Nilo Batista

Resumo:
Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro

Nilo Batista
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 12 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2011.

1 - Direito penal e sociedade

Tobias Barreto dizia que no existe um direito natural, mas h uma lei natural do
direito", para explicar que o direito no "revelado ao homem, mas intrnseco a qualquer
organizao social humana. Por esse motivo, Nilo Batista ressalta a importncia da sociologia
jurdica para a compreenso do prprio direito.
Os trabalhos introdutrios de direito penal, segundo o autor, exaltam seu carter
finalstico, ou seja, que ele existe para realizar algo, em geral estabelecer as condies de
vida da sociedade, embora tal finalidade deva ser vista com desconfiana, pois no
raramente mascara interesses de controle social em busca da construo de hegemonia.
Assim, Nilo termina o 1 enfatizando que os fins do Direito Penal se confundem com
os fins do Estado.

2 - Direito penal e sistema penal1

Para o autor, o Direito penal o conjunto de normas jurdicas que preveem os crimes
e lhes cominam sanes, bem como disciplinam a incidncia e a validade de tais normas, a
estrutura geral do crime e a aplicao e execuo das sanes cominadas.
Sistema Penal, por sua vez, o conjunto de instituies que se incumbem de realizar
o direito penal, como a instituio policial, a judiciria e a penitenciria. Esse conceito,
todavia, ampliado por Zaffaroni, que o entende como o controle social punitivo
institucionalizado, incluindo em sua acepo prticas ilegais, mas rotineiras, como a dos
esquadres da morte, os espancamentos disciplinares nas cadeias, as confisses mediante
tortura, etc.
O que se pretende afirmar que o sistema senal uma realidade, e no uma abstrao
dedutvel das normas jurdicas que o delineiam. Porm, na realidade, ele mais seletivo que
igualitrio, mais repressivo que preventivo e mais estigmatizante que protetor da dignidade
humana.

1
O Direito penal a base normativa do Sistema Penal.
 3 - Criminologia
A criminologia vem sendo menosprezada pelos textos de iniciao ao direito penal
no Brasil, ressalta o autor. Neles ainda prevalece sua matriz positivista, segundo a qual se
trata da cincia que estuda a etiologia do comportamento delitivo. Tal menosprezo se deve
tradio brasileira (na esteira de Nelson Hungria) de separar e tratar como inconciliveis o
ser (esfera na qual atuaria a criminologia) e o dever-ser (esfera do direito penal).
A matriz criminolgica positivista encara a ordem legal como ordem natural, e os
indivduos que desrespeitam essa ordem (os delinquentes) como possuindo predisposio ao
comportamento delituoso, de modo que as causas da criminalidade recairiam sempre sobre
o sujeito.
Batista destaca as falhas do positivismo e aponta para o surgimento da Criminologia
Crtica, que, ao contrrio da positivista, tem o prprio direito penal como o objeto de sua
anlise (e no o criminoso ou as causas da criminalidade), e como finalidade desvelar suas
funes ideolgicas.

4 - Poltica criminal
H entre a criminologia e a poltica criminal a relao entre a capacidade de
interpretar e a de transformar a realidade. A poltica criminal, nesse sentido, pode ser
definida como o conjunto de princpios e recomendaes para a reforma ou transformao
da legislao criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao.
Entretanto, Batista afirma que a poltica criminal no deve ser pensada como simples
conselheira do sistema penal, buscando aprimorar sua funcionalidade repressiva. Pelo
contrrio, tendo como base o fracasso da pena privativa de liberdade e de sua funo
ressocializadora constatados na ltima dcada, deve funcionar mais como conselheira da
sano no-penal.
O autor termina resumindo as quatro indicaes estratgicas de Alessandro Baratta
para uma poltica criminal pensada em favor das classes dominadas: 1) adotar uma poltica
de substitutivos penais; 2) instituir a tutela penal em campos essenciais comunidade,
coibindo a criminalidade econmica e financeira, contra o meio ambiente, etc., e ao mesmo
tempo contrair a incidncia do direito penal; 3) pugnar pela abolio da pena privativa de
liberdade; e 4) lutar contra desinformao que atualmente molda a opinio pblica, por meio
da crtica ideolgica e da produo cientfica de informao.

5 - Direito penal ou direito criminal

A denominao direito criminal mais antiga historicamente, entretanto Batista
afirma que a expresso direito penal mais adequada, pois no se trata apenas de uma
denominao do ramo do direito, mas tambm de uma orientao para sua aplicao.
Assim, trs variveis so apontadas para que prevalea a denominao direito
penal: 1) a opo do legislador ao estabelecer um cdigo penal; 2) a prevalncia
doutrinria de acentuar o carter sancionador desse direito como seu trao dominante; e 3) o
maior alcance da expresso penal, que abarca tambm as medidas de segurana (uma vez
que, assim como a pena, essas tambm possuem carter retributivo).

6 - As trs acepes da expresso direito penal

1) Direito penal em sentido objetivo (jus poenale): Diz respeito ao seu plano
normativo. Conjunto de normas jurdicas que, mediante cominao de penas, estatuem os
crimes, dispem sobre seu mbito de validade, sua estrutura, aplicao e execuo.
2) Direito penal em sentido subjetivo (jus puniendi): Diz respeito ao plano poltico.
Meio pelo qual o estado exerce sua faculdade para cominar, aplicar e executar as penas.
3) Cincia do direito penal: Diz respeito ao plano cientfico, ao estudo do direito
penal.

7 - O direito penal como direito pblico

O direito penal refere-se sempre a interesses da coletividade, o estado detm o
monoplio do poder punitivo. Estas tm sido as duas principais afirmaes para justificar a
incluso do direito penal como vertente do direito pblico.
Para alm da frgil distino entre o que de interesse pblico e o que de interesse
privado, e, por consequncia, o que pertence ao direito pblico e o que pertence ao direito
privado, Nilo Batista atenta para o fato de que ambas as perspectivas citadas no pargrafo
anterior ancoram-se no positivismo jurdico-penal e enxergam o estado como uma abstrao
a-histrica.
 Segundo ele, porm, preciso notar que o estado historicamente condicionado e as
normas positivas tambm so formas de proteo de interesses de classe, inclusive as de
direito penal. Feita essa ressalva, possvel admitir que este ramo do direito pblico interno.

8 - Princpios bsicos do direito penal

O direito penal possui princpios bsicos de larga aceitao que so frutos de uma
progressiva conquista histrica. Para Batista, no so eles deduzveis das caractersticas
intrnsecas ao direito penal ou de suas conexes com outros ramos do direito (como o
princpio da interveno mnima derivado da fragmentariedade do direito penal), mas antes
premissas arbitrariamente tomadas, a partir das quais, contudo, no esclarecimento e
reconstruo das normas jurdicas, se podem estabelecer articulaes lgicas.
Tais princpios possuem natureza axiomtica (postulados) e sua expanso lgica
possui amplitude para abarcar desde o legislador, passando pelo juiz, ao guarda do presdio,
devendo tambm serem considerados pelos estudiosos da rea.
Descartando os princpios de carter finalista e os que se desdobram sobre a pena,
Nilo Batista aponta cinco princpios como bsicos do direito penal: 1) o princpio da
legalidade; 2) o princpio da interveno mnima; 3) o princpio da lesividade; 4 o princpio
da humanidade; e 5) o princpio da culpabilidade.

9 - O princpio da legalidade
O princpio da legalidade surge com a revoluo burguesa, como resposta aos abusos
do absolutismo, e, a um s tempo, demarca o poder estatal enquanto espao exclusivo da
coero penal e protege o indivduo desse poder, na medida em que cria limites a sua atuao.
Possui, ento, uma funo de garantia, pois exclui as penas ilegais, e uma funo
constitutiva, uma vez que constitui a pena legal.
Batista o decompe em quatro funes:
1) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).
A lei penal somente retroage para beneficiar o acusado.
2) proibir a criao de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla pena sine
lege scripta). Os costumes possuem uma funo integrativa no mbito jurdico-penal - como
exemplo a elucidao do que ato obsceno nos arts. 233 e 234, do CP -, porm no podem
criar ou definir crimes nem agravar penas.
3) proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas
(nullum crimen nulla pena sine lege scricta). A analogia s permitida in bonam partem, ou
seja, para beneficiar o ru.
4) proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege
certa). Os tipos penais devem ser claros e precisos, sob o risco de darem margem ao arbtrio.

10 - O princpio da interveno mnima

O princpio da interveno mnima tambm surge como conquista da classe burguesa
contra o poder punitivo ilimitado manejado pelo sistema penal do absolutismo. Segundo ele,
a sano penal deve ser empregada como a ultima ratio, quando os demais tipos de coero
(como a administrativa e a civil) no forem suficientes.
Duas caractersticas do direito penal se relacionam com esse princpio: a
fragmentariedade e a subsidiariedade. Da primeira, depreende-se que o direito penal s deve
se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurdicos protegidos (ou seja, apenas com
parte - fragmento - das condutas indesejadas e no com todas elas). Da segunda, que sua
interveno s se faz necessria quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem
jurdico predispostas por outros ramos do direito.
A subsidiariedade coloca em questo a autonomia do direito penal. Para aqueles que
o veem como constitutivo, autnomo, enquanto no o para aqueles que o enxergam apenas
como sancionador, sendo que prevalece no Brasil a primeira corrente.

11 - O princpio da lesividade
De acordo com o princpio da lesividade, s pode ser castigado aquele
comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que no simplesmente um
comportamento pecaminoso ou moral.
Batista aponta quatro funes principais desse princpio:
1) proibir a incriminao de uma atitude interna: pensamentos, ideias, convices
no devem ser punidas, o que no significa, contudo, que o direito penal no se interessa pela
atitude interna do homem, a qual considerada, por exemplo, na culpabilidade, no dolo e na
culpa.
2) proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor:
a autoleso no [ou no deveria ser] punvel (p. ex. suicdio, automutilao, [uso de
drogas]).
3) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais: O direito
penal atua sobre a conduta e no sobre o ser; [deve ser] sempre um direito do fato e no do
autor.
4) proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem
jurdico: condutas desviadas so aquelas que no constituem crime mas so fortemente
desaprovadas pela coletividade. Usar cabelo punk, barba grande, etc., no pode ser objeto de
apreciao penal.
Em seguida, o autor discorre sobre o conceito de bem jurdico e as diversas
controvrsias em torno de sua definio. Afirma que o bem jurdico pe-se como sinal da
lesividade do crime que o nega, revelando e demarcando a ofensa, o que, por um lado
contribui para a limitao legal da interveno penal e, por outro, a legitima. Situa-se,
portanto, na fronteira entre a poltica criminal e o direito penal.
So bens jurdicos tutelados pelo ordenamento brasileiro a vida, o patrimnio, a
honra, a f pblica, etc.

12 - O princpio da humanidade
Trata-se de princpio pertencente ao mbito da poltica criminal, mas positivado em
vrios ordenamentos, como nos incisos III (proibio da tortura e tratamento cruel ou
degradante), XLVI (individualizao da pena) e XLVII (proibio de penas de morte, cruis
ou perptuas), do art. 5 da CRFB.
O princpio da humanidade est vinculado ao mesmo processo histrico no qual se
desenvolveram os princpios da legalidade, da interveno mnima e da lesividade, e busca
obter da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade.
A pena deve ser racional no sentido de ser compatvel com o humano e suas
cambiantes aspiraes. Assim, no pode ser a coero puramente retributiva, tendo em vista
que tal carter meio da pena e no seu fim, nem puramente negativa, como na pena de
morte, pois desse modo em nada diferiria da vingana.
A proporcionalidade, por sua vez, deriva-se da racionalidade. As penas devem ser
proporcionais, porquanto, em caso contrrio, causariam mais alarme social que os prprios
delitos.

13 - O princpio da culpabilidade
O princpio da culpabilidade afasta do direito penal a responsabilidade objetiva. o
elo subjetivo entre o autor e o resultado de sua conduta, a qual somente ser punvel se
reprovvel. No basta que o autor, portanto, tenha causado o resultado, preciso que ele o
tenha querido ou que para ele tenha concorrido com culpa.
Tal princpio impe, portanto, a subjetividade da responsabilidade penal, sendo
indispensvel, no direito e processo penal, a demonstrao da culpabilidade que, de maneira
alguma deve ser presumida2.
Do mesmo modo, afirma a personalidade da responsabilidade penal, a partir da qual
se deduz o carter intranscendente da pena (a pena pessoal, no pode ultrapassar a pessoa
do autor e dos partcipes do crime) e o mecanismo de individualizao da pena (a pena
aplicada deve considerar a pessoa concreta a que se destina3).
Nilo Batista apresenta, por fim, a atual discusso sobre a chamada co-culpabilidade,
teoria segundo a qual, no juzo de reprovabilidade da conduta, deve ser aferida a concreta
experincia social dos rus, como as oportunidades que lhes foram dadas ao longo de sua
vida, fazendo com que se considere que sua falta tambm a falta do Estado e da sociedade
como um todo.

14 - Um direito penal subjetivo?

Existiria um direito penal subjetivo do Estado, anterior, inclusive, ao momento
legislativo, que justificaria o seu poder - ou sua faculdade - de punir (jus puniendi)? Para Nilo
Batista, admitir isso ligaria o direito penal, necessariamente, aos fundamentos das teorias
contratualistas do Estado ou das teorias de direito natural.

2
Exemplo: O dolo no homicdio no trnsito no se presume pelo fato de o agente estar em alta velocidade ou
ter furado sinal vermelho.
3
Ou seja, as caractersticas negativas de um dos autores, como a reincidncia, no pode atingir os demais.
 Para ele o estado no tem uma faculdade de agir, e sim o dever (indisponvel e
inalienvel por um lado, e limitado e vinculado por outro) de exercer o monoplio do poder
punitivo, o que so coisas completamente distintas.
Do mesmo modo, o autor refuta as afirmaes de que o condenado tem a obrigao
de sofrer a pena, j que esta possui carter coativo. De fato, o ru no se submete pena,
mas a ela submetido.
Demonstra, assim, que os conceitos de direito subjetivo e obrigao no so bem
empregados em direito penal.

15 - A misso (fins) do direito penal

Para Batista, os fins do direito penal, que devem ser pensados na interface
pena/sociedade e subsidiariamente num infrator antes do crime, no se confundem com os
fins da pena, pensados nas interferncias infrator depois do crime/pena/sociedade.
Entre os autores brasileiros, prevalece o entendimento de que o fim do direito penal
a defesa de bens jurdicos, os quais so definidos como valores tico-sociais de interesse
do estado/sociedade.
O autor acrescenta definio de bens jurdicos a afirmao de que, em uma
sociedade de classes, os valores protegidos so sempre aqueles escolhidos pela classe
dominante, no obstante aparentem certa universalidade.

16 - A cincia do direito penal

Denomina-se cincia penal (ou jurisprudncia, ou dogmtica) o estudo do
ordenamento jurdico positivo. O termo jurisprudncia, diz o autor, menos adequado, em
razo de seu outro significado de conjunto de decises que, por fora de sua repetio,
incorporam-se tradio jurdica, assim como o termo dogmtica, que se refere apenas ao
mtodo mais prestigiado na cincia do direito, e no a toda ela.
O objeto da cincia do direito penal o ordenamento jurdico-penal positivo e sua
finalidade permitir uma aplicao equitativa e justa da lei da penal. Isso significa que ela
no questiona as normas, antes, pelo contrrio, acata-as como objeto do conhecimento
(dogma).
 Contudo, a dogmtica ultrapassa a simples leitura da lei, uma vez que enxerga o
ordenamento como um sistema, aplicando-lhe os mtodos de categorizao das cincias
naturais do sc. XVII.
Duas leis ou princpios regulam o mtodo dogmtico: 1) a lei de proibio da
negao, segundo a qual no se pode negar a lei, vista como dogma; e 2) a lei de proibio
da contradio, segunda a qual no possvel haver princpios ou proposies contraditrias
em um ordenamento.
A dogmtica tradicional ou fechada, segundo Batista, por seu formalismo
exacerbado, cega realidade e serve de instrumento para um saber discriminatrio e
seletivo que atende a funes ideolgicas de classe. Tais funes so notadas em alguns mitos
reafirmados pela dogmtica, como o mito da sabedoria da lei (segundo o qual o legislador
to arguto que no coloca palavras inteis no texto legal) e o mito da neutralidade da cincia
(como se a dogmtica estivesse apartada da conscincia de classe), os quais contribuem para
que se construa a aparncia de que possvel uma construo harmonizante das relaes
sociais na qual todos os antagonismos so conciliveis pela ordem jurdica.
Batista sustenta, ento, a necessidade de uma dogmtica aberta, atenta realidade
e seus efeitos sociais concretos, incorporadora das finalidades poltico-criminais
estabelecidas, de modo a estar em permanente renovao e criao, sem, contudo, perder de
vista sua dimenso histrica e crtica.

Belo Horizonte, 2017

Rafael Maciel Artuzo

macielartuzo@hotmail.com