Você está na página 1de 517

2.

4 Os artigos publicados podem ser repro- Normas para publicao de artigos


duzidos total ou parcialmente, em formato na Revista da Esmape
impresso e/ou eletrnico, desde que citado
o(s) nome(s) do(s) autor(es) e fonte de publi- Os trabalhos devem atender as seguintes
cao original. exigncias:
2.5 A seleo dos trabalhos de competn-
cia da Comisso Editorial. 1 Da apresentao
2.6 Os originais selecionados sero subme- 1.1 Serem inditos, nos formatos impressos
tidos reviso ortogrfica e gramatical, po- e eletrnicos. Trabalhos que tenham sido
dendo ser alterados com a prvia autoriza- apresentados oralmente em congressos, se-
o do autor. minrios e eventos correlatos, sero aceitos
2.7 Os trabalhos sero submetidos reviso desde que mencionem o evento em nota de
final do prprio autor. rodap.
2.8 Os trabalhos sero apreciados tambm 1.2 Devem ser apresentados em papel bran-
pela Coordenao Tcnica e Editorial, po- co formato A4 (21,0 cm x 29,7 cm), digitados
dendo ser adequados, caso haja necessida- em word for windows, fonte times new roman
de, s normas da Associao Brasileira de ou arial, tamanho 12, espacejamento 1/ en-
Normas Tcnicas ABNT, a fim de obedecer tre linhas e vir acompanhados de cd-rom.
padronizao e a linha editorial da Revis- 1.3 Conter no mximo 20 (vinte) laudas, nu-
ta. merao progressiva e sumrio.
2.9 Os trabalhos recebidos no sero devol- 1.4 As referncias bibliogrficas, citadas
vidos . em notas de rodap ou no final do trabalho,
2.10 A Revista da ESMAPE divulga assuntos devem obedecer s normas da Associao
de interesse jurdico-pedaggico. Os artigos Brasileira de Normas Tcnicas- ABNT (NBR
so de responsabilidade dos respectivos 6023/2002).
autores, sendo resguardada a pluralidade 1.5 A ltima folha do trabalho dever conter o
de pensamento. Os conceitos emitidos no nome completo do autor, endereo, telefone,
expressaro, necessariamente, a opinio da fax e e:mail, bem como um resumo curricu-
Comisso Editorial. lar de, no mximo, 10 (dez) linhas, contendo
sua situao acadmica, ttulos e instituies
Os trabalhos devem ser remetidos para: as quais pertence.
1.6 Os ttulos das sentenas, acrdos e pa-
Escola Superior da Magistratura de receres devem ser identificados pelo autor,
Pernambuco ESMAPE previamente.
Revista da Esmape 1.7 Todas as citaes apresentadas no corpo
Comisso Editorial Biblioteca do trabalho, desde que indicadas s fontes,
Rua Imperador Pedro II, n 221 - podero ser publicadas, excepcionalmente,
Santo Antnio Recife PE na mesma disposio em que o autor citou,
CEP 50.010.240 desconsiderando desta forma a norma da
Ou biblioteca @esmape.com.br ABNT (NBR 10520).

2. Das normas editoriais


2.1 O autor no ser remunerado pela ces-
so e publicao de trabalhos.
2.2 Ser publicado apenas um trabalho por
autor em uma mesma edio.
2.3 O autor receber, gratuitamente, dois
exemplares da Revista da ESMAPE, edio
que contou com a sua colaborao.

14346_Capa_TomoI.indd 1 20/7/2007 11:15:26


ESCOLA SUPERIOR DA
MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
Rua Imperador Pedro II, n.o 221 Santo Antnio Recife - PE. CEP.: 50010-240
Site: http://www.esmape.com.br
Fone: (81) 3224.0086

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 1 9/7/2007, 09:31


01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 2 9/7/2007, 09:31
ISSN 1415-112X

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA


DE PERNAMBUCO

REVISTA DA ESMAPE

Volume 12 Nmero 25
janeiro/junho 2007

Tomo I

Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 001-516 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 3 9/7/2007, 09:31


Copyright by ESMAPE

A Revista da ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico.


Os artigos so de total responsabilidade dos respectivos autores, sendo resguar-
dada a pluralidade de pensamento. Os conceitos emitidos no expressam,
necessariamente, a opinio do Conselho Editorial.

A Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - Esmape cumpre, rigorosa-


mente, a Lei do Depsito Legal (Lei n 1.825 de 20 de dezembro de 1907),
sendo a Revista da ESMAPE, preservada como patrimnio jurdico-literrio na
Biblioteca Nacional.

permitida a reproduo parcial dos artigos, desde que citada a fonte.

Solicita-se permuta / Exchange disued / on demande change

Reviso: autores e Profa. Msc. Euliene Staudinger


Editorao eletrnica: Joselma Firmino de Souza DRT 3741-PE

Tiragem: 1500 exemplares

Correspondncias para: Escola Superior da Magistratura de Pernambuco.


Av. Imperador Pedro II, 221 - Santo Antonio - Recife - PE - CEP 50010-240
biblioteca@esmape.com.br

Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco


Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
ESMAPE, 1996
v. Semestral

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de


Pernambuco

CDD 340.05
Impresso no Brasil Printed in Brazil 2006

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 4 9/7/2007, 09:31


ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO
Cursos oficializados pelo Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco,
conforme Resoluo n o 24/87, constante da Ata da 5a sesso de 23/03/87.
Rua Imperador Pedro II, n.o 221, Santo Antnio Recife PE. CEP.: 50010-240
Site: http://www.esmape.com.br

DIRETORIA

Binio 2006 2007

Diretor
Desembargador Jones Figueirdo Alves

Vice-Diretor
Desembargador Eduardo Augusto Paur Peres

Supervisor
Juiz Jorge Amrico Pereira de Lira

Coordenador do Curso de Preparao Magistratura e


das demais Carreiras Jurdicas
Juiz Srgio Paulo Ribeiro da Silva

Coordenador dos Cursos de Ps-Graduao e Extenso


e de Estudos Internacionais
Desembargador Fernando Cerqueira Noberto dos Santos

Coordenador dos Cursos de Formao e


Aperfeioamento de Magistrados e Servidores
Juiz Vrginio Marques Carneiro Leo

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 5 12/7/2007, 13:40


Coordenador de Eventos Cientficos e Culturais
Desembargador Bartolomeu Bueno de Freitas Moraes

Coordenadora de Pesquisa, Divulgao Cientfica e


Cultural e da Assessoria Jurdica Virtual
Juza Cntia Daniela Bezerra de Albuquerque

Coordenadores de Comunicao Social


Juiz Alexandre Guedes Alcoforado Assuno e
Juiz Saulo Fabianne de Melo Ferreira

Coordenador de Estudos Penais e Controle da Violncia


Desembargador Marco Antonio Cabral Maggi

Coordenador de Direitos Fundamentais


Desembargador Luiz Carlos de Barros Figueiredo

Subcoordenadora de Direitos Difusos do Consumidor


e do Meio Ambiente
Juza Anna Regina Lemos Robalinho de Barros

Subcoordenadora da Famlia, da Infncia e Juventude


e do Idoso
Juza Sonia Stamford Magalhes Melo

Coordenadora de Prtica Jurdica Criminal em Servio


e em Sala de Aula
Juza Blanche Maymone Pontes Matos

Coordenador de Prtica Jurdica Cvel em Servio e


em Sala de Aula
Juiz Fbio Eugnio Dantas de Oliveira Lima

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 6 9/7/2007, 09:31


ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO

CONSELHO EDITORIAL

Presidente
Juiz JORGE AMRICO PEREIRA DE LIRA

Membros
Juiz ANTENOR CARDOSO SOARES JNIOR
Juza BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS
Juza CNTIA DANIELA BEZERRA DE ALBUQUERQUE
Juiz HAROLDO CARNEIRO LEO SOBRINHO
Juiz LUIZ CARLOS VIEIRA DE FIGUEIREDO
Juiz SRGIO PAULO RIBEIRO DA SILVA
Juiz TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

Coordenao Tcnica, planejamento grfico e editorial


Bel. JOSEANE RAMOS DUARTE SOARES

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 7 9/7/2007, 09:31


01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 8 9/7/2007, 09:31
Corpo Docente
Cursos de Preparao Magistratura
e demais Carreiras Jurdicas
2007.1

1 PERODO

Direito Constitucional I
Prof. Dr. Andr Rgis de Carvalho

Direito Administrativo I
Prof. Msc. Oscar Vilaa de Melo Filho

Direito Civil I
Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira
Procuradora do Trabalho Flvia Veiga Bauler

Direito Penal I
Profa. Esp. Fernanda Moura de Carvalho
Prof. Esp. Jos Durval de Lemos Lins Filho

Direito Processual Civil I


Prof. Dr. Srgio Torres Teixeira
Profa. Esp. Iasmina Rocha

Direito Processual Penal I


Prof. Esp. Carlos Vieira de Figueirdo
Prof. Msc. Joo Olmpio Valena de Mendona

Direito Tributrio I
Prof. Dr. Hlio Silvio Ourem Campos
Profa. Msc. Maria Dlara Siqueira de Melo

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 9 12/7/2007, 13:40


Direito Empresarial I
Prof. Thiago Faria Godoy Magalhes

Administrao Judicaria
Prof. Esp. Eurico de Barros Correia Filho

Responsabilidade Civil
Profa. Dra. Fabola Santos Albuquerque

2 PERODO
Direito Processual Penal II
Juiz Estadual Honrio Gomes do Rego Filho
Juiz Estadual Carlos Alberto Berriel Pessanha

Direito Processual Civil II


Prof. Fbio Eugnio Dantas de Oliveira Lima
Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Direito Civil II
Prof. subst. Roberto Paulino de Albuquerque Jnior

Direito Penal II
Promotora Joana Cavalcanti de Lima
Prof. Esp. Laiete Jatob Neto

Direito Empresarial II
Advogado Alexandre Jos Gois

Direito Tributrio II
Prof. Msc. Jos Viana Ulisses Filho
Prof. Joo Hlio de Moraes Coutinho

Direito Administrativo II
Profa. Mariza Crasto Pugliesi

Direito Constitucional II
Profa. Sabrina Arajo Feitosa Fernandes Rocha

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 10 9/7/2007, 09:31


Tcnica de Elaborao de Decises Cveis
Prof. Esp. Jos Andr Machado Barbosa Pinto

Didtica do Ensino Superior


Profa. Msc. Ana Maria Maranho
Prof. Joo Carlos Gonalves Cavalcanti

3 PERODO

Direito da Criana e do Adolescente


Prof. Esp. Luiz Carlos de Barros Figueiredo

Direito Eleitoral
Prof. Esp. Mauro Alencar de Barros

Direito Penal III


Procurador da Repblica Antnio Carlos de V. Coelho Barreto Campello

Direito Processual Civil III


Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Direito Processual Penal III


Juza Estadual Sandra de Arruda Beltro

Teoria Geral do Direito


Prof. Emlio Paulo Pinheiro D Almeida
Prof. Fabiano Pessoa de Melo

Tcnica de Elaborao de Decises Penais


Prof. Esp. Blanche Maymone Pontes Matos

Direito Civil III


Prof. Esp. Alberto Flvio Barros Patriota
Prof. Leopoldo de Arruda Raposo

Medicina Legal
Prof. Esp. Clvis Csar de Mendoza

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 11 12/7/2007, 13:40


Direito do Consumidor
Profa. Esp. Rosana Grimberg

Metodologia da Pesquisa
Profa. Msc. Karla Ceclia Delgado

Cursos de Ps-Graduao
2007.1

Direito Processual Civil

Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel


Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa
Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Jos Expedito Lima
Prof. Dr. Lcio Grassi de Gouveia
Prof. Misael Montenegro Filho
Prof. Esp. Edgar Moury Fernandes Neto
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato

Direito Civil e Processual Civil (Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira


Prof. Msc. Larissa Leal
Prof. Dra. Fabola Santos de Albuquerque
Prof. Dr. Geraldo Neves
Prof. Dr. Sady Torres Filho
Prof. Msc. Eduardo Serur

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 12 9/7/2007, 09:31


Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Dr. Rodrigo Toscano
Prof. Luiz Mrio de Ges Moutinho
Prof. Esp. Ivanildo Figueiredo
Prof. Msc. Leonardo Cunha
Prof. Jos Expedito Lima
Prof. Dr. Lcio Grassi de Gouveia
Prof. Dr. Fredie Didier
Prof. Esp. Edgar Moury Fernandes Neto
Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa
Prof. Msc. Wellington Saraiva
Prof. Msc. Frederico Ricardo de Almeida Neves
Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Prof. Msc. Ronnie Preuss Duarte
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato

Direito Pblico (Constitucional, Administrativo e


Tributrio)

Prof. Msc. Maria Betnia Silva


Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa
Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
Prof. Msc. Oscar Vilaa
Prof. Dr. Walber de Moura Agra
Prof. Manoel Erhardt
Prof. Dr. Gustavo Just
Prof. Esp. Honrio Gomes do Rego Filho
Prof. Esp. Joo Hlio de Farias M. Coutinho
Prof. Dr. Francisco Alves
Prof. Msc. Roberto Moreira
Prof. Dr. Hlio Ourm Campos

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 13 9/7/2007, 09:31


Prof. Msc. Jackson Borges de Arajo
Prof. Esp. Oswaldo Morais
Prof. Msc. Jos Viana Ulisses Filho
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Marclio Souza Jnior
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato
Prof. Dr. Artur Stamford da Silva

Direito Penal e Processual Penal

Prof. Dr. Ricardo de Brito


Prof. Dra. Marlia Montenegro
Prof. Msc. Teodomiro Noronha Cardozo
Prof. Prof. Msc. Paulo Csar Maia Porto
Prof. Dr. Antnio Scarance Fernandes
Prof. Msc. Flvio Fontes
Prof. Esp. Nildo Nery dos Santos
Prof. Msc. Jos Lopes
Prof. Esp. Joo Olympio de Mendona
Prof. Esp. Honrio Gomes do Rego Filho
Prof. Dr. Nilzardo Carneiro Leo
Prof. Dr. Marclio Souza Jnior
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dra. Virgnia Colares Soares Figueirdo Alves

Direito Privado (Civil e Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira


Prof. Msc. Larissa Leal
Prof. Dra. Fabola Santos de Albuquerque
Prof. Dr. Geraldo Neves

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 14 9/7/2007, 09:31


Prof. Dr. Sady Torres Filho
Prof. Msc. Ruy Trezena Pat Jnior
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Msc. Maria Rita de Holanda S. Oliveira
Prof. Msc. Danielle Spencer
Prof. Esp. Ivanildo Figueiredo
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato

MBA Administrao Judiciria

Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto


Prof. Msc. Zlia Mendona
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Dr. Almir Menelau
Prof. Msc. Joaquim Bezerra
Prof. Msc. Issac Seabra
Prof. Msc. Bento Albuquerque
Prof. Msc. Luciano Carvalho Ventura
Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel
Prof. Msc. Suzana Sampaio
Prof. Msc. Hermenegildo Pdua
Prof. Esp. Lenidas Albuquerque
Prof. Msc. Michel Zaidan
Prof. Dra. Maria Marly Oliveira

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 15 9/7/2007, 09:31


01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 16 9/7/2007, 09:31
S umrio
Editorial ................................... 21

Teoria
CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDI-
CIONAL EFICIENTE E CLERE
Alexandre de Moraes ............................................................................ 25

PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA


DE TESTEMUNHAS DIREITO ABSOLUTO?
Blanche Maymone Pontes Matos ......................................................... 43

A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLE-


XOS PRODUZIDOS PELAS REFORMAS PROCESSUAIS
ATINENTES AO CUMPRIMENTO DE PRONUNCIAMENTOS
JUDICIAIS
Catarina Vila-Nova Alves de Lima ...................................................... 61

COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS


NA LEI 11.419/06
Demcrito Reinaldo Filho ..................................................................... 79

A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A


CRIMINALIDADE GRAVE
Fernanda Moura de Carvalho ............................................................. 109

POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social


Gustavo Mazzocchi
Hlio Silvio Ourem Campos ................................................................. 125

CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE


ASSISTNCIA JURDICA OFERECIDO PELO ESTADO DE
PERNAMBUCO, A PARTIR DA CONSTITUIO DE 1988
Jos Mrio Wanderley Gomes Neto
Maria Lucicleide Cavalcanti da Silva Holanda ....................................... 137

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 17 9/7/2007, 09:31


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINRIO (LEI 11.418/2006)
Jos Rogrio Cruz e Tucci .................................................................... 183

INTERVENO ANMALA DA FAZENDA PBLICA


Kataryna Just da Costa e Silva ............................................................ 203

O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA


AGRESSIVIDADE: A PUNIO COMO FUNDAMENTAO
DA PRISO
Katherine Lages Contasti Bandeira .................................................... 217

LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE


1988: A QUESTO DO PODER CONSTITUINTE
Marcelo Casseb Continentino .............................................................. 245

A EVOLUO DA EXECUO DE SENTENA NO


DIREITO PROCESSUAL CIVIL E O NOVO REGIME
JURDICO DAS SENTENAS APS A REFORMA
IMPLEMENTADA PELA LEI N 11.232/2005
Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues ......................................... 273

DO SIGILO FINANCEIRO NO PROCESSO PENAL


Mnica Oliveira da Costa .................................................................... 303

A INCIDNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA


RESERVADA DE POTNCIA ELTRICA
Paulo Hibernon Pessoa Gouveia de Melo ............................................. 331

PSICOGRAFIA E PROVA PENAL


Renato Marco ..................................................................................... 351

CULPABILIDADE & REPROVAO: CRITRIOS DE


AFERIO DA PENA
Teodomiro Noronha Cardozo ................................................................ 357

A IMPORTNCIA DO CONCEITO JURDICO INDETER-


MINADO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Thiago Faria de Godoy Magalhes ...................................................... 369

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 18 9/7/2007, 09:31


Prtica
PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL.
ART. 121, 3 DO CDIGO PENAL (HOMICDIO
CULPOSO)
Belize Cmara Correia ....................................................................... 389

SENTENA CVEL. PROCESSO CIVIL. INSTRUMENTO


PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
CONTRATO DE ADESO
Iasmina Rocha ..................................................................................... 401

SENTENA CVEL. REPRESENTAO COMERCIAL. LEI


4.886/65. LEI 8.420/92. VIOLAO DO CONTRATO.
RESCISO COM INDENIZAO LEGAL
Nilson Guerra Nery .............................................................................. 417

SENTENA. AO PENAL PBLICA. CASO DA


HEMODILISE
Srgio Paulo Ribeiro da Silva 455

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 19 9/7/2007, 09:31


01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 20 9/7/2007, 09:31
Editorial
Alegria, ritmo, msica e dana.

Olha o frevo! Esta frase soava da boca do povo no carnaval


de 1907 quando o Clube Carnavalesco Empalhadores do
Feitosa saiu s ruas e contratou a orquestra da Banda da Polcia
Militar para tocar o seu repertrio, notcia na poca veiculada
pelo Jornal Pequeno, em 9 de fevereiro do mesmo ano.

Segundo o pesquisador e historiador Leonardo


Dantas, em artigo publicado no Diario de Pernambuco de
1996, todos os estudiosos concordam que o vocbulo frevo
derivado do verbo ferver, que lembra movimentao,
delrio e carnaval.

Este ano o frevo, j com passos coreografados como


tesoura, saca-rolha, corrupio, parafuso e tantos
outros, completa 100 anos de existncia.

O Frevo, palavra extica


Tudo que bom diz, exprime.
inigualvel, sublime.
Termo raro, bom que di...
Vale por um dicionrio.
Traduz delrio, festana.
Tudo salta, tudo dana.
Tudo come, tudo ri.

(GARCIA, Rodolfo. Dicionrio de Brasileirismos; peculiaridades


pernambucanas). A provncia, Recife, n. 32, 1913).

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 21 9/7/2007, 09:31


A Escola Superior da Magistratura de Pernambuco
Esmape, dando continuidade ao compromisso de, tambm,
divulgar as manifestaes culturais do Estado, estampa em
sua capa os alunos e passistas rica Alves, Jorge Viegas e
Davison Vicente, todos da Escola Municipal de Frevo
Maestro Fernando Borges.

E, no af das comemoraes dos seus 20 anos de


atividades educacionais, a Esmape oferece tambm oportu-
nidades aos alunos, tanto dos cursos de ps-graduao como
os de Preparao Magistratura e demais Carreiras Jur-
dicas de publicar, desta vez em volume nico (tomo II), os
trabalhos apresentados em sala de aula, seminrios ou
concluso de curso.

A Esmape tem conscincia que alguns desses tra-


balhos podero ser ainda aperfeioados. Mas, como parte
do processo de ensino-aprendizagem, a Escola se sente na
incumbncia de incentivar os seus autores. Afinal, alunos
hoje; escritores amanh.

Desembargador Jones Figueirdo Alves


Diretor

Juiz Jorge Amrico Pereira de Lira


Presidente da Comisso Editorial

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 22 9/7/2007, 09:31


01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 23 9/7/2007, 09:31
24 ALEXANDRE DE MORAES

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 24 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 25

CONSUMIDOR E DIREITO
PRESTAO JURISDICIONAL
EFICIENTE E CLERE

Alexandre de Moraes
Membro do Conselho Nacional de Justi-
a. Doutor e Livre-docente em Direito
Constitucional pela Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. Professor-
associado da USP e professor-titular da
Universidade Mackenzie. Membro do Con-
selho Editorial Atlas. Foi Secretrio de Es-
tado da Justia e da Defesa da Cidadania
em So Paulo (2002-2005).

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 INDEPENDNCIA JUDICIAL E PRINCPIOS DA EFICIN-
CIA, CELERIDADE E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO. 3 CONSELHO
NACIONIAL DE JUSTIA E EFETIVIDADE DOS DIREITOS DO CONSUMI-
DOR/JURISDICIONADO. 4 CONCLUSO. 5 BIBLIOGRAFIA

1 INTRODUO

Tratando-se de novidade constitucional em termos de


direitos individuais, o inciso XXXII do art. 5 da Constituio
Federal de 1988 consagrou a proteo ao consumidor com
direito individual, demonstrando a preocupao do legislador
constituinte com as modernas relaes de consumo, e com a
necessidade de proteo do hipossuficiente economicamente.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 25 9/7/2007, 09:31


26 ALEXANDRE DE MORAES

A inexistncia de instrumentos eficazes de proteo ao


consumidor, para fazer valer seus direitos mais bsicos, como,
por exemplo, a sade, o transporte, a alimentao, fez sua
defesa ser erigida como um direito individual, de modo a deter-
minar-se a edio de norma ordinria regulamentando no s
as relaes de consumo, mas tambm os mecanismos de
proteo e efetividade dos direitos do consumidor.

O prprio Ato das Disposies Constitucionais Transi-


trias, em seu art. 48, demonstrou a preocupao do legislador
constituinte com essa matria, ao determinar que o Congresso
Nacional deveria, dentro de 120 dias da promulgao da
Constituio, elaborar o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Apesar do descumprimento do prazo, o citado cdigo acabou
sendo editado.

A edio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei


n o 8.078/90, alterada parcialmente pelas Leis ns 8.656/
93, 8.703/93, 9.008/95, 9.298/96) regulamentou o pre-
sente preceito constitucional, estabelecendo as regras neces-
srias proteo das relaes de consumo e do prprio
consumidor.

Essa nova viso constitucional, em termos de inovao


do rol dos direitos humanos fundamentais, de proteo ao
consumidor, deve ser compatibilizada com preceitos tradicio-
nais em nossas Constituies, como a livre iniciativa e a livre
concorrncia, porm, tendo como premissa hermenutica
bsica a primazia do art. 5 do texto constitucional.

A constitucionalizao da proteo ao consumidor pela


Constituio de 1988 acarretou a introduo dessa matria
na rbita de atuao da jurisdio constitucional, balizada
pelos mtodos interpretativos constitucionais e caracterizada

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 26 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 27

pelo aumento da ingerncia do Poder Judicirio e, em especial


pelo Supremo Tribunal Federal, em face de seu papel de
guardio da Constituio as relaes de consumo

O Supremo Tribunal Federal e os demais rgos do


Judicirio passaram a analisar as questes consumeristas,
tradicionalmente ligadas s leis e regulamentos, pela tica
constitucional, inclusive exercendo o controle de constitucio-
nalidade concentrado e difuso em vrias questes importantes.

A ttulo exemplificativo, podemos lembrar recente


deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 2591-1, ocorrida
em 7 de junho de 2006, sobre a questo da aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes de consumo
de natureza bancria ou financeira.

A maioria dos Ministros do STF (9 x 2), em Acrdo a


ser relatado pelo Ministro Eros Grau, entendeu que as
instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela
incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, uma vez que consumidor, para os efeitos do
Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou
jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria,
financeira e de crdito.1

Tal entendimento, porm, somente foi possvel porque


a prpria Suprema Corte afirmou que o preceito veiculado
pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve
ser interpretado em coerncia com a Constituio, o que
importa em que o custo das operaes ativas e a remunerao
das operaes passivas praticadas por instituies financeiras

1
STF Pleno ADI 2591-1/DF Rel. orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/
Acrdo Min. Eros Grau, Dirio da Justia, 29 set. 2006, p. 31.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 27 9/7/2007, 09:31


28 ALEXANDRE DE MORAES

na explorao da intermediao de dinheiro na economia


estejam excludos da sua abrangncia.

Essa nova tica jurdica da proteo ao consumidor no


ordenamento jurdico brasileiro, passou a permitir a aplicao
no s dos mtodos interpretativos constitucionais, como
tambm dos efeitos do controle de constitucionalidade inci-
dente sobre as normas regentes das relaes de consumo.

Dessa forma, a interpretao dos direitos do consumidor


deve ter por finalidade a efetividade da Carta Magna e a garantia
do mximo de efetividade de seus dispositivos, a partir da
integrao do ordenamento jurdico-constitucional, inclusive
em relao ao consumidor destinatrio da prestao jurisdicional.

Aplicando no campo dos direitos do consumidor, a


afirmao de Garca de Enterra, pela qual a Constituio deve
ser dotada de caractersticas de norma jurdica, devendo presidir
o processo poltico e a vida coletiva da comunidade,2 bem
como a obrigatoriedade da aplicao do princpio da unidade
da constituio, pelo qual a interpretao constitucional deve
ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas,
devendo o intrprete, como salienta Canotilho, considerar a
constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os
espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a
concretizar,3 alcanamos a necessidade de interpretar nosso
texto constitucional em defesa do consumidor destinatrio
da prestao jurisdicional a partir da interdependncia e

2
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La posicin jurdica del tribunal cons-
titucional en el sistema espaol: possibilidades y perspectivas. La constitucin
como norma y el tribunal constitucional. 3. ed. Madri: Civitas, 1994, p. 175.
3
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constitui-
o. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1.055.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 28 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 29

complementaridade dos princpios da celeridade processual e


razovel durao do processo (CF, art. 5, LXXVIII) e da
eficincia (CF, art. 37, caput), no sentido de garantir uma efetiva
prestao jurisdicional, em razovel durao de tempo.

2 INDEPENDNCIA JUDICIAL E PRINCPIOS DA


EFICINCIA, CELERIDADE E RAZOVEL DURA-
O DO PROCESSO

A EC no 19/98 acrescentou expressamente aos


princpios constitucionais da administrao pblica o princpio
da eficincia, findando com as discusses doutrinrias e com
as jurisprudncias sobre sua existncia implcita na
Constituio Federal e aplicabilidade integral.

Dessa forma, a EC no 19/98, seguindo os passos do


direito comparado, no sentido de pretender garantir maior
qualidade na atividade pblica e na prestao dos servios
pblicos, passou a proclamar que a administrao pblica
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
dever obedecer, alm dos tradicionais princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, tambm ao
princpio da eficincia.

O administrador pblico no mbito dos 3 Poderes


precisa ser eficiente, ou seja, deve ser o que produz o efeito
desejado, que d bom resultado, exercendo suas atividades
sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela
objetividade e imparcialidade.

Assim, princpio da eficincia o que impe a


persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas
competncias de forma imparcial, neutra, transparente,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 29 9/7/2007, 09:31


30 ALEXANDRE DE MORAES

participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da


qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais
necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, de maneira a evitar desperdcios e garantir uma maior
rentabilidade social.

Note que no se trata da consagrao da tecnocracia,


muito pelo contrrio, o princpio da eficincia dirige-se para a
razo e fim maior do Estado, a prestao dos servios sociais
essenciais populao, inclusive em relao prestao jurisdicio-
nal, visando adoo de todos os meios legais e morais possveis
para satisfao do bem comum.4

Ressalte-se a interligao do princpio da eficincia com


os princpios da razoabilidade e da moralidade, pois o adminis-
trador deve utilizar-se de critrios razoveis na realizao de
sua atividade discricionria e, como salientado por Diogo de
Figueiredo, deve-se considerar como imoralidade administra-
tiva ineficincia grosseira da ao da administrao pblica.5

Como destaca Tercio Sampaio Ferraz Jr., ao analisar as


novas funes da administrao pblica, o fundamento tico
dessa administrao intervencionista no mais a sittliche
Gesetzmssigkeit, no sentido de uma tica de convico, mas
a moral da convenincia e da adequao, no sentido de uma
tica de resultados.6

4
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. So Paulo:
Atlas, 1998. p. 73-74.
5
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 70.
6
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. tica administrativa num pas em desenvolvi-
mento. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 22, p. 38.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 30 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 31

A idia de defesa do bem comum enquanto finalidade


bsica da atuao da administrao pblica decorre da prpria
razo de existncia do Estado, norteando a adoo do prin-
cpio da eficincia.

Lembremos que o princpio da eficincia, enquanto


norma constitucional, apresenta-se como o contexto necessrio
para todas as leis, atos normativos e condutas positivas ou
omissivas do Poder Pblico, servindo de fonte para a declarao
de inconstitucionalidade de qualquer manifestao da Admi-
nistrao contrria a sua plena e total aplicabilidade.7 Alexan-
der Hamilton denominava, na clebre obra The federalist, essa
supremacia constitucional como superior obligation and
validity (vinculao mais forte).

Importante salientar que a proclamao constitucional


do princpio da eficincia pretende solucionar, principalmente,
o clssico defeito da administrao pblica na prestao dos
servios pblicos,8 inclusive em relao prestao jurisdicional
pelo Poder Judicirio.

A prestao jurisdicional, enquanto servio essencial


populao, deve conciliar o binmio independncia da magistra-
tura eficincia na distribuio de Justia.

No exerccio da prestao jurisdicional, os magistrados


atuam com absoluta autonomia e independncia na forma-
o de suas convices, pois a independncia judicial consti-
tui um direito fundamental dos cidados, inclusive o direito

7
Cf., nesse sentido: QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no estado
de direito. Coimbra: Almedina, 1990. p. 201.
8
TAWIL, Guido Santiago. Administracin y justicia. Buenos Aires: Depalma,
1993. p. 306.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 31 9/7/2007, 09:31


32 ALEXANDRE DE MORAES

tutela judicial e o direito ao processo e julgamento por um


Tribunal independente e imparcial.9

Assim, preciso um rgo independente e imparcial


para velar pela observncia da Constituio e garantir a or-
dem na estrutura governamental, mantendo nos seus papis
todos os poderes estatais, alm de consagrar a regra de que a
Constituio limita os poderes dos rgos da soberania.

No se consegue conceituar um verdadeiro Estado De-


mocrtico de Direito sem a existncia de um Poder Judicirio
autnomo e independente para que exera sua funo de
guardio das leis, pois, como afirmou Zaffaroni, a chave do
poder do judicirio se acha no conceito de independncia .10

O Estado Democrtico de Direito exige a necessria e


insubstituvel independncia jurisdicional, pois como lembram
Garcia de Enterra e Fernandez Toms-Ramn, a relao en-
tre o Direito e o Juiz direta, sem que nenhum outro sujeito
ou rgo possa intervir no momento de tomar suas decises11,
inexistindo defesa dos Direitos Fundamentais sem Institui-
es fortes, que por sua vez, somente existiro aliceradas pela
independncia e altivez do Poder Judicirio, a consagrar a efe-
tiva supremacia constitucional.

A histrica afirmao do Poder Judicirio brasileiro


como defensor dos direitos e garantias fundamentais, apesar
de toda sorte de dificuldades sociais, culturais e polticas, teve

9
BANDRS. Jos Manuel. Poder judicial y constitucin. Barcelona: Casa
Editorial, 1987. p. 12.
10
ZAFFARONI. Eugnio Raul. Poder Judicirio. Trad. de Juarez Tavares. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 87.
11
GRCIA DE ENTERRA. Eduardo. TOMS-RAMN, Fernandez. Curso
de derecho administrativo. Madri: Civitas, 1988. v. I, p. 28.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 32 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 33

incio com os primeiros passos republicanos, com a necessria


alterao da mentalidade aristocrtica para a consagrao da
igualdade republicana e limitao dos poderes do Estado,
permanecendo inalterada at os dias de hoje.

A afirmao republicana do Poder Judicirio e sua efetiva


contribuio para o desenvolvimento, no Brasil, de um
verdadeiro Estado Democrtico de Direito, s foi possvel
graas autonomia e independncia dos magistrados; caracte-
rsticas indispensveis, para que exera sua funo de guardio
das leis e garantidor da ordem na estrutura governamental
republicana, com absoluta iseno em relao aos poderes
polticos, pois, como ensinado por Otto Bachoff, a afirmao
de que o juiz administra justia em nome do povo no
uma frmula vazia, da mesma maneira que o Parlamento
promulga leis e o Gabinete governa em nome do povo .12

Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernandes, citando


o case of the prohibitions del Roy, de 1612, relatado por COKE,
ensinam que a idia essencial da independncia da Magis-
tratura no mais do que uma implicao natural da indepen-
dncia do Direito em relao ao prncipe, pois expressa que o
juiz deve ser visto como um rgo prprio, no do Estado,
nem da Coroa, mas sim da lex terrae, como viva vox legis, tendo
em conta que para essa concluso, lex no expressa a vontande
de um governante, mas sim o direito estabelecido na comu-
nidade e por ela mesmo aceito e vivido. Se o Juiz no pode
receber ordens do Rei porque o Rei no tem a disponibi-
lidade sobre o direito, porque o juiz no atua segundo a
vontade do Rei.13

12
BACHOFF, Otto. Jueces y constitucin. Madri: Civitas, 1987, p. 59.
13
Curso de derecho administrativo. Madri: Civitas, 1988, vol. I, p. 27.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 33 9/7/2007, 09:31


34 ALEXANDRE DE MORAES

A independncia funcional dos membros do Poder


Judicirio e sua autonomia em relao aos poderes polticos
Executivo e Legislativo no s representam garantias indivi-
duais de cada magistrado, mas tambm garantia institucional
da Democracia, no permitindo nenhum comprometimento
interno ou externo.14

A independncia funcional dos magistrados no impede,


porm, o estabelecimento de prticas administrativas eficientes
que possibilitem uma melhoria na prestao da atividade
jurisdicional, em benefcio de seu maior consumidor a
Sociedade.

Um dado concreto da realidade brasileira mostra que,


infelizmente, a maioria da populao nunca procurou a Justi-
a para resolver conflitos e tambm nunca foi acionada (m-
dia de 63,2%). Apesar disso, 77,2% da populao acredita
que vale a pena procurar a Justia (Pesquisa realizada pela
DATAUnB (maro/2005; outubro/2005 e fevereiro/2006
consultar Justia em nmeros).

A EC n 45/04 trouxe novos mecanismos judiciais e


administrativos, na tentativa de aumentar a celeridade e efici-
ncia na prestao jurisdicional.

Na medida em que, uma deciso do Supremo Tribunal


Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade de determina-
da norma do Poder Pblico, possa, no s favorecer aquele
que ingressou com o recurso extraordinrio, mas tambm,

14
cf. a respeito: FBIO KONDER COMPARATO. O Poder Judicirio no
regime democrtico. USP Estudos Avanados, v. 18, n 51, p. 152, maio/ago.
2004; PAULO BONAVIDES, Jurisdio constitucional e legitimidade (algu-
mas observaes sobre o Brasil). USP Estudos avanados, v. 18, no 51, maio/
ago. 2004. p. 141.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 34 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 35

centenas, milhares ou at milhes (por ex.: a incidncia do


Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes bancrias e
financeiras, casos envolvendo normas inconstitucionais do
INSS), de pessoas, haver efetividade das normas constitucio-
nais para todos (princpio da igualdade) e obrigatoriedade de
cumprimento por parte das autoridades judicirias e adminis-
trativas, em virtude dos novos mecanismos constitucionais
trazidos pela EC n 45/04: repercusso geral no recurso extraordi-
nrio, smulas vinculantes, efeitos vinculantes nas Aes diretas (cuja
previso legal j existia: Lei n 9.868/99).

Bem utilizados, esses mecanismos podero, inclusive,


aumentar o grau de conhecimento do Judicirio pela popula-
o (68% - baixo, segundo a DATAUnB), alm de alterar a
percepo popular de um Justia morosa (mdia de 40%) e
que no funciona (mdia 25%), pois passar a sentir sua am-
pla proteo, de maneira mais gil e concreta.

A valorizao das instncias ordinrias da Justia brasi-


leira, a possibilidade de reservar a atuao jurisdicional con-
creta do Supremo Tribunal Federal somente aos casos de re-
percusso geral, a maior garantia de segurana jurdica e a maior
celeridade processual, prevista pela eliminao de mltiplos
processos sobre idntica questo so os prximos desafios de
todos os operadores do Direito, para possibilitar uma Justia
mais igualitria, acessvel e rpida.

Em relao a maior celeridade processual, a EC n 45/


04 (Reforma do Judicirio) assegurou a todos, no mbito ju-
dicial e administrativo a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Essas previses razovel durao do processo e celeridade


processual , em nosso entender, j estavam contempladas no

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 35 9/7/2007, 09:31


36 ALEXANDRE DE MORAES

texto constitucional, seja na consagrao do princpio do devi-


do processo legal, seja na previso do princpio da eficincia aplic-
vel Administrao Pblica (CF, art. 37, caput), conforme
analisado no tpico anterior.
Como destacado pelo Ministro Celso de Mello, cum-
pre registrar, finalmente, que j existem, em nosso sistema de
direito positivo, ainda que de forma difusa, diversos mecanis-
mos legais destinados a acelerar a prestao jurisdicional (CPC,
art. 133, II e art. 198; LOMAN, art. 35, incisos II, III e VI,
art. 39, art. 44 e art. 49, II), de modo a neutralizar, por parte
de magistrados e Tribunais, retardamentos abusivos ou dilaes
indevidas na resoluo dos litgios.15
Os processos administrativos e judiciais devem garantir
todos os direitos s partes, sem, contudo, esquecer a necessi-
dade de desburocratizao de seus procedimentos e na busca
de qualidade e mxima eficcia de suas decises.
Na tentativa de alcanar esses objetivos, a EC n 45/04
trouxe diversos mecanismos de celeridade, transparncia e
controle de qualidade da atividade jurisdicional.
Como mecanismos de celeridade e desburocratizao
podem ser citados: a vedao de frias coletivas nos juzos e
tribunais de segundo grau, a proporcionalidade do nmero
de juzes efetiva demanda judicial e respectiva populao, a
distribuio imediata dos processos, em todos os graus de
jurisdio, a possibilidade de delegao aos servidores do Ju-
dicirio, para a prtica de atos de administrao e atos de mero
expediente sem carter decisrio, a necessidade de demonstra-
o de repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
caso para fins de conhecimento do recurso extraordinrio, a
instalao da justia itinerante, as smulas vinculantes do
Supremo Tribunal Federal.

15
STF Mandado de injuno n 715/DF Rel. Min. Celso de Mello.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 36 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 37

A EC n 45/04, porm, trouxe poucos mecanismos


processuais que possibilitem maior celeridade na tramitao
dos processos e reduo na morosidade da Justia brasileira.
O sistema processual judicirio necessita de alteraes infra-
constituicionais, que privilegiem a soluo dos conflitos (me-
diao, conciliao, arbitragem), a distribuio de Justia e
maior segurana jurdica, afastando-se tecnicismos exagerados.
Como salientado pelo Ministro Nelson Jobim, a EC
n 45/04, s o incio de um processo, de uma caminhada.
Ela avanou muito em termos institucionais e tm alguns
pontos, como a smula vinculante e a repercusso geral, que
ajudam, sim, a dar mais celeridade. Mas apenas em alguns
casos isolados. Para reduzir a to falada morosidade, j estamos
trabalhando numa outra reforma, de natureza infraconstitu-
cional e que vai trazer modificaes processuais.16
Nesse mesmo sentido, analisando a convocao de uma
Reforma do Judicirio francs pelo Presidente Jacques Chirac,
em 21 de janeiro de 1997, Jos Renato Nalini observou que
a prioridade mxima de ser concedida acelerao dos tr-
mites de procedimento e de julgamento. uma aspirao de
76% das pessoas interrogadas. Tambm para eles o problema
primordial a lentido com que a justia responde s deman-
das, institucionalizando os conflitos em lugar de decidi-los
com presteza. 17
Em relao maior transparncia e buscando a realiza-
o de planejamento estratgico que vise a acelerao dos tr-
mites de procedimento e de julgamento, a Reforma do Poder
Judicirio previu a criao do Conselho Nacional de Justia e

16
JOBIM, Nelson. Entrevista sobre Reforma do Judicirio no site do Supremo
Tribunal Federal (dia 8 de dezembro de 2004). www.stf.gov.br/noticias/
imprensa/
17
NALINI, Jos Renato. Lies de uma pesquisa. Revista da Escola Paulista de
Magistratura. a. 1, n. 3, maio/out. p. 171. 1997.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 37 9/7/2007, 09:31


38 ALEXANDRE DE MORAES

estabeleceu suas competncias constitucionais no art. 103-B


do texto constitucional.
O Conselho Nacional de Justia, visando dar plena
efetividade ao princpio da celeridade processual e razovel
durao do processo, bem como atacar a morosidade na
tramitao e julgamento dos processos, nos termos do art.
80, de seu Regimento Interno (RiCNJ), instituiu a represen-
tao por excesso injustificado de prazo contra magistrado,
que poder ser formulada por qualquer interessado, pelo Mi-
nistrio Pblico, pelos Presidentes de Tribunais ou, de ofcio,
pelos Conselheiros e dever ser apresentada por petio, em
duas vias, instruda com os documentos necessrios sua com-
provao, e ser dirigida ao Ministro-Corregedor.
O RiCNJ prev, ainda, que no sendo o caso de indeferi-
mento sumrio da Representao, o Ministro-Corregedor en-
viar, mediante ofcio pessoal, a segunda via acompanhada de
cpia da documentao ao representado, a fim de que este,
no prazo de 15 dias, apresente a sua defesa, com indicao,
desde logo, das provas que pretende produzir. Decorrido o
prazo de defesa, o Ministro-Corregedor, se entender que no
a hiptese de extino por perda de objeto, pedir a incluso
do feito em pauta, a fim de que o Plenrio decida sobre a
convenincia da instaurao do procedimento disciplinar ca-
bvel.
Ressalte-se, ainda, que o RiCNJ estipula o mesmo tra-
tamento ao pedido de representao por excesso de prazo
apresentado contra servidor do Poder Judicirio ou de seus
servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios
notariais e de registro que atuem por delegao do poder p-
blico ou oficializados.
Em vrios julgamentos, o Plenrio do Conselho Nacio-
nal de Justia vem efetivando esses princpios constitucionais,
determinando prazo fatal para julgamento de ao que se ar-
rastava a dcadas, demonstrando ser possvel combater a mo-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 38 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 39

rosidade na Justia, mesmo sem grandes alteraes legislativas


e com absoluta respeito independncia dos magistrados.

3 CONSELHO NACIONIAL DE JUSTIA E EFETI-


VIDADE DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR/
JURISDICIONADO

A atuao do CNJ, em defesa dos consumidores de um


dos servios pblicos mais essenciais a prestao jurisdicional
, perante a necessidade de maior celeridade processual, deve
ser pr-ativa e no reativa, ou seja, ao invs de esperar caso a
caso o julgamento de procedimentos por excesso de prazo,
deve editar Resoluo fixando metas, inicialmente, para os
Tribunais de 2 grau.
Dessa forma, a partir da verificao do tempo de ingres-
so do Processo no Tribunal (no da distribuio ou redistribui-
o, mas sim de seu recebimento pelo Tribunal ad quem), a
Cmara/Turma ou Plenrio teriam um prazo para realizar o
julgamento.
Essa fixao de prazo possvel como meta de gesto,
pois em 2 grau no h, em regra, a necessidade de dilao
probatria.
Bem utilizado, esse mecanismo poder, inclusive, au-
mentar o grau de conhecimento do Judicirio pela populao
(68% - baixo, segundo a DATAUnB), alm de alterar a percep-
o popular de um Justia morosa (mdia de 40%) e que no
funciona (mdia 25%), pois passar a sentir sua ampla prote-
o, de maneira mais gil e concreta.
Diante disso, sugeri ao Plenrio do Conselho Nacional
de Justia (Pedido de Providncias n 608), a edio de Reso-
luo fixando plano de metas e prazos, alm da possibilidade
dos Tribunais realizarem convocao de mutires, ou outros
procedimentos que entenderem adequados e necessrios. Por
deciso unnime, o Plenrio do CNJ constituiu Comisso

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 39 9/7/2007, 09:31


40 ALEXANDRE DE MORAES

Especial para analisar a questo e, em 30 dias, sugerir o texto


final de Resoluo para atacar a morosidade na Justia, bene-
ficiando seu maior consumidor, o Jurisdicionado.
A sugesto a ser analisada pela Comisso do CNJ, a
ttulo de contribuio, foi a seguinte:

Logicamente, esses prazos propostos devem ser consi-


derados como regra, possibilitando ao Tribunal ou ao seu
membro justificar ao CNJ o eventual descumprimento, quan-
do ento ser analisado caso a caso (como por exemplo: sus-
penso em virtude de aguardar julgamento de outro processo,
recente promoo do Desembargador, atraso no parecer do
Ministrio Pblico, etc.).

4 CONCLUSO

A coerncia dos dispositivos constitucionais da


independncia do magistrado e dos princpios da celeridade,
razovel durao do processo e da eficincia, bem como da
proteo ao consumidor, inclusive dos servios pblicos
essenciais (entre eles dos servios jurisdicionais), estar sempre
preservada, a fim de conceder-lhe efetividade geral (mtodo
lgico), buscando a finalidade da norma, ou seja, pretendendo
alcanar os valores por ela enunciados utilizao da discricio-
nariedade administrativa com eficincia, em busca do interesse
pblico (mtodo teleolgico), sempre dentro de uma anlise

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 40 9/7/2007, 09:31


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 41

do contedo da norma dentro da idia de unidade do


ordenamento jurdico, uma vez que os diversos preceitos
convivem de maneira harmnica dentro de um sistema
constitucional (mtodo sistemtico).
Dessa forma, com a atuao pr-ativa do CNJ, em coo-
perao com todos os Tribunais brasileiros, teremos uma for-
te atuao contra a morosidade da Justia e possibilitaremos,
em um curto espao de tempo, um grande avano no sentido
de acelerar a tramitao dos feitos nos diversos Tribunais do
pas, em respeito ao consumidor final dos servios judiciais: a
Sociedade.

5 REFERNCIAS

BACHOFF, Otto. Jueces y constitucin. Madri: Civitas, 1987.

BANDRS. Jos Manuel. Poder judicial y constitucin.


Barcelona: Casa Editorial, 1987.

BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade


(algumas observaes sobre o Brasil). USP Estudos avanados,
v. 18, n. 51, maio/ago. 2004.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria


da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.

COMPARATO, Fbio Konder. O Poder Judicirio no regime


democrtico. USP Estudos Avanados, v. 18, n. 51, p. 152,
maio/ago. 2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10.


ed. So Paulo: Atlas, 1998.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 41 12/7/2007, 13:40


42 ALEXANDRE DE MORAES

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. tica administrativa num pas


em desenvolvimento. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, So Paulo, n. 22. Revista dos Tribunais.

GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La posicin jurdica del


tribunal constitucional en el sistema espaol: possibilidades
y perspectivas. La constitucin como norma y el tribunal
constitucional. 3. ed. Madri: Civitas, 1994.

GRCIA DE ENTERRA, Eduardo, TOMS-RAMN, Fer-


nandez. Curso de derecho administrativo. Madri: Civitas, 1988. v. I.

JOBIM, Nelson. Entrevista sobre Reforma do Judicirio no


site do Supremo Tribunal Federal (dia 8 de dezembro de
2004). www.stf.gov.br/noticias/imprensa/

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito


administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

NALINI, Jos Renato. Lies de uma pesquisa. Revista da


Escola Paulista de Magistratura. So Paulo. a. 1, n. 3 maio/
out. 1997.

QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no estado de


direito. Coimbra: Almedina, 1990.

TAWIL, Guido Santiago. Administracin y justicia. Buenos


Aires: Depalma, 1993.

ZAFFARONI. Eugnio Raul. Poder Judicirio. Trad. de Juarez


Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 25-42 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 42 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 43

PRESENA DO ACUSADO EM
AUDINCIA DE OITIVA DE
TESTEMUNHAS DIREITO
ABSOLUTO?

Blanche Maymone Pontes Matos


Juza de Direito Titular da 2 Vara Crimi-
nal da Comarca do Paulista. Especialista
em Direito Processual Civil pela Faculdade
Maurcio de Nassau em convnio com a
Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco Esmape. Coordenadora de
Prtica Jurdica em Servio e em Sala de
Aula da Esmape. Professora da Disciplina
Tcnica de Elaborao de Decises Penais
da Esmape.

SUMRIO
INTRODUO. 1 A PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA COMO
REGRA ADVINDA DO DIREITO/GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA
DEFESA. 2 A OBRIGATORIEDADE DA PRESENA DO ACUSADO EM AUDI-
NCIA DIREITO/GARANTIA ABSOLUTO? 2.1 A deciso do Eg. STF nos autos
do HC 86.634-4 ausncia do acusado em audincia de instruo nulidade
absoluta. 2.2 A possibilidade de renncia, limitao ou restrio legal de al-
guns direitos componentes da garantia da ampla defesa. 3 A POSSVEL COMPA-
TIBILIZAO ENTRE O DIREITO DE PRESENA DO ACUSADO EM AUDIN-
CIA E OS DIREITOS DE SEGURANA INDIVIDUAL E COLETIVA E DE DURA-
O RAZOVEL DO PROCESSO. 3.1 Direito comparado: compatibilizao
entre o direito de presena em audincia e o interesse dos Estados na represso
da criminalidade. 3.2 O princpio da proporcionalidade como mecanismo de
harmonizao entre o direito de presena do acusado em audincia e o direito

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 43 9/7/2007, 09:31


44 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

coletivo de obteno de justia efetiva. 3.3. A possibilidade de o acusado e/ou


seu defensor renunciar ao direito de presena em audincia. 4. CONCLUSO.
5. REFERNCIAS.

INTRODUO

O tema sobre o qual propomos uma singela anlise neste


artigo a possibilidade ou no de dispensa da presena do
acusado em audincia de instruo (aquela para oitiva de tes-
temunhas de acusao e defesa)1 , diante da sempre atual e
polmica questo acerca da coliso existente entre o direito
fundamental do acusado de presena (garantia da ampla defe-
sa) e o tambm direito fundamental deste mesmo acusado, da
comunidade que foi atingida diretamente com o cometimen-
to do delito, e do prprio Estado, de obter a prestao jurisdi-
cional eficiente, ou seja, justa, mas mais do que isso, clere
(garantia da prestao da assistncia judiciria).
A escolha do tema justifica-se porque o quadro que se
nos mostra o de uma profunda ineficcia no sistema judicial
brasileiro, por diversas razes, mas, no ponto que nos interes-
sa, uma delas so as ausncias sucessivas dos acusados em au-
dincias e os conseqentes repetitivos adiamentos dos atos
processuais, o que leva os processos a se arrastarem por meses
e at anos, gerando, inclusive, a prescrio punitiva estatal e,
por conseguinte, um total descrdito da sociedade no Judici-
rio. Justifica-se, assim, pela preocupao acerca de como rea-
lizar uma justia penal eficiente, e, para tanto, clere, sem des-
cuidar da garantia do direito de defesa do acusado, cujo con-
tedo, como sabido, engloba a autodefesa, a defesa tcnica e
a produo de prova. No s os juristas e parlamentares brasi-

1
A questo da possibilidade ou no da ausncia fsica do acusado na audincia
de interrogatrio (sistema de videoconferncia) no ser tratada especifica-
mente neste artigo.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 44 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 45

leiros debatem-se acerca de tal problemtica, procurando sa-


das, como o sistema de videoconferncias, mas tambm a co-
munidade jurdica internacional, como se ver nas linhas a
seguir.
Impe-se, tambm, a temtica, principalmente agora,
diante da deciso do Eg. STF nos autos do HC n? 86.634-4/
RJ, cujo paciente o famoso Sr. Luiz Fernando da Costa, o
Fernandinho Beira-Mar, onde foi concedida a ordem, de
ofcio, pelo Eminente Rel. Ministro Celso de Mello, enten-
dendo que o direito do acusado de comparecer audincia de
oitiva de testemunhas absoluto. Havendo vrias situaes,
inclusive previstas em lei, que excepcionam a regra da presen-
a do acusado na audincia de instruo, necessria se faz uma
anlise sucinta de tal deciso, sob a tica dos direitos e garan-
tias fundamentais aqui em flagrante confronto e tambm e
principalmente do principio da proporcionalidade, para, ao
final e a cada tpico, apresentarmos nosso posicionamento
acerca da problemtica do tema proposto.

1 A PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA


COMO REGRA ADVINDA DO DIREITO/GARAN-
TIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA

Antes de adentrarmos no ponto crucial em discusso,


relativa ao reconhecimento ou no do direito do acusado de
comparecer, mediante requisio do juiz competente, audi-
ncia de instruo e julgamento, como direito absoluto, e,
portanto, irrenuncivel, ilimitado, achamos necessrio discorrer
sucintamente sobre a matriz constitucional deste direito/ga-
rantia.
Toda pessoa tem direito vida e liberdade, assim pre-
v a Constituio da Repblica de 1988, no caput do seu
artigo 5. Mas este direito pode ser, como se sabe, restringido,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 45 9/7/2007, 09:31


46 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

porquanto no s o prprio constituinte dispe sobre tal res-


trio expressamente (inciso LXI), como a autoriza ao legisla-
dor (ex. arts. 311 e 312, do Cdigo de Processo Penal).
Para a preservao do direito liberdade, o constituin-
te instituiu vrias garantias, dentre elas, a que nos interessa, a
da ampla defesa.
A garantia da ampla defesa (advinda do princpio do
devido processo legal, juntamente com a garantia do contra-
ditrio), impe sejam asseguradas ao acusado todas as con-
dies que lhe possibilite trazer ao processo os elementos
probatrios que possam lhe beneficiar e, neste contedo,
abriga a defesa tcnica (assistncia por advogado) e a autode-
fesa, a qual, por sua vez, pressupe o direito do acusado de
ser ouvido perante a autoridade judiciria competente, o
direito ao silncio, o direito de petio, inclusive para pro-
duo de provas, o direito de entrevista com seu defensor e
o direito de presena, este ltimo, do qual se pretende, espe-
cificamente, tratar neste ensaio.
Trata-se, portanto, a regra da presena do acusado em
audincia de instruo, de uma subgarantia constitucional,
decorrente da garantia constitucional da ampla defesa, esta
ltima advinda do princpio do devido processo legal e
preservadora do direito liberdade. A regra consubstancia-se,
assim, numa garantia que, no dizer de J.J. Canotilho, tam-
bm direito, ainda que nela se evidencie o carter instru-
mental de proteo daquele direito. (CANOTILHO, 1993,
p. 520).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 46 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 47

2 A OBRIGATORIEDADE DA PRESENA DO ACU-


SADO EM AUDINCIA DIREITO/GARANTIA
ABSOLUTO?

2.1 A deciso do Eg. STF nos autos do HC 86.634-4


ausncia do acusado em audincia de instruo
nulidade absoluta

Tratando-se, a presena do acusado em audincia, de


direito/garantia fundamental, como posto acima, a deciso
do Eg. STF no HC n 86.634-4 reascende a discusso em
torno da caracterstica ou no de direito absoluto. No referi-
do remdio jurdico constitucional, a deciso combatida foi a
da 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, a
qual indeferiu liminar pleiteada em favor do mesmo paciente,
nos seguintes termos:

Habeas corpus. Alegao de nulidade absoluta dos atos


processuais desde a colheita da prova oral, em virtude da
ausncia do paciente nas audincias do sumrio de acu-
sao. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. I- Se ao juiz
concedida a prerrogativa de retirar o acusado da audi-
ncia de oitiva de testemunhas quando a presena do
mesmo comprometer o teor do depoimento (art. 217,
do CPP), da mesma maneira pode o juiz, por motivo
justo e proporcional, assegurando a presena do advoga-
do do acusado, impedir que o mesmo comparea audi-
ncia. II Considerando a periculosidade do paciente,
transferido para fora do Estado por questo de seguran-
a pblica, e no demonstrado o prejuzo para a sua
defesa, no h se falar em nulidade absoluta dos atos
processuais ocorridos at o presente momento. III Or-
dem que se denega.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 47 9/7/2007, 09:31


48 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

Na deciso do Eg. STF, como j foi dito nas linhas


introdutrias, o Eminente Relator, Ministro Celso de Mello,
seguido pelos demais ministros componentes da 2 Turma,
proferiu voto e, rechaando os argumentos expostos na deci-
so do Tribunal Regional Federal, concedeu a ordem, assegu-
rando ao paciente o direito de presena em todos os atos de
instruo, sob pena de nulidade absoluta. Eis alguns trechos
do voto:
(...). Tenho sustentado, nesta Suprema Corte, (...), que o
acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de
assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os
atos processuais, notadamente aqueles que se produzem
na fase de instruo do processo penal, que se realiza,
sempre, sob a gide do contraditrio, sendo irrelevantes,
para esse efeito, (...) as alegaes do Poder Pblico
concernentes dificuldade ou inconvenincia de proce-
der remoo de acusados presos a outros pontos do
Estado ou do Pas (...). (STF HC 86.634-4 - 2 T.
Rel. Min. Celso de Mello j. 18.12.2006).

Ressaltamos que no estamos, aqui, discordando da


deciso, nos seus termos e fundamentos fticos e jurdicos.
Os fundamentos fticos so um pouco nebulosos, por-
quanto na deciso do Tribunal Regional Federal emerge preo-
cupao acerca da segurana pblica (preocupao legtima,
tendo em vista ser este um direito fundamental constitucio-
nal da coletividade), mas, na deciso do Eg. STF, consta como
argumento ftico daquela deciso alegaes concernentes
dificuldade ou inconvenincia de proceder remoo de acu-
sados presos, como se se tratasse, to somente, de problemas
administrativos.
Postas essas consideraes, servimo-nos da deciso do
Eg. STF para anlise da questo posta, no tocante ao posiciona-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 48 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 49

mento que ali restou patente, pelo menos aparentemente: o


de que a ausncia do acusado quando da realizao da audin-
cia de instruo causa de nulidade absoluta. Da forma como
foi posto, parece-nos que o entendimento prevalente o de
que o direito do acusado de comparecer audincia de instru-
o e julgamento absoluto e, como tal, irrenuncivel, ilimi-
tado, motivo pelo qual ousamos discordar, porquanto no
so todas as situaes fticas que fulminam de nulidade abso-
luta a realizao da audincia de instruo sem a presena da-
quele, como demonstraremos a seguir.

2.2 A possibilidade de renncia, limitao ou restrio


legal de alguns direitos componentes da garantia da
ampla defesa

Vrios direitos que compem o corpo de garantias da


ampla defesa no so irrenunciveis pelo acusado. Pode, por
exemplo, este ltimo, optar pelo direito ao silncio ou pela
prestao de declaraes em juzo, confessando ou negando
(total ou parcialmente) os fatos relativos imputao que pesa
sobre ele. Pode optar por apresentar ou no defesa prvia (opor-
tunidade de arrolar testemunhas). Pode afirmar em juzo que
j conversou com seu advogado, prescindindo do direito de
entrevista com este. Pode, inclusive, demonstrar desinteresse
em participar pessoalmente do processo, renunciando ao di-
reito de ser ouvido perante a autoridade judiciria e de parti-
cipar do processo (art. 367, do Cdigo de Processo Penal).
Outros destes direitos so limitados ou restringidos pelo
legislador. Um exemplo a retirada do acusado da sala de
audincias, quando o juiz verificar que, pela sua atitude, po-
der influir no nimo da testemunha (art. 217, CPP), situa-
o esta citada na deciso do Tribunal Regional Federal supra-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 49 9/7/2007, 09:31


50 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

referida e que muito comum de acontecer, principalmente


nos feitos relativos crimes contra o patrimnio, trfico e
homicdio. Neste caso, prestigia-se o princpio da verdade
material, o direito de obteno de um julgamento justo e a
segurana da vtima e das testemunhas, limitando-se o direito
de presena do acusado na audincia de instruo. Desta hi-
ptese no se ocupou a deciso do Eg. STF, no HC n 86.634-
4, mas o mesmo Tribunal Superior, no HC n 86572/PE, 1
Turma, tendo como relator o Eminente Ministro Carlos
Britto, julgado na data de 06.12.2005, entendeu no haver
nulidade na ausncia do acusado na audincia, naquela hip-
tese, nos seguintes termos:

(...). revela-se lcita a retirada dos acusados da sala de


audincias, se as testemunhas de acusao demonstram
temor e receio em depor na presena dos rus. Se o
patrono do paciente no apresentou nenhuma
irresignao quanto aos termos da assentada, havendo
assinado e concordado com seu contedo, resulta
preclusa a argio de qualquer vcio a macular o ato de
ouvida das testemunhas de acusao. Ordem denegada.

Da mesma maneira, sempre se posicionou o Eg. STJ22 ,


levando em considerao, inclusive, precedentes do Pretrio
Excelso, no sentido de que a ausncia do acusado em audin-
cia de instruo nulidade relativa, o que demonstra que a
mais nova deciso deste ltimo traz divergncia na sua juris-
prudncia.
Alm da possibilidade de renncia pelo acusado ou de
limitao pelo constituinte ou pelo legislador, h, ainda, a

2
Ver decises no HC 41233/SP - 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJ
06.02.2006; HC 46291/PE - 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJ 21.11.2005;
HC 40535/SP - 5 T. Rel. Min. Felix Fischer DJ 01.08.2005; dentre
outras.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 50 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 51

possibilidade implcita de restrio de tais direitos, quando


ocorrer coliso entre eles e outros igualmente fundamentais e
tambm merecedores de proteo constitucional.
Alis, Bobbio, coerentemente, posicionava-se no senti-
do de que, mesmo se tratando de direitos tidos como funda-
mentais, so eles frutos de realidades histricas e, portanto,
esto sempre em modificao a depender de tais realidades,
podendo ser, diante disso, ampliados ou restringidos, logo,
no so direitos absolutos e sim relativos. At mesmo o direi-
to liberdade - que, segundo ainda Bobbio, para Kant, seria o
nico direito irresistvel - a sua extenso para uma pessoa es-
barra na obedincia do direito de outra e, ainda que se reco-
nhea que o direito liberdade vale em qualquer situao e
para todos os homens, indistintamente, tendo em vista que
os direitos fundamentais so heterogneos, no havendo hie-
rarquia entre eles, e em muitas situaes incompatveis entre
si, algumas vezes deve, aquele direito ser limitado, a fim de
que outros sejam observados, preservado a harmonia entre
eles. (BOBBIO, 1992, p. 15-24).

3 A POSSVEL COMPATIBILIZAO ENTRE O DI-


REITO DE PRESENA DO ACUSADO EM AUDI-
NCIA E OS DIREITOS DE SEGURANA INDI-
VIDUAL E COLETIVA E DE DURAO RAZO-
VEL DO PROCESSO

3.1 Direito comparado: compatibilizao entre o direito


de presena em audincia e o interesse dos Estados
na represso da criminalidade

Apesar de ser certo que a comunidade internacional,


como no poderia deixar de ser, preocupa-se com as garantias

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 51 9/7/2007, 09:31


52 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

processuais bsicas, dentre elas a da ampla defesa, reconhecen-


do, como direito de qualquer acusado, dentre outros, o direi-
to de estar presente na audincia de instruo, como bem
asseverou o Eminente Relator Celso de Mello, no menos
certo que esta mesma comunidade preocupa-se, tambm, em,
no mesmo passo, assegurar o interesse dos Estados na repres-
so da criminalidade.
Tal preocupao observa-se de h muito tempo, tendo
ocorrido, inclusive, um seminrio, em Roma, do qual partici-
param a Itlia, Frana, Espanha, Alemanha, Portugal, Reino
Unido, ustria, dentre outros, objetivando encontrar solu-
es para compatibilizar estes direitos, quando em choque.
Naquele seminrio, demonstrou-se que a questo da presena
do acusado na audincia de instruo e a possibilidade de sua
realizao na ausncia deste no era regulada de maneira uni-
forme nos vrios pases da Unio Europia, ou seja, em al-
guns, a presena obrigatria, noutros, facultativa. E, ainda
que em alguns pases seja obrigatria a participao do acusa-
do na audincia, so previstas hipteses de audincias na au-
sncia deste. E mais: em alguns pases o acusado livre para
utilizar ou no do direito de comparecimento audincia de
instruo. Tudo isto avaliando sempre o direito de defesa dos
acusados, luz das Convenes Internacionais sobre os Direi-
tos Humanos.
Alega, quem se posiciona pela nulidade absoluta da re-
alizao de audincia de instruo sem a presena do acusado
como citou o Eminente Relator Celso de Mello - que o
Pacto de So Jos da Costa Rica (artigo 8, 2, alneas d e
f) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
(artigo 14, n. 13, alnea d), este ltimo celebrado sob a gide
da Organizao das Naes Unidas, so instrumentos que reco-
nhecem aos acusados, dentre outras prerrogativas, o direito de
comparecerem e de estarem presentes instruo processual.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 52 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 53

No entanto, apesar da premissa ser verdadeira, a con-


cluso, de que tal reconhecimento gera direito absoluto e,
por conseguinte, nulidade absoluta do ato processual na au-
sncia do acusado, equivocada.

No caput do artigo 8 da Conveno Americana de Di-


reitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), encon-
tram-se as garantias judiciais dos acusados. No item 2, as ga-
rantias processuais, dentre elas, a constante na alnea d, qual
seja: d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou
de ser assistido por um defensor de sua escolha (...). (grifos
nossos). Na alnea f consta o direito da defesa de inquirir
as testemunhas presentes no Tribunal (...) (grifei).

O artigo 14, item 13, alnea d, do Pacto Internacio-


nal Sobre Direitos Civis e Polticos dispe acerca da garantia
do acusado de estar presente no julgamento e de defender-se
pessoalmente ou por intermdio de defender de sua escolha;
(...). (grifo no constante do original).

Mesmo que interpretados literalmente, tais dispositi-


vos demonstram que no necessariamente o direito de defesa
pressupe sempre e sempre a presena do acusado. E, ainda
que assim no se entenda, devem ser interpretados harmoni-
camente, no se extraindo, data venia, de tais disposies, a
exigncia, sem nenhuma exceo, da presena fsica do acusa-
do na audincia de instruo, desde que seja assegurada a li-
berdade probatria deste ltimo, a cincia prvia e o acompa-
nhamento do seu defensor.

A convenincia de uma interpretao harmnica est


prevista na mesma Conveno Americana de Direitos Huma-
nos, no seu artigo 32, trazendo, ali, a correlao entre deveres
e direitos, e, no seu item 2. dispondo que os direitos de

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 53 9/7/2007, 09:31


54 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela se-


gurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum,
em uma sociedade democrtica. (grifos nossos).
No sistema jurdico portugus de h muito foi reco-
nhecido que a consagrao da regra da obrigatoriedade da pre-
sena do acusado em audincia provocou alguns estrangula-
mentos na prxis dos Tribunais Portugueses, o que provo-
cou reviso constitucional operada pela Lei Constitucional
n 1/97, aditando ao artigo 32 que dispe sobre as garanti-
as do processo criminal o nmero 6, o qual possui a seguin-
te redao: 6. A lei define os casos em que, assegurados os
direitos de defesa, pode ser dispensada a presena do argido
ou acusado em actos processuais, incluindo a audincia de
julgamento. Desta forma, no sistema jurdico portugus, a
ausncia do acusado s causa de nulidade absoluta quando
a lei exigir o seu comparecimento, podendo, a lei, da mesma
forma dispensar, em alguns casos, sua presena.

3.2 O princpio da proporcionalidade como mecanismo


de harmonizao entre o direito de presena do acu-
sado em audincia e o direito coletivo de obteno
de justia efetiva

Pelo exposto acima, no resta dvida que o direito de


presena em audincia (direito ampla defesa em uma de suas
faces) regra, que deve ser preservada. Mas esta regra (direito/
garantia) comporta excees, no sendo, pois, absoluta, por-
quanto, em algumas situaes concretas, pode ser limitada,
principalmente quando em confronto com outro direito/ga-
rantia fundamental. Tal direito pode, assim, ser restringido,
mas com uma soluo que respeite as regras estabelecidas pela
Constituio da Repblica de 1988 e pelas Convenes In-
ternacionais, no abolindo o direito/garantia de defesa e, da

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 54 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 55

mesma forma, no anulando a segurana social e a eficincia


do processo.
H que, portanto, ser verificado, no caso concreto, se o
direito de presena do acusado em audincia entra em confli-
to com outro direito fundamental, como, por exemplo, o da
segurana pblica ou individual (segurana da vtima, teste-
munhas), porque ento temos base constitucional implcita
para a restrio daquele direito, se ele tiver abolido ou restrin-
gido estes ltimos direitos. Se a resposta for positiva, pode ser
o caso, sopesando os direitos em jogo e em confronto, de se
restringir o direito de presena na justa medida, sem abolir o
direito de ampla defesa e, para tal, tem-se utilizado o princ-
pio da proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade j foi incorporado
pelos sistemas constitucionais dos Estados Democrticos de
Direito, como se pode observar, inclusive, do artigo 32, item
2, da Conveno Americana de Direitos Humanos, j citada
acima.
No Brasil, diante das vrias possibilidades de confron-
to entre direitos fundamentais, inclusive previstas em lei (Ex:
a priso cautelar, onde o direito liberdade restringido dian-
te do direito de garantia ordem pblica e/ou efetividade do
processo), como no poderia deixar de ser, o princpio da
proporcionalidade foi tambm incorporado pelo sistema cons-
titucional.
No caso posto, vemos a possibilidade de choque entre
trs direitos fundamentais: o da presena do acusado em audi-
ncia (ampla defesa artigo 5, inciso LV, CR/88), o da segu-
rana (art. 5, caput, CR/88) e o da durao razovel do pro-
cesso (artigo 5, inciso LXXVIII, CR/88).
Note-se que a presena do acusado em audincia deve
ser garantida, como direito fundamental e regra que , deven-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 55 9/7/2007, 09:31


56 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

do ser, aquele, intimado ou requisitado (se estiver preso) para


comparecer ao ato processual. A falta de intimao ou requi-
sio, a sim, trata-se de nulidade absoluta, porquanto o direi-
to foi restringido sem qualquer ferimento a outro direito fun-
damental. Logo, o que deve autorizar a mitigao do direito
de presena em audincia pela utilizao do princpio da
proporcionalidade o fundado receio de o exerccio deste
comprometa a segurana pblica ou individual ou a celeridade
processual, se, no caso concreto, estes direitos se sobrepem
aquele, no se podendo presumir que em todo e qualquer
processo haver tal conflito.
Obriga-se, pois, o Estado, a proceder de maneira que
os interesses tanto dos acusados, quanto da sociedade, em
geral das vtimas e das testemunhas no sejam indevidamente
postos em perigo, ponderando os interesses da defesa com os
da coletividade, e, diante de tal confronto, pode, no caso con-
creto, a compatibilizao de tais direitos contentar-se com a
possibilidade de apenas o defensor participar da audincia.

3.3 A possibilidade de o acusado e/ou seu defensor re-


nunciar ao direito de presena em audincia

Como j explicitado anteriormente, possvel que o acu-


sado venha a renunciar, por si, ou por seu defensor, alguns dos
direitos que compem o direito ampla defesa. Pode, assim,
renunciar tambm, no nosso sentir, ao direito de presena em
audincia de instruo (oitiva de testemunhas, to-somente),
havendo a possibilidade de escolha de exerc-lo ou no.
Concretamente, pode-se ter a seguinte situao ftica:
uma pessoa responde a processo em trmite na Vara Criminal
A, solto, respondendo tambm a processo na Vara Crimi-
nal B, nesta ltima com priso cautelar decretada. Pode ocor-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 56 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 57

rer, por diversas razes, que no processo em trmite na Vara


A, o acusado, apesar de devidamente requisitado, no com-
parea, por diversas razes, inclusive as mais comuns referen-
tes aos problemas estruturais do sistema carcerrio (falta de
escolta, de viaturas etc.), s sucessivas audincias designadas
para oitiva de testemunhas. Ora, neste caso concreto, de
interesse do acusado renunciar ao seu direito de presena,
porquanto pode ocorrer que, no processo em trmite na Vara
B, o julgamento clere do outro processo influencie no s
na sua condio de preso cautelarmente, como no prprio
julgamento de mrito. Neste caso, a posio de se considerar,
inarredavelmente, a sua ausncia nulidade absoluta, sem que
possa renunciar do seu direito de presena, traz prejuzos con-
siderveis ao acusado.
, pois, de evidncia palmar que, nesta hiptese, para-
doxalmente, o direito individual do acusado de presena na
audincia foi garantido, mas a custo da restrio do direito
de julgamento clere e, qui, da liberdade deste mesmo acu-
sado.
Destarte, entendemos que o acusado pode, ele prprio,
ou seu defensor, ou ainda ambos, renunciar o direito de pre-
sena em audincia de instruo para oitiva de testemunhas,
desde que haja a presena, de outra parte, do seu defensor,
sem que com isso traga ao processo qualquer vcio insanvel
e, por conseguinte, se houver tal renncia expressa, no pode-
r, em seguida, por bvio, alegar prejuzo da ampla defesa.

4 CONCLUSO

Assim, a concluso a que chegamos a de que a presen-


a do acusado em audincia de instruo, mesmo se tratando
de direito/garantia fundamental, no regra sem exceo, no

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 57 9/7/2007, 09:31


58 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

direito absoluto e, como tal, irrenuncivel. No estamos


diante de um direito que tenha sempre, em qualquer situao
ftica, uma importncia maior do que outro direito tambm
fundamental.
As convenes internacionais acerca dos direitos huma-
nos no se preocupam apenas com os direitos do acusado no
processo, mas tambm com os direitos de segurana das pes-
soas e da efetividade do processo, procurando estabelecer, na
prtica, uma compatibilizao entre as garantias de defesa e de
justia efetiva.
Para tal compatibilizao e soluo da coliso entre di-
reitos igualmente importantes amplamente utilizado nos
Estados Democrticos de Direito o princpio da proporcio-
nalidade, como uma ponderao dos interesses em jogo, ten-
do presente as circunstncias relevantes do caso concreto, de-
cidindo-se, ao final, pela precedncia de um direito em rela-
o ao outro. Assim, a par da regra geral da proteo da ampla
defesa dos acusados, no se pode perder de vista a aplicao
justa e eficaz da lei penal e processual penal no combate
criminalidade e se, na hiptese ftica, este ltimo direito se
sobressair, legtima ser a restrio daquela, sem, contudo,
haver sua abolio.
Esta compatibilizao j tambm preocupao do le-
gislador brasileiro, tendo sido objeto do Projeto de Lei n
1.237/2003, do Deputado Luiz Antnio Fleury, prevendo,
alm da possibilidade de interrogatrio pelo sistema de
videoconferncia, a possibilidade de dispensa da presena do
acusado, se as testemunhas a serem inquiridas forem apenas
de defesa ou, em qualquer hiptese, se houver concordncia
do defensor e do representante do Ministrio Pblico. Este
projeto foi apenso ao Projeto de Lei n 7.227/2006, por ser
este mais abrangente, tendo o relator, Deputado Gilberto
Nascimento, votado pela aprovao deste ltimo e dos seus

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 58 9/7/2007, 09:31


PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 59

apensos (nele includo o PL n 1.237/2003, supracitado), ao


argumento de que trar benefcios instruo penal, segu-
rana pblica e ao errio, permitindo maior celeridade nos
procedimentos e reduzindo os riscos e custos com as opera-
es de transportes de presos.3 .
Trata-se, pois, o direito do acusado de comparecer
audincia de oitiva de testemunhas, de um direito fundamen-
tal relativo, que pode ser limitado pela lei ou ter seu exerccio
renunciado pelo acusado, no ferindo, com isso, qualquer
conveno internacional acerca dos direitos humanos. Da
mesma forma e pela mesma razo, no se trata, a ausncia do
acusado naquela audincia - salvo na hiptese de restrio do
direito de presena sem qualquer ferimento a outro direito
fundamental de nulidade absoluta, e sim relativa.

REFERNCIAS

a)Livros:

CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra:


Almedina, 1993.

BOBBIO. Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos


Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

b) Artigos

Documentao e direito comparado n?s. 73/74. Processo na


ausncia do argido. Disponvel em: http://www.gddc.pt/
actividade-editorial/pdfs-publicacoes/7374-f.pdf. Acesso em:
04.04.2007.
3
Disponvel em: < www2.camara.gov.br/proposies>.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 59 9/7/2007, 09:31


60 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMA-


NOS, 1969. Pacto de San Jos da Costa Rica. Disponvel em:
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/
instrumentos/sanjose.htm.. Acesso em: 04 abr.2007.

PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E


POLTICOS. Disponvel em: <pfdc.pgr.mpf.gov.br/legislacao-
pfdc/docs_pactos-internac/pi_dir_civis_politicos.pdf.> Aces-
so em: 04 abr.2007

ROLIM. Luciano Sampaio Gomes. Coliso de direitos fun-


damentais e princpio da proporcionalidade. Jus Navegandi,
n. 56. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=2855>. Acesso em: 04 abr.2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 43-60 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 60 9/7/2007, 09:31


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 61

A EXECUO DA MULTA
(ASTREINTES) E OS REFLEXOS
PRODUZIDOS PELAS REFORMAS
PROCESSUAIS ATINENTES AO
CUMPRIMENTO DE
PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS

Catarina Vila-Nova Alves de Lima


Juza de Direito. Mestra em Direito Pblico
pela Universidade Federal de Pernambuco -
UFPE.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS PARA A FASE DE CUM-
PRIMENTO: INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR E LIQUIDEZ, CERTEZA E
EXIGIBILIDADE DO TTULO. 3 O PROBLEMA DA SUBSISTNCIA DA MULTA
NA HIPTESE DE SER JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO DO AUTOR.
4 O PROCEDIMENTO DE EXECUO DA MULTA. 5 CONCLUSES. REFE-
RNCIAS

1 INTRODUO

Tradicionalmente, identificava-se o conceito de tutela


jurisdicional executiva ao processo de execuo, estabelecendo
a noo de que as atividades executivas ocorreriam, exclusiva-
mente, no mbito do referido processo.
As reformas do processo civil voltadas para a execuo
civil ocuparam-se, gradualmente, de reduzir at eliminar a

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 61 9/7/2007, 09:31


62 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

dualidade de processos e a pseudo necessidade de aes


distintas e completamente estanques para a certificao do
direito e posterior cumprimento da deciso judicial.1
Com efeito, num primeiro momento, a inovao
introduzida pela Lei n 8.952/94, o qual acrescentou vrios
pargrafos ao art.273, prevendo a figura da tutela antecipada,
provocou arranhes no sistema dual que separava, de um lado,
o processo de conhecimento e, de outro, o processo de
execuo. Com tal instituto permitiu-se, a um s tempo o
reconhecimento e a realizao forada de um direito.
Num segundo momento, procedeu-se a alterao do
art.461 pela redao que lhe conferiu a Lei n 10.444/02,
para estabelecer que o cumprimento das obrigaes de fazer e
no-fazer desenvolver-se-iam na relao processual originria,
sem a necessidade de se instaurar novo processo, com obser-
vncia de medidas de coero e apoio, como multas, busca e
apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras
e impedimento de atividade nociva, dentre outras.
Nesse contexto, introduziu-se o art.461-A, ao CPC o
qual estendeu obrigao de dar ou restituir a disciplina acima
mencionada, no cabendo em relao ao cumprimento dessas
obrigaes, a instaurao de nova ao de execuo, posto
que sua efetivao se d dentro dos prprios autos com a
aplicao das medidas de apoio busca e apreenso ou imisso
na posse.
Por seu turno, a Lei n 11.232/05 promoveu a quebra
da dualidade processual (ao de conhecimento/ao de
execuo) em relao a obrigao por quantia certa fundada
em ttulo executivo judicial. Desde ento, a atividade de
execuo forada no mais exige a propositura de uma ao

1
THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Pro-
cesso Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.104-107.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 62 9/7/2007, 09:32


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 63

executiva, realizando-se por meio de incidente de cumprimento


de sentena.
Do que foi dito, extrai-se que a novel tcnica de efetivao
do julgado aproxima-se do modelo j praticado entre ns para o
cumprimento das obrigaes de fazer, no fazer e de entregar coisa
(art.461 e 461-A) como forma de conceder efetividade ao processo
e promover a satisfao do credor, aproximando-se o processo do
direito material que se pretende ver realizado.
O objetivo do presente trabalho refere-se, primordial-
mente, anlise da execuo da multa decorrente do
descumprimento da ordem judicial referente obrigao de
fazer e de no-fazer, bem como a forma de efetivao de tais
medidas de coero, sobretudo, aps as inovaes introduzidas
pela Lei n 11.232/05 a qual alterou o tradicional modelo
ptrio de execuo. Neste ponto, sobressai o cerne das
controvrsias em torno deste tema, a saber: primeiramente,
em que momento verifica-se a exigibilidade da multa? Ou seja,
a cobrana desse crdito subordina-se condio de que o
autor logre xito na demanda proposta? E, uma vez configurada
a exigibilidade, a execuo da multa qualifica-se como provi-
sria ou definitiva?

2 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS PARA A FASE DE


CUMPRIMENTO: INADIMPLEMENTO DO DE-
VEDOR E LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILI-
DADE DO TTULO

O art.461, 4, do CPC autoriza a imposio de multa


para o caso de inobservncia de ordem judicial que estabelea
prestao de fazer e no-fazer, quer tal provimento seja anteci-
padamente deferido, quer seja ao final. Contudo, o referido
dispositivo no menciona a partir de que momento torna-se
exigvel a multa, tampouco qual o procedimento a ser
empregado para sua efetivao.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 63 9/7/2007, 09:32


64 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

Conforme ensina o processualista Araken de Assis, apesar


de no mais se conceber a execuo como uma ao autnoma
e independente, tem-se que a pretenso a executar subordina-se
a pressupostos. Dizendo de outra forma: em certa medida,
subsistem os pressupostos e as condies para a efetivao da
pretenso executria. Tanto o inadimplemento do devedor
como o ttulo executivo, dotado dos atributos da certeza,
liquidez e exigibilidade, devem estar conjugados para que se
possa realizar a execuo. Portanto, a nova sistemtica inaugurada
com a Lei n 11.232/05 em que os provimentos finais e
antecipatrios cumprem-se no processo pendente e, em geral,
nos autos em que prolatados, igualmente, devem subordinar-se
existncia dos chamados pressupostos processuais.2
O regime vigente estabeleceu a unificao da via executiva.
Assim, como j ocorria em relao s obrigaes de fazer e
no-fazer, a obrigao por quantia certa passou a efetivar-se em
simples fase de cumprimento, dentro dos prprios autos e
no mais por meio de nova ao.
Conclui-se que a exibio do ttulo lquido, certo e
exigvel ao lado do inadimplemento por parte do devedor
continuam sendo pressupostos da pretenso a executar.3
Em breves linhas, pode-se afirmar que a multa meio de
coero que visa a influenciar psicologicamente o destinatrio
para que ele adote a conduta pretendida pela ordem jurdica.
O objetivo precpuo da multa, portanto, obrigar o destinatrio
a cumprir obrigao especfica, e no, ao seu pagamento
propriamente dito. Incumbe ao rgo judicirio, de ofcio ou a
requerimento da parte, impor a multa ao destinatrio. A deciso

2
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p.171-172.
3
Este corresponde ao contedo conferido ao artigo 580, conforme nova
redao dada pela Lei n 11.382/06 a execuo pode ser instaurada caso o
devedor no satisfaa a obrigao certa, lquida e exigvel, consubstanciada
em ttulo executivo.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 64 9/7/2007, 09:32


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 65

deve ser motivada e abranger valor, termo inicial e durao da


multa a qual posteriormente se reverter em favor do autor, e
no, do Estado.4 As astreintes no guardam relao com o valor
da obrigao principal, no entanto, para a sua fixao, o
magistrado deve estar atento aos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade, de forma a no estabelec-la em patamares
demasiadamente elevados ou, ao contrrio, irrisrios.
A cobrana do crdito decorrente da incidncia da multa
seguir o procedimento destinado ao cumprimento de
sentena (rectius: cumprimento de ordem judicial), previsto
no art.475-I, do CPC, na medida em que se trata de obrigao
por quantia certa.5 No obstante, tenha o legislador feito
meno ao procedimento para cumprimento de sentena,
na verdade, seria prefervel a referncia efetivao de ordem
judicial, na medida em que a realizao do contedo de
decises interlocutrias, sentenas e acrdos observa o regime
contido no Captulo X, do Ttulo VIII, do CPC.6

4
A multa processual prevista no caput do artigo 14 do CPC difere da multa
cominatria prevista no art. 461, 4 e 5, uma vez que a primeira tem
natureza punitiva, revertendo-se em favor do Estado, enquanto a segunda
tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestao
determinada pela ordem judicial.
5
Ainda sob a gide da disciplina anterior, afirmou o eminente processualista
Jos Carlos Barbosa Moreira: A multa pode ser exigida a qualquer tempo pelo
interessado, no havendo dependncia do que vai ser decidido ao final. A
partir do dia em que comece a incidir a multa, faculta-se ao credor exigi-la,
atravs do procedimento da execuo por quantia certa. Se o devedor, citado,
pagar nas 24 horas a que se refere o art. 652, mas permanecer inadimplindo
no que tange obrigao de fazer ou no fazer, a multa continuar incidindo.
Poder o exeqente, a qualquer tempo, requerer a atualizao do clculo e
promover nova execuo pelo valor acrescido (MOREIRA, Jos Carlos Bar-
bosa. O novo Processo Civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimen-
to. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.220).
6
Nesse contexto, afirma-se: embora o art.475-I aluda a cumprimento de
sentena (art.162, 1, do CPC) por igual decises interlocutrias e acrdos
fornecem o ttulo hbil pretenso a executar (ASSIS, Araken de. Cum-
primento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.224).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 65 9/7/2007, 09:32


66 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

Em outras palavras, o ttulo executivo no se vincula,


necessariamente, a uma sentena condenatria, bastando para
a sua configurao o reconhecimento, pelo ato do juiz, da
existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou
pagar quantia`.7
Destaco valiosa contribuio de Paulo Henrique dos
Santos Lucon sobre o tema:

preciso debelar o mito de que sem sentena condenatria


transitada em julgado no se executa. Na verdade, ne-
cessrio redimensionar a nulla executio sine titulo. Ttulo
deve designar todo ato jurdico adequado para determi-
nar a realizao de direitos. (...) No caso de ttulo provi-
srio (tutela antecipada e execuo provisria de senten-
a), dotado de executividade imediata, assim como ocor-
re nos ttulos executivos extrajudiciais, no o elemento
certeza, mas a vontade poltica do legislador de amparar
determinadas situaes ainda que fundadas na mera pro-
babilidade de existncia do direito, contribuindo para
impedir a utilizao abusiva dos recursos. (...) No se
trata de afastar o preceito nulla executio sine titulo, mas de
adapt-lo a uma nova realidade: o ttulo executivo tam-
bm pode ser a sentena apelada ou a deciso proferida
no curso do processo.8

Tal noo a nica que se amolda ao sistema jurdico


processual ptrio diante das sucessivas reformas processuais a
que vem sendo submetido, na busca por um processo civil de
resultados, isto , clere e efetivo.

7
THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Pro-
cesso Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.91.
8
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo
provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.228-230.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 66 9/7/2007, 09:32


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 67

No tocante aos atributos certeza, liquidez e exigibilidade


do ttulo que encerra o crdito decorrente da multa, faz-se
imprescindvel realizar algumas consideraes.
O atributo certeza relaciona-se com a existncia do
crdito, portanto, ultrapassado o prazo deferido pelo juiz para
o cumprimento espontneo da obrigao especfica sem que
haja o cumprimento pelo destinatrio (inadimplemento),
configurado restar este atributo.
A liquidez refere-se ao quantum debeatur, bastando o mero
clculo aritmtico para a apurao do valor da multa. Assim,
o credor, ao requerer o cumprimento da ordem judicial, deve
apresentar memria discriminada e atualizada de clculo, tudo
em conformidade com o que estabelece o art. 475-B, do CPC.
No que tange exigibilidade, ou seja, a partir de qual
momento a cobrana do valor da multa se torna legtimo,
enorme divergncias se instalam. Verifica-se posicionamento
em favor da possibilidade de cobrana imediata da multa e,
de outro lado, a existncia de entendimento segundo o qual a
exigibilidade daquela apenas se d aps o trnsito em julgado
da sentena. Insere-se aqui uma questo de enorme relevo que
a que diz respeito subsistncia do direito ao crdito consubs-
tanciado na multa mesmo que, ao final, o provimento seja
pela improcedncia do pedido.
O Professor Candido Rangel Dinamarco defende que a
multa s poder ser cobrada a partir da precluso da sentena
ou da deciso interlocutria que a concede. Justifica tal posicio-
namento na circunstncia de que, antes do trnsito em julgado,
o preceito cominatrio e, por conseguinte as astreintes
podem ser alterados nas instncias recursais. 9

9
Nessa esteira, defende o mestre: Quanto s multas fixadas em sentena ou
acrdo portador de julgamento de mrito, a resposta menos difcil: o
valor das multas peridicas acumuladas ao longo do tempo s exigvel a
partir do trnsito em julgado do preceito mandamental, porque, ante, o
prprio preceito pode ser reformado e, eliminada a condenao a fazer, no-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 67 9/7/2007, 09:32


68 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

Tendo em vista a finalidade do meio de coero em


comento, qual seja: de um lado, assegurar a autoridade deciso
judicial, e, de outro, estimular o cumprimento espontneo
da obrigao especfica pelo destinatrio da ordem entendemos
que a sua exigibilidade dever ser imediata, ou melhor, a partir
do momento em que for eficaz a deciso que a imps. 10
imprescindvel que se atente para os fins que norteiam o
emprego de tal instrumento, sob pena de se relegar o seu carter
coercitivo. A identificao entre a exigibilidade da multa e o trnsito
em julgado da sentena. Tal identificao induz ao abandono de
uma condio essencial eficcia das astreintes, qual seja, sua
capacidade de realizar as finalidades que lhe so prprias: forar o
devedor a cumprir a obrigao e respeitar a ordem do juiz (...).11
Ao sujeitar a exigibilidade das astreintes ao trnsito em
julgado da sentena esvazia-se o contedo desse meio de
coero, nega-se efetividade tutela jurisdicional, ignora-se o
problema do tempo do processo, permitindo-se que o tempo
necessrio para a definio do processo de conhecimento
ponha em risco valores que necessitam de tutela imediata,
como so exemplos os direitos de personalidade, ao meio
ambiente hgido, sade, tudo isso, em busca do advento da
certeza jurdica ou descoberta da verdade a partir de quan-

fazer ou a entregar, cessa tambm a cominao. No seria legtimo impor ao


vencido o desembolso do valor das multas, quando ele, havendo recorrido,
ainda pode ser eximido de cumprir a obrigao principal e, consequentemente
de pagar pelo atraso. (...) Esses mesmos raciocnios devem presidir tambm
ao quesito da exigibilidade das multas impostas em apoio a uma antecipao
de tutela, porque enquanto houver incertezas quanto palavra final do
Poder Judicirio sobre a obrigao principal, a prpria antecipao poder
ser revogada e, com ela, as astreintes (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
Reforma da Reforma. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.240).
10
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer: e
sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts.461 e 461-A; CDC,
art.84). 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.258.
11
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria: individual e coletiva. 3 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.214.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 68 9/7/2007, 09:32


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 69

do, s, ento, seria o valor representado pela multa passvel


de cobrana.12
Assim, a multa estabelecida em deciso que antecipa os
efeitos da tutela mostra-se exigvel desde logo (quando configu-
rado o descumprimento determinao judicial), a menos
que seja interposto agravo e este recebido no efeito suspensivo.
No h que se aguardar o provimento final do processo
sentena ou acrdo que confirme ou altere a manifestao
judicial anterior , porquanto incompatvel tal delonga com
os escopos que justificaram a instituio da tutela antecipada
no ordenamento jurdico ptrio, sendo a multa um dos
instrumentos postos disposio do juzo para a concretizao
do contedo decisrio.
Da mesma forma, fixada na sentena a obrigao de fazer,
no-fazer ou entregar coisa, a multa correspondente inobser-
vncia do preceito ser igualmente exigvel desde logo, sempre
que o recurso seja recebido apenas no efeito devolutivo.13

12
Explica Marinoni que a idia da busca da certeza jurdica somente foi
lanada para encobrir o fato de que no se confiava no juiz, temendo-se que
ele pudesse arbitrariamente proteger o autor em detrimento do ru; exata-
mente por essa razo a doutrina no admitia a realizao do direito antes de
ter sido dado ao ru ampla oportunidade de produo de prova. (...) Em
outras palavras: a execuao s poderia receber a designao de normal`
quando posterior ao trnsito em julgado da sentena. que nesse caso o ru
no teria mais alegao para fazer (ou recurso para interpor). Entretanto, a
realizaao plena do princpio do contraditrio (a certeza jurdica ou a coisa
julgada material), em vista das novas necessidades de tutela, no pode mais
constituir o pressuposto lgico-jurdico para a instaurao da execuao ou
para a concessao da tutela que satisfaa o autor (ARENHART, Srgio
Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimen-
to: a tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.240-241).
13
Diante da regra prevista no art.520, inciso VII, do CPC a qual estabelece
que a apelao ser recebida apenas no efeito devolutivo, se a sentena
confirmar a antecipao dos efeitos da tutela no faz sentido negar aplica-
o ao dispositivo na hiptese da antecipao de tutela ser concedida (e no
confirmada) na prpria sentena.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 69 9/7/2007, 09:32


70 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

Reproduzo, a seguir, ementas de julgados que perfilham esse


entendimento:

PROCESSO CIVIL. OBRIGAO DE FAZER. EXE-


CUO ART. 461 DO CPC. MULTA DIRIA
(ASTREINTES). MOMENTO DE INCIDNCIA.
RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO.
NECESSIDADE. SMULAS 282 E 356/STF.
- Na tutela das obrigaes de fazer e de no fazer do art.
461 do CPC, concedeu-se ao juiz a faculdade de exarar
decises de eficcia auto-executiva, caracterizadas por um
procedimento hbrido no qual o juiz, prescindindo da
instaurao do processo de execuo e formao de nova
relao jurdico-processual, exercita, em processo nico,
as funes cognitiva e executiva, dizendo o direito e satis-
fazendo o autor no plano dos fatos.
- Fixada multa diria antecipadamente ou na sentena,
consoante o 3 e 4 do art. 461, e no cumprido o
preceito dentro do prazo estipulado, passam a incidir
de imediato e nos prprios autos as astreintes. [grifo
nosso]
- Para que seja suscetvel de anlise em sede de recurso
especial, a ofensa a artigo de lei deve ter sido objeto de
apreciao pelo Tribunal a quo. Incidncia das Smulas
282 e 356 do C. STF.
Recurso especial no conhecido.14

EMENTA - PROCESSO CIVIL - ANTECIPAO DOS


EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA - OBRIGAO
DE FAZER - ASTREINTES- EXECUO PROVIS-
RIA - POSSIBILIDADE. 1- O pargrafo 3 do art. 273,

14
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 663.774. Relator:
Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Braslia, 26 de outubro de 2006.
Dirio da Justia, 20 nov.2006, p.301.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 70 9/7/2007, 09:32


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 71

do CPC autoriza expressamente a execuo provisria


da deciso prolatada em sede de tutela antecipada. Com
efeito, no podemos inferir que as astreintes fixadas
na referida deciso resultem margeadas de tal possibi-
lidade. [grifo nosso]15

3 O PROBLEMA DA SUBSISTNCIA DA MULTA NA


HIPTESE DE SER JULGADO IMPROCEDENTE
O PEDIDO DO AUTOR

A essa altura, verifica-se que o cumprimento da ordem


judicial realiza-se na forma de execuo provisria (art.475-I,
1, do CPC), dado o carter provisrio de sua imposio.
Como bem pontua Luiz Guilherme Marinoni, o problema
aqui no exatamente saber se a multa pode ser cobrada antes
do trnsito em julgado, mas sim definir se ela devida na
hiptese em que o julgamento final no confirma a tutela
antecipada ou a sentena que j foi executada.16
Com efeito, entendemos que, na hiptese de ser modi-
ficada a deciso que antecipou os efeitos da tutela, rejeitando-
se o alegado direito afirmado pelo autor, ficar sem efeito o
crdito derivado da multa que eventualmente tenha sido
cobrada. Esse, contudo, no entendimento pacfico, mas
o que prevalece no mbito doutrinrio e jurisprudencial.17

15
BRASIL. Tribunal de Justia de Pernambuco. Apelao Cvel n 125.056-0.
Relator: Des. Joo Bosco Gouveia de Melo. Terceira Cmara Cvel. Recife, 17
de novembro de 2005. Dirio Oficial do Estado de Pernambuco, 23 jan. 2006.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitria. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p.221-222.
17
Nesse sentido: ALVIM NETO, Jos Manoel Arruda e WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. O grau de coero das decises proferidas com base em prova
sumria. Revista de Processo, So Paulo, n. 142, p.17, jan.2007; TALAMINI,
Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer: e sua extenso
aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts.461 e 461-A; CDC, art.84). 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.258.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 71 9/7/2007, 09:32


72 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

Aqueles que se filiam ao entendimento de que o resulta-


do final da demanda no produz qualquer efeito sobre o que
decidido com base em cognio no-exauriente o fazem,
primordialmente, com vistas funo garantidora da multa
que preservar a autoridade da deciso judicial. Por conse-
guinte, se o destinatrio da ordem optou por desrespeitar
uma deciso judicial, deve arcar com as conseqncias de seus
atos, ainda que, no futuro o pedido contra ele formulado seja
tido como improcedente. 18 Afirma-se que a situao jurdica
de direito material discutida no processo seria inteiramente
desvinculada da obrigao processual que autoriza a exigibili-
dade da multa pecuniria.19
Com a devida vnia, no parece ser essa a posio que
se coaduna com os escopos que norteiam o moderno processo
civil. Tal entendimento mascara uma viso que identifica no
processo civil um fenmeno inteiramente desligado do direito
material. 20
Acrescente-se a isso o fato de que a legitimidade da
autoridade judicial ampara-se precisamente na sua finalidade
de tutelar quem tem razo. Portanto, ao contrrio de fortale-
cer a manifestao judicial tal posicionamento serviria para

18
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Execuo de multa - Art. 461, 4, do
CPC - e a sentena de improcedncia do pedido. In: SHIMURA, Srgio;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execuo e assuntos
afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.2, p.565.
19
Adepto de tal posio, Joaquim Felipe Spadoni, defende que: a constatao
de que o ru no possua qualquer obrigao perante o autor irrelevante
para a exigibilidade da multa pecuniria, justamente porque esta no leva
em considerao eventual violao da obrigao de direito material, mas de
uma obrigao processual, de todo independente daquela (SPADONI, Jo-
aquim Felipe.A multa na atuao das ordens judiciais. In: SHIMURA,
Srgio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execuo e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.2, p.501.
20
ALVIM NETO, Jos Manoel Arruda ; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O
grau de coero das decises proferidas com base em prova sumria. Revista
de Processo, So Paulo, n. 142, p.18, jan.2007.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 72 9/7/2007, 09:32


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 73

consagrar o culto a uma suposta autoridade` em si mesma,


desvinculada de sua razo de ser. 21 Dito de outro modo, o
autor seria beneficiado com o valor decorrente da incidncia
da multa, apesar de o rgo jurisdicional no reconhecer o
direito que afirmara como seu. Sobre o tema, destaco precisa
lio do processualista Luiz Guilherme Marinoni:

Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa,


completamente irracional admitir que o autor possa ser
beneficiado quando a prpria jurisdio chega concluso
de que ele no possui o direito que afirmou estar presente ao
executar (provisoriamente) a sentena ou a tutela
antecipatria. Se o processo no pode prejudicar o autor
que tem razo, ilgico imaginar que o processo possa bene-
ficiar o autor que no tem qualquer razo, apenas porque
o ru deixou de adimplir uma ordem do Estado-juiz.22

Nessa perspectiva, em consonncia com o estabelecido


pelo art.475-O, inciso I, do CPC, o beneficirio do valor da
multa, independentemente de dolo ou culpa, responde pelos
danos causados ao adversrio pelo requerimento de atuao
jurisdicional e, bem assim, a devolver o montante j recebido,
correspondente s astreintes. Trata-se de responsabilidade obje-
tiva, razo por que o demandante, que posteriormente venha a
ser atingido pela improcedncia do pedido reconhecido por
sentena ou acrdo, ser responsvel pelos danos causados pela
deciso liminar que culminou a multa, tenha ou no culpa.23

21
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer: e
sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts.461 e 461-A; CDC,
art.84). 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.259-260.
22
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitria. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p.222.
23
CARVALHO, Fabiano. Execuo da multa (astreintes) prevista no art.461
do CPC. Revista de Processo, So Paulo, n. 114, p.218, .2004.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 73 9/7/2007, 09:32


74 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

Finalmente, urge registrar que o simples fato de a multa


no ser mais exigvel, cabendo, inclusive a devoluo do que
foi eventualmente levantado pelo autor que, ao final
declarado sem razo, no retira o carter coercitivo da multa,
na medida em que atua sobre a vontade do obrigado a ameaa
de seu pagamento. Por conseguinte, a multa no perde o
poder de coero apenas porque o ru sabe que no ter que
pag-la na hiptese de o julgamento final no confirmar a tutela
antecipatria ou a sentena que foi provisoriamente
executada`.24

4 O PROCEDIMENTO DE EXECUO DA MULTA

Cuida-se de execuo provisria a qual se aplica o


disposto no art. 475-O, c/c art. 475-I, 1, do CPC, segundo
o qual: definitiva a execuo da sentena transitada em
julgado e provisria quando se tratar de sentena impugnada
mediante recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo.
Incidem, no que couber, as regras atinentes ao cumpri-
mento das decises judiciais que impem obrigao de pagar
quantia certa (art.475-J, do CPC) e desta forma, pode o
demandado insurgir-se contra a pretenso executria por meio
do oferecimento de impugnao, no prazo de quinze dias a
contar da intimao para pagar (art.475-J, 1, do CPC),
limitada s matrias previstas no art.475-L, do CPC.
Nos termos do art. 475-O, inciso I, do CPC, incumbe
ao beneficirio da multa (autor) requerer a sua execuo provi-
sria, devendo especificar tal carter provisrio.
De acordo com os incisos do art. 475-O, 3, do CPC,
o exeqente instruir o seu pedido de execuo com as peas
obrigatrias definidas. No art. 475-O, 3, inciso I, do CPC,

24
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitria. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p.222.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 74 9/7/2007, 09:32


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 75

seria prefervel que o legislador tivesse utilizado a expresso


pronunciamento judicial no lugar de sentena e acrdo
exeqendo, posto que a execuo provisria, conforme de-
monstrado alhures, pode fundar-se (como a hiptese das
astreintes) em deciso interlocutria.
Por cautela, para as situaes em que os autos no se
encontram disponveis ou a tramitao da execuo dentro
dos prprios autos provoque tumulto processual, recomenda-
se a formao de autos prprios para a execuo provisria da
multa (astreintes), embora no queira isso significar que se trate
de ao autnoma. Cuida-se, na realidade, de atitude que se
destina a evitar a ocorrncia de transtornos para o regular
andamento do processo principal.
Na forma do art. 475-O, inciso III, do CPC, o levanta-
mento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que impor-
tem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave
dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea,
incumbindo ao juiz de ofcio estabelecer o dever de caucionar.
Durante a execuo, com base no disposto no art.461,
6, do CPC o juiz pode, de ofcio, modificar o valor ou a
periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insufi-
ciente ou excessiva e, ainda, extinguir a execuo provisria
na hiptese de superveniente improcedncia do pedido
(art.475-O, inciso II, do CPC) e, assim tambm, no caso em
que o cumprimento in natura da prestao ou do dever legal
se tornar invivel, com ou sem culpa do executado. 25
Confirmada a sentena em grau de recurso, a execuo
provisria transmuda-se, automaticamente, em definitiva.26

25
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p.225.
26
THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Pro-
cesso Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.176.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 75 9/7/2007, 09:32


76 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

5 CONCLUSES

1. A cobrana do crdito decorrente da incidncia da


multa seguir o procedimento destinado ao cumprimento
de sentena (rectius: cumprimento de ordem judicial), pre-
visto no art.475-I, do CPC, na medida em que se trata de
obrigao por quantia certa.
2. Tendo em vista a finalidade do meio de coero em
comento, qual seja: de um lado, assegurar a autoridade deciso
judicial, e, de outro, estimular o cumprimento espontneo
da obrigao especfica pelo destinatrio da ordem, entende-
mos que a sua exigibilidade dever ser imediata, ou melhor, a
partir do momento em que for eficaz a deciso que a imps
isto , inexistncia de efeito suspensivo conferida em sede
recursal.
3. O cumprimento da ordem judicial realiza-se na forma
de execuo provisria (art.475-I, 1, do CPC), dado o carter
provisrio de sua imposio.
4. Na hiptese de ser modificada a deciso que anteci-
pou os efeitos da tutela, rejeitando-se o alegado direito afirma-
do pelo autor, ficar sem efeito o crdito derivado da multa
que eventualmente tenha sido cobrada. Em consonncia com
o estabelecido pelo art.475-O, inciso I, do CPC, o beneficirio
do valor da multa, independentemente de dolo ou culpa,
responde pelos danos causados ao adversrio pelo requerimento
de atuao jurisdicional e, bem assim, a devolver o montante
j recebido, correspondente s astreintes.

REFERNCIAS

a) artigos

ALVIM NETO, Jos Manoel Arruda; WAMBIER, Teresa


Arruda Alvim. O grau de coero das decises proferidas com

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 76 9/7/2007, 09:32


A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 77

base em prova sumria. Revista de Processo, So Paulo, n.


142, p.7-19, jan.2007.

CARVALHO, Fabiano. Execuo da multa (astreintes) prevista


no art.461 do CPC. Revista de Processo, So Paulo, n. 114,
p.208-222, 2004.

b) livros

ARENHART, Srgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme.


Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional
atravs do processo de conhecimento. 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.

ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro:


Forense, 2006.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. 3


ed. So Paulo: Malheiros, 2002.

GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Execuo de multa - Art.


461, 4, do CPC - e a sentena de improcedncia do pedido.
In: SHIMURA, Srgio ; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(org.). Processo de execuo e assuntos afins. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. v. 2, p.555-567.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e


execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitria. 3 ed. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo Processo Civil


brasileiro: exposio sistemtica do procedimento, 22 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 77 9/7/2007, 09:32


78 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

SPADONI, Joaquim Felipe. A multa na atuao das ordens


judiciais. In: SHIMURA, Srgio ; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (org.). Processo de execuo e assuntos afins. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. v.2, p.482-507.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e


de no-fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa
(CPC, arts.461 e 461-A; CDC, art.84). 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.

THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do


Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 61-78 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 78 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 79

COMUNICAO ELETRNICA DE
ATOS PROCESSUAIS NA LEI 11.419/06

Demcrito Reinaldo Filho


Juiz de Direito da 32a.
Vara Cvel do Recife

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 INTIMAES POR MEIOS ELETRNICOS. 2.1 O Dirio
da Justia on-line. 2.1.1 Data da publicao. 2.1.2 Certificao do site do Dirio
on line. 2.2 Intimaes eletrnicas de natureza pessoal o sistema da auto-
intimao. 2.2.1 Momento da intimao. 2.2.2 Indisponibilidade por motivo
tcnico do sistema informtico. 2.2.3 Intimao eletrnica da Fazenda Pblica.
2.2.3.1 Veto ao art.17. 3 CITAO POR VIA ELETRNICA. 3.1 Citao por via
eletrnica pressupe cadastro dos usurios. 3.2 Citao na forma eletrnica pres-
supe acesso ntegra dos autos . 4 CARTAS ROGATRIA, DE ORDEM E
PRECATRIA POR VIA ELETRNICA. 4.1 Assinatura eletrnica do Juiz requisi-
tante nas cartas judiciais. 5 COMUNICAES COM OS RGOS DOS DE-
MAIS PODERES POR VIA ELETRNICA.

1 INTRODUO

O Presidente Lula sancionou a Lei 11.419, de 19 de


dezembro de 2006 1 , que disciplina a informatizao do
processo judicial. A Lei sancionada teve origem no Projeto de
1
O texto pode ser lido em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2006/Lei/L11419.htm

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 79 9/7/2007, 09:32


80 DEMCRITO REINALDO FILHO

Lei 5.828/01 2 , aprovado pelo Plenrio da Cmara dos


Deputados no dia 30 de novembro daquele ano, na forma de
substitutivo apresentado no Senado Federal, com subemendas
de redao adotadas pela Comisso de Constituio e Justia
e de Cidadania (CCJC) da Cmara. A nova Lei 11.419/06
faculta aos rgos do Poder Judicirio informatizarem
integralmente o processo judicial, para torn-lo acessvel pela
Internet.

O Captulo II da Lei 11.419/06 trata Da Comunica-


o Eletrnica dos Atos Processuais, estendendo-se do seu
art. 4o. ao 7o. As normas desse captulo disciplinam o proce-
dimento para as comunicaes dos rgos judiciais com as
partes (arts. 4o. a 6o.) - a includas as intimaes (pelo Dirio
on line ou de forma direta ao interessado) e citaes eletrni-
cas -, as comunicaes que transitem entre os rgos judiciais
(cartas de ordem, rogatrias e precatrias na forma eletrnica)
e tambm as comunicaes estabelecidas entres os rgos do
Poder Judicirio com os demais poderes (art. 7o.). A Lei auto-
riza que toda forma de comunicao possa ser feita com a
utilizao de meios eletrnicos. Abaixo examinaremos cada
uma das modalidades legais da comunicao judicial na for-
ma eletrnica.

2 INTIMAES POR MEIOS ELETRNICOS

Uma das providncias do legislador foi produzir uma


alterao no Cdigo de Processo Civil, adicionando um par-
grafo nico ao seu art. 237 e estabelecendo a forma de intimao
eletrnica dos atos processuais. Ao lado da intimao feita
atravs de publicao em rgo da imprensa oficial (art. 236)
e da realizada pessoalmente ao advogado ou por carta registra-

2
http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=41619

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 80 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 81

da (incisos I e II do art. 237), o Cdigo passa a admitir a


possibilidade da utilizao dos meios eletrnicos para dar ci-
ncia a algum dos atos e termos do processo, para que faa
ou deixe de fazer alguma coisa. Com efeito, o art. 20 da Lei
11.419 (norma do seu Captulo IV, que trata das disposies
gerais e finais), estabelece que:

A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de


Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes altera-
es:
(...)
Art. 237. ....................................................................
Pargrafo nico. As intimaes podem ser feitas de for-
ma eletrnica, conforme regulado em lei prpria. (NR)

Alm desse retoque na lei processual civil, o legislador


disciplinou no corpo da prpria Lei 11.419 a regulamentao
do procedimento das intimaes eletrnicas, que podem ser
realizadas mediante Dirio da Justia eletrnico ou atravs do
sistema da auto-intimao. Adiante examinaremos essas duas
formas de intimao eletrnica.

2.1 O Dirio da Justia on-line

Durante a tramitao do Projeto de Lei 5828/01, o


Senado incluiu na proposta algumas alteraes. Entre as con-
tribuies do texto do Senado est a autorizao para os tri-
bunais criarem o Dirio da Justia eletrnico, que servir como
meio para publicao de atos judiciais e administrativos pr-
prios e das comunicaes em geral, atravs de site hospeda-
do na Internet (art. 4o. da Lei 11.419/06) .

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 81 9/7/2007, 09:32


82 DEMCRITO REINALDO FILHO

A Senadora Seris Sessarenko, quem primeiro props


essa inovao em seu Substitutivo apresentado perante o Se-
nado, destacou que: o dirio on-line de fcil implementao
nos dias atuais porquanto a maioria dos tribunais j tm suas
informaes disponibilizadas em portais, sendo que a internet
hoje o meio mais rpido e gil para a comunicao e trans-
misso de informaes, que se pode dar em tempo real para
qualquer parte do mundo, para exemplificar a superioridade
do dirio da justia eletrnico em relao ao tradicional que,
em determinadas situaes, demora mais de 10 dias para que
atinja alguns pontos longnquos do territrio nacional.

Realmente, mesmo antes do advento da Lei 11.419/


06, os tribunais de todo o pas j se utilizavam de meios eletr-
nicos para comunicao de atos processuais, pois a maioria
deles possuem sites institucionais hospedados na Internet, onde
disponibilizam informaes gerais sobre processos. Acontece
que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, ao
apreciar o EREsp n 503.761/DF (DJ de 14/11/2005, p. 175,
rel. Min. Flix Fischer), pacificou entendimento no sentido
de que as informaes processuais prestadas por meio da
Internet possuem natureza meramente informativa, no
servindo como meio oficial de intimao nos moldes legais.
Era preciso, portanto, que sobreviesse lei para atribuir carter
oficial, de validade, portanto, s comunicaes de atos
processuais que so feitas por via de sites na Internet.

O Tribunal Regional Federal da 4a. Regio enxergou


essa oportunidade com a edio da Lei n 11.280, de 16/02/
2006, que modificou a redao do pargrafo nico do art.
154 do CPC, ao prever que os tribunais, no mbito da respectiva
jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial de
atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de
autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da
Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 82 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 83

Amparado nessa norma, foi institudo o Dirio Eletrnico da


Justia Federal da 4a. Regio3 , como meio oficial de publicao
dos atos judiciais e administrativos da Justia Federal de
primeira e segunda instncias. A Resoluo que instituiu o
Dirio Eletrnico da Justia Federal da 4a. Regio4 estabeleceu
que as publicaes passariam a ser feitas exclusivamente por
meio eletrnico5 , dispensada a forma impressa de publicao
(Dirio de Justia da Unio).

O Dirio de Justia na forma eletrnica tem uma srie


de vantagens em relao forma convencional impressa, em
razo das funcionalidades permitidas com a utilizao das
tecnologias da informao. Diversas formas de consultas
instantneas podem ser implementadas em um determinado
sistema de intimaes eletrnicas. O sistema pode permitir
que o interessado faa uma consulta ao Dirio eletrnico
utilizando dados como nome das partes, do advogado, do
rgo julgador, entre outras possibilidades. O Dirio Eletrnico
da Justia Federal da 4a. Regio, por exemplo, faculta ao
advogado pesquisar e obter, por meio do seu nmero de
inscrio na OAB, todas as publicaes cadastradas em seu
nome. Tambm possvel buscar informaes por rgo
julgador ou visualizar o inteiro teor do documento, disponi-
bilizado em um link especfico. Por meio do Dirio Oficial na
forma impressa, a consulta bem mais precria e restrita, pois

3
O Dirio Eletrnico da Justia Federal da 4 Regio veiculado no Portal da
Justia Federal da 4 Regio na Internet, com edies de segunda a sexta-
feira (com exceo de feriados nacionais e regimentais), disponibilizadas a
partir das 9 (nove) horas de cada dia. O endereo na Internet : http://
www.trf4.gov.br/trf4/diario/
4
O Dirio Eletrnico da Justia Federal da 4a. Regio foi institudo pela
Resoluo n. 70, de 25 de outubro de 2006.
5
Aps um ms de testes, as publicaes no site passaram a ter validade jurdica
em 1o. de dezembro de 2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 83 9/7/2007, 09:32


84 DEMCRITO REINALDO FILHO

as informaes s so obtidas atravs da leitura do peridico


especfico, correspondente data em que foram veiculadas.

O legislador se inspirou nessa experincia originria da


Justia Federal e, ao editar a Lei 11.419/06, fez referncia ex-
pressa utilizao do Dirio eletrnico como meio de co-
municao dos rgos do Poder Judicirio. A Lei estabelece
que os tribunais podero criar Dirio da Justia eletrnico
para publicao de atos judiciais e administrativos prprios
e dos rgos a eles vinculados (art. 4o.)6 . O Dirio eletrni-
co que vier a ser criado, por exemplo, por um Tribunal de
Justia servir como meio para comunicao de atos dos r-
gos judicirios da primeira e segunda instncias, o que abran-
ge o prprio tribunal e todas as comarcas e juzos pertencen-
tes ao Estado respectivo. Isso porque, nos termos da Lei, o
Dirio on line considerado o rgo oficial de publicao ele-
trnica dos atos judiciais e administrativos de todos os rgos
vinculados a um determinado tribunal. O Dirio eletrnico,
uma vez criado por ato normativo de um tribunal estadual e
implantado, passa a ser o rgo oficial de publicao de qual-
quer unidade judiciria ou comarca no territrio do Estado,
dispensando qualquer outro meio de publicao oficial ( 2o.
do art. 4o.). Pode haver casos de comarcas distantes, ainda no
interligadas em rede, que no tenham meios para se integrar
de logo ao sistema de publicao eletrnica. Essas situaes,
no entanto, podem ser objeto de resoluo do tribunal, uma
vez que os rgos do Poder Judicirio podem regulamentar a
Lei 11.419/06, no que couber, no mbito de suas respectivas
competncias (art. 18).

6
Foi publicado no D.J.U, seo 1, de 26-03-2007.pg.01, um comunicado do
Diretor-Geral do STF, informando que, conforme decidido em sesso admi-
nistrativa, ficou institudo, a partir do dia 23 de abril de 2007, o Dirio da
Justia Eletrnico como instrumento de comunicao oficial, publicao e
divulgao dos atos do Supremo Tribunal Federal.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 84 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 85

A comunicao realizada por meio do Dirio da Justia


eletrnico substitui qualquer outro rgo de publicao ou
forma de intimao, para qualquer efeito legal. A exceo
feita apenas para a intimao das pessoas que, por fora de lei,
tenham que ser intimadas pessoalmente ( 2o. do art. 4o.). A
intimao do Ministrio Pblico ( 2o. do art. 236 do CPC),
do defensor pblico (LAJ, art. 5o., 5o.), dos representantes
judiciais da administrao para certos atos em certas aes
(Lei 4.348/64, art. 3o.), dos integrantes da AGU (Lei 9.028/
95, art. 6o., 2o, includo pela MP 2180/01) e de outras
pessoas em relao s quais leis especficas exijam a intimao
pessoal, para validade do ato de comunicao processual,
continua sendo feita da forma convencional. A no ser nesses
casos especiais, a intimao feita por meio eletrnico dispensa
qualquer outra forma de comunicao. No entanto, se essas
pessoas que tm esse tipo de privilgio processual, aceitarem
se cadastrar perante os tribunais para serem intimadas em
sistema prprio de comunicao eletrnica (feita em rea
exclusiva do portal do tribunal), a intimao pessoal na forma
convencional dispensada. que esse segundo tipo de
comunicao eletrnica (a auto-intimao) considerada
como intimao pessoal para todos efeitos legais, inclusive
para a Fazenda Pblica ( 6o. do art. 5o.).

2.1.1 Data da publicao

As intimaes que so feitas atravs de rgo oficial na


verso tradicional (impressa em papel) consideram-se realizadas
na data da publicao no Dirio Oficial7 , ou seja, na data
atestada (no timbre do jornal) em que circula na localidade o

7
Ou no dia em que circula na comarca, quando se prova que isso ocorreu em
data diversa da constante do peridico (RJTJSP 131/350, RT 677/117).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 85 9/7/2007, 09:32


86 DEMCRITO REINALDO FILHO

peridico. Para todos os efeitos, a data da publicao a que


aparece registrada como de uma edio especfica do peridico.
Na verso eletrnica do Dirio da Justia, considera-se como
data da publicao o primeiro dia til seguinte ao da
disponibilizao da informao no sistema ( 3o. do art. 4o.)8 .
Os sistemas de publicao eletrnica dos tribunais (Dirios
de Justia eletrnicos) devero, portanto, ter meios para
registrar o dia em que a informao sobre o ato ou termo do
processo foi disponibilizada, para consulta externa. Para sua
completa eficcia, o programa a ser adotado pelos tribunais
necessita possuir mecanismo que permita especificar a data
em que as informaes sobre o ato processual foram colocadas
no sistema de comunicao eletrnica.
Entendeu-se de considerar a intimao como realizada
apenas no dia seguinte disponibilizao (no sistema de co-
municao eletrnica) da informao sobre o ato, porque pode
haver casos em que a insero dos dados ocorra somente no
final do expediente, ou mesmo aps o horrio regular (aps
as 20 horas do dia), e nesse caso a parte objeto da intimao
perderia um dia inteiro do prazo. O melhor, no entanto, teria
sido incluir uma regra que previsse que a incluso de informa-
es, numa determinada edio do Dirio eletrnico, fosse
realizada at uma determinada hora do dia 10h da manh,
por exemplo. Com isso, as informaes sobre cada edio
estariam disponibilizadas no sistema eletrnico de comunica-
o logo ao incio da manh, sem qualquer prejuzo para os
interessados. Como o legislador preferiu soluo diversa, na
prtica vai resultar em um alargamento dos prazos para a reali-
zao do ato, em relao s intimaes efetuadas na forma
tradicional (atravs de Dirio Oficial impresso). Quando ocor-

8
Na verso original do Projeto de Lei 5828/01, a data da publicao coincidia
com a da disponibilizao do contedo do ato ou comunicao no sistema
eletrnico.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 86 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 87

rer de a informao ser inserida no sistema logo no incio do


dia, mesmo assim a intimao somente considerar-se- realiza-
da no dia seguinte, por fora do 3o. do art. 4o. A parte tem
efetiva cincia no dia da colocao da informao no sistema
(Dirio eletrnico), com a vantagem de um dia a mais para
realizao do ato. Tomemos uma hiptese definida: uma co-
municao que realizada concomitantemente, atravs da in-
sero em sistema eletrnico (Dirio da Justia on line) e publi-
cao no Dirio Oficial impresso. Em face da comunicao
processual convencional, o prazo comea a correr do primei-
ro dia til seguinte (art. 184, 2o. c/c art. 240 e pargrafo
nico do CPC), j que a intimao considera-se feita pela s
publicao do ato no rgo oficial (art. 236 do CPC). J com
a disponibilizao da informao sobre o ato processual no
Dirio de Justia eletrnico, o prazo no comea a correr do
primeiro dia til seguinte, mas do segundo dia til, por fora
da regra do 3o. do art. 4o. da Lei 11.419/06. O prazo come-
aria a correr a data da publicao se esta equivalesse
disponibilizao do contedo do ato ou comunicao no sis-
tema eletrnico, mas como tal equivalncia no est prevista
na Lei especfica, o prazo s tem incio no segundo dia til. A
regra geral para as intimaes feitas pela forma convencional
de que o prazo comea a fluir a partir do primeiro dia til
aps a publicao (no Dirio Oficial). Daqui por diante, a
regra geral para as intimaes feitas atravs de Dirio de Justia
on line a de que o prazo comea a correr do segundo dia til
aps a insero da informao sobre o ato, no sistema eletr-
nico (Dirio on line), uma que os prazos processuais tero in-
cio no primeiro dia til que se seguir ao considerado como
data da publicao ( par. 4o. do art. 4o.). Como a data da
publicao eletrnica, para efeitos legais, a do primeiro dia
til seguinte ao da disponibilizao da informao no Dirio
da Justia eletrnico ( 3o.), a contagem dos prazos processu-
ais s tem incio no segundo dia til seguinte.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 87 9/7/2007, 09:32


88 DEMCRITO REINALDO FILHO

2.1.2 Certificao do site do Dirio on line

O site do Dirio da Justia eletrnico e o seu contedo


devero ser assinados digitalmente, com base em certificado
emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma de
lei especfica. A legislao que trata especificamente da utilizao
de certificados digitais para garantir a autenticidade e validade
jurdica de documentos e transaes em forma eletrnica a
Medida Provisria n. 2.200, que instituiu a ICP-Brasil.

Os tribunais devem contratar os servios de empresa


certificadora (AC) vinculada ICP-Brasil, para certificao di-
gital do Dirio da Justia on line. A autoridade certificadora
emite o certificado e garante a autenticidade dos documentos
digitais.

Na prtica, a verificao da autenticidade funciona atra-


vs de aplicativo de software incorporado ao computador do
usurio. Normalmente, o software que faz a verificao de um
certificado digital tem algum mecanismo ou funo para con-
fiar em ACs. Por exemplo, o programa utilizado para nave-
gar na Internet (conhecido como browser) contm uma lista
das ACs em que confia. Quando o usurio visita um determi-
nado site (por exemplo, de um tribunal) e apresentado ao
navegador um Certificado Digital, ele verifica a AC que emi-
tiu o certificado. Se a AC estiver na lista de autoridades
confiveis, o navegador aceita a identidade do site e exibe a
pgina da Web. Em no sendo o caso, o navegador exibe uma
mensagem de aviso, perguntando ao usurio se deseja confiar
na nova AC. Geralmente o programa navegador d opes
para confiar permanente ou temporariamente na AC ou no
confiar em absoluto. O usurio, portanto, tem controle so-
bre quais AC(s) deseja confiar, porm o gerenciamento da con-
fiana feito pelo aplicativo de software (neste exemplo, pelo
navegador).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 88 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 89

2.2 Intimaes eletrnicas de natureza pessoal o siste-


ma da auto-intimao

Alm do Dirio da Justia on line, a Lei 11.419 prev


outra modalidade de realizao de comunicaes eletrnicas
s partes, advogados e outras pessoas que atuam no processo.
A previso est no seu artigo 5o., segundo o qual as intimaes
sero feitas por meio eletrnico em portal prprio aos que se
cadastrarem na forma do art. 2o. desta Lei, dispensando-se a
publicao no rgo oficial, inclusive eletrnico. Trata-se de
um segundo mtodo empregado para a realizao de comuni-
cao eletrnica de atos processuais, que pressupe adeso
das partes e seus advogados, mediante realizao de cadastro
em rea especfica do portal do tribunal. As intimaes reali-
zadas por essa frmula dispensam qualquer outra forma de
comunicao, seja a realizada por publicao em rgo oficial
impresso ou em Dirio da Justia eletrnico, ou mesmo qual-
quer forma de intimao pessoal convencional (como as reali-
zadas por carta postal, na presena do intimando em cartrio
ou por meio oficial de justia), j que tm a mesma fora e
valor de uma intimao pessoal ( 6o. do art. 5o.).

O cadastro, para fins de intimaes, deve obedecer aos


mesmos requisitos de eficincia e segurana adotados para os
sistemas de transmisso de peties e recursos (art. 2o.), pois
pressupe que seja realizado mediante o uso de assinatura ele-
trnica (em qualquer das duas modalidades consagradas no
inc. III do 2o. do art. 3o., alneas a e b). Ao usurio cadastra-
do atribudo meio que possibilite a identificao e autenti-
cao do acesso ao sistema.

Essa modalidade de comunicao eletrnica de natureza


pessoal, prevista no art. 5o. da Lei 11.419, configura uma
inovao inspirada na bem sucedida experincia do processo

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 89 9/7/2007, 09:32


90 DEMCRITO REINALDO FILHO

eletrnico (sistema e-Proc) dos Juizados Especiais Federais.


Desde a Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, que disciplinou
a instituio dos Juizados Federais - e permitiu para esses rgos
especiais a implantao de sistemas eletrnicos de transmisso
de peas e comunicao de atos processuais (art. 8o, 2o.),
bem como o desenvolvimento de programas de informtica
necessrios para subsidiar a instruo das causas (art. 24) -, os
departamentos de informtica dos TRFs, sob a coordenao
de comisso instituda pelo CJF (Conselho da Justia Federal),
passaram a desenvolver experincias prprias de processo
totalmente informatizado. Embora no tendo a Lei 10.259/
01 esmiuado o procedimento das intimaes em meio
eletrnico, o e-Proc incorporou modelos e frmulas procedi-
mentais prprias e originais, que foram aplicadas (e com
sucesso) primitivamente nos Juizados Especiais Federais
vinculados ao Tribunal Regional Federal da 4a. Regio9 .

O modelo de intimao eletrnica pessoal desenhado


para os Juizados Federais no seguiu o padro que j vinha
antes sendo utilizado (embora sem fora vinculativa) pelos tri-
bunais superiores, conhecido por sistema push de comuni-
cao eletrnica. Como se sabe, os tribunais superiores (STJ e
STF) foram precursores na implantao de sistemas de
intimao eletrnica, que funcionam atravs do envio de men-
sagens eletrnicas (e-mails) aos endereos eletrnicos de partes
e advogados previamente cadastrados no site oficial, sempre
que ocorra uma movimentao no processo indicado pelo
interessado. A intimao eletrnica dos atos processuais, nos
Juizados Especiais Federais e em suas Turmas Recursais, utili-
za um procedimento diferente. A intimao ocorre com o
acesso do usurio ao site prprio da Seo Judiciria, em local

9
Sugerimos uma visita ao Portal da Justia Federal da 4a. Regio, na rea
destinada ao processo eletrnico dos Juizados Especiais - http://
www.trf4.gov.br/trf4/institucional/institucional.php?no=101

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 90 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 91

protegido por senha, onde esteja disponvel o inteiro teor da


deciso judicial. Por ser o prprio intimando quem toma a
iniciativa desse acesso para cincia dos atos e termos do pro-
cesso, essa modalidade chamada de auto-intimao eletr-
nica. Esse sistema de intimao eletrnica pressupe um pr-
vio compromisso do usurio de acessar o site regularmente,
para cincia das decises e atos processuais10 .

O legislador da Lei 11.419/06 optou por seguir esse


modelo11 , em que os atos processuais so comunicados dire-
tamente aos interessados no por meio de e-mail ou envio de
outro tipo de mensagem eletrnica, mas atravs do acesso em
rea restrita de site na Internet, onde so disponibilizadas as
informaes relativas ao ato processual. Trata-se de procedi-
mento mais seguro do que os sistemas push ou qualquer
outro programa que utilize o envio de uma mensagem eletr-
nica (e-mail) ao intimando (ou citando), em termos de garantia
da eficcia da intimao/citao. Realmente, alm da seguran-
a que a comunicao de atos processuais em um sistema fe-
chado (com acesso restrito ao detentor da assinatura eletrnica)
oferece, em comparao com os e-mails, que so facilmente
devassveis, a auto-intimao eletrnica (tambm chamada
de auto-comunicao) assegura mais completa eficcia no
que diz respeito cincia do destinatrio. O envio de e-mail
deixa dvidas quanto ao efetivo recebimento da mensagem
pelo destinatrio. No h como ter certeza de que uma men-
sagem de e-mail no foi interceptada ou perdida por falha do
servidor ou mesmo indevidamente bloqueada por algum sis-

10
A Resoluo 522, de setembro de 2006, do Presidente do Conselho da
Justia Federal, dispe sobre a intimao eletrnica das partes, Ministrio
Pblico, Procuradores, Advogados e Defensores Pblicos no mbito dos
Juizados Especiais Federais.
11
O procedimento da auto-intimao eletrnica includa no texto da Lei
durante a tramitao do projeto, atravs do Substitutivo apresentado no
Senado.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 91 9/7/2007, 09:32


92 DEMCRITO REINALDO FILHO

tema de filtro de spam. Mesmo que se empreguem mecanis-


mos que permitam o aviso automtico de recebimento de
mensagens, estes recursos no so completamente seguros e
em regra dependem do destinatrio12 . Da a opo do legisla-
dor pelo sistema de comunicao direta ao interessado por
meio da franquia de acesso rea reservada de portal. O siste-
ma registra o acesso do usurio, na data e hora exata da reali-
zao do acesso, assegurando a certeza de que o destinatrio
teve efetiva cincia da comunicao.

Na verso original do projeto que deu origem Lei


11.419/06, iniciado na Cmara dos Deputados, a previso
era de que as comunicaes dos atos processuais fossem feitas
por meio do envio de mensagens eletrnicas ao interessado e
que os tribunais se valeriam de mecanismos que permitissem
o aviso automtico de recebimento de mensagens13 . Durante
a tramitao do projeto, no entanto, essa idia foi abandona-
da, diante da pouca confiabilidade desse sistema, e ainda por-
que o e-Proc dos Juizados Federais j era uma realidade, com
a comprovao prtica da funcionalidade e segurana do proce-
dimento da auto-intimao eletrnica em portal to tribunal.
O legislador deixou permanecer a remessa de mensagem eletr-
nica ao intimando/citando apenas como um servio comple-
mentar intimao feita no portal e sem qualquer fora obriga-
tria. No 4o. do art. 5o. da Lei 11.419/06, realmente est
previsto que em carter informativo, poder ser efetivada re-
messa de correspondncia eletrnica, comunicando o envio da
intimao e a abertura automtica do prazo processual ....aos
que manifestarem interesse por esse servio.

12
O programa gerenciador de e-mails Outlook Express (da Microsoft) possui essa
ferramenta, de confirmao de recebimento da mensagem eletrnica, mas
seu funcionamento depende da vontade do destinatrio.
13
Inc. I do art. 8o. do projeto na verso que foi enviada ao Senado.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 92 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 93

2.2.1 Momento da intimao

Pelo sistema de comunicao eletrnica diretamente ao


interessado (intimando), considerar-se- realizada a intimao no
dia em que o intimando efetivar a consulta eletrnica ao teor da
intimao, certificando-se nos autos a sua realizao ( 1o. do
art. 5o. da Lei 11.419/06). Logo, o prazo (se houver) comea a
correr do primeiro dia til aps a consulta que corresponde
intimao (art. 184 do CPC, 2o, do CPC). Se a consulta (aces-
so ao sistema de comunicao eletrnica) for realizada em dia
no til, a intimao ser considerada como realizada no pri-
meiro dia til seguinte ( 2o. do art. 5o. da Lei 11.419/06).
Assim, por exemplo, se a consulta for realizada em um sbado, a
intimao somente considerar-se- realizada na segunda-feira (dia
til seguinte), e o incio do prazo na tera-feira (sabendo-se que o
dies a quo do prazo sempre o dia seguinte ao da intimao).

O cadastramento do usurio implica em expresso com-


promisso de acessar periodicamente o site prprio do tribu-
nal, para cincia dos atos e termos processuais inseridos em
local prprio protegido por senha. Ainda que o usurio no
realize o acesso, a intimao considera-se sempre realizada dez
dias aps includa no site. o que estabelece o 3o. do art.
5o. Lei 11.419/06, ao mencionar que a consulta ao sistema
dever ser feita em at 10 (dez) dias corridos contados da data
do envio da intimao, sob pena de considerar-se a intimao
automaticamente realizada na data do trmino desse prazo14 .

14
Como o legislador da Lei 11.419/06 se inspirou no modelo do processo
eletrnico (E-proc) dos Juizados Federais, a regra do 3o. do art. 5o.
praticamente uma reproduo do art. 4o. da Res. 522/06 do Presidente do
CJF, que disciplina a intimao eletrnica no mbito desses rgos especiais
da Justia Federal. O art. 4o. da Resoluo tem a seguinte redao: Indepen-
dentemente do acesso, a intimao considera-se sempre realizada dez dias aps
includa no site prprio da Seo Judiciria, para cincia do usurio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 93 9/7/2007, 09:32


94 DEMCRITO REINALDO FILHO

Trata-se de uma hiptese legal de cincia presumida ou ficta,


indispensvel para a funcionalidade do sistema de comunica-
o eletrnica de atos processuais. No fosse dessa maneira, a
concluso do ato de intimao ficaria ao bel prazer do inti-
mando. A razo lgica dessa cincia presumida decorre da cir-
cunstncia de que, no ato de cadastramento, as partes se com-
prometem, mediante adeso, a cumprir as normas referentes
ao acesso15 . Por isso, considera-se efetivada a comunicao ele-
trnica do ato processual (inclusive citao, art. 6o.) pelo sim-
ples decurso do prazo de 10 dias da insero da informao
no sistema informtico do tribunal, ainda que o acesso no
seja realizado pela parte interessada.
Nessa hiptese, de intimao/citao presumida, os
prazos processuais comeam a correr do 11o. dia aps a inser-
o da informao no portal do tribunal, sabendo-se que a
intimao eletrnica considera-se realizada na data do trmi-
no do prazo de 10 dias previsto no 3o. do art. 5o.16 . Se o
11o. dia recair em dia no til, o comeo da contagem do
prazo fica prorrogado para o dia til seguinte (art. 240, nic.,
do CPC).

2.2.2 Indisponibilidade por motivo tcnico do sistema


informtico

Para evitar prejuzo a qualquer das partes do processo,


na utilizao do sistema eletrnico de intimao pessoal, a
nova Lei prev a possibilidade de o Juiz optar por realizar a
intimao ou mandar refaz-la por qualquer outro meio ele-

15
assim que funciona nos Juizados Federais, j tendo a matria sido objeto
do Enunciado FONAJEF 25.
16
No e-Proc, sistema de processo eletrnico dos Juizados Federais, os prazos
so abertos automaticamente poucos minutos antes da meia-noite do dci-
mo dia contado da data da intimao/citao.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 94 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 95

trnico ou convencional. o que est expresso no 5o. do


art. 5o. Lei 11.419/06, verbis: Nos casos urgentes em que a
intimao feita na forma deste artigo possa causar prejuzo a
quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada
qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deve-
r ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade,
conforme determinado pelo juiz. Esse dispositivo abarca to-
das as situaes em que o sistema informtico de comunica-
o eletrnica direta ao interessado se tornar indisponvel, seja
por motivo tcnico ou por qualquer forma de acesso no au-
torizado (invaso hacker). A impossibilidade de prestao efici-
ente e segura do servio suficiente para autorizar o Juiz a
realizar a intimao por outro modo, evitando qualquer for-
ma de prejuzo s partes. A norma atribui ao Juiz analisar a
existncia de urgncia, em cada situao concreta, que justifi-
que seja a intimao feita por outro modo.

2.2.3 Intimao eletrnica da Fazenda Pblica

A comunicao eletrnica que feita diretamente ao


interessado, mediante acesso exclusivo em rea especfica do
site (portal do tribunal), considerada como intimao pessoal
para todos efeitos legais, inclusive para a Fazenda Pblica (
6o. do art. 5o.). A validade da intimao fica condicionada ao
prvio cadastramento dos procuradores no servio especfico
do portal do tribunal, na forma do caput do art. 5o. da Lei
11.419. que esse tipo de intimao, como j mencionado,
pressupe a adeso voluntria das partes (usurios do sistema),
regra que no excepcionada para os procuradores da Fazenda
Pblica (da Unio, dos Estados e Municpios) ou qualquer
outro representante judicial de rgo da administrao direta
ou indireta (autarquias, sociedades de economia mista e
fundaes). A intimao feita atravs de cadastro e acesso em
rea especfica de site (apropriada para servio de comunicao

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 95 9/7/2007, 09:32


96 DEMCRITO REINALDO FILHO

eletrnica) adquire, por fora de lei, atributo de intimao


pessoal, mas para que o comando normativo do 6o. do art.
5o. possa ter aplicao, imprescindvel o cadastro do
procurador do rgo da Administrao Pblica no sistema
informtico do tribunal.

O acesso do Procurador em rea exclusiva do site pode


proporcionar o efeito da intimao pessoal bem como da vista
pessoal dos autos, dependendo do sistema eletrnico ser desenhado
para permitir ou no pelo usurio cadastrado o conhecimento das
demais peas do processo. Se o acesso ao sistema de auto-
intimao abranger a disponibilizao somente do prprio ato
de intimao (cpia do ato decisrio do magistrado, do mandado
ou edital), o efeito ser o da intimao pessoal. Mas se o acesso
proporciona tambm a observao de todos os demais atos e
termos do processo (peties, contestao e rplica, acompanhados
da documentao pertinente), a se considera tambm que o
Procurador teve vista pessoal dos autos (art. 9o., par. 1o.).

2.2.3.1 Veto ao art. 17

O legislador tentou incluir no art. 17, constante das


disposies gerais da Lei 11.419/06, norma para compelir os rgos
da administrao pblica direta e indireta das trs esferas da
Federao a se cadastrar nos sistemas informticos dos tribunais,
para recebimento de comunicao de atos processuais por meio
eletrnico. O dispositivo previa um prazo de 180 dias a contar
da publicao da Lei 11.419, para que os rgos pblicos e suas
representaes judiciais se cadastrassem 17 . Mas o artigo

17
O art. 17 tinha a seguinte redao:
Art. 17. Os rgos e entes da administrao pblica direta e indireta, bem
como suas respectivas representaes judiciais, devero cadastrar-se, na for-
ma prevista no art. 2o desta Lei, em at 180 (cento e oitenta) dias aps sua

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 96 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 97

terminou sendo vetado pelo Presidente da Repblica, ao


argumento de que a obrigao nele contida contrariava o
princpio da independncia dos Poderes e invadia sua compe-
tncia privativa de exercer a direo superior da administrao
e dispor sobre sua organizao18 .
O dispositivo vetado realmente carecia de sentido lgi-
co, ao estabelecer obrigao de cadastro para os rgos da
Administrao Pblica dentro de prazo determinado (de cen-
to e oitenta dias) a partir da publicao da lei. Nem todos os
tribunais teriam condies de implantar sistemas eletrnicos
para comunicao de atos processuais dentro desse prazo, por
diversas razes (restries oramentrias, falta de estrutura neces-
sria ou condies tcnicas, s para citar algumas), da porque

publicao, para acesso ao servio de recebimento e envio de comunicaes


de atos judiciais e administrativos por meio eletrnico.
Pargrafo nico. As regras desta Lei no se aplicam aos Municpios e seus
respectivos entes, bem como aos rgos e entidades federais e estaduais
situados no interior dos Estados, enquanto no possurem condies tcni-
cas e estrutura necessria para o acesso ao servio de recebimento e envio de
comunicaes de atos judiciais e administrativos por meio eletrnico, situa-
o em que devero promover gestes para adequao da estrutura no me-
nor prazo possvel..
18
As razes do veto do Presidente da Repblica ao art. 17 do Projeto de Lei no
5.828, de 2001 (no 71/02 no Senado Federal):
O dispositivo ao estipular o prazo de cento e oitenta dias para o cadastro
dos rgos e entes da administrao pblica direta e indireta invade a com-
petncia do Poder Executivo, o que contraria o princpio da independncia
e harmonia dos Poderes, nos termos do art. 2o da Carta Maior, assim como
a competncia privativa do Presidente da Repblica para exercer a direo
superior da administrao e para dispor sobre a sua organizao (art. 84,
incisos II e VI, alnea a).
Da mesma forma, ao criar obrigao para os rgos e entes da adminis-
trao pblica direta e indireta das trs esferas da Federao fere o pacto
federativo, previsto no art. 18 da Constituio, que assegura a autonomia
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Ademais, pode ocorrer que rgos e entidades de porte muito reduzido,
ainda que situados em capitais, no consigam reunir as condies necessri-
as para acesso ao servio de recebimento e envio de comunicaes de atos
judiciais e administrativos por meio eletrnico.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 97 9/7/2007, 09:32


98 DEMCRITO REINALDO FILHO

a obrigao legal se tornaria incua. O razovel seria o estabe-


lecimento de prazo para credenciamento com incio a partir
do momento da implantao efetiva do servio e sua disponi-
bilizao ao pblico. De qualquer maneira, o veto presidenci-
al no vai trazer qualquer empecilho expanso e eficincia
dos servios de comunicao eletrnica de atos processuais,
pois bvio que os representantes judiciais dos rgos da
Administrao Pblica no vo oferecer resistncia ao cadas-
tro, para fins de intimao eletrnica. Seria impensvel no
contribuir com a administrao da Justia.

3 CITAO POR VIA ELETRNICA

Em outra alterao que levou a efeito no corpo do


Cdigo de Processo Civil, o legislador acrescentou o inciso
IV ao seu art. 221, que passa a prever, dentre as modalidades
de citao, a que feita por meio eletrnico. De fato, o art.
20 da Lei 11.419 (norma do seu Captulo IV, que trata das
disposies gerais e finais), estabelece que:

A Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo


de Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes
alteraes:
(...)
Art. 221. ....................................................................
....................................................................................
IV - por meio eletrnico, conforme regulado em lei pr-
pria. (NR)

Ao lado da citao que feita pelo correio (inc. I do


art. 221 do CPC), por oficial de justia (inc. II) e por edital
(inc. III), o nosso sistema de leis processuais civis incorpora a
citao que feita por meio eletrnico (inc. IV includo pela
Lei n. 11.419/2006).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 98 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 99

A regulamentao do procedimento da citao realiza-


da por meio eletrnico foi disciplinada no corpo da prpria
Lei 11.419/06, porquanto dispe o seu art. 6o. que:

Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei,


as citaes, inclusive da Fazenda Pblica, excetuadas as
dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, podero
ser feitas por meio eletrnico, desde que a ntegra dos
autos seja acessvel ao citando.

Ao mandar observar as formas e as cautelas previstas no


art. 5o., o legislador adotou o sistema da auto-comunicao
como padro nico do procedimento da citao eletrnica.
O art. 5o. da Lei 11.419/06, como se sabe, instituiu um m-
todo de comunicao eletrnica que permite que as partes
tomem cincia dos atos e termos processuais em portal pr-
prio dos tribunais que adotarem o processo eletrnico (to-
tal ou parcial). A citao eletrnica, portanto, diferentemen-
te da simples intimao (eletrnica), s pode ser realizada
observando-se esse modelo da auto-comunicao, em que
as partes (e seus advogados) tomam a iniciativa de consultar
periodicamente os comunicados judiciais em rea prpria do
site do tribunal. No h previso de que a citao eletrnica
possa ser realizada mediante utilizao do Dirio da Justia ele-
trnico (previsto e disciplinado no art. 4o.). Ao fazer remisso
unicamente ao art. 5o., o legislador elegeu, com exclusivida-
de, a frmula da auto-comunicao para o procedimento
da citao eletrnica.
No entanto, podemos enxergar pelo menos uma hip-
tese de utilizao do Dirio da Justia eletrnico para instrumen-
talizao da citao eletrnica, ainda que em parte. quando
a citao tiver de ser feita na forma de edital, em casos em que
o ru estiver em lugar desconhecido ou seja ignorado o seu
paradeiro (art. 231 do CPC). Pelo menos em relao ao edital

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 99 9/7/2007, 09:32


100 DEMCRITO REINALDO FILHO

que houver de ser publicado uma vez no rgo oficial (art.


232, III), a publicao poder ser feita pela via do Dirio
da Justia eletrnico, j que a publicao eletrnica na forma
do art. 4o. da Lei 11.419/06 substitui qualquer outro meio
e publicao oficial, para quaisquer efeitos legais, exce-
o dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista pes-
soal ( 2o.).
A tendncia que, implantado o Dirio da Justia eletr-
nico, os tribunais extingam outras formas de publicao de
atos processuais em forma impressa. Os dirios oficiais em
forma impressa tendem a desaparecer, sendo substitudos pelo
Dirio da Justia na verso eletrnica. Abolida a forma tradi-
cional de publicao de editais, s restar a publicao por via
do Dirio da Justia eletrnico. Teremos, ento, um caso de cita-
o editalcia parcialmente realizada por meio eletrnico, atra-
vs do Dirio da Justia eletrnico.

3.1 Citao por via eletrnica pressupe cadastro dos usu-


rios

A citao realizada por via eletrnica proporcionar re-


sultados muito promissores, em termos de agilizao proces-
sual. Evitar a emisso de cartas e mandados (em forma fsica)
para entrega ao citando, pelo sistema dos correios ou atravs
de oficial de justia, o que certamente reduzir o trabalho das
escrivanias e secretarias judiciais, alm do tempo gasto para
efetivao das comunicaes, que tambm ser sensivelmente
reduzido. Imagine-se, por exemplo, o caso de um ru que cos-
tuma ser objeto de aes de massa em um determinado Juizado
(um banco, uma operadora de servios de telefonia, uma em-
presa fornecedora de energia eltrica etc.). Todas as citaes
dos processos ajuizados contra ele podero ser efetivadas me-
diante a simples disponibilizao do contedo do ato citatrio
no sistema de auto-comunicao.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 100 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 101

Mas uma advertncia deve ser feita: a citao eletrnica


somente pode ser feita em relao s partes (usurios) previa-
mente cadastradas no sistema de informtico de auto-comu-
nicao do rgo judicial respectivo. Isso porque o mtodo
da auto-comunicao pressupe adeso das partes e seus
advogados, mediante realizao de cadastro em rea especfica
do portal do tribunal. Para aquele usurio (ru) no cadastra-
do, a citao feita da forma tradicional - pelo correio ou por
oficial de justia (art. 221, incs. I e II, do CPC), conforme o
caso.
Antevendo justamente situaes como essa, que impe-
dem a realizao da citao na forma eletrnica, o legislador
admitiu a possibilidade de o ato ser realizado por outros meios
convencionais. Quer seja porque o citando no usurio ca-
dastrado do sistema de auto-comunicao ou por qualquer
outro motivo de ordem tcnica que impea a realizao do
ato na forma eletrnica, a citao ento deve ser feita pelas
modalidades convencionais. A inteno do legislador que,
no processo eletrnico, todos os atos de comunicao sejam
realizados por meio eletrnico (art. 9o.), mas em no sendo
possvel a realizao da citao na forma eletrnica, a Lei fa-
culta que seja concretizada segundo as modalidades convenci-
onais previstas no CPC (arts. I e II do art. 221). O sistema
deve ter meios para emitir carta ou mandado em forma fsica
e, depois de devidamente cumprida a citao, deve ser
digitalizado o documento (carta ou mandado, contendo a
certido respectiva ou a assinatura com registro de recebimen-
to) e incorporado aos autos do processo eletrnico. o que
est previsto no 2o. do art. 9o. da Lei 11.419, nos seguintes
termos: Quando, por motivo tcnico, for invivel o uso do
meio eletrnico para a realizao de citao, intimao ou
notificao, esses atos processuais podero ser praticados se-
gundo as regras ordinrias, digitalizando-se o documento fsi-
co, que dever ser posteriormente destrudo.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 101 9/7/2007, 09:32


102 DEMCRITO REINALDO FILHO

3.2 Citao na forma eletrnica pressupe acesso nte-


gra dos autos

A citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o


interessado a fim de se defender (art. 213 do CPC). A finalida-
de da citao, portanto, dar conhecimento ao demandado da
ao que lhe foi proposta e proporcionar que se defenda. No
processo tradicional, o citado tem vista dos autos (por meio de
seu advogado) mediante retirada na secretaria da vara, durante
o prazo da contestao, para que possa assim exercer sua defesa,
com conhecimento completo dos fatos e documentos que ins-
truem a causa. O citado no poderia exercer sua defesa sem que
lhe fosse proporcionado essa vista dos autos. Na forma eletr-
nica, a vista dos autos se d atravs de acesso ao sistema
informtico, na rea prpria do portal onde esto
disponibilizadas as peas integrantes do processo. Essa a razo
de o art. 6o. da Lei 11.419 estabelecer (em sua parte final) que,
para a validade da citao eletrnica, indispensvel que a n-
tegra dos autos seja acessvel ao citando. Alm de cpia do ato
citatrio, necessrio que o citando tenha acesso, ao ingressar
no sistema de auto-comunicao, das demais peas que com-
pe o processo eletrnico (petio inicial e todos os documen-
tos que a acompanham). Somente assim, observando-se essas
cautelas, a citao na via eletrnica ser considerada vlida.
Nos termos do 1o. do art. 9o. da Lei 11.419, as cita-
es que viabilizem o acesso ntegra do processo correspon-
dente sero consideradas vista pessoal do interessado para to-
dos os efeitos legais.

4 CARTAS ROGATRIA, DE ORDEM E PRECA-


TRIA POR VIA ELETRNICA

Os atos processuais so cumpridos por ordem judicial


ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se dentro

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 102 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 103

ou fora dos limites territoriais da comarca (art. 200 do CPC).


Existem trs tipos de carta para requisio de cumprimento
de ordem judicial: a carta de ordem, quando dirigida a um
juiz subordinado ao tribunal remetente; a carta rogatria,
quando dirigida a uma autoridade estrangeira; e a carta
precatria, para todos os demais casos, ou seja, quando enviada
por um juiz para outro com o qual no tenha subordinao
na hierarquia judiciria, desde que dentro do territrio
nacional (art. 201 do CPC).
A Lei 11.419/06, em seu artigo 7o., determina que as
cartas precatrias, rogatrias, de ordem e, de um modo geral,
todas as comunicaes oficiais que transitem entre rgos do
Poder Judicirio, bem como entre os deste e os dos demais
Poderes, sero feitas preferentemente por meio eletrnico.
Alm disso, o legislador acrescentou o pargrafo 3o. ao art.
202 do CPC, que passa a prever a possibilidade de as cartas
judiciais serem instrumentalizadas por meio eletrnico. De
fato, o art. 20 da Lei 11.419 (norma do seu Captulo IV, que
trata das disposies gerais e finais), estabelece que:

A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de


Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes altera-
es:
(...)
Art. 202. .....................................................................
3 o A carta de ordem, carta precatria ou carta
rogatria pode ser expedida por meio eletrnico, situa-
o em que a assinatura do juiz dever ser eletrnica, na
forma da lei. (NR)

A implantao de sistemas para envio e recebimento de


cartas judiciais pelo meio eletrnico vai pressupor o estabele-
cimento de acordos entre os diversos rgos do Poder Judici-
rio Nacional, para adoo de procedimentos uniformizados

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 103 9/7/2007, 09:32


104 DEMCRITO REINALDO FILHO

e plataformas que possibilitem a interoperabilidade entre os


diversos sistemas e, especificamente no que se refere carta
rogatria, o Brasil ter que assinar acordos e tratados inter-
nacionais com outros pases, em que fiquem estabelecidos
os procedimentos para o cumprimento dessas cartas eletr-
nicas.

Dentro de um determinado ramo do Poder Judicirio


nacional a implantao dos sistemas eletrnicos para envio e
recebimento de cartas judiciais (carta de ordem e precatria)
ser tecnicamente mais fcil, tendo em vista a uniformizao
tecnolgica para os diversos rgos judicirios que o integram.
Por exemplo, o TRT do Maranho j implantou o seu sistema
para processamento eletrnico de cartas precatrias19 , que fun-
cionou inicialmente como projeto piloto na 6a. Vara do Tra-
balho, mas com previso para expanso em curto prazo para
todas as varas do Estado.

O processamento eletrnico das cartas judiciais repre-


sentar uma enorme economia de tempo e reduo de custos,
j que dispensa a duplicao de peas processuais e pagamento
de tarifas postais. As cartas judiciais, em qualquer de suas
modalidades, so consideradas fator de grande emperramento
da mquina judiciria, pois o seu cumprimento pelo sistema
tradicional geralmente consome exagerado tempo. Na modali-
dade eletrnica, a previso que o tempo de tramitao das
cartas seja reduzido drasticamente, com benefcios enormes
em termos de agilizao do processo judicial.
Os sistemas eletrnicos para comunicao entre juzes
garantiro no somente o envio e recebimento de cartas judi-
ciais para cumprimento de atos processuais, mas tambm
(como previu o legislador) todas as comunicaes que transi-

19
Segundo notcia publicada no site Consultor Jurdico, em 14.12.06.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 104 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 105

tem entre rgos do Poder Judicirio. Assim, um simples


ofcio e, de maneira geral, qualquer comunicao oficial, para
qualquer finalidade, podero ser realizadas por meio de siste-
mas eletrnicos.

4.1 Assinatura eletrnica do juiz requisitante nas cartas


judiciais

A parte final do pargrafo 3o. do art. 202 do CPC,


acrescentado pela Lei 11.419/06, exige que, em sendo
expedida a carta judicial (de ordem, precatria ou rogatria)
por meio eletrnico, dever conter a assinatura eletrnica
do juiz requisitante. Por sua vez, o art. 2o. da Lei 11.419/06
estabelece que .... a prtica de atos processuais em geral por
meio eletrnico sero admitidos mediante o uso de assina-
tura eletrnica. Tambm no nico do art. 8o da mesma
Lei, foi inserida a regra de que obrigatoriamente todos os
atos processuais do processo eletrnico sero assinados ele-
tronicamente.

A assinatura eletrnica, portanto, foi o mtodo de


autenticao escolhido pelo legislador ptrio para a trans-
misso eletrnica de documentos e arquivos digitais integrantes
de um processo judicial eletrnico. No caso das cartas judiciais,
a assinatura eletrnica a ser utilizada a da espcie assinatura
digital, prevista na alnea a do inc. III do 2o. do art. 1o. da
Lei 11.419/06, como sendo aquela baseada em certificado
digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na
forma de lei especfica. A legislao que trata especificamente
da utilizao de certificados digitais para garantir a autenticidade
e validade jurdica de documentos e transaes em forma
eletrnica a Medida Provisria n. 2.200, que instituiu a ICP-
Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 105 9/7/2007, 09:32


106 DEMCRITO REINALDO FILHO

Assim, os tribunais tm que contratar os servios ou


celebrar convnio com empresa credenciada ICP-Brasil20 , que
fornecer a tecnologia de assinaturas e certificados digitais, para
que o Juiz possa assinar uma carta judicial (de ordem,
precatria ou rogatria), toda vez que requisitar a realizao
de um ato de forma eletrnica.

5 COMUNICAES COM OS RGOS DOS DE-


MAIS PODERES POR VIA ELETRNICA

Ressalte-se que no somente as comunicaes que se


estabelecem entre juzes, mas tambm aquelas que so feitas
com quaisquer outras autoridades e reparties pblicas po-
dero ser realizadas por meio eletrnico. O art. 7o. da Lei
11.419/06 determina que no somente as comunicaes que
transitem entre rgos do Poder Judicirio, mas tambm aque-
las que se estabeleam entre os deste e os dos demais Pode-
res, sero feitas preferencialmente por meio eletrnico.

A previso legal possibilita o envio de ordens judiciais e


requisies de informaes a diversas reparties e rgos p-
blicos, como, por exemplo, os departamentos estaduais de
trnsito, a Receita Federal, o Banco Central, as juntas comer-
ciais, s para citar alguns. Anote-se que, em relao especifica-

20
A melhor opo certamente ser aderir AC-JUS, autoridade certificadora
instituda pelo STJ. Como se sabe, o STJ criou e credenciou uma autoridade
certificadora prpria a AC-JUS, junto ICP Brasil, a qual j aderiram o
STF e outros tribunais superiores. A AC-JUS j comeou a distribuir certifi-
cados e chaves a juzes federais e servidores, para garantir a autenticidade de
documentos digitais. Os tribunais estaduais e do trabalho podem, mediante
convnio, se filiar tambm AC-JUS, para que o seu corpo de juzes tambm
usufrua da tecnologia de certificados e assinaturas digitais (em forma de
tokens ou smart cards), para que possam utiliz-la no momento de enviar uma
carta judicial.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 106 9/7/2007, 09:32


COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 107

mente requisio de informaes bancrias, o CPC j indi-


cava que deve ser feita preferencialmente por meio eletrnico
(art. 655-A, includo pela Lei 11.382), se durante o processo
de execuo21 .

Mediante convnio, os tribunais podem aproveitar a


utilizao dos sistemas de comunicao eletrnica j desen-
volvidos por rgos integrantes de outros poderes.

21
Essas requisies de informaes bancrias so feitas pelo sistema Bacen-Jud,
do Banco Central, que permite tambm o bloqueio de contas e aplicaes
financeiras. Para quem se interessar pelo assunto, recomendamos a leitura
de artigo de nossa autoria intitulado A PENHORA ON LINE - A utilizao
do sistema Bacen-Jud para constrio de contas bancrias e sua legalidade,
no seguinte endereo: http://www.imp.org.br/webnews/noticia.php?id
noticia=497&

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 79-108 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 107 9/7/2007, 09:32


01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 108 9/7/2007, 09:32
A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 109

A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA
PENAL E A CRIMINALIDADE GRAVE

Fernanda Moura de Carvalho


Juza de Direito substituta da Comarca do
Recife-PE. Ps-graduada em Direito Pbli-
co pela Universidade Federal de Pernam-
buco - UFPE, ps-graduada em Gesto de
Defesa Social e Segurana Pblica pela Fun-
dao Joaquim Nabuco. Mestranda em
Direito Processual pela Universidade
Catlica de Pernambuco - UNICAP. Pro-
fessora da Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco-ESMAPE.

Nelson Saldanha afirma que apesar de existir no senso


comum uma idia difusa de poder, o conceito sociolgico
no cessou ainda de ser discutido. Saldanha constata a dificul-
dade de atribuir um conceito, contudo, constata tambm a
necessidade de busca de uma conceituao posto que impres-
cindvel ao desenvolvimento das cincias sociais. Neste senti-
do se refere a Bertrand Russel para quem a importncia de um
conceito de poder nas cincias sociais corresponde do con-
ceito de energia nas cincias fsicas: um conceito basilar e dif-
cil de definir1 .
Saldanha se refere, ainda, a Simmel para quem o poder
uma relao bipolar e desigualitria, ocorrente em todos os
tipos de organizao social.

1
SALDANHA, Nelson. Pequeno Dicionrio da Teoria do Direito e Filosofia
Poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 109 9/7/2007, 09:32


110 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

Pensar o poder, sobretudo hoje, nas sociedades moder-


nas2 , em especial, em sociedades capitalistas, ter em conta
uma rede imbricada de fatores onde o mesmo se exerce, con-
dicionado por vrias vertentes. No h poder estanque e indi-
vidual. As relaes, de todas as matizes, mesclam-se, sobressa-
indo-se da o exerccio do poder.
Michel Foucault afirma:

O Poder deve ser analisado como algo que circula, ou


melhor, como algo que s funciona em cadeia. Nunca
est localizado aqui ou ali, nunca est nas mos de al-
guns, nunca apropriado como uma riqueza ou um bem.
O poder funciona e se exerce em rede. Nas suas malhas os
indivduos no s circulam, mas esto sempre em posio
de exercer este poder e de sofrer sua ao; nunca so o
alvo inerte ou consentido do poder, so sempre centros
de transmisso. Em outros termos, o poder no se aplica
aos indivduos, passa por eles3 .

Assim que vrias instncias de poder aparecem.


Boaventura de Souza Santos compreende que a interao so-
cial nas sociedades capitalistas se desenvolve por meio de seis
formas de produo de atividade social. So elas: o espao
domstico, o espao da produo, o espao do mercado, o
espao da comunidade, o espao da cidadania e o espao
mundial. Os multifacetrios papis sociais determinam e
condicionam o poder de modo a no se admitir nenhuma
concepo pura de poder4 .

2
Pode-se tomar o termo ps-modernidade para expressar a globalizao como
um dos fatores determinantes nas relaes de poder.
3
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 22. ed. Organizao e traduo
de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal, 2006. p. 183.
4
SANTOS, Boaventura Souza. A Crtica da Razo Indolente: contra o desper-
dcio da experincia. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2002.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 110 9/7/2007, 09:32


A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 111

A imbricao de poderes (sobretudo, em pases perifri-


cos) produz desigualdades. Fatos de poder condicionam outros
fatos de poder. O poder punitivo uma das vrias manifestaes
de controle social. Como assevera Muoz Conde, o direito pe-
nal apenas a ponta do iceberg, isto , antes dele vm outras for-
mas de poder exercitadas pelas mais diversas instncias sociais5 .
O sistema penal, a saber, o poder punitivo estatal, apenas uma
das vrias manifestaes. Ainda assim, neste, o poder exercido
no um poder absolutamente puro, pode-se dizer, porquanto
condicionado, no mais das vezes, por instncias diferentes daque-
la do sistema penal. Assim que Zaffaroni refere que:

O sistema penal a parte do controle social que resulta


institucionalizado em forma punitiva e com discurso pu-
nitivo (apesar de que frequentemente, inclusive neste
mbito, se tratou de encobrir tal discurso, ainda que de
forma grosseira, dado o inquestionvel da realidade pu-
nitiva). Dentro do sistema penal, como veremos de imedi-
ato, o direito penal ocupa somente um lugar limitado, de
modo que sua importncia, embora inegvel, no to
absoluta como s vezes se pretende, especialmente quan-
do dimensionamos o enorme campo de controle social
que cai fora de seus estreitos limites. Para evitar os enga-
nos onipotentes, que levam produo de efeitos para-
doxais por via de fices, indispensvel ter presente a
todo momento, este limites e este panorama6 .

Zaffaroni reconhece tambm vrias instncias de con-


trole social e, assim, os divide em difuso - meios de massa,

5
CONDE, Francisco Muoz. Direito Penal e Controle Social. Trad. Cntia
Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
6
ZAFFARONI, Eugenio Ral ; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de
Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2002. p. 69.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 111 9/7/2007, 09:32


112 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

medicina, educao etc. -, e institucionalizado, este se subdivi-


dindo em punitivo - formalmente no punitivo ou com dis-
curso no punitivo dos quais so exemplos as prticas psiqui-
tricas, institucionalizao de velhos etc. -, e realmente puniti-
vos, do tipo formalmente punitivo ou com discurso punitivo
(sistema penal)7 .
Para o jurista argentino, o sistema penal o controle
social punitivo institucionalizado, englobando, portanto, a
atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, dos
promotores e funcionrios da execuo penal8 .
A partir da configurao do jus puniendi, enquanto prer-
rogativa exclusiva do Estado, o que se observa, entretanto,
que este poder no detm legitimidade suficiente, porquanto
diretamente influenciado, quando no determinado, por fa-
tores econmicos, polticos e sociais.
Para Zaffaroni, o discurso jurdico-penal falso, mais
ainda quando se est diante de pases perifricos como os que
compem a Amrica Latina. Esta falsidade no uma circuns-
tncia, uma conjuntura, mas estrutural diante da seletividade
do sistema, reprodutora da violncia, diante do excesso de
criminalizao, da corrupo institucionalizada, da concentra-
o de poder, da verticalizao das relaes sociais.
A legalidade do discurso jurdico-penal tampouco o faz
legtimo.

Levando-se em conta a programao legal, deve-se con-


cluir que o poder configurador ou positivo do sistema
penal (o que cumpre a funo de disciplinarismo
verticalizante) exercido margem da legalidade, de for-
ma arbitrariamente seletiva, porque a prpria lei assim o
planifica e porque o rgo legislativo deixa fora do dis-

7
Idem, p. 69.
8
Ibidem, p. 70.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 112 9/7/2007, 09:32


A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 113

curso jurdico-penal amplssimos mbitos de controle


social punitivo9 .

Para que o sistema penal seja legtimo, necessrio que


seja racional. A racionalidade do sistema se manifestar na
medida da coerncia interna do discurso jurdico-penal e pelo
seu valor de verdade quanto nova operatividade social 10 .
O sistema penal coerente, internamente, na medida
da inexistncia de contradio normativa e na exata dimenso
de uma base antropolgica, no fundamento do sistema na
considerao da pessoa humana. Para Zaffaroni, quanto base
antropolgica do sistema, esta se encontra preenchida diante
da normatizao internacional em matria de direitos huma-
nos11 .
Falta racionalidade, entretanto, ao sistema penal, consi-
derando-se que a aplicao sectria do princpio da legalidade,
com decises que apenas declaram assim diz a lei, ou a faz

9
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas A perda de
legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 25.
10
Idem, p. 16.
11
inolvidvel a constatao de que, com a Constituio Federal de 1988, o
Brasil tornou-se um pas que conta com uma legislao que privilegia sobre-
maneira os direitos fundamentais. Privilgio que se repete no mbito
infraconstitucional, com excees. Isto no significa, contudo, que a con-
signao de direitos e garantias fundamentais no texto constitucional seja,
efetivamente, sintomtico de sua efetiva realizao, concretizao. Bonavides,
analisando a questo das garantias constitucionais do texto de 1988, apre-
senta bvia distino entre direitos e garantias constitucionais e, em segui-
da, afirma: A Constituio de 5 de outubro de 1988 foi de todas as Cons-
tituies brasileiras aquela que mais procurou inovar tecnicamente em ma-
tria de proteo aos direitos fundamentais. No o fez porm sem o prop-
sito definido, que tacitamente se infere do contedo de seus princpios e
fundamentos: a busca em termos definitivos de uma compatibilidade do
Estado social com o Estado de Direito mediante a introduo de novas
garantias constitucionais, tanto do direito objetivo como do direito subjeti-
vo. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Malheiros. 2006. p. 547-548.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 113 9/7/2007, 09:32


114 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

porque o legislador o quer. Neste sentido, o sistema pe-


nal inibe qualquer perspectiva de construo racional do
discurso12 .
A deslegitimao tambm se apresenta pela falsidade
do discurso porque no atenta para o ser, ficando na esfera
ideal do dever-ser. Assim, Zaffaroni afirma:

O discurso jurdico-penal no pode desatender-se do ser


e refugiar-se no dever ser porque para que esse dever
ser seja um ser que ainda no deve considerar o vir-
a-ser possvel do ser, pois, do contrrio, converte-a em
um ser que jamais ser, isto , num embuste. Portanto, o
discurso jurdico-penal socialmente falso tambm per-
verso: torce-se e retorce-se, tornando alucinado um exer-
ccio de poder que oculta ou perturba a percepo do
verdadeiro exerccio de poder13 .

O mito da legalidade do sistema penal cai por terra


quando constatamos que ela somente atua de forma seletiva e
na convenincia de interesses minoritrios. O sistema penal
somente tem atuao em conflitos previamente definidos e
selecionados. A imensa quantidade de crimes que no so efe-
tivamente apurados, a grande incidncia de homicdios de toda
ordem, de autoria do prprio Estado, a exemplo dos abor-
tos, extermnios, a corrupo, cometidos pelas suas prprias
agncias, no autoriza a concluso de que a legalidade ele-
mento legitimao do prprio sistema. O sistema penal
muito menos o exerccio da sua vertente judicial o que o tor-
na frgil e ilegtimo frente seleo discriminatria dos seus
clientes pelas demais instncias do sistema, em especial do
sistema policial.
A constatao inafastvel da ineficincia/ilegitimidade
do sistema penal , assim, sintetizada por Zaffaroni:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 114 9/7/2007, 09:32


A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 115

a) admite-se implicitamente que j se pode afirmar que o


monoplio da violncia pertena ao Estado, sendo mais
adequado afirmar que seus rgos pretendem o mono-
plio do delito;
b) admite-se expressamente que a legalidade uma fico;
c) o sistema penal converte-se em uma espcie de guerra
suja do momento da poltica, na qual o fim justifica os
meios;
d) em razo da seletividade letal do sistema penal e da
conseqente impunidade das pessoas que no lhe so
vulnerveis, deve admitir-se que seu exerccio de poder
dirige-se conteno de grupos bem determinados e no
represso do delito14 .

Como respostas deslegitimao do sistema penal, re-


ferimos a duas propostas de soluo a partir de um discurso
poltico-criminal. A interveno mnima, ou o direito penal
mnimo, que se apresenta como forma terico-alternativa de
incremento legitimante do sistema penal. O abolicionismo
penal, que, por seu turno, no prope a legitimao de ne-
nhum sistema penal, isto , recomenda a total abolio de
qualquer sistema penal, reservando a soluo de conflitos a
instncias informais.
Quanto proposta abolicionista, nas suas mais varia-
das vertentes doutrinrias, pens-la em sede de qualquer siste-
ma social, tanto dos pases centrais como dos perifricos,
desconhecer a existncia do crime como realidade presente
em todas as sociedades humanas, e, quando do tipo grave,
inviabilizador da prpria permanncia da estrutura social.
certo que no se pode identificar o crime em uma dimenso
exclusivamente ontolgica (a considerao muito mais de
conotao axiolgica), mas, no menos certo que existem

14
Ibidem, p. 40.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 115 9/7/2007, 09:32


116 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

condutas que, sem dvida, inviabilizam a convivncia social,


pondo em risco a prpria sobrevivncia da humanidade. Nes-
te sentido, mesmo as sociedades mais avanadas no parecem,
ainda, poder prescindir de uma regulao social pela via extre-
ma do sistema penal. O que se h de lhe dar uma feio
menos perversa.
A teoria abolicionista, em sentido amplo, engloba vri-
as vertentes. De se observar que a perspectiva abolicionista,
em todas as suas facetas, teve origem em pases centrais, como
um grau elevado de civilidade e, via de conseqncia, de
efetivao, tambm em grau alto, dos direitos humanos. Con-
siderando-se as lies do mestre Zaffaroni, o abolicionismo
privilegia, ou melhor, patrocina o fortalecimento das relaes
horizontais, isto , as baseadas na solidariedade. Minimiza, ou
elimina, as relaes verticais, que so as estabelecidas de forma
desigual e fundadas na autoridade e na subordinao.
Hulsman, um dos mais ilustres defensores do abolicionis-
mo, questiona a justia criminal a partir do seu discurso
deslegitimado de punio, pois, nesta no h relao entre
aquele que pune e aquele que punido. Afirma:

No considero a justia criminal como um sistema desti-


nado a dispensar punies, mas sim um sistema que usa a
linguagem da punio de modo a esconder os reais pro-
cessos em curso e produzir consenso atravs da sua err-
nea apresentao, assimilando-os aos processos conheci-
dos e aceitos pelo pblico. A linguagem convencional do
discurso pblico esconde as realidades relacionadas s
situaes problemticas (crimes) e criminalizao15 .

15
HULSMAN, Louk. Alternativas Justia Criminal. In:PASSETI, Edson
P.(Org.). Curso Livre de Abolicionismo Penal. Alternativas Justia Crimi-
nal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 36.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 116 9/7/2007, 09:32


A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 117

Hulsman, pela via do abolicionismo, pretende dar al-


ternativas ao modelo de justia criminal e, no, sanes alter-
nativas. Assim, parte da considerao de que o crime no pos-
sui uma ontologia, sendo construo histrica. No caber ao
sistema de justia criminal, portanto, estabelecer padres de
julgamento do que seja justo ou errado em dado compor-
tamento social. Alm do mais, como o crime se apresenta
como natural em sociedade, no seria de todo adequado, ou
mesmo absolutamente saudvel, erradic-lo, porque, poder-
se-ia adotar uma postura incompatvel com o prprio desen-
volvimento humano16 .
certo que o que se deve entender por crime o que
consignado previamente por um modelo autoritrio
conformador de conduta socialmente adequada e apta a atin-
gir certos fins previamente estabelecidos e tomados como meta
manuteno de um estado satisfatrio a poucos. Entretan-
to, no obstante os rtulos, que sero convenientemente assi-
milados pela maioria oprimida, e, diante da ineficincia mes-
ma do sistema penal de, ainda assim, atender represso de
todas as condutas por ele esteoriotipadas; h fatos que trazem
uma carga forte de reao, de instabilidade social, que percor-
re o inconsciente das sociedades, pelos menos as do lado oci-
dental. Desta forma, parece pouco razovel que a via
abolicionista se preste a resolver tal problemtica.

16
Na moderna sociologia criminal, as teorias estrutural-funcionalistas, dos
quais so representantes Durkheim, Merton, Cloward e Ohlin, nascem nas
sociedades de economias industrializadas, com profundas mudanas sociais,
e, consequentemente o enfraquecimento de modelos antigos. Os postula-
dos destas teorias so, basicamente, dois: o crime normal e funcional. A
normalidade do crime se justifica porque no tem origem em nenhuma
anomalia patolgica individual ou social. ocorrente em toda organizao
social. A funcionalidade do crime reside na constatao de que nem sempre
nocivo, isto , , ao contrrio, funcional estabilidade e mudana social
positiva. GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos.
Criminologia. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 280.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 117 9/7/2007, 09:32


118 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

No possvel desconsiderar a deslegitimidade do siste-


ma penal. Na perspectiva de acumulao de riqueza na mo
de poucos, fruto da formao social capitalista, o sistema pe-
nal, tende a ser estigmatizante e seletivo. A seleo tanto ocor-
re na criminalizao primria quanto na secundria, e, nesta,
vem associada estigmatizao.
Maria Lucia Karam afirma:

Valores que costumam fundamentar a interveno do


sistema penal, propagandeados como propriedades de
tal anunciado produto-servio a igualdade perante a
lei, a segurana, a punio do criminoso como realizao
da justia -, desmoronam diante da sua clientela restrita a
um limitado nmero de violadores da lei penal. Uma tal
interveno, necessariamente seletiva, , por isso mesmo,
necessariamente injusta.
Mas a injustia, inerente ao funcionamento do sistema
penal, acentua-se quando se considera que a reao pu-
nitiva, necessria e prioritariamente, se dirige aos mem-
bros das classes subalternizadas, aos excludos, aos des-
providos de poder.
Dada a funo da pena de manifestao de poder de um
Estado, que constitui fator da organizao e do equilbrio
global de uma determinada formao social, a distribui-
o do status de criminoso, feita atravs de sua imposio,
haver de obedecer s regras bsicas de distribuio de
bens, vigentes naquela determinada formao social17 .

Entretanto, estender a constatao da falta de legitimi-


dade do sistema penal at alcanar a sua completa prescindi-

17
KARAM, Maria Lcia. Pela Abolio do Sistema Penal. In: PASSETI, Edson
P. (Org.). Curso Livre de Abolicionismo Penal. Alternativas Justia Cri-
minal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 96.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 118 9/7/2007, 09:32


A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 119

bilidade um caminho muito longo, que traz em seu percurso


grandes obstculos que precisam ser transpostos na perspectiva
de possibilitar a convivncia harmnica e pacfica entre os ho-
mens. A melhor via, por certo, a da constatao de que, pelo
menos, hoje, impossvel o Estado prescindir do poder puniti-
vo representado pelo sistema penal institucionalizado. Ao con-
trrio, deve zelar pela manuteno da sua titularidade exclusiva,
sob pena de cairmos na anarquia punitiva a que Luigi Ferrajoli
refere. A legitimao da resposta criminalidade grave, incom-
patvel com a convivncia humana e, paradoxalmente,
inafastvel; reserv-la aos domnios privados, instncias infor-
mais ou formais de soluo que no passem pelo sistema penal
institucional, esta forma, sim, apresenta reais chances de se
empreender maior seleo e estigma s represses.
Roxin, respondendo indagao Tem futuro o direi-
to penal?, concluiu que a justia penal um mal necessrio,
no obstante o seu carter estigmatizante, tendente a elevar os
que a ele se submetem excluso social. Isto, obviamente,
no compatvel com o Estado Social de Direito18 . O autor,
ao final, conclui: Tambm no Estado Social de Direito, o
abolicionismo no conseguir acabar com o futuro do direito
penal19 .
Atravs da implementao de outras formas de controle
social, a saber, a famlia, os vizinhos, uma polcia com perfil me-
nos repressivo, mas, voltada para a cidadania; o direito penal seja
reservado quelas condutas que no lograram ser eliminadas di-
ante da ineficcia dos demais sistemas de controle social.
O futuro do direito penal, merece ressalva, lamentavel-
mente, no est comprometido. A criminalidade que ocorre
em qualquer Estado, quer democrtico quer totalitrio,

18
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Lus Grego. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 2.
19
Idem, p. 5.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 119 9/7/2007, 09:32


120 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

subjacente. A criminalidade grave, os homicdios passionais,


os delitos sexuais, as leses corporais graves, a criminalidade
econmica, a histria demonstra que no esto diretamente
eliminados ainda que se fortaleam os demais sistemas de con-
trole social. A coibi-las ou reprimi-las, o direito penal ainda
ter serventia.
Uma perspectiva de eliminao gradual do direito penal
o incremento de um direito penal mnimo com uma tendn-
cia descriminalizao de condutas para cuja soluo os meca-
nismos de controle social menos agressivos sirvam a dar respos-
ta eficaz. A reserva de atuao do sistema penal a este tipo de
criminalidade no parece estar com os dias contados. A pro-
posta de um direito penal mnimo no nunca a que se apre-
senta como definitiva. Um dia haver uma sociedade boa onde
os homens sejam todos bons, ento vingar o abolicionismo
penal, no por imprestabilidade mesmo, mas por absoluta
desnecessidade do sistema penal. Se isso possvel.
Quanto proposta do direito penal mnimo, um dos
seus mais expressivo representantes, Luigi Ferrajoli, prope
um fim utilitrio da pena, isto , reprimir reaes formais
ou informais mais violentas contra o delito. Contudo, asso-
ciada natureza de preveno geral da pena, o autor admite
que a proporcionalidade entre a pena e o delito praticado
representa um eficiente mecanismo de defesa do fraco con-
tra o forte. Restaura tambm a figura da vtima direta do
delito.
Ferrajoli adianta que o direito penal, historicamente,
nasce no como desenvolvimento, seno como negao da
vingana, no em continuidade, mas em descontinuidade e
conflito com ela. A histria do direito penal e da pena nasce
de uma luta contra a vingana. Neste contexto, a pena, alm
do carter preventivo geral, deve contar tambm com uma
teleologia especial. Afirma:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 120 9/7/2007, 09:32


A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 121

Isto no significa, naturalmente, que o fim da pre-


veno geral dos delitos seja uma finalidade menos
essencial do direito penal. Este fim pelo contrario a
razo de ser primordial, se no diretamente das pe-
nas, mas das proibies penais, que esto dirigidas a
tutelar os direitos fundamentais dos cidados contra as
agresses por parte de outros associados. Significa me-
lhor que o direito penal assume como fim uma dupla
funo preventiva, uma e outra de sinal negativo: a pre-
veno geral dos delitos e a preveno geral das penas
arbitrrias ou desproporcionais. A primeira funo mar-
ca o limite mnimo e a segunda o limite mximo das pe-
nas. Uma reflete o interesse da maioria no desviada; a
outra, o interesse do ru e de todo aquele do que se
suspeita e acusado como tal. Os dois fins e os dois inte-
resses entram em conflito, e so seus portadores as duas
partes de um processo penal contraditrio: a acusao
interessada na defesa social e por conseguinte em
maximizar a preveno e o castigo dos delitos; e a defesa,
interessada na defesa individual e portanto em maximizar
a preveno das penas arbitrrias20 .

O direito penal mnimo propugna no somente atuar


na defesa social, mas, e sobretudo, na defesa do mais dbil
contra a fora do Estado, e da vingana privada. Em ltima
instncia, o direito penal mnimo tem por suporte o garantis-
mo na relao da tutela dos direitos fundamentais e a sua
defesa, tanto vulnerados pelo cometimento do crime como
pela forma de represso aos mesmos.

20
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del garantismo penal. Ma-
dri: Trotta, 2004. p. 334.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 121 9/7/2007, 09:32


122 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

As bases de um direito penal mnimo se assentam, alm


da finalidade utilitria da pena, no duplo sentido acima referi-
do, mas tambm refletindo posturas garantistas tambm quan-
to prpria aplicao do sistema penal na represso ao delito.
No possvel, neste momento, prescindir-se do sistema pe-
nal, mas, sem descurar do seu lado nefasto, sobretudo em
pases perifricos, importante assegurar a sua incidncia re-
servada a ofensa a bens jurdicos que se traduzam em relevan-
tes prpria estabilidade e segurana sociais. Neste sentido,
de se reservar o sistema penal criminalidade grave.
A perspectiva de transformao do sistema penal em
inexistente, ou substitudo por mecanismos informais,
paraestatais de controle preocupante porque no se ter a
certeza de que, em outras mos, ai sim, no ser instrumento
mais forte de opresso e segmentao. Contudo, a proposta
de utilizao do sistema penal pelo Estado, ao exercitar o jus
puniendi, especialmente, a de comunho com os direitos fun-
damentais. Neste sentido ter como valor-fundante a dignida-
de da pessoa humana. A criminalidade grave a que inviabiliza
a convivncia social. Nesta medida, se impe a atuao do
Estado, personificando o jus puniendi.
O diferencial que ter, entretanto, de contar o Estado
Social de Direito a considerao dos limites ao exerccio do
poder. Neste sentido, hoje mais se admite um processo penal
e um direito penal de prevalncia dos direitos humanos, no
olvidando de assegurar tambm eventual restrio a estes di-
reitos, pela via da proporcionalidade, no desiderato de assegu-
ramento tambm da paz social.
A utilizao do sistema penal criminalidade grave per-
correr, necessariamente, a via do respeito aos direitos funda-
mentais. Neste sentido, a prevalncia dos valores constitucio-
nais se torna inarredvel. No o que se v, entretanto, na
histria legislativa do nosso Pas. Recentemente, o que se vem
observando no cenrio poltico brasileiro um elevado n-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 122 9/7/2007, 09:32


A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 123

mero de projetos de leis que visam a restringir direitos, em


frontal violao aos preceitos constitucionais vigentes.

REFERNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So


Paulo: Malheiros, 2006.

CONDE, Francisco Muoz. Direito Penal e Controle Social.


Trad. Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense,
2005.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del garantismo


penal. Madri: Trotta, 2004.

FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 22. ed.


Organizao e traduo de Roberto Machado. Rio de Janeiro:
Edies Graal, 2006.

GOMES, Luiz Flvio ; MOLINA, Antonio Garca-Pablos.


Criminologia. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

PASSETI, Edson P. (Org.). Curso Livre de Abolicionismo


Penal. Alternativas Justia Criminal. Rio de Janeiro: Revan,
2004.

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Lus Grego.


Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

SALDANHA, Nelson. Pequeno Dicionrio da Teoria do


Direito e Filosofia Poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1987.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 123 9/7/2007, 09:32


124 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

SANTOS, Boaventura Souza. A Crtica da Razo Indolente:


contra o desperdcio da experincia. 4. ed. So Paulo: Cortez,
2002.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas


A perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro:
Revan, 1991.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique.


Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 109-124 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 124 9/7/2007, 09:32


POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social 125

POLTICA E SONEGAO NO BRASIL


atraso social

Gustavo Mazzocchi
Juiz Federal na Seo Judiciria do Estado
de Pernambuco. Ex Juiz do Estado da Bahia.
Ex-Procurador Federal em Porto Alegre.

Hlio Silvio Ourem Campos


Juiz Federal na Seo Judiciria do Estado
de Pernambuco. Juiz da Turma Nacional
de Uniformizao em Braslia. Professor
Titular da Universidade Catlica do Esta-
do de Pernambuco. Professor da Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco -
Esmape. Mestre e Doutor pela Universida-
de Federal de Pernambuco. Ex-Procurador
do Estado de Pernambuco e Municpio do
Recife. Ex-Procurador Federal. Doutorado
pela Universidade Clssica de Lisboa.

O texto a seguir faz parte de um Ciclo de Palestras que,


a partir do Mestrado da Universidade Catlica do Estado de
Pernambuco, vem sendo realizado desde 2005. Vrios foram
os palestrantes, nestes ltimos dois anos, que falaram sobre
temas vinculados sonegao fiscal.

Um assunto central, contudo, foi o de que o financia-


mento das campanhas polticas deveria ser totalmente aberto
ao pblico. Quando se diz que o brasileiro no sabe votar,
parece injusto, embora ele merecesse informaes bastante
detalhadas quanto aos nomes das empresas e instituies que

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 125 9/7/2007, 09:32


126 GUSTAVO MAZZOCCHI E HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

efetivamente bancam as campanhas polticas dos deputados,


senadores, prefeitos, governadores e presidente da repblica.

Assim, haveria uma identificao da origem do


dinheiro, e uma poltica de fiscalizao mais efetiva sobre as
licitaes, as execues fiscais, as fiscalizaes pelas auditorias
pblicas etc.

Foi com base neste esprito de pesquisa que o jovem


Juiz Federal GUSTAVO MAZZOCCHI desenvolveu a sua
exposio, realizada na Superintendncia da Receita Federal
no Estado de Pernambuco.

O texto claro e merece uma leitura atenta.

Sobreleva ponderar, logo de incio, que a cincia do


Direito, divorciada da exatido de proposies algortmicas,
calca-se em vicissitudes e valores dos que a ela se dedicam.
Sendo assim, no se pode ter por autntica a propalada impar-
cialidade do jurista, razo pela qual o trabalho desenvolvido
neste Ciclo no se revela ideologicamente neutro, marcado
que por abordagens a fenmenos sociais decorrentes do de-
gradado cenrio poltico-social que nos exibido diuturna-
mente.

dentro deste panorama e dplice perspectiva que se


pretende, nesta sucesso de encontros que se iniciou no lon-
gnquo ms de maio, abordar, sob o enfoque de cada rgo
estatal conclamado a com ele colaborar, a realidade complexa
de um pas derrudo em suas estruturas polticas, frgil em
suas instituies e, principalmente, incipiente em noes de
moralidade pblica.

A anlise da ordem positiva eleitoral encartada na Cons-


tituio e na legislao esparsa, bem como dos mecanismos a

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 126 9/7/2007, 09:32


POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social 127

ela inerentes, mostra concomitantemente sntese de valores


supremos e instrumento de direitos dominantes. Conquanto
a Constituio Federal de 1988 revele-se intolerante para com
atos atentatrios moralidade e isonomia no processo eleito-
ral, dois conceitos intimamente ligados probidade adminis-
trativa e indiscutivelmente perniciosos legitimidade do pleito
e, conseqentemente, ao processo democrtico, a legislao vi-
gente em matria eleitoral tem-se mostrado hipossuficiente na
tarefa de assegurar xito ao mandamento constitucional.

O intrincado sistema eleitoral brasileiro composto


por arcabouo normativo em que, em plano piramidal, ocu-
pa o vrtice a prpria Constituio. Em escalonamento de-
crescente, embora sem hierarquia distintiva, seguem as Leis
4.737/65, que instituiu o Cdigo Eleitoral, e 9.504/97, que
imps diretrizes gerais ao processo eleitoral. Destacam-se, ain-
da, a Lei 9.096/95, que disps sobre os partidos polticos, e
a Lei Complementar n. 64/90, que estabeleceu casos de
inelegibilidade e prazos de sua cessao.

A ltima ganha especial interesse em face de tutelar e


coibir o abuso do poder econmico ou poltico, regulamen-
tando a forma e processamento das representaes eleitorais e
apreciao das contas pblicas, em respeito paridade na dis-
puta eleitoral. Mais recentemente, ganhou enfoque a Lei
11.300/06, que versa sobre a propaganda, financiamento e
prestao de contas das despesas com campanhas eleitorais, e
que alterou a Lei 9.504/97. Complementam esses diplomas
diversas Resolues emanadas do Tribunal Superior Eleito-
ral, autorizado pelo art. 1., pargrafo nico, do Cdigo Elei-
toral, dentre as quais mais nos interessa a 22.250, de 29 de
junho de 2006.

Dentro da problemtica proposta no presente Ciclo,


reala, notadamente, a abordagem sempre crescente necessi-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 127 9/7/2007, 09:32


128 GUSTAVO MAZZOCCHI E HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

dade de transparncia da origem dos recursos destinados ao


financiamento das campanhas eleitorais e recentes mecanis-
mos criados na tentativa de elidir a sonegao e a fraude, dois
dos mais triviais artifcios na prtica do abuso do poder eco-
nmico.

Permeando essa questo, a Resoluo TSE 22.250, de 29


de junho de 2006, editada sob a gide da Lei 11.300/06, regula-
mentou a arrecadao e a aplicao de recursos nas campanhas
eleitorais, dispondo tambm sobre a prestao de contas.

Ao tratar da origem dos recursos, tanto a referida lei


quanto a Resoluo impuseram restries a determinadas ca-
tegorias de pessoas, s quais vedada a prtica da doao,
fixando valores mximos para contribuies (art. 14 da Reso-
luo 22.250), que sero sempre procedidas mediante reci-
bo eleitoral. Aquelas que ultrapassarem os limites fixados
sujeitam o infrator ao pagamento de multa no valor de cinco
a dez vezes a quantia em excesso, sem prejuzo de responder o
candidato por abuso do poder econmico, nos termos do
art. 22 da Lei Complementar 64/90.

O ineditismo da Resoluo, entretanto, reside no dis-


posto no 4. do art. 14, que autoriza a Justia Eleitoral a, na
a verificao dos limites estabelecidos, aps a consolidao
dos valores doados, solicitar informaes de todos os rgos
que, em razo de sua competncia, possam colaborar na apu-
rao.

Esse dispositivo atende necessidade de ser levado a


conhecimento pblico, mediante inequvoca individualizao,
a identidade dos doadores, a fim de que se permita fazer saber
ao eleitor quem est doando o que a quem. A exposio cons-
tante visada pelo legislador e pelo Tribunal Superior Eleitoral
necessria para manter a sociedade alerta e bem informada,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 128 9/7/2007, 09:32


POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social 129

em evidente aperfeioamento do processo democrtico e em


ateno ao postulado constitucional da publicidade, sem
deslembrar que o processo eleitoral, por ser eminentemente
estatal e relacionar-se diretamente mquina pblica, no pode
ser desvinculado dos preceitos esculpidos no art. 37 da Carta
Poltica.

Como cedio , no plano concreto, decorrncia de uma


srie de fatores de ordem legal e temporal, so raros os exem-
plos de punio para aqueles que desdenham das normas elei-
torais, pelo que cabe ao prprio eleitor, por ocasio do plei-
to, aplic-las pela via transversa do voto, motivo pelo qual
avulta a importncia da informao.

Buscando mecanismos que permitissem essa identifica-


o, mesmo antes da edio da Resoluo 22.250/06, o TSE
j havia editado, em janeiro de 2006, em conjunto com a
Secretaria da Receita Federal, a Portaria Conjunta n. 74, que
dispe sobre o intercmbio de informaes entre o Tribunal Supe-
rior Eleitoral e a SRF. Ela determina que o TSE encaminhe
SRF informaes relativas prestao de contas dos candida-
tos e dos comits financeiros dos partidos. Impende gizar o
seu art. 3., pargrafo 2.:
Art. 3. ...
...
2o. Nas declaraes de ajuste anual do imposto de renda da
pessoa fsica e nas declaraes de informaes econmico-fis-
cais da pessoa jurdica sero estabelecidos campos especficos
para identificar doaes a candidatos, comits financeiros e
partidos polticos, bem como gastos realizados por eleitores na
forma do art. 27 da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997,
sem prejuzo da instituio pela SRF, no mbito de sua compe-
tncia, de declaraes especficas dos fornecedores de merca-
dorias ou prestadores de servio para campanhas eleitorais.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 129 9/7/2007, 09:32


130 GUSTAVO MAZZOCCHI E HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Diante do novel instrumento, tem-se a imposio de


que os doadores se identifiquem e apontem em suas declara-
es o quanto doaram, sob pena de multa. At ento, era
exigido apenas do candidato ou partido que declarasse o quan-
to recebeu. No havia idntica obrigatoriedade ao doador.

Dessa forma, se Jos da Silva recebe dinheiro para dei-


xar pintar o muro de casa com o nome do candidato ou para
distribuir santinho pelas ruas, dever registrar na declarao
de Imposto de Renda. Alm de declarar o valor gasto, o can-
didato ou o partido s poder pagar com cheque nominal ou
transferncia eletrnica. Saques em dinheiro foram proibidos.

A medida revela-se boa e realmente facilita o rastreamento


dos valores implicados no processo eleitoral. Mas, evidente,
no se presta a solucionar o problema alusivo s doaes dos
corruptos, dos devedores, e nem a evitar aquelas processadas
margem da legislao.

Estabelece a Lei 11.300/06, no art. 22, 3., que ser


cancelado o registro da candidatura ou cassado o diploma, se j hou-
ver sido outorgado, para aqueles que se valerem de recursos que
no provenham da conta especfica de que ela trata, mas res-
salva que apenas se comprovado o abuso do poder econmico.

No obstante louvvel o propsito de assegurar a lisura


do certame e a paridade de armas no transcorrer da campa-
nha, peca o referido dispositivo por exigir a comprovao do
abuso do poder econmico para que ocorram os dois efeitos
atrs referidos. Melhor seria que o cancelamento do registro
ou a cassao do diploma fosse condicionado to-somente ao
emprego de recursos no provenientes da conta especfica,
independentemente de resultar caracterizado ou no o abuso
do poder econmico.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 130 9/7/2007, 09:32


POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social 131

Muito embora o 4. do referido dispositivo determine


que, rejeitadas as contas, a Justia Eleitoral remeta cpia de
todo o processo ao Ministrio Pblico Eleitoral para os fins
previstos no art. 22 da Lei Complementar n. 64/90, sabe-se
que as sanes ali cominadas aplicam-se apenas s hipteses de
uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder de auto-
ridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao
social, em benefcio de candidato ou de Partido poltico.

Abriu-se, assim, margem a interpretaes subjetivas a res-


peito de doaes esprias que, embora nem sempre tonalizem
abuso de poder econmico, afetam sempre a to almejada
isonomia entre os concorrentes. Melhor seria trilhado se a pr-
pria rejeio ou a no apresentao de contas j fosse causa de
cancelamento de registro de candidatura ou cassao de diplo-
ma, independentemente da instaurao de processo de apura-
o de que trata a Lei Complementar 64/90.

Isso porque o descaso que se tem verificado no alusivo


prestao merece pronta resposta, mormente quando, confor-
me amplamente divulgado, at o dia 1.-11-2006, apenas 61,09%
das prestaes de contas dos 19.959 candidatos que disputa-
ram o primeiro turno das eleies de 2006 haviam sido entre-
gues aos Tribunais Regionais Eleitorais e ao prprio TSE. O
prazo final era 31 de outubro.

Questo que tambm merece especial ateno aquela


condizente aos recursos no identificados. que dispe o art.
23 da Resoluo em tela que os recursos de origem no identificada
no podero ser utilizados pelos candidatos ou comits financeiros.
O que vedado, portanto, o emprego desses valores. Em
princpio, no h sano para o to-s recebimento. O con-
ceito de recurso no identificado nos dado pelo art. 23,
1., da Resoluo 22.250:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 131 9/7/2007, 09:32


132 GUSTAVO MAZZOCCHI E HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Art. 23...
1. A falta de identificao do doador e/ou da informa-
o de nmeros de identificao invlidos no CPF ou no
CNPJ caracteriza o recurso como de origem no
identificada.
Esses valores, consoante preceitua o 2. do mesmo
dispositivo, comporo sobras de campanha, cuja destinao
dada pelo art. 27, pargrafo nico, da Resoluo, e art. 31,
pargrafo nico, da Lei 9.507: sero utilizadas pelos prprios
partidos, de forma integral e exclusiva, na criao e manuten-
o de instituto ou fundao de pesquisa e de doutrinao e
educao poltica.

O ainda insuficiente controle sobre a destinao dada


s sobras de campanha acaba por permitir que os partidos
possam se beneficiar daquelas doaes tidas por ilegtimas,
afrontando, novamente, a to perseguida isonomia. Bem por
isso, parece-nos mais legtimo que os valores que se enquadra-
rem nessa conceituao sejam revertidos para finalidades p-
blicas, no sujeitos administrao partidria.

Essa posio, verdade, antagnica idia de financi-


amento pblico das campanhas. Em tese, a to em voga pro-
posta do financiamento estatal evitaria que os candidatos bus-
cassem doaes na iniciativa privada, principalmente entre
empresrios, para quem ficam devendo favores que sero pa-
gos depois da eleio, atravs das mais diversificadas formas,
onde sobressai a fraude em licitaes, visando a beneficiar esse
ou aquele empresrio.

Lastimavelmente, a Lei 8.666/93, que trata do proces-


so licitatrio e dos contratos pblicos, facilmente manipu-
lvel e incapaz de evitar as contrataes irregulares, os paga-
mentos superfaturados como forma de reembolso ao doador,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 132 9/7/2007, 09:32


POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social 133

o pagamento de parte do valor a empresas subcontratadas,


que emitem notas fiscais frias e que depositam os pagamentos
em nome de laranjas ou fantasmas, dentre outros artifcios
fraudulentos.

em almejo consecuo desses favores que as doa-


es acabam por ser pulverizadas a diversos candidatos, com
propostas e ideologias diametralmente opostas. A anlise das
declaraes permite transparecer que grandes grupos econ-
micos e pequenos doadores contribuem para todos os parti-
dos, graduando o valor dos benefcios na percentagem respec-
tiva s possibilidades de vitria na eleio.

O financiamento pblico eliminaria do cenrio polti-


co em tese o caixa-dois, montado com recursos ilegais.
Tambm facilitaria a fiscalizao, porque todos promoveriam
campanhas de acordo com o montante recebido, sem demons-
trar, portanto, sinais excessivos de riqueza.

Essa idia, entretanto, mostra-se se elevada ingenuidade.


Com ou sem doao financeira, os interesses econmicos no
sero apartados da poltica e no se vai neutraliz-los. E mesmo
que as campanhas passem a ser controladas pelo que ostenta-
rem, a medida no se mostra propcia a impedir que seja doado
dinheiro a partido algum.

At porque, bem se sabe, verte a imprensa informaes


de que valores recebidos por partidos tm sido aplicados em
aes bem menos nobres do que a divulgao de filosofias e
idias partidrias.

A revs, tem-se visto empregado tanto na fraude ao pr-


prio processo quanto na compra de votos parlamentares. Em
sntese, Estado financiando campanha medida tendente a ele-
var a dvida pblica e penalizar o contribuinte, mostrando-se

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 133 9/7/2007, 09:32


134 GUSTAVO MAZZOCCHI E HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

inapta no combate corrupo e na extino das doaes priva-


das, mormente ante o combalido e oprbrio sistema fiscalizatrio
estatal.

interessante observar, tambm, que boa parte desses


recursos escusos arrecadados como doao de campanha
obviamente no os depositados na conta especfica, mas sim
aqueles recebidos em moeda estrangeira e em dinheiro vivo,
prtica que vem se vulgarizando, tem sido remetido de forma
ilegal para o exterior.

Sinteticamente, a nova regulamentao do TSE na luta


contra o Caixa 2 consiste em:

1. Cabos eleitorais:

Quem recebe dinheiro para deixar o nome do candidato


estampado no muro de casa ou para distribuir folhetos pela
cidade tambm vai precisar declarar o valor na declarao de
Imposto de Renda.

2. Saques bancrios:

Ficaram proibidos os saques em dinheiro, feitos na boca


do caixa. Saques apenas via transferncia eletrnica (internet)
ou mediante emisso de cheques nominais. Cada comit
obrigado ainda a manter Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica
(CNPJ) prprio e uma conta corrente exclusiva para a
movimentao do dinheiro de campanha.

3. Arrecadao e gastos:

Os comits de campanha devem de informar, de 15 em


15 dias ao TSE, receitas e despesas. As informaes so
divulgadas na pgina do tribunal na Internet, e importante

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 134 9/7/2007, 09:32


POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social 135

que se efetue constante acompanhamento dessa prestao de


contas, embora no seja da nossa tradio efetuar esse tipo de
controle. Quem descumprir a norma poder ter a conta
bloqueada.

4. Formulrio na Receita:

Foi prevista a criao de novo formulrio da Receita


Federal exclusivo a todos fornecedores de materiais de
campanha ou prestadores de servio aos candidatos. Na
declarao de Imposto de Renda, necessrios especificar datas,
caractersticas do material e do servio, bem como valores e
nmeros de notas fiscais.

5. Fisco:

Para suprir as deficincias da Justia Eleitoral, no final da


eleio a Receita vai avaliar a prestao de contas em busca de
empresas doadoras inativas, pessoas fsicas cujo CPF no mais
exista, doaes acima do limite etc. Detectado algum indcio
de irregularidade, a fiscalizao se estender sede dos comits
de campanha e das empresas que com eles se relacionarem.

Sem dvida, esses trs instrumentos - Lei 11.300/06,


Resoluo TSE 22.250 e Portaria Conjunta n. 74 - so o
primeiro passo, medida preambular, no combate sonegao
e fraude na poltica. Mas o essencial ainda no foi focalizado.
O fundamental que todas as aes apresentadas durante o
processo eleitoral sejam julgadas antes da diplomao dos
eleitos. Depois dela, eventual punio torna-se hiptese remota.

No se pode gerar a falsa expectativa de que se est


criando uma frmula para impedir a contabilidade paralela.
Mais do que de leis, preciso eficincia administrativa e
gerencial da Justia Eleitoral, em todos os nveis.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 135 9/7/2007, 09:32


136 GUSTAVO MAZZOCCHI E HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

Aspecto positivo nisso tudo que o Tribunal Superior


Eleitoral tem se mostrado preocupado com o processo de
financiamento de campanha, o que bom, porm no
suficiente.

Todo o rigor possvel na legislao bem vindo, mas


tambm preciso instrumentalizar a Justia para que as aes
sejam julgadas em tempo. Do contrrio, de nada vale a lei.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 125-136 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 136 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 137

CIDADANIA E ACESSO JUSTIA:


O MODELO DE ASSISTNCIA
JURDICA OFERECIDO PELO ESTADO
DE PERNAMBUCO, A PARTIR DA
CONSTITUIO DE 1988

Jos Mrio Wanderley Gomes Neto


Mestre em Direito Pblico e Doutorando
em Cincia Poltica pela Universidade Fe-
deral de Pernambuco UFPE. Professor na
graduao e na Ps-graduao da Universi-
dade Catlica de Pernambuco.

Maria Lucicleide Cavalcanti da Silva Holanda


Bacharela em Direito pela Universidade Cat-
lica de Pernambuco-UNICAP. Ps-graduanda
em Direito Civil e Processual Civil pela
ESMAPE. Tcnica Judiciria do Tribunal de
Justia do Estado de Pernambuco TJPE.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 O PARADOXO ENTRE O DIREITO DE ACESSO JUSTIA E
A FORMA DE ASSISTNCIA JURDICA PRESTADA PELO ESTADO. 2.1 O modelo
brasileiro. 3 A DEFENSORIA PBLICA NO ESTADO DE PERNAMBUCO. 3.1 Breve
histrico. 3.2 Arcabouo legal. 3.3 Configurao jurdico-institucional. 3.3.1 Defen-
sor Pblico: carreira, desafios e perspectivas. 3.4 Pblico-alvo. 3.4.1 Principais carn-
cias. 3.4.2 Demanda versus oferta. 4 CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS

1 INTRODUO

Durante mais de dez anos de atividade no servio p-


blico, precisamente no Poder Judicirio, incontveis foram as

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 137 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
138 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

vezes em que, na iminncia de iniciar uma audincia, ouvimos


a frase: por favor, veja se tem algum advogado l fora...
Apesar de contrariar princpios constitucionais como
o da ampla defesa e o da isonomia das partes, episdios seme-
lhantes so corriqueiros no cotidiano das Comarcas do nosso
Estado. o tratamento dado aos cidados cuja realidade s-
cio-econmica no lhes permite custear as respectivas deman-
das em busca da devida prestao jurisdicional.
Ora, ser cidado mais do que ser titular de direitos
polticos. A cidadania um princpio fundamental do regime
democrtico de direito, regime jurdico adotado pelo Brasil,
conforme consta da Constituio de 1988. Pressupe que as
aes do Estado tm por finalidade o bem-estar coletivo.

Cidadania a qualidade de todo ser humano, como des-


tinatrio final do bem comum de qualquer Estado que o
habilita a ver reconhecida toda a gama de seus direitos
individuais e sociais, mediante tutelas adequadas coloca-
das a sua disposio pelos organismos institucionalizados,
bem como a prerrogativa de organizar-se para obter esses
resultados ou acesso queles meios de proteo e defesa
(FILOMENO, 1999, p. 131).

Conforme se infere do conceito acima, o exerccio da


cidadania depende, antes de tudo, da conscientizao dos in-
divduos acerca dos seus diretos e da disponibilidade dos ins-
trumentos necessrios tutela e reivindicao desses direi-
tos, sobretudo porque conflitos de interesses so caractersti-
cos da vida em sociedade.
Dentre os instrumentos, o direito de acesso justia
um dos mais importantes por constituir meio de promover a
resoluo dos conflitos de interesse; contudo, no efetivo
para todos. Limitaes sociais, culturais e, principalmente,
econmicas impedem que grande parcela da populao usu-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 138 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 139

frua da tutela estatal, ficando merc dos mtodos no conven-


cionais. Vale ressaltar que, apesar de ser do conhecimento geral,
no pertence ao escopo do presente estudo a meno aos meios
no oficiais de resoluo dos conflitos, os quais so os mais
acessveis e cada vez mais utilizados pelos menos favorecidos.
Visando reduzir os obstculos ao acesso justia, a
Constituio de 1988, reafirmou o dever do Estado na pres-
tao de assistncia jurdica integral e gratuita a todos que
preencham os requisitos legais, bem como determinou a ins-
tituio das Defensorias Pblicas, rgos responsveis pela pres-
tao do servio tanto no mbito Federal como no Estadual.
As Constituies anteriores apesar de tratarem do as-
sunto, falavam apenas em assistncia judiciria, sem definir
critrios para a efetivao do direito. A assistncia jurdica in-
tegral, cuja distino ser apontada no decorrer do presente
trabalho, inovao da vigente Carta Constitucional, que tam-
bm ampliou a competncia do Ministrio, entre outras me-
didas, visando promoo de justia social.
Dentre as diversas alternativas para facilitar o acesso
justia, a assistncia jurdica prestada pelo Estado parece ser
mais importante, mormente num pas repleto de contradi-
es como o Brasil: enquanto uns dispe de todas as condi-
es para ter uma existncia digna, outros ficam completa-
mente margem das aes do Estado, muitas vezes passam
todo o ciclo da vida sem existir formalmente. A desigualdade
social no permite que a maioria da populao tenha acesso
educao de qualidade, requisito essencial para desenvolver
senso crtico e capacitar o indivduo a identificar seus direi-
tos. O ndice de desemprego crescente e a reduo do poder
aquisitivo so fatores que influenciam no agravamento da si-
tuao.
A sociedade heterognea, os comandos normativos na
maioria das vezes ignorados, a corrupo, a violncia e tantas
outras condutas geram infinitas controvrsias. Nelas esto en-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 139 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
140 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

volvidos, quase sempre, componentes da classe que juridica-


mente se denomina hipossuficiente, devido as suas peculiari-
dades, cuja principal caracterstica a vulnerabilidade perante
a parte contrria, necessariamente demandando a proteo
estatal.
Da surgiu o interesse de verificar como ocorreu o pro-
cesso de instituio da Defensoria Pblica no Estado de
Pernambuco: o que de fato mudou, a partir da Constituio
de 1988, qual a postura do Estado frente a questo e, princi-
palmente, se o objetivo constitucional tem sido alcanado.

2 O PARADOXO ENTRE O DIREITO DE ACESSO


JUSTIA E A FORMA DE ASSISTNCIA JURDI-
CA PRESTADA PELO ESTADO

A vida em sociedade caracteriza-se pela diversidade de


interesses, muitas vezes antagnicos, exigindo o estabelecimento
de normas disciplinadoras de condutas capazes de proporcio-
nar uma convivncia harmnica entre os indivduos e entre
estes e as coisas da maneira mais justa. Embora seja este o
objetivo do direito, a harmonia nem sempre ocorre mesmo
nas melhores democracias (MARTINS FILHO, 2000).
Devido complexidade do convvio social, os confli-
tos sempre existiro, por serem inerentes ao dinamismo da
sociedade na qual esto inseridas inmeras axiologias. No en-
tanto, importante que existam mecanismos eficientes para
resolv-los medida que forem surgindo sob pena de retorno
barbrie.
Visando pacificao social, o Estado limitou a
autotutela de direitos, no mais permitindo aos cidados a
defesa de seu interesse, salvo em raras excees1 , em contra-
partida assumiu a difcil incumbncia de fornecer instrumen-
1
O estado de necessidade e a legitima defesa, previstos, respectivamente, nos
art. 24 e 25 do Cdigo Penal so exemplos dessas excees.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 140 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 141

tos para que os conflitos sociais sejam resolvidos ou, ao me-


nos, apaziguados (BOCHENECK, 2004). Para isso foram cri-
adas leis e uma infinidade de procedimentos que devem ser
observados.
Por outro lado, esta funo no exclusiva do Estado.
Existem vrias outras formas de soluo de conflitos como,
por exemplo, o cumprimento espontneo do direito pelos
envolvidos, a resignao do ofendido, a autocomposio, ou
ainda as formas privadas de soluo de controvrsias como a
mediao, a arbitragem. Contudo a nica opo que dispe
de fora coativa a via judicial, pois o Estado tem o monop-
lio da jurisdio e s ele poder impor o cumprimento da lei
(MERCACINI, 1996).
No Brasil, embora outras formas de soluo de confli-
to sejam admitidas, a prestao jurisdicional a mais comum,
o que no significa que seja acessvel a todos.
Um estudo coordenado por Sadek (2001), objetivando
traar o retrato do Poder Judicirio Brasileiro, concluiu que
os nmeros do Judicirio so grandiosos, tanto na demanda
como na resposta a essa demanda; percebeu-se que existem
vrias diferenas regionais e que a procura pelo Judicirio au-
menta ou diminui, conforme o caso, proporcionalmente ao
nvel de desenvolvimento de cada regio.
O que causa preocupao que essa grandiosidade no
est relacionada com a democratizao da justia e com o acesso
de todos ao Judicirio, conforme previso constitucional. Na
verdade, a demanda crescente oriunda de uma pequena par-
cela da populao, caracterizada por um perfil bem especfico.
Trata-se de uma minoria de privilegiados que vem aumentan-
do consideravelmente a busca pelos servios judiciais, ou seja,
cada vez mais, poucos usam muito o Judicirio, e enquanto a
maioria das pessoas continua desconhecendo os servios pres-
tados por esse poder (SADEK, 2001), pois o remdio judicial
bastante caro e acaba inviabilizando sua procura por parte

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 141 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
142 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

significativa da populao, fenmeno que no ocorre apenas


em mbito nacional.
Embora o direito de acesso justia esteja presente na
maioria dos sistemas normativos dos Estados Modernos, os
instrumentos para concretizao do mesmo so inadequados.
A contradio entre o ideal terico e o que ocorre na prtica
tornou-se cada vez mais intolervel (CAPPELLETTI, 1988),
passando a ser alvo de discusso por todo o mundo, princi-
palmente a partir da dcada de 60, quando foram intensifica-
dos os debates acerca do tema, sobretudo porque est intima-
mente relacionado com a construo da cidadania, mormen-
te nas sociedades cujo processo de democratizao poltica
relativamente recente (SANCHES FILHO, 2001).
Para Dinamarco (2002, p. 373), mais do que um princ-
pio, o acesso justia a sntese de todos os princpios e garantias
do processo, seja a nvel constitucional ou infraconstitucional,
seja em sede legislativa ou doutrinria e jurisprudencial.
O estado democrtico de direito caracteriza-se pela in-
cluso de uma srie de direitos individuais e sociais nos tex-
tos das respectivas constituies. O direito de acesso justi-
a faz parte do rol, e, por ser considerado um instrumento
de reivindicao e defesa dos demais, ganhou status de direi-
to fundamental do ser humano, inclusive com a indicao
dos meios para efetiv-lo:

O acesso justia recebeu dos constituintes de nossa poca


um tratamento assemelhado ao direito vida, liberdade,
honra e a tantos outros relativos ao direito da persona-
lidade do homem erigindo-o categoria de garantia cons-
titucional, juntamente com os requisitos prprios para
sua concreo (CICHOCKI NETO, 2002, p. 80)

Para Cichocki Neto (2002), a inscrio desse direito


nos textos constitucionais tem por objetivo torn-lo mais efeti-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 142 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 143

vo aos povos. Vale salientar, no entanto, que a efetividade de


um direito no depende, apenas, de sua existncia no texto
legal, ante a diversidade de obstculos sociais, culturais e,
principalmente, econmicos que interferem na concretizao
das comandos normativos.
Estudos realizados pela Sociologia Jurdica indicam que
os custos de uma demanda encarecem proporcionalmente
medida que diminui o valor da causa, ou seja, quanto menor
o valor do bem a ser tutelado judicialmente, tanto maior ser
o custo da prestao jurisdicional, inibindo a pretenso dos
cidados economicamente desprivilegiados (SANTOS, B.,
2001).
O custo elevado se torna ainda mais prejudicial quan-
do as demandas so de valor relativamente pequeno, fato co-
mum para a populao de baixa renda por isso, na maioria
das vezes, no vivel submeter tais casos apreciao do Ju-
dicirio, porque o objeto do litgio seria consumido pelos
custos do processo. Por outro lado, a falta de conhecimento
dos direitos, as experincias frustradas e o distanciamento exis-
tente entre o Poder Judicirio e a populao so outros fato-
res, que obstaculizam o exerccio desse direito (SANTOS, B.,
2001).
De acordo como o Relatrio de Florena2 , so trs os
principais obstculos ao acesso justia. O primeiro est rela-
cionado com as custas judiciais, tanto de forma geral, como
no que se refere ao valor da causa e ao tempo provvel da
demanda, haja vista que para ingressar em Juzo, a parte inte-
ressada dever suportar as despesas iniciais com custas e
emolumentos, cpias, honorrios de peritos, entre outros, e
aguardar o final do processo para, caso obtenha xito, ser res-

2
O Relatrio de Florena o resultado de um estudo sobre o tema acesso
justia em escala mundial. Esse Trabalho foi coordenado por Cappelletti
(1988) , um dos maiores estudiosos do assunto.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 143 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
144 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

sarcido. Conseqentemente, quanto mais demorada for a res-


posta jurisdicional, mais elevado ser o custo do processo para
as partes envolvidas no litgio.
Disso resulta que os economicamente fracos so pressi-
onados a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valo-
res inferiores queles que teriam direito (CAPPELLETTI, 1988),
pois geralmente no tm condies de aguardar a deciso final,
principalmente se o valor da pretenso for de pequena monta.
Alm disso, alguns sistemas, inclusive o brasileiro, ado-
tam o nus da sucumbncia3 , de modo que se no houver
segurana acerca do direito, corre-se o risco de suportar despe-
sas ainda maiores, mesmo porque no se pode prever o resul-
tado do processo e a sentena, qualquer que seja a sua natu-
reza, meramente declaratria, constitutiva ou condenatria
condenar o vencido naquelas despesas e honorrios, ainda
que o vencedor, autor ou ru, no haja formulado pedido
nesse sentido (SANTOS, M., 2002, p 305).
A segunda barreira diz respeito possibilidade das par-
tes, tanto no que se refere aos recursos financeiros, como
aptido para reconhecer um direito e propor uma ao ou sua
defesa e tambm o perfil do sujeito da relao processual
(CAPPELLETTI, 1988). Aqui, parte-se do princpio de que,
para ser bem sucedido, o indivduo precisa, alm de recursos
financeiros, ser capaz de identificar o seu direito e estar habi-
tuado com o dia a dia dos tribunais.
Raramente os que recorrem ao Judicirio, mesmo os
usurios de nvel cultural mais elevado, esto familiarizados
com a linguagem e com os ritos dos tribunais. Isso dificulta a
obteno de sucesso na demanda, principalmente para os liti-

3
Art. 20 do CPC - Princpio da sucumbncia estabelece que a parte
vencida arcar com as despesas processuais e com os honorrios
advocatcios. O objetivo desta regra coibir as aventuras processuais,
alm de ressarcir a parte vencedora das despesas que antecipou para o
processamento do feito.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 144 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 145

gantes eventuais4 , pois essas situaes de procedimentos com-


plicados, formalismos, ambientes que intimidam como o dos
tribunais, juzes e advogados, figuras tidas como opressoras,
fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro
num mundo estranho (CAPPELLETTI, 1988).
Em contrapartida, os litigantes habituais acabam
tirando proveito porque a assiduidade favorece ao conheci-
mento da linguagem tcnica e facilita a interao com as pessoas
que trabalham nos fruns e nos tribunais, aumentando con-
sideravelmente as chances de xito.

Os obstculos criados por nossos sistemas jurdicos so


mais pronunciados para as pequenas causas e para os
autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo
tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos liti-
gantes organizacionais adeptos do uso do sistema judicial
para obterem seus prprios interesses (CAPPELLETTI,
1988, p. 24)

Finalmente, o terceiro obstculo est relacionado com


os interesses difusos. De acordo com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, Pargrafo nico, I, do art. 81, trata-se de direitos
transindividuais, de natureza indivisvel de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
Portanto, so questes que envolvem um nmero
indeterminado de pessoas ligadas entre si por um aconteci-
mento eventual, o que implica em dificuldade de se chegar a
um consenso entre os interessados. Por outro lado, a elabora-
o de uma estratgia para combater problemas coletivos de-
pende deste consenso. Seria invivel tratar da questo de for-
ma individual.

4
Mauro Cappelletti (1988) classifica os litigantes em habituais ou eventuais,
conforme tenham ou no assiduidade em demandas perante os Tribunais.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 145 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
146 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

A tradicional concepo individualista e liberal de siste-


ma processual tem quebrada sua unicidade, vez que a
presso dos grupos por reformas e por uma real, e no
apenas formal, proteo aos direitos comuns, transcen-
de os protesto e o embate direto para os campos de bata-
lha no campo processual, descortinando problemas que
o sistema tradicional no encontra solues em si mesmo
(GOMES NETO, 2005, p. 81).

Aqui no mais ser o indivduo a pleitear seu prprio


interesse, da a necessidade de substituto processual, cuja legi-
timidade ativa exercida por rgo pblico e tambm pelas
associaes civis:

Compostas por integrantes dos segmentos sociais relacio-


nados direta ou indiretamente com os interesses cuja pro-
teo pretendida, ou por outras pessoas com vontade
dirigida sua viabilidade por razes de cunho filantrpi-
co, religioso, cultural e tnico, dentre outros, as associa-
es civis configuram mais um caminho aproximao
dos cidados jurisdio e, objetivo final, a efetividade
de seus direitos (GOMES NETO, 2005, p. 89)

O relatrio destaca tambm o inter-relacionamento entre


os obstculos como fator complicador, pois os esforos para
atacar as barreiras do acesso justia podem gerar mudanas
prejudiciais sob os demais aspectos envolvidos (CAPPEL-
LETTI, 1988).
Um exemplo a busca da reduo de custos atravs da
eliminao de advogado, deixando a cargo da parte a tarefa de
expor o problema diante do Juiz, como ocorre em determina-
das circunstncias nos Juizados Especiais. Nestes casos a pro-
babilidade de haver frustrao bastante grande, pois dificil-
mente a parte ter condies de faz-lo. Da resulta que se no

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 146 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 147

houver prejuzo no acesso, haver na efetividade (CAPPEL-


LETTI, 1988). No suficiente estar em Juzo, necessrio
estar bem informado sobre as peculiaridades do conflito e
que se tenha condio para relatar o problema com clareza
autoridade judicial, com nfase no mrito da causa, abstrain-
do-se os aspectos subjetivos.
Transpor tais barreiras no tarefa simples. O relatrio
sugere medidas articuladas como a melhoria da assistncia ju-
diciria, a criao de mecanismos de tutela dos interesses difusos
e do consumidor, entre outras.
As dificuldades tm origem, sobretudo, em fatores eco-
nmicos. Questes culturais, sociais e polticas mencionadas
pelos doutrinadores so, na verdade, reflexos das instabilida-
des econmicas.
O fator econmico, pois, mostra-se como o principal
obstculo ao acesso justia, medida que grande parcela da
populao pobre. Como a materializao desse direito se d
atravs do processo, instrumento complexo (GRINOVER,
2004) e de custo muito elevado, fcil concluir que a busca
pela tutela jurisdicional torna-se inatingvel para a maioria da
populao, mormente em pases ainda em fase de desenvolvi-
mento.
A superao das dificuldades depende, basicamente, de
aes polticas, no sendo razovel a instituio de um siste-
ma de acesso justia destinado, apenas, a uma minoria de
afortunados e incompatvel com o perfil da maioria da popu-
lao, sob pena comprometer a credibilidade do princpio da
igualdade perante a lei:

O estado democrtico de direito, parte do compromisso


de justia social, mas no nega o tratamento igualitrio
ao indivduo perante a lei todos so iguais perante a lei.
Somente se perpetuaro essas condies, se, tambm, os
instrumentos processuais operarem, concretamente, no

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 147 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
148 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

sentido da realizao efetiva desse princpio. Por isso, a


condio de igualdade no se coaduna com diferenas de
oportunidade de acesso aos indivduos. Se as necessida-
des de tutela jurisdicional forem idnticas para pobres e
ricos, a discriminao na abertura dos canais de acesso
atender adversamente ao princpio da igualdade
(CICHOCKI NETO, 2002, p.112.).

A oportunidade de acesso justia aqui mencionada


no se refere apenas ao direito de ao, mas assistncia jur-
dica, compreendendo desde a orientao at, se for o caso, o
acompanhamento da tramitao processual, de modo eficien-
te, at deciso final, buscando-se a conscientizao dos
jurisdicionados acerca de seus direitos e no apenas a possibi-
lidade de acesso via judicial ou defesa nesse mbito.
A percepo da necessidade de tornar efetiva a lei resul-
tou na mudana de foco, a partir da vrios pases promove-
ram reformas em seus sistemas jurdicos, passando a adotar
mecanismos facilitadores do acesso justia, entre eles os sis-
temas de assistncia judiciria patrocinada pelo poder pbli-
co, aparece como marco inicial do ciclo.
No obstante as particularidades de cada nao, os siste-
mas tinham a mesma essncia: custos da prestao do servio
s expensas do Estado, convnio com advogados particulares,
designao de servidor pblico para efetuar o servio ou, ainda,
aglutinao das duas medidas. Isso ocorreu nos Estados Uni-
dos, no Canad e em alguns pases da Europa como Frana,
Inglaterra, Alemanha. Posteriormente ustria e Itlia tambm
modernizaram seus programas. (CAPPELLETTI, 1988).
O sistema judicare um exemplo disso. Neste modelo
h um convnio entre o governo e os advogados particulares,
cuja divulgao aos interessados feita atravs de uma lista
contendo os nomes dos profissionais. Foi adotado pela Ingla-
terra, Holanda, Frana entre outros. Tudo muito simples, a

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 148 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 149

pessoa interessada dirige-se a um desses escritrios para resol-


ver suas questes e a conta remetida para o Estado. Objeti-
va-se evitar discriminao de ordem econmica, pois o inte-
ressado pode procurar qualquer advogado, no se limitando
ao rol daqueles especificamente contratados para atender a
esse tipo de demanda (CAPPELLETTI, 1988).
A crtica ao modelo reside no fato de que os advogados
limitam-se ao patrocnio das causas ou a defesa destas. No h
o compromisso de esclarecer a populao acerca de seus direi-
tos, o tratamento individualizado e questes de interesse
coletivo como as relacionadas ao meio ambiente, por exem-
plo, seriam preteridas. Os crticos entendem que atacar ape-
nas o problema de ordem processual no suficiente, h ne-
cessidade de promover aes que visem solucionar os proble-
mas dos pobres como classe no apenas de forma individual
como ocorre no sistema judicare (CAPPELLETTI, 1988).
Nos Estados Unidos a assistncia judiciria tambm
patrocinada por advogados pagos pelos cofres pblicos. Esse
modelo difere do sistema judicare, basicamente, porque os
Advogados so servidores pblicos e os escritrios funcionam
em lugares estratgicos, nos bairros onde moram os destinat-
rios do servio. Os profissionais so treinados para esclarecer
a populao acerca de seus direitos. As questes so aborda-
das de forma coletiva (CAPPELLETTI, 1988).
O modelo recebe crtica em virtude da dependncia fi-
nanceira dos escritrios para com o governo, cuja ingerncia
pode interferir no resultado do processo, pois muitas das aes
so direcionadas contra o prprio Estado. Por outro lado,
como esto mais envolvidos com as questes coletivas, co-
mum negligenciarem os problemas individuais (CAPPEL-
LETTI, 1988).
A melhor alternativa, ento, seria o denominado siste-
ma misto, adotado pela Sucia e pela Provncia canadense de
Quebec, onde existem advogados pagos pelos cofres pblicos

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 149 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
150 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

e tambm advogados particulares conveniados com o Estado


atuando na mesma esfera (CAPPELLETTI, 1988).
Relatos doutrinrios (SADEK, 2001; CARNEIRO,
2003; GOMES NETO, 2005) noticiam que no Brasil a pre-
ocupao com o tema, sob o aspecto formal, bastante anti-
ga, contudo a primeira demonstrao de interesse pelo efetivo
acesso justia no pas teve incio com a Lei 1060/1950, pos-
tura consolidada aps a implantao do arranjo institucional
introduzido pela Constituio de 1988.

2.1 O modelo brasileiro

A Constituio Brasileira de 1988 adotou o regime


democrtico de direito, fundamentado em princpios como
soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, entre ou-
tros, assegurando aos brasileiros e demais pessoas residentes
no territrio uma srie de direitos e garantias, alm de estabe-
lecer mecanismos para sua concretizao.
Contudo, passados 18 anos de sua vigncia, muito h
ainda por fazer. A realidade do pas assustadora: acompanha-
se nos noticirios televisivos e impressos o drama da popula-
o clamando por segurana, emprego, assistncia mdica e
educacional de qualidade, alm de outros direitos fundamen-
tais indispensveis para se viver dignamente.
Sem resposta, o drama aumenta dia a dia devido, prin-
cipalmente, inoperncia do poder pblico, ou mesmo da
sua incapacidade de acompanhar o ritmo da demanda social
cada vez mais complexa (MARTINS FILHO, 2000).
Fatores como a corrupo, a estagnao da mquina p-
blica e a concentrao de renda nas mos de uma minoria de
privilegiados so os principais responsveis pela situao em que
se encontra o pas e as instituies pblicas em geral, reflexo
dos modelos econmicos adotados pelos governantes, nem sem-
pre adequados realidade nacional (MARTINS FILHO, 2000).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 150 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 151

O exerccio da cidadania pressupe a participao dos


membros da sociedade nas decises bem como a reivindica-
o de seus direitos, de modo que a violao ou mesmo a
ameaa a qualquer bem de vida deve ser combatida por meio
dos instrumentos constitucionais disponveis, sendo a via ju-
dicial um dos caminhos.
Ocorre que, como demonstrado, isso no to sim-
ples. A prestao jurisdicional depende de uma srie de fato-
res como custas, capacidade postulatria, honorrios de peri-
tos, alm de outras despesas judiciais e extrajudiciais, ineren-
tes ao processo, muitas vezes inacessvel a todos que necessi-
tam de tal servio.
certo que algumas providncias foram tomadas visan-
do reduo da distncia entre o judicirio e a populao.
Inicialmente, eram voltadas para as questes formais, depois
os aspectos subjetivos tambm foram considerados. Dentre
essas mudanas esto as reformas na legislao processual, a
assistncia jurdica prestada pelo Estado e tambm a criao
dos juizados especiais, tanto na esfera cvel como na criminal,
permitindo uma prestao jurisdicional mais informal, eco-
nmica e clere.
Todas elas desempenham importante papel na busca
por uma justia eficiente, contudo, neste trabalho, o enfoque
ser dado assistncia jurdica prestada pelo Estado, por se
tratar de uma medida fundamental para alcanar teleologia
da norma constitucional, mormente quando se leva em consi-
derao o perfil econmico da maioria dos jurisdicionados.
O Estado, omisso nas questes de interesse social, no
diferente no que se refere prestao de assistncia jurdica
aos cidados. Durante muito tempo o servio foi prestado de
forma caritativa, haja vista no ser reconhecido como direito
do cidado e dever do Estado o seu fornecimento. Limitava-se
defesa em juzo de pessoas que no podiam contratar um
advogado e quase sempre estava relacionada esfera criminal.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 151 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
152 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

Era prestado pela Ordem dos Advogados do Brasil OAB e


no havia sequer forma de remunerao do profissional.
O direito assistncia jurdica (no apenas judiciria), integral
e gratuita s foi assegurado a partir da Constituio da Rep-
blica. Ali ficou estabelecido prazo para que os Estados institu-
ssem os rgos responsveis pela prestao do referido servi-
o. Esses rgos so as Defensorias Pblicas.
Conforme previsto no art. 134 da Constituio, trata-se de
instituies essenciais ao funcionamento da justia, cuja atribuio
a defesa, em todos os graus, dos necessitados como tambm, a
prestao de assistncia jurdica, integral e gratuita a todas as pesso-
as que se declaram inseridas no perfil estabelecido por lei.
Apesar do comando constitucional, muitos Estados
ignoraram o prazo estabelecido para instituio das respecti-
vas Defensorias Pblicas, a exemplo de Pernambuco, que s
se adequou aps dez anos. No Estado de So Paulo ento, a
inrcia foi mais alm. S em 10 de janeiro de 2006 entrou em
vigor a Lei Complementar que instituiu a Defensoria Pblica
Estadual, medida que ps fim a uma longa polmica existente
entre os setores favorveis e contrrios instituio do rgo.
At ento, os servios eram prestados pela Procuradoria Geral
do Estado e pela seccional paulista da OAB que mantinha
convnio com a entidade estatal (DEFENSORIA PBLICA,
2006). Outra unidade da federao que ignora o comando
legal Santa Catarina: at o momento no h qualquer mani-
festao a respeito (SADEK, 2001).
Ressalte-se, porm que, naqueles estados onde foram
institudas no houve qualquer preocupao em dot-las dos
meios necessrios para um adequado funcionamento. As es-
truturas fsicas e de recursos humanos so precrias, no atin-
gindo o seu fim precpuo que garantir ao cidado o direito a
uma orientao jurdica de qualidade, ou mesmo, de levar
seus conflitos apreciao do judicirio, em igualdade de con-
dies com as pessoas mais afortunadas.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 152 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 153

O Ministrio da Justia, atravs da Secretria de Refor-


ma do Judicirio, divulgou recentemente um estudo acerca
da matria, que resultou num mapeamento das Defensorias
Pblicas de todo o pas, onde foram abordados a estrutura, o
funcionamento e o perfil dos membros da instituio, tanto
no mbito federal como estadual.
A pesquisa mostra que o pas dispe de 3.440 Defenso-
res Pblicos, nmero insuficiente para atender a demanda
nacional e representa 1,86 Defensor Pblico para cada 100
mil habitantes. Fazendo-se uma comparao com o nmero
de juzes que de 7,7 para cada 100 mil habitantes possvel
ter idia do quadro catico da instituio (MINISTRIO DA
JUSTIA, 2005).
Descobriu-se tambm que apenas 42% das comarcas
brasileiras dispem de Defensor Pblico, num flagrante des-
respeito determinao constitucional de assistncia jurdica,
integral e gratuita s pessoas que necessitam do servio (MI-
NISTRIO DA JUSTIA, 2005).
O estudo apontou uma mudana na atuao da Defen-
soria Pblica: antes, ocupava-se basicamente da defesa crimi-
nal; atualmente dois teros de sua demanda refere-se a ques-
tes cveis.
Outro fator importante diz respeito remunerao dos
Defensores Pblicos. A mdia nacional de R$ 4.279,81 como
vencimentos iniciais e de R$ 5.708,35, como vencimentos
finais. Isso talvez explique por que 29% dos Defensores Esta-
duais e 47,1% dos Defensores Pblicos da Unio afirmaram
que gostariam de exercer outra atividade jurdica e 38% afir-
maram estar, de fato, se preparando para ingresso em outra
carreira (MINISTRIO DA JUSTIA, 2005).
A remunerao baixa desestimula possveis candidatos
ao cargo de Defensor Pblico, devido incompatibilidade com
a funo a ser exercida. Muitos dos que se submetem a essa
atividade, buscam adquirir experincia para seguir outra car-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 153 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
154 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

reira, conforme declarou Roberto Freitas, presidente da Asso-


ciao Nacional dos Defensores Pblicos em entrevista
publicada na Revista Jurdica Consulex (2000, p. 60):

(...) a Defensoria Pblica se transforma, em alguns luga-


res, como carreira de passagem, ou seja, voc se habilita,
faz um concurso, adquire experincia e vai para outra.
A Defensoria passa a ser academia de treino para os seus
advogados. treinar com o pobre para defender o rico.
uma lgica perversa. Quando a Constituio diz que
aos rus assegurada a ampla defesa, eu no posso esta-
belecer uma remunerao ao Defensor inferior a quem
acusa, sob pena de que a ampla defesa foi embora.

A pesquisa do Ministrio da Justia avaliou as condi-


es das Defensorias Pblicas, no que diz respeito ao ndice
de comarcas atendidas, ao custo por atendimento, demanda
e ao processo de evoluo salarial. O resultado apontou o
Estado do Mato Grosso do Sul, em primeiro lugar, seguido
de Rio de Janeiro, Amap e Distrito Federal como as Unida-
des da Federao mais eficientes. As piores condies foram
encontradas nos Estados do Piau e do Maranho, ficando no
penltimo e no ltimo lugar, respectivamente. Pernambuco
ficou em 10 lugar.

3 A DEFENSORIA PBLICA NO ESTADO DE


PERNAMBUCO

3.1 Breve Histrico

Em Pernambuco, aps 10 anos de vigncia da Consti-


tuio da Repblica, foi instituda a Defensoria Pblica, por
meio da Lei Complementar n 20/98, regulamentada pelo
Decreto estadual n 26.127/2003.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 154 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 155

Anteriormente, a defesa das pessoas pobres, na acepo


jurdica do termo, cabia Assistncia Judiciria do Estado,
rgo cujo quadro era formado de mltiplas formas de provi-
mento, desde a remoo de pessoal da secretaria de justia at
pessoas que ingressaram mediante simples cadastro.
Nesse perodo o termo assistncia judiciria servia para
designar tanto a instituio como sua atividade (FON-
TENELLE, 199-). Com a Constituio de 1988, houve a cri-
ao de um novo rgo, denominado Defensoria Pblica, sen-
do a assistncia jurdica ampla e sua atividade primria. No
entanto, continua havendo equvoco no uso das terminologi-
as. So comuns, tanto na doutrina como na legislao os ter-
mos assistncia judiciria, justia gratuita e assistncia
jurdica como sinnimos, quando na verdade no o so
(MERCACINI, 1996). Por isso, antes da anlise da fase de
transio, convm esclarec-los.
Assistncia jurdica compreende o patrocnio gratuito
e a defesa, a orientao e a consultoria jurdica judicial e extraju-
dicial. , portanto, atividade mais ampla do que a assistncia
judiciria. Esta consiste apenas no patrocnio gratuito ou a
defesa em Juzo e pode ser prestada tanto pelo Estado como
pelas entidades no estatais como sindicatos, associaes, uni-
versidades, entre outros. Ressalte-se que o patrocnio gratuito
oferecido esporadicamente por escritrio particular ou por
advogado nessa mesma condio, no caracteriza assistncia
judiciria. Como se trata de mnus pblico imprescindvel
que a atividade fique disposio das pessoas indistintamente
(MERCACINI, 1996).
A justia gratuita corresponde dispensa ou iseno
das despesas processuais, de modo que uma pessoa poder
estar acompanhada por um advogado particular e, mesmo as-
sim, ter direito aos benefcios da justia gratuita. Esclarecida a
questo terminolgica, passa-se a anlise do processo de tran-
sio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 155 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
156 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

No regime anterior, no previa dedicao exclusiva aos


usurios, pois os assessores no eram submetidos a concurso
pblico e estavam livres para trabalhar em causas particulares
o que, conseqentemente, interferia de forma negativa no aten-
dimento s pessoas que dependiam de assistncia judiciria
gratuita, pois as causas particulares normalmente rendiam mais
do que as patrocinadas pela assistncia judiciria.
Aps a criao da Defensoria Pblica, aos ocupantes de
cargo de assessor jurdico foi assegurada a opo de, preenchi-
das determinadas formalidades, ingressar no cargo de Defensor
Pblico. Com base neste critrio, previsto no art. 22, ADCT,
comps-se o primeiro quadro de Defensores Pblicos do Esta-
do. Alis, por longo perodo, o nico: s recentemente foi rea-
lizado o primeiro concurso para ingresso na referida carreira.
De acordo com o art. 7 do Decreto n 26.127/2003, a
Defensoria Pblica constituda da forma seguinte:

rgos de administrao superior: Defensor


Pblico-Geral do Estado, Subdefensor Pbli-
co-Geral do Estado, Conselho Superior da
Defensoria Pblica, Corregedoria-Geral da
Defensoria Pblica;
rgos de atuao: Subdefensorias Pblicas
do Estado, e Ncleos da Defensoria Pblica
do Estado;
rgos de execuo: Defensores Pblicos do
Estado;
rgos de atividade-meio: Coordenadoria de
Gesto;
rgos de apoio: secretaria de gabinete e au-
xiliares de gabinete.

Funciona no mesmo espao da antiga Assistncia Judi-


ciria e o corpo de auxiliares administrativos formado por

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 156 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 157

servidores pblicos municipais, cedidos pela Prefeitura ou pela


Cmara de Vereadores. As instalaes so precrias, a deman-
da crescente e o nmero de Defensores Pblicos insuficiente
para atender satisfatoriamente a todos que os procuram (in-
formao verbal)5 .

3.2 Arcabouo Legal

A previso de assistncia jurdica s pessoas necessita-


das sempre esteve presente na legislao brasileira, tanto no
mbito constitucional como na legislao ordinria, a doutri-
na (CUNHA, 2001) identifica trs momentos distintos: o
primeiro vai at a promulgao da Lei n 1060 de 1950; o
segundo, da dcada de 50 at a Constituio de 1988 e o
terceiro momento, iniciou-se com as mudanas implantadas
pela referida Carta Constitucional.
Nas Ordenaes Filipinas em vigor at 1916, constava
que as causas cveis e criminais dos miserveis e dos que se
mostrassem indefesos em juzo seriam patrocinadas gratuita-
mente. Naquele perodo, inclusive, foi criada, atravs do De-
creto 1030, uma comisso para o patrocnio dos pobres em
juzo (CUNHA, 2001). A Ordem dos Advogados do Brasil
OAB, no seu primeiro estatuto imps aos associados o dever
de prestar gratuitamente esse servio s pessoas carentes. Tra-
tava-se de caridade e no de um direito, como frisou Cappelletti
(1988, p.33):

No se tratava propriamente de um direito, pois a assis-


tncia jurdica era prestada pelos Departamentos de As-
sistncia Social dos Estados, como forma de caridade.
Durante muito tempo, a assistncia judiciria foi presta-

5
Dados fornecidos pelo Corregedor Geral da Defensoria Pblica, Jos Ant-
nio de Lima Torres em entrevista concedido no dia 14/09/2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 157 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
158 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

da como caridade pelos advogados particulares, alis,


era imposio do rgo de classe, pois o Estado, apesar
dos movimentos reivindicatrios de um efetivo acesso
justia, no adotou qualquer medida favorvel ao movi-
mento.

S na Constituio de 1934, a assistncia jurdica foi


inserida entre os direitos e garantias individuais, da surgiu o
reconhecimento da prestao do servio como dever do Esta-
do, a ser prestado por advogados servidores pblicos, mas
perdeu o status com a Constituio de 1937, readquirindo-o
com a Carta Constitucional de 1946 (CUNHA, 2001).
Na legislao ordinria, a Lei n 1060, de 1950 regula-
mentou a Assistncia Judiciria (sic) no pas: foram definidos
os princpios norteadores da prestao do servio, o conceito
de beneficirio e o de necessitado, alm dos limites a serem
observados, contudo, no h meno acerca da assistncia
jurdica como dever do Estado, nem do acesso justia como
direito fundamental para o exerccio da cidadania. Tambm
no se definiu a estrutura dos rgos prestadores do servio,
nem como seriam institudos, ficando a tarefa a cargo da OAB.
Essa entidade indicava ao Juiz os nomes dos advogados que
iriam atuar nos processos da assistncia judiciria. No havia
sequer a forma de remunerao dos profissionais (CUNHA,
2001).
Devido ausncia do Poder Executivo no setor, toda
medida era vlida e a tarefa passou a ser tambm atribuda ao
Ministrio Pblico. A Lei n 40/81, incluiu nas atividades do
parquet a assistncia jurdica aos necessitados nos locais onde
no houvesse rgos exercendo o encargo. No entanto a mu-
dana substancial s ocorreu com a Constituio de 1988.
Com ela os direitos do cidado foram incorporados ao siste-
ma jurdico brasileiro, alm disso, foram criados instrumen-
tos para garantir sua efetividade (CUNHA, 2001).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 158 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 159

A partir da, reafirmou-se o dever do Estado de prestar


assistncia jurdica integral e gratuita a todos que preenches-
sem os requisitos legais, sendo a Defensoria Pblica o instru-
mento de efetivao desse direito, conforme previsto no art.
134, da Carta Constitucional. Devido importncia da sua
funo foi inserida no rol das instituies essenciais ao funci-
onamento da justia.
A regulamentao ocorreu atravs da Lei Complemen-
tar 80/94, responsvel pela organizao da Defensoria Pbli-
ca no mbito federal, compreendendo a Unio, o Distrito
Federal e os Territrios, como tambm pelo estabelecimento
das diretrizes para organizao nos Estados.
A despeito do prazo de 180 dias determinado para ins-
tituio das Defensorias Pblicas, em Pernambuco isso s acon-
teceu em 1998, atravs da Lei Complementar Estadual n 20/
98. A regulamentao, um pouco mais tardia, ocorreu por
meio do Decreto n 26.127 de 17 de novembro de 2003.
O rgo est incumbido de prestar assistncia jurdica,
judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados,
compreendendo a orientao, postulao e defesa dos seus
direitos e interesses em todos os graus de jurisdio. Apesar
de ter como princpios norteadores a unidade, a indivisibi-
lidade e a autonomia administrativa, ficou vinculada Secre-
taria de Justia e Direitos Humanos do Estado, sem autono-
mia financeira, fato que tem causado enormes transtornos ao
funcionamento da entidade.
A autonomia financeira, ao menos formalmente, foi
prevista na Emenda Constitucional n 45/2004, sendo esse
mesmo instrumento legislativo o responsvel pela equipara-
o da remunerao dos Defensores Pblicos aos subsdios de
magistrados e de representantes do Ministrio Pblico.
Em Pernambuco a autonomia financeira foi concedida com
a ECE n 25/2005, ainda pendente de regulamentao, de modo
que efetivamente continua vinculada ao Poder Executivo.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 159 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
160 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

3.3 Configurao jurdico-institucional

A Defensoria Pblica de Pernambuco dispe de 356


cargos, sendo que apenas 218 esto ocupados e desses cerca de
80 esto afastados do exerccio (licenas). E mesmo que esti-
vessem todas as vagas ocupadas, ainda assim seriam insuficien-
tes para a demanda. Outro fator importante que mais de
90% dos Defensores Pblicos esto em final de carreira. Tra-
ta-se, pois, de uma questo que inspira cuidado (informao
verbal)6 .
No existem dados precisos, mas estima-se que 80%
das causas que chegam ao Judicirio tm como parte, tanto
no plo ativo como no passivo, pessoas de baixa renda, que
conseqentemente dependem dos servios da Defensoria P-
blica (informao verbal)7 .
A distribuio dos Defensores Pblicos se d atravs de
ncleos espalhados por todo o estado, desde a capital e regio
metropolitana at o interior, conforme previso dos arts. 25,
33 e 35, respectivamente, do Decreto 26.127/2003.
Na capital existem sete ncleos cveis localizados nos
Bairros da Boa Vista, de Afogados, de Casa Amarela, do Cor-
deiro, de Boa Viagem, alm do ncleo de defesa da criana e
do adolescente e do ncleo dos Juizados especiais cveis da
capital.
Na esfera criminal existem trs ncleos: o primeiro,
destina-se ao atendimento no Frum Rodolfo Aureliano
(Frum do Recife); o segundo, ao atendimento nos estabele-
cimentos prisionais e o ltimo, ao atendimento nos Juizados
especiais criminais da capital.

6
Dados fornecidos pelo Corregedor Geral da Defensoria Pblica, Jos Ant-
nio de Lima Torres em entrevista concedida no dia 14/09/2005.
7
Id, 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 160 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 161

Na Regio metropolitana, a maioria funciona na sede


dos respectivos Fruns. Ao todo so treze ncleos, nos se-
guintes locais: Cabo de Santo Agostinho, Igarassu, Itamarac,
Jaboato dos Guararapes, Moreno, Olinda, Paulista, Abreu e
Lima, So Loureno da Mata, Camaragibe, Ipojuca, Itapissuma
(informao verbal)8 .
No interior, a diviso ocorre da mesma forma, ou seja,
atravs de ncleos localizados na sede do Frum da Comarca
plo, com atuao nas comarcas circunvizinhas. Interessante
notar que na maioria das vezes existe apenas um Defensor
Pblico para cada Comarca vinculada ao Ncleo. Noutras a
carncia de Defensor to grande que em algumas das comarcas
vinculadas no h sequer um Defensor.
O Ncleo de Afogados da Ingazeira, por exemplo, ope-
ra com 4 (quatro) Defensores Pblicos. A ele esto vinculadas
as Comarcas de Sertnia, Custdia, Carnaba e Iguaraci. Devi-
do ao nmero reduzido de agentes, as duas ltimas no so
assistidas (informao verbal)9 .
Trata-se de Comarcas relativamente populosas, s a
Comarca sede tem 31.806 habitantes, isso mostra que muitas
pessoas so privadas do servio.
Comarcas do porte de So Caetano, com 30.629 habi-
tantes, Cachoeirinha com 15.554 habitantes, Altinho com
21.648 habitantes, Bonito com 34.314 habitantes, Brejo da
madre de Deus com 34.858 habitantes, Toritama com 18.455
habitantes, Floresta com 22.551 habitantes, tambm no tm
Defensor Pblico (dados de janeiro de 2006). S nesse exem-
plo so mais de 100 mil pessoas desassistidas. A situao
agravada por tratar-se de municpios pobres, cuja receita per
capta inferior a R$200,00(duzentos reais), excetuando-se

8
Dados fornecidos pela Defensora Pblica Vernica Nogueira Melo, em entre-
vista concedido no dia 14/09/2005.
9
Id, 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 161 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
162 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

apenas o municpio de Floresta que de R$ 398,00 (trezen-


tos e noventa e oito reais) 10 .
A carncia tem reflexos diretos no andamento dos pro-
cessos: audincias so remarcadas e demandas deixam de ser
propostas devido ausncia de Defensor Pblico. Se h lenti-
do no Judicirio, certamente uma das razes a deficincia
na assistncia jurdica e judiciria publicas.
O Ncleo de Caruaru dispe de apenas 7 (sete) Defen-
sores para atender Comarca de Caruaru e tambm quelas a
ela vinculadas a saber: Brejo da madre de Deus, Jataba, Santa
Cruz do Capibaribe, Toritama e Riacho das Almas. Os Defen-
sores no conseguem atender adequadamente nem a Comarca
de Caruaru, cuja populao formada por 231.989 habitan-
tes (dados de janeiros de 2006). Disso resulta que algumas
delas ficam sem qualquer assistncia.
Este caso demonstra bem como o funcionamento da
Defensoria Pblica em todo o Estado, porm ainda no o
exemplo mais crtico se comparado com o Ncleo de Palmares
ao qual esto vinculadas as Comarcas de gua Preta, Catende,
Maraial, Quipap, Joaquim Nabuco, alm do termo judici-
rio de So Benedito do sul, onde, no momento, h apenas
um Defensor Pblico (informao verbal)11 . S a Comarca de
Palmares tem 56.439 habitantes, Catende e Quipap tm,
respectivamente, 31.264 e 19.512 habitantes.
Como imaginar a situao? Como uma nica pessoa
poder prestar assistncia jurdica em condies to adversas?
So inmeros os exemplos da carncia de Defensores Pbli-
cos em Pernambuco, fato que precisa ser revisto, pois no h
justia social, no h respeito dignidade humana onde no
existe concretamente assegurada pelo Estado a igualdade de

10
Estes dados, como os seguintes, so do censo IBGE 1996. Fonte: Fundao
de Desenvolvimento Municipal (FIDEM).
11
Dados fornecidos pela Defensora Pblica Vernica Nogueira de Melo em
entrevista concedida no dia 14/09/2005

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 162 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 163

oportunidade perante a lei (MORAES, H., 1988, apud


FERENCZY, 1995).
No se tem a iluso de que o Estado v disponibilizar
advogados pblicos em nmero suficiente para atender a to-
dos que dependem de assistncia jurdica gratuita, porque no
seria possvel em curto prazo, mas acredita-se que perfeita-
mente possvel oferecer um mnimo de condies a fim de
permitir a funcionalidade da instituio, no sendo razovel
que em quase dez anos de funcionamento, o Poder Executivo
no tenha tomado qualquer providncia visando melhoria
efetiva na estruturao da Defensoria Pblica:

Os direitos consagrados na Constituio no podem ser


apenas garantias jurdicas formais, mas direitos plenos
que exigem sua efetiva realizao material. Sua violao
por atos omissivos ou comissivos impe diretamente ao
estado um dever assecuratrio positivo, uma ao dirigida
a vencer os obstculos no caminho de sua concretude.
(BERIZONCE, 1987)

A omisso estatal em conceder meios efetivos para


assegurar a assistncia jurdica a todos os cidados que tenham
seus direitos violados ou ameaados, resulta na quebra de seu
dever assecuratrio positivo, contribuindo ao processo de
denegao de direitos fundamentais como varivel a ser
acrescida aos conflitos de interesses.

3.3.1 Defensor Pblico: carreira, desafios e perspectivas

O desenvolvimento tecnolgico reduziu distncias e


provocou um alargamento das relaes intersubjetivas, dan-
do-lhes novas e significativas feies e exigindo conhecimen-
tos especficos, sobretudo na aplicao do Direito, de modo
que na maior parte das modernas sociedades, o auxlio de um

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 163 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
164 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

advogado essencial, seno indispensvel para decifrar leis cada


vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessrios
para ajuizar uma causa (CAPPELLETTI, 1988).
Por outro lado, ter um advogado disposio, ou mes-
mo para consultas espordicas privilgio de poucos, confor-
me j intensamente demonstrado. Tambm no possvel
privar a maioria da populao da reivindicao dos seus direi-
tos, conseqentemente, necessita-se de fomento estatal. nesse
contexto que se insere o Defensor Pblico. Ele representa uma
conquista dos diversos movimentos sociais cuja finalidade era
assegurar que todos, independentemente de questes subjeti-
vas, tivessem acesso a uma ordem jurdica justa.
Dentro da estrutura organizacional da Defensoria P-
blica, Decreto n 26.127/2003, o Defensor Pblico compe
o rgo executor e seu mister confunde-se com a finalidade da
referida instituio, qual seja, a prestao de assistncia jurdi-
ca integral e gratuita a todos que se enquadrarem nos padres
estabelecidos pela legislao ptria.
Seus clientes so todos aqueles que vivem margem da
sociedade e tambm outros que no se encontram nessa situ-
ao, mas que momentaneamente no podem custear a assis-
tncia jurdica da qual necessitam.
As demandas so variadas e abrangem tanto a esfera cvel
como a criminal: vo desde as questes relacionadas com cri-
anas e adolescentes, com o estatuto do idoso, com as rela-
es de consumo, at aquelas atinentes aos interesses difusos
e coletivos (GOMES NETO, 2005).
O contato direto com o pblico exige do profissional
habilidade multidisciplinar. Muitas vezes assume os papis de
psiclogo, assistente social, conselheiro, entre outros, alm
de ter sensibilidade para entender e solucionar as questes
confusas que se lhes apresentam (AMARAL e FIUZA, 2000).
No exerccio da atividade, atua como mediador, res-
ponsvel pelo patrocnio de ao e defesa em juzo, pela

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 164 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 165

consultoria jurdica, pela homologao dos acordos firmados.


Em decorrncia da funo, muitas vezes necessrio interferir
e contrariar os interesses poderosos (MORAES, S., 1995),
principalmente, nas questes ambientais, de modo que neces-
sita de proteo para evitar ou, ao menos, diminuir as possibi-
lidades de retaliaes e perseguies polticas.
Devido a isso assegurado ao Defensor Pblico, art. 57
do Decreto n 26.127/2003, algumas garantias: independn-
cia funcional, necessria para permitir que o Defensor possa
atuar com mais liberdade, de acordo com sua conscincia e
com a lei, inclusive contra o prprio Estado12 ; inamovibilidade
decorre da Constituio, importante para evitar que o De-
fensor Pblico seja removido de forma involuntria por con-
trariar interesses diversos em virtude de sua atividade. Existe
uma exceo a essa garantia. Trata-se da remoo compulsria
prevista no art. 49 e 51 do referido Decreto, mas depende de
processo disciplinar e muitas vezes no vivel, porque o n-
mero de Defensores to insignificante que no permite tal
manobra sem prejuzo de outras localidades; irredutibilidade
de vencimentos tambm vem da Carta Constitucional; esta-
bilidade garantia constitucional concedida a todos os servi-
dores pblicos aps dois anos de efetivo exerccio13 . Passado
esse perodo, o Defensor s perder o cargo por meio de sen-
tena transitada em julgado, observado o devido processo le-
gal. (MORAES, S., 1995)
So tambm prerrogativas dos Defensores Pblicos,
conforme art. 58 do Decreto 26.127: no ser preso, seno por
ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a auto-

12
O art. 5 do Decreto 26.127/2003 diz, in verbis: As funes institucionais da
Defensoria Pblica podero ser exercidas, inclusive, contra quaisquer pesso-
as jurdicas de direito pblico, inclusive contra o Estado, nas hipteses de
ilegalidade ou abuso de poder, ou nas defesas penais em geral.
13
A Emenda Constitucional n 19/98 modificou o perodo de aquisio da
estabilidade, agora exige-se trs anos de efetivo exerccio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 165 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
166 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

ridade far a imediata comunicao ao Defensor Pblico Ge-


ral; ter vista pessoal dos processos fora das varas e secretarias,
observadas as ressalvas legais, manifestar-se em autos adminis-
trativos ou judiciais por meio de cotas, entre outras.
No que se refere remunerao, infelizmente, a perce-
bida pelos Defensores Pblicos do Estado de Pernambuco
ainda uma das menores do pas, seguindo a tendncia dos
outros setores vinculados ao Poder Executivo, como sade e
educao, por exemplo. A conseqncia direta o desestmulo
e a precariedade dos servios. Poucos advogados se interessam
em assumir a funo e aqueles que o fazem tendem a desem-
penh-la em nveis menos rigorosos (CAPPELLETTI, 1988).
No se pretende aqui dizer que os Defensores Pblicos
so pouco zelosos no desempenho de suas atividades, ao con-
trrio, pretende-se alertar para os efeitos danosos da falta de
estmulo do qual esto sendo vtimas no s os pertencentes a
essa categoria como tambm muitos outros agentes da admi-
nistrao pblica, vez que incoerente exigir servio pblico
de qualidade quando no se tm os mnimos recursos para
tanto.
O desafio, portanto, desenvolver a atividade em con-
dies to adversas. Dados fornecidos pela Secretaria de Justi-
a e Direitos Humanos do Estado de Pernambuco indicam
que so realizados, em mdia 84 mil atendimentos, por ms,
pelos Defensores Pblicos, nmero que vem crescendo a cada
ano e muitos deixam de acontecer devido ao nmero insufici-
ente de agentes, principalmente nas comarcas do interior, pri-
vando grande parcela da populao de reivindicar seus direi-
tos, contrariando princpios caractersticos do estado demo-
crtico:

Em um Estado verdadeiramente democrtico, todos de-


vem ter, substancialmente, na sociedade as mesmas possi-
bilidades de desenvolvimento social, intelectual, econ-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 166 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 167

mico. Enfim, todos devem viver em condies compat-


veis com a dignidade humana, condies estas que, por
sua vez, no so estticas, mas devem acompanhar o est-
gio de desenvolvimento tecnolgico da sociedade
(MERCACINI, 1996, p. 09).

No aspecto formal possvel contabilizar um avano: a


equiparao remuneratria trazida pela Emenda Constitucio-
nal n 45/2004, transmutada na Emenda Constituio Es-
tadual de n 25/2005, trouxe esperana aos membros da
Defensoria Pblica, entretanto, no se deve olvidar que de-
pende de regulamentao. As experincias anteriores demons-
tram que a existncia de norma no garantia de efetividade,
mas ao menos caracteriza o primeiro passo a ensejar movi-
mentos reivindicatrios.

3.4 Pblico alvo

Prev o art. 2, da Lei 1060/50, que o destinatrio dos


servios prestados pela Defensoria Pblica toda pessoa naci-
onal ou estrangeira, residente no pas cuja situao econmi-
ca no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios
do advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da fam-
lia. Essa assistncia abrange todas as esferas da justia, ou seja:
civil, penal, militar ou do trabalho.
Da conclui-se que no so apenas as pessoas pobres ou
miserveis que podem recorrer Defensoria Pblica. No h
dvida de que a maioria da clientela do rgo tem esse perfil,
contudo crescente sua procura pela classe mdia, normal-
mente as demandas do novo pblico decorrem das relaes
de consumo, sendo os problemas com planos de sade os
que ocupam lugar de destaque (DEFENSORES, 2004).
De acordo com o art. 4 da Lei n 1060/50, para se
beneficiar do servio basta declarar nos autos a impossibilida-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 167 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
168 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

de de arcar com as despesas processuais. Antes no era assim.


Exigia-se um atestado de pobreza que era subscrito pelo pre-
feito ou pela autoridade policial, fato que tornava ainda mais
complicado o acesso das pessoas via judicial. Felizmente a
questo foi superada. A deciso abaixo ilustra bem o fato:

CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE JUZOS -


AO INDENIZATRIA DE REPARAO DE
DANOS AJUIZADA EM JUZO CVEL - MAJORADO
SUBSTANCIALMENTE O VALOR ATRIBUDO
CAUSA - PEDIDO DE JUSTIA GRATUITA DA
PARTE AUTORA, MEDIANTE DECLARAO FIR-
MADA NOS AUTOS, ANTE A MODIFICAO NO
VALOR DA CAUSA - CONCESSO DO BENEFCIO
- JUZO DA VARA DE ASSISTNCIA JUDICIRIA
COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR O
FEITO. De acordo com a Lei n 1060/50, considera-se
necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao
econmica no lhe permita pagar as custas do processo e
os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento
prprio ou de sua famlia, mediante simples afirmao,
na prpria petio inicial. Na hiptese dos autos, o au-
tor promoveu uma Ao de Reparao de Danos no
juzo cvel atribuindo causa um valor de R$ 1.000,00,
recolhendo as custas iniciais devidas. Julgado o incidente
de Impugnao ao Valor da Causa, esta foi para
R$ 8.250.000,00, tendo o Suplicante, ante a impossibi-
lidade de recolher as custas complementares, requerido
os benefcios da justia gratuita e, conseqentemente, o
encaminhamento dos autos a uma Vara de Assistncia
Judiciria. Unanimemente, declarou-se o Juzo da Vara
da Assistncia Judiciria da Comarca de Caruaru - PE,
como competente para processar e julgar a ao de repa-
rao de danos (BRASIL. Tribunal de Justia de

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 168 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 169

Pernambuco. Conflito de Competncia n 71515-1,


Relator Ds. Eduardo Augusto Paur Peres, Terceira C-
mara, julgamento em 10/10/2002, N DJ: 03, Data da
Publicao 3/1/2003. Grifo nosso).

A lei no faz qualquer referncia renda, no vincula ao


salrio mnimo, nem faz objeo ao fato de a parte estar acom-
panhada de advogado particular:

Policial militar inativo - Justia gratuita - Concesso do


benefcio - Agravo de instrumento - Provimento. O fato
de a parte haver constitudo advogado particular no
obstculo concesso dos benefcios da justia gratui-
ta. Tambm no inibe esse direito a circunstncia de
que os autores - simples policiais militares inativos -
percebem proventos superiores a trs salrios mni-
mos. Ao originria em que se busca a restituio de
valores, e no o recebimento de indenizao. Agravo pro-
vido. Deciso unnime. unanimidade, deu-se provi-
mento ao Agravo de Instrumento (BRASIL. Tribunal de
Justia de Pernambuco. Agravo de Instrumento 72685-
2, Relator: Mrcio Xavier , Quinta Cmara Cvel, julga-
mento em 19/2/2002, N DJ: 58, Data da Publicao
27/3/2002. Grifo nosso).

H, inclusive, entendimento jurisprudencial admitin-


do a possibilidade de pessoa jurdica ser beneficiada pela as-
sistncia jurdica pblica, visto que a lei no restringe o direi-
to pessoa fsica, refere-se apenas ausncia de recursos sufici-
ente para arcar com as despesas processuais sem prejuzo do
sustento prprio e da famlia. Nestes casos h necessidade de
prova da carncia de recursos. A regra valida para pessoa
jurdica com ou sem fins lucrativos. Nos tribunais h entendi-
mento pacfico acerca do assunto:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 169 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
170 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

PROCESSUAL CIVIL - ASSISTNCIA JUDICIRIA


GRATUITA - PESSOA JURDICA COM FIM LUCRA-
TIVO - POSSIBILIDADE -NECESSIDADE DE COM-
PROVAO DA ESCASSEZ DE RECURSOS PARA
ARCAR COM DESPESAS PROCESSUAIS - PRECE-
DENTES DA CORTE ESPECIAL Consoante enten-
dimento firmado pela eg. Corte Especial, a assistncia
judiciria gratuita pode ser concedida pessoa jurdi-
ca com fins lucrativos que comprove a escassez de re-
cursos para arcar com as despesas processuais.- Recurso
especial conhecido, mas improvido. Acrdo Vistos, re-
latados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justia,
na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a
seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Eliana Calmon,
Joo Otvio de Noronha e Castro Meira. Presidiu o jul-
gamento o Exmo. Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha
(BRASIL.Superior Tribunal de Justia. REsp 596912/
RS, 2003/0179506-0, Relator(a) Ministro FANCISCO
PEANHA MARTINS (1094), rgo Julgador T2, SE-
GUNDA TURMA, Data do Julgamento 15/12/2005,
Data da Publicao/Fonte DJ 06.03.2006 p. 301. Gri-
fo nosso)

O conceito de necessitado ampliou-se bastante, talvez


o termo hipossuficiente caracterize melhor o usurio dos ser-
vios prestados pelo referido rgo estatal, conforme desta-
cou Raphael Martins (2005, p.28):

[...] sua atuao (da Defensoria Pblica) deve-se pautar


de forma a garantir a justia para qualquer que esteja em
posio de inferioridade numa relao jurdica e, por-
tanto, carecendo de auxlio para ver seus direitos afirma-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 170 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 171

dos. Neste diapaso, sero considerados hipossuficientes,


ao lado do que possui uma carncia econmica, a mu-
lher vtima de discriminao, ou de violncia familiar, o
idoso, a acriana e o adolescente, o consumidor etc.todos
com direito proteo por parte da instituio
(MARTINS, R., 2005. p.28).

Existem casos em que determinada pessoa apesar de


possuir patrimnio condizente no pode, no momento de
ingresso em juzo, arcar com as despesas processuais e no
poder ser prejudicada por isso. Por outro lado:

A defesa do hipossuficiente econmico a forma de atu-


ao que deve ser priorizada pela instituio, consideran-
do, principalmente, a escassez de recursos que ela possui
em diversos estados da federao. Entretanto, esse enfoque
deve ser o mnimo e no o limite institucional, pois, para
uma viso mais apropriada do conceito de necessitado,
devemos entender que a nossa carncia atual engloba
todos os tipos de deficincia que se tornem um bice
para o acesso do indivduo justia ( MARTINS, R.
2005. p.28).

A declarao que atesta a condio de necessitado,


goza da presuno de veracidade, devendo o Juiz deferir tal
pedido, contudo no absoluta, por isso cabe parte adversa
alegar quaisquer irregularidades, desde que disponha de pro-
vas do fato impeditivo do benefcio. So inmeras as decises
dos tribunais neste sentido:

Justia Gratuita. Lei n 1.060/50. A garantia do art. 5,


LXXIV, da CF/88, no revogou a de assistncia Judici-
ria gratuita da Lei n 1.060, de 1950, aos necessitados,
certo que, para a obteno desta, basta a declarao,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 171 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
172 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

feita pelo prprio interessado, de que a sua condio


econmica no permite vir a juzo sem prejuzo da sua
manuteno ou de sua famlia. Essa norma infraconsti-
tucional pe-se, ademais, dentro no esprito da Consti-
tuio da Repblica, que deseja que seja facilitado o aces-
so de todos Justia (CF, art.5, XXXV). A declarao de
insuficincia de recursos documento hbil para o
deferimento do benefcio da assistncia judiciria gra-
tuita, cabendo parte contrria assistida a prova de
suficincia de recursos para o custeio do processo.
Infirmada a presuno de pobreza, certa se afigura a
concesso do benefcio. Apelao a que se d provimen-
to para isentar o autor-apelante do pagamento de custas
processuais e honorrios advocatcios, observada, no
entanto, a condio suspensiva do art. 12 da Lei n 1.060/
50. Deciso unnime. unanimidade, rejeitou-se a preli-
minar de desero. Mrito: unanimidade, deu-se provi-
mento ao apelo (BRASIL. Tribunal de Justia de Pernam-
buco. Apelao Cvel n 42028-8, Relator Jos Fernandes,
Quinta Cmara Cvel, Julgamento em 15/8/2003, N
DJ: 201, Data da Publicao 23/10/2003. (Grifo nosso).

A impugnao condio de necessitado no interfere


no curso do processo, ser apurada em autos apartados e se
o feito j estiver em andamento, poder o juiz, diante das
provas, conceder ou denegar de plano o benefcio, conforme
o caso. Admitindo-se, inclusive, sua suspenso caso a
condio se modifique durante a marcha processual. o
que est previsto no 2, do art. 4 e nos arts. 6 e 7 da Lei
1060/50.
A iseno abrange todos os atos processuais at deciso
final do litgio, em todas as instncias, art. 9 da Lei 1060/50,
tanto na esfera judicial como na extrajudicial. Assim, alm
das custas, das despesas com publicao de edital, dos honor-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 172 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 173

rios de peritos, entre outros, sero isentas tambm as despesas


para extrao de documentos em cartrios, as averbaes e
todos os demais atos necessrios ao bom andamento do
processo.
Ressalte-se que a concesso do benefcio da justia gratui-
ta no impede que o beneficirio sofra o nus da sucumbncia.
Neste caso, ocorre a suspenso da exigibilidade do pagamen-
to14 e, havendo modificao da condio financeira do venci-
do, cabe ao interessado ingressar com a execuo.

3.4.1 Principais carncias

Tarefa difcil destacar as principais carncias quando


faltam Defensores Pblicos, quadro administrativo, material
de escritrio, mobilirio, enfim, a escassez de recursos materi-
ais e humanos caracterstica comum a todas as Defensorias
Pblicas do Pas.
Suas estruturas fsicas refletem o nvel de interesse esta-
tal para com as referidas instituies. A dependncia financei-
ra impede seu desenvolvimento e compromete a qualidade
dos servios prestados, num total descompasso como a reali-
dade e mesmo assim o trabalho desenvolvido grandioso.
Comparem-se os prdios das Defensorias Pblicas com as dos
rgos a elas equiparados magistratura, ministrio pblico e
procuradoria do Estado a percepo da diferena imedia-
ta. Enquanto estes esbanjam luxo e imponncia, aqueles de-
monstram o retrato do abandono e do descaso com as ques-
tes de ordem social (AMARAL e FIUZA, 2000).

14
Art. 12 da Lei 1060/1950, in verbis: A parte beneficiada pela iseno do
pagamento das custas ficar obrigada a pag-las desde que possa faz-lo, sem
prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Se, dentro de 5 (cinco) anos a
contar da sentena final, o assistido no puder satisfazer tal pagamento, a
obrigao ficar prescrita.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 173 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
174 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

No que se refere aos recursos humanos, a situao ain-


da mais delicada. O nmero de Defensores Pblicos insignifi-
cante e no existe quadro administrativo prprio. Em Recife, o
funcionamento depende de servidores oriundos da Cmara de
Vereadores e da Prefeitura Municipal. No interior, utiliza-se a
estrutura do Frum, vez que quase todos os Defensores lotados
no interior desenvolvem sua atividade na sede da comarca.
Devido escassez de defensores, boa parte do servio
feita por estudantes de direito em estgio voluntrio. Eles fa-
zem a triagem, atendem as pessoas e preparam peas processu-
ais que so corrigidas pelos Defensores Pblicos. Muitas ve-
zes, necessrio levar o material para fazer em casa porque
falta tinta e os computadores so insuficientes. Alguns Defen-
sores acabam trabalhando durante as folgas e feriados, pois
no do conta durante o expediente normal, principalmente
daqueles casos mais urgentes.
Nas varas privativas da assistncia judiciria das Comarcas
de Recife, Jaboato, Garanhuns, Caruaru, Petrolina estavam
em andamento at 03 de maro de 2006, um montante de
98.136 processos. No mesmo perodo foram julgados 21.536
processos15 . Apesar de incompletos, porque no foram consi-
derados os processos que tramitam nas Comarcas onde no
h vara especfica da assistncia judiciria, nem os processos
criminais, assim como os de competncia dos Juizados especi-
ais, esses dados servem para demonstrar quo grandiosa a
tarefa dos Defensores Pblicos.
Para acompanhar essa quantidade de processos, esto
em atividade cerca de 218 Defensores Pblicos, considerando-
se que o Estado formado por 187 municpios, facilmente se
conclui que a situao crtica: so 141 Comarcas, das quais
80 no tm Defensores Pblicos (PERNAMBUCO, 2006).

15
Dados fornecidos pela Secretaria Judiciria do Tribunal de Justia de
Pernambuco, em 03.03.2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 174 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 175

3.4.2 Demanda versus oferta

O distanciamento entre as classes sociais no Brasil cres-


ce a cada ano. Trata-se de um abismo onde uma pequena par-
te desfruta de tudo, s vezes, muito alm do que precisa, con-
trastando com a grande massa que no dispe do mnimo
necessrio sobrevivncia.
A polaridade implica necessariamente no crescimento
da demanda por instituies como a Defensoria Pblica que
em contrapartida no se estruturam proporcionalmente no
mesmo ritmo.
Apesar de no existirem dados exatos, estima-se que
em mdia 80% das questes cveis sejam patrocinadas ou de-
fendidas por integrantes da Defensoria ou por iniciativas par-
ticulares de assistncia judiciria. Na esfera criminal quase a
totalidade dos feitos tem essa caracterstica. Paradoxalmente
o quadro de Defensores Pblicos, que j era deficitrio, s
reduziu16 .
Nesse perodo disseminou-se a lei de tutela das rela-
es de consumo, intensificando a demanda dos juizados
especiais e, conseqentemente, sobrecarregando a Defensoria
Pblica, de modo que no preciso fazer grande esforo para
concluir que existe um fenmeno inversamente proporcio-
nal: aumento de demanda e reduo dos meios de absoro
dessa demanda.
A situao minimizada porque existem diversas enti-
dades no estatais atuando na rea como as Faculdades de
Direito, os sindicatos, as associaes de classe, a Igreja e tam-
bm os municpios que sempre disponibilizam assistncia ju-
rdica aos cidados. A unio de foras traz benefcios, mas no

16
Informao prestada pelo Corregedor Geral da Defensoria Pblica de
Pernambuco, Jos Antnio de Lima Torres, em entrevista concedida no dia
14/09/2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 175 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
176 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

suficiente para contornar a deficincia encontrada na presta-


o do servio estatal.
O fortalecimento das instituies responsveis por po-
lticas sociais depende da interatividade destas instituies,
com o Estado e com a sociedade, numa colaborao perma-
nente, haja vista que providncias isoladas so insuficientes
para superar as diversidades de obstculos existentes entre as
camadas sociais, na busca pelo acesso justia.

4 CONSIDERAES FINAIS

Do exposto, possvel concluir que a Defensoria Pbli-


ca de Pernambuco j iniciou sua atividade em situaes prec-
rias e assim permanece at o presente momento. Alis, pode-
se dizer que a condio dos usurios do servio ficou ainda
mais deficiente com o passar do tempo, vez que foram difun-
didos novos direitos, resultando no aumento da demanda da
Defensoria Pblica, cujo quadro de agentes foi reduzido em
decorrncia de aposentadorias, falecimentos, exoneraes,
entre outros.
O primeiro concurso pblico realizou-se em 2006, con-
tudo o nmero de vagas no suficiente sequer para atender
as cerca de 80 Comarcas que no tm representantes do r-
go. Sem falar naquelas cujo quadro j deficiente h anos.
Embora no tenha sido possvel vislumbrar qualquer
melhoria efetiva, no aspecto formal houve mudana considervel.
A concesso de autonomia financeira Defensoria Pblica e a
equiparao remuneratria dos Defensores Pblicos com os
subsdios da Magistratura e do Ministrio Pblico trazidas pela
EC n 45/2004, foram providncias bastante significativas. Mas,
apesar de representar um avano, nunca demais lembrar que
se trata de medida formal, ainda dependente de regulamentao.
A questo do acesso justia to complexa quanto
complexo o dinamismo social e somente iniciativas tendentes

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 176 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 177

a reformular as estruturas do Estado, revendo o seu desenho


institucional em relao s metas a serem alcanadas, so capa-
zes de minorar as dificuldades de tutela dos direitos do cida-
do.
Essas iniciativas esto relacionadas a uma melhor distri-
buio de renda e a uma melhor administrao dos recursos
pblicos que, ocorrendo produziro efeitos imediatos, pro-
porcionando melhores condies de vida populao, tor-
nando-a mais consciente de seus direitos e em condies de
exercer a cidadania em sua plenitude.
Por enquanto o objetivo da Lei Maior no tem sido
alcanado, contudo, cabe ao Estado dotar as instituies como
a Defensoria Pblica de condies que permitam verdadeira-
mente assistncia jurdica, integral e gratuita a todos aqueles
que necessitam do servio.

REFERNCIAS

AMARAL, Luciana ; FIUZA, Tatiana . Defensorias Pblicas


brasileiras, desafios e perspectivas. Revista Jurdica Consulex,
a. IV n. 44. p. 52-62, ago. 2000.

BERIZONCE, Roberto Omar . Efectivo acceso a la justicia.


La Plata: Librera Editora Platense, 1982.

BEZERRA, Paulo Csar Santos. Acesso justia: Um proble-


ma tico-social no plano da realizao do direito. 1. ed. Rio
de janeiro: Renovar, 2001.

BOCHENECK, Antnio Csar .Competncia Cvel da Justi-


a Federal e dos Juizados Especiais Cveis. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 177 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
178 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

BORGES NETO, Andr Luiz. Autonomia financeira da


Defensoria Pblica estatal e sua iniciativa reservada para projetos
de leis. Jus Navigand, Teresina, a. 9, n. 689, 25. mai. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/peas/texto.asp?id=621 > acesso
em 25. jan.2006.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica


Federativa do Brasil. Texto constitucional promulgado em 5
de outubro de 1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas
Constitucionais n s 1/92 a 51/2006 e pelas Emendas
Constitucionais de Reviso ns 1 a 6/94. Braslia/DF, 2006.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao /constituicao.htm> Acesso em: 06 mar. 2006

CABRAL, Bernardo. Reforma do Judicirio e a promessa


Constitucional de acesso justia e de participao popular
(Trabalho apresentado na XVIII Conferncia dos Advogados.
Salvador, Bahia, de 11 a 15 de novembro de 2002) Braslia,
2002. Secretaria Especial de editorao e publicao. OS n.
03951.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Traduo: Ellen


Gracie Northfleet. Acesso justia. 1. ed. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1988.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro . Acesso justia: juizados


especiais cveis e ao civil pblica: uma nova sistematizao
da teoria geral do processo. 2. ed. rev. e atual.. Rio de Janei-
ro: Forense, 2003.

CICHOCKI NETO, Jos. Limitaes ao acesso justia.


Curitiba: Juru, 2002.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 178 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 179

CINTRA, Antnio Carlos Arajo; GRINOVER, Ada


Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel . Teoria Geral do
Processo. 20. ed. rev. e atual.. So Paulo: Malheiros, 2004.

CUNHA, Luciana Gross Siqueira . Acesso justia e assistn-


cia jurdica em So Paulo. In: SADEK, Maria Tereza. Acesso
justia.1.ed. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001.

DEFENSORES discutem direitos. Dirio de Pernambuco,


Recife, 11 maio 2004. <http://www.pernambuco.com/di-
rio/2004/05/11/urbana2_0.html - 31k > . Acesso em: 27/
03/2006.

DEFENSORIA PBLICA criada em So Paulo. Fapesp,


So Paulo. Disponvel em: < http://Nev incubadora.fapesp.br/
portal/defensoria> . Acesso em: 25. jan. 2006.

DELGADO, Jos Augusto. Acesso Justia um direito da


cidadania. Informativo Jurdico da Biblioteca Min. Oscar
Saraiva, v.09, n.1, p.11-32, jan./jun. 1997.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do


processo. So Paulo: Malheiros,2002.

FERENCZY, Peter Andras . Consideraes sobre aspectos


da evoluo da defensoria pblica, diante da legislao, da
jurisprudncia e da doutrina, desde a constituio de 1988
at junho de 1993. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 84,
v. 722, p. 75-83, dez. 1995.

FILOMENO, Jos Geraldo Brito . Ministrio Pblico como


guardio da cidadania. In: FERRAZ, Antnio AugustoMello
de Carmargo (Org). Ministrio Pblico: Instituio e Processo.
2. ed. So Paulo: Atlas, 1999.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 179 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
180 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

FONTENELLE, Jos; BOTELHO, Valterson; Tele-Jur. Insti-


tuio da defensoria pblica (gravao de vdeo). VHS, son.,
color. (cursos especiais).1. ed. Rio de janeiro: A produtora,
s.d.

GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley. O acesso justia


em Mauro Cappelletti: anlise terica desta concepo como
movimento de transformao das estruturas do processo
civil brasileiro. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005.

LIMA FILHO, Francisco das Chagas . Acesso justia e os


mecanismos extrajudiciais de resoluo de conflitos. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2003.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo ci-


vil. So Paulo: Malheiros, 2000.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da silva . A era das contradi-


es. Desafios para o novo milnio. So Paulo: Futura, 2000.

MARTINS, Raphael Magalhes . A Defensoria Pblica e o


acesso justia. Revista do Cej, Braslia, n. 30, p. 26-33, jul./
set., 2005.

MERCACINI, Augusto Tavares Rosa . Assistncia Jurdica,


Assistncia Judiciria e Justia Gratuita. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1996.

MINISTRIO DA JUSTIA Mapeamento mostra perfil da


Defensoria Pblica no pas. Braslia/DF. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/noticias/2005/agostorls180805
defensoria.htm>. Acesso em: 18/08/2006.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 180 9/7/2007, 09:32


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 181

MORAES, Silvio Roberto Mello. Princpios institucionais


da defensoria pblica: Lei complementar 80, de 12.1.1994
anotada. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

NALINI. Jos Renato . O Juiz e o acesso justia. 2. ed., rev.


atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na


Constituio Federal. 8. ed.rev., ampl., e atual., com as novas
smulas do STF e com anlise sobre a revitalizao da coisa
julgada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Coleo estudos
de direito processual civil. Enrico Tlio Leibman, v. 21).

PERNAMBUCO ter mais 45 defensores pblicos. Dirio


de Pernambuco, Recife. <http://www.pernambuco.com/l-
timas/notcias.asp?matria=2006314173123&assunto=18...>
acesso em : 27 mar. 2006.

REIS, Nelson Santiago. O Ministrio Pblico e a cidadania:


a defesa do consumidor: a previdncia social rural. Recife:
Ministrio Pblico de Pernambuco, 1994.

ROBERT, Cinthia . Direitos humanos, acesso justia: Um


olhar da defensoria pblica. Cinthia Robert, Elida Seguin. 1.
ed. Rio de janeiro: Forense, 2000.

ROCHA, Amlia Soares da . Defensoria pblica e transforma-


o social. Jus Navigand, Teresina, a. 8, n. 400, 11. ago. 2004.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=5572 > acesso em 25: jan. 2006.

SADEK, Maria Tereza. Acesso justia. 1. ed. So Paulo: Fun-


dao Konrad Adenauer, 2001.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 181 9/7/2007, 09:32


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
182 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

SANCHES FILHO, Alvino Oliveira. Experincias institu-


cionais de acesso justia no Estado da Bahia In: SADEK,
Maria Tereza. Acesso justia.(Org).1.ed. So Paulo: Funda-
o Konrad Adenauer, 2001.

SANTOS, Boaventura de Souza . Pela mo de Alice: o so-


cial e o poltico na ps-modernidade, 8. ed. So Paulo:
Cortez, 2001.

SANTOS, William Douglas R. dos. Defensoria Pblica.


Revista jurdica Consulex, a. II, n. 13. p. 30- 32, jan. 1998.

SANTOS, Moacyr Amaral . Primeiras linhas de direito pro-


cessual civil. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 2.

SILVA, Holden Macedo. Defensor dativo ou defensor ad


hoc: razes para o seu banimento do processo civil e do
processo penal. Jus Navigand, Teresina, a. 9, n. 564, 22.
jan. 2005. Disponvel em: <http://www1. jus.com.br/dou-
trina/texto.asp?id=6204 > acesso em: 08. ago.2005.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional


positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Direito processo.


Direito processual civil ao vivo. Rio de Janeiro: Aide,
1997. v.5.

WATANABE, Kazuo. Acesso justia como acesso a or-


dem jurdica justa. VHS, son., color. - (direito Processual
civil. Reforma constitucional).1. ed. Rio de janeiro: A pro-
dutora, 1994.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 137-182 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 182 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 183

ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO


GERAL COMO PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINRIO
(LEI 11.418/2006)

Jos Rogrio Cruz e Tucci


Advogado em So Paulo. Ex-Presidente da
AASP. Scio benemrito da AASP. Profes-
sor Titular da Faculdade de Direito da USP.
Ex-Presidente da Comisso de Ps-Gradua-
o da Faculdade de Direito da USP. Asses-
sor ad hoc da FAPESP.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 RECURSO EXTRAORDINRIO E NOO DE REPERCUS-
SO GERAL. 3 LEI 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006. 3.1 Conceito de
repercusso geral. 3.2 Presuno legal da existncia de repercusso geral. 3.3
Demonstrao da repercusso geral como preliminar das razes recursais. 3.4
Competncia para o exame do requisito da repercusso geral. 3.5 Momento
para a apreciao da repercusso geral. 3.6 Irrecorribilidade e eficcia do ato
decisrio que rejeita a repercusso geral. 4 INTERVENO DO AMICUS
CURIAE. 5 REPERCUSSO GERAL E MULTIPLICIDADE DE RECURSOS SOBRE
IDNTICA CONTROVRSIA. 6 JULGAMENTO PBLICO E MOTIVADO.
7 ASPECTOS CONCLUSIVOS.

1 INTRODUO

Considerando a necessidade de diminuir o nmero e,


ao mesmo tempo, de acelerar a marcha dos recursos nos
tribunais superiores, a EC n. 45 introduziu, no 3 do art.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 183 9/7/2007, 09:32


184 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

102 da Constituio Federal, um novo requisito objetivo de


admissibilidade do recurso extraordinrio, que exige do recor-
rente a demonstrao da repercusso geral da questo ou questes
constitucionais debatidas na demanda.

Dispe, com efeito, o art. 102, 3, que:

No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a


repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifes-
tao de dois teros de seus membros.

A despeito de encontrar-se em vigor o dispositivo supra


transcrito, a sua respectiva eficcia dependia da edio de lei
regulamentadora da matria, com o escopo de precisar os con-
tornos do procedimento referente apreciao da repercusso
geral.

Cumpre tambm esclarecer que os primeiros esboos


de anteprojeto foram debatidos nas VI Jornadas Brasileiras de
Direito Processual Civil, que se desenrolam, em Braslia, entre
os dias 11 e 14 de outubro de 2005. Os dois textos apresen-
tados foram alinhavados, respectivamente, pela consultoria
jurdica do Senado Federal e, ao que consta, pelos Ministros
Gilmar Mendes e Cezar Peluso.

2 RECURSO EXTRAORDINRIO E NOO DE


REPERCUSSO GERAL

Durante toda a trajetria histrica do recurso extraor-


dinrio observa-se que os seus requisitos de admissibilidade
sofreram inmeras alteraes, visando sempre a diminuir o
nmero de casos que alcanam o Supremo Tribunal Federal.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 184 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 185

Lembro que Arruda Alvim, dedicando ao tema obra de


flego1 , sempre foi grande entusiasta da criao de um filtro
para que o Supremo conhea e aprecie questes que efetiva-
mente tenham significativa importncia.

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988,


havia grande expectativa de que, criado o Superior Tribunal
de Justia, a Suprema Corte pudesse desincumbir-se com maior
celeridade da tarefa de julgar as aes originrias e os recursos
de sua competncia.

No entanto, no se atingiu tal escopo, havendo, como


notrio, grande acmulo de processos aguardando deciso
no Supremo Tribunal Federal.

Procurando ento minimizar esse crucial problema, a


EC n. 45 inspirou-se na famigerada argio de relevncia para
instituir a exigncia da repercusso geral da questo constitucio-
nal suscitada no recurso extraordinrio.

Implantou-se ento, como facilmente se observa, um


mecanismo de filtragem, muito assemelhado ao antigo siste-
ma da relevncia, permitindo que apenas alcancem o Supre-
mo Tribunal Federal teses de real importncia. Entende-se,
com razo, que, dessa forma, a Suprema Corte ser reconduzida
sua verdadeira funo, que a de zelar pelo direito objetivo
sua eficcia, sua inteireza e a uniformidade de sua interpreta-
o na medida em que os temas trazidos discusso tenham
relevncia para a Nao.2
1
A argio de relevncia no recurso extraordinrio, 1988. Para uma anlise mais
aprofundada do instituto, consulte-se, ainda, N. Doreste Baptista, Da argi-
o de relevncia no recurso extraordinrio, 1976.
2
Jos Miguel Garcia Medida, Luiz Rodrigues Wambier , Teresa Arruda Alvim
Wambier, Repercusso geral e smula vinculante, Reforma do Judicirio
(obra coletiva), p. 374.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 185 9/7/2007, 09:32


186 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

Como bem escreve Arruda Alvim, o Supremo Tribu-


nal Federal dever interpretar a questo, argida pelo recor-
rente, no apenas no sentido estritamente jurdico, mas tam-
bm sob a tica da repercusso econmica e social, ainda que
sempre conectada com o direito constitucional.3 O que real-
mente interessa que a repercusso da matria constitucional
discutida tenha amplo espectro, vale dizer, abranja um expres-
sivo nmero de pessoas.

Foroso reconhecer que, paradoxalmente, haver tam-


bm questes de ndole constitucional menos importantes
para os fins do recurso extraordinrio, porque despidas de
repercusso geral. Sob esse aspecto, realmente surpreendente
que tenha entendido o legislador constitucional deverem-se
distinguir questes relevantes das no-relevantes, no plano do
direito constitucional e no no plano da lei federal, como se
tudo o que constasse da lei federal fosse relevante.4 Sim,
porque a novidade ora instituda concerne apenas admissibili-
dade do recurso extraordinrio...

Seja como for, os critrios que sero estabelecidos para


o exame e avaliao da repercusso geral jamais podero ser dis-
cricionrios, at porque a Corte dever explicitar a respectiva
ratio decidendi.

3 LEI 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006

Finalmente, foi sancionada a Lei 11.418, a qual, inserindo


os arts. 543-A e 543-B no Cdigo de Processo Civil, regulamenta
o supra referido 3 do art. 102 da Constituio Federal.

3
A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral, Reforma do Judicirio (obra
coletiva), p. 63.
4
Cf., tambm, Medina, Wambier e Wambier, Repercusso geral e smula
vinculante, Reforma do Judicirio (obra coletiva), p. 373-374.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 186 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 187

Com a aprovao de quatro emendas de redao,


sugeridas pelo Deputado Odair Cunha, relator do Projeto
6.648/2006 na Cmara, o texto legal, na parte que aqui in-
teressa, o seguinte:

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso


irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio,
quando a questo constitucional nele versada no ofere-
cer repercusso geral, nos termos deste artigo.

1o Para efeito da repercusso geral, ser considerada a


existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de
vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultra-
passem os interesses subjetivos da causa.

2o O recorrente dever demonstrar, em preliminar do


recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, a existncia da repercusso geral.

3o Haver repercusso geral sempre que o recurso im-


pugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia
dominante do Tribunal.

4o Se a Turma decidir pela existncia da repercusso


geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensa-
da a remessa do recurso ao Plenrio.

5o Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer


para todos os recursos sobre matria idntica, que sero inde-
feridos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

6o O Relator poder admitir, na anlise da repercus-


so geral, a manifestao de terceiros, subscrita por pro-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 187 9/7/2007, 09:32


188 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

curador habilitado, nos termos do Regimento Interno


do Supremo Tribunal Federal.

7o A Smula da deciso sobre a repercusso geral cons-


tar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer
como acrdo.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos


com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da
repercusso geral ser processada nos termos do Regi-
mento Interno do Supremo Tribunal Federal, observa-
do o disposto neste artigo.

1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais


recursos representativos da controvrsia e encaminh-los
ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at
o pronunciamento definitivo da Corte.

2o Negada a existncia de repercusso geral, os recur-


sos sobrestados considerar-se-o automaticamente no
admitidos.

3o Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os


recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais,
Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que
podero declar-los prejudicados ou retratar-se.

4o Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o


Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento
Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo
contrrio orientao firmada.

5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Fede-


ral dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Tur-
mas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 188 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 189

Art. 3o Caber ao Supremo Tribunal Federal, em seu


Regimento Interno, estabelecer as normas necessrias
execuo desta Lei.

Art. 4o Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir


do primeiro dia de sua vigncia.

3.1 Conceito de repercusso geral

Nota-se, de logo, que o 1 do art. 543-A, na mesma


linha de raciocnio externada pela doutrina especializada,
emoldura a concepo que se deve ter de repercusso geral,
vale dizer, a existncia ou no, no thema decidendum, de questes
relevantes sob a tica econmica, poltica, social ou jurdica,
que suplantem o interesse individual dos litigantes.

Nada obsta, evidncia, que o objeto do recurso


extraordinrio encerre, a um s tempo, relevncia poltica e
social, ou mesmo, social e econmica, mas sempre de ndole
constitucional.

Andou bem o legislador no enumerando as hipteses


que possam ter tal expressiva dimenso, porque o referido
preceito constitucional estabeleceu um conceito jurdico
indeterminado (como tantos outros previstos em nosso
ordenamento jurdico), que atribui ao julgador a incumbn-
cia de aplic-lo diante dos aspectos particulares do caso anali-
sado.5

5
V., nesse sentido, Barbosa Moreira, A redao da Emenda Constitucional n.
45 (reforma da justia), Revista Forense, v. 378, 2005, p. 44.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 189 9/7/2007, 09:32


190 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

3.2 Presuno legal da existncia de repercusso geral

Coerente com outras disposies processuais, em


particular, com a regra do art. 5576 do Cdigo de Processo
Civil, o 3 do art. 543-A pressupe, de modo expresso, a
existncia de repercusso geral nas hipteses em que o recurso
extraordinrio impugnar acrdo, cujo fundamento contrariar
smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal
Federal.

Entende-se sem qualquer esforo a presuno legal


contemplada no novel texto legal, visto que a existncia de
smula ou de precedente judicial consolidado j indica que a
matria reveste-se de amplo interesse.

3.3 Demonstrao da repercusso geral como prelimi-


nar das razes recursais

O 2 do art. 543-A exige que a demonstrao da


existncia da repercusso geral, como nus do recorrente, venha
explicitada como matria preliminar nas razes do recurso
extraordinrio.

Desse modo, em captulo destacado, a parte recorrente


dever deduzir a relevncia do fundamento da impugnao,
que, a teor do examinado 1 do art. 543-A, ter de ostentar
significativa repercusso econmica, poltica, social ou jurdica.
6
No modelo brasileiro vigente, to eficaz o precedente judicial sumulado, ou at
mesmo dominante, que, a partir da Lei 8.038/90 (art. 38), reiterada,
sucessivamente, pelas Leis 9.139/95 e 9.756/98, que deram nova redao
ao art. 557 do CPC, qualquer recurso poder ser liminarmente indeferido,
pelo relator, quando o fundamento da irresignao colidir com smula ou
com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribu-
nal Federal, ou de Tribunal Superior. Incide, nesse caso, a denominada
smula impeditiva de recurso.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 190 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 191

No preciso dizer que, se a deciso impugnada afrontar


smula do Supremo Tribunal Federal, esta tarefa descortina-
se bem mais simplificada, dada a presuno legal j apontada
(art. 543-A, 3). Demandar, pelo contrrio, maior cuidado
do recorrente a demonstrao de ter o acrdo recorrido
contrariado jurisprudncia dominante. certo que os prece-
dentes invocados pelo recorrente devero ser atuais e intrinse-
camente anlogos tese que alicera o recurso extraordinrio.

3.4 Competncia para o exame do requisito da repercus-


so geral

O 2 do art. 543-A deixa claro que o tribunal a quo


no poder negar trnsito ao recurso extraordinrio sob o
fundamento de inexistncia de repercusso geral. Dispe, com
efeito, a aludida regra que a apreciao deste requisito exclusiva
do Supremo Tribunal Federal. E isso facilmente se explica,
porque, em consonncia com o art. 102, 3, da Constituio
Federal, o recurso somente pode ser inadmitido, pela inexis-
tncia de repercusso geral, por dois teros dos Ministros
integrantes do Supremo.

Infere-se, pois, que o exame e julgamento do requisito


da repercusso geral implica, sempre, ato colegiado, da turma
ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal.

Aduza-se que, acolhendo, segundo tudo indica, sugesto


formulada nas primeiras manifestaes acerca desse novo insti-
tuto, sobretudo para evitar desnecessria sobrecarga do tribunal
pleno, o 4 do art. 543-A determina que, se a turma decidir
pela existncia de repercusso geral pelo mnimo de 4 votos,
no ser necessrio o referendo do plenrio, vale dizer, o recurso
extraordinrio ter preenchido tal pressuposto.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 191 9/7/2007, 09:32


192 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

Caso contrrio, ou seja, se no atingido o mencionado


quorum (4 votos), o recurso extraordinrio, for fora da referida
imposio constitucional, dever ser submetido ao plenrio,
visto que o no conhecimento do recurso pela inexistncia de
repercusso geral reclama um mnimo de 8 votos (2/3).

Insta ainda observar que a exigncia de expressiva maioria


dos componentes do Supremo Tribunal Federal 8 votos
para o veredicto de inexistncia de repercusso geral constitui
relevante garantia s partes, sem embargo de ser causa deter-
minante de inafastvel demora nas pautas de julgamentos da
competncia do tribunal pleno.

A respeito desse derradeiro alvitre, entende, com acerto,


Andr Ramos Tavares7 que o escopo do legislador, nesse
particular, foi o de evitar o monoplio de poder decisrio nas
mos do relator sobre tema de significativa importncia.
Todavia, acrescenta que teria sido mais dinmico que fosse
reconhecida a possibilidade de inadmisso do recurso por
ausncia de repercusso geral maioria absoluta dos integrantes
das prprias turmas do Supremo Tribunal Federal.

Dvida no h, por outro lado, de que todos os demais


requisitos de admissibilidade do recurso extraordinrio
continuam sendo passveis de controle pelo rgo inferior e,
sucessivamente, pelo relator.

3.5 Momento para a apreciao da repercusso geral

Cumpre esclarecer, sob outro ngulo, que a Lei 11.418/


2006 no estabeleceu o momento procedimental destinado
ao exame da repercusso geral.

7
Reforma do Judicirio no Brasil ps-88, p. 104.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 192 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 193

interessante observar que, j nas primeiras reflexes


publicadas sobre esse relevante tema, notava-se acentuada
divergncia quanto ao momento no qual o pressuposto da
repercusso geral deve ser apreciado.

Arruda Alvim, no longo artigo que dedicou sobre o


assunto em tela, peremptrio: o exame da repercusso geral
dever ser prvio admissibilidade, propriamente dita, ou
admissibilidade em sentido tcnico, como assunto preliminar,
j quando e dentro do mbito do julgamento do recurso. A
presena da repercusso geral, em certo sentido, tambm subme-
tida a um exame (no ato de julgamento, por isso que a
deliberao no tem carter jurisdicional); este exame no deixa
de ser uma forma de admissibilidade, mas previamente
possibilidade de julgamento e apenas em funo do reconhe-
cimento pelo tribunal, por meio de pronunciamento de
carter poltico, da presena da repercusso geral que se encon-
tra na questo constitucional objeto do recurso, admitindo o
recurso; de resto, o prprio texto refere-se a que o tribunal
proceder admisso do recurso, usando do verbo admitir.
Mas essa deliberao preliminar inconfundvel com a
admissibilidade propriamente dita (com a verificao do
cabimento/enquadramento do recurso nas hipteses do art.
102 da CF e legislao ordinria), a qual juzo preambular j
dentro do procedimento do julgamento do recurso.8

Em sentido oposto, a seu turno, afirmam Elvio Ferreira


Sartrio e Flvio Cheim Jorge que o apontado requisito
especfico, agora institudo, deve ser analisado, pelo Supremo
Tribunal Federal, somente aps a prvia avaliao do relator

8
Cf. Arruda Alvim, A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral, Reforma do
Judicirio (obra coletiva), p. 64. Ponto de vista reiterado em painel do qual
participou, no dia 14 de outubro, nas aludidas VI Jornadas.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 193 9/7/2007, 09:32


194 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

a respeito da presena dos demais requisitos de admissibilidade


do recurso extraordinrio. Num primeiro momento, ser
preciso averiguar, monocraticamente, se o recurso admissvel
ou no, para, na hiptese positiva, posteriormente submeter
turma o debate acerca da repercusso geral. Em verdade,
seria demasiadamente desgastante ao STF se fizesse de forma
diversa; haveria o risco de reconhecer a existncia da repercusso
geral e, posteriormente, no conhecer o recurso no mrito,
por ausncia de outro requisito de admissibilidade.9

A esse propsito, parece-me que o relator do recurso


extraordinrio deve examinar, com precedncia, todos os
demais pressupostos de admissibilidade do recurso extraor-
dinrio. Sendo positivo o juzo de admissibilidade, s ento
que a questo da repercusso geral ser levada primeiramente
apreciao da turma.

E, se porventura, como visto, na prpria turma houver


4 votos no sentido de que h repercusso geral, o recurso extraor-
dinrio ser conhecido, lavrando-se o respectivo acrdo. Em
seguida, os autos voltam ao Ministro relator, para o exame e
subseqente pronunciamento sobre o mrito do recurso. As
duas sucessivas decises a precedente acerca da repercusso
geral e a ulterior atinente ao objeto do recurso - formaro,
assim, um provimento subjetivamente complexo.

Todavia, se os integrantes da turma, pelo mnimo de 3


de a 2 votos, entenderem que a questo no encerra repercusso
geral, dever ela ser submetida ao tribunal pleno em busca do
quorum imposto pelo 3 do art. 102. Nesse caso, no me
parece que a turma tenha que lavrar acrdo, uma vez que os

9
O recurso extraordinrio e a demonstrao da repercusso geral, Reforma do Judici-
rio (obra coletiva), p. 186.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 194 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 195

seus respectivos componentes iro proferir voto na sesso


plenria.
Se pelo menos 8 Ministros votarem pela ausncia de
repercusso geral, o recurso no ser conhecido, lavrando-se o
respectivo acrdo. Se, pelo contrrio, no atingir aquela
maioria, o recurso admitido, com acrdo, e, em seguida,
os autos sero remetidos concluso do Ministro relator para
o devido exame do mrito, facultando-se-lhe inclusive a
aplicao da regra do art. 557 do Cdigo de Processo Civil.

3.6 Irrecorribilidade e eficcia do ato decisrio que re-


jeita a repercusso geral

Segundo o caput do art. 543-A, irrecorrvel o acrdo


do plenrio que no conhecer do recurso extraordinrio pela
inexistncia de repercusso geral da questo constitucional
submetida sua apreciao.

Ademais, nesse caso, por expressa determinao do


5 do mesmo art. 543-A, o julgado ter eficcia futura, para
todos os casos idnticos de recursos extraordinrios, que deve-
ro ser liminarmente indeferidos. A inadmissibilidade da
impugnao, em tais hipteses, segue, ao meu ver, o regime
ordinrio, ou seja, o prprio relator poder rejeit-la, nos ter-
mos do art. 557 do Cdigo de Processo Civil e do respectivo
Regimento Interno.

certo que, com o tempo, diante desse regramento, o


Supremo produzir uma lista de hipteses nas quais no
reconhecido o grau de repercusso exigido, possibilitando,
assim, o indeferimento liminar do recurso extraordinrio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 195 9/7/2007, 09:32


196 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

4 INTERVENO DO AMICUS CURIAE

Repetindo regra tambm constante da Lei 11.417/2006


(smula vinculante), o 6 do art. 543-A autoriza o relator do
recurso extraordinrio admitir, na apreciao e julgamento da
repercusso geral, a interveno de terceiros, desde que subscrita
por procurador habilitado.

Como bem explicita Cssio Scarpinella Bueno, que


escreveu densa e original monografia acerca do amicus curiae
antes da promulgao do texto legal ora examinado, a nica
forma de legitimar as decises do Supremo Tribunal Federal,
sobretudo daquelas que projetam eficcia sobre um nmero
considervel de jurisdicionados, reconhecer que ele deve,
previamente, dar ouvidos a pessoas ou entidades representativas
da sociedade civil e, at mesmo, a pessoas de direito pblico
que desempenhem, de alguma forma, esse mesmo papel, captu-
rando os prprios valores dispersos do Estado, suas diversas
opinies e vises de polticas pblicas a serem perseguidas
tambm em juzo -, verificando em que medida esto configu-
rados adequadamente os interesses, os direitos e os valores em
jogo de lado a lado.... A previso de eficcia futura para casos
idnticos da deciso que reconhece a inexistncia de repercusso
geral, constitui fator suficiente para que o maior nmero
possvel de interessados possa manifestar-se perante aquela
Corte em busca da mais adequada definio do que se amolda
e daquilo que no se amolda naquela expresso...10

Impende acrescentar que, realmente, a possibilidade de


interveno do amicus curiae no incidente de anlise da
repercusso geral, no mbito de uma sociedade democrtica e

10
Cf. Cssio Scapinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro, p. 626-
627.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 196 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 197

organizada, valoriza em todos os sentidos os pronunciamentos


do Supremo Tribunal Federal.

5 REPERCUSSO GERAL E MULTIPLICIDADE DE


RECURSOS SOBRE IDNTICA CONTROVRSIA

Procurando atender finalidade maior de sua prpria


instituio, o legislador preocupou-se em minimizar o impacto
da multiplicidade de recursos extraordinrios lastreados em
idntica questo constitucional controvertida.

Reza, a propsito, o caput do art. 543-B que, verificando-


se tal situao, o exame da existncia ou no de repercusso
geral ser processada nos termos do Regimento Interno do
Supremo, observadas, no entanto, as regras constantes dos
sucessivos pargrafos.

Existindo ento repetio de recursos sobre o mesmo


tema, aos tribunais de origem vem atribuda a tarefa de proce-
derem a seleo de uma ou mais impugnaes atinentes deter-
minada questo e encaminh-las ao Supremo Tribunal Federal,
sobrestando o processamento das demais, at o pronun-
ciamento definitivo (art. 543-B, 1).

Consoante o 2 do art. 543-B, reputada inexistente a


repercusso geral, os recursos extraordinrios sobrestados
considerar-se-o automaticamente no admitidos.

Se, pelo contrrio, conhecido o recurso (porque, alm


dos outros requisitos, tambm atendido o pressuposto da
repercusso geral) e julgado o mrito, todas as impugnaes,
cujo processamento foi sobrestado, sero apreciadas pelos
tribunais de origem, que podero declar-las prejudicadas ou
retratar-se (art. 543-B, 3).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 197 9/7/2007, 09:32


198 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

No ocorrendo qualquer uma destas hipteses, admitido


o recurso extraordinrio, o Supremo poder cassar ou
reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao
firmada (art. 543-B, 4).

6 JULGAMENTO PBLICO E MOTIVADO

Como o tema ora examinado consubstancia-se em no-


vidade para a admissibilidade do recurso extraordinrio,
mingua de disposio legal expressa, deve ser frisado desde
logo que os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal
acerca da repercusso geral devero ser efetivados coram populo e
devidamente fundamentados.

No Brasil, antes da promulgao da atual Constituio


Federal, os regramentos da publicidade dos atos processuais e
da motivao dos atos decisrios judiciais vinham consagrados
to-somente em nossas leis processuais ordinrias: arts. 155,
444, 131, 165, 458 e 459 do Cdigo de Processo Civil, e
792 e 381 do Cdigo de Processo Penal. E, por essa razo,
inmeras foram as mutilaes que sofreram.

Com efeito, a anterior experincia jurdica mostrava


quo insuficiente era a lei ordinria para coibir o desrespeito
ampla publicidade e ao dever de motivar adequadamente os
provimentos judiciais. E, como sempre, o mau exemplo
advertia Jos Igncio Botelho de Mesquita vinha de cima,
da mais alta corte de justia do Pas que, autorizada a legislar
sobre os processos de sua competncia, no resistiu tenta-
o de dispensar de motivao as decises proferidas secre-
tamente nas chamadas argies de relevncia.11

11
O princpio da liberdade na prestao jurisdicional, estudo apresentado na VIII
Conferncia Nacional da OAB, p. 385.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 198 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 199

Para justificar essa inescondvel ilegalidade, foi, inclusi-


ve, defendida a natureza administrativa, e no jurisdicional,
do julgamento proferido nessa hiptese: A sesso pode ser
administrativa porque o julgamento no de ndole jurisdi-
cional. E se tivesse de ser pblica, sempre haveria de ser admi-
tida a sustentao oral de ambas as partes. E se a deciso tives-
se de ser fundamentada, estaramos ampliando consideravel-
mente o nmero de sesses plenrias do Supremo, que j so
duas por semana.12

Considerando, no entanto, as regras dos incisos IX e X


do art. 93 da Constituio Federal em vigor, torna-se despi-
cienda, a rigor, qualquer considerao a respeito de tal ponto
de vista, at porque, como bem pondera Barbosa Moreira,
especialmente o pronunciamento final, a derradeira palavra a
respeito de um litgio, exatamente porque se destina a preva-
lecer em definitivo, e nesse sentido representa (ou deve repre-
sentar) a expresso mxima de garantia precisa, mais do que qual-
quer outro, mostrar-se apto a corresponder funo delicads-
sima que lhe toca. No admissvel que a garantia se esvazie,
se despoje de eficcia no momento culminante do processo
mediante o qual chamado a atuar.13

Assinalam, a propsito, Adolfhe Touffait e Andr


14
Tunc que as cortes de justia de uma nao livre e desenvol-
vida tem o dever inafastvel de fundamentar seus respectivos
pronunciamentos judiciais.

12
Cf. Sydney Sanches, Argio de relevncia da questo federal, O Estado de S.
Paulo, 31-10-1987.
13
A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito,
Revista brasileira de direito processual, v. 16, 1978, p. 115.
14
Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice notamment de celles de la
Cour de Cassation, Revue trimestrelle du droit civil, Paris, 72, 1974, p. 488.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 199 9/7/2007, 09:32


200 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

Enfocando esse mesmo assunto, luz do disposto no


apontado art. 102, 3, da Constituio Federal, Elvio Ferreira
Sartrio e Flvio Cheim Jorge revelam certa preocupao quan-
to ao tratamento que poder ser dispensado preservao das
garantias que decorrem do devido processo legal no exame da
repercusso geral. No entanto, afirmam que ao menos uma fun-
damentao sinttica ser exigida.15

7 ASPECTOS CONCLUSIVOS

Aps 18 de fevereiro de 2007, data da entrada em vigor


da Lei 11.418/2006 (60 dias de vacatio legis, ex vi do art. 5),
em consonncia com os termos do art. 4, as razes de recurso
extraordinrio devero conter um captulo preliminar e
especfico, demonstrativo da repercusso geral da questo ou
questes constitucionais suscitadas na impugnao.

Cumpre lembrar que o requisito do prequestionamento


continuar sendo exigido. Assim, aquela ou aquelas teses de
natureza constitucional, que passam a constituir objeto do
recurso extraordinrio, devero constar expressamente do
acrdo vergastado.

Na verdade, apesar de um determinado fundamento


poder ser, em princpio, considerado de repercusso geral, o
recurso extraordinrio ser inadmitido se porventura a
respectiva tese jurdica no tiver sido explicitada no julgado
recorrido.

15
O recurso extraordinrio e a demonstrao da repercusso geral, p. 187. Cf., ainda,
Eduardo de Avelar Lamy, Repercusso geral no recurso extraordinrio: a volta da
argio de relevncia?, Reforma do Judicirio (obra coletiva), p. 179.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 200 9/7/2007, 09:32


ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 201

BIBLIOGRAFIA

ARRUDA ALVIM, J. M. de. A argio de relevncia no


recurso extraordinrio. So Paulo : RT, 1988.

ARRUDA ALVIM, J. M. de. A EC n. 45 e o instituto da


repercusso geral. Reforma do Judicirio (obra coletiva). So
Paulo:. RT, 2005.

BAPTISTA, N. Doreste. Da argio de relevncia no recurso


extraordinrio. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das


decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito.
Revista brasileira de direito processual, v. 16, 1978

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A redao da Emenda


Constitucional n. 45 (reforma da justia). Revista Forense, v.
378, 2005.

BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil


brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006..

LAMY, Eduardo de Avelar. Repercusso geral no recurso


extraordinrio: a volta da argio de relevncia?. In: Reforma
do Judicirio (obra coletiva).So Paulo: RT, 2005.

MEDINA, Jos Miguel Garcia, WAMBIER, Luiz Rodrigues ;


WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repercusso geral e smula
vinculante. In: Reforma do Judicirio (obra coletiva), So
Paulo: RT, 2005.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007


202 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. O princpio da


liberdade na prestao jurisdicional, estudo apresentado na
VIII Conferncia Nacional da OAB, Manaus, 1985.

SANCHES, Sydney.Argio de relevncia da questo federal.


O Estado de S. Paulo, 31-10-1987.

SARTRIO, Elvio Ferreira e Jorge, Flvio Cheim. O recurso


extraordinrio e a demonstrao da repercusso geral. In:
Reforma do Judicirio (obra coletiva). So Paulo: RT, 2005.

TAVARES, Andr Ramos. Reforma do Judicirio no Brasil


ps-88. So Paulo: Saraiva, 2005.

TOUFFAIT, Adolfhe; TUNC, Andr. Pour une motivation


plus explicite des dcisions de justice notamment de celles de
la Cour de Cassation, Revue trimestrelle du droit civil, Paris,
72, 1974.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 183-202 jan./jun. 2007


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 203

INTERVENO ANMALA DA
FAZENDA PBLICA

Kataryna Just da Costa e Silva


Advogada da Unio. Ps-graduada em
Direito Processual Civil pela Universi-
dade Catlica de Pernambuco-UNICAP;
Ex-aluna da ESMAPE.

SUMRIO
1 DA PREVISO LEGISLATIVA. 2 DA NOVA MODALIDADE DE INTERVENO
DE TERCEIROS. 3 DOS REQUISITOS. 4 INTERVENO ANMALA X AMICUS
CURIAE. 5 DOS PODERES CONFERIDOS AO INTERVENIENTE. 6 DA INTER-
VENO ANMALA E O PROCESSO CRIMINAL. 7 DA CONSTI-
TUCIONALIDADE DO INSTITUTO FRENTE REGRA DE COMPETNCIA DO
ARTIGO 109 DA CF/88. 8 DA COMPATIBILIDADE DO INSTITUTO COM DI-
VERSOS TIPOS DE PROCEDIMENTOS. 9 REFERNCIAS

1 DA PREVISO LEGISLATIVA

A regra especial prevista no artigo 5 e pargrafo nico


da Lei n 9.469/97 legitima a Unio a figurar nos processos
atravs do instituto denominado de interveno anmala nas
causas em que entes da Administrao Pblica indireta figura-
rem como autores ou rus. Assim, dispe o referido dispositi-
vo legal que A Unio poder intervir nas causas em que figurarem,
como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de
economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. As
pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


204 KATARYNA JUST DA COSTA E SILVA

possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, inter-


vir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para
esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e
memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recor-
rer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero
consideradas partes.
de se observar que a referida norma faz parte de uma
srie de medidas legislativas (Lei n 5.010, de 30 de maio de
1966, Lei 6.825, de 22 de setembro de 1980 e Lei n 8.197,
de 27 de junho de 1991) criadas com o mesmo intuito.

2 DA NOVA MODALIDADE DE INTERVENO DE


TERCEIROS

Segundo o ordenamento jurdico ptrio, terceiro aque-


le no parte no processo, uma vez que parte quem formula
o pedido e aquele que tem o pedido contra si formulado.
Portanto, terceiro aquele que no est no processo, no for-
mulou pedido, nem teve pedido contra si formulado.
No entanto, existem possibilidades de o terceiro ingres-
sar no processo formulando o pedido ou tendo o pedido con-
tra si formulado. Nestes casos, o terceiro vai ingressar no pro-
cesso adquirindo a condio de parte. Os modos pelos quais o
terceiro ingressa no processo adquirindo a condio de parte
so chamados de interveno de terceiros. Sob essa perspectiva
existem no Cdigo de Processo Civil Brasileiro quatro tipos de
intervenes de terceiros, quais sejam: oposio, nomeao
autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo.
Partindo-se de uma anlise do Cdigo de Processo Ci-
vil a partir do artigo 56, que d incio a um captulo prprio
da interveno de terceiros, s h essas quatro espcies de in-
terveno de terceiros j referidas alhures. Quanto assistn-
cia, est no captulo anterior, junto aos dispositivos referen-
tes ao litisconsrcio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 205

Estruturalmente, a assistncia foi colocada no Cdigo


fora da interveno de terceiros porque o critrio que se ado-
tou para classificar este ltimo instituto foi quanto forma
pela qual o terceiro entra no processo, adquirindo a condio
de parte.
Por esse critrio, o Cdigo, ao colocar a assistncia fora
do rol da interveno de terceiros, adotou a teoria de
Carnelutti, segundo a qual o assistente uma parte acessria,
no uma parte principal, que tem um pedido para ela ou con-
tra ela formulado.
Na assistncia, o terceiro ingressa sem adquirir a condi-
o de parte, ele no formula pedido, nem tem pedido contra
si formulado, ou seja, com a assistncia no ocorre a amplia-
o do objeto do processo, no passa a haver mais um pedido
formulado.
O entendimento da doutrina brasileira o de que a
interveno de terceiros uma forma pela qual o terceiro in-
gressa e comea fazer parte do processo, passando a ter os
mesmos nus, deveres e direitos das partes. Sob essa perspec-
tiva, pode-se afirmar que a assistncia interveno de tercei-
ros. O entendimento majoritrio na doutrina ptria o de
que a assistncia uma interveno de terceiros.
Outra interveno de terceiros a que est prevista no
art. 5 da Lei 9.469/97, que afirma ser esta uma interveno
de terceiros posta disposio das pessoas jurdicas de direito
pblico. Ela vem sendo chamada pela doutrina de interven-
o de terceiro anmalo (MARINONI, 2001, p.201-204),
porque tem por fundamento interesse econmico e no jur-
dico.
Ento, havendo uma ao que envolva quem quer que
seja, particulares ou entes da Administrao e que possa cau-
sar repercusso econmica ainda que indireta, reflexa ou re-
mota para algum ente pblico, este ente pode intervir no
processo, legitimado pelo instituto em apreo. Portanto, ha-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


206 KATARYNA JUST DA COSTA E SILVA

vendo alguma possibilidade de reflexo econmico, ainda que


indireto, o poder pblico pode participar desse processo.
de se observar que, como o interesse no jurdico, essa inter-
veno no desloca a competncia do juzo, conforme previ-
so do caput do artigo 5 da lei 9.469/97.
Por exemplo, imagine-se uma ao contra X e Y que
est correndo na 1 Vara Cvel da localidade Z. Se X ganha
essa ao de Y, havendo repercusso financeira para a Unio,
poder esta intervir na ao, mesmo que isso ocorra, o proces-
so no vai para a Justia Federal. A Justia Federal compe-
tente para processar e julgar a ao em que a Unio seja auto-
ra, r, assistente ou opoente, ou seja, quando houver interesse
jurdico e aqui o interesse apenas econmico. Como no h
interesse jurdico, nem deslocamento de competncia, os po-
deres desse interveniente so bastante limitados, ela s pode
fornecer informaes e juntar documentos e memoriais, ape-
nas isso.
O professor Cssio Scarpinella Bueno v tal interven-
o como uma modalidade sui generis de assistncia, a qual
dispensa a demonstrao de interesse estritamente jurdico para
a interveno das pessoas jurdicas de direito pblico(BUENO,
2002, p.173).
Na assistncia, segundo dispe o artigo 51 do CPC, as
partes originrias devem se pronunciar acerca do pedido de
interveno, o que no ocorre com a denominada assistncia
anmalaem que, alm de no se exigir expressamente o pro-
nunciamento das partes quanto interveno, no se exige o
interesse jurdico inerente assistncia.
O ilustre professor Luiz Guilherme Marinoni, discor-
rendo acerca dessa inovao legislativa leciona que

A Lei 9.469/97, em seu art. 5, pargrafo nico, criou nova


modalidade de interveno, apenas vivel para pessoas jurdi-
cas de direito pblico (a includa a Unio), que vem sendo

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 207

chamada de interveno anmala. Recebeu esse nome porque


efetivamente a figura destoa completamente do regime e dos
princpios que norteiam as demais intervenes de terceiro.
(MARINONI, 2000, p.220).

3 DOS REQUISITOS

De acordo com o que prev o Cdigo de Processo Civil,


a interveno de terceiros apenas se dar caso reste devidamente
comprovado o interesse jurdico do terceiro na relao jurdica
posta sob o crivo do judicirio, interesse este consistente no
fato de que o seu interesse processual, enquanto terceiro, seja
igual, ou de categoria inferior, ao das partes envolvidas na
relao jurdica. Isto porque que deve ser este terceiro titular
de uma relao jurdica dependente daquela discutida no
processo.
Portanto, a prerrogativa concedida Fazenda Pblica
consiste no fato de que, ao contrrio do que ocorre com os
demais terceiros interessados na lide, a sua interveno no
depende da comprovao, por sua parte, de um interesse
jurdico na demanda, bastando, unicamente, a comprovao
de interesse econmico, ainda que indireto, em conseqncia
da deciso a ser prolatada no processo.
Segundo Leonardo Jos Carneiro da Cunha, Tudo
indica que a concretizao dessa interveno de terceiros afi-
gura-se bastante informal, caracterizando-se pelo imediato com-
parecimento da Fazenda Pblica em juzo, com apresentao
de documentos, provas e memoriais tidos como teis para o
desfecho da causa. No parece haver a necessidade de se ins-
taurar um procedimento para que se viabilize a efetiva inter-
veno da pessoa jurdica de direto pblico (CUNHA, 2006,
p.146).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


208 KATARYNA JUST DA COSTA E SILVA

4 INTERVENO ANMALA X AMICUS CURIAE

Alguns dizem que essa interveno anmala nada mais


do que o amicus curiae, que uma interveno que vem
sendo utilizada nas aes de controle abstrato de constitucio-
nalidade e prevista para outras aes especficas. O amigo
da corte funciona no processo para trazer esclarecimentos no
sentido de aprimorar tecnicamente a deciso.
So entes, associaes que conhecem do assunto e
querem trazer sua contribuio tcnica. Eles no tm interes-
se jurdico, tm interesse que seja prolatada uma deciso me-
lhor fundamentada. Isso vem acontecendo em algumas aes,
aes que envolvem monoplio, sobretudo em discusses que
envolvem direito econmico.
A legislao prpria prev a interveno do CADE, para
esclarecer como funciona a legislao de fuso, etc. Portanto,
essa figura do amicus curiae vem sendo equiparada a esse caso,
dizendo que esse um caso de amicus curiae.
No entanto, o entendimento que prevalece que essa
interveno anmala no amicus curiae, porque o poder p-
blico tem interesse econmico, no tem apenas interesse que
a deciso seja tecnicamente bem feita. Seu interesse que no
haja uma repercusso econmica contra si.
Partindo-se para uma anlise jurisprudencial, de se
observar que o Superior Tribunal de Justia j entendeu que a
pessoa jurdica de direito pblico, quando faz uso da inter-
veno anmala da Lei 9.469/97, bem como o CADE, quan-
do intervm como amicus curiae nas hipteses elencada na Lei
8.884/94, exercem verdadeiramente o papel de assistentes. O
Ministro Luiz Fux entendeu que a regra inscrita no art.5,
pargrafo nico, da Lei n 9.469/97 e art. 89 da Lei 8.884-
contm a base normativa legitimadora da interveno proces-
sual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por fora de
lei, a interveno do CADE em causas em que se discute a

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 209

preveno e a represso ordem econmica, de assistn-


1
cia.(...)
Na doutrina, Leonardo Jos Carneiro da Cunha, em
obra referente ao tema, defende que o artigo 5 da Lei 9.469/
97 trata de uma nova forma de interveno de terceiros, co-
nhecida como interveno anmala, diferenciando-a da figura
do amicus curiae, uma vez que, segundo o professor, o amicus
curiae desponta como auxiliar da justia, criado para contri-
buir com o aprimoramento tcnico da deciso judicial, en-
quanto a interveno anmala decorre de um interesse econ-
mico da Fazenda Pblica, que pretende ver o xito de uma
das partes.

5 DOS PODERES CONFERIDOS AO INTERVE-


NIENTE

A princpio, conforme se depreende da leitura do arti-


go 5 da Lei 9469/97, a Fazenda Pblica, demonstrando inte-
resse, ainda que meramente econmico, tem legitimada sua
atuao no processo. Neste aspecto, alis, o referido instituto
se aproxima da figura do amicus curiae, uma vez que a atuao
da Fazenda Pblica restringe-se ao esclarecimento de contro-
vrsias fticas e jurdicas, podendo juntar documentos, pro-
vas, memoriais e tudo que julgar til ao deslinde das questes
controvertidas pelas partes.
No entanto, o pargrafo nico do mesmo artigo 5 acres-
centa uma regra especfica ao instituto, o que esclarece sua
nomeclatura ser interveno anmala. Segundo o referido
dispositivo, a Fazenda Pblica pode recorrer no intuito de
garantir seu interesse, ainda que apenas econmico.

1
Medida Cautelar n.9.576- RS (2005/0019257-6), rel. Min. Luiz Fux; DJ
21.02.2005. Reqte: Associao Nacional dos Transporteadores de Veculos;
Reqdo: Ministrio Pblico Federal.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


210 KATARYNA JUST DA COSTA E SILVA

Ao atuar, o interveniente, com respaldo em sua legiti-


midade recursal segundo o citado texto de lei, passa a ser con-
siderado como parte no processo. Segundo o professor Leo-
nardo Cunha, realmente, ao interpor recurso, a Fazenda P-
blica adquire a condio de parte, passando a exercer os nus,
poderes, faculdades e deveres que so conferidos a qualquer
parte no processo (CUNHA, 2006, p.148).

6 DA INTERVENO ANMALA E O PROCESSO


CRIMINAL

As disposies da lei n. 9469/97 no se referem ape-


nas s demandas cveis. Em que pese o carter recente de que
vem revestido o referido instituto, o egrgio Superior Tribu-
nal de Justia j admitiu a interveno sa Unio como assis-
tente de acusao diante de interesse extrapenal da mesma
nos crimes contra a Administrao Pblica.
Segundo Tourinho Filho, a razo de se permitir a inge-
rncia do ofendido em todos os termos da ao penal pbli-
ca, ao lado do Ministrio Pblico, repousa na influncia deci-
siva que a sentena da sede penal exerce na sede civil.
(TOURINHO FILHO, 2006, p.496).
A funo da Fazenda Pblica como assistente no a
de auxiliar a acusao, mas a de buscar a efetividade da indeni-
zao na ao civil ex delito, bem como dos efeitos extrapenais,
previstos no artigo 91 do Cdigo Penal.
Apesar de a legitimao da Fazenda Pblica como
assistente de acusao ter sido admitida pelo prprio STJ e
apesar de ambos institutos se basearem no interesse
extrapenal, se trata de institutos diferentes. Segundo o C-
digo de Processo Penal, enquanto a atuao do assistente
de acusao est restrita s aes pblicas e nela se deve
demonstrar interesse econmico e/ou jurdico, o interve-
niente da lei 9469/97 pode atuar, ao menos em tese, em

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 211

qualquer ao, bastando que demonstre, apenas, o interes-


se econmico.
Alm de que, o instituto da interveno anmala no
deixa de ser uma prerrogativa da Fazenda Pblica, o que no
ocorre com a assistncia de acusao.
Portanto, diante da demanda criminal, a qual possa gerar
direito indenizao, seja pela ao civil ex delito, seja pelos
reflexos extrapenais da sentena criminal, ainda que no se
trate de ao penal pblica, legitimada est a Fazenda Pblica
para acompanhar o processo criminal.
Considerando o que dispe a Lei Complementar 93,
que detrmina a competncia da Advocacia-Geral da Unio
para a defesa dos interesses da Unio em juzo, de se enten-
der pela possibilidade da interveno da Unio com espeque
na prpria lei.

7 DA CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO
FRENTE A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL
DO ARTIGO 109

Questo interessante cinge-se possibilidade de a Lei


9469/97 poder alterar a disposio da artigo 109 da Consti-
tuio Federa.
Enquanto figura como interveniente, com base no arti-
go 5, caput, da referida Lei, a atuao da fazenda Pblica, no
caso da Unio, no atrai a competncia do processo para a
Justia Federal.
Porm, caso a Unio atue no feito como parte, com
base no que preceitua o pargrafo nico do artigo 5, quando
a mesma recorre de alguma deciso potencialmente contrria
ao interesse econmico, ainda que reflexo ou indireto, a com-
petncia dever ser da Justia Federal.
O artigo 109 da Constituio Federal de 1988 dis-
pe:

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


212 KATARYNA JUST DA COSTA E SILVA

Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar:


I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal forem interessadas na condio
de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho;

Se a Unio recorre, adquire a condio de parte modi-


ficando a competncia, ser que constitucional essa regra?
Por exemplo, numa ao de K contra Z que tramite na justia
estadual, se ao recorrer, a Unio adquirir a condio de parte,
quem vai julgar o recurso? O Tribunal Regional Federal? Isso
possvel? A CF diz que o TRF julgar em grau de recurso as
causas decididas pelos juzes federais ou pelos juzes estaduais
investidos da jurisdio federal (ex. aes previdencirias). Se
no exemplo dado no fosse o caso de nenhuma dessas hip-
teses, como ficaria essa situao?
Se for agravo de instrumento, a soluo de um jeito;
se for apelao de outro. Se for apelao, como o juiz j
julgou a causa, no h mais o que ser feito, ento o recurso
deve ser julgado pelo Tribunal de Justia ao qual ele est
vinculado e, na execuo, o processo dever ser encaminhado
para a Justia Federal.
Se a deciso foi preferida pelo Tribunal de Justia, o
recurso especial ou extraordinrio no desloca nenhuma com-
petncia. Se uma deciso isolada do relator e a Unio inter-
pe um agravo interno, o prprio Tribunal de Justia deve
julgar. Seguindo esse entendimento, essa regra pode ser consi-
derada parcialmente constitucional. No pode deslocar essa
competncia para o TRF.
Agora, se a deciso proferida pelo juiz uma deciso
interlocutria e a Unio vai interpor agravo de instrumento
para o Tribunal de Justia, ao interpor o agravo de instrumen-
to ela adquire a condio de parte, ento, neste caso, o juiz de

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 213

1 instncia tem que se declarar incompetente e mandar para


o juiz federal. O juiz federal que ir rever ou no a deciso.
Se ele mantiver a deciso, o agravo vai para o TRF; se
ele se retratar, a outra parte pode ou no recorrer para o TRF.
Observe-se o problema que a lei criou. J houve alguns casos
em que, por exemplo, determinado TRF entendeu que no
tinha competncia para julgar, mas o STJ discordou, enten-
deu que ele tinha competncia fundamentando-se nas regras
da assistncia.
Ora, esse instituto no assistncia, no h interesse
jurdico e a anlise do STJ no passou pela Constituio. O
STJ chegou a se manifestar discordando desse entendimento,
mas como a questo vem sendo mais bem estudada pela dou-
trina pode ser que esse entendimento seja alterado.
A maior dificuldade reside na deciso interlocutria, por-
que nela o juiz pode exercer o juzo de retratao e, ao exerc-lo,
pode reconhecer sua incompetncia. Neste caso, o agravo real-
mente vai para o TJ porque o Tribunal ao qual ele est vincula-
do, mas esse Tribunal, ao se deparar com o juzo de retratao,
vai verificar que agora a Unio parte porque recorreu e adquiriu
a condio de parte e, partir de ento, vai se reconhecer como
incompetente e mandar para a Justia Federal.
Quanto submisso ou no coisa julgada e quanto
legitimidade para a propositura de ao rescisria, tem-se que,
enquanto o ente pblico no recorrer ele no adquire a con-
dio de parte e enquanto ele no adquirir a condio de par-
te ele no estar sujeito coisa julgada. Ento, o ente pbli-
co s vai poder entrar com ao rescisria se ele tiver sido
parte, sujeitando-se a coisa julgada.
Se ele no tiver recorrido, apenas apresentando infor-
maes e memoriais, ele no adquire a condio de parte, no
est sujeito coisa julgada e no poder propor ao rescisria.
A grande questo porque a condio de parte, de acor-
do co a Lei n. 9469/97, surge com a interposio do recur-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


214 KATARYNA JUST DA COSTA E SILVA

so, ao contrrio do que determina a regra geral. Quem que


pode recorrer? Quem parte, o MP ou terceiro juridicamente
interessado, no exemplo, a Unio no nada disso, mas pode
recorrer. Normalmente se precisa ser parte para poder recor-
rer, mas, nesse caso, a Fazenda Pblica s vai ser parte depois
de recorrer. Por isso que surge todo esse problema, alm das
competncias constitucionalmente fixadas.
Toda essa situao vem ocorrendo por causa da EC
45. Por exemplo, um prestador de servio, contratado para
prestar determinado servio e no recebe seus honorrios.
Entra com uma ao na Justia Comum em 2002. O proces-
so est tramitando e a sobrevm a EC 45 dizendo que qual-
quer relao de trabalho a competncia da Justia do Traba-
lho, ou seja, essa relao agora da competncia da Justia do
Trabalho, mas imagine-se que houve a sentena antes da EC
45, j tem recurso de apelao no TJ, esse processo vai para a
Justia do Trabalho? O TRT tem competncia para rever uma
sentena do juiz estadual? O STJ j decidiu no sentido de que
o TJ quem vai julgar, porque o TRT no tem competncia
para rever uma sentena do juiz estadual. Agora, quando for
para a execuo, vai para a Justia do Trabalho. Ento, termi-
na havendo um limitador da mudana da competncia a sen-
tena, porque o TRT no pode rever sentena do juiz estadu-
al, o TST no pode rever acrdo do TJ, nem do TRF. Portan-
to, depois da sentena s vai se deslocar o processo para a
Justia do Trabalho na fase de execuo. No caso do instituto
em estudo, utiliza-se o mesmo raciocnio.
um choque de normas constitucionais que precisa
ser solucionado, ofenderia a regra do juiz natural, porque es-
taria se criando posteriormente sentena um Tribunal dife-
rente para aquele recurso, quando o juiz natural exige uma
regra pr-definida.
Quando quem intervem a Fazenda Pblica estadual
ou municipal a discusso bem mais simples, no h esses

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 215

problemas todos. Se h uma ao e o Estado interveio, conti-


nua correndo na vara cvel, se ele recorrer, vai para a Vara da
Fazenda, se houver sentena ou apelao quem julgar ser o
TJ, seja Vara Cvel ou Vara da Fazenda, no h problema.
Talvez tenha um problema hoje porque o TJ tem Cmara pri-
vativa da Fazenda Pblica, mas tanto a Cmara pblica como
a Cmara privada pode rever sentena de juiz estadual, como
o recurso interposto pela Fazenda Estadual, vai para Cmara
da Fazenda Pblica.

8 DA COMPATIBILIDADE DO INSTITUTO COM


DIVERSOS TIPOS DE PROCEDIMENTOS

A interveno anmala perfeitamente compatvel com


o processo de conhecimento, seja no procedimento sumrio
ou ordinrio. Deve ser admitida, tambm, nos procedimen-
tos especiais e no processo cautelar, a no ser que seja incom-
patvel com o rito a ser adotado. Quanto ao processo de exe-
cuo, h controvrsia acerca de sua aplicao ou no. No se
pode ordinarizar o processo executivo, o mximo que se pode
admitir quanto ao processo de execuo que intervenha a
Fazenda Pblica nos embargos execuo para diminuir o
valor a ser executado.
Nos juizados especiais cveis, no possvel sua utilizao
por possuir natureza jurdica de interveno de terceiros e por
no haver previso legal a permitir tal aplicao expressamente.
Quanto ao pedido de suspenso, trata-se de um inci-
dente proposto pelo poder pblico perante o Presidente do
Tribunal com base em razes poltico-administrativa para sus-
pender aquela deciso porque ela est acarretando uma grave
leso ordem, economia, sade ou segurana pblica. O pe-
dido de suspenso tem natureza de contra cautela, como se
fosse uma cautelar ao contrrio, tem o periculum in mora e o
fumus boni iuris inversos.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


216 KATARYNA JUST DA COSTA E SILVA

Enfim, tem natureza cautelar, e, se o ente pode recorrer


ele pode ajuizar medida cautelar, porque no s a leso e como
tambm a ameaa so protegidas constitucionalmente.
Quanto ao Mandado de segurana, tambm no se pode
ordinarizar o procedimento que prev a necessidade de prova
preconstituda. Se, no entanto, no houver necessidade de
dilao probatria, alguns defendem seu cabimento, como o
professor Cssio Scarpinella Bueno.

8 REFERNCIAS

BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e Terceiros no Processo


Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 173.

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em


Juzo. 4 ed. So Paulo: Dialtica, 2006. p. 146.

MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de


conhecimento. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 220.

MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sergio Cruz.


Manual de Processo de Conhecimento. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p.201-204.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.


23 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 2, p. 496.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 203-216 jan./jun. 2007


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 217

O POSITIVISMO SOCIAL E A
CULTURA DA AGRESSIVIDADE:
A PUNIO COMO
FUNDAMENTAO DA PRISO

Katherine Lages Contasti Bandeira


Bacharela em Direito, ps-graduanda em
Direito Pblico e Direito Privado pela Es-
cola Superior da Magistratura do Estado
do Piau -ESMEPI/UFPI. Professora de Pro-
cesso Civil e Direito Penal da Associao
de Ensino Superior do Piau AESPI.

SUMRIO
1 INTRODUO. 2 PRIMRDIOS. 3 O CORPO DO CONDENADO E A
SOCIEDADE. 3.1 Priso: o selo do castigo. 3.2 Objeto da pena: corpo x alma.
4 MDIA E A CONSTRUO DA PUNIO. 5 CONSIDERAES FINAIS.
REFERNCIAS

1 INTRODUO

Este artigo no tem qualquer pretenso em trazer solues


como uma frmula mgica, ou a varinha de condo, figura das
estrias infantis que insiste em credular a realidade ftica na qual,
ns, independentemente de credo, raa, cor e lngua, estamos
inseridos, atravs da segurana prometida pelo dogmatismo jur-
dico penal, notadamente pelo discurso punitivo.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


218 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

A punio nunca foi mecanismo suficientemente


repressor, ou mesmo, preventivo de males, ao contrrio, gera,
prolifera muito mais injustia que paz. Traremos a figura sim-
blica do mecanismo coercitivo do Estado Liberal, a priso,
que durante toda a trajetria se mostrou equivocada, a des-
peito de findar com a barbrie, ela aparece como soluo
humanizada, segregando o indivduo, dominando-o, docili-
zando-o. Nenhuma das tentativas foi acertada, a priso, adici-
onada ao trabalho forado, priso com isolamento total,
priso com isolamento parcial, priso compartilhada, ne-
nhuma dessas socializa, ou educa, ao contrrio, desconstri,
desumaniza e humilha desde seu nascimento at hoje.
Fato relevante tambm, a urgncia posta pela mdia,
sua influncia na construo do iderio popular, de maneira
que acirra a j natural cultura da agressividade. Ser de fcil
constatao que, a influncia miditica permite um aflora-
mento, no necessariamente, incute. O seu toque traz tona
o que j existe na natureza humana, ou seja, o positivismo
social de necessidade de punio, pura e simplesmente.
Dessa maneira, esperamos contribuir com um olhar
crtico, porm humanitrio acerca da natureza humana que,
por um lado, encarcerada pela agressividade, constitui um
Estado cada vez mais punitivo e de outro que, ao encarcerar
realiza a sua necessidade de agredir, de retribuir, de punir. Ora,
que cada leitor possa reavaliar o verdadeiro sentido da priso
e o seu lugar na perpetuao da criminalidade.

2 PRIMRDIOS

Embora saibamos que o Direito Penal surgiu com o


prprio homem, no podemos dizer, portanto que nos tem-
pos primitivos houvesse um sistema de princpios penais.
A esta era, envolta em magias e religiosidade, todos os fen-
menos naturais malficos eram oriundas das foras divinas en-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 219

colerizadas pelos fatos que exigiam reparao. Desse modo,


no intuito de amenizar a ira dos deuses, foram criadas as
proibies (religiosas, sociais e polticas), ou seja, o tabu.
A infrao totmica, ou a desobedincia tabu, condu-
ziu a coletividade punio do infrator, gerando assim, o que
modernamente denominamos crime e pena, implicando
no sacrifcio da vida do agressor, ou em oferendas de objetos
valiosos (animais, peles e frutas) s divindades. Ento, origi-
nalmente, a pena implica em vingana, no revide agresso,
transgresso sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplica-
da sem preocupao da justia. Desde ento, a vingana pas-
sou por fases, que no se deram de forma sistemtica atreladas
adoo de princpios diversos, mas da evoluo social.
Na vingana privada, do cometimento de um crime, a
reao era da vtima, dos parentes e at do grupo social (tri-
bos), agindo sem propores, no apenas contra o ofensor,
mas todo o seu grupo social, implicando numa eliminao,
por vezes, de grupos inteiros. O Talio surge para limitar
ofensa a um mal idntico ao praticado, sendo um marco his-
trico, haja vista, a reduo da ao punitiva, sendo recepcio-
nado pelo Cdigo de Hamurbi (Babilnia), no xodo (povo
Hebraico) e na Lei das XII Tbuas (Roma).
Posteriormente surge a composio, que um sistema
pelo qual o ofensor comprava sua liberdade (moeda, gado etc.),
livrando-se do castigo, tambm adotado pelo Cdigo de
Hamurbi, pelo Pentateuco e o Cdigo de Manu (ndia),
remontando as modernas indenizaes no mbito civil e nas
multas de carter penal. A fase da vingana divina decorre da
influncia religiosa e decisiva sobre os povos. O castigo, ou
oferenda, delegado pela divindade, era aplicado pelos sacerdo-
tes que infligiam penas severas, cruis e desumanas, tendo como
escopo intimidao.
Com uma organizao social mais elaborada, atingiu-se
ento a vingana pblica, proporcionando maior estabilidade

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


220 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

estatal, visando ento, segurana do prncipe ou soberano,


com penas ainda severas e cruis, obedecendo ainda ao senti-
do religioso, era, portanto, justificada essa proteo, porque
os soberanos governavam em nome das entidades, dos deuses.
Numa fase posterior, da pena foi retirado o carter religioso, e
a responsabilidade do grupo, ganha ento a mentalidade da
individualizao, contribudo ento para que o costume pe-
nal se fizesse humanos.
No perodo medieval, as prticas penais se enlaaram
e se influenciaram mutuamente no direito romano, cannico
e brbaro. Quando das penas de morte, eram as mais cruis
(enforcamento, afogamento etc.), visando intimidar e eram
cominadas penas desiguais, pois tinham como critrio a con-
dio poltica e econmica do ru, sendo amplamente utili-
zadas a mutilao, o aoite, a tortura. O arbtrio judicirio
faz nascer ento, uma atmosfera de incerteza, terror e insegu-
rana.
Ao final do sculo XVIII, com o Iluminismo que se
inicia o ento Perodo Humanitrio do Direito Penal, aprego-
ando a reforma das leis e da administrao da justia penal,
tomando ento, o homem moderno, conscincia crtica do
problema penal como problema filosfico e jurdico
(MIRABETE, 1997). O Marqus de Beccaria publica em Milo
Dei Delitti e Delle Pene (Dos delitos e das Penas), tornando-
se este o smbolo da reao liberal ao panorama desumanizado
do sistema penal vigente, inspirado nos princpios apregoa-
dos por Rousseau e Montesquieu, prope um fim utilitrio e
poltico limitando-se lei moral.
O perodo criminolgico do Direito Penal surgiu com
os estudos do mdico italiano Csar Lombroso que publicou
entre 1876/1878 o famoso livro Luomo delinquente
studiato in rapporto, allntropologia, alla medicina legale e
alle discipline carcerarie, ele considera o crime como mani-
festaes da personalidade, estudando o delinqente do pon-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 221

to de vista biolgico. Criou a Antropologia criminal e o de-


linqente nato.

3 O CORPO DO CONDENADO E A SOCIEDADE

O principal objeto de expiao, de condenao e de


punio era o corpo do condenado, ou seja, a marca no cor-
po ou no rosto como simbologia, o esquartejamento, ampu-
tao, a exposio do infrator vivo ou morto, o suplcio extre-
mo a que era levado, a dor como maior mecanismo de se
chegar verdade do crime.
A genealogia da violncia nas prises, de Foucault
(2005), mostra como historicamente o espetculo da morte e
da punio corporal dramatizou a operao do poder, seus
aparatos e efeitos no corpo do sujeito criminoso. A punio
que ocorria num campo pblico de viso, dirigindo o olhar
da comunidade para o sujeito criminoso era tanto entreteni-
mento como um ato de autodisciplina: um poderoso lembre-
te aos indivduos da soberania da lei.
Com os novos ordenamentos, modernos ordenamentos
entre os sculos XVIII e XIX vai havendo a supresso do espet-
culo punitivo, o corpo vai pouco a pouco deixando de ser alvo
principal da represso penal (FOUCAULT, 2002.p.12). Pode-
mos identificar como modernos os Cdigos da Rssia (1769);
Prssia (1780); da Pensilvnia e Toscana (1786); ustria (1788);
Frana (1791), porque para a justia penal simbolizava uma nova
era, poca de uma nova ideologia, de um novo pensar: a econo-
mia do castigo. Desenvolvem-se esforos reiterados no sentido
de controlar ambientes, coisas e pessoas, e diante da existncia
de inimigos reais ou difusos (a pobreza, a doena, a loucura, a
criminalidade, etc), fomenta-se uma cultura obcecada pela ne-
cessidade de refrear impulsos e exercer controle sobre tudo.
O papel do criminoso no discurso legal e popular foi
transformado de tal forma que simplesmente confessar o cri-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


222 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

me no era suficiente. Os procedimentos dos tribunais do


incio do sculo XIX e o estabelecimento do discurso mdico-
legal requereram no somente a mera confisso do sujeito cri-
minoso, mas uma declarao, uma revelao de como foi.
Um novo processo judicial surgiu intimamente ligado rup-
tura que representou a passagem da instncia da soberania
para a constituio de uma sociedade disciplinar.
Agora esto sendo instaurados procedimentos, toman-
do como exemplo a Frana que deu esquiva ao pelourinho
em 1789, confisso pblica dos crimes definitivamente em
1830, mas o suplcio e exposio do condenado se mantive-
ram at 1848. A Inglaterra aboliu o pelourinho em 1837. A
marca de ferro quente foi abolida na Inglaterra em 1834 e na
Frana em 1832. Em algumas provncias americanas como a
Pensilvnia, na ustria e na Sua levavam os condenados em
obras pblicas, com coleiras de ferro, vestes coloridas, grilhetas
nos ps, trocando com o povo desafios, injrias, pancadas,
sinais de rancor foram eliminados em toda parte at metade
do sculo XIX.
A condenao vai deixando de ser um espetculo de
selvageria, de ferocidade, pois se foi chegando concluso que
o carrasco era o real assassino, o criminoso, invertendo os
papis. A punio se torna a parte mais velada, abandonando
o campo perceptvel e passa a ser abstrata.
Assim a violncia, supostamente, deixa de estar ligada
ao exerccio jurisdicional e que muito custoso ter que lhe
impor uma penalidade de morte ou ferino. As prticas penais
se tornaram pudicas, apesar de a deteno, a recluso, o servi-
o forado, a deportao serem penas fsicas, dando ao corpo
um carter de instrumento, tirando do indivduo a liberdade
que um bem, um direito.
O castigo passou de uma arte de sensaes insuport-
veis a uma economia dos direitos suspensos. Um mesmo
movimento levou cada um para o seu ritmo prprio como a

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 223

Europa onde todos tero uma mesma morte sem que haja
uma ostentao do crime, uma execuo que atinja a vida
mais do que o corpo.
Em 1760 haviam tentado na Inglaterra uma mquina
de enforcamento e aps ser aperfeioada foi adotada em 1783.
O Cdigo Penal Francs de 1791 trazia em seu artigo 3 que
todo condenado ter sua cabea decepada tem trs significa-
es: uma morte igual para todos; uma s morte por conde-
nado sem qualquer suplcio e o castigo unicamente para o
condenado. A decapitao era uma penalidade para nobres,
era a menos infamante. A guilhotina utilizada a partir de mar-
o de 1792 o mecanismo apropriado para tanto, onde mor-
te visvel, mas rpida, quase sem tocar no corpo a vida
suprimida.
Na Frana, alguns mecanismos de suplcio permanece-
ram apesar do movimento de extirpao deste horrendo espe-
tculo. Os parricidas e regicidas eram conduzidos a cadafal-
sos, cobertos por um vu negro e at 1832 lhe cortavam as
mos. As prticas de tortura fixaram-se por muito tempo ao
sistema penal francs e a guilhotina terminou por marcar a
nova tica da morte legal (FOUCAULT, 2002, p.17).
Apesar dos inmeros espetculos, tentou-se levar para
o interior das prises estas execues em 1939 aps a execu-
o de Weidmann na tentativa de torn-la inacessvel. Em 1972
se faziam as execues em segredo como as execues de Buffet
e Bontemps em Sant e inclusive processava as testemunhas
que relatavam o ocorrido, tudo para segregar o espetculo. A
Frana s aboliu a pena de morte, a guilhotina em Maio de
1981.

3.1 Priso: O selo do castigo

Com o nascimento das prises como mecanismo mais


humano, como implementao do processo jurdico-econ-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


224 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

mico, supostamente sem agresso ao corpo do condenado foi


alvo de muitas crticas na metade do sculo XIX, pois se acha-
va que um prisioneiro condenado teria mais regalias que um
pobre, pois sentiria menos frio, menos fome e privao que
eles, de maneira que no se mostrava bastantemente punitiva.
Com a evoluo do pensamento penal carcerrio, foi aconte-
cendo um afrouxamento na severidade penal, deslocando o
objeto da ao punitiva do corpo para a alma do condenado.
Sob o nome de crime e delitos, so sempre julgados
corretamente os objetos jurdicos definidos pelo Cdigo.
Porm julgam-se as paixes, os instintos, as anomalias, as en-
fermidades, as inadaptaes, os efeitos de meio ambiente ou
de hereditariedade (FOUCAULT, 2002, p. 19). As agresses
so punidas e atravs dela as violaes, as perverses, os assas-
sinatos que tambm figuram como impulso e desejo, expli-
cam os fatos a serem julgados e determinam at que ponto
vontade do ru est envolvida, de maneira que as sobras que
circundam os elementos da causa que so julgadas e punidas,
ou seja, aquela frao de minutos, de emoes, de sensaes
que sero julgadas, circunstanciadas por elementos no
codificveis, mas atreladas aos valores morais, sociais e psico-
lgicos do julgador.
Como mencionamos acima, se nos debruarmos sobre
a histria do direito veremos que houve a certa medida e com
todas as ponderaes acerca do suplcio, um processo jurdi-
co-econmico, uma amortizao das penas, da ferocidade e da
violncia das penas, mas se olharmos para o sistema penitenci-
rio brasileiro do sculo XXI, encontramos que aquela uma
orao sem sentido, uma grande piada. O que sucedeu para
que Foucault tivesse afirmado constatado isso se deu com as
cifras de crimes de sangue terem reduzido e a dos crimes mate-
riais aumentado, o roubo, o furto, crimes contra a proprieda-
de fazendo com que ao invs do exerccio punitivo de morte
como efetivao deste discurso duplo de poder (o de punir e

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 225

o da vtima de presenciar a sua punio, a sua morte), passa


ento a punio com a tomada de um direito que seja a liber-
dade ou a tomada de bens.
Entra em jogo o projeto poltico de generalizar a fun-
o punitiva, de delimitar para controlar o poder de punir.
Foram utilizadas duas linhas de objetivao do crime, ou seja,
de um lado o criminoso quebra o pacto social tornando-se
inimigo de todos, aparecendo como um animal, um louco
ou um monstro, um anormal que precisa de um tratamento
segundo as objetivaes cientficas.
Por outro lado em favor da necessidade de medir os
efeitos do poder punitivo determina tticas de interveno
acerca de quaisquer criminosos. Em ambos os casos ficam
perceptveis que as relaes de poder fundamentam o exerc-
cio da punio comeam a ser acompanhadas do crime com
normas comuns e o criminoso como indivduo a conhecer,
passando a ter a semiologia por instrumento e a submisso
dos corpos pelo controle das idias. Esse poder ideolgico
em parte ficar suspenso e substitudo por uma nova anato-
mia poltica em que o corpo novamente ser o personagem de
destaque, recruzando as idias do criminoso como ser natural
que age contra a natureza e a que busca o controle da delin-
qncia numa nova poltica do corpo. Comea uma nova era
procedimental, ou seja, o tcnico-disciplinar.

3.2 Objeto da pena: corpo X alma

O aparelho da penalidade corretiva age de maneira to-


talmente diversa porque o ponto de aplicao da pena no a
representao, mas o corpo, o tempo, os gestos, as atividades,
a alma. O corpo e a alma como princpios do comportamen-
to formam o elemento que agora proposto interveno
punitiva. Busca-se o sujeito obediente, o indivduo sujeitado
a hbitos, regras, ordens, uma autoridade que se exerce sobre

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007


226 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

continuamente sobre ele e ao seu redor devendo permitir que


funcione automaticamente.
Ento como diz Foucault, a reao infrao pode ser
a reconstituio do sujeito jurdico do pacto social ou formar
um sujeito de obedincia dobrado forma geral e meticulosa
de um poder qualquer ( 2002, p.106).
O treinamento do comportamento pelo pleno empre-
go do tempo, a aquisio de hbitos, a disciplina,as limita-
es do corpo implicam entre o que punido e o que pune,
transformando no somente intil dimenso do espetculo,
mas excluindo. O agente punitivo deve exercer um poder to-
tal, ou seja, ningum poder perturbar e em contrapartida o
individuo que est para ser corrigido deve estar completamen-
te envolvido no poder que se exerce sobre ele.
Da mesma maneira que se produziam soldados no s-
culo XVIII, criavam mquinas, corrigiam aos poucos a postu-
ra, introduzindo pouco a pouco uma coao calculada para
que se apodere de cada parte do corpo do soldado, dobrando
o conjunto fazendo-o disponvel e se perpetua furtivamente
no automatismo dos hbitos, ou seja, o campons expulso
para que se transforme, para que a fisionomia de soldado que
lhe foi dada se apodere dele.
De um lado se tem o funcionamento do poder penal
repartido em todo o espao social operando para uma recodifi-
cao do esprito dos cidados realizando a represso atravs
destes obstculos colocados idia de crime. Acabaria por
no ser mais perceptvel para alguns como uma sobreposio
de poder, mas como reao imediata de todos em relao a
cada um.
Por outro se tem um funcionamento compacto do
poder de punir ocupando o corpo e o tempo do condenado,
uma ortopedia concertada aplicada aos culpados a fim de cor-
rigi-los individualmente. O corpo foi descoberto ou redesco-
berto como objeto e alvo de poder promovendo a multiplici-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 226 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 227

dade de fora, no h mais significncia dos elementos da lin-


guagem ou do comportamento, mas a mantena do nvel da
mecnica atravs da cerimnia dos exerccios. O corpo pode-
ria ser por agora dominado, entrando numa maquinaria de
poder que o esquadrinha, o desarticula e o recompe.
Uma anatomia poltica que ao mesmo tempo uma
mecnica de poder, ou seja, se tem domnio sobre o corpo
dos outros, no somente para que faam o que se deseja, mas
que operacionalize com tcnicas de rapidez e eficcia. Tm-se
assim corpos submissos, corpos dceis. Os mecanismos ou
como denominou Foucault os recursos para adestramento so:
a Vigilncia Hierrquica que se utilizando de tcnicas que per-
mitam ver de maneira que induza os efeitos do poder de ma-
neira clara sobre quem est sendo aplicada.
A Sano Normalizadora, ou seja, essencialmente to-
dos os sistemas disciplinares possuem um mecanismo penal,
com leis prprias, com delitos especificados, sanes e instn-
cias de julgamento. E finalmente o Exame que um mecanis-
mo ritualizado porque combina a vigilncia e a normalizao
que classificam, qualificam e pune.
Michel Foucault (1997, p.36) entende a priso como
instituies completas e austeras, ou seja, a forma-priso
preexiste sua utilizao sistemtica no interior das leis, ten-
do origem no corpo social, procedimentos que repartem o
indivduo, desde a fixao e distribuio dele em determina-
do espao, classificando-o, tirando o seu tempo e suas foras,
treinando seu corpo para ser dcil, obediente, dominado.
Esta dominao se d atravs da observao, do esqua-
drinhar, acumulando saberes e visibilidade sem lacunas. Divi-
dem-se as concepes primrias da priso em dois blocos: ju-
rdico-econmico que nasce com os cdigos que limitam o
castigo, criam tipificaes e penalidades e o tcnico-discipli-
nar que visa a transformao do homem a partir da adoo de
mecanismos intra-prisionais.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 227 9/7/2007, 09:32


228 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

O carter de priso-castigo caracterizado por todo este


trajeto que a priso percorreu e ainda o perfaz. Mas como
podemos materializar isso? O primeiro critrio o da priva-
o de liberdade porque numa sociedade livre este um preo
igualitrio, alm da permissividade de quantificar exatamente
a pena. Ento, ao retirar tempo do condenado, a priso tra-
duz a idia que a infrao lesou alm da vtima, lesou a socie-
dade inteira. O fator econmico-moral entra em cena como
se a pena fosse ento um pagamento de dvida.
O carter priso-aparelho se d como mecanismo de
transformao do indivduo, ao treinamento, a busca inces-
sante pela transformao daquele em dcil. A sua carga de
suplemento corretivo, de transformao engajou inmeras opi-
nies. Por um lado defendia-se que o trabalho definido com o
isolamento agiria com agente transformador e como disse
Baltard que a priso deveria ser um aparelho disciplinar exaus-
tivo, tomando ao seu cargo todos os aspectos do indivduo,
devendo ser onidisciplinar. Alm do que no se pode ser in-
terrompida at que sua tarefa esteja terminada.
E por outro que diziam que a adoo deste trabalho
obrigatrio apenas serviria para obteno de mo-de-obra ba-
rata, dando ao trabalho da priso um efeito econmico, ou
seja, da produo de indivduos mecanizados segundo as nor-
mas gerais de uma sociedade industrial. Para Foucault, a refor-
ma da priso mais ou menos contempornea da prpria
priso (2002, p.197), desde sua origem se viu agregada a meca-
nismos que deveriam corrigi-la, mas que de nada adiantou.
Desde o incio do sc. XIX, a priso abarca ao mesmo
tempo a privao de liberdade e a transformao tcnica dos
indivduos, possuindo duplo fundamento: o jurdico-econ-
mico por um lado e o tcnico-disciplinar do outro fazendo
com que a priso aparecesse como a forma mais imediata e
civilizada de todas as penas. Ainda poderia ser justificada pela
ultrapassagem do sentido de mera privao de liberdade, ou

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 228 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 229

seja, a justa durao da pena deve, portanto variar no somen-


te com o ato e suas circunstncias, mas com o desenrolar da
pena, na sua efetivao.
A priso com todas estas ideologias, toda a filosofia
penitenciria de dominao no diminuram as reincidncias,
numa pesquisa entre os anos de 1820-1845 na Frana chegou-
se a concluso de os crimes aumentaram e h este tempo ain-
da aconteciam execues por forca e o pelourinho. A realida-
de da priso e seus efeitos foram denunciados como um gran-
de fracasso da justia penal.
A ideologia da defesa social nasceu contemporaneamente
revoluo burguesa e a codificao bem como a cincia pe-
nal se impunha como elemento essencial do sistema jurdico
burgus. Seu contedo pode ser compreendido entre os se-
guintes princpios:

Princpio da Legitimidade: O Estado expresso


da sociedade de maneira que est legitimado
para reprimir a criminalidade, exercido pelas
instncias designadas pelo Estado para tais fins.
Estas instncias traduzem o desejo da socieda-
de, reprimindo e reafirmando os valores e nor-
mas sociais.
Princpio do Bem e do Mal: O delito um dano
sociedade, e o delinqente um elemento ne-
gativo que disfuncionaliza a sistemtica social.
Princpio da Culpabilidade: como h uma con-
trariedade dos valores e das normas mesmo sem
serem sancionadas, o delito a expresso de
uma atitude interior reprovvel.
Princpio da Finalidade ou da Preveno: A pena
tem alm da funo de retribuir, mas tambm
de retribuir, ou seja, com lei sancionadora abs-
trata cria uma justa e adequada contramoti-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 229 9/7/2007, 09:32


230 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

vao e quando concretizada ressocializa o de-


linqente.
Princpio de Igualdade: A lei penal igual para
todos se aplicando de modo igual.
Princpio do Interesse Social e do Delito Natural:
Os delitos definidos representam uma ofensa
aos interesses fundamentais, de condies es-
senciais existncia de toda sociedade, embo-
ra contenha uma minscula parte referente a
violaes de determinados arranjos polticos e
econmicos.

Ento seu conceito parece ser na cincia penal a


condensao dos maiores progressos tericos realizados pelo
direito penal moderno, um ponto de chegada de uma longa
evoluo do pensamento penal e penitencirio.

4 MDIA E A CONSTRUO DA PUNIO

O poder alcanado pela mdia, mediante a construo


da opinio pblica, apresenta-se como a prpria verdade,
pois as concepes que se tm so por ela construdas. Simples-
mente inexiste um contra-discurso, o que impossibilita sobre-
maneira qualquer construo de uma reao difuso de
verdades apresentadas pelos meios de comunicao.
MOREIRA (2002, p. 63) investigou o papel da mdia na
sociedade contempornea e constatou que ela pode se
apresentar como um poder de mobilizao, persuadindo-nos
a seguir as regras que ela estabelece: o poder de dizer o que
o homem deve fazer e como deve fazer dela [da mdia].

Diante do exposto, pode-se associar o conceito de


violncia simblica, base do poder simblico, opinio
pblica aceita pela populao em geral como, efetivamente,

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 230 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 231

posio hegemnica. Acredita-se na veracidade da opinio


pblica sem questionar os mtodos para a sua realizao e
passa-se a incorporar a forma de pensar criada pela mdia.
Predomina o poder simblico dos meios de comunicao
somos atingidos por uma forma simblica de violncia.
Na concepo de Marshall Mcluhan (1997) vivemos a
Narcose de Narciso, isto , uma manipulao realizada por
meio dos media. Vivemos dentro e a partir da informao
trazida pela mdia; como peixes que nadam num aqurio,
envoltos pela gua sem se dar conta dela. Segundo Alessandro
Baratta (2002) ocorreu uma mudana de paradigma do
pensamento criminolgico no momento em que se passou a
reconhecer que a criminalidade , tambm, construda pelos
meios de comunicao. Tambm, Nilo Batista (2003, p. 265)
discorre acerca do credo criminolgico da mdia que tomou
por completo o campo jornalstico no sentido de, inclusive,
identificar as agncias de comunicao social como agncias
do Sistema Penal, permitindo, por exemplo, que ocorra uma
espcie de privatizao do poder punitivo, possibilitando que
uma manchete de jornal passe a funcionar como uma portaria
instauradora de inqurito policial.
Para Loc Wacquant a mdia desempenha um papel
muito negativo na difuso do discurso e das teorias punitivas,
propalando o pnico social em torno da segurana e do crime.
A mdia contribui para criar um discurso histrico, irrealista,
um discurso que impede a reflexo e o debate cvico (2005a).
Existe, na verdade, uma distoro na percepo da popu-
lao sobre o criminoso e a criminalidade, causada, entre
outros fatores, pelo preconceito social; pela nfase da imprensa
em certos tipos de crimes de interesse jornalstico; ou, ainda,
pela explorao poltica do tema da segurana. Esteretipos
so criados para que se mantenha um consenso acerca do modo
de efetivao de determinados delitos e, especialmente, sobre
quem o agressor e quem pode ser a vtima, porque a produo

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 231 9/7/2007, 09:32


232 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

das notcias realizada por quem tem poder de gerar o pnico


quanto ao crime e de que ele ocasionado por determinados tipos
de agentes que buscam determinadas vtimas.
O tratamento tendencioso dado pela imprensa ao
problema da violncia criminal pode ser interpretado, segundo
Pastana (2003, p. 78), como a [...] reproduo do ideal
politicamente dominante de rigor no que se refere s questes
de segurana pblica. Assim, o clima de insegurana retratado
pela mdia, no tocante violncia criminal, garante a manuten-
o do ideal dominante, porquanto possuidora de legitimidade
para decidir quem perigoso e qual o melhor meio para
elimin-lo visando pela efetivao da segurana pblica.
A difuso sensacionalista pela mdia das manifestaes
de violncia criminal, ocasiona, assim, a estigmatizao dos
agentes e grupos envolvidos em crimes, contribuindo para
intensificar a excluso social. Em contraste com tal entendi-
mento, Lus Francisco Carvalho Filho (2003, p. 235) pondera
que no se pode atribuir total responsabilidade pela difuso
do medo quanto criminalidade mdia, duvidando da
completa submisso dos receptores s notcias transmitidas:

A manipulao do imaginrio algo que permeia a hist-


ria permanentemente: basta a lembrana de que, duran-
te sculos, a feitiaria amedrontou realmente as popula-
es e feiticeiras foram efetivamente queimadas em virtu-
de desse medo. No quero dizer com tudo isso que deve-
mos nos conformar com o papel desempenhado pela
mdia ao tratar da violncia e da criminalidade nos dias
de hoje. O desafio justamente saber como interferir de
forma crtica no espao pblico dos meios de comunica-
o, hoje dominado por uma concepo autoritria e
no satisfatria do problema. Eu no acredito que exista
uma relao de causa e efeito entre a quantidade de vio-
lncia exibida pelos veculos de comunicao e a realida-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 232 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 233

de criminal de um pas. Da mesma maneira que devemos


duvidar do entendimento segundo o qual a mdia reflete,
pura e simplesmente, a realidade social e a crena das
pessoas, devemos duvidar do entendimento oposto, se-
gundo o qual as pessoas so, pura e simplesmente, intoxi-
cadas pelo contedo dos jornais e da TV.

A ideologia ascende como conceito para legitimar uma


nova ordem social: o modo de produo capitalista, a burguesia
como classe dominante. Neste sentido, faz parte do imaginrio
social moderno, por meio do quais os agentes sociais represen-
tam para si mesmos a aparncia,que tem fora por ser um
discurso construdo por lacunas. De forma que, de acordo
com o dizer de Pastana (2003,p.94):

Numa sociedade como a nossa, que se estrutura pela domina-


o de alguns grupos sobre outros, evidente que diversos
graus de violncia so exercidos sobre os grupos dominados.
Uma das formas desta dominao a de criar toda uma
ideologia justificadora, que faz com que essa situao de
autoritarismo seja vista como algo circunstancial e necessrio.
diluir a opresso em contextos instveis, convencendo o
oprimido de que ele esta nesta situao no porque existem
outros que o oprimem, mas porque vive em um ambiente
hostil e em que o preo do uso da segurana a arbitrariedade
e o autoritarismo. Evidentemente, quanto mais convincente e
estratificada uma opresso, mais sofisticado e mais profun-
do o emprego e o papel da ideologia justificadora, que chega
a ser, s vezes, perfeitamente introjetado pelo oprimido, con-
tribuindo de maneira fortssima para a manuteno do status
quo e servindo tambm de suporte para os casos em que
preciso recorrer a uma violncia mais direta e mais explicita
como forma de controle. Nesse sentido, pode-se dizer que a
ideologia do grupo dominante hegemnica.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 233 9/7/2007, 09:32


234 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

Assim, leis so editadas justamente para punir uma


determinada parcela de pessoas, geralmente, as menos
favorecidas. A idia autoritria contida nestas leis converge
com os interesses da elite e, justamente em razo da forma
hegemnica que suas idias alcanam por meio da violncia
simblica, modifica valores e comportamentos sociais.

6 CONSIDERAES FINAIS

Quando Foucault apregoa que a priso nasceu sem fun-


damentao terica leva em conta os princpios do reformat-
rio que prescreviam o isolamento. Apartava-se o condenado
do mundo exterior, das motivaes que o induziram ao crime
e quando o isolavam entre si abafava o compl e revoltas no
formando malfeitores.
Alm do que a solido deveria ser um instrumento
positivo para a reforma, suscitava a reflexo, o remorso, auto-
regulao da pena. Com o isolamento garantido que se exer-
a sobre ele com o mximo de intensidade um poder que no
seria abalado por quaisquer influncias. O fato que para
ressocializar retirava-se o indivduo do seio social e o condena-
va solido, maneira pela qual se promove unicamente a ex-
cluso.
No Brasil a realidade carcerria assustadora, no h
qualquer garantia da observncia dos Direitos Fundamentais,
qualquer garantia de ressocializao. Somos munidos de mui-
tas leis, juzes, policiais, prises, mas isso no garante em ab-
solutamente nada a eficcia dos princpios constitucionais e
penais. As celas so super lotadas, as condies de higiene
sanitria so as mais precrias possveis, a violncia intra-
prisional instalada, as leis so outras, no esto tipificadas
em qualquer cdigo.
Vivemos numa era de segregao, mas h uma forte con-
tribuio do sistema penal para tal. Os parmetros sociais

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 234 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 235

impostos esto muito aqum da esmagadora populao, ou


seja, o acesso a tais imposies destinado a uns poucos privi-
legiados. Estes mesmos privilegiados so quem legislam em
nome do povo e exatamente a que exercem poder para per-
petuar estes padres inclusive no mbito jurdico penal.
O crime de colarinho branco, de prevaricao, de
corrupo, de lavagem de dinheiro, permite que haja mecanis-
mos que se bem utilizados no passar daquilo, no levar
priso. O sistema penal seleciona arbitrariamente e descarada-
mente os alvos de aplicao. bvio que a marginalizao
independe de classe social, mas a linha que medeia minoria
o poder aquisitivo que traz consigo educao, sade, infor-
mao, oportunidades que so diariamente negadas grande
maioria e sem as quais lutam para sobreviver sua ausncia.
Os parmetros so tentadores, seduzem.
Os meticulosos depoimentos estimulados a partir do
perodo humanitrio do Direito Penal, no eram raros nem
nicos naquele momento histrico, mas ao contrrio, forma-
vam uma memria popular dos crimes, atuando como medi-
adores entre o familiar e o notvel, entre o quotidiano e o
histrico, na medida em que transformava um acontecimen-
to corriqueiro em uma narrativa universalmente transmissvel,
digna do registro. Nesta operao h a necessidade de inserir
elementos, personagens, nomes, dilogos, os quais, por indig-
nidade ou carncia de importncia social, na maioria das vezes
no teriam lugar nas narrativas. E, mais importante ainda,
preciso que todos estes pequenos acontecimentos, apesar de
sua freqncia e monotonia, surjam como singulares, curio-
sos, extraordinrios, nicos, ou quase, na memria dos ho-
mens (FOUCAULT, 2005).
O criminoso comeou a exercer um novo tipo de fasc-
nio popular no exato momento em que os procedimentos da
lei o obscureceram em relao ao olhar da populao, remo-
vendo-o para dentro das delegacias policiais, salas de tribunais

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 235 9/7/2007, 09:32


236 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

e instituies prisionais. Como conseqncia, e talvez como


uma forma de compensao para um pblico curioso, os atos
criminais e, mais particularmente, a perseguio da lei ao cri-
minoso tornaram-se altamente visveis, aparecendo primeiro
nos folhetins e na literatura sobre crimes e detetives e, mais
tarde, nos programas de rdio e filmes de fico at chegar
televiso com os programas que abordam casos criminais no-
ficcionais.
Na atualidade ocorre uma espcie de atualizao na
mudana da economia punitiva em que o suplcio do corpo
passa ao suplcio miditico, ou seja, na representao do rito
do delito, em lugar das praas pblicas o cenrio punitivo
est nas primeiras pginas e nas telas a cumprir a funo que
tinha o castigo pblico no sculo XVIII, como um instru-
mento til para administrar e explorar os ilegalismos (BA-
RATA, 1995).
O trabalho no busca de maneira alguma justificar a
marginalizao, mas trazer a realidade dela por um dos seus
ngulos que o da produo das desigualdades sociais e os
parmetros impostos. Quem no se adequar aos tais parme-
tros no bem recepcionado.
Foi criado esteritipos do bem sucedido e do mal su-
cedido, ou seja, no existe o meio termo. Como uma socieda-
de capitalista que se preze, os bem sucedidos tem acesso as
melhores oportunidades e os maus sucedidos nenhuma de-
las. Esses parmetros atraem a ateno de toda sociedade, seja
minoria ou no.
O desejo e a frustrao so sentimentos inerentes ao
ser humano, maneira como eles se processa mediante aos
fatos cotidianos, faro com que o indivduo se entregue a uma
circunstncia ou se bem canalizado poder dar uma dimenso
e direo frutfera.Gostaria de fazer uma ponte entre a crtica
foucaultiana e a nossa realidade, pois assim ficar bastante cla-
ro que h uma nova ordem do pensar o sistema penal.Hulsman

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 236 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 237

(1993, p.37) afirma que o discurso poltico-penal imbudo


no ordenamento, pressupe e valoriza o homem comum,
ou seja, obtuso, covarde e vingativo.
Apregoam que no faria distino entre os marginais,
os violentos, os molestadores de todos os tipos, reduzindo-os
a um bloco de desprezo pblico e que veria no aparelho penal
o nico meio de proteo contra os fenmenos perturbadores
da sociedade. Segundo Teixeira (2006), h uma zona de con-
senso entre os estudos que envolve a relao mdia e
criminalidade, quais sejam:

Medo amplamente difuso da criminalidade


como um dos grandes temas da sociedade
atual;
Aumento do medo, mas tambm do interesse
pela narrao criminal, para quais os meios de
comunicao oferecem um contato sem riscos;
Os meios de comunicao fazem passar os atos
criminais por sua lgica de produo;
Os meios de comunicao tm a capacidade
de criar ondas artificiais de criminalidade;
No discurso miditico sobre a criminalidade
se d uma fuso entre real e imaginrio que
produz uma nova percepo sobre o evento;
A informaes e os programas de fico estig-
matizam e rotulam determinados comporta-
mentos;
O medo do delito produzido pelos meios de
comunicao se articula com a sndrome da
punibilidade ou o desejo por punir;
A mensagem miditica sempre leva a uma reso-
luo do conflito que passa pela interveno
dos aparatos de estado para fins de controle
social duro;

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 237 9/7/2007, 09:32


238 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

Os rgos polticos e penais esto dependen-


tes da mensagem miditica e por ela so facil-
mente influenciados;
Os meios de comunicao no so causadores
do interesse social pelos relatos acerca da cri-
minalidade violenta, mas a exploram porque
funciona como um produto rentvel.

Na medida em que ocorre a submisso dos dominados


aos dominantes vai se tornando possvel verificar os efeitos da
violncia simblica que, a partir de ento, passa a apresentar-
se como um poder; um poder, por via de conseqncia, sim-
blico, como diz Bourdieu (2003, p.7):

[...] o poder simblico , com efeito, esse poder invisvel


o qual s pode ser exercido com a cumplicidade daqueles
que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo
que o exercem. Poder quase mgico, que permite obter o
equivalente daquilo que obtido pela fora (fsica ou
econmica), s se exerce se for reconhecido, quer dizer,
ignorado como arbitrrio.

Ainda segundo o referido autor, o poder simblico


capaz de fazer ver e crer, de confirmar ou de transformar uma
viso de mundo. Os sistemas simblicos, enquanto instru-
mentos estruturados e estruturantes de comunicao e de co-
nhecimento, cumprem a sua funo poltica de instrumentos
de imposio ou legitimao da dominao, que contribuem
para assegurar a dominao de uma classe sobre outra (caracte-
rizando a violncia simblica), dando o reforo da sua prpria
fora s relaes de fora que as fundamentam e contribuindo
assim, (BOURDIEU, 2003a, p.11), para a domesticao dos
dominados, na medida em que o poder simblico um po-
der quase mgico, por meio do qual possvel obter o equiva-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 238 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 239

lente daquilo que obtida pela fora fsica, graas ao seu efei-
to de se fazer legitimado e ignorado como arbitrrio.
Tal poder exercido mediante palavras, mediante a cons-
truo histrica de um discurso que se utiliza da eufemizao,
ou seja, da utilizao de interesses escusos com uma bela rou-
pagem colorida. Neste contexto, a existncia de um confor-
mismo lgico, isto , a classe dominada tem uma concepo
homognea do tempo, do espao, do mundo, da causa, que
torna possvel a concordncia entre as inteligncias. Concor-
dncia esta imposta subtilmente pela classe dominante.
Atualmente, o poder simblico concentra-se nas mos
daqueles que detm o controle dos grandes grupos de comu-
nicao: do conjunto dos instrumentos de produo e de di-
fuso dos bens culturais. Estes difundem as tomadas de deci-
ses ideolgicas dos dominantes por meio de estratgias de
reproduo que tendem a reforar, dentro e fora da classe,
crenas na legitimidade da dominao de classe, impondo a
perpetuao das estruturas que disseminam tais disposies
de dominao como fatores naturais.
Diante da incorporao de uma srie de aes constru-
das socialmente, mas apresentadas como naturais, com intui-
to de legitimar determinados interesses, qualquer ao volta-
da no sentido de questionar o provvel previamente estabele-
cido esbarra em toda uma histria incorporada pelo indiv-
duo e estruturada com o fim de manter a ordem estabelecida,
impedindo a mudana do estado das coisas.
Assim, a operacionalidade do poder apresenta-se a par-
tir de relaes de comunicao que dependem, na forma e no
contedo, do poder material (monetrio) ou simblico (cren-
a) acumulado pelos agentes (ou pelas instituies) envolvi-
dos nessas relaes. Registre, neste nterim, que existe uma
forte corrente de estudos caracterizados por uma crtica con-
tra o carter autoritrio e repressivo do controle social empre-
gado, pela defesa do respeito aos direitos humanos e pela afir-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 239 9/7/2007, 09:32


240 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

mao da necessidade de reforma nos sistemas penal e prisional.


Tais estudos possibilitam uma postura no alienada frente aos
dados que so apresentados como representaes da realidade
da criminalidade.
Paradoxalmente, o medo e a insegurana, no atual pero-
do democrtico, permitem ao Estado medidas simblicas cada
vez mais autoritrias, percebidas, especialmente, pela edio
de leis penais cada vez mais severas e legitimadas por demandas
sociais de proteo, principalmente, da elite. O resultado disso
uma justificao da dominao autoritria com o isolamento
gradativo e voluntrio das vtimas provveis. Acerca do assunto
manifesta-se Andrade (2003, p. 26):

A expanso punitiva, maximizao do espao da pena,


apresentada em espetacular orquestrao jurdica, pol-
tica e miditica, com o mesmo absolutismo com que a
globalizao neoliberal se apresenta, a saber, como o nico
caminho, seja como pretensa soluo para o combate
maximizao da criminalidade e obteno de segurana;
seja como soluo para uma infinidade de problemas
complexos e heterogneos entre si.

A par de tais constataes verifica-se que o Sistema Penal


apresenta-se como uma reproduo do sistema de estratificao
social, amparado justamente em uma eficcia simblica,
porque ao mesmo tempo em que declara determinadas
condies de igualdade social igualdade de tratamento
no luta efetivamente para cumpri-las e passa a contribuir para
a reproduo de relaes sociais desiguais.
Notadamente vemos que os termos como corrupo,
estelionatos, no so se quer mencionado. Sendo este o dis-
curso, e isso passa a ser a verdade dos cidados de bem,
um poder contra os maus, discurso esse apoiado pela inds-
tria miditica que prope uma idia simplista de que mesmo

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 240 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 241

com problemas oriundas da prpria sistemtica penal, v nes-


sa instncia segurana.
Os juzes, policiais e legisladores so sinnimos de bem,
de ordem e que um comportamento contradito facilmente
resolvido atravs da priso. Hulsman (1993, p.45) denuncia o
sistema como uma mquina de produo de delinqncia,
bem como Foucault que v no sistema esta mesma linha de
produo.
Devido existncia a que so submetidos, pois ao
dessocializar, criar uma natureza intil e perigosa, alm do
abuso de poder nas limitaes violentas.Alm de ser burocr-
tica, estigmatizante, pr-seletivo, ele exclui, ou seja, como o
sistema no ressocializador, ele volta para uma sociedade
preconceituosa, etiquetado, marcado.
Quando aprisionado o seu corpo marcado pela vio-
lncia do sistema, pela violncia do poder paralelo, pela vio-
lncia estatal da no observncia dos direitos e garantias, e
pela violncia policial. Quando liberto, estar marcado na alma,
na sua honra (se ainda tiver), no respeito, na sociedade, na
hora em que for buscar emprego, em uma batida policial, na
vizinhana, inclusive sua famlia ficar marcada, carregar esta
etiqueta e outras milhares de situaes.
A priso declina o ser humano, prolifera, destitui de
identidade, de honra, de vida, de oportunidades que j ti-
nham sido negadas primariamente por esta mesma sociedade
que o repuguina, que o induz a pena perptua.

REFERNCIAS

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x


cidadania mnima: cdigos de violncia na era da globalizao.
Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2003.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 241 9/7/2007, 09:32


242 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

BANDEIRA, Katherine Lages Contasti. O discurso jurdico-


penal em Foucault: o (des)caminho da sociedade punitiva..
In: ANAIS POLTICAS PBLICAS UM OLHAR ATRA-
VS DE FOUCAULT DO III COLQUIO FRANCO-BRA-
SILEIRO DE FILOSOFIA DA EDUCAO.Rio de Janei-
ro: UERJ, 2006.

BARATA, Francesc. Las nuevas fabricas del miedo: los mass


media y la inseguridad ciudadana. Oatti Proceedings, n. 18,
p. 83-94, IISJ, 1995.

BARATTA, ALESSANDRO. Criminologia crtica e crtica


do direito penal: introduo sociologia do direito penal.
Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan,
2002.

BOURDIEU,Pierre. O poder simblico. 6 ed. Rio de Janei-


ro: Bertrand Brasil, 2003.

BRANDT, Daiana. A influncia da mdia na construo da


cultura do medo quanto criminalidade: uma viso a partir
do aporte terico de Pierre Bourdieu. Jus Navigandi, Teresina,
a. 9, n. 753, 27 jul. 2005. Disponvel em: <http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7071>. Acesso em: jun.
2006.

ESTEVES, Joo Pissarra. Poder e subjetividade. Revista de


Comunicao e Linguagens, Lisboa, n. 19, 1993.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas


prises. Trad. Raquel Ramalhete. 30 ed. Petrpolis: Vozes, 2002.

____________. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Ja-


neiro: Nau, 2002.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 242 9/7/2007, 09:32


O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 243

____________.Resumo dos cursos do Collge de France (1970-


1982). Trad. Andra Daher. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997.

HUSMAN, Louk; BERNART DE CELIS, Jacqueline. Penas


perdidas o sistema penal em questo. Niteri: Luam, 1993.

PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes so-


bre violncia criminal, controle social e cidadania no Brasil.
So Paulo: Mtodo, 2003.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direi-


to penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

TEIXEIRA, Alex Niche. Violncia e os meios de comunica-


o: uma introduo.Disponvel em: <http:www.professoralex.
pop.com.br>. Acesso em: 03 jun. 2006.

WACQUANT, Loc. Laberration carcerale. Disponvel em: <http:/


/1libertaire.free.fr/Wacquant03.html> . Acesso em: 20 dez. 2005.

____________. La fonction de la prison. Disponvel em:


<http://astree.ifrance.com/num16/entretien.htm> Acesso
em: 20 dez.2005.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas


a perda da legitimidade do sistema penal. Trad. Vnia Roma-
no Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 4 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 1999.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 217-244 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 243 9/7/2007, 09:32


01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 244 9/7/2007, 09:32
LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 245

LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO
DA REPBLICA DE 1988:
A QUESTO DO PODER
CONSTITUINTE

Marcelo Casseb Continentino


Mestre em Direito, Estado e Constituio
pela Universidade de Braslia (UnB). Pes-
quisador do Grupo de Pesquisa Socieda-
de, Tempo e Direito (STD). Ex-Advogado
da Unio. Procurador do Estado de
Pernambuco. Professor de Direito Consti-
tucional da Faculdade Integrada de
Pernambuco - FACIPE e da Faculdade Boa
Viagem - FBV. Crticas e sugestes:
marcelo_casseb@yahoo.com.br.

SUMRIO
1 CONSIDERAES INICIAIS. 2 A TRADICIONAL DOUTRINA DO PO-
DER CONSTITUINTE E O NOVO HORIZONTE. 3 APRENDENDO COM A
HISTRIA. 4 NOTAS PARA POSTERIORES INVESTIGAES. 5 REFERN-
CIAS.

1 CONSIDERAES INICIAIS

Sem dvida, a temtica do poder constituinte ocupa


posio destacada na teoria da Constituio e, especialmente,
no desenvolvimento do constitucionalismo moderno, com
fortes reflexos na legitimidade da Constituio. No toa

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 245 9/7/2007, 09:32


246 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

que para ANTONIO NEGRI1 falar de poder constituinte falar


de democracia.
Nesse contexto, parecem despontar como fenmeno
intrinsecamente relacionado os conceitos de democracia, po-
der constituinte, legitimidade e Constituio. Sabe-se, de
maneira geral, que a Constituio o produto da conveno
do poder constituinte originrio. A teoria do poder constitu-
inte, por sua vez, procura apontar os aspectos essenciais para a
sistematizao e a explicao dessa fora poltica, tida por ili-
mitada, que gera o texto constitucional, norma fundamental
do Estado e que o constitui.
No Brasil, a temtica tem sido gradativamente ressuscita-
da, em decorrncia de acontecimentos recentes na nossa vida
poltica que estariam a gerar a crise poltica e um estado de
ingovernabilidade no pas. Em tal cenrio, alguns polticos e
juristas intencionam repensar a Constituio de 1988 e, at
mesmo, proceder a uma reviso estrutural da Carta de 1988
ou, no extremo, promulgar outra Constituio, essa sim que
correspondendo s nossas verdadeiras peculiaridades permiti-
ria trazer de volta a to desejada governabilidade e normalida-
de ao Brasil, sem os exageros supostamente cometidos em 1988.
A propsito das circunstncias mencionadas, o presen-
te artigo tem por objetivo fazer um breve resgate da tradicio-
nal teoria do poder constituinte, apontado suas insuficincias
a partir do atual paradigma do direito (Item 2). Na seqn-
cia, nos estritos limites ao presente texto impostos, recons-
tri-se a situao constituinte do Brasil que antecedeu a pro-
mulgao da Constituio da Repblica de 1988, defendo a
legitimidade do processo constituinte e da Constituio dele
resultante (Item 3). Por fim, considerando as implicaes nas
teorias da Constituio e do poder constituinte em face das

1
NEGRI, Antnio. O poder constituinte (ensaios sobre as alternativas da
modernidade). Trad. Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p. 7.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 246 9/7/2007, 09:32


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 247

modificaes advindas com o atual paradigma do direito, ser


exposto ser a prpria concepo da Constituio a resposta
para a reafirmao da legitimidade da Carta de 1988, perpetu-
ando-se o projeto constituinte brasileiro (Item 4).

2 A TRADICIONAL DOUTRINA DO PODER CONS-


TITUINTE E O NOVO HORIZONTE

Dentro do processo histrico de aprendizagem social a


que est submetida toda sociedade, o poder constituinte (e
sua teoria) no nasce como fruto do acaso, do nada, mas antes
concebida a partir das necessidades concretas de uma deter-
minada sociedade, no tempo e no espao caracterizada. Con-
soante lapidar definio de MENELICK DE CARVALHO NETTO2,
o poder constituinte entende-se por poder inalienvel e ine-
rente de qualquer nao de, quando suas instituies no mais
correspondam ao que ela , romper com a sua prpria hist-
ria jurdica e poltico-institucional, inaugurando ex novo uma
outra ordem jurdico-positiva, em virtude da perda da legiti-
midade da antiga ordem em vigor.
De fato, na Frana, e no na Inglaterra ou nos Estados
Unidos3 , onde ocorreu a conjuno de condies scio-pol-

2
CARVALHO NETTO, Menelick de. A reviso constitucional e a cidadania:
a legitimidade do poder constituinte que deu origem constituio da
repblica federativa de 1988 e as potencialidades do poder revisional nela
previsto. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Maranho. So Lus:
n. 9, jan/dez, 2002. p. 38.
3
Na Inglaterra e nos Estados Unidos, as revolues liberais burguesas procura-
ram, respectivamente, restaurar o status quo ante na medida em que se busca-
va, grosso modo, submeter o monarca aos princpios consagrados na Magna
Carta, de 1215, e conquistar a autonomia poltica libertando-se definitiva-
mente dos laos com a metrpole. Sobre o tema, vide: FIORAVANTI,
Maurizio. Los derechos fundamentales (apuntes de historia de las
constituciones). 3. ed. Trad. Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta, 2000.
p. 55-95; SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 49-91.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 247 9/7/2007, 09:32


248 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

ticas para a formulao de uma teoria, marcadamente liberal,


cuja finalidade foi romper radicalmente com o regime anterior
(Antigo Regime) e criar uma nova ordem constitucional (creatio
ex nihilo), inaugurando-se um sistema jurdico legtimo e justo
que atendesse s expectativas e aos anseios da nao. Nesse con-
texto, assumiu singular importncia a obra do abade francs
EMMANUEL JOSEPH SIEYS O que o Terceiro Estado?, junta-
mente com a de JEAN JACQUES ROUSSEAU Do Contrato Social,
que trouxeram elementos tericos para justificar a derrubada do
absolutismo monrquico e da soberania do rei de carter divino.
SIEYS4 consagrou-se pela formulao da teoria do po-
der constituinte, ao demonstrar que a totalidade da fora pro-
dutiva e econmica francesa representava-se exclusivamente no
Terceiro Estado, que, todavia, estava totalmente alijada do
processo decisrio poltico. Foi necessrio conceber a teoria
do poder constituinte para legitimar a pretendida revoluo
liberal burguesa, enterrando definitivamente quaisquer vest-
gios do Antigo Regime, e possibilitar a justificao da tomada
do poder pela burguesia revolucionria. O destacado terico
burgus difundia a formulao do poder constituinte como o
poder, cuja titularidade pertencia nao, de inaugurar uma
nova ordem jurdica no s totalmente independente da ante-
rior, mas tambm que se opunha incisivamente contra aquela
at ento vigente e que, finalmente, pudesse estabelecer uma
Constituio a contemplar os assuntos de interesse comum
de todos os cidados, sem qualquer privilgio a certas pessoas
ou classe.
O poder constituinte se caracterizaria pelo fato de ser
incondicional, inicial e ilimitado5 . Segundo J. J. GOMES

4
Cf. SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa (Quest-ce que le
tiers tat?). Trad. Norma Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
passim.
5
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. p. 11-18.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 248 9/7/2007, 09:32


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 249

CANOTILHO6 , inicial seria o poder constituinte justamente pelo


fato de criar um novo fundamento para a ordem jurdica to-
talmente desvinculada da ordem precedente, como se partisse
do nada poltico, jurdico e social; incondicionado, porque a
nao no se enquadraria a qualquer tipo de procedimento
previamente estabelecido para manifestar a vontade soberana;
ilimitado, pois no conheceria qualquer espcie de limitao
(jurdica) prvia.
As teorias iluministas que estiveram na base filosfica
do poder constituinte no se confinaram Europa e, tam-
bm, ecoaram em terras americanas. Alis, a histria consti-
tucional brasileira prdiga em exemplos em que o poder
constituinte veio tona com a pretenso de instaurar uma
nova e legtima ordem jurdica, em nome do povo7 . De
toda forma, no Brasil, por muito tempo reinou como manu-
al bsico sobre o tema o livro O Poder Constituinte, de
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO8 . Ainda afeto s tradi-
es liberais e conservadoras do direito, em sua obra, no se

6
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da consti-
tuio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 76-77.
7
Sobre o tema, ver: BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 7-45;
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do
Brasil. 8. ed. Braslia: OAB, 2006. passim.
8
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit. p. 167-205. Nela, o
referido constitucionalista, atrelado aos paradigmas formalista e privatstico
do direito, defende que a Constituio da Repblica de 1988 no teria
operado uma ruptura com a ordem constitucional anterior, por ter sido o
resultado das deliberaes de uma Assemblia Constituinte inconstitu-
cionalmente convocada pela Emenda Constitucional n. 26, de 1985, e
por contar com membros no exclusivamente eleitos para integrar essa
mesma Assemblia. Em face dessas circunstncias, entende MANOEL GON-
ALVES FERREIRA FILHO que a Constituio de 1988 poderia ser objeto de uma
reviso estrutural, na qual at mesmo as clusulas ptreas no representa-
riam qualquer espcie de resistncia s mudanas, porquanto ela no teria
sido fruto do poder constituinte originrio e sim do poder derivado (Op. cit.
p. 174-184). Realmente, essa viso mostra-se, desde logo, insuficiente para

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 249 9/7/2007, 09:32


250 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

pode entrever uma doutrina de direito constitucional sinto-


nizada com as mudanas do paradigma filosfico experimen-
tadas pela sociedade9 , que de igual modo acarretaram mudan-
as profundas no prprio entendimento do direito e da rela-
o entre legalidade e legitimidade10 .
Dentre outras importantes constataes que se podem
extrair, o novo paradigma sob cuja gramtica se devem conce-
ber as prticas institucionais e judiciais vem demonstrar que
os conceitos de legalidade e legitimidade se integram indis-
sociavelmente ao direito. A idia do positivismo jurdico de
que a cincia do direito tinha por objeto, exclusivamente, as
normas jurdicas independentemente do contedo material
das normas cedem passo para, agora, entender-se que os prin-
cpios de justia tambm compem a prpria essncia do di-
reito.
Isso quer dizer que a legitimidade do direito est muito
alm da mera relao formal de fundamentao das normas
jurdicas (numa concepo esttica do direito Kelsen), mas,
antes, deve haurir-se dos fluxos comunicativos em constante
circulao no seio da sociedade. No existe legalidade, sem

apreender em toda sua amplitude o poder constituinte, precisamente por-


que presa perspectiva jurdica, no sentido mais formalizante do termo.
9
Cf. CARVALHO NETTO, Menelick. A reviso constitucional... p. 38-42.
10
Cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado
democrtico derecho en trminos de teora del discurso. 3. ed. Trad. Ma-
nuel Jimenez Redondo. Madrid: Trotta, 2001. p. 469-532 (captulo IX). O
paradigma procedimental procura entender o Estado de Direito, em funo
da tenso entre as dimenses pblica e privada da autonomia jurdica, que se
complementam reciprocamente. S depois de se haver assegurado uma gama
mnima de direitos fundamentais (autonomia privada) que se pode esperar
que o cidado venha efetivamente exercer sua cidadania, participando ativa-
mente da vida poltica. Atribui-se ao direito a funo de integrar a socieda-
de: proporo que se verifica a existncia de direitos fundamentais (a iguais
liberdades subjetivas, a iguais direitos de pertinncia, tutela jurisdicional,
elaborao legislativa), cada cidado participa do processo comunicativo
de formao do consenso racionalmente motivado, que institucionaliza
legitimamente as normas jurdicas e, em especial, a Constituio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 250 9/7/2007, 09:32


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 251

legitimidade. HABERMAS11 , a sua vez, afirma que o desafio da


filosofia poltica hoje extrair da legalidade a legitimidade:
todo direito s direito, se for legtimo. E, para isso, neces-
srio um povo acostumado prtica poltica da liberdade.
a partir dessas profundas inovaes e transformaes,
aqui muito superficialmente apontadas, que o prof. MENELICK
DE CARVALHO NETTO intenciona restabelecer a legitimidade da
Constituio da Repblica de 1988 e, mais do que isso, os
novos fundamentos da teoria do poder constituinte, que no
mais se restringem aos processos formais (e oficiais) de produ-
o normativa, a teor do que ainda hoje supe MANOEL GON-
ALVES FERREIRA FILHO. Assim, ressalta o prof. MENELICK12 :

Nesse contexto, a teoria do poder constituinte passa a


levar em conta o fato de que o Direito no se reduz ao
Direito positivo, alis, para o prprio funcionamento
cotidiano do Direito positivo imprescindvel que esse se
assente e fornea concretude a uma idia de justia que
geralmente antecede sua positivao, enraizada em uma
nova gramtica de prticas sociais que termina por gerar
a exigncia de ruptura institucional que legitima a emer-
gncia do poder constituinte originrio contra a ordem
instituda.
Nesse passo, importante salientarmos que o requisito
de legitimidade da emergncia constitucional de um po-
der constituinte no reside na ordem constituda, mas
fora dela, contra ela.

Com efeito, seria difcil negar que concluso diferente


no significaria certo desvirtuamento da prpria compreen-
so da natureza do poder constituinte. Como lembra ERNST

11
Cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez... p. 197.
12
CARVALHO NETTO, Menelick. A reviso constitucional... p. 42.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 251 9/7/2007, 09:32


252 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

WOLFANG BCKENFRDE13 , o poder constituinte aquela


fora e autoridade (poltica) em condio de criar, manter ou
superar a constituio na sua pretenso de autoridade nor-
mativa; trata-se de uma realidade poltica preexistente
prpria Constituio, conferindo-lhe legitimidade e validade
normativa, configurada em face de determinado processo his-
trico-poltico.
Enfim, a validade da Constituio no repousa em si
mesma como a um fenmeno originrio irreduzvel, no haven-
do um ordenamento jurdico subtrado da necessidade de fun-
damentar-se e legitimar-se num dado pr-jurdico14. Faz-se im-
prescindvel, destarte, abrir-se o estudo a uma perspectiva hist-
rico-poltica e, conseqentemente, observar-se como a teoria
do poder constituinte foi apreendida e desenvolvida em cada
sociedade. Somente assim, com alguma margem de segurana,
que poderemos identificar condies que nos permitam reco-
nhecer a legitimidade da Constituio republicana de 1988.

3 APRENDENDO COM A HISTRIA

Na Itlia, tm-se destacado as investigaes promovidas


pelos constitucionalistas da Escola de Florena, especialmen-
te GUSTAVO ZAGREBELSKY e MAURIZIO FIORAVANTI, ao aproxi-
marem os estudos do direito constitucional com as investiga-
es histrias. Obviamente, o direito constitucional no se
desenvolve apenas no plano abstrato das idias ou como teo-
ria desvinculada do processo histrico-social, mas na qualida-
de de teoria que se liga prtica e, em certo modo, resultan-
te do aqui e agora da dada sociedade. E isto tudo flui como

13
Cf. BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Il potere costituiente del popolo.
In: IL FUTURO DELLA COSTITUZIONE (A CURA DI GUSTAVO
ZAGREBELSKY, PIER PAOLO PORTINARO E JRG LUTHER). Torino:
Einaudi, 1996. p. 234.
14
Cf. BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Op. cit. p. 231-235.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 252 9/7/2007, 09:32


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 253

decorrncia lgica da natureza e do conceito da Constituio,


pois, sabemos a partir de LUHMANN15 , que a Constituio
como produto mximo e mais bem acabado da razo humana
o resultado de uma aquisio evolutiva da sociedade,
correspondente ao grau de evoluo por ela atingido. a ver-
dadeira resposta que o homem enquanto ser dotado de di-
reitos fundamentais deu s novas demandas que a Histria
apresentou-lhe na vida poltica do Estado.
preciso no nos esquecermos da nossa histria polti-
ca, das tradies e das nossas prprias gramticas sociais, por
mais repugnantes e anti-democrticas que tenham sido, por-
que, ao menos, hoje, elas tm o mrito de mostrar-nos cami-
nhos que no devemos seguir. Porque, como nos ensina JRGEN
HABERMAS16 , atravs dos processos polticos autoritrios, apren-
demos a aguar instrutivamente nossa capacidade de percep-
o de elementos totalitrios, enfrentando criticamente as
prticas polticas que se nos apresentaro.
Dentro dessa compreenso, em tudo tributria aos des-
dobramentos mais recentes, promovidos pelas mudanas de
paradigmas na filosofia17 , parece-nos que, sem qualquer pre-
tenso de realizar imenso resgate histrico dos acontecimen-
tos que culminaram com a promulgao da Constituio da
Repblica de 1988, algumas notas sobre a nossa situao cons-
tituinte podem trazer boas perspectivas sobre a teoria do po-
der constituinte e a legitimidade da atual Constituio.

15
Cf. LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. In:
IL FUTURO DELLA COSTITUZIONE (A CURA DI GUSTAVO
ZAGREBELSKY, PIER PAOLO PORTINARO E JRG LUTHER). Torino:
Einaudi, 1996. p. 83-128.
16
HABERMAS, Jrgen. Ms all del estado nacional. Trad. Manuel Jimnez
Redondo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 79. Reconhece
HABERMAS que podemos, sim, aprender com a histria, mesmo que seja para
definir rotas a no serem seguidas, visto ela atuar como instncia que nos
convida a revisar a nossa herana cultural, as nossas tradies (Op. cit. p. 43-51).
17
Cf. CARVALHO NETTO, Menelick. A reviso constitucional... p. 37-61.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 253 9/7/2007, 09:32


254 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

Antes, precisa-se ter a conscincia que a legitimidade da


ordem constitucional advm do estabelecimento de condi-
es de comunicao em que cada cidado possa sentir-se
membro da sociedade, com igual considerao e respeito18 ,
hiptese em que o povo efetivamente toma a direo do rumo
que pretende fixar para seu pas. De tal sorte que existem ou-
tros parmetros que haurem nossas gramticas judiciais e que
devem ser considerados como elementos tpicos da legitimao
do sistema constitucional. Essa uma caracterstica essencial
do processo discursivo de criao das normas jurdicas, a que
HABERMAS19 denomina sentido performativo do poder cons-
tituinte (performative meaning implicit in the practice of framing
a constitution).
O processo de reforma constitucional ou de edio de
uma nova Constituio, consoante lembra M ICHEL
ROSENFELD20 , vem de uma manifestao que vem de baixo
(comes from below), isto , com a ampla participao do povo
de modo a introduzir na Constituio demandas, pretenses
e expectativas para a validao das normas. que se d uma
verdadeira ilegitimidade da norma fundamental, em virtude
da falta de conexo entre a identidade constitucional e as de-
mais identidades sociais.
Agora, sim, imperativo perguntar-se: como foi mesmo o
processo constituinte de 1987-1988?

18
Cf. HABERMAS, Jrgen. On law and disagreement. Some comments on
interpretative pluralism. Ratio Jris, v.l. 16, n. 2, p. 187-194, June, 2003.
19
Em tal perspectiva, HABERMAS (On law and disagreement... p. 193-194),
lembrando a necessidade de ter-se em mente o sentido performativo da
Constituio e do poder constituinte, reconhece ser a Constituio um
projeto que tem sua legitimidade constantemente reafirmada atravs da
cidadania ativa e participativa, por meio da qual est permanentemente
aberta ao povo a possibilidade de revalidar (ou no) o pacto constitucional.
20
Cf. ROSENFELD, Michel. The problem of identity in constitution-
making and constitutional reform. Jacob Burns Institute for Advanced
Legal Studies. Working Paper n. 143, p. 1-35.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 254 9/7/2007, 09:32


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 255

No Simpsio Constituinte em Debate, promovido


no Rio Grande do Sul, em 15 de outubro de 1984, lembrava-
nos JOS AFONSO DA SILVA de que o povo brasileiro vivenciava
verdadeira situao constituinte, na qual houve o reconhe-
cimento sobre a necessidade de uma nova Constituio, por-
quanto a ordem constitucional em vigor, gestacionada no re-
gime ditatorial, estava totalmente desvinculada do poder po-
pular. O relato do destacado constitucionalista21 , a seguir
transcrito, retrata bem o contexto da poca:

As discusses em torno da normatizao democrtica e


da institucionalizao do Estado de Direito deixaram de
ser digresses das elites. Tomaram a rua. As multides
que acorreram, ordeira, mas entusiastic amente, aos co-
mcios em prol da eleio direta do Presidente da Rep-
blica interpretaram o sentimento da Nao, em busca do
reequilbrio da vida nacional, que s pode consubstanciar-
se numa nova ordem constitucional, em uma Constitui-
o que refaa o pacto social e interprete as tendncias
populares mediante a atuao de uma Assemblia Naci-
onal Constituinte, a ser convocada na forma que propo-
remos ao final.
(...)
Chegou a hora de reverter esse sistema. Todos sentem que
o Brasil vive aquele momento histrico que a teoria cons-
titucional denomina situao constituinte, situao que se
caracteriza pela necessidade de criao de normas funda-
mentais, consagradoras de nova idia de direito, informa-
da pelo princpio da justia social, em substituio ao
sistema autoritrio que nos vem regendo h vinte anos.
Aquele esprito do povo, que transmuda em vontade soci-

21
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular (estudos sobre
a constituio). So Paulo: Malheiros, 2002. p. 17 e p. 19.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 255 9/7/2007, 09:32


256 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

al, que d integrao comunidade poltica, j se desper-


tara irremissivelmente, como sempre acontece nos mo-
mentos histricos de transio, em que o povo reivindica
e retoma o seu direito fundamental primeiro, qual seja, o
de manifestar-se sobre a existncia poltica da Nao e
sobre o modo desta existncia, pelo exerccio do poder
constituinte originrio mediante uma Assemblia Nacio-
nal Constituinte.

Mal sado da fase mais dura da ditadura militar e ainda


embebido no esprito democrtico das Diretas-j!, o povo bra-
sileiro estava completamente consciente de que o sistema cons-
titucional em vigor, fruto do autoritarismo que governava o
pas, no mais correspondia aos seus anseios e s suas legti-
mas expectativas. Estvamos iniciando uma nova fase poltica
no Brasil, a denominada Nova Repblica. No havia mais
dvida era o senso comum dos cidados sobre a necessida-
de e urgncia de elaborar uma nova Constituio, dessa vez
com a participao do povo brasileiro, que reclamava a
reconstitucionalizao democrtica do Brasil. A questo,
portanto, seria como constituir legitimamente uma Constitui-
o ou, segundo JOS AFONSO DA SILVA22 , quais seriam as
medidas pr-constituintes a serem adotadas?
Sem dvida, nesse recm-iniciado captulo da vida pol-
tica brasileira, geraram muita polmica as discusses sobre o
procedimento que deveria ser adotado para conceber a futura
Constituio de 1988. Um primeiro ponto a se definir seria
sobre a forma de convocao da Assemblia Nacional Consti-
tuinte: uma emenda Constituio de 1967/69 (frmula
que prevaleceu), uma simples resoluo do Congresso Nacio-
nal, um ato privativo do Presidente da Repblica ou, ainda,
um ato conjunto dos chefes dos Poderes Legislativo e Executi-

22
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 30.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 256 9/7/2007, 09:32


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 257

vo. Um segundo aspecto a ser discutido seria sobre a necessi-


dade (ou no) da convocao de uma Assemblia Nacional
Constituinte exclusiva, plena e desvinculada do Congresso
Nacional. Na primeira hiptese, coexistiriam simultaneamente
o Congresso Nacional, incumbido da edio dos atos da pol-
tica ordinria cotidiana, e a Assemblia Constituinte, exclusiva-
mente destinada edio da Constituio, a qual seria dissol-
vida uma vez terminada sua obra. Na segunda, seriam atribu-
dos poderes aos membros do Congresso Nacional para insti-
tuir a Constituio vindoura, sem prejuzo das competncias
ordinrias. Assim, o processo eleitoral seria convocado, atri-
buindo-se aos parlamentares eleitos as competncias extraor-
dinrias; contudo, subsistiria o problema do tero no renov-
vel dos senadores, eleitos em 1982, o que macularia a Consti-
tuinte segundo alguns crticos. Outra questo fulcral dizia res-
peito submisso da Constituio aprovao popular, me-
diante plebiscito ou referendo, e, sobretudo, aos procedimen-
tos e metodologia de trabalhos para que fossem efetivamen-
te democrticos23 .
Como se pode perceber, muitas foram as questes que
os atores polticos tiveram de solucionar, a fim de convocar
legitimamente a Assemblia Constituinte e, principalmente,
fazer com que, naquele delicado momento da vida poltica
nacional, a Constituio no fosse maculada por qualquer
procedimento suscetvel de vulnerar sua legitimidade.
No obstante a acirrada polmica na fase pr-constitu-
inte, a histria constitucional do Brasil demonstrou que os
procedimentos formais prevalecentes terminaram por angari-
ar um papel secundrio, no que tange tarefa fundamental

23
Naturalmente, o exame de todas essas questes e muitas outras a elas correlatas
transborda o objetivo do presente texto, motivo por que se deixa de aprofundar
o tema, recomendando-se, dentre outras, a leitura das j citadas obras do
prof. JOS AFONSO DA SILVA (Op. cit. p. 17-113) e do prof. PAULO BONAVIDES
(Op. cit. p. 453-523).

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 257 9/7/2007, 09:32


258 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

de conferir a to pretendida legitimidade futura Constitui-


o da Repblica. dizer: a Constituio de 1988 no hauriu
(nem haure) sua legitimidade da frmula procedimental inici-
almente prevista para sua elaborao, mas, antes, dos rumos
relativamente desordenados, abertos e democrticos que se
abateram sobre a Assemblia Nacional Constituinte, marcan-
do profunda e decisivamente seu vis democrtico, mediante
a macia participao do povo. As consideraes a seguir trans-
critas, pontuadas pelo prof. MENELICK DE CARVALHO NETTO24 ,
esclarecem o que se pretende afirmar:

A legitimidade dessa Constituio no decorreu, claro,


de sua problemtica convocatria, a Emenda Constitu-
cional Carta autoritria de 1969, nem tampouco do
processo eleitoral marcado pelo clima de continusmo
decorrente da no-exclusividade da Assemblia Consti-
tuinte e da adoo de um plano econmico que nos pos-
sibilitou viver no melhor dos mundos at o dia de sua
eleio. Corporificada no Congresso Nacional, na confi-
gurao dessa Assemblia alcanaram a condio de mem-
bros at mesmo os senadores da ordem autocrtica, no
eleitos no pleito em que o eleitorado autorizara a realiza-
o da Constituinte. No dia da eleio da Constituinte/
Congresso Nacional, termina o plano cruzado, que por
muito tempo deixou as marcas de seu alto custo econ-
mico.
Na verdade, a grande legitimidade que caracteriza a Cons-
tituio de 1988 decorreu de uma via inesperada e, at o
momento da eleio da Assemblia Constituinte, bastan-

24
CARVALHO NETTO, Menelick. As lies da reviso. In: OBSERVAT-
RIO DA CONSTITUIO E DA DEMOCRACIA. Braslia, n.1, jan. 2006.
p. 6. Sobre o tema, vide: BARROSO, Lus Roberto. Op. cit. p. 39-45;
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 32-44.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 258 9/7/2007, 09:33


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 259

te implausvel. Com a morte do Presidente eleito, Tancredo


Neves, e a posse como Presidente do Vice-Presidente elei-
to, Jos Sarney, as foras populares mobilizadas pela cam-
panha das diretas j voltaram a sua ateno e interesse
de maneira decisiva para os trabalhos constituintes, en-
to em fase inicial, pois as etapas de organizao ou de
definio do processo j haviam sido encerradas. Como
resultado dessa renovada ateno, o tradicional proces-
so constituinte pr-ordenado, contra todas as previses,
subitamente no mais pde ser realizado em razo da
enorme mobilizao e presso populares que se segui-
ram, determinando a queda da denominada comisso
de notveis a comisso encarregada da elaborao do
anteprojeto inicial e a adoo de uma participativa
metodologia de montagem do anteprojeto a partir da
coleta de sugestes populares. Canais de participao di-
reta e indireta da sociedade civil organizada terminaram
encontrando significativa acolhida no regimento revisto
do processo constituinte, o despertar do interesse de to-
dos alimentou e fomentou o aprofundamento dos deba-
tes, acompanhados por todo o pas todas as noites atra-
vs da televiso. Foi desse processo, profundamente de-
mocrtico, que a Constituio hauriu sua legitimidade
original, resultando de uma autntica manifestao de
poder constituinte, em razo do processo adotado.

De fato, existe verdadeiro reconhecimento pblico e


notrio a respeito da natureza essencialmente democrtica e
da transcendncia do processo constituinte brasileiro, em
1987-1988. Dentre outros, basta enveredar-se na leitura do
estudo do prof. RAYMUNDO JULIANO FEITOSA, atentando-se
especialmente metodologia utilizada pelo autor, o que facil-
mente permite verificar a seriedade e a pluralidade dos deba-
tes pblicos em torno das normas constitucionais sobre fi-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 259 9/7/2007, 09:33


260 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

nanas pblicas e tributao, objeto de investigao. Em sua


concluso, o citado professor arremata25 :

Como corolrio destes pontos sobre a elaborao da


Constituio brasileira de 1988 em sua vertente financei-
ra, devemos completar esta longa explanao como signo
da concluso de um processo que, apesar de uma sria de
carncias, foi, sem dvida, o mais amplo e democrtico,
em toda a histria constitucional do Brasil, tendo permi-
tido a discusso em profundidade das questes nacio-
nais. No se trata aqui de empreender uma anlise desde
uma perspectiva terica, seno de realizar uma exposio
sobre a configurao ltima do texto constitucional que
resultou do debate a que nos referimos, permitindo as-
sim expressar em linhas gerais o modelo de Fazenda P-
blica que surgiu como expresso poltico-jurdica dos de-
sejos da sociedade brasileira na Assemblia Nacional
Constituinte.

Dessa forma, parece ser razoavelmente aceitvel firmar a


premissa de que a Constituio de 1988, efetivamente, foi o
produto de um processo constituinte democrtico, porquan-
to caracterizado por sua abertura, pluralidade e possibilidade
de participao dos mais diversos grupos de interesse da soci-
edade brasileira. Em outras palavras, na linha terica assumi-
da por MICHEL ROSENFELD26 , possvel assumir que a nossa
atual Constituio legtima, na medida em que surgiu a par-

25
FEITOSA, Raymundo Juliano Rgo. Finanas pblicas e tributao na
constituinte: 1987/1988. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 45.
26
Cf. ROSENFELD, Michel. Op. cit. p. 23-24. Para ROSENFELD, a reforma
constitucional tanto pode vir de baixo como de cima: Alm do mais, a
necessidade por uma reforma constitucional pode vir de cima ou de baixo.
Ela vem de cima quando os atores, por meio dos procedimentos constituci-
onalmente fixados [within the polity], procuram efetivar mudanas constituci-

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 260 9/7/2007, 09:33


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 261

tir de um processo que veio de baixo para cima, no qual se


procurou respeitar as diversas identidades existentes traduzveis
em posies jurdico-constitucionais essencialmente
conflitantes. Mais do que isso, considerando-se que a quali-
dade racional do processo legislativo depende do nvel de par-
ticipao do povo, porquanto a legitimidade do direito se
baseia em mecanismos comunicativos27 , nossa Constituio
reveste-se de forte presuno racionalidade, haja vista ser resul-
tado de um processo discursivo de justificao de normas (cons-
titucionais) com ampla participao popular.

4 NOTAS PARA POSTERIORES INVESTIGAES

Com o exame aqui trabalhado, de conotao histrica


fortemente acentuada, objetivou-se demonstrar que para a
teoria da Constituio o poder constituinte no se confina
aos procedimentos jurdico-formais de estabelecimento de uma
Constituio. Consoante leciona ERNST BCKENFRDE28 , a
gentica do poder constituinte remete origem histrico-po-
ltica da Constituio, a seu procedimento de formao e
fora dos participantes nesse procedimento, de sorte que o
poder constituinte um fenmeno que no resta limitado ao

onais, mas no desejam ir ao ponto de provocar uma revoluo [ruptura]


constitucional. Por outro lado, a necessidade da reforma constitucional
vem de baixo quando a identidade constitucional e/ou identidades extra-
constitucionais evoluram ao ponto em que se desenvolveu um senso de
discrepncia entre a constituio formal e seu contedo material. Em todo
caso, a leitura do seu texto deixa claro que a legitimidade da mudana da
Constituio perpassa pela participao democrtica do povo, hiptese em
que o entrecruzamento dialtico das diversas identidades se far refletir na
identidade constitucional a ser consagrada e positivada, gerando incluso,
tolerncia e pluralismo na ordem constitucional.
27
Cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez... p. 169 e p. 561.
28
Cf. BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Op. cit. p. 231-235. Para
BCKENFRDE, o poder constituinte uma entidade poltica real que fun-
da a validade normativa da Constituio.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 261 9/7/2007, 09:33


262 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

plano puramente formal, transformando-se no problema filo-


sfico-jurdico do fundamento substancial da validade da
Constituio.
No paradigma procedimental do Estado Democrtico
de Direito, tambm a teoria da Constituio sofreu modifica-
es, que afetaram diretamente a teoria do poder constituin-
te, conforme visto no item anterior. No processo histrico-
poltico brasileiro, constatou-se que luz dos elementos
filosficos que ensejaram a mudana do paradigma e da pr-
pria teoria do poder constituinte possvel afirmar ser a
Constituio de 1988 legtima, porque sua elaborao carac-
terizou-se fortemente pelo processo democrtico e aberto a
todas as camadas da populao, retirando-se do controle de
algumas poucas lideranas polticas a conduo dos trabalhos
constituintes. No entanto, h ainda uma outra faceta que as
mudanas do paradigma do direito impem que pensemos29 ,
embora a temtica aqui seja to-somente anunciada e absolu-
tamente carente de estudos muito mais aprofundados.
Trata-se de pr em xeque a prpria noo de poder cons-
tituinte e o conceito de Constituio30 . Com efeito, para
JRGEN HABERMAS31 , no paradigma procedimental do direito,

29
preciso concordar com MARCELO CATTONI (O projeto constituinte de um
estado democrtico de direito. Quinze anos de Constituio. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2004. p. 145) quando afirma que a grande questo da legitimi-
dade da Constituio de 1988 est precisamente na falta de um fundamen-
to ltimo que possa atribuir a ela a to pretendida. Porque, sendo ela um
projeto moderno, a Constituio sempre carente de legitimidade, de uma
legitimidade que sempre vivida como falta, como ausncia, na impossibili-
dade de um fundamento ltimo, absoluto, e que remete a prpria questo
de legitimidade idia de construo da legitimidade, atravs da realizao
no tempo da coeso interna entre as noes de autogoverno e de iguais
direitos individuais de liberdades, concretizadores de uma noo complexa
de autonomia.
30
Observe-se que, segundo BCKENFRDE, o poder constituinte um conceito
limite da dogmtica constitucional.
31
Cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez... p. 465-466.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 262 9/7/2007, 09:33


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 263

a idia do pacto constitucional s faz sentido se entendido


como um processo hermenutico aberto a todos os membros
da sociedade, a ser permanentemente construdo pelas futu-
ras geraes. Defende o filsofo alemo32 a necessidade de
recorrer-se ao sentido performativo de Constituio, por
meio do qual somente mediante uma prtica constitucional
comunicativa que se pode conferir legitimidade Constitui-
o, noo essa que se reconduz idia da cidadania ativa e do
patriotismo constitucional. O patriotismo constitucional,
por sua vez, o que possibilita povos distintos, com diferen-
tes tradies e histrias de vida, conviverem como membros
livres e iguais de uma mesma comunidade a partir do direito,
na medida em que pressupe uma cidadania ativa na quais os
membros da sociedade se unem pelos princpios universais
consagrados na Constituio. Assim, a Constituio no se
resume positivao de normas jurdicas cujo contedo
aprioristicamente definido, mas torna-se um projeto aberto
ao futuro em permanente construo, a partir da discusso
pblica entre os cidados de suas mais diversas pretenses
luz dos princpios constitucionais nela inseridos.
Sobrelevam notar, nesse contexto, as observaes de
GUSTAVO ZAGREBELSKY33 , ao apontar o mito que envolve o
conceito do poder constituinte intimamente ligado s inten-
es liberais de sua concepo inicial, conduzem-nos con-
cluso de que a Constituio em si no nos oferece respostas

32
Cf. HABERMAS, Jrgen. On law and disagreement... p. 190.
33
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Trad. Miguel
Carbonell. Madrid: Trotta, 2005. p. 27-91. Por isso, ZAGREBELSKY (p. 81 e ss)
destaca que o conceito de positividade da Constituio sofreu modificao
nas sociedades contemporneas e plurais. A Constituio pluralista posi-
tiva no sentido de que recriada continuamente pelo concurso das mais
diversas vontades ao longo do tempo. Sua positividade a posteriori (e no
a priori nos moldes da tradio liberal) e no advm de uma vontade inicial
limitada no tempo e irrepetvel (mito fundacional), o que confere soci-
edade o poder de definir sua prpria Constituio permanentemente.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 263 9/7/2007, 09:33


264 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

aos problemas concretos da vida cotidiana, porm funciona


como parmetro de reflexo entre um passado histrico-po-
ltico e um futuro pretendido por cada sociedade, para que esta
(a sociedade) tenha condies efetivas de oferecer suas prprias
respostas, com base em sua experincia histrico-constitucio-
nal. Com isso, temos que uma das principais lies em termos
de teoria da Constituio cinge-se ao fato de perceber a sua
natureza procedimental, isto , entender-se a Constituio como
um processo aberto, permanentemente concretizado.
De tal sorte que o conceito de poder constituinte passa
a ficar intrinsecamente relacionado com o de jurisdio cons-
titucional34 , precisamente porque ser a sociedade aberta de
intrpretes da Constituio que, continuadamente, renovar
e revalidar o pacto constitucional, historicamente marcado
em 10 de outubro de 1988.
A Constituio, portanto, para ser modificada ou revi-
sada, na verdade, no precisa ser formalmente alterada em seu
texto, mas, ao invs, necessita de ser aplicada, efetivada e con-
cretizada. A partir das diversas pretenses de validade que fo-
rem dirigidas ao Judicirio e discutidas nos foros pblicos,
que teremos condio de trazer e manter vivo o projeto cons-
tituinte cujo embrio foi gestado nos idos de 1980, com o
declnio do regime ditatorial militar.
A teoria do poder constituinte, na linha proposta por
CANOTILHO35 a partir das lies de LUHMANN, deve ser consi-
derada como fenmeno evolucionista para se poder expli-
car a Constituio. No se pode deixar de aprender com os

34
De fato, entende JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO (Teoria geral do poder
constituinte: o projeto constituinte de uma repblica. In: Quinze anos de
Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 104), que o conceito de
poder constituinte vem tomando diversas caractersticas nos diais atuais,
tendo em vistas aspectos das mutaes constitucionais, do poder de reforma
e da prpria jurisprudncia constitucional contempornea.
35
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 64.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 264 9/7/2007, 09:33


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 265

fatos polticos de 1985-1988, que culminaram com a Consti-


tuio de 1988. No podemos nos furtar da aquisio evolutiva
que a sociedade brasileira logrou obter a Constituio de
1988 , fazendo com que o nosso aprendizado colorido com
as cores do sangue, da dor, da opresso e do desrespeito e da
violao aos direitos humanos tenha sido em vo. Sobretu-
do, porque esse aprendizado teve por resultado um processo
constituinte amplamente democrtico e aberto a toda popu-
lao brasileira, a ponto de desbancar as concepes formais
da teoria do poder constituinte, que - entre outras coisas- de-
finia de forma paradoxal36 como o prprio poder constitu-
inte deveria se manifestar.
Esse aprendizado social, obtido a partir de to duras
penas, no pode ser to facilmente esquecido ou deixado de
lado, ao argumento do risco de que o nosso processo cons-
tituinte teria sido maculado por certas irregularidades37 , de
que estaramos na iminncia da ingovernabilidade38 e necessi-

36
Sobre a crtica do paradoxo do conceito do poder constituinte, que chega a
desnaturar sua prpria essncia (ilimitada) confira: NEGRI, Antonio. Op.
cit. p. 8 e ss.
37
Cf. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit. p. 167-205. A
propsito, cumpre mencionar as declaraes do NELSON JOBIM (A constituin-
te vista por dentro vicissitudes, superao e efetividade de uma histria
real. In: Quinze anos de Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 9-
17), ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal e parlamentar da Constituin-
te de 88, ao trazer tona o fato de a Constituio de 1988 possuir alguns
dispositivos inconstitucionais, tendo em vista que no teria sido observa-
do o regular procedimento para sua vlida promulgao.
38
Nesse sentido, confira a PEC n. 157-A, de 04/09/2003, de autoria do
Deputado Lus Carlos Santos (PFL-SP), cujo objetivo convocar uma Co-
misso especial (Assemblia de Reviso Constitucional) que, a partir de 1
de fevereiro de 2007, poder alterar a Constituio da Repblica de 1988,
atravs de um procedimento mais flexvel do que aquele estabelecido para
emendar-se a Constituio, a pretexto de propiciar uma pretensa gover-
nabilidade ao Pas. Na Justificao da PEC, podem-se observar os objetivos
pretendidos por seu autor: A significativa mudana dos rumos polticos do
pas simbolizada pela Constituio de 1988 contrasta reconhea-se com
as dificuldades tcnicas e polticas que seu texto introduziu. Seu carter

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 265 9/7/2007, 09:33


266 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

taramos de mudanas profundas na Carta de 1988 para


adequ-la s reais necessidades da nossa vida poltica39 . O apren-
dizado histrico-poltico sob cujo manto concebemos a Cons-
tituio de 1988, de um lado, impe-nos que as novas mu-
danas constitucionais (revisionais ou estruturais) no sejam
levadas a cabo revelia do povo. De outro, ele nos lega a
Constituio como instrumento por excelncia que con-
substancia a saga de um povo, de uma era democrtica de
conquistas de direitos, e, como tal, a frustrao desse projeto
constitucional implicaria o prprio fracasso da cidadania, de
um povo que se julga detentor de direitos, alm de denunciar
a extrema fragilidade da nossa Constituio e nossas institui-
es democrticas, que podem ser facilmente substitudas
luz da menor sinalizao poltica.
preciso ter em mente que o momento atualmente
vivido no est a conclamar novas mudanas ou uma nova
Constituio, mas antes, a partir da concepo performativa
do poder constituinte, a densificao das instituies criadas

excessivamente analtico produz evidentes inconvenientes, sobretudo nos


Captulos e Sees formulados com a finalidade de impor diretrizes
programticas promoo do bem-estar social. O alto nvel de detalhamento
assumido pelo texto constitucional torna, na prtica, imprescindvel que
seja modificada a Constituio a cada governo que se elege. No raro, o
projeto poltico do governante eleito guarda incompatibilidades insuper-
veis com a orientao programtica da Constituio. Filigranas
previdencirias, administrativas e tributrias espraiam-se por toda a exten-
so da Carta, suscitando obstculos, embaraos e impedimentos de toda
ordem. toda evidncia, a Constituio brasileira exacerba da tarefa de
impor limites aos poderes pblicos, constituindo-se em poderoso instru-
mento de ingovernabilidade.
39
Tais posturas, desconhecendo por completo o legado operado pela reviravol-
ta lingstico-pragmtica, crem ingenuamente que o problema da legitimi-
dade ou da efetivao da Constituio uma questo de texto constitucio-
nal39, que se resolveria com a sua simples mudana. Esquece-se, assim, da
fundamental lio de FRIEDRICH MLLER para quem o texto apenas um dos
elementos componentes da norma, o ponto de partida da interpretao, da
efetivao e da concretizao constitucional.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 266 9/7/2007, 09:33


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 267

com a Constituio de 1988. A necessidade de mudanas e


isso nos foi ensinado antes da Constituinte de 87-88 advm
da crise de identidade constitucional, do completo fosso en-
tre a Constituio e as prticas subjacentes a essa Constitui-
o em razo do sentimento dos cidados da ausncia de um
parmetro normativo legitimador. Contudo, a identidade
constitucional brasileira em permanente construo de-
pe contra as tendncias simplistas e reformistas.
Se verdade que ns podemos vestir os sapatos dos
constituintes de 1987-1988, tornando-nos os prprios pais
de nossa Constituio, tambm o que a forma legtima da
reafirmao ou renovao do pacto constitucional precisa ser
feita dentro do contexto de nossas gramticas sociais40 , de
nossas prticas institucionais e polticas (lies angariadas no
ps-1984). E essa forma peculiar, que nos autoriza legitima-
mente a repactuar a Constituio, o modo que no se afasta
dos procedimentos abertos com ampla discusso e participa-
o popular. As mudanas, portanto, devem vir a partir de
uma leitura integrativa da Constituio e do direito, isto ,
dentro de uma continuidade constitucional, o que s contri-
buir para a consolidao das nossas instituies e, sobretu-
do, da cidadania e da democracia no Brasil.
Esse , pois, por excelncia, o maior legado que a recen-
te histria constitucional brasileira nos transmitiu.
No mais, as to propagadas e anunciadas crises do direi-
to constitucional, da poltica brasileira, da governabilidade,
da Constituio e tantas outras encontraro sua soluo no
na perspectiva do texto constitucional, mas na das efetivas
prticas institucionais. As teorias e as tendncias, que propu-
gnam cingir a legitimidade da Constituio sua feitura (as-
pecto formal), terminam por ignorar o que realmente impor-
ta: instituir definitivamente a prtica poltica e jurdica de

41
Cf. HABERMAS, Jrgen. On law and disagreement... p. 188-190.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 267 9/7/2007, 09:33


268 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

aplicao da Constituio. O poder constituinte, desse modo,


reveste-se de uma funo simblica e histrica fundamental,
porque fixa o marco histrico-poltico, trazendo em seu bojo
todo o aprendizado social que lhe deu suporte.
A legitimidade de certa forma vem do potencial de ra-
zo fornecido pelo procedimento, malgrado no se resuma a
ele41 . A Constituio no retira sua legitimidade exclusiva-
mente do seu processo de gnese. Sendo um projeto direcio-
nado ao futuro, precisamos isso sim, de mudar nossa postu-
ra em face da Constituio, levando-a a srio. Por esse cami-
nho, aplicando-se e efetivando-se a Constituio, finalmente,
conseguiremos fazer com que o projeto democrtico e cida-
do, historicamente fixado em 1988, concretizem-se e realize-
se de forma plena e legtima.
Ou, do contrrio, reconhecendo a extrema ignorncia
para aprender com a nossa prpria experincia histrico-social,
fatalmente teremos de admitir, no obstante os setenta anos j
passados, a veracidade e a validade do cido diagnstico de SR-
GIO BUARQUE DE HOLANDA42 , de acordo com o qual [a] demo-
cracia no Brasil foi sempre um lamentvel mal-entendido.

5 REFERNCIAS

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria geral do poder


constituinte: o projeto constituinte de uma repblica. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 63-114.

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a


efetividade de suas normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2000.

42
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Com-
panhia das Letras, 2006. p. 160.

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 245-272 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 268 9/7/2007, 09:33


LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 269

BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Il potere costituiente del


popolo. In: Il Futuro Della Costituzione (A Cura di Gustavo
Zagrebelsky, Pier Paolo Portinaro e Jrg Luther). Torino:
Einaudi, 1996. p. 231-252.

BONAVIDES, Paulo ; ANDRADE, Paes de. Histria consti-


tucional do Brasil. 8. ed. Braslia: OAB, 2006.

CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito constitucional e teoria


da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999.

CARVALHO NETTO, Menelick de. A reviso constitucional


e a cidadania: a legitimidade do poder constituinte que deu
origem constituio da repblica federati