sua qualidade de herdeiros. Arrimada nste
princpio a jurisprudncia clssica constri a particular figura do legado
chamada pelos modernos p releg a d o
A sua singularidade consiste nisto: o prelegatrio adquirindo, como
herdeiro, a herana, o prelegado caduca na medida correspondente ao
quinho no qual foi institudo herdeiro; porque, repartindo-se o nus
dos legados proporcionalmente entre os herdeiros, o beneficiado no pode
obrigar-se para consigo mesmo, h ered i a s e m e tip s o legari n o n p o t e s t
(quando o prelegado foi disposto na forma p e r d a m n a tio n em ), ou no
pode adquirir, a ttulo particular, o que j lhe pertence por ttulo mais
amplo, como sucessor, no iu s d e fu n c ti (quando se trata de leg a tu m
p e r vin d ication em ). Na verdade, prticamente le obtm tambm a
parte relativamente qual o legado caduca; tal aquisio, porm, se d
iu re h ered it rio e no iu r e legati, o que pode ter notvel importncia
prtica. Se o beneficiado, ao contrrio, no quer ou no pode adir a
herana, o legado lhe compete, naturalmente, como simples legatrio, e
1.

c . 6, 37,. 21

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

247

portanto na sua totalidade. Os efeitos mais notveis e singulares da


parcial caducidade do prelegado se fazem sentir no caso de um mesmo
objeto ter sido atribudo conjuntamente sem distino de partes, a vrias
pessoas; pois, em tal hiptese, quando todos os institudos aceitam a
herana, a parte do prelegado que lhes toca a cada um se invalida na pro
poro do quinho, acrescendo-se proporcionalmente aos outros co-legatrios. E uma conseqncia ltima que, do legado, cada herdeiro
obtenha uma parte, geralmente diversa da que teria de outra maneira
alcanado, se tivesse concorrido como simples legatrio, i. , sem adir a
herana, pois que nste caso teria conseguido uma parte viril da mesma.
Mas se o legado no fr considervel, relativamente ao total, a invalidao
da parte do prelegado e o conseqente acrscimo no influem sensivel
mente sbre a diviso dsse total. Se, ao invs, o legado constitui a mr
parte e h, alm disso, uma certa diferena entre os quinhes atribudos,
quasi sempre prefervel no adir a herana e reclamar smente o legado;
do contrrio a situao se inverte, em proveito de outro co-legatrio. A
inverso absoluta quando o legado foi constitudo por todo o ativo pa
trimonial.
Conseqncia um tanto inslita, mas cuja importncia no se deve
exagerar. A anomalia no est tda na caducidade, lgica e coerente,
do legado, mas na ficta aplicao feita pelos romanos do direito de acrescer
entre co-herdeiros-co-legatrios. O direito de acrescer pressuporia, na
verdade, a validade total do legado e deveria realizar-se smente no caso
de morte dum co-legatrio. Portanto, logicamente, no deveria haver
acrscimo, no caso de parcial invalidade do legado, porque em relao
parte caduca no h legado.
137 L im ita es dos legados.
Com o liberalidades que carregam o patrimnio do d e cu iu s, e gravam
a herana, era possvel os legados superarem o ativo hereditrio; e assim,
sucedendo no iu s d efu n cti, alm de no recolher nenhum bem patrimo
nial, o prprio sucessor podia achar-se na condio de dever responder
u ltra vires pelos nus impostos pelo testador, nada mais lhe ficando
seno o mero ttulo de herdeiro. N o havia nsse caso outra alternativa
seno abster-se da adio e, para os herdeiros sui, de tda forma de in
gerncia na h ered ita s (p ro h ered e g esti ), ou suportar as incmodas
conseqncias da adio.
Isto porm, colidia com o fa vor te s ta m e n to r u m , que sempre ins
pirou os princpios do direito hereditrio romano; nem parecia conforme
evoluo da h ered ita s desde a Lei das X I I Tbuas, porque apresentan
do-se com o fenmeno de natureza patrimonial, na verdade era estranho
ser herdeiro no s setn haurir nenhum benefcio, mas ainda tendo de
suportar um dano grave e concreto. No que se conceba a dam nosa
h er ed ita s sempre com o uma anomalia. A possibilidade de assumir hereditriamente um passivo maior que o ativo era inerente prpria es
sncia da sucesso e devia por isso parecer normal, no caso de os dbitos

248

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SC1ASCIA

j gravarem a situao patrimonial do de cu iu s; no porm quando d e


rivassem de liberalidades feitas por le m o r tis causa. Uma herana
assim onerada de legados devia por certo provocar a zombaria no caso de
herdeiros estranhos; e at parecer fraude, no caso de su i h ered es que,
no ponto de vista social, podiam esperar recolher com o melhor proveito
hereditrio.
Foi exatamente a fim de evitar heranas prticamente inaceitveis,
por excessivas alienaes de bens por meio de legados que, ao lado dos
obstculos impostos s doaes entre vivos, se desenvolvem os relativos
liberdade de exaurir o acrvo hereditrio em legados *.
Assim, poucos anos depois da lex Cincia de donis e t m u n erib u s,
talvez em 203 a. C., foi promulgada uma lex Furia, que limitava soma
de mil asses o valor de cada legado, no dispondo em proveito das p e rs o n a e
ex cep ta e da lei Cincia, e permitindo ao herdeiro exercer a m a n u s
in ie c tio sbre o legatrio titular de um legado excedente quela soma
e exigir, como pena um mltiplo da sua importncia2.
Mas, nem mesmo assim se conseguiu o fim, por ficar sempre possvel
exaurir a herana com maior nmero de legados, dentro dos limites im
postos. Em 168 a. C. interveio a lex V oconia, pela qual ningum podia
receber, a ttulo de legado, mais do que recebessem os herdeiros 3. Mas
tambm esta lei podendo ser frustrada, no ano de 30 ou 40 a. C. foi jy omulgada uma lex Falcidia qua c a u tu m e s t n e p lu s e i legare licea t
q u a m d o d r a n te m : ita q u e n ecesse est, u t h eres q u a rta m h ered ita tis h a b ea t (quarta falcidia) '.
Com esta lei, que na poca imperial sofreu modificaes, se conclui
a srie dos principais expedientes destinados a evitar que, diante de he
ranas excessivamente onerosas, o herdeiro se ache na necessria alter
nativa de renunciar ou de assumir encargos desmarcados.
138 O fid eicoin isso.
O desenvolvimento dos vrios tipos de legados, at a sua completa
fuso realizada no direito conforme direo imprimida pelo senatus
consulto Neroniano, no se pode adequadamente entender, se se ignorar
a considervel influncia exercida neste campo pelo fideicomisso, instituto
que, mais que outros fatores, esfacelou as rigorosas formas do antigo
direito hereditrio; influncia vigorosa, anloga e paralela que o iu s
g e n tiu m exerceu a respeito dos atos do iu s civile.
1.
2.

Gai. 2, 224-225.
Gai. 4, 23.

3.

Gai. 2, 226.

4.
Gai. 2, 227. O con ju n to das relaes contidas na herana se chama as. O as
partido em 12 partes (unciae). Cada frao do a s tem um nom e: 2/12 s e x t a n s ; 3 1 2
q u a d r a n s ; 4/12 t r ie n s ; 5'12 q u i n c u n x ; 6/12 s e m i s ; 7/12 s e p t u n x ; 8^12 b e s ; 9/12
d o d r a n s ; 10/12 d e x t a n s ; 11/12 d e u n x ; 12/12 a s : 24/24 d u p o n d i u m ; 36/36 t r i p o n d i u m
etc.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

249

Os fideicomissos surgiram, de fato, fora do regime jurdico dos roma


nos, a fim de tambm os peregrinos, e todos que no tivessem a testa m e n t i ia c tio passiva, poderem beneficiar-se com liberalidades dispostas
num ato de ltima vontade. Assim desde a sua origem, tiveram plena
liberdade formal, por isentos das exigncias de substncia e forma reque
ridas para os legados e os testamentos em geral. O legado no podia
impor-se seno a um herdeiro testamentrio, ao passo que o fid eico m iss u m podia ser cometido a quem quer que recebesse algo da herana do
disponente; portanto, tambm ao legatrio ou ao prprio fideicomissrio,
alm do h eres. O legado devia ser disposto de acrdo com as formas
devidas, por testamento ou codicilo testamentrio confirmado, e sempre
depois da h ered is in s titu t io ; o fideicomisso podia, ao invs ser feito
de qualquer modo apto a revelar a vontade do disponente e, portanto,
verbalmente ou at com sinais *. Trata-se pois de um instituto de suma
importncia prtica por conseguir, de maneira mais simples e fcil, os
prprios fins do legado.
Mas precisamente, por serem liberalidades geralmente feitas em pro
veito de pessoas incapazes de receber heranas, e por ser confiadas f
do gravado, os fid eicom issa no eram, a princpio, tutelados jurdica
mente, assim com o nos antigos tempos devia ter-se dado com os prprios
legados, antes que a norma da Lei das X II Tbuas assumisse importn
cia jurdica, atravs dos costumes. Dado porm que, com o correr dos
tempos, os fideicomissos foram tomando vulto na vida cotidiana, pelos
graves fins a que podiam acudir, a lei no tardou em garantir-lhes a exe
cuo.
J no tempo de Augusto os cnsules conheciam extra o rd in em
tambm em matria de fideicomissos, embora s nos casos de maior rele
vncia. Contudo completando ste primeiro passo, logo se concedeu
fra obrigatria ao instituto, e isso fz com que se lhe difundisse o uso
a ponto de, nos tempos de Cludio, ser necessrio confiar a co g n itio da.s
muitas questes surgidas a dois p r a e to r e s fid eicom issa rii; depois de
T ito foram reduzidos a um; e nas provncias tal co g n itio era de compe
tncia dos respectivos p ra esid es2.
139 F u so en tre legad os e fid eicom issos.
T om ado propriamente um instituto jurdico atravs da praxe do
processo extra ord in em , o fideicomisso foi-se avizinhando do legado,
porque, sob certos aspectos, era mais prtico pela liberdade de formas
com o por criar uma obrigao de boa f, perante os onerados. O pro
prio Gaio, pondo em relvo as recprocas diferenas entre os dois institu
tos, se refere claramente a ste notvel processo de aproximao, lem

1.
2.

Gai. 2, 269-273; 2, 281.


Gai. 2, 276.

250

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

brando que, j no seu tempo, legado e fideicomisso eram equivalentes


in q u ib u sd a m
Tal assimilao era, demais disso, plenamente conforme s ltimas
fases de desenvolvimento do prprio legado, j, depois do senatusconsulto
Neroniano, paulatinamente emancipado das mais rigorosas formalidades.
Por outro lado, as garantias requeridas para a tutela jurdica do fidei
comisso tornaram tambm necessrio limitar a liberalidade absoluta que,
na forma e na substncia, distinguiu o fideicomisso, desde o como. Um
s en a tu s c o n s u ltu m P egasian u m e sucessivas constituies imperiais
estenderam a les as exigncias da te s ta m e n ti fa c tio ; a lex Julia e t
Papia Poppaea e tambm a lex Falcidia intervieram, conforme a di
reo seguida pela jurisprudncia. Nos tempos de Constantino e de
Teodsio II, que erigiram o codicilo em ato solene, os fideicomissos deviam
ser dispostos segundo uma forma estabelecida. A evoluo foi consa
grada em lei por Justiniano, que codificando, como segue, os resultados
da evoluo precedente, declarou p e r o m n ia exa eq u a ta s u n t legata
fid eico m issis2 .. .u ti n u lla s it in te r se d ifferen tia *.
140 O fid e ico m isso universal.
Por meio do leg a tu m p a r titio n is (ou p a r titio legata) era permi
tido ao testador impor ao herdeiro, nos limites das leis Vocnia e Falcidia,
repartisse, segundo quinhes preestabelecidos, a herana com outra pes
soa (partiarius) que, no sucedendo, como legatrio, nas relaes passi
vas do iu s d efu n cti, se responsabilizava porm por meio de stip u la tio n es
p a rtis e t p r o p a r te na mesma proporo dos dbitos hereditrios4.
Assim, em definitivo, podia ter-se um legatrio h ered is loco, o qual
substancialmente assumia, nos limites do seu quinho, tdas as relaes
jurdicas do morto.
Com o fideicomisso universal, o testador costumava encarregar seu
herdeiro (fid u ciariu s) de transmitir tda ou parte da herana a um ter
ceiro 6. Por meio de tal instituto, se conseguia desde o incio, o fim de
fazer chegar todo o patrimnio ou uma quota-parte dle a quem de outro
m odo no teria podido receb-lo. O fiducirio era, portanto, herdeiro
s de nome, pois na realidade era apenas um meio para operar a transfe
rncia do autor ao beneficiado, constituindo um expediente jurdico para
dissimular o verdadeiro h eres. Tal comeou a aparecer o fideicomissrio aos olhos dos jurisconsultos, que logo o consideraram h ered is loco,
embora, para o fazerem na origem assumir as vantagens e os encargos
da herana precisasse executar uma espcie de venda mediante stip u
la tio n es q u a si e m p ta e ven d i ta e h ered ita tes. A considerao eco
1.
2.

Gai. 2, 249.
D . 30, 1.

3.
4.
5.

Inst. 2, 20, 3.
Gai. 2, 252-254.
Uma variedade dles eram os fideicom issa p oa t m o r te m , Gai. 2, 277.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

251

nmica do fenmeno sucessrio deslocou o centro da gravidade do inte


rsse prtico, jurdico e legislativo, do fiducirio para o fideicomissrio.
Cumpre porm observar que, transformando-se o regime jurdico clssico,
para formas mais simples e adaptadas s mutveis exigncias sociais,
tambm a incontestvel oposio conceituai entre fid eico m issu m h ered ita tis e h ered ita s foi-se atenuando paulatinamente. J nos tempos
de Nero, um senatusconsulto Trebeliano, talvez do ano 56 d. C., concedia
u tiliter ao fideicomissrio, a quem tivesse sido restituda a herana, as
mesmas aes que cabiam ao fiducirio, permitindo assim que tambm
os devedores hereditrios pudessem valer-se das ex cep tio n es r e s titu ta e
h ered ita tis contra o prprio fideicomissrio, considerando assim u tiliter
como herdeiro .
Sucessivamente, para evitar que o fiducirio, encarregado da resti
tuio da herana, no aceitasse, por consideraes de ordem econmica,
interveio o S en a tu sco n su ltu m P egasian u m estendendo aos fideico
missos a lei Falcdia, tendo ento o herdeiro fiducirio direito de se reser
var um quarto da herana2. Justiniano fundiu os dois senatusconsultos
dispondo que o fideicomissrio fsse sempre herdeiro e o fiducirio con
seguisse a sua quarta parte, salvo o caso de aceitao obrigatria.

1.
2.

Gai. 2, 253.
Gai. 2, 257-258.

HISTORIA D JURISPRUDNCIA E DA
LITERATURA JURlDICA ROMANA

C a p t u i .o

A JU RISPRU D N CIA DO PERO D O REPUBLICANO

141 R e su m o de P o m p n io
A principal fonte para o conhecimento da histria do direito e da ju
risprudncia romana o jurista Sexto Pompnio, que viveu no II sculo
d. C., no seu liber sin gu laris en ch irid ii, (em latim gladiolus, em por
tugus espadim ), referido por Justiniano em D. 1, 2, 2. o nico
texto jurdico romano que nos d notcias histricas de Roma, do desen
volvimento do seu direito e da sua jurisprudncia.
O passo, que geralmente se pensa ter sido tirado de uma obra jurdica
de Varro, apresenta lacunas e erros gravssimos. A sua leitura, todavia,
indispensvel a quem queira ter uma idia geral da histria do direito
romano.
O libelo dividido em trs partes. Na primeira (de orig in e e t
p ro cessu iu ris) o autor trata das fontes do direito desde os tempos prhistricos at a sua poca. A segunda parte (de m a g istra tu m n o m in u m e t orig in e) expe a organizao poltica de Roma, referindo as
magistraturas republicanas e sua evoluo no tempo. A terceira parte
(de a u c to ru m su ccession e) d uma lista dos jurisconsultos, desde o
incio da Repblica at Slvio Juliano, frisando as caractersticas de
cada um.
Interessa-nos mormente a ltima parte da obra, que trata da juris
prudncia romana. Referimos o trecho segundo a edio do Digesto
de Mommsen-Krueger na traduo que substancialmente a de Spencer
Vampr.
D . 1, 2, 2, 35 e segs.
POM PN IO, livro nico do Enchiridion.
Muitos e notveis vares professavam a cincia do direito.
Mencionaremos os de maior considerao entre os Romanos, para se
conhecerem os que formaram e transmitiram a cincia. De todos os ju
risconsultos, foi T ibrio C oruncnio o primeiro a pfofessar publicamente

256

ALEXA N DR E CORREIA

GAETANO SCIASCIA

o direito; os outros tratavam de estudar o direito civil sem publicidade e,


antes respondiam a consulentes, do que ensinavam. 36. Foi P blio
P apirio o primeiro jurisconsulto a colecionar as leis rgias. Teve como
discpulo ppio C ludio , um dos decnviros, que principalmente dirigiu
a feitura da Lei das X I I Tbuas. Depois dste, outro ppio C ludio
da mesma famlia, distinguiu-se pela sua notvel cincia; foi denominado
Centemmano, construiu a Via pia, o aqueduto Cludio, e opinou por
que a cidade no recebesse Pirro. Escreveu sbre as aes, e foi o primeiro
a tratar das usurpaes, em livro que se perdeu. Um ppio Cludio,
considerado filho dste foi o inventor da letra r, pois se dizia Valesii em
vez de Valerii e Fusii em vez de Furii.
37. Vieram depois dstes: S emprnio, de grande ilustrao, a quem
o povo romano chamou de Sophus (o Sbio) e ningum, nem antes nem
depois, foi assim apelidado; G aio S cipio N asica , cognominado ptim o
pelo senado, recebeu do Estado uma casa na via Sacra, para ser mais
fcilmente consultado; e Q uinto M cio , que, enviado com o embaixador
aos Cartagineses, com o lhe oferecessem dois dados, um para ser declarada
a guerra, outro para ser celebrada a paz, dando-lhe o direito de escolher,
tomou-os os dois e declarou caber aos Cartagineses dizerem qual preferiam.
38. Vieram em seguida: T ibrio C oruncnio , o primeiro que pro
fessou o direito, com o ficou dito, do qual no resta livro algum, porm
muitos e notveis pareceres e memoriais; S exto lio e o irmo P blio
lio ; e P blio A tlio , que professaram com grande cincia. Os dois
lios foram cnsules, sendo Atlio o primeiro a receber do povo o nome de
S apiens. O poeta nio louvou Sexto lio e um livro seu traz o nome
de trip ertita , que por assim dizer, o bero do direito. chamado
tr ip er tita por conter a Lei das X II Tbuas; em seguida a interpretao
dos juristas e as aes da lei. Dizem alguns serem de sua autoria trs
outros livros, o que outros negam. Cato imitou stes grandes homens
e depois se distinguiu M arco C ato , chefe da famlia Prcia. Deixou
livros e teve vrios filhos, que escreveram obras.
39. Depois dstes apareceram P blio M cio , B ruto e M anlio ,
fundadores do direito civil. Pblio M cio deixou dez livros; Bruto,
sete; Manlio, trs, tendo chegado at ns os de Manlio M an ilii m o n u m e n ta . Aqules foram cnsules; Bruto, pretor e Pblio M cio,
pontfice mximo. Foram seus discpulos: P blio R utlio R ufo , cnsul
em Roma e procncul na sia; P aulo V ergnio e Q uinto T i Brio , o
estico, discpulo de Pansa, que tambm foi cnsul. S exto P ompeo,
tio paterno de Gneo Pompeo, foi da mesma poca, bem com o C lio A n tpater , o historiador mais dado porm eloqncia que cincia do
direito; e L c io C rasso, irmo de Pblio M cio, chamado Muniano, a
quem Ccero denomina o disertssimo dos jurisconsultos.
41.
Depois dstes surgiu Q uinto M cio , filho de Pblio, pontfice
mximo, o primeiro a expor sistemticamente o direito civil, em dezoito
livros.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

257

42. Foram muitos os discpulos de M cio, mas gozam da maior


autoridade: A q u u o G allo , B albo L uclio , S exto P aprio , G aio
J uvncio , dentre os quais refere Srvio que Gallo tinha a maior influ
ncia na opinio pblica. Todavia, Srvio Sulpcio os cita a todos, ainda
que os seus escritos no agradem, nem sejam consultados por todos.
Srvio lhes versou as obras conservando assim a lembrana delas.
43. Conta-se que Srvio Sulpcio, o primeiro dentre os oradores
judicirios, ou por certo o segundo, depois de Ccero, foi consultar Quinto
M cio, a respeito de negcios de um amigo. Como a questo jurdica
llhe fsse respondida e pouco a entendesse, Srvio, tornou a interrogar
Quinto M cio, respoqdendo-lhe ste de nvo, sem que melhor a enten
desse. Quinto M cio o censurou por no parecer bem a um patrcio,
a um nobre, a um orador, ignorar o direito em vigor. Srvio, insultado
com a censura, deu-se ao estudo do direito civil e ouviu como discpulo
a muitos dos que referimos, tendo aprendido com Balbo Luclio, e prin
cipalmente com Gallo Aqulio, que morou em Cercina, havendo por isso
muitos livros seus datados de Cercina. Pereceu em uma embaixada,
e levantando-lhe o povo romano uma esttua na praa pblica, que se v
ainda na praa de Augusto. Restam muitas obras suas, pois deixou
crca de cento e oitenta.
4.

Depois dle vieram muitos, e quase todos escreveram livros: A l -

V aro G aio , A ulo O flio , T ito C asio, A ufdio T ucca , A ufdio


N amusa, F lvio P risco, G aio A teio , P acvio , L abeo A ntstio , pai
de Antstio Labeo, C inna , P ublcio G llio . Oito dstes dez escreve
feno

ram livros, reunidos por Aufdio Namusa em cento e quarenta volumes.


Dentre sses discpulos gozaram da maior autoridade Alfeno Varo e Aulo
Oflio. Varo foi tambm cnsul, Oflio continuou na ordem dos cavalei
ros, era familiarssimo de Csar e escreveu vrios livros, tratando de tdas
as partes do direito civil, pois foi o primeiro a escrever sbre a lei da vin
tena e a tratar profundamente da jurisdio dos pretores. Antes dle,
Srvio escrevera dois livros muito breves com referncia ao edito, dedi
cados a Bruto.
45. Nesse tempq> viveu T rebcio , discpulo de Ccrnlio Mximo,
e A ulo C asci.i.io , discpulo de Volsio, que em honra dste instituiu
herdeiro seu neto Pblio M cio. Foi questor e no quis ter cargo mais
alto, embora Augusto lhe oferecesse o consulado. Diz-se que Trebcio
era mais hbil que Cascllio, e Cascllio mais eloqente que Trebcio,
mas Oflio era mais douto que ambos. No nos restam os escritos de Cas
cllio, a no ser um livro denominado boas mximas ; de Trebcio
temos vrios livros, mas so pouco usados.
46. Depois dstes viveu T bkuo, que auxiliou Oflio. Era patrcio
e passou da advocacia para o estudo do direito civil, depois de tei sido
vencido na acusao de Quinto Ligrio perante Caio Csar. Foi ste
Quinto Ligrio que, estando na praia africana, no permitiu a Tbero,
enfrmo, aproar nem tomar gua, tendo sido por isso acusado, ccm a
assistncia de Ccero. H uma belssima orao dste, que tem o nome

258

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

P ro Q u in to L igario. Tbero foi considerado doutssimo no direito


pblico e privado e deixou vrios livros em ambos sses sectores. Pre
tendeu todavia escrever de forma antiquada, e por isso seus livros se con
sideram pouco agradveis.
47. Depois dste, quem teve maior autoridade foi A tio C pito ,
que seguiu Oflio, e A ntstio L abeo , que ouviu a todos, mas foi disc
pulo de Trebcio. Atio foi cnsul; Labeo no quis, ao lhe oferecer
Augusto o consulado, para o qual seria eleito, aceitar essa honra, mas pre
feriu dedicar-se ao estudo. Tinha dividido o ano de modo que passava
seis meses em Roma com os colegas, e seis se retirava, para escrever livros.
Assim deixou quatrocentos volumes, a maior parte dos quais anda de mo
em mo. Os dois primeiros formaram com o que duas escolas opostas,
porque Atio Cpito mantinha a tradio que lhe transmitiram, ao passo
que Labeo, confiado no seu talento e cultura, tendo estudado muitas
obras de doutrina, comeou a introduzir muitas inovaes.
48. A Atio Cpito sucedeu M asrio S abin o ; a Labeo, N erva ,
que acentuaram as disseries. Nerva foi tambm ntimo de Csar;
Masrio Sabino pertenceu ordem eqestre e foi o primeiro a responder
pblicamente. Tibrio deu mais tarde sse direito a outros jurisconsul
tos; mas j o dera anteriormente a Sabino.
49. Para que no o deixemos de referir, diremos que antes do tempo
de Augusto o direito de responder no era concedido pelos prncipes, mas
quem tinha confiana nos seus estudos respondia aos consulentes. As
respostas no eram sigiladas, mas muitas vzes enviadas escritas aos juizes
ou declaradas pelos consulentes. O divo Augusto, para ter o direito
maior prestgio, foi o primeiro a estabelecer que respondessem com sua
autoridade, e desde sse tempo se comeou a aspirar a sse poder como
um privilgio. Assim, o grande imperador Adriano, com o lhe pedissem
ex-pretores lhes fsse permitido dar respostas, disse-lhes que isso no se
pedia, mas se concedia; e que teria gsto em ver que quem tivesse confi
ana em si desse pareceres ao povo.
50. A Sabino foi concedido por Tibrio Cesar o direito de responder
ao povo; foi recebido na ordem eqestre j em idade avanada, quase
com cinqenta anos. N o teve muitos bens de fortuna, e foi sustentado
principalmente por seus discpulos.
51. A ste sucedeu G aio C ssio L ongino , nascido de uma filha de
Tbero, neta de Srvio Sulpcio; por isso chama-lhe bisav a Srvio Sulpcio. ste foi cnsul com Quartino, no tempo de Tibrio, e teve grande
autoridade, at que o prncipe o expulsou de Roma. Exilado em Sardenha foi reclamado por Vespasiano e morreu.
52. A Nerva sucedeu P rculo . Foi contemporneo de N erva
F ilho , bem com o de um outro L ongino , de ordem eqestre, o qual de
pois chegou at a pretura; mas a autoridade de Prculo foi maior que a
de ambos. Os jurisconsultos foram denominados uns Cassianos, ou
tros, Proculianos, tendo-se originado as duas escolas, de Labeo e de Cpito.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

259

53.
A Cssio sucedeu C lio S abino , que teve grande influncia
no tempo de Vespasiano; a Prculo sucedeu P gaso , sob Vespasiano pre
feito da cidade; a Clio Sabino sucedeu P risco J avoleno ; a Pgaso,
C elso ; a Celso pai, C elso F ilho e P risco N ercio , tendo sido ambos
cnsules duas vzes. Celso tambm foi cnsul duas vzes. A Javoleno
Prisco sucedeu A brnio V alente , e T usciano , e S lvio J uliano .

142 Os primeiros juristas leigos.


Independentemente do comentrio das assim chamadas leges regiae,
feito por Glanius Flaccus, com o ttulo De iure Papiriano, e prescin
dindo da coleo das legis actiones, atravs de cuja publicao Cneus
Flavius, liberto e escriba de Appius Claudius Caecus, quebrou o m o
noplio do direito dos pontfices, a mais antiga obra jurdica De usurpa~
tionibus, escrita pelo mesmo A ppius C laudius , um dos legisladores das
X I I Tbuas, j no existia no II sculo d. C. D o ttulo referido por Pompnio podemos concluir que tratava das prescries aquisitivas e das suas
interrupes.
A S ex tu s A e liu s P e t o C a to, cnsul em 198 a. C. devemos o escrito
intitulado Tripertita, por ser dividido em trs partes, i. , a Lei das X II
Tbuas, a interpretao e as aes da lei. Discute-se sbre a ordem das
partes; segundo a opinio mais provvel parece que no constitua trs
captulos distintos, mas, em seguida a cada disposio da lei vinha a in
terpretao e a correspondente frmula da ao. Pompnio nos diz que
o liber veluti cunabula iuris continet; por certo o livro devia ser um
precioso comentrio ao ius civile, se resumia todo o trabalho de interpre
tao da lei decenviral, feito nos sculos anteriores. N o tempo de Pom
pnio havia dvidas sbre a autenticidade de outros trs livros atribudos
a Sexto lio. A le est ligado o ius Aelianum, que continha novos
formulrios de aes, alm do ius Flavianum, do autor Flvio acima
aludido. Sustentou-se que a coleo no era diversa da terceira parte
dos Tripertita e que a denominao de ius Aelianum apareceu mais
tarde. Escassas notcias no permitem acolher com o certa esta hiptese.
D os jurisconsultos posteriores s Celso e Ulpiano citam Sexto lio.
Na ordem cronolgica se segue M arcus P orcius C ato , censor em
184 a. C. e seu filho, homnimo, chamado tambm L icinianus , falecido
em 152, trs anos antes do pai. O censor, autor duma obra sbre a agri
cultura, das mais antigas que possumos, onde entre outras coisas, se re
fere s frmulas dos atos jurdicos agrrios, citado s por exceo sepa
radamente do filho. ste, segundo Pompnio, escreveu muitas obras
jurdicas e provvelmente se lhe devem atribuir as respostas citadas por
autores posteriores, em particular, os Commentarii iuris civilis e uma
obra annima de pelo menos quinze livros mencionados por Paulo.
Celso e Ulpiano tambm aduzem Cato. Seu nome se eternizou
com a regra de direito; quod initio vitiosum est non potest tractu

A LEXA N D R E CORREIA

260

GAETANO SCIASCIA

tem p o ris con va lescere, que nega ao decurso do tempo o efeito de reva
lidar um ato nulo desde o incio *.
Na metade do II sculo a. C. viveram Pblio Cvola, Bruto e Manlio,
jurisconsultos que, diz Pompriio, iu n d a v er u n t iu s civile, ou por terem
sido os primeiros a lanar as bases da sistematizao cientfica do direito
ou porque sua obra foi o fundamento do sistema de Quinto M cio. Entre
os trs jurisconsultos, chamados por Ccero p rn cip es civitatis, houve
uma controvrsia acrca da natureza jurdica dos partos da escrava;
Bruto negava se pudesse considerar com o fruto o homem, levando em
conta a personalidade moral do escravo e sua funo econmica, que no
era a de criar; Manlio e Pblio Cvola defendiam a doutrina tradi
cional contrria.
A opinio de Bruto, inspirada nos ensinamentos do estoicismo, pre
valeceu2.
O mais antigo dsses ictos M anius M anilius , cnsul em 149, autor
de sete livros sbre o iu s civile, chamados mais tarde M o n u m e n ta
M anilii, em que entre outras coisas parece foram coligidas leis atribu
das a Numa Pomplio. provvel que ste escrito contivesse as M an ilian a e ven d en d a ru m leg es, chamadas M an ilii a ctio n es por Varro,
que nos legou o texto juntamente com alguns formulrios para estipulaes de venda. M anlio citado junto com Bruto por Paulo, referindo
ste a opinio de Manilio, segundo a qual quem adquire, no decurso do
tempo, a propriedade de um terreno, tambm adquire por usucapio o
tesouro escondido, embora lhe ignore a existncia 3.
M arcus J unios B rutus , que foi pretor, vir o p tim u s e t iu ris p e r itissim u s, segundo Ccero, escreveu trs livros d e iu re civili que, segundo
1. Cf. D . 50, 17, 29 Paulus. A regra catoniana, na origem, estabelece que o
legado nulo no momento da sua feitura, por qualquer causa que no um vcio do
ato, no se torna vlido se, no momento da morte do testador, cessa a causa de invali
dade. O princpio no vigora nos legados condicionais que, naturalmente, se perfazem
quando a condio se verifica. O Digesto dedica um breve ttulo regra (D. 34, 7).
Conforme sua natureza, foi interpretada restritivamente (cf. D . 34, 7, 1 pr.; D . 7, 3, 1,
1-4 Gai. 2, 244 (a opinio de Srvio acrca dos legados no condicionais, no preva
leceu, cf. Ulp. Reg. 24, 23 e Inst. 2, 20, 32); mas, enfim, parece aplicvel s instituies
de herdeiro (D . 34, 7, 4; D . 50, 17, 210).
2. A controvrsia referida por Ccero (de fin. I, 4, 12); as razes da opinio de
Bruto se encontram em D . 7, 1, 68 Ulpianus; . . .n e q u e e n im in fru ctu h o m in is h o m o
esse p o t e s t ; em D . 22, 1, 28, 1 Gaius (cf. Inst. 2, 1, 37); . . .a bsu rd u m e n im videbatur
h o m in e m in fru ctu esse , cu m o m n e s fru ctu s reru m natura h o m in u m gratia
com pa ra verit; em D . 5. 3, 27 pr. Ulpianus: . . .qu ia n o n te m er e ancillae eiu s causa
com paran tu r, u t paria n t. O segundo texto parece uma parfrase do primeiro, que
por certo reproduz uma concepo tica do tempo. As razes indicadas no persuadem
os intrpretes modernos, que consideram as duas primeiras no exatamente jurdicas
e a ltima de alcance econmico. Pensamos que tdas e s tentativas e so muitas
para explicar dogmticamente a excepcionalidade do princpio em virtude do qual os
partos da escrava no pertencem ao usufruturio, mas ao proprietrio, sejam inteis,
pois o conceito da escravido, quer nos sistemas filosficos, quer nos jurdicos constitui
sempre um ponto fraco.
3.

D . 41, 2, 3, 3 Paul.

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

26 1

o uso dos filsofos gregos, tinham forma de dilogo entre o autor e o filho.
provvel que outras obras, inexatamente a le atribudas, fssem co
nhecidas por Ccero, que lembra respostas suas. Bruto citado junto
com Manlio por Paulo, como j se disse, por Ulpiano que refere Celso,
por Modestino, enfim, que recorda uma sua controvrsia com Cvola.
P ublius M ucius S caevola , cnsul em 133, mais tarde pontfice
mximo escreveu dez livrinhos. Conhecemos dle algumas sentenas,
uma das quais referida por Pompnio e lembrada por M odestino; uma
outra, por Javoleno, relativa revolta de Tibrio Graco, cujos herdeiros
foram obrigados a restituir sua mulher, Licnia, os bens dota is. perdidos
na sedio provocada por culpa do marido1.
P ublius R utilius R ufus foi discpulo de Pblio Cvola. M uito
procurado pelos seus pareceres, distinguiu-se como homem de Estado,
historiador e jurista. Foi injustamente exilado em 92 a. C. sob a acusa
o de ter praticado extorses, quando legado na Asia Menor. Entre
seus escritos cita-se um intitulado D e m o d o a ed ificioru m . E provvel
seja o mesmo autor aduzido por Sabino e por Ulpiano, como tambm
seja o autor da fo rm u la R u tilian a com que o b o n o r u m e m p to r exerce
tdas as aes que cabem ao ru contra seus devedores 2. Gaio IV, 35
afirma ter sido le o pretor que introduziu .a b o n o r u m v en d itio, i. ,
a execuo sbre todo o patrimnio do devedor, em proveito de todos os
credores, a pedido de um dles. Ulpiano menciona-o como o jurisconsulto que eliminou o inconveniente das condies demasiadamente pesadas
impostas s manumisses, dispondo que no se concederia ao aos pa
tronos, para a execuo das promessas, a no ser as de op era e ou a com
que o liberto tivesse combinado que, no caso de no cumprir o obsquio
para com o patro, admitiria ste com o scio de todos os bens. A Rutlio Rufo tambm atribuda a c o n s titu tio R u tilian a acrca da possi
bilidade de usucapir as res m a n cip i vendidas pela mulher, sem outorga
do tutor (Vat. Fragm. 1).

143 Os ju rista s d a id a d e ciceron ian a.


Na literatura jurdica do ltimo sculo da Repblica ocupa lugar
assaz eminente, Q uinto M cio CvoLA, filho do supra-mencionado
Pblio M cio, cnsul em 95, morto pelos correligionrios de Mrio, em 82.
Quinto M cio iu s civile p r im u s c o n s titu it g en er a tim in lib ros X V I I l
red igen d o. a primeira obra sistemtica em lugar da simples inter
pretao da lei e da desordenada exposio casustica. A matria de
cada instituto do iu s civile era organizada em g n ero s, depois divididos
em espcies, segundo uma forma de elaborao cientfica sumamente
apreciada pela literatura jurdica posterior. Pelas referncias a esta
1. D . 24, 3, 66 pr. Javol.; cf. Juv. II, 24: Q u is tu lerit Gracchos se sedition e
qu ae ren tes?
2. Gai. 4, 35.

262

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

obra sabe-se que o livro II tratava dos legados; o X IV da so cieta s; o


X V I, do furto. Da ordem, porm, das exposies gerais do iu s civile,
devidas aos jristas posteriores, que se apoiam em Quinto M cio, se deduz
com suficiente exatido o sistema da obra.
Alm de Pompnio, comentaram Quinto M cio os juristas Llio
Felix, Gaio, e talvez tambm Modestino, em obras onde o material de
Quinto M cio s excepcionalmente aparece sob a forma de resumo, mas
constituindo sempre a base do sistema seguido. O jurista, alm disso,
citado por Javoleno, atravs de Labeo, Celso, Juliano, Venulio, Papiniano, Paulo e Ulpiano, e tambm, porque na sua obra se aduzem as opi
nies da jurisprudncia antiga, at' Sexto lio. Seu nome vive ainda
hoje na assim chamada p r a e s u m p tio M u cian a, segundo a qual, para a
prova da doao entre cnjuges, se pressupe tenha a mulher recebido
do marido aquilo, cuja aquisio no consta por outra via (cf. Cod. civ.
alem. 1362); e na ca u tio M uciana, pela qual a devoluo do legado sob
condio suspensiva por omisso (si C a p itoliu m n o n ascen d eris), por
parte do legatrio, no fica suspensa e a condio se considera verifica
da se o legatrio presta a devida garantia (cfr. Cod. civ. it. art. 639).
Outro escrito de Quinto M cio, revelador de uma direo comum
jurisprudncia do tempo, sob o influxo da cultura grega, o lib er sin gu laris oro n (d e fin itio n u m ), de cuja compilao chegaram at ns al
guns fragmentos. Por stes nos dado saber que a monografia continha
no somente definies, mas tambm explicaes de trmos legais e
determinaes concisas de princpios jurdicos.
Segundo uma hiptese recentemente aventada, a obra derivaria, ao
contrrio, de um compilador ps-clssico, que teria reunido trechos do
jurista republicano, tirados do comentrio de Pompnio a Quinto Mcio.
Na realidade, os fragmentos so pouqussimos e por demais breves, no
permitindo identificar nles elementos ps-clssiccs; alm disso, a coin
cidncia verificada entre um dles e um do comentrio de Pompnio,
tirado presumivelmente dos livros iu ris civilis de Quinto M cio, pode
tambm efetivamente ter existido nas obras originais. De qualquer
modo dados os inmeros anos decorridos, deve-se acreditar que a obra
tenha chegado at Justiniano atravs de vrias edies. Certamente a
ela se refere uma citao de Ulpiano a respeito da expresso q u o d vi a u t
ciam do homnimo interdito possessrio.
Numerosos foram os juristas educados na escola de Quinto Mcio,
mas poucos interessam histri.a da literatura jurdica, porque no tempo
de Pompnio j era difcil encontrar-lhes os escritos. De grande impor
tncia para a evoluo do direito, todavia, foi C a i u s A q i j i u u s G a i ,m s ,
pretor em 66 a. C., que teve grande autoridade entre o povo. No aceitou
o consulado, a fim de se retirar para Cercina, ilha da pequena Sirtex, onde
escreveu obras jurdicas; Ccero conta que de tal m odo andava preocupado
com o estudo do direito, que a quem lhe pedira a assistncia a uma ques
to de fato respondera: n il h o c ad n o s : ad C iceron em . So clebres as
suas frmulas a respeito da estipulao, dos pstumos e do dolo. A s
frmulas de dolo determinaram grande progresso no direito, no sentido

M A N U A L DK DIREITO ROMANO

26 3

de que, mediante a ex c e p tio d oli em todos os casos a deciso devia cor


responder eqidade; Ccero chama-lhes everricu lu m m a litia ru m
o m n iu m , i. , a vassoura que varre tdas as malrias. A stip u la tio
a q u i liana era uma frmula de stip u la tio com a qual se transformavam
em obliga tion is ver bis todos os tipos de obrigaes, com a finalidade de
as exigir mediante a a ccep tila tio, que por ser verbis podia solver unica
m e n te obrigaes dsse tipo. Com os p o s t u m i aqu ilia n i se remediou
o inconveniente derivado da rigorosa aplicao do princpio: a g n a tion e
p o s t u m i te s ta m e n tu m r u m p itu r ; admitiu-se a instituio de herdeiro
daqueles que, tendo nascido de descendentes vivos, ao tempo da feitura
do testamento, mas, pr-mortos ao testador, teriam ficado in p o t e s ta t e
ou in m a n u dste. Galo Aqulio citado por Javoleno, atravs de
Labeo, por Florentino, por Scvola, por Paulo atravs de Juliano, por
Ulpiano atravs de Mela e por Licnio Rufino.
Mas o jurista que exerceu influncia decisiva no desenvolvimento da
jurisprudncia romana e mxima mente interessa histria da literatura
jurdica, pela considerao em que foram tidas as suas doutrinas pelos
juristas posteriores, S rvio S ulpcio R ufo , cnsul em 51, morto em 43,
quando ia com o embaixador do Senado ao encontro de Antnio, perto de
Mdena. O Senado ordenou que lhe fssem feitos funerais solenes; se
lhe dedicasse um monumento sepulcral na colina do Esquilino e se lhe
erigisse uma esttua no Fro. Ccero, que lhe foi ntimo, o celebra como
homem muito culto, educado na filosofia e na retrica, e o considera como
o maior jusrisconsulto do seu tempo, o nico que teria sabido dar aspecto
cientfico ao iu s civile: a r te m in h o c u n o. Pompnio 43 narra que
Srvio, reprovado por Quinto M cio porque no compreendera uma res
posta pedida por um seu cliente, se dedicou absolutamente ao estudo do
direito. Grande foi a sua atividade didtica, prtica e cientfica. Pom
pnio enumera dez discpulos seus, que nos legaram as suas respostas, e
diz-nos que escreveu bem 180 livros. De quatro das suas obras conhe
cemos o ttulo.
A d e sacris d etesta n d is, pelo menos em dois livros, tratava provvelmente do direito sagrado. N o ltimo fragmento, que nos foi conser
vado, temos a definio do te s ta m e n to , repetida depois pelos juristas
posteriores: te s ta m e n tu m ex e o a p p ella tu r, q u o d te sta tio m e n tis
e s t. A etimologia certamente errada no ponto de vista filolgico, mas,
com o tdas as etimologias dos jurisconsultos romanos, interessante
para o historiador de direito, o qual pode argumentar com o conceito
fundamental, que serve de base ao instituto, segundo as idias do tempo,
em que a mesma etimologia foi formulada.
O lib er d e d o tib u s, mencionado por Nercio, considerava o regu
lamento do instituto dotal tambm no ponto de vista histrico; o que
prova da cultura e da erudio de Srvio.
Os dois livros intitulados ad B ru tu m , talvez porque dedicados a
ste, constituram o primeiro comentrio ao edito do pretor e esto a
demonstrar a importncia que j assumira na vida jurdica romana do
tem po o iu s h o n o ra riu m . Ulpiano, no seu comentrio ao edito, cita

264

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

vrias opinies de Srvio, uma das quais com a indicao precisa do pri
meiro livro ad B ru tu m .
No h elementos suficientes para se afirmar que a obra de Srvio
intitulada R ep reh en sa Scaevola cap ita, chamada por Paulo N otata
M ucii, fsse corpo de anotaes crticas s doutrinas mucianas, ou pelo
contrrio embora referindo-se s doutrinas mucianas, constitusse um
escrito autnomo.
Alguns a consideram expressamente com o uma
nova edio da obra de M cio com acrscimo das crticas de Srvio.
Dos seus fragmentos podemos concluir que Srvio na sua redao teve
presentes os livros iu ris civilis de Quinto M cio; mas isso no exclui
tenham sido levadas em considerao doutrinas contidas tambm em ou
tros escritos dste jurista, tanto que Pompnio, no seu comentrio ad
Q u in tu m M u ciu m , no faz largo uso da obra de Srvio. A obra N otata
M ucii, de qualquer maneira, critica e passa em revista as doutrinas de
Quinto M cio, segundo a orientao cientfica do momento histrico,
que suscitava divergncia de opinies e controvrsias a respeito de pontos
essenciais tericos e prticos. Entre estas controvrsias, clebre a
referida por Gaio, III, 149, relativa societa s. Faz Riccobono a seguinte
observao: Srvio foi o primeiro a sustentar, contra Quinto M cio, a
possibilidade de ter na societa s, um dos scios parte nos lucros e no
nas perdas; ou de no ser a participao nos lucros proporcional s contri
buies sociais; e isto nos casos em que um dos scios concorresse para o
negcio com seu trabalho, a sua tcnica, considerada mais preciosa e im
portante que as contribuies em bens. A doutrina de Srvio prevaleceu.
Foi julgada por Jos Kohler a mais alta conquista da jurisprudncia de
todos os tempos, pela qual o engenho, a tcnica, a capacidade individual,
desde sse momento, foram postas em um plano mais alto que os bens
materiais; e associadas ao capital deram nvo e grande impulso ao desenvolyimento industrial e comercial e assim criao da riqueza. Talvez
esta doutrina tenha sido determinada pela causa surgida entre Rscio e
Fnio, da qual se tem notcia atravs da orao de Ccero: P ro R oscio
co m o ed o . Fnio transferira, com o parece, a Rscio metade do domnio
do escravo Panurgo a fim de que o adestrasse na arte cnica. O escravo,
dotado de especiais qualidades, foi digno discpulo do grande ator. M orto
por um terceiro, a controvrsia entre os co-proprietrios versava sbre
a diviso da indenizao paga pelo assassino de Panurgo a Rscio. Ccero,
defensor de Rscio, diz: facies n u lla era t, ars p r e tio s a , para signi
ficar que Fnio dera sociedade o escravo, que com o corpo nada valia
ou bem pouco, ao passo que nle to smente a arte, com a qual Rscio
contribua, era a preciosa. A orao ciceroniana est cheia de lacunas
e muitos particulares, bem como o xito da causa, nos so desconhecidos .
Nas duas cartas de psames, que Srvio enviou a Ccero por ocasio
da morte de Tlia, se encontra a celebrada su b tilita s e eleg a n tia do
seu estilo. muitas vzes citado por seus sucessores: Nercio, Celso e
talvez tambm Pompnio e Gaio tenham podido conhecer diretamente
as suas obras; mas, se deve ter em conta que os juristas do II e III sculos

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

265

d. C. hauriram suas opinies em Alfeno, Ofdio, Labeo, Sabino, Cssio


e mxima mente Aufdio Namusa.
144 D iscpu los de Srvio Su lpcio.
Os discpulos mais clebres de Srvio foram Oflio e Alfeno. A ulo
Escreveu
numerosas obras fundamentais sbre o iu s civile. Uma era intitulada
de legib u s, sbre cujo contedo se fizeram muitas conjecturas; Ulpiano
cita os lib ri iu ris p a rtiti, pelo menos cinco, nos quais provvelmente
se comentava o direito civil juntamente com o direito pretoriano. Talvez
seja esta obra idntica outra dedicada a d A ttic u m , mencionada por
Gaio. Enfim, pelo menos em dezesseis livros, um escrito intitulado
A ctio n es, do tipo do de Manlio. As opinies de Oflio so referidas por
Labeo, Clio, Sabino, Javoleno, Pompnio, Gaio, Venulio, Paulo e
Ulpiano.
O flio , amigo de Csar, permaneceu na classe dos eq u ites .

P. A lficno V aro, sapateiro ou barbeiro de origem, vindo de Cremona


perto do rio P, atingiu em Roma s mais altas magistraturas pela sua
fama de jurista. Foi cnsul em 39 a. C. e teve funerais por conta do
Estado. Seguindo a orientao de seu mestre Srvio Sulpcio, escreveu
uma obra intitulada D igesta, em quarenta livros, da qual utilizou dois
resumos a compilao de Justiniano, um pelo menos de oito livros redigi
dos por Paulo, e outrc em sete, cujo autor no nos dado conhecer pelas
inscries. No possvel reconstruir o sistema desta obra, cuja base
o iu s civile, mesmo porque a ordem dos dois eptomes no se corres
ponde. Cada fragmento expe casos concretos e respostas inspiradas
na prtica. Faltam provvelmente acrscimos do compilador. Sus
tentou-se que os D igesta de Alfeno eram uma coleo de respostas de
Srvio, com observaes dos seus alunos. Efetivamente, na maior parte
dos casos no possvel distinguir a contribuio de Srvio da de Alfeno;
mas certamente ste lhe expe suas opinies. N o se deve considerar
exato o pensar dos que separam a contribuio de um, da do outro jurista,
fundando-se na circunstncia de em alguns textos se encontrar a forma
r es p o n d it e em outros, r esp o n d i; porque a variao deriva certamente
de resolues diversas de unia mesma sigla existente no texto pr-justinianeu.
De Alfeno se conhece o ttulo de uma obra: C on iectan ea , pelo menos
em dois livros, que por alguns considerada parte dos D igesta.
O jurista citado por Javoleno atravs de Labeo, por Pompnio,
Marcelo, Papiniano, Paulo e Ulpiano. Parece-nos que nada se pode
dizer do seu estilo, pois os seus escritos s os conhecemos atravs de refe
rncias e reelaboraes em compndio.
Segundo o 14, Aui d i o N a m u s a teria recolhido em cento e qua
renta livros os escritos de oito discpulos de Srvio. verossmil por isso
a obra se intitulasse D ig esta ; mas certamente no idntica de Alfeno.
D os oito a u d ito res Servii, os psteros citam smente a Altio e Cina,

266

ALEXAN DRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

cuja opinio todavia no difere da de Srvio. Conheceram as obras de


Aufdio Namusa, Javoleno, por meio de Labeo, e depois Paulo e Ulpiano.
No foi discpulo de Srvio C. T r e b c i o T e s t a , em 54 por Ccero
recomendado a Csar com o jurista. Augusto o teve em grande conside
rao. Dle se contam vrios escritos d e civile iu re, existentes no tempo
de Pompnio, porm, j no em uso. Conhecemos-lhe as opinies atra
vs de um discpulo, Labeo, e das referncias de muitos outros juristas
ao prprio Labeo. Escreveu tambm uma obra de relig ion ib u s, tida
em boa conta por oradores e gramticos posteriores.
Mais hbil que Trebcio, como orador, foi o contemporneo A u l o
C a s c l i o , que provvelmente exercia o cargo de pretor quando introduziu
o chamado iu d iciu m C ascellianum . Vir iu ris civilis scien tia clarus,
u rb a n ita tis m ira e lib e r ta tis q u e , dle se mencionam diversas respostas
brilhantesl. Escreveu um livro b e n e d ic to iu m . Suas opinies so
aduzidas por Javoleno, por intermdio de Labeo, por Celso e Ulpiano.
Ao mesmo perodo pertence Q. H l i o T u b e r o , aluno de Ofdio, em
46 acusador de Q. Ligrio, defendido por Ccero. Comps diversas obras
cientficas e foi o primeiro a se ocupar particularmente do direito p
blico. Um escrito seu se intitulava de o ffic io iu d icis; outro era dedi
cado a certo C. pio. M as o estilo afetado e arcaico dos seus escritos
tomava-lhe pouco agradvel a leitura. Foi utilizado por Labeo e por
Capito, aos quais se referem as ulteriores cotaes dos juristas poste
riores.
1. Uma resposta humorstica de Aulo Casclio contada por Macrbio, Sat. II, 6, 1.
Certo Vatnio, espcie de antigo homem-montanha, lutara muito mal no estdio, contrriamente sua fama, talvez de propsito, depois de entendimentos com o adversrio ou
os managera. Os espectadores aborreceram-se e os mais enfurecidos cobriram-no no
com uma chuva de bananas podres, que em Roma no havia, mas com pedras e calias
muito menos leves. Aulo Casclio era no tempo edil e por ordem pblica providenciou
um decreto que permitia lanar na arena smente frutas. E as pinhas so frutas?
lhe perguntou um torcedor folgazo; Por certo apoiou o jurista que provvel
mente tinha assistido luta fingida se voc deseja lan-las sbre Vatnio! . Alis,
s vzes, dos textos que a tradio nos confiou tiramos anotaes curiosas, de colorido
humorstico. Assim encontramos apostas soluo dum caso jurdico estas palavas O jurisconsulto respondeu com grande agudeza na questo, faclima, pois duvidosa
a sua soluo (D. 35, 1, 109). evidente que se o problema era fcil, no era mister
grande sagacidade para resolv-lo; e se a soluo era duvidosa, a resposta no podia ser
a mais simples. A patente contradio pode eliminar-se supondo que um estudante
tenha anotado o texto qualificando a questo de faclima . Quem tem prtica de livros
de biblioteca bem sabe como muitas vzes, no obstante a vigilncia dos empregados,
nas pginas dos volumes encontram-se escritas observaes jocosas. m caso igual
ao das cinco irms Dionne ou Diligenti, que tanta maravilha e curiosidade produziram
nos nossos tempos, aconteceu tambm, na antiguidade, no s de Aristteles, que o lembra,
mas tambm durante o govrno de Adriano, no segundo sculo depois de Cristo. M ui
tos jurisconsultos (D. 34- 5, 8 pr. Gai.; D . 5, 6, 3 Paul.) contam que certa Serpia de Ale
xandria, no Egito, deu luz cinco crianas no mesmo parto; Llio mesmo a viu com os
filhos no palcio imperial, onde foi levada presena do imperador. O fato do parto
d lugar a um problema jurdico. Com efeito, quando o pai, morrendo, deixa a mulher
grvida, a lei reserva ao nascituro parte dos direitos hereditrios: que parte da herana
deve caber logo a outro filho dos mesmos pais, sem prejudicar os direitos dos nascituros ?
Dada a maior freqncia de partos singulares responderamos, que lhe cabe a metade.
Mas no absolutamente excepcional que a me d luz duas crianas no mesmo parto.

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

26 7

Duvida-se se se deve colocar, entre os juristas do perodo republicano,


uma srie de escritores que se ocuparam de antigidades, de religio, de
histria. As suas observaes so jurdicas acidentalmente e raro os
jurisconsultos posteriores os tm em conta. M . Tlio Ccero no se pode
considerar jurisconsulto, embora suas oraes constituam fonte preciosa
para o conhecimento do direito de sua poca.
Os juristas da Repblica so citados pelos do Imprio chamados
v eteres. Com o vimos, bem poucos so os fragmentos originais que nos
foram conservados, todavia podemos afirmar que na sua lngua purssi
ma, no seu estilo conciso e solene, condizente com a cincia, se manifesta
o raciocnio, a exposio lmpida, nas linhas de uma lgica rigorosa que
responde preciso e evidncia geomtrica. hoje matria pacfica,
qual a lngua dos juristas romanos uma lngua especial, cientfica, mas
viva todavia; estranha aos artifcios estilsticos dos escritores do tempo.
Exclui palavras raras, arcaicas, embora em moda; evitam-se tambm
locues de uso corrente, que se no conciliam com a tendncia romana
para a conciso e a simplicidade. Os juristas do perodo republicano
vasam aquela terminologia jurdica precisa, que confere ao pensamento
exatido matemtica. Criam juntamente com a cincia a linguagem do
direito; o contedo dos seus escritos corresponde perfeitamente forma.

Neste caso seria preciso revogar a parte j dada ao outro filho para dar-lhe no metade,
mas um tero. A lei, porm, quer prever todos os casos possveis e por isso considerando
que no so raros os partos trigmeos, na expectativa do nascituro, atribui ao filho s
a quarta parte. Em relao ao caso de Serpio Alexandrina os prprios jurisconsultos
reconhecem que a realidade no pode ser encerrada em regras absolutas, e justificam a
ndole dos princpios jurdicos por meio da autoridade dos filsofos gregos: o legislador
no cuida de fatos que acontecem uma ou duas vzes, ensinou Teofrasto (cf. D . 1, 3, 6
Paul.). Indubitvelmente nada tinha de humorstica a deciso dum outro juriscon
sulto sbre a pergunta duma vtima do amor. Particularmente ridcula, porm, como
alis todos os nossos escritos amorosos, a carta, causa da lide, na qual foi pedido
o parecer de Cervdio Scvola. Uma velha tinha escrito a um campnio seu conhecido
estas palavras: Meu tesouro, bem sei qual seja o teu amor por mim. Mostra-mo
deixando todos os negcios que te aborrecem, vindo para aqui. Deixa tudo; eu tenho
muitas rendas que so suficientes para viver tda a vida. Nada te faltar . Saiu de
longe o homem, quem sabe se atrado mais pelo final da carta do que por verdadeiro
amor. Mas bem se sabe o que acontece depois de poucos meses nas relaes dos que
vivem juntos sem ter um ideal comum. E os negcios deixados ? a colheita madura ?
Tudo perdido! E as promessas, as rendas da mulher? O jurista no sabe como decidir
no momento e prefere adiar o seu parecer depois de conhecidas as causas e as pessoas
implicadas na lide (D. 44, 7, 61, 1 Scaev.). A h on esta s produz efeitos jurdicos.

C a p tu lo

II

AS C O N T R O V R SIA S EN TRE SABIN IAN OS


E PR O C U LIA N O S

145 Os ju r is ta s das du as escolas.


N o fragmento de Pompnio traduzido acima (D. 1, 2, 2), nos 47-53,
mencionam-se os juristas que pertenceram a duas escolas de direito, a dos
Sabinianos (ou Cassianos) e a dos Proculianos (ou Proculeianos). Assina
lamos a seqncia dles:
P rocu lia n os

Sabinianos

Antstio Labeo (sob Augusto)


Nerva pai (cnsul em 22 d. C.)
Prculo (logo depois)
Pegaso (sob Vespasiano)
Celso pai (pai do seguinte)
Celso filho (cnsul em 129 d. C.)
Nercio Prisco (sob Trajano e
Adriano)

Caio Ateio Capito (consul em 5


d. C.)
Massrio Sabino (sob Tibrio)
Cssio (cnsul em 30 d. C.)
Clio Sabino (cnsul em 69 d. C.)
Javoleno Prisco (legado consular
em 90 d. C.)
Abrnio Valente (ano 118 d. C.)
Tusciano (coevo)
Salvio Juliano (sob Adriano e Antonino Pio)

Muitas foram as tentativas para estabelecer as razes da diferena


entre as duas escolas. Segundo alguns os Proculianos de tradies repu
blicanas, ao passo que os Sabinianos aceitavam a nova ordem do Prin
cipado; outros preferem atribuir aos Proculianos uma orientao progres
sista e inovadora julgando os Sabinianos mais conservadores; pode ser
que a divergncia se ligasse a diferente mtodo de interpretar o direito:
por analogias os Sabinianos e por anomalias os Proculianos. Outras
hipteses foram levantadas, mas tdas sem fundamento certo.
Por isso prefervel enumerar as controvrsias entre as duas escolas,
aceitando as discrepncias com o fatos da histria da jurisprudncia ro-

m anual

de

d ir e it o

rom ano

269

mana. Assim seguimos a lista oferecida por Pedro Bonfante na sua


S toria d ei D ir itto R o m a n o (4a. edio) Roma 1934, vol. II, pg. 242
e segs.
146 Pessoas e fa m lia .
1. Os Sabinianos fixam a puberdade do homem mediante a real
in s p e c tio corp oris, ao passo que os Proculianos julgam que se inicie aos
14 anos. Justiniano aceitou a teoria dos Proculianos. Gai. 1, 196; Ulp.
11, 28; Inst. 1, 22 pr.; Cod. 5, 60, 3.
2. Os Sabinianos, para estabelecer a viabilidade do recem-nascido,
julgam suficiente qualquer sinal de vida; os Proculianos exigem um vagido.
Cod. 6, 29, 3.
3. Para a n o x a e d ed itio do filiu s, os Sabinianos julgavam sufici
ente uma s m ancipatio', os Proculianos exigiam, com o no caso de mancipao voluntria, as trs mancipaes. Gai. 4, 79.
147 P ropriedad e e Posse.
4. Os Sabinianos consideram res m a n cip i os animais de carga e
lavoura, logo aps o nascimento; os Proculianos julgavam que se torna
vam res m a n cip i s depois de domados. Gai. 2, 15.
5. Quem abandona seus bens, segundo os Sabinianos, perde a pro
priedade dles no momento da d e r e lictio ; para os Proculianos, a proprie
dade da res d erelicta se perde depois da ocupao por outrem. Justi
niano aceitou a doutrina sabiniana. D. 41,
7, 2; D. 47, 2, 43, 5.
6. Na especificao os Sabinianos atribuem a propriedade da coisa
especificada ao proprietrio da matria prima; os Proculianos ao especificador. Justiniano aceitou uma opinio intermediria. Gai. 2, 79;
D. 41, 1, 7, 7; Inst. 2, 1, 25; D. 41, 1, 24 e
25.
7. Segundo os Sabinianos o quadro pertence ao proprietrio da tela;
para os Proculianos ao artista. Justiniano acolheu a teoria dos Proculia
nos. D. 41, 1, 26, 2; D. 6, 1, 23, 3.
8. Para os Sabinianos, na acesso, a coisa principal a m aior
sp ecies, a m a io r pa rs, a m a io r p o r tio r e i; para os Proculianos, coisa
principal a que constitui a q u alitas do inteiro. Justiniano acolhe uma
teoria intermediria. D. 6, 1, 4 at 6; D. 34, 2, 19, 3; D. 34, 2, 29, 1;
D . 41, 1, 26 pr.; D. 41, 1, 27, 2.
9. Para os Sabinianos a aquisio da posse exige, alm do a n im u s
possid en d i, o elemento material (c o n tr e c ta tio , loco m o v e re ) no admi
tindo o constituto possessrio pelo menos em caso de furto e de mtuo;
os Proculianos reconhecem que se pode adquirir a posse solo a n im o :
no constituto possessrio, a n im o c o e p it p o ssid ere. Justiniano adotou
a teoria proculiana, com algumas limitaes. D. 12, 1, 8, 9; D. 41, 2, 3, 3;
D . 41, 2, 18; D. 10, 4, 15; D. 47. 2. 1 e 2; D . 41, 2, 3, 3.

270

ALEXANDRE CORREIA -

GAETANO SCIASCIA

10. Para os Proculianos a posse se conserva solo a n im o, no apenas


no caso das pastagens hibernais, como estivais. Justiniano acolhe esta
teoria, que no se encontra contestada nas Pndectas pelos Sabinianos.
D. 43, 16, 1, 15; D. 41, 2, 3, 11.
148 O brigaes.
11. Para os Sabinianos a estipulao feita metade em favor prprio
e metade em favor de terceiro aproveita por inteiro ao estipulante; para os
Proculianos, aproveita-lhe s pela metade. Justiniano oscila entre as
duas opinies, inclinando-se para a proculiana. Gai. 3, 103; Inst. 3, 19, 4;
D . 18, 1, 64; D. 45, 1, 56; D. 45, 1, 110.
12. Segundo os Sabinianos o iu ssu s dado por um s dos consortes
implica em o escravo comum adquirir s para o mesmo; para os Proculia
nos o escravo em condomnio que recebeu o iu ssu s de um s dos senhores
adquire para os dois p r o p a r tio n e d om in ii. Justiniano acolheu a teo
ria sabiniana. Gai. 3, 167-168; D. 45, 3, 6; Inst. 3, 28, 3; Cod. 4, 27, 2 (3).
13. Segundo os Sabinianos a determinao do preo da compra e
venda no se pode deixar ao arbtrio de terceiro; os Proculianos reconhe
ciam a validade do contrato com tal clusula. Justiniano adota a teoria
proculiana. Gai, 3, 140.143; Inst. 3, 24, 3; Cod. 4, 38, 15.
14. Segundo os Sabinianos o preo da compra e venda pode conssistir mesmo num objeto de forma que a troca absorvida pela compra
e venda; para os Proclianos o preo deve ser em dinheiro. Justiniano
acolheu a doutrina proculiana. Gai. 3, 141; Inst. 3, 23, 2; D. 18, 1, 1, 1;
D. 19, 4, 1.
15. Os Sabinianos, se o mandatrio exceder os seus poderes, lhe
recusam a a ctio m a n d a ti contraria', os Proculianos lhe reconhecem a
ao dentro dos limites da quantia que podia gastar. Justiniano acolheu
a teoria proculiana. Gai. 3, 161; Inst. 3. 26, 6; D. 17, 1, 3 e 4.
16. Para os Sabinianos a d a tio in s o lu tu m extingue a obrigao
ip so iu r e ; para os Proculianos pela dao em pagajnento a obrigao
se extingue o p e ex cep tio n is. Justiniano aceitou a teoria dos Sabinia
nos. Gai. 3, 168; Inst. 3, 29 pr.; D. 13, 5, 1, 5.
17. Para os Sabinianos, a co-responsabilidade do sp on sor implica
novao; para os Proculianos o contrrio. Gai, 3, 176-178.
18. Para os Sabinianos, na actio noxalis, cessando a confuso,
no se restabelece a obrigao anterior; para os Proculianos o contrrio.
Justiniano adoptou a doutrina dos Sabinianos. Gai. 4, 78; Inst. 4, 8, 6;
D. 47, 2, 18; D. 9, 4, 37.
19. Para os Sabinianos, o ru, pagando depois da contestao da
lide e antes da sentena, ser absolvido; para os Proculianos isso se d
apenas quanto a algumas aes, especialmente as de boa f. Justiniano
aderiu doutrina dos Sabinianos. Gai. 4, 114; Inst. 4, 12, 2; D. 5, 3, 40;
D. 32, 1, 38, 7.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

271

20. Para os Sabinianos a estipulao do escravo hereditrio em prol


do herdeiro futuro vlida; para os Proculianos nula. Justiniano reti
ficou a opinio sabiniana. D. 45, 3, 28, 4.
21. Segundo os Sabinianos, na estipulao de dar por ocasio de
uma feira determinada, o pagamento se deve pedir no primeiro dia da
feira; para os Proculianos o pagamento se pode pedir at o ltimo dia
da mesma. Justiniano aceitou a teoria proculiana. J. 3, 15, 2. D. 45,
1, 138 pr.
22. Para os Sabinianos a venda de coisas fungveis se aperfeioa
pelo cmputo da quantidade. No conhecemos a opinio dos Proculia
nos. Justiniano aderiu dos Sabinianos. D. 18, 1, 35, 5 e 6.
23. Para os Sabinianos h venda se o trabalhador ou o empreiteiro
empregam materiais seus; para os Proculianos, no caso h loca tio co n d u ctio o p eris facien d i. Justuniano pendeu para a teoria sabiniana.
Gai, 3, 147; Inst. 3, 24, 4; D. 14, 1, 20; D. 14. 1, 65.
24. Para os Sabinianos a ca u tio d a m n i in fe c ti tem valor subsi
dirio, i. , intervm s na falta de outro meio. N o conhecemos a opi
nio dos Proculianos. D .. 39, 2, 32.
149 D oaes e sucesses.
25. Para os Sabinianos a e x c e p tio legis Cinciae era pessoal; para
os Proculianos podia opor-se a terceiro com o e x c e p tio p op u la ris.
Vat.
F ragm . 266; D. 12, 6, 26, 3.
26. Para os Sabinianos a doao feita mulher sob ptrio poder do
doador vlida; no conhecemos a opinio dos Proculianos. D . 24, 1, 11, 3.
27. Segundo os Sabinianos a in iu r e cessio da herana por parte
do herdeiro necessrio nula; para os Proculianos, tem valor se fr feita
depois da adio. Gai. 2, 34-37; 3, 86-87.
28. Os Sabinianos declaram de m odo absoluto, nulo o testamento
se fr preterido um filho sob ptrio poder; para os Proculianos o testa
mento vlido, se o filho morrer antes do pai que testou. Justiniano
adotou a teoria sabiniana. Gai. 2, 123; Inst. 2. 13, 1; Cod. 6, 29, 3.
29. Para os Sabinianos, o legatrio adquire o leg a tu m p e r vin d i
c a tio n e m , mesmo ignorando-o; para os Proculianos necessria a acei
tao. Justiniano acolheu a teoria sabiniana. Gai. 2, 195; Paul. 3, 6, 7;
D. 30, 44, 1.
30. Para os Sabinianos o legado, p e n d e n te con d icion e, pertencia
ao herdeiro; para os Proculianos era res n u lliu s. Justiniano aceitou a
opinio dos Sabinianos. Gai. 2, 200; D. 10, 2, 12, 2.
31. Para os Sabinianos o legado p e r p r a e ce p tio n e m admissvel
apenas em favor do herdeiro, que o obtm s na partilha; para os Pro
culianos tal legado possvel tambm em favor de estranho e igualado
ao legado p e r v in d ica tion em . Gai. 2, 216-223.

272

ALEXANDRE CORREIA ---- QAETANO SCIASCIA

32. Para os Sabinianos o legado subordinado a uma condio im


possvel, se considera vlido, i. , a condio v itia tu r sed n o n vitiat,
considerando-se com o no acrescentada; para os Proculianos, tal legado
nulo, com o qualquer outro ato jurdico (estipulao). Gai. 2, 98; Paul.
3, 4 b, 1; Inst. 2, 14, 10.
33. Para os Sabinianos o legado deixado a pessoa sob poder do her
deiro vlido, se feito sob condio; para os Proculianos nulo em todos
os casos. Justiniano adotou a teoria sabiniana. Gai. 2, 244; Ulp. 24, 23;
Inst. 2, 20, 32.
34. Para os Sabinianos legando-se um quinho de bens, deve-se-lhes
o valor; para os Proculianos devem-se as partes das coisas na espcie.
Justiniano acolheu uma teoria baseada na vontade do testador e na divisibilidade ou indivisibilidade das coisas. D. 30, 26, 2.
35. Para os Sabinianos o substituto est obrigado a executar os
legados deixados por codicilo depois da morte do herdeiro institudo; para
os Proculianos no obrigado. Justiniano aderiu doutrina dos Pro
culianos. D . 29, 7, 14.
36. Para os Sabinianos tambm a nomeao do tutor deve ser feita
depois da do herdeiro; para os Proculianos pode ser feita mesmo antes.
Justiniano ratificou a opinio dos Proculianos. Gai. 2, 231; Inst. 2, 24, 34'
C. 6, 23, 24.

C a p tu lo

III

AS O B R A S DA JU RISPRU D N CIA DO IM PR IO

150 G eneralidades.
Ao passo que as publicaes dos juristas v eteres, com exceo das
obras de Quinto M cio e Srvio Sulpcio, se revestiram de carter exclu
sivamente prtico, consistindo em colees de formulrios e respostas, a
partir dos primeiros anos do Imprio o desenvolvimento cientfico do di
reito toma grande impulso e a produo jurdica segue as vicissitudes ca
histria, a expanso do poder romano e o desenvolvimento da cultura e
do comrcio,
t

A respeito da forma exterior do livro entre os romanos possumos


alguns dados. Cada obra, logo que excedia determinado volume, era di
vidida em livros. As de um nico livro tomavam o nome de livros sin
gulares (m o n o b b lia ); se se estendiam por vrios livros, o todo se chamava
corp u s. A diviso em livros no feita com relao ao contedo dos
escritos, mas ao material empregado na publicao, que at o III sculo
d. C. so os rlos de papiro. stes eram preparados de maneira a facilitar
o uso do v o lu m en (de volvere). Cada rlo continha um liber, que se
tornou sinnimo de v o lu m e n , avaliado na mdia em quarenta pginas,
das edies modernas em oitavo. O rlo era dividido em colunas, com
margens em cima e em baixo, capazes de receber anotaes ao texto; c
coluna continha em mdia quarenta e trs linhas de trinta e cinco k- : rc...
e cada livro tinha de mil e quinhentas a duas mil e quinhentas linhas ou
crca de trinta e cinco a cinqenta e cinco colunas. O volume trazifc ex
teriormente amarrada em uma tira de pergaminho a indicao do contedo:
in d ex, ttu lo s, in scrip tio.
A escrita em papiro durava pouco por causa da fragilidade da matria.
Plnio lhe calcula em cem anos a durao ordinria. Por isso a partir
do IV sculo preferiu-se o pergaminho, no perodo clssico empregado
para os usos ordinrios, porque, delindo-se-lhe a escrita, podia ser usado de
nqvo. Uma obra de Nercio traz o ttulo lib ii VII m em b ra n a ru m ,
por ser excepcionalmente escrita em pergaminho. Dada a funo do
pergaminho para rascunhos, provvel que o ttulo indique a modesta
pretenso a o autor.

2 7 4

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

Para determinar a data da redao dos escritos de cada jurisconsulto ro


mano, h pontos de referncia bastante seguros. Alm das notcias sbre
a vida de cada jurisconsulto, fornecidas por vrias fontes (epigrficas,
literrias, jurdicas etc.), a data de redao de uma obra se pode estabe
lecer at mesmo baseando-se nas citaes de medidas legislativas e de
escritos de outros juristas referidos na obra, bem como baseando-se nas
citaes que da obra fazem outros juristas.
N o referente s citadas disposies legislativas, evidente que, se
o autor do escrito mostra desconhecer uma disposio com referncia
qual a opinio exposta ou a deciso emitida teria sido de contedo di
verso, a obra deve considerar-se redigida antes da publicao da lei.
Assim, p. ex., em um fragmento dos lib ti X I I in s titu tio n u m de Florentino se trata da condio do cap tivu s r e d e m p tu s , i. , do prisioneiro
resgatado, que conquista a liberdade logo aps o resgate; diferentemente,
em passos de Trifonino, Paulo e Ulpiano onde se afirma que o cap tivu s
readquire a liberdade somente depois de pago o preo do resgate se aduz
uma Constituio Imperial a respeito da matria. Com tal base E. Levy
demonstrou recentemente terem as instituies de Florentino sido escritas
antes da referida constituio, e portanto antes das obras de Trifonino,
Paulo e Ulpiano. Mas para se determinar a data dos escritos se recorre
a o processo inverso: se o autor faz meno de uma disposio legislativa,
evidentemente a obra posterior a ela. P. ex., nos X I lib ti d ig esto ru m
de Cervdio Cvola se decide um caso de conformidade com o senatus
consulto Orfitiano, que de 178 d. C., portanto, devemos concluir que a
obra foi escrita depois desta data. Mas em particular, no estilo legal,
quando um imperador citado com a denominao de divus, se deve
entender que o escrito -lhe posterior morte. Com efeito, sse era o
ttulo atribudo pelo Senado ao imperador morto, se no havia, a d a m n a tio
m em o ria e.
N o que diz respeito s citaes de escritos de outros juristas, os cri
trios so anlogos. Fbio Mela citado ao lado de Labeo, conhece
Srvio Sulpcio e criticado por Prculo; donde se deduz ter sido quase
contemporneo de Labeo.
Entenda-se que todos stes indcios devem ser pesados com muita
circunspeco. O apelativo de divus dado ao Imperador, pode ter sido
om itido pelo amanuense; e por vzes, os juristas repetem o que ouviram
dizer, dado que no princpio no existiam colees de constituies im
periais. Igualmente, ao lado das citaes de duvidosa autenticidade,
por vzes a aprovao de uma doutrina por parte de um outro jurista,
referido no mesmo texto, no significa seja o jurista que aprova posterior
ao aprovado.
Sustentou-se que o epteto n o s ter, aplicado por um jurista a outro,
denuncia a relao de discpulo a mestre. Na realidade isto no ver
dade em todos os casos: muitas vzes o adjetivo deriva dos compiladores
justinianeus. Por outro lado, se o imperador lembrado com frases de
reverncia ou submisso, im p e r a to r n o s te r , o p tim u s p rin cep s, mais

M A N U A L DK DIREITO ROM ANO

275

raramente A u g u stu s, provvel vivesse no momento da redao do


escrito.
A seguir examinaremos as vrias obras da jurisprudncia clssica.

151 Libri Institutionum .


Pompnio, 43 e 47, para caracterizar o ensino emprega os dois
verbos: in s titu e r e e in stru ere. O primeiro conservou o sentido tcnico
em tda a tradio escolstica, afim de indicar a iniciao na cincia
mei Jante um estudo terico e conciso. Os lib ri in s titu tio n u m tratam
de preferncia ou exclusivamente, do direito privado, do qual oferecem
uma breve e suscinta exposio sistemtica adaptada s escolas. Cada
instituto jurdico considerado, quer relativamente ao sistema do iu s
civile, quer ao do iu s h o n o ra riu m .
Escreveram libri in s titu tio n u m Gaio, Florentino, Calstrato, Paulo,
Ulpiano e Marciano.
G aio At 1816 dos G aii in s titu tio n u m c o m m e n ta r ii q u a ttu o r
se conhecia apenas um Eptome em dois livros, transcrito na L ex R om a n a
V isig o th o ru m , poucas citaes da C ollatio leg u m m osa ica ru m e t
ro m a n o r u m , por Prisciano e Bocio, e um trecho do livro IV, do 135
ao 144, encontrado em 1713 e publicado vrios vzes por Cipio
M affei na Histria Theolgica (1742) e depois por Haubold. Mas tda
a obra foi descoberta em 1816 na biblioteca capitular da Catedral de
Verna por Niebuhr.
Viajando o ilustre historiador com destino a Roma, com o embaixador
do Govrno da Prssia, e tendo parado em Verna, foi-lhe apresentado
na biblioteca capitular o mesmo manuscrito do qual, em tempo remoto
e antes de o cod ex ter sido escrito uma segunda vez, fra arrancada a
flha n. 118, publicada depois por Maffei.
O cdigo composto de cento e vinte e nove flhas, alm de trs que
faltavam, continha uma cpia dos escritos E p istu la e e t p o le m ica de
S. Jernimo. M as Niebuhr percebeu se tratava de um palimpsesto, e
ainda mais, por um espao de sessenta pginas, um duplo palimpsesto.
Na escritura antiga restava a obra de um jurisconsulto. A Acade
mia de Berlim enviou a Verna primeiramente Goeschen e Bekker, aos
quais se associou Bethman Hollweg, para decifrar o texto antigo, e assim
apareceu em 1820 a primeira edio de Gaio devida aos cuidados de Goes
chen. Em 1821 e 1822 Bluhme reexaminou o manuscrito, tendo-o dei
xado em mau estado por causa do emprgo de fortes reagentes qumicos,
obtendo poucos resultados novos. De ento para c, as edies de Gaio
se sucederam em nmero considervel, especialmente na Alemanha, tdas
com o mesmo texto.
De 1866 a 1868, Studemund, fillogo, empreendeu nvo exame do
cdice o qual, feito com grande percia, deu resultados novos e inespe
rados e permitiu muitas correes das leituras primitivas. Assim, pde
em 1874 publicar um fa c-sim ile com o ttulo G ai in s titu t io n u m c o m -

276

ALEXAN DRE CORRETA

GAETANO SCIASCIA

m en ta r ii IV cod icis V ero n en sis d en u o co lla ti a p og ra p h u m ed id it


G. S tu d em u n d . Em 1878 e 1883 Studemund ainda renovou com su
cesso as suas investigaes sbre o manuscrito.
A tentativa feita recentemente por Capossi, na Biblioteca Vaticana,
de ler com meios mais aperfeioados nas flhas destrudas, levou a resul
tados mnimos. Tdas as edies modernas tm por base o fa c-sim ile
de Studemund.
O manuscrito veronense de Gaio (C odex V eron en sis rescrip tu s)
do sculo V, escrito com letras unciais, com abreviaes dos trmos jur
dicos, antes ignorados; muito defeituoso na ortografia, que variada.
Tdas as suas pginas tm geralmente vinte e quatro linhas, contendo
cada uma trinta e nove letras. A escritura posterior do sc. VI. No
codice faltam trs flhas, mas as lacunas, mesmo depois da leitura de
Studemund, so vrias, mais freqentes e notveis no livro IV.
O texto tem muitas vzes glosas breves, de carter elucidativo, que se
reconhecem fcilmente na estrutura do perodo, ou pelo confronto com o
texto justinianeu tirado de Gaio.
O manuscrito veronense, o nico livro at ns chegado de tda a
literatura clssica, um verdadeiro tesouro para a nossa cincia. Ofe
receu-nos um quadro resumido do direito civil e pretoriano do sculo
II d. C .; uma exposio orgnica do processo civil do perodo formular,
com breves aluses s legis a ctio n es, o que operou um poderoso impulso
durante o sculo X I X ao estudo do processo civil romano. A descoberta
de Gaio trouxe, alm disso, valioso subsdio para apreciar, mediante o
confronto com os passos acolhidos no Digesto, o sistema dos compila
dores justinianeus, nas vrias interpolaes feitas nos textos clssicos.
A ordem do estudo tripartida: p erso n a e, res, a ction es. Admi
te-se que ste sistema, no qual o direito privado e o processual, o iu s
civile e o iu s p r a e to r iu m , so expostos fundidos em um corpo nico,
no original de Gaio, que escreveu sob os Antoninos, mas trasladado da
escola sabiniana e, segundo alguns, criado por Gaio Cssio. Demburg
de opinio que a obra chegada at ns era um caderno de escola com
pilado sbre lies transcritas medida que o mestre as proferia. Mas
esta conjectura se apoia em elementos muito frgeis e rebatida pela
forma lmpida da exposio; por isso geralmente rejeitada.
N o seu manual, depois de uma introduo sbre as fontes do direito,
Gaio alude tripartio: o m n e a u te m iu s, q u o u tim u r, vel ad p e r son as p e r t in e t vel ad res vel ad a ctio n es. N o direito das pessoas se
contrapem os homens livres e os escravos, os nascidos livres e os manumitidos; depois cada uma das relaes potestativas: poder sbre os es
cravos, pa tria p o te s ta s , m a n u s e m a n cip iu m . Encerra o primeiro
livro o estudo da tutela e da curatela.
O iu s q u o d ad res p e r t in e t compreende o livro segundo e o tercei
ro e comea com a distino das coisas; entre as res in corp ora les trata
ocasionalmente do usufruto e das servies prediais; na contraposio

m a n u a l de d ir e ito r o m a n o

277

entre res m a n cip i e res n ec m a n cip i se expem os modos de transfern


cia da propriedade, tra d itio m a n cip a tio, in iu re cessio, e a aplicao
dstes atos jurdicos s res in corporales. Segue a diviso da proprie
dade em ex iu re Q u iritiu m e in b on is, a que se prende o usucapio.
Muda-se de argumento, com a observao de que a transferncia dos di
reitos se verifica por direito natural ou por direito civil; ao direito natural
pertence a trad itio, que porm, no a nica causa de aquisio por di
reito natural e por isso se trata logo das outras causas. A seguir se
trata de quem pode vlidamente alienar e de quem adquire para outrem.
Com isto se completa o estudo da aquisio das coisas a ttulo singular
(legados parciais) e se passa ao da sucesso universal, por meio da h ered i
tas, e se conclui o segundo livro com a matria dos legados e dos fidei
comissos.
O terceiro principia com as outras sucesses universais, das quais se
passa s obrigaes. Estas so divididas em contratos e delitos; os pri
meiros, em obrigaes re, verbis, litteris, con sen su .
N o livro quarto, iu s q u o d ad a ctio n es p e r tin e t, Gaio refere pri
meiro s distines das aes, fazendo preceder ao estudo das a ction es
fictia e um excu rsu s sbre as leg is a ction es. Passa, a seguir, a cada
ume das partes da frmula, p lu s p e t itio e compensao. Das a ction es
ad iecticia e q u a lita tis e das noxais se passa representao no processo,
prescrio, s excees e aos interditos.
A obra de Gaio teve especial xito no perodo ps-clssico, tanto no
Oriente como no Ocidente, e dominou em tdas as escolas de direito at
Justiniano. ste imperador a tomou como modlo para a formao do
nvo livro de Instituies e recorda muitas vzes com carinho o mestre,
usando a frase G aius n o ster, e legando-lhe para sempre o nome
escola.
Da obra de Gaio se fz no Oriente uma traduo em grego. N o Oci
dente dela se fz um E p to m e em dois livros, omitida a parte histrica
e o livro quarto relativo ao processo, tendo sido reunidos em um s
livro o segundo e o terceiro. A poca em que o resumo foi feito assaz
duvidosa. A opinio hoje dominante a atribui aos fins do sculo IV ou
a princpios do V. Mui provvelmente a formao do Eptome remonta
aos comissrios da L ex R om a n a V isigoth oru m .
Em 1927, na coleo dos papiros de Oxirinco, sob o nmero 2103,
foi publicado um trecho do IV livro de Gaio (57; 68-72b) absolutamente
correspondente ao texto veronense, cujas lacunas completa.
Em 1933 foram adquiridos no Cairo pela senhorita Norsa Medea
outras flhas de papiro, nas quais Arangio-Ruiz identificou passos dos
livros III e IV de Gaio, tambm stes correspondentes ao texto veronense.
Outrossim h outros trechos perdidos no manuscrito veronense e um que
fra suprimido no livro III. Estas flhas encontram-se agora em Florena, publicadas na coleo Papiri Societ Italiana .. P. S. I. X I, 1182.
A mais recente edio crtica de Gaio feita por um jurista a de F.
De Zulueta (Oxford 1946). Precioso o comentrio (ibidem, 1953).

278

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

F l o r e n t i n o Pelo ndice colocado no incio do Digesto sabemos


que as Instituies de Florentino compreendiam doze livros. No
claro o sistema por le seguido. Os fragmentos que chegaram at
ns, pela compilao, contm duas citaes dos juristas, Trebcio e Galo
Aqulio, e a referncia a duas constituies imperiais, uma do divus Traian u s que citada textualmente, e outra do divus Pius. Clebres so
duas definies: a dos esponsais m e n tio e t rep ro m issio n u p tia ru tn fu tu r a r u m (D. 23, 1, 1 e a da lib erta s n atu ralis facu lta s
eiu s q u o d cu iq u e fa cere lib e t, n isi si q u id vi a u t iu re p ro h ib etu r .
Esta ltima citada tambm pelas Institutas de Justiniano, que vrias
vzes se utilizam da obra de Florentino (D. 1, 5, 4 pr.; Inst. 1, 3, 1).
C a l s t r a t o Escreveu trs livros de Instituies.
A compilao
conservou-nos dle to somente cinco fragmentos, por onde se pode con
cluir que o primeiro livro tratava do direito hereditrio, o segundo do
direito das pessoas e das coisas, o terceiro das obrigaes. No denunciam
as caractersticas do estilo prprio das obras de Calstrato, que eia segu
ramente de origem grega; e nem encontramos citaes de constituies
imperiais, freqentes, pelo contrrio, nos outros escritos dste jurista.
P a u l o Dos lib ri I I in s titu tio n u m de Paulo temos, na compi
lao, somente trs fragmentos. Atravs de uma citao de Bocio, Cic.
Top., se pode concluir que o livro segundo tinha um ttulo de d otib u s.
Em um fragmento da obra est contida a famosa definio da natureza
da obrigao: O b lig a tion u m su b sta n tia n o n in e o c o n s is tit u t. e tc .. . .
(D. 44, 7, 3 pr.).
U l p i a n o Os dois livros de Instituies de Ulpiano, escritos sob
Cara cala, foram utilizados pelos compiladores das Instituies e citados
na C ollatio leg u m M osaicaru m e t R o m a n a ru m . Em 1835 foram
encontrados alguns fragmentos seus em seis tiras de papiro empregadas
na atadura de um manuscrito existente na Biblioteca imperial de Viena,
sendo chamados por isso F ra g m en ta V in d obon ensia . Lenel ordenou
sses fragmentos da seguinte maneira: livro I parte geral e direito das
pessoas; II direitos reais e direitos sucessrios.
M a r c i a n o Escreveu dezesseis lib ri in s titu tio n u m , largamente
usados pelos compiladores justinianeus. At o livro quarto seguiam a
ordem das de Gaio; nos ltimos livros h um comentrio a cada lei. So
muito freqentes as citaes de constituies imperiais. Encontram-se
tambm explicaes de conceitos fundamentais e observaes de nacureza
filosfica. O autor, muito a par da literatura, transcreve passagens de
Demstenes, Crisipo, Homero e Virglio. Algum entendeu que a obra
se destinava aos funcionrios imperiais; mas outros, por causa da sua data
posterior morte de Cara cala, i. , depois que ste imperador conferira
a cidadania romana a todos os habitantes do imprio (212), entenderam
se destinava s provncias orientais, a fim de nelas difundir o conheci
mento do direito romano. Por isto, na obra faltaria o estudo das obriga
es, cujo regime no oriente no diferia muito do romano. Ainda outros
suspeitam que Marciano fsse grego, o que se no concilia com o seu es

m a n u a l , de d ir e it o r o m a n o

279

tilo elegante e a sua forma pura. Recentemente foi levantada a dvi


da de que a obra resulta de um trabalho preparatrio para um livro
de in s titu ta s juntamente com outro para um escrito da classe dos
lib ti d ig esto ru m .

152 Libri Regularum e semelhantes.


Paulo define a regra: q u a e r e m q u a e e s t b rev iter en arrat. As
regras e definies constituem uma das caractersticas da literatura jur
dica aps Quinto M cio e Srvio Sulpcio. A regra forma-se atravs de
solues prticas de casos concretos. Ela depois enunciada de modo
geral nos tratados elementares e seguida de exemplos; pela regra chega-se
elaborao do conceito. Desse m odo em D . 50, 17, 1 Paulo ilustra a
obra de jurisprudncia romana e de sua elaborao cientfica: n o n ex
regu la iu s s u m a tu r, sed ex iu re q u o d e s t regu la tia t. Por outro
lado: O m n is d efin itio in iu r e civili p e r ic u lo sa ; p a r u m e s t e n im u t
n o n s u b v e r ti p o t e s t (D. 50, 17, 202).
Como instituies, destinadas tambm ao primeiro ensinamento, pa
rece tenham sido os lib ri regu la ru m , que continham uma exposio dos
princpios fundamentais do direito. Distinguem-se dos lib ri in s titu tio n u m porque a exposio da matria no coordenada sistemticamente e apresenta de preferncia uma srie de mximas separadas e con
cisas. provvel que estas, com o as reg u la e dos gramticos, fssem
aprendidas de cor pelos estudantes ou pelos prticos.
Redigiram, lib ri r e g u la r u m : Nercio, Pompnio, Gaio, Paulo, Ul
piano, Licnio Rufo, Marciano e Modestino.
N e r c i o N eratiu s Priscus, um dos chefes da escola proculiana,
pertencente ao C on siliu m de Trajano, escreveu X V lib ri regu la ru m , dos
quais nos conservaram os compiladores poucos fragmentos. Pelo que
se sabe atravs dstes, o sistema de exposio segue o de Gaio, i. , p e r son a e, res, a ctio n es. A obra no contm nenhuma citao de juristas
e de providncias imperiais e nem mesmo citada pelos jurisconsultos
posteriores. Recentemente surgiu a suspeita de que as reg u la e de N e
rcio tivessem sido acrscimos de origem ps-clssica. Na realidade os
trechos que parecem glosas, por se haverem acrescentado de maneira
independente ao tratado de Nercio, so certamente autnticos, uma vez
que substancialmente correspondem ao m odo de exposio das regulae.
Pode-se lhe duvidar da genuinidade quando tm carter explicativo; pois
devemos ter presente que a lngua e o estilo de Nercio, especialmente
nestas regras, so muito simples e claros de modo que dificilmente ne
cessitavam explicaes; portanto muito bem Lenel assinala com o nica
provvel glossa em um dos fragmentos uma locuo que tem carter
explicativo, mas ao mesmo tempo visa antes resumir que parafrasear
o texto de Nercio.
P o m p n i o provvel que o lib er sin gu la ris reg u la ru m de
Pompnio tenha sido escrito antes da morte de Antonino Pio (161 d. C.).

280

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

Com efeito em uma das notas de Marcelo, acrescentadas obrazinha, h


uma referncia a um rescrito daquele imperador; pois, tendo sido omitido
pelos compiladores justinianeus o texto de Pompnio, ao qual era aposta
aquela nota, provvel que no se referisse ao rescrito e, portanto, tenha
sido redigido antes dle. Os fragmentos conservados na compilao so
apenas cinco, se se excetuam os-dois onde referida unicamente a anota
o de Marcelo. Parece que pertence obra uma regra a respeito das
servides editada em 1556 com base em alguns fragmentos, que haviam
pertencido a Jlio Csar Escalgero.
G a i o Dste jurisconsulto o in d ex a u c to ru m menciona o lih ei
sin gularis reg u la ru m . Mas, na compilao, alm de um fragmento
tirado desta obra, so citados outros dois textos, um tirado do livro I e
outro de um livro III reg u la ru m de Gaio. No se pode dizer com cer
teza se o lib er sin gu laris uma nova edio por Gio ou por outros.
De mais, no se exclui a hiptese de ter Gaio empregado duas vzes o
mesmo ttulo para obras totalmente diferentes. Mas, a propsito, deve-se notar que o fragmento extrado do livro III denuncia um estilo que no
de Gaio certamente, em uma passagem que corresponde a um trecho
da restaurao ps-clssica das S en ten a s de Paulo. De qualquer
modo, porm, Gaio escreveu o lib er singu laris depois do manual de
Instituies, porque neste no ha referncia a um rescrito imperial ino
vador em matria de adrogao das mulheres.
S c v o l a Q. Cervdio Scvola um jurista dos fins do II sculo
d. C., autor entre outras obras de quatro lib ri regu la ru m . Os poucos
fragmentos conservados pela compilao no contm nenhuma citao
que permita estabelecer a data da redao da obra; Em um texto, toda
via, citado o contedo de uma deciso de Antonino Pio. O nome do
imperador foi cancelado. Segundo alguns a ordem da obra seria a dos
lib ri d ig sto ru m , i. , seguia primeiramente o edito perptuo e depois
faria um comentrio a cada lei. Tambm nesta obra de regras temos
mximas separadas, expostas suscintamente. N o ndice alfabtico das
obras dos juristas compiladas por Lenel (P alin g. II c. 1243) errnea mente, atribudo a Scvola um lib er singularis regu la ru m .
P a u l o A o lado das instituies Paulo escreveu tambm regu la e.
O in d ex a u c to ru m menciona sete livros; e, por rro, duas vzes um liber
singularis. Aqui tambm no possvel estabelecer se se trata de uma
dupla edio da mesma obra. Nos primeiros trs livros mais difundidamente se trata do direito das pessoas, dos testamentos e dos legados.
So citados Sabino e Pompnio. A respeito do classicismo do lib er
singu laris foram formuladas vrias dvidas, mas se deve ter como
certo que alguns fragmentos foram interpolados pelos comissrios jus
tinianeus.
U l p i a n o ste fecundo escritor comps tambm sete livros de
reg u la e e um lib er singularis. O in d ex a u cto ru m contm a indicao
de ambas as obras. Desconhecida a ordem bem com o a data de redao
dos libri V II. O lib er sin gu laris, alm dos dois fragmentos citados pelos

m a n u a l de d ir e ito r o m a n o

28 1

Digestos por ns conhecido atravs de um manuscrito redigido na Frana


no sculo X ou X I e hoje conservado na Biblioteca Vaticana nr. 1128.
Publicado em 1548 por G. Tilius (Du Tillet) e consultado por Cujcio em
1576, perderam-se suas pgadas at que foi assinalado por Savigny.
O manuscrito no traz a obra inteira, mas um eptome de vinte e
nove ttulos e um promio acrescentado em apndice L ex R om ana
V isig o th o ru m com as palavras: in cip. T itu li ex corp ore XJlpiani. Os
fragmentos representam cerca de um tro da obra inteira; conhecem-se
alguns fragmentos contidos no Digesto ou referidos na C ollatio leg u m
M osa ica ru m e t R om a n a ru m .
O resumo foi feito, segundo Mommsen, depois da constituio de Constantino de 320, pelo qual se aboliram as penas impostas aos celibatrios
e aos sem filhos (or i); Huschke, ao invs, o situa nos fins do sculo V.
O texto referido no sempre genuno mas alterado por interpolaes e
muito mutilado, tendo o compilador tirado do exemplar somente o que
podia servir para os usos da prtica, omitindo especialmente o princpio
no qual se expunham as divises do iu s e alm disso a teoria das obriga
es e das aes do fim do tratado. A redao do manuscrito muito
deficiente, tambm na resoluo das abreviaes; as rubricas no so
originais, mas provm de manuscritos anteriores ao Eptome.
A obra continha uma exposio resumida dos princpios fundamentais
do direito privado, civil e honorrio, segundo o sistema das instituies
gaianas, com as quais coincide por vzes no s nas palavras, mas na
ordem da exposio. Havia, porm, o acrscimo de alguns pontos no
considerados por Gaio, como os institutos d e d otib u s, de d on a tion ib u s,
in te r viru m e t u x o rem , o nvo direito ex le g e Papia P oppaea. Schulz
em 1926 demonstrou que o Eptome ps-clssico foi tirado do lib er singu laris reg u la ru m de Ulpiano e de outras fontes, principalmente da
obra de Gaio, I n s titu tio n e s , exatamente daquela mesma redao por
ns conhecida do manuscrito veronense. sse resultado mais provvel
que os apresentados por Arangio Ruiz e por Albertrio. O primeiro,
considera o Eptome baseado em uma segunda edio das Institutas de
Gaio elaborada em forma mais ampla pelo mesmo Gaio; ao passo que o
segundo o considerou uma crestomatia ps-clssica elaborada de acrdo
com vrias obras de Ulpiano. Das Regras de Ulpiano existe uma edio
(introduo, texto, traduo e notas) publicada em S. Paulo em 1952
por G. Sciascia.
L i c n i o R u f i n o ste jurisconsulto, contemporneo de Paulo,
escreveu X I I lib ri regu la ru m , cuja ordem tambm se avizinha das ins
tituies de Gaio, o que confirma a natureza dsses manuais. Na obra
citada uma constituio do imperador Antonino, e donde se deduz que
foi escrita sob Cara cala. Dos juristas, mencionam-se Galo Aqulio e
Juliano.
M a r c i a n o Escreveu alm das instituies um manual de R eg u la e
em cinco livros. Ao lado das citaes S everu s e t A n to n in u s, se encon
tra muitas vzes a outra forma divi S everu s e t A n to n in u s e tambm

282

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

M a g n u s A n to n in u s e divus A n to n in u s. Embora sejam numerosos


os fragmentos acolhidos no Digesto, no se consegue restabelecer a ordem
de exposio. Citam-se muitos juristas anteriores.
M o d e s t i n o Dos X lib ri reg u la ru m d e H eren n iu s M o d estin u s
so clebres algumas mximas e definies: legis virtu s h a ec e s t im p e rare veta re p e r m itte r e p u n ir e , onde se distinguem as normas jurdicas
imperativas, proibitivas, permissivas (i. , expressas sob a forma de permis
so, mas que na realidade so ou imperativas ou proibitivas, ou negativas)
e punitivas; a famosa definio do matrimnio: n u p tia e s u n t c o n iu n ctio
m a r is e t fe m in a e e t c o n s o r tiu m o m n is vitae, d ivini e t h u m a n i
iu ris c o m m u n ic a tio , que fere a relao familiar na sua essncia e que
exata tambm para o matrimnio cu m m a n u (D. 23, 2, 1); o conhecido
brocardo in testim o n iis a u te m d ign itas fid es m o re s gravitas exa m in a n d a e s t (D. 22, 5, 2). A obra de M odestino no foi escrita antes
do reinado de Alexandre Severo (222 235 d. C.), porque cita as respostas
de Paulo redigidas sob ste imperador. Ha, alm disso, meno de Bruto,
Scvola (Q. M cio), Nercio e Juliano. A ordem foi reconstruda por
Lenel; pela inscrio de um fragmento publicado por J. Pitou em 1573,
sabemos que o livro I X tinha a rubrica d e b o n is lib e r to r u m e t de tes ta m en tis.

M uito afins dos lib ri reg u la ru m so os lib ri d efin itio n u m .


Nas fontes, com efeito, d e fin itio sinnimo de regula. Tambm tais
escritos tm com o os das r eg u la e um escopo prtico mais acentuado
que o dos lib ri in s titu tio n u m , destinados preferivelmente a fins did
ticos. Nesse no esto contidas aquelas proposies a que ns chamamos
prpriamente definies, mas princpios jurdicos fundamentais de valor
geral. Smente Papiniano escreveu uma obra intitulada D efin itio ru m
lib ri II, que faz uma sinttica exposio da matria ordinriamente tra
tada nos lib ri d ig esto ru m , cuja ordem talvez siga tambm. N o so
citados nenhuns juristas e nenhumas constituies imperiais. Um fragmen
to do livro II com a rubrica d e iu d icatis citado na C ollatio leg u m .
Igualmente destinados prtica so os P ith a n a ou S e n te n tia e ou
O pin ion es, manuais em poucos livros, que trazem breve e concisamente
os princpios do direito vigente, em aluses das controvrsias doutrinrias
ou referncias a desenvolvimentos histricos de cada instituto.
L a b e X o Escreveu alguns Pithana, conhecidos atravs de um extrato
compilado por Paulo, do qual se referem alguns fragmentos nos Digestos.
As inscries de tais fragmentos so assim formuladas: L a b eo libro
a P au lo e p ito m a to r u m ; em oito trechos, porm, falta a indicao a
P aulo e p ito m a to r u m ; pretendeu-se sustentar que stes foram tirados
da obra original. Na realidade, tambm em tais textos se encontram
acrscimos de Paulo e portanto se deve entender que a inscrio foi alte
rada pelos compiladores justinianeus. Com os poucos fragmentos con
servados no possvel estabelecer com certeza o sistema do resumo de
Paulo. Trata-se o mais das vzes de casos sem motivao e sem citaes
de outros juristas. Dos acrscimos de Paulo falaremos quando tratar

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

283

mos do tipo de obras reelaboradas. Os P ith a n a de Labeo so nomea


dos uma vez por Pompnio, que se utilizou da obra original. N o se
sabe se a citao de Ulpiano se refere a esta ou reelaborao feita por
Paulo; mas, pelo fato de o primeiro jurista jamais citar outro, se deve ter
com o certo que tambm Ulpiano se utilizou diretamente da obra de
Labeo.
P aulo autor de V lib ri s e n te n tia r u m , das quais a com pi
lao nos conservou cento e quarenta fragmentos. A obra teve no pe
rodo ps-clssico muita autoridade e difuso. Com efeito, uma cons
tituio de Constantino de 327 tira as dvidas levantadas a respeito do
seu valor prticc, exatamente por que era uma reelaborao do original,
e a lei das citaes de 426 confirma expressamente a sua autoi idade nos
tribunais. Assim se explica o trazerem tdas as coletneas de diieito
dste perodo fragmentos seus e porque s vzes citada sob o ttulo
S e n te n tia e R ecep ta e. Dela chegaram at ns crca de um sexto na
L ex R om a n a V isig o th o ru m , sob a forma de eptome feito pelos comis
srios da lei e do qual vrios resumos foram feitos posteriormente, em
alguns manuscritos, ou mediante confronto com obra mais antiga ou com
acrscimos separados em apndice; outios fragmentos so trazidos pelos
Vaticana F ra g m en ta , pela C ollatio, pela C onsulta tio ou so citados
na lex R om a n a B u rg u n d io n u m . stes fragmentos, unidos aos con
servados pelo Digesto, permitiram a reconstruo quase completa da
obra. Mas, o texto assim obtido no de todo genuno. Alm das al
teraes que podem provir das mais antigas relaes, os comissrios visigticos fizeram no s mutilaes, mas tambm freqentes modificaes.
A obra destinada prtica dividia-se em cinco livros e ttulos, com ru
bricas, e continha os princpios fundamentais do direito privado, penal,
processual expostos segundo a ordem do edito perptuo.
A crtica negou que pertenam as S e n te n tia e a Paulo e as atribuiu
a um compilador do III sculo ou ps-clssico, o qual teria composto
uma antologia extrada das obras de Paulo ou, segundo outros, dos es
critos dos vrios juristas Paulo, Ulpiano, Papinano e talvez Modestino
mais provvel, porm, que a obra tenha sido constantemente atualizada
por desconhecidos professores de diieito posteriores a Paulo, com o recen
temente demonstrou Ernst Levy.
U l p i a n o autor de V I lib ri o p in io n u m .
Com um estilo mui
diverso do peculiar a Ulpiano, razo pela qual se duvidou se se devem
atribuir a algum jurista posterior. Os fragmentos seguem a mesma
ordem dos lib ri d is p u ta tio n u m e contm uma srie de proposies
jurdicas sem referncias a opinies alheias ou a rescritos imperiais. Do
fato de se interromper o ltimo livro com o estudo da a ctio ad ex h ib en d u m , que no edito perptuo em 45 ttulos constitui o ttulo dcimo quinto,
Lenel suspeitou que Ulpiano a tivesse deixado incompleta e assim tivesse
chegado at Justiniano, que no in d ex a u c to ru m diz expressamente que
se compunha de seis livros. Seja com o fr, foi escrita depois de 195 d. C.,
aps a O ratio S everi, que vedou aos tutores a alienao dos fundos
de propriedade do pupilo.

284

ALEXA N D R E CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

153 L ibri resp on soru m .


A importncia assumida durante o Principado pelo iu s resp o n d en d i
dos juristas explica a formao de colees de respostas. A maneira
todavia pela qual estas respostas so publicadas varia muito. Geralmente
os juristas limitam a referir a respostas sem motivao, com uma sumria
exposio dos fatos; outras, os nomes das partes so abreviados ou indi
cados com os trmos Titius, Caius, S eiu s e semelhantes; outras ainda,
faltam por completo. Sucede tambm deixarem de lado a pergunta e
referirem unicamente a resposta, a qual ento assume o aspecto de so
luo de um caso terico. M as de ordinrio, tdas estas alteraes devem
ser atribudas aos comissrios justinianeus.
Escrevem libri r e s p o n s o r u m : Sabino, M arcelo Scvola, Papiniano,
Paulo, Ulpiano, Galo quila (que se no deve confundir com o jurista
republicano) e Modestino.
S a b i n o Masrio Sabino obteve de Tibrio o iu s resp on d en d i.
Dos seus lib ri resp o n so ru m , que eram pelo menos dois, a compilao
conservou-nos to somente uma referncia de Calstrato. Muitas outras
citaes, porm, de respostas de Sabino so feitas por outros juristas,
no se sabendo, contudo, se respostas contidas nos libri resp o n so ru m
ou em outras obras do mesmo autor. Por outra parte, suspeitou-se que
as respostas de Sabino tivessem sido colecionadas por Urseio Ferox de
cuja obra seriam tiradas aquelas citaes.
M a r c e l o O lib er sin gu laris resp o n s o ru m foi escrito prova
velmente sob o imperador Antonino Pio. Recentemente surgiu a d
vida de terem os poucos fragmentos conservados na compilao sido
anotados por um annimo jurista ps-clssico. Na verdade, os textos
denunciam alteraes graves e peculiaridades estilsticas estranhas ao
tipo de obra a que pertencem. Encontram-se, com efeito, motivaes
desnecessrias e disquisies suprfluas; mas muitas delas devem ser
atribudas certamente aos comissrios justinianeus.

Q. C e r v d i o S c v o l a Os lib ri V I re s p o n so ru m de Q. Cervdio
Scvola foram escritos provvelmente sob Septmio Severo. A histria
da tradio desta obra muito discutida, porque numerosos textos na
coleo de respostas se encontram idnticos na outra obra de Scvola
X L libri d ig esto ru m . Os dois escritos tm certamente um arqutipo
comum. Segundo a opinio dominante, que a de Mommsen, Scvola
teria publicado antes os resp on sa , ao passo que os digesta, derivados
daqueles, teriam sido pstumos. Segundo outros, no se deve excluir
a hiptese de ter o jurista publicado os d igesta, donde deriva a subse
qente edio dos resp on sa . Schulz sustentou que o arqutipo foi pu
blicado smente nos fins do III ou princpios do IV sculo. Mas se so
autnticas com o parece, as anotaes de Cludio Trifonino e de Paulo
apostas quer aos D igesta quer aos resp on sa , esta ltima hiptese no
tem fundamento, a no ser que se queira sustentar que as anotaes dos

m a n u a l de d ir e ito r o m a n o

285

dois juristas foram acrescentadas ao manuscrito indito da obra de Sc


vola, o qual, deveria ter ido parar s mos dos dois anotadores. Nessa
obra, as decises so referidas em um estilo muito conciso, sem m otiva
es, com freqentes remisses c o g n itio do juiz. A ordem dos pri
meiros cinco livros a do Edito Perptuo.
P a p i n i a n o Os justinianeus utilizaram-se largamente na com pi
lao dos X I X libri resp o n so ru m de Papiniano, anotados por Ulpiano
e Paulo. Os vrios fragmentos seguem a ordem do Edito Perptuo, nos
primeiros doze livros e referem-se a leis e senatusconsultos, nos restantes.
A primeira parte da obra foi escrita sob Severo e Cara cala (198-211); a
segunda sob Caracala (212-217). Apresenta uma coleo casustica
sem referncia a determinados casos prticos; s excepcionalmente guarda
distino entre a pergunta das partes e a resposta do consulente; o parecer
muitas vzes totalmente mantido. N o escrito se referem tambm pareceres de outros juristas e vrias constituies imperiais. Fora da com
pilao chegaram at ns da obra de Papiniano fragmentos exguos em
pedaos de pergaminho escritos nos sculos IV e V e encontrados no
Egito em 1876 e 1877. Dsses pergaminhos trs contm fragmentos
do livro V e se encontram em Berlim no Museu de Antigidades Egpcias;
quatro trazem fragmentos do livro I X e se conservam desde 1882 no
Museu do Louvre. s respostas esto anexas notas de Paulo e Ulpiano;
e nas notas do livro V as margens inferiores das flhas e os intercolnios
contm esclios gregos. Os remanescentes do livro V foram editados
primeiramente por Krger em 1879, mas com sagacidade foi restitudc
o seu nexo por Hilrio Alibrandi, que pelo mesmo sistema conseguiu
em parte unir os trechos do livro I X publicados por Dareste em 1883.
N o fim da L ex R om a n a V isig o th o ru m referido um fragmento de
Papiniano extrado do Livro I resp o n s o r u m sob o ttulo de p a ctis in te r
viru m e t u x o rem . Digno de nota que a passagem de Papiniano, em
um cdice do sculo X , conservado em Paris, tenha sido substituda,
com o resulta evidente da forma e do contedo, pelo promio de uma cons
tituio de jdade tardia.

P aulo Os X X I I I libri r e sp o n so ru m dste jurista foram escri


tos sob Alexandre Severo. As respostas conservaram-se de vrios modos;
s vzes a deciso dada, com o nas respostas de Scvola, por uma simples
afirmao ou negao; de modo que se pensou tivesse a coleo fins di
dticos. Quando nos vrios fragmentos se refere isolado um rescrito
imperial, sem nenhuma observao de Paulo, se deve pensar que os com
piladores abreviaram o texto cancelando-lhe a parte da resposta. Fora
da compilao chegaram at ns algumas respostas, atravs dos Vaticana
F ra g m en ta.
U l p i a n o Dos I I libri re s p o n s o r u m a compilao conservou-nos
crca de trinta breves fragmentos, que se limitam a pareceres do mesmo
Ulpiano, nos quais o pedido e a deciso so reunidas em uma concisa for
mulao. No so fundamentados. Na obra, escrita sob Caracala, no
se encontra nenhuma ordem de exposio.

286

ALEXAN DRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

G alo A quila Dste jurista, tambm chamado Iu liu s A quila,


temos to somente dois fragmentos tirados de um livro de respostas. As
perguntas dos postulantes foram omitidas pelos compiladores. Em um
dos dois fragmentos foi dado uma resposta conforme a um rescrito de
Septmio Severo; mas, duvida-se tenha dado o parecer independente
mente da disposio imperial.
M o d k s t i n o A primeira parte dos X I X libri re sp o n so ru m dste
jurista segue a ordem do Edito Perptuo; a segunda parte contm pareceres conexos com leis e senatusconsultos.

Em quase todos os fragmentos, antes da resposta se encontra o nome


de H eren n iu s M o d estin u s e raramente a fundamentao do parecer.
Alguns instrumentos, que o jurista considera so escritos em grego. Numa
constituio de 239, conservada no Cdigo justinianeu, cita-se uma res
posta dste jurista.
154 L ibri e p istola ru m .
As obras dste ttulo contm geralmente tratados e pareceres jur
dicos dados por carta, a propsito quer de questes de natureza estrita
mente terica, quer de casos prticos antigos e recentes, utilizados a
ttulo de ensinamento e discusso cientfica. Muitas vzes se trata de
correspondncia entre juristas, na qual o aluno interroga o mestre, que
responde tambm por carta. O uso das cartas com o meio para se tratar
de vrias matrias era muito difundido em Rom a; Glio recorda as cartas
de Varro sbre questes gramaticais e vrias obras da jurisprudncia
clssica muitas vzes referem cartas com questes jurdicas. Clebre
uma carta de Celso, nos seus libri d ig esto ru m . Certo Domcio
Labeo prope por carta a Celso o problema de saber se podia ser admi
tido como testemunha em um testamento quem fra ao mesmo tempo
o escrivo. Celso tambm por carta responde: Ou eu no entendo
o que me perguntas ou a tua pergunta verdadeiramente estpida. Com
efeito, mais que ridculo duvidar seja permitido admitir com o testemu
nha o escrivo do testamento i. Desta resposta se originou na Idade
Mdia o dito: r esp o n su m celsin u m significa grosseiro; q u a estio
d om itia n a , tola.
curioso porm, que os intrpretes modernos
achem que Celso errara, ou que, pelo menos, no fra completamente
racional a deciso do caso. Na realidade as sete testemunhas necessrias
para a validade do testamento no so simples testemunhas de atestao,
mas tambm de solenidade: te s tes ad te s ta m e n tu m ad hibi, testes
ro g a ti; i. , devem estar propositadamente presenciando o ato da feitura
do testamento; e a sua presena no pode ser simplesmente acidental
ou involuntria 2.
1. D . 28. 1. 27 Cels.
2. D . 28, 1, 21, 2 U lp .; D . h, t . 20, 10 Ulp. O legislador brasileiro dedicou ao
assunto um artigo d o cd. civ . (1639) dan do poder a o oficia l, que tiver escrito o testa
m en to cerrado dum analfabeto, de aprov-lo.

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

287

Escreveram libri ep istu la ru m Labeo, Prculo, Javoleno, Nercio,


Celso, Africano e Pompnio.
Dos libri ep istu la ru m de Labeo temos smente uma citao pro
veniente de um fragmento de Pompnio ad S a b in u m . Mommsen
quis ler o textop o s te r io r u m em lugar de e p is to la r u m ; mas, no h razo
suficiente para negar-se que entre os quatrocentos livros escritos por La
beo houvesse tambm uma coleo de cartas.
P r c u l o Clebres pela largueza das indagaes e pelos arrazoados brilhantes so os lib ri ep isto la ru m dste jurista do I sculo. O
ndice Florentino indica unicamente oito livros de cartas; mas na compi
lao se encontra, tambm fragmentos extrados do livro X I; e portanto,
ao invs de corrigir as inscries dste como tambm se pretendeu deve-se
suspeitar um rro no autor do ndice. A obra contm respostas tiradas
da prtica e exposies tericas, com citaes de outros juristas. Apare
cem com o interpelantes os juristas S em p ro n iu s N epos, L icinius Lacu sta e A tilicin u s, provvelm ente. ex-alunos de Prculo. Em uma
carta se trata com grande originalidade da aquisio da posse do javali
cado nos laos armados pelo caador1; noutra, certo Ibero pede ao ju
rista trate com o seu vizinho, que construra uma piscina perto da parede
comum, a fim de o persuadir a no fazer uma coisa contrria ao direito2.
J a v o l e n o Os X I V lib ri ep istu la ru m de Javoleno Prisco so
uma coletneas de resp on sa e de q u a e s tio n e s sem ordem determinada.
D o m odo pelo qual se formulam as perguntas se deve deduzir que os pos
tulantes so estudiosos do direito, os quais, por vzes, citam pareceres de
Prculo e Labeo, pedindo a sua confirmao a Javoleno. Muitas vzes,
a respeito dos casos propostos, se fazem exposies tericas com pergun
tas e respostas de carter didtico.
N icr c.i o A compilao no nos conserva nenhum fragmento das
cartas de Nercio Prisco. Delas temos conhecimento atravs de trs
citaes de Ulpiano, que refere tambm o contedo de uma carta de N e
rcio a Aristo. A obra devia compreender pelo menos quatro livros.
C e l s o Das Cartas de Celso temos to smente uma referncia de
Ulpiano, que delas cita o livro X I. O postulante certo Flavius R esp ectu s, pretor, que pede conselho a respeito da oportunidade de se conceder
a in te g r u m r e s titu tio a um menor de vinte e cinco anos. Ulpiano
diz tambm que a questo foi tratada no livro II d ig esto ru m de Celso,
de onde se deduz que os lib ri ep istu la ru m no seguiam a ordem do
Edito Perptuo.
A f r i c a n o Uma citao de Ulpiano assim formulada: A frican u s lib ro X X ep istu la ru m a p u d Iu lia n u m q u a erit. Portanto, o
aluno de Juliano escreveu uma obra de pelo menos vinte livros de cartas.
Mas, no temos dela outros vestgios.

1.
2.

D . 41, 1, 55 Procul.
D . 8, 2, 13 Procul

288

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

P o m p n i o Os X X lib ri ep isto la ru m foram publicados depois


da morte de Antonino Pio (161). Como se revela atravs do ndice
Florentino e da atribuio a massas diversas, os compiladores utilizaram
esta obra distintamente da outra de Pompnio, Variae lectio n es, pelo
menos em quarenta e um livros; mas em vrios fragmentos do Digesto
temos a inscrio P o m p o n iu s l i b r o ........ ep istu la ru m e t variarum
le c tio n u m . Lenel julga que tal inscrio se refere a um eptome das
duas obras, desconhecido dos juristas clssicos. Pelo modo com c so
tratados os vrios argumentos e pelo estilo empregado, que no corres
ponde ao das coletneas de cartas se deveriam suspeitar que a maior
parte dos fragmentos atribudos aos lib ri ep istu la ru m fsse tirada das
variae lectio n es. Todavia, por vzes, conservam-se perguntas de ju
ristas, pedindo conselho a Pompnio e citando a opinio de outros juris
consultos. Caracterstica a carta de um velho de setenta e oito anos
onde o pobre homem confessa que a nica razo de viver a cu pid ita s
discendi, e, recordando uma sentena grega acrescenta, que embora j
com um p no sepulcro deseja ainda aprender *.

155 Libri quaestionum e disputationum.


Da atividade dos juristas como mestres, provm os lib ri q u a e s tio
n u m e os lib ri d isp u ta tio n u m , os quais contm respostas dos juristas
mais clebres, que constituem objeto de discusso cientfica e so cons
titudos de tratados de ndole terica, a respeito de casos prticos ou
fictcios com anlise e considerao dos pareceres contrrios, citaes de
leis, constituies, senatusconsultos. Enquanto nos lib ri d isp u ta tio
n u m a referncia discusso escolstica se mostra evidente no prprio
ttulo, nos lib ri q u a e s tio n u m a exposio por vzes assume um carter
nitidamente dogmtico e o caso prtico ampliado com outros elemen
tos, a fim de melhor pr em evidncia na investigao os que possam in
fluir na deciso em um sentido ou noutro.
Escreveram lib ri q u a e s tio n u m Fufdio, Celso, Scvola, Papiniano,
Calstrato, Tertlia no e Paulo. Meciano escreveu uma obra particular
lib ri X V I q u a e s tio n u m d e fid eico m m issis. Escreveram libri d isp u
ta tio n u m Trifonino, Ulpiano e talvez tambm Saturnino.
Da obra de F u f d i o , jurista do I sculo do Imprio, temos somente
uma citao feita por Africano, na qual se faz referncia tambm opi
nio de A tilicin u s; dos lib ri q u a e s tio n u m de C e l s o conservaram-se
trs citaes de Ulpiano. As obras eram pelos menos de dois e de doze
livros respectivamente.
A f r i c a n o Nos I X lib ri q u a e s tio n u m Africano recolheu os en
sinos de Juliano, seu mestre, e somente em pequena parte o material
prprio. J os Glosadores haviam visto que nos fragmentos onde se

1. D . 40, 5, 20 Pomp.. kan ton eteron pda en tei soroi echo, prosmathein ti
boulomen . O parecer de Juliano deve ter chegado antes de le dar outro passo.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

289

diz a it, in q u it, resp o n d it, p u ta t, etc., Africano refere a sentena de


Juliano, cujo nome , por vzes, indicado expressamente. Vrios con
frontos textuais entre os escritos de Juliano e as q u a es tio n es de Africano
podem servir de prova. Todavia, h quase sempre dvida a respeito
do pertencente a um e a outro jurista. A o lado de verdadeiras e prprias
q u a es tio n e s , se referem respostas particulares e se fazem formulaes
tericas. O sistema segue de perto o de Q. M cio e os institutos de direi
to civil so considerados juntamente com os de direito honorrio, como
se verifica algumas vzes no sistema de Sabino. Todos os lugares, como
em geral os das outras obras de Africano, so particularmente com plexos;
da o dizer-se na Idade Mdia: L ex A fricani, erg o difficilis 1.
S c v o l a Ensinando, Scevola publicou vinte livros de q u a e stio
n e s sob o imperador Cmodo (180-192); Marciano cita-os como variae
q u a es tio n e s . A ordem a dos lib ri d ig es to r u m , de que se falar dentro
em breve. Citam-se muitos juristas, quer diretamente, quer de segunda
mo. A o lado desta obra, Scvola escreveu lib er sin gu la ris q u a estio n u m p u b lic e tra cta ta ru m , no qual a anlise do caso concreto mais
particular e difusa.
P a p i n i a n o Os X X X V I I libri q u a e s tio n u m redigidos sob Se
vero (193-198) constituem a obra principal de Papiniano. O jurista faz
uma exposio, parte dogmtica e parte casustica, que se apresenta mais
semelhante dos libri d ig esto ru m , cuja ordem tambm seguem do
que s verdadeiras e prprias q u a e s tio n e s escolsticas. So particular
mente citadas as opinies dos v e teres e mormente de Juliano. No
possvel estabelecer se a obra pretendia fazer uma exaustiva exposio
da matria tratada nos libri d ig esto ru m ou se servia para integrar
estas colees. Paulo escreveu anotaes obra. Uma citao do livro
III se encontra no manual de leis de Armenpulo; , com tda certeza,
genuna, sendo, contudo, de origem bizantina a mxima nela referida.
T r i f o n i n o Pelo fato de que os X X I lib ri d isp u ta tio n u m , em
bora sigam a ordem do Edito Perptuo, chegam a tratar unicamente do
testamento, se suspeita que a obra ficou incompleta ou, de qualquer
m odo, no chegou ntegra aos justinianeus. Em algum fragmento c
possvel encontrar a discusso desenvolvida no a u d ito riu m a respeito
de casos particulares. Os primeiros dez livros da obra foram escritos
sob Caracala e Geta (211-212).
C a i . s t r a t o Os I I libri q u a e s tio n u m pertencem ao tempo de
Severo. Citam-se vrias constitues imperiais e respostas consideradas
de Sabino e de Paprio Fronto.
T e r t u l i a n o ste jurista, que se no deve confundir, como o
sustentam alguns, com o homnimo contemporneo, Padre da Igreja,
escreveu V III lib ri q u a e s tio n u m , dos quais a compilao ncs conservou

1.
ru m

Duas das assim cham adas /e e s d a m n a t a e s e p t e m c r u c e s j u r i s c o n s u l t o so de autoria de A fricano (D . 12, 6, 38; D . 13, 4, 8).

ALEXANDRE CORREIA ---- QAETANO SCIASCIA

290

dois fragmentos e algumas citaes de Ulpiano. Em um dos dois textos


se mostra clara a discusso escolstica; de uma das citaes se deduz que
Tertuliano tomou em considerao uma opinio de Pompnio e talvez
tambm de Juliano.
P a u l o Seguem a ordem do Edito Perptuo na primeira parte os
X X V I lib ri q u a e s tio n u m citados largamente pelos Compiladores justinianeus. Vrias vzes a obra mencionada em constituies de Justi
niano. Contm principalmente casos particulares provenientes em parte
das d isp u ta tio n es orais e em parte das perguntas por escrito feitas por
discpulos, entre os quais L icin iu s R u fin u s ; e de cada questo se examinam
profundamente todos os lados com extensas indagaes analticas e excursos tericos. Um fragm ento1 refere por extenso uma discusso havida
no a u d ito riu m por Papiniano; em outros se citam ou transcrevem rescritos imperiais e resumos de antigos escritos jurdicos. Os passos com
formulaes tericas no conexos com d isp u ta tio n es devem conside
rar-se com o alterados pelos Compiladores. A obra foi publicada depois
da morte de Severo (211).
U l p i a n o Os X lib ri d is p u ta tio n u m , a que Diocleciano em uma
constituio chama lib ri p u b lica ru m d is p u ta tio n u m foram escritos
sob Caracala e provavelmente editados ainda uma vez depois de Constantino. A se trata de casos jurdicos antigos e recentes, tambm en
contrados na prtica do mesmo Ulpiano. Da obra chegaram at ns
tambm vrias relquias entre os documentos egpcios adquiridos pela
Biblioteca de Estrasburgo; uma meia flha de pergaminho bastante des
truda, escrita no verso e no anverso com letras unciais e dividida origi
nriamente em duas colunas; da escritura da segunda coluna do verso e
da primeira do anverso restam apenas alguns vertgios; as outras duas
colunas tm vinte e nove linhas cada uma, suficientemente legveis. A
flha foi decifrada e publicada por Lenel em 1903, o qual reconheceu
pertencerem os fragmentos obra D is p u ta tio n u m , de Ulpiano, e pre
cisamente ao livro III. Em 1904 Lenel publicou dois fragmentos de
pergaminho da mesma procedncia.

156 Libri digestorum.


D ig erere significa ordenar, expor sistemticamente. Mommsen
considera em geral que o ttulo libri d ig es to r u m indicava a coleo or
denada de todos os escritos de um jurista ou de uma classe de juristas, e
ns vimos relativamente ao perodo da Repblica os quarenta livros de
d ig esta de Alfeno Varo, que contm os ensinamentos de Srvio Sulpcio,
e a obra de Aufdio Namusa em cento e quarenta livros, que recolhiam
e ordenavam, segundo Pompnio, os escritos de oito discpulos de Srvio,
e que tinha provvelmente o ttulo de d igesta . Mas esta opinio acrca
d o significado da denominao deve considerar-se com o errnea no re
ferente aos lib ri d ig esto ru m , redigidos aps a codificao do Edito
1.

D . 12, 1, 40 Paul.

m a n u a l d e d ir e ito r o m a n o

291

Perptuo. Tm com efeito ste ttulo enquanto compreendem ordena


damente tda a matria do direito civil e honorrio justamente com o
direito e o processo penal e tambm o direito pblico. Em tal sistema
de exposio se manifesta, pelo lado externo, a tendncia para a fuso
dos regimes jurdicos, que quanto substncia se completar com Justi
niano. Tal ordem, demais, no peculiar a stes comentrios, mas se
tornou a base de muitas obras jurdicas, que visavam abranger o conjunto
d o direito, quer fssem efetivamente tratados gerais, quer, ao invs,
fssem colees de casos particulares de direito mais ou menos analisados,
com o acontece com os d igesta, os resp on sa e as q u a e stio n es de Q.
Cervdio Scvola, os respon sa e as q u a e s tio n e s de Papiniano, as disputa tio n e s de Ulpiano, os respon sa de Modestino; ou mesmo manuais de
princpios jurdicos universalmente aceitos, como as s e n te n tia e de
Paulo e os libri d ig esto ru m . A ordem destas obras , na primeira parte,
a do Edito Perptuo; na segunda, que se pode considerar como um apn
dice primeira, as matrias se sucedem da seguinte maneira: sucesso
intestada civil, lex Cincia, que probe a doao entre cnjuges, doao
m o r tis causa, lex Falcidia que probe ao testador legar mais de trs
quartos do seu patrimnio, p o s tlim in iu m e lex C ornelia que regulam
a condio dos cativos, manumisso m o r tis causa, lex Aelia S entia
a respeito das manumisses, adoo ou p a tria p o te s ta s em geral, lex
Iu lia e t Papia que a que se conhece sob o nome de lex lu lia de m aritandis ord in ibu s, iudicia pu b lica , apelao, iu s isci e t p op u li,
direito militar com os privilgios dos veteranos e o peclio castrense,
lex A qu ilia que regula a responsabilidade nos danos culposos extra con
tratuais, lex R h od ia relativa ao transporte martimo, e finalmente, al
gumas matrias, cuja determinao difcil, dada a escassez dos frag
mentos conservados.
Escreveram lib ri d ig esto ru m Aristo, Celso, Juliano, Marcelo,
Q. Cervdio Scvola, e talvez Ulpiano e Marciano. Escreveram libri
p a n d ecta ru m Ulpiano e Modestino.
A r i s t o Dste jurista, ainda em atividade no primeiro decnio
do II sculo d. C., se conserva entre outras uma citao de Paulo que diz:
. . . Nerva e t Cato (C apito?) resp o n d e r u n t, u t e s t rela tu m apud
S e x tu m P o m p o n iu m d ig esto ru m ab A risto n e libro q u in to : ib id em
A risto n i c o n s e n s i t l. Discutem os historiadores do direito romano
qual seja o autor da obra assim referida. Mommsen pensa, de confor
midade com a acepo do ttulo d igesta, que o seu autor Pompnio,
teria redigido uma obra com os escritos de Aristo; Pernice, ao invs,
sustenta que a citao indica uma obra redigida pelo mesmo Aristo e
citada por Paulo atravs de Pompnio, o qual talvez a tenha comentado
ou publicado. A verdade que, com o se deduz da referncia acima feita
o escrito aceitava opinies de vrios juristas e compreendia pelo menos
cinco livros.

1.

D . 24, 3, 44 pr. Paul.

292

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

C e l s o De J u v e n tiu s C elsus, filho, a Compilao de Justiniano


utilizou diretamente to smente os X X X I X lib ri d ig estoru m . Em
geral contm casos jurdicos, examinados analticamente sob todos os
aspectos, e tambm respostas do prprio Celso. A primeira parte editada
chega at o livro vigsimo stimo. A obra citada por Pompnio, M eciano, Ulpiano e Marciano. Dela j conhecemos a resposta celsina. Na
realidade, Celso clebre com o jurista de grande acuidade e de lgica
rigorosa, e com o tambm pela sua aspereza de modos: rid icu lu m ,
in e p tu m parecem suas palavras preferidas1.
J u l i a n o Os lib ri d ig esto ru m de Slvio Juliano podem consi
derar-se com o a exposio mais completa do direito privado e a que assi
nala o pice da elaborao cientfica do direito clssico. A primeira parte
compreende cinqenta e oito livros; a segunda constitui um comentrio
aos institutos muitas vzes tratados no apndice dos libri d ig estoru m .
Mommsen negou obra o carter de comentrio ao Edito e pensou en
contrar nela o tipo dos lib ri q u a e s tio n u m ; mas, pela utilizao que
dela fazem os juristas posteriores e, especialmente Ulpiano, se pode ar
gumentar que a exposio dogmtica e o comentrio s palavras do Edito
eram largamente feitos. que os Compiladores justinianeus, para a sua
obra legislativa tiraram de Juliano smente as passagens mais adapta
das prtica, uma vez que se serviram para os comentrios aos editos das
obras mais recentes de Paulo e de Ulpiano. Os D igesta foram redigidos
l por 140 d. C. e embora contenham relativamente poucas citaes de
juristas anteriores, pode dizer-se que aproveitam largamente a antiga
literatura. A obra citada por muitos juristas e foi anotada tambm por
Mauriciano, Marcelo, Paulo. Particular interessante, a denunciar provvelmente um antagonismo pessoal, alm do de escola, que Juliano e
Celso jamais se citam um ao outro.
M a r c e l o Os X X X I X lib ri d ig esto ru m , a obra principal de
lpio Marcelo, foram escritos sob M arco Aurlio e Lcio Vero. Na com
pilao foram utilizados ao lado dos lib ri d ig esto ru m de Celso, pois
constam do mesmo nmero de livros e naturalmente seguem a mesma
ordem. A exposio em parte casustica e em parte dogmtica; levam-se
em considerao opinies de muitos juristas anteriores e so referidos
decretos e rescritos imperiais. Mas prevalece o material de Marcelo,
que talvez visasse escrever uma obra complementar aos comentrios
anteriores. Os casos discutidos provm em parte de q u a e stio n es e
de ep istu la e, cuja forma algumas vzes tambm mantm. Q.
Cervdio Scvola e Ulpiano escreveram anotaes obra.
S c v o l a Dos X L lib ri d ig esto ru m de Scvola ja se falou por
ocasio da sua relao com os V I libri resp o n s o ru m do mesmo. Agora
observamos que a obra contm to smente material do autor e apenas
trs vzes reproduz rescritos imperiais. As perguntas versam muitas
vzes sbre casos jurdicos passados nas provncias e algumas so formu

1.

D . 41, 2, 18, 1 Cels.; D . 28, 5, 60, 1 Cels.; Plinius, Epist. V I, 5, 4.

M A N U A L DE DIREITO ROMANO

293

ladas em grego, dai nao so se conclui que Scvola trabalhou na provncia,


mas que tambm era muito procurado com o respondente.
U l p i a n o Desconhecido o contedo da obra bibla dka p a n d cto n e da sua relao com o lib er singu laris p a n d ecta ru m . Dste
ltimo, no enumerado no ndice Florentino, a compilao conserva
dois fragmentos, um dos quais menciona uma constituio de Caracala.
Ulpiano, alm disso, indicado como autor de lib ti d ig esto ru m em dois
fragmentos nos quais a inscrio deve ser corrigida para lu lia n u s ; igual
mente deve ser corrigida para M arcellu s uma outra inscrio onde M a tcian u s aparece com o autor de libri d ig esto ru m .
M o d e s t i n o Os X I I lib ri p a n d ecta ru m eram, como as outras
obras de Modestino, destinados ao ensinamento e prtica. Foram
redigidos depois da morte de Caracala e no seguem a ordem do Edito
Perptuo. Citam somente Juliano, por duas vzes.

157 C om e n t rio s ad e d ictu m .


A compilao juliana, que tomou o nome de E d ictu m P e rp e tu u m
em um nvo sentido e em oposio a todos os editos precedentes, no
chegou at ns diretamente, mas suas linhas fundamentais podem ser
reconstrudas, quer com base nos d igesta de Juliano, quer sobretudo
nos comentrios ad ed ic tu m de Gaio, de Paulo e de Ulpiano. De tal
reconstruo se deduz que todo o material edital se dividia em quatro
grandes partes: uma primeira introdutiva referente ao processo, desde
o incio at a concesso do iu d ic iu m ; uma segunda, dedicada ao proce
dimento ordinrio; uma terceira na qual se renem procedimentos ordi
nrios e sumrios, uma quarta referente execuo e s aes de nulidade.
Seguia-se um apndice e enfim o edito edilcio. O todo se subdividia em
ttulos, designados por rubricas e provvelmente numerados, em cada um
dos quais eram talvez agrupados editos e frmulas sob rbricas especiais.
A reconstituio do edito com auxlio dos fragmentos esparsos nas Pandectas foi tentada por muitos doutos e estudiosos; a mais recente e fun
damental a de Lenel, Das e d ic tu m p e r p e tu u m (1. ed. 1883; 3, ed. 1927).
Antes de receber, por obra de Slvio Juliano, a sua forma definitiva, o
edito foi objeto de estudos e comentrios; j mencionamos o muito breve
de Srvio Sulpcio ad B r u tu m em dois livros; e o mais extenso e completo
de Aulo Oflio no perodo republicano. Escreveram comentrios ao edito
do pretor urbano ou do pretor peregrino ou dos edis curues ou dos ma
gistrados >provinciais ou tambm cumulativamente a dois ou mais dstes
editos os seguintes juristas: Labeo, Masrio Sabino, Clio Sabino,
Pdio, Pompnio, Gaio, Calstrato, Paulo, Ulpiano e Frio Antino. D u
vidosos so os comentrios de Viviano, Plucio, Fbio Mela, Justiniano
e Saturnino. J vimos, porm, que muitas obras dos tipos j examinados
seguem a ordem do edito. Aqui, ademais, se consideram uma por uma
as obras com o ttulo de libri ad ed ictu m .
L a b e o Dste jurista Ulpiano menciona uma opinio conti
da no livro trigsimo ad e d ic tu m p ra e to r is p ere g rin i e outra ti-

294

ALEXANDRE CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

tirada do livro primeiro a d ed ic tu m p ra e to r is urbani. N o pacfico


o ponto de saber se a primeira obra era distinta da segunda; Pernice
considera corrompida a citao do comentrio ao edito do pretor pere
grino, provvelmente porque o edito ento no fra ainda codificado.
Mas esta uma razo suficiente para negar-se que, na sua vasta produo,
tenha Labeo escrito dois comentrios distintos, como a seguir far Gaio;
mesmo porque logicamente se deveria negar a existncia tambm, de outro
comentrio ao edito do pretor urbano. certo que de uma ou de outra
obra se tiraram numerosas referncias s doutrinas de Labeo feitas pelos
posteriores comentadores do edito, especialmente por Ulpiano e Paulo;
e a elas se podem referir a maior parte das citaes de Labeo sem indi
cao da obra. Glio (13, 10, 3) diz-nos que Labeo in libris q u os ad
p ra eto r is e d ic tu m scripsit, m u lta p o s u it p a r tim lep id e a tq u e
a r g u te rep erta . Labeo considerado com o um inovador no campo
da cincia do direito. Bastar recordar aqui o iu s tollen d i, admitido
por Labeo e pela escola, contra a disposio da Lei das X I I Tbuas
tig n u m iu n c tu m aed ibu s n e solvito. Baseando-se em outra citao
de Ulpiano, pensa P. Krger que Labeo talvez tenha comentado tam
bm o edito dos edis curues, magistrados aos quais era confiada a vigi
lncia dos mercados, com jurisdio sbre as controvrsias nascidas nos
mesmos mercados.
M a s r i o S a b i n o A obra dste jurisconsulto, chefe da escola que
dle tomou o nome, um comentrio ad ed ictu m p ra eto ris urbani.
citada somente uma vez com o ttulo e com indicao de um livro quinto.
C l i o S a b i n o que foi cnsul em 69 d. C., escreveu um coment
rio ad e d ic tu m a ed iliu m cu ru liu m , segundo d notcia Glio, e que
foi utilizado pelos juristas, especialmente por Ulpiano. O edito dos edis
curues referia-se compra e venda de escravos e de animais, como tambm
dadas as funes de polcia dos edis de animais perigosos e funerais.
Pelas referncias de outros juristas sabemos que Clio Sabino precisava
no seu escrito o conceito de m o rb u s, as doenas e os vcios que davam
lugar ao redibitria na compra e venda, o valor da expresso servus
fu g itiv u s e questes semelhantes da competncia dos edis. Pompnio
no pargrafo 53 diz que ste jurista sucedeu a Cssio na direo da escola
Sabiniana e teve grande nomeada durante o reinado de Vespasiano.
P d i o escreveu um comentrio ao edito depois de sua codificao
por Adriano. N o livro 25 tratava da b o n o r u m p ossessio. A obra
foi utilizada por Paulo e por Ulpiano. Entre as doutrinas de Pdio me
rece particular considerao a doutrina fundamental a respeito da c o n
v e n tio referida em D. 2, 14, 1, 3 (Ulpiano IV ad edictum) C on ven tion is
v erb u m g en era le e s t ad o m n ia p e r tin e n s d e q u ib u s n e g o tiis contra h en d i tra n sig en d iq u e causa c o n s e n tiu n t q u i in te r se a g u n t . . .
a d eo a u te m c o n v en tio n is n o m e n g en era le e s t u t e le g a n ter dicat
P ed iu s, n u llu m esse c o n tr a c tu m n u lla m o b lig a tio n e m q u a e n on
h a b ea t in se c o n v e n tio n e m , sive re sive verbis fia t ; n a m e t s ti
p u la tio , q u a e verbis fit, n is i h a b ea t c o n s e n su m n u lla est.

M ANUAL DE DIREITO ROMANO

295

O texto muito interpolado. A razo da interpolao que nesse


passo tiveram de ser suprimidos todos os tipos de negcios solenes que
haviam cado em desuso ou haviam sido abolidos no perodo ps-clssico,
i. , m a n cip a tio, in iu re cessio, d otis dictio, litte ris ob lig a tio. Por
isto, em lugar dos negcios solenes da poca clssica os compiladores
inseriram o trmo geral co n tra ctu s. Isto serve para explicar o teor
genuno. A doutrina do texto original reaparece clara no fim do trecho,
onde se considera a stip u la tio. Pdio formulou um princpio superior
no qual se compreendiam figuras de direito do iu s civile, do iu s g e n tiu m
e do iu s h on ora riu m . Ensinou que a co n v e n tio existe e essencial
em todos os negcios bilaterais e embora seus efeitos fssem diversos no
campo do iu s civile, do iu s g e n tiu m ou do iu s h on ora riu m . Por
isto consistiria a co n v e n tio um elemento geral em todos os atos de co
mrcio. Aqui encontramos pois Uma formulao terica, na qual a juris
prudncia coloca o iu s h on ora riu m no mesmo plano do iu s civile. A
co n v e n tio tornar-se- a seguir o elemento essencial de todos os atos
jurdicos bilaterais que na compilao de Justiniano aparecem tendo o
mesmo fundamento convencional. Com efeito, desaparecidas as formas
solenes do iu s civile; elevadas as relaes protegidas pelo pretor, com
simples ex cep tio , dignidade de figuras de direito protegidas por aes,
todos os negcios deviam parecer iguais, fundados na co n v en tio e com os
mesmo? efeitos.
P o m p n i o Os lib ri ad ed ictu m de Pompnio os conhecemos s
mente atravs das referncias dos juristas posteriores. N o livro 83 o
jurista tratava um assunto que nos seus comentrios ad ed ictu m , de oi
tenta e um livros, .se ultima no livro trinta e seis; donde se deduz que a
obra de Pompnio devia ter no mnimo cento e cinqenta livros. O
jurista considera amplamente a literatura precedente, seguindo a ordem
do edito de Adriano. A obra certamente mais recente que os digesta
de Juliano.
G a i o escreveu um comentrio ad ed ictu m p ra eto ris urbani sob
Antonino Pio. Desta obra chegaram at Justiniano dez livros, cujos frag
mentos se reproduzem no Digesto com a indicao da rubrica. Em outro
escrito Gaio comenta o edito do magistrado provincial, ad ed ictu m p r o vinciale lib ri X X X I I , dos quais os dois ltimos consideram o edito dos
edis curues. Alguns sustentam que o ttulo desta obra posterior, baseando-se em que no h nela nem nas Institutas de Gaio vestgios de
disposies especiais do edito provincial, que teria sido abolido por Au
gusto (Dion. Cass. 54, 9); devemos ter presente, que o edito provincial,
aps a codificao de Adriano, tem substancialmente a mesma ordem e
o mesmo contedo do edito do pretor urbano, do qual s se distingue
porque o magistrado competente para conhecer das questes o p ra eses
ou o p ro co n su l.
C a l i s t r a t o ad ed ictu m
m o n ito r iu m lib ri V I contm um
breve escrito sbre o edito perptuo, no qual prevalece a exposio dog
mtica. Parece que o ed ictu m m o n ito r iu m compreendia os editos

296

ALEXANDRE CORKEIA

GAETANO SCIASCIA

especiais e as partes do edito geral relativas ordem do juzo e consisten


tes em admoestaes para preparar as frmulas das aes e evitar os danos
aos litigantes.
P aulo ad ed ictu m lib ri L X X X .
Os ltimos dois livros so um
comentrio ao edito dos edis curues. A obra contm no s uma inter
pretao de cada uma das partes do edito, com o tambm uma livre exposi
o do direito pretoriano segundo a ordem edital. A cada captulo Paulo
faz introdues gerais a respeito das respectivas doutrinas, com o p. ex.
a respeito da constituio e da dissoluo do matrimnio; da constituio
do dote, no livro 35; da tutela, no livro 38; da manumisso, no livro 50;
da posse e do usucapio, no livro 54; da estipulao, no livro 72. Falta
a parte relativa aos testamentos e legados, talvez por l j amplamente
desenvolvida por Paulo nos seus lib ri ad S ab in u m . O jurista, que
redigiu o comentrio sob Cm odo (180-192), mostra dominar a literatura
anterior, da qual todavia so relativamente poucas as citaes. es
tranho que, no comentrio ao edito edilcio, no se utilize o coment
rio de Clio Sabino, fundamental na matria.
U l p i a n o Os L X X X I I I lib ri a d e d ic tu m p r a e to ris, ordinriamente chamados ad e d ic tu m , so, depois da de Pompnio, a mais
extensa obra de comentrio ao edito que conhecemos. Nos outros libri
a d ed ictu m , Ulpiano procede diferentemente expondo e explicando
muitas vzes os vrios pontos do edito, cada uma das frmulas, frase
por frase, palavra por palavra. N o incio de cada captulo h uma breve
introduo; s a anteposta q u erela in o ffic io si te s ta m e n ti mais
ampla e difusa, provvelmente porque o instituto no fra examinado
por Ulpiano nos lib ri a d S a b in u m . Fontes principais de Ulpiano so
Pdio, os D igesta de Juliano, Celso, Marcelo, com o tambm as q u a es
tio n es e os resp on sa de Papiniano; a literatura jurdica largamen
te apreciada tanto de m odo direto com o de segunda 'mo. exa
gerado afirmar que Ulpiano outra coisa no fz seno copiar, o mais das
vzes, inteiros trechos dos autores precedentes, e sobretudo de Pompnic,
realizando to smente um trabalho de mosaico. Leu tambm outros
autores e cita-os diretamente; e se escassa a sua contribuio pessoal,
tambm se no pode negar que os ricos materiais tirados das obras mais
antigas foram por le coordenados e depois hbilmente reduzidos uni
dade. A obra foi redigida sob Caracala, mas houve vrias edies dela.
Os ltimos dois livros so um comentrio ao edito dos edis curues, cuja
fonte principal Clio Sabino.

F rio A ntiano D o comentrio dste jurista, que se situa geral


mente na poca de Alexandre Severo, possuiam os justinianeus smente
cinco livros. A compilao transcreve trs fragmentos extrados do livro
primeiro.

158 Comentrios, eptomes, resumos de obras mais antigos.


Os juristas romanos, na elaborao de suas doutrinas, procedem ge
ralmente atendendo-se, quanto possvel, tradio, no sentido em que

m a n u a l de d ir e it o r o m a n o

297

tda doutrina, mesmo aparentmente revolucionria, enccntra fundamento


em um jurisconsulto anterior e adotada s vzes, por juristas posteriores
que mediante uma obra lenta e progressiva, adaptam as suas solues
s novas exigncias da vida.
ste aspecto intrnseco vai de par com o extrnseco e formal, nas
obras dos jurisconsultos romanos, pois, atm-se a modelos anteriores,
seguindo-lhes umas vzes e aperfeioando-lhes as doutrinas; delas dis
cordando, outras, pois, por seu lado elas se prendem a doutrinas mais
antigas, les as desenvolvem em diversos sentidos, baseiam-se-lhes na
autoridade, citam-nas, transcrevem-lhes as palavras textualmente.
ste caracterstico exterior se encontra em quase todos os tipos de
obras jurdicas clssicas; naturalmente mais acentuado nos eptomes,
nas colees de obras mais vastas de outros juristas, nas resultantes da
compilao de doutrinas alheias. Mormente se manifesta nos ttulos
de cada obra, lib ri a d .......... , lib ri e x ........... (com o nome do jurista
comentado, epitomado, ou com a indicao particular de sua obra). Exa
minaremos a seguir tal tipo de obras, advertindo que para cada uma delas
surgem questes particulares, s quais logo aludiremos.
(a)

L ibri ad Q u in tu m M u ciu m .

Sabemos que o jurista republicano autor de X X X V I I I lib ri iu ris


civilis, obra que imprimiu nvo rumo cincia jurdica romana, porque
representa a primeira tentativa para ordenar sistemticamente o iu s c i
vile. Constituiu o ponto de partida das construes sistemticas poste
riores e foi objeto de comentrio por parte de juristas do II e do III s
culo, i. , Gaio, Llio Felix, Pompnio e talvez tambm Modestino.
Q a i o O comentrio dste jurista obra de Quinto M cio nos
conhecido unicamente pela citao contida nas Institutas do mesmo Gaio
(Gai. 1, 188): . . n a m d e ea re (scilicet d e g en erib u s tu tela ru m )
valde v e teres d u b ita v eru n t, n o s q u e d ilig en tiu s h u n c tra cta tu m
e x e c u ti s u m u s e t in e d icti in te r p r e ta tio n e e t h is libris q u os ex
Q. M u ciu s fe c im u s . Sustentou que foi tirada desta obra uma citao
de Gaio, que se encontra em um fragmento dos comentrios de Pompnio
ao mesmo Q. M cio (D. 45, 3, 39 Pomp. 2 ad Q. M uc.); mas mais pro
vvel que a citao seja espria.
L l i o F e l i x Dste jurista, que viveu sob Adriano, Glio, o gra
mtico do II sculo, menciona algumas opinies contidas no libro p r im o
ad Q. M u ciu m . Da obra no temos ulteriores citaes.
P o m p n i o Os X X X I X lib ri de Pompnio ad Q u in tu m M u ciu m
foram escritos sob Antonino Pio e contm uma ampla elaborao do
direito civil segundo a ordem de M cio. Mais que o texto, a obra segue
o sistema de Quinto M cio; todavia muitas vzes ste jurista citado
e comenta-se-lhes as palavras. M as geralmente o comentrio crtico e
explicativo da obra do jurista antigo quase sobrepujado por amplas

298

ALEXANDRE CORREIA

GAETANO SCIASCIA

digresses, de m odo a ser o texto de M d o smente o ponto de partida


para um largo desenvolvimento de cada uma das doutrinas. Por outro
lado, clara a exposio e oportuna a escolha das numerosas analogias.
Bastante pura a liguagem, deturpada porm por no poucas interpolaes.
M o d e s t i n o hoje opinio comum que se no pode presumir a
existncia de uma obra de Modestino ad Q u in tu m M u ciu m pelo nico
fato de se encontrar no D. 41, 1, 53 e 54 repetida a inscrio id em ad
Q u in tu m M u ciu m , que pela atual posio das passagens se refere exa
tamente a Modestino. E na verdade, enquanto no In d ex F lo ren tin u s
no se encontra vestgio, os livros citados pelos compiladores seriam o
X I V e o X X X I , de maneira que se deveria atribuir a o comentrio do dis
cpulo de Ulpiano extenso quase idntica de Pompnio. Nem se pode
deixar de dizer que Q. M cio mencionado por Modestino uma nica
vez. Demais disso fcilmente se explica a origm do rro. O fragmento
50 eod. foi tirado do livro V I ex P la u tio de Pompnio. De incio deviam
seguir tal passagem os outros dois trechos tirados do comentrio do mesmo
autor ad Q u in tu m M u ciu m , com a inscrio que ainda hoje trazem.
Inseridos, porm, aps o fragmento de Celso (51) e aps o de Modestino
(52) entre a passagem ex P la u ti e o primeiro dos fragmentos ad Q u in tu m
M u ciu m de Pompnio (53), no procuraram os compiladores trocar neste
ltimo a inscrio.

(b)

L ibri ad S a b in u m

De Masrio Sabino, j mencionado com o autor de lib ri resp o n so ru m


e de um comentrio ad ed ic tu m p ra e to r is urbani, a obra mais
conhecida so os trs livros iu ris civilis. O in d ex F lo ren tin u s enumera-os
entre as obras utilizadas pela compilao, mas nesta no encontra
mos nenhum fragmento seu. O escrito importante para a histria da
literatura jurdica romana por ter servido de base aos extensos coment
rios ao iu s civile de Pompnio, de Paulo e de Ulpiano, que exatamente
se intitulam libri ad S a b in u m ou ex S ab in o e lhe seguem o sistema.
Dstes comentrios se deduz a ordem adotada por Sabino, que era a
seguinte: testamento com adio da herana e deserdao, te sta m e n tu m r u p tu m ou ir r itu m pela sobrevivncia de h ered es su i ou revo
gao, sucesso intestada e herana dos libertos, legados, p a tria p o te s ta s ,
adoo e emancipao; escravos manumitidos por testamento, sob con
dio; prestaes do liberto ao p a tr o n u s (op era e lib e r to r u m ); traditio',
venda com a d u plae stip u la tio (i. , a estipulao do vendedor, que teria
dado um preo dobrado ao comprador no caso de ter ste sofrido a evico),
sociedade, com aes divisrias relativas comunho hereditria (a ctio
fa m ilia e erciscu n d a e) e comunho em geral (a ctio
c o m m u n i divid u n d o); dote; tutela; furto; lex A qu ilia relativa culpa extra-contratual, d a m n u m in fe c tu m (ainda no verificado) referente respectiva
cauo e eventual m issio in p o s s e s s io n e m na coisa ameaada, do ru,
injria, pagamento e aes referentes ao enriquecimento ilcito, edito
edilcio (considerado no iu s civile, talvez em relao circunstncia de

M A N U A L DE DIREITO ROM ANO

299

se obrigarem os argentarios, i. e, os banqueiros mediante um contrato


literal de direito civil); op eris n o v i n u n tia tio (denncia de obra nova);
s tip u la tio ; a ccep tila tio ; r e i vin d icatio; institutos e relaes vrias
em matria de guas; fiana; p o s tlim in iu m . Os comentadores autores
dos libri ad S a b in u m seguem exatamente ste sistema. As palavras
de Sabino so raramente levadas em conta e tambm aqui, de preferncia
s suas opinies tem presente o comentador a ordem da sua exposio,
de modo que stes comentrios, com o em definitivo os ad Q u in tu m
M u ciu m , podem considerar-se com o obras independentes, de direito
civil.
P o m p n i o Depois da codificao do Edito Perptuo, foram es
critos os 35 ou 36 livros de Pom pnio ad S a b in u m . Ulpiano cita-os
com o libri ex S abin o, os juristas justinianeus chamam-lhes ad S abinum .
Sabino citado aqjui e ali, na mesma medida que os demais juristas, e por
isto no estamos autorizados a atribuir, onde falta tal citao, a propo
sio jurdica ao prprio Sabino, a no ser que haja outro elemento.
P a u l o Tambm os X V I livros de Paulo ad S a b in u m no so
um comentrio passagem de Sabino, mas uma exposio geral do ius
civile, para a qual Paulo se vale de Sabino, com o dos outros juristas. A
fonte principal de tal trabalho foi a obra de Pompnio; mas se utilisa
tambm Juliano, Africano, M arcelo e Scvola. Provvelmente a obra
foi redigida em poca posterior sob Severo, porque nela no se conside
ram as q u a e s tio n e s de Papiniano.
U l p i a n o Os L I lib ri ad M a su riu m S a b in u m so a mais ampla
exposio do iu s civile, segundo o sistema de Sabino. Como nos comen
trios ao edito do mesmo Ulpiano, a literatura jurdica precedente levada
em conta em larga escala; so mais freqentemente utilizados os D igesta
d e Juliano, os livros dfe Pompnio ad S a b in u m e a obra de Labeo e de
Cssio. Com o nos livros de Pompnio ad S a b in u m , as opinies de
Sabino so citadas e julgadas do mesmo m odo que as dos demais juristas;
muitas vzes Sabino nomeado juntamente com outros. De outro lado,
na obra se encontram passagens nas quais Ulpiano expe proposies
alheias ou a elas faz referncias; mas nem sempre tais proposies podem
atribuir-se a Sabino. Justiniano atesta-nos que os antigos fizeram uma
segunda edio da obra. Um comentrio grego aos lib ri ad Sabi
n u m de Ulpiano foi redigido antes da compilao justiniania e foi des
coberto em 1880 na biblioteca do convento sito no monte Sinai (Scholia
S inaitica).

(c)

L ib ri ex PI a u tio .

Plautio, jurisconsulto que viveu nos tempos de Trajano, foi autor de


uma obra que teve em Roma grandssima acolhida; tanto assim, que foi
comentada por vrios jurisconsultos insignes: Nercio, Javoleno, Pom
pnio e Paulo. Dos comentrios dstes trs ltimos juristas temos muitos
fragmentos nas Pandectas. J se sustentou que a obra de Plautio era
uma coleo de respostas. Por outros, ao invs, foi contraposta obra

300

ALEXA N D R E CORREIA ---- GAETANO SCIASCIA

de Sabino, porque em lugar do iu s civile teria tratado do iu s h on ora riu m .


N o comentrio de Paulo, do qual a compilao nos conservou largos ves
tgios, em algumas passagens o texto de Plutio se distingue do de Paulo,
porque, contribuio de cada um anteposta a inscrio do autor. Al
guns sustentam que a ordem destas reelaboraes corresponde dos
p ith a n a de Labeo, outros, pelo contrrio, que pelo menos o comentrio
de Paulo segue o sistema do Edito Perptuo. O comentrio de Pompnio
compreende sete livros, o de Javoleno cinco, o de Paulo dezessete.
Aqui se podem lembrar alm de outros, os lib ri ex Cassio redi
gidos por Javoleno, os lib ri ad M in iciu m e os ad U rseium redigi
dos por Juliano; os lib ri ad V itelliu m escrito por Sabino e depois
tambm por Paulo; os lib ri ad N era tiu m de Paulo; os lib ri p o s te rio r e s
(pstumos) de Labeo, epitomados por Javoleno; os digestos de Alfeno,
que j vimos com o conservados em dois eptomes; os lib ri ex Viviano
citados na C ollatio le g u m M osaicaru m e t R o m a n o ru m (Coll. 12, 7, 8).
159 O bras a n otad as e n ovas edies
fora de dvida que a atividade dos juristas romanos, no concer
nente anotao das obras dos seus predecessores, constitui um aspecto
relevante da produo jurdica da poca clssica.
Com efeito, s anotaes em geral se pode prender todo escrito que
de qualquer m odo se refira ao estudo de outro jurista, desde o puro e
simples acrscimo explicativo at o verdadeiro comentrio, que por ta
manho e contedo supera algumas vzes o texto original. , de outro
modo, atravs de tais notas e comentrios que podemos muitas vzes
conhecer as fases do desenvolvimento de normas e de institutos fundamen
tais ou fixar as divergncias de doutrina da jurisprudncia romana, que
constituem, em definitivo,, um dos aspectos mais salientes do desenvol
vimento do sistema clssico.
Percorrendo o ndice que se encontra em apndice P alingenesia
de Lenel, encontramos grande nmero de juristas que anotaram obras
de predecessores, ou cujas obras foram anotadas por juristas posteriores;
dos Digestos so relativamente numerosos os textos que conservam
ou referem anotaes.
Em tal sentido o trmo n o ta r e tcnico. Pode encontrar-se aps
o fragmento originrio com o inscrio nota, precedido do nome do jurista
anotador; mais freqentemente nas inscries falta completamente o
verbo n o ta t e precede anotao to somente o nome do jurista anotador.
O verbo n o ta r e aparece no contexto dos fragmentos, quando a nota
referida por um jurista posterior ao anotador, quer a tenha visto dire
tamente, quer dela tenha tido conhecimento indireto; algumas vzes os
juristas, em primeira pessoa, aludem sua atividade de anotadores. Comumente a referncia aparece com a locuo n o ta re apud; todavia, o
verbo tambm empregado sem a indicao da. obra ou mesmo do juris-

MANUAL

DE DRIEITO ROMANO

301

consulto que seu autor, cujo nome ento preciso buscar pela exposio
anterior. ste significado de n o ta r e por vzes coincide com o outro, de
repreender, reprovar, i. , criticar, corrigir; caso em que possvel pelo
prprio verbo, ter notcia da existncia de uma nota e tambm do seu
contedo crtico.
Ao publicar ou reeditar obras precedentes, os jurisconsultos romanos
costumam apor ao texto anotaes de carter interpretativo ou crtico,
acrscimos que visam esclarecer qualquer ponto de deciso originria ou
a pr em evidncia a parte substancial. Entram nesta categoria as notas
de Marcelo, de Q. Cervdio Scvola, e de Paulo aos d ig esta de Juliano;
as notas de M arcelo ao lib er singu laris reg u la ru m de Pompnio; as
de Ulpiano aos d igesta de Marcelo; de Paulo, Ulpiano e Marciano obra
de Papiniano. Podem recordar-se aqui tambm as notas escritas por
Juliano, ao reeditar os lib ri ad U rseiu m F erocem , as anotaes de Pr
culo a Labeo, as obras de Paulo a d N era tiu m e a d P la u tiu m a que se
aludiu h pouco. possvel que com o sustenta Schultz, alguns de tais
corpos de anotaes fssem, na origem, independentes do manuscrito que
comenta vem.
Tambm nas obras da jurisprudncia clssica que nos foram con
servadas mediante resumos de juristas posteriores, acrescentam-se obser
vaes do epitomador. Estas podem assumir a caracterstica externa
das notas, como acontece nos P ith an a, epitomados por Paulo, mas se
apresentam tambm fundidas com o texto antigo resumido, de modo
que difcil se torna ao intrprete distinguir a doutrina antiga da acres
centada pelo epitomador. Devem ser mencionadas entre estas obras
os d ig esta de Alfeno Varo, a que muitas vzes se aludiu, epitomados
por Paulo; os livros de Javoleno ex p o s te r io r ib u s L a b eon is e ex C assio;
os livros de Paulo ad V itelliu m e a obra de Pompnio ex Plautio.
160 O u tras obras.
Examinamos cada um dos tipos de obras da jurisprudncia romana.
Poder-se-lhes-iam acrescentar os comentrios a cada lei e a cada senatusconsulto, as monografias a respeito de cada parte do direito, as colees
de decises imperiais, obras sbre o direito pblico, o direito militar, o
direito penal e assim por diante
M as cada um dstes escritos apresenta
problemas particulares, que os estudiosos podero aprofundar mediante
estudo especial de cada obia.
161 R estos da ju risp ru d n cia clssica.
A parte mais relevante das obras atrs examinadas nos foi conser
vada atravs da compilao de Justiniano, da qual trataremos no captulo
seguinte.
Uma srie porm, de escritos dos juristas romanos chegou at ns,
independentemente da compilao bizantina. Trata-se, geralmente, de

302

ALEXAN DRE

CORREIA ----

AETANO SCIASCIA

manuscritos d o perodo ps-clssico, que por circunstncias fortuitas as


possumos na redao do tempo.
Dstes manuscritos j conhecemos as Institutas e o Eptome de Gaio,
e o da coleo feita por Justiniano.
V a t i c a n a f r a g m e n t a . Encontrou-os o Cardeal Angelo M ai em
1821, em um palimpsesto da Biblioteca Vaticana (nr. 5766). uma
coleo de fragmentos de obras de juristas e de constituies imperiais,
cujo autor e cujo ttulo nos so desconhecidos, e certamente destinada
prtica. Sendo compilao particular, os textos so de forma bastante
genuna, mas com freqentes mutilaes e com alteraes aqui e acol
determinadas pela prtica do tempo. A coleo provm do Ocidente e
foi feita, segundo Mommsen, em 320, sob Constantino. Os trechos so
tirados das obras de Papiniano, Ulpiano e Paulo, dos rescritos' imperiais,
que vo de Severo a Caracala (205) a Valentiniano, Valente e Graciano
(372 d. C.). A melhor edio dos Vat. Frag. feita por Seckel e Kuebler.

C ollatio L e g u m M osaicarum e t R omanarum . uma obra na


qual o autor, mui provvelmente judeu, procura demonstrar como as
normas do direito romano derivam do Pentateuco, mostrando a coinci
dncia das disposies do Velho Testamento com as passagens tiradas de
bons exemplares-das obras de Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modes
tino e dos Cdigos Gregoriano e Hermogeniano, como tambm de uma
constituio de Teodsio de 390. A compilao foi feita seguramente
no ocidente. A melhor edio a de Mommsen, de 1890.
C o n s u l t a t i o V e t e r i s C u i u s d a m J u r i s c o n s u l t i . Assim lhe cha
mou Cujcio a uma coleo de parece res encontrados em um manuscrito
publicado em 1577. Trata-se de respostas dadas por um cultor do direito
a pessoas interessadas. A obra foi redigida provvelmente pelos fins do
sculo V ou princpios do V I .
Com relao aos outros vestgios menores, como os Scholia Sinaitica,
as L eges saecu lares (livro de direito srio-romano), os R esp on sa de
Papiniano e outros fragmentos mais breves ainda, remetemos o leitor ao
II volume das F o n te s iu s r o m a n i a n te iu s tin ia n i (2.a ed., Barbera,
Firenze, 1941) que os contm todos precedidos da correspondente biblio
grafia.

C a p tu lo

IV

A CODIFICAO DE JU STIN IAN O .

162 G en eralidades.
Justiniano subiu ao trono do Imprio Romano do Oriente, em Constantinopla, em 1. de agsto de 527. Nascera em T auresium , nos arre
dores da moderna Uskub, na sia Menor, de pais modestos, camponeses.
Fra adotado pelo Imperador Justino, seu tio, tambm filho de um cam
pons, e designado seu sucessor ao trono. Justiniano conseguiu aniquilar
o reino dos Vndalos, na frica, e o dos Ostrogdos, na Itlia. stes
xitos felizes de sua poltica exterior foram superados de muito pela fama
imperecedoura que conquistou graas sua grande obra legislativa. O
C orpus Iu ris, com o Dionsio Godofredo, no sculo X V I, chamou ao
conjunto formado pelas Institutas, Digesto, Cdigo e Novelas, est ligado
para sempre ao nome de Justiniano. O imperador teve particular in
tersse pela jurisprudncia; a ela dedicou tdas suas fras, at o fim.
Na sua obra legislativa foi apoiado pelo Chanceler Triboniano, cuja
capacidade e erudio jamais .se cansa de louvar. O mesmo imperador
diz que sua mulher, a famosa Teodora, no deixou de influir na legislao 1
e isto se pode tambm deduzir de muitos lugares de suas leis, nas quais
procura melhorar a condio jurdica da mulher e da espsa, sendo por
isso Justiniano chamado leg isla to r uxoris. Segundo Procpio, autor
de uma obrazinha intitulada H istoria arcaria, Teodora era filha de um
artista de circo domador de ursos. Bem jovem pisou o tablado, onde
obteve grande xito pelas suas qualidades de danarina belssima. M oa,
levava vida muito dissoluta, a ponto de se dizer que Messalina, comparada
com ela, pareceria uma virtuosa matrona. Mais tarde conquistou o afeto
do jovem Justiniano, e depois de ste ter obtido, do tio Justino, a abrogao da proibio, sancionada por leis de Augusto, do matrimnio de
senador com bailarina, (a constituio conservada no C. 5, 4, 23 de
520-523), a desposou. ltimamente se levantaram dvidas sbre as
notcias de Procpio, que certamente parecem exageradas; por outro lado
preciso render homenagem a esta mulher, eternizada no mosaico de
Ravena, que aparece, pela fra do seu carter, particularmente volun
1. Alis, desde a idade republicana, algumas mulheres se ocuparam do direito.
Provvelmente o ttulo da comdia de Titnio, iurisperita, punha em ridculo a mulher
advogada; Terncia, mulher de Ccero, ocupou-se mais da res publica, que do fogo.

304

ALEXAN DRE

CORREIA ----

GAETANO SCIASCIA

tariosa. Com efeito, numa sedio verificada em 532, na qual Justiniano,


juntamente com seus conselheiros, decidira escapar pela fuga, Teodora,
opondo-se deciso do imperador, declarou que se devia depor a prpura
smente com a morte, e que o trono valia bem como sepultura. Com
tal resoluo salvou a coroa do marido.
163 A co le o das co n stitu i e s im periais (Codex) e a dos
escritos dos ju rista s (Digesta).
J no segundo ano de govrno, Justiniano deu incio sua obra
legislativa. Em 13 de fevereiro de 528, com a constituio H aec qu ae
n ecess rio, que precede edio do Codex, encarregou uma comisso
de dez homens, entre os quais j se encontrava Triboniano, ento m a g ister
o fficio r u m , e Tefilo, professor de direito da Universidade de Constantinopla, de elaborarem um nvo cdigo destinado a substituir o Grego
riano, o Hermogeniano, colees particulares de constituies, e o cdigo
Teodosiano de 438. A misso foi desempenhada em dois anos, e a 7 de
abril de 529, com a constituio su m m a r e i p u b lic a e , o impeperador publicou o nvo cdigo, estabelecendo que entraria em vigor em
16 de abril de 529. ste cdigo no chegou at ns, pois foi mais tarde
substitudo por outro. Em um papiro, porm, recentemente se encon
trou um ndice das rubricas do ttulo I, 11-16 que pertencia obra.
Logo depois da composio do Cdigo, Justiniano tomou a peito
uma segunda e maior emprsa. Na constituio D eo a u c to re de con c e p tio n e D ig esto ru m de 15 de dezembro de 530, o imperador exps o
programa relativo s Pandectas ou Digestos. A Triboniano, que se tor
nara q u a e s to r sacri p a latii, confiou nvo encargo: escolher os seus cola
boradores entie professores e prticos de direito e preparar uma obra
que abrangesse os escritos dos antigos juristas, que tinham recebido o
iu s resp on d en d i, procurando de modo particular que nela no houvesse
nenhuma repetio nem contradio. A obra inteira devia dividir-se
em cinqenta livros e cada livro em ttulos; a ordem deveria ser a j se
guida pelo Cdigo, a do edito pretoriano. Triboniano foi autorizado a
fazer cancelamentos, alteraes, acrscimos, como melhor lhe parecesse
por estas palavras: si qu id in veterib u s n o n b e n e p o s itu m libris
in v en ia tis vel a liq u o t im p e r fe c tu m e s t, rep lea tis e t o m n e op u s
m o d e r a tu m e t q u a m p u lc h e r r im u m o sten d a tis, h oc etia m n ih ilom in u s ob serva n d o, u t si aliqu id in veterib u s leg ib u s v el co n stitu tio n ib u s, qu as a n tiq u i in su is lib ri p o s u e r u n t, n o n r e c te scrip
tu m in ven ia tis, e t h o c r e fo r m e tis e t in ord in e m o d era to tradatis . . .
etc. O ttulo da obra deveria ser D igesta ou P an dectae. Nenhum
jurista poderia acrescentar-lhe comentrios e obscurecer com suas verbosidades a brevidade da obra. Na redao foi proibido o emprgo de
abreviaes e siglas; os prprios nmeros dos livros e dos ttulos deviam
ser escritos com letras e no com cifras.
Triboniano escolheu com o colaboradores Constantino, co m e s sacra ru m la rg itio n u m e t m a g istru m scrin ii lib ello ru m sa cra ru m q u e

M A N U A L DE DRIEITO ROM ANO

30 5

co g n itio n u m . e mais quatro professores (Tefilo e Crtino, de Constantinopla; Doroteu e Isidoro, da Universidade de Berito) e onze advo
gados, que patrocinavam as causas perante a mais alta magistratura.
Ao fim de trs anos apenas a obra estava completa. Em 16 de dezembro
de 533 foi publicada com a constituio Tanta ou em grego D ed oken ,
dirigida ao senado e a todos os povos. O imperador declara que haviam
sido lidos dois mil livros com trs milhes de linhas. A obra compreende
cento e cinqenta mil linhas e se divide em sete partes, i. : P rota
livro I-IV ; de iudiciis 1. V -X I; de reb u s X I I -X I X ; u m bilicu s X X X X V I I ; d e te s ta m e n tis e t lega tis X X V I I I -X X X V I ; a sexta parte
at o livro 44 e a stima do livro 45 ao 50.
Justiniano depois manifestou a sua grande alegria e contentamento
pelo feliz xito da obra. Fra realizada em trs anos apenas, quando se
julgara que seriam necessrios dez anos. Se h repeties porque se
no podiam evitar. Pelo contrrio, nos Digestos no h contradies,
declara Justiniano: co n tra riu m aliq u id in h oc cod ice p o s itu m
n u llu m sib i lo cu m vin d icabit n ec in v en itu r, si qu is su p tili a n im o
d iversita tis ra tion is e x c u te t ( 15). Que haja falhas possvel, mas
tambm justificveis: m u lto u tiliu s e t pa u ca id on ea effu g e r e
q u a m m u ltis in u tilib u s h o m in e s p ergravari ( 16). Para se con
seguirem os livros condensados na obra seria preciso despender tesouros
e riquezas imensas; ora cada um, pobre ou rico, pode adquirir com pouco
dinheiro tda a jurisprudncia. N o passado os juizes no teriam julgado
segundo as leis por les totalmente desconhecidas, mas segundo o seu
arbtrio. Graas a Triboniano, agora tm sua disposio tdas as leis
vigentes.
Concluindo, Justiniano repete a proibio de comentar as suas leis
e de empregar siglas nos exemplares da obra. N o caso de ser-lhes duvi
doso o sentido, o prprio imperador poder ser consultado pois s e tem
o direito de dar a exata interpretao. As Pandectas entraram em vigor
a 30 de dezembro de 533.
164 A co m p o s i o d o D igesto M a n u scritos.
A questo referente ao modo com o foi feita to imensa e importante
compilao despertou sempre o intersse dos estudiosos. A propsito,
a descoberta mais importante foi a feita por um jovem de vinte e trs
anos de idade, Bluhme, o qual em 1818 indicou que as obras dos juristas
clssicos, escolhidas para a compilao das Pandectas, foram divididas
em quatro grupos ou m assas: a primeira foi chamada por le m assa
sabin ia n a porque era representada pelos lib ri ad S a b in u m (ius civile)',
a segunda, m assa ed ital, onde predominam os comentrios ad ed ictu m ;
a terceira m assa pa pin ian a , porque h predominncia das q u a estio n es
e dos resp on sa de Papiniano; ao quarto grupo chamou-lhe apndice.
verossmil que a comisso, encarregada da compilao dos Digestos, se
tenha dividido em trs ou quatro comisses, a cada qual se atribuindo a
elaborao de uma das massas. Cada comisso extraiu da sua massa os

306

ALEXANDRE

CORREIA ----

GAETANO SCIASCIA

fragmentos convenientes referentes a cada srie de fragmentos, extrados


de cada massa e foi depois subordinando a cada um dos ttulos da obra.
Um revisor cancelou as possveis repeties, e depois a assemblia plenria
discutiu os pontos controvertidos.
F. Hoffman, na sua obra pstuma, publicada por Ivo Pfaff, funda a
brevidade do tempo empregado para a feitura da Compilao como ar
gumento principal para demonstrar com o infundada a hiptese de Bluhme,
a respeito da ordem e disposio dos trabalhos da Comisso. Afirma
que o trabalho profcuo deve ter-se reduzido efetivamente a pouco mais de
um ano, e chega concluso que a constituio Tanta (onde Justiniano
declara que os fragmentos para a sua compilao foram tirados daquela
ingente quantidade de volumes) contm um acervo de monstruosas men
tiras, porque os compiladores teriam escolhido de fato um caminho mais
fcil, servindo-se de uma edio de Ulpiano ad ed ic tu m e ad S abin u m
com glosas e notas e de um nmero escasso de obras originais que adap
taram ao escopo visado.
E outro escritor, Ehrenzweig, conjecturou que os compiladores se
utilizaram de uma compilao, que ampliaram crca de seis vzes com o
acrscimo de longos fragmentos e a ampliao dos j existentes, por meio
d o confronto com as obras originais. Esta hiptese foi retomada por
Peters.
Mas tdas essas conjecturas foram postas de parte pelos mais recen
tes romanistas e assim se pode afirmar que, dentro do perodo de trs
anos, os compiladores realizaram uma obra verdadeiramente admirvel.
Recentemente se tentou estabelecer, com base nas constituies en
contradas no Cdigo justinianeu, a data em que cada um dos escritos dos
juristas romanos teria sido escolhido. De qualquer maneira hiptese
de Bluhme recebeu brilhante confirmao aps as pesquisas de Giovani
Rotondi, que demonstrou ter sido o In d ex F lo ren tin u s, que antecede
os Digestos, redigido pela coleo dos ndices de obras atribudas a cada
massa.
difcil explicar-se com o a comisso imperial pde executar a sua
tarefa, em to pouco tempo, em trs, ou melhor, em dois anos. Pois,
no princpio do terceiro ano, o trabalho principal j devia estar feito,
porque se devia ento comear a preparar os exemplares manuscritos;
e Triboniano com os professores Doroteu e Tefilo, no terceiro ano, j
estava empenhado na redao das In s titu ta s. Em geral se pensa que a
obra foi compilada especialmente pelos quatro professores e que os advo
gados foram chamados uma ou outra vez a fim de se decidir de um pro
blema duvidoso ou resolver de um caso de processo prtico. Ora, que
quatro professores, muito prticos, em trs anos hajam podido ler e sele
cionar os 1600 ou 1700 livros, bem possvel. Mas novas indagaes
provaram que os fragmentos dos escritos dos juristas clssicos so in te r p ola d os em medida to vasta, que dela se no fazia a mnima idia alguns
decnios atrs. Com o possvel quatro pessoas em to pouco tempo,
terem podido fazer tantas alteraes nos textos clssicos? Isto provoca

M ANU AL

DE DKIEITO ROMANO

307

sempre e novamente a suspeita de que os compiladores devem ter-se


apoiado em algum trabalho anterior e tomaram com o base uma crestomatia j interpolada, destinada ao ensino nas escolas de direito. Com
muita perspiccia e erudio esta hiptese foi desenvolvida por um jovem
e genial romanista, morto na l . a grande guerra, Hans Peters, o qual da
circunstncia de as trs primeiras partes da compilaco (p r o ta , de iudiciis,
d e re b u s ) serem indicadas muito sumriamente no programa da consti
tuio Tanta ou D ed ok en , deduziu que constituam material j elabo
rado pelas escolas de direito pr-justinianias, quer com interpolaes
com o com glosas. Muitas interpolaes foram reconhecidas j no sculo
X V I por obra de Cujcio e de Antnio Fabro. Depois a pesquisa interpolacionstica parara. Em tempos mais recentes foi retomada por obra
de Eisele e de Gradenwitz em 1887. A descoberta do Gaio genuno e dos
Fragmentos Vaticanos tom ava possvel confrontar os fragmentos das
Pandectas com os textos conservados inalterados, mostrando quanto os
compiladores justinianeus haviam posto em execuo a faculdade conce
dida pelo Imperador de modificar o texto genuno dos juristas clssicos.
Dos D igesta temos um manuscrito, talvez o mais precioso do mundo:
L itte r a F loren tin a , por encontrar-se desde 1406 em Florena, e desde
1786 na Biblioteca Laurenciana; antes estava em Pisa sendo por isso
chamado L ittera Pisana. Passou para Florena depois que Pisa se rendeu
aos florentinos a 26 de outubro de 1406. Por sua vez Pisa o teria rece
bido, segundo uma tradio infundada, de Amalfi em 1135. Pela sua
perfeio foi considerado por muito tempo com o um dos exemplares
oficiais de Justiniano. do sculo V I ou princpios do V II, mas se no
pode afirmar tenha sido escrito em Bisncio. Mommsen supe fsse
escrito em Messina ou em Tessalnica (Salnica). Certamente os ama
nuenses eram gregos, como se depreende tambm da impercia da orto
grafia latina e da diviso das slabas no fim de cada linha.
Alm do manuscrito da L ittera F loren tin a , foram descobertos
fragmentos de manuscritos tambm antigos em Npoles e em Pommersfeld, ou conservados em papiros egpcios.
Alm dstes preciosos manuscritos existem numerosos outros, mais
de 500, computados juntamente com os relativos a cada parte. stes
manuscritos so chamados V ulgata (L ittera B o n o n ien sis) por terem
sido conhecidos ou escritos l pelos fins do sculo X I ou depois, no tempo
dos Glosadores de Bolonha. Apresentam a particularidade de dividir
os D ig esto s em trs partes: D ig estu m v etu s, at o fim do livro 24,
ttulo 2, fragmento 2; D ig estu m in fo r tia tu m at o fim do livro 38;
D ig e stu m n o v u m do livro 39 ao livro 50. N o se sabe se isso se fz
-toa ou por simbolismo de nmeros.
interessante o que se l no clssico portugus, Fr. Bernardo de Brito,
sbre o D ig e sto :
Ordenou Justiniano o volume que em Grego se chama Pan
dectas, que quer dizer, leys que abrao tudo, e em Latim, D ig esto,
que tanto vai com o cousa bem ordenada, repartido por ordem singular

30 8

A L E X A X DRE CORREIA ----

GAETANO SCIASCIA

as leys imperiais de seus antecessores, obra que sem lhe custar mais
trabalho que a diligncia de buscar os jurisconsultos, Dorotheo e
Theophilo, que a fizeram, por causa de lhe herdar para c o mundo nome
de sbio, sendo elle to pouco, que affirmo alguns, que lia com muyta
dificuldade os memoriais que lhe davo; e quero de caminho advirtir a
impropriedade que hoje ha em alegar estas Pandectas, ou Digestos, pois
avendose de escrever hum p. grego nesta forma n, que deo nome de Pan
dectas abreviado, se veyo por inadvertencia a converter nos dous ff com
que ordinariamente se escreve. Governou o Imprio trinta e oito annos,
e tendo mais de 80 de idade, morreu no de Cristo 566 a. que so 4524 da
Creao do M undo . Frey Bdo. de Brito, Segunda Parte da Monarchia Lusitana, Lisboa, 1690, pags. 257.8.
165 As In stitu ies Im p eria is.
A obra das Pandectas no estava ainda terminada, quando o Im
perador cometeu a Triboniano, juntamente com os professores Tefilo
e Doroteu, o encargo de escreverem um manual de direito romano para
os principiantes. A incumbncia foi rpidamente desempenhada, e o
nvo livro publicado em 21 de novembro de 533, i. , antes da constitui
o Tanta, com a constituio Im p e ra to r ia m M a ies ta tem dirigida
cu pid ae le g u m in v e n tu ti. Devia ter fra de lei a partir de 30 de
dezembro de 533. O ttulo era In s titu tio n e s seu e le m e n ta . Os j o
vens deviam aprender os primeiros elementos do direito, no mais atravs
de manuais antiquados e prolixos, mas por ste nvo livro. Tiveram
com o base as Institutas de Gaio, cujo sistema de diviso em p ers o n a e ,
res, a ctio n es segue. Mas os livros se dividem em ttulos. Alm das
Institutas de Gaio utilizaram-se as res co tid ia n a e do mesmo Gaio, as
Instituies de Florentino, de Ulpiano e de Marciano e os V II libri r e
g u la ru m de Ulpiano. Os fragmentos destas obras so postos uns em
seguida aos outros, sem distino ou indicao da fonte. m iito de
Ferrini ter feito uma sria palingensia das fontes utilizadas nas Institutas
justinianias. Os compiladores bizantinos no puderam naturalmente
atingir a clareza de Gaio e muito menos super-la, mas por outro lado
graas ao brilhante modlo seguido, conseguiram preparar um precioso
manual por muitos sculos empregados utilmente e cujo estudo ainda
hoje particularmente recomendvel.
Os manuscritos que possumos das Institutas justinianias no so
antigos, mas so numerosssimos. At hoje se conhecem 312. Prescin
dindo dos poucos fragmentos, os manuscritos mais importantes so o
Bambergense e o Turinense, que remontam ao I X ou ao X sculo; os ou
tros so da poca dos Glosadores.
166 O codex rep etita e p ra election is.
A primeira edio do Cdigo justinianeu logc se tom ou antiquada,
porque em 530 Justiniano teve que baixar vrias constituies a fim de

M ANUAL

DE DRIEITO ROMANO

309

decidir muitas controvrsias existentes nas obras dos juristas, e de 50 des


tas novas Constituies foi feita uma coleo oficial. Q u in q u a g in ta
d ecisio n es; outras leis depois foram feitas durante a feitura dos Digestos,
para adaptar as obras dos juristas ao esprito e s exigncias dos novos
tempos. Para integrar a primeira edio do Codex, Justiniano, depois
da publicao dos Digestos, nomeou uma comisso para compor uma
segunda edio do mesmo Cdigo.
O nvo Cdigo, r e p e tita e p ra electio n is, foi dado luz com a cons
tituio Cordi em 16 de novembro de 534, com fra de lei e a partir
de 29 de dezembro do mesmo ano.
Os manuscritos completos do Cdigo so bolonheses do sculo X II,
defeituosos por causa das in scrip tio n es e su b scrip tion es e sem as cons
tituies gregas. No possumos, pois, a compilao original do Codex,
mas uma obra de recomposio mais recente. Entre os manuscritos
mais antigos temos um palimpsesto verons do sculo VI e o de Pistia
do sculo X ; mas so ambos fragmentrios. Dos primeiros nove livros
se tm tambm manuscritos que remontam ao sculo X I; o mais
correto dstes o de Montecassino. Pela crtica tambm julgado
muito importante um Eptome, que remonta ao sc. V II, oriundo de um
manuscrito do sculo X , da Biblioteca Capitular de Pergia, sendo cha
mado por isto Suznm a P erusina.
167 As N ovellae.
N ovellae leg es so as constituies, na maioria em lngua grega,
baixadas por Justiniano de 535 a 564-, que contm em parte reformas fun
damentais, p. ex., do direito hereditrio e do direito matrimonial; mas,
delas, pelo que sabemos, no foi feita nenhuma coleo oficial. Chegaram
at ns vrias colees.
1) A mais antiga, do tempo de Justiniano, feita em Constantinopla
por um professor de nome lu lia n u s, contem o eptome latino de 122
constituies, emitidas de 535 a 555. conhecida pelo nome de E p to m e
lu lia n i.
2) A u th e n tic u m : com o diz o ttulo, esta coleo (tambm chamada
V ulgata) foi considerada oficial, e por conseguinte autntica, pelos
Glosadores da Escola de Bolonha. Com efeito, tambm esta era
coleo privada, de origem talvez italiana. As constituies latinas so
reproduzidas do original; as gregas, traduzidas de um texto assaz defei
tuoso, tomam-se em vrios pontos ininteligveis. O A u th e n tic u m con
tm 124 novelas que vo de 535 a 556.
3) Outra coleo de 168 novelas, tda em grego, foi conhecida no
ocidente no sculo X V I, por obra dos humanistas. Feita no oriente,
talvez em Constantinopla, sob Justiniano e Tibrio II (556-582), sofreu
acrscimos de outras colees.

310

ALEXAN DRE

CORREIA ----

GAETANO SCIASCIA

168 V alor da C o m p ila o ju s tin ia n c ia .


A obra de Justiniano realizada em apenas trs anos verdadeira
mente maravilhosa, e faz honra aos gregos, mau grado os vrios e graves
defeitos que contm. Os eri os eram inevitveis, em face da brevidade do
tempo, do plano de execuo e da cultura geral da poca.
Relativamente aos erros, Justiniano os desconheceu, pois apresenta
a sua obra com o perfeita, com o um corpo unificado de leis adaptado s
necessidades da prtica, sem repeties, sem antinomias e elementos in
teis ou suprfluos.
Demais, fcil descobrir repeties abundantes. Tais repeties se
indicam sob o nome de leg es g em in a ta e, recentemente examinadas por
Chiazzese. Alm disso, h as chamadas leg es fu g itiv a e ou erratica e,
que so as subordinadas a ttulos com os quais no tm nenhuma conexo.
Das leg es g em in a ta e algumas figuram de propsito em vrios
ttulos, em vista da importncia do princpio que contm; e outras eram,
inevitveis, a fim de no emaranhar-se o contexto de longos fragmentos
com o diz o mesmo Justiniano; muitas outras devem atribuir-se a distraes
dos comissrios.
As contradies ou antinomias so tambm freqentes, no s entre
passagens contidas nas vrias partes da compilao, mas tambm entre
textos acolhidos mesmo no Digesto ou no Cdigo, at no mesmo ttulo
ou em fragmentos consecutivos.
Os elementos arcaicos so tambm abundantes, no obstante todo o
trabalho dos compiladores para elimin-los, mudando trmos, suprimindo
trechos ou revestindo-os de novas formas.
O imperador adverte que foram feitas vrias transformaes nos
textos antigos.
Proibiu, com efeito, de maneira absoluta, se confrontassem as passa
gens com o se liam na sua obra, com as fontes genunas, porque as promul
gou dessa forma, por fra da sua autoridade. Aos juristas foi conferido
igual valor, uma vez que cada fragmento tem fra de lei, com o se hou
vesse sido ditado pelo prprio imperador. Os nomes dos juristas se
conservaram nas In scrip tio n es dos fragmentos dos Digestos com
carter puramente decorativo, com o uma homenagem antigidade,
a fim de legar aos psteros a memria dos grandes juristas romanos. O
mesmo se deve dizer quanto aos nomes dos imperadores prepostos s
constituies que se encontram no Cdigo.
Devemos observar que a compilao, com o obra legislativa, era ver
dadeiramente pouco prtica, muito volumosa, por ter sido composta a
maneira de um mosaico, de trechos de vrios autores e de perodos diversos
enfim, porque dividida em trs partes, com muitas discordncias.
A o contrrio, tem muito valor se a considerarmos como uma antolgia jurdica, i. , com o uma coleo de escritores antigos, de tda a fina
flor da jurisprudncia romana. E sob stes dois aspectos devemos con
sider-la agora.

M ANUAL DE DRIEITO ROMANO

311

169 In terp reta o d o C orpus Iuris.


A compilao de Justiniano pode considerar-se sob dois pontos de
vista diversos: com o direito ordenado pelo imperador e vigente no seu
imprio, ou como coleo da produo cientfica romana e das constitui
es imperiais.
Os mtodos de interpretao, os meios de que dispe o intrprete so,
nos dois casos, diversos, conforme vise um ou outro escopo; i. , no caso
de procurar estabelecer o significado e a importncia de um trecho,
considerado com o disposio de lei, e no de procurar indagar o sig
nificado originrio e exato do trecho, o que tinha na obra genuna do
jurista; ou, se se trata de uma constituio, numa espcie particular.
Eis a razo pela qual distinguimos na compilao de Justiniano, uma
dupla interpretao, exatamente de acrdo com o sentido h pouco ex
plicado. Resumimos os cnones que R iccobono indica para cada uma.
1)
A compilao considerada como um corpo de leis. Assim con
siderados, o Digesto, as Institutas e o Cdigo vigoraram de acrdo com
a vontade de Justiniano, como uma nica obra, no obstante cada parte
tenha sido composta e publicada em pocas diversas. As Novelas, sendo
leis posteriores, tm por conseguinte preferncia relativamente s outras
partes, de acrdo com o princpio lex p o s te r io r d erog a t priori.
Por onde, o caso de uma antinomia pode apresentar-se s entre textos
das Institutas, do Digesto e do Cdigo. Ento a dificuldade grave;
com o se resolver a contradio existente entre os dois textos de lei?
Justiniano no resolveu o problema pois, com o vimos, assegura que ver
dadeiras antinomias no existem na compilao; antes, prevendo-as,
aconselha o intrprete a indagar o contedo das leis. Por ste exame,
diz le, se ter presente a diversidade dos pressupostos e portanto, das
decises.
Na verdade, em muitos casos a contradio s aparente, e ento
timo o conselho de Justiniano. Mas outras vzes, a sugesto do Impe
rador torna-se v porque o exame agudo, sutil, pe cada vez em maior
relvo a antinomia. Neste caso, o intrprete deve afirmar, sem mais, a
contradio.
A funesta tendncia, que predominou at nossos dias, de procurar
de qualquer m odo conciliar passagens discordantes, mediante sutis exe
geses, por vzes estranhas e ridculas, deve ser reprovada. Podia-se
proceder assim smente naqueles tempos, em que o direito romano era
um direito vigente e para sua interpretao no havia subsdio histrico;
hoje um anacronismo recorrer conciliao a fim de se harmonizarem
passagens contraditrias.
A o contrrio, uma vez reconhecida a antinomia, o intrprete deve
observar se outros argumentos extrnsecos determinam a preferncia
duma ou da outra das leis em questo. So os seguintes os critrios a
serem seguidos:

312

ALEXAN DRE

CORREIA ----

GAETANO SCIASCIA

a) disposio que versa o assunto ex p r o fe s s o merece preferncia


sbre as demais, que se encontram no contexto, de fragmentos referentes
a matrias diversas;
b) ser preferida a lei colocada em sed es m a teria e, em confronto
com os textos esparsos aqui e acol inseridos provvelmente por descuido;
c) enfim, no proibido indagar-se se um texto contm smente
uma notcia histrica ou, pelo contrrio, exprime uma norma de direito
vigente;
e) os intrpretes devem levar em conta em todos stes casos que,
de fato, nas Institutas e no Digesto principalmente se encontra, sem d
vida muito material histrico; e que quando isto de um modo ou de outro
fr certo, conforme s boas regras de interpretao elimin-lo a fim de
se pr em evidncia a norma jurdica;
d) mas, se todos stes meios se revelam insuficientes, o intrprete
dever escolher, dentre as vrias decises, a que melhor corresponda
ndole do instituto, no sistema da compilao. Desta maneira, agir de
acrdo com a vontade do legislador, pois, certo que ste, onde se lhe
houvesse manifestado a contradio, teria seguido o mesmo mtodo
a fim de chegar ao mesmo resultado. A regra formulada, ao contrrio,
pelos escritores modernos, segundo a qual, em tais casos, os textos se
eliminam reciprocamente, dando origem nsse ponto de direito a uma
lacuna a ser preenchida pelos princpios gerais s se pode justificar histotricamente; mas inexata, porque se a compilao se considera fonte de
direito vigente exatamente o seu contedo que se deve levar em conta.
Na interpretao de cada lei, pois, se examinar o significado das
palavras, o valor dos trmos tcnicos, com o tambm o ttulo a que est
subordinada a lei e o nexo com as outras, precedentes e subseqentes.
Tal nexo foi muitas vzes criado a rtificia lm en te por Triboniano e
nem sempre com resultado feliz. As partculas conjuntivas: n a m ,
e n im , sed, a u te m , vero, ite m , ita q u e, e t id eo, ergo, im m o , no
princpio de fragmentos foram muitas vzes inseridas expressamente para
coordenar um texto com outro e isto no devemos esquec-lo.
Entre os subsdios para a interpretao das fontes justinianias tm
especial importncia as obras bizantinas. Estas foram dispostas por au
tores contemporneos de Justiniano e alguns dles membros da comisso
legislativa; as suas opinies tm portanto valor de interpretao quase
autntica.
II)
A compilao considerada no ponto de vista histrico. Sob
esta luz o C orpus Iu ris tem para ns o valor de uma antologia. O que
importa verdadeiramente reproduzir o significado que cada fragmento
tinha na obra genuna donde foi extrado. E todos os meios, todos
os conhecimentos histricos contribuem para tal escopo.
Antes de tudo, o texto deve ser examinado na conexo que tinha com
o escrito do jurisconsulto, e restitudo quando possvel sua redao
original depurada das modificaes sofridas na obra de Justiniano.

MANUAL

DE DRIEIIO

ROMANO

313

170 In terp ola es.


As vrias comisses fizeram largo uso da faculdade, que lhes foi
dada pelo Imperador, de modificar a alterar os textos dos juristas clssicos.
Ora, os princpios formados para a investigao das interpolaes pelos
mais recentes escritores, podem resumir-se, segundo Riccobono, no se
guinte:
1. Confronto das passagens justiniatiias com as dos textos ori
ginais, conhecidos atravs das relquias da antiga jurisprudncia. Vrias
constituies do Cdigo conhecemo-las pelo Cdigo Teodosiano; por con
seguinte, tambm por meio delas possvel uma comparao. O resul
tado indiscutvel, pela sua evidncia; mas os materiais de comparao
em geral so escassos; por tal meio se puderam confrontar duzentos textos
do Digesto e do Cdigo, aproveitando-se, porm, muito das experincias
j feitas. Tambm nos casos em que as fontes pr-justinianias hajam
chegado at ns desarticuladas ou de qualquer modo lacunosas, as rel
quias servem para verificar os tpicos colhidos na compilao, investi
gando-se as poucas letras legveis e a sua distribuio no exto lacunoso.
2. As constituies de Justiniano, em primeiro lugar as q u in q u a g in ta d ecision es, mas tambm as outras emitidas durante a formao
d o Digesto, contm notcias muitas vzes minuciosas das reformas intro
duzidas em muitos institutos jurdicos, insertas depois pelos Comissrios
nos fragmentos das Pandectas. Nestes casos, pode dizer-se que os rema
nescentes dos textos foram enunciados de modo oficial pelo Imperador.
Todavia, ste critrio no foi apreciado suficientemente por se ter at
agora prestado pouca ateno ao estudo crtico do Cdigo.
3. Impossibilidade histrica de que o jurisconsulto houvesse p o
dido escrever a passagem na forma com o se encontra no Digesto; assim,
no caso de encontrar meno de formas ou institutos novos, nos frag
mentos extrados das obras dos antigos.
4. Contradies entre vrios textos, e por vzes, entre passagens
tiradas da mesma obra de um mesmo autor. Certamente eram abundan
tes as controvrsias na antiga literatura jurdica, nem os compiladores
puderam elimin-las totalmente. Mas est tambm provado que, ao
introduzirem as suas reformas, criaram novas antinomias; e por no
poderem dominar tda a massa dos fragmentos recolhidos retocaram
alguns, deixando por descuido intactos muitos outros.
5. Vcios lgicos e discordncias mais ou menos graves emergentes
dos textos, por omisses de perodos e trechos inteiros, ou por fuso de
dois fragmentos em um s. Manobras dessa espcie so mais visveis
nas obras que continham notas feitas pelos juristas posteriores; ou nos
casos em que os compiladores quiseram suprimir nomes de juristas, rela
es de controvrsias ou opinies no aceitas.
6. A lngua e o estilo podem revelar as alteraes sofridas peloS
textos. O critrio ento infalvel se verificarmos que o uso de certos
vocbulos estranho ao latim dos trs primeiros sculos; e prprio, por

314

a i j :x a n d h k

correta

GAETANO SCrASCIA

vzes, em razo do nvo significado, ao lxico dos bizantinos; com o no


caso de dissonncias sintticas, de frases empoladas prprias dos com pi
ladores gregos, uso de superlativos, que tornam a forma enftica. Parti
cular importncia, neste ponto de vista, tem o vocabulrio e o estilo
dos comissrios justinianeus em oposio fraseologia clssica. Muitos
estudos particulares se fizeram a respeito da matria, mas ainda resta
muito a ser feito apesar dos esforos a fim de se determinarem as diferenas
existentes entre o estilo dos clssicos, dos ps-clssicos e dos bizantinos.
No se deve porm, dar muita importncia a stes elementos de carter
filolgico; e, antes de se afirmar a existncia de uma interpolao justiniania ou de uma glosa ps-clssica, prudente verificar se o texto
se no pode conciliar historicamente com o complexo dos fragmentos do
C orpus Iu ris.
171 C ro n o lo g ia d os ju r ista s ro m a n o s.
O nmero conhecido dos jurisconsultos da Repblica e do Imprio,
desde Sexto lio, de noventa e dois. Dles vinte e dois so do perodo
republicano e setenta do imperial. Reproduzimos a lista cronolgica que
se encontra no Apndice II da Palingenesia de Lenel, aciescentado ao
lado do nome de cada jurisconsulto do Imprio o ttulo das obras que
lhe so atribudas, segundo o Apndice I da mesma Palingenesia.
Na compilao de Justiniano foram utilizadas as obras de vinte e nove
jurisconsultos, dos quais vinte e trs do perodo imperial.
(a )

J u risco n su lto s d o p e ro d o rep u b lica n o.


1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Sextus Aelius Paetus Cato, c n s u l em 198 a. C.


Marcus Porcius Cato, C en soriu s, 234-149 a. C.
Marcus Porcius Cato, C en sorii iliu s, 191 (?) - 153 a. C.
Manius Manilius, c n s u l em 149 a.
C.
Caius Livius Drusus, cn su l, 144 a.
C.
PubliusMucius Scaevola, c n s u l em
133 a. C.
Marcus Iunius Brutos, co ev o d stes.
Publius Rutilius Rufus, c n s u l em 105 a. C.
Quintus Mucius Scaevola, c n s u l em 95 a. C.; + 82.
Caius Aquilius Gallus, p r e to r em 66 a. C.
Caius Aelius Gallus, co ev o (?)
Servius Sulpicius Rufus, c n s u l em 51 a. C.; + 43.
Cornelius Maximus, co ev o d s te .
Publius Alfeno Varo, c n s u l
}
s u ffe c tu s em 39 a. C.
j discpul0s de
Aulus Ofilus
} S ervio S ulpcio
Publius Aufidius Namusa
|R u fo
Caius Ateius
J

M A N U A L DE DR1EIT0 ROMANO

18.
19.
20.
21.
22.

Cnna
Aulus Cascellius
Caius Trebatius Testa
Quintus Aelius Tubero, m ais jo v e m
Blaesus, do mesmo tem po (?)

31 5

q u e stes ltim os.

(b)

J u riscon su ltos d o I m p r io e suas obras

23.

Marcus Antistio Labeo (sob A u g u s to ; p r im e ir o c h e fe da Escola


Proculiana)
ad X I I Tabulas libri
ad ed ictu m p ra eto ris p e r e g r in i libri
ad ed ic tu m p r a e to r is u rb a n i libri
ep istu la ru m libri
p ith a n o n a P au lo e p ito m a to r u m libri V III
p o s te r io r u m libri
resp o n so ru m libri

24 .

Caius Ateio Capito, c n s u l em 5 d. C. (p rim eiro c h e fe da Escola


Sabiniana)
Cartilius
^

25.

26. Fabius Mela


^ co n te m p o r n e o s
27. Vitellius
J
28 . Masurius Sabinus (sob T ibrio e seu s su cessores)
ad ed ic tu m p ra e to r is u rb a n i libri
d e fu rtis lib ri singu laris
iuris civilis lib ri / / / ;
m em o ria liu m libri
d e o ffic io a d sessoru m lib er singularis
r esp o n so ru m libri
ad V itelliu m libri
29.
30.

31.
32.
33.

34.
35.
36.

Marcus Cocceius Nerva (pai), c n su l em 22 d. C.


Caius Cassius Longinus, c n s u l em 30 p. C.; (m orreu so b Ves
p a s/a n o)
iu ris civilis libri
Minicius (d iscpu lo de Sabino)
Cocceius Nerva, filh o d e M arco, p r e t o r d esignado em 65 d. C.
de u su ca p ion ib u s libri
Proculus, co n te m p o r n e o
ep istu la ru m libri
ex p o s te rio r ib u s L a b eon is libri
n o ta e ad L a b eo n em
Atilicinus, co ev o d e P rocu lo
Caelius Sabinus, c n s u l em 68 d. C.
ad ed ictu m aed iliu m cu ru liu m
Pegasus, c n s u l e p r a e fe c tu s urbis so b V espasiano (69-79 d. C.).

316

37 .

ALEXAN DRE

CORREIA ----

GAETANO SCIASCIA

Plutius, co evo d les

38.

Fulcinius Priscius, co n te m p o r n e o d les (ou de Labeo?)

39.

Fufidius, c o n te m p o r n e o d stes
q u a e s tio n u m libri

40.

Iuventius Celsus (pai), su cessor d e P egaso

41.

Vivianus, acrca do m e s m o te m p o

42.

Aufidius hius, so b o im p era d o r D o m icia n o (anos 81-96 d. C.)

43 .

Octavenos, s o b os im p era d o res D om icia n o e T ra ja n o (98-117 d.C.)

44.

S extu s Pedius, q u a se do m e s m o te m p o
ad ed ictu m libri
de stip u la tio n ib u s libri

45.

Iavolenus Priscus, legad o con su la r em 90 d. C.


ex Cassio lib ri X V
ep istu la ru m lib ri X I V
ex Piau tio lib ri V
ex p o s te rio r ib u s L a b eon is lib ri X
Aristo, d iscpu lo de Cssio, morreu depois de 105 d. C.
d ecreta F on tia n a
d ig esto ru m libri

46.

47.
48.
49.

Campanus
Paconius
Puteolanus

50.
51.
52.
53.

Servilius
Varius Lucullus
Varius Severus
Urseius Ferox

54.

Neratius Priscus, so b Trajano e A driano (117-138 d. C.)


regu la ru m lib ri X V
m e m b r a n o r u m lib ri V II
resp o n so ru m lib ri I I I

55.

Iu v en tiu s Celsus (filh o), c n su l p ela segu n d a vez e m 129 d. C.


co m m e n ta rio r u m lib ri
d ig esto ru m libri X X X I X
ep istu la ru m libri
q u a estio n u m libri

56.

Laelius Felix, sob A d rian o (117-138)


ad Q u in tu m M u ciu m libri

57.

Salvius Iulianus, so b A d rian o e A n to n in o P io (138-161 d. C.)


de a m b ig u ita tib u s lib er sing.
d ig esto ru m libri X C
(ad ed ictu m libri)

}
|
|
J

q u a se c o n te m p o r n e o s

M ANUAL

DE DRIEITO ROMANO

317

ad M in iciu m libri
ad U rseium F ero cem lib ri I V
58. Sextus Pomponius, so b A d rian o, A n to n in o P io e M arcos e Vero
(at 172))
ad ed ic tu m libri
en ch irid ii lib er sing. e lib ri I I
ep istu la ru m libri
ep istu la ru m e t variarum le c tio n u m libri X X
de fid eico m m issis lib ri V
ad Q u in tu m M u ciu m lib ri X X X I X
n o ta e ad A riston is d igesta
ex P lau tio lib ri V II
reg u la ru m lib er sing.
ad S a b in u m libri X X X V I
de sen a tu s co n su ltis lib ri V
de stip u la tio n ib u s lib ri
variarum le c tio n u m libri
59.
Arrianus, c o n te m p o r n e o de P o m p n io ?
d e in terd ictis libri
60. Pactumeius Coemens
|
61. Vindius Vero
/ cn su /es em 138 d '
C'
62.

63.

64.
65.
66.
67.

68.

Aburnius Valens, q u a se c o n te m p o r n e o d stes


a c tio n u m libri
de fid eico m m issis lib ri V II
Africanus, q u a se do m e s m o te m p o , d iscpu lo de Iu lia n o
ep istu la ru m libri
q u a e s tio n u m libri
Mauricianus
n o ta e ad Iu lia n i d igesta (?)
Publicius
|
Terentius Clemens
/ q u a se do m e s m o te m p o
ad le g em Iu liam e t Papiam lib ri X X
Venuleius Satuminus, so b A n to n in o P io (138-161 d. C.) e os divi
Fratres (161-172)
a c tio n u m lib ri X
(d isp u ta tio n u m libri)
(ad ed ictu m libri)
de in terd ictis libri V I
de iu diciis p u b licis libri I I I
d e o ffic io p ro co n su lis lib ri IV
d e p o e n is p a g a n o ru m lib er sing.
de stip u la tio n ib u s lib ri X I X
Gaius (so b o rein ad o de A d rian o e dos seu s su cesso res; m o rreu
d ep ois d e 178 d. C.)
d e casibu s lib er sin gu laris

318

ALEXAN DRE

CORREIA

GAETANO SCIASCIA

d ota licion lib. sin g.


ad ed ic tu m p ra e to r is u rb a n i libri
ad ed ic tu m a ed iliu m cu ru liu m libri I I
ad ed ictu m p ro v in cia le lib. X X X
d e fid eico m m issis lib. I I
de fo rm u la h y p o th eca ria lib. sing.
in s titu tio n u m lib. I V
ad le g e m X I I T abu laru m lib. V I
ad le g em G litia m (? ) lib. sing.
ad le g em Iu lia m e t P apiam lib. X V
de m a n u m issio n ib u s lib. I I I
ex Q u in to M u cio libri
reg u la ru m lib. I I I
reg u la ru m lib. sin g.
re r u m co ttid ia n a ru m (sive a u reo ru m ) lib. V II
ad s en a tu s c o n s u ltu m O rp h itia n u m lib. sing.
ad sen a tu s c o n s u ltu m T ertu llia n u m lib. sing.
d e tacitis fid eico m m issis lib. sing.
d e v erb o ru m o b lig a tio n ib u s lib. I I I
69.

Maecianus, (so b o rein ad o d e A n to n in o P io e dos seu s su cesso


r e s ; fo i m o r to e m 175 d. C.).
q u a s tio n u m d e fid eico m m issis lib. X V I
d e iudiciis p u b licis lib X I V
d e le g e R hodia

70.

Marcelus (sob o rein a d o d e A n to n in o P io e de M arco A u rlio )


ad le g em Iu lia m e t P apiam lib V I
n o ta e ad Iu lia n u m e t P o m p o n iu m
d e o ffic io con su lis libri
(de o ffic io p ra esid is)
(de p u b licis iu d iciis)
resp o n s o r u m lib. sin g.
Papirius Fronto (con tem p o r n eo P )
resp on sa
Papirius Iustus (c o n te m p o r n e o )
c o n s titu tio n u m lib. X X
Tarrantenus Paternus (sob o rein ad o de M arco e de C om odo)
d e re m ilita ri lib. IV
Cervidius Scaevola (sob o rein a d o de M arco, C m od o e S etm io
S evero
d ig esto ru m lib. X L
q u a e s tio n u m lib X X
q u a e s tio n u m p u b lic e tra cta ru m lib sing.
reg u la ru m lib. IV
r esp o n so ru m lib. V I
Florentinus
in s titu tio n u m lib. X I I

71.
72.
73.
74.

75.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

76.

77.

78.
79.
80.

81.

82.

319

Aemilius Papinianus (sob o rein a d o d e S etm io S evero e Caracala ; m o r to e m 212 d. C.).


d e a d u lteriis lib. I I
d e a d u lteriis lib. sin g.
d e in itio n u m lib I I
q u a e s tio n u m lib X X X V I I
r e s p o n s o r u m lib . X I X
Callistratus (sob o rein a d o d e S evero e Caracala)
d e c o g n itio n ib u s lib. V II
ad e d ic tu m m o n ito r iu m lib. V I
in s titu tio n u m lib. I I I
d e iu r e fisci e t p o p u li lib. I V
q u a e s tio n u m lib I I
Messius (c o n te m p o r n e o d e P apiniano)
Arrius Menander (sob o rein a d o d e S evero e Caracala)
d e r e m ilita ri lib. I V
Tertullianus
d e ca stren si p e c lio lib. sing.
q u a e s tio n u m lib. V III
Claudius Tryphoninus (sob S evero)
d is p u ta tio n u m lib. X X I
n o ta e ad S caevolam
Iulius Paulus (a t A lexa n d re S evero)
d e a ctio n ib u s lib. sin g.
d e a d sig n a tio n e lib e r to r u m lib. sin g.
d e a d u lteriis lib. I I I
de a d u lteriis lib. sing.
d e a p p ella tio n ib u s lib. sing.
d e a rticu lis liberalis cau sae lib. sing.
b reviu m (brevis ed icti) lib. X X I I I
d e cen sib u s lib. I I
de cen tu m v ira lib u s iud iciis lib. sin g.
de c o g n itio n ib u s lib. sing.
d e c o n c e p tio n e o r m u la r u m lib. sin g.
d e co n c u r re n tib u s a ctio n ib u s lib. sing.
d e c r e to r u m ib . 1III
de d o n a tio n ib u s in te r viru m e t u x o rem lib. sing.
de d o tis r e p e titio n e lib. sing.
p e r i d isa p osp a ston
ad ed ic tu m ed iliu m cu ru liu m lib. I I
ad ed ic tu m p ra e to r is lib. L X X V I I I
e p ito m a e A lie n i d ig esto ru m
e p ito m a e L a b eon is p ith a n o n
d e ex cu sa tio n ib u s tu te la r u m lib. sing.
d e extra ord in a ris crim in ib u s lib. sing.
d e fid eico m m issis lib. I I I

320

ALEXANDRE

CORREIA

GAETANO SCIASCIA

d e grad ibu s e t ad fin ib u s e t n o m in ib u s eo ru m lib. sing.


h ip oth eca ria m o n o b ib lo s
im p eria liu m s e n te n tia r u m in c o g n itio n ib u s p ro la ta ru m
lib. V I
d e iniuriia lib. sin g.
d e in o iiic io so te s ta m e n to lib. sing.
in s titu tio n u m lib. I I
d e in s tr u m e n ti sig n ifica tio n e lib. sin g.
d e in tercessio n ib u s fe m in a r u m lib. sing.
d e iu re cod icilloru m lib. sin g.
d e iu r e fisci lib . sing.
d e iu r e lib ello ru m lib. sin g.
d e iu r e p a tr o n a tu s lib. sin g.
d e iu r e p a tr o n a tu s q u o d e s t le g e Iu lia e t Papia v en it
lib . sin g.
d e iu r e sin gu la ri lib. sing.
d e iu ris e t fa c ti ig n ora n tia lib. sing.
d e iu risd ictio n e tu tela ri (ed. II) libri
ad le g em A elia m S en tia m lib . I I I
ad le g e m C in d a m lib . sin g.
ad le g em Falcidiam lib. sin g.
ad le g e m F u fia m C aniniam lib. sing.
ad le g e m Iu lia m lib. sing.
ad le g e m Iu lia m e t P apiam lib. X
ad le g em V ellaeam lib sing.
d e leg ib u s lib. sin g.
d e leg itim is h ered ita tib u s lib. sin g.
d e lib eta li causa lib. sing.
d e lib erta tib u s dandis lib. sin g.
m a n u a liu m lib. I I I
a d m u n icip a lem lib. sin g.
ad N era tiu m lib. IV
n o ta e ad Ia v o len u m , Iu lia n u m , L a b eo n em , P ap in ian u m ,
S caevolam
d e o ffic io a d sessoru m lib. sing.
de o ffic io p r a e fe c ti u rbis lib. sin g.
d e o ffic io p r a e fe c ti vigilu m lib. sing.
d e o ffic io p ra eto ris tu tela ris lib. sing.
d e o ffic io p ro co n su lis lib. I I
ad o ra tio n em d ivo ru m M arci A n to n in i e t C om m od i lib.
sin g.
a d o r a tio n em divi S everi lib. sing.
(ad o r a tio n e m divi S everi e t C om m odi)
p ith a n o n L a b eon is e p ito m a e
ad P la u tiu m lib. X V I I I
d e p o e n is m ilitu m lib. sin g.
d e p o e n is p a g a n o ru m lib. sing.

M ANU AL DE DIREITO ROMANO

321

de p o r tio n ib u s q u a e liberis d a m n a to r u m
co n c ed u n tu r
lib. sing.
d e p u b licis iu d iciis lib. sin g.
q u a e s tio n u m lib. X X V I
ad reg u la m C a ton ia n a m lib. sing.
reg u la ru m lib. V II
reg u la ru m lib. sin g.
r e s p o n s o r u m lib. X X I I l
ad S a b in u m lib. X V I
d e secu n d is ta b u lis lib. sing.
d e s e n a tu sco n su ltis lib. sin g.
ad S. C. C lau d ian u m lib. sing.
a d S. C. L ib o n ia n u m lib. sin g.
ad S. C. O rp h itia n u m lib. sing.
ad S. C. S ilan ia n u m lib. sin g.
ad S. C. T ertu llia n u m lib. sing.
ad S. C. T u rp illi n u m lib . sin g.
a d S. C. V ella ea n u m lib. sin g.
s e n te n tia r u m ad filiu m lib. V
d e sep tem v ira lib u s iu d iciis o u d e cen tu m v ira lib u s iudiciis.
d e ta citis fid eico m m issis lib. sin g.
d e te s ta m e n tis lib. sin g.
d e u su ris lib. sing.
variaru m le c tio n u m lib. sin g.
ad V itelliu m lib. I V
83.

Domitianus Ulpianus (so b o rein a d o d e S etm io S evero e seu s


s u c e s so r e s ; m o r to e m 228 d. C.)
d e a d u lteriis o u ad le g e m Iu lia m d e a d u lteriis lib. V
d e a p p ella tio n ib u s lib. I V
d e cen sib u s lib. V I
ad e d ic tu m a ed iliu m cu ru liu m lib. I I
a d e d ic tu m p r a e to r is lib. L X X X I
d e ex cu sa tio n ib u s lib. sin g.
d e fid eico m m issis lib. IV
i n s titu tio n u m lib. I I
ad le g em A elia m S en tia m lib. I V
ad le g em Iu lia m d e a d u lteriis lib. V
ad le g e m Iu lia m e t P apiam lib. X X
n o ta e ad M arcelli d ig esta e t P a p in ian i resp on sa
d e o ffic io co n su la riu m lib. sing.
d e o ffic io con su lis lib. I I I
d e o ffic io cu ra to ris r e i p u b lic a e lib. sing.
d e o ffic io p r a e fe c ti u rb i lib. sin g.
d e o ffic io p r a e fe c ti vig ilu m lib. sin g.
d e o ffic io p ra e to r is tu tela ris lib sing.
d e o ffic io p ro co n su lis lib. X
d e o ffic io q u a esto ris lib. sing.

322

ALEXANDRE

CORREIA

GAETANO SCIASCIA

d e o m n ib u s trib u n a lib u s lib. X


o p in io n u m lib. V I
p a n d e c o u b iblia deca
p a n d ecta ru m lib. sin g.
reg u la ru m lib. V II
r eg u la ru m lib. sin g.
r e s p o n s o r u m lib . I I
a d S a b in u m lib. L I
d e sp on sa lib u s lib. sing.
84.

Marcianus
d e a p p ella tio n ib u s lib. I I
d e d ela to rib u s lib. sing.
(d igesta)
ad fo r m u la m h y p o th eca ria m lib. sing.
i n s titu tio n u m lib. X V I
d e iud iciis p u b licis lib. I I
n o ta e a d P apin ian i d e a d u lteriis libros
r eg u la ru m lib. V
a d S. C. T u rp illia n u m lib. sing.

85.

Macer (sob o rein a d o d e A lexan d re Severo)


d e a p p ella tio n ib u s lib. I I
d e iu d iciis p u b lic is lib. I I
ad le g e m v icesim a m h e r e d ita tiu m lib. I I
d e o ffic io p ra esid is lib. I I
d e r e m ilita ri lib. I I

86.

Iulius Aquila

87.

Herennius Modestinus (d iscpu lo d e U lpiano; m o rr eu d epois


d e 239 d. C.)
d e d iffe r en tia d o tis lib sing.
d iffe r en tia r u m lib. I X
d e en u clea tis casibu s lib sing.
d e ex cu sa tio n ib u s lib. V I
d e h eu rem a ticis lib. sin g.
d e in o ffic io so te s ta m e n to lib. sin g.
d e leg a tis e t fid eico m m issis lib. sing.
d e m a n u m issio n ib u s lib. sing.
(ad. Q. M u ciu m )
p a n d ecta ru m lib . X I I
d e p o e n is lib. I V
d e p ra escrip tio n ib u s lib. sing.
(d e p ra escrip tio n ib u s libri)
regu la ru m lib. X
resp o n s o r u m lib. X I X
d e r itu n u p tia ru m lib. sing.
d e te s ta m e n tis lib. sing.

323

M AN U AL DE DIREITO ROMANO

88.

Licinius Rufinus
r eg u la ru m lib. X I I

89.

Furius Anthianus
ad ed ic tu m libri

90.

Rutilius Maximus
a d le g em F alcidiam lib. sing.

91.

Archadius Charisius (do IV sculo d. C.)


d e m u n e r ib u s civilibu s lib. sin g.
d e o ffic io p r a e fe c ti p r a e to r io lib. sing.
d e te s tib u s lib. sing.

92.

Hermogenianus (do IV sculo d. C.)


iu ris e p ito m a r u m lib. V I
(fid eico m m isso ru m libri)

172 C ro n o lo g ia d os im p era d ores ro m a n os.


27 a. C.

14 d. C.

(1.7)
(23.6)
(setembro)
(18.9)
(25.1)
(agsto)
(10.1)

14 d. C.
37
41
54
68
69
69
69
79
81
96
98
117
138

37
41
54
68
69
69
69
79
81
96
98
117
138
161

(7.3)

161

172

(janeiro)
(maro)
(janeiro)
(junho)
(fevereiro)

172
180
193
193
211

180
192

(19.8)
(16.3)
(25.1)
(13.10)
(11.6)
(15.1)
(25.4)

Caius Caesar Octavianus, depois


Imperador Caesar A u g u s t u s
T i b e r i u s Claudius Nero
Caius Caesar (chamado C a l i g u l a )
Tiberius C l a u d i u s
Claudius N e r o
Servius Sulpicius G a l b a
M . Salvius O t h o
A . VITELLIUS

Titus Flavius V e s p a s i a n u s
i t u s Flavius Vespasianus
T. Flavius D o m i t i a n u s
M . Cocceius Nerva
Ulpius Nerva T r a i a n u s
T . Aelius H a d r i a n u s
T . Aelius Hadrianus A n t o n i n u s
P i u s (divus Pius)
M . A u r e l i u s Antoninus et L ucius
V e r u s (divi Frates)
M . A u r e l i u s Antoninus (szinho)
L. Aelius Aurelius C o m m o d u s
T

P e r t in a x ; D

211
212

id iu s

I u l ia n u s

S e p t im u s S e v e r iu s

M . Aurelius Severus Antoninus (cha


mado C a r a c a l a ) e P . Septimus
Antoninus G e t a

324

ALEXANDRE

CORREU

GAETANO SCIASCIA

(fevereiro)

212

217

(8.4)

217

218

(8.6)
(11.3)

218
222

222
235

lagabalus

lexander

(19.3)
(15.2)

235
238

238

C. Iulius Verus M
G o r d i a n u s I e II

238
244

244
249

G o r d ia n u s

(maro)
(outubro)
(novembro)

249
251

251
253

253
253

260

M . Aurelius Severus Antoninus (cha


mado C a r a c a l a , szinho)
M . Opellius M a c r i n u s
S everus

III
I

P h il ip p u s
D

e c iu s

r e b o n ia n u s

A. A

G allus

e m il ia n u s

Licinius V a l e r i a n u s et
nius G a l l i e n u s
P . Licinius G a l l i e n u s

P.

261

268

(maro)
(agsto)

268
270

270
275

u r e l ia n u s

(setembro)
(abril)

275
276

276

a c it u s

l o r ia n u s

(abril)
(setembro)

276
282

282
283

P robus

(dezembro)
(setembro)

283
284

u m e r ia n u s

io c l e t ia n u s

(1.5)

305

284
305
306

a l e r iu s

306
307

307
323

a l e r iu s

a l e b iu s ,

(julho)
(setembro)

324
337

337
340

M . Aurelius

M .

Lici-

C arus

e
C

C a r in u s

a x im ia n u s

o n s t a n t iu s

Severus
L

ic in iu s ,

a x im ia n u s ,

a x im u s

II
M

a s s e n t iu s ,

C o n s t a n t in u s

C o n s t a n t in u s
C

o n s t a n t in u s

350
361

361
363
364
375
379
392

363
364

I u l ia n u s A

on stan s

II, C

on stan s

eC oN S-

II

340
350

375
378
392
395

P.

II

C l a u d iu s

Aurelius

TANTIUS

(abril)

a x im in u s

e C

o n s t a n t iu s

II

C o n s t a n t iu s I I
pstata

I o v ia n u s
V

a l e n t in ia n u s

a l e n t in ia n u s

a l e n t in ia n u s

h e o d o s iu s

I e V alens
II e V a l e n s
II e T h e o d o s i u s I

MANUAL DE

d ir e ito

(NA PARTE OCIDENTAL)

395
423
425
455
455
457
461
467
472
473
474
475

423
425
455
456
461
465
472
474
475
476

Honorius
Johannes
Valentinianus II
Petronius Maximus
Avitus
Maiorianus
Severus III
Anthemisius
Olybrius
Glycerius
Nepos
Romulus Augustulus

325

ROMANO

(N a PARTE ORIENTAL)

395
408
450

407
450
457

Arcadius
Theodosius
Marcianus

457

474

Leo I

474

491

Zeno

491
518
527

518
527
565

Anastasius
Iustinus I
Iustinianus I

N O T A S B IB L IO G R F IC A S

Prescindindo asd obras pandectistas, que tratam do direito romano


vigente e das quais a principal continua a ser sempre a de Bernardo Windscheid, com o tambm dos esplndidos tratados de Lafayette, bastamente
conhecidos, sem nmero so os modernos manuais de direito romano,
muitos dos quais aproveitamos para a redao dste livro.
Com o fito de orientar o estudante desejoso de aprofundar seus co
nhecimentos, indicaremos em seguida alguns, dando-lhes as principais
caractersticas.
Em portugus, notvel a obra do Prof. M attos Peixoto, C urso de
d ir e ito r o m a n o , tom. I, 2.a ed., R io 1952; espera-se a publicao do
segundo volume.
Em espanhol citamos Rizzi, T ratad o de d erech o p riva d o ro m a n o ,
Buenos Aires 1936; E. Dihigo, A p u n to s d e d ere ch o ro