O direito como meio de controle social

ou como instrumento de mudana

social?
JORGE RUBEM FOLENA DE OLIVEIRA

1. no meio social, como alude Hermes

Lima1, que o direito surge e desenvolve-se
para consecuo dos objetivos buscados pela
sociedade, como, por exemplo, a manuteno
da paz, a ordem, a segurana e o bem-estar
comum; de modo, a tornar possvel a convivncia e o progresso social. Assim, o direito
fruto de uma realidade social.
O direito, decorrente da criao humana,
direcionado de acordo com os interesses
impostos pela sociedade. Tal fato torna-o
dinmico, exigindo que ele, cada poca,
acompanhe os anseios e interesses da sociedade
para qual foi criado.
Deste modo, verifica-se, concretamente,
constante mutao dos significados dos
institutos jurdicos, como manifesta Paulo
Nader2:
As instituies jurdicas so inventos humanos, que sofrem variaes
no tempo e no espao. Como processo
de adaptao social, o direito deve estar
sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem,
paz, segurana, justia, que o direito visa
a atender, exige procedimentos sempre
novos. Se o direito se envelhecer, deixa
de ser um processo de adaptao, pois
passa a no exercer a funo para qual
foi criado. No basta, portanto, o ser do
direito na sociedade, indispensvel o
ser atuante, o ser atualizado. Os processos de adaptao devem-se renovar, pois
somente assim o direito ser um instruJorge Rubem Folena de Oliveira Mestrando
em Direito na Faculdade de Direito da UFRJ e
Advogado no Rio de Janeiro.
Braslia a. 34 n. 136 out./dez. 1997

1
Introduo Cincia do Direito. 29. ed. Rio
de Janeiro : Freitas Bastos, 1989. p. 23.
2
Introduo ao estudo do Direito. 4. ed. Rio de
Janeiro : Forense, 1987. p. 23.

377

mento eficaz na garantia do equilbrio e

harmonia social3 (nossos grifos).
Portanto, como o direito decorre da criao
humana, isto , da vontade da sociedade em
auto-regulamentar-se, ele manifesta-se como
controlador do homem social4 ou como sistema
de controle social.
2. Sob este prisma, o direito utilizado
como instrumento de dominao5 da sociedade,
pois esta submete-se, em grau de obedincia,
s regras de controle institudas para organizar
a sua convivncia.
Nesse processo de dominao, os que detm
o poder poltico em suas mos controlam a
organizao social, porque impem a sua
vontade. Isso pode-se verificar com facilidade
nos processos legislativos, como manifesta
Eduardo Novoa Monreal6, in verbis:
outro aspecto que se deve levar em conta
que a lei, a que se torna como uma
concreo da vontade geral de um povo
que, fazendo uso de seu poder soberano,
impe, por meio de seus representantes,
as regras de vida social que devem
imperar em uma sociedade, geralmente
que se limita a expressar os interesses e
aspiraes do grupo social que, de fato,
exerce o domnio sobre ela... (nossos
grifos).
Sendo assim, os detentores do poder
poltico7 valem-se da figura do Estado, como
3
Nesse sentido, ENGISH, Karl. Introduo ao
pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista
Machado. 6. ed. Lisboa : Fundao Calouste
Gulbenkian, 1983. p. 16, cita Julius V. Kirchmann
que manifesta o seguinte acerca da evoluo do
direito em relao aos fenmenos naturais: o sol, a
lua, as estrelas brilham hoje da mesma forma que
h milhares de anos; a rosa desabrocha ainda hoje
tal como no paraso; o direito, porm, tornou-se
desde ento diferente. O casamento, a famlia, o
Estado, a propriedade, passaram pelas mais
diversas configuraes (nossos grifos).
4
GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao
estudo do Direito. 15. ed. Rio de Janeiro : Forense,
1992. p. 35.
5
WEBER, Max. Economia e sociedade.
Traduo de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa.
3. ed. Braslia : Ed. Unb, 1994, v. 1. p. 139, chama
dominao a probalidade de encontrar obedincia
para ordens especficas (ou todas) dentro de
determinado grupo de pessoas...
6
O Direito como obstculo transformao
social. Traduo de Grson Pereira dos Santos. Porto
Alegre : S. A. Fabris, 1988. p. 49.
7
Cabe realar que no nos referimos, aqui, aos
detentores do poder poltico sob o aspecto

378

instituio poltica, para desenvolver seus

interesses e manifestar o seu poder de controle
social8.
A ttulo de exemplificao, nesse sentido
pde-se verificar a ao da burguesia ao longo
das vrias fases da histria: 1. Durante a Idade
Moderna, a burguesia valeu-se do poder do rei
o qual era por ela sustentado para desenvolver seus nascentes negcios comerciais
apoiados pela poltica econmica do mercantilismo, onde era primordial a participao
estatal, por meio de suas armas e barreiras
alfandegrias, que facilitaram as exportaes
de produtos, contribuindo para acumulao de
metais preciosos e a manuteno de alimentos
dentro do territrio nacional. 2. Na Idade
Contempornea, com a derrubada do poder
absolutista dos reis promovida pela burguesia,
esta valeu-se do Estado para lhe garantir ampla
liberdade comercial, naquilo que ficou
institudo como a mo invisvel, onde o
mercado seria regulado naturalmente pelas leis
da oferta e da procura, como sustentado por
Adam Smith9. 3. No final do sculo XIX e incio
do sculo XX, o capitalismo passou por sua
primeira crise, aps o desenvolvimento da
Revoluo Industrial, em decorrncia da grande
concentrao econmica, o que levou a
burguesia, mais uma vez, a contar com a figura
do Estado para manter seus negcios, com a
interveno deste em atividades comerciais e
industriais, prprias da iniciativa privada
combalida pela crise enfrentada pelo capitalismo.
Ento, por meio da figura do Estado que
os detentores do poder poltico exercem seu
poder de dominao sobre a sociedade organizada, sendo tal poder de dominao do Estado
exercido por meio da violncia ou poder de
sano de que ele dispe, como assevera Max
Weber10, in verbis:
meramente formal, que seria o povo; mas, sim,
aqueles que lideram e controlam a sociedade por
meio da fora econmica de que dispe.
8
KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e
fantasias. 2. ed. Rio de Janeiro : Luam, 1993. p. 95,
manifesta que o Estado o centro do exerccio do
poder poltico da classe ou classes que exercem
dominao sobre as outras e suas funes,
naturalmente, vo corresponder aos interesses
especficos dessas classes dominantes.
9
SMITH, Adam. As riquezas das naes, livro
IV. Fundao Calouste, Gulbenkian, 1993. Cap. 7.
10
Cincia e poltica : duas vocaes. Traduo
de Leonidas Hegemberg e Octany Silveira Mota. So
Paulo : Cultrix, 1993. p. 57.
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Tal como todos os agrupamentos

polticos que historicamente o procederam, o Estado consiste em uma
relao de dominao do homem sobre
o homem, fundada no instrumento da
violncia legtima (isto , da violncia
considerada como legtima). O Estado
s pode existir, portanto, sob condio
de que os homens dominados se submetam autoridade continuamente
reivindicada pelos dominadores
(nossos grifos).
Dessa forma, o Estado uma forte arma de
que se valem os detentores do poder poltico
para exercerem sua fora de dominao sobre
a sociedade; sendo que o direito, manifestado
pela vontade estatal legislativa (isto , as leis
elaboradas nos parlamentos), utilizado pelos
detentores do poder poltico para pr em prtica
este sistema de controle social, seja para
benefici-los, como manifestado por meio de
normas de contedo patrimonial/econmica, as
quais lhes convm em suas relaes; como
tambm sobre as normas de penalizao e
afastamento da sociedade dos homens bons
in casu eles, os poderosos daqueles que so
rotulados como maus11 e os inconvenientes
ao seu meio.
A propsito, so incontveis tais situaes,
entre estas podemos citar a referida por
Fernando de Moraes12 quanto ao Decreto-Lei
n 4.737, de 24.9.1942, que regulamentava o
reconhecimento de filhos naturais, criado pelo
Presidente Getlio Vargas, para satisfazer os
interesses pessoais do Sr. Assis Chateaubriand,
e, mais recentemente, a Lei n 8.985, de
7.2.1995 (DOU, de 8.2.1995), que anistiou os
ilcitos eleitorais praticados pelo Senador
Humberto Lucena.
Portanto, a figura do Estado, principalmente
o Estado-legislador, fundamental para a
execuo da dominao praticada pelos
detentores do poder poltico, e, neste contexto,
o direito est colocado a servio dos poderosos.
3. Este poder de dominao, exercido pelos
poderosos, apresenta-se revestido de formas
legitimadoras de cunho meramente formal13,
11
Aqui, a referncia a homens bons e maus
est no sentido manifestado por Louk Hulsman,
Penas perdidas. Traduo de Maria Lcia Karam.
Rio de Janeiro : Luam, p. 56-57: O sistema penal
em questo.
12
Chat o rei do Brasil. Rio de Janeiro :
Companhia das Letras, 1994. p. 409.
13
ZAFARONI, Eugnio Ral. Em busca das
penas perdidas. Traduo de Vnia Pedrosa e Amir
Lopes da Conceio. Revan, 1991. p. 16 e segs.

Braslia a. 34 n. 136 out./dez. 1997

no decorrente da real vontade da sociedade,

que, especificamente no caso do direito,
Eduardo Novoa Monreal 14 refere-se como
direito formalmente imposto; isto , segundo
o autor chileno em questo, o que a autoridade
estatal tenta impor, mediante promulgao de
regras obrigatrias de conduta; contrariamente
daquilo que ele chama de direito socialmente
imperante, cuja aplicao merecida no meio
social por decorrer da vontade legtima da
sociedade.
Com efeito, sob este prisma, constata-se
verdadeiro confronto entre as normas legais
vigentes impostas pelo poder de dominao
e sua eficcia ou fora legitimadora; sendo tais
normas despidas, em seu contedo e carter,
de legitimidade. A legitimidade ora referida
aquela que decorre da verdadeira vontade da
maioria na sociedade politicamente organizada,
ou seja, a vontade do povo, das massas, das
maiorias.
Ademais, os poderosos valem-se de
verdadeiros aforismos jurdicos, provenientes
da vitria do liberalismo durante as revolues
dos sculos XVII e XVIII, desprovidos de
contedo legitimador e tomados de forte
essncia formalista como acima anunciado,
para justificar suas prticas. Como exemplos
podemos citar os princpios da legalidade e
da igualdade de todos perante a lei este
ltimo verdadeira fantasia utilizada para
encobrir interesses outros que no o da
igualdade; justificando, por vezes, a prtica de
desigualdades sociais, como manifesta Paulo
Bonavides15, in verbis:
Mas, como a igualdade a que se
arrima o liberalismo apenas formal, e
encobre, na realidade, sob seu manto de
abstrao, um mundo de desigualdades
de fato econmicas, sociais, polticas
e pessoais , termina a apregoada
liberdade, como Bismarck j o notara,
numa real liberdade de oprimir os
fracos, restando a estes, afinal de contas,
to-somente a liberdade de morrer de
fome.
(...)
Estes morriam de fome e de opresso,
ao passo que os mais respeitveis
tribunais do Ocidente assentavam as
bases de toda sua jurisprudncia
constitucional na inocncia e no lirismo
14

NOVOA MONREAL, op. cit., p. 23.

Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed.
So Paulo : Malheiros, 1996. p. 61.
15

379

daqueles formosos postulados de que

todos os homens so iguais perante a
lei... (nossos grifos).
Portanto, assim que o direito, em nosso
sociedade, est posto ou melhor, positivado
por meio das leis como sistema de controle
social.
4. No entanto, acreditamos que o direito
pode ir alm disso, sendo utilizado tambm
como instrumento de mudana social, de modo
a tentar inverter o quadro de dominao acima
citado.
Nota-se que, em nosso meio, o direito no
se manifesta apenas por meio das leis esta a
sua principal fonte ; h outras fontes de carter
secundrio, porm de grande relevncia, que
so a doutrina e, acima de tudo, a jurisprudncia.
por meio dessas fontes auxiliares que o
direito se manifesta ou se realiza, seja por meio
dos pareceres dos juristas, ou dos contratos
formulados pelos advogados, ou pelas sentenas
proferidas pelos magistrados.
Cumpre realar que a sentena a lei
concreta16, o momento em que o Estado-juiz
soluciona, pacfica ou pe a verdade para as
partes litigantes, sejam ricos ou sejam pobres.
Desse modo, a magistratura, por meio da
formao de sua jurisprudncia, ao aplicar e interpretar as leis dizendo o sentido e o alcance
destas, como salienta Carlos Maximiliano17
tem o papel relevante de fazer com que o direito
seja instrumento de mudana social, na cruzada
contra a dominao exercida pelos donos do
poder poltico18.
16
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa
julgada. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvido
Aires. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1981. p. 123,
expe que a coisa julgada, como ato autoritativa
ditado por um rgo do Estado, reivindica
naturalmente, perante todos, seu ofcio de formular
qual o comando concreto da lei ou, mais gernericamente, a vontade do Estado, para um caso
determinado...
17
Hermenutica e aplicao do Direito. 4. ed.
Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1947. p. 13.
18
GENRO, Tarso. Lies de Direito alternativo.
So Paulo : Acadmica, 1991. p. 21: Os Juzes contra
a lei, comentando acerca do fetiche da legalidade,
manifesta que evidente que a previssibilidade do
sistema uma necessidade para a garantia dos
direitos individuais e coletivos, mas ela no quer
dizer estagnao normativa, nem exige que o juiz
seja jogado para fora do processo de criao do
direito, no qual o Judicirio ou pode ser uma pea
chave.

380

Independentemente do salientado por Maria

Lcia Karam19, acreditamos que no Judicirio
poder residir o ponto de resistncia contra a
dominao exercida pelos donos do poder
poltico. Assim, o direito poder ser utilizado
como instrumento de mudana social, isto
porque cabe aos juzes, no mister de se aplicar
as normas jurdicas, estar comprometidos com
os pressupostos de uma verdade real20 e no
meramente formal, procurando almejar, de
forma incansvel, a justia tanto para os
pobres como para os ricos que atenda os
anseios da maioria da sociedade21.
Vale registrar que assim tm se posicionado
algumas vozes nos tribunais superiores de nosso
pas, in verbis
...a melhor interpretao da lei a que
se preocupa com a soluo justa, no
podendo o seu aplicador esquecer que
o rigorosismo na exegese dos textos
legais levar injustias.22
...Ao examinar a lide, o magistrado
deve idealizar a soluo mais justa,
considerada a respectiva formao
humanstica. Somente aps, cabe recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio, formaliz-la23.
O direito, como fato cultural,
fenmeno social histrico. As normas
jurdicas devem ser interpretadas
consoante o significado dos aconteDestacamos a citao acima, no com o
propsito de os juzes se colocarem contra a lei,
mas, sim, para salientar a importncia deles na
criao do direito, como aludido pelo autor
referido, ao aplic-lo concretamente.
19
De que a magistratura, na sociedade
capitalista, integrada predominantemente por
indivduos de atitudes conservadoras, imbudos de
uma viso dogmtica e acrtica do direito, que
encobre aqueles seu papel de mutao e reproduo
das relaes de dominao em que se baseiam a
formao social capitalista. (KARAM, op. cit.,
p. 102)
20
a expresso verdade real por ns ora
utilizada no sentido de alcanar-se os anseios
legtimos da vontade social.
21
Os magistrados ao aplicarem as leis devero
empreg-la conforme os fins sociais a que elas se
dirigem e as exigncias do bem-comum, como, alis,
encontra-se disposto no art. 5 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil Brasileiro.
22
Ementa do Recurso Especial n 299-RJ.
Relator: Ministro Slvio de Figueiredo. RSTJ, n. 4,
p. 1.555.
23
STF. Ementa de julgamento. Relator: Ministro
Marco Aurlio. RDP, n. 100, p. 75 e citado por Hugo
Brito Machado. RT, n. 714, p. 25.
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cimentos, que, por sua vez, constituem

a causa da relao jurdica. O cdigo
de processo penal data do incio de 40.
O pas mudou sensivelmente. A complexidade da concluso dos inquritos
policiais e da dificuldade da instruo
criminal so cada vez maiores...24.
...Essa matria sobre ser possvel ou
no a incidncia da correo monetria
no pode inibir o julgador de, adequando
sua interpretao realidade social ou
econmica, entregar a prestar a que
faz jus o jurisdicionado... 25 (nossos
grifos).

5. Portanto, a magistratura, caso queira

assumir o seu verdadeiro papel, poder, por
meio de seu decisum, ser uma das foras de
resistncia contra os detentores do poder
poltico26, que impem sua vontade sobre a
sociedade organizada. Assim sendo, o direito,
aplicado concretamente por meio das sentenas
judiciais, servir como base no processo de
mudana social, pois por meio delas podero
ser reconhecidos e preservados os interesses da
maioria; levando, por conseguinte, a sociedade
a conscientizar-se da importncia de tais fatores
to distantes dos olhos descrentes dos seus
membros.

24
STJ. Ementa do Recurso de Habeas Corpus
n 1.453-RJ. Relator: Ministro Vicente Cernicchiaro.
25
Ementa do Recurso Especial n 7.229-Rs.
Relator: Ministro Waldemar Zveiter.

26
A exemplo do manifestado pelos magistrados
italianos, na luta contra a corrupo existente nas
instituies polticas e contra a mfia.

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