Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Aulas Teoricas - DF. Jorge Reis Novais 20152016 PDF
Aulas Teoricas - DF. Jorge Reis Novais 20152016 PDF
1
funcionar
de
acordo
com
o
que
est
estabelecido).
Estado
organizado,
limitado
juridicamente
para
garantir
os
direitos
fundamentais
das
pessoas.
Ao
olharmos
para
o
Estado
de
Direito
hoje,
as
diferenas
so
muito
significativas.
A
constituio
e
os
princpios
at
podem
ser
os
mesmos,
mas
o
entendimento
sobre
direitos
fundamentais
e
separao
de
poderes
foram
evoluindo
no
tempo.
Ex:
Constituio
e
princpios
dos
EUA
so
os
mesmos,
no
entanto,
at
aos
anos
80
em
muitos
os
estados
dos
EUA
a
homossexualidade
era
criminalizada
face
constituio
que
tinham.
H
alguns
meses,
o
supremo
tribunal
dos
EUA
considerou
que
a
constituio
no
probe
a
discriminao
de
pessoas
do
mesmo
sexo,
com
base
no
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Mas
ainda
no
sculo
XIX
nos
EUA
dizia-se
que
os
cidados
afro-africanos
no
podiam
ser
cidados
americanos.
J
no
sculo
XX
estabelecia-se
60h
semanais
para
trabalhar
na
industria
na
panificao,
por
isso
o
supremo
tribunal
de
justia
veio
a
considerar
inconstitucional
luz
do
principio
da
liberdade
contratual.
-
a
constituio
num
Estado
de
Direito
comea
a
ter
uma
natureza
diferente
quando
comea
a
ser
aprovada
pelos
representantes
do
povo.
Que
povo
era
este
dos
finais
do
sc.
XVIII?
Era
s
uma
parte
da
populao.
O
cidado
titular
de
direitos
era
o
homem
e
no
a
mulher,
homem
branco,
homem
alfabeto,
homem
proprietrio
(que
pague
impostos).
2,
3%
da
populao.
Os
princpios
e
o
Estado
de
Direito
o
mesmo,
mas
h
uma
diferena
substancial.
Esta
diferena
de
base
influencia
a
concepo
que
se
tem
sobre
direitos
fundamentais.
Para
este
povo
o
direito
fundamental
mais
importante
era
o
direito
de
propriedade
(liberdade
e
segurana).
Tem
liberdade
quem
tem
propriedade,
o
papel
do
Estado
era
garantir
a
segurana.
Quem
no
fosse
proprietrio,
no
tinha
interesse
na
segurana
social,
por
isso
no
tinha
direito
de
voto.
Quem
votava
era
uma
minoria.
O
direito
habitao
era
fundamental,
as
constituies
tinham
de
garantir?
Eles
tinham
propriedade,
no
tinham
que
ter
garantia
da
habitao,
porque
cada
um
deles
tinha
habitao
por
meios
prprios,
os
Estado
tinha
era
de
garantir
a
segurana
dessa
habitao.
A
mesma
coisa
com
a
sade
e
educao.
Esta
concepo
comea
a
mudar
quando
os
cidados
deixam
de
ter
meios
prprios
para
aceder
a
estes
bens,
pelo
que
o
Estado
tinha
de
garantir
esses
mesmos
direitos
a
partir
do
sculo
XX.
O
corpo
do
cidado
comea
a
ampliar-se
at
aos
dias
de
hoje,
onde
seria
inconcebvel
no
poder
participar-se
na
vida
2
publica.
At
ao
sculo
XX
era
s
2%,
a
partir
dali
a
populao
comea
a
reivindicar
os
direitos.
No
s
o
direito
de
propriedade
que
comea
a
ser
essencial.
Uma
pessoa
que
no
tenha
propriedade,
no
consegue
ter
acesso
sade
e
educao
porque
no
tem
meios
prprios
para
aceder.
A
partir
de
certa
altura
comea
a
haver
uma
desvalorizao
do
direito
de
propriedade
em
relao
a
outros
direitos
fundamentais.
Por
exemplo,
no
sc.
XIX,
se
os
trabalhadores
de
empresa
fizessem
greve
essa
actuao
era
crime
porque
aquela
actividade
punha
em
causa
o
direito
da
propriedade
que
era
o
mais
importante
(liberdade
de
iniciativa)
Hoje,
fazem-no
no
exerccio
de
um
direito
que
as
constituies
consideram
fundamental
(direito
ao
trabalho).
O
direito
fundamental
era
algo
individual,
a
pessoa
actuava
isoladamente.
Agora
h
certo
tipo
de
direitos
que
s
podem
ser
actuados
colectivamente,
sob
pena
de
se
esvaziarem.
Aquilo
que
temos
esta
evoluo
histrica:
por
um
lado
um
ED
com
direitos
fundamentais
e
separao
de
poderes,
mas
de
transio
de
estado
liberal
para
estado
social,
muda
o
elenco
e
o
entendimento
de
direitos
fundamentais.
Por
outro
lado,
a
constituio
que
at
ali
era
s
um
documento
poltico
e
retrico,
comea
a
ser
visto
como
norma
jurdica.
Ento,
porque
que
americanos
(aprova-se
constituio
e
aplica-se
imediatamente)
e
europeus
(aprova-se
as
constituies
e
no
comeam
a
ser
logo
aplicado
pelos
tribunais)
tinha
uma
concepo
diferente?
Em
ambos
os
continentes
houve
revolues
liberais.
Mas
na
europa
era
impossvel
pensar
que
um
juiz
pudesse
recusar
a
aplicao
da
lei.
Na
Amrica
desconfiava-se
do
parlamento
e
confiava-se
nos
juzes,
na
europa
era
diferente.
Assim,
a
causa
est
no
diferente
entendimento
de
separao
e
poderes.
A
revoluo
na
Amrica
feita
contra
o
parlamento,
sem
desconfiana
aos
juzes,
que
muitas
vezes
eram
eleitos.
Na
europa,
os
juzes
eram
designados
pelo
rei
absoluto,
o
corpo
de
magistrados
estavam
ligados
ao
poder
absoluto,
confiava-se
absolutamente
nos
parlamentos.
Quando
mudou
isto?
A
lei
durante
muito
tempo
era
a
vontade
geral,
justa
por
natureza,
tinha
um
carcter
mtico
que
foi
desaparecendo
aps
a
IIGM.
As
classes
comeam
a
estar
representadas
no
parlamento,
e
a
lei
comea
a
ser
o
resultado
dos
interesses
conjugados
de
todos
os
cidados,
mesmo
das
minorias.
A
lei
comeou
a
ser
desconfiava
porque
leis
aprovadas
por
parlamentos
democrticos
podem
ser
o
mais
injustas
possveis,
que
poe
em
causa
todos
os
direitos
(exemplo
do
nazismo).
Ento
seguro
que
3
um
poder
judicial
independente
comece
a
controlar
a
lei
e
aplique
os
direitos
fundamentais.
Os
titulares
dos
direitos
so
os
cidados.
E
estes
cidados
mudaram
muito
do
sc.
XIX
(2%
da
populao)
para
o
sc.
XX
(praticamente
toda
a
populao).
H
uma
relao
entre
cidados
e
Estado.
O
estado
tem
um
dever
perante
o
cidado.
na
parte
dos
deveres
que
as
coisas
alteram
significativamente.
A
questo
dos
deveres
essencial
em
direito,
porqu?
Do
ponto
de
vista
do
jurista
o
que
que
ele
procura
concluir?
Para
saber
se
os
direitos
esto
a
ser
assegurados.
Para
saber
se
h
inconstitucionalidade,
vamos
fazer
o
que?
Apurar
a
actuao
do
Estado,
para
saber
se
cumpriu
os
seus
deveres
em
face
do
cidado.
H
inconstitucionalidade
quando?
Quando
h
violao
dos
poderes
pblicos
dos
deveres
que
a
constituio
impe.
No
fundo,
saber
se
o
Estado
observa
ou
no
os
deveres
que
tem
para
com
os
cidados.
Que
deveres
tem
um
Estado
perante
a
Lei
Fundamental?
Deve
de
respeitar,
de
no
ofender
um
direito
fundamental.
este
o
primeiro
dever
perante
a
um
direito
fundamental.
Ex:
se
o
estado
no
agredir
o
direito
vida
est
tudo
bem?
No,
h
outros
deveres
face
vida
das
pessoas.
Tem
de
respeitar
o
a
vida
das
pessoas
e
de
a
proteger.
No
basta
o
Estado
no
andar
a
matar,
tem
que
garantir
que
as
pessoas
no
se
andem
a
matar
umas
as
outras
dever
de
proteco.
Isto
era
antes
visto,
no
sc.
XIX,
perante
o
direito
de
propriedade,
no
eram
to
sensveis
para
com
os
outros
direitos
fundamentais.
Hoje
em
dia
no,
o
Estado
tem
uma
preocupao
de
respeitar
e
de
proteger
os
direitos
das
pessoas
contra
as
outras
pessoas.
Para
proteger
os
direitos
de
pessoas
contra
agresses
de
outras
pessoas,
o
Estado
poder
ter
de
limitar
os
direitos
das
pessoas.
Mas
h
outra
preocupao
do
Estado:
um
Estado
que
se
preocupe
que
os
direitos
de
educao
e
sade
dos
cidados.
Se
o
Estado
no
ajudasse
as
pessoas,
a
generalidade
das
pessoas
no
teria
capacidade
de
pagar
tratamentos
etc
por
seus
prprios
meios
dever
de
ajuda,
dever
de
promover
o
acesso
aos
direitos
fundamentais.
Com
esta
diferente
amplitude
dos
deveres
do
Estado,
muda
o
papel
do
autor
dos
direitos
fundamentais
invade
toda
a
ordem
jurdica.
Quando
se
fala
do
direito
penal:
dever
de
respeitar,
mas
fundamentalmente
o
dever
de
proteger
os
bens
jurdicos.
E
assim
em
todos
os
ramos
de
direito.
Esta
uma
das
linhas
de
evoluo.
4
2.
Direitos
fundamentais
e
o
novo
constitucionalismo
a)
A
viragem
para
um
novo
constitucionalismo
na
segunda
metade
do
sc.
XX
e
os
direitos
fundamentais
enquanto
garantias
jurdico-constitucionais
em
Estado
de
Direito
democrtico.
Sua
natureza,
alcance
e
relevncia
jurdica.
A
relao
entre
o
princpio
do
Estado
de
Direito
e
o
princpio
democrtico.
O
novo
papel
do
poder
judicial
na
garantia
dos
direitos
fundamentais
em
Estado
democrtico.
Mas
a
principal
evoluo
do
sc.
XX
no
foi
esta,
foi
verdadeiramente:
os
cidados
britnicos
no
estavam
protegidos
por
uma
constituio
formal.
Qual
a
principal
revoluo
da
IIGM:
aps
os
acontecimentos
da
IIGM
proteo
dos
direitos
fundamentais.
Em
que
que
a
modificao
se
traduz?
Criao
dos
tribunais
constitucionais,
novas
constituies
impregnadas
com
um
novo
esprito
(dignidade
da
pessoa
humana,
princpios
jurdicos
relativamente
vagos
com
conotao
moral
muito
forte)
este
esprito
permaneceria
muito
vago
se
no
tivessem
criado
os
tribunais
constitucionais
e
se
as
nomas
constitucionais
no
fossem
aplicadas
como
normas
jurdicas
(at
ento
era
apenas
um
documento
poltico).
Supremacia
desta
norma
jurdica
relativamente
as
restantes
quando
isto
se
passa
no
domnio
dos
direitos
fundamentais,
h
uma
revoluo
porque
alterada
a
maneira
como
foram
concebidas
as
normas
jurdicas.
Antes
a
lei
era
a
ilustre
norma
jurdica
dizia-se
que
era
a
lei
que
garantia
os
direitos
fundamentais
(
medida
da
lei).
Agora
dizemos:
tenho
uma
lei,
mas
o
juiz
diz
que
no
a
aplica
porque
h
outro
cidado
com
outro
direito
fundamental
que
choca
com
aquele.
Uma
das
razes
porque
a
europa
alterou:
deixou
maioria
parlamentar
a
maior
amplitude
da
aco
aos
tribunais.
O
direito
fundamental
prevalece
sobre
a
maioria.
A
revoluo
significa
que
a
lei
perde
a
natureza
de
ato
supremo
e
vai-se
moldar
CRP.
Revela-se
a
natureza
dos
direitos
fundamentais.
se
a
CRP
for
uma
folha
de
papel
e
no
for
aplicada
nos
tribunais,
os
direitos
fundamentais
no
significam
nada.
Quando
comea
a
ser
aplicada
como
norma,
tudo
muda.
ter
um
direito
fundamental
ter
um
trunfo
alto
o
cidado
apresenta
o
seu
trunfo
contra
a
maioria.
Os
direitos
fundamentais
sempre
tiveram
esta
vocao
uma
vocao
contra
maioritria.
Quem
faz
parte
5
da
maioria,
quem
est
com
a
maioria,
no
precisa
de
direitos
fundamentais,
no
precisa
de
os
invocar
porque
se
est
com
a
maioria
governa
e
se
governa
vai
fazer
leis
com
aquelas
concepes.
Quem
precisa
de
invocar
os
direitos
fundamentais
quem
se
sente
intimidade
com
essa
maioria.
Ex:
um
catlico
tem
de
invocar
a
sua
liberdade
de
religio?
No,
porque
est
numa
sociedade
maioritariamente
catlica,
a
liberdade
de
realizar
a
sua
liberdade
de
culto
no
tem
de
a
invocar.
Mas
se
o
cidado
catlico
estiver
numa
comunidade
islmica,
careceria
de
invocar
o
seu
direito
fundamental
de
liberdade
de
culto.
A
mesma
coisa
para
a
liberdade
de
expresso
e
manifestao.
Por
vocao,
os
direitos
fundamentais
so
contra-maioritrios
mas
uma
concepo
filosfica
traduzido
em
linguagem
jurdica
quando
os
direitos
fundamentais
passam
para
a
CRP
e
a
CRP
passa
a
ser
aplicada,
porque
a
partir
daqui
as
pessoas
que
so
minoritrias
podem
invocar
contra
as
pessoas
da
maioria.
Mas
os
direitos
fundamentais
no
so
os
direitos
da
minorita
contra
a
maioria,
traduz
simplesmente
a
fora
dos
direitos
fundamentais
que
podem
ser
invocados
por
qualquer
cidado.
Para
sabermos
que
o
direito
fundamental
foi
ou
no
violado
o
argumento
de
ter
sido
aprovado
pela
maioria
da
AR
indiferente.
O
juiz
que
decida
a
questo
no
tem
preocupao
com
esse
facto.
Se
considera
que
foi
aplicado,
no
aplica
a
lei,
mas
o
direito
fundamental.
O
direito
fundamental
prevalece
sobre
a
regra
da
maioria.
Ao
mesmo
tempo
que
reconhecemos
a
fora
dos
direitos
fundamentais,
temos
de
reconhecer
que
os
direitos
fundamentais
no
so
absolutos.
Ex:
o
direito
vida
inviolvel,
mas
imaginemos
a
seguinte
situao
acidente
e
pessoa
precisa
de
transfuso
de
sangue
a
nica
forma
levar
uma
transfuso
de
sangue
pessoa
diz
que
de
acordo
com
a
sua
crena
religiosa
a
transfuso
seria
uma
violao
da
sua
dignidade
e
por
isso
recusa
a
transfuso
a
CRP
diz
que
a
vida
humana
inviolvel
mas
no
art..
41
CRP,
diz
que
a
liberdade
de
culto
tambm
inviolvel.
Os
enunciados
normativos
dizem
que
so
inviolveis,
mas
as
normas
no
so
inviolveis,
uma
vai
ter
de
ceder
perante
a
outra.
Na
europa
pacifico
que
a
liberdade
de
culto
que
prevalece.
E
se
fosse
uma
criana
filha
desse
adulto
e
os
pais
no
aceitam
que
o
filho
no
aceite
a
transfuso?
A
j
seria
dada
prevalncia
da
vida
da
criana
contra
a
liberdade
de
crena.
Nem
um
nem
outro
so
absolutos.
6
Quem
limita
o
direito
fundamental?
Legislao.
Se
essa
lei
no
for
inconstitucional,
ela
limita
o
direito
fundamental
e
por
isso
ao
mesmo
tempo
o
direito
fundamental
prevalece
sobre
o
legislador,
mas
por
outro
lado
a
lei
pode
limitar
o
direito
fundamental
parece
estranho,
parece
ser
uma
contradio.
Porque
supostamente
h
uma
supremacia
da
CRP
em
relao
lei,
se
agora
dissermos
o
contrario,
inverte
toda
a
lio
que
aprendemos
em
DTO
constitucional.
Mas
no
assim.
As
questes
de
direitos
fundamentais
no
so
questes
fceis.
Direitos
fundamentais
esto
na
CRP,
mas
se
ao
mesmo
tempo
dizemos
que
a
lei
pode
limitar
a
lei
da
CRP
a
lei
pode
prevalecer
sobre
a
CRP.
A
CRP
tem
um
ncleo
essencial.
Por
serem
problemas
complexos,
temos
de
saber
fazer
a
justificao.
S
conseguimos
resolver
o
paradoxo
se
soubermos
nas
normas.
b)
Os
direitos
fundamentais
como
trunfos
contra
a
maioria.
A
complexidade,
as
vantagens
e
as
dificuldades
da
compreenso
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos.
A
necessria
compatibilizao
entre
direitos
fundamentais
e
outros
bens
dignos
de
proteco
jurdica.
Direitos
fundamentais
como
garantias
jurdicas
fortes,
mas
simultaneamente
sujeitas
a
limitao.
A
necessidade
de
uma
dogmtica
slida
de
enquadramento
jurdico-constitucional
dos
direitos
fundamentais.
Um
Estado
de
direito
um
Estado
vinculado
observncia
de
uma
paura
material
de
valores
entre
os
quais
o
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
os
direitos
fundamentais
desempenham
papel
essencial.
Consideramos
esses
direitos
fundamentais
na
qualidade
de
garantias
jurdico-
constitucionais,
logo
de
garantias
que
foram
elevadas
natureza
de
normas
constitucionais,
no
apenas
como
reflexo
simblico
da
referida
vinculao
material
do
Estado,
mas
tambm,
para
vincar
e
conferir
uma
supremacia
de
natureza
jurdica,
formal,
vinculativo
dos
poderes
pblicos
constitudos.
Dworkin
diz
que
ter
um
direito
fundamental
ser
titular
de
uma
garantia
jurdica
forte
equivalente
a
ter
um
trunfo
contra
o
Estado,
contra
o
Governo
democraticamente
legitimado,
o
que,
em
regime
poltico
baseado
no
principio
da
maioria,
deve
significar
em
ultima
analise
,
que
ter
um
direito
fundamental
ter
um
trunfo
contra
a
maioria
que
governa.
Isto
quer
dizer
que
remete
para
a
7
inevitabilidade
de
reconhecimento
de
uma
oposio
pelo
menos
potencial,
entre
o
Estado
de
Direito
e
Democracia.
1. Tese
da
integrao
8
Ilustrando
a
potencial
oposio
entre
os
dois
princpios,
tambm
a
forca
de
resistncia
dos
direitos
fundamentais
pode
inibir
um
livre
exerccio
do
poder
democrtico
e
faze-lo
to
mais
efectivamente
quanto,
em
primeiro
lugar,
um
poder
no
eleito
o
poder
judicial
tenha
em
nome
da
salvaguarda
dos
direitos
fundamentais,
a
possibilidade
constitucionalmente
garantida
de
condicionar,
invalidar
ou
impedir
a
execuo
das
medidas
decididas
pelos
rgos
legitimamente
eleitos
para
governar.
Mesmo
que
a
prevalncia
do
principio
do
Estado
de
direito
sobre
o
principio
democrtico
no
se
manifeste
to
ostensivamente,
h
sempre
uma
compresso
ou
privao
da
margem
de
livre
deciso
do
legislador
democrtico,
logo,
da
maioria,
que
resulta,
por
definio
da
existncia
de
uma
Constituio
rgida
que
lhe
coloca
limites
jurdicos
intransponveis.
Neste
sentido,
os
direitos
fundamentais
enquanto
ncleo
substantivo,
no
pode
invadir,
ou
s
pode
invadir
condicionada
e
excepcionalmente,
assumem
uma
natural
vocao
contra
maioritria
ou
at
um
carcter
de
algum
modo
denegridor
da
democracia.
Dworkin
e
a
origem
da
metfora
dos
direitos
como
trunfos
As
posies
jurdicas
individuais
assentes
no
direito
moral
a
igual
considerao
e
respeito,
que
o
Estado
deve
reconhecer
a
cada
individuo,
funcionam
como
trunfos
contra
preferncias
externas,
designadamente
contra
pretenses
estatais
em
impor
ao
individuo.
Neste
sentido
fala-se
em
direitos
como
trunfos
que
entrincheiram
os
bens
de
liberdade
e
autonomia
individual,
contra
decises
politicas
decises
que
seriam
aceitveis
num
contexto
que
no
envolvesse
direitos
fundamentais.
No
fundo,
a
ideia
dos
direitos
como
trunfos
no
mais
que
o
corolrio
jurdico
natural
do
reconhecimento
da
subordinao
dos
poderes
constitudos
Constituio
e
aos
direitos
fundamentais.
A
concepo
dos
direitos
como
trunfos
no
se
resume
a
um
programa
de
proteo
privilegiada
dos
direitos
polticos
da
minoria
contra
as
pretenses
hegemnicas
da
maioria
poltica,
isto
,
no
se
restringe
ao
objectivo
de
reforo
da
representao
democrtica
e
da
desobstruo
dos
canais
da
participao
poltica.
Por
importante
ou
nuclear
que
esse
objectivo
seja
em
Estado
de
Direito
democrtico,
a
concepo
dos
direitos
como
trunfos
mais
vasta
e
ambiciosa.
9
Assente
e
reinterpretada
luz
do
principio
da
igual
dignidade
da
pessoa
humana,
ela
no
se
confina
aos
direitos
polticos,
mas
extensiva
a
todos
os
direitos
fundamentais.
um
recurso
especialmente
adequado
proteo
dos
direitos
fundamentais
dos
indivduos
ou
grupos
cuja
debilidade,
isolamento
ou
marginalidade
os
coloque,
mesmo
em
quadro
de
vida
democrtico,
numa
posio
desfavorecida
quanto
possibilidade
de
influenciarem
as
escolhas
governamentais
atravs
dos
meios
comuns
da
participao
poltica
ou
luta
social
ou
sindical
e,
por
esse
facto,
sejam
mais
vulnerveis
discriminao
relativamente
aos
grupos
maioritrios
e
potencial
violao
dos
direitos
fundamentais.
Ter
um
direito
fundamental
significa
vrias
coisas:
1. No
que
respeita
s
relaes
entre
individuo
e
Estado,
significa
ter
uma
posio
juridicamente
garantida,
forte,
contra
as
decises
da
maioria
poltica.
Significa
que
h
na
constituio
direitos
fundamentais
definitivamente
estabelecidos
e
garantidos
contra
a
deciso
democrata
da
maioria,
pelo
que
em
circunstncia
alguma,
podem
ser
legitimamente
afectados
ou
diminudos.
2. No
que
respeita
s
relaes
entre
particulares,
ter
um
direito
fundamental
significa
tambm,
ter
uma
particular
e
concretizada
posio
de
autonomia
e
liberdade
que
o
Estado
de
Direito
est
igualmente
vinculado
a
proteger
contra
ameaas
ou
leses
provindas
de
terceiros,
mesmo
quando,
ou
sobretudo
quando,
esses
3s
constituem
uma
maioria
avassaladora
ou
intolerante
ou
quando
o
particular
est
sujeito,
nas
relaes
que
forcado
a
estabelecer
com
outros
particulares
ao
desequilbrio
de
uma
relao
de
poder
assimtrica.
10
3.
Conceito
e
normas
de
direitos
fundamentais
4.
Contedo,
bem
protegido
e
dimenses
dos
direitos
fundamentais
Contedo,
bem
protegido
e
dimenses
dos
direitos
fundamentais
51
ss
Interessa
distinguir
entre
direito
fundamental
e
norma
de
direito
fundamental.
So
normas
de
direitos
fundamentais
as
constantes
da
Parte
Primeira
da
CRP.
Enquanto
que
norma
de
direito
fundamental
em
sentido
lato
qualquer
norma
que
de
alguma
forma
respeite
a
direitos
fundamentais,
norma
de
direito
fundamental
em
sentido
prprio
norma
que
primariamente
cria
ou
reconhece
direitos
fundamentais.
Todas
as
normas
de
direitos
fundamentais
so
reconduzveis
a
uma
estrutura
tpica
cujo
contedo
consiste
na
imposio
ao
Estado
de
obrigaes
ou
deveres
de
que,
directa
ou
indirectamente
resultam
para
os
particulares,
posies
de
vantagem
juridicamente
tuteladas,
ou
seja
os
direitos
fundamentais.
Tal
como
os
deveres
jurdicos
que
resultam
para
o
Estado
e
entidades
pblicas
a
partir
de
uma
norma
de
direito
fundamental
pode
ser
deveres
de
fazer,
no
fazer,
deveres
de
suportar,
tambm
as
posies
jurdicas
dos
titulares
dos
direitos
fundamentais,
relativamente
ao
bem
jurdico
protegido
podem
assumir
uma
diferente
natureza:
faculdades
de
fazer,
de
no
fazer,
pretenses
a
prestaes
ou
poderes
ou
competncias
de
conformar
uma
dada
situao
jurdica.
O
direito
fundamental
como
um
todo,
perspectivado
do
ponto
de
vista
dos
titulares
do
direito,
esse
o
conjunto
ou
feixe
de
posies
de
vantagem
juridicamente
tuteladas
susceptveis
de
referncia
ao
mesmo
direito
fundamental.
Mas
tambm
quando
se
tem
em
conta
a
interveno
do
Estado,
a
contrapartida
do
conjunto
de
deveres
e
obrigaes
estatais
que
resultam
da
imposio
constitucional
da
norma
de
direito
fundamental.
Cada
uma
daquelas
diferentes
posies
susceptvel
de
ser
considerada
como
constituindo
um
direito
fundamental.
Assim,
enquanto
posies
de
vantagem
dos
particulares
que
resultam
das
obrigaes
que
a
norma
de
direito
fundamental
impe
ao
Estado,
os
direitos
fundamentais
valem
juridicamente
para
mbitos
diferenciados
e
delimitados
de
11
vida
onde
garantem
uma
proteco
varivel
e
primariamente
definida
pelo
chamado
mbito
de
proteco
do
direito
fundamental.
Os
direitos
fundamentais
oferecem
um
contedo
de
proteco
multifuncional
que
as
desenvolve
em
torno
de
duas
dimenses:
a
objectiva
e
a
subjectiva.
No
mbito
da
dimenso
subjectiva,
os
direitos
fundamentais
permitem
aos
particulares
possibilidades
juridicamente
reforadas
de
aco,
comportamento,
pretenso
ou
competncia
que
se
podem
designar
por
uso
ou
exerccio
de
direito
fundamental.
Segundo
uma
dimenso
objectiva,
em
caso
de
ameaa
ou
leso
das
posies
de
vantagem
individual
que
os
constituem,
os
direitos
fundamentais
asseguram
aos
seus
titulares
formas
de
tutela
que
lhes
permitem,
com
intensidade
e
efectividade
variveis,
exigir
juridicamente
ao
Estado
o
cumprimento
dos
deveres
que
lhe
so
impostos
pela
norma
de
direito
fundamental,
ou
seja,
fornecem
uma
garantia
subjectiva
do
direito
fundamental.
H
duas
dimenses
que
cabe
relevar
na
garantia
jusfundamental:
uma
dimenso
objectiva
que
resulta
na
garantia
jurdica
de
um
bem
proporcionada
pela
imposio
de
deveres
jurdicos
objectivos
do
Estado
e
uma
dimenso
subjectiva
que
resulta
da
garantia
jurdica,
ainda
que
muito
diferenciada
de
uma
posio
de
vantagem
individual
na
fruio
dos
bens
protegidos
de
direitos
fundamentais,
constituindo
uma
e
outra
dimenso,
Direito
objectivamente
vinculante
de
todas
as
entidades
pblicas.
Dimenso
objectiva
e
dimenso
subjectiva
dos
direitos
fundamentais
A
doutrina
acaba
por
partir
de
uma
dupla
dimenso
dos
direitos
fundamentais,
a
objectiva
e
a
subjectiva
no
sentido
de
que
para
alm
do
seu
contedo
jurdico-
subjectivo,
possvel
retirar
das
normas
de
direitos
fundamentais
contedos
jurdicos
des-subjectivados
que
se
subtraem
ao
quadro
da
estrita
relao
Estado/indivduo
para
reclamarem
uma
validade
universal
e
que
so
prprios
da
qualidade
dos
direitos
fundamentais
enquanto
elementos
objectivo
fundamentais
da
ordem
de
Estado
de
direito
democrtico.
Desta
dupla
dimenso
resultaria
uma
vinculao
abrangente
do
Estado
aos
direitos
fundamentais
que
se
traduziria
genericamente
no
apenas
na
necessidade
de
os
poderes
pblicos
se
absterem
de
intervir
restritivamente
nos
mbitos
da
liberdade
que
os
direitos
fundamentais
garantem
aos
particulares
12
mas
tambm
de
actuarem
positivamente
no
sentido
de
permitir
o
seu
exerccio
efectivo,
bem
como
de
o
Estado
estruturar
todo
o
ordenamento
jurdico
em
conformidade
e
em
funo
dos
direitos
fundamentais.
Dimenso
objectiva
dos
direitos
fundamentais
O
reconhecimento
da
dimenso
objectiva
dos
direitos
fundamentais
foi
estimulado,
nas
ltimas
dcadas,
pelo
acolhimento
de
teorias
dos
direitos
fundamentais,
como
por
exemplo
teoria
institucional,
teoria
dos
valores
e
a
teoria
social.
A
teoria
institucional
(Haberle)
chamou
pela
primeira
vez
a
ateno
para
o
duplo
carcter
dos
direitos
fundamentais.
Os
direitos
fundamentais
apresentam
um
lado
jurdico-individual,
enquanto
garantem
aos
seus
titulares
um
direito
subjectivo-pblico,
e
um
lado
institucional
objectivo,
enquanto
garantias
constitucionais
de
mbitos
de
vida
de
liberdade
juridicamente
ordenados
e
conformados.
No
haveria
entre
os
dois
qualquer
relao
de
dependncia
ou
complementaridade,
mas
uma
relao
de
integrao
essencial.
Na
teoria
dos
valores,
vem
implcita
uma
diferente
apreciao
dos
possveis
usos
da
liberdade,
consoante
eles
favoream
ou
no
a
prossecuo
do
valor
que
o
correspondente
direito
fundamental
expressa,
e
quando
ela
funcionaliza
a
liberdade
jusfundamentalmente
protegida
respectiva
conformidade
a
um
sistema
de
valores
entendido.
Com
esta
teoria
pode-se
defender
que
para
alm
a
sua
funo
como
direitos
individuais
de
defesa,
os
direitos
fundamentais
constituem
tambm
valores
objectivos,
bens
jurdicos
que
por
fora
do
seu
reconhecimento
constitucional,
se
impem
observncia
de
todos.
Para
a
teoria
social
dos
direitos
fundamentais,
o
reforo
de
uma
proteco
intensiva
dos
direito
de
defesa,
tambm
visado
pelo
pensamento
institucional
e
pela
teoria
dos
valores,
acompanhado
por
uma
inteno
de
reforo
extensivo,
no
sentido
de
um
alargamento
qualitativo
do
objecto
e
mbito
de
proteco
dos
direitos
fundamentais.
Comum
a
todas
as
teorias,
para
alm
da
inteno
de
reforar
e
complementar
a
tradicional
funo
de
defesa
individual,
h
ainda
uma
objectivizao,
uma
desvinculao
dos
direitos
fundamentais
da
sua
pura
13
titularidade
individual.
Os
direitos
fundamentais
passam
a
ser
considerados
enquanto
fundamentos
da
ordem
jurdica
da
comunidade
que
impregnam
todo
o
ordenamento
jurdico
e
a
ser
reconhecidos
enquanto
directivas
constitucionais
para
toda
a
actuao
do
poder
poltico.
Estas
novas
teorias
libertam-se
da
vinculao
noo
de
direito
subjectivo
e
promovem
a
necessidade
de
considerao
do
peso
e
valor
relativo
dos
direitos
fundamentais
comparados
com
o
peso
de
outros
bens
constitucionais.
Elas
renovam
o
apelo
ao
recurso
a
metodologias
de
concordncia
prtica
de
ponderao
e
de
valorao.
O
reconhecimento
da
dimenso
objectiva
dos
direitos
fundamentais
pde
ser
assinalado,
conjuntamente
com
a
recepo
do
princpio
da
proporcionalidade.
O
que
h
aqui
de
novo
a
tentativa
de
lhe
atribuir
significado
prtico
e
relevncia
jurdica.
Tratar-se-
de
analisar
as
eventuais
consequncias
ou
efeitos
jurdicos
prticos
deste
lado
objectivo
dos
direitos
fundamentais,
em
ordem
a
poder
projectar
posteriormente
esta
relevncia
jurdica
no
domnio
das
restries
aos
direitos
fundamentais,
ou
seja,
verificando
em
que
medida
e
por
que
forma
por
um
lado,
esta
dimenso
susceptvel
de
ser
afectada
em
termos
de
a
detectarmos
a
existncia
de
uma
restrio
a
um
direito
fundamental
e
por
outro
lado,
indagando
em
que
medida
pode
e
at
onde
a
dimenso
objectiva
dos
direitos
fundamentais
ser
ela
prpria
fonte
legitimadora
de
restries
a
direitos
fundamentais.
Dir-se-
que
da
prpria
existncia
de
um
direito
subjectivo
e
de
um
direito
dirigido
ao
Estado,
resulta
sempre
uma
dimenso
objectiva,
uma
vez
que
na
relao
jurdica,
em
que
o
direito
se
integra
sempre
possvel
abstrair
das
referncias
subjectivas
e
relacionais.
A
dimenso
objectiva
pode
no
reduzir-se
apenas
a
essa
perspectivao
objectivista
das
obrigaes
do
Estado
nas
relaes
jurdicas
que
estabelece
com
os
cidados.
A
dimenso
objectiva
pode
resultar
da
prpria
consagrao
ou
reconhecimento
constitucional
de
determinados
valores
nas
normas
de
direitos
fundamentais,
independentemente
de
qualquer
referncia
sua
subjectivizao
14
e
independentemente
de
o
indivduo
dispor
a
de
qualquer
competncia
de
invocao
prpria.
Deparamos
com
a
existncia
de
contedos
objectivos
nas
normas
constitucionais
de
direitos
fundamentais,
no
sentido
de
uma
dimenso
que
autnoma,
ou
no
coincide
ou
pelo
menos
susceptvel
de
uma
considerao
independente
da
dimenso
subjectiva
que
de
alguma
forma
lhe
corresponda
ou
com
ela
esteja
relacionada.
Qualquer
norma
de
direito
fundamental
impe
necessariamente
um
dever
jurdico
a
um
sujeito
de
direito.
Nem
sempre
da
mesma
norma
de
direito
fundamental
resulta
o
correspondente
direito
subjectivo.
O
direito
subjectivo
s
surge
quando
ao
particular
reconhecida
uma
pretenso
qualificada
ao
cumprimento
daquele
dever
normativamente
exigido
ao
Estado,
quando
atravs
da
actio,
se
coloca
a
ordem
jurdica
ao
dispor
do
titular
do
interesse,
dando-lhe
a
faculdade
de
participar
extraordinariamente
na
formao
da
vontade
estatal
mediante
o
acto
administrativo
ou
a
sentena
judicial.
A
funo
de
defesa
que
decorre
da
existncia
de
direitos
do
indivduo
contra
o
Estado
-
associada
ao
lado
subjectivo
-
tem
simultaneamente
um
contedo
objectivo,
j
que
a
partir
dela
se
constitui
uma
esfera
de
autonomia
da
sociedade
relativamente
ao
Estado.
As
normas
de
direitos
fundamentais
,
mesmo
enquanto
atribuem
direitos
subjectivos
em
sentido
lato,
constituem
em
simultneo
normas
negativas
de
competncia
do
Estado,
porque
probem
objectivamente
uma
interveno
do
Estado
nas
zonas
por
eles
protegidas.
H
ainda
a
funo
garantstica
ou
de
defesa
que
se
manifesta
quando
uma
medida
estatal,
sem
afectar
qualquer
direito
de
um
particular
ou
sem
afectar
o
contedo
essencial
de
um
instituto,
afecta
a
relevncia
de
um
valor
objectivo
de
direito
fundamental.
A
relevncia
jurdica
dos
contedos
jurdico-objectivos
dos
direitos
fundamentais
manifesta-se
tambm,
para
alm
da
funo
clssica
de
defesa
que
vem
implicada
na
assinalada
dimenso
negativa
daqueles
contedos,
num
leque
de
funes
que
se
reflectem
numa
funo
integradora,
numa
funo
apelativa
e
num
impulso
legitimador
de
uma
actuao
positiva
dos
poderes
pblicos,
orientada
pelos
contedos
objectivos
dos
direitos
fundamentais,
ou
seja,
funes
15
que
conferem
aos
direitos
fundamentais
um
carcter
constitutivo
dos
poderes
do
Estado.
Em
todo
o
caso,
da
dimenso
objectiva
dos
direitos
fundamentais
resultar
sempre,
no
apenas
uma
orientao
substancial
sobre
o
sentido
a
que
deve
obedecer
a
satisfao
dos
deveres
estatais,
como
a
garantia
de
um
padro
mnimo
de
realizao
que,
no
sendo
atingido,
significar
a
violao
de
uma
proibio
constitucional
de
dfice
de
actuao
que
vincula
juridicamente
os
poderes
do
Estado,
inclusivamente
em
termos
de
poder
configurar
a
existncia
definitiva
de
pretenses
ou
direitos
subjectivos
respectiva
actuao
sempre
que
esteja
em
causa
a
garantia
dos
pressupostos
mnimos
necessrios
ao
exerccio
da
liberdade.
O
efeito
de
irradiao
dos
direitos
fundamentais
As
normas
de
direitos
fundamentais
tm
uma
fora
conformadora
que
dirige
ao
poder
poltico,
Administrao,
ao
legislador
e
ao
poder
judicial
impulsos
e
directivas
de
actuao.
A
teoria
do
efeito
de
irradiao
dos
direitos
fundamentais
produz
resultados
mais
consistentes
relativamente
s
consequncias
intersubjectivamente
partilhadas.
A
proibio
de
qualquer
disposio
de
qualquer
ramo
do
Direito
contrariar,
sob
pena
de
inconstitucionalidade,
aquele
sistema
de
valores.
Toda
a
norma
jurdica
deveria
ser
interpretada
em
conformidade
aos
direitos
fundamentais,
o
que
implicava
a
necessidade
de
uma
interpretao
restritiva
das
prprias
leis
gerais
que
legitimamente
os
restrinjam
ou
regulamentem.
A
produo
de
efeitos
irradiantes
dos
direitos
fundamentais
verificar-se-ia
no
apenas
nos
domnios
da
aplicao
e
interpretao
do
Direito
existente
mas
tambm
no
domnio
do
preenchimento
de
lacunas
e
na
criao
de
Direito
novo.
Os
direitos
fundamentais
relevam
aqui,
no
apenas
enquanto
mximas
de
interpretao
de
todo
o
direito
processual
em
conformidade
CRP
mas
tambm
constituindo
eles
prprios
garantias
constitucionais,
com
uma
dimenso
procedimental
intrnseca
que
pode
assumir
relevo
especial
em
alguns
deles.
Mas
os
direitos
fundamentais
funcionam
tambm
como
normas
de
organizao,
enquanto
fundamento
orientador
da
criao
estatal
de
organizaes
16
e
instituies
funcionalmente
adequadas
defesa
e
fomento
da
liberdade
individual.
O
dever
estatal
de
proteco
Para
alm
das
funes
genricas
de
apelo
e
legitimao
de
uma
actuao
positiva
do
Estado,
a
relevncia
jurdica
da
dimenso
objectiva
positiva
dos
direitos
fundamentais
manifesta-se
ainda
na
deduo
de
deveres
concretos
de
actuao
estatal,
designadamente
por
fora
do
encargo
constitucional
de
proteco
dos
direitos
fundamentais
contra
ameaas
ou
ataques
provindos
de
terceiros.
Da
insero
comunitria
dos
direitos
fundamentais
decorre
a
obrigao
de
o
Estado
velar
pela
integridade
dos
bens
jurdicos
protegidos
pelos
direitos
fundamentais
e
pela
no
perturbao
do
exerccio
das
actividades
por
eles
tipicamente
protegidas.
H
duas
formas
de
integrar
juridicamente
esta
obrigao:
como
dever
ou
obrigao
correspectivos
de
um
eventual
direito
subjectivo,
em
sentido
lato,
dos
particulares
proteco
ou
segurana
ou,
e
nesta
dimenso
que
o
integramos,
como
consequncia
jurdica
dos
contedos
objectivos
positivos
dos
direitos
fundamentais
ou
da
sua
natureza
de
decises
objectivas
de
valor.
Considera-se
que
o
Estado
est
obrigado
a
uma
actuao
normativa,
judicial
ou
fctica
tendente
a
garantir
os
bens
e
as
actividades
protegidas
de
direitos
fundamentais
tambm
contra
agresses
no
estatais,
ou
seja
contra
intervenes
e
terceiros
ou
contra
contingncias
naturais
ou
riscos
sociais.
Esta
obrigao
geral
de
proteco
uma
consequncia
primria
da
atribuio
ao
Estado
do
monoplio
da
utilizao
da
fora
que
garante
a
existncia
da
sociedade
enquanto
ordem
de
paz,
onde
a
autodefesa
dos
particulares
vedada.
Discutvel
j
fazer
decorrer
deste
dever
geral
de
proteco,
para
os
particulares
beneficirios,
alguma
pretenso
ou
direito
subjectivo
correspondente
aco
estatal.
A
resposta
ao
problema
da
existncia
ou
no
de
um
direito
subjectivo
fundamental
proteco,
no
tem
tanto
a
ver
com
a
possibilidade
de
controlo
judicial
das
decises
dos
poderes
pblicos
neste
domnio
mas
com
o
grau
de
determinabilidade
constitucional
das
obrigaes
estatais
e
consequentemente
com
a
densidade
do
seu
controlo
judicial.
17
Verifica-se
aqui
uma
relao
tripolar
cidado-Estado-terceiro,
pelo
que
estaremos
perante
um
problema
pluridimensional
em
que
o
Estado
se
v
forado
a
considerar
diferentes
interesses
e
eventualmente
arbitrar
um
conflito
de
liberdades.
Por
outro
lado,
num
direito
a
proteco
contra
agresses
vindas
de
terceiros,
sobre
o
Estado
impende
um
dever
de
actuao
susceptvel
de
concretizao
numa
multiplicidade
de
intervenes,
dependendo
de
uma
avaliao
de
ponderao
e
concordncia
prtica
e
concreta
entre
valores
e
de
juzos
de
prognose
relativamente
s
medidas
a
tomar.
Assim,
pode
dizer-se
que
a
nica
pretenso
subjectiva
geral
de
prima
facie
necessariamente
existente
a
de
que
a
margem
de
conformao
ou
de
discricionariedade
de
que
o
Estado
dispe
neste
domnio
seja
correctamente
exercida,
no
sentido
de
que
as
medidas
tomadas
pelos
poderes
pblicos
responsveis
pelo
dever
de
proteco
no
sejam
completamente
inidneas
ou
insuficientes.
assim
mais
adequado
fundamentar
o
dever
de
proteco
essencialmente
na
dimenso
jurdico-objectiva
dos
direitos
fundamentais.
Dimenso
subjectiva
dos
direitos
fundamentais
As
consequncias
jurdicas
prticas
revelam-se
mais
problemticas
quando
se
trata
de
apurar
a
medida
em
que
as
posies
individuais
de
vantagens
que
integram
so
ou
no
configurveis
como
direitos
subjectivos,
enquanto
pretenses
individuais
juridicamente
reforadas
com
a
correspondente
judiciabilidade,
dado
que
em
funo
dessa
qualificao
que
a
dimenso
subjectiva
dos
direitos
fundamentais
parece
poder
adquirir
relevncia
jurdica
prtica
decisiva
e
autnoma.
H
quem
defenda
que
se
deve
partir
de
uma
presuno
do
carcter
de
direito
subjectivo
das
posies
protegidas
pelas
normas
de
direitos
fundamentais
-
Alexy.
Porm,
esta
presuno
a
favor
da
existncia
de
um
direito
subjectivo
justificada
no
reforo
de
proteco
dos
interesses
individuais
face
ao
Estado,
no
pode
merecer
uma
adeso
sem
reservas.
Ela
s
adquire
verdadeiramente
relevncia
jurdica
prtica
quando
perspectivada
em
termos
de
significar
igualmente
a
judiciabilidade
do
direito
em
questo.
Por
outro
lado,
as
relaes
jurdicas
em
que
esto
em
causa
direitos
fundamentais
so
cada
vez
mais
concebidas
como
relaes
multipolares
em
que,
18
do
lado
dos
cidados
pode
haver
diferentes
interesses
individuais
de
contedo
divergente
e
logo,
pretenses
subjectivas
a
actos
ou
omisses
do
Estado
de
sentido
contrrio.
Nessas
circunstncias,
a
presuno
em
favor
da
subjectivizao,
em
vez
do
reforo
da
proteco
individual
face
ao
Estado,
significa
antes
o
reforo
da
proteco
jurdica
dos
interesses
individuais
contra
outros
interesses
individuais.
Ainda
que
a
dimenso
subjectiva
dos
direitos
fundamentais
no
nasa
nem
se
esgote
nesse
momento,
a
sua
relevncia
jurdico-prtica
autnoma
e
decisiva
s
obtm
plena
e
completa
satisfao
quando
e
na
medida
em
que
atribuda
ao
beneficiado,
e
em
funo
da
tutela
dos
seus
interesses,
a
competncia
para
invocar
judicialmente
a
observncia
por
parte
do
Estado,
do
dever
que
lhe
foi
objectivamente
imposto
pela
norma
de
direito
fundamental.
E
se
o
dever
estatal
pode
ser
perspectivado
como
integrando
uma
dimenso
objectiva
dos
direitos
fundamentais,
j
o
impulso,
o
fundamento,
a
orientao
e
os
critrios
da
actuao
correspondentes
tm
a
sua
fonte
na
dimenso
subjectiva
dos
direitos
fundamentais.
Direito
fundamental,
judiciabilidade
e
direito
subjectivo
pblico
Sendo
certo
que
uma
norma
de
direito
fundamental
impe
sempre
um
dever
jurdico
do
Estado,
nem
sempre
a
esse
dever
jurdico
corresponde
um
direito
de
um
particular.
101
ss
-
restries
Tipos
de
direitos
fundamentais
-
125
ss
Uma
norma
de
direito
fundamental
impe
sempre
ao
Estado
um
dever
jurdico
relativo
proteco
de
um
bem,
de
onde
resulta,
uma
garantia
efectiva
ou
potencial
de
acesso
ao
bem
protegido
pela
norma.
Podem
respeitar
a
liberdades
em
sentido
restrito,
jurdicas
ou
fcticas,
podem
respeitar
a
atributos,
valores
ou
situaes
do
titular
do
direito,
podem
consistir
em
posies
jurdicas
garantidas
na
esfera
do
titular
ou
capacidades
jurdicas.
19
Desta
diversidade
resulta
a
possibilidade
de
mltiplas
tipologias
de
direitos
fundamentais
materialmente
orientadas,
baseadas
no
contedo,
nos
fins
prosseguidos
ou
na
posio
do
titular.
Assim,
sero
mais
adequadas
as
tipologias
funcionais
inspiradas
na
teoria
dos
status
de
Jellinek,
de
onde
decorrem
classificaes
como
as
de
direitos
negativos,
positivos
e
activos,
direitos
de
defesa,
a
prestaes,
a
participao,
direitos
de
primeira,
segunda
e
terceira
gerao.
Todas
elas
pretendem
dar
conta
da
especificidade
da
relao
jurdica
que
se
estabelece
entre
o
indivduo
e
o
Estado
consoante
a
diferente
natureza
e
funo
do
direito
fundamental
em
causa
e
do
status
individual
em
que
se
integra.
Todavia,
no
permitem
apreender
toda
a
complexidade
da
situao
jurdica
em
que
se
encontra
o
titular
do
direito
face
ao
Estado
nem
a
especificidade
da
natureza
de
cada
uma
das
posies
jurdicas.
Alexy
prope
uma
classificao
tripartida
entre
direitos
a
alguma
coisa,
liberdades
e
competncias
-
orientada
por
critrios
estruturais
analticos
no
quadro
de
uma
prvia
distino
entre
direito
fundamental
como
um
todo
e
cada
uma
das
pretenses
especiais.
necessrio
integrar
as
distines
analtico-estruturais
num
enquadramento
tipolgico
que,
atendendo
justificao
funcional
do
direito
fundamental
como
um
todo,
fornea
indicaes
elementares
sobre
a
natureza
dos
interesses
em
disputa.
necessrio
tambm
distinguir
entre
o
direito
principal
e
os
direitos
instrumentais,
ou
seja
os
direitos
que
se
destinam
a
proteger,
concretizar,
tornar
possvel
ou
garantir
um
exerccio.
Significa
isto
que
quando
procuramos
apurar
uma
classificao
constitucionalmente
adequada
no
podemos
ignorar
a
distino
destes
vrios
planos,
tendo
em
conta
que,
as
CRPs
limitam-se
a
consagrar
apenas
o
direito
principal
numa
formulao
abrangente.
Fazem-no
numa
sistematizao
numa
perspectiva
do
direito
como
um
todo.
Neste
sentido,
consideramos
como
critrios
de
distino,
no
apenas
a
estrutura
da
relao
jurdica
que
se
estabelece
entre
cidado
e
Estado
relativamente
a
cada
uma
das
pretenses
e
deveres
que
nascem
como
tambm
a
natureza
da
relao
entre
o
titular
do
direito
e
o
bem
protegido
pela
norma,
e
20
sobretudo
a
natureza
dos
deveres
e
margem
de
aco
que
a
norma
constitucional
impe
aos
rgos
estatais.
-
adopta
um
misto
das
duas
posies.
Direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais
Nos
direitos
de
liberdade
a
norma
constitucional
de
direitos
fundamentais
cria
ela
prpria
uma
rea
juridicamente
delimitada
ou
delimitvel
de
livre
acesso
ou
fruio
de
um
bem
ou
interesse,
impondo
aos
poderes
constitudos
a
obrigao
de
acatarem
e
garantirem
a
inviolabilidade.
Por
sua
vez,
nos
direitos
sociais
a
norma
de
direito
fundamental
impe
ao
Estado
um
dever
de
prestar
cuja
realizao,
por
estar
dependente
de
pressupostos
materiais,
no
se
encontra
na
inteira
disponibilidade
da
deciso
do
Estado,
e
por
isso
a
norma
no
pode
garantir
na
esfera
do
titular
uma
quantidade
juridicamente
determinvel
de
acesso
ao
bem
protegido.
No
entanto,
o
direito
constitucional
fundamental
de
liberdade
pode
carecer
de
densificao,
regulamentao
ou
concretizao
por
parte
do
legislador,
atravs
do
reenvio
expresso
ou
implcito
da
norma
para
complexos
legais
e
institucionais
ordinrios
por
exemplo.
Pode
acontecer
que
direitos
fundamentais
de
liberdade
estejam
sujeitos
a
uma
reserva
do
politicamente
oportuno
ou
do
politicamente
adequado,
no
sentido
de
que
a
deciso
sobre
o
quando,
como
e
quanto
da
sua
satisfao
incubam
a
uma
deciso
essencialmente
poltica
dos
rgos
do
Estado.
Neste
sentido,
a
determinabilidade
de
contedo
que
permite
configurar
a
existncia
de
direitos
de
liberdade
no
to
densa
quanto
a
determinabilidade
exigida
para
sustentar
a
existncia
de
verdadeiros
direitos
subjectivos
pblicos
fundamentais,
j
que
para
alm
da
possibilidade
de
apuramento
do
contedo,
pressupe
a
possibilidade
de
o
juiz
poder
apreciar
e
controlar
a
observncia
dos
deveres
que
lhe
so
impostos.
Em
qualquer
caso,
nos
direitos
de
liberdade,
ao
contrrio
dos
direitos
sociais,
os
deveres
que
incumbem
ao
Estado
so
independentes
de
quaisquer
disponibilidade
material.
Neste
sentido,
a
satisfao
desses
deveres
imediatamente
exigvel.
Sendo
o
status
de
liberdade
juridicamente
determinado
pela
delimitao
de
uma
esfera
de
actuao
real
de
livre
acesso
a
bens
jurdicos
,
as
pretenses
e
21
direitos
que
o
integram
tm
tambm
uma
natureza
diferenciada.
So
essencialmente
direitos
a
aces
negativas
por
parte
do
Estado
-
no
violao
de
um
espao
pr-delimitado
de
liberdade
e
autonomia
-
ou
direitos
positivos.
O
dever
jurdico
dos
direitos
de
liberdade
que
impende
sobre
o
Estado
traduz-se
num
conjunto
de
deveres
de
omisso,
mas
tambm
de
aco.
Ao
contrrio
do
que
acontece
nos
direitos
de
liberdade,
o
contedo
dos
direitos
sociais
no
constitucionalmente
determinado/determinvel;
a
norma
constitucional
de
direito
fundamental
no
cria,
ela
prpria,
em
termos
definitivos
um
mbito
delimitado
de
acesso
reconhecido.
O
condicionamento
material
dos
direitos
sociais,
faz
deles
direitos
sob
reserva
do
possvel,
pelo
que
o
dever
que
impende
sobre
o
Estado
no
o
de
garantia
da
inviolabilidade
e
possibilidades
de
concretizao
mas
antes
o
de,
tanto
quanto
possvel,
promover
as
condies
ptimas
de
efectivao
da
prestao
e
preservar
os
nveis
de
realizao
j
atingidos.
Em
ambos
a
norma
constitucional
de
direito
fundamental
que
cria
e
delimita
a
relao
de
acesso
do
titular
do
direito
ao
bem
jurdico
protegido.
A
diferena
reside
apenas
no
facto
de
num
caso
o
bem
protegido
em
sentido
estrito
uma
liberdade,
enquanto
nos
direitos
de
participao
o
bem
protegido
uma
competncia.
No
se
distingue
direitos
de
liberdade
entre
direitos
a
alguma
coisa,
liberdades
e
competncias.
Considera-se
que
os
chamados
direitos
a
alguma
coisa
no
so
mais
que
direitos
destinados
a
garantir
ou
direitos
de
liberdade
ou
direitos
sociais.
A
CRP
e
a
distino
marcante
entre
direitos,
liberdades
e
garantias
e
direitos
econmicos,
sociais
e
culturais
H
uma
clara
preocupao
na
CRP
com
a
sistematizao
e
classificaes
dos
direitos
fundamentais.
Interesse
a
distino
entre
DLG
e
direitos
sociais,
econmicos
e
culturais.
A
partir
do
momento
em
que
a
CRP
consagra
dentro
dos
direitos
fundamentais,
um
regime
especial
de
proteco
privilegiada
aos
DLG
e
alarga
esse
regime
aos
direitos
anlogos,
ela
exige
a
delimitao
conceitual
em
ordem
a
22
definir
os
critrios
de
seleco
dos
direitos
que
renam
as
caractersticas
que
justifiquem
a
aplicao
do
regime.
A
doutrina
e
a
jurisprudncia
tm
procurado
critrios
da
distino
bsica
atravs
de
inmeros
factores:
elementos
da
vinculao
dos
DLG
ao
sentido
de
uma
genrica
personalidade
humana,
de
um
radical
subjectivo,
da
autodeterminao
pessoal
e
limitao
do
Poder,
da
determinabilidade
constitucional
do
seu
contedo,
da
sua
densidade
subjectiva
autnoma.
Entre
ns,
no
buscamos
a
diferenciao
essencialista
mas
sustentamo-
nos
em
dois
critrios:
critrio
da
determinabilidade
e
critrio
da
natureza
dos
condicionamentos
que
afectam
a
realizao
dos
direitos
fundamentais
por
parte
dos
poderes
pblicos.
Em
funo
da
determinabilidade
do
contedo
do
direito
fundamental
e
do
grau
de
subjectivizao,
sero
qualitativamente
diferentes
a
densidade
e
o
alcance
do
controlo
da
legitimidade
da
restrio
numa
situao
em
que
o
poder
judicial
esteja
funcionalmente
habilitado
a
sindicar
a
actuao
restritiva
efectuada
pelo
poder
pblico
ou
numa
situao
em
que
a
concretizao
de
um
direito
esteja
sob
reserva
do
financeiramente
possvel
ou
do
politicamente
adequado
ou
oportuno.
Assim,
os
direitos
de
liberdade
constituem
na
esfera
jurdica
do
titular
um
espao
de
autodeterminao
atravs
da
garantia
constitucional
de
um
contedo
juridicamente
determinvel
de
acesso
ou
fruio
de
um
bem
de
direito
fundamental.
Com
base
nessa
determinabilidade
do
contedo
do
direito
fundamental,
a
norma
constitucional
que
garante
o
direito
de
liberdade,
assume
uma
natureza
perceptiva.
Enquanto
tal,
essa
norma
directamente
aplicvel,
inclusiva
por
parte
do
poder
judicial,
ainda
que
com
variaes.
Diferentemente,
os
direitos
sociais
no
constituem
na
esfera
jurdica
do
titular
um
espao
de
autodeterminao
no
acesso
ou
fruio
de
um
bem
jurdico,
mas
antes
uma
pretenso
sob
reserva
do
possvel,
a
uma
prestao
estatal,
de
contedo
indeterminado
e
no
directamente
aplicvel,
sendo
o
correspondente
dever
que
imposto
ao
Estado
de
realizao
eventualmente
diferida
no
tempo.
Esses
critrios
so
os
nicos
que
correspondem
ao
regime
atribudo
pela
nossa
CRP
aos
DLG,
designadamente
regra
de
aplicabilidade
directa
consagrada
no
18/1.
23
Assim,
uma
diferenciao
material
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais
imprescindvel
para
apurar
quais
so
os
direitos
anlogos
aos
DLG
fora
do
catlogo
e
tambm
para
distinguir
os
direitos
instrumentais
consoante
tenham
natureza
de
liberdade
ou
de
direitos
sociais.
5.
Classificaes
e
tipos
de
direitos
fundamentais.
A
sistematizao
da
consagrao
dos
direitos
fundamentais
na
Constituio
Portuguesa.
Toda
a
vivncia
dos
direitos
sociais
enquanto
direitos
fundamentais
foram
marcadas
por
duas
opes
do
legislador
constituinte
que
se
viriam
a
revelar
da
maior
complexidade
e
dificuldade
de
construo
dogmtica.
Essas
opes
foram
uma
integrao
extensivamente
discriminada
de
direitos
fundamentais
no
texto
da
CRP
baseada
numa
distino
clara
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais;
e
a
de
se
ter
conferido
quele
primeiro
tipo
de
direitos
(de
liberdade)
um
regime
jurdico-constitucional
de
proteco
privilegiada,
o
chamado
regime
especfico
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
de
que
falam
os
Autores.
A
opes
do
legislador
constituinte
revelavam
uma
indiscutvel
e
consensual
assuno
dos
direitos
sociais
como
direitos
fundamentais
de
valor
constitucional,
mas
de
outro,
uma
clara
inteno
de
privilegiar
relativamente
os
direitos
de
liberdade
no
conjunto
dos
direitos
fundamentais.
Uns
e
outros
tendiam
a
colocar
a
tnica
mais
nos
direitos
de
liberdade
ou
mais
nos
direitos
sociais.
Desde
logo
se
comprovava
que
afinal,
no
ttulo
III
havia
direitos
que
eram
verdadeiramente
direito
de
liberdade,
mas
que
tambm
no
ttulo
II
estavam
implicitamente
direitos
que
apresentavam
parcialmente
a
natureza
e
estrutura
tpicas
de
direitos
sociais.
Que
regime
aplicar
a
uns
e
a
outros?
Privilegia-se
a
insero
sistemtica
formal
ou
a
natureza
do
direito
em
causa?
O
legislador
estabeleceu
que
o
dito
regime
de
proteco
privilegiada
prprio
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
passaria
a
aplicar-se,
no
apenas
aos
enunciados
no
ttulo
II
mas
tambm
aos
direitos
fundamentais
de
natureza
anloga.
Ou
seja,
um
direito
beneficiaria
ou
no
do
referido
regime
de
proteco
privilegiada
consoante
fosse
ou
no
um
direito
de
liberdade
ou
anlogo
a
um
24
direito
de
liberdade
e
independentemente
da
localizao
da
sua
consagrao
constitucional.
s
dificuldades
de
insero
sistemtica
o
prprio
legislador
da
reviso
procurou
responder
com
sensatez
ao
procurar
combinar
preocupaes
formais
e
materiais.
Assim
o
esforo,
orientou-se
num
e
noutro
sentido.
A
preocupao
formal,
de
sistematizao
traduziu-se
na
transferncia
de
lugar
de
alguns
direitos
de
liberdade
dos
trabalhadores
do
ttulo
III
para
o
II.
Porm,
a
opo
de
distino
material
entre
direitos,
liberdades
e
garantias
viria
a
revelar-se
complexa.
Faltava
saber
qual
era
verdadeiramente
o
critrio
de
identificao
dos
direitos
elegveis,
faltava
saber
o
que
significava
ser
um
direito,
liberdade
ou
garanta
ou
consequentemente
um
direito
anlogo
a
direito,
liberdade
ou
garantia
e
ainda
ficava
em
aberto
a
questo
de
saber
quais
eram
os
direitos
que
no
beneficiariam
de
tal
regime
de
proteco
privilegiada
por
no
serem
direitos
de
liberdade
ou
anlogos
a
direitos
de
liberdade,
ou
seja,
quais
seriam,
afinal,
por
excluso
de
partes,
os
direitos
sociais.
Mesmo
que
fssemos
capazes
de
identificar
os
direitos
de
liberdade
e
de
os
distinguir
dos
direitos
sociais,
faltaria
saber
que
regime
deveria
ser
aplicado
aos
direitos
sociais.
6.
Concepo
tradicional
portuguesa
da
distino
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais
e
a
sua
crtica.
A
separao
estrita
entre
direitos,
liberdades
e
garantias
e
direitos
econmicos,
sociais
e
culturais
na
CRP,
trata-se
de
uma
distino
tradicional.
De
acordo
com
essa
sistematizao,
encontramos
integrados
tendencialmente
nos
direitos,
liberdades
e
garantias
os
direitos
fundamentais
que
garantem
genericamente
o
acesso
individual
a
bens
de
liberdade
individual,
autonomia
pessoal,
participao
poltica,
e
nos
direitos
econmicos,
sociais
e
culturais,
os
direitos
fundamentais
que
garantem
o
acesso
individual
a
bens
econmicos,
sociais
e
culturais
relacionados
com
o
bem-estar
e
as
condies
materiais
de
vida.
A
sistematizao
adoptada
pela
CRP
s
se
converte
em
problema
quando
dela
se
pretende
retirar
a
existncia
de
um
regime
de
proteco
privilegiada
25
aplicado
exclusivamente
aos
direitos
de
liberdade
que
estiverem
consagrados
no
ttulo
II
e
aos
que
tiverem
natureza
anloga
a
eles.
O
intrprete
v-se
perante
a
necessidade
de
encontrar
o
critrio
substancial
ou
estrutural
que
permita
identificar
a
situao
de
analogia,
em
ordem
a
permitir
e
fundamentar
a
aplicabilidade
daquele
regime
a
outros
direitos
fundamentais
no
constantes
do
ttulo
II
e
que
justifique
uma
proteco
jurdica
diferenciada
entre
uns
e
outros
direitos
fundamentais.
Em
que
se
funda
tal
concluso,
qual
o
critrio,
material
ou
estrutural,
que
permite
distinguir
estes
direitos
dos
restantes
direitos
constantes
da
parte
dos
direitos
sociais?
As
tentativas
substancialistas
ou
essencialistas,
que
procuram
localizar
a
diferena
identificatria
numa
qualidade
ou
caracterstica
material
do
direito
em
questo,
so
mal
sucedidas.
Eventuais
distines
baseadas
em
pretensa
superioridade
hierrquica
dos
direitos
de
liberdade
chocam
com
duas
dificuldades:
em
Estado
social
e
democrtico
de
Direito,
todos
os
direitos
fundamentais
apresentam
uma
comum
referncia
a
esses
princpios
ou
valores,
designadamente
dignidade
da
pessoa
humana;
por
outro
lado,
mesmo
que
a
distino
material
assentasse
na
inegvel
diferente
natureza
material
dos
bens
jusfundamentalmente
protegidos,
faltaria
fundamentar
a
justificao
de
atribuio
de
um
regime
de
maior
proteco
constitucional
aos
primeiros.
Parecem
ento
mais
produtivas
as
tentativas
de
distino
formal,
orientadas
pela
diferena
estrutural
dos
dois
grandes
tipos
de
direitos.
A
atribuio
de
um
regime
de
proteco
privilegiada
e
distinto
no
se
fundaria
em
razes
de
importncia,
de
fundamentalidade
ou
relevncia
material
mas
antes
em
razes
estruturais,
de
natureza
formal
que
impediriam
um
tratamento
comum
dos
dois
tipos
de
direitos.
Caractersticas
formais
como
as
atinentes
natureza
negativa
ou
positiva
do
direito
em
questo,
maior
ou
menor
determinabilidade
do
seu
contedo
ou
natureza
dos
deveres
estatais
envolvidos
na
respectiva
realizao
podem
fundamentais
mais
adequadamente
uma
possvel
distino
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais.
26
Haveria
alguns
direitos
cuja
estrutura
e
natureza
estariam
mais
adaptadas
aplicabilidade
do
referido
regime
que
outros.
Os
critrios
deste
tipo
s
sero
admissveis
se
tiverem
em
conta
aquela
distino
essencial
que
sempre
vimos
assinalando:
a
distino
entre
direito
fundamental
como
um
todo
e
cada
um
dos
direitos,
pretenses,
garantias
ou
faculdades
particulares
que
o
integram.
De
nada
adianta
fundar
uma
pretensa
diferena
entre
os
dois
tipos
de
direitos
na
maior
determinabilidade
de
contedo
dos
direitos
de
liberdade
quando
considerados
e
comparados
com
os
direitos
sociais
no
plano
da
sua
positivao
constitucional,
quando
sabemos
que
aps
conformao
legal,
uma
tal
diferena
desaparece.
Um
direito
social,
at
pela
natureza
das
prestaes
estatais
em
causa,
adquire
muito
maior
determinabilidade
que
aquela
que
os
direitos
de
liberdade
recolhem.
Temos
vindo
a
considerar
que
a
diferena
acolhida
pela
Constituio
portuguesa
entre
direitos,
liberdades
e
garantias
e
direitos
econmicos,
sociais
e
culturais,
para
efeitos
de
diferenciao
de
regimes
jurdicos
de
proteco
constitucional
aplicveis,
assenta
na
combinao
ou
associao
integrada
de
dois
critrios:
a
diferente
determinabilidade
de
contedo
constitucional
dos
direitos
em
causa
e
a
diferente
natureza
dos
deveres
estatais
directamente
envolvidos,
com
a
consequente
diferena
de
natureza
das
reservas
que
os
afectam.
Dessa
determinabilidade
constitucional
tpica
dos
direitos
de
liberdade
decorre,
para
os
poderes
constitudos,
a
obrigao
de
acatarem
e
garantirem
a
inviolabilidade
e
possibilidade
jurdicas
de
realizao
e
concretizao
da
capacidade
de
autodeterminao
individual
assim
reconhecida
e,
para
os
particulares,
a
possibilidade
de
reagirem
jurisdicionalmente
contra
eventuais
restries
ou
violaes
dessa
margem
de
autodeterminao
directamente
conferida
pela
norma
constitucional.
Por
sua
vez,
quanto
aos
direitos
sociais,
eles
so
afectados
na
sua
dimenso
principal
e
em
abstracto
por
uma
reserva
do
financeiramente
possvel
que,
por
sua
vez,
refora
e
potencia
uma
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
na
correspondente
realizao
positiva.
Assim,
a
norma
constitucional
de
garantia
de
um
direito
social
traduz-se
essencialmente
na
imposio
ao
Estado
de
um
dever
de
prestar,
cuja
realizao,
27
todavia,
por
estar
essencialmente
dependente
de
pressupostos
materiais,
designadamente
financeiros,
no
se
encontra
na
inteira
disponibilidade
da
deciso
do
Estado.
Nos
direitos
de
liberdade,
os
deveres
que
incumbem
ao
Estado
so
em
geral,
independentes
de
quaisquer
disponibilidades
financeiras
ou
materiais,
pelo
que,
dependendo
exclusivamente
da
vontade
de
os
poderes
constitudos
observarem
os
preceitos
constitucionais,
a
satisfao
desses
deveres
imediatamente
exigvel
por
fora
da
consagrao
constitucional
do
direito.
Diferentemente
o
contedo
dos
direitos
sociais
no
em
geral
constitucionalmente
determinado
ou
determinvel.
O
referido
condicionamento
material
dos
direitos
sociais
faz
deles
direitos
sob
reserva
do
possvel,
pelo
que
o
dever
jusfundamental
que
impende
sobre
o
Estado
no
,
como
nos
direitos
de
liberdade,
o
de
garantia
da
inviolabilidade
e
possibilidades
jurdicas
de
concretizao
de
um
espao
de
autodeterminao
individual,
mas
antes
o
de,
tanto
quanto
possvel,
promover
as
condies
ptimas
de
efectivao
da
prestao
estadual
em
questo
e
preservar
os
nveis
de
realizao
j
atingidos.
A
forma
adequada
de
construo
terica
da
diferena
estabelecida
entre
direitos,
liberdades
e
garantias
e
direitos
econmicos
sociais
e
culturais,
s
bem
entendida
se
tiverem
em
conta
trs
notas:
1. Esta
construo
tem
de
ser
aplicada
em
funo
do
direito,
faculdade
ou
garantia
particular
em
causa
na
situao
jurdica
concreta.
A
presena
das
caractersticas
referidas
de
determinabilidade
de
contedo
e
de
natureza
deve
ter
como
referncia
o
direito
invocado
no
caso
concreto;
2. A
questo
da
determinabilidade
do
contedo
do
direito
deve
ser
apurada
em
funo
da
aplicao
conjugada
da
norma
constitucional
de
garantia
e
da
norma
ordinria
que
a
conforma,
uma
vez
que
da
integrao
desses
dois
planos
e
disposies
normativos
que
resulta
a
norma
de
direito
fundamental
aplicvel
ao
caso.
3. Decisivo
acaba
por
ser
o
tipo
de
dever
estatal
imposto
pela
norma
de
direito
fundamental
aplicvel
ao
caso
concreto
e
a
natureza
jurdica
das
especiais
reservas.
O
que
conta
a
natureza
estrutural
o
direito
especial
28
que
surge
na
situao
jurdica
controversa
e
no
a
natureza
do
direito
em
que
ele
se
integra.
O
problema
que
nos
tem
ocupado,
aquela
ideia
de
supremacia,
de
natureza
e
de
regime,
dos
direitos
de
liberdade
tende
a
reflectir-se
na
ideia
de
que,
a
contrario,
os
direitos
sociais
tm
uma
natureza
e
regime
materiais
de
menor
relevncia
e
proteco.
A
ideia
de
hierarquizao
dentro
dos
direitos
fundamentais
contrria
ideia
de
direitos
fundamentais
em
Estado
de
Direito
e
pressupe
a
considerao
do
direito
na
sua
globalidade,
o
que
no
entanto
acontece
so
conflito,
colises
e
limitaes
no
do
direito
como
um
todo,
mas
de
modalidades
e
dimenses
particulares,
especficas.
Mesmo
admitindo
que
era
possvel
uma
escala
de
preferncias
constitucionais
para
cada
um
destes
direitos,
ela
no
serviria
de
nada
porque
na
prtica
aquilo
que
colide
ou
est
em
causa
nunca
o
direito
como
um
todo
mas
modalidades
parcelares
concretas
e
especficas
do
direito.
O
que
determinante
so
as
circunstncias
concretas
que
envolvem
o
caso
e
no
qualquer
preferncia
abstracta
dos
direitos
considerados
como
um
todo
-
mudando
as
circunstncias,
mudam
as
preferncias.
De
facto,
sempre
possvel
traduzir
um
direito
social
em
direito,
liberdade
ou
garantia.
Qualquer
leso
a
um
direito
social
sempre
inevitavelmente
leso
ao
direito
ao
desenvolvimento
da
personalidade
e
este
indiscutivelmente
um
direito,
liberdade
ou
garantia.
Se
o
nico
critrio
operativo
de
distino
entre
direitos
fundamentais
no
plano
constitucional
o
da
determinabilidade
de
contedo,
na
maior
parte
dos
casos,
quando
a
justia
administrativa
chamada
a
intervir,
esse
critrio
j
no
utilizvel,
uma
vez
que
em
regra,
as
diferenas
de
determinabilidade
de
contedo
dentro
dos
direitos
fundamentais
j
desapareceram
ou
foram
superadas
atravs
da
interveno
conformadora
e
homogeneizadora
por
parte
do
legislador
ordinrio.
Desde
que
o
contedo
do
direito
fundamental
esteja,
j
determinado,
a
distino
entre
direitos
liberdades
e
garantias
e
outros
direitos
perde
o
sentido.
29
Regime
Constitucional
dos
direitos
sociais
e
a
pretensa
distino
entre
um
regime
especfico
de
proteco
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
e
um
regime
prprio
dos
direitos
sociais.
Crtica
O
dito
regime
prprio
de
proteco
constitucional
privilegiada
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
na
CRP
normalmente
caracterizado
como
estando
distribudo
por
trs
planos:
um
regime
material,
um
regime
orgnico
e
um
regime
de
reviso
constitucional.
O
regime
da
reviso
constitucional
reside
no
facto
de
os
DLG
serem
tidos
em
conta
como
limites
materiais
de
reviso
constitucional
enquanto
que,
dos
direitos
sociais,
s
os
direitos
dos
trabalhadores
parecem
gozar
de
tal
regime.
O
regime
orgnico,
tem
que
ver
com
a
reserva
de
competncia
legislativa
da
AR
que
parece
incluir
os
direitos,
liberdades
e
garantias
no
seu
todo
e
s
acolhe
os
aspectos
nucleares
de
algumas
matrias
conectadas
nos
direitos
sociais.
Considerando
o
plano
material
ou
o
regime
material,
a
proteco
privilegiada
dos
direitos
liberdades
e
garantias
no
18,
19,
20/5,
21,
22
e
272/3.
Houve
uma
ntida
inteno
de
proteger
os
DLG
de
forma
especial
e
reforada
relativamente
proteco
concedida
aos
direitos
sociais.
A
questo
:
os
direitos
sociais,
pelo
simples
facto
de
serem
direitos
fundamentais
e
serem
assim
qualificados
pela
Constituio,
gozam,
no
mnimo
de
uma
proteco
jurdica
qualificada,
qual
seja,
a
que
resulta
por
inerncia
da
supremacia
das
normas
constitucionais
da
ordem
jurdica.
Uma
vez
obtida
essa
consagrao,
existe
uma
vinculao
e
subordinao
jurdica
dos
poderes
constitudos
aos
respectivos
comandos,
sob
pena
de
inconstitucionalidade.
No
apenas
por
se
moverem
no
mbito
de
direitos
fundamentais,
mas
igualmente
por
estarem
sujeitas
aos
princpios
constitucionais
de
Estado
de
Direito,
todas
as
entidades
pblicas
esto
juridicamente
vinculadas
observncia
dos
chamados
princpios
constitucionais
estruturantes.
Ora,
a
inteno
constituinte
de
tratar
privilegiadamente
os
DLG
relativamente
aos
Direitos
sociais
uma
impossibilidade
lgica
porque
a
CRP
no
pode
dar
aos
DLG
mais
proteco
material
do
que
a
que
j
lhes
devida
pela
30
sua
natureza
constitucional,
tal
como
no
pode
dar
aos
direitos
sociais
menos
que
essa
mesma
proteco
constitucional.
A
proteco
material
devida,
a
direitos
de
liberdade
e
a
direitos
sociais
tem
que
ser,
no
fundo,
exactamente
a
mesma.
O
erro
original
foi
pretender
fazer
decorrer
consequncias
jurdicas
precisas
de
um
modelo
necessariamente
artificial
de
sistematizao
dos
direitos
fundamentais.
Em
Estado
de
direito
qualquer
norma
constitucional
se
impe,
sempre,
aos
poderes
constitudos,
pelo
que
uma
qualquer
opo
artificial
de
classificao
e
sistematizao
nada
pode
acrescentar
ao
que
j
decorre
do
princpio
da
supremacia
formal
e
material
da
CRP.
Pode
haver,
no
mundo
dos
direitos
fundamentais
diferenas
de
vinculatividade
e
de
efectividade,
mas
elas
decorrem
exclusivamente
das
consequncias
imperativas
que
o
princpio
da
separao
de
poderes
projecta.
Essa
diferenciao
impe-se
em
funo
da
respectiva
diferente
densidade
normativa,
da
natureza
dos
deveres
estatais
envolvidos
e
da
estrutura
da
pretenso
subjectiva.
As
regras
e
princpios
do
18
aplicam-se
indiferentemente
aos
direitos
sociais,
pelo
simples
facto
de
a
proteco
destes
direitos
estar
prevista
em
normas
constitucionais
e
de
existncia
de
um
Estado
constitucional
de
Direito
de
onde
decorrem
limites
jurdicos
vinculativos
actuao
dos
poderes
pblicos.
Assim,
uma
lei
no
pode
afectar
o
contedo
essencial
de
um
direito
social
exactamente
da
mesma
forma
e
com
o
mesmo
alcance
com
que
no
pode
afectar
o
contedo
essencial
de
um
direito
de
liberdade.
Em
nosso
entender,
todo
o
ncleo
do
regime
material
pretensamente
especfico
dos
DLG
se
aplica,
em
toda
a
sua
extenso
e
com
o
mesmo
alcance
aos
direitos
sociais.
O
18/2
no
pode
ter
o
sentido
que
resulta
do
seu
enunciado
literal,
no
devendo
o
seu
alcance
jurdico
ir
alm
de
advertncia
simblica.
Da
parte
das
entidades
privadas
(18/1
segunda
parte),
tal
como
relativamente
aos
DLG,
h
uma
obrigao
geral
de
respeito
para
com
os
direitos
sociais
dos
outros
particulares.
18/1
primeira
parte:
aqui
h
uma
diferena
tendencial
sensvel
entre
DLG
e
direitos
socais.
No
entanto,
essa
diferena
no
se
traduz
na
31
uma
proteco
especial
que
o
legislador
constituinte
pudesse
conferir
ou
deixar
de
conferir,
mas
algo
que
diz
respeito
descrio
da
prpria
natureza
e
identidade
deste
tipo
de
direitos.
S
pode
haver
diferenas
de
aplicabilidade
no
domnio
dos
direitos
fundamentais,
da
aplicabilidade
directa
em
sentido
estrito,
enquanto
possibilidade
de
invocao
judicial
de
um
direito,
no
interesse
do
seu
titular
e
directamente
a
partir
da
norma
constitucional.
A
aplicabilidade
directa
de
uma
qualquer
norma
constitucional,
que
em
Estado
de
Direito
com
Constituio
normativa
sempre
juridicamente
vinculativa,
decorre
da
natureza
dessa
norma,
da
determinabilidade
do
seu
contedo
e
da
sua
particular
densidade
normativa
e
no
de
qualquer
opo
que
o
legislador
constituinte
pudesse
livremente
tomar,
na
medida
em
que
o
legislador
no
tem
margem
de
criao.
A
aplicabilidade
directa
no
um
elemento,
como
qualquer
outro,
o
regime
dos
DLG.
O
legislador
pode
criar
uma
diferena
entre
os
DLG
e
direitos
sociais,
pode
definir
um
regime
mas
sobre
a
aplicabilidade
directa,
essa
caracterstica
j
l
est,
o
legislador
no
a
pode
criar,
no
a
pode
definir
constitutivamente
como
elemento
do
suposto
regime
especial
de
proteco
dos
DLG.
Atendendo
diferente
determinabilidade
de
contedo
de
uns
e
outros
direitos
no
plano
constitucional,
na
medida
em
que
os
direitos
sociais
se
traduzem
em
exigncia
de
prestaes
fcticas,
materiais,
com
custos
financeiros,
eles
so
direitos
sob
a
reserva
do
financeiramente
possvel,
dependentes
das
disponibilidades
financeiras
do
Estado,
e
das
consequentes
opes
polticas
de
distribuio
oramental
de
recursos.
Assim,
no
possvel
que
o
legislador
os
possa
determinar
em
grau
suficiente
para
permitir
a
sua
aplicabilidade
directa.
Por
isso,
os
direitos
sociais
no
so
nesta
sua
dimenso
principal,
directamente
aplicveis
a
partir
exclusivamente
da
norma
constitucional
de
guarda.
Porm,
encontramos
normas
de
aplicabilidade
directa
no
domnio
dos
direitos
sociais
e
normas
no
directamente
aplicveis
no
mbito
dos
direitos
de
liberdade.
Analisando
agora
as
diferenas
no
plano
da
reviso
constitucional,
este
problema
relativizou-se
medida
em
que
se
interiorizou
a
ideia
de
um
relevo
simblico
dos
DLG
como
limites
materiais
de
reviso
constitucional.
32
No
plano
orgnico,
relativamente
reserva
de
competncia
AR
este
de
facto
a
verdadeira
ou
nica
diferena
significativa
de
regime
dos
DLG
relativamente
aos
Direitos
sociais.
Neste
sentido,
o
Governo
pode
legislar
sobre
direitos
sociais
mas
no
sobre
DLG.
Se
o
regime
fosse
levado
a
srio,
o
Governo
teria
de
pedir
autorizao
legislativa
para
praticamente
todos
os
diplomas
ou
praticamente
todos
os
diplomas
por
ele
aprovados
seriam,
pelo
menos
parcialmente,
inconstitucionais,
pois
praticamente
impossvel
encontrar
um
diploma
governamental
que
directa
ou
indirectamente
no
legisle
sobre
DLG
ou
pelos
menos
no
os
afecte.
O
Tribunal
Constitucional
tende
a
decidir
como
se
reservado
ao
Parlamento
estivesse
apenas
a
regulao
das
matria
que
compem
o
contedo
essencial
dos
DLG.
Do
problema
do
pretenso
regime
de
proteco
especial
dos
DLG
conclui-se
que
um
tal
regime
diferenciado
se
limita
questo
orgnica,
a
da
repartio
de
competncias
entre
a
AR
e
o
Governo,
e
ainda
assim
com
inconsistncia
e
inconvenientes.
O
nico
critrio
constitucional
operativo
para
distinguir
DLG
e
direitos
sociais,
no
um
critrio
material,
atinente
relevncia,
mas
um
critrio
essencialmente
estrutural,
atinente
diferente
determinabilidade
de
contedo
e
natureza
dos
deveres
estatais
da
correspondente
realizao.
7.
As
objeces
gerais
considerao
dos
direitos
sociais
como
direitos
fundamentais
Principais
objeces
ao
reconhecimento
dos
direitos
sociais
como
direitos
fundamentais;
objeces
com
base
na
pretensa
de
direitos
sociais
como
direitos
positivos;
objeces
com
base
na
reserva
do
financeiramente
possvel.
-
87
ss,
123
ss,
141
ss
As
reservas
dogmticas
que
se
aduzem
quanto
ao
reconhecimento
de
uma
natureza
jusfundamental
aos
direitos
sociais,
que
impediria
a
sua
equiparao
de
princpio
aos
direitos
de
liberdade,
fundam-se
nas
seguintes
pretensas:
1. Facto
de
os
direitos
sociais
valerem
sob
reserva
do
(financeiramente)
possvel;
33
2. Facto
de
os
direitos
sociais
apresentarem
uma
estrutura
de
direitos
positivos;
3. Indeterminabilidade
do
contedo
constitucional
dos
direitos
sociais
Estas
caractersticas
determinariam
um
conjunto
de
dificuldades
que
impediriam
a
considerao
dos
direitos
sociais
como
verdadeiros
direitos
fundamentais.
1.
Facto
de
os
direitos
sociais
valerem
sob
reserva
do
(financeiramente)
possvel:
Elemento
essencial
dos
direitos
sociais
o
facto
de
que
incluem
a
imposio
ao
Estado
da
obrigao
de
uma
prestao
fctica
que
ou
consiste
numa
subveno
financeira
ou
tem
custos
financeiros
directos
associados
criao
e
disponibilizao
de
instituies,
servios
ou
estruturas
que
permitem
o
referido
acesso
aos
bens
econmicos,
sociais
ou
culturais.
A
prestao
estatal
que
constitui
o
objecto
de
quaisquer
direitos
sociais
sempre
fungvel
em
prestao
financeira.
Numa
situao
de
escassez
moderada
de
recursos,
h
sempre
esse
condicionamento
inevitvel:
a
obrigao
jurdica
um
dever
jurdico
facticamente
dependente
do
respectivo
custo,
pelo
que
a
exigibilidade
judicial
desse
direito
fica
intrinsecamente
condicionada
ao
que
o
Estado
pode
fornecer
em
funo
das
suas
disponibilidades
econmicas.
Era
essa
implcita
dimenso
econmica
e
financeira
que
obrigaria
a
considerar
diferenciadamente
os
direitos
sociais
no
conjunto
dos
direitos
fundamentais.
Assim,
a
reserva
do
possvel
passa
a
ser
essencialmente
entendida
constituindo
essa
limitao
imanente
a
este
tipo
de
direitos:
mesmo
quando
a
pretenso
razovel,
o
Estado
s
est
obrigado
a
realiz-la
se
dispuser
dos
necessrios
recursos.
Uma
vez
que
nas
situaes
tpicas
de
Estado
social,
em
situao
de
normalidade,
a
escassez
nunca
absoluta,
a
reserva
do
possvel
implica
uma
definio
de
prioridades,
implica
escolhas
e
opes
polticas
de
distribuio
de
recursos
e
consequentemente
conflitos
entre
as
opes.
A
situao
de
conflito
e
a
multiplicidade
de
possveis
respostas
para
a
solucionar
so
inevitveis
porque
a
34
escassez
moderada
de
recursos
significa
que
h
sempre
dinheiro
ou
algum
dinheiro
para
realizar
a
prestao
controversa,
mas,
simultaneamente,
que
h
vrias
possibilidades
de
escolha
do
destino
a
que
se
afectem
os
recursos
disponveis.
O
contra-argumento
da
existncia
de
custos
anlogos
nos
direitos
de
liberdade:
O
contra-argumento
apresentado
reserva
do
possvel:
tal
condicionamento
econmico
e
financeiro,
que
realmente
existe,
no
exclusivo
dos
direitos
sociais,
mas
algo
que
todos
os
direitos
fundamentais
incluindo
os
tradicionais
tm
que
viver.
No
haveria
efectividade
dos
direitos
de
liberdade
negativos
sem
as
prestaes
estatais
positivas
destinadas
a
garanti-los
institucionalmente.
Tambm
as
prestaes
destinadas
a
garanti-los
exigem
do
errio
pblico
o
dispndio
de
somas
avultadas.
Logo,
os
direitos
de
liberdade
no
envolveriam,
menos
que
os
direitos
sociais,
um
problema
oramental;
a
reserva
financeira
seria
comum
aos
dois
tipos
de
direitos.
Nenhum
sistema
constitucional
pode
proteger
os
direitos
de
liberdade
negativos
contra
intervenes
ou
ameaas
do
Estado
ou
de
outros
particulares
sem
a
actuao
institucional
de
proteco
garantida
por
outros
funcionrios,
por
aparelhos
administrativos
e
policiais
e,
designadamente
atravs
de
um
sistema
judicial.
Contesta-se,
desta
forma,
a
razo
de
ser
de
uma
distino
forte
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais
no
plano
da
reserva
do
possvel.
Como
dizem
Holmes/Sunstein:
qualquer
direito
negativo
s
efectivamente
protegido
se
tiver
um
remdio,
se
tiver
um
sistema
administrativo,
instituies
e
um
sistema
judicial
que
o
garantam,
e
estes
requisitos,
designadamente
o
sistema
judicial,
significam
encargos
financeiros;
logo,
os
direitos
negativos
tambm
custam,
os
direitos
de
liberdade
so
tambm,
tal
como
os
direitos
sociais,
bens
pblicos
pagos
pelos
contribuintes.
Tm
de
se
relevar
a
natureza
dos
deveres
estatais
no
mbito
dos
direitos
fundamentais.
Deveres
de
respeitar,
proteger
e
promover.
Assim,
no
que
se
refere
a
todos
os
direitos
fundamentais,
os
deveres
de
respeitar
o
acesso
individual
aos
bens
jusfundamentalmente
protegidos
no
35
envolvem
custos
financeiros.
J,
ao
contrrio,
os
deveres
de
proteger
e
de
promover
esse
acesso
envolvem
custos
financeiros
requeridos
pelas
prestaes
fcticas
ou
pela
disponibilizao
de
servios
e
instituies
que
so
impostas
ao
Estado.
Logo,
no
h
diferenas
em
termos
de
afectao
pela
reserva
do
financeiramente
possvel,
entre
os
dois
tipos
de
direitos
quando
se
perspectivam
como
um
todo,
na
medida
em
que
encontramos
deveres
estatais
com
custos
nos
direitos
de
liberdade
e
deveres
estatais
sem
custos
nos
direitos
sociais.
Por
ltimo,
tambm
os
DLG
no
tm
efectividade
social
se
no
existirem,
ou
o
Estado
no
as
disponibilizar,
as
condies
fcticas
que
permitam
o
seu
exerccio
real
por
parte
da
generalidade
dos
seus
titulares.
Ento
correcto
dizermos
que
no
plano
da
realidade
fctica,
os
direitos
de
liberdade
esto
to
dependentes
das
disponibilidades
financeiras
do
Estado
quanto
a
realizao
fctica
dos
direitos
sociais.
Enquanto
os
bens
de
liberdade
e
de
autonomia
jusfundamentalmente
protegidos
pelos
direitos
de
liberdade
no
custam,
ento
em
princpio
a
reserva
do
financeiramente
possvel
no
os
afecta
intrinsecamente;
s
os
afecta
relativamente
aos
deveres
estatais
destinados
a
promover
o
acesso
individual
a
esses
bens
ou
a
garantir
a
sua
efectividade
prtica
atravs
da
criao
de
institutos,
procedimentos,
servios,
apoios
ou
compensaes.
Diferentemente,
como
os
bens
jusfundamentalmente
protegidos
pelos
direitos
sociais
so
bens
escassos,
custosos,
ento
a
reserva
do
financeiramente
possvel
em
geral
afecta-
os
intrinsecamente;
s
no
os
afecta
relativamente
aos
deveres
estatais
de
respeito
e
no
impedimento
do
acesso
a
esses
bens
por
parte
dos
particulares
que
dispem
por
si
mesmos
dos
correspondentes
recursos
prprio
para
garantir
o
acesso.
A
reserva
do
possvel
como
normalidade
pretensamente
equivalente
reserva
de
ponderao
que
afecta
os
direitos
de
liberdade:
excepo
de
alguns
direitos
fundamentais
consagrados
a
ttulo
definitivo,
a
generalidade
dos
direitos
fundamentais,
incluindo
designadamente
os
direitos
de
liberdade,
tambm
est
sujeita
a
uma
reserva
geral
de
compatibilizao
com
outros
bens,
no
sentido
de
que,
apesar
da
sua
natureza
material
jusfundamental
36
e
da
sua
fora
constitucional
em
sentido
formal,
os
direitos
fundamentais
podem
ceder
sempre
que,
atravs
de
uma
ponderao
de
bens,
direitos
e
interesses
que,
no
caso
concreto,
meream
por
parte
do
Estado
uma
proteco
jurdica
que
obrigue
quela
cedncia.
Esse
condicionamento
da
validade
e
eficcia
dos
direitos
fundamentais
como
chamados
de
reserva
geral
imanente
de
ponderao,
que
compatvel
com
a
sua
natureza
constitucional
de
garantia
jurdica,
ou
seja,
que
se
impem
de
forma
juridicamente
vinculante
aos
poderes
constitudos.
Portanto,
quando,
alm
dessa
reserva,
os
direitos
sociais
forem
igualmente
condicionados
pela
reserva
do
possvel,
tal
facto
no
ser
suficiente
para
os
considerar
privados
de
uma
natureza
jusfundamental
posto
que
deles
se
possa
continuar
a
retirar
uma
vinculatividade
jurdica
prpria
dos
direitos
fundamentais.
A
reserva
geral
imanente
de
ponderao
que
afecta
os
direitos
fundamentais,
incluindo
os
direitos
de
liberdade,
o
pressuposto
lgico
constitucional
implcito
que
justifica
a
admissibilidade
constitucional
de
ocorrncia
de
restries
aos
direitos
fundamentais
actuadas
pelos
poderes
constitudos,
mesmo
quando
tais
restries
no
esto
expressamente
autorizadas
no
texto
da
CRP.
H
porm
uma
diferena
sensvel.
que
enquanto
o
poder
judicial
competencialmente
habilitado
para
proceder
no
controlo
e
verificao
de
constitucionalidade
das
restries
dos
direitos
fundamentais
autorizadas
ao
abrigo
da
reserva
geral
imanente
que
obriga
ponderao
dos
direitos
fundamentais
com
outros
valores
igualmente
dignos
de
proteco
jurdica,
j
muito
dificilmente
se
pode
considerar
apto
a
proceder
a
idnticos
controlos
relativamente
aos
impedimentos
realizao
dos
direitos
sociais
justificados
com
base
na
reserva
do
financeiramente
possvel.
A
afectao
de
um
direito
de
liberdade,
se
vier
a
ser
justificada
pela
realizao
de
um
valor
superior,
pode
ser
considerada
legtima,
pode
no
haver
violao
do
direito,
e,
esse
o
ponto
aqui
em
questo,
o
juiz
tem
capacidade
funcional
para
controlar
a
prevalncia
e
a
justificao,
bem
como
o
modo
e
o
alcance
da
restrio.
No
caso
dos
direitos
sociais,
a
invocao
concreta
de
uma
dificuldade
financeira
pode
justificar
tambm
a
afectao
do
direito,
ou
seja,
a
37
sua
no
realizao
positiva,
mas
o
juiz
muito
dificilmente
pode
controlar
essa
justificao
luz
da
separao
de
poderes
do
Estado
de
Direito.
Os
direitos
de
liberdade
esto
sujeitos
a
uma
reserva
geral
imanente
de
ponderao
(que
afecta
todos
os
direitos
fundamentais,
excepto
nas
situaes
em
que
o
prprio
legislador
constituinte
fez
j
todas
as
ponderaes
que
haveria
a
fazer
e
os
consagra
como
regras,
de
forma
absoluta)
mas,
para
alm
dessa
reserva,
os
direitos
sociais
esto
ainda
sujeitos
a
uma
reserva
geral
imanente
do
financeiramente
possvel.
A
mera
sujeio
a
reservas
da
validade
ou
de
eficcia
no
indiferencia
os
dois
tipos
de
direitos
desde
que
nelas
se
reconhea
uma
clara
distino
competencial
de
controlo
dos
limites
concretos
actuados
ao
abrigo
de
uma
ou
outra
reserva.
A
diferena
que
quanto
reserva
geral
imanente
de
ponderao,
podendo
na
respectiva
concretizao
participar
os
vrios
ramos
do
poder
estatal,
a
ltima
palavra
do
juiz.
Quanto
reserva
geral
imanente
do
financeiramente
possvel,
que
afecta
os
direitos
sociais,
a
ltima
palavra
dos
titulares
do
poder
poltico,
designadamente
o
legislador.
Se
a
CRP
considera
que
o
TC
deve
garantir
os
direitos
fundamentais
contra
o
legislador,
isso
porque
se
fez
uma
opo
competencial,
por
razes
de
princpio.
O
problema
poder
determinar
se
houve
ou
no
violao
das
imposies
constitucionais
no
domnio
dos
direitos
sociais,
quando
se
sabe
que
a
prpria
CRP
consagrou
esse
direito
sob
reserva
do
possvel
e
conferiu
ao
legislador
o
poder
de
fazer
as
correspondentes
escolhas
polticas
e
oramentais
tendentes
sua
realizao.
A
garantia
dos
direitos
sociais
como
pressuposto
da
garantia
dos
direitos
de
liberdade
A
partir
do
momento
em
que
reconhecemos
que
a
reserva
do
possvel
invade
intrinsecamente
o
prprio
plano
jurdico
de
consagrao
constitucional
dos
direitos
sociais,
ento
teremos
uma
diferena
marcante
entre
os
dois
tipos
de
direitos.
A
diferena
entre
os
dois
tipos
de
direitos
tambm
se
esbate
quando
se
consideram
as
circunstncias
fcticas,
que
contextualizam
o
exerccio
dos
38
direitos
de
liberdade,
enquanto
pressupostos
indispensveis
ao
seu
exerccio
e,
logo,
tambm
enquanto
dimenso
que
invade
o
prprio
contedo
jurdico
normativo
principal
dos
direitos
de
liberdade.
Se
na
ausncia
de
um
conjunto
mnimo
de
condies
materiais
o
exerccio
dos
direitos
de
liberdade
fica
esvaziado,
ento
a
garantia
de
tais
condies
materiais
constitui-se
em
dimenso
integrante
do
contedo
jurdico
dos
direitos
de
liberdade,
pelo
que,
estando
o
Estado
obrigado
a
assegur-las
para
garantir
este
tipo
de
direitos,
a
invocao
da
reserva
do
financeiramente
possvel
enquanto
factor
de
condicionamento
exclusivamente
aplicvel
aos
direitos
sociais
perde
sentido,
na
medida
em
que
passa
a
vir
associada
tambm
aos
direitos
de
liberdade.
Se
no
direito
vida,
integramos
igualmente
uma
pretenso
ou
um
direito
a
obter
um
mnimo
material
para
assegurar
uma
existncia,
um
mnimo
vital,
ento
o
direito
de
liberdade
invadido
por
pretenses
a
prestaes
que,
tendo
uma
clara
e
imediata
dimenso
financeira,
so
tambm
pretenses
sob
"reserva
do
possvel",
mas
agora
consideradas
no
prprio
mbito
de
proteco
dos
direitos
de
liberdade.
A
entramos
na
necessidade
de
compreender
uma
outra
distino:
entre
por
um
lado
direito
fundamental
como
um
todo
e
cada
um
dos
direitos
individuais
e
por
outro
direito
a
ttulo
principal
e
direitos
instrumentais.
Estas
distines
no
so
meramente
conceptuais,
elas
tm
a
maior
relevncia
prtica
porque
quando
consideramos,
numa
situao
concreta
da
vida
prtica,
um
conflito,
temos
de
nos
preocupar
em
identificar
qual
a
pretenso,
direito
ou
dever
que
esto
em
causa
no
caso
concreto
e,
s
ento,
determinando
a
natureza
de
direito
em
causa
na
situao
concreta,
enquadrar
o
regime
jurdico
que
deve
presidir
resoluo
do
caso.
Muitas
vezes
no
podemos
verificar
se
h
eventual
violao
do
direito
a
um
mnimo
vital
sem
considerarmos
se
o
Estado
em
causa
dispe
dos
necessrios
recursos,
enquanto
podemos
fazer
isso,
verificar
se
h
violao
relativamente
garantia
da
proibio
da
pena
de
morte.
E
isto
porque
um
direito,
direito
a
um
mnimo
vital,
est
sob
reserva
do
possvel
e
o
outro
embora
possa
ter
custos
financeiros,
no
est.
39
Isto
no
significa
concluir
pela
ausncia
de
custos
dos
direitos
de
liberdade
ou
que
a
realizao
deles
seja
isenta
de
implicaes
financeiras,
mas
o
importante
determinar
a
natureza
do
direito,
ou
garantia
que
est
especificamente
em
causa,
na
situao
concreta
e,
a,
se
a
respectiva
validade
e
eficcia
no
estiverem
sob
reserva
do
possvel,
ento
a
sua
eventual
violao
pode
ser
judicialmente
determinada
com
total
abstraco
dos
custos
directos
ou
indirectos
envolvidos
na
realizao
do
direito
como
um
todo.
Portanto,
o
que
importa
perceber
a
verdadeira
natureza
do
direito
ou
da
pretenso
concreta
que
vm
invocados
no
caso.
Esta
concluso
refere-se
exclusivamente
apreenso
da
natureza
de
cada
um
dos
dois
tipos
de
direitos
e
no
envolve
qualquer
juzo
sobre
valor
ou
maior
ou
menor
fundamentalidade
de
qualquer
deles.
To
fundamentais
so
os
direitos
de
liberdade
quanto
os
direitos
sociais.
Os
limites
de
separao
de
poderes
ao
argumento
do
financeiramente
possvel
ltima
e
legtima
objeco:
na
situao
comum
dos
actuais
Estados
sociais
de
Direito,
pode
dizer-se
que
nunca
h
dinheiro,
mas
tambm
que
h
sempre
dinheiro.
essa
relativizao
que
caracteriza
a
situao
de
escassez
moderada.
Nunca
h
dinheiro
porque
h
sempre
mltiplas
necessidades
prementes
com
cuja
satisfao
o
Estado
se
debate,
h
sempre
outras
necessidades
bsicas
para
onde
deslocar
os
recursos
requeridos
pela
prestao
em
causa,
em
contrapartida,
h
sempre
dinheiro
porque
sempre
possvel
desviar
para
essa
prestao
disponibilidades
residuais
ou
inicialmente
afectadas
a
outros
fins.
Tratar-se-
de
saber
se,
no
controlo
das
aces
ou
omisses
dos
poderes
pblicos
referentes
realizao
dos
direitos
sociais,
a
ltima
palavra
deve
caber
ao
legislador
e
administrao
ou
ao
juiz.
O
problema
subjacente
ao
reconhecimento
da
reserva
do
possvel
e
relao
entre
legislador
e
juiz
na
realizao
dos
direitos
sociais
um
problema
de
competncia
oramental,
de
diviso
e
separao
de
poderes
em
Estado
democrtico.
A
questo
de
saber
a
quem
cabe
o
nus
de
provar
refere-se
a
quem
cabe
o
nus
de
demonstrar
se
a
questo
financeiramente
to
relevante,
e
at
que
40
ponto,
que
exija
uma
definio
poltica
de
prioridades
de
distribuio
de
recursos
que
eventualmente
redunde
na
impossibilidade
de
realizao
de
determinado
dever
ou
pretenso
de
prestao.
Ao
juiz
nem
cabe
apurar
se
h
ou
no
recursos
disponveis,
nem
lhe
cabe
proceder
definio
de
prioridades
de
distribuio
de
recursos.
No
entanto,
j
entra
na
sua
esfera
funcional
apreciar
se
a
dificuldade
financeira
alegada
pelo
poder
poltico
suficientemente
relevante
para
afastar
ou
fazer
ceder
a
pretenso
individual,
e
se
o
procedimento
seguido
pelo
poder
poltico
para
chegar
deciso
de
prioridades,
bem
como
a
fundamentao
no
merecem
censura
jurdico-constitucional.
Nesse
sentido,
h
uma
margem
de
apreciao
judicial
da
questo
financeira.
O
verdadeiro
problema
no
a
possibilidade
de
o
juiz
apreciar
as
consideraes
financeiras
do
legislador
ou
da
administrao,
mas
de
ter
de
o
fazer
no
respeito
da
separao
de
poderes
e
dos
seus
limites
funcionais.
A
verdadeira
questo
a
de
saber
em
que
medida
pode
um
juiz
substituir
a
anterior
deciso
do
poder
poltico
pela
sua
prpria
deciso.
A
verificao
de
uma
violao
de
um
direito
de
liberdade
competncia
do
juiz.
Uma
vez
que
compete
constitucionalmente
ao
poder
poltico,
definir
prioridades
e
fazer
escolhas
no
domnio
de
afectao
dos
recursos
disponveis,
ento
ao
juiz
s
reconhecida
a
ltima
palavra
se
ele
puder
apurar,
sem
infraco
do
princpio
da
separao
de
poderes,
que
apesar
da
reserva
do
possvel
que
afecta
os
direitos
sociais,
o
poder
poltico
ou
a
administrao
poderiam
e
deveriam
fornecer
a
prestao
social
controvertida
sob
pena
de
violao
do
direito
social.
Muitas
vezes,
a
invocao
da
reserva
do
possvel
como
fundamento
de
rejeio
por
parte
da
Administrao,
de
uma
pretenso
individual
baseada
num
direito
social,
refere-se
impossibilidade
de
satisfao
de
todas
as
potenciais
pretenses
de
todos
quantos
se
encontram
nas
mesmas
circunstncias
do
peticionante.
Se
o
peticionante
coloca
a
mesma
reivindicao
social
perante
o
poder
judicial,
o
juiz
no
pode
ignorar
o
contexto
da
rejeio
da
pretenso
individual
41
por
parte
da
Administrao.
No
pode
abstrair
das
questes
de
igualdade
associadas:
a
invocao
da
reserva
do
possvel
associada
ao
princpio
da
igualdade
vincula
e
condiciona
igualmente
a
deciso
judicial.
Ora,
este
condicionamento
da
deciso
judicial
raramente
ou
nunca
se
coloca
quando
o
direito
em
causa
e
um
direito
de
liberdade.
No
caso
do
direito
social,
como
a
prpria
existncia
de
violao
do
direito
no
pode
ser
apurada
sem
considerao
dos
problemas
financeiros
associados,
ento,
nesse
esforo
de
apuramento
de
eventual
violao,
o
juiz
deve
relevar
o
facto
de
que
legislador
ou
administrao,
quando
tm
de
avaliar
os
custos
financeiros.
Logo,
num
caso,
o
dos
direitos
de
liberdade,
para
o
juiz
que
decide
o
caso
individual
absolutamente
irrelevante
o
argumento
de
igualdade
sob
que
se
pretendia
escudar
a
Administrao,
mas
j
tem
de
o
considerar
sempre
que
a
insuficincia
de
recursos
vem
sustentada
pela
Administrao
em
razes
de
impossibilidade
material
de
generalizao
igualitria
de
determinada
prestao
social.
que
a
diferena
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais
a
que
deriva
da
diferena
entre
direitos
negativos
e
direitos
positivos.
123
ss
2.
Facto
de
os
direitos
sociais
apresentarem
uma
estrutura
de
direitos
positivos
Desenvolve-se
uma
outra
objeco
atinente
estrutura
especfico
que
os
direitos
sociais
apresentariam
relativamente
aos
DLG,
no
sentido
de
que
sendo
os
primeiros
direitos
positivos
e
os
DLG
negativos,
essa
diferena
implicaria
diferenas
decisivas
nas
respectivas
judiciabilidade
e
vinculatividade
jurdica.
Basicamente,
as
dificuldades
imediatas
que
uma
pretendida
judiciabilidade
efectiva
dos
direitos
sociais
colocava,
assentavam
na
diferena
estrutural
entre
os
tradicionais
direitos
negativos,
em
que
aquilo
a
que
o
particular
tem
direito
uma
omisso,
e
os
direitos
sociais
enquanto
direitos
a
uma
prestao
fctica,
logo
uma
actuao
estatal
positiva.
Essa
diferena
projectar-se-ia
em
duas
consequncias
desvalorizadoras
dos
direitos
sociais:
42
1. Haveria
uma
limitao
objectiva
que
impediria
uma
vinculatividade
plena
dos
direitos
positivos
quando
comparados
com
os
fundamentais
clssicos.
que
se
o
Estado
pode
observar
ao
mesmo
tempo
um
nmero
ilimitado
de
direitos
negativos,
j
que
no
tem
que
fazer
nada,
j
no
haver
nenhum
Estado
que
consiga
fazer
o
mesmo
relativamente
aos
direitos
positivos.
Mesmo
que
o
Estado
disponha
do
objecto
da
prestao
em
causa,
a
capacidade
objectiva
de
prestar
sempre
finita,
limitada
pelo
menos
num
dado
tempo,
o
que
implica
estabelecer
prioridades
de
realizao.
2. Quando
se
trata
de
determinar
a
existncia
de
uma
violao
a
um
direito,
so
essencialmente
distintas
as
margens
de
objectividade
num
caso
e
no
outro.
Se
o
Estado
est
juridicamente
vinculado
a
abster-se
de
intervir,
ento
h
inevitavelmente
violao
se
o
Estado
actua
restritivamente.
Assim,
no
caso
dos
direitos
negativos,
se
o
direito
reconhecido
e
se
a
violao
determinvel,
no
h
dvidas
sobre
a
adequao
de
uma
interveno
judicial
de
controlo.
J
no
caso
dos
direitos
positivos,
quando
se
pede
ao
Estado
que
actue,
s
podemos
determinar
objectivamente
uma
violao
se
o
acto
devido
for
indiscutivelmente
configurado
como
preciso,
nico
e
de
realizao
exigvel.
Se
no
for
assim
e
na
maior
parte
das
situaes
no
,
ou
seja
no
possvel
determinar
um
nico
acto
constitucionalmente
devido,
ento
j
dificilmente
conseguiremos
demonstrar
se
a
actuao
ou
no
actuao
do
Estado
inconstitucional.
A,
s
poderemos
determinar
a
existncia
de
violao
se
o
Estado
nada
fizer.
Quando
o
Estado
est
obrigado
a
fazer
algo,
em
geral
duvidoso
saber
quando
est
ou
no
essa
obrigao
a
ser
incumprida,
qual
o
alcance
do
incumprimento
e
o
meio
adequado.
Enquanto
que
o
contedo
de
uma
omisso
devida
inequvoco,
j
se
estiverem
em
causa
prestaes,
s
haver
dvidas
quanto
ao
respectivo
contedo
e
correspondentes
possibilidades
de
controlo
judicial
quando
o
contedo
da
prestao
devida
e
o
momento
da
realizao
foram
j
anteriormente
delimitados
de
forma
precisa
e
concreta.
Mas
isso
tarefa
do
legislador
e
no
do
juiz.
43
Portanto,
h
uma
diferena
estrutural
entre
direitos
negativos
e
direitos
positivos,
que
determina
ou
uma
no
justiciabilidade
ou
uma
justiciabilidade
relativamente
enfraquecida
relativamente
aos
positivos.
De
facto,
a
generalidade
dos
tradicionais
direitos
civis
e
polticos
exige
igualmente,
tal
como
os
direitos
sociais,
a
realizao
de
actuaes
e
prestaes
estatais
positivas,
sem
as
quais
ou
no
podem
exercer-se
ou
no
podem
ser
efectivamente
garantidos.
No
h
portanto
uma
correspondncia
linear
e
integral
entre
direito
social
e
direito
positivo,
tal
como
essa
correspondncia
no
est
presente
na
relao
DLG/direito
negativo.
certo
que
h
indiferentemente
direitos
positivos
e
negativos
nos
dois
tipos
de
direitos,
mas
da
no
decorre
que
no
haja
diferena
na
justiciabilidade
de
uns
e
outros
direitos.
Na
realidade
ftica,
nunca
est
em
causa
um
direito
como
um
todo.
Aquilo
que
surge
sempre
um
direito,
uma
faculdade
particular.
Ora,
em
funo
da
natureza
desse
direito
que
a
respectiva
justicialibilidade
apresenta
diferenas,
independentemente
de
se
integrar
num
direito
de
liberdade
ou
num
direito
social.
Assim,
tambm
um
direito
de
liberdade
ter
uma
justiciabilidade
enfraquecida
se
aquilo
que
estiver
em
causa
no
caso
concreto
for
uma
dimenso
positiva.
Independentemente
dos
custos
financeiros,
h
sempre
nos
deveres
de
proteco
correlativos
dos
direitos
fundamentais,
uma
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno,
de
avaliao
a
cargo
dos
decisores
polticos
e,
do
legislador,
que
o
juiz
no
deve
ignorar.
Ora,
parece
ento
que,
de
acordo
com
os
parmetros
gerais
da
separao
de
poderes
em
Estado
de
Direito,
tanto
nos
casos
de
direitos
positivos,
DLG
ou
direitos
sociais,
as
instncias
competentes
para
proceder
a
este
tipo
de
escolhas
devem
ser
o
legislador
e
o
poder
poltico
democraticamente
legitimados,
sob
pena
de
violao
do
princpio
da
separao
de
poderes.
Logo,
para
efeitos
de
judiciabilidade,
a
questo
da
diferena
natural,
relevante
saber
se
o
direito
invocado
positivo
ou
negativo
mas
j
no
relevante
saber
se
esse
direito
DLG
ou
social.
No
podemos
ignorar
ainda
outras
duas
distines:
a
distino
entre
direito
a
ttulo
principal
e
os
direitos
acessrios
e
os
diferentes
tipos
de
reservas
que
afectam
DLG
e
direitos
sociais
na
sua
dimenso
principal.
44
Parece
indiscutvel
que
a
dimenso
principal
dos
direitos
sociais
a
dimenso
de
prestao,
aos
quais
como
vimos,
existe
uma
judiciabilidade
enfraquecida.
Por
outro
lado,
relativamente
diferena
de
reservas,
no
caso
dos
direitos
sociais,
por
facto
de
lidarem
com
bens
jusfundamentais
que
custam,
a
sua
prpria
funo
de
defesa
no
independente
dos
recursos
financeiros,
e
nesse
sentido
a
judiciabilidade
pode
ver-se
enfraquecida.
Com
efeito,
quando
se
trata
de
dimenso
negativa
dos
direitos
sociais,
a
no
h
quaisquer
diferenas
relativamente
ao
que
acontece
com
os
direitos
negativos
de
liberdade.
As
reservas
a
que
o
direito
est
sujeito,
seja
de
liberdade
ou
social,
so
as
mesmas,
a
densidade
do
dever
de
absteno
a
mesma.
No
entanto,
na
dimenso
de
defesa
dos
direitos
sociais,
no
dever
estatal
de
promover
as
circunstncias
da
judiciabilidade
alteram-se.
Neste
caso,
j
no
podemos
dizer
como
aconteceria
para
os
direitos
negativos
de
liberdade,
que
o
Estado
pode
observar
um
nmero
ilimitado
de
deveres
de
absteno.
Com
o
dever
estatal
de
absteno,
o
acesso
pressupe
a
continuidade
das
prestaes
e
estas
tm
um
custo,
assim
o
Estado
pode
ver-se
impedido
objectivamente
por
dificuldades
financeiras
de
continuar
a
prestar
tudo
aquilo
que
prestava
antes,
podendo
invocar
a
reserva
do
financeiramente
possvel,
com
o
que
se
alteram
as
condies
de
justiciabilidade
e
as
respectivas
margens
de
legislador
e
juiz
na
deciso
do
caso.
O
que
determinante
o
tipo
de
reservas
que
afecta
a
realizao
do
direito
fundamental,
pois
sendo
certo
que
enquanto
direito
fundamental
ele
se
impe
observncia
dos
poderes
constitudos,
o
tipo
e
densidade
do
controlo
varivel
em
funo
das
reservas
que
afectam
a
sua
validade
ou
a
sua
eficcia,
e
estas
podem
ser
uma
reserva
geral
imanente
de
ponderao,
uma
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
e
uma
reserva
do
financeiramente
possvel,
que
condicionam
a
vinculatividade
jurdica
dos
deveres
estatais
correlativos
dos
direitos
fundamentais
e
respectiva
densidade
de
controlo
judicial.
Aquilo
que
acaba
por
ser
determinante
no
a
classificao
do
direito
(liberdade
ou
social),
no
tambm
a
natureza
estrutural
do
direito
em
causa
como
positivo
ou
negativo
(embora
de
grande
importncia),
mas
a
natureza
do
dever
estatal
correlativo
do
direito
em
questo.
45
Tratando-se
de
um
dever
estatal
de
respeito
do
direito
fundamental,
as
possibilidades
de
controlo
judicial
so
plenas:
o
direito
estar
em
princpio
sujeito
a
uma
reserva
geral
de
ponderao,
o
juiz
plenamente
competente
para
fazer
o
respectivo
controlo.
Tratando-se
de
direito
que
exija
um
dever
de
proteco
ou
promoo
(na
dimenso
negativa
ou
positiva),
as
margens
de
controlo
judicial
reduzem-se
medida
das
possibilidades
de
activao
de
uma
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
que
d
aos
poderes
pblicos
uma
margem
de
escolha
entre
as
vrias
legtimas
alternativas
possveis
de
proteco.
141
ss
3.
Indeterminabilidade
do
contedo
constitucional
dos
direitos
sociais
Surge
frequentemente
a
objeco
segundo
a
qual
o
contedo
dos
direitos
sociais
enquanto
direitos
constitucionais
seria
caracterizado
por
uma
indeterminabilidade
que
tomada
conjuntamente
com
as
outras
objeces,
determinaria
a
impossibilidade
de
lhes
reconhecer
uma
vinculatividade
jurdica
plena.
Basicamente,
a
objeco
pretende
significar
que
no
possvel
delimitar
a
partir
das
normas
constitucionais
de
direitos
sociais
um
contedo
suficientemente
preciso
que
permita
concluir
qual
a
prestao
ou
dever
a
que
o
Estado
est
juridicamente
obrigado,
e
nesse
sentido,
que
permita
a
concretizao
do
respectivo
contedo
normativo.
Desta
impossibilidade
resultaria
a
inviabilidade
de
considerao
dos
direitos
sociais
como
direitos
fundamentais.
A
verdade
que
como
o
direito
social
no
suficientemente
determinado
no
plano
constitucional,
a
sua
realizao
jurdica
na
forma
de
direito
exigvel
pressupe
que
a
determinao
das
prestaes
juridicamente
devidas
venha
a
ser
feita
num
plano
infraconstitucional,
pelo
legislador
ordinrio.
Isto
significaria
que
a
respectiva
vinculatividade
jurdica
uma
criao
infraconstitucional
da
responsabilidade
do
legislador
ordinrio.
Porm,
essa
nunca
poderia
nem
deveria
ser
uma
opo
generalizvel
num
domnio
to
dependente
de
mutabilidade
das
circunstncias
fcticas
como
o
dos
direitos
sociais.
A
falta
de
determinabilidade
no
uma
lacuna
ou
uma
opo
inadvertida
do
legislador
constituinte.
Est
estrita
e
directamente
relacionada
46
com
a
natureza
deste
tipo
de
direitos
e
com
a
sua
dependncia
de
factores
mutveis
que
o
Estado
no
controla
nem
pode
deixar
de
controlar.
A
dependncia
das
disponibilidades
financeiras
e,
consequentemente
do
desenvolvimento
da
situao
econmica
que
um
dado
Estado
experimenta,
aponta
tendencialmente
para
a
abertura
e
flexibilizao
dos
contedos
dos
direitos
sociais
no
plano
constitucional.
Merece
outra
objeco
relativa
indeterminabilidade,
na
medida
em
que
se
certo
que
os
direitos
sociais
tm
um
contedo
constitucional
indeterminado,
sofre
da
mesma
debilidade
a
generalidade
dos
direitos
fundamentais,
incluindo
os
tradicionais
direitos
de
liberdade.
Assim,
tal
como
o
legislador
e
o
juiz
devem
concretizar
normativamente
o
contedo
preciso
dos
direitos
de
liberdade
que
apenas
de
forma
genrica
esto
positivados,
nada
distinto
seria
exigido
ao
legislador
e
ao
juiz
no
domnio
dos
direitos
sociais.
Aquilo
que
est
em
causa
o
prprio
contedo
do
direito.
Nos
direitos
sociais,
a
norma
impe
ao
Estado
um
dever
de
prestao
cuja
realizao
por
se
encontrar
dependente
de
pressupostos
materiais,
no
se
encontra
na
inteira
disponibilidade
do
Estado,
e
por
esse
facto,
ou
seja,
pelo
essencial
condicionamento
material
da
prestao,
a
norma
constitucional
no
pode
desde
logo
garantir,
na
esfera
jurdica
do
particular,
uma
quantidade
juridicamente
determinvel
de
acesso
ao
bem
protegido.
Pode
acontecer
que
faculdades
ou
pretenses
particulares
de
direitos
fundamentais
de
liberdade,
estejam
sujeitos
a
uma
reserva
do
politicamente
oportuno
ou
do
politicamente
adequado,
no
sentido
de
as
decises
de
quando,
como
e
quanto
incumbam
a
uma
deciso
essencialmente
poltica
dos
rgos
do
Estado,
e
pode
acontecer
que
esses
deveres
exijam
prestaes,
apoios,
criao
de
servios.
Nessas
circunstncias,
coloca-se
tambm
a
questo
da
relativa
indeterminabilidade
dos
deveres
constitucionalmente
impostos
ao
Estado,
e
consequentemente,
atenua-se
a
densidade
do
respectivo
controlo
judicial.
Em
qualquer
dos
casos,
nos
DLG,
ao
contrrio
dos
direitos
sociais,
os
deveres
que
incumbem
ao
Estado
so
de
satisfao
imediatamente
exigvel,
por
fora
da
consagrao
constitucional
do
direito.
J
quanto
aos
direitos
sociais,
o
seu
contedo,
no
geral,
no
constitucionalmente
determinado/determinvel,
e
nesse
sentido,
os
direitos
sociais,
no
so
directamente
aplicveis
por
invocao
47
do
seu
titular
a
partir
da
norma
constitucional,
na
medida
em
que
carecem
de
concretizao
ordinria.
Assim
por
fora
da
sua
natureza,
existe
qualitativamente
uma
diferena
entre
direitos
sociais
e
direitos
de
liberdade
no
mbito
da
determinabilidade.
No
fundo,
a
diferena
de
determinabilidade
entre
os
dois
tipos
de
direitos
est
associada
s
diferentes
reservas:
reserva
geral
imanente
de
ponderao
e
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
e,
no
caso
de
dever
estatal
de
promoo,
reserva
do
financeiramente
possvel.
Mas
esta
a
diferena
que
permite
afirmar
a
inferioridade
dos
direitos
sociais?
No.
verdade
que
os
direitos
sociais
so
indeterminados,
mas
essa
indeterminabilidade
advm
do
facto
de
os
direitos
sociais
serem
direitos
sob
a
reserva
do
possvel,
o
que
carece
de
realizao
do
direito
social
por
parte
do
legislador,
mas
isso
significa
tambm
que
a
indeterminao
do
contedo
supervel
atravs
da
actuao
do
legislador
ordinrio.
A
partir
do
momento
em
que
o
legislador
ordinrio
fixa
o
contedo
do
direito
exigvel,
o
direito
social
adquire
na
ordem
jurdica
um
grau
pleno
de
densidade,
at
bastante
superior
ao
que
apresenta
a
generalidade
dos
direitos
de
liberdade.
que
os
DLG
por
estarem
sujeitos
reserva
imanente
de
ponderao
com
os
bens
que
apresentem,
esto
sujeitos
permanentemente
susceptveis
de
ceder
em
funo
da
necessidade
de
realizao
doutros
bens.
Assim
para
ns,
os
direitos
sociais
so
direitos
fundamentais,
de
contedo
em
grande
medida
indeterminado
no
plano
constitucional,
mas
determinvel
atravs
de
actuao
do
legislador
ordinrio.
Contradizem
autores,
referindo
que
falta
de
determinabilidade,
os
direitos
sociais,
no
seriam
na
Constituio,
subjectivizveis.
Essas
caractersticas
s
as
adquiriram
atravs
de
uma
interveno
do
legislador
ordinrio,
mas
ento,
no
seriam
j
direitos
constitucionais
porque
relevavam
apenas
no
plano
infraconstitucional.
Uma
tal
concepo
desajustada
do
mundo
dos
direitos
fundamentais,
no
tendo
em
conta
que
a
natureza
principal
da
maior
parte
das
normas
constitucionais
de
direitos
fundamentais,
no
s
admite,
como
exige
a
respectiva
abertura
integrao
dinmica
com
as
normas
ordinrias
que
procedem
acomodao
efectiva
dos
direitos
fundamentais
na
vida
jurdica
real.
Ou
seja,
em
grande
medida,
todos
os
direitos
fundamentais,
liberdade
ou
sociais,
esto
48
dependentes
de
alguma
conformao
legal,
sem
a
qual
tm
uma
efectividade
muito
mais
dbil.
Os
direitos
fundamentais
dos
particulares
so
o
resultado
jurdico
integrado
e
indissocivel
que
resulta
dos
enunciados
constitucionais
e
ordinrios
que
compem
conjuntamente,
ainda
que
numa
relao
de
supra
infra-
ordenao,
a
norma
de
direito
fundamental.
8.
Os
direitos
sociais
e
a
jurisprudncia
constitucional
da
crise
Para
a
CRP
os
direitos
sociais
so
direitos
fundamentais.
Para
a
doutrina
constitucional
tradicional
portuguesa,
no.
A
posio
da
Conselheira
Maria
Lcia
Amaral
a
ideia
da
doutrina
tradicional
portuguesa
e
jurisprudncia
do
TC.
O
facto
de
a
CRP
qualificar
os
direitos
sociais
como
direitos
fundamentais
um
dado
reconhecido
e
que
no
foi
posto
em
causa.
No
entanto,
para
esta
posio,
os
direitos
sociais
seriam
direitos
fundamentais
mas
seriam
direitos
fundamentais
de
um
tipo
especial,
particular
no
resistentes
lei.
O
que
significa
isso
em
termos
prticos?
Parece
que
num
caso
a
lei
pode
limitar
os
direitos
restringindo-os,
mas
para
o
fazer
o
legislador
tem
que
invocar
um
motivo
forte
e
o
TC
controla
os
objectivos,
justificaes,
medida
alcance
e
forma
da
actuao
do
legislador.
Noutro
caso,
dos
direitos
sociais,
eles
no
resistiriam
lei
e
portanto
nem
sequer
interveno
do
legislador
e
portanto
o
TC
no
tem
que
controlar
de
forma
rigorosa
a
constitucionalidade
de
lei
restritiva,
limitar-se-ia
a
um
controlo
de
evidncia.
verdade
que
nem
todos
os
crticos
acompanham
nestes
termos
da
Conselheira
do
TC
sobre
os
direitos
sociais,
mas
as
propostas
no
fundo
convergem.
O
problema
que
se
coloca
agora
o
de
saber
se
esta
concepo
tem
algum
apoio
na
CRP,
se
se
sustenta
em
teoria
constitucional
slida
ou
se
mero
reflexo
de
uma
posio
poltica
ou
ideolgica
de
reserva.
Em
nosso
ver,
estas
posies
so
indefensveis
relativamente
CRP,
luz
da
teoria
da
Constituio,
luz
dos
princpios
prprios
de
Estado
de
Direito
com
a
Constituio
em
sentido
formal.
Porqu?
49
Porque
quando
h
CRP
em
sentido
formal,
isto
,
Constituio
que
se
distingue
da
lei
comum
e
a
que
se
reconhece
valor
material
e
fora
formal
superiores,
ento
as
normas
constitucionais
todas
elas
prevalecem
sobre
a
lei,
so
resistentes
ao
legislador.
Logo,
os
direitos
sociais
protegidos
por
essas
normas
constitucionais
so
resistentes
ao
legislador.
Isto
no
significa
dizer
que
um
direito
social,
como
qualquer
outro
direito
fundamental,
no
possa
ser
restringido.
Pode,
dependendo
da
justificao
invocada
que
estar
sob
o
controlo
do
TC.
sobretudo
o
TC
que
controla
a
observncia
da
constitucionalidade
da
restrio,
no
segundo
um
controlo
de
evidncia
mas
com
intensidade,
exigncia
e
rigor
prprios
do
controlo
das
restries
dos
direitos
fundamentais.
Que
sentido
faria
no
reservar
essa
intensidade
mxima
de
controlo
para
a
proteco
dos
bens
que
a
prpria
CRP
qualifica
de
fundamentais?
Nenhum.
simplesmente
contraditrio
defender
que
um
direito
um
direito
fundamental
e
simultaneamente
sustentar
que
uma
sua
leso
sria
e
significativa
actuada
pelo
legislador
deve
ser
sujeita
a
um
mero
controlo
de
evidncia.
H
com
efeito
Constituies
que
no
reconhecem
os
direitos
sociais
ou
no
os
reconhecem
na
qualidade
de
direitos
fundamentais,
por
exemplo
EUA,
Constituio
Alem.
Qual
o
argumento
afinal
principal
em
que
se
baseiam
uma
posio
to
singular?
A
referida
indeterminao
dos
direitos
sociais,
do
seu
pretenso
contedo
indeterminado
e
indeterminvel
no
plano
constitucional.
Os
direitos
sociais
esto
na
CRP,
mas
como
dependem
de
disponibilidade
financeira
do
Estado,
a
prpria
CRP
no
identifica
o
seu
contedo
concreto.
a
lei
que
vai
fixar
o
seu
contedo.
Mas
se
a
lei
fixa
tambm
pode
alterar
-
isso
significa
que
os
direitos
sociais
no
so
resistentes
lei.
Se
quem
manda
nos
direitos
sociais
o
legislador,
ento
estes
direitos
no
podem
ser
simultaneamente
qualificados
de
direitos
fundamentais.
Os
direitos
sociais
ou
so
uma
coisa
ou
so
outra:
se
esto
na
disponibilidade
do
legislador
no
so
direito
fundamentais,
se
so
direitos
fundamentais
o
legislador
fica
vinculado
por
eles.
Portanto,
ou
a
CRP
no
devia
ter
elevado
os
direitos
sociais
categoria
de
direitos
fundamentais,
ou
os
crticos
no
deviam
propor
um
50
controlo
de
evidncia
quando
o
TC
chamado
a
verificar
a
constitucionalidade
das
leis
que
os
restringem.
Mas
no
s
o
argumento
da
autoridade
(da
Constituio)
que
retira
plausibilidade
proposta
dos
crticos.
verdade
que
os
direitos
sociais
esto
sujeitos
a
uma
reserva
do
possvel,
o
que
significa
que
a
sua
realizao
est
dependente
das
disponibilidades
financeiras
do
Estado.
Enquanto
que
uns,
os
chamados
DLG
teriam
o
seu
contedo
determinado
no
nvel
constitucional,
outros,
os
direitos
sociais
s
tinham
o
seu
contedo
determinado
pelo
prprio
legislador.
Todas
as
leis
infraconstitucionais,
no
so
normas
constante
da
CRP,
mas
so
normas
concretizadoras
de
um
direito
constitucional,
pelo
que
podemos
dizer
que
o
contedo
exacto
dum
direito
(tanto
de
liberdade
como
social)
decorre
do
conjunto,
do
complexo
formado
pelas
normas
da
Constituio
e
normas
legais,
exemplo:
casamento.
Todos
temos
direito
a
ter
opinies
diferentes,
a
ser
preconceituosos,
a
alimentar
preconceitos
diferentes
mas
no
podemos
recusar
opo
que
a
Constituio
fez
um
valor
constitucional,
o
valor
de
uma
imposio
constitucional
que
os
tribunais
devem
seguir
independentemente
dos
preconceitos
pessoais.
Como
se
compreende
que
a
generalidade
dos
crticos
sustente
essa
posio?
A
nosso
ver
a
nica
explicao
o
puro
preconceito
contra
os
direitos
sociais
e
contra
a
opo
feita
pela
CRP.
9.
Dogmtica
unitria
no
tratamento
das
questes
de
direitos
fundamentais
e
necessidades
de
diferenciao
Natureza
constitucional
das
garantias
jusfundamentais
e
a
necessidade
de
uma
dogmtica
de
direitos
fundamentais
unitria
e
abrangente.
Factores
de
diferenciao;
Diferente
natureza
dos
deveres
estatais
e
reservas
-
255
ss
dtos
sociais
51
Os
direitos
fundamentais
garantem
juridicamente
o
acesso
individual
a
bens
que,
pela
sua
importncia
para
a
dignidade
da
pessoa
humana,
desenvolvimento
da
personalidade,
autonomia,
liberdade
e
bem-estar
das
pessoas,
a
CRP
entendeu
merecedores
de
proteco
mxima
forte
e
estvel.
A
consagrao
constitucional
dos
direitos
fundamentais
impe
sempre
ao
Estado,
e
a
cada
um
dos
seus
poderes
constitudos,
deveres
de
subordinao
e
vinculao
jurdicas
de
que
resultam
para
os
particulares
correspondentes
pretenses
e
direitos
de
realizao
cuja
consistncia
pode,
tende
ou
aspira
a
traduzir-se
na
titularidade
de
direitos
subjectivos
pblicos,
ou
seja,
direitos
a
exigir
judicialmente,
no
interesse
dos
prprios,
o
cumprimento
dos
respectivos
deveres
estatais.
O
Estado
social
no
se
basta
com
a
garantia
e
proteco
da
liberdade
e
da
propriedade
dos
cidados
que
possuam
recursos
para
procurar
as
condies
de
uma
existncia
digna,
mas
assume-se
como
provedor
de
todas
as
pessoas
sob
a
sua
jurisdio
seriam
incapazes
de
aceder
quelas
condies
mnimas
de
existncia,
e
consequentemente,
de
gozo
da
liberdade.
Para
tanto,
o
Estado
social
preocupa-se
activamente
com
as
condies
fcticas
da
liberdade
e
da
autonomia,
com
a
equalizao
das
condies
de
participao,
assume
tarefas
de
redistribuio
da
riqueza,
de
prestao
generalizada
de
servios
pblicos
essenciais.
O
surgimento
dos
direitos
sociais
nas
Constituies
sinaliza
o
advento
do
novo
tipo
histrico
de
Estado,
e
uma
mudana
global
nas
concepes
que
se
reflecte,
no
plano
dos
direitos
fundamentais,
por
uma
reconfigurao
do
entendimento,
natureza
e
abrangncia
dos
deveres
estatais
correlativos.
a)
Dever
estatal
de
respeito
dos
direitos
fundamentais
O
dever
de
respeitar
continua
a
traduzir-se
essencialmente
num
dever
de
absteno,
de
no
interferncia
nas
esferas
de
autonomia,
de
liberdade
e
de
bem-
estar
dos
particulares
garantidas
pelos
direitos
fundamentais.
Concebem-se
no
entanto
novos
direitos
fundamentais
cuja
complexidade
e
natureza
exigem
tambm
alguma
actuao
positiva.
Esta
complexificao
do
dever
estatal
de
respeito
se
traduz
na
manuteno,
como
dimenso
determinante,
do
dever
de
absteno
do
Estado,
52
mas
combinado
com
deveres
de
actuao
positiva,
dando
origem
da
parte
do
particular,
existncia
de
direitos
negativos,
mas
tambm
de
direitos
positivos,
ambos
orientados
exigncia
simples
e
respeito
do
seu
direito
fundamental.
O
dever
estatal
de
respeito,
inclusive
na
sua
dimenso
principal
de
dever
de
absteno,
tanto
se
aplica
aos
tradicionais
direitos
de
liberdade,
como
a
qualquer
direito
fundamental,
incluindo
os
direitos
sociais,
medida
que
eles
foram
integrando
o
elenco
constitucional
dos
direitos
fundamentais.
Tambm
relativamente
aos
direitos
sociais,
o
Estado
tem
uma
obrigao
de
respeitar
o
acesso
individual
aos
bens
protegidos,
uma
obrigao
de
no
interferir
com
esse
acesso,
de
no
o
afectar
negativamente.
b)
Dever
estatal
de
proteco
dos
direitos
fundamentais
Este
dever
deixa
de
estar
focado
na
estrita
proteco
e
segurana
da
propriedade
privada
e
da
liberdade
negativa
individual,
para
se
alargar
a
todos
os
direitos
fundamentais.
Todos
eles,
sejam
DLG
ou
sociais,
o
Estado
est
obrigado
a
proteger,
desde
logo
porque
fica
obrigado
proteco
geral
da
vida,
segurana,
bem-estar,
liberdade
e
propriedade
dos
particulares.
Em
Estado
social,
o
dever
de
proteco
no
significa
apenas
proteger
contra
as
ameaas
ou
agresses
de
outros
particulares,
dirige-se
tambm
contra
contingncias
ou
eventualidades
naturais,
catstrofes,
que
ameacem
ou
afectem
o
acesso
individual
aos
bens
jusfundamentalmente
protegidos.
Numa
viso
mais
paternalista
e
discutvel,
o
dever
de
proteco
respeita,
inclusivamente
a
proteco
contra
si
mesmo,
no
sentido
de
que,
para
garantir
o
acesso
individual
actual
ou
futuro
aos
bens
jusfundamentalmente
protegidos,
o
Estado
se
sente
obrigado
a
proteger
o
indivduo
das
decises
e
opes
que
o
prprio
indivduo
assume
livre
e
conscientemente.
Estes
deveres
de
proteco
so
essencialmente
realizados
atravs
de
actuaes
positivas,
normativas
ou
fcticas,
orientadas
proteco
efectiva
dos
bens
jusfundamentais.
Uma
vez
garantido/protegido,
ele
fica
naturalmente
sujeito
a
potenciais
variaes,
num
sentido
vantajoso
ou
desvantajoso,
do
ponto
de
vista
do
acesso
individual
nos
bens
protegidos.
53
A
existncia
de
um
certo
nvel
de
proteco
desencadeia
simultaneamente
uma
pretenso
ou
direito
dos
particulares
interessados
em
no
ver
diminuda
a
proteco
j
existente.
O
dever
de
proteco
realiza-se
essencialmente
atravs
de
actuaes
positivas,
mas
inclui
tambm
deveres
de
absteno,
de
no
afectao
negativa,
projectando-se
na
perspectiva
dos
particulares,
em
direitos
positivos
de
proteco
mas
tambm
em
direitos
negativos.
c)
Dever
estatal
de
promoo
dos
direitos
fundamentais
O
Estado
deixa
de
ser
visto
como
agente
neutro,
separado
da
sociedade
civil,
que
apenas
respeita
e
garante
a
segurana
das
livres
trocas
individuais
para
passar
a
ser
visto
como
Estado
social,
um
Estado
preocupado
com
as
desigualdades
de
facto
que
distorciam
e
anulavam
as
condies
de
livre
desenvolvimento
das
autonomias
individuais.
Neste
sentido,
para
alm
de
respeitar
o
acesso
individual
aos
bens,
para
alm
de
proteger,
o
Estado
passa
agora
tambm
a
ser
obrigado
a
promover
esse
acesso,
a
ajudar
sobretudo
aqueles
que
por
si
ss,
no
dispem
de
condies
para
um
acesso
igualitrio
e
efectivo
a
tais
bens.
Este
dever
de
promoo
do
acesso
sobretudo
considerado
no
mbito
da
garantia
dos
direitos
sociais.
Assim,
a
dimenso
principal
destes
direitos
justamente
associada
ao
dever
estatal
de
prestaes
fcticas
de
promoo
de
acesso
a
bens
sociais.
No
entanto,
o
dever
de
promoo
aplicvel
a
todos
os
direitos
fundamentais,
de
acordo
com
o
postulado
segundo
o
qual
o
Estado
social
se
deve
preocupar
com
as
questes
de
efectividade
da
igualdade
real,
fctica,
com
as
condies
de
efectivo
acesso
aos
bens
jusfundamentalmente
protegidos,
e
no
apenas
com
a
sua
mera
garantia
jurdico-formal.
Tambm
o
dever
de
promoo
se
realiza
atravs
de
actuaes
positivas
e
de
abstenes
estaduais,
reflectindo-se
na
perspectiva
dos
particulares,
tanto
em
direitos
positivos
como
em
direitos
negativos
promoo
estatal
de
acesso
a
bens
jusfundamentais.
54
Encontramos
direitos,
positivos
ou
negativos,
cuja
realizao
envolve
custos
financeiros
directos
e
depende
portanto
da
disponibilidade
do
Estado
e
das
correspondentes
decises
polticas
de
alocao
dos
recursos
disponveis.
A
partir
do
momento
em
que
a
CRP
consagra
determinado
direito,
dever
ou
obrigao
como
fundamental,
ele
impe-se
observncia
dos
poderes
constitudos.
Ento,
a
vinculatividade
da
respectiva
observncia
no
depender
do
tipo
em
que
for
classificado
e
integrado,
mas
apenas
da
fora
jurdica
diferenciada
que
a
CRP
lhe
atribuir,
da
natureza
material
e
estrutural
do
dever.
O
erro
da
doutrina
tradicional
foi
ter-se
centrado
numa
distino
classificatria
-
direito
social
e
direito
de
liberdade
-
como
critrio
de
diferenciao,
no
atendendo
quilo
que,
de
facto
e
de
direito,
distingue
a
aplicabilidade
dos
direitos
fundamentais.
Aquela
classificao
s
faz
sentido
quando
concebemos
os
direitos
como
um
todo.
A
CRP
em
geral
s
pode
fazer
uma
classificao
baseada
nos
direitos
fundamentais
considerados
como
um
todo.
Mesmo
que
a
classificao
constitucional
fosse
decisiva,
que
no
,
ela
no
seria
necessariamente
operativa
nos
casos
concretos
onde
aquilo
que
h
para
decidir
nunca
o
direito
como
um
todo,
mas
um
seu
aspecto
parcelar
e
individualizvel.
A
prpria
classificao
constitucional
artificialmente
construda
em
funo
das
vicissitudes
prprias
da
aprovao
dos
textos
constitucionais
em
Estado
de
Direito
democrtico.
Todavia,
a
doutrina
tradicional
insiste
na
tentativa
de
retirar
consequncias
dogmticas
de
uma
distino
classificatria.
No
h
que
fazer
diferenciaes
dogmticas
onde
tal
no
seja
necessrio,
no
h
que
descobrir
ou
inventar
regimes
prprios
e
especficos
para
cada
tipo
de
direitos
fundamentais,
a
no
ser
que
se
demonstre
que
uma
dogmtica
unitria
abrangente
no
possvel.
Em
nosso
entender,
tudo
aquilo
que
dogmaticamente
aplicvel
aos
direitos
de
liberdade
exactamente
aplicvel
na
mesma
medida
s
correspondentes
modalidades
e
dimenses
dos
direitos
sociais.
Porm
tal
no
significa
que
no
haja
lugar
a
distinguir
no
mundo
dos
direitos
fundamentais.
Se
quisermos
forjar
uma
sistematizao
simplificada,
h
trs
grandes
diferenas
no
mundo
dos
direitos
fundamentais:
(1)
opo
normativa
do
legislador
constituinte,
(2)
natureza
do
dever
estatal
correlativo,
55
conforme
est
associado
ao
respeito,
proteco
ou
promoo
do
direito
fundamental
e
(3)
estrutura
negativa
ou
positiva
do
direito
fundamental.
(1)
Natureza
prima
facie
ou
natureza
definitiva
da
norma
constitucional
de
garantia
Em
primeiro
lugar,
h
que
relevar
a
opo
do
legislador.
Qual
a
natureza
e
fora
vinculativa
da
norma
de
direito
fundamental,
seja
ela
atinente
a
direito
de
liberdade
ou
direito
social.
Trata-se
de
regra,
de
deciso
definitiva,
de
comando
absoluto,
de
contedo
plenamente
determinvel
ou
trata-se
de
princpio,
de
deciso
prima
facie,
de
comando
relativamente
indeterminado
ou
de
aplicao
sujeita
a
mecanismos
de
conformao
ou
de
ponderao
concretizadores?
A
dogmtica
no
deve
ignorar
estas
diferenas.
Se
a
norma
constitucional
contm
um
comando
normativo
preciso,
materialmente
determinado,
ento
a
vinculatividade
jurdica
que
resulta
da
norma
constitucional
plena,
a
norma
directamente
aplicvel
e
o
controlo
judicial
sobre
a
respectiva
aplicao
total.
Se
o
enunciado
normativo
no
for
suficientemente
denso,
ento
depende
de
ponderaes
de
caso
concreto
orientadas
por
prvias
decises
do
legislador
ordinrio,
sujeitas
a
um
controlo
judicial
mais
atenuado.
(2)
Natureza
do
dever
estatal
associado
ao
direito
fundamental
e
diferenciao
das
reservas
que
o
afectam
A
diferente
natureza
dos
deveres
estatais
correlativos
dos
direitos
fundamentais
assume
uma
importncia
vital.
A
margem
de
que
o
juiz
dispe
naquelas
diferentes
exigncias
de
garantia
do
direito
varia
significativamente
devido
diferente
natureza
do
dever
estatal
que
est
em
causa
em
cada
uma
das
situaes.
Quando
est
em
causa
um
dever
de
respeitar
por
parte
do
Estado,
tudo
o
que
se
pede
aos
poderes
pblicos
que
no
invadam
a
rea
de
autonomia
individual.
No
entanto,
o
Estado
pode
ver-se
obrigado
a
afectar
negativamente,
do
ponto
de
vista
do
titular
do
direito,
esse
espao
se
necessitar
de
tal
para
garantir,
proteger
ou
promover
outro
direito
igualmente
digno.
Essa
possibilidade
de
restrio
legtima
dos
direitos
fundamentais
existe,
no
por
escolha
do
julgador
mas
porque
tal
corresponde
prpria
natureza
dos
56
direitos
fundamentais
em
Estado
de
Direito:
a
no
ser
nos
casos,
excepcionais,
em
que
a
Constituio
fixe
a
respectiva
garantia
com
um
carcter
definitivo,
absoluto,
impondervel,
todos
os
direitos
fundamentais
so
direitos
sujeitos
a
uma
reserva
geral
imanente
de
ponderao
que
pode
conduzir
legitimao
de
uma
restrio
no
caso
concreto.
Uma
vez
que
se
trata
de
garantias
jurdicas
fundamentais
e
que
se
considera
estar
o
contedo
do
respectivo
dever
estatal
de
respeito
suficientemente
determinado
na
norma
jusfundamental,
da
decorre
a
atribuio
ao
poder
judicial,
designadamente
justia
constitucional,
de
uma
margem
plena
de
controlo
de
constitucionalidade
da
restrio
em
causa,
seja
de
controlo
sobre
a
prpria
deciso
de
prevalncia
eventual
do
outro
bem,
seja
sobre
a
verificao
da
medida
em
que
a
correspondente
e
consequente
restrio
do
direito
fundamental
observou
ou
no
os
chamados
limites
aos
limites.
Por
vezes,
a
prpria
CRP
autoriza
expressamente
os
poderes
constitudos
a
restringir
o
direito
fundamental
em
causa.
Nessa
altura,
assente
uma
tal
autorizao
constitucional,
o
poder
judicial
fica
dispensado
da
primeira
instncia
de
controlo:
no
ser
necessrio
verificar
se
o
bem
ou
interesse
prosseguido
com
a
restrio
deve
ou
no
prevalecer
sobre
o
direito
fundamental
afectado.
J
na
maior
parte
dos
casos,
a
CRP
no
decidiu
nem
tomou
previamente
posio
acerca
da
prevalncia
relativa
de
bens
no
caso
concreto,
logo,
no
autorizou
prvia
e
expressamente
a
restrio.
Ora
precisamente
nessas
circunstncias
que
faz
pleno
sentido
a
activao
da
reserva
geral
imanente
de
ponderao.
Resta
a
ideia
de
que
o
poder
judicial,
no
a
instncia
mais
adequada,
num
Estado
de
Direito
democrtico
para
se
embrenhar
nessas
situaes.
Para
alm
disso,
os
rgos
polticos
tm
uma
competncia
prpria
que
lhes
advm
da
legitimidade
da
escolha
popular
democraticamente
feita,
para
a
tomada
de
decises
polticas
deste
tipo.
Assim,
no
apenas
um
problema
de
adequao
formal
mas
associado
um
problema
de
separao
de
poderes.
Neste
sentido,
os
direitos
a
proteco
ou
o
cumprimento
dos
correlativos
deveres
estaduais
de
proteco
esto
sujeitos
a
uma
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno,
que
confere
aos
rgos
do
poder
poltico
uma
prerrogativa
de
avaliao
s
controlvel
pelo
poder
judicial
quando
h
leso
do
57
direito
fundamental
protegido
ou
insuficientemente
protegido
por
facto
de
o
poder
pblico
em
omisso
ter
violado
o
princpio
da
proibio
do
dfice.
Por
ltimo,
h
que
atender
especificidade
que
o
terceiro
tipo
de
deveres
estatais,
os
de
promoo.
Os
deveres
estatais
de
promoo
que
constituem
a
dimenso
principal
dos
direitos
sociais
mas
tambm
se
aplicam
aos
direitos
de
liberdade,
esto
sujeitos
a
uma
nova
reserva.
que
os
deveres
de
promoo
traduzem
quase
sempre
na
necessidade
de
prestaes
fcticas
que
representam
um
custo
financeiro
significativo
e
por
isso,
para
alm
da
reserva
imanente
de
ponderao
e
da
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
-
aplicveis,
se
e
quando
for
o
caso,
aos
deveres
de
promoo
-
a
estes
aplica-se
ainda
a
chamada
reserva
do
financeiramente
possvel.
A
reserva
do
financeiramente
possvel
um
condicionamento
real,
objectivo.
A
dificuldade
financeira
remete-nos
para
uma
questo
de
competncia
de
deciso
de
alocao
dos
recursos
financeiros.
No
ao
poder
judicial,
mas
ao
legislador
que
compete
a
correspondente
competncia,
decises
polticas
que
venham
justificadas
com
base
nessa
competncia
de
deciso,
so
naturalmente
objecto
de
possibilidade
de
controlo
judicial,
muita
mais
dbeis.
Assim,
o
poder
judicial
tem
a
possibilidade
e
a
obrigao
de
decidir
os
problemas
de
direitos
fundamentais,
mas
no
pode
usurpar
a
competncia
parlamentar
para
aprovar
o
oramento,
para
definir
politicamente
a
distribuio
e
alocao
dos
recursos
escassos.
(3)
Direito
negativo
ou
direito
positivo
Uma
norma
constitucional
pode
ter
a
natureza
de
regra
ou
de
princpio,
independentemente
de
consagrar
um
direito
negativo
ou
um
direito
positivo
e
tambm
no
h
relao
de
necessidade
entre
o
tipo
de
dever
estatal
e
a
natureza
negativa
ou
positiva
do
direito.
H
uma
tendncia
geral
para
identificar
dever
estatal
de
respeito
com
dever
de
absteno,
logo,
com
direitos
negativos,
e
de
identificar
deveres
de
proteco
e
promoo
com
deveres
de
prestar
no
sentido
de
deveres
correlativos
de
direitos
positivos.
58
Normalmente
faz-se
uma
identificao
dos
deveres
de
proteco
e
dos
deveres
de
promoo
com
direitos
positivos
no
sentido
de
que
tais
deveres
se
consumariam
atravs
de
actuaes
ou
prestaes
positivas
do
Estado,
normativas
ou
fcticas.
Tal
identificao
no
rigorosa
j
que
tanto
um
dever
quanto
outro
se
realizam
tambm
atravs
de
aces
negativas.
Sempre
que
o
Estado
satisfaz
um
direito
positivo
proteco
ou
promoo
de
acesso
individual
ao
bem
jusfundamental,
surge
automaticamente
um
imediato
e
correspondente
direito
negativo
a
que
o
Estado
no
ponha
em
causa,
no
afecte
negativamente,
no
restrinja
as
medidas
de
proteco
ou
de
promoo
entretanto
realizadas.
Os
poderes
pblicos,
podem
pretender,
por
diferente
posio
sobre
a
escolha
poltica
que
consideram
mais
adequada,
optar
por
uma
diversa
forma
de
garantia
dos
referidos
deveres.
To
importante
se
revela
a
dimenso
positiva
quanto
a
dimenso
negativa
destes
deveres
de
proteger
e
de
prestar,
como
dos
correspondentes
direitos
a
proteco
ou
a
prestao.
Quer
o
dever
de
respeitar
quer
o
dever
de
proteger
ou
promover
se
realizam
tanto
em
associao
e
na
satisfao
de
direitos
positivos
quanto
de
direitos
negativos
dos
particulares.
Cada
um
daqueles
deveres
estatais
tem
reservas
prprias
que
condicionam
as
respectivas
margens
de
deciso
e
de
controlo
dos
poderes
polticos
e
do
poder
judicial.
Se
identificamos
cada
um
daqueles
deveres,
com
dimenso
negativa
e
com
dimenso
positiva
ento
estamos
a
transpor
tambm
cada
uma
daquelas
reservas
(ponderao,
politicamente
adequado
ou
oportuno
e
financeiramente
possvel)
para
os
direitos
negativos
e
para
os
direitos
positivos.
Nessa
viso,
os
direitos
negativos
seriam
afectados
por
uma
reserva
de
ponderao
e
os
direitos
positivos
pelas
reservas
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
e
do
financeiramente
possvel.
Da
nossa
parte,
h
uma
recusa
de
atribuio
de
um
carcter
decisivo
distino
entre
direitos
sociais/liberdades,
e
reconhecendo
na
contraposio
direitos
negativos/positivos
factores
que
determinam
uma
diferenciao
significativa
da
dogmtica.
As
diferentes
reservas
que
atrs
distinguimos
e
que
so
determinantes
porque
so
elas
que
marcam
e
definem
as
margens
correspondentes
de
59
legislador
e
juiz,
tm
que
ver
com
a
natureza
especfica
e
prpria
de
cada
um
daqueles
deveres
estatais.
O
regime
jurdico
deve
ser
exactamente
o
mesmo
quer
o
direito
seja
positivo
ou
negativo.
Para
efeitos
de
activao
de
reservas
que
condicionam
a
realizao
efectiva
dos
direitos
fundamentais,
o
importante
no
a
natureza
positiva
ou
negativa
do
direito
em
causa
mas
a
natureza
do
dever
estatal
mobilizvel
na
situao
em
apreciao.
Um
terceiro
plano:
o
da
estrutura
do
direito
ou
dever
que
se
retiram
da
norma
constitucional:
trata-se
de
direito
negativo
ou
direito
positivo,
dever
estatal
de
facere
ou
non
facere?
A
diferena
s
no
ser
relevante
se
o
comando
constitucional
for
definido,
absoluto
ou
se
pudermos
deduzir
imediatamente
da
norma
constitucional
a
aco
ou
atitude
concreta
a
que
o
Estado
seja
precisamente
obrigado.
Se
o
direito
concretamente
consagrado
na
norma
constitucional
um
direito
definitivo,
como
regra,
ento
qualquer
tipo
de
no
realizao
do
comando
constitucional
deve
ser
dogmaticamente
configurado
como
violao
de
direito
fundamental.
Quando
da
norma
constitucional
pudermos
deduzir
imediatamente
obrigaes
estatais
precisas,
ainda
que
com
carcter
no
definitivo
ou
absoluto,
ento
o
no
cumprimento
de
tais
obrigaes
deve
ser
dogmaticamente
configurado
como:
afectao
ou
restrio
de
direito
fundamental,
legtima
ou
ilegtima
consoante
a
justificao
que
os
poderes
pblicos
puderem
apresentar
e
consoante
a
conformidade
da
restrio
aos
parmetros
constitucionais
aplicveis.
Quando
no
existe
tal
grau
de
indeterminabilidade
de
contedo,
ento
h
uma
diferena
sensvel
entre
direitos
negativos
e
direitos
positivos:
Se
o
direito
negativo,
se
o
dever
correlativo
um
dever
de
absteno,
ento,
caso
haja
interveno
estatal
e
dela
resulte
afectao
negativa
do
acesso
ao
bem
jusfundamentalmente
protegido,
a
interveno
pode
ser
restrio
a
direito
fundamental
ou
interveno
restritiva.
60
(Isto
no
significa
claro
que
tal
restrio
seja
imediatamente
identificvel
como
violao
do
direito
fundamental.
Haver
que
fazer
o
controlo
da
respectiva
constitucionalidade
para
concluir
da
legitimidade
ou
ilegitimidade
da
restrio.
Verificada
a
existncia
de
uma
restrio,
h
que
apurar
em
primeiro
lugar,
da
autorizao
expressa
ou
da
justificao
constitucional
para
restringir
com
base
no
que
temos
designado
pela
reserva
geral
imanente
de
ponderao.
Depois,
eventualmente
passado
o
primeiro
teste,
verificar
se
a
restrio
observou
os
chamados
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais,
designadamente
a
proibio
do
excesso.)
Este
o
factor
de
diferenciao
explicado
em
funo
de
diferente
natureza
dos
deveres
estatais
em
presena
no
caso
dos
deveres
de
proteco
e
promoo.
que
potencialmente
activvel
uma
reserva
o
politicamente
adequado
ou
oportuno
a
que
acresce
eventualmente
a
reserva
do
financeiramente
possvel.
Nessa
altura,
a
restrio
do
direito
fundamental
actuada
por
aco
do
poder
pblico
pode
ter
uma
justificao
e
beneficia
da
atenuao
de
densidade
de
controlo
judicial
que
decorre
da
activao
daquelas
reservas.
Situao
diferente
quando
estamos
perante
um
caso
de
direito
positivo,
quando
se
requer
do
Estado
uma
actuao
positiva.
Pensamos
no
haver
lugar
para
um
enquadramento
dogmtico
da
proteco
dos
direitos
positivos
luz
do
padro
de
controlo
da
constitucionalidade
das
restries
atrs
enunciado.
Na
generalidade
dos
direitos
positivos
associados
aos
deveres
estatais
de
proteco
e
de
promoo
e
nos
direitos
positivos
que
resultam
de
norma
constitucional
com
natureza
de
princpio,
no
facilmente
aplicvel
o
padro
de
controlo
tpico
das
restries
aos
direitos
fundamentais.
Em
primeiro
lugar,
no
possvel
identificar
um
momento
do
surgimento
da
restrio
ou
delimitar
precisamente
o
objecto
que
deva
ser
sujeito
a
controlo.
Enquanto
que
nos
direitos
negativos
que
exigiam
uma
omisso
do
Estado,
se
h
uma
aco
desvantajosa
no
mbito
da
proteco
ela
a
restrio,
ficando
a
o
objecto
de
controlo
perfeitamente
identificvel,
e
logo
susceptvel
de
escrutnio
tpico,
nos
direitos
positivos
no
assim.
61
Num
direito
positivo,
aquilo
que
se
exige
do
Estado
uma
aco,
uma
actuao
positiva
de
prossecuo
de
algo.
H
duas
situaes
a
considerar.
No
primeiro
caso,
se
a
norma
est
suficientemente
determinada,
se
regra,
no
h
diferenas
a
assinalar
relativamente
ao
tipo
de
controlo
que
verificmos
existir
nos
direitos
negativos.
Porm,
essa
situao
excepcional.
Quando
o
comando
da
aco
no
est
suficientemente
determinado,
nunca
h
uma
nica
aco
que
seja
devida.
Como
num
direito
positivo
sempre
possvel
prestar
mais,
proteger
mais,
ento
h
sempre
alguma
omisso,
a
possibilidade
de
uma
realizao
optimizada
do
direito
encontra-se
sob
afectao
permanente,
a
restrio
no
surge,
no
pode
previamente
ser
identificada,
ela
vive
com
o
direito
desde
a
sua
origem
e
continuar
colada
a
ele
independentemente
do
grau
de
realizao
entretanto
atingido.
Se
o
juiz
considera
a
restrio
ou
a
interveno
restritiva
inconstitucional,
reconhece-se-lhe
uma
possibilidade
inatacvel
luz
do
princpio
da
separao
de
poderes,
e
que
a
deciso
de
inaplicabilidade
ou
invalidade
constitucionais
das
omisses.
J
carece
de
aptido,
competncia
e
legitimidade
para
impor
aos
poderes
pblicos
a
realizao
da
medida
considerada
adequada.
no
domnio
do
controlo
directo
da
constitucionalidade
da
omisso
de
medidas
destinadas
a
realizar
direitos
fundamentais
positivos
quando
nos
preocupamos
em
identificar
a
insuficincia
de
prestao.
Concluindo,
h
uma
diferena
sensvel
e
inevitvel
no
confronto
entre
direitos
negativos
e
direitos
positivos,
que
exige
um
tratamento
dogmtico
diferenciado
para
cada
um
deles
e
que
resulta
num
controlo
judicial
mais
atenuado
e
complexo
no
caso
de
afectao
dos
direitos
positivos
quando
comparado
com
os
mecanismos
de
controlo
das
restries
aos
direitos
negativos.
Essa
concluso
deve
vir
acompanhada
dos
outros
dois
tpicos
de
diferenciao,
o
da
natureza
da
norma
constitucional
de
garantia
e
o
da
natureza
do
dever
estatal.
I.
Natureza
diferenciada
das
normas
de
direitos
fundamentais
e
dos
deveres
estatais
envolvidos
e
os
procedimentos
de
controlo
judicial
nos
casos
difceis
-
87
ss
dtos
fund
e
justia
constitucional.
62
Quando
o
legislador
constituinte
consagra
um
direito
fundamental,
com
um
elevado
grau
de
indeterminao
no
pode
prever,
enumerar
e
regular
exaustivamente
todas
as
incontveis
e
hipotticas
situaes
da
vida
real
em
que
o
bem
protegido
pelo
direito
fundamental
pode
vir
a
ser
desvantajosamente
afectado.
H
todavia
situaes
em
que
a
CRP
garante
uma
faculdade,
garantia,
pretenso
ou
uma
faceta
particular
do
direito,
mas
j
a
ttulo
definitivo,
absoluto.
Quando
o
legislador
constituinte
decide
tratar
especificamente
de
faculdades
parcelares,
garantias,
pretenses
ou
direitos
autonomizveis,
aqui,
em
quaisquer
destas
situaes,
o
legislador
ordinrio,
tribunais
e
Administrao
no
tm
mais
que
ponderar
ou
que
considerar
a
hiptese
de
limitaes
a
um
direito
assim
to
clara
e
definitivamente
regulado
no
plano
constitucional.
Independentemente
da
opinio
que
tenham
sobre
a
matria,
parece
inequvoco
que
o
legislador
constituinte
quis
tomar
uma
deciso
definitiva,
absoluta,
sem
excepes
possveis.
Perante
formulaes
constitucionais
desde
outro
tipo,
qualquer
interpretao
jurdica
da
referida
norma
conclui
pacificamente
que,
uma
vez
que
o
legislador
constituinte
j
realizou
todas
as
ponderaes
de
interesse,
bens,
valores
ou
princpios
invocveis
e
fixou
normativamente
o
respectivo
resultado,
o
direito
em
causa
resultou
jurdico-constitucionalmente
garantido
em
termos
definitivos,
absolutos,
sem
possibilidade
de
cedncia
posterior,
quaisquer
que
sejam
as
circunstncias
do
caso
concreto.
Os
operadores
jurdicos
s
tm
que
aplicar
a
norma.
Podemos
concluir
que
os
direitos
fundamentais
assentes
em
normas
constitucionais
com
essa
natureza,
sendo
trunfos
como
quaisquer
outros,
so
ainda
trunfos
imbatveis
cuja
invocao
e
aplicao
judicial
independente
do
peso
ou
da
premncia
de
realizao
de
qualquer
interesse
comunitrio
ou
governamental,
que
se
lhe
oponha
e
dispensa
qualquer
ponderao
posterior
que
reponha
em
causa
os
juzos
de
ponderao
a
que
o
legislador
constituinte
j
procedeu
e
cujo
resultado
j
fixou.
Nessas
condies,
a
vontade
da
maioria
no
quebra
o
direito
fundamental,
o
que
significa
que
a
particular
garantia
jusfundamental
destacvel
no
est
sujeita
a
reserva
de
ponderao.
63
Mas,
no
mundo
dos
direitos
fundamentais,
estas
normas
so
a
excepo.
Em
geral,
os
direitos
fundamentais
esto
sujeitos
a
uma
reserva
geral
imanente
de
ponderao,
pois
apesar
da
sua
consagrao
constitucional,
podem
ter
que
ceder
perante
outros
bens
e
interesses
que
apresentam
no
caso
concreto
um
peso
que
fora
a
limitao
do
direito
fundamental.
Ora
so
esses
os
casos
mais
complexos:
para
alm
de
ser
necessrio
determinar
qual
o
bem
em
coliso
que
merece
preferncia
e
qual
o
que
deve
ceder
e
em
que
medida,
suscita-se
um
problema
de
competncia
e
separao
de
poderes:
qual
o
ramo
de
poder
a
quem
cabe
arbitrar
o
conflito,
a
quem
cabe
a
ltima
palavra.
Esto
sempre
em
causa
direitos
fundamentais,
o
princpio
da
separao
de
poderes
sempre
aplicvel,
mas
as
margens
respectivas
do
juiz,
legislador
e
administrao
so
variveis.
Aquilo
que
determina
a
variao
a
diferente
natureza
do
dever
estatal
envolvido.
Ora,
para
alm
da
referida
reserva
geral
imanente
de
ponderao
que
afecta
todos
os
direitos
fundamentais,
cada
um
daqueles
deveres
pode
ainda
apresentar
reservas
especficas
cuja
ocorrncia
condiciona
a
margem
correspondente
de
controlo
judicial.
Ora,
quando
se
trata
de
saber
a
quem
deve
caber
a
deciso
sobre
a
melhor
forma
ou
modalidade
de
proteger
o
direito,
deve-se
reconhecer
aos
rgos
polticos
uma
certa
margem
onde
o
controlo
judicial
deve
ser
mais
condescendente.
Devemos
dizer
que
o
dever
estatal
em
causa
(proteco)
esto
sob
uma
reserva
do
politicamente
oportuno
ou
do
politicamente
adequado
que
enfraquece
a
intensidade
do
controlo
judicial,
na
medida
em
que
o
juiz
deva
reconhecer
ao
rgo
poltico
uma
margem
de
escolha
e
deciso
sobre
o
meio,
modalidade,
tempo
que
considere
mais
adequado
ou
oportunos
para
promover
a
devida
proteco.
Por
outro
lado,
quando
consideramos
o
dever
que
o
Estado
tem
de
promover
o
acesso
aos
bens
jusfundamentais,
esta
ltima
reserva
pode
ainda
ser
potenciada
por
uma
nova
reserva,
a
reserva
do
possvel
ou
do
financeiramente
possvel.
Se
para
alm
da
margem
j
referida
de
escolha
e
opo
poltica
que
cabe
ao
Governo
na
questo
de
direitos
fundamentais,
estiver
envolvida
uma
opo
de
natureza
oramental
relacionada
com
a
alocao
de
recursos
64
financeiros
disponveis
numa
dada
comunidade,
tambm
a
a
margem
de
controlo
resulta
diminuda,
dada
a
competncia
oramental
que
atribuda
s
assembleias
representativas.
Qualquer
que
seja
o
dever
estatal
envolvido,
a
margem
respectiva
de
juiz
e
rgos
polticos
ainda
influenciada
consoante
o
concreto
dever
estatal
em
causa
apresente
natureza
positiva
ou
negativa.
que,
por
natureza,
o
controlo
judicial
de
um
acto
sempre
mais
intenso
que
o
controlo
de
um
no-acto.
O
controlo
judicial
o
mais
intenso
quando,
estando
em
causa
um
dever
estatal
de
respeitar
um
direito,
esse
dever
foi
eventualmente
inobservado
atravs
da
prtica
de
um
acto
que
sujeito
a
controlo
e
o
menos
intenso
quando
estando
em
causa
um
dever
estatal
de
promoo
de
um
direito,
esse
dever
foi
eventualmente
incumprido
por
causa
da
omisso
estatal
cuja
inconstitucionalidade
sujeita
a
controlo.
II.
Delimitao
interpretativa
do
contedo
do
direito
Quando
se
procura
apurar
aquilo
que
est
protegido
ou
no
pela
garantia
jurdica
proporcionada
pelo
direito
fundamental,
deparamo-nos
quase
sempre
com
uma
relativa
indeterminao
do
preceito
constitucional.
Implica
sempre
uma
dada
concepo
de
liberdade
que
vem
associada
a
uma
certa
forma
de
conceber
o
relacionamento
entre
Estado
e
indivduo
em
Estado
de
Direito.
O
princpio
da
dignidade
da
pessoas
humana
quando
entendido
como
a
ideia
de
pessoa
como
sujeito,
assente
na
recusa
de
tratamento
degradantes
do
indivduo
como
meio
para
a
prossecuo
de
fins
alheios,
h
uma
ideia
dominante
de
reconhecimento
da
autonomia
individual
que
se
reflecte
numa
concepo
de
liberdade
negativa
contra
a
interferncia
estatal.
No
seria
compatvel
com
a
concepo
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos
o
recurso
ao
conceito
de
dignidade
contra
os
direitos,
enquanto
meio
inserido
numa
estratgia
de
conformao
heternoma
e
restritiva
do
contedo
dos
direitos
e
de
imposio
ao
seu
titular
de
concepes
alheias
que
o
recuperassem
para
uma
estratgia
dirigida
contra
a
autonomia
individual.
65
Tal
corresponderia
no
sentido
contrrio
importao
do
conceito
de
dignidade
da
pessoa
humana
para
o
mundo
do
Direito.
Por
isso,
corresponderia
a
uma
frustrao
e
inverso
dessa
lgica
humanizante
transformar
a
dignidade
da
pessoa
humana
em
nova
abstraco
utilizada
e
instrumentalizada
a
bel-prazer
pela
maioria
poltica,
social
ou
religiosa
contra
os
concretos
direitos
fundamentais
das
pessoas
reais.
Assim
sem
prejuzo
de
uma
obrigao
estatal
de
definio
do
contedo
juridicamente
protegido
da
liberdade,
essa
definio
no
pode
deixar
de
relevar
a
autonomia
e
auto-compreenso
do
prprio
titular
sobre
o
sentido,
contedo
e
escolha
das
modalidades
de
exerccio,
no-exerccio
ou
at
renncia
da
sua
liberdade.
H
que
fazer
uma
opo
entre
uma
estratgia
que
procure
resolver
as
dificuldades
colocadas
pelas
limitaes
dos
direitos
fundamentais
atravs
de
uma
delimitao
restritiva
desse
contedo
e
uma
estratgia
que
remete
para
as
fases
seguintes
o
essencial
dos
esforos
de
controlo
e
se
satisfaz
com
uma
delimitao
o
mais
ampla
possvel
do
contedo
protegido
do
direito
fundamental.
A
primeira
estratgia,
a
restritiva,
s
considera
como
exerccio
do
direito
fundamental
aquilo
que
consensual
e
indiscutivelmente
aceite
como
tal.
A
segunda
estratgia,
a
ampliativa,
s
exclui
da
considerao
como
exerccio
de
direito
fundamental
aquilo
que
consensual
e
indiscutivelmente
deva
ser
excludo.
Para
a
primeira
estratgia
no
existir
exerccio
de
direito
fundamental,
pelo
que,
na
eventualidade
de
aplicao
de
uma
sano,
os
afectados
no
podero
invocar
uma
proteco
jusfundamental.
J
para
a
segunda
estratgia,
a
ampliativa,
todas
estas
situaes
so
considerada,
partida
como
exerccio
de
direito
fundamental.
Quando
forem
sancionados
deve
ser
tido
em
considerao
que
ali
existia
tambm
o
exerccio
de
um
direito
fundamental
e
tal
deve
entrar
na
ponderao
de
quem
decide
a
aplicao
da
sano.
Em
nosso
ver,
o
objectivo
central
o
de
privilegiar
as
necessidades
de
controlo
de
constitucionalidade
das
restries,
fazer
incidir
sobre
todas
as
actuaes
estatais
que
afectam
negativamente
a
autonomia,
a
liberdade
e
o
bem-
66
estar
individuais,
um
escrutnio
judicial
efectivo,
ento
adoptados
a
segunda
estratgia.
S
deve
ser
excludo
da
considerao
como
exerccio
de
direito
fundamental,
aquilo
que
constitua
ilcito
penal
em
sentido
material
ou
que
seja
consensual
e
indiscutivelmente
rejeitado,
como
sendo
inadmissvel
numa
sociedade
democrtica.
A
construo
de
Alexy,
teoria
dos
direitos
fundamentais
como
princpios,
radicalmente
ampliativa,
pois
protegido
pelo
direito
fundamental
tudo
aquilo
que
possa
ter
alguma
relao
ou
ser
invocado
em
associao
ao
direito
fundamental.
Afastamo-nos
dessa
posio.
III.
Justificao
das
restries
aos
direitos
fundamentais
Aps
a
delimitao
interpretativa
do
contedo
juridicamente
protegido
de
um
direito
fundamental,
verificada
a
existncia
de
uma
restrio
ou
de
uma
interveno
restritiva
sobre
ele
incida;
trata-se
de
apurar
se
h
uma
autorizao
constitucional
expressa
para
restringir
ou
no
havendo,
se
h,
com
fundamento
na
reserva
geral
imanente
de
ponderao
que
afecta
em
geral
os
direitos
fundamentais,
uma
justificao
adequada
para
restringir,
devendo
ainda
esta
justificao
ser
suficientemente
forte
para
fazer
ceder
o
direito
fundamental.
Neste
plano
das
restries
no
expressamente
autorizadas
pela
CRP,
cabe
distinguir
duas
linhas
de
desenvolvimento
dos
padres
de
controlo:
adequao
da
justificao
e
natureza
dos
bens
cuja
prossecuo
por
parte
do
Estado
susceptvel
de
justificar
a
afectao
negativa
dos
direitos
fundamentais.
III.1
Razes
inadmissveis
para
justificar
a
restrio
de
direitos
fundamentais
Uma
vez
que
os
direitos
fundamentais
esto
intrinsecamente
afectados
por
uma
reserva
geral
imanente
de
ponderao
que
justifica
a
cedncia
de
um
direito
fundamental
perante
a
necessidade
de
prosseguir
outro
bem
que
apresente
um
maior
peso,
possvel
e
necessrio
fazer
a
tentativa
reversa,
ou
seja
procurar
determinar
um
conjunto
de
situaes/razes
insusceptveis
de
luz
da
67
observncia
dos
princpios
do
Estado
de
Direito
e
da
concepo
dos
direitos
como
trunfos,
poderem
justificar
a
restrio.
Em
primeiro
lugar,
em
Estado
de
Direito
democrtico,
designadamente
luz
da
concepo
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos
contra
a
maioria.
o
argumento
do
nmero,
da
existncia
de
uma
maioria
poltica
ou
social
a
favor
da
restrio
no
fundamento
legtimo
de
restrio.
No
seja
a
quantidade
das
pessoas
que
apoiam
a
restrio
mas
sim
o
contedo
da
justificao,
o
seu
peso
na
argumentao
e
ponderao.
No
o
argumento
maioritrio
mas
unicamente
os
argumentos
de
razo
pblica,
atinentes
relevncia
e
ao
peso
da
necessidade
de
prosseguir
determinado
bem
que
podem
fundamentar
a
imunidade
jurdica
da
eventual
cedncia
do
direito
decidida
politicamente
pela
maioria.
Em
segundo
lugar
a
maioria
poltica
pode
decidir
a
limitao
de
direitos
fundamentais,
mas
essa
interveno
vai
estar
sujeita
ao
escrutnio
da
justia
constitucional
a
quem
cabe
verificar
se
a
pretendida
cedncia
do
direito
se
deve
ao
peso
especfico
que
apresenta
face
ao
direito
fundamental,
o
interesse
justificador
da
restrio
ou
se
o
que
est
em
causa
,
no
fundo,
a
tentativa
de
sacrifcio
da
liberdade
individual
ao
fim
de
imposio
da
particular
mundividncia
da
maioria
a
toda
a
sociedade,
com
a
consequente
erradicao,
degradao
ou
desqualificao
das
concepes
alternativas.
Em
terceiro
lugar,
a
maioria
tem
no
reconhecimento
obrigatrio
da
igual
dignidade
das
pessoas
humanas,
de
tratar
todos
com
igual
considerao
e
respeito.
Sempre
que
esteja
em
causa
a
utilizao
de
meios
restritivos
em
si
mesmos
violadores
da
dignidade
da
pessoa
ou
esteja
em
causa
limitaes
ou
restries
a
direitos
fundamentais
com
presena
de
categorias
suspeitas,
de
no
atenderem
igual
dignidade
e
ao
direito
de
cada
um
ser
tratado
pelo
Estado
e
os
poderes
pblicos
com
igual
considerao,
o
controlo
judicial
deva
ser
muito
mais
denso
e
exigente.
Na
presena
de
categorias
suspeitas
a
fora
de
trunfo
do
direito
fundamental
determina
que
a
entidade
que
pretenda
actuar
a
restrio
seja
capaz
de
ilidir
a
presuno
da
sua
inconstitucionalidade
ou
no
mnimo
dissipar
as
dvidas
quanto
real
inteno
que
lhe
subjaz.
68
Permanecer
sempre
uma
zona
de
incerteza
quanto
correco
das
solues.
Racionalizar
e
objectivizar
a
utilizao
do
mtodo,
reduzir
de
forma
substancial
e
intersubjectivamente
comprovvel,
aquelas
insuficincias,
sem
a
pretenso
irrealizvel
de
as
eliminar
em
absoluto.
Caber
jurisdio
constitucional
discernir
quando
se
est
de
facto
na
presena
de
valores
cujo
peso
significa
a
compresso
ou
at
a
completa
cedncia
do
direito
fundamental
ou
quando
a
invocao
da
prevalncia
desse
outro
interesse
pode
ocular
a
tentativa
de
aproveitar
a
ocupao
conjuntural
do
poder.
A
fora
de
resistncia
da
concreta
pretenso
ou
faculdade
do
direito
fundamental
que
est
em
causa
numa
concreta
situao
restritiva
no
indiferente
para
o
resultado
final
da
ponderao
em
curso.
H
direitos
definitivamente
assegurados
e
direitos
ainda
sujeitos
a
ponderao,
limitveis.
E
dentro
desta
ltima
categoria,
h
direitos
mais
resistentes
ou
menos
resistentes.
Neste
sentido
h
direitos
fundamentais
considerados
ou
como
um
todo
ou
em
algumas
das
suas
dimenses,
que
foram
constitucionalmente
consagrados
ou
adquiriram
um
lastro
de
resistncia
especialmente
dirigido
contra
tipos
especiais
de
justificao
com
um
fundamento
remoto
na
proteco
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
na
concepo
dos
direitos
como
trunfos.
possvel
distinguir
dentro
do
mbito
de
proteco
de
direitos,
certas
categorias
ou
reas
de
materiais
de
resistncia
diferenciada
para
diferentes
tipos
de
justificaes
invocadas.
possvel
distinguir
as
justificaes
de
contedo
das
justificaes
neutrais.
H
tipos
de
razes
justificativas
que
sero
inadmissveis
quando
invocadas
para
restringir
certos
tipos
de
direitos
mas
no
j
outros.
Por
ltimo,
a
ideia
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos,
particularmente
operativa
nas
situaes
em
que
a
esfera
de
liberdade
e
autonomia
de
um
indivduo
sofre
as
ameaas
ou
as
presses
no
directamente
do
poder
pblico
mas
da
parte
de
um
meio
social
hostil
ou
de
maiorias
pouco
tolerantes.
A
natureza
de
trunfo
dos
direitos
fundamentais
coloca
a
sobre
as
autoridades
pblicas
especiais
exigncias.
Ento,
um
escrutnio
judicial
inspirado
na
ideia
dos
direitos
como
trunfos
deve
ser
ainda
mais
denso
relativamente
s
medidas
discriminatrias,
diferenciadoras
ou
restritivas
que
directa
ou
indirectamente
afectam
desvantajosamente
grupos
ou
indivduos
mais
dbeis.
69
III.2
Bens
susceptveis
de
justificar
a
restrio
de
direitos
fundamentais
Em
geral,
por
fora
da
sua
natureza
constitucional,
um
direito
fundamental
s
pode
ser
limitado
em
funo
da
necessidade
de
proteco
ou
realizao
de
um
bem
que,
pelo
menos
disponha
de
idntica
natureza,
logo,
de
idntica
fora
constitucional.
Pode
suceder
que
o
candidato
a
prevalecer
sobre
o
interesse
jusfundamentalmente
protegido
seja
um
bem,
princpio
ou
interesse
que
no
possua
reconhecimento
constitucional
expresso,
mas
que
possa
reivindicar
nas
circunstncias
do
caso
concreto,
no
obstante
a
sua
natureza
infraconstitucional,
um
peso
substancial.
Gomes
Canotilho
criticou
a
nossa
posio.
Em
seu
entender:
isso
dissolve
a
fora
normativa
da
CRP
e
entrega
os
direitos
fundamentais
a
quem,
no
concreto,
tem
de
ponderar
a
respectiva
aplicao.
Em
nosso
entender
aquilo
que
dissolve
a
fora
normativa
da
CRP
precisamente
esse
operao
ou
seja
essa
elevao
meramente
formal
e
completamente
manipulvel.
segunda
crtica
dizemos
que
esta
erra
uma
vez
que
confunde
a
questo
de
quais
os
bens
que
podem
justificar
a
cedncia
de
um
direito
fundamental
com
o
plano
competencial.
Qualquer
candidato
a
fundamento
de
restrio
de
direitos
fundamentais,
ter
de
passar
por
diferentes
e
apertados
crivos
constitucionais.
Ter
em
primeiro
lugar
que
se
conformar
com
a
concepo
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos,
o
que
exclui
as
justificaes
de
restrio
exclusivamente
baseadas
na
fora
do
nmero
ou
em
opes
polticas
mundividenciais
particulares.
Ter
igualmente
de
ser
capaz
de
ilidir
a
presuno
de
inconstitucionalidade,
no
caso
de
se
tratar
de
um
fundamento
partida
suspeito.
Por
outro
lado,
a
fora
de
trunfo
que
os
direitos
fundamentais
apresentam,
obriga
o
candidato
a
fundamento
de
restrio
a
exibir
uma
fora
capaz
de
vencer
a
fora
de
resistncia
qualificada
do
direito
fundamental,
envolvendo
a
necessidade
de
o
prprio
bem
que
se
apresenta
como
candidato
a
70
fundamentar
a
restrio
ser
tambm
ele
passvel
de
evidenciar
a
presena
de
outras
qualidades
relevantes
numa
sociedade
democrtica.
O
fundamento
invocado
para
a
restrio
tem
ainda
que
visar
exclusivamente
o
reconhecimento
e
o
respeito
dos
direitos
liberdades
dos
outros
e
destinar-se
a
satisfazer
as
justas
exigncias
da
moral,
ordem
pblica
e
bem-
estar
numa
sociedade
democrtica.
As
normas
internacionais
de
proteco
dos
direitos
humanos
devem
ser
entendidas,
no
enquanto
fundamentos
autnomos
de
limitaes
liberdade
individual,
mas
enquanto
standars
mnimos
gerais
de
proteco
que
funcionam
como
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais.
S
so
admitidos
ponderao
os
que
para
alm
dos
outros
requisitos,
se
destinarem
a
prosseguir
um
daqueles
fins.
A
respectiva
realizao
tem
que
se
conformar
com
as
exigncias
positivas
e
negativas
impostas
pela
observncia
dos
princpios
constitucionais
estruturantes
do
Estado
de
Direito
democrtico,
os
chamados
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
que
derivam
directamente
de
uma
concepo
adequada
e
juridicamente
operativa
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Finalmente,
as
qualidades
atinentes
ao
peso
ou
premncia
de
realizao
do
bem
justificador
da
restrio
no
operam
em
abstracto
nem
em
absoluto.
A
sua
prevalncia
depender
do
maior
ou
menos
peso
da
faculdade,
pretenso
ou
situao,
sempre
parcelar,
relativa
ao
bem
jusfundamentalmente
sujeito
restrio.
Mesmo
tendo
em
conta
a
sua
natureza
de
bem
constitucional,
a
sua
fora
de
resistncia
variar
significativamente
em
funo
do
peso
e
alcance
da
particular
dimenso
afectada
nas
circunstncias
da
situao
concreta,
real
ou
antecipada,
normativamente
pelo
legislador.
IV.
Controlo
da
observncia
dos
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
Quando
a
justificao
para
restringir
no
seja
considerada
inadmissvel,
e
um
juzo
de
ponderao
conclua
pela
prevalncia
do
interesse
fundamentador
da
restrio
do
direito
fundamental,
entramos
numa
ltima
instncia
de
controlo,
a
71
verificao
de
constitucionalidade
da
medida
restritiva
que
foi
concretamente
adoptada.
ainda
o
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana
que
inspira
os
procedimentos
de
controlo.
Mesmo
se
expressamente
autorizada
pela
CRP
ou
justificada
pela
necessidade
de
prossecuo
de
outros
bens
igualmente
dignos
de
proteco,
a
restrio
a
direitos
fundamentais
ser
inconstitucional
se
violar
as
exigncias
de
Estado
de
Direito
que
se
impem
a
todas
as
medidas
restritivas
da
liberdade,
os
chamados
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais,
designadamente
a
igualdade,
proibio
do
excesso,
segurana
jurdica
e
proteco
da
confiana.
Salientamos
a
importncia
do
princpio
da
igualdade
quando
se
procuram
identificar
razes
estatais
insusceptveis
de
ser
alegadas
a
favor
da
restrio
a
direitos
fundamentais.
Tambm
os
princpios
de
segurana
jurdica
e
da
proteco
da
confiana
legtima,
intimamente
associados
ao
princpio
de
Estado
de
Direito.
sobretudo
o
princpio
da
proibio
do
excesso
que
ocupa
hoje
um
lugar
central
enquanto
instrumento
de
controlo
judicial
das
restries
a
direitos
fundamentais
nas
vrias
dimenses
ou
testes
de
controlo
em
que
se
decompem
(aptido,
indispensabilidade,
proporcionalidade,
razoabilidade
e
determinabilidade).
O
princpio
da
proibio
do
excesso
surge
como
o
mais
poderoso
instrumento
jurdico
de
racionalizao
e
objectivizao
das
ponderaes
realizadas
neste
domnio.
Apesar
das
tentativas
para
racionalizar
e
objectivizar
os
procedimentos
de
ponderao
de
bens
nessa
fase,
um
elevado
grau
de
subjectivismo
ineliminvel
pelo
que
a
ponderao
verdadeiramente
profcua
no
mundo
dos
direitos
fundamentais
no
a
que
se
faz
numa
lgica
de
resoluo
da
coliso
de
bens
de
princpios
ou
de
direitos
de
sentido
contrrio,
mas
a
que
ocorre
no
plano
consequente
do
controlo
da
constitucionalidade
das
medidas
restritivas
concretamente
actuadas
no
seguimento
daquela
primeira
ponderao.
A
simples
ponderao
de
bens
no
permite
em
princpio
qualquer
concluso
intersubjectivamente
comprovvel,
porque
qualquer
dos
bens
tem
em
72
abstracto
uma
relevncia
que
permite
justificar
a
preferncia
por
um
ou
outro
resultado.
sobretudo
a
verificao
da
constitucionalidade
dessa
concreta
medida
restritiva
que
est
em
causa
e
constitui
o
objecto
nuclear
de
escrutnio
e
no
uma
qualquer
ponderao
entre
os
bens
que
se
encontravam
na
situao
de
coliso.
IV.1
Ponderao
e
proporcionalidade
As
ponderaes
decisivas
que
podem
e
devem
ser
levadas
a
cabo
so
esta
fase,
o
plano
do
controlo
judicial
das
concretas
medidas
restritivas
em
apreciao
e
designadamente
o
controlo
da
observncia
do
princpio
constitucional
da
proibio
do
excesso.
Em
primeiro
lugar,
o
controlo
de
proibio
do
excesso,
no
a
ponderao
entre
bens
que
est
em
anlise,
mas
antes
a
medida
restritiva
que
foi
concretamente
adoptada
no
seguimento
daquela
ponderao
e,
mais
precisamente,
o
controlo
da
proporcionalidade
dessa
medida
restritiva.
Neste
controlo
de
proporcionalidade
aquilo
que
se
avalia
so
os
sacrifcios
impostos
ao
direito
fundamental
contrapostos
aos
benefcios
produzidos
na
obteno
do
fim
visado
com
a
restrio.
Haver
numa
primeira
fase
que
ponderar,
que
verificar
qual
dos
bens
deve
ter,
nas
circunstncias
do
caso,
preferncia.
Aqui
avalia-se
a
importncia
relativa
dos
dois
bens
em
confronto.
Decidida
a
prevalncia
de
um
deles,
determina-se
ento
a
cedncia
parcial
ou
total.
esta
medida
restritiva
que
agora
vamos
sujeitar
ao
controlo
de
proporcionalidade
e
a
referida
anlise
de
custos/benefcios
que
vamos
fazer
para
verificar
se
a
medida
concretamente
adoptada
ou
no
desproporcionada
no
dito
terceiro
elemento
da
proporcionalidade.
O
que
se
faz
verificar
a
proporcionalidade
da
medida
que
proibiu
a
publicao.
Ponderao
e
proporcionalidade
incidem
sobre
objectos
distintos,
constituem
fases
e
processos
de
controlo
diferentes
e
produzem
resultados
autnomos.
E
aqui,
na
fase
de
controlo
de
proporcionalidade
aquilo
que
devemos
pr
em
comparao
so
medidas
alternativas.
73
Em
segundo
lugar,
o
controlo
de
proporcionalidade
no
deve
resumir-se
a
uma
prtica
de
controlo
sucessivo
da
observncia
dos
vrios
subprincpios
ou
mximas
da
proibio
do
excesso.
Nesta
ltima
fase
o
subjectivismo
significativamente
reduzido
quando
a
ponderao
passar
a
estruturar-se
em
termos
de
uma
comparao
de
medidas
alternativas
concretamente:
a
medida
restritiva
que
interveio
restritivamente
num
direito
fundamental
com
uma
medida
alternativa.
Aquilo
que
pode
ressaltar
objectivamente
excessivo,
desproporcionado,
e,
logo
inconstitucional,
no
a
medida
restritiva
em
si
mesma
isoladamente
considerada,
at
porque
normalmente
o
Estado
de
Direito/legislador,
no
produz
medidas
em
si
mesmas
arbitrrias
ou
claramente
desproporcionadas.
Aquilo
que
pode
revelar-se
excessivo
a
relao
que
se
revela
entre
o
benefcio
marginal
que
a
medida
restritiva
em
apreciao
acrescenta
relativamente
alternativa
com
que
intelectivamente
se
confronta
quando
esse
incremento
marginal
comparado
com
o
acrscimo
marginal
de
restrio
na
liberdade
que
a
medida
em
apreciao
tambm
produz
relativamente
quela
outra
alternativa.
Quando
se
comparam
incrementos
marginais
de
benefcio
e
sacrifcio
de
duas
medidas
alternativas
em
comparao.
Se
a
adopo
de
uma
nova
medida
restritiva
adoptada
introduz
na
ordem
jurdica
um
benefcio
marginal
mnimo
para
o
fim
visado,
mas
simultaneamente
um
acrscimo
significativo
de
sacrifcio
na
liberdade,
na
autonomia
ou
no
bem-
estar,
ento
a
ponderao
dessas
grandezas
com
as
que
resultam
das
medidas
alternativas
actualmente
em
vigor
pode
revelar
uma
relao
claramente
desproporcionada
e
da
inconstitucionalidade
da
nova
medida.
Se
a
restrio
da
liberdade
que
actualmente
vigora
s
garante
um
benefcio
marginal
mnimo
face
a
um
sacrifcio
de
liberdade
significativo,
quando
comparada
com
uma
hipottica
medida
restritiva
alternativa,
ento
medida
actualmente
em
vigor
pode
vir
a
ser
considerada
inconstitucional
por
violao
do
princpio
da
proibio
do
excesso.
Natureza
negativa
ou
positiva
do
direito
fundamental.
282
ss
dtos
sociais
74
H
uma
tendncia
geral
para
identificar
dever
estatal
de
respeito
com
dever
de
absteno,
logo,
com
direitos
negativos
e
de
identificar
deveres
de
proteco
e
de
promoo
com
deveres
de
prestar
no
sentido
de
deveres
correlativos
de
direitos
positivos.
Normalmente
faz-se
uma
identificao
dos
deveres
de
proteco
e
dos
deveres
de
promoo
com
direitos
positivos,
no
sentido
de
que
tais
deveres
se
consumariam
atravs
de
actuaes
ou
prestaes
positivas
do
Estado.
Tal
identificao
no
rigorosa
pois
tanto
um
como
outro
tambm
se
realizam
atravs
de
aces
negativas.
Sempre
que
o
Estado
satisfaz
um
direito
positivo
proteco
ou
promoo
de
acesso
individual
ao
bem
jusfundamental,
surge
automaticamente
um
imediato
e
correspondente
direito
negativo
a
que
o
Estado
no
ponha
em
causa,
no
afecte
negativamente,
no
restrinja
as
medidas
de
proteco
ou
de
promoo
entretanto
realizadas.
Os
poderes
pblicos
podem
pretender,
por
diferente
posio
sobre
a
escolha
poltica
que
consideram
mais
adequada,
optar
por
uma
diversa
forma
de
garantia
dos
referidos
deveres.
To
importante
se
revela
a
dimenso
positiva
quanto
a
dimenso
negativa
destes
deveres
de
proteger
e
de
prestar,
como
dos
correspondentes
direitos
a
proteco
ou
a
prestao.
Quer
o
dever
de
respeitar,
quer
os
deveres
de
proteger
e
promover
se
realizam
tanto
em
associao
e
na
satisfao
de
direitos
positivos
quanto
de
direitos
negativos
dos
particulares.
Cada
um
daqueles
deveres
estatais
tem
reservas
prprias
que
condicionam
as
respectivas
margens
de
deciso
e
de
controlo
dos
poderes
polticos
e
judicial.
Se
identificamos
cada
um
daqueles
deveres
com
dimenso
negativa
e
com
dimenso
positiva,
ento
estamos
a
transpor
tambm
cada
uma
daquelas
reservas
para
os
direitos
negativos
e
positivos.
Nessa
viso,
os
direitos
negativos
seriam
afectado
por
uma
reserva
de
ponderao
e
os
direitos
positivos
pelas
reservas
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
e
do
financeiramente
possvel.
Da
nossa
parte,
concordamos
com
a
doutrina
com
a
recusa
da
atribuio
de
um
carcter
decisivo
distino
entre
direitos
de
liberdade/direitos
sociais,
e
reconhecendo
na
contraposio
direitos
positivos/negativos
um
factor
que
75
determina
uma
diferenciao
significativa
no
interior
dogmtico
dos
direitos
fundamentais.
As
diferentes
reservas
so
determinantes
porque
so
elas
que
marcam
e
definem
as
margens
correspondentes
de
legislador
e
juiz,
tm
que
ver
com
a
natureza
especfica
e
prpria
de
cada
um
daqueles
deveres
estatais.
O
regime
jurdico
deve
ser
exactamente
o
mesmo
quer
o
direito
em
causa
na
situao
concreta
se
apresente
como
positivo
ou
como
negativo.
Para
efeitos
da
activao
de
reservas
que
condicionam
a
realizao
efectiva
dos
direitos
fundamentais,
o
importante
no
a
natureza
positiva
ou
negativa
do
direito
em
causa,
mas
a
natureza
do
dever
estatal
mobilizvel
na
situao
em
apreciao.
A
densidade
do
correspondente
controlo
judicial
intrinsecamente
determinada
por
essa
natureza
e
pelas
reservas
consequentes,
qualquer
que
seja
a
estrutura
-
positiva
ou
negativa
-
do
direito
respectivo.
Um
terceiro
plano
relevante
o
da
estrutura
do
direito
ou
do
dever
que
se
retiram
da
norma
constitucional:
trata-se
de
direito
negativo
ou
positivo?
de
um
dever
estatal
facere
ou
non
facere?
A
diferena
s
relevante
se
o
comando
constitucional
for
definitivo,
absoluto
ou
se
pudermos
deduzir
imediatamente
da
norma
constitucional
a
aco
ou
atitude
concreta
a
que
o
Estado
esteja
precisamente
obrigado.
Se
o
direito
concretamente
consagrado
na
norma
constitucional
um
direito
definitivo,
absoluto,
ento
qualquer
tipo
de
no
realizao
do
comando
constitucional
(por
aco
ou
omisso)
deve
ser
dogmaticamente
configurado
por
aquilo
que
:
violao
do
direito
constitucional.
Quando
da
norma
constitucional
de
garantia
do
direito
fundamental
pudermos
deduzir
imediatamente
obrigaes
estatais
precisas,
ainda
que
com
carcter
no
definitivo,
fechado
ou
absoluto,
ento
o
no
cumprimento
e
tais
obrigaes,
deve
ser
dogmaticamente
configurado
como:
afectao
ou
restrio
de
direito
fundamental,
legtima
ou
ilegtima
consoante
a
justificao
que
os
poderes
pblicos
puderem
apresentar
e
consoante
a
conformidade
da
restrio
aos
parmetros
constitucionais
aplicveis.
Quando
o
direito
fundamental
constitucionalmente
garantido
legislativamente
conformado
ou
desenvolvido,
ou
quando
dela
se
pode
retirar
76
um
comando
preciso,
nessa
altura
o
no
cumprimento
da
norma
jusfundamental
por
parte
dos
poderes
pblicos
configura-se
como
violao
de
direito
fundamental
ou
restrio
respectivamente.
Mas
quando
no
existe
um
tal
grau
de
determinabilidade
de
contedo,
ento
h
uma
diferena
sensvel
entre
direitos
negativos
e
direitos
positivos:
Se
o
direito
negativo,
se
o
dever
correlativo
um
dever
de
absteno,
ento,
caso
haja
uma
interveno
estatal
e
dela
resulte
afectao
negativa
do
acesso
ao
bem
jusfundamentalmente
protegido,
a
interveno
pode
ser
restrio
a
direito
fundamental
ou
interveno
restritiva.
No
h
necessidade
de
distinguir
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais.
Trata-se
de
uma
norma
de
direito
fundamental,
logo,
uma
norma
que
garante
o
acesso
a
um
bem
jusfundamentalmente
protegido,
atravs
da
imposio
ao
Estado
de
um
dever
de
absteno.
Se
o
Estado
infringe
esse
dever
e
afecta
o
acesso
individual
garantido,
h
uma
restrio
do
direito
fundamental.
Isto
no
significa
que
tal
restrio
seja
imediatamente
vista
como
violao
do
direito
fundamental.
Haver
que
fazer
o
controlo
da
respectiva
constitucionalidade
para
concluir
da
legitimidade
ou
ilegitimidade
da
restrio.
H
que
apurar
em
primeiro
lugar,
da
autorizao
constitucional
expressa
ou
da
justificao
constitucional
para
restringir
com
base
no
que
temos
designado
por
reserva
geral
imanente
de
ponderao
e
em
segundo
lugar,
eventualmente
passado
o
primeiro
teste,
verificar
se
a
restrio
observou
os
chamados
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais,
designadamente
o
princpio
da
proibio
do
excesso.
Portanto,
tratando-se
de
direitos
negativos,
toda
a
efectividade
dos
direitos
fundamentais
se
garante
atravs
de
um
padro
de
controlo
judicial
que
se
desenvolve
em
trs
fases:
delimitao
do
mbito
de
proteco
do
direito,
identificao
da
restrio
e
controlo
da
constitucionalidade.
Havendo
uma
aco
estatal
que
afecte
desvantajosamente
o
mbito
protegido
do
direito
fundamental
quando
a
respectiva
norma
de
garantia
exigia
absteno,
h
lugar
para
desencadear
o
controlo
da
constitucionalidade
da
restrio.
77
Logo,
quando
o
Estado
de
alguma
forma,
afecta
negativamente
por
aco
o
contedo
j
garantido
de
acesso
aos
direitos
sociais,
mesmo
quando
esse
acesso
foi
assegurado
atravs
da
ajuda
estatal
prevista
em
lei
ordinria
concretizadora
ou
conformadora
do
direito,
essa
aco
estatal
restritiva
tambm
dogmaticamente
identificvel
como
restrio
desses
direitos,
podendo
e
devendo
ser
sujeita
ao
respectivo
controlo
de
constitucionalidade.
No
h
razes
para
fazer
qualquer
distino
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais.
Este
o
factor
de
diferenciao
explicado
em
funo
da
diferente
natureza
dos
deveres
estatais
em
presena,
no
caso
dos
deveres
de
proteco
e
de
promoo
potencialmente
activvel
uma
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno,
a
que
acresce,
eventualmente
a
reserva
do
financeiramente
possvel.
A
restrio
de
direito
fundamental
actuada
por
aco
do
poder
pblico
pode
ter
uma
justificao
especial
-
essas
reservas
-
e
beneficia
da
atenuao
da
densidade
de
controlo
judicial
que
decorre
da
activao
daquelas
reservas-
No
entanto,
o
padro
de
controlo
e
a
sua
estrutura
mantm-se
as
mesmas
haja
ou
no
reserva
do
financeiramente
possvel
ou
politicamente
adequado.
Tratando-se
de
um
direito
negativo,
continuamos
a
ter
uma
restrio.
Aquilo
que
muda
com
a
eventual
activao
das
reservas
do
financeiramente
possvel
e
do
politicamente
adequado/oportuno
a
justificao
para
a
restrio,
na
medida
em
que
essa
justificao
para
a
restrio
nos
casos
destas
reservas
alargada.
Estas
reservas
no
invalidam
nem
impedem
a
possibilidade
e
necessidade
de
um
controlo
de
legitimidade
constitucional
da
restrio,
pois
esta
pode
ter
sido
arbitrria,
desproporcional,
excessiva
etc.
Nos
direitos
positivos:
ou
seja,
quando
se
requer
do
Estado
uma
actuao
positiva,
a
opinio
controversa
na
doutrina,
mas
pensamos
no
haver
lugar
para
um
enquadramento
dogmtico
de
proteco
dos
direitos
78
positivos
luz
do
padro
de
controlo
da
constitucionalidade
das
restries
atrs
enunciado.
Na
generalidade
dos
direitos
positivos
associados
aos
deveres
estatais
de
proteco
e
promoo,
no
facilmente
aplicvel
o
padro
de
controlo
tpico
das
restries
aos
direitos
fundamentais.
Porqu?
Em
primeiro
lugar,
no
possvel
identificar
um
momento
do
surgimento
da
restrio
ou
delimitar
precisamente
o
objecto
que
deva
ser
sujeito
a
controlo.
Num
direito
positivo,
aquilo
que
se
exige
do
Estado
uma
aco,
uma
actuao
positiva
de
prossecuo
de
algo.
Aqui
h
duas
situaes
a
considerar:
ou
o
comando
que
impe
uma
aco
ao
Estado
est
suficientemente
determinado
(1)
ou
impe
um
caminho,
um
fim,
um
objectivo,
mas
no
fixa
de
forma
densa
a
aco
que
se
impe
(2).
No
caso
do
(1)
a
norma
est
suficientemente
determinada
e
portanto
o
tipo
de
controlo
igual
aos
direitos
negativos,
porm
essa
situao
excepcional.
No
(2),
quando
o
comando
da
aco
no
est
suficientemente
determinado,
nunca
h
s
uma
nica
aco
que
seja
devida.
sempre
possvel
prestar
algo
mais,
ou
proteger
mais,
ou
fazer
diferente,
e
portanto
o
Estado
encontra-se
sempre
em
omisso.
A
omisso
identifica-
se
nos
direitos
positivos,
com
o
estado
natural
do
direito,
com
o
seu
contedo,
no
possvel
distinguir
mbito
de
proteco
do
direito
e
restrio
que
sobre
ela
incide.
No
possvel
aplicar
aos
direitos
positivos
uma
lgica
de
teoria
externa
das
restries
que
construda
em
primeiro
lugar,
a
delimitao
do
mbito
de
proteco
do
direito,
em
segundo
a
identificao
de
uma
restrio
ou
interveno
restritiva
e
por
ltimo
a
verificao
da
justificao
e
da
constitucionalidade
de
tal
aco
restritiva.
Como
num
direito
positivo,
em
princpio,
sempre
possvel
prestar
mais,
proteger
mais,
ento
h
sempre
alguma
omisso,
a
possibilidade
de
uma
realizao
optimizada
do
direito
encontra-se
sob
afectao
permanente,
a
restrio
no
surge,
no
pode
ser
previamente
identificada,
ela
vive
com
o
direito
desde
a
sua
origem
e
continuar
colada
a
ele
independentemente
do
grau
de
realizao
entretanto
atingido.
79
Uma
vez
que
h
e
haver
sempre
alguma
omisso
das
medidas
devidas,
aquilo
que
se
sujeita
a
controlo
de
constitucionalidade
um
determinado
nvel
de
omisso,
ficando
o
tribunal
obrigado
a
determinar
o
nvel
preciso
a
partir
do
qual
em
cada
momento,
se
distingue
a
inconstitucionalidade
da
no
inconstitucionalidade.
Enquanto
que
nos
direitos
negativos
sempre
possvel
determinar
um
oposto
da
restrio
cuja
constitucionalidade
est
a
ser
judicialmente
verificada,
no
caso
de
uma
omisso
(direito
positivo)
esse
oposto
no
facilmente
determinvel,
uma
vez
que
h
sempre
um
conjunto
alargado
de
possveis
medidas
que
poderiam
ser
tomadas
para
suprir
a
omisso.
Se
o
juiz
considera
a
restrio
ou
a
interveno
restritiva
inconstitucional,
reconhece-se-lhe
uma
possibilidade
inatacvel
luz
do
princpio
da
separao
de
poderes
e
que
da
deciso
de
inaplicabilidade
ou
invalidade
constitucionais
da
medida
em
causa.
J
no
mbito
do
controlo
de
inconstitucionalidade
das
omisses,
o
juiz
carece
de
aptido,
competncia
e
legitimidade
para
impor
aos
poderes
pblicos
a
realizao
dam
medida
considerada
adequada
para
suprir
tal
omisso.
Por
ltimo,
enquanto
nos
direito
negativos
est
relativamente
estabilizado
um
conjunto
operativo
e
comprovado
de
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
que
as
restries
tm
que
observar,
no
caso
do
controlo
das
omisses
esse
conjunto
muito
mais
dificilmente
aplicvel
ou
mesmo,
como
acontece
com
o
princpio
da
proibio
do
excesso,
inaplicvel
ao
controlo
das
omisses.
De
facto,
quando
temos
uma
aco
sob
controlo,
podemos
avaliar
os
danos
que
produziu,
as
consequncias
que
gerou
na
ordem
jurdica.
em
funo
desses
efeitos
produzidos
que
um
controlo
judicial
a
posteriori
operativo.
E
mesmo
quando
a
aco
ainda
no
entrou
a
produzir
efeitos,
o
juiz
pode
e
deve
antecip-los.
J
quando
se
controlam
omisses,
como
se
avaliam
ou
antecipam
vantagens
e
prejuzos
provocados
por
um
no-acto
por
algo
que
no
chegou
a
existir
quando
h
uma
multiplicidade
de
actos
e
opes
que
podem
de
algum
modo
suprir
a
omisso?
De
facto,
o
controlo
da
proibio
do
excesso
particularmente
racional
quando
objecto
de
uma
aplicao
dos
seus
vrios
princpios
80
(aptido,
indispensabilidade,
proporcionalidade).
Esse
tipo
de
controlo
no
pode
ser
aplicado
s
omisses.
No
controlo
das
omisses
no
se
apura
um
excesso
inconstitucional,
mas
um
dfice
inconstitucional.
No
entanto,
as
tentativas
de
construir
um
princpio
constitucional
de
proibio
do
dfice
pelo
reverso
dos
mesmos
subprincpios
que
formam
o
princpio
da
proibio
do
excesso
apresentam
uma
grande
fragilidade.
Essa
concluso
no
invalida
que
o
princpio
da
proibio
do
excesso
seja
utilizvel
com
autonomia
no
controlo
jurisdicional
da
administrao
prestadora.
Mas
no
domnio
do
controlo
directo
da
constitucionalidade
da
omisso
de
medidas
destinadas
a
realizar
os
direitos
fundamentais
positivos
quando
nos
preocupamos
em
identificar
a
insuficincia
da
prestao.
Se
uma
aco
estatal
afectadora
de
direitos
fundamentais
for
excessiva,
no
importa
quais
os
fins
prosseguidos,
ela
ser
inconstitucional,
luz
do
princpio
da
proibio
do
excesso.
Este
princpio
foca-se
num
acto
e,
concluindo
que
ele
excessivo,
a
consequncia
a
da
inconstitucionalidade.
J
no
princpio
da
proibio
do
dfice,
de
nada
adiante
focar-se
na
omisso.
No
basta
concluir
que
as
consequncias
da
omisso
so
graves,
para
da
resultar
a
inconstitucionalidade.
Como
s
h
inconstitucionalidade
se
concluirmos
que
o
Estado
est
constitucionalmente
obrigado
prtica
do
acto,
o
princpio
da
proibio
do
dfice
ser
til
se
nos
ajudar
a
descobrir
quando
um
acto
constitucionalmente
devido.
Concluindo,
h
uma
diferena
sensvel
e
inevitvel
no
confronto
entre
direitos
negativos
e
direitos
positivos,
que
exige
um
tratamento
dogmtico
diferenciado
para
cada
um
deles
e
que
resulta
num
controlo
judicial
mais
atenuado
no
caso
da
no
realizao
dos
direitos
positivos
quando
comparado
com
os
mecanismos
de
controlo
das
restries
aos
direitos
negativos.
Esta
concluso
deve
vir
acompanhada
dos
outros
dois
tpicos
de
diferenciao:
natureza
da
norma
constitucional
de
garantia
e
natureza
do
dever
estatal.
esta
ltima
distino
(que
tipo
de
norma,
que
tipo
de
dever
estatal)
que
dogmaticamente
relevante.
81
82
10.
As
restries
aos
direitos
fundamentais
e
controvrsia
em
torno
da
fundamentao
da
sua
legitimidade
Figura
e
conceito
de
restrio.
Restries
expressamente
autorizadas
e
no
expressamente
autorizadas.
Restries
Intervenes
restritivas
192
ss,
279
ss
Restries
aos
direitos
fundamentais
considerados
em
sentido
lado
enquanto
comportamentos
estatais
que
afectam
desvantajosamente
a
garantia
de
um
bem
jusfundamentalmente
protegido.
Concentraremo-nos
nas
restries
incidentes
sobre
os
direitos
fundamentais
de
liberdade,
o
que
limitar
o
objecto
do
nosso
estudo
s
restries
enquanto
aces
estatais
que
se
traduzem
num
prejuzo
da
liberdade,
ainda
possvel
distinguir
duas
modalidades:
(1)
restries
em
sentido
estrito
e
(2)
intervenes
restritivas
em
direitos
fundamentais.
(1)
o
prejuzo
da
liberdade
produzido
se
identifica
com
uma
alterao
da
prpria
norma
jusfundamental,
verifica-se
uma
reduo/amputao/eliminao
do
contedo
objectivo
do
direito
fundamental
constitudo.
(2)
afecta-se
negativamente
o
contedo
da
posio
individual,
que
resulta
da
titularidade
de
um
direito
fundamental,
permanecendo
em
princpio
inalterada
a
norma
de
direito
fundamental
e
o
correspondente
objectivo
do
direito.
Enquanto
uma
norma
que
regula
a
possibilidade
de
expropriaes
em
determinadas
circunstncias
poder
ser
eventualmente
considerada
uma
restrio
ao
direito
de
propriedade,
o
acto
de
expropriao
ser
uma
interveno
restritiva
no
bem
protegido
por
esse
direito.
A
CRP
prev
que
em
certas
condies
se
possa
ser
total
ou
parcialmente
privado
o
que
significa
que
a
prpria
CRP
legitima
de
acordo
com
a
conformao
do
contedo
objectivo
daquele
direito,
intervenes
restritivas
com
um
carcter
individual
e
concreto.
Tanto
as
restries
em
sentido
estrito
como
as
intervenes
restritivas
so
efectuadas
com
vista
a
uma
composio
dos
interesses
individuais
e
comunitrios.
As
intervenes
restritivas
so
legtimas
se
e
na
medida
em
que
forem
autorizadas
pelas
normas
constitucionais
ou
pelas
restries
dos
direitos
fundamentais
entretanto
verificadas
ou
reconhecidas.
83
A
CRP
trata
especificamente
das
restries
aos
direitos
fundamentais
operadas
atravs
de
lei
(18/2)
ou
seja,
as
leis
restritivas
que
tm
de
revestir
um
carcter
geral
e
abstracto
(18/3)
-
restrio
em
sentido
estrito.
Regula
as
circunstncias
em
que
tais
restries
podem
ocorrer,
como
fixa
os
requisitos
ou
limites
que
devem
observar.
Nada
diz
quanto
admissibilidade,
requisitos
e
limites
das
intervenes
restritivas.
aquando
das
intervenes
restritivas
que
os
particulares
tm
um
interesse
directo,
actual
e
imediato
em
reagir.
No
est
de
todo
assegurada
a
proteco
plena
contra
leses
ou
ameaas
aos
direitos
fundamentais
actuadas
pelos
poderes
judicial
ou
legislativo
ou
decorrentes
da
prtica
dos
chamados
actos
polticos
que
no
sejam
configurveis
como
actos
administrativos.
O
actual
sistema
de
fiscalizao
concreta
no
contempla
o
acesso
pleno
ao
Tribunal
Constitucional
por
parte
dos
particulares
para
a
tutela
dos
seus
direitos
fundamentais
lesados
ou
ameaados
pelo
poder
pblico.
A
ausncia
ou
insuficincia
do
tratamento
constitucional
das
intervenes
restritivas
encontra
correspondncia
no
assinalado
dfice
de
tutela
jurisdicional
dos
direitos
fundamentais
por
elas
eventualmente
violados
e
uma
e
outro
sero
simultaneamente
causa
e
efeito
da
pouca
ou
nula
ateno
que
a
doutrina
lhes
tm
prestado.
Conceito
de
interveno
restrita
A
existncia
de
uma
ameaa
de
um
direito
fundamental
do
particular
faz
nascer
na
sua
esfera
a
possibilidade
de
accionar
a
ordem
judicial
com
vista
obteno
da
parte
do
Estado,
do
cumprimento
de
deveres
que
lhe
so
impostos
pela
norma
jusfundamental
e/ou
reparao
ou
compensao
dos
danos
sofridos.
As
definies
conceptuais
tm
importncia
pois
delas
depende
a
identificao
das
situaes
configurveis
como
potenciais
violaes
dos
direitos
fundamentais
para
efeitos
de
acesso
ao
direito.
Tambm
o
esclarecimento
do
conceito
de
interveno
restritiva
susceptvel
de
ser
investido
na
deciso
prvia
sobre
a
possibilidade
de
acesso
via
judicial
para
tutela
dos
direitos
fundamentais.
S
pode
activar
a
proteco
tpica
de
direitos
fundamentais
por
invocada
violao
do
seu
direito
quem
tiver
sofrido
uma
interveno
restritiva
no
bem
jusfundamental
protegido.
A
84
interveno
restritiva
tem
como
funo
capital
de
fornecer
critrios
estveis
para
decidir
se
ou
quando
h
lugar
tutela
jurisdicional,
quem
tem
legitimidade
para
recorrer
e
quando
pode
o
Estado
ser
civilmente
responsabilizado
por
prejuzos
culposos
em
direitos
fundamentais.
Na
evoluo
doutrinria
e
jurisprudencial
so
perceptveis
duas
correntes:
1. Tradicional:
os
direitos
fundamentais
encontrar-se-iam
sob
uma
espcie
de
reserva
imanente
segundo
a
qual
independentemente
da
gravidade,
intensidade
ou
natureza
do
prejuzo,
eles
s
protegeriam
contra
actos
estatais
com
determinadas
caractersticas
formais
2. Material:
existncia
de
efeitos
restritivos
da
liberdade,
independentemente
da
natureza
ou
estrutura
da
medida
estatal.
A
utilizao
do
conceito
clssico
de
interveno
restritiva
correspondia
viso
tradicional
dos
direitos
fundamentais
como
direitos
de
defesa
essencial
ou
exclusivamente
dirigidos
contra
a
Administrao
e
que
era
o
conceito
de
acto
administrativo
recorrvel
que
delimitava
as
possibilidades
de
reaco
jurdica
do
particular
contra
o
Estado.
A
interveno
restritiva
deveria
necessariamente
apresentar
algumas
precisas
caractersticas
entre
o
indivduo
e
o
Estado
Essa
relao
teria
de
ser
uma
relao
jurdica
e
no
meramente
fctica,
assentando
necessariamente
num
acto
jurdico
a
que
pudessem
apoiar-se
as
garantias
tpicas
de
Estado
de
Direito.
As
novas
concepes
materiais
viriam
a
privilegiar
os
efeitos
restritivos
efectivamente
produzidos
na
esfera
do
afectado.
Valoriza
qualquer
influncia
desvantajosa
na
esfera
de
autodeterminao
individual
como
prejuzo
da
liberdade,
independentemente
da
natureza
do
meio.
Ser
que
qualquer
prejuzo
verificado
no
mbito
da
proteco
do
direito
fundamental
deve
ser
considerado
fundamento
bastante
para
conferir
e
desencadear
proteco
jusfundamental
tpica
por
parte
do
particular
afectado?
Uma
proteco
irrestrita
dos
cidados
contra
quaisquer
actos
que
de
alguma
forma,
por
mais
indirecta
ou
remota
que
fosse,
afectassem
os
seus
direitos
fundamentais,
poderia
reverter
em
prejuzo
da
prpria
liberdade,
j
que
acabaria
por
inibir
o
Estado
na
criao
e
disponibilizao
das
condies
ambientais,
de
um
exerccio
optimizado
dos
direitos
fundamentais
por
parte
de
85
todos.
Uma
interveno
estatal
amiga
dos
direitos
fundamentais
de
alguns
reflecte-se
negativamente
nas
condies
de
exerccio
de
direitos
fundamentais
de
outros.
Uma
inteno
de
plenitude
e
efectividade
de
tutela
jurisdicional
dos
direitos
fundamentais
entre
numa
relao
problemtica
de
tenso
com
a
multifuncionalidade
e
pluridimensionalidade
dos
prprios
direitos
fundamentais
em
Estado
social.
As
restries
suscitam
assim
um
problema
de
delimitao
entre
o
que
responsabilidade
estatal
e
o
que
devem
ser
riscos
normais
da
vida
em
sociedade.
Perante
a
consequente
necessidade
de
distinguir,
de
entre
os
prejuzos
efectivamente
sofridos
no
bem
protegido
de
direito
fundamental
os
danos
juridicamente
relevantes
dos
irrelevantes,
a
doutrina
tem
desenvolvido
vrias
propostas
que
no
fundo
orientam
a
busca
de
critrios
de
distino
de
duas
estratgias:
(1)
ou
atravs
de
um
esforo
de
delimitao
do
mbito
da
proteco
do
direito
fundamental
ou
(2)
atravs
de
uma
reelaborao
dos
elementos
que
devam
integrar
o
conceito
de
interveno
restritiva.
Em
termos
prticos,
a
soluo
idntica.
(2)
esta
consiste
na
necessidade
de
reformulao
do
conceito
de
interveno
restritiva
partindo
da
existncia
de
um
efeito
restritivo
produzido
no
bem
jusfundamentalmente
protegido
e
incidindo
no
problema
da
delimitao
adequada
da
relevncia
jurdica
a
atribuir
a
essa
prejuzo.
Agora
parte-se
da
qualidade
do
prejuzo
verificado
no
bem
protegido,
na
relevncia
do
seu
efeito
restritivo.
Recorre-se
em
primeiro
lugar
a
uma
reavaliao
da
aplicabilidade
das
caractersticas
formais
da
interveno
restritiva
clssica
luz
do
relevo
que
agora
se
concede
s
condies
fcticas
do
exerccio
da
liberdade,
o
que
pressupe
uma
diferenciao
primria
consoante
a
interveno
restritiva
apresenta
uma
natureza
clssica
ou
fctica.
Assim,
enquanto
que,
no
caso
da
restrio
clssica
bastaria
a
presena
das
suas
caractersticas
identificadoras,
designadamente
o
seu
carcter
imperativo,
a
finalidade
da
restrio
e
o
efeito
directo
na
esfera
do
particular,
para
lhe
permitir
desencadear
a
proteco
jusfundamental,
no
caso
das
restries
fcticas,
mais
que
a
presena
daquelas
caractersticas
formais,
explora-se
e
releva-as
a
afinidade
relativamente
a
essas
caractersticas,
a
equiparao
ou
equivalncia
de
86
capacidade
para
produzir
efeitos
restritivos
idnticos
aos
provocados
por
uma
interveno
clssica
e
nessa
medida
a
semelhana
ou
proximidade
de
natureza.
O
conceito
de
interveno
restritiva
pressupe
uma
perspectiva
relacional
global
que
atenda
ao
prejuzo
verificado
na
liberdade
e
tambm
sua
imputabilidade
ao
Estado.
A
medida
estatal
s
ser
qualificada
de
interveno
restritiva
em
funo
da
possibilidade
de
o
Estado
ser
adequadamente
responsabilizado
pelo
prejuzo.
Tm
ento
que
se
considerar
novos
factos
e
critrios
fundados
numa
apreciao
valorativa
da
relao
de
causalidade
entre
medida
estatal
e
resultado
restritivo
produzido.
Para
Ramsauer
por
influncia
de
Caemmerer:
deveria
ser
com
base
no
fim
da
norma
que
criou
a
relao
jurdica
entre
os
sujeitos
de
direito
que
se
deveriam
determinar
as
relaes
de
imputabilidade
e
consequente
responsabilidade.
A
norma
de
direito
fundamental
visaria
uma
proteco
apenas
contra
danos
especificamente
determinveis
a
partir
do
fim
que
lhe
prprio.
A
resposta
ao
problema
da
determinao
dos
danos
relevantes
para
efeitos
de
proteco
de
direito
fundamental
no
poderia
ser
obtida
atravs
de
critrios
gerais
e
abstractos
de
imputabilidade
exclusivamente
relacionados
com
o
autor
da
medida
ou
relao
entre
esta
e
o
efeito
produzido
mas
dependeria
do
fim
de
proteco
da
norma
do
seu
mbito
funcional
de
proteco.
Logo
haver
interveno
restritiva
relevante
sempre
que
no
caso
concreto
o
prejuzo
verificado
for
expresso
do
perigo
contra
o
que
o
direito
fundamental
pretende
proteger.
Conceito
de
restrio
em
sentido
estrito
So
actuaes
normativas
do
poder
pblico
modificativas
no
contedo
dos
direitos
fundamentais
e
que
so
desvantajosas
ou
negativas
para
os
titulares
reais
ou
potenciais
dos
respectivos
direitos.
Estas
restries
so
normas
que
suprimem,
impedem,
diminuem
o
acesso
dos
titulares
ao
bem
jusfundamentalmente
protegido
e
nessa
medida
afectam
a
prossecuo
autnoma
de
fins
pessoais
garantida
objectivamente
pela
titularidade
daqueles
direitos
fundamentais.
Esta
afectao
desvantajosa
pode
ocorrer
atravs
de
uma
diminuio
directa
das
situaes
ou
posies
jurdicas,
como
atravs
da
atenuao
dos
deveres
objectivos
que
a
norma
jusfundamental
87
impe
ao
Estado.
Diferentemente
das
intervenes
restritivas,
que
afectando
desvantajosamente
o
bem
protegido
de
um
direito
fundamental
deixam
intocada
a
norma
de
direito
fundamental,
as
restries
em
sentido
estrito
alteram
a
prpria
norma
jusfundamental.
Tambm
aqui
preciso
que
haja
um
nexo
entre
a
disposio
normativa
e
o
efeito
restritivo
provocado
no
direito
fundamental
e
que
o
prejuzo
verificado
na
liberdade
possa
ser
imputado
deciso
normativa
do
Estado.
O
que
est
aqui
em
causa
uma
relao
objectiva
de
conformidade
entre
duas
normas:
a
constitucional
e
a
ordinria.
Quando
se
considerasse
a
proporcionalidade,
razoabilidade
ou
justificao
dos
meios
ou
a
legitimidade
dos
fins
prosseguidos,
a
dimenso
restritiva
presente
na
inteno
do
legislador
teria
de
ser
igualmente
considerada
na
avaliao
global
a
que
se
procedesse
quanto
constitucionalidade
da
lei.
A
necessidade
de
um
controlo
deste
tipo
parece
bvia
quando
no
momento
da
aprovao
da
lei,
a
prpria
entidade
pblica
assume
uma
inteno
restritiva
da
liberdade,
mas
deve
tambm
considerar-se
nas
situaes
em
que
uma
inteno
restritiva
vem
camuflada
sob
uma
inteno
mais
"nobre".
Tribe:
o
motivo
que
preside
aprovao
de
uma
lei
restritiva
no
deve
nunca
ser
irrelevante,
cabendo
em
caso
de
dvida,
ao
poder
pblico
o
nus
de
demonstrao
da
existncia
de
outro
verdadeiro
motivo.
Uma
lei
partida
legtima,
pode
ela
prpria
ser
considerada
inconstitucional,
quando
as
possibilidades
de
exerccio
de
algumas
liberdades
so
to
intensamente
constrangidas
que
a
dimenso
restritiva
no
pode
deixar
e
ser
considerada
para
efeitos
de
um
controlo
de
constitucionalidade
relacionado
com
a
observncia
do
princpio
da
proibio
do
excesso,
mas
tambm
quando
uma
regulao
aparentemente
neural
repercute
de
forma
particularmente
gravosa
na
possibilidade
de
acesso
igualitrio
ao
exerccio
da
liberdade
fundamentais
por
parte
de
sectores
sociais
desfavorecidos,
marginalizados
ou
minoritrios.
A
natureza
do
prejuzo
a
considerar
diferente
nos
dois
tipos
de
restrio.
Enquanto
que
nas
intervenes
restritivas
o
prejuzo
juridicamente
relevante
o
verificado
de
forma
actual,
individual
e
concreta
na
esfera
pessoal
do
afectado,
no
caso
das
restries,
trata-se
de
um
prejuzo
objectivo
da
88
liberdade,
ou
seja,
de
um
prejuzo
que
resulta
da
prpria
alterao
da
norma
jusfundamental
a
que
se
traduz,
primariamente
na
diminuio
objectiva,
imediata
ou
potencial
das
possibilidades
de
aco
garantidas
no
mbito
da
proteco
de
um
direito
fundamental,
ainda
que
simultnea
ou
sucessivamente,
se
traduz,
na
afectao
da
liberdade
individual
de
cada
um
dos
seus
titulares.
Diferentemente
do
que
acontecia
nas
intervenes
restritivas,
em
que
o
controlo
era
desencadeado
no
interesse
e
por
iniciativa
dos
particulares
afectados
por
um
prejuzo
concreto
e
actual,
nas
restries
lidamos
na
maior
parte
dos
casos
com
prejuzos
que,
na
perspectiva
das
esferas
jurdicas
dos
titulares
do
direitos
fundamentais,
so
em
grande
medida
potenciais
ameaas
de
efectivao
provvel
ou
segura
mas
ainda
em
desenvolvimento.
Conceito
de
restrio
adoptado
para
fins
de
delimitao
do
objecto
da
investigao
Partimos
de
um
conceito
abrangente
de
restrio,
entendida
como
aco
ou
omisso
estatal
que
eliminando,
reduzindo,
comprimindo
ou
dificultando
as
possibilidades
de
acesso
ao
bem
jusfundamentalmente
protegido
e
a
sua
fruio
por
parte
dos
titulares
reais
ou
potenciais
do
direito
fundamental
ou
enfraquecendo
os
deveres
e
obrigaes
em
sentido
lato,
que
dele
resultam
para
o
Estado,
afecta
desvantajosamente
o
contedo
de
um
direito
fundamental.
As
suas
manifestaes
mais
contundentes
em
termos
de
relevncia
jurdica
e
prtica,
as
mais
problemticas,
so
as
restries
que
se
verificam
no
mbito
dos
direitos
negativos
de
liberdade
e
quando
elas
afectam
posies
de
vantagem
dos
particulares.
As
restries
tambm
ocorrem
nos
mbitos
dos
direitos
sociais
e
dos
direitos
liberdade
positivos.
S
que
pelas
reservas
que
afectam
partida
a
consagrao
constitucional
destes
direitos
-
reserva
do
financeiramente
possvel
e
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
-
e
pela
consequente
indeterminabilidade
do
seu
contedo,
quer
os
efeitos
quer
as
prprias
possibilidades
de
controlo
das
restries
so
praticamente
enfraquecidos
j
que
as
limitaes
da
margem
de
actuao
dos
poderes
pblicos
podem
ver
sempre
a
sua
efectividade
neutralizada
e
a
sua
inteligibilidade
confundida
mediante
a
invocao
daquelas
reservas.
89
Por
outro
lado,
quando
se
considera
a
contraposio
Estado/indivduo,
interesses
pblicos/interesses
particulares,
que
a
admissibilidade
e
a
justificao
das
restries
aos
direitos
fundamentais
so
mais
problemticas.
Consideramos
prefervel
centrarmo-nos
nas
restries
aos
direitos
de
liberdade
negativos,
ainda
que
as
concluses
sejam
extensveis
com
as
devidas
adaptaes
aos
outros
tipos
de
direitos.
As
fronteiras
entre
restries
aos
direitos
fundamentais
actuadas
por
aco
do
Estado
e
restries
que
consistam
na
omisso
de
um
dever
estatal,
so
muitas
vezes
impossveis
de
determinar.
Por
vezes,
a
dimenso
objectiva
dos
direitos
fundamentais,
designadamente
na
modalidade
de
existncia
de
deveres
de
proteco,
tem
de
ser
tida
em
conta
e
funcionar
como
parmetro
de
aferio
da
legitimidade
de
restries
actuadas,
no
apenas
por
omisses
mas
tambm
por
actuaes
do
Estado.
A
restrio
como
uma
aco
do
poder
pblico
caracterizvel
como
prejuzo
na
liberdade
ou
num
interesse
de
liberdade,
relevando
esse
prejuzo,
directo
ou
mediato
do
bem
jusfundamentalmente
protegido,
na
sua
dimenso
de
afectao
das
posies
de
vantagem
dos
particulares
traduzidas
na
capacidade
individual
jurdica
ou
fctica
de
prossecuo
autnoma
de
fins
individuais,
garantida
no
mbito
de
proteco
de
um
direito
fundamental.
O
prejuzo
na
liberdade
ocorre
porque
se
eliminam
ou
reduzem
ou
impede
as
vias
e
possibilidades
de
acesso
individual
ao
bem
protegido
ou
porque
se
suprimem
ou
enfraquecem
os
deveres
estatais
que
decorrem
das
normas
de
direitos
fundamentais
ou
que
so
correspectivos
das
pretenses
individuais
nelas
sustentadas.
O
sentido
de
afectao
desvantajosa
ou
de
prejuzo
na
liberdade
objectivamente
apurvel
atravs
da
existncia
dessa
diminuio
de
livre
arbtrio,
liberdade
de
escolha
ou
de
autonomia,
de
possibilidade
de
determinar
e
controlar
as
condies
de
prossecuo
dos
prprios
fins.
Pibroth/Schlink:
h
restrio
sempre
que
uma
imposio
estatal
impossibilita
o
particular
de
desenvolver
um
comportamento
abrangido
pelo
mbito
de
proteco
de
um
direito
fundamental
ou
quando
esse
comportamento
tomado
como
referncia
para
a
imposio
de
um
dever
ou
de
uma
sano
estatal.
90
"Problema
da
fundamentao
da
ocorrncia
de
restries
a
direitos
fundamentais.
Teoria
externa,
interna,
direitos
fundamentais
como
princpios."
289
ss
restries
O
primeiro
obstculo
admissibilidade
de
restries:
compatibilizao
entre
o
carcter
formalmente
constitucional
da
garantia
de
direitos
fundamentais
e
o
carcter
infra-constitucional?
1. Teoria
externa
dos
limites
aos
direitos
fundamentais
Centra-se
na
funo
de
defesa
dos
direitos
fundamentais
e
constitui
um
modelo
essencialmente
orientado
para
o
controlo
da
legitimidade
constitucional
das
intervenes
estatais
restritivas.
A
liberdade
individual
um
dado
anterior
ao
Estado
e
como
tal
em
princpio
ilimitada,
enquanto
que
a
faculdade
de
o
Estado
a
invadir
em
princpio
limitada,
e
se
o
fizer
faz
com
carcter
de
excepcionalidade
e
desde
que
o
faa
em
quantidade
mensurvel
e
de
acordo
com
procedimentos
pr-estabelecidos.
(?)
Os
direitos
fundamentais
seriam
aqui
concebidos
essencialmente
na
sua
funo
de
direitos
de
defesa
face
ao
Estado
e
as
suas
restries
seriam
excepes
fundamentais
e
cuja
validade
dependeria
da
conformidade
aos
requisitos
constitucionais
exigidos
para
a
sua
verificao.
O
esquema
clssico
de
controlo
das
restries
aos
direitos
fundamentais
gira
em
torno
de
dois
momentos:
certifica-se
a
existncia
de
uma
restrio
no
mbito
de
proteco
de
um
direito
fundamental
para,
em
seguida,
se
indagar
da
justificao
constitucional
dessa
interveno
restritiva.
2. Teoria
interna
dos
limites
dos
direitos
fundamentais
Esta
concepo
fuda-se
numa
relao
de
imanncia
ou
de
unidade
entre
o
contedo
e
limites
de
um
direito
fundamental
e
na
consequente
inseparabilidade
entre
lei
conformadora
de
contedo
e
lei
delimitadora
do
mbito
de
proteco
de
um
direito
fundamental.
Enquanto
direitos
individuais
e
direitos
subjectivos
pblicos,
os
direitos
fundamentais
s
podem
ir
at
onde
no
lesem
outros
bens
jurdicos
de
valor
igual
ou
superior.
91
Os
limites
no
so
elementos
externos
legitimadores
de
intervenes
no
contedo
dos
direitos
fundamentais
mas
sim
concretizaes
da
sua
substncia
jurdica,
fronteiras
do
seu
mbito
de
garantia
constitucional,
ou
seja
limites
imanentes
aos
direitos
fundamentais
cuja
eventual
positivao
na
qualidade
de
direitos
negativos
tem
um
carcter
meramente
declarativo.
Enquanto
a
teoria
externa
assenta
na
distino
entre
contedo
do
direito
fundamental
e
limites
(restries)
que
lhe
so
colocados
do
exterior,
para
a
teoria
interna
esta
distino
no
faz
sentido:
tudo
o
que
existe
o
direito
fundamental
imanentemente
limitado
por
fora
da
sua
necessria
compatibilizao
e
consequente
compresso
pelos
outros
bens
de
valor
constitucional
igual
ou
superior.
O
direito
e
os
seus
limites
so
uma
nica
e
mesma
coisa,
pois
tudo
o
que
existe
o
direito
com
um
contedo
necessria
e
imediatamente
limitado.
Neste
sentido,
o
problema
das
restries
aos
direitos
fundamentais
eliminado,
partida,
mas
apenas
no
plano
da
lgica
formal.
Ideia
de
limitao
intrnseca
ou
imanente
dos
direitos
fundamentais,
derivada
seja
da
prpria
qualidade
jurdica
das
normas
de
direitos
fundamentais
seja
da
internalizao
das
necessidades
de
compatibilizao
social
dos
direitos
fundamentais
com
outros
valores.
Quando
a
CRP
consagra
os
direitos
fundamentais,
procede
a
uma
delimitao
do
seu
mbito
de
proteco
e
acolhe
os
resultados
de
uma
delimitao
prvia
do
seu
contedo
em
funo
da
necessria
proteco
de
outros
valores
ou
interesses
igualmente
dignos
de
proteco
constitucional.
3. Direitos
fundamentais
enquanto
princpios
Globalmente
desenvolvida
por
Alexy,
faz
decorrer
a
sua
concepo
de
limites
de
uma
elaborao
sobre
a
natureza
das
normas
de
direitos
fundamentais.
Orienta-
se
para
a
caracterizao
da
especificidade
de
validade
material
tico-jurdica
autnoma,
dos
princpios,
enquanto
fonte
de
direitos
e
obrigaes
que
constituem
Direito
aplicvel
pelos
juzes
e
para
a
necessidade
de
uma
estrita
distino
lgica
com
base
na
diferente
estrutura
que
apresentam,
entre
princpios
e
regras.
A
distino
lgica
entre
regras
e
princpios
manifesta-se
na
diferente
forma
de
aplicao
e
de
coliso
que
se
funda
na
seguinte
diferena
92
essencial:
enquanto
que
a
dimenso
fundamental
das
regras
a
sua
validade,
a
dos
princpios
a
do
peso.
Os
critrios
de
distino
lgica
entre
regras
e
princpios
haviam
conduzido
Dworkin
concluso
de
que
as
regras
fixam
antecipadamente
uma
soluo
para
o
caso
concreto,
enquanto
que
os
princpios
apenas
fornecem
uma
orientao
sem
determinarem
previamente
um
resultado
conhecido.
A
considerao
dos
direitos
fundamentais
como
princpios
seria
o
novo
paradigma
atravs
do
qual
o
problema
dos
limites
e
da
delimitao
dos
direitos
fundamentais
se
converteria
em
problema
de
optimizao
orientada
pelo
conceito-chave
da
ponderao.
Os
direitos
fundamentais
seriam
sobretudo
direitos
com
natureza
de
princpios
aplicveis
segundo
o
paradigma
da
ponderao.
O
modelo
dos
direitos
fundamentais
enquanto
princpios
funda-se
na
necessidade
de
uma
ponderao
derivada
da
dimenso
relevante
de
peso
que
apresentam
os
princpios.
O
modelo
dos
princpios,
recorrendo
distino
entre
direito
de
prima
facie
e
direito
definitivo,
supera
essa
debilidade
na
medida
em
que
no
pode
j
haver
contradio
lgica
entre
normas
que
se
situam
em
nveis
diferentes:
o
nvel
de
dever-ser
ideal
dos
princpios
,
onde
as
faculdades
nsitas
num
direito
fundamental
constitucionalmente
consagrado
so
reconhecidas
de
prima
facie
e
o
nvel
do
dever-ser
real
das
regras,
onde,
aps
as
necessrias
ponderaes
com
outros
princpios
que
no
caso
concreto
apontam
num
sentido
contrrio,
aquelas
faculdades
cristalizam
em
direito
ou
no-direito
definitivos
com
as
correspondentes
regras.
Decorre
que
a
distino
capital
no
que
se
refere
susceptibilidade
de
restrio
dos
diferentes
direitos
fundamentais
no
a
distino
entre
direitos
com
ou
sem
reservas
ou
a
distino
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais
mas
antes
a
distino
entre
direitos
fundamentais
garantidos
constitucionalmente
por
normas
que
so
regras
ou
por
normas
que
so
princpios.
Reala
a
qualidade
dos
direitos
fundamentais
enquanto
valores
ou
princpios
geradores
de
um
impulso
permanente
e
expansivo
de
realizao
cuja
93
medida
e
alcance
se
podem
ver
impedidos
pela
necessidade
de
simultnea
realizao
de
princpios
e
valores
opostos.
Concluso
No
adeso
plena
a
nenhuma
das
propostas.
Reconhecemos
que
a
ponderao
como
metodologia
(Alexy)
necessariamente
presente
em
qualquer
dogmtica
constitucionalmente
adequada
dos
direitos
fundamentais
nos
nossos
dias.
Especialmente
no
domnio
das
restries
aos
direitos
fundamentais
no
expressamente
autorizadas
pela
Constituio
-
o
recurso
a
tal
metodologia
inevitvel.
Se
quisermos
as
normas
de
direitos
fundamentais
apresentam
a
natureza
de
princpios
no
sentido
de
normas
que
no
fixam
um
resultado
necessrio,
clara
e
imediatamente
dedutvel,
j
que
a
soluo
do
caso
depende
ainda
de
uma
indispensvel
ponderao
de
razes
e
princpios
de
sentido
contrrio
que
do
ponto
de
vista
da
CRP
devem
ser
igualmente
atendveis.
A
admisso
da
imanncia
daquela
reserva
geral
de
ponderao
significa
que
o
reconhecimento
que
nos
parece
irrecusvel
de
que
os
efeitos
jurdicos
produzidos
pelas
normas
de
direitos
fundamentais
so,
independentemente
das
modalidades
concretas
de
consagrao
constitucional,
condicionados
pela
necessidade
e
inevitabilidade
da
ponderao
dos
valores
e
interesses
que
os
direitos
fundamentais
visam
proteger
com
outros
valores,
interesses
ou
princpios
igualmente
atendveis
no
caso
a
que
at
podem
ser
e
so
frequentemente
interesses
jusfundamentalmente
protegidos.
Tanto
a
teoria
interna
como
o
modelo
dos
princpios
do
inteiramente
conta
desta
indiferenciao
quando
reconhecem
a
aplicabilidade
dos
direitos
fundamentais
condicionada
necessidade
de
compatibilizao
e
consequente
possibilidade
de
cedncia
face
a
outros
valores
igualmente
dignos
de
proteco
em
Estado
de
Direito.
O
modelo
da
teoria
externa
v-se
obrigado
a
compensar
a
aparente
inflexibilidade
atravs
do
recurso
a
fundamentaes
ou
metodologias
inspiradas
nos
outros
modelos,
acaba
por
chegar
a
anlogas
concluses
prticas,
quando
recorre
a
mecanismos
de
controlo
como
os
princpios
da
proporcionalidade,
igualdade
e
at
reserva
de
lei.
94
A
teoria
interna
dos
limites
aos
direitos
fundamentais
a
nica
que
permite
fornecer
uma
fundamentao
de
coerncia
inatacvel
possibilidade
dos
limites.
Porm,
como
a
nossa
preocupao
uma
preocupao
de
controlo
e
exigncia
de
justificao
racional
da
actividade
dos
poderes
constitudos
neste
domnio,
no
nos
podemos
satisfazer
com
o
modelo
da
teoria
interna.
11.
Proposta
de
fundamentao
da
legitimidade
de
ocorrncia
de
restries:
direitos
fundamentais
como
trunfos
com
reserva
geral
imanente
de
ponderao
A
ideia
de
direitos
como
trunfos
traduz
a
ideia
de
indisponibilidade
dos
direitos
fundamentais.
H
um
primeiro
momento
em
que
se
teve
de
definir
quais
so
os
direitos
fundamentais,
quais
so,
afinal
os
limites
considerados,
em
princpio,
como
intransponveis
pela
maioria.
Em
Estado
de
Direito
democrtico,
quem
fixa
esses
limites
s
pode
ser
a
prpria
maioria,
directa
ou
indirectamente,
que
no
momento
constituinte
se
autolimita
em
funo
da
proteco
dos
direitos
fundamentais
ou
que
aceita
a
limitao
que
os
direitos
fundamentais
lhe
impem.
Significa
que
a
deciso
constituinte
da
maioria
priva
essa
mesma
maioria
da
livre
disponibilidade
sobre
os
direitos
fundamentais.
Assim,
o
primeiro
acto
em
que
a
maioria
eleva
os
direitos
fundamentais,
a
garantia
constitucional
simultaneamente
o
ltimo
acto
de
disposio
livre
dos
direitos
fundamentais.
Tendo
comeado
por
atribuir
aos
direitos
fundamentais
a
natureza
de
trunfos
contra
a
maioria,
acabmos
a
concluir
que
na
sua
generalidade,
os
direitos
fundamentais
so
limitveis,
podem
ser
restringidos.
Cabe
ao
legislador
ordinrio
proceder
primariamente
a
essa
limitao,
seja
quando
a
CRP
expressamente
o
autoriza
a
limitar
o
direito
fundamental
seja
no
silncio
da
CRP
quando
o
legislador
ordinrio
antecipa
conflitos
ou
colises
entre
os
direitos
fundamentais
e
outros
bens.
Nessa
ponderao
admite
ou
prev
a
limitao/cedncia
do
direito
fundamental
em
questo.
Porm,
o
legislador
ordinrio
a
expresso
da
maioria
poltica,
logo
dissemos
que
os
direitos
fundamentais
eram
trunfos
contra
a
maioria,
mas
95
admitidos
e
defendemos
agora
que
essa
mesma
maioria
possa
limitar
os
direitos
fundamentais.
E
agora?
A
regra
geral
que
todos
os
direitos
fundamentais
considerados
como
um
todo
so
limitveis.
No
h
direitos
absolutos,
no
sentido
em
que
todos
os
direitos
dependendo
das
circunstncias
concretas
do
caso
e
dos
valores
e
bens
dignos
de
proteco
que
se
lhes
oponham,
podem
ter
que
ceder.
Essa
limitabilidade
decorre
da
prpria
natureza
dos
direitos
fundamentais.
Se
no
se
admitisse
essa
qualidade
intrnseca
de
limitabilidade,
o
legislador
constituinte
no
poderia
ter
sequer
consagrado
os
direitos
fundamentais
da
forma
abrangente
e
teria
de
prever
todas
as
circunstncias,
modalidades
e
possibilidades
de
futuras
limitaes
o
que
seria
impossvel
e
inconveniente.
Os
direito
fundamentais
quando
so
constitucionalmente
consagrados
so
por
natureza,
imanentemente
dotados
de
uma
reserva
geral
de
ponderao.
Caber
jurisdio
constitucional
assegurar
a
fora
de
resistncia
dos
direitos
fundamentais,
verificando
quando
o
peso
de
um
interesse
digno
de
proteco
suficientemente
forte
para
justificar,
luz
dos
princpios
constitucionais,
a
cedncia
do
direito
fundamental,
ou
quando
a
invocao
de
uma
razo
de
interesse
pblico
apenas
esconde
o
desgnio
de
imposio
da
mundividncia
particular
dos
detentores
conjunturais
do
poder.
Para
alguns,
o
princpio
in
dubio
pro
libertatis,
que
apontava
para
uma
prevalncia
dos
interesses
de
liberdade
nos
casos
difceis,
foi
visto
como
princpio
basilar
do
Estado
de
Direito
capaz
de
arbitrar
casos
duvidosos.
Num
Estado
que
assume
como
seus
fins
essenciais
a
garantia
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
da
autonomia
individual
e
a
promoo
dos
direitos
fundamentais
dos
cidados,
praticamente
todos
os
interesses
potencialmente
conflituantes
com
os
direitos
fundamentais
so
interesses
que
directa
ou
indirectamente
possuem
tambm
uma
referncia
a
direitos
fundamentais,
pelo
que
a
prevalncia
indiscriminada
de
um
qualquer
direito
fundamental
redundaria
na
restrio
de
outro
direito
fundamental.
Da
mesma
forma
so
insuficientes
as
tentativas
para
resolver
objectivamente
as
inevitveis
colises
de
interesses
no
mundo
dos
direitos
fundamentais
atravs
da
criao
abstracta
de
uma
ordem
constitucional
escalonada
de
valores
hierarquicamente
alinhveis.
Nem
o
estabelecimento
96
daquela
hierarquia
escalonada
de
valores
realizvel
sem
o
recurso
a
pautas
no
consensualmente
partilhveis,
e
mesmo
que
o
fosse,
no
adiantaria
algo
no
domnio
da
resoluo
concreta
das
colises,
j
que
na
vida
real
nunca
o
direito
como
um
todo
que
conflitua
com
outro
bem.
Na
prtica,
aquilo
que
ocorre
so
sempre
colises
de
aspectos
parcelares
dos
interesses
em
causa
cuja
prevalncia
no
possvel
determinar
a
no
ser
tendo
em
conta
as
circunstncias
da
situao
concreta.
Em
todos
os
casos
verdadeiramente
difceis,
a
verificao
judicial
da
admissibilidade
constitucional
da
limitao
de
um
direito
fundamental
no
pode
prescindir
de
juzos
de
ponderao
e
valorao
de
bens
em
coliso,
com
o
que
se
entra
no
domnio
mais
delicado
do
exerccio
da
funo
jurisdicional
de
controlo
de
legitimidade
das
restries
aos
direitos
fundamentais.
A
eventual
deciso
judicial
da
invalidao
da
deciso
poltica
dos
titulares
do
poder
poltico
s
legtima
quando
se
baseia
nos
valores
substantivos
constitucionais
e
pode
ser
fundamentada
segundo
parmetros
jurdicos
objectivos
e
no
enquanto
formulao
e
concretizao
de
uma
poltica
alternativa
do
legislador
democrtico.
Considerando
que
no
domnio
dos
direitos
fundamentais,
e
sempre
que
esteja
em
causa
a
deciso
de
um
caso
difcil,
o
recursos
sistemtico
ponderao
de
bens
com
todos
os
seus
riscos
e
insuficincias
inevitvel,
h
que
desenvolver
uma
estratgia
de
reduo
dos
perigos
de
subjectivismo
que
ameaam
estruturalmente
essa
metodologia.
Reserva
imanente
de
ponderao
VS
teoria
dos
limites
imanentes
dos
direitos
fundamentais
A
nossa
proposta
de
compatibilizao
da
ideia
dos
direitos
como
trunfos
com
a
ideia
de
existncia
de
uma
reserva
geral
imanente
de
ponderao
que
afecta
intrinsecamente
a
realizao
dos
direitos
fundamentais,
est
estreitamente
associada
ao
modelo
tradicionalmente
identificado
com
a
teoria
externa.
Relao
entre
a
proposta
que
fazemos
e
a
chamada
teoria
dos
limites
imanentes
dos
direitos
fundamentais
(teoria
interna)
-
a
ideia
de
reserva
geral
imanente
de
ponderao
no
deve
ser
confundida
com
a
teoria
dos
limites
imanentes
dos
direitos
fundamentais.
A
reserva
de
ponderao
de
que
falamos
97
o
pressuposto
lgico
ou
o
fundamento
constitucional
implcito
que
justifica
a
limitabilidade
dos
direitos
fundamentais,
enquanto
direitos
garantidos
por
normas
formalmente
constitucionais.
Garante
o
equilbrio
entre
princpio
democrtico
e
princpio
do
Estado
de
Direito,
conferindo
proporo
e
medida
ao
simultneo
reconhecimento
da
indisponibilidade
dos
direitos
fundamentais,
isto
,
da
ideia
de
direitos
como
trunfos,
mas
tambm
da
simultnea
necessidade
de
admitir
a
possibilidade
da
sua
limitao.
A
teoria
dos
limites
imanentes
dos
direitos
fundamentais
constitui
a
expresso
de
uma
estratgia
de
ocultao
que
tem
exactamente
o
sentido
e
efeito
contrrio
e
que
se
afigura
totalmente
inadequada.
A
simples
invocao
de
existncia
de
um
pretenso
limite
imanente
do
direito
fundamental
em
questo,
que
pode
ser
sempre
alegada
atendendo
generalidade
e
indeterminao
do
conceito,
serve
para
dispensar
o
controlo,
na
medida
em
que
oculta
o
conflito,
na
medida
em
que
nega
ou
disfara
a
existncia
de
uma
restrio
cuja
constitucionalidade
importaria
controlar.
A
concepo
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos
contra
a
maioria
apoia-se
numa
estratgia
de
evidenciao
do
conflito,
de
exposio
aberta
dos
interesses
em
coliso
no
caso
concreto,
e
por
isso
mesmo
parte
da
construo
do
Estado
de
Direito
democrtico
em
termos
de
um
reconhecimento
prima
facie
de
uma
tenso
natural,
entre
princpio
da
maioria
e
direitos
fundamentais.
Sendo
esse
o
reconhecimento
assumido
enquanto
requisito
metodolgico
necessrio
a
uma
correcta
soluo
jurdico-constitucional
dos
problemas
das
inevitveis
colises
entre
direitos
fundamentais
e
outros
bens
igualmente
dignos
de
proteco.
Desta
forma
incrementa-se
a
previsibilidade
e
igualdade
na
aplicao
do
Direito
e
reduz-se
o
subjectivismo
atravs
da
construo
de
uma
rede
de
juzos
de
precedncia
traduzidos
em
regras
progressivamente
densificadas
e
estabilizadas
de
deciso
dos
casos
concretos.
Depois
de
verificada
a
existncia
de
uma
restrio
a
direito
fundamental,
cabe
apurar:
1. se
h
uma
autorizao
constitucional
expressa
ou
uma
justificao
adequada
para
restringir,
devendo
ainda
esta
justificao
ser
suficientemente
forte
para
fazer
ceder
o
direito
fundamental;
98
2. se
a
restrio
respeitou
todos
os
princpios
constitucionais
que
regulam
a
afectao
desvantajosa
dos
direitos
fundamentais
e,
designadamente
se
a
medida
da
restrio
no
excessiva.
A
fora
do
trunfo
serve
de
pauta
inspiradora
da
densidade
do
controlo
judicial
sobre
a
verificao
dos
requisitos
que
tornem
constitucionalmente
admissvel
a
restrio.
So
as
ponderaes
que
se
revelam
determinantes,
aquelas
que
permitem
avanar
de
forma
mais
evidente
e
objectiva
possvel
numa
deciso
intersubjectivamente
reconhecvel
como
sendo
sustentada
na
Constituio.
99
12.
Primeira
fase
do
processo
de
controlo
da
constitucionalidade
das
restries
aos
direitos
fundamentais:
a
delimitao
do
contedo
protegido
pelo
direito
fundamental
afectado
pela
restrio
(I)
Momento
em
que
se
delimita
interpretativamente
o
contedo
do
direito
fundamental
afectado:
Quando
se
procura
apurar
aquilo
que
est
partida
protegido
ou
no
pela
garantia
jurdica
proporcionada
pelo
direito
fundamental,
deparamo-nos
com
uma
relativa
indeterminao
do
preceito
constitucional;
tal
prprio
das
normas
de
direitos
fundamentais.
O
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana
entendido
como
ideia
de
pessoa
como
sujeito
assente
na
recusa
de
tratamento
degradante
do
indivduo
como
meio
para
a
prossecuo
de
fins
alheios.
Ideia
dominante
de
reconhecimento
da
autonomia
individual,
reflecte-se
numa
concepo
de
liberdade
negativa
contra
a
interferncia
estatal.
No
seria
compatvel
com
a
concepo
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos
o
recurso
ao
conceito
de
dignidade
contra
os
direitos,
enquanto
meio
inserido
numa
estratgia
de
conformao
heternoma
e
restritiva
do
contedo
dos
direitos
e
de
imposio
ao
seu
titular
de
concepes
alheias
que
o
recuperassem
para
uma
estratgia
dirigida
contra
a
autonomia
individual.
Tal
corresponderia
a
um
sentido
contrrio
importao
do
conceito
de
dignidade
da
pessoa
humana
para
o
mundo
do
Direito.
Corresponderia
a
uma
frustrao
e
inverso
dessa
lgica
humanizante
transformar
agora
a
dignidade
da
pessoa
humana
em
nova
abstraco
utilizada
e
instrumentalizada
a
bel-prazer
pela
maioria
poltica,
social
ou
religiosa
contra
os
concretos
direitos
fundamentais
das
pessoas
reais.
Uma
obrigao
estatal
de
definio
do
contedo
juridicamente
protegido
da
liberdade.
Essa
definio
no
pode
deixar
de
relevar
a
autonomia
e
auto-
compreenso
do
prprio
titular
sobre
o
sentido,
contedo
e
escolha
das
modalidades
de
exerccio,
no
exerccio
ou
at
renncia
da
sua
liberdade.
H
que
fazer
uma
opo
entre
uma
estratgia
que
procure
resolver
as
dificuldades
colocadas
pelas
limitaes
dos
direitos
fundamentais
atravs
de
uma
delimitao
restritiva
desse
contedo,
e
uma
estratgia
que
remete
para
as
fases
seguintes
o
essencial
dos
esforos
de
controlo
e
se
satisfaz
com
uma
100
delimitao
o
mais
ampla
possvel
do
contedo
protegido
do
direito
fundamental.
A
primeira
estratgia,
a
restritiva,
s
considera
como
exerccio
de
direito
fundamental
aquilo
que
consensual
e
indiscutivelmente
aceite
como
tal.
A
segunda
estratgia,
a
ampliativa,
s
exclui
da
considerao
como
exerccio
de
direito
fundamental
aquilo
que
consensual
e
indiscutivelmente
deva
ser
excludo.
Para
a
primeira
estratgia,
restritiva,
no
existir
em
qualquer
destes
casos,
exerccio
de
direito
fundamental,
pelo
que
na
eventualidade
de
aplicao
de
uma
sano,
os
afectados
no
podero
invocar
uma
proteco
jusfundamental.
Para
a
segunda
estratgia,
a
ampliativa,
todas
estas
situaes
so
consideradas,
partida
como
exerccio
de
direito
fundamental
e
quando
forem
sancionados
os
sujeitos,
deve
ser
tido
em
considerao
que
ali
existia
tambm
o
exerccio
de
um
direito
fundamental
e
deve
entrar
na
ponderao
de
quem
decide
a
aplicao
da
sano.
Se
o
objectivo
central
o
de
privilegiar
as
necessidades
de
controlo
de
constitucionalidade
das
restries,
isto
,
fazer
incidir
sobre
todas
as
actuaes
estatais
que
afectam
negativamente
a
autonomia,
a
liberdade
e
o
bem-estar
individuais
um
escrutnio
judicial
efectivo,
a
segunda
estratgia
ser
a
mais
adequada.
S
deve
ser
excludo
da
considerao
como
exerccio
de
direito
fundamental,
aquilo
que
constitua
ilcito
penal
em
sentido
material
ou
que
seja
consensual
e
indiscutivelmente
rejeitado
como
sendo
inadmissvel
numa
sociedade
democrtica.
A
teoria
dos
direitos
fundamentais
como
princpios
de
Alexy
considera
como
sendo
protegido
pelo
direito
fundamental
praticamente
tudo
aquilo
que
possa
ter
alguma
relao
ou
ser
invocado
em
associao
ao
direito
fundamental
-
afastamo-nos
dessa
posio.
13.
Segunda
fase
do
processo
de
controlo
de
constitucionalidade
das
restries
aos
direitos
fundamentais:
a
justificao
exigvel
para
a
admissibilidade
das
restries
aos
direitos
fundamentais
101
(II)
Momento
em
que
se
avalia
o
cabimento
constitucional
da
justificao/autorizao
para
restringir:
Razes
inadmissveis
para
justificar
a
restrio
de
direitos
fundamentais
Aps
a
delimitao
interpretativa
do
contedo
juridicamente
protegido
de
um
direito
fundamental
e
verificada
a
existncia
de
uma
restrio
ou
de
uma
interveno
restritiva
que
sobre
ele
incida,
trata-se
de
apurar
se
h
uma
autorizao
constitucional
expressa
para
restringir
ou,
no
havendo,
se
h
com
fundamento
na
reserva
geral
imanente
de
ponderao
que
afecta
em
geral
os
direitos
fundamentais,
uma
justificao
adequada
para
restringir
devendo
ainda
esta
justificao
ser
suficientemente
forte
para
fazer
ceder
o
direito
fundamental.
Cabe
distinguir
duas
linhas
de
desenvolvimento
dos
padres
de
controlo:
adequao
da
justificao
(1)
e
a
natureza
dos
bens
cuja
prossecuo
por
parte
do
Estado
susceptvel
de
justificar
a
afectao
negativa
dos
direitos
fundamentais
(2).
Os
direitos
fundamentais
esto
intrinsecamente
afectados
por
uma
reserva
geral
de
ponderao
que
justifica
a
cedncia
de
um
direito
fundamental
perante
a
necessidade
de
prosseguir
outro
que
apresente
um
maior
peso.
possvel
e
necessrio
fazer
a
tentativa
reversa,
ou
seja,
procurar
determinar
um
conjunto
de
situaes
insusceptvel
de
luz
da
observncia
dos
princpios
do
Estado
de
Direito
e
da
concepo
dos
direitos
como
trunfos,
poderem
justificar
a
restrio.
O
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana
como
o
da
igualdade
determinam
que
haja
razes
insusceptveis
de
serem
admitidas
como
justificao
aceitvel
para
restries
a
direitos
fundamentais,
pelo
menos
de
o
serem
em
Estado
de
Direito
que
assente
na
autonomia
e
dignidade
da
pessoa
humana.
Em
primeiro
lugar,
em
Estado
de
Direito
democrtico,
e
luz
da
concepo
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos
contra
a
maioria,
o
argumento
do
nmero,
da
existncia
de
uma
maioria
poltica
ou
social
a
favor
da
restrio,
no
fundamento
legtimo
de
restries.
A
dignidade
de
todos
determina
que
no
seja
a
quantidade
das
pessoas
que
apoiam
a
restrio
mas
sim
o
contedo
da
justificao,
o
seu
peso
na
argumentao
e
ponderao.
Em
segundo
lugar,
a
maioria
no
pode
socorrer-se
do
argumento
maioritrio
para
calar
a
voz
da
minoria,
para
a
forar
a
aderir
a
vises,
102
concepes
e
formas
e
planos
de
vida
alheios.
A
maioria
poltica
pode
decidir
a
limitao
de
direitos
fundamentais,
mas
essa
inteno
vai
estar
sujeita
ao
escrutnio
da
justia
constitucional,
a
quem
cabe
verificar
se
a
pretendida
cedncia
do
direito
se
deve
ao
peso
especfico
que
apresenta,
face
ao
direito
fundamental,
o
interesse
justificador
da
restrio
ou
se
o
que
est
em
causa,
a
tentativa
de
sacrifcio
da
liberdade
individual
ao
fim
de
imposio
da
particular
mundividncia
da
maioria
a
toda
a
sociedade,
com
a
consequente
erradicao
das
concepes
alternativas.
Em
terceiro
lugar,
mesmo
quando
h
razes
para
justificar
a
restrio,
a
maioria
tem
no
reconhecimento
obrigatrio
da
igual
dignidade
das
pessoas
humanas,
de
tratar
todos
com
igual
considerao
e
respeito.
Sempre
que
esteja
em
causa
a
utilizao
de
meios
restritivos,
em
si
mesmos
violadores
da
dignidade
da
pessoa,
ou
estejam
em
causa
limitaes
ou
restries
a
direitos
fundamentais
com
presena
de
categorias
ou
factores
suspeitos,
de
no
atender
igual
dignidade
e
ao
direito
de
cada
um
ser
tratado
pelo
Estado
e
os
poderes
pblicos
com
igual
considerao,
o
controlo
judicial
deva
ser
muito
mais
denso
e
exigente.
Na
presena
de
uma
categoria
suspeita,
a
fora
de
trunfo
do
direito
fundamental
determina
que
a
entidade
que
pretenda
actuar
a
restrio
seja
capaz
de
ilidir
a
presuno
da
sua
inconstitucionalidade
ou
no
mnimo
dissipar
as
dvidas
quanto
real
inteno
que
lhe
subjaz,
suportando
o
nus
de
demonstrar
que
a
afectao
do
direito
fundamental
independente
do
factor
de
suspeio.
Permanecer
sempre
uma
zona
de
incerteza
quanto
correco
das
solues.
Importa
objectivizar
e
racionalizar
a
utilizao
do
mtodo,
reduzir
de
forma
substancial
e
intersubjectivamente
comprovvel,
aquelas
insuficincias,
sem
a
preteno
irrealizvel
de
as
eliminar
em
absoluto.
Caber
jurisdio
constitucional
discernir
quando
se
est
de
facto,
na
presena
de
valor
cujo
peso
justifica
a
compresso
ou
at
a
completa
cedncia
do
direito
fundamental,
ou
quando
a
invocao
da
prevalncia
desse
outro
interesse
pode
ocultar
a
tentativa
de
aproveitar
a
ocupao
conjuntural
do
Poder.
A
fora
de
resistncia
da
concreta
pretenso
ou
faculdade
de
direito
fundamental
que
est
em
causa
numa
concreta
situao
restritiva
no
indiferente
para
o
resultado
final
da
ponderao
em
curso.
H
direitos
definitivamente
assegurados
103
e
direitos
ainda
sujeitos
a
ponderao,
limitveis.
Dentro
desta
ltima
categoria,
h
direitos
mais
resistentes
ou
menos
resistentes.
H
direitos
considerados
ou
como
um
todo
ou
em
algumas
das
suas
dimenses,
que
foram
constitucionalmente
consagrados
ou
adquiriram
um
lastro
de
resistncia
especialmente
dirigido
contra
tipos
especiais
de
justificao
com
um
fundamento
remoto
na
proteco
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
na
concepo
dos
direitos
como
trunfos.
possvel
distinguir
dentro
do
mbito
de
proteco
de
direitos,
certas
categorias
ou
reas
materiais
de
resistncia
diferenciada
para
diferentes
tipos
de
justificaes
invocadas.
H
tipos
de
razes
justificativas
que
sero
inadmissveis
quando
invocadas
para
restringir
certos
direitos
mas
no
j
outros.
A
ideia
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos
particularmente
operativa
nas
situaes
em
que
a
esfera
de
liberdade
e
autonomia
de
um
indivduo
sofre
as
ameaas
ou
as
presses
eventualmente
avassaladoras,
provindas
no
directamente
do
poder
pblico,
mas
da
parte
de
um
meio
social
hostil
ou
de
maiorias
pouco
tolerantes.
A
natureza
de
trunfo
dos
direitos
fundamentais
coloca
sobre
as
autoridades
pblicas,
especiais
exigncias.
Um
escrutnio
judicial
inspirado
na
ideia
dos
direitos
como
trunfos
deve
ser
ainda
mais
denso
relativamente
s
medidas
discriminatrias,
diferenciadoras
ou
restritivas,
que
directa
ou
indirectamente
afectem
desvantajosamente
grupos
ou
indivduos
mais
dbeis.
Bens
susceptveis
de
justificar
a
restrio
de
direitos
fundamentais
Em
geral,
por
fora
da
sua
natureza
constitucional,
um
direito
fundamental
s
pode
ser
limitado
em
funo
da
necessidade
de
proteco
ou
realizao
de
um
bem
que
pelo
menos
disponha
de
idntica
natureza
jurdica,
logo,
de
idntica
fora
constitucional.
Pode
acontecer
que
o
candidato
a
prevalecer
sobre
o
interesse
jusfundamentalmente
protegido
seja
um
bem
princpio
ou
interesse
que
no
possua
reconhecimento
constitucional
expresso,
mas
que
possa
reivindicar
nas
circunstncias
do
caso
concreto,
no
obstante
a
sua
natureza
infraconstitucional,
em
peso
substancial.
Um
interesse
infraconstitucional
pode
justificar
uma
restrio
ao
exerccio
de
um
direito
fundamental.
104
Gomes
Canotilho
critica
essa
posio
dizendo:
dissolve
a
fora
normativa
da
Constituio;
entrega
os
direitos
fundamentais
a
quem
no
concreto
tem
de
ponderar
a
respectiva
aplicao.
Aquilo
que
dissolve
a
fora
normativa
da
Constituio
precisamente
essa
elevao
meramente
formal
e
completamente
manipulvel,
a
"bem
constitucional"
de
tudo
quanto
na
realidade
de
alguma
forma
possa
conflituar
com
os
direitos
fundamentais.
E
segundo:
o
critrio
que
deve
inspirar
o
controlo
judicial
um
critrio
material.
O
realismo
que
nos
imputado
no
deve
ser
confundido
com
a
admissibilidade
indiferenciada
e
irrestrita
de
qualquer
bem
ou
interesse
-
qualquer
candidato
a
fundamento
de
restrio
de
direitos
fundamentais
ter
que
passar
por
diferentes
e
apertados
crivos
constitucionais.
1. Ter
que
se
conformar
com
a
concepo
dos
direitos
fundamentais
como
trunfos,
o
que
desde
logo
exclui
as
jurisdies
de
restrio
exclusivamente
baseadas
na
fora
do
nmero
ou
em
opes
polticas
ou
mundividenciais
particulares;
2. Ter
que
ser
capaz
de
ilidir
a
presuno
de
inconstitucionalidade
no
caso
de
se
tratar
de
um
fundamento
partida
suspeito;
3. A
fora
de
trunfo
que
os
direitos
fundamentais
apresentam
obriga
o
candidato
a
fundamento
de
restrio
a
exibir
uma
fora
ou
capaz
de
vencer
a
fora
de
resistncia
qualificada
do
direito
fundamental,
envolvendo
a
necessidade
de
o
prprio
bem
que
se
apresenta
como
candidato
a
fundamentar
a
restrio
ser
tambm
ele
passvel
de
evidenciar
a
presena
de
outras
qualidades
relevantes
numa
sociedade
democrtica;
4. O
fundamento
invocado
para
a
restrio
tem
que
visar
exclusivamente
o
reconhecimento
e
o
respeito
dos
direitos
e
liberdades
dos
outros
e
destinar-se
a
satisfazer
as
justas
exigncias
da
moral,
da
ordem
pblica
e
do
bem-estar
numa
sociedade
democrtica;
5. As
normas
internacionais
de
proteco
dos
direitos
humanos
devem
ser
entendidas
no
enquanto
fundamentos
autnomos
de
limitaes
liberdade
individual
mas
enquanto
standars
mnimos
gerais
de
proteco
que
funcionam
como
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
-
s
so
105
admitidos
ponderao,
os
que
para
alm
dos
outros
requisitos
se
destinarem
a
prosseguir
um
daqueles
fins.
6. A
respectiva
realizao
tem
que
se
conformar
com
as
exigncias
positivas
e
negativas
impostas
pela
observncia
dos
princpios
constitucionais
estruturantes
do
Estado
de
Direito
democrtico,
os
chamados
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
que
derivam
directamente
de
uma
concepo
adequada
e
juridicamente
operativa
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
7. As
qualidades
atinentes
ao
peso
ou
premncia
de
realizao
do
bem
justificador
da
restrio
no
operam
em
abstracto
nem
em
absoluto.
A
sua
prevalncia
depender
do
maior
ou
menor
peso
da
faculdade
de
pretenso
ou
situao
sempre
parcelar
relativa
ao
bem
jusfundamental
sujeito
eventual
restrio.
A
sua
fora
de
resistncia
variar
significativamente
em
funo
do
peso
e
alcance
da
particular
dimenso
afectada
nas
circunstncias
da
situao
concreta,
real
ou
antecipada
normativamente
pelo
legislador.
14.
Terceira
e
ltima
fase
do
processo
de
controlo
de
constitucionalidade
das
restries
aos
direitos
fundamentais:
os
limites
aos
limites
(III)
Momento
em
que
se
procede
ao
controlo
da
constitucionalidade
da
medida
restritiva
concretamente
actuada:
Quando
a
justificao
para
restringir
no
seja
considerada
excluda,
inadmissvel,
e
um
primeiro
juzo
de
ponderao
conclua
pela
prevalncia
do
interesse
fundamentador
da
restrio
do
direito
fundamental,
quando
consideramos
que
o
direito
fundamental
deve
ser
limitado,
entramos
numa
ltima
instncia
de
controlo,
a
verificao
de
constitucionalidade
da
medida
restritiva
que
foi
concretamente
adoptada.
ainda
o
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana
que
inspira
os
procedimentos
de
controlo.
Mesmo
se
expressamente
autorizada
pela
Constituio
ou
justificada
pela
necessidade
de
prossecuo
de
outros
bens
igualmente
dignos
de
proteco,
a
restrio
a
direitos
fundamentais
ser
inconstitucional
se
violar
exigncias
de
106
Estado
de
Direito
que
se
impem
a
todas
as
medidas
restritivas
da
liberdade,
os
chamados
limites
aos
limites,
dos
direitos
fundamentais
designadamente,
a
igualdade,
a
proibio
do
excesso,
a
segurana
jurdica
e
proteco
da
confiana.
de
salientar
a
importncia
do
princpio
da
igualdade,
quando
se
procuraram
identificar
razes
estatais
insusceptveis
de
ser
alegadas
a
favor
da
restrio
a
direitos
fundamentais.
Tambm
os
princpios
da
segurana
jurdica
e
da
proteco
da
confiana
legtima,
intimamente
associados
ao
princpio
de
Estado
de
Direito,
apresentam
uma
importncia
de
relevo.
sobretudo
o
princpio
da
proibio
do
excesso
que
ocupa
hoje
um
lugar
central
enquanto
instrumento
de
controlo
judicial
das
restries
a
direitos
fundamentais,
nas
vrias
dimenses
ou
testes
de
controlo
em
que
se
decompe
(aptido,
indispensabilidade,
proporcionalidade,
razoabilidade,
determinabilidade).
O
princpio
da
proibio
do
excesso
surge
como
o
mais
poderoso
instrumento
jurdico
de
racionalizao
e
objectivizao
das
ponderaes
realizadas
neste
domnio.
Apesar
das
tentativas
para
racionalizar
e
objectivizar
os
procedimentos
de
ponderao
de
bens
nessa
fase,
um
elevado
grau
de
subjectivismo
ineliminvel
pelo
que
a
ponderao
verdadeiramente
profcua
no
mundo
dos
direitos
fundamentais
a
que
ocorre
no
plano
consequente
do
controlo
da
constitucionalidade
das
medidas
restritivas
concretamente
actuadas
no
seguimento
daquela
primeira
ponderao.
A
simples
ponderao
de
bens
no
permite
em
princpio,
qualquer
concluso
intersubjectivamente
comprovvel
-
qualquer
dos
bens
tem
em
abstracto,
uma
relevncia
que
permite
justificar
a
preferncia
por
um
ou
outro
resultado.
sobretudo
a
verificao
da
constitucionalidade
dessa
concreta
medida
restritiva
que
est
em
causa
e
constitui
o
objecto
nuclear
de
escrutnio
e
no
uma
qualquer
ponderao
entre
os
bens
que
se
encontravam
na
situao
de
coliso.
Assim,
as
ponderaes
decisivas
que
podem
e
devem
ser
levadas
a
cabo
so
remetidas
para
esta
fase,
para
o
plano
do
controlo
judicial
das
concretas
medidas
107
restritivas
em
apreciao
e
designadamente
o
controlo
da
observncia
do
princpio
constitucional
da
proibio
do
excesso.
H
duas
precises
a
fazer
neste
domnio:
1. Controlo
de
proporcionalidade
(proibio
do
excesso).
No
a
ponderao
entre
os
bens
que
est
em
anlise
mas
antes
a
medida
restritiva
que
foi
concretamente
adoptada
no
seguimento
daquela
ponderao,
e
mais
precisamente
o
controlo
de
proporcionalidade
dessa
medida
restritiva.
Neste
controlo
de
proporcionalidade
aquilo
que
se
avalia
so
os
sacrifcios
impostos
ao
direito
fundamental
contrapostos
aos
benefcios
produzidos
na
obteno
do
fim
visado
com
a
restrio.
Aqui
na
fase
de
controlo
da
proporcionalidade,
aquilo
que
devemos
pr
em
comparao
so
medidas
alternativas.
2. O
controlo
da
proporcionalidade
no
deve
resumir-se
a
uma
prtica
de
controlo
sucessivo
da
observncia
dos
vrios
subprincpios
ou
mximas
de
proibio
do
excesso.
O
panorama
muda
quando
nos
orientamos
alternativamente
para
uma
lgica
de
comparao
de
medidas
restritivas
alternativas
que
tenha
globalmente
em
conta
as
respectivas
eficcia
e
grau
de
sacrifcio
produzidos.
O
subjectivismo
significativamente
reduzido
quando
a
ponderao
passa
a
estruturar-se
em
termos
de
uma
comparao
de
medidas
alternativas,
concretamente
a
medida
restritiva
que
interveio
restritivamente
num
direito
fundamental
com
uma
medida
alternativa.
Aquilo
que
pode
ressaltar
objectivamente
excessivo,
desproporcionado
e
logo
inconstitucional,
no
a
medida
restritiva
em
si
mesma
e
isoladamente
considerada,
at
porque
normalmente
o
Estado
de
Direito,
designadamente
o
legislador
democrtico
no
produz
medidas
em
si
mesmas
arbitrrias
ou
claramente
desproporcionadas.
Aquilo
que
pode
revelar-se
excessivo
a
relao
que
se
revela
entre
o
benefcio
ou
vantagem
marginal
que
a
medida
restritiva
em
apreciao
acrescenta
relativamente
alternativa
com
que
intelectivamente
se
confronta,
quando
esse
incremento
marginal,
comparado
com
o
acrscimo
marginal
de
restrio
ou
sacrifcio
na
liberdade
que
a
medida
em
apreciao
tambm
produz
relativamente
quela
outra
alternativa.
Se
a
adopo
de
uma
nova
medida
restritiva
adoptada
introduz
na
ordem
108
jurdica
um
benefcio
marginal
mnimo
para
o
fim
visado,
mas
simultaneamente
um
acrscimo
significativo
de
sacrifcio
na
liberdade,
na
autonomia
ou
no
bem-estar,
ento
a
ponderao
essas
grandezas
com
as
que
resultam
das
medidas
alternativas
actualmente
em
vigor,
pode
revelar
uma
relao
claramente
desproporcionada,
e
da
a
inconstitucionalidade
da
nova
medida.
Se
a
restrio
da
liberdade
que
actualmente
vigora
s
garante
um
benefcio
marginal
mnimo
face
a
um
sacrifcio
de
liberdade
significativo,
quando
comparada
com
uma
hipottica
medida
restritiva
alternativa,
ento
a
medida
actualmente
em
vigor
pode
vir
a
ser
considerada
inconstitucional
por
violao
do
princpio
da
proibio
do
excesso.
109
15.
Dignidade
da
pessoa
humana
1.
Estratgia
de
apuramento
de
um
contedo
normativo
para
o
princpio
constitucional
dignidade
da
pessoa
humana
Est
em
causa
no
apenas
a
questo
da
necessidade
mas
tambm
a
da
possibilidade
de
apuramento
e
de
delimitao
de
um
contedo
normativo
autnomo
que
permita
dignidade
da
pessoa
humana
funcionar
com
efectividade
e
utilidade,
como
princpio
supremo
da
ordem
jurdica.
Quanto
igualdade,
proporcionalidade
ou
segurana
jurdica,
a
doutrina
e
jurisprudncia
foram
capazes
de
chegar
a
critrios
compartilhados
que
permitem
uma
definio
tendencialmente
consensual.
A
primeira
opo
estratgica
no
sentido
de
uma
aplicao
constitucionalmente
adequada
da
dignidade
da
pessoa
humana
enquanto
princpio
funda-se
na
ideia
elementar
de
que
o
princpio
s
pode
escapar
a
um
modelo
de
aplicao
puramente
retrico
e
redundante
se
puder
desenvolver
um
contedo
normativo
autnomo.
Ele
s
far
jus
ao
lugar
de
princpio
supremo
que
a
CRP
atribui
dignidade
da
pessoa
humana
se
a
sua
aplicao
for
reservada,
excepcional
e
contida.
Bem
protegido
e
modalidades
de
aplicao
A
primeira
grande
dificuldade
que
se
nos
coloca
a
de
que
no
podemos
partir
da
identificao
e
consequente
delimitao
de
um
bem
de
proteco
que
possa
ser
representado
como
sendo
exclusivamente
garantido
pela
dignidade.
Em
primeiro
lugar
no
deve
ignorar-se
a
referncia
material
dominante
do
conceito
de
dignidade
humana.
H
invariavelmente
um
sentido
irredutvel
e
positivamente
valorado
de
exigncia
de
humanidade
e
de
respeito
da
humanidade
que
se
espera
dever
permear
todo
o
relacionamento
entre
Estado
e
indivduos.
Em
segundo
lugar,
a
garantia
traduz-se
na
atribuio
de
uma
relevncia
jurdica
prioritria
absoluta
a
determinadas
dimenses
de
bens
e
interesses
individuais,
que
sendo
igualmente
protegidos
por
outros
direitos
fundamentais,
encontram
na
garantia
proporcionada
pela
dignidade
da
pessoa
humana
a
sua
proteco
ltima.
110
Com
essa
especificidade
a
possibilidade
de
invocao
da
dignidade
da
pessoa
humana
desenvolve-se
por
aplicao
subsidiria
e
por
aplicao
incremental.
A
aplicao
subsidiria
verifica-se
quando
h
situaes
objectivas
ou
posies
individuais
carentes
de
proteco
jurdica,
mas
para
cuja
defesa,
s
dispomos
da
dignidade
da
pessoa
humana
no
sentido
em
que
no
h
outros
princpios
aplicveis.
Nas
situaes
de
aplicao
incremental,
o
bem
ou
a
posio
jurdica
em
causa
so
funcionalmente
protegidos
por
outro
princpio
ou
por
um
direito
fundamental,
mas
a
garantia
por
estes
conferida
no
suficientemente
apta
ou
no
adequada
a
fornecer
a
proteco
qualificada
exigida
para
a
situao.
Reserva
de
aplicao
a
situaes
excepcionais
e
extremas
para
o
tipo
de
situaes,
normalmente
caracterizadas
pela
sua
gravidade,
por
constiturem
violaes
extremas
da
dimenso
de
humanidade
intrnseca
ou
de
interesses
vitais
das
pessoas,
e
em
que
a
fora
de
resistncia
dos
direitos
fundamentais
especficos
ou
no
existe
ou
no
se
mostra
suficiente
ou
adequada,
que
se
deve
reservar
a
invocao
do
princpio
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Concepo
ampliativa
ou
concepo
restritiva
do
mbito
de
proteco
da
dignidade
da
pessoa
humana
Segundo
uma
concepo
ampliativa,
a
estratgia
ser
a
de
incluir
no
mbito
de
proteco
tudo
o
que,
de
alguma
forma,
tenha
relao
com
a
dignidade
da
pessoa
humana,
lhe
possa
ser
associado
ou
que
o
princpio
da
dignidade
humana
possa
em
alguma
medida
pretender
proteger.
Segundo
a
concepo
restritiva,
devemos
orientar-nos
por
uma
delimitao
de
contedo
de
proteco
menos
ambiciosa
em
extenso
mas
susceptvel
de
proporcionar
uma
garantia
mais
resistente
ou
at
incontestvel
ao
mbito
de
proteco
que
se
considera
abrangido
pela
dignidade
da
pessoa
humana.
Em
nosso
entender,
acaba
por
ser
uma
concepo
restritiva
que
refora
a
respectiva
normatividade.
111
Uma
delimitao
tendencialmente
consensual
do
contedo
da
dignidade
da
pessoa
humana
no
espao
de
um
pluralismo
razovel
Quando
vamos
procurar
uma
determinao
tendencialmente
consensual
do
contedo
normativo
da
dignidade
da
pessoa
humana,
a
tentativa
e
a
estratgia
que
desenvolvemos
visam
uma
definio
adequada
de
quais
so
os
parmetros
normativos
decorrentes
do
princpio
constitucional,
e
no
visam
alcanar
consensos
em
torno
de
resolues
judiciais
nos
casos
difceis.
O
princpio
ter
departir
de
uma
base
consensual.
S
poder
desenvolver
uma
funo
consentnea
quando
nele
possa
ser
reconhecido
um
contedo
normativo
acolhido
por
todas
as
correntes
e
concepes
prprias
de
um
pluralismo
razovel.
Interessa-nos
chegar
a
um
consenso
sobre
o
que
constitui
ou
no
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Mesmo
dentro
de
um
pluralismo
razovel,
cada
pessoa,
em
funo
da
doutrina
que
perfilha,
tem
uma
ideia
prpria
do
que
entende
por
vida
digna.
Interessa
saber
qual
a
melhor
estratgia
para
chegar
a
um
contedo
autnomo
tendencialmente
consensual
da
dignidade
da
pessoa
humana:
que
para
ns
ser
a
delimitao
negativa.
Delimitao
negativa
do
contedo
normativo
autnomo
da
dignidade
da
pessoa
humana
Como
cada
um
tem
a
sua
posio
prpria
e
diferente
sobre
o
que
ser
digno,
j
teremos
mais
possibilidades
em
concordar
na
identificao
do
que
seja
uma
atitude
indigna,
uma
violao
da
dignidade.
Logo,
o
apuramento
do
sentido
autnomo
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana
deve
ser
estratgica
e
preferencialmente
orientado
para
um
preenchimento
negativo
do
conceito.
Procuraremos
identificar
quais
as
violaes-tipo
da
dignidade
da
pessoa
humana,
em
ordem
a
permitir
ao
princpio
o
desenvolvimento
de
um
sentido
normativo
tendencialmente
consensual
nas
situaes
em
que
a
argumentao
jusfundamental
padronizada
inadequada
ou
no
suficientemente
efectiva,
portanto,
o
problema
de
saber
quando
a
dignidade
da
pessoa
humana
112
considerada
afectada/violada,
independentemente
da
violao
dos
direitos
fundamentais
particulares
2.
A
dignidade
da
pessoa
humana
na
histria
A
dignidade
humana
s
chegou
ao
Direito
Constitucional
muito
tempo
depois
de
ser
correntemente
usada
na
linguagem
comum.
Durante
o
sculo
XIX
a
dignidade
permanece
ausente
dos
textos
jurdicos
e
constitucionais
e
mesmo
durante
a
primeira
metade
do
sculo
XX,
o
surgimento
muito
tmido.
A
primeira
manifestao
a
Constituio
finlandesa
de
1919,
onde
se
incumbe
a
lei
de
proteger
a
vida,
a
dignidade,
a
liberdade
pessoal
e
a
propriedade
dos
cidados.
Tambm
no
mesmo
ano
de
1919,
a
Constituio
de
Weimar
acolheu
indirectamente
o
conceito,
ao
dar
expresso
ao
projecto
oriundo
do
movimento
republicano
e
socialista
que
desenvolvera
uma
lita
poltica
em
torno
da
reivindicao
da
vida
digna
para
as
classes
trabalhadoras.
Posteriormente,
s
nos
ltimos
da
dcada
de
trinta
a
ideia
de
dignidade
humana
surgiu
em
algumas
Constituies
e
textos
constitucionais,
combinadas
com
a
doutrina
social
da
igreja.
A
dignidade
humana
chegou
Constituio
salazarista,
no
em
1933,
mas
apenas
em
1951
j
depois
do
fim
da
Segunda
Guerra
e
aps
o
incio
da
difuso
dos
documentos
jurdicos
da
metade
do
sculo
XX.
A
dignidade
da
pessoa
humana
adquiriu
uma
vocao
de
referncia
e
princpio
universal
da
comunidade
internacional
e
das
sociedades
democrticas
posteriormente
na
sucessiva
reproduo
nos
vrios
textos
de
Direito
Internacional
dos
Direitos
Humanos
e
particularmente
nas
convenes
internacionais.
Neste
sentido,
os
textos
oficiais
de
Direito
Internacional
dos
direitos
humanos
tiveram
uma
influncia
decisiva
e
precursora
do
acolhimento
jurdico-
constitucional.
A
novidade
jurdico-constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
no
segundo
ps-guerra
e
a
influncia
dplice
do
cristianismo
113
A
dignidade
sobretudo
o
resultado
de
uma
luta
pelo
que
justo,
pelos
ideias
utpicos
ou
revolucionrios
da
igualdade
e
da
liberdade.
De
facto,
quando
se
reconhece
a
dignidade
de
cada
pessoa
como
fim
em
si
mesma,
ento
a
consequncia
lgica
a
da
no
comparao
de
dignidades.
Por
isso,
hoje
quando
o
conceito
de
dignidade
se
deve
emancipar
da
inspirao
teolgica,
o
que
fica
como
essencial
fundamentao
da
ideia,
sobretudo
o
sentido
de
justia
e
no
essa
eventual
aspirao
utilitarista
a
uma
nivelao
por
cima
na
atribuio
de
honrarias
e
privilgios.
Por
isso
discordamos
da
interpretao
proposta
pelos
autores
que
defendem
que
a
dignidade
humana
agora
acolhida
no
seria
mais
do
que
a
reivindicao
de
alargamento
da
antiga
dignidade/status
ou
dignidade/privilgio,
no
descurando
a
sua
inegvel
influncia.
Por
isso
se
pode
dizer
que
a
dignidade
da
pessoa
humana
consagrada
como
princpio
jurdico
supremo
tanto
no
plano
Direito
Internacional,
como
de
Direito
Constitucional,
na
segunda
metade
do
sculo
XX,
algo
de
radicalmente
novo,
sem
prejuzo
das
inevitveis
influncias
de
um
legado
ocidental
com
mltiplas
origens
no
domnio
da
religio,
filosofia
e
ideias
polticas.
Sentido
normativo
geral
do
princpio
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
em
Estado
de
Direito
No
contexto
do
actual
Estado
de
direitos
fundamentais,
a
dignidade
da
pessoa
humana
tem
como
ncleo
essencial
caracterizador,
todo
o
mesmo
conjunto
de
princpios
ou
de
elementos
que
tambm
fundamentam
a
existncia
de
um
catlogo
tpico
de
direitos
fundamentais.
Assim,
apesar
da
inevitvel
relativizao
que
vem
desenvolvida,
a
dignidade
da
pessoa
humana
no
pode
ser
considerada
ilegitimamente
afectada
s
pelo
facto
de
os
direitos
fundamentais
em
que
se
desenvolve
e
concretiza
poderem
ou
deverem
ser
restringidos
com
vista
garantia
de
outros
valores
igualmente
dignos
de
proteco.
O
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana
funciona
como
referncia
e
critrio
ltimo
da
soluo
da
questo
da
composio
equilibrada
entre
valores
igualmente
dignos
de
tutela
jurdica
e
que
entram
em
tenso
ou
em
coliso.
114
Ideia
de
um
valor
prprio
e
supremo
da
pessoa
pelo
simples
facto
de
o
ser;
ideia
de
igual
considerao
e
respeito;
ideia
da
pessoa
como
um
fim
em
si
mesma;
ideia
de
que
a
pessoa
individualmente
considerada
que
justifica
a
existncia
do
Estado
e
no
o
inverso.
Independentemente
da
complexidade
do
estabelecimento
de
uma
composio
adequada
entre
direitos
e
valores,
da
ideia
de
igual
dignidade
decorre
a
proscrio
absoluta
de
um
tratamento
discriminatrio,
estigmatizante
ou
humilhante
da
pessoa.
A
ideia
de
autonomia
no
sentido
do
reconhecimento
da
pessoa
como
sujeito
independente
e
responsvel
pela
sua
prpria
vida,
na
proibio
da
coisificao
e
da
instrumentalizao
da
pessoa
e
na
necessidade
de
garantia
razovel
de
condies
materiais.
O
reconhecimento
da
autonomia
implica
a
proscrio
da
coisificao
da
pessoa,
a
rejeio
de
um
tratamento
que
faa
do
indivduo
um
simples
objecto
da
interveno
estatal
ou
que
o
reduz
to
s
condio
de
mero
instrumento
para
a
realizao
de
fins
alheios.
Na
relevncia
da
autonomia
pessoal
como
valor
e
fim
em
si
vem,
tambm
implicado
o
reconhecimento
da
pessoa
como
sujeito
capaz
de
produzir
o
sentido
da
sua
prpria
dignidade,
o
que
remete
para
as
ideias
de
autodeterminao,
livre
desenvolvimento
da
personalidade,
livre
e
autnoma
eleio
e
adopo
de
planos
e
forma
de
vida.
A
assuno
da
dignidade
da
pessoa
humana
como
valor
supremo
por
parte
do
Estado
de
Direito
dos
nossos
dias
garante
aos
indivduos
uma
posio
absoluta
de
igualdade
na
definio
e
prossecuo
autnomas
de
fins
e
modos
de
vida,
o
que,
na
relao
entre
os
indivduos
e
o
Estado
se
traduz
no
reconhecimento
constitucional
expresso
ou
implcito
de
uma
margem
de
liberdade
incomprimvel
que
conforma
um
ncleo
ou
contedo
essencial
em
cada
direito
fundamental.
Esta
uma
dignidade
da
pessoa
em
si,
uma
dignidade
que
o
sentido
de
justia
do
nosso
tempo
funda
numa
capacidade
abstracta
e
potencial
de
autodeterminao,
mas
alarga
a
todas
as
pessoas
independentemente
da
capacidade
ou
vontade
concreta
da
sua
realizao.
115
Assim,
do
reconhecimento
da
dignidade
da
pessoa
humana
decorre
o
reconhecimento
do
poder
de
a
pessoa
dispor
livremente
das
possibilidades
de
autoconformao
da
sua
vida.
3.
O
contedo
normativo
autnomo
da
dignidade
da
pessoa
humana
Sentido
de
justia
e
dimenses
da
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
Tambm
para
ns,
a
dignidade
da
pessoa
humana,
assente
no
reconhecimento
da
sua
humanidade
e,
logo,
no
necessrio
respeito
do
estatuto
qualificado
como
pessoa,
uma
construo
cultural,
racional
e
civilizacional
que,
no
plano
jurdico,
se
traduz
normativamente
na
garantia
da
capacidade
humana
de
autodeterminao
e
de
programao
da
prpria
vida
por
parte
de
cada
pessoa
vista
na
sua
qualidade
de
sujeito
responsvel.
Mas
o
estatuto
prprio
de
pessoa
humana
no
se
esgota
nessa
associao
capacidade
de
autonomia
da
pessoa.
Para
alm
da
associao
ntima
autonomia
pessoal
e
ao
reconhecimento
da
pessoa
como
sujeito,
a
dignidade
da
pessoa
humana
desenvolve-se
tambm
no
comando
de
respeito
da
igual
dignidade
e
da
igual
considerao
dos
interesses
de
cada
pessoa
e
na
garantia
das
condies
mnimas
da
possibilidade
de
desenvolvimento
das
potencialidades
prprias,
independentemente
de
capacidades,
particularidades
e
diferenas
individuais.
Obrigaes
de
respeito
da
integridade
humana
e
da
igual
dignidade
so
as
dimenses
normativas
essenciais
da
consagrao
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
tm
a
sua
justificao
sustentada
no
sentido
de
justia
do
nosso
tempo.
Assim,
se
certo
que
a
presena
das
caractersticas
nicas
da
espcie
humana
nos
permitem
reconhecer
o
estatuto
de
pessoa
moral
a
quem
quer
que
as
possua,
a
quem
tenha
a
capacidade
para
se
assumir
como
sujeito
responsvel
pela
prpria
vida,
reconhecemos
idntico
estatuto
s
pessoas
que
momentnea,
transitria
ou
definitivamente
no
possuem
ou
j
no
possuem
tal
capacidade.
Fazmo-lo
por
fora
do
sentido
de
justia.
O
sentido
de
justia
permite
valorar
na
vida
de
cada
pessoa
um
conjunto
de
capacidades
e
de
sensibilidade
que,
mesmo
quando
no
acompanhadas
pela
capacidade
de
consciencializao
e
de
racionalidade
que
distinguem
a
espcie
116
humana,
merecem
uma
to
igual
ateno,
respeito
e
considerao
de
interesses,
bem
como
das
respectivas
oportunidades
de
exerccio
ou
de
desenvolvimento.
Na
perspectiva
da
dimenso
jurdico-constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana,
o
valor
intrnseco
no
algo
que
exista
na
natureza,
mas
sobretudo
algo
de
cultural,
racional
e
civilizacionalmente
construdo,
no
sentido
de
algo
a
que
atribumos
um
valor
prprio,
dito
inato
porque
no
depende
nem
se
orienta
por
quaisquer
juzos
de
utilidade
extrema,
mas
que
existe
pelo
simples
facto
da
humanidade
da
pessoa.
S
com
esse
alcance
podemos
recorrer
normativamente
a
noes
como
as
de
valor
intrnseco
da
pessoa
humana,
humanidade
intrnseca
ou
integridade
humana.
Tal
no
significa
que
ela
possua
algo
que
seja
sagrado,
mas
significa
que
o
nosso
sentido
de
justia
atribui
pessoa
humana,
em
si
mesma,
um
estatuto,
um
valor
extraordinariamente
elevado,
incondicional
e
independente
de
consideraes
de
utilidade,
uma
dignidade
prpria.
H
assim,
em
cada
pessoa
individualmente
considerada,
mas
independentemente
dos
seus
atributos
e
estatutos
particulares,
uma
dimenso
irredutvel
de
humanidade
que
apela
ao
respeito.
Portanto,
h
inconstitucionalidade
quando
se
desrespeita
o
estatuto
das
pessoas
na
sua
integridade
humana
e
quando
no
se
reconhece
a
igual
dignidade
de
todas
as
pessoas.
Dignidade
como
integridade:
h
violao
da
dignidade
humana
quando
a
pessoa
desrespeitada
na
sua
humanidade,
quando
no
lhe
reconhecida
a
sua
natureza
de
sujeito
e
quando
colocada
ou
abandonada
numa
situao
ou
num
estado
em
que
no
dispe
de
condies
mnimas
para
desenvolver
as
suas
capacidades
de
realizao
humana
H
situaes
em
que
pela
sua
gravidade
ou
pela
intensidade
da
afectao
de
dimenses
de
humanidade
intrnseca
da
pessoa,
seria
inadequado
invocar
exclusivamente
a
violao
de
direitos
fundamentais
especficos
sem
primariamente
ser
assinalada
a
ofensa
dignidade.
Nessas
situaes,
a
inconstitucionalidade
primariamente
relevante
a
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana.
117
Dignidade
como
respeito
da
humanidade
intrnseca
da
pessoa
A
dignidade
primariamente
protegida
pelo
princpio
jurdico-
constitucional
a
da
pessoa
humana
individualmente
considerada.
Haver
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
quando
algum,
independentemente
das
suas
capacidades
intrnsecas,
das
suas
opes
ou
dos
seus
actos,
desrespeitado
na
sua
humanidade,
ou
seja,
tratado
em
termos
que,
de
acordo
com
o
sentido
de
justia
prprio
do
nosso
tempo,
evidenciam
um
no
reconhecimento
ou
um
desrespeito
que
denigrem
a
sua
qualidade
especificamente
humana
ou
o
seu
valor
de
pessoa,
ou
lhe
infligem
uma
humilhao
potencialmente
destrutiva
do
seu
auto-respeito.
Trata-se
daquele
tipo
de
desrespeito
extremo
consensualmente
identificado
como
violador
da
dignidade
humana
luz
de
qualquer
perspectiva
razovel.
Dignidade
da
pessoa
como
sujeito
A
cada
pessoa
tem
que
ser
reconhecida
e
materialmente
garantida
a
autonomia,
a
liberdade
e
as
condies
materiais
mnimas
que
lhe
assegurem
a
possibilidade
de
se
assumir
como
sujeito
da
prpria
vida.
A
dignidade
da
pessoa
como
sujeito
desenvolve-se
nos
principais
planos:
proscrio
de
subjugao
e
de
excluso,
com
garantia
da
essencial
autonomia
da
pessoa;
inadmissibilidade
correlativa
de
degradao
da
pessoa
como
objecto
ou
como
coisa;
proibio
de
alienao
identitria
e
de
devasse
humilhante,
com
a
garantia
do
controlo
do
prprio
sobre
a
sua
identidade,
o
seu
reino
interior
e
a
sua
apresentao
pblica;
inaceitabilidade
da
incapacitao
da
pessoa,
a
quem
devem
ser
garantidas
as
condies
materiais
e
a
educao
que
lhe
permitam
afirmar-se,
ou
desenvolver-se
na
medida
das
suas
capacidades,
como
sujeito
da
prpria
vida.
Dignidade
como
igualdade:
h
violao
da
dignidade
humana
quando
a
pessoa
humilhada
ou
estigmatizada
como
ser
pretensamente
inferior
H
outro
conjunto
de
situaes
em
que
posta
em
causa
a
segunda
dimenso
do
estatuto
da
pessoa
que
o
nosso
sentido
de
justia
considera
intocvel:
as
situaes-tipo
em
que
essencialmente
afectado
o
estatuto
de
igual
118
dignidade
de
cada
pessoa,
em
que
algum
se
v
desrespeitado
na
sua
igual
condio
humana.
A
eventual
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
neste
domnio
irrompa
quando
o
tratamento
inigualitrio
especialmente
desqualificador,
no
sentido
de
colocar
decisiva
e
drasticamente
em
causa
a
imagem
e
o
reconhecimento
da
pessoa
como
igual.
Dignidade
e
discriminao
estigmatizante
em
funo
da
natureza
da
pessoa,
das
suas
escolhas
constitucionalmente
protegidas
ou
de
critrios
arbitrrios
Haver
sempre
afectao
indirecta
da
dignidade
da
pessoa
humana
quando
a
pessoa
injustificadamente
discriminada
ou
tratada
desigualmente.
H
violao
especfica
e
directa
da
dignidade
de
ser
humano
quando
a
pessoa
publicamente
humilhada
ou
discriminada
de
forma
estigmatizante,
aviltante,
tratada
como
inferior
ou
como
intrinsecamente
digna
de
menor
considerao
e
respeito,
e
designadamente
quando
esse
tratamento
se
fundamenta
simplesmente
naquilo
que
a
vtima
,
no
que
pensa
ou
como
vive.
H
violao
quando
o
tratamento
inigualitrio
visa
ou
tem
como
efeito
o
desrespeito
da
humanidade
intrnseca,
a
discriminao
desqualificante
ou
humilhante
e
justificado
em
funo
do
ser,
da
natureza
da
pessoa
ou
da
presena
de
caractersticas
independentes
da
vontade
e
da
responsabilidade
do
prprio.
H
igualmente
violao
do
estatuto
de
igual
dignidade
quando
a
discriminao
estigmatizante
motivada
por
uma
inteno
desqualificadora
das
escolhas
ntimas,
nucleares
e
constitucionalmente
protegidas
da
pessoa.
Garantia
de
igual
dignidade
e
obrigaes
positivas
do
Estado
Como
realado
na
teoria
do
reconhecimento,
a
igual
dignidade
implica,
no
apenas
a
tolerncia,
mas
tambm
a
aceitao
da
diferena
e
o
reconhecimento
pblico,
o
que
exige
um
reconhecimento
assente
no
respeito,
mas
tambm
uma
actuao
positiva
inclusiva
e
tendencialmente
contramaioritria
dos
poderes
pblicos
orientada
para
a
garantia
da
respectiva
aceitao
social.
A
igual
dignidade
impe
o
reconhecimento
tanto
da
identidade
e
da
igualdade
abstractas
do
indivduo
na
sua
qualidade
de
pessoa
humana,
119
como
tambm
das
concretas
caractersticas
particulares
que
identificam
e
que
diferenciam
o
grupo,
a
comunidade
ou
a
categoria
minoritria.
Aceitao
e
reconhecimento
pblico
da
diferena
significam,
no
apenas
a
atribuio
de
iguais
direitos
e
aplicao
de
iguais
formas
de
tratamento,
mas
tambm
a
erradicao
de
quaisquer
simbologias
ou
atitudes
que
incutam
ou
admitam
a
ideia
de
h
numa
comunidade,
cidados
de
primeira
e
de
segunda,
numa
lgica
que
seria
incompatvel
com
a
igual
dignidade
enquanto
direito
a
igual
respeito
e
considerao
de
interesses.
Assim,
haver
ainda
violao
da
dignidade
por
parte
das
entidades
pblicas
quando
omitam
intervenes
que
previnam
e
reprimam
os
comportamentos
sociais
denegridores
do
estatuto
de
igual
dignidade
de
todas
as
pessoas,
compactuando
com
eles
ou
admitindo
passivamente
a
reproduo
social
desses
comportamentos.
Contedo
normativo
autnomo
da
dignidade
da
pessoa
humana:
sntese
conclusiva
e
remisso
O
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana
projecta
efeitos
jurdicos
em
vrios
sentidos
e
com
diferentes
dimenses:
como
critrio
de
conformao
do
sentido
do
relacionamento
entre
indivduo
e
poderes
pblicos
num
Estado
de
Direito;
como
fundamento
material
dos
direitos
fundamentais
especificamente
elencados
e
como
critrio
de
interpretao
e
integrao
das
normas
constitucionais
como
critrio
de
delimitao
interpretativa
do
contedo
protegido
dos
direitos
fundamentais
e
como
critrio
de
invalidao
constitucional
de
eventuais
justificaes
que
os
poderes
pblicos
invocam
para
restringir
como
fundamento
e
referncia
dos
princpios
constitucionais
que
vinculam
toda
a
actuao
do
Estado
e
so
aplicveis
enquanto
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
como
critrio
de
preenchimento
e
conformao
do
contedo
essencial
dos
direitos
fundamentais
como
limite
autnomo
e
parmetro
de
controlo
de
constitucionalidade
das
restries
120
A
dignidade
da
pessoa
humana
pode
ser
invocada
como
fundamento
de
verificao
de
julgamento
ou
declarao
de
inconstitucionalidade
quando:
os
poderes
pblicos
violam
directamente
por
aco
ou
omisso
os
deveres
de
respeito,
proteco,
promoo
da
dignidade
da
pessoa
humana
os
poderes
pblicos
restringem
ou
intervm
restritivamente
com
violao
das
exigncias
da
dignidade
da
pessoa
humana
os
poderes
pblicos
no
cumprem
os
comandos
de
actuao
a
que
esto
juridicamente
obrigados
pelas
normas
os
particulares
ou
entidades
violam
o
dever
de
respeito
da
dignidade
da
pessoa
humana
que
recai
sobre
todos
os
membros
da
comunidade
H
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
nas
situaes
especialmente
qualificadas
ou
de
extrema
gravidade
de:
desrespeito:
algum
ou
vida
humana
so
desrespeitados
na
sua
humanidade
intrnseca
subjugao
ou
de
excluso:
algum,
com
condies
subjectivas
e
objectivas
de
genuna
autodeterminao
e
sem
responsabilidade
sua,
activa
e
decisivamente
impedido
de
prosseguir
os
seus
prprios
desgnios
e
as
suas
escolhas
ou
planos
de
vida
em
domnios
essenciais
para
a
sua
independncia
tica
ou
impedido
de
participar,
directa
ou
indirectamente
na
tomada
das
decises
da
colectividade
degradao:
algum
que
substancialmente
coisificado
de
forma
denegridora
ou
degradado,
em
situaes
relevantes
da
sua
vida,
condio
de
mero
objecto
ou
instrumento
de
realizao
de
fins
que
lhe
so
estranhos
alienao
identitria:
algum
que
impedido
de
ter
e
de
se
apresentar
com
uma
identidade
pessoal
ou
privado
do
acesso
ao
conhecimento
das
suas
origens
e
da
sua
histria
ou
desapossado
do
controlo
sobre
a
sua
identidade
devasse
e
de
humilhao:
algum
que
devassado
na
esfera
de
intimidade
que
pretende
preservar
do
conhecimento
dos
outros
ou
121
humilhado
com
desconsiderao
da
imagem
de
si
que
o
prprio
pretende
construir
e
apresentar
publicamente
incapacitao:
algum
que
privado
de
recursos
mnimos
para
uma
existncia
condigna
ou
involuntariamente
colocado,
mantido
ou
abandonado
numa
situao
de
penria
material
ou
num
estado
de
falta
de
oportunidade
de
educao
estigmatizao:
algum
discriminado
de
forma
estigmatizante
ou
tratado
com
desigual
respeito
e
considerao
de
interesses
e
de
forma
a
sugerir
socialmente
dever
ser-lhe
atribuda
uma
natureza
ou
um
estatuto
de
inferior
ou
de
digno
de
menor
considerao
e
respeito.
4.
Dignidade,
autonomia
e
consentimento
I
108
ss,
Dignidade
objectiva
contra
autonomia
individual
-
o
caso
do
lanamento
do
ano
Numa
primeira
impresso,
difcil
encontrar
melhor
exemplo
de
utilizao
da
dignidade
da
pessoa
humana
j
que
a
coisificao
e
a
degradao
do
ano
parecem
aqui
evidentes.
No
entanto,
a
dignidade
da
pessoa
humana
foi
invocada
pelos
dois
lados:
pelos
poderes
pblicos
que
consideravam
o
espectculo
em
si
mesmo
degradante
e
violador
do
princpio
mas
tambm
pelo
interessando,
o
ano,
que
imputava
ao
Estado
a
violao
da
sua
dignidade
na
medida
em
que,
em
nome
de
concepes
morais
de
dignidade
que
ele
no
partilhava
e
que
supostamente
se
destinavam
a
proteg-lo,
os
poderes
pblicos
o
privavam
do
nico
emprego
ao
seu
alcance
e
impediam-no
de
viver
uma
vida
honesta,
em
autodeterminao
e
liberdade
individual.
A
degradao
e
ofensa
dignidade
da
pessoa
humana
no
resulta
a
coisificao
em
si,
uma
vez
que
no
haveria
nada
de
errado
no
acto
de
lanamento
de
uma
pessoa,
pressupondo
obviamente
que
h
consentimento,
que
h
proteco
da
integridade
fsica
e
que
o
arremessado
tem
o
controlo
da
situao.
Aquilo
que,
de
facto,
repugna
na
situao
em
causa
no
a
coisificao
em
abstracto,
mas
sim
a
coisificao
especfica
de
um
ano,
o
facto
de
o
arremessado
ser
um
ano.
122
Pode
o
dever
estatal
de
proteco
da
dimenso
objectiva
da
dignidade
de
um
grupo
prevalecer
sobre
a
autonomia
individual?
No
caso
do
ano
h
outras
razes
que
podem
aconselhar
a
proibio:
espectculos
deste
tipo
degrada
objectivamente
a
imagem
social
dos
anes,
diminui
a
sua
auto-estime
e
estimula
a
criao
ou
manuteno
de
preconceitos
sociais
contra
o
grupo.
Dir-se-ia
que
no
seria
sequer
um
problema
especfico
dos
anes,
mas
de
todos
os
que
integrassem
outro
qualquer
grupo
social
ou
culturalmente
discriminado.
Deve
reconhecer-se
ao
legislador
uma
margem
de
prognose
e
deciso
sobre
qual
a
melhor
forma
ou
mais
adequada
para
proteco
das
pessoas.
A
ausncia
de
lei
no
determina
a
impossibilidade
de
o
juiz
assumir
directamente
a
proteco
dos
interesses
jusfundamentais
e,
por
maioria
de
razo,
da
dignidade
da
pessoa
humana
luz
da
teoria
dos
deveres
de
proteco.
A
limitao
das
liberdades
individuais
no
pode
deixar
de
ser
tida
em
conta
e
poderia
ser
justificada
no
caso
concreto
com
base
na
obrigao
jurdica
que
o
Estado
tem
de
proteger
essas
pessoas,
esse
grupo.
No
era
um
argumento
de
defesa
da
dignidade
da
pessoa
humana
que
poderia
ser
invocado
mas
a
necessidade
de
proteco
daquele
grupo
particular
contra
discriminaes
injustificadas.
II
68
ss
Reserva
de
aplicao
a
situaes
excepcionais
e
extremas
para
o
tipo
de
situaes,
normalmente
caracterizadas
pela
sua
gravidade,
por
constiturem
violaes
extremas
da
dimenso
de
humanidade
intrnseca
ou
de
interesses
vitais
das
pessoas,
e
em
que
a
fora
de
resistncia
dos
direitos
fundamentais
especficos
ou
no
existe
ou
no
se
mostra
suficiente
ou
adequada,
que
se
deve
reservar
a
invocao
do
princpio
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana.
II
104
ss
123
Em
primeiro
lugar,
haver
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
quando
algum,
independentemente
das
suas
capacidades
intrnsecas,
das
suas
opes
ou
dos
seus
actos,
desrespeitado
na
sua
humanidade,
tratado
em
termos
que,
de
acordo
com
o
sentido
de
justia
prprio
do
nosso
tempo,
evidenciam
um
no
reconhecimento
ou
um
desrespeito
que
denigrem
a
sua
qualidade
especificamente
humana
ou
o
seu
valor
de
pessoa,
ou
lhe
infligem
uma
humilhao
potencialmente
destrutiva
do
seu
auto-respeito.
Porm,
atendendo
indeterminao
deste
critrio,
ele
s
pode
adequar-
se,
tanto
s
exigncias
de
adeso
consensual,
como
a
uma
concepo
restritiva
do
mbito
protegido
pela
dignidade
da
pessoa
humana,
se
respeitar
a
leses
to
intolerveis
que
sejam
imediatamente
reconhecveis
como
atentatrias
dos
valores
de
humanidade
comummente
reconhecidos.
Nessas
situaes
extremas
e
graves,
pode
dizer-se
que,
para
alm
da
violao
da
dignidade
da
pessoa
h
ainda
violao
de
uma
dimenso
objectiva
da
dignidade
humana,
como
aquela
que
globalmente
se
evidenciou
nos
exemplos
histricos
mais
extremos
dos
crimes
contra
a
humanidade.
Tratamos
aqui
daquele
tipo
de
desrespeito
extremo
consensualmente
identificado
como
violador
da
dignidade
humana
luz
de
qualquer
perspectiva
razovel.
II
140
ss
Importa
analisar
as
situaes
consideradas
inconstitucionais
por
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana,
mas
que
mereceram
a
concordncia,
o
assentimento
ou
o
consentimento,
livres,
informados
e
esclarecidos
das
vtimas.
Consideramos
haver
limites
a
um
tal
consentimento,
sustentamos
que
o
consentimento
pessoal,
ainda
que
fundamentado
na
qualidade
de
sujeito
responsvel
pela
prpria
vida
que
constitui
dimenso
essencial
protegida
pela
dignidade
da
pessoa
humana,
nem
sempre
salva
de
invalidade
jurdica
a
correspondente
aco
ou
omisso.
Haver
situaes
em
que
o
prprio
consente,
no
sentido
de
que
aceita
ou
promove
agresses
em
bens
e
direitos
vitais
da
sua
esfera
pessoal
e
ainda
assim
esse
consentimento
livremente
estabelecido
no
deve
ser
juridicamente
124
reconhecido
por
fora
do
necessrio
respeito
da
dignidade
da
pessoa
humana.
H
situaes
excepcionais
em
que
a
gravidade
do
que
est
em
causa
obriga
a
colocar
limites
autonomia
individual,
desde
que
esses
limites
sejam
derivados
da
necessidade
de
respeito
ou
de
proteco
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Haver
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
quando,
independentemente
de
haver
ou
no
consentimento:
algum
aceita
ser
colocado
ou
se
coloca
numa
situao
ultrajante,
objectivamente
denegridora
da
humanidade
intrnseca
da
pessoa;
quando,
sem
razo
objectiva
atendvel
do
ponto
de
vista
do
interesse
prprio,
fica
significativa
ou
irreversivelmente
afectada
a
sua
capacidade
de
autodeterminao
actual
ou
futura.
5.
A
natureza
absoluta
ou
relativa
do
princpio
jurdico-constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
II
157
ss
5.1.
A
proposta
da
concepo
da
dignidade
da
pessoa
humana
como
princpio
absoluto,
mas
cuja
violao
no
pode
ser
apurada
nos
casos
complexos
a
no
ser
em
funo
da
valorao
das
circunstncias
do
caso
concreto
e
da
eventual
ponderao
dos
interesses
a
relevantes.
Dignidade
da
pessoa
humana
enquanto
valor
supremo
e
principio
constitucional
de
vinculatividade
absoluta,
mas
de
contedo
aberto
e
de
aplicao
relativizante
(1
CRP)
A
posio
que
sustentamos
a
de
que
a
dignidade
da
pessoa
humana,
enquanto
principio
jurdico-constitucional,
um
comando
de
vinculatividade
absoluta,
o
que
tem
dois
significados
imediatos.
Por
um
lado,
carcter
absoluto
significa
a
adopo
da
ideia
de
impossibilidade
de
cedncia
da
dignidade
perante
um
outro
qualquer
bem
jurdico,
pelo
que,
nessa
lgica,
a
dignidade
da
pessoa
humana
no
e
constitucionalmente
susceptvel
de
ser
chamada
a
um
processo
de
ponderao
com
outros
bens
ou
valores
no
sentido
de
apurar
qual
deva
prevalecer
no
caso
concreto,
se
a
dignidade
ou
o
valor
contraposto.
A
dignidade
prevalece
sempre.
125
Em
segundo
lugar,
carcter
absoluto
significa
que
no
pode
haver
justificao
admissvel
para
restringir
a
realizao
do
comando
normativo
de
respeito
da
dignidade
ou,
se
se
quiser,
no
pode
haver
um
outro
bem,
valor,
interesse,
principio
ou
direito
que
justifique
uma
restrio
da
dignidade
da
pessoa
humana,
ou
seja,
que
legitime
juridicamente
uma
agresso
dignidade.
Finalmente,
tendo
sido
a
Constituio
a
garantir
um
tal
tipo
de
prevalncia
dignidade
da
pessoa
humana,
a
concretizao
ou
a
realizao
do
principio
no
ficam
dependentes
de
quaisquer
juzos
de
ponderao
posterior
a
realizar
por
outra
entidade,
incluindo
o
Tribunal
Constitucional.
Portanto,
quando
nos
colocamos
na
perspectiva
da
fundamentao
de
uma
deciso
judicial,
nunca
se
poder
dizer
que,
num
dado
caso,
se
chegou
a
uma
determinada
deciso
porque
houve
um
outro
valor
ou
um
outro
principio
ou
direito
que,
por
ser
a
considerado
prevalecente,
determinou
a
cedncia
ou
a
afetao/restrio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Uma
fundamentao
desse
tipo,
que
reconheceria
ter
existido
uma
afectao
negativa
da
dignidade,
mas
simultaneamente,
admitiria
a
respectiva
legitimidade
por
forca
do
maior
peso
do
bem
que
a
justificava,
seria
incompatvel
com
a
norma
constitucional
que
eleva
a
dignidade
da
pessoa
humana
a
base
em
que
assenta
a
Repblica.
Contudo,
assente
esse
carcter
de
absoluto
como
ponto
de
partida,
sustentamos,
simultaneamente,
que
o
apuramento
da
eventual
violao
do
principio,
isto
,
a
verificao
de
existncia
de
inconstitucionalidade
por
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana,
insusceptvel
de
realizao
adequada
sem
a
apreciao
e
a
valorao
das
circunstncia
do
caso,
do
contexto
e
das
intenes
subjacentes,
e
sem
ter
em
conta
eventuais
alternativas
de
aco
para
a
realizao
do
fim
que
se
tinha
em
vista.
Nesse
sentido,
a
vinculatividade
absoluta
da
dignidade
da
pessoa
humana
combina-se
necessariamente
com
abertura
e
com
a
relativizao,
implicando,
numa
e
noutra,
a
eventual
necessidade
ou
convenincia
em
realizar
juzos
de
ponderao.
A
vinculatividade
jurdica
absoluta
do
comando
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
O
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana,
s
pela
sua
qualidade
de
principio
constitucional
estruturante,
portanto,
s
pela
sua
qualidade
de
126
principio
que
vincula
directamente
toda
a
actuao
dos
poderes
pblicos,
j
deveria
ser
considerado
como
principio
absoluta,
ou
seja,
princpio
que
vincula
sempre,
que
no
cede
perante
a
pretensa
maior
fora
de
outros
princpios,
valores
ou
interesses.
Nessa
qualidade,
o
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana
em
nada
difere
de
princpios
constitucionais
estruturantes
como,
entre
outros,
os
princpios
da
igualdade
ou
da
proporcionalidade.
Ou
seja,
qualquer
que
seja
a
situao
e
quaisquer
que
sejam
as
circunstncias,
o
principio
constitucional
da
igualdade
aplica-se
sempre,
prevalece,
no
cede,
sendo
dotado,
portanto,
de
uma
vinculatividade
absoluta;
se
foi
preterido,
ento,
h
inconstitucionalidade.
A
mesma
coisa
ocorrer
com
eventual
anloga
violao
do
principio
da
proporcionalidade
ou
de
qualquer
outro
principio
constitucional
estruturante.
Se
o
Estado
destrata
desnecessariamente
ou
desrazoavelmente
algum,
se
lhe
impe
um
excesso
de
sacrifcio
face
ao
que
era
exigvel,
h
inconstitucionalidade,
quaisquer
que
sejam
as
razes
invocadas
para
o
ato
e
as
consequncias
em
termos
de
reparao
de
correspondente
ilicitude.
A
mesma
coisa
deve
valer,
naturalmente
para
o
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
deveria
ser
assim
por
maioria
de
razo.
Desde
logo
deveria
s-
lo
porque
tambm
o
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana
constitucional
estruturante,
mas
tambm
porque
,
para
alm
disso,
um
principio
constituinte.
E
reveste
essa
qualidade
singular
quer
porque
a
Constituio
de
Estado
de
Direito
s
se
legitima
se
toda
a
ordem
constitucional
assentar
na
dignidade
da
pessoa
humana,
enquanto
principio
supremo
e
fundacional
de
todo
o
edifcio
do
Estado,
quer
porque,
nesse
sentido,
os
dois
outros
princpios
constitucionais
referidos,
a
igualdade
e
a
proporcionalidade,
tal
como
os
restantes
princpios
estruturantes
do
Estado
de
Direito,
devem
a
sua
existncia
a
uma
exigncia
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Logo,
esta
no
deveria
beneficiar
de
menor
vinculatividade
do
que
a
dos
princpios
que
ela
prpria
gerou.
No
faria
sentido
que
um
principio
com
essa
natureza
pudesse
ceder
perante
outros
valores,
princpios
ou
interesses.
Um
Estado
de
Direito
que
partida,
proclamasse
que,
em
determinadas
circunstncias
concretas,
no
respeitaria
a
dignidade
da
pessoa
humana,
a
faria
ceder
perante
outros
valores,
seria
uma
contradio
nos
127
termos,
uma
impossibilidade
lgica
,
na
medida
em
que
um
Estado
de
Direito
assenta
na
dignidade
da
pessoa
humana.
Numa
ou
noutra
circunstncia
ocorrer
inevitavelmente,
que
um
Estado
de
Direito
viole,
de
forma
pontual,
a
dignidade
da
pessoa
humana,
devendo,
no
entanto
a
respectiva
inconstitucionalidade
ser
reconhecida,
atalhada
e
eliminada
e
responsabilizando-se
o
Estado
e
os
concretos
agentes
pela
violao
em
causa.
A
concepo
da
dignidade
enquanto
consubstanciao
material
do
ncleo
essencial
de
cada
direito
fundamental
tem
o
sentido
de
contrapor
a
um
contedo
aureolar
ou
perifrico
do
direito
esse,
sim,
sujeito
a
ponderaes,
a
restries
um
contedo
nuclear
j
absolutamente
imune
a
qualquer
cedncia,
em
que
qualquer
afetao
identificada
como
violao
do
direito
pelo
facto
de
constituir
concomitante
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Nesse
sentido,
enquanto
principio
constitucional,
enquanto
direito
fundamental,
a
dignidade
da
pessoa
humana
apresenta
sempre
um
padro
de
aplicao
substancialmente
distinto
do
que
caracteriza
a
aplicao
comum
das
normas
de
direitos
fundamentais.
Isto
manifesta-se
em
dois
nveis:
impossibilidade
de
sujeio
da
dignidade
a
ponderao
com
outros
bens,
e
tambm,
de
acordo
com
a
estratgia
de
determinao
do
contedo
normativo
da
dignidade
da
pessoa
humana,
na
necessidade
de
uma
delimitao
restritiva
do
contedo
normativo
da
dignidade
da
pessoa
humana.
A
aplicao
do
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana
imune
a
necessidade
de
ponderao
Na
resoluo
de
problemas
complexos
de
direitos
fundamentais,
normalmente
envolvendo
colises,
conflitos,
aplicao
de
comandos
normativos
de
sentido
divergente
no
caso
concreto
raramente
podemos
escapar
necessidade
de
ponderao
de
bens.
Ora,
tal
no
o
mesmo
nem
tem
equivalncia
com
aquilo
que
se
passa
com
a
dignidade
da
pessoa
humana.
No
ponderamos
dignidade
da
pessoa
humana
com
outros
valores
para
concluir
que
deve
prevalecer
no
caso
concreto,
ou
seja,
num
hipottico
conflito
entre
segurana
do
Estado
e
dignidade
da
pessoa
humana,
no
fazemos
ceder
neste
caso
a
dignidade
e
naquele
outro
a
segurana
do
Estado.
No,
enquanto
comando
128
de
vinculatividade
absoluta,
enquanto
principio
supremo
em
que
assenta
o
Estado
de
Direito,
a
dignidade
da
pessoa
humana
deve
sempre
prevalecer.
Qualquer
cedncia
da
dignidade
em
favor
de
um
outro
bem,
qualquer
interveno
restritiva
ou
qualquer
restrio
da
dignidade
em
funo
da
alegada
necessidade
de
proteco
de
outros
valores
constituem
violaes
da
dignidade,
so
inadmissveis,
inconstitucionais.
Do
outro
lado
do
conflito
pode
estar,
contraposto
dignidade,
o
interesse
da
segurana
do
Estado,
a
luta
contra
o
terrorismo,
a
necessidade
de
salvar
vidas,
mas
juridicamente
indiferente.
Valor
absoluto
significa
isso
esmo:
a
dignidade
da
pessoa
humana,
enquanto
princpio
jurdico-constitucional
que
d
expresso
normativa
a
tal
valor,
prevalece
sobre
qualquer
outro
bem,
interesse
ou
valor,
no
est
sujeita
a
ponderao,
no
susceptvel
de
ceder,
de
ser
preterida,
mesmo
que
s
pontualmente.
Se
por
exemplo
um
acto
de
tortura
inconstitucional
por
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana,
ento
tal
consequncia
no
fica
sujeita
nem
dependente
de
qualquer
ponderao
de
caso
concreto.
Toda
a
ponderao
j
foi
feita
quando
decidimos
consagrar
a
dignidade
como
principio
constitucional
supremo,
estruturante,
e
nesse
qualidade
lhe
reconhecemos
um
valor
absoluto
de
onde,
a
seguir,
deduzimos
uma
natureza
tambm
absoluta
de
consequncia
proibio
de
tortura.
A
relativizao
do
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana
na
sua
aplicao
ao
caso
concreto
A
considerao
do
principio
constitucional
de
dignidade
humana
como
sendo
dotado
de
uma
natureza
de
vinculatividade
absoluta,
com
a
inerente
delimitao
restritiva
do
seu
contedo
normativo,
no
,
s
por
si,
decisiva
quanto
ao
alcance
da
aplicao
do
principio
nas
situaes
concretas
em
que
surge
invocado
como
argumento
ou
como
fundamento
de
deciso
de
um
controvrsia
jurdica.
Se
convergimos
com
a
tese
absolutista
na
atribuio
de
um
carcter
de
valor
incomprimvel
dignidade
de
pessoa
humana,
j
dela
divergimos
quando
a
se
sustenta,
como
fazem
alguns
dos
defensores
dessa
tese,
a
pretensa
existncia
de
um
contedo
normativo
evidente,
objecto
e
imediatamente
129
reconhecvel
no
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Se
assim
fosse,
a
dignidade
da
pessoa
humana
s
poderia
desempenhar
adequadamente
o
seu
papel
de
base
em
que
assenta
o
edifcio
de
Estado
de
Direito,
de
fundamento
da
ordem
jurdica,
se
o
seu
contedo
normativo
puder
ser
consensualmente
partilhado
no
espectro
reconhecido
de
um
pluralismo
razovel.
E
no
acompanhamos
esse
modelo
porque
nele
rejeitamos
a
tentativa
de
imposio
tirnica
de
valores
particulares
ao
resto
da
sociedade
em
nome
do
pretenso
carcter
absoluto
de
uma
concepo
de
dignidade
sectria,
no
compartilhada
e,
por
isso,
constitucionalmente
inapropriada
em
contexto
de
Estado
de
Direito.
Uma
concepo
adequada
de
dignidade
humana
enquanto
principio
constitucional
deve
atender,
a
cada
momento,
a
essa
preocupao
com
o
reconhecimento
intersubjetivo,
tendencialmente
consensual,
das
exigncias
que
se
fazem
decorrer
do
respectivo
comando.
Mais,
mesmo
quando
essa
preocupao
foi
j
tida
em
conta
e
foi
observada
no
estabelecimento
dos
critrios,
dos
parmetros
ou
das
situaes-tipo
configurveis
como
violaes
da
dignidade,
nem
ainda
assim
a
pretenso
de
absoluto
pode,
sem
mais,
ser
mecanicamente
transferida
para
a
instancia
de
aplicao
concreta,
como
se
aquilo
que
a
estivesse
em
causa
fosse,
simplesmente,
um
mero
procedimento
de
subsuno
da
factualidade
queles
critrios
normativos.
Quando
entramos
a
verificar
se
houve
ou
no
preenchimento
do
tipo
que
identifica
o
tratamento
denegridor
da
pessoa
com
violao
da
dignidade,
as
apreciaes
subjectivas,
as
valoraes
particulares,
a
relativizao,
invadem
inevitavelmente
o
raciocnio
jurdico.
Quando
procuramos
responder
a
certas
questes,
comeamos
a
afastar-nos
dos
pressupostos
e
da
ambio
de
absoluto
que
animavam
aquela
primeira
tese.
Com
efeito
a
elevao
da
dignidade
da
pessoa
humana
a
valor
supremo
e
absoluto
das
nossas
sociedades
pressupe
a
hiptese
de
formao
de
um
consenso
social
em
torno
desse
pilar
fundador
e
esse
consenso
incompatvel
com
uma
qualquer
entrega
da
competncia
da
revelao
do
respectivo
contedo
aos
orculos
pretensamente
iluminados
pela
verdade
da
dignidade
construda
sobre
dogmas
de
uma
religio,
de
uma
filosofia
ou
de
uma
ideologia
particulares.
A
referida
crtica
de
BOCKENFORDE
aos
que
se
teriam
afastado
da
ideia
de
intangibilidade
da
dignidade
humana
(a
dignidade
humana
teria
deixado
de
130
ser
intangvel
nas
mos
dos
adeptos
da
relativizao
do
seu
sentido)
e
a
sua
insistncia
no
carcter
absoluto
do
conceito
so
de
proveitos
jurdicos
muito
dbeis
sempre
que
no
h,
ou
ainda
no
h,
um
consenso
entre
os
vrios
participantes
racionais
da
comunidade
poltica
nos
domnios
mais
controversos.
Quando
observamos
a
evoluo
das
concepes
que
as
nossas
sociedades
experimentam
quanto
a
estes
temas,
mesmo
quando
lidam
com
conceitos
como
a
igualdade,
autonomia
e
a
personalidade,
a
impresso
que
resulta
no
a
de
absoluto,
no
sentido
de
definitivo,
de
imutvel,
de
objectivamente
apreensvel,
mas
sim
a
de
mudana,
de
relativizao,
de
subjectivismo
de
apreciao.
Pretender
resolver
questes
de
dignidade,
to
intimamente
associadas
quelas
conceitos,
sem
atender
ao
contexto
e
s
circunstncias
concretas,
conduz
necessariamente
ao
decisionismo
irracional,
e
pior,
ao
autoritarismo
sectrio
e
ao
moralismo
fracturante.
No
so
adequadas
as
concepes
que,
partindo
de
um
conceito
absoluto
de
dignidade,
pretender
preencher
normativamente
esse
conceito
com
vises
morais
ou
religiosas
particulares
pretensamente
eternas
e
imp-lo
a
toda
a
sociedade,
aparentemente
em
nome
desse
carcter
absoluto
e
atemporal,
designadamente
em
domnios
onde,
nas
nossas
sociedades
plurais,
reina
a
diferena
e
a
multiplicidade
de
concepes.
O
TC
pode
e
deve
invalidar
por
inconstitucional
qualquer
deciso
do
legislador
democrtico
que
considere
violador
dos
princpios
constitucionais
e,
designadamente
do
principio
a
dignidade
da
pessoa
humana.
O
problema
o
da
determinao
que,
a
cada
momento,
o
TC
obrigado
a
fazer
do
contedo
normativo
dos
princpios
constitucionais.
E,
nesse
plano
as
concepes
evoluem.
Por
isso,
tambm,
se
reconhecemos,
por
bvias,
a
relativizao
circunstancial,
histrica,
civilizacional
e
at
geogrfica
do
contedo
normativo
que
uma
dada
comunidade
atribui
dignidade
da
pessoa
humana,
tal
significa
um
relativismo
moral
ou
uma
indiferena
presentemente
tolerante
s
violaes
dignidade
perpetradas
no
seio
de
grupos
sociais
ou
de
comunidades
religiosas,
tnicas,
filosficas
que
vivem
sob
a
jurisdio
do
Estado
de
Direito.
Dignidade
da
pessoa
humana
e
relaes
multipolares
envolvendo
diferentes
deveres
estatais
131
Pergunta:
quando
a
dignidade
choca
contra
dignidade?
No
necessrio
ponderar?
No
temos
de
admitir
a
cedncia
de
uma
das
dignidades
em
coliso?
uma
dificuldade
colocada
quando
se
faz
intervir
na
equao
de
um
terceiro
elemento,
ou
seja,
o
poder
ou
os
poderes
pblicos
que
tm
de
lidar
com
o
problema.
Nessa
altura,
diz-se,
alguma
das
dignidades
ter
que
ceder,
pelo
menos
quando
o
conflito
ocorra
em
circunstncias
que
no
permitam
escapar
ao
choque,
por
exemplo,
que
no
permitam
evit-lo
atravs
de
um
processo
de
concordncia
pratica
das
duas
pretenses.
Portanto
se
h
situaes
de
ponderao
e
de
cedncia
de
dignidades,
a
dignidade
no
poderia
continuar
a
ser
juridicamente
configurada
como
principio
de
valor
absoluto.
Mas
o
problema
no
est,
a
nosso
ver,
bem
colocado.
Mesmo
se
aceitssemos
que
h
conflitos
de
dignidade
contra
dignidade
e
que,
por
conseguinte,
tambm
a
dignidade
a
forada
a
ceder,
tal
no
colocaria
em
causa
a
vinculatividade
absoluta
do
principio
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana,
j
que,
em
ultimo
caso,
seria
sempre
o
valor
dignidade
a
prevalecer,
ou
seja,
no
haveria,
em
caso
algum,
cedncia
da
dignidade
prante
um
outro
qualquer
valor
de
forma
que
pusesse
decisivamente
em
causa
a
natureza
de
principio
supremo.
Em
grande
parte
dos
casos,
a
existncia
de
conflitos
de
dignidade
meramente
aparente
e
s
surge
ou
porque
se
verifica
uma
utilizao
menos
rigorosa
do
conceito
ou
porque
se
adere
implicitamente
referida
concepo
ampliativa
do
mbito
de
proteo/contedo
normativo
da
dignidade.
Em
inmeros
casos
judiciais
envolvendo
direitos
fundamentais
cabe
apelar
a
argumentos
de
igualdade,
de
autonomia
individual,
de
bem
estar
social,
e
o
conflito
s
pode
ser
adequadamente
resolvido
recorrendo
tambm
a
juzos
de
ponderao
de
bens,
mas,
como
se
disse,
independentemente
de
o
conceito
vir
ou
no
invocando
retoricamente,
ponderar
argumentos
de
autonomia
ou
de
bem-estar
de
um
e
do
outro
lado
no
significa
necessariamente
ponderar
dignidade
contra
dignidade.
Se
por
dignidade
entendermos
a
possibilidade
de
desenvolvimento
e
capacidade
de
realizao
de
uma
autonomia
que
realize
a
pessoa
na
sua
integridade,
ento
essa
exigncia,
que
fao
para
mim,
nem
significa
nem
obriga
qualquer
outro
a
no
poder
realizar-se
integralmente
132
Adoptando
uma
concepo
constitucionalmente
adequada
de
dignidade
humana,
no
h
verdadeiramente,
em
geral,
dignidade
de
um
contra
a
dignidade
do
outro,
isto
,
a
minha
dignidade
como
pessoa
humana
no
conflitua,
porque
no
pode
nem
precisa,
com
a
dignidade
de
outra
qualquer
pessoa
humana.
O
dever
de
respeito
da
minha
dignidade
no
colide
com
o
dever
de
respeito
da
dignidade
de
qualquer
outra
pessoa.
Se
por
dignidade
entendermos
a
possibilidade
de
desenvolvimento
e
capacidade
de
realizao
de
uma
autonomia
que
realize
a
pessoa
na
sua
integridade,
ento
essa
exigncia,
que
fao
para
mim,
nem
significa
nem
obriga
qualquer
outro
a
no
poder
realizar-se
integralmente
como
pessoa.
Pode
eventualmente
implicar
restries
na
liberdade
geral
de
aco
e,
consequentemente,
na
autonomia
de
outras
pessoas,
mas
essa
restrio
no
equivale
a
afectao
da
respectiva
dignidade.
No
entanto,
e
ainda
que
a
titulo
excepcional,
podem
ocorrer
situaes
em
que,
mesmo
fazendo
uma
utilizao
rigorosa
e
adequada
dos
conceitos,
haja,
aparentemente,
dignidade
contra
dignidade,
no
sentido
de
algo
que
poderia
ser
designado
por
dilema
de
dignidade,
ou
seja,
a
situao
em
que
a
dignidade
de
algum
s
salva
ou
a
exigncias
que
dela
decorrem
s
so
efectivamente
satisfeitas
se
for
deixada
desprotegida
ou
se
for
desrespeitada
a
dignidade
outro.
Lidando
com
diferentes
deveres
estatais
relativamente
dignidade,
podemos
encontrar
situaes
de
conflito,
mais
especificamente
situaes
em
que
as
exigncias
de
proteco
da
dignidade
de
algum
entram
em
tenso
ou
em
coliso
com
o
dever
estatal
de
respeito
ou
com
o
dever
estatal
de
promoo
da
dignidade
de
outros
ou
at,
eventualmente
do
mesmo
titular.
A
diferente
natureza
de
vinculatividade
do
dever
de
respeito
da
dignidade
e
dos
deveres
de
proteco/promoo
da
dignidade
Numa
relao
de
tipo
multipolar,
em
que
os
poderes
pblicos
tem
obrigaes
diversas
e,
eventualmente
divergentes
relativamente
s
diferentes
partes
na
relao,
podemos
dizer
que,
na
perspectiva
de
uma
pessoa,
uma
certa
deciso
pode
ser
inadmissvel,
por
ser
violadora
da
sua
dignidade,
mas
o
Estado
pode
pretender
justifica-la,
ou
at
defend-la
como
exigvel,
tendo
em
conta
133
argumentos
de
dignidade
esgrimidos
do
ponto
de
vista
das
outras
pessoas
individualmente
consideradas.
Em
sentido
objectivamente
afim,
mesmo
quando
no
h
particulares
concretos
de
um
e
outro
lado,
o
Estado
tem
por
vezes
de
relevar
os
comandos
da
dignidade,
no
apenas
de
um
ponto
de
vista
individual,
mas
de
um
ponto
de
vista
do
grupo
onde
essas
pessoas
esto
socialmente
inseridas,
da
humanidade
no
seu
conjunto
ou
da
dimenso
objectiva
da
dignidade
da
pessoa
humana
e,
eventualmente,
no
sendo
possvel
fazer
ceder
uma
posio
sustentada
na
dignidade
em
favor
de
um
resultado
ou
de
um
objectivo
que
tambm
se
apoia
no
mesmo
principio.
Nesse
sentido,
parece
ser
uma
das
diferentes
dignidades
que
tem
de
ceder,
o
que,
aparentemente
colocaria
em
causa
a
posio
que
temos
vindo
a
sustentar.
Relativamente
a
outros
deveres
que,
do
ponto
de
vista
jurdico-
constitucional,
podem
igualmente
estar
em
causa
perante
uma
invocao
normativa
da
dignidade
da
pessoa
humana
o
dever
de
proteco
e
o
dever
de
promoo
da
dignidade
humana
eles
so,
por
natureza,
deveres
de
eficcia
intrinsecamente
condicionada,
so
deveres
no
absolutos.
Ftica
e
juridicamente,
so
condicionados,
no
caso
do
dever
de
proteco,
por
uma
margem
de
apreciao
e
de
prognose,
que
deve
ser
deixada
aos
poderes
democraticamente
legitimados,
quanto
s
formas
ou
modalidades
mais
adequadas
ou
mais
oportunas
para
levar
a
cabo
a
proteco
da
dignidade,
bem
como,
e
especialmente
no
caso
do
dever
de
promoo
da
dignidade
humana,
so
condicionados
ainda
pelas
disponibilidade
de
natureza
material
ou
financeira
que
podem
ser
mobilizados
para
a
promover.
Os
poderes
pblicos
no
podem
realizar
esta
direco
especial,
independentemente
dos
correspondentes
juzos
de
ponderao,
da
apreciao
poltica,
de
valorao
das
circunstncias
mutveis
dos
casos
concretos
e
dos
correspondentes
juzos
de
prognose
acerca
dos
provveis
efeitos
das
medidas
de
proteco
e
de
promoo
da
dignidade
que
se
lhes
coloquem
alternativamente.
Portanto,
enquanto
que
o
dever
de
respeitar
a
dignidade,
de
no
a
ofender,
de
no
a
agredir,
um
dever
incondicional,
absoluto,
j
no
tanto
o
dever
de
proteco
da
dignidade
quanto
o
dever
de
a
promover
so
deveres,
por
134
natureza,
sujeitos
a
algumas
reservas
e,
nesse
sentido,
menos
incondicionais
ou
menos
absolutos,
se
que
se
pode
recorrer,
neste
caso,
ao
brocado
orwelliano.
Para
alm
de
serem
ambos
afectados
por
uma
reserva
de
apreciao
que
tenha
em
conta
prognsticos,
alternativas,
oportunidade
e
adequao
politicas,
eventualmente
custos
financeiros,
os
deveres
de
proteco
e
de
promoo
da
dignidade
so
normalmente
dotados
de
uma
outra
caracterstica
que
flexibiliza
a
sua
imperatividade:
possvel
realiz-los
em
maior
ou
em
menor
medida.
Se
o
Estado
pode
proteger
faticamente
a
dignidade
em
maior
ou
menor
medida
sem
incorrer
em
inconstitucionalidade,
ento
fica
impedido
de
optar
por
uma
forma
de
proteco
que
implique
o
desrespeito
da
dignidade
de
outro.
Ora,
essa
realizao
do
dever
de
proteco
segundo
uma
medida
mais
contida,
posto
que
a
conteno
se
deva
a
razo
justificada,
que
no
caso
existia
e
que
era
a
necessidade
de
respeito
da
dignidade,
no
deve
ser
configurada
como
uma
leso
inconstitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
carente
de
proteco.
Se
o
dever
de
respeitar
a
dignidade
absoluto,
incondicional,
ento
o
apuramento
de
eventual
inconstitucionalidade
por
pretensa
leso
dos
deveres
de
proteco
e
de
promoo
da
dignidade
da
pessoa
humana
tem
de
relevar
o
facto
de,
na
respectiva
prossecuo,
o
Estado
ter
de
observar
aqueles
limites
incondicionais
de
respeito.
Ento,
aquilo
que
abstractamente
poderia
ser
visto
como
violao
do
dever
de
proteco
da
dignidade
deixa,
eventualmente,
de
significar
inconstitucionalidade
se
uma
realizao
menos
abrangente
desse
dever
for
justificada
pela
necessidade
de
observncia
absolutamente
vinculativa
do
respeito
da
dignidade
de
outrem.
II
201
ss,
Dignidade
da
pessoa
humana
e
recurso
tortura
em
situaes
de
escolha
trgica
Interessam-nos
as
situaes
em
que
as
autoridades
pblicas,
com
domnio
total
e
controlo
fctico
sobre
algum,
lhe
infligem
deliberadamente
dor
fsica
e/ou
sofrimento
psquico
intensos
como
meio
para
quebrar
a
sua
vontade
e
eliminar
a
sua
capacidade
de
autonomia,
a
fim
de
o
forar
a
revelar
informaes
que
de
outra
forma
no
conseguiriam
obter.
135
Trata-se
de
situaes
de
tortura
foradas
pelo
dilema
moral
ou
pela
escolha
trgica
em
que
se
v
colocada
a
autoridade
pblica
que,
para
evitar
um
mal
maior
recorre
tortura
altrusta.
Uma
vez
que
os
poderes
pblicos
esto,
de
uma
parte,
obrigados
ao
dever
de
respeito
da
dignidade
de
um
detido,
e
de
outra,
ao
dever
de
proteco
de
interesses
de
dignidade
de
outras
pessoas
ou
de
interesses
superlativos
da
comunidade,
h,
para
alm
de
um
dilema
moral,
a
necessidade
de
considerao
e
de
resoluo
do
problema
jurdico
que
emerge
dessa
coliso
de
deveres.
Reconhece-se
partida
a
tortura
como
tipo
de
acto
considerado
como
violador
da
dignidade
e
por
essa
razo
concorda-se
com
a
sua
proibio
genrica.
Para
comear,
construir
casos
extraordinrios
e
artificiais
para
deles
extrair
regras
a
aplicar
a
casos
reais
e
de
ocorrncia
comum
conduz
a
m
tica
e
a
mau
Direito
-
a
partir
de
intuies
formadas
perante
uma
situao
de
emergncia
absolutamente
excepcional,
se
pretendem
extrair
ilaes
para
as
situaes
comuns.
Relativamente
ao
caso
Daschner.
Quando
se
ponderam
os
acrscimos
marginais
de
benefcio
e
de
sacrifcio
proporcionados
pelas
alternativas
em
questo
-
coagir
um
criminoso
atravs
da
ameaa
de
o
sujeitar
a
tortura,
e
com
isso
permitir
salvar
uma
vida
humana,
ou
no
ameaar
e
deixar
morrer
uma
criana
inocente
-
a
balana
inclina-se
para
a
primeira
opo.
O
ressurgimento
do
debate
jurdico
em
torno
da
admissibilidade
excepcional
da
tortura
No
intenso
debate
doutrinrio
desencadeado
por
este
caso,
o
maior
interesse
acabou
por
incidir
sobre
a
questo
da
controversa
admissibilidade
de
tortura
em
situaes
excepcionais.
Nessa
discusso,
a
maioria
da
doutrina
perfilou-se
na
continuidade
da
lgica,
prpria
de
Estado
de
Direito,
da
proscrio
absoluta
da
tortura:
em
nenhum
caso
a
prtica
pode
ser
considerada
admissvel.
Vem
sido
proposto
a
possibilidade
condicionada
de
uso
de
tortura
preventiva
para
salvamento.
A
legitimao
jurdica
da
tortura
exercida
pelos
agentes
do
poder
pblico
tanto
surge,
configurada
enquanto
exerccio
no
desproporcionado
de
legtima
defesa
de
terceiro,
como
justificada
atravs
do
recurso
teoria
geral
dos
deveres
estatais
de
proteco.
136
Propugnam
outros
autores
uma
flexibilizao
da
proibio
da
tortura
atravs
da
admissibilidade
excepcional,
condicionada
e
controlada
de
medidas
de
coaco
estatal
a
serem
aplicadas
em
estados
de
emergncia
para
cuja
ocorrncia
o
Estado
se
deveria
precaver
em
todos
os
planos,
incluindo
legal.
Com
um
enquadramento
inspirado
na
teoria
dos
deveres
estatais
de
proteco,
Brugger
sustenta
que
a
proibio
constitucional
da
tortura,
que
decorre
da
dignidade
da
pessoa
humana,
deve
ser
confrontada
com
a
imposio
da
obrigao
de
proteco
da
dignidade
das
vtimas
do
terrorista.
Sem
necessidade
de
nova
norma
constitucional,
tudo
se
pode
resolver
no
plano
de
interpretao
do
Direito
em
vigor.
Deve-se
operar
uma
reduo
teleolgica
da
proibio
legal
de
tortura
que
transforme
a
anterior
proibio
absoluta
em
proibio
forte,
na
medida
em
que
a
admissibilidade
dessa
excepo
surja,
nas
circunstncias
do
caso,
como
nico
meio
capaz
de
proporcionar
a
defesa
efectiva
da
vida
humana
a
que
o
Estado
tambm
est
obrigado
pela
Constituio.
Tortura,
ameaa
de
tortura
e
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
Pode-se,
desde
logo,
questionar
se
a
ameaa
de
prtica
de
tortura
ou
no
j
configurvel
como
forma
ou
modalidade
de
tortura.
Tanto
possvel
concluir
num
sentido
negativo,
como
caracterizar
a
referida
ameaa
como
modalidade
de
tortura.
Independentemente
da
resposta,
o
que
importa
se
houve
ou
no
atentado
dignidade
da
pessoa
humana
do
detido,
e
quanto
a
essa
questo
no
parece
que
possamos
reconhecer
na
presso
policial
exercida
sobre
um
detido
naquelas
circunstncias
a
gravidade
e
a
inadmissibilidade
que
associamos
ao
desrespeito
relevante
da
humanidade
intrnseca.
A
questo
surge
tambm
se
saber
se
todo
o
acto
de
tortura
acto
violador
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Tudo
depende
da
concepo
de
tortura
defendida.
No
nos
parece
defensvel
considerar
essa
interpelao
uma
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana.
A
nosso
ver,
a
existncia
de
violao
da
dignidade
nos
casos
de
prtica
indiscutvel
de
tortura
decorre
da
combinao
entre
a
coisificao
degradante
e
humilhante,
a
desumanizao
envolvida
na
imposio
deliberada
de
sofrimento
137
intenso
e
a
despersonalizao
em
que
fica
o
sujeito
torturado
quando
abandonado
inteira
discricionariedade
do
torturador.
A
dignidade
da
pessoa
humana
exige
a
manuteno
da
proibio
estrita
de
tortura
e
de
tratamentos
degradantes
em
quaisquer
circunstncias
Sustentmos
ser
o
sentido
de
justia
o
fundamento
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
portanto
foi
o
sentido
de
justia,
mediado
pela
ideia
e
pelo
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana,
que
levou
os
poderes
constituintes
de
Estado
de
Direito
a
instituir
proibies
absolutas
de
tortura
e
de
tratamentos
degradantes
sobre
os
detidos.
Enquanto
que
um
criminoso
pode
evitar
ou
suspender
a
tortura
confessando
o
crime
e
revelando
aquilo
que
a
polcia
procura
saber,
j
um
suspeito
que
esteja
inocente
uma
vtima
completamente
indefesa
que
acabar
a
sofrer
a
tortura
indefinidamente,
sem
a
mnima
possibilidade
de
remisso
e
sem
a
mnima
possibilidade
de
fazer
cessar
ou
de
evitar
o
sofrimento.
Um
mnimo
sinal
de
compreenso
relativamente
a
uma
tortura
dita
virtuosa,
constituiria
brecha
de
corroso
da
muralha
laboriosamente
construda
contra
a
barbrie
nas
ltimas
dcadas.
finalmente
ilusria
a
ideia
de
que
seria
possvel
domesticar
ou
civilizar
o
exerccio
excepcional
da
tortura
para
salvamento,
submetendo-a
a
autorizao
judicial
prvia,
sujeitando-a
observncia
da
lei
e
dos
princpios
jurdicos,
como
o
princpio
da
proporcionalidade
e
princpio
da
necessidade.
Por
outro
lado,
no
podendo
perceber
se
a
recusa
em
falar
se
deve
a
desconhecimento
do
torturado
ou
a
ocultao
da
verdade,
a
observncia
do
princpio
da
necessidade
legitimaria
ou
at
exigiria,
em
nome
do
dever
de
proteco,
a
aplicao
de
medidas
de
tortura
cada
vez
mais
intensas
at
morte
da
vtima
que
no
fornecesse
a
informao
pretendida,
porque
a
desconhecia.
A
proibio
de
tratamentos
cruis,
desumanos
ou
degradantes
uma
proibio
absoluta
O
legislador
constituinte
quis
deixar
claro
que
no
h
lugar,
neste
domnio,
para
quaisquer
futuras
ponderaes
de
caso
concreto,
para
quaisquer
excepes,
flexibilizao
ou
atenuaes
pontuais
do
rigor
da
proibio
pela
138
necessidade
de
proporcionar
e
garantir
uma
proteco
efectiva
dignidade
da
pessoa
humana.
Foi
para
no
abrir
a
possibilidade
de
qualquer
condescendncia
para
com
as
prticas
que
se
desejam
ver
definitivamente
erradicadas
que
no
se
abre
a
mnima
possibilidade
de
exceptuar
ou
atenuar
o
rigor
da
proibio
da
tortura.
Eticamente
aceitvel,
juridicamente
condenvel?
Na
nossa
perspectiva,
do
ponto
de
vista
tico,
filosfico
ou
poltico,
a
opo
do
envolvimento
pessoal
num
acto
de
tortura
ou
de
ameaa
de
tortura,
poderia
at
ser,
eventualmente,
a
deciso
mais
adequada
numa
situao
extrema
de
dilema
moral,
se
ela
pudesse
ser
simultaneamente
justificada
tanto
pela
nobreza
do
fim
visado
como
pela
comprovada
responsabilidade
do
detido
na
produo
do
mal
que
se
procurava
evitar
com
o
acto
de
coaco.
Mas,
o
nosso
problema
no
o
de
saber
o
que
cada
um
faria
ou
como
cada
um
deveria
proceder
em
termos
morais,
mas
que
tipo
de
normas
jurdicas
devem
regular
a
questo
em
termos
da
sua
compatibilidade
com
a
dignidade
da
pessoa
humana,
como
se
deve
organizar
juridicamente
a
esse
propsito
uma
comunidade
que
assenta
na
dignidade
da
pessoa
humana.
Na
resoluo
deste
tipo
de
situaes,
h
que
distinguir
entre
a
observncia
do
comando
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
o
respeito
da
dignidade
enquanto
bem
social,
enquanto
virtude
ou
enquanto
valor
moral.
Do
ponto
de
vista
pessoal,
moral,
h
para
cada
um
de
ns,
diferentes
valoraes
das
exigncias
da
dignidade.
Mas
tal
diferena
de
valorao
pessoal
em
funo
de
diferentes
concepes
morais
individuais,
no
altera
nem
afecta
o
carcter
supremo
do
princpio
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana,
cuja
normatividade
continua
a
ser
absoluta.
Logo,
a
rigidez
da
proibio
fundamentada
na
garantia
absoluta
da
dignidade
da
pessoa
humana
no
deve
ser
atenuada
ou
flexibilizada,
pois
toda
a
flexibilizao
reconverte-se
inevitavelmente
em
esvaziamento
da
natureza
absoluta
da
proibio.
II
241
ss
139
Caso
do
abate
de
avio:
a
inconstitucionalidade
da
lei
que
permitia
o
abate
de
aeronave
utilizada
como
arma
terrorista
A
deciso
do
TC
alemo
teve
um
enorme
impacto
e
a
sua
nota
mais
impressiva
o
sentido
como
nela
se
assume
a
vinculatividade
e
a
natureza
do
comando
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana,
entendido
como
princpio
de
vinculatividade
absoluta,
incondicionada
com
prevalncia
radical
relativamente
a
quaisquer
outras
razes.
O
TC
chamou
ainda
a
ateno
para
a
incerteza
e
insegurana
que
afectariam
sempre
uma
deciso
governamental
de
abate
da
aeronave.
Para
o
TC
alemo
h
violao
de
dignidade
da
pessoa
humana
dos
passageiros
e
da
tripulao
e
por
isso
uma
tal
norma
legal
habilitadora
inconstitucional.
Prevalncia
absoluta
e
incondicionada
da
dignidade
da
pessoa
humana
na
deciso
do
TC
alemo
A
deciso
do
TC
alemo
gera
efeitos
positivos
e
negativos
de
importncia
considervel.
Os
efeitos
positivos:
supremacia
da
Constituio
e
o
valor
supremo
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Na
fundamentao
da
sua
deciso,
o
TC
ignora
a
necessidade
de
proteger
a
vida
das
pessoas
no
solo,
o
que
intrinsecamente
incompatvel
com
a
relevncia
da
chamada
teoria
dos
deveres
de
proteco
de
origem
germnica.
No
fundo,
a
lgica
que
fundamenta
a
deciso
de
inconstitucionalidade
a
de
que
no
admissvel
o
sacrifcio
de
vidas
inocentes
para
salvar
outras
vidas
e
que
uma
tal
dita
instrumentalizao
de
pessoas
violaria
a
dignidade
da
pessoa
humana.
Ou
seja,
segundo
o
TC,
se
fossem
abatidos,
os
passageiros
estariam
simplesmente
a
ser
tratados
como
objectos
numa
operao
de
salvamento
de
outras
pessoas,
e
por
isso
existiria
violao
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Porm,
um
aspecto
de
mxima
importncia
reside
no
facto
de
que
os
passageiros
e
a
tripulao
da
aeronave,
mesmo
que
no
ocorresse
qualquer
interveno
de
salvamento
das
pessoas
no
solo
por
parte
do
Estado,
iriam
inevitavelmente
morrer
no
atentado
terrorista.
A
morte
dos
passageiros
no
era
140
previsvel
mas
uma
consequncia
inevitvel.
Em
seu
entender,
a
dignidade
exige
que
a
pessoa
seja
sempre
tratada
com
o
mesmo
grau
de
respeito,
independentemente
do
muito
ou
pouco
tempo
de
vida
que
lhe
reste,
pelo
que
a
inevitabilidade
da
morte
dos
passageiros
no
atentado
terrorista
acaba
por
ser
indiferente
para
a
resoluo
do
caso.
Logo,
aparentemente,
para
o
TC
absolutamente
equivalente
abater
um
avio
de
passageiros
que
de
outra
forma
no
cairia,
ou
abater
um
avio
que
se
despenhar
inevitavelmente
dentro
de
segundos;
abater
um
avio
de
passageiros
por
razes
polticas
ou
abat-los
para
salvar
a
vida
de
muitas
outras
pessoas.
Desde
que
estivessem
pessoas
inocentes
no
avio,
qualquer
abate
se
traduziria
sempre
em
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana.
o
factor
morte
de
inocentes
s
mos
do
Estado
que
absolutamente
decisivo.
Por
isso,
a
deciso
de
inconstitucionalidade
j
seria
diferente,
segundo
o
TC
se
se
tratasse
de
uma
aeronave
no
pilotada
ou
se
apenas
estivessem
a
bordo
os
terroristas
responsveis
pelo
ataque.
Nessa
altura,
o
comportamento
intencionalmente
culposo
dos
terroristas
determinaria
no
haver
qualquer
tratamento
coisificador
e
logo
violao
do
direito
vida
e
dignidade
uma
vez
que,
quando
os
abatia
o
Estado
tratava-os
como
sujeitos
responsveis
pelas
consequncias
dos
seus
actos.
O
abate
do
avio
com
passageiros
inocentes
viola
a
dignidade
da
pessoa
humana?
O
TC
no
confunde
e
bem
direito
vida
com
dignidade
da
pessoa
humana.
Para
o
TC,
a
inconstitucionalidade
por
violao
da
dignidade
s
irrompe
pelo
facto
de
os
passageiros
e
a
tripulao
serem,
no
apenas
vtimas,
mas
vtimas
inocentes.
A
fundamentao
do
TC
baseia-se
em
ideias
fundamentais:
abater
a
aeronave
significa
sacrificar
vidas
inocentes
e
no
legtimo
faz-lo,
mesmo
que
o
objectivo
seja
o
de
salvar
outras
vidas
humanas,
pois
que,
quando
sacrifica
pessoas
inocentes,
tal
significa
uma
coisificao
e
uma
instrumentalizao
inadmissveis
das
vidas
dos
passageiros
e
da
tripulao.
Comummente
aceite
est
subjacente
a
ideia
de
que
luz
da
igual
dignidade
de
todas
as
pessoas,
no
legtimo
sacrificar
algumas
para
salvar
outras.
141
No
entanto,
o
TC
no
tem
em
conta
que
j
nada
podia
fazer
para
salvar
os
passageiros
e
a
tripulao
no
avio
mas
ainda
podia
fazer
alguma
coisa
para
salvar
as
pessoas
do
solo;
segundo,
mesmo
que
o
Estado
nada
faa,
os
passageiros
e
a
tripulao
vo
inevitavelmente
morrer
no
atentado.
Quando
o
Estado
desiste
de
salvar
as
vtimas
inocentes
na
aeronave,
no
est
a
trat-las
desrespeitosamente
como
meios.
Simplesmente
fez
tudo
o
que
havia
a
fazer
para
as
salvar
e
no
pode
fazer
mais
nada
a
no
ser
assistir
sua
morte
iminente.
Portanto,
do
ponto
de
vista
dos
deveres
estatais
de
proteco,
a
nica
questo
que
h
ali
a
discutir
se
relativamente
s
potenciais
e
iminentes
vtimas
no
solo,
os
poderes
pblicos
ainda
podem
fazer
alguma
coisa
e
se
esto
obrigados
a
fazer
alguma
coisa.
Erro
decisivo
na
argumentao
do
TC
respeita
ao
juzo
de
que
,
quando
abate
a
aeronave
naquelas
circunstncias,
o
Estado
est
a
sacrificar
a
vida
das
pessoas
inocentes
para
salvar
outras
e
portanto
a
trat-las
como
meios
para
salvamento
de
outros.
A
nosso
ver,
esse
juzo
est
errado.
Com
efeito,
nas
circunstncias
do
caso,
o
Estado
nem
est
a
tratar
pessoas
como
meios
nem
est
a
sacrificar
vidas
de
pessoas
inocentes,
porque
na
realidade
aquelas
pessoas
vo
inevitavelmente
morrer
dentro
de
segundos.
O
verdadeiro
dilema
com
que
se
confrontam
as
autoridades
pblicas
em
circunstncias
como
esta
:
deve
ou
no
antecipar-se
a
morte
de
pessoas
que,
de
qualquer
forma,
vo
inevitavelmente
morrer
dentro
de
segundos,
se,
com
essa
antecipao
insignificante,
se
salvam
muitas
vidas
de
outras
pessoas?
O
sacrifcio
podia
at
nem
ser
desrazovel
ou
excessivo
mas
seria
deontologicamente
inaceitvel
por
tratar
pessoas
humanas
como
coisas,
como
meios
ou
instrumentos
de
realizao
de
fins
alheios
e
por
constituir
violao
do
princpio
constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Dignidade,
morte
de
inocentes
e
utilizao
das
pessoas
como
meio
-
abate
do
avio
e
caso
do
trolley
A
instrumentalizao
ou
a
utilizao
como
meio
s
constitui
violao
da
dignidade
quando
a
pessoa
em
causa
vista
s
e
exclusivamente
como
meio,
142
como
coisa
e
com
desprezo
da
sua
condio
de
pessoa
e
quando
h
uma
instrumentalizao
degradante,
humilhante
ou
denegridora
da
pessoa.
Em
geral,
podemos
distinguir
dois
grandes
tipos
distintos
de
situaes
em
que
ocorre
instrumentalizao
violadora
da
dignidade
da
pessoa
humana:
ou
quando
o
meio
em
si
mesmo
absoluto
reprovvel
por
envolver
a
referida
degradao
ou
quando
a
inteno
que
lhe
subjaz
num
dado
contexto
merecedora
de
censura
qualificada
luz
daqueles
critrios.
No
caso
do
avio,
no
sucede
nenhuma
dessas
situaes
pela
simples
razo
de
que
a
inteno
que
preside
ao
abate
de
aeronave
est
longe
de
ser
censurvel
e
nem
sequer
as
pessoas
na
aeronave
esto
a
ser
utilizadas
como
meio.
Interessa-nos
saber
se
a
morte
das
pessoas
inocentes
foi
um
meio
para
produzir
um
efeito
desejado,
para
salvar
as
pessoas
no
solo,
ou
se
foi
simplesmente
um
efeito
da
operao
de
salvamento.
A
questo
tratada
a
propsito
do
chamado
princpio
do
duplo
efeito.
Na
base
est
a
ideia
de
que
uma
aco
pode
produzir
dois
efeitos:
um
desejado,
o
que
levou
prtica
da
aco,
e
um
outro
no
desejado,
mas
previsto
como
susceptvel
de
ocorrer
ou
at
de
ocorrncia
inevitvel.
Segundo
a
doutrina
do
duplo
efeito,
uma
consequncia,
ainda
que
fosse
moralmente
inadmissvel
num
contexto
em
que
constitusse
o
efeito
pretendido
de
uma
aco,
pode
em
certas
circunstncias
ser
moralmente
aceitvel
na
qualidade
de
efeito
colateral.
Cabe
ento
perceber
se
ou
no
moral
e
juridicamente
relevante
fazer
uma
distino
entre
utilizar
verdadeiramente
a
morte
de
um
inocente
como
meio
para
atingir
um
fim
e
simplesmente
ter
a
conscincia
de
que
a
morte
de
um
inocente
uma
consequncia,
eventualmente
necessrio,
de
uma
aco
que
visa
atingir
um
fim
legtimo
e
suficientemente
importante
que
s
pode
ser
alcanado
com
a
produo
do
efeito
no
desejado.
O
caso
do
trolley
e
a
dificuldade
de
fundamentao
A
situao
imaginada
naquela
situao
hipottica
respeita
ao
dilema
moral
em
que
fica
colocado
um
responsvel
pela
regulao
do
trfego
ferrovirio
quando
se
apercebe
que
um
trem
desgovernado
vai
matar
cinco
pessoas
que
se
encontram
inadvertidamente
na
linha
frrea,
e
tem
possibilidade
tcnica
de
o
143
desviar
para
uma
outra
linha
onde,
por
sua
vez,
se
encontra
uma
pessoa
cuja
vida
no
estava
ameaada,
mas
que
ser
agora
mortalmente
atingida
se
o
trem
for
desviado.
A
generalidade
das
pessoas
considera
lcito
provocar
a
morte
a
uma
pessoa
como
efeito
da
aco
de
salvamento
das
cinco
pessoas
que
morreriam
caso
no
houvesse
essa
interveno.
Imaginamos
um
cirurgio
de
um
hospital
que
est
a
braos
com
a
necessidade
de
salvar
a
vida
a
cinco
doentes
que
necessitam
de
um
transplante
de
rgos
vitais
sob
pena
de
morte
inevitvel.
No
havendo
a
mnima
hiptese
de
ainda
encontrar
dadores
disponveis.
Sem
que
o
um
jovem
se
aperceba
e
sem
infligir
qualquer
dor
fsica,
o
cirurgio
anestesia-o,
mata-o,
extrai
os
rgos
e
salva
efectivamente
a
vida
aos
cinco
pacientes.
Outra
situao:
no
caso
do
trolley,
em
que
o
regulador
do
trfego
ferrovirio
se
encontra
numa
ponte
de
travessia
pedestre
que
se
situa
sobre
a
linha
frrea
onde
continuam
as
cinco
pessoas
que
vo
ser
atingidas
pelo
trem
desgovernado.
Apercebe-se
mas
no
tem
possibilidades
de
aceder
a
tempo
ao
mecanismo;
porm,
vendo
junto
a
si,
na
ponte
uma
pessoa
muito
pesada
e
que
est
inadvertidamente
debruada,
empurra-a,
f-la
cair
frente
do
trem
desgovernado
e
com
isso
interrompe
a
marcha.
A
aco
permitiu
portanto
o
salvamento
das
cinco
vidas,
embora
com
o
sacrifcio
da
vida
da
pessoa
que
estava
na
ponte
e
foi
empurrada.
Outra
situao
parecida
anloga
do
trolley
mas
apenas
existe
uma
nica
linha
frrea
que,
no
seu
termo,
d
uma
volta
(loop)
para
permitir
ao
trem
retomar
a
marcha
no
sentido
contrrio
na
mesma
linha.
As
cinco
pessoas
encontram-se
nesse
termo
da
linha
e
sero
inevitavelmente
mortas
a
no
ser
que
o
agulheiro,
antes
de
elas
serem
atingidas,
coloque
o
trem
a
fazer
o
troo
do
percurso
de
inverso
de
marcha
em
sentido
contrrio.
Esta
aco
faz
com
que,
com
uma
pessoa
bastante
pesada
no
sentido
contrrio,
o
trem
interrompe
a
marcha
e
salva
as
cinco
pessoas.
Enquanto
que
no
trolley,
este
era
desviado
para
uma
linha
autnoma,
aqui
era
a
mesma
linha.
144
Dignidade
da
pessoa
humana
como
chave
de
explicao
do
caso
do
trolley
A
dignidade
da
pessoa
humana
est
em
causa
porque
subjacente
s
vrias
situaes
est
sempre
a
susceptibilidade
de
as
pessoas
estarem
eventualmente
a
ser
tratadas
de
forma
incompatvel
com
a
sua
humanidade
intrnseca.
Em
todos
aqueles
casos,
h
perda
de
uma
vida
humana
enquanto
custo,
sacrifcio
ou
consequncia
de
uma
aco
de
salvamento.
As
pessoas
tendem
a
reagir
da
mesma
maneira
perante
as
diferentes
situaes
porque
convergem
num
sentido
de
justia
comum.
alterao
da
apreciao
e
da
valorao
que
as
pessoas
experimentam
perante
aquelas
vrias
situaes
est
subjacente
uma
percepo
moral
ou
um
sentido
de
justia
que
valor
diferentemente
as
vrias
situaes
em
funo
da
diferente
forma
como
as
vtimas
so
ou
no
instrumentalizadas
como
meio
e
essa
instrumentalizao
mais
ou
menos
degradante.
No
caso
do
trolley,
a
pessoa
que
morre
no
utilizada
como
meio
para
produzir
um
resultado
e
por
isso,
o
sentido
intuitivo
de
justia
aponta
para
a
admissibilidade
da
aco.
A
morte
da
pessoa
que
se
encontrava
na
linha
para
onde
o
trem
foi
desviado
ocorre
como
efeito
colateral
e
acidental,
no
uma
condio
necessria
para
o
sucesso
da
aco
de
salvamento;
a
presena
da
pessoa
na
linha
meramente
acidental.
Se
a
pessoa
no
estivesse
na
linha,
o
salvamento
ocorreria
exactamente
da
mesma
maneira,
logo
a
sua
presena
no
era
necessria
para
o
salvamento,
a
sua
morte
no
desempenhou
qualquer
papel
instrumental
na
operao
de
salvamento.
J
no
caso
da
ponte
e
no
caso
loop,
a
presena
e
a
participao
bloqueante
da
pessoa
foi
o
meio
requerido
e
utilizado
para
interromper
a
marcha
do
trem.
A
sua
presena
e
a
sua
morte,
inevitveis
para
interromper
a
marcha
do
trem,
foram
condio
necessria
para
o
sucesso
da
operao
de
salvamento,
constituram
o
meio
para
atingir
o
fim.
Tal
qual
como
acontecera
no
caso
do
cirurgio:
a
pessoa
e
os
seus
rgos
foram
utilizados
como
simples
meio
para
salvar
a
vida
dos
cinco
pacientes.
Entre
o
cirurgio,
a
ponte
e
o
loop,
sendo
certo
que
todos
eles
h
uma
utilizao
da
pessoa
como
meio,
a
morte
da
pessoa
condio
necessria
para
o
sucesso
da
operao
de
salvamento.
145
As
lies
do
caso
do
trolley
para
a
apreciao
da
deciso
do
Tribunal
Constitucional
alemo
no
caso
do
abate
de
avio
Fica
agora
mais
evidente
a
inadequao
da
deciso
judicial
de
inconstitucionalidade
da
lei
na
parte
em
que
foi
tomada
com
fundamento
na
pretensa
violao
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
De
facto,
no
h
no
abate
da
aeronave,
utilizao
ou
sacrifcio
de
pessoas
inocentes
como
meio
para
salvar
outras.
A
presena
das
pessoas
inocentes
no
condio
necessria
da
operao
de
salvamento.
Os
juzos
de
ponderao,
de
avaliao
de
consequncias,
de
valorao
de
alternativas
so
inevitveis
e
so
necessrios,
mas
em
termos
jurdico-
constitucionais,
os
seus
resultados
ou
as
aces
decididas
em
consequncia
s
so
vlidos
e
juridicamente
admissveis
se
no
constiturem
violao
dos
princpios
constitucionais
e
no
caso,
violao
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
A
apreciao
da
eventual
violao
deste
princpio
necessariamente
feita
tendo
em
conta
o
contexto
e
todos
os
dados
relevantes.
146
16.
Princpio
da
igualdade
O
princpio
da
igualdade
dos
princpios
estruturantes
do
Estado
de
Direito,
o
de
presena
mais
constante
e
tem
experimentado
uma
evoluo
mais
pronunciada
e
multifacetada.
Conservando
no
essencial
a
mesma
ligao
ideia
de
justia,
luta
contra
os
privilgios
e
dignidade
da
pessoa
humana,
abre-se
a
novas
e
discutveis
utilizaes
que
fazem
dele
um
princpio
sempre
aberto,
controverso
e
de
compreenso
no
to
linear.
Historicamente,
com
o
advento
do
Estado
de
Direito
liberal,
o
princpio
da
igualdade
significava
a
igualdade
na
aplicao
da
lei.
Garantidas
estavam
pelo
menos
na
viso
do
optimismo
liberal
oitocentista,
a
justia
e
a
liberdade
imanentes
lei
emanada
da
vontade
geral
representada
pelo
Parlamento,
tudo
o
que
havia
a
assegurar
era
em
primeiro
lugar
que
os
restantes
rgos
do
Estado,
particularmente
a
Administrao,
se
submetessem
a
ta
lei
e
que
ela
fosse
aplicada
a
todos
os
seus
destinatrios
por
igual,
sem
olhar
a
quem,
sem
distinguir
em
funo
da
posio
social,
ttulos
ou
convices.
A
lei
igual
para
todos,
todos
so
iguais
perante
a
lei.
Esta
dimenso
da
igualdade
perdeu
razo
de
ser.
Se
bem
que
os
dados
particulares
das
pessoas
e
da
situao
concreta
a
que
a
lei
vai
ser
aplicada
se
imponham,
hoje
com
maior
premncia
e
complexidade,
a
igualdade
perante
a
lei
continua
a
ser
um
mnimo
que
se
impe
observncia
de
qualquer
Estado
de
Direito
enquanto
exigncia
decorrente
da
igual
dignidade
de
todos.
Aquilo
que
se
alterou
profundamente
foi
a
atitude
para
com
o
momento
anterior,
o
de
criao
da
lei.
Se
no
Estado
de
Direito
liberal
as
exigncias
de
igualdade
se
satisfaziam
nesse
plano,
com
a
participao
igual
de
todos
os
cidados,
na
formao
da
vontade
geral,
no
Estado
social
o
optimismo
e
confiana
nesse
tipo
de
garantias
desvaneceu-se.
Mesmo
quando
a
lei
conferia
os
mesmos
direitos
e
deveres
a
todos,
a
generalidade
da
lei,
era
ela
prpria
fonte
das
maiores
injustias,
tratando
da
mesma
forma
aquilo
que
era
substancialmente
diferente.
A
lei
geral
e
abstracta
legitimava,
mantinha
e
aprofundava
situaes
de
injustia
e
desigualdade.
147
Foi
assim
que,
medida
que
se
foi
tomando
conscincia
das
falsas
expectativas
sobre
a
justia
imanente
da
lei
geral
e
se
foram
reconhecendo
os
abusos
cometidos
pelo
prprio
legislador
democrtico,
as
preocupaes
e
anseios
de
igualdade
foram-se
transferindo
para
o
prprio
plano
da
criao
da
lei
e
do
seu
contedo.
O
legislador
democrtico
do
Estado
social
sente-se
obrigado
a
atender
s
diferenas
reais
entre
as
pessoas,
a
preocupar-se
no
tanto
com
a
forma
mas
com
os
resultados.
A
igualdade
do
Estado
social
no
mais
tratar
tudo
e
todos
da
mesma
forma
mas
tratamento
igual
daquilo
que
igual
e
tratamento
desigual
daquilo
que
desigual.
A
generalidade
nem
condio
suficiente
nem
necessria
da
igualdade.
Uma
lei
geral
pode
ser
to
profundamente
inigualitria
quanto
uma
lei
individual
e
concreta
pode
ser
uma
verdadeira
exigncia
de
igualdade.
O
Estado
actual
adquire
uma
conscincia
aguda
da
importncia
da
igual
participao
democrtica
na
produo
de
resultados
de
igualdade.
Com
a
representatividade
das
assembleias
parlamentares,
com
a
incluso
e
proteco
das
minorias,
a
igualdade
de
oportunidades
na
competncia
eleitoral
interpartidria,
a
igualdade
de
sufrgio
e
a
generalizao
dos
direitos
polticos
so
hoje
uma
dimenso
basilar
da
igualdade
em
Estado
de
Direito
democrtico.
As
exigncias
de
igualdade
no
Estado
social
no
se
limitam
igualdade
jurdica,
na
lei
e
na
sua
aplicao,
mas
projectam-se
igualmente
enquanto
igualdade
fctica,
no
plano
da
igualdade
de
oportunidades
e
da
disponibilizao
das
condies
materiais
que,
atenuem
as
desigualdades
de
partida.
Assim
sendo,
em
nome
da
justia
distributiva,
e
da
igualdade
material,
o
legislador
do
Estado
social
deve
compensar
as
situaes
de
desigualdade
fctica
e
repor
ou
criar
condies
de
uma
verdadeira
igualdade.
A
nossa
Constituio
acolhe
expressa
e
eloquentemente
todas
as
dimenses
da
igualdade
e
procura
determinar
normativamente
a
soluo
dos
problemas
de
igualdade
inevitavelmente
suscitados
por
facto
da
complexidade
que
o
princpio
adquiriu
no
Estado
social.
A
Constituio
consagra
genericamente
o
princpio
(13)
como
probe
modalidades
de
discriminao.
Por
outro
lado
o
princpio
impregna
largamente
a
regulao
do
exerccio
dos
direitos
polticos
e
sindicais
e
encontra
uma
refraco
especfica
em
particulares
148
autorizaes
ou
comandos
de
diferenciao
material
em
favor
de
categorias
particulares.
A
soluo
restritiva
individual
ou
concreta
pode
eventualmente
no
ser
arbitrria,
pode
at
justificar-se
por
razes
de
igualdade,
mas
por
fora
da
rigidez
da
proibio
do
18/3
o
carcter
no
geral
e
no
abstracto
da
restrio
razo
suficiente
da
sua
inviabilizao
constitucional:
essas
leis
so
partida
constitucionalmente
inadmissveis,
mesmo
quando
se
possam
fundar
em
razes
ponderosas.
No
domnio
dos
direitos
fundamentais,
h
factores
e
natureza
diferenciada
que
relativizam
a
aparente
rigidez
da
proibio
contida
no
primeiro
segmento
do
18/3.
Assim,
nos
casos
verdadeiramente
difceis
em
que
uma
interveno
restritiva
e/ou
concreta
justificada
por
razes
ponderosas
e
excepcionais,
seja
feita
por
lei
e
independentemente
da
forma
sob
que
essa
inteno
restritiva
individualizada
se
dissimula,
ela
deve
ser
sujeita
a
um
controlo
agravado
e
especialmente
atento
s
questes
de
igualdade,
discriminao
e
arbtrio.
No
sendo
possvel
objectivamente
determinar
os
critrios
de
diferenciaes
admissveis,
tudo
residiria
em
saber
at
onde
poderiam
as
decises
do
legislador
democrtico
neste
domnio
ser
sindicveis
pelo
juiz
constitucional.
S
em
casos
extremos
a
diferenciao
puramente
arbitrria
e
normalmente,
nessas
alturas,
ela
tambm
poderia
ser
invalidade
com
recurso
a
outros
princpios.
Os
factores
suspeitos
relativamente
aos
quais
se
deve
partir
de
uma
presuno
de
arbitrariedade
no
devem
limitar-se
a
uma
categoria
fechada
resultante
de
uma
qualquer
enumerao
constitucional,
mas
a
suspeio
deve
poder
ser
activada,
para
alm
das
discriminaes
tradicionalmente
tidas
como
injustificadas
(13/2),
sempre
que:
a
diferenciao
resultar
em
afectao
sria
de
direitos
fundamentais.
Mesmo
quando
a
diferenciao
no
caia
dentro
de
categoria
suspeita,
ainda
assim
o
controlo
deve
ir
mais
alm
do
que
o
mero
controlo
do
arbtrio,
deve
ser
sujeita
pelo
menos
a
um
tipo
de
controlo
to
rigoroso
quanto
o
aplicvel
s
restries
dos
direitos
fundamentais.
17.
Princpio
da
proibio
do
excesso
149
Este
princpio
hoje
a
referncia
fundamental
do
controlo
da
actuao
dos
poderes
pblicos
em
Estado
de
Direito,
assumindo
o
papel
de
principal
instrumento
de
controlo
de
actuao
restritiva
da
liberdade
individual.
O
princpio
apresenta
uma
latitude
suficientemente
ampla
para
por
vezes
surgir
identificado
com
cada
um
dos
subprincpios
e
conceitos
afins
e
por
outras,
se
considerar
como
princpio
geral
abrangendo
essas
vrias
dimenses.
Os
subprincpios,
elementos
ou
mximas
contidos
no
princpio
da
proibio
do
excesso
Procede-se
a
uma
subdiviso
do
princpio
da
proporcionalidade
em
sentido
lato
por
trs
subprincpios:
idoneidade,
necessidade
e
proporcionalidade
em
sentido
restrito
Ao
princpio
da
idoneidade
atribudo
o
sentido
de
exigir
que
as
medidas
restritivas
em
causa
sejam
aptas
a
realizar
o
fim
visado
com
a
restrio
ou
contribuam
para
o
alcanar;
ao
princpio
da
indispensabilidade
ou
da
necessidade
o
sentido
de
que,
de
todos
os
meios
idneos
disponveis
e
igualmente
aptos
a
prosseguir
o
fim
visado
com
a
restrio,
se
deve
escolher
o
meio
que
produz
efeitos
menos
restritivos;
o
princpio
da
proporcionalidade
em
sentido
restrito
respeitaria
justa
medida
ou
relao
de
adequao
entre
os
bens
e
interesses
em
coliso,
entre
o
sacrifcio
imposto
pela
restrio
e
o
benefcio
por
ela
prosseguido.
Da
nossa
parte
pensamos
ser
mais
feliz
a
proposta
de
tomar
o
princpio
da
proibio
do
excesso
como
o
princpio
mais
abrangente
onde
se
integram
diferentes
elementos
constitutivos,
entre
os
quais
a
proporcionalidade.
A
dignidade
da
pessoa
humana
e
o
direito
fundamental
ao
desenvolvimento
da
personalidade,
conferem
aos
cidados
uma
pretenso
jurdico-constitucionalmente
protegida
de
no
terem
a
sua
liberdade
individual
negativamente
afectada
a
no
ser
quando
tal
seja
estrita
e
impreterivelmente
exigido
pela
prossecuo,
por
parte
dos
poderes
pblicos.
Nestes
termos
constitucionalmente
ilegtima
qualquer
ingerncia
estatal
na
esfera
de
autonomia
dos
particulares.
Logo,
a
ideia
mais
abrangente
no
sentido
da
conformidade
ou
adequao
constitucional
da
medida
restritiva
a
de
150
proibio
do
excesso
de
restrio,
sendo
a
ideia
de
relao
proporcional,
um
de
entre
vrios
elementos
em
que
se
desdobra.
A
exigncia
da
sua
aplicao
no
controlo
da
constitucionalidade
das
restries
decorre
da
configurao
que
os
direitos
fundamentais
e
as
relaes
entre
Estado
e
indivduos
cobram
em
Estado
de
Direito.
Esta
decomposio
do
princpio
da
proibio
do
excesso
pelos
seus
vrios
elementos
constitutivos,
permite
um
escalonamento
dos
controlos
num
processo
de
filtragem
sucessiva
que
vai
eliminando
os
candidatos
relativamente
aos
quais
o
apuramento
do
eventual
excesso
ou
desproporcionalidade
mais
imediata
e
objectivamente
determinvel,
seleccionando
para
a
ltima
fase
s
os
candidatos
que
j
passaram
os
testes
da
idoneidade
e
indispensabilidade.
Os
controlos
de
idoneidade
e
indispensabilidade
so
de
natureza
tendencialmente
objectiva,
enquanto
os
controlos
respeitantes
fase
de
proporcionalidade
dependem
vitalmente
de
procedimentos
de
ponderao
de
bens,
de
avaliao
essencialmente
subjectiva.
Nesses
termos,
a
utilizao
do
tpico
proibio
do
excesso
facilita
a
diversificao
das
exigncias
e
das
margens
de
densidade
ou
intensidade
do
controlo
para
cada
um
dos
elementos
sindicados.
Princpio
da
idoneidade
ou
da
aptido
O
princpio
da
idoneidade
significa
que
as
medidas
restritivas
da
liberdade
individual
devem
ser
aptas
a
realizar
o
fim
prosseguido
com
a
restrio
ou
mais
rigorosamente,
significa
que
aquelas
medidas
devem,
de
forma
sensvel
contribuir
para
o
alcanar.
Refere-se
exclusivamente
aptido
objectiva
de
um
meio
para
realizar
um
fim
e
no
a
qualquer
avaliao
substancial:
uma
medida
idnea
quando
til
para
a
consecuo
de
um
fim,
quando
permite
a
aproximao
do
resultado
pretendido,
quaisquer
que
sejam
a
medida
e
o
fim
e
independentemente
dos
mritos
correspondentes.
Trata-se
portanto
de
um
sub-princpio
e
um
controlo
essencialmente
baseados
numa
relao
objectiva
e
empiricamente
comprovvel
entre
um
meio
e
um
fim.
H
pressuposto
lgico
da
idoneidade:
a
legitimidade
constitucional
dos
fins
prosseguidos
com
a
restrio
e
da
legitimidade
dos
meios
utilizados.
151
Est
naturalmente
excluda
a
utilizao
de
meios
e
a
prossecuo
de
fins
constitucionalmente
ilegtimos,
como
tambm
s
podem
ser
prosseguidos
fins
jurdica
e
materialmente
possvel
e
que
se
limitem
a
salvaguardar
outros
direitos
ou
interesses
constitucionalmente
protegidos.
Concluiremos
que
s
so
legtimas
as
restries
aos
direitos
fundamentais
que,
para
alm
de
observarem
os
restantes
limites
aos
limites,
se
destinem
exclusivamente
a
promover
o
reconhecimento
e
o
respeito
dos
direitos
e
liberdades
dos
outros,
e
a
satisfazer
as
justas
exigncias
da
moral,
da
ordem
pblica
e
do
bem-estar
numa
sociedade
democrtica.
A
exigncia
da
legitimidade
dos
fins
j
pode
constituir
um
parmetro
adequado
enquanto
fase
preliminar
do
controlo
de
idoneidade.
que,
em
rigor,
a
idoneidade
respeita
exclusivamente
relao
de
causa-efeito
entre
meio
e
fim,
aptido
de
um
meio
para
atingir
um
fim.
Esta
aptido
deve
ser
aferida
com
uma
aproximao
sensvel,
ainda
que
parcelar
do
fim
pretendido.
Esta
aparente
conteno
de
exigncias
no
controlo
de
idoneidade
desvaloriza
a
importncia
do
princpio
da
idoneidade
enquanto
instncia
autnoma.
Princpio
da
indispensabilidade
ou
do
meio
menos
restritivo
H
que
distinguir
entre
o
princpio
da
proibio
do
excesso
e
o
princpio
da
necessidade
ou
indispensabilidade.
O
primeiro
probe
que
a
restrio
v
mais
alm
do
que
o
estritamente
necessrio.
O
princpio
da
necessidade,
enquanto
subprincpio
impe
que
se
recorra,
para
atingir
esse
fim,
ao
meio
mais
necessrio,
exigvel
ou
indispensvel,
no
sentido
do
meio
mais
suave
ou
menos
restritivo
que
precise
de
ser
utilizado
para
atingir
o
fim
em
vista.
Determinada
a
legitimidade,
apurada
a
idoneidade
do
meio,
trata-se
agora
no
controlo
de
indispensabilidade
de
verificar
se
no
haver
um
outro
meio
que
sendo
to
eficaz,
seja
sensivelmente
menos
agressivo.
A
desnecessidade
afere-se
em
relao
aos
prejuzos
provocados
pelas
medidas
restritivas
avaliados
em
funo
dos
seus
efeitos.
152
Se
existir
um
meio
alternativo
menos
restritivo
que
o
utilizado,
ento
o
meio
efectivamente
escolhido
ser
excessivo
e
como
tal,
inconstitucional
por
violao
do
princpio
da
proibio
do
excesso.
O
controlo
da
indispensabilidade
acaba
por
se
traduzir
numa
comparao
entre
diferentes
complexos
de
relaes
meio/fim.
Pressupe-se
a
possibilidade
de
determinar
rigorosa
e
precisamente
o
fim
prosseguidos
com
a
restrio;
pressupe-se
a
idoneidade
dos
meios
em
comparao;
pressupe-se
a
igual
aptido
desses
meios
na
realizao
do
fim.
Se
o
controlo
da
idoneidade
dos
meios
disponveis
se
pode
efectivar
de
forma
objectiva,
a
avaliao
do
grau
de
aptido
ou
idoneidade
de
cada
um
desses
meios
no
mbito
de
um
controlo
de
indispensabilidade
revela-se
muito
mais
complexa.
Na
prtica,
acaba
por
remeter
inevitavelmente
para
juzos
decisivos
de
valorao
e
de
ponderao.
Na
apreciao
de
cada
um
destes
vectores
tem
de
se
atender
sensibilidade
subjectiva
dos
prprios
interessados.
Assim,
aquilo
que
normal
e
objectivamente,
pode
ser
considerado
um
meio
menos
restritivo
pode,
do
ponto
de
vista
do
afectado
ser
sentido
como
meio
mais
gravoso.
A
medida
mais
suava
para
algum
pode
constituir
a
soluo
mais
agressiva
para
outro.
Nestes
casos,
a
opo
s
pode
basear-se
em
avaliaes
complexas
em
que
se
comparam
utilidades,
se
elegem
os
interesses
de
liberdade
que
se
consideram
determinantes,
mas
sempre
em
termos
de
escolhas
de
intersubjectividade
dificilmente
demonstrvel.
quase
sempre
possvel
invocar
a
possibilidade
de
utilizao
de
um
meio
menos
restritivo
desde
que
o
Estado
condescenda
em
perder
alguma
eficcia
na
realizao
do
fim.
Trata-se
de
ponderar
alternativas
de
restrio
em
que
variam
quer
o
grau
de
eficincia
na
realizao
do
fim
quer
a
dimenso
do
prejuzo
infligido
liberdade
individual.
Assim,
perante
a
complexificao
das
variveis
a
considerar
na
determinao
do
meio
menos
restritivo,
parte
da
doutrina
tende
a
reduzir
a
aplicabilidade
do
controlo
de
indispensabilidade
aos
casos
reconduzveis
a
uma
153
comparao
objectiva
entre
meios
igualmente
idneos
e
a
graduao
dos
efeitos
restritivos
empiricamente
realizvel
com
base
nos
dados
fcticos
em
presena.
Com
tal
reduo
se
garante
a
objectividade
do
controlo
mas
acaba
por
ter
um
prstimo
residual
e
muito
limitado.
Esta
doutrina
acaba
por
remeter
para
o
controlo
da
proporcionalidade
em
sentido
restrito,
a
avaliao
praticamente
todos
os
casos
difceis,
com
o
que
no
resolve
o
problema,
apenas
o
adia
com
a
desvantagem
de
obscurecimento
do
posterior
controlo
de
proporcionalidade.
Do
nosso
ponto
de
vista
h
todo
um
conjunto
mais
vaso
de
situaes
em
que
o
critrio
da
indispensabilidade
pode
ser
utilizado
com
proveito.
Nessa
situaes
a
verificao
da
indispensabilidade
deve
processar-se
de
forma
integrada
com
consideraes
referentes
aptido
das
medidas
restritivas
em
comparao
e
com
avaliaes
comparativas
da
respectiva
proporcionalidade.
Enquanto
que
o
critrio
de
indispensabilidade
se
baseia
numa
comparao
e
opo
entre
meios
condicionada
pela
comparao
dos
respectivos
efeitos
restritivos,
o
controlo
de
proporcionalidade
baseia-se
numa
relao
entre
meio-fim
ou,
mais
precisamente,
numa
relao
de
adequao
ou
inadequao
entre
o
agravo
produzido
na
esfera
do
particular
afectado
com
a
restrio
e
o
fim
que
justifica
essa
restrio
ou
o
benefcio
que
ela
pretende
proporcionar.
Na
prtica,
e
na
generalidade
dos
chamados
casos
difceis,
quer
um
quer
outro
princpio
s
desenvolvem
todas
as
suas
virtualidades
enquanto
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
mediante
uma
aplicao
combinada
e
integrada.
Princpio
da
proporcionalidade
Com
o
princpio
da
proporcionalidade
em
sentido
prprio,
trata-se
de
indagar
acerca
da
adequao
de
uma
relao
entre
dois
termos
ou
entre
duas
grandezas
variveis
e
comparveis.
Quando
se
aprecia
a
proporcionalidade
de
uma
restrio
a
um
direito
fundamental,
avalia-se
a
relao
entre
o
bem
que
se
pretende
proteger
ou
prosseguir
com
a
restrio
e
o
bem
jusfundamentalmente
protegido
que
resulta,
desvantajosamente
afectado.
A
observncia
ou
a
violao
do
princpio
da
proporcionalidade
dependero
da
verificao
da
medida
em
que
essa
relao
avaliada
como
sendo
154
justa,
adequada,
razovel,
proporcionada
ou
noutra
perspectiva,
desproporcionada,
desrazovel.
Os
critrios
de
avaliao
revelam
alguma
impreciso
e
fungibilidade.
O
permanente
apelo
que
eles
fazem
a
uma
referncia
axiolgica
que
funcione
como
terceiro
termo
na
relao
e
onde
est
sempre
presente
um
sentido
de
justa
medida,
de
adequao
material
e
a
importncia
que
assumem
as
questes
competenciais.
Compreende-se
que,
no
domnio
das
restries
aos
direitos
fundamentais
a
proporcionalidade
seja
frequentemente
identificada
com
a
ponderao
de
bens.
H
que
ter
a
noo
da
diferena
entre
a
metodologia
da
ponderao
a
que
se
recorre
quando
se
verifica
a
justificao
ou
fundamento
de
uma
restrio
da
liberdade
e
os
juzos
valorativos
a
que
se
procede
quando
se
analisa
a
proporcionalidade
da
medida
restritiva.
Trata-se
de
apurar
a
adequao
material
de
um
meio
restritivo
quando
avaliado
em
funo
de
um
ponto
de
referncia
fixo
constitudo
pelo
fim
visado
com
a
restrio.
Aquilo
que
vai
ser
sujeito
a
um
controlo
de
proporcionalidade
no
a
relao
entre
os
dois
bens
em
questo,
mas
antes
a
medida
restritiva
concreta
que
escolheram
para
concretizar
a
relao
de
preferncia
previamente
estabelecida.
Trata-se,
na
proporcionalidade,
de
apreciar
o
desvalor
do
sacrifcio
imposto
liberdade
quando
comparado
com
o
valor
do
bem
que
se
pretende
atingir.
Na
proporcionalidade
faz-se
necessariamente
uma
valorao
das
duas
grandezas
ou
termos
da
relao
em
causa,
apreciando-se
a
gravidade
da
restrio
em
associao
importncia
e
imperatividade
das
razes
que
a
justificam.
Sendo
o
controlo
de
proporcionalidade
logicamente
precedido
do
controlo
de
indispensabilidade
que
concluiu
ser
o
meio
em
apreo
a
medida
menos
restritiva,
h
que
apurar
quais
as
margens
relativas
de
que
dispem
o
poder
constitudo
autor
da
restrio
e
poder
jurisdicional
de
controlo.
A
doutrina
tende
a
seleccionar
como
critrios
orientadores
da
intensidade
do
controlo
de
proporcionalidade:
a
gravidade
da
restrio
e
a
importncia
e
a
155
premncia
dos
interesses
que
justificam
a
restrio,
bem
como
a
relevncia
dos
interesses
de
liberdade
protegidos
pelo
direito
fundamental
restringido.
Sustenta-se
a
adequao
de
um
mero
controlo
de
evidncia,
sobretudo
no
domnio
da
regulamentao
econmica,
quando
h
apenas
uma
afectao
marginal
das
liberdades
econmicas
e
se
considera
que
s
h
violao
da
proporcionalidade
quando
a
restrio
parte
de
pressupostos
claramente
incorrectos.
Um
controlo
de
defensabilidade,
quando
h
afectao
directa
de
direitos
econmicos
e
se
exige
a
apresentao
de
uma
fundamentao
racional
para
a
restrio.
Um
controlo
substancial
intensivo,
quando
esto
em
causa
direitos
e
liberdades
de
natureza
pessoal.
Na
generalidade
dos
casos
mais
simples,
o
princpio
da
proporcionalidade
pode
desenvolver
virtualidades
importantes
de
limitao
do
excesso
das
medidas
restritivas,
mas
nos
verdadeiros
casos
difceis,
a
limitao
do
controlo
de
proporcionalidade
eliminao
das
despropores
grosseiras
priva
o
princpio
da
proporcionalidade
da
efectividade
que
lhe
caberia
enquanto
limite
aos
limites
dos
direitos
fundamentais.
Na
prtica,
a
verificao
de
proporcionalidade
raramente
se
centra
exclusivamente
no
meio
e
fim
concretos,
surgindo,
antes,
combinada
com
o
controlo
de
indispensabilidade
no
quadro
de
uma
ponderao
mais
global
de
vantagens
e
desvantagens.
O
que
acaba
por
ser
ponderado
no
quadro
do
controlo
de
proporcionalidade
so
vantagens
e
desvantagens
recprocas
de
alternativas
legtimas
e
disponveis.
Princpio
da
razoabilidade
Haveria
desproporcionalidade
sempre
que
a
relao
apurada
entre
a
gravidade
do
sacrifcio
imposto
e
a
relevncia
das
razes
que
o
justificavam
fosse
desrazovel.
H
um
outro
sentido:
orienta-se
para
a
avaliao
da
razoabilidade
da
imposio,
dever
ou
obrigao
restritiva
da
liberdade
na
exclusiva
perspectiva
das
suas
consequncias
na
esfera
pessoal
daquele
que
desvantajosamente
afectado.
156
Uma
restrio
da
liberdade
pode
ser
adequada
quando
se
tem
em
conta
a
gravidade
do
sacrifcio
imposto
relacionada
com
a
importncia
ou
a
premncia
de
realizao
dos
fins
prosseguidos.
H
tambm
assim,
no
controlo
de
razoabilidade
um
modo
individualizador
de
apreciao:
uma
norma
que,
em
abstracto,
pode
ser
tida
como
razovel,
susceptvel
de
uma
aplicao
excessiva,
desrazovel
na
medida
em
que
a
exigncia
ou
o
encargo
que
se
impe
a
algum
surja,
nesse
especfico
contexto,
como
excessivo.
A
razoabilidade
assume
uma
dimenso
valorativa
essencialmente
referida
situao
em
que
a
medida
em
apreciao
coloca
pessoas
individualmente
consideradas
e
que
funcionalmente
orientada
garantia
da
quantidade
e
qualidade
de
um
espao
de
liberdade
individual
remanescente
que
as
intervenes
restritivas
num
Estado
de
Direito
devem
observar.
O
juzo
de
razoabilidade
nunca
completamente
alheio
a
valoraes
relacionadas
com
a
importncia
ou
a
premncia
das
razes
que
justificam
a
medida
restritiva,
pelo
que
no
dispensa
a
necessidade
de
eventuais
ponderaes
dos
interesses
relevantes
no
caso
concreto.
Princpio
da
determinabilidade
A
exigncia
de
determinabilidade,
clareza
e
suficiente
densidade
das
normas
legais
e,
das
normas
restritivas
um
factor
de
garantia
da
proteco
da
confiana
e
da
segurana
jurdica,
uma
vez
que
o
cidado
s
pode
conformar
autonomamente
os
prprios
planos
de
vida
se
souber
com
o
que
pode
contar.
Tem
uma
dimenso
competencial
ligada
reserva
de
lei
e
ao
princpio
democrtico,
j
que
uma
limitao
no
suficientemente
determinada
transfere
do
legislador
para
outras
instncias,
a
fixao
concreta
do
essencial
do
sentido,
grau,
e
alcance
reconhecidos
s
possibilidades
de
interveno
na
liberdade
individual
dos
cidados.
A
determinabilidade
tambm
um
elemento
da
proibio
do
excesso,
na
medida
em
que
uma
restrio
de
contornos
no
antecipadamente
bem
firmados
alarga
potencialmente
a
margem
de
actuao
restritiva
dos
poderes
constitudos
a
um
plano
no
consentneo
com
o
princpio
de
repartio
de
Estado
de
Direito
e
157
de
proibio
do
excesso
e
gera
efeitos
inibitrios
no
lado
do
exerccio
das
liberdades.
Se
o
destinatrio
da
lei
receia
no
haver
sinalizado
com
suficiente
rigor
o
objectivo
ou
o
sentido
da
proibio,
a
tendncia
natural
ser
a
de
se
auto-
restringir
nos
comportamentos
que
possam
ter
alguns
pontos
de
contacto
com
as
actividades
proibidas.
Assim,
a
lei
em
causa,
na
medida
em
que
acaba
por
afectar
a
liberdade
individual
muito
para
alm
do
que
seria
uma
restrio
justificada,
excessiva
e
como
tal
inconstitucional.
18.
Princpio
da
segurana
jurdica
e
da
proteco
de
confiana
O
princpio
imprescindvel
aos
particulares,
para
a
necessria
estabilidade,
autonomia
e
segurana
na
organizao
dos
seus
prprios
planos
de
vida.
Este
princpio
projecta
exigncias
diferenciadas
dirigidas
ao
Estado,
que
vo
desde
as
mais
genricas
de
previsibilidade
e
calculabilidade
da
actuao
estatal,
de
clareza
e
densidade
normativa
das
regras
jurdicas
e
de
publicidade
e
transparncia
dos
actos
dos
poderes
pblicos,
at
s
mais
especficas
de
observncia
dos
seus
direitos,
expectativas
e
interesses
legtimos
e
dignos
de
proteco.
um
elemento
essencial
da
prpria
estruturao
do
relacionamento
entre
Estado
e
cidados
em
Estado
de
Direito.
Essa
proteco
da
confiana
dos
particulares
relativamente
continuidade
na
ordem
jurdica
o
lado
subjectivo
da
garantia
mais
geral
de
segurana
jurdica
inerente
ao
Estado
de
Direito.
Enquanto
garantia
objectiva,
o
princpio
vale
em
todas
as
reas
da
actuao
estatal,
seja
relativamente
Administrao
ou
ao
judicial.
Assim,
relativamente
ao
legislador,
a
garantia
objectiva
de
segurana
jurdica
requer:
a
transparncia
e
publicidade
do
processo
de
elaborao
das
leis
e
necessria
publicao
antes
da
entrada
em
vigor;
clareza
das
normas
jurdicas
e
a
sua
suficiente
determinabilidade
sem
prejuzo
da
possibilidade
do
legislador
recorrer
a
clusulas
gerais
e
conceitos
indeterminados;
autolimitao
e
autovinculao
do
Estado
relativamente
s
normas
vigentes,
ele
prprio
submetido
e
obrigado
respectiva
observncia
enquanto
elas
vigorarem.
158
no
seu
lado
subjectivo
-
proteco
da
confiana
dos
particulares
na
continuidade
do
quadro
legislativo
vigente
-
que
a
invocao
deste
princpio
gera
dificuldades.
Os
particulares
tm
o
direito
a
saber
com
o
que
podem
legitimamente
contar
por
parte
do
Estado,
como
o
direito
a
no
ver
frustradas
as
expectativas
que
legitimamente
formaram,
desde
que,
essas
expectativas
legtimas,
tenham
sido
estimuladas
geradas
ou
toleradas
por
comportamentos
do
prprio
Estado
e
os
particulares
no
possam
ou
devam,
razoavelmente,
esperar
alteraes
radicais
no
curso
de
desenvolvimento
legislativo
normal.
H
que
ter
em
conta
que
o
legislador
de
Estado
de
Direito
democrtico
est
igualmente
vinculado
prossecuo
do
interesse
pblico,
e
que
a,
tem
de
dispor
de
uma
ampla
margem
de
conformao
da
ordem
jurdica
ordinria.
Assim,
perante
a
igual
dignidade
constitucional
dos
valores
em
confronto,
o
alcance
prtico
no
delimitvel
independentemente
de
uma
avaliao
que
tenha
em
conta
as
circunstncias
do
caso
concreto
e
permita
concluir
qual
dos
princpios
deve
merecer
a
prevalncia.
Nesta
avaliao
devem
ser
tidos
em
conta
o
peso
relativo
do
interesse
pblico
que
conduziu
alterao
legislativa,
a
relevncia
dos
interesses
dos
particulares
e
a
intensidade
da
sua
afectao
e
a
prpria
margem
de
livre
conformao
que
deve
ser
deixada
ao
legislador
democrtico
em
Estado
de
Direito.
H
pontos
que
podem
reduzir
incerteza
de
resultados
exclusivamente
firmados,
e
assim,
ao
lado
da
margem
de
conformao,
h
que
distinguir
trs
hipteses:
leis
retroactivas,
leis
retrospectivas
e
leis
aplicveis
s
a
situaes
jurdicas
que
se
venham
constituir
no
futuro.
Raramente
as
expectativas,
quando
se
trata
de
legislao
que
apenas
conforma
relaes
a
desenvolver
no
futuro,
podem
adquirir
relevncia
jurdica
a
ponto
de
determinarem
a
invalidao
da
lei.
Ao
invs,
uma
lei
retroactiva
restritiva
de
direitos
,
em
princpio,
constitucionalmente
ilegtima,
ela
afecta
desvantajosamente
posies
dos
particulares
j
estabilizadas
no
passado
de
uma
forma
com
que
estes
no
podiam
razoavelmente
contar.
A
CRP
determina
desde
logo
a
proibio
de
leis
retroactivas
naqueles
domnios
em
que
ela
ser
mais
contundentemente
ofensiva
das
expectativas
dos
particulares
-
18/3,
29
e
103/3.
159
H
no
entanto
que
atender
aos
possveis
diferentes
graus
de
retroactividade,
pois
dessa
gradao
pode
depender
a
eventual
admissibilidade
de
leis
que
no
valem
exclusivamente
para
o
futuro.
Autores
e
jurisprudncia
distinguem
basicamente
entre
retroactividade,
quando
a
lei
nova
pretende
afectar
situaes
j
esgotadas
ou
estabilizadas
no
passado
e
retrospectividade,
quando
a
lei
nova
s
reclama
uma
vigncia
ex
nunc,
para
situaes
que
embora
constitudos
no
passado
por
fora
ou
com
cobertura
de
lei
anterior,
prolongam
os
seus
efeitos
no
presente.
A
lei
restritiva
com
retroactividade
autntica
expressamente
considerada
inconstitucional.
Mesmo
nas
outras
situaes,
uma
lei
retroactiva
ser
partida
inconstitucional
por
violao
do
princpio
da
proteco
da
confiana
dos
cidados.
Todavia,
tudo
depender
da
ponderao
entre
os
interesses
de
segurana
jurdica
de
previsibilidade
e
de
proteco
da
confiana
dos
cidados
e
os
interesses
prementes
que
pretendem
justificar
a
excepo,
do
outro.
Problemas
difceis
surgem
nas
situaes
da
chamada
retrospectividade.
O
peso
das
posies
dos
particulares
a
relevar
a
referida
ponderao
de
valores
pode
ser
determinado
por
inmeros
factos.
As
expectativas
tm
de
ser
legtimas.
Por
outro
lado,
tero
peso
diferente
as
expectativas
quanto
a
manuteno
de
posies
relacionadas
com
comportamentos
dos
particulares
instigados
pelo
Estado
ou
por
ele
tolerados
relativamente
a
comportamentos
que
o
Estado
pura
e
simplesmente
ignorava.
Sero
diversamente
avaliadas
as
expectativas
dos
particulares
na
continuidade
de
um
dado
quadro
jurdico
que
os
havia
levado
a
fazer
alteraes
significativas
dos
seus
planos
de
vida
de
alguma
forma
estimuladas
por
anteriores
impulsos
provindos
do
Estado
ou
meras
expectativas
de
particulares
que
apenas
esperaram
que
a
inrcia
do
Estado
ou
a
manuteno
de
um
status
os
venha
a
beneficiar
no
futuro.
Tero
diferente
consistncia
expectativas
solidificadas
ao
longo
dos
anos
e
estabilizadas
por
fora
de
uma
aceitao
reiterada
no
tempo
ou
meras
esperanas
de
que
benefcios
recentes
no
venham
a
ser
retirados.
Com
base
em
ponderao
de
caso
concreto,
a
prevalncia
dos
interesses
relacionados
com
a
proteco
da
confiana
dos
particulares,
o
princpio
projecta-
160
se,
relativamente
ao
Estado,
em
exigncias
diferenciadas
que
vo
desde
uma
pretenso
de
garantia
absoluta
de
estabilidade
das
normas
jurdicas
at
exigncias
mais
atenuadas
no
sentido
da
proteco
das
situaes
dos
particulares
atravs
da
emisso
de
disposies
transitrias
que
salvaguardem
as
esferas
dos
particulares
de
bruscas
alteraes.
A
ponderao
de
valores
a
que
procedem
no
deve
ser
independente
da
considerao
das
potenciais
alternativas
de
que
dispunha
o
legislador
para
prosseguir
o
interesse
pblico.
O
controlo
da
observncia
do
princpio
da
proteco
da
confiana
combina
duas
dimenses:
(1)
o
interesse
pblico
prosseguido
pelo
legislador
tem
de
superar
o
peso
das
expectativas
dos
particulares
e
(2)
assente
que
seja,
a
prevalncia
da
realizao
do
interesse
pblico
sobre
as
expectativas
dos
particulares,
ainda
ser
necessrio
verificar
se
a
afectao
correspondente
observou
as
diferentes
exigncias
do
princpio
da
proibio
do
excesso.
19.
O
controlo
da
afectao
dos
direitos
fundamentais
por
omisses
estatais
e
o
princpio
da
proibio
do
dfice
293
ss
dtos
sociais
Nos
direitos
positivos:
ou
seja,
quando
se
requer
do
Estado
uma
actuao
positiva,
a
opinio
controversa
na
doutrina,
mas
pensamos
no
haver
lugar
para
um
enquadramento
dogmtico
de
proteco
dos
direitos
positivos
luz
do
padro
de
controlo
da
constitucionalidade
das
restries
atrs
enunciado.
Na
generalidade
dos
direitos
positivos
associados
aos
deveres
estatais
de
proteco
e
promoo,
no
facilmente
aplicvel
o
padro
de
controlo
tpico
das
restries
aos
direitos
fundamentais.
Porqu?
Em
primeiro
lugar,
no
possvel
identificar
um
momento
do
surgimento
da
restrio
ou
delimitar
precisamente
o
objecto
que
deva
ser
sujeito
a
controlo.
Num
direito
positivo,
aquilo
que
se
exige
do
Estado
uma
aco,
uma
actuao
positiva
de
prossecuo
de
algo.
Aqui
h
duas
situaes
a
considerar:
ou
o
comando
que
impe
uma
aco
ao
Estado
est
suficientemente
determinado
(1)
ou
impe
um
caminho,
um
fim,
um
161
objectivo,
mas
no
fixa
de
forma
densa
a
aco
que
se
impe
(2).
No
caso
do
(1)
a
norma
est
suficientemente
determinada
e
portanto
o
tipo
de
controlo
igual
aos
direitos
negativos,
porm
essa
situao
excepcional.
No
(2),
quando
o
comando
da
aco
no
est
suficientemente
determinado,
nunca
h
s
uma
nica
aco
que
seja
devida.
sempre
possvel
prestar
algo
mais,
ou
proteger
mais,
ou
fazer
diferente,
e
portanto
o
Estado
encontra-se
sempre
em
omisso.
A
omisso
identifica-
se
nos
direitos
positivos,
com
o
estado
natural
do
direito,
com
o
seu
contedo,
no
possvel
distinguir
mbito
de
proteco
do
direito
e
restrio
que
sobre
ela
incide.
No
possvel
aplicar
aos
direitos
positivos
uma
lgica
de
teoria
externa
das
restries
que
construda
em
primeiro
lugar,
a
delimitao
do
mbito
de
proteco
do
direito,
em
segundo
a
identificao
de
uma
restrio
ou
interveno
restritiva
e
por
ltimo
a
verificao
da
justificao
e
da
constitucionalidade
de
tal
aco
restritiva.
Como
num
direito
positivo,
em
princpio,
sempre
possvel
prestar
mais,
proteger
mais,
ento
h
sempre
alguma
omisso,
a
possibilidade
de
uma
realizao
optimizada
do
direito
encontra-se
sob
afectao
permanente,
a
restrio
no
surge,
no
pode
ser
previamente
identificada,
ela
vive
com
o
direito
desde
a
sua
origem
e
continuar
colada
a
ele
independentemente
do
grau
de
realizao
entretanto
atingido.
Uma
vez
que
h
e
haver
sempre
alguma
omisso
das
medidas
devidas,
aquilo
que
se
sujeita
a
controlo
de
constitucionalidade
um
determinado
nvel
de
omisso,
ficando
o
tribunal
obrigado
a
determinar
o
nvel
preciso
a
partir
do
qual
em
cada
momento,
se
distingue
a
inconstitucionalidade
da
no
inconstitucionalidade.
Enquanto
que
nos
direitos
negativos
sempre
possvel
determinar
um
oposto
da
restrio
cuja
constitucionalidade
est
a
ser
judicialmente
verificada,
no
caso
de
uma
omisso
(direito
positivo)
esse
oposto
no
facilmente
determinvel,
uma
vez
que
h
sempre
um
conjunto
alargado
de
possveis
medidas
que
poderiam
ser
tomadas
para
suprir
a
omisso.
Se
o
juiz
considera
a
restrio
ou
a
interveno
restritiva
inconstitucional,
reconhece-se-lhe
uma
possibilidade
inatacvel
luz
do
princpio
da
162
separao
de
poderes
e
que
da
deciso
de
inaplicabilidade
ou
invalidade
constitucionais
da
medida
em
causa.
J
no
mbito
do
controlo
de
inconstitucionalidade
das
omisses,
o
juiz
carece
de
aptido,
competncia
e
legitimidade
para
impor
aos
poderes
pblicos
a
realizao
dam
medida
considerada
adequada
para
suprir
tal
omisso.
Por
ltimo,
enquanto
nos
direito
negativos
est
relativamente
estabilizado
um
conjunto
operativo
e
comprovado
de
limites
aos
limites
dos
direitos
fundamentais
que
as
restries
tm
que
observar,
no
caso
do
controlo
das
omisses
esse
conjunto
muito
mais
dificilmente
aplicvel
ou
mesmo,
como
acontece
com
o
princpio
da
proibio
do
excesso,
inaplicvel
ao
controlo
das
omisses.
De
facto,
quando
temos
uma
aco
sob
controlo,
podemos
avaliar
os
danos
que
produziu,
as
consequncias
que
gerou
na
ordem
jurdica.
em
funo
desses
efeitos
produzidos
que
um
controlo
judicial
a
posteriori
operativo.
E
mesmo
quando
a
aco
ainda
no
entrou
a
produzir
efeitos,
o
juiz
pode
e
deve
antecip-los.
J
quando
se
controlam
omisses,
como
se
avaliam
ou
antecipam
vantagens
e
prejuzos
provocados
por
um
no-acto
por
algo
que
no
chegou
a
existir
quando
h
uma
multiplicidade
de
actos
e
opes
que
podem
de
algum
modo
suprir
a
omisso?
De
facto,
o
controlo
da
proibio
do
excesso
particularmente
racional
quando
objecto
de
uma
aplicao
dos
seus
vrios
princpios
(aptido,
indispensabilidade,
proporcionalidade).
Esse
tipo
de
controlo
no
pode
ser
aplicado
s
omisses.
No
controlo
das
omisses
no
se
apura
um
excesso
inconstitucional,
mas
um
dfice
inconstitucional.
No
entanto,
as
tentativas
de
construir
um
princpio
constitucional
de
proibio
do
dfice
pelo
reverso
dos
mesmos
subprincpios
que
formam
o
princpio
da
proibio
do
excesso
apresentam
uma
grande
fragilidade.
Essa
concluso
no
invalida
que
o
princpio
da
proibio
do
excesso
seja
utilizvel
com
autonomia
no
controlo
jurisdicional
da
administrao
prestadora.
Mas
no
domnio
do
controlo
directo
da
constitucionalidade
da
omisso
de
medidas
destinadas
a
realizar
os
direitos
fundamentais
positivos
quando
nos
preocupamos
em
identificar
a
insuficincia
da
prestao.
163
Se
uma
aco
estatal
afectadora
de
direitos
fundamentais
for
excessiva,
no
importa
quais
os
fins
prosseguidos,
ela
ser
inconstitucional,
luz
do
princpio
da
proibio
do
excesso.
Este
princpio
foca-se
num
acto
e,
concluindo
que
ele
excessivo,
a
consequncia
a
da
inconstitucionalidade.
J
no
princpio
da
proibio
do
dfice,
de
nada
adiante
focar-se
na
omisso.
No
basta
concluir
que
as
consequncias
da
omisso
so
graves,
para
da
resultar
a
inconstitucionalidade.
Como
s
h
inconstitucionalidade
se
concluirmos
que
o
Estado
est
constitucionalmente
obrigado
prtica
do
acto,
o
princpio
da
proibio
do
dfice
ser
til
se
nos
ajudar
a
descobrir
quando
um
acto
constitucionalmente
devido.
302
ss
-
dtos
sociais
Abordaremos
os
tipos
de
efeitos
jurdicos
que
devem
ser
reconhecidos
aos
direitos
sociais,
nas
dimenses
positiva
e
negativa,
mas
concentrando-nos
no
domnio
dos
deveres
estatais
de
promoo
do
acesso
aos
bens
jusfundamentalmente
protegidos
pelos
direitos
sociais.
Quando
um
direito
social
obteve
j
conformao
legislativa
ordinria
em
termos
de
atribuio
de
correspondentes
pretenses
ou
direitos
aos
particulares,
essa
conformao
tem
em
regra,
o
suficiente
grau
de
densidade
normativa
e
de
subjectivizao
que
lhe
retiram
qualquer
espcie
de
controvrsia
em
termos
de
vinculatividade.
Nesta
dimenso
positiva,
os
direitos
sociais
apresentam
as
dificuldades
de
vinculatividade
jurdica
que
afectam
idntica
dimenso
de
qualquer
outro
direito
fundamental
dificuldades
atinentes
insuficiente
determinabilidade
do
contedo
normativo
da
respectiva
imposio
constitucional
ou
existncia
de
uma
multiplicidade
de
meios
para
atingir
o
fim
visado,
com
a
consequente
sujeio
dos
correspondentes
deveres
estatais
a
uma
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
que
confere
aos
titulares
do
poder
pblico
uma
margem
de
escolha
poltica
dos
meios,
formas,
ritmos
e
prioridades
de
realizao
positiva
dos
direitos
fundamentais.
Parece
inevitvel
que
essas
reservas
sejam
aqui
acrescidas
pela
reserva
do
financeiramente
possvel
que
afecta
a
generalidade
dos
deveres
de
promoo
dos
direitos
sociais.
164
O
problema
o
do
reforo
e
potenciao
da
margem
de
deciso
poltica
que
a
possibilidade
objectiva
de
invocao
dessa
reserva
geral,
luz
da
necessria
observncia
do
princpio
da
separao
de
poderes.
Na
generalidade
das
situaes,
a
j
referida
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
,
no
caso
dos
direitos
sociais,
reforada
pelo
argumento
financeiro,
com
a
consequncia
reflexa
de
diminuio
significativa
das
possibilidades
de
controlo
judicial
daquelas
opes
polticas
sempre
que
a
reserva
do
financeiramente
possvel
for
objectivamente
invocvel.
H
portanto,
neste
domnio,
uma
diminuio
sensvel
das
possibilidades
de
controlo
judicial
da
eventual
omisso
dos
deveres
estatais
positivos
de
promoo
dos
direitos
sociais.
Como
a
jurisprudncia
constitucional
demonstra,
h
ainda
assim
possibilidades
de
estruturar
algumas
instncias
de
controlo
judicial
da
observncia
dos
deveres
estatais
de
promoo
positiva
dos
direitos
sociais.
Desde
logo,
a
margem
de
deciso
poltica
dos
poderes
pblicos
pode
ser
reduzida
atravs
da
interveno
dos
chamados
guardas
de
flanco
dos
direitos
sociais,
como
o
princpio
da
proibio
do
excesso,
o
princpio
da
proteco
da
confiana
e
o
princpio
da
igualdade.
No
entanto,
somos
remetidos
para
a
dificuldade
de
base
referente
s
situaes
em
que
se
coloque
a
questo
de
saber
quando
a
omisso
de
prestao
social
inconstitucional
por
violao
directa
dos
comandos
normativos
inscritos
na
dimenso
principal
dos
direitos
sociais,
enquanto
direitos
constitucionais
a
prestaes
fcticas.
A
doutrina
iniciou
h
alguns
anos
a
reflexo
sobre
a
eventual
construo
de
um
princpio
constitucional
igualmente
decorrente
do
princpio
de
Estado
de
Direito,
mas
agora
enquanto
Estado
Social,
o
princpio
da
proibio
do
dfice
ou
proibio
da
prestao
insuficiente.
O
alcance
jurdico
do
princpio
do
dfice
seria
em
duas
mximas:
(1)
princpio
de
realizao
do
mnimo
e
(2)
princpio
da
razoabilidade.
A
determinao
do
alcance
jurdico
do
mnimo
social
remete-nos
para
dificuldades.
Em
nosso
entender,
o
mais
longe
que
se
pode
ir
na
delimitao
abstracta
e
definitiva
de
um
mnimo
de
realizao
obrigatria
o
resultado
da
associao
deste
princpio
com
o
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana,
165
segundo
a
qual
h
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
quando
tendo
condies
para
o
evitar,
o
Estado
deixa
que
algum
seja
involuntariamente
colocado
ou
mantido
numa
situao
de
penria
material
que
no
lhe
permite
as
condies
mnimas
de
autodeterminao
pessoal.
Um
tal
entendimento
do
mnimo
exigvel
simultaneamente
absoluto
(no
sentido
de
que
se
entende
que
estas
exigncias
de
dignidade
da
pessoa
humana
no
cedem
perante
quaisquer
outros
valores)
mas
tambm
condicionado
e
relativizado
pelos
nveis
de
desenvolvimento
econmico
e
moral
de
determinada
sociedade.
Assim,
dir-se-ia
que
se
incluem
no
mnimo
social
que
o
Estado
deve
garantir
as
condies
materiais
de
subsistncia
e
a
satisfao
das
condies
materiais
que
segundo
a
ideia
de
justia
prevalecente
na
sociedade,
so
indispensveis
a
uma
vida
condigna.
O
segundo
subprincpio
integrador
da
ideia
de
proibio
do
dfice,
que
designamos
como
subprincpio
da
razoabilidade,
proporcionar
um
outro
critrio
para
avaliar
a
constitucionalidade
da
omisso
de
prestao
estatal.
Assim,
o
controlo
da
razoabilidade
desloca-se
para
o
terreno
de
uma
avaliao
das
consequncias
da
omisso
estatal
na
esfera
dos
afectados.
Sabendo-se
como
esses
padres
no
so
fixveis
de
forma
definitiva,
absoluta
e
abstracta,
lidamos
com
um
critrio
aberto,
mas
com
uma
abertura
susceptvel
e
carente
de
ser
preenchida
atravs
da
interveno
legtima
do
poder
judicial.
Recorremos
a
uma
ideia
de
razoabilidade
integrada
no
princpio
mais
geral
da
proibio
do
excesso,
mas
adaptando-a
agora
s
circunstncias
objectivas
de
aplicao
do
princpio
da
proibio
do
dfice,
lidando
com
omisses
e
no
com
aces
estatais.
No
domnio
da
proibio
do
dfice,
o
que
se
verifica,
o
que
se
compara
so
os
efeitos
e
as
consequncias
em
que
se
encontra
algum
que
no
beneficiou
de
um
actuar
estatal
ou
que
beneficiou
de
um
actuar
com
um
certo
alcance,
comparados
com
os
efeitos
e
as
consequncias
que
ocorreriam
provavelmente
com
adopo
de
uma
outra
constelao
possvel.
20.
A
garantia
do
contedo
essencial
dos
direitos
fundamentais
166
779
ss
restries
A
garantia
do
contedo
essencial
dos
direitos
fundamentais,
enquanto
limite
aos
limites
encontrou
uma
recepo
constitucional
expressa
no
18/3.
O
surgimento
da
garantia
est
estreitamente
ligado
histria
constitucional
de
Weimar,
onde
s
normas
constitucionais
de
direitos
fundamentais
se
atribua
um
carcter
meramente
programtico,
no
se
reconhecendo
garantia
por
eles
proporcionada
mais
que
aquilo
que
j
decorria
do
princpio
geral
da
legalidade
e
da
reserva
e
preferncia
de
lei.
O
apelo
preservao
do
ncleo
essencial
dos
direitos
fundamentais
constitua
uma
tentativa
de
limitar,
de
algum
modo,
a
margem
que
dispunha
o
legislador
democrtico.
Desenvolveu-se
uma
controvrsia
em
torno
do
alcance
e
da
natureza
a
atribuir
garantia
do
contedo
essencial,
formando-se
quadro
teorias
explicativas:
absoluta,
relativa,
objectiva
e
subjectiva.
Quanto
ao
alcance
da
proteco:
Teoria
relativa:
considera
que
h
violao
do
contedo
essencial
dos
direitos
fundamentais
quando
a
afectao
destes
vai
para
alm
do
que
estrita
e
incondicionalmente
exigido
pela
necessidade
de
prossecuo
do
bem
que
fundamenta
a
restrio.
O
que
est
em
causa
a
natureza
da
relao
que
se
estabelece
entre
os
bens
em
confronto
e
entre
o
fim
prosseguido
com
a
restrio
e
o
meio
utilizado.
considerando-se
que
h
violao
do
contedo
essencial
quando
se
verifica
um
excesso,
uma
desproporcionalidade,
uma
desnecessidade,
independentemente
do
muito
ou
pouco
que
reste
do
direito
fundamental,
aps
a
incidncia
da
restrio.
A
garantia
do
contedo
essencial
identifica-se
com
o
princpio
da
proibio
do
excesso
num
quadro
de
ponderao
de
bens,
na
medida
em
que
os
direitos
fundamentais
s
podem
ser
restringidos
quando
tal
seja
exigido
pela
prossecuo
de
um
outro
bem
mais
valioso
e
sempre
de
forma
no
excessiva.
167
Teoria
absoluta:
entende
o
contedo
essencial
como
grandeza
esttica
e
intemporal,
independentemente
do
interesse
ou
bem
que
justifique
a
restrio.
Considera
que
h
em
cada
direito
fundamental
uma
zona,
esfera
ou
mbito
nuclear
intocvel
que,
sob
pena
de
desnaturao
ou
perda
do
seu
sentido
til,
em
caso
algum
poder
ser
afectada.
Trata-se
de
distinguir
se
a
garantia
do
contedo
essencial
se
refere
e
destina
a
proteger
a
posio
subjectiva
do
titular
do
direito
fundamental
afectado
-
pelo
que
o
critrio
seria,
para
a
teoria
subjectiva,
o
de
avaliar
o
que
que,
segundo
um
mtodo
de
subtraco,
resta
do
direito
em
causa
na
perspectiva
da
utilizao
que
dele
ainda
pode
fazer
o
seu
titular
-
ou
como
pretende
a
teoria
objectiva,
se,
independentemente
dos
reflexos,
que
a
restrio
ou
a
interveno
restritiva
provocam
neste
ou
naquele
titular
concreto,
o
que
importa,
para
a
garantia
do
contedo
essencial,
a
preservao
do
sentido
til
do
direito
fundamental
na
ordem
jurdica
e
na
perspectiva
da
generalidade
dos
cidados.
A
teoria
subjectiva
tem
a
seu
favor
o
facto
de
corresponder
vocao
ltima
dos
direitos
fundamentais
em
Estado
de
Direito,
a
proteco
da
esfera
de
autonomia
e
autodeterminao
pessoal
dos
cidados
face
ao
Estado.
A
garantia
do
contedo
essencial
no
desempenha,
hoje,
qualquer
papel
autnomo
significativo
nem
desenvolve
qualquer
efeito
jurdico
efectivo
enquanto
limite
aos
limites
dos
direitos
fundamentais.
A
garantia
do
contedo
essencial
plausvel,
consistente
e
de
relevncia
decisiva,
mas
em
rigor,
nada
acrescente
aos
limites
e
controlos
em
que
se
traduzem
aqueles
princpios;
trata-se
de
uma
mesma
coisa.
Quando
estes
princpios,
em
conjuno
com
o
da
ponderao
e
bens,
se
converterem
na
principal
chave
de
decifrao
do
tema
dos
limites
e
no
principal
controlo
jurdico
das
restries
aos
direitos
fundamentais,
o
carcter
suprfluo
ou
meramente
declarativo
da
garantia
do
contedo
essencial
surge
em
toda
a
sua
evidncia.
Em
nosso
entender,
a
garantia
do
contedo
essencial
cobra
algum
sentido
na
sua
acepo
relativa,
e
da
o
facto
de
fazermos
a
sua
insero
sistemtica
no
princpio
da
proibio
do
excesso,
esta
garantia
pode
constituir
um
elemento
de
sinalizao
da
necessidade
de
preservar
no
direito
fundamental.
Pode
constituir
168
um
factor
complementar
de
limitao
da
restrio
actuada
e
justificada
com
base
numa
ponderao
de
bens,
atravs
dessa
exigncia
de
preservao
de
uma
posio
jusfundamental
mnima.
169