Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da moeda

Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da UERJ, Mestre e Doutor em Direito
Constitucional pela UERJ, Visiting Scholar da Yale Law School, Procurador
Regional da Repblica.

1. Introduo

Um fenmeno relativamente recente no pas tem provocado uma profunda

alterao em todos os ramos do Direito: a constitucionalizao do ordenamento
jurdico1. praticamente impossvel encontrar hoje um processo judicial em
qualquer rea civil, penal, trabalhista, etc. em que a Constituio no seja em
algum momento invocada pelas partes do litgio e depois empregada pelo juiz ou
tribunal na fundamentao da deciso. Mas no s nos tribunais que este
fenmeno se desenrola: nos debates parlamentares, nas reivindicaes da
sociedade civil e at mesmo na rotina dos tecnocratas o discurso constitucional
est, em alguma medida, penetrando. A Constituio tornou-se ubqua. Este
processo no ocorre s no Brasil. Pelo contrrio, algo similar acontece ou j
aconteceu, em maior ou menor escala, em diversos outros pases, como
Alemanha2, Itlia3, Frana4, Espanha5 e Portugal6.
. claro que entre as promessas generosas da Constituio brasileira e a
triste realidade do pas ainda medeia um abismo. At Pangloss, se sasse das
pginas saborosas de Voltaire para materializar-se no Brasil do incio do sculo
XXI, notaria, com desencanto, que o hiato entre norma e fato social tremendo
por aqui. A Constituio fala em justia social, mas o Brasil continua sendo um dos
pases mais desiguais do mundo. O constituinte exige a moralidade administrativa,
mas a corrupo viceja em todos os nveis da administrao pblica nacional. E

muitos outros exemplos poderiam ser lembrados para evidenciar o bvio: a

Constituio brasileira ainda est longe de ser plenamente efetiva.
Porm, h algo profundamente novo na terra brasilis. Pela primeira vez na
nossa histria, os mais relevantes conflitos polticos e sociais esto sendo
equacionados a partir da Constituio - do impeachment de um Presidente da
Repblica at reformas da Previdncia Social; do aborto de feto anenceflo at o
controle de atos de CPIs. Antes, diante de um tema politicamente explosivo,
importava saber o que pensavam as Foras Armadas. Agora, muito mais relevante
perscrutar como o STF interpretar as normas constitucionais incidentes sobre o
caso.
E mais do que isso: hoje, alm das grandes questes, a Constituio
influencia tambm a resoluo dos pequenos conflitos. Ela invocada no s nas
causas mais gradas ou polmicas, como tambm em modestas aes de
cobrana, em singelas reclamaes trabalhistas, em pequenas demandas nos
juizados especiais. A Constituio, enfim, est presente de vrias maneiras no diaa-dia das pessoas, como nunca antes esteve no Brasil.
Para um pas como o nosso, acostumado com um constitucionalismo de
fachada, em que as constituies tm sido historicamente pouco mais do que
meros pedaos de papel, no sentido de Lassale 7, esta , sem dvida, uma
grande vitria a ser celebrada.
Vitria sim, mas no uma vitria sem custos. A constitucionalizao do direito
suscita tambm uma srie de problemas. No presente estudo, pretendemos
analisar dois deles, que nos parecem os mais importantes8. O primeiro:
constitucionalizar uma deciso retir-la do alcance das maiorias. Por isso, se
tudo estiver constitucionalizado, ento o povo, pelos seus representantes, no
poder mais decidir coisa alguma. S emendando a Constituio, e mesmo
assim, num pas como o Brasil, em que abundam os limites materiais ao poder de
reforma, apenas se a mudana no atingir alguma clusula ptrea. Em outras

palavras, constitucionalizao do Direito em excesso pode ser anti-democrtica,

por subtrair do povo o direito de decidir sobre a sua vida coletiva.
E o segundo problema: a constitucionalizao do Direito pode provocar uma
certa anarquia metodolgica. Esta no uma conseqncia necessria do
fenmeno, mas ela tem ocorrido no Brasil. Como a base da constitucionalizao
pelo menos a da sua faceta mais virtuosa, identificada com a

filtragem

constitucional do Direito - composta por normas vagas e abstratas, a irradiao

destas normas pelo ordenamento, quando realizada pelo Poder Judicirio sem
critrios racionais e intersubjetivamente controlveis, pode comprometer valores
muito caros ao Estado Democrtico de Direito.
Sem embargo, o discurso na doutrina brasileira sobre o tema da
constitucionalizao do direito quase sempre apologtico. A constitucionalizao
apontada como algo intrinsecamente bom, redentor at e aqui os tpicos
excessos retricos da academia brasileira tm plena vazo. Afirma-se que
constitucionalizar o ordenamento jurdico implica em aperfeio-lo e aproxim-lo
dos ideais de justia igualdade, liberdade, solidariedade, etc. presentes no
texto magno. Em geral, no discordamos deste ponto de vista, que j at
defendemos em outro trabalho9. Porm, na nossa opinio, falta, no Brasil,
problematizar a questo, mostrando tambm o outro lado da moeda: os perigos
que

uma

panconstitucionalizao

do

Direito,

ou

mesmo

uma

constitucionalizao metodologicamente descontrolada, podem encerrar.

No presente estudo, o nosso objetivo analisar este processo de
constitucionalizao do Direito, tal como vem ocorrendo no Brasil, apontando as
suas causas e conseqncias tanto as boas como as que nos parecem mais
problemticas. Mas, alm desta dimenso descritiva, este trabalho tambm possui
pretenses prescritivas: tencionamos apresentar o esboo de algumas idias que,
se adotadas, poderiam, no nosso entendimento, potencializar as virtudes da
constitucionalizao do direito e atenuar os seus defeitos. Mas, antes disso,
cumpre examinar brevemente as premissas tericas do fenmeno analisado.

2- Premissas Tericas da Constitucionalizao do Direito

Afirmar que a Constituio norma jurdica parece uma obviedade
desnecessria. Mas nem sempre foi assim. Descontada a singular exceo norteamericana10, a idia que prevalecia no mundo constitucionalizado at meados
do sculo XX era a de que as constituies eram proclamaes polticas
importantes, mas no autnticas normas jurdicas11. As prescries constitucionais
no podiam ser aplicadas diretamente pelos juzes, nem geravam direitos
subjetivos para os cidados. S as leis editadas pelos parlamentos obrigavam e
vinculavam; no as solenes e abstratas determinaes constitucionais12.
Nos Estados nacionais da Europa continental, o direito era at ento
essencialmente legicntrico. De forma muito esquemtica e reducionista, pode-se
afirmar que a regulao da vida social gravitava em torno das normas editadas
pelos parlamentos eleitos, poca, atravs do voto censitrio e exclusivamente
masculino. Estas leis eram escassas e tinham pretenso de completude.
Encarnavam a suposta vontade geral da Nao e deveriam ser aplicadas na
medida do possvel de forma mecnica e automtica pelos juzes13. No centro do
sistema jurdico, dois cdigos: o Civil, para o homem de bem o bonus pater
familiae , baseado na proteo da propriedade e da autonomia da vontade14; e o
Penal, para os que se desviassem da ordem pblica burguesa.
Duas premissas polticas subjaziam a este modelo: (a) a crena na
legitimidade dos parlamentos para criao do Direito e na ilegitimidade dos juzes
para a mesma tarefa; e (b) a ideologia do laissez-faire o Estado no deveria
intervir na esfera social, cabendo-lhe apenas proteger a propriedade e a
segurana interna e externa do cidado..
Porm, estas duas premissas vo ser profundamente abaladas no curso do
sculo XX. Por um lado, o quadro dramtico de desigualdade e injustia produzido
pelos excessos do capitalismo selvagem, associado progressiva universalizao
do direito de voto, vai levar mudana do paradigma do Estado Liberal para o do
Estado Social. Uma das conseqncias desta ampliao da interveno do Estado

nas relaes sociais o fenmeno da inflao legislativa: no s aumenta

exponencialmente a quantidade de normas jurdicas, como tambm certas
caractersticas destas normas se alteram significativamente. A generalidade e
abstrao das normas vai sendo substituda pela concretude das chamadas leismedida15. Os cdigos, neste quadro, perdem a centralidade de outrora, passando
a disputar espao com uma legislao extravagante cada vez mais abundante. A
doutrina passa a falar at numa era de descodificao do Direito16. Como no
poderia deixar de ser, a inflao legislativa leva desvalorizao da lei.
Ademais, eventos traumatizantes, como o Holocausto nazista, demonstraram
que o legislador, mesmo quando eleito pelo povo, pode perpetrar ou ser cmplice
das mais atrozes barbaridades17, sendo portanto necessrio estabelecer
mecanismos de controle para a conteno dos seus abusos18. Neste contexto, o
culto lei como forma, qual pode ser atribudo qualquer contedo, desde que
ditado pelas autoridades competentes, d lugar a um desencanto geral com o
positivismo jurdico19.
Mas se o positivismo, e a dissociao entre Direito e moral que lhe
correlata, tornara-se problemtico quela altura, o jusnaturalismo, seu eterno rival,
tambm no parecia um bom substituto. De fato, num quadro de amplo pluralismo
axiolgico, em que as pessoas dentro de um mesmo Estado no partilhavam
mais, como outrora, da mesma religio, ideologia ou cosmoviso, no era mais
vivel fundamentar a ordem jurdica em algo to incorpreo e sujeito a
divergncias insolveis como o direito natural20.
Assim, o constitucionalismo surge como a melhor alternativa possvel. Isto
porque, ao incorporarem em seu texto direitos fundamentais e princpios
relevantes de moralidade poltica, as constituies europias do 2 ps-guerra vo
de certa maneira representar o que Mauro Cappelletti chamou de positivao do
Direito Natural21. certo que a querela entre os jusnaturalistas e positivistas no
teve fim e provavelmente nunca ter. Porm, nos pases dotados de
constituies normativas que protegem direitos humanos, a moral racional foi

trazida para o interior do direito positivo e posta no seu patamar hierrquico mais
elevado. Dessa forma, sem adentrarmos aqui no infindvel debate sobre a
existncia ou no de uma relao necessria entre Direito e Moral, pode-se dizer
que a constitucionalizao dos direitos humanos, ao incorporar regra de
reconhecimento do ordenamento, no sentido de Herbert Hart22, princpios dotados
de forte contedo moral, assegurou, no mnimo, uma ligao contingente entre
estas esferas.
O certo que , a partir da metade do sculo XX, a maioria das novas
constituies vai incorporar mecanismos de jurisdio constitucional ou fortalecer
e ampliar os j existentes. De fato, a maior parte dos pases que reestruturaram
suas ordem jurdicas desde ento, seja aps libertarem-se do jugo de antigas
colnias, seja depois da superao de ditaduras internas, optaram pela introduo
ou ampliao de instrumentos de controle de constitucionalidade nos seus textos
magnos23. Neste quadro, a Constituio foi deixando de ser vista como mero
repositrio de conselhos para os poderes polticos e se convertendo em norma
jurdica. A possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos do legislativo
e do governo por cortes constitucionais, como no modelo kelseniano, ou atravs
da jurisdio ordinria, como na matriz norte-americana conferiu maior eficcia
ao postulado terico da supremacia da Constituio24.
E o panorama no estaria completo sem a descrio de outro fenmeno
igualmente importante: a expanso das tarefas da Constituio. At meados do
sculo XX, as constituies tratavam apenas da estrutura bsica do Estado,
quando muito incorporando um elenco de direitos individuais do cidado,
concebidos exclusivamente como direitos de defesa em face dos governantes.
Contudo, a partir das Constituies do Mxico de 1917, e de Weimar de 1919,
este modelo vai se alterar. A maioria das constituies editadas posteriormente
agregar ao seu temrio vrios outros assuntos, como economia, relaes de
trabalho, proteo famlia, cultura, etc. Muitas delas vo tambm garantir, alm
dos clssicos direitos individuais, direitos sociais e econmicos, que demandam

prestaes positivas do Estado, viabilizadas atravs de polticas pblicas

onerosas: direitos educao, sade, previdncia, moradia, etc25.
Neste novo paradigma, por outro lado, a viso sobre o papel do Estado
mesmo em relao aos direitos individuais se modifica. Se at ento prevalecia a
idia de que, para no desrespeitar estes direitos, bastava que os poderes
pblicos se abstivessem de atentar contra eles, doravante ser reconhecido que o
Estado tem tambm deveres positivos nesta esfera. Alm de no violar, ele deve
ainda proteger os direitos individuais dos seus cidados das leses e ameaas
provenientes das mais diversas fontes: conduta de outros particulares, riscos
naturais, riscos decorrentes de novas tecnologias, etc26. Incumbe-lhe tambm
assegurar, no mundo real, as condies materiais mnimas para que estes direitos
individuais possam ser efetivamente frudos por todos na sociedade, inclusive
pelos integrantes dos grupos mais desfavorecidos27.
Na verdade, os direitos fundamentais corao das constituies
contemporneas deixaro de ser compreendidos exclusivamente como direitos
subjetivos. Ser acrescida a eles uma mais valia, conhecida como dimenso
objetiva28. Em razo desta dimenso objetiva, estes direitos sero considerados
tambm como valores dotados de uma fora irradiante, que permitir a eles
penetrarem em relaes jurdicas distintas daquelas para as quais foram
inicialmente concebidos inclusive em relaes privadas - e influenciarem na
interpretao e aplicao de outras normas jurdicas, especialmente as expressas
em linguagem mais aberta e indeterminada.
A primeira expresso clara desta nova concepo foi o caso Lth, julgado
pela Corte Constitucional alem em 1958, e considerado at hoje como a mais
importante deciso daquele Tribunal do ponto de vista terico. Tratava-se de
discusso relativa legitimidade de um boicote contra um filme dirigido pelo
cineasta Veit Harlan, notrio colaborador do regime nazista, organizado pelo
Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, em 1950. A produtora
e a distribuidora do filme insurgiram-se contra o boicote e obtiveram deciso

injuntiva da Justia Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessao, com

base no art 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem causar danos
intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a
compensar o dano. Irresignado com o julgamento, Lth interps queixa
constitucional (Verfassungsbeschwerde) para o Tribunal Constitucional. Este
acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que clusulas gerais do
Direito Civil, como os bons costumes referidos no art. 826 do BGB, tm de ser
interpretadas de acordo com a ordem de valores sobre a qual se assenta a
Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais, o que no fora
feito pela Corte de Hamburgo. Na sua histrica deciso, lavrou o Tribunal:
... a Lei Fundamental no um documento axiologicamente
neutro. Sua seo de direitos fundamentais estabelece uma ordem
de valores, e esta ordem refora o poder efetivo destes direitos
fundamentais. Este sistema de valores, que se centra na dignidade
da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade
social, deve ser considerado como uma deciso constitucional
fundamental, que afeta a todas as esferas do direito pblico ou
privado. Ele serve de metro para aferio e controle de todas as
aes estatais nas reas da legislao, administrao e jurisdio.
Assim evidente que os direitos fundamentais tambm influenciam
o desenvolvimento do Direito Privado. Cada preceito do Direito
Privado deve ser compatvel com este sistema de valores e deve
ainda ser interpretado luz do seu esprito.
O contedo legal dos direitos fundamentais como normas
objetivas desenvolvido no Direito Privado atravs dos seus
dispositivos diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos
estatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos
fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser
harmonizado com esta ordem de valores. Este sistema infunde um

contedo constitucional especfico ao Direito Privado, orientando a

sua interpretao29.
Estas novas idias tiveram enorme repercusso no apenas na Alemanha,
mas tambm em vrios outros pases, que adotaram vises semelhantes sobre os
direitos fundamentais e a sua relao com a ordem jurdica. Neste quadro,
natural que o Poder Judicirio tenha vindo a desempenhar um papel bem mais
ativo na esfera social, desafiando certas concepes mais ortodoxas sobre o
princpio da separao de poderes. Muito mais do que servos autmatos da lei,
os juzes, sobretudos os investidos de jurisdio constitucional, tornaram-se
guardies dos direitos fundamentais e partcipes, em alguma medida, no prprio
processo de criao do Direito o que no deixa de suscitar uma srie de
questes complexas, seja no que tange sua legitimao democrtica, seja no
que concerne aos cuidados metodolgicos necessrios compatibilizao deste
ativismo com postulados imanentes ao Estado de Direito, ligados previsibilidade
e segurana jurdica30.
certo que, na Europa, o fenmeno da constitucionalizao da ordem
jurdica tem concorrido com outro igualmente poderoso: a europeizao do
Direito31. A influncia das normas comunitrias sobre o direito interno dos pases
europeus enorme, sobretudo em face de dois princpios construdos pela
jurisprudncia da Corte de Justia das Comunidades Europias: o princpio da
aplicabilidade imediata, segundo a qual as normas comunitrias ingressam e
tornam-se aplicveis nos ordenamentos dos Estados-membros assim que
editadas,

independentemente

de

qualquer

procedimento

especfico

de

incorporao32; e o princpio da supremacia das normas comunitrias, pelo qual se

considera que estas normas posicionam-se acima daquelas editadas internamente
por cada Estado33. Em relao ao princpio da supremacia, a Corte de Justia tem
inclusive afirmado que ele se aplica em relao s Constituies dos Estadosmembros, o que j gerou conflitos com vrias Cortes Constitucionais que no
aceitaram pacificamente esta orientao, como a alem34, a italiana35 e o Conselho
Constitucional francs36 E o fracasso do projeto de adoo imediata de uma

Constituio Europia, provocado pela sua recente derrota em plebiscitos

ocorridos na Frana e na Holanda, no implicou em retrocesso neste fenmeno de
europeizao do Direito, mas apenas impediu que ele avanasse ainda mais.
Enfim, na Europa de hoje, no mnimo muito discutvel se ainda possvel manter
aquela imagem kelseniana e simplificada do ordenamento jurdico como uma
pirmide, em cujo vrtice superior est a Constituio nacional37.
Contudo, nada de similar ocorreu no nosso pas. O Mercosul, sempre aos
trancos e barrancos, no ganhou contornos institucionais semelhantes aos da
Unio Europia, e no representa nenhuma ameaa ou fora concorrente em
relao ao processo de constitucionalizao do Direito, no Brasil ou em qualquer
dos outros pases que o integram.
Enfim, a conjugao dos diversos fenmenos acima mencionados catalizou o
processo de constitucionalizao do direito, que, a rigor, envolve duas facetas
distintas: (a) a Constituio passa a tratar, em maior ou menor detalhe, de temas
que antes eram disciplinados pelo legislador, retirando uma srie de decises do
alcance das maiorias legislativas de cada momento; e (b) os princpios e valores
da Constituio penetram em todo o ordenamento jurdico, impondo uma
filtragem constitucional do ordenamento38, vale dizer, a releitura dos conceitos e
institutos dos mais diversos ramos do Direito luz da Constituio.
Por outro lado, a constitucionalizao do Direito vai desafiar antigas fronteiras
como Direito Pblico/Direito Privado e Estado/sociedade civil39. Isto porque, numa
ordem jurdica constitucionalizada, a Constituio no apenas a lei fundamental
do Estado. Ela a lei fundamental do Estado e da sociedade40. Nenhum ramo do
Direito escapa completamente s suas malhas. Se, por um lado, a pluralidade e a
complexidade dos interesses presentes numa sociedade cada vez mais
heterognea continuam justificando e demandando uma crescente especializao
no mbito jurdico, por outro, h agora um centro de gravidade, capaz de recolher
e juridicizar os valores mais importantes da comunidade poltica, no af de conferir
alguma unidade axiolgica e teleolgica ao ordenamento.

Estabelecidas

estas

premissas,

examinemos

agora

perfil

as

caractersticas da Constituio de 88, analisando as suas implicaes para o

processo de constitucionalizao do Direito.
3. A Constituio de 88 e a Constitucionalizao do Direito:
A Constituio de 88 coroou o processo de redemocratizao brasileiro. Do
ponto de vista simblico, ela quis representar a superao de um modelo
autoritrio e excludente de Estado e sociedade e selar um novo comeo na
trajetria

poltico-institucional

do

pas41.

Elaborada

por

uma

Assemblia

Constituinte livre e democrtica, marcada pela ampla participao de uma

sociedade civil altamente mobilizada, a Constituio de 88 foi, no sem razo,
apelidada por um dos seus principais artfices de Constituio cidad.
E, de fato, no seu lado mais virtuoso, a Constituio revela um profundo
compromisso com os direitos humanos, em plena sintonia com os tratados e
declaraes internacionais existentes nesta rea. Ela contm o que talvez seja o
mais amplo elenco de direitos fundamentais do constitucionalismo mundial,
composto no s por liberdades civis clssicas, como tambm por direitos
econmicos e sociais, incorporando, ainda, direitos de 3 gerao como o meio
ambiente e a proteo cultura.
Por outro lado, o constituinte no quis fazer dos direitos meras proclamaes
retricas despidas de significado prtico. Pelo contrrio, ele se preocupou com a
efetivao dos direitos fundamentais, afirmando por isso a sua aplicabilidade
imediata (art. 5, Pargrafo 1, CF). Reforou, neste sentido, os mecanismos de
tutela de direitos, instituindo novos remdios constitucionais e ampliando os j
existentes. E fortaleceu institucionalmente o Poder Judicirio, tido como guardio
dos direitos, ao robustecer a sua independncia em face dos poderes polticos.
Destaque-se que na ordem constitucional brasileira, os direitos fundamentais
no so concebidos como meros direitos de defesa em face do Estado. Tais
direitos, por um lado, exigem tambm comportamentos ativos dos poderes

pblicos, voltados sua proteo e promoo. Por outro, eles so aplicveis

diretamente s relaes jurdico-privadas, embora com algumas nuances e
atenuaes42.
Certo de que a ameaa aos direitos fundamentais pode originar-se dos atos
legislativos, o constituinte robusteceu o sistema brasileiro de jurisdio
constitucional. Mantendo o sistema misto vigente no pas, conferiu maior latitude
fiscalizao abstrata de constitucionalidade das leis, sobretudo ao ampliar o
elenco

dos

legitimados

ativos

para

propositura

de

ao

direta

de

inconstitucionalidade. Por isso, quase impossvel, desde 1988, que alguma lei
mais polmica seja editada sem que haja um imediato questionamento da sua
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, o que tem gerado, como
efeito colateral, uma certa judicializao da poltica nacional43.
A Constituio de 88 enquadra-se na categoria das constituies dirigentes 44.
Ela dirigente porque o constituinte no se limitou a estabelecer a estrutura
bsica do Estado e a garantir direitos individuais. Ele foi alm, estabelecendo
objetivos e diretrizes para a comunidade poltica, correlacionados a um amplo e
generoso projeto de transformao da sociedade brasileira, no sentido da
promoo da justia social, da liberdade real e da igualdade substantiva. Estas
metas e diretrizes, estabelecidas em regra atravs de normas programticas, no
devem ser vistas como meras proclamaes retricas. Elas so normas jurdicas,
que de alguma maneira vinculam os poderes polticos, estabelecendo balizas para
o exerccio das respectivas competncias45.
uma Constituio, por isso mesmo, prdiga na consagrao de valores
substantivos46. Ela no se contenta em traar as regras do jogo democrtico, nem
se limita a estabelecer as condies materiais necessrias

para tornar a

democracia possvel - embora tambm o faa. Ela no , definitivamente, uma

Constituio do tipo procedimental, j que acolhe valores materiais como
dignidade da pessoa humana e solidariedade social, tornando-os de observncia
compulsria no mbito do Estado e da sociedade. Ao dar forma jurdica a estes

valores, convertendo-os em princpios expressos em linguagem vaga e abstrata,

mas no obstante dotados de plena normatividade, a Constituio prepara o
terreno para a filtragem constitucional de todo o ordenamento jurdico.
Mas o carter dirigente e substantivo da Constituio no deve obscurecer
uma

outra

caracterstica

sua

importante:

trata-se

de

uma

Constituio

compromissria47. Isto quer dizer que ela no representa a cristalizao normativa

de alguma especfica corrente ideolgica ou cosmoviso. Pelo contrrio, cuida-se
de uma Constituio pluralista, que resultou do compromisso possvel entre a
ampla variedade de foras polticas e de interesses que se fizeram representar na
Assemblia Constituinte de 1987/88, o que de certa forma explica a
heterogeneidade dos valores e princpios acolhidos no texto magno: solidariedade
social e livre iniciativa, liberdade de imprensa e privacidade, laicidade estatal e
invocatio Dei no prembulo, etc.
Agora um importante dado sociolgico: a Constituio de 88 a primeira das
cartas brasileiras a ser incorporada gramtica de reivindicao de direitos dos
movimentos sociais. Nos ltimos tempos, trabalhadores, negros, ndios, sem-terra,
ambientalistas, dentre outros grupos, tm passado a ver a Constituio como um
importante instrumento nas suas lutas emancipatrias. Na verdade, a conquista de
algumas vitrias no cenrio judicial, com suporte em argumentos constitucionais,
serviu para disseminar no mbito da sociedade civil organizada a viso da
Constituio de 88 como uma ferramenta til nas incessantes batalhas pela
afirmao dos direitos dos grupos desfavorecidos.
. No Brasil, isto uma novidade uma boa novidade. At algum tempo
atrs, o discurso jurdico mais engajado e comprometido com as causas dos
excludos no pas era o da realizao da justia, mesmo margem do
ordenamento positivo. A tese, ento respaldada por muitos integrantes do
chamado movimento do Direito Alternativo48, baseava-se numa viso muito ctica,
de inspirao marxista, sobre as potencialidades transformadoras da ordem
jurdica. Se a ordem jurdica no favorece as causas mais nobres, mas apenas

protege o status quo, ento dane-se o direito positivo e faa-se a justia, ainda
que margem da legalidade! Este, em palavras toscas, parecia ser o lema,
brandido esquerda do espectro poltico, e isso era at compreensvel num
perodo de exceo, em que, no pice da ordem jurdica, figurava uma
Constituio capenga, ditada por uma junta militar e retalhada por uma sucesso
de esprios atos institucionais.
Contudo, a partir do incio da dcada de 90, surge um outro discurso,
alentado por uma gerao de novos constitucionalistas brasileiros49: se a nova
Constituio consagra um projeto to generoso de transformao social e de
emancipao, porque no lutar pela sua efetivao? Desde ento, a efetividade da
Constituio, ou seja, a transposio dos seus princpios e valores para o mundo
real, tornou-se uma verdadeira obsesso dentre os juristas que acalentam um
projeto de justia para o pas50.
Mas a Carta de 88 tem tambm os seus defeitos, e um deles
especialmente grave: trata-se de uma Constituio excessivamente longa, prolixa,
detalhista, prdiga em miudezas. H exemplos bvios: O Colgio Pedro II,
localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal, art. 242,
Pargrafo 2, CF. Abundam normas casusticas, editadas para proteo de
interesses corporativos policiais, antigos membros do Ministrio Pblico, donos
de cartrios, etc. Em certas reas, como

Previdncia Social, regime dos

servidores pblicos e sistema tributrio, o nvel de detalhamento chega s raias

do absurdo.
Do ponto de vista histrico, so compreensveis as razes que levaram
adoo deste modelo constitucional inflacionado. As foras polticas presentes na
Assemblia Constituinte desejavam assegurar, j naquele momento, os seus
interesses e bandeiras. Calejadas por sucessivas decepes, elas no confiavam
no legislador futuro, nem tampouco em como as cortes judiciais poderiam
interpretar, mais frente, afirmaes principiolgicas vagas que o constituinte
viesse a estabelecer. Queriam, portanto, ver estampado no texto, da forma mais

clara e minuciosa possvel, a garantia do direito ou interesse por que lutavam. A

presso que exercitaram, combinada com um certa dose de imaturidade poltica
dos constituintes, responsvel, em boa dose, pelo texto excessivamente
detalhista da Carta de 88.
Ademais, este defeito gentico s foi se agravando com o tempo. As mesmas
foras polticas que antes criticavam o carter prolixo da Constituio de 88,
quando consolidaram a sua posio de poder durante os dois mandatos do
Presidente Fernando Henrique Cardoso, aprovaram um sem-nmero de emendas
que, ao invs de despojarem a Carta daqueles excessos, inseriram novas
regulaes minuciosas e conjunturais no texto constitucional. O resultado que,
em algumas passagens, a Constituio de 88 hoje mais parece uma instruo
normativa do que a Lei Maior de uma democracia.
Em resumo, pode-se afirmar que as caractersticas intrnsecas da
Constituio de 88 favorecem as duas formas de constitucionalizao do Direito
antes referidas: a constitucionalizao pela direta regulao constitucional de
matria outrora confiada discrio do legislador, e a constitucionalizao pela
filtragem constitucional do ordenamento jurdico.
4- Constitucionalizao do Direito e Democracia
A convivncia entre constitucionalismo e democracia no isenta de
tenses. Isto porque, de forma bem esquemtica, a democracia postula o governo
do povo, atravs do predomnio da vontade da maioria, enquanto que o
constitucionalismo, como doutrina que preconiza a limitao jurdica do exerccio
do poder, estabelece freios e barreiras para o exerccio da soberania popular51.
So dois ideais que nasceram de vises polticas no convergentes: o iderio
democrtico, de inspirao rosseauniana, confia no poder, desde que exercido
pelo prprio povo, ao passo que o iderio constitucionalista, de matriz lockeana e
liberal, busca a conteno jurdica do poder, em prol da liberdade dos
governados52. O primeiro aposta na vontade das maiorias e o segundo desconfia
dela, temendo o despotismo das multides.

Embora na viso contempornea do Estado Democrtico de Direito,

democracia e constitucionalismo sejam vistos como valores complementares,
interdependentes e at sinrgicos, a correta dosagem dos ingredientes desta
frmula essencial para o seu sucesso53. Por um lado, constitucionalismo e
limitaes ao poder em demasia podem sufocar a vontade popular e frustrar a
autonomia poltica do cidado, como co-autor do seu destino coletivo. Por outro,
uma democracia sem limites tenderia a pr em srio risco os direitos
fundamentais das minorias, bem como outros valores essenciais, que so
condies para a manuteno ao longo do tempo da prpria empreitada
democrtica. Teramos aqui, provavelmente, um projeto suicida54.
Algum poderia negar esta tenso, afirmando que a Constituio , por
definio, a expresso da soberania do povo. Por isso o argumento prosseguiria
- no haveria qualquer obstculo democrtico imposio pela Constituio de
limites ou tarefas ao legislador. Teramos a, isto sim, a vontade do povo, titular do
poder constituinte, prevalecendo sobre a vontade do legislativo, expresso de um
poder constitudo. um argumento antigo, mas pueril, por duas razes singelas: o
problema temporal e o problema da indeterminao semntica.
Primeiro o problema temporal. O Legislativo de hoje foi eleito, da mesma
forma que os integrantes da Assemblia Constituinte de 87/88 tinham sido, com a
nica diferena de que no atual Congresso no h mais senadores binicos.
Apesar de todos os problemas da nossa democracia representativa, os
parlamentares que compem o nosso Congresso tambm representam os
eleitores. Ento, porque o povo de hoje no pode mudar de idia e rever
decises que adotou no passado?
Uma resposta possvel a esta pergunta a da necessidade dos prcompromissos. O povo, quando edita uma Constituio, amarra-se porque teme
que, no futuro, possa ser vtima das prprias paixes ou fraquezas. Uma
conhecida analogia, empregada por Jon Elster55, equiparou o pr-compromisso
constitucional ao de Ulisses. Segundo a lenda, contada por Homero no livro XII da

Odissia, Ulisses teria de navegar nas proximidades da ilha das sereias. Mas,
advertido pela feiticeira Circe, ele sabia que no podia se deixar seduzir pelo
irresistvel canto das sereias, seno o seu navio naufragaria. Por isso, o
engenhoso heri mitolgico determinou aos seus marinheiros que tapassem os
prprios ouvidos com cera, e que o amarrassem ao mastro, no o soltando em
hiptese alguma, ainda que ele o ordenasse. O pr-comprometimento de Ulisses,
que, ao amarrar-se ao mastro, limitou o poder de sua vontade no futuro para evitar
o naufrgio, poderia ser comparado quele a que se impe o povo quando elabora
uma Constituio, para tambm restringir o seu poder de deliberao futura a fim
de preservar o seu destino coletivo.
Outra resposta alternativa mesma pergunta o argumento da democracia
dualista de Bruce Ackerman56: em alguns momentos especiais da histria de uma
Nao, o povo realmente se mobiliza e adota decises que promovem mudanas,
para, em seguida, se retrair, deixando a conduo dos assuntos pblicos nas
mos da classe poltica. Por isso, no seria antidemocrtico defender as decises
adotadas pelo prprio povo nestes momentos especiais, das deliberaes
tomadas pelos seus representantes na poltica do dia-a-dia, quando o povo est
ausente. Como houve, de fato, uma mobilizao social muito mais intensa durante
a Assemblia Constituinte do que a que ocorre na poltica brasileira cotidiana, o
nosso problema temporal estaria resolvido.
Ocorre que estas duas respostas baseiam-se numa premissa questionvel: a
de que existe um grande agente poltico - o verdadeiro sujeito da histria chamado povo. Contudo, os componentes desta abstrao chamada povo no
so os mesmos ao longo do tempo57. No caso brasileiro, por exemplo, uma grande
parte dos atuais eleitores no tinha direitos polticos muitos no tinham nem
nascido quando foram eleitos os parlamentares que integraram a Assemblia
Constituinte, ou quando a Carta foi promulgada. Portanto, o que est em debate
no propriamente saber se democrtico que o povo limite o seu poder de
deliberao futura atravs de um pr-compromisso, ou que imponha a sua
vontade classe poltica, mas sim examinar at que ponto legtimo que uma

determinada gerao, num certo contexto histrico, adote decises que iro
vincular tambm outras geraes, em cenrios muito diferentes58.
Ademais,

problema

semntico59.

Boa

parte

das

prescries

constitucionais est expressa em linguagem muito vaga: dignidade da pessoa

humana, igualdade, solidariedade social, moralidade administrativa, etc. Pessoas
razoveis podem discordar e de fato freqentemente discordam -, sobre o que
significa aplicar uma norma com esta estrutura num determinado caso. Veja-se,
por exemplo, o debate atual sobre as pesquisas em clulas-tronco, em que o
princpio da dignidade da pessoa humana usado para fundamentar as posies
dos dois lados dos que afirmam que a autorizao das pesquisas
inconstitucional, porque viola a dignidade dos pr-embries que so o objeto da
investigao cientfica, e dos que defendem que ela absolutamente legtima,
para promover a dignidade dos doentes que podero ser tratados e curados
exatamente em razo dos resultados das pesquisas.
Portanto, ao aplicar normas desta espcie, o intrprete no age como a
boca fria das palavras do constituinte. Inevitavelmente, ele acaba participando da
construo do sentido da norma. Se a interpretao jurdica, no geral, apresenta
tanto uma dimenso cognitiva e declaratria, como uma dimenso volitiva e
constitutiva, fato que esta ltima dimenso tende a ser

especialmente

pronunciada no mbito do Direito Constitucional.

Como, no geral, so os juzes dos tribunais constitucionais ou supremas
cortes que do a ltima palavra sobre a interpretao constitucional, e como eles,
ao contrrio dos legisladores e chefes do poder executivo, no so eleitos e nem
respondem politicamente perante o povo, passou-se a falar, sobretudo no cenrio
norte-americano,

numa

dificuldade

contra-majoritria60

da

jurisdio

constitucional. Ela vem do reconhecimento de que, ao afastar leis e outros atos

dos poderes polticos tidos como inconstitucionais, os juzes realizam valoraes e
escolhas, e estas tambm carecem de legitimao democrtica.

A paradoxal verdade que o constitucionalismo , ao mesmo tempo, uma

garantia do processo democrtico e um limite para ele. Como afirmou Robert
Alexy, focando os direitos fundamentais,
Los

derechos

fundamentales

son

profundamente

democrticos porque aseguran el desarrollo y la existencia de

las personas gracias a la garantia de los derechos de libertad
y de igualdad, capaces por lo general de mantener estable el
procedimiento

democrtico,

porque

aseguran

las

condiciones para ele funcionamiento del proceso democrtico

mediante la proteccin de la libertad de opinin, prensa,
radiodifusin, reunin y asociacin, as como ele derecho de
sufrgio y otras libertades polticas.
profundamente

antidemocrticos

Frente a ello, son

porque

desconfan

del

proceso democrtico. Com el sumetimiento incluso del

Legislativo

privan

de

poder

de

decisin

la

mayora

democrtica legitimiada61
Note-se que no estamos tecendo estas consideraes para negar a
legitimidade das constituies, nem da sua garantia pelo Judicirio. Estas
observaes destinam-se apenas a refutar a idia de que no haveria tenso
alguma entre democracia e constitucionalismo, uma vez que a Constituio seria a
expresso pura e acabada do vontade popular. A frico no insupervel - no
necessria nenhuma escolha de Sofia entre liberdade dos antigos e liberdade
dos modernos, para usar a conhecida dicotomia de Benjamin Constant 62 - e a
filosofia constitucional contempornea vem se empenhando na elaborao de
modelos de compatibilizao entre estes dois grandes vetores da moralidade
poltica da Modernidade. S no possvel ignorar a tenso, ou pretender resolvla atravs de um mero jogo de palavras, com a afirmao de que a Constituio
identifica-se necessariamente com a vontade do povo.

Na verdade, as constituies, sobretudo nos pases que adotam mecanismos

de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, impem bloqueios para a
deliberao coletiva, na medida em que subtraem do espao de deciso dos
representantes do povo certas questes estabelecidas diretamente pelo
constituinte, ou extradas da Constituio atravs da interpretao judicial. Como
bem destacou Vital Moreira, ...por definio, toda Constituio constitui um limite
da expresso e da autonomia da vontade popular. Constituio quer dizer
limitao da liberdade da maioria de cada momento, e, neste sentido, quanto mais
Constituio, mais limitao do princpio democrtico...O problema consiste em
saber at que ponto que a excessiva constitucionalizao no se traduz em
prejuzo do princpio democrtico63.
certo que, embora o tema continue extremamente polmico, prevalece hoje
a posio, que endossamos plenamente, no sentido de que legtimo e
necessrio estabelecer limites para as maiorias de cada momento, sobretudo
ligados proteo dos direitos fundamentais e das regras ligadas preservao
do prprio processo democrtico, e de que essencial, por outro lado, atribuir ao
Judicirio o poder de fiscalizar o respeito a estes limites64. Porm, no caso
brasileiro, o que preocupa no a existncia em si dos limites, mas a sua
extenso exagerada. Uma coisa constranger a liberdade do legislador, dizendo
que ele tem de respeitar a liberdade de expresso, assegurar o ensino
fundamental gratuito e proteger o meio ambiente. Outra, bem diversa, vedar que
a sociedade, por exemplo, delibere sobre a quem devem pertencer os cartrios
(art. 31 e 32 ADCT).
Para fins analticos, examinaremos separadamente, abaixo, a relao entre
democracia e os dois tipos de constitucionalizao do Direito antes referidos: a
constitucionalizao decorrente do maior detalhamento do texto magno, e a
decorrente de construes operadas pelo intrprete atravs da filtragem
constitucional do Direito.
5. Democracia e Banalizao Constitucional

O entrincheiramento constitucional de decises polticas conjunturais e de

interesses puramente corporativos , na nossa opinio,

profundamente

antidemocrtico, na medida em que implica na criao de limites moralmente

injustificveis para a deliberao poltica majoritria
Ademais, ele produz conseqncia prtica nefasta por todos conhecidas: a
cada alterao social significativa, ou a cada mudana no equilbrio das foras
polticas, novas emendas constitucionais so editadas, numa mdia, at agora, de
mais de trs por ano65. A Constituio, que deveria encarnar a estabilidade da
ordem jurdica, torna-se muito mais instvel do que os cdigos editados pelo
legislador ordinrio, o que compromete a sua capacidade de deitar razes mais
profundas nos coraes e mentes dos cidados.
Por outro lado, a banalizao constitucional gera um outro efeito colateral
pernicioso para o processo poltico democrtico. Ela acaba demandando, para a
simples implementao de programas de governo referendados eleitoralmente, o
apoio de 3/5 do Congresso Nacional - maioria qualificada exigida para aprovao
de emendas ao texto magno. Cria-se uma confuso entre a poltica ordinria relativa a temas que poderiam e deveriam ser decididos pelo Congresso no seu
dia-a-dia -, e a poltica extraordinria que deveria envolver apenas aquelas
propostas de mudanas mais profundas e significativas da nossa estrutura social,
nas quais seria razovel exigir um consenso maior, identificado atravs do quorum
superior de aprovao das emendas constitucionais. Infelizmente, esta disfuno
tem sido equacionada no pas da pior forma possvel: as maiorias de 3/5 que se
tornaram necessrias para a governabilidade so conquistadas pelos governos
atravs de barganhas nem sempre republicanas, quando no so literalmente
compradas. Exemplos na histria recente do pas no faltam, da pasta rosa ao
mensalo.
Mas antes que algum nos acuse de botar no sof a culpa pelo adultrio,
sejamos mais claros. No se est dizendo que a Constituio a causa da
corrupo dos costumes polticos brasileiros. Esta seria uma pecha extremamente

injusta para uma Constituio que se preocupou tanto com a moralidade

administrativa. O que se est afirmando que o arranjo institucional adotado pelo
constituinte, e aprofundado por emendas posteriores, caracterizado pela inflao
da matria constitucional, agrava, ao invs de combater, certas disfunes
crnicas do processo poltico brasileiro.
Sem embargo, foge ao poder do intrprete corrigir os desvios do constituinte
relacionados inflao da matria constitucional. A emenda sairia muito pior do
que o soneto se, diante da constatao dos mencionados excessos, ficasse o
operador do Direito autorizado a simplesmente desconsiderar as normas
constitucionais que reputasse como imprprias para um texto magno, para, assim,
abrir um espao maior de liberdade para o legislador. Isto comprometeria a idia,
conquistada a duras penas, de que a Constituio - toda a Constituio norma
jurdica dotada de imperatividade. Ademais, a sociedade ficaria refm da teoria
constitucional preferida pelo exegeta de planto e existem tantas , quando no
das suas idiossincrasias pessoais. Neste ponto, melhor curvar-se aos exageros
do constituinte do que submeter-se ao arbtrio do intrprete de ocasio.
No obstante, a considerao sobre a relevncia axiolgica de cada norma
constitucional um fator que no deve ser ignorado pelo intrprete no momento
de aplicao da Lei Maior. Assim, para precisar os efeitos e o raio de incidncia de
cada preceito, a intensidade da sua eficcia e o seu peso na resoluo de casos
concretos, em situaes de confronto com outros interesses legtimos, o aplicador
no deve se ater apenas aos elementos lingsticos do enunciado normativo,
embora estes sejam tambm muito importantes. Consideraes sobre a maior ou
menor relevncia dos valores e interesses tutelados pela norma constitucional
tambm devem se fazer presentes no processo hermenutico. Assim, justifica-se,
por exemplo, um ativismo judicial maior visando proteger a sade bsica do
cidado, do que para salvaguardar as atribuies da Polcia Rodoviria Federal,
embora o dispositivo constitucional referente ao primeiro direito (art. 6, CF) esteja
vazado em linguagem muito mais vaga e indeterminada do que a contida no

preceito que estabelece a competncia do aludido rgo pblico (art. 144, 3,

CF).
Ademais, para no agravar ainda mais o apontado dficit de democracia
intergeracional presente na Constituio, preciso no adotar interpretao muito
extensiva

das

clusulas

ptreas,

sob

pena

de

chancelar-se

um

total

engessamento da ordem jurdica, que retiraria do povo a nica alternativa

institucional que lhe sobrou para, sem traumas e rompimentos, decidir seus
prprios caminhos, libertando-se de amarras por vezes indevidas impostas no
passado66.
Agora, do ponto de vista do design institucional do pas, no temos dvida de
que a Constituio realmente precisa de uma lipoaspirao. Mas que fique claro:
a gordura constitucional que, na nossa opinio, deve ser extirpada, nada tem a ver
com os compromissos substantivos da Carta de 88 com a justia social e a
igualdade material. No defendemos a desconstitucionalizao dos direitos
fundamentais sociais, nem a adoo de um modelo constitucional procedimental e
descarnado. Isto seria uma verdadeira tragdia num pas to injusto e desigual
como o Brasil, ainda mais num momento em que a aplicao da Constituio
comea a fazer alguma diferena na vida real dos pobres. A interveno do
constituinte derivado deveria voltar-se para a busca de uma constituio mais
enxuta; no de uma constituio menos social.
6. Democracia e Filtragem Constitucional do Direito
Na filtragem constitucional do ordenamento, no se confere proteo
reforada a trivialidades. Em regra, as normas constitucionais que so irradiadas
para os diversos ramos do Direito, impondo a releitura dos seus conceitos e
institutos, so os direitos fundamentais e os princpios constitucionais mais gerais
dignidade da pessoa humana, solidariedade social, etc e no as regras
detalhistas e minuciosas, cuja abundncia no texto constitucional vimos de criticar.
Trata-se,

portanto,

de

uma

faceta

mais

virtuosa

do

processo

de

constitucionalizao do Direito, j que o que aqui se constitucionaliza so

princpios e valores fundamentais de elevada estatura moral, e no banalidades e

decises conjunturais que, por circunstncias do processo poltico, acabaram
imerecidamente aladas ao texto maior.
A filtragem constitucional tem desempenhado um papel extremamente
importante em diversas reas do ordenamento jurdico brasileiro. No Direito Civil,
por exemplo, ela tem provocado a releitura dos mais importantes e tradicionais
institutos, como propriedade, posse, contrato, famlia, etc., de modo a torn-los
mais compatveis com os valores humanitrios da Carta. Formou-se no pas uma
verdadeira escola de Direito Civil-Constitucional, capitaneada por autores como
Gustavo Tepedino67, Maria Celina Bodin de Moraes68 e Edson Fachin69, que tm
se dedicado com proficincia tarefa de revisitar a dogmtica civilista a partir da
tica constitucional70, e a influncia desta corrente j se faz sentir na
jurisprudncia dos tribunais brasileiros. Do ponto de vista substantivo, as
conseqncias deste novo olhar constitucional sobre o Direito Civil convergem
para a idias de personalizao e despatrimonializao deste ramo da cincia
jurdica. Em outras palavras, trata-se de reconhecer, a partir dos valores e
princpios constitucionais, a prioridade dos valores existenciais sobre os valores
meramente patrimoniais no trfico jurdico-privado.
No Direito Administrativo, a filtragem tem ocasionado mudanas igualmente
importantes em conceitos e institutos fundamentais71. Por exemplo, a idia, antes
sagrada, da insindicabilidade judicial do mrito do ato administrativo, vem cedendo
espao diante da possibilidade de controle calcado em princpios abertos, como
proporcionalidade, razoabilidade, moralidade administrativa e eficincia. Por outro
lado, a arraigada noo de supremacia do interesse pblico sobre o particular
tambm tem perdido terreno diante da valorizao dos direitos fundamentais,
concebidos como trunfos em face dos interesses das maiorias72. E o prprio
princpio da legalidade administrativa, segundo o qual o Estado s pode agir
quando autorizado por lei, tem sido repensado em razo do reconhecimento da
fora normativa da Constituio73. Afinal, se as normas constitucionais so, em
regra, diretamente aplicveis, independentemente de mediao legislativa, no faz

muito sentido exigir que a Administrao abstenha-se de agir para dar

cumprimento Constituio, em razo da inrcia do legislador74.
E muitos outros exemplos poderiam ser dados, ligados constitucionalizao
de ramos to variados como o Processo Penal, o Direito Econmico, o Direito do
Trabalho, etc. O fato incontestvel que os princpios e valores da Constituio
esto se alastrando e mudando a fisionomia do ordenamento jurdico brasileiro.
Sem embargo, a objeo democrtica ao processo de constitucionalizao
tambm se manifesta neste cenrio, pois preciso avaliar at que ponto
legtimo, numa democracia, amputar a liberdade de conformao do legislador em
nome da irradiao das normas constitucionais, sobretudo diante da constatao
de que o grande agente desta irradiao o juiz, que no eleito e no
responde politicamente perante o povo.
verdade que a legitimidade das decises judiciais no decorre da sua
aprovao popular, mas da sua efetiva correspondncia ordem jurdica. Por isso,
o fato de alguma deciso que promova a constitucionalizao do ordenamento
contrariar a maioria da populao no basta para infirmar a sua legitimidade,
inclusive porque uma das funes do constitucionalismo exatamente a de
proteger valores e princpios superiores da miopia e do arbtrio das multides.
Com esta afirmao, no se est defendendo um isolamento autista do
Judicirio em relao sociedade civil.

Pelo contrrio, extremamente

importante aproximar o Judicirio da sociedade, tornando-o no s mais acessvel

ao cidado comum, como tambm mais sensvel aos sentimentos e reivindicaes
dos variados grupos que compem a nacionalidade. E tambm relevante
fortalecer, no mbito da sociedade, uma opinio pblica atenta em relao
performance do Judicirio, apta para o exerccio da crtica fundamentada das
decises judiciais. O que se est dizendo , pura e simplesmente, que o desenho
institucional do Judicirio liberta os juzes do nus de jogarem para a galera o
que sem dvida muito bom para o constitucionalismo.

Contudo, diante

do

elevado

grau

de

indeterminao

das normas

empregadas no processo de filtragem constitucional, esta correspondncia

ordem jurdica que legitima as decises judiciais s raramente poder ser aferida
atravs de um simples silogismo. Em regra, sero necessrios procedimentos
hermenuticos mais complexos, como interpretaes construtivas, ponderaes,
etc, nos quais o julgador ter participao mais ativa na definio do resultado.
Portanto, no ser possvel, aqui, evitar o questionamento sobre a legitimao
democrtica das decises, j que elas vo envolver um certo grau de volio.
No este o lugar propcio para discutir a complexa problemtica da
legitimao democrtica da justia constitucional e articular uma concepo
razovel, com comeo, meio e fim75. Mas talvez seja possvel, em breves
pinceladas, fazer algumas observaes mais gerais e impressionistas sobre como
no deve ser esta concepo. Para comear, uma teoria adequada da jurisdio
constitucional no deve se basear em abstraes contra-fticas, por mais
sedutoras que paream, mas sim em premissas empricas razoveis.
Neste sentido, preciso ter em mente que os juzes no so semi-deuses
infalveis, como o Hrcules de Dworkin76. So, pelo contrrio, seres humanos de
carne e osso, com defeitos e qualidade, e que, especialmente no Brasil,
defrontam-se com uma absurda sobrecarga de processos, que no lhes permite
enveredarem-se em profundas discusses morais e filosficas no julgamento de
cada caso difcil. Mas a lei, por sua vez, tambm est muito longe de poder
encarnar a vontade geral do povo a la Rousseau, sobretudo considerando a
tremenda crise da democracia representativa brasileira. Portanto, uma boa teoria
no deve mistificar nem o Judicirio, nem a lei.
Ademais, uma boa concepo sobre a jurisdio constitucional no pode
lastrear-se em fundamentos tericos que sejam flagrantemente incompatveis com
a prpria Constituio. Por isto, entendemos que so insustentveis, pelo menos
em

solo

brasileiro,

as

teorias

puramente

procedimentais

da

jurisdio

constitucional, como as de John Hart Ely77 e de Habermas78. H variaes

significativas entre os procedimentalistas, mas as suas teorias tm em comum a

viso de que o papel da jurisdio constitucional no o de tutelar valores
substantivos algo que deveria caber exclusivamente s instncias que
representam o povo -, mas sim assegurar os pressupostos necessrios ao bom
funcionamento da democracia. No preciso discutir aqui se vivel uma teoria
puramente procedimental da Constituio, ou se, ao contrrio, qualquer definio
sobre o tipo de democracia desejado e seus respectivos pressupostos acaba
envolvendo, inexoravelmente, escolhas substantivas79. Basta, para ns, constatar
que teorias procedimentais no combinam com uma Constituio como a
brasileira, que profundamente substantiva, eis que prdiga na consagrao de
valores materiais.
Alis, a aplicao de teorias procedimentais da jurisdio constitucional no
Brasil implica num curioso paradoxo. Estas teorias, como se sabe, buscam, em
nome da democracia, limitar o ativismo judicial, retirando as questes substantivas
da esfera da jurisdio constitucional. Contudo - e a a suprema contradio -,
para adotarem esta teoria, os juzes teriam de ignorar as orientaes valorativas j
contidas na Constituio. Ou seja, eles teriam que sobrepor a sua teoria
constitucional procedimental quela, sem dvida substantiva, adotada pelo prprio
constituinte originrio. difcil imaginar maior ativismo...
De qualquer forma, independentemente da adeso a qualquer teoria
especfica sobre a jurisdio constitucional, possvel, numa aproximao mais
pragmtica do tema, identificar o papel positivo que ela pode desempenhar na
proteo de direitos e valores fundamentais, que se sujeitariam a um risco muito
maior se deixados aos cuidados apenas dos prprios atores polticos. Trata-se,
em linguagem tosca, de no deixar a raposa como a nica vigia do galinheiro. Na
verdade, no s a independncia judicial, mas tambm o ethos profissional dos
juzes, caracterizado pela valorizao da legalidade e do devido processo legal,
favorecem ao bom desempenho desta funo. Contudo, para que tal papel no
seja pervertido, preciso estabelecer balizas firmes para o Judicirio, ligadas
sobretudo: (a) ao emprego de uma metodologia racional, intersubjetivamente

controlvel e transparente, no s para aperfeioar as decises, como tambm

para evitar que elas sejam vistas pela sociedade como o fruto exclusivo dos
caprichos e das predilees dos seus prolatores80; (b) democratizao do prprio
exerccio da jurisdio constitucional, com a abertura do seu procedimento
participao efetiva de novos atores sociais, atravs de medidas como o
fortalecimento do papel dos amici curiae e a realizao mais freqente de
audincia pblicas81; e (c) adoo, pelos juzes, de uma postura de moderao e
de respeito diante das decises adotadas pelos demais poderes, em razo do seu
lastro democrtico-eleitoral82. Seguidas estas recomendaes, entendemos que a
constitucionalizao do ordenamento por construo jurisdicional no ilegtima.
Mudando agora o nosso foco do agente da constitucionalizao do Direito
para a extenso e profundidade do fenmeno, entendemos que preciso evitar as
respostas extremas - tanto as que se opem filtragem constitucional, como as
que sustentam que tudo ou quase tudo j est constitucionalmente definido,
cumprindo apenas ao legislador o papel de executar decises contidas explcita ou
implicitamentre na Lei Maior.
Com efeito, tem de ser descartada, por absurda, a viso de que a
Constituio no deve desempenhar um papel relevante na definio dos
contornos do ordenamento jurdico infraconstitucional. Se existe unidade na ordem
jurdica e a Constituio, concebida como autntica norma, localiza-se no seu
vrtice superior, desfrutando de supremacia em relao a todo o direito
infraconstitucional, no h como negar a forte influncia que ela exerce. Esta
influncia tende a ser ainda maior quando, como no caso brasileiro, trate-se de
uma Constituio prdiga em valores substantivos, que contenha um amplo
projeto de transformao social, e haja, por outro lado, uma cultura jurdica menos
legicntrica e mais receptiva jurisdio constitucional, como a que vem se
enraizando no pas nos ltimos anos .
E tal resultado no ser necessariamente anti-democrtico, a no a ser que
se adote uma leitura muito estrita da democracia. De fato, pode ser que os valores

e princpios constitucionais irradiados para o ordenamento sejam, exatamente,

aqueles que do estrutura democracia, ou que permitem o seu florescimento.
Um bom exemplo o direito igualdade. A idia de democracia repousa na
assuno da igualdade das pessoas83. O prprio princpio majoritrio segundo o
qual, diante de alguma divergncia, deve ser adotada a soluo preferida pelo
maior nmero de pessoas parte da pressuposio igualitria de que a opinio de
cada um deve ter exatamente o mesmo peso one man, one vote, como dizem os
norte-americanos. Assim, se, em razo da Constituio, a igualdade for levada
mais fortemente em considerao no regime legal das associaes privadas, por
exemplo, este resultado ter produzido mais, e no menos democracia, ainda que
ele implique em alguma limitao ao poder do legislador.
Portanto, no correto generalizar a afirmao de que a penetrao mais
profunda da Constituio no direito infraconstitucional necessariamente antidemocrtica, s por comprimir a liberdade de conformao do legislador.
No obstante, h casos em que a ampliao da influncia da Constituio
sobre o ordenamento jurdico pode, de fato, impor limites democracia. Todavia,
esta constatao no basta, por si s, para que se afirme o carter negativo ou
indesejvel

do

processo

de

constitucionalizao

do

Direito

naquelas

circunstncias - a no ser para quem adote uma concepo segundo a qual a

democracia seja o nico valor importante, ou de que se trate do valor mais
relevante, dotado de

absoluta prioridade em relao a todos os demais

prioridade lxica, como diria John Rawls84. Como esta concepo radical
rousseauniana da moralidade poltica no se compatibiliza com a prpria idia de
constitucionalismo, tal como acima explicitado, ela ser deixada de lado.
Vejamos

ento

um

exemplo.

Suponhamos

que,

em

razo

da

constitucionalizao do Processo Penal, a condenao criminal tenha se tornado

muito mais difcil do que desejaria a grande maioria da populao brasileira, que
preferiria ter mais criminosos na cadeia, ainda que ao preo de um processo
menos garantista. Seria certamente possvel tachar de anti-democrtica esta

conseqncia da constitucionalizao do Direito. Mas, ainda assim, talvez ela

valha pena ns estamos certos de que vale por proteger e promover outros
valores que, neste especfico contexto, soprepujam a prpria democracia. A
constitucionalizao aqui envolve um trade-off: troca-se um pouco mais de
garantias processuais por um pouco menos de observncia da vontade do povo.
Sem embargo, h limites para a filtragem constitucional do Direito. Se
quisermos levar srio a democracia, o impacto negativo que uma
panconstitucionalizao do Direito pode exercer sobre ela tem de ser
devidamente sopesado.
Portanto, entendemos que a Constituio no pode ser vista como a fonte da
resposta para todas as questes jurdicas. Uma teoria constitucional minimamente
comprometida com a democracia deve reconhecer que a Constituio deixa vrios
espaos de liberdade para o legislador85 e para os indivduos, nos quais a
autonomia poltica do povo e autonomia privada da pessoa humana podem ser
exercitadas86.
verdade que a Constituio muito mais do que mera moldura do direito
infraconstitucional ao contrrio do que afirmaram doutrinadores alemes de
renome, como Ernst-Wolgang Bckenfrde87 e Christian Starck88. A metfora da
moldura no nos parece adequada, porque ressalta apenas a funo
constitucional de limite para o legislador, deixando de expressar o relevante papel
que a Constituio tambm desempenha, de diretriz vinculante para toda
produo e aplicao do Direito89.
Tambm verdade que os condicionamentos materiais imposto pela
Constituio ao legislador so amplos e profundos em constituies substantivas,
como a brasileira. Porm, ainda assim, entendemos que o intrprete, sem ignorar
estes condicionamentos, deve ter o cuidado de preservar, na exegese da Lei
Maior, as margens de deciso que, numa democracia constitucional, devem ser
reconhecidas aos poderes polticos e os prprios indivduos. Como ressaltou
Canotilho, a Constituio deve possibilitar o confronto e a luta poltica dos

partidos e das foras polticas portadoras de projectos alternativos para a

concretizao dos fins constitucionais. Embora no deva restringir-se a um
instrumento de governo ou a uma simples lei do Estado, a Constituio evitar
converter-se em lei da totalidade social, codificando exageradamente os
problemas constitucionais90.
bvio que o intrprete pode e deve aplicar diretamente a Constituio s
relaes sociais, independentemente de mediao legislativa. indiscutvel que
ele tem interpretar o direito infraconstitucional luz da Lei Maior, inclusive para
repudiar exegeses mais bvias do enunciado normativo interpretado, quando
estas o tornem incompatvel com a Constituio. certo, tambm, que ele pode
deixar de aplicar normas que, conquanto em geral compatveis com a
Constituio, produziriam, no caso especfico, resultados a ela ofensivos.
Contudo, importante que o aplicador do Direito adote uma postura respeitosa
em relao aos atos normativos emanados do Legislativo. No se trata de
sobrepor o princpio da legalidade ao princpio da constitucionalidade, mas de
reconhecer: (a) que a Constituio deixa amplos espaos para a liberdade de
conformao do legislador, e (b) que o Legislativo tambm intrprete da
Constituio, razo pela qual as suas escolhas no campo da concretizao
constitucional merecem ser respeitadas, desde que no ultrapassem os limites
demarcados pela Lei Maior. Portanto, quando o legislador j tiver concretizado
alguma norma constitucional mais vaga, ou equacionado normativamente uma
tenso entre princpios os valores constitucionais colidentes, a soluo legislativa
deve ser acatada pelo Judicirio na soluo do caso, a no ser que se afigure
incompatvel com a prpria Constituio, em abstrato ou na hiptese concreta91.
Em suma, a constitucionalizao do Direito pela filtragem constitucional no
deve ser levada ao ponto de confiscar a liberdade decisria que, numa
democracia, deve caber ao legislador. Afinal, sendo o constitucionalismo uma
tcnica de combate do autoritarismo, seria altamente paradoxal converter a
Constituio num instrumento autoritrio de modelao de todos os espaos da
vida social nas mos de juzes no eleitos.

7- Constitucionalizao do Direito, Metodologia e Estado Democrtico de

Direito: No Carnavalizao da Constituio
A banalizao constitucional, anteriormente analisada, produz forte impacto
negativo sobre a democracia, mas no envolve maiores problemas de ordem
estritamente

metodolgica.

Isto

porque

ela

quase

sempre

implica

na

constitucionalizao de regras semanticamente densas, que podem ser aplicadas

de forma quase mecnica. J a filtragem constitucional do Direito envolve o
manejo de princpios constitucionais muito abertos, que se expandem para todos
os ramos da ordem jurdica, influenciando a interpretao e aplicao das suas
normas e institutos. Portanto, ela confere uma ampla latitude decisria para o
intrprete, que pode ser bem ou mal empregada. aqui que a dificuldade
metodolgica exsurge.
At no muito tempo atrs, seria impossvel pensar em filtragem
constitucional no Brasil, em razo, dentre outras coisas, do absoluto predomnio
de concepes juspositivistas que negavam juridicidade aos princpios e
preocupavam-se apenas com as regras jurdicas92. Os princpios eram vistos, no
mximo, como meios de integrao do ordenamento, aos quais o intrprete s
poderia recorrer diante de lacunas, e mesmo assim, apenas depois de baldadas
as tentativas de recurso analogia ou aos costumes. S possuam bom direito
aqueles que pudessem fundament-lo em regras claras e precisas.
Felizmente, hoje isto passado. A difuso no pas de doutrina estrangeira
importante, sobretudo dos trabalhos de Ronald Dworkin93 e de Robert Alexy94
sobre os princpios, contribuiu para a afirmao da sua plena normatividade.
Atualmente, j se trava no pas um debate bastante sofisticado sobre os
princpios, com posies variadas sobre a sua natureza, estrutura e forma de
incidncia, mas ningum ousaria negar a sua plena fora normativa 95. Fala-se,
inclusive, no surgimento de uma nova fase do Direito, chamada de pspositivismo, que teria como uma das suas marcas distintivas a importncia capital
atribuda aos princpios no sistema jurdico96.

Esta nova viso sobre os princpios sem dvida aperfeioou o ordenamento

jurdico brasileiro. Afinal, os princpios conferem maior plasticidade e dinamismo
ao Direito, permitindo que ele evolua com o tempo, e tornam, por outro lado, mais
ntima a sua relao com a moral, atuando como vlvulas de escape contra graves
injustias. Estas e outras caractersticas dos princpios justificam que se celebre a
nova importncia que eles assumiram no Brasil, sobretudo na ltima dcada. Mas
o propsito destas linhas no o de repetir esta ladainha, j por todos conhecida,
e sim mostrar o outro lado da moeda.
E a outra face da moeda o lado do decisionismo e do oba-oba. Acontece
que muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios, e da possibilidade de,
atravs deles, buscarem a justia - ou o que entendem por justia -, passaram a
negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos.
Esta euforia com os princpios abriu um espao muito maior para o decisionismo
judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto,
orgulhoso com os seus jarges grandiloqentes e com a sua retrica inflamada,
mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro,
converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de
planto consegue fazer quase tudo o que quiser.
Esta prtica profundamente danosa a valores extremamente caros ao
Estado Democrtico de Direito. Ela prejudicial democracia, porque permite que
juzes no eleitos imponham as suas preferncias e valores aos jurisdicionados,
muitas vezes passando por cima de deliberaes do legislador. Ela compromete a
separao de poderes, porque dilui a fronteira entre as funes judiciais e
legislativas. E ela atenta contra a segurana jurdica, porque torna o Direito muito
menos previsvel, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de planto, e
prejudicando com isso a capacidade do cidado de planejar a prpria vida com
antecedncia, de acordo com o conhecimento prvio do ordenamento jurdico. Ela
substitui, em suma, o governo da lei pelo governo dos juzes.

E h agravantes na atmosfera cultural brasileira, que tornam este fenmeno

ainda mais perigoso do que no cenrio norte-atlntico, dos pases de 1 mundo.
que o povo brasileiro povo da cordialidade. Esta cordialidade, no sentido
cunhado por Srgio Buarque de Holanda97, tem aspectos muito positivos e outros
mais problemticos. Do lado positivo, so conhecidos o calor humano, a simpatia
e a generosidade do brasileiro. Mas, do lado negativo, temos uma grande
dificuldade em cumprir e exigir o cumprimento de regras gerais e impessoais de
conduta. As regras so muito frias e por isso tendemos a preferir o jeitinho 98. Um
sorriso simptico e h uma boa chance de voc conseguir convencer o guarda de
trnsito a alivi-lo da multa que ele acabou de lhe aplicar. Macroscopicamente,
esta faceta da nossa cultura gera o patrimonialismo99 e a indevida confuso entre
pblico e privado, em que os atos do Estado vo ser freqentemente
contaminados pelas relaes pessoais dos seus agentes.
Em culturas mais rgidas, como a alem ou mesmo a norte-americana, a
ductibilidade dos princpios tende a temperar e suavizar a dureza das normas.
Mas

numa

cultura

to

flexvel

como

brasileira,

invocao

metodologicamente desordenada dos princpios pode afrouxar ainda mais o nosso

j escasso compromisso com o cumprimento das leis.
No se defende, por bvio, a renncia aplicao dos princpios, com o
retorno ao paradigma formalista da Escola da Exegese, para busca de um porto
seguro na assepsia do silogismo e da subsuno. Alm de absolutamente
indesejvel, isto no seria nem mesmo possvel. Em conhecida passagem da sua
Teoria da Argumentao Jurdica, Alexy menciona quatro motivos para esta
impossibilidade: (1) impreciso da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de
conflitos entre as normas, (3) a possibilidade de haver casos que requeiram uma
regulamentao jurdica, uma vez que no h nenhuma existente, bem como (4) a
possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contrarie a literalidade da
norma100. Mas entre a Cila do formalismo jurdico e a Cribdes do decisionismo,
h outras rotas possveis. No teremos tempo nem espao de percorrer aqui
nenhuma delas, mas tencionamos pelo menos salientar, sem nenhum pretenso

de profundidade ou originalidade, dois pontos que nos parecem muito importantes,

que se fossem levados a srio poderiam minimizar certos vcios em que o pspositivismo e a filtragem constitucional andam resvalando no pas.
Primeiro ponto: valorizao da argumentao jurdica e da racionalidade
prtica. O positivismo jurdico, mesmo nas suas verses mais sofisticadas de
Kelsen e Hart, rejeitava a racionalidade prtica, por basear-se numa concepo de
razo extrada das cincias exatas. Racional, para o positivismo, seria apenas
aquilo que pudesse ser provado indutivamente ou demonstrado dedutivamente.
Esta definio estreita de racionalidade deixava do lado de fora a resoluo dos
casos difceis do Direito. Nestes casos, dentro da moldura estabelecida pelo
ordenamento, considerava-se que haveria um mbito de escolha pessoal do
julgador, insuscetvel de controle racional.
Contudo, se ampliarmos a idia de racionalidade, para incluirmos tambm
aquilo que Recsens Siches chamava de lgica do razovel101, veremos que
possvel discutir racionalmente qual a resposta mais adequada e justa para
qualquer questo jurdica, por mais complexa que seja. No preciso ir longe ao
ponto de afirmar, como Dworkin, que esta racionalidade nos levar ao encontro da
nica resposta correta existente para cada caso difcil102, mas basta reconhecer
que o intrprete tem sempre o dever de se esforar na busca racional da melhor
resposta.
Esta busca deve ocorrer no contexto de um debate aberto e racional, no
ficando circunscrita ao mbito da reflexo individual do intrprete. Em outras
palavras, a razo prtica deve ser dialgica e no monolgica. Da porque, a
forma mais apropriada para a procura da resposta correta para os casos difceis
no Direito o exerccio da argumentao jurdica103, na qual todos os participantes
sejam tratados como livres e iguais, tenham a mesma possibilidade de falarem e
de serem ouvidos, e no haja constrangimentos, seno os decorrentes da fora
persuasiva dos melhores argumentos.

 certo que contextos como o da prestao jurisdicional impem limites a

esta argumentao, tais como, por exemplo, os relacionados s regras
processuais: prazos, formalidades, etc. Contudo, uma coisa indiscutvel: o
resultado que emergir da busca racional e dialgica da resposta mais correta para
uma controvrsia jurdica qualquer, no s tender a ser melhor e mais justo do
que aquele que seria obtido atravs do exerccio do mero decisionismo do
intrprete, como tambm estar ungido de uma legitimidade muito maior.
Por outro lado, as decises adotadas devem ser devidamente justificadas, de
forma a demonstrar no s s partes do litgio, mas ao pblico em geral, que o
resultado alcanado o que mais se adequa ordem jurdica e s peculiaridades
do caso104. Quanto mais uma deciso envolver alguma margem de valorao
pessoal do intrprete, afastando-se da subsuno, maior deve ser o cuidado com
a fundamentao. Na verdade, a fundamentao das decises judiciais, muito
mais do que um requisito formal da sua validade, um pressuposto da sua
legitimidade no mbito do Estado Democrtico de Direito.
Agora o nosso segundo ponto: valorizao e respeito tambm das regras
jurdicas105. A doutrina ps-positivista tem enfatizado, com inteira razo, a
importncia e a fora normativa dos princpios. Contudo, esta valorizao no
pode ser realizada ao preo do menoscabo em relao s regras. Estas, por
definirem com maior preciso tanto o seu campo de incidncia como as
conseqncias jurdicas da sua aplicao, so extremamente importantes, no s
porque salvaguardam a segurana jurdica do cidado e cobem o arbtrio do
aplicador, como tambm porque permitem o funcionamento mais gil e eficiente
da ordem jurdica. Imaginem o caos que seria se, por exemplo, em cada ao
cvel, o juiz pudesse arbitrar, com base nos princpios da ampla defesa e da
celeridade processual, qual o prazo adequado para apresentao da contestao.
Ou como seria temerrio permitir aos guardas de trnsito que estabelecessem o
valor da multa devida para cada infrao, luz das peculiaridades de cada caso e
do princpio da proporcionalidade. Simplesmente invivel.

Contudo, no so hoje incomuns as decises judiciais que resolvem

controvrsias

apelando

exclusivamente

princpios

abstratos,

ignorando

solenemente as regras especficas incidentes. bvio que as regras podem ser

afastadas ou consideradas inaplicveis na resoluo de casos concretos, pelos
critrios tradicionais de resoluo de antinomias hierrquico, cronolgico e de
especialidade106. Segundo uma certa doutrina, mesmo fora destes casos mais
tradicionais,

as

regras

tambm

podem

ser

derrotadas

(defeated)

em

circunstncias excepcionais, quando existirem razes fortes o suficiente para

sobrepujarem aquelas que justificavam a sua aplicao ao caso107. Mas o que vem
muitas vezes acontecendo, e no pode ser admitido, no o afastamento
racionalmente fundamentado de regras, mas a sua simples desconsiderao na
soluo de casos concretos compreendidos no mbito da sua hiptese de
incidncia. S que o operador do Direito no pode agir como se o ordenamento
jurdico fosse um sistema composto apenas por princpios, onde lhe coubesse
toda a tarefa de concretizao, comportando-se como se as regras simplesmente
no existissem. No mnimo, h o nus argumentativo do julgador de demonstrar
porque uma determinada regra ditada pelo legislador, e a priori incidente sobre o
caso, no deve ser aplicada. Do contrrio, abre-se a porta ao arbtrio e
decisionismo, em prejuzo da segurana jurdica e da democracia.
Em suma, nosso recado, neste tpico, de que no Estado Democrtico de
Direito, no s os princpios, mas tambm as regras devem ser levadas a srio.
Outros pontos voltados para o aperfeioamento da prtica da filtragem
constitucional no Brasil, visando torn-la mais segura e menos dependente das
cosmovises e humores de cada aplicador do Direito poderiam ser listados:
estruturao de standards abstratos para as ponderaes de interesse, para
balizar as ponderaes feitas nos casos concretos 108 (e.g. peso maior para a
liberdade de expresso do que para o direito honra e a reputao quando tratarse de autoridade pblica), fortalecimento de uma cultura de respeito aos
precedentes judiciais, mesmo quando desprovidos de fora vinculante109, etc. Mas

os limites de espao deste estudo no permitem que ingressemos nestas

discusses.
De qualquer forma, importante frisar que a filtragem constitucional no
conduz, necessariamente, anarquia metodolgica e carnavalizao da
Constituio. perfeitamente possvel postular a fora expansiva dos princpios e
valores constitucionais, revisitando, sua luz, as normas e institutos do
ordenamento infraconstitucional, sem resvalar no decisionismo e na demagogia
judicial.
Afinal, a ordem constitucional brasileira j est atingindo o seu momento
de maturidade. Em outubro, a Carta completa 18 anos. Chegamos a um estgio
em que j no deveriam bastar as bandeiras desfraldadas e as palavras de ordem.
Agora, mais do que nunca, o Direito Constitucional brasileiro carece de uma
metodologia profundamente comprometida com os objetivos humanistas da Carta,
mas que seja, ao mesmo tempo, sria, sbria e racional.
. 8 Concluso
Como seriam tristes os caminhos diz um belo poema de Mrio Quintana
no fora a presena distante das estrelas. E isso vale tambm para os caminhos
constitucionais.
Em verdade, a teoria constitucional precisa da utopia, porque as
constituies tambm pretendem falar ao corao das pessoas, inspirando algum
sentimento constitucional entre os cidados. E o que a constitucionalizao do
Direito este projeto grandioso de remodelar toda a ordem jurdica para dar-lhe
uma fisionomia compatvel com os valores constitucionais de igualdade, liberdade,
dignidade humana e solidariedade seno uma bela utopia?
Porm, preciso tambm um certo cuidado com as utopias. As utopias
acalentam o esprito e sinalizam caminhos, mas, em excesso, podem aprisionar
ou tornarem-se verdadeiras distopias. Uma teoria constitucional que se oriente

apenas promoo de uma utopia, por mais inspiradora que esta seja, pode
facilmente converter-se numa camisa-de-fora. E a Constituio no , nem deve
ser, a tbua fundamental de uma religio civil, na qual estejam escritos para todo e
sempre os caminhos que levam salvao da Nao.
Por isso, a constitucionalizao do Direito atravs da filtragem constitucional
legtima e deve continuar fecundando a ordem jurdica brasileira com os
princpios emancipatrios da Constituio. Mas ela no pode chegar ao ponto de
subtrair do povo o seu direito inviolvel de escolher a cada momento os seus
prprios rumos.
Ademais, alm de aprisionar, a overdose de utopia tambm pode embriagar.
S que a metodologia constitucional no pode contagiar-se com a embriaguez da
pura paixo, pois a racionalidade na interpretao e adjudicao do Direito so
essenciais para a garantia da liberdade, da segurana jurdica e da
democracia.
Voltando s estrelas, lembremos, para finalizar, Thales de Mileto, talvez o
primeiro filsofo da Humanidade, que, olhando as constelaes no cu, distrado
em suas divagaes, acabou caindo num poo... E eis a, enfim, o grande desafio
do Direito Constitucional, para aqueles que, como ns, acreditam que a
Constituio deve servir para a construo de um pas mais decente, de pessoas
livres e iguais: caminhar, guiando-se pelas estrelas, mas com os ps sempre
firmes

no

cho.

Cf. Lus Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do

direito constitucional no Brasil). In: RDA 240, 2005, p. 01-42.

A constitucionalizao do Direito na Alemanha ocorreu sob a vigncia da atual Lei Fundamental, editada em
1949, e foi impulsionada pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional do pas, que afirmou que a
Constituio contm uma ordem de valores, em cujo centro est o princpio da dignidade da pessoa humana,
que se irradia para todo o ordenamento jurdico. Veja-se, a propsito, Dieter Grimm. Human Rights and
Judicial Review in Germany. In: David M. Beatty. Human Rights and Judicial Review: A Comparative
Perspective. Dordrecht: Martin Urjhoff, 1994; e Robert Alexy. Los Derechos Fundamentales en el Estado
Constitucional Democrtico. In: Miguel Carbonnel (Org.) Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editoral
Trotta, 2003, p. 31-47.

Na Itlia, o fenmeno da constitucionalizao do Direito ocorreu sob a gide da Constituio atual de 1947,
mas s aps a instalao da Corte Constitucional, que ocorreu em 1956. At 1956, a justia comum exercia a
jurisdio constitucional de forma excessivamente tmida, no mais das vezes negando qualquer eficcia as
normas constitucionais sob o argumento de que seriam programticas. Tal orientao foi logo alterada pela
Corte Constitucional, desde a sua primeira deciso, que passou a afirmar a normatividade de todos os
preceitos do texto constitucional. Veja-se, a propsito, Ricardo Guastini. La Constitucionalizacin del
Ordenamiento Jurdico: El Caso Italiano. In: Miguel Carbonell (Org), op. cit., p. 49-73.

Na Frana, a constitucionalizao percorreu uma trajetria menos marcante, seja em razo do modelo de
controle de constitucionalidade adotado no pas exclusivamente preventivo seja pela subsistncia, em
alguma medida, do culto lei, tributrio da tradio francesa de soberania do Parlamento. A Constituio
francesa de 1958, mas foi a partir da dcada de 70 que o processo iniciou o seu curso, por duas razes: (a)
Em 1971, o Conselho Constitucional adotou uma famosa deciso em matria de liberdade de associao, em
que afirmou que as normas contidas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, por
estarem referidas no prembulo da Constituio, integravam o chamado bloco de constitucionalidade
juntamente com o prembulo da Constituio anterior de 1946 e as leis fundamentais da Repblica -,
podendo assim fundamentar o juzo sobre a inconstitucionalidade de alguma lei. Tal orientao tornou
muito mais frtil a jurisdio constitucional francesa em matria de direitos fundamentais.
Por outro lado (b), em 1974 foi aprovada uma emenda Constituio francesa, conferindo legitimidade
ativa para provocao do controle de constitucionalidade a 60 deputados ou senadores, que ampliou, com
isso, a importncia poltica da jurisdio constitucional, ao permitir a sua deflagrao pela oposio. At
ento, s o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro, o Presidente da Assemblia Nacional e o Presidente
do Senado podiam provocar o Conselho Constitucional. Desde ento, a relevncia da Constituio na prtica
jurdica francesa vem aumentando significativamente Sobre a constitucionalizao do Direito francs,
confira-se Louis Favoreau. Legalidad y Constitucionalidad: La Constitucionalizatin del Derecho. Trad.
Magdalena Correa Heno. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2000; e Marc Frangi. Constitution et
Droit Priv. Paris: Ed. Econmica, 1992.

A constitucionalizao do Direito na Espanha vem ocorrendo aps a promulgao da Constituio de 1978,

que representou o fim da ditadura franquista e o reencontro daquele pas com a democracia. Trata-se de uma
Constituio social, com amplo elenco de direitos fundamentais que vm sendo interpretados de forma ativa e
extensiva pelo Tribunal Constitucional, de forma a permitir uma ampla influncia do texto fundamental sobre
todos os ramos do Direito. Veja-se, a propsito, Luis Prieto Sanchs. Justicia Constitucional y Derechos
Fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2005.

Em Portugal, a constitucionalizao do Direito ocorreu aps a Constituio de 1976, editada ao fim da

ditadura de Salazar/ Marcelo Caetano. Para este processo contriburam decisivamente o carter social e
dirigente da Carta portuguesa, que uma das poucas do mundo a prever expressamente a vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais (art. 18.1), aliado ao amplo e complexo sistema portugus de jurisdio
constitucional.

Ferdinand Lassale. A Essncia da Constituio. Trad. Walter Stnnes. Rio de Janeiro: Lber Juris, 1985.

No analisaremos aqui os problemas especficos que a constitucionalizao pode gerar em cada rea do
Direito. J discutimos, em outro estudo, as questes provocadas pela constitucionalizao do Direito Privado
(Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 69131.)

Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, op.cit.

10

Nos Estados Unidos, desde o incio, prevaleceu a idia de que a Constituio era norma jurdica, vinculante
inclusive para o legislador, como se observa no Federalista n 78, escrito por Hamilton, e, pouco depois, no
julgamento do famoso caso Marbury v. Madison, em 1803, no qual pela primeira vez foi declarada
inconstitucional naquele pas uma lei federal. Veja-se, a propsito, Paul Brest, Sanford Levinson, Jack M.
Balkin & Akhil Reed Amar. Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials. New York:
Aspen Publishers, 2000, p. 79-103.

11

Cf. Eduardo Garcia de Enterra. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. 3 ed., Madrid:
Civitas, 1985, p. 41.

12

Veja-se, a propsito, Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1993, p. 57-96.

13

Cf. Antnio Manuel Hespanha. Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europia. Mira-Sintra:
Publicaes Europa-Amrica, 1997, p. 171-172.

14

Cf. Franz Wieacker. A Histria do Direito Privado Moderno. Trad. Antnio Manuel Hespanha. 2 ed.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980, 717.

15

Veja-se a propsito, Manoel Gonalves Ferreira Filho. Do Processo Legislativo. 3 ed., So Paulo: Editora
Saraiva, 1995.

16

Cf. Natalino Irti. LEt della Decodificazione. Milano: Giuffr Editore, 1979.

17

Recorde-se, neste ponto, que o advento do nazismo na Alemanha decorreu da eleio de Hitler, e que o
Parlamento alemo conferiu a ele em 1933, atravs do Ato de Habilitao, o poder para editar leis que
podiam at alterar a Constituio de Weimar, ento formalmente em vigor.

18

Veja-se Otto Bachof. Jueces y Constitucin. Trad. Rodrigo Bercovitz Rodrigues Cano. Madrid: Civitas,
1987; e Celso Lafer. A Reconstruo dos Direitos Humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. Para
uma viso crtica em relao a este processo de valorizao da justia constitucional aps o final do nazismo,
confira-se Ingeborg Maus. O Judicirio como Superego da Sociedade. Trad. Martonio Lima e Paulo
Albuquerque. In: Novos Estudos CEBRAP, n 58, 2000, p. 183-202.

19

Cf. Lus Roberto Barroso. Fundamentos Filosficos e Tericos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro. In: RDA 225, 2001, p. 05-37.

20

Cf. Jrgen Habermas. A Incluso do Outro. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Edies
Loyola, 2002, p. 61-88; e John Rawls. Liberalismo Poltico. Trad. Sergio Ren Madero Baez. Mxico: Fondo
de Cultura Econmica, 1995, p. 137-170.

21

Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Trad.
Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p 11-12.

22

Cf. Herbert Hart. O Conceito de Direito. Trad. A. Riberio Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996.

23

Para uma ampla anlise do Direito Comparado, veja-se Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andrs Saj &
Susanne Baer. Comparative Constitucionalism: Cases and Materials. St. Paul: West Group, 2003, p. 99-211.

24

Isto no significa, contudo, que apenas seja possvel manter um sistema constitucional atravs da instituio
do controle de constitucionalidade. Fatores culturais - como os ligados valorizao na sociedade dos
princpios contidos na Constituio - podem ser at mais eficazes na proteo da Constituio do que
instrumentos formais de jurisdio constitucional. Veja-se, no mesmo sentido, Dieter Grimm. Constitutional
Adjudication and Democracy. In: M. Andenas (Ed.). Judicial Review in International Perspective: Lber
Amicorum in Honour of Lord Slynn of Hadley, The Hague, 2000, p. 108-109.

25

Sobre o novo modelo social de constitucionalismo, veja-se Paulo Bonavides. Do Estado Liberal ao Estado
Social. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1996.

26

Cf. Claus Wilhelm Canaris. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Paulo Motta Pinto e Ingo
Wolfgang Sarlet. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 47-74; Konrad Hesse. Elementos de Direito
Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris, p. 278-281; e e David Capitant. Ls Effets Juridiques des Droits Fondamentaux em Allemagne. Paris:
L.G.D.J., 2001, p. 238-292.

27

Cf. Esta idia vem sendo associada noo do mnimo existencial. Veja-se, a propsito, John Rawls.
Liberalismo Poltico. Trad. Sergio Rena Madero Bez. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 199s, p. 3133; Ricardo Lobo Torres. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais. In: RDA 177, 1989, p. 20-49,
e Ana Paula de Barcellos. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e
Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 11-50.

28

Sobre a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, veja-se Daniel Sarmento. Dimenso Objetiva dos
Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma Teoria. In: Ricardo Lobo Torres e Celso Albuquerque Mello
(Orgs.). Arquivos de Direitos Humanos, vol IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 63-102; Ingo Wolfgang
Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 156-165;
Jos Carlos Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 143-170.

29

Excerto da deciso obtido em Donald P. Kommers The Constitucional Jurisprudence of the Federal
Republic of Germany.Durham: Duke University Press, 1997, p. 363.

30

Estes temas sero examinados mais frente.

31

Cf. Thibaut de Berranger. Constitutions Nacionales et Construction Communautaire. Paris: LGDJ, 2005; e
Alec Stone Sweet. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford University
Press, 2000, p. 153-193.

32

Este princpio foi afirmado pela primeira vez no caso Van Gend & Loos v. Netherland Inland Revenue
Service, julgado pela Corte Europia de Justia em 1962.

33

Tal princpio foi reconhecido pela primeira vez pela Corte Europia de Justia no caso Flaminio Costa v.
Enel , julgado em 1964.

34

Excertos das principais decises da Corte Constitucional alem sobre a questo encontram-se em Norman
Dorsen, Michel Rosenfeld, Andrs Saj & Susanne Baer. Comparative Constitutionalism: Cases and
Materials, op. cit., p. 47-66. Sobre o debate na Alemanha, veja-se Dieter Grimm The European Court of
Justice and National Courts: The German Perspective after the Maastricht Treaty. In: Columbia Journal of
European Law 229, 1997.

35

Cf. Ami Barav. Cour Constitutionelle Italienne et Droit Communautaire: Le Fantme de Simmenthal. In:
Revue Trimstrielle de Droit Europen 21, 1985, p. 313-341.

36

Sobre o equacionamento do problema na Frana, veja-se Louis Favoreau & Lic Philip. Ls Grandes
Decisions du Consil Constitutionnel. 10e. ed., Paris: Dalloz, p. 799-845.

37

Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Coimbra
Editora, 1997, p. 606-607.

38

Sobre a filtragem constitucional, veja-se a obra monogrfica de Paulo Ricardo Schier. Filtragem
Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.

39

Cf. Gustavo Tepedino. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In: Temas
de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 01-22.

40

Neste sentido, observou Konrad Hesse que a Constituio representa a ordem jurdico-fundamental da
comunidade (Concepto y Cualidad de la Constitucin. In: Escritos de Derecho Constitucional. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1992, p. 16).

41

Sobre as caractersticas gerais da Carta de 88, veja-se Lus Roberto Barroso. Doze Anos da Constituio
Brasileira de 1988. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 03-48.

42

Sobre a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas no Brasil, veja-se Daniel Sarmento.
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, op. cit; Wilson Steinmetz. A Vinculao dos Particulares a
Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004; e Virglio Afonso da Silva. A Constitucionalizao do
Direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.

43

Cf. Confira-se, a propsito, Lus Werneck Viana, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo
Bauman. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Renan, 1999.

44

No se desconhece a profunda crise que o conceito de Constituio dirigente atravessa nos ltimos anos, em
razo de mltiplos fatores, como a crise do Estado Social, a globalizao econmica e conseqente eroso da
soberania estatal, e a difuso do pensamento ps-moderno, caracterizado pelo ceticismo em relao s
metanarrativas (Lyotard), tais como a embutida na idia de direo e transformao da sociedade atravs da
Constituio . Esta crise ficou muito evidenciada no Brasil depois que Canotilho, que, com sua tese de
doutorado sobre o tema publicada em 1982, fora o principal responsvel pelo aprofundamento e divulgao
no Brasil do conceito de Constituio dirigente, concebido originalmente por Peter Lerche na Alemanha,
mudou aparentemente de idia, passando a defender um modelo mais modesto e procedimental de
constitucionalismo, consentneo com a sua aproximao s vises ps-modernas sobre o Direito. Contudo,
independentemente das preferncias intelectuais que se tenha, no h como fugir constatao de que a
Constituio brasileira dirigente. Este um registro de natureza descritiva e no prescritiva. No se est
neste momento afirmando que o constitucionalismo dirigente bom ou ruim, eficiente ou ineficiente, mas
apenas que a Carta de 88 uma tpica Constituio dirigente. Sobre o debate sobre a constituio dirigente e
sua crise contempornea h farta literatura. Veja-se, em especial, Jos Gomes Canotilho.Constituio
Dirigente e Vinculao do Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais
Programticas. 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2001, e Rever ou Romper com a Constituio Dirigente:
Em Defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo In: Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica n 15, 1996, p. 07-16; Gilberto Bercovici. A Problemtica da Constituio Dirigente:
Algumas Consideraes sobre o Caso Brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa n 142, 1999; e
Lnio Luiz Streck. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2 ed., Rio de Janeiro:Forense, 2004, p. 95146.

45

Sobre a eficcia das normas programticas, confira-se, na doutrina brasileira, Jos Afonso da Silva.
Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 1988, p. 135 ss., e Lus Roberto

Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.
118 ss.

46

Cf. Lnio Streck. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma Nova Crtica do Direito, op.cit., p. 147196.

47

Cf. Lus Roberto Barroso. Doze anos da Constituio Brasileira de 1988..., op. cit., p. 11.

48

Admitimos que esta uma descrio simplificadora e quase caricatural do movimento do Direito
Alternativo. Para uma anlise mais detida, elaborada por um dos expoentes do movimento, veja-se Amilton
Bueno de Carvalho. Direito Alternativo na Jurisprudncia. So Paulo: Acadmica, 2003.

49

So emblemticas, neste sentido, as obras de Lus Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a

Efetividade de suas Normas, op. cit., e de Clmerson Merlin Clve. A Teoria Constitucional e o Direito
Alternativo: Para uma dogmtica constitucional emancipatria. In: Uma vida dedicada ao Direito:
Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: RT, 1995, p. 33-53.

50

Para uma crtica instigante desta corrente, que teria pecado por privilegiar os elementos formais das normas
constitucionais em detrimento de aspectos substanciais, veja-se Cludio Pereira de Souza Neto.
Fundamentao e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma Reconstruo Terica Luz do Princpio
Democrtico. In: Luis Roberto Barroso (Org.). A Nova Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 327-378.

51

Veja-se, neste sentido, o verbete constitucionalismo, elaborado por Nicola Matteucci, In: Norberto
Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino. Dicionrio de Poltica. Vol I. 11 ed., Traduo
(Coordenao geral) Joo Ferreira. Braslia: Ed. UNB, 1998, p. 246-258.

52

Cf. Stephen Holmes. El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia. In: Jon Elster e Rune Slagstad.
Constitucionalismo y Democracia. Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mexico: Fondo de Cultura Econmica,
1999, p. 217-262; e Michel Rosenfeld. The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional Democracy.
In: Southern California Law Review n 74, 2001, p. 1307-1349.

53

A busca da melhor frmula de equacionamento desta tenso latente entre democracia e constitucionalismo
um tema central e recorrente na filosofia poltica e constitucional, desde os tericos iluministas europeus,
como Rousseau e Locke, passando pelos chamados Founding Fathers do direito constitucional norte-

americano (Hamilton, Madison, Thomas Jefferson, etc.), at chegar aos principais expoentes do debate
contemporneo, como Jrgen Habermas, Ronald Dworkin, John Rawls, Frank Michelman e Carlos Santiago
Nino. Veja-se, na literatura mais recente, Jrgen Habermas. O Estado Democrtico de Direito uma
amarrao paradoxal de princpios contraditrios?. In: Era das Transies. Traduo Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 153-173; Ronald Dworkin. The Moral Reading of the
Majoritarian Premise. In: Freedoms Law. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 2-38; John Rawls.
Liberalismo Politico, op. cit., p. 204-242; Carlos Santiago Nino. La Constitucion de la Democracia
Deliberativa. Barcelona: GEDISA, 1996; e Frank Michelman. Brennan and Democracy. Princeton: Princeton
University Press, 1999, p. 03-62. Na doutrina brasileira, vale destacar as recentes contribuies de Cludio
Ari Mello. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004;
e Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.

54

Cf. Gustavo Binenbojm. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 48.

55

Jon Elster. Ulisses and Sirens. Cambridge: Cambridge University Press, 1979.

56

Bruce Ackerman. We the People: Foundations. Cambridge: The Belknap Press, 1991, p. 03-33..

57

Cf. Jeremy Waldron. Precommitment and Disagreement. In: Larry Alexander (Ed.) Constitucionalism:
Philosophical Foundations. New York: Cambridge University Press, 1998, p. 285; e. Juan Carlos Bayn.
Derechos, Democracia y Constitucin. In: Francisco J. Laporta (Ed.). Constitucin: Problemas Filosficos.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 410.

58

Esta questo foi respondida negativamente, por exemplo, pelo artigo 28 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado da Constituio francesa de 1793, segundo o qual um povo tem sempre o direito de
rever, de reformar e de mudar a sua constituio. Uma gerao no pode sujeitar s suas leis as geraes
futuras. Em linha semelhante, pensadores da estirpe de Thomas Paine e Thomas Jefferson, nos Estados
Unidos, questionavam a possibilidade de vinculao das geraes futuras pelos desgnios dos seus
antepassados, expressos numa constituio. Jefferson chegou a sugerir, durante os debates que precederam a
promulgao da Constituio norte-americana, que ficasse determinado que a cada 19 anos uma nova
conveno constituinte fosse realizada, o que evitaria o governo dos mortos sobre os vivos. Veja-se, a
propsito, Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua Reserva de Justia. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 6668.

59

Sobre a relao entre o problema da indeterminao lingstica e a discusso sobre a legitimidade da

jurisdio constitucional, veja-se Cludio Pereira de Souza Neto. Jurisdio Constitucional, Democracia e
Racionalidade Prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 106-130; e Gustavo Binenbojm. A Nova Jurisdio
Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p 55-74.

60

A expresso de Alexander Bickel, numa obra clssica sobre o tema da legitimidade democrtica do
controle judicial de constitucionalidade das leis: The Least Dangerous Branch. 2 ed., New Haven: Yale
University Press, 1986.

61

Los Derechos Fundamentales em el Estado Constitucional Democrtico. In: Miguel Carbonell (Ed.).
Neoconstitucionalismo (s), op. cit., p. 38.

62

Benjamin Constant. De la libert des anciens compare a celle des modernes. In: crits Politiques. Paris,
Gallimard, 1997.

63

Constituio e Democracia. In MAUS, Antonio G. Moreira (Org). Constituio e Democracia. So

Paulo: Max Limonad, 2001, p. 272.

64

Registre-se, contudo, que hoje ganha corpo nos Estados Unidos um movimento conhecido como
populismo constitucional que nega a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional, defendendo a
idia de que deve caber exclusivamente ao povo e aos seus representantes, e no a uma elite de sbios sentada
na Suprema Corte, a definio sobre o contedo das clusulas abertas da Constituio norte-americana. O
curioso que, nas ltimas dcadas, a oposio jurisdio constitucional nos Estados Unidos partia, em
regra, de juristas e pensadores conservadores, que discordavam da jurisprudncia ativista em matria de
direitos fundamentais adotada sobretudo durante a Corte de Warren. Contudo, no cenrio atual, com uma
Suprema Corte conservadora, majoritariamente composta por juzes escolhidos pelo Partido Republicano,
estes juristas que se opem a judicial review situam-se no geral esquerda do espectro poltico. o caso de
Mark Tushnet, o mais conhecido integrante do movimento do populismo constitucional, que possui uma
destacada trajetria de esquerda, tendo sido no passado um dos nomes importantes do Critical Legal Studies.
Para a defesa do populismo constitucional, veja-se Mark Tushnet. Taking the Constitution Away from the
Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999.

65

Num interessante artigo sobre o poder de emenda Constituio no Direito Comparado, Donald Lutz, a
partir de ampla coleta de dados empricos em dezenas de pases e em todos os Estados norte-americanos,
delineou as principais variveis que influenciam na freqncia das emendas constitucionais, e uma delas a
extenso do texto constitucional quanto maior o texto, maior a freqncia das emendas. Com base em
diversos elementos, ele chegou a concluso de que um ndice saudvel de emendas por ano seria algo
prximo a 1,0, sendo que a mdia entre os pases por ele estudados foi 1,48 (Toward a Theory of
Constitutional Ammendment. In: Sanford Levinson (Ed.). Responding to Imperfection: The Theory and
Practice of Constitutional Amendment. Princeton: Princeton University Press, 1995, p. 237-274).

66

Cf. Daniel Sarmento. Direito Adquirido, Emenda Constitucional, Democracia e Justia Social. In: Jos
Adrcio Leite Sampaio (Org.) 15 Anos da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 352-380; e Oscar
Vilhena Vieira, op. cit.

67

Cf. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; Problemas de Direito Civil-Constitucional
(Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000; e Temas de Direito Civil,v. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2005. .

68

Cf. A Caminho de um Direito Civil-Constitucional. In: Revista de Direito Civil n 65, 1993, p. 21-32; e
Danos Pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: renovar,
2003.

69

Cf. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; e Repensando os Fundamentos do
Direito Civil Brasileiro Contemporneo (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

70

Cumpre destacar que, no Brasil, os primeiros passos no reconhecimento da constitucionalizao do Direito

Civil devem ser creditados aos civilistas e no aos constitucionalistas, que s se interessaram pelo tema bem
depois. Trata-se de um fenmeno incomum no Direito Comparado, em que, de um modo geral, os civilistas
mantiveram-se refratrios a uma influncia maior da Constituio sobre os domnios da sua cincia,
preocupados com a colonizao da sua cincia secular pelo Direito Constitucional .

71

Cf. Gustavo Binenbojm. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e
Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

72

Veja-se, no particular, Daniel Sarmento (Org.). Interesses Pblicos v. Interesses Privados: Desconstruindo
o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, que rene artigos de
Alexandre dos Santos Arago, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto vila e Paulo Ricardo Schier
que rejeitam a existncia do princpio em questo. Para uma viso distinta na doutrina contempornea, veja-se
Fbio Medina Osrio. Existe uma Supremacia do Interesse Pblicos sobre o Interesse Privado no Direito
Administrativo Brasileiro?. In: RDA 220, 2000, p. 69-107.

73

74

Cf, Paulo Otero. Princpio da Legalidade e Administrao Pblica ...(checar)

Caso paradigmtico ocorreu recentemente, quando o Conselho Nacional de Justia editou resoluo
vedando o nepotismo no mbito do Poder Judicirio. Muitos tribunais recusaram-se a cumprir a resoluo,
alegando violao a vrios princpios constitucionais, dentre os quais o da legalidade. Porm, o STF,

apreciando o pedido de Medida Cautelar na Ao Declaratria de Constitucionalidade n 14, ajuizada pela

Associao dos Magistrados Brasileiros, suspendeu, por 10 votos a 1, as decises dos tribunais contrrias
resoluo impugnada, e um dos argumentos invocados pelo STF foi o de que o ato normativo questionado
apenas explicitara e concretizara a proibio ao nepotismo, que j decorria de princpios constitucionais da
Administrao Pblica como os da moralidade administrativa, da impessoalidade e da eficincia.

75

A bibliografia sobre o tema vastssima, sobretudo no cenrio norte-americano, em que o tema ocupa h
dcadas o centro do debate constitucional. No Brasil, at alguns anos atrs, praticamente todo a discusso
sobre a jurisdio constitucional centrava-se em questes processuais. Contudo, nos ltimos tempos, a matria
passou a merecer crescente ateno doutrinria e excelentes obras tm sido publicadas, defendendo pontos de
vista bastante variados. Veja-se, dentre outras, Gustavo Binenbojm. A Nova Jurisdio Constitucional
Brasileira, op.cit; Cludio Pereira de Souza Neto. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade
Prtica, op. cit.; Jos Adrcio Leite Sampaio. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004; Lnio Streck. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op. cit.; lvaro
Ricardo de Souza Cruz. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004; Bianca
Stamato. Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005; e Cludio Ari Mello. Democracia
Constitucional e Direitos Fundamentais, op. cit.

76

Ronald Dworkin, conhecido defensor do ativismo jurisdicional para a defesa de direitos fundamentais,
baseou a sua teoria da viso do juiz Hrcules, que seria inteligente, sbio, conheceria as normas, fatos e
precedentes e teria o tempo e as condies necessrias para encontrar a nica resposta correta para cada caso
constitucional difcil. No possvel, nos limites deste trabalho, expor a sua sofisticada teoria sobre a
jurisdio constitucional. Veja-se, a propsito, Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously. Cambridge:
Harvard University Press, 1978, p. 81-148; Laws Empire. Cambridge: The Belknap Press, 1986, p. 355-399;
e Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press,
1996, p. 01-38.

77

Ely autor de um dos mais influentes estudos sobre a legitimidade da jurisdio constitucional nos Estados
Unidos: Democracy and Distrust. Cambridge: Harvard University Press, 1980. Em sntese, ele rechaa a idia
de que no controle de constitucionalidade se devam proteger valores substantivos. Para Ely, s se justifica um
maior ativismo judicial quando se tratar da tutela de valores procedimentais, relacionados ao processo
democrtico. Nesta linha, ele sustenta que os tribunais devem agir ativamente para proteger os direitos de
minorias que no estejam bem representadas no espao poltico-parlamentar, ou para salvaguardar direitos
que sejam pressupostos para o bom funcionamento da democracia, como a liberdade de expresso, mantendo
uma postura mais recatada nos outros casos.

78

Tal como Ely, Jrgen Habermas posicionou-se contrariamente viso do Judicirio como instncia legtima
para a afirmao de valores substantivos, tornando-se por isso um crtico feroz da jurisprudncia
constitucional alem, com seu apelo freqente ordem de valores da Constituio. Ele tambm defende uma
teoria procedimental da jurisdio constitucional, mas, na sua viso, os pressupostos para o funcionamento da
democracia que justificariam uma postura mais ativa da justia constitucional so bem mais amplos,
envolvendo um sistema complexo de direitos fundamentais, em que h at espao para direitos sociais bsicos
e direitos ambientais. A sua teoria extremamente complexa, e no haveria como descrev-la aqui. Veja-se, a
propsito, Jrgen Habermas. Direito e Democracia entre facticidade e validade, vol. I. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 297-354.

79

Neste sentido, veja-se Laurence H. Tribe. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard University Press,
1985, p. 09-20.

80

Esta questo ser analisada no prximo item.

81

Veja-se, a propsito, Gustavo Binenbojm. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira, op.cit., p. 158-159.

82

Destaque-se, todavia, que este o nvel de auto-conteno judicial no deve ser homogneo para todas as
questes. Entendemos que em matria de afirmao de direitos fundamentais, por exemplo, justifica-se um
ativismo muito maior do que quando se tratar do controle de polticas econmicas. Isto no s porque os
direitos fundamentais so, por definio, protees conferidas ao indivduo inclusive contra a vontade das
maiorias, como tambm porque a anlise de polticas econmicas pressupe o conhecimento e o manejo de
dados e variveis que escapam formao profissional dos juzes, e que dificilmente podero ser deslindados
e equacionados adequadamente no mbito de um processo judicial . Ademais, outra varivel que nos parece
importante na gradao do ativismo judicial na jurisdio constitucional deve ser o nvel de legitimidade
democrtica do ato objeto do controle. O Judicirio deve ser, por exemplo, muito mais cauteloso no controle
de uma lei aprovada por um plebiscito do que no de um ato normativo editado por um rgo tecnocrtico,
para ficarmos com exemplos extremos. Sobre auto-conteno judicial, veja-se Cludio Ari Mello, op. cit., p.
203-300.

83

Cf. Robert Dahl. Sobre a Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: Editora UNB, 2001, p. 74-81.

84

John Rawls. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 43.

85

Cf. Dieter Grimm. Constitutional Adjudication and Democracy, op. cit., p. 116.

86

No examinamos, no presente estudo, o risco que uma constitucionalizao desvirtuada do Direito poderia
ensejar, ligado possibilidade de restries excessivas liberdade individual, justificadas em nome de
objetivos perfeccionistas extrados da Lei Maior. Deste tema, que tem relao sobretudo com a
constitucionalizao do Direito Privado, cuidamos extensamente no nosso Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas, op. cit. A soluo que ali defendemos e continuamos a sustentar a de que, como a autonomia
privada e a liberdade so no s princpios constitucionais, mas valores morais da maior importncia, eles
tero de ser devidamente considerados e sopesados em qualquer caso de aplicao de normas constitucionais
conduta de particulares. Contudo, como os referidos princpios tambm esto inseridos na Constituio, no

se trata, propriamente, de limitar a constitucionalizao do Direito em nome da autonomia individual, mas de

dar o devido peso liberdade pessoal no prprio processo de constitucionalizao.

87

Ernst-Wolfgnag Bckenfrde. Le Droit, ltat et la Constitution Democratique. Trad. Olivier Jouanjan.

Paris: L.G.D.J., 2000, p. 245-252.

88

Christian Starck. La Constitution, Cadre et Mesure du Droit. Paris: Ed. Econmica, 1994, p. 26-30.

89

Em sentido contrrio, Virglio Afonso da Silva, apesar de defender uma teoria dos princpios como
mandados de otimizao, inspirada em Robert Alexy, que produz como conseqncia uma penetrao mais
ampla da Constituio no ordenamento jurdico, sustenta a concepo da Constituio-moldura. Para ele, a
concepo da Constituio-moldura implica que nem tudo est definido pela Constituio, que no
pretende ser o estatuto total da vida em sociedade ou o fundamento material de todo e qualquer ato estatal
ou privado (A Constitucionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
op. cit., p. 126). Aparentemente, no h nenhuma discrepncia entre a sua concepo, neste ponto, e a nossa.
Apenas consideramos que a metfora da moldura por ele empregada no captura bem a idia de uma
Constituio que penetra, e com profundidade, na ordem jurdica, mas no contm as respostas e solues
para todas as questes jurdicas.

90

Direito Constitucional e Teoria da Constituio, op. cit., p. 1192.

91

Cf. Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2000, p. 113-116; e Ana Paula de Barcellos. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 155.

92

Aqui, por honestidade intelectual, um breve disclaimer se faz necessrio. Os positivistas tornaram-se o
saco de pancadas do momento e algumas afirmaes freqentemente brandidas contra o positivismo devem
ser contextualizadas. Uma delas a de que o positivismo no trabalha com princpios e valores, mas apenas
com regras. Contudo, parece procedente a crtica de Alfonso Garca Figueiroa, de que os no positivistas
tendem a satanizar a viso positivista do Direito, mediante la imputacin al positivismo de uma concepcin
muy estrecha del derecho, que no deja lugar a estndares abiertos como los princpios (Princpios y
Positivismo Jurdico. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1998, p. 81). Na verdade, os autores
positivistas mais importantes da atualidade, como Herbert Hart, Jules Coleman, Genaro Carri e, no Brasil,
Celso Antnio Bandeira de Mello, no abraam as teses do formalismo jurdico, incompatveis com a
aplicao dos princpios. Se considerarmos, na linha de Robert Alexy, que a distino capital entre teorias
positivistas e no positivistas do Direito est na relao entre direito e moral separao para os positivistas e
vinculao para os no positivistas (El problema del positivismo jurdico. In: El Concepto y la Validez del
Derecho. Trad. Jorge M. Sena. Barcelona: GEDISA, 1994, p. 13-14) - fica claro que o positivismo no
formalista pode, sim, recorrer a princpios e valores, desde que estes no sejam externos a um dado
ordenamento, mas possam ser dele extrados. Todavia, o positivismo jurdico que deitou razes no dia-a-dia

dos tribunais brasileiros no foi este positivismo mais sofisticado, e sim o formalismo jurdico, que, na
prtica, no empregava os princpios. Sobre as diferentes verses do positivismo jurdico, veja-se Norberto
Bobbio. O Positivismo Jurdico. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995, pp. 131-238; e Noel
Struchiner. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo.
In: Antnio Cavalcanti Maia, Carolina de Campos Melo, Gisele Cittadino e Thamy Progrebinschi (Orgs.).
Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 399-415.

93

Taking Rights Seriously, op. cit., p. 14-45.

94

Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2002, p. 81-172.

95

Veja-se, dentre outros, Humberto vila. Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003; Ana Paula de
Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002; e Ruy Samuel Espndola. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998.

96

Cf. Paulo Bonavides. Direito Constitucional. 8 ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 237; e Lus Roberto
Barroso. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo). In: Lus Roberto Barroso (Org.). A Nova Interpretao Constitucional:
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p 01-48

97

Srgio Buarque de Holanda. Razes do Brasil. 26 ed., So Paulo: Companhia das Letras, 1995.

98

Sobre a influncia do jeitinho na prtica jurdica nacional, veja-se Keith Rosen. O Jeito na Cultura
Jurdica Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

99

Sobre o patrimonialismo no Brasil, veja-se Raimundo Faoro. Os Donos do Poder v. 2. 8 ed., Rio de
Janeiro: Globo, 1989, p. 729-750.

100

Robert Alexy. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schid Silva. Belo Horizonte:
Lamy, 2005, p. 33-34.

101

Luis Recsens Siches. Tratado General de Filosofia del Derecho. Mxico: Porrua, 1959.

102

Ronald Dworkin. Is There Really No Right Answers in Hard Cases?. In: A Matter of Principle.
Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 119-145.

103

H vasta bibliografia sobre a argumentao jurdica. Confira-se, a propsito, Robert Alexy. Teoria da
Argumentao Jurdica, op. cit; Manuel Atienza. As Razes do Direito. Trad. Maria Cristina Guimares
Cupertino. So Paulo: Lany Editora, 2002; Neil Maccornick. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford:
Claredon Press, 1978; e Margarida Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e Argumentao. 2 ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.

104

Cf. Cham Perelman. La Motivacion des Dcisions de Justice: Essai de Synthese. In: Cham Perelman et
P. Foriers. La Motivacion des Dcisions de Justice. Bruxelas: mile Bruylant, 1978, p. 413-426.

105

Sobre a importncia das regras jurdicas, veja-se Frederick Schauer. Playing by the Rules: A Philosophical
Examination of Ruled-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford: Claredon Press, 1991; e Cass
Sunstein. Legal Reasoning and Political Conflict. New York: Oxford University Press, 1996, p. 101-120.

106

A respeito dos critrios clssicos para soluo de antinomias, veja-se Norberto Bobbio. Teoria do
Ordenamento Jurdico. 7 ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro. Braslia: Ed. UNB, 1996, p. 96 ss.

107

Cf. Humberto vila. Teoria dos Princpios, op. cit., p. 43-55; e Ana Paula de Barcellos. Ponderao ,
Racionalidade e Atividade Jurisdicional, op. cit., p. 201-234.

108

Cf. Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, op. cit., p. 302-313; e Ana Paula de
Barcellos. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional, op. cit., p. 159-294.

109

Veja-se, sobre o tema, Celso Albuquerque Silva. Decises Vinculantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005