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UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA

DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE

Friedrich Nietzsche
Comit editorial da

Liane Tabarelli, PUCRS, Brasil

Marcia Andrea Bhring . PUCRS, Brasil

Orci Paulino Bretanha Teixeira, Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul

Voltaire de Lima Moraes, PUCRS, Brasil

Thadeu Weber, PUCRS, Brasil.

Comit cientfico da obra:

Prof. Dr. Tiegue Vieira Rodrigues


UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO

Prof. Dr. Felipe Szyszka Karasek


FACULDADE IDC

Prof. Dr. Fabrcio Pontin


PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL

Prof. Dr. Maria Cristina Theobaldo


UNIVERSIDADE FEDERAL DO MATO GROSSO
UMA ANLISE GENEALGICA DO
DIREITO E DA PENA DE PRISO A
PARTIR DA FILOSOFIA DE
Friedrich Nietzsche
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO


Direo editorial: Liane Tabarelli
Marcia Andrea Bhring
Orci Paulino Bretanha Teixeira
Voltaire de Lima Moraes

Diagramao e capa: Lucas Fontella Margoni

A regra ortogrfica usada foi prerrogativa do autor.

Todos os livros publicados pela


Editora Fi esto sob os direitos da
Creative Commons 4.0

https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.pt_BR

Srie Cincias Jurdicas & Sociais - 18

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


CARDOSO, Alianna Caroline Sousa.

Uma anlise genealgica do direito e da pena de priso a partir da filosofia de Friedrich


Nietzsche. [recurso eletrnico] / Alianna Caroline Sousa Cardoso -- Porto Alegre, RS: Editora
Fi, 2017.

240 p.
ISBN - 978-85-5696-101-3
Disponvel em: http://www.editorafi.org

1. Estado; 2. Castigo; 3. Justia; 4. Moral; 5. Pena de priso. I. Ttulo. II. Srie.


CDD-100
ndices para catlogo sistemtico:
1. Filosofia e direito 100
Ao meu pai,
Pelo espetacular grande meio dia que
causou em minha vida

minha me,
Pela genealogia de mim.
Si javais crire ici um livre de morale, il aurait
cent pages et 99 seraient blanches. Sur la
dernire, jcrirais : < Je ne connais quum seul
devoir et cest celui daimer.>

Albert Camus, Carnets (mars 1935 fvrier


1942)

Se eu tivesse que escrever aqui um livro de moral, teria


Cem pginas e 99 seriam brancas. Sobre a
ltima, eu escreveria: Eu s conheo um nico dever e
o de amar

Albert Camus, Cadernos (Maro de 1935


Fevereiro de 1942)
PREFCIO
As Penas e o Abismo.
Prof. Dr. Ricardo Aronne*
alvissareira a chegada do trabalho de Alianna Caroline
Souza Cardoso s estantes nacionais, para o acesso de todos os
interessados em uma ferida aberta nas instituies jurdico-penais
do ocidente judaico-cristo, em especial no Direito Penal brasileiro
e seu sistema prisional falido. Trazendo um srio estudo sobre a
pena, a partir de uma proposio genealgica, com suporte em
Nietzsche, a talentosa autora conduz o leitor pela historicidade
axiolgica da pena, desvelada na transvalorao proposta por um
dos denominados mestres da suspeita, de modo a despir em
contraponto a dogmtica tradicional penal, em sua narrativa de
cientificidade em soslaio, justificadora de um sistema em runas,
que ainda aspira possuir a totalidade de solues para uma srie de
questes nas quais revela participar de suas origens.
diante desse desafiador horizonte que a autora desfralda
a bandeira genealgica e transvalorativa, para interrogar os
imperativos kantianos que justificam o discurso punitivista, que
ainda repousa nas conservadoras linhas dos positivistas manuais
penais, em suas espirais solipcistas, postulando validade irrestrita e
atemporal, vampirizando o sistema jurdico e a sociedade para o
qual se volta. Essa racionalidade punitivista, desnuda em uma
ontologia do castigo, que se volta contra a prpria sociedade que o
ostenta ou julga ostentar, sustentada por um paradoxo cego de
conflitos, e fibrilada no texto que ainda busca verificar traos de
respirao nos moribundos institutos aos quais ainda insiste em se
agarrar a narrativa iluminista, entronizada pelo liberalismo clssico
e produtora do Direito Penal moderno.

*Ps-Doutor em Direito Privado (UFPR), Doutor em Direito Civil e Sociedade


(UFPR), Mestre em Direito do Estado (PUCRS), Especialista em Direito
Processual (PUCRS), Bel. em Cincias Jurdicas e Sociais, Professor do PPG em
Direito e Sociedade da UNILASALLE.
A autora, com originalidade e sem originalismos, traduz um
olhar possvel e coerente da percepo nietzschiniana, talhado em
uma hbil desconstruo da tessitura temtica, atravs dos
singulares propostos ao recorte epistmico da instituio da pena
e uma hbil reflexo sobre os efeitos dessa, na sociedade brasileira
contempornea. fruto de sua reflexo acadmica em sede de
mestrado em Filosofia, sob a segura orientao do Prof. Dr. Tiegue
Vieira Rodrigues e examinada por dois grandes talentos da nova
gerao de pensadores brasileiros, cuja interlocuo me cara h
muitos anos, o Prof. Dr. Fabrcio Pontin e o Prof. Dr. Felipe
Karasek. O texto traz, assim, desde seu DNA, um profundo
referencial crtico que ilumina sua senda, no saudvel abandono
das certezas modernas tradicionais, constantemente desmentidas
no curso da vida, mas insistentemente presentes na doutrina
penalista punitivista e sua mscara de cincia.
Aplausos para a Editora Fi, trazendo a pblico a obra,
possibilitando, agora, o acesso e o dilogo de todos com o texto,
somando em muito as reflexes, sempre necessrias, no campo da
pena, ou como prefere a autora em sua acidez crtica, da punio.
Agora, olhemos o fundo do abismo... Ou no...

Porto Alegre, ao incio do outono de 2017.

Grupo de Pesquisa Prismas do Direito Civil-Constitucional


https://www.facebook.com/PrismasdoDireito/
SUMRIO
INTRODUO 15

CAPTULO I 21
BREVES CONSIDERAES SOBRE A MORAL

1.1 Moral e Dvida: A relao credor-devedor em Nietzsche 38


1.2 Castigo e Culpa: mtodo mnemnico para o alicerce da moral 43
1.3 Sofrimento, religio e a moral do rebanho 50
1.4 Igualdade e a democracia do escravo: o Estado 57
1.5 Direitos Humanos, Demasiado humano e a (im)possibilidade de justia 67

CAPTULO II 75
DO PROCESSO GENEALGICO E A VONTADE DE PODER EM NIETZSCHE

2.1 Nietzsche e a crtica ao Positivismo Jurdico, O Mtodo Genealgico e a Vontade de Potncia 77


2.1.1 O Mtodo Genealgico 77
2.1.2 O Direito Penal em Kant, a Vontade de Poder e a Genealogia da Moral 84
2.1.3 Histria do Pensamento Jurdico e o Mtodo Genealgico 91
2.1.4 Nietzsche e o Positivismo Jurdico 104
2.1.5 Vontade de poder e Direito 114

CAPTULO III 121


DA GENEALOGIA DO DIREITO PUNITIVO: ELEMENTOS HISTRICOS DA TEORIA E IDEOLOGIA DO
DIREITO

3.1 Elementos da Teoria e Ideologia do Direito que nos conta a Histria 121
3.2 Aspectos Histricos do Direito Penal e da Criminologia 129
3.2.1. Perodo Totmico Vingana Divina 129
3.2.2 A Lei do Talio Vingana Privada 132
3.2.3 Lei das XII Tbuas Vingana Pblica 134
3.2.4. Idade Mdia Direito punitivo em transio 135
3.2.5 O iluminismo 140
3.2.6 Escolas Clssicas Direito Punitivo da igualdade e o positivismo 144
3.2.7 Defesa Social retorno do livre-arbtrio 151
3.2.8 O hoje: Sculo XXI e o direito punitivo em crise 153
CAPTULO IV 157
UMA ANLISE A RESPEITO DA RELAO DE DIREITO EM NIETZSCHE COM O SISTEMA JURDICO-
PENAL CONTEMPORNEO

4.1 A Crise do pensamento punitivo e o grande meio-dia do direito penal brasileiro 166
4.1.1 Perodo Colonial 176
4.1.2 Perodo Imperial 177
4.1.3 Perodo republicano 177
4.1.4 A contemporaneidade 178
4.1.4.1 Teoria Absoluta 179
4.1.4.2 Teorias Relativas 180
4.1.4.3 Teorias Unitrias ou Mistas 183
4.2 Moral e Dvida: A nota promissria do Estado de Direito e a sociedade contratualista frente ao
Direito punitivo - a relao credor e devedor em Nietzsche 185
4.3 Pena de priso, castigo, vingana e o cultivo do medo no Estado de Direito castigo e culpa:
mtodo mnemnico para o alicerce da moral 193
4.4 Direito punitivo e ressocializao em Nietzsche sofrimento, religio e moral do rebanho
199
4.5 Justia, igualdade e direitos humanos: o Estado e a democracia do rebanho 206
4.6 Alternativas penais para a crise 214
4.6.1 Teorias deslegitimadoras 216

CONSIDERAES FINAIS 223

ANEXO I 227
FORMAS DE CITAO

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 229


INTRODUO
Esta dissertao tem por objetivo observar a poltica
criminal do Estado Democrtico de Direito nacional atravs da
filosofia de Friedrich Nietzsche. O ponto focal a pena de priso
utilizada pelo Estado como modelo punitivo para a obteno da
justia e consequente manuteno da ordem em busca da paz social
e do convvio harmonioso entre os entes que compem a
sociedade.
Questionamos a validade dos conceitos trazidos pela
doutrina jurdica que fundamentam a histria da pena de priso e
permanecem conduzindo toda a persecuo criminal, seja atravs
da edio de normas impositivas, seja atravs da aplicao de
penalidade ao indivduo que descumpra o regramento ordenado.
Para que seja indubitvel a construo de um raciocnio
coerente, necessariamente precisaremos apresentar as teorias que
aliceram o sistema punitivo brasileiro. Por se tratar, no entanto,
de uma dissertao filosfica e no jurdica, e ainda mais por
pretendermos utilizar do mtodo genealgico de Nietzsche, a
histria do direito nos servir de referencial.
preciso tambm que o mtodo seja elucidado e que as
teorias que fundamentam a crtica filosfica apresentada por
Nietzsche sejam aqui reproduzidas e analisadas. Em cada captulo,
pois, apresentaremos um dos eixos que movem essa pesquisa de
cunho terico.
Objetivamos utilizar o pensamento Nietzschiano para
analisar, sob a perspectiva da criminologia, os fundamentos do
poder punitivo estatal. Atravs do mtodo genealgico, intumos
observar conceitos como igualdade, direitos humanos e a prpria
persecuo pela justia enquanto conceitos-chave que conduzem
todo o sistema criminal em face dos moldes aplicados pelo direito
para a punio das condutas tidas como inadequadas frente
norma codificadora das condutas humanas no mbito nacional.
Se em vrias de suas obras Nietzsche experimenta novos
olhares para conceitos cravados na cultura europeia de sua poca e
cristalizados no direito ocidental, inclusive brasileiro, intentamos
averiguar as origens de tais preceitos e como estes constroem o
16 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

modelo de aplicao da pena de priso que aqui chamaremos


castigo.
Historicizamos o direito desde sua gide mais longnqua
conhecida pela doutrina jurdica. A partir de sua historicizao,
realizamos um dilogo entre as teorias que servem de arcabouo
para a construo social da norma criminal e alguns conceitos de
Nietzsche que podem contribuir para uma anlise acerca do direito
penal.
A metodologia adotada exclusivamente a reviso
bibliogrfica, em especial textos originais de Friedrich Nietzsche,
algumas obras jurdicas e de criminologia, alguns comentadores e
autores contemporneos que comentam a filosofia Nietzschiana.
Assim, ademais dos textos da filosofia de Friedrich
Nietzsche, munidos de algumas leituras acerca da histria do
pensamento jurdico, utilizaremos os referenciais cronolgicos
para analisar como a pena de priso foi cristalizada enquanto molde
ideal de punio aos indivduos cometedores de qualquer desvio
considerado pela norma impositiva.
Para tanto, alguns conceitos retirados de textos originais do
filsofo, e em especial trs obras, Aurora, Alm do Bem e do Mal e
Genealogia da Moral, serviro de alicerce para pensar a temtica
acima descrita realizando-se um paralelo entre o direito e a filosofia
de Nietzsche.
Atravs de Nietzsche, pensaremos durante o texto acerca
da moral; do castigo; os mtodos de memorizao; a culpa; a
relao credor-devedor; a religio crist e sua relao com o
Estado; a pena de priso; e o prprio Direito em si.
Dividimos a dissertao em quatro captulos, iniciando o
texto com a apresentao do filsofo estudado no trabalho,
transpondo alguns de seus conceitos, em especial aqueles que
aliceram a moral. Denominamos o captulo Primeiro de Breves
Consideraes Sobre A Moral.
O Segundo Captulo, por sua vez, tenta compreender o que
Nietzsche vir chamar de Mtodo Genealgico e estuda ainda
outros conceitos do filsofo, como o que ele denominar Vontade
de Poder, j bastante mencionado no primeiro captulo, e sua
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 17

relao com o direito positivo, em especial o direito penal e seu


vnculo com a pena de priso. Nesse captulo tambm abordamos
algumas consideraes sobre a filosofia Kantiana. Chamamos o
Segundo Captulo de Do Processo Genealgico e a Vontade De
Poder Em Nietzsche.
O terceiro captulo trata da histria do direito penal,
tentando fazer uso do Mtodo Genealgico relemos a forma como
o pensamento jurdico foi construdo. Denominamos o Captulo
de Da Genealogia do Direito Punitivo: Elementos Histricos
da Teoria e Ideologia do Direito.
Aps a apresentao das teorias, o ltimo captulo se dedica
a tentar efetuar uma anlise crtica de todos os conceitos
apresentados para correlacionar os argumentos vindos da filosofia
Nietzschiana para refutar as proposies que validam o poder
punitivo do Estado, objetivando desconstruir o discurso
criminolgico sobre os fins da pena. Cada um dos conceitos
apresentados, portanto, se seguir de uma proposta de
demonstrao de vacilo por parte do sistema punitivo no
engendramento da suposta persecuo penal pela justia que, sob
o vis de Nietzsche, nos leva a concluso de uma provvel
subservincia da dogmtica penal ao discurso poltico dominante.1
Apontamos, portanto, alguns provveis equvocos do Direito
Penal Criminal atravs da anlise da noo de direito em Nietzsche.
Nominamos o ltimo captulo, pois, de Uma Anlise a Respeito
da Relao de Direito em Nietzsche com o Sistema Jurdico-
Penal Contemporneo.
O objetivo do trabalho , pois, analisar a noo de direito
em Nietzsche, atravs de alguns conceitos importantes para a
histria do pensamento jurdico como igualdade, direitos
humanos, pena de priso, e a persecuo pela justia,
correlacionando-os aos conceitos Nietzschianos, como moral,

1BOZZA, Fbio da Silva; FINALIDADES E FUNDAMENTOS DO


DIREITO DE PUNIR: DO DISCURSO JURDICO CRTICA
CRIMINOLGICA; Dissertao (mestrado) - Universidade Federal do Paran,
Setor de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em Direito. Defesa:
Curitiba, 2005.
18 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

relao credor-devedor e castigo. Objetiva ser uma genealogia do


direito como uma outra forma de analisar os fundamentos da pena
de priso para o sistema jurdico-penal contemporneo.
Far-se- um apanhado da discusso em torno de uma
hipottica a apregoada crise do sistema punitivo. Inicialmente
proposta por Nietzsche, e depois analisada e comentada por
diversos leitores, a discusso contm uma fecunda contribuio
para o desenvolvimento da teoria criminolgica contempornea. A
dissertao se constitui de anlise terica e pesquisa bibliogrfica
em fontes primrias (textos originais, peridicos, e publicaes
cientficas) analisado como estudo de discurso e de contedo,
tendo em vista que existem importantes questes contextuais por
trs dos discursos que aparentemente no revelam toda a sua
materialidade.
O trabalho tem o desgnio de colaborar com a apreciao
da criminologia crtica, principalmente no perodo coevo de
vazante do conservadorismo, misoginia e xenofobia no mbito da
anlise da questo criminal e a importante funo que pode exercer
a pena de priso e a sua consequente busca pelo aparato ideolgico
da justia.
A hiptese central do trabalho de que o estatuto penal e
a suposta crise da criminologia tm arcabouo nas teorias que
constituem a prpria criao da sistemtica punitiva e que, para
alm dos estudos da criminologia crtica, a filosofia de Nietzsche
pode contribuir para uma percepo filosfica do fenmeno.
A questo : em que medida os valores construdos pela
histria moral podem ser reavaliados por uma esttica da
existncia, ou seja, por tcnicas sob as quais seja possvel se
observar para alm das identidades constitudas historicamente,
atravs de um vir-a-ser de um esprito livre, um homem pstumo?
E a partir disto averiguar em quais medidas o estatuto
penalista foi celebrado no entorno da histria da moral,
constituindo-se enquanto reprodutor da ideia de moral do rebanho
em busca de elementos como igualdade, justia e direitos humanos,
e que apontam indcios de serem conceitos tambm advindos do
prprio valor de moral nivelado por baixo.
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 19

O trabalho ora proposto tem como base central uma


premissa de que o sistema punitivo demanda essencialmente uma
discusso tcnica-doutrinria dos temas relativos s cincias
criminais sob a perspectiva filosfica. Avanar dos nveis j
alcanados sob o vis epistemolgico das questes jurdico-penais
para uma proposta dialgica.
Analisamos os eixos que fundamentam a pena de priso e
sua justificativa tica e moral da perseguio pela justia sob o
debate e avaliao acerca da existncia ou no de um critrio
valorativo condescendente a uma justia idiossincrtica que atende
a valores morais prprios de um determinado grupo social.
Ainda, averiguamos os critrios adotados como legtimos e
necessrios de um regulador estatal, questionando os pilares da
justia criminal ocidental atual que se sobrepe soberanamente
acima da individualidade e das perspectivas instituais dos sujeitos
obrigando condutas modeladas verticalmente.
Partimos tambm da premissa de que o processo penal (em
especial sob a perspectiva tcnica da dogmtica-jurdica-penalista
do direito coercitivo e a persecuo criminal do ius puniendi2
enquanto ente portador do direito-dever de punir) no apresenta
condies de responder adequadamente problemtica da
violncia, em especial porque a construo de sua origem histrica
foi solidificada em bases que satisfazem unicamente os interesses
punitivos do Estado sob a justificativa da persecuo pela justia.
Assim, nem o indivduo criminoso, tampouco a sociedade,
encontram-se diante de respostas adequadas profilaxia do crime
a que a criminologia enquanto cincia ir analisar. Mas sim, a

2 O jus puniendi uma expresso latina que pode ser traduzida literalmente
como direito de punir do Estado. Refere-se ao poder ou prerrogativa
sancionadora do Estado. Etimologicamente, a expresso jus equivale a direito,
enquanto a expresso puniendi equivale a castigar, de forma que tanto se traduzi-
la literalmente como o direito de punir ou direito de sancionar. uma expresso
usada comumente em referncia ao Estado frente aos cidados. (REIS JNIOR,
Almir Santos; PEREIRA, Keitty Alves; OLIVEIRA, Maria Izabel Pinto de; A
PENA COMO CONSEQUNCIA DO DELITO A Arte de Punir; 1. Edio.
Editora Vivens O conhecimento a servio da Vida! Maring-PR, 2012, p.56)
20 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

satisfao individual pelo mal cometido pelo criminoso, atravs da


vingana institucionalizada do castigo aplicado pelo Estado.
CAPTULO I
BREVES CONSIDERAES SOBRE A
MORAL.
Desde a mais remota histria da sociedade sabemos que foi
necessrio o desenvolvimento de mecanismos para o convvio em
grupos. Algumas regras foram criadas para o aprimoramento das
relaes sociais. Mas porque tais regras, e porque so consideradas
as ideais? Como surgiram tais cdigos de conduta?
Tais questes so geralmente analisadas sociologicamente.
Foi a sociologia que se tornou a cincia que se debrua acerca dos
fatos sociais. Em 1895, mile Durkheim publica As Regras do
Mtodo Sociolgico, onde coloca como objeto da sociologia os
fatos sociais atravs de sua anlise da coero social, atribuindo-
lhes trs caractersticas: Ela seria espontnea, exterior ao indivduo
e geral.
Para Durkheim, a coero social, enquanto a fora que os
fatos exercem sobre os indivduos de forma obriga-los a obedecer
s regras impostas de forma espontnea, - sendo exterior a eles,
cravadas atravs da educao e que seguem atravs das geraes -,
faz com que se obedea de forma espontnea, no opinando sobre
aquele determinado ente, apenas por se tratar do regramento geral
que atribui coero atravs de punio ao indivduo que
desobedec-lo.
A filosofia, por outro lado, pouco questiona acerca de tais
regramentos. Em especial, acerca dos valores morais, como
menciona Prinz (2007, p. 228) Os Filsofos esto geralmente mais
interessados em questes normativas, ao invs de questes descritivas. A questo
sobre de onde os nossos valores vem considerada irrelevante. (traduo
livre)
Contemporneo a Durkheim, Friedrich Nietzsche
questionou exatamente a origem de tais valores e foi acerca da
moral a que mais se dedicou em seus textos, em especial em trs
obras, Aurora, Para Alm do Bem e do Mal e Genealogia da Moral.
22 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Nietzsche, contrariamente a perspectiva dos fatos sociais


de Durkheim, critica a imposio de mencionada fora coercitiva
que os valores possuem sobre o comportamento dos indivduos e
sua maneira de pensar. Nessa toada, ir questionar justamente a
funo dos costumes, da moral e da tradio para o convvio social.
Tambm por isso, estuda o papel do direito, da educao familiar,
cvica, poltica e religiosa.
Ainda conforme Prinz (2007, p. 228) aqueles (filsofos)
que investigam a origem da moralidade so muitas vezes acusados
de cometer uma falcia gentica. Segundo ele, A origem de uma
crena ou valor no tem qualquer influncia, diz se, em sua verdade.
(traduo livre)
fato que cremos na idiossincrasia e que a isto podemos
referenciar que todo o contexto social estar, medida em que lida
com humanidades, vinculado percepo subjetiva do indivduo.
A filosofia, no entanto, subverte a ordem, indaga realidades, trata-
se de um jogo irreverente que parte do que existe, critica, coloca em dvida,
faz perguntas importunas, abre a porta das possibilidades, faz-nos entrever
outros mundos e outros modos de compreender a vida.3 (destaques nossos)
E ento, se a proposta pensar conceitos sociais, em
especial aqueles que nos fazem, ao longo dos sculos, reproduzir
comportamentos sociais, precisamos indagar os porqus. Faremos
isto atravs da leitura de Nietzsche.
Se o que nos apetece a observao dos complexos
mecanismos sociais, o tempo e o espao so os objetos dessa
pesquisa, e o homem, o sujeito. A ordem social o objetivo da
investigao. Objetivamos analisa-la porque em especial, o que nos
move, o possvel experimento acerca da observao quanto ao
direito enquanto moral. E mais, a forma como esse direito,
positivado, atua frente a seu objetivo de manuteno do convvio
social atravs dos bons costumes.
Objetivamos reconsiderar a afirmao de que analisar a
cultura atravs das origens dos valores seria ignbil. Acreditamos

3ARANHA, Maria Lcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires; Temas de


Filosofia; p. 12
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 23

justamente que suas origens remontam a interesses de uma


determinada classe de indivduos. o que Nietzsche ir questionar.
Como afirma Prinz (2007, p. 228)

Teorias normativas so muitas vezes concebidas para


abranger atuais intuies. Se essas instituies tm ignbeis
origens, elas talvez no deveriam guiar projetos normativos.
Esse o tema central da crtica da moralidade de Nietzsche.
Nietzsche procurou desestabilizar nossos valores, expondo
o seu passado. Com uma construo sentimentalista, eu
acho que a moralidade criada por ns, e, como um
relativista, eu acho que diferentes sociedades criam
diferentes moralidades sob diferentes condies histricas.
(traduo livre)

Nietzsche se props a realizar uma crtica a Alemanha de


sua poca, desconfiando dos processos sociais, polticos e econmicos que
serviam aos interesses de ocasio, perigosos diante de um Estado que
manipulava a cultura para dar-se respaldo e sustentao4.
Essa pesquisa intui pensar a modernidade e o direito penal,
em especial em sua face punitiva atravs da pena de priso com
textos de Nietzsche e alguns de seus comentadores. Faremos uso
de diversas obras, mas em especial e com maior nfase aquelas que
questionam temas importantes para a pesquisa como o Estado, a
democracia, os direitos e a prpria moral.
Conforme o filsofo, os valores morais, religiosos,
estticos, polticos que norteavam a vida dos homens sua poca
vieram a ser, no possuindo qualquer origem divina, mas humana,
de modo que todos os valores historicamente construdos
possuem relao com os interesses daqueles que detinham poder
para criar os valores.
Brian Leiter, no texto Nietzsche's Moral and Political
Philosophy publicado na Stanford Encyclopedia of Philosophy

4TELLES, Leonardo Dias da Silva; A metodologia da Pesquisa em Direito e o


Pensamento de Nietzsche; Metodologia de Pesquisa em Direito e a Filosofia;
Coordenadores: Rodolfo Pamplona Filho e Nelson Cerqueira; Editora Saraiva;
So Paulo: 2011; p. 201-215; p. 204
24 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

(2015) indica que o argumento central de Nietzsche se baseia em


um anti-realismo sobre o valor. Afere que a afirmao explicativa:
fatos morais no figurariam como a "melhor explicao" da
experincia, e por isso no seriam constituintes reais do mundo
objetivo. Para ele, os valores morais, em suma, podem ser
"explicados". Tal concluso, conforme LEITER (2015), decorre
do naturalismo de Nietzsche5.
Segundo Leiter, no contexto da crtica da moral de
Nietzsche, o filsofo indica que as crenas morais de uma pessoa
podem ser explicadas em termos naturalistas. Assim, para explicar
os juzos morais de uma pessoa, no preciso apelar para a
existncia de fatos morais objetivos: psycho-physical facts sobre a
pessoa so suficientes, ou seja, no h fatos objetivos sobre o que
moralmente certo e errado. Assim, para Leiter, em Nietzsche
julgamentos morais e avaliaes so "imagens" e "fantasias", the
mere effects of type-facts about agents.6 (destaques nossos)
Analisaremos, ento, os fatos sociais, sobre a perspectiva
da filosofia de Nietzsche, atravs de seus questionamentos acerca
da moralidade e a consequente interpretao de tais fatos frente ao
agente, utilizando o que o filsofo ir denominar de Genealogia da
Moral.
Em Aurora (1881), o autor se dedica a realizar uma
campanha contra a moral. Apesar de ter iniciado seu projeto antes
da publicao dessa obra, em Aurora que expe seu ceticismo em
relao a moral e tica Kantiana. Anuncia no livro crticas
cultura, sociedade, religio e as artes modernas, aprofundando-se
sobre a noo de valor.
tambm nessa obra que Nietzsche inicia os estudos
acerca da Vontade de Potncia, conceito que iremos elucidar mais

5LEITER, Brian; Nietzsche's Moral and Political Philosophy; First published Thu
Aug 26, 2004; substantive revision Wed Oct 7, 2015; Stanford Encyclopedia of
Philosophy; Disponvel em http://plato.stanford.edu/entries/nietzsche-moral-
political/; Acessado em 02.10.2016
6 idem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 25

a frente no texto. Tambm realiza diversas crticas religio e sua


relao com a bondade e o poder7:

H receitas para atingir o sentimento de poder: por um


lado, para aqueles que sabem se dominar e para os quais,
por isso, o sentimento de poder j familiar; por outro lado,
para aqueles que so incapazes disso. O bramanismo se
preocupou com homens do primeiro tipo, o cristianismo,
com homens do segundo.

Aurora ainda a obra em que Nietzsche iniciar


questionamentos sobre os impulsos, combatendo a filosofia de
Immanuel Kant e afirmando a relao da construo humana aos
valores incrustrados na tradio alem e o significado tico de tais
valores: De igual modo o homem atribuiu a tudo o que existe uma relao
moral, jogando sobre os ombros do mundo o manto de uma significao tica.8
Aps publicar A Gaia Cincia em sua primeira verso de
1882, onde coloca em cheque a tradio metafsica e o cristianismo,
Nietzsche publica, dentre outros escritos, a obra Para Alm do
Bem e do Mal de 1886, onde inicia duras crticas filosofia
tradicional j nos primeiros aforismos, estilo de escrita assumido
desde Aurora.
Em Para Alm do Bem e do Mal, Nietzsche expressa sua
crtica ao dogmatismo platnico enquanto bero da tradio moral
ocidental e a sua luta contra a postura eclesistica.
Tambm realiza consideraes acerca do atomismo
materialista, aos juzos sintticos a priori de Kant, sistematicidade
da filosofia, s noes idealistas, metafsicas e morais do sujeito (a
noo de eu, sujeito e alma) de Hegel e as concepes democrticas
e socialistas emergentes da poca e, essencialmente, o moralismo
utilitarista/positivista de Bentham: A obra uma nova forma de
experimentar a crtica dos valores. Dito de outro modo: o desenvolvimento da
crtica do valor verdadeiro como uma experimentao filosfica, como modos

7 A, II, 65
8 A, I, 3
26 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

estratgicos de experimentar esta subverso crtica. 9(RIBEIRO, 2009, p.


184)
Nessa obra, Nietzsche d continuidade ao seu projeto de
questionamento acerca da moral e dos bons costumes,
pretendendo, acima de qualquer outro tema relevante para o texto,
avaliar a civilizao crist, enfatizando o carter no natural do
homem, domesticado pela moral.
Tambm a filosofia moderna foi alvo de severos
questionamentos ante a seu carter mecanicista, que tem nas leis
da natureza certo determinismo, a moral tomou caractersticas de
como algo dado ao homem, cuja origem lhe seria anterior10:

Um tipo de moral que coloca, numa oposio necessria, a


disposio prazer, por um lado e o dever, por outro, e que
produz um tipo de existncia montona, preenchida pela
atividade maquinal, pelo cumprimento maquinal do
dever, muito prpria ao ltimo homem (Za/ZA,
Prlogo, 5), que apresentado por ela como a forma mais
elevada de vida. (PASCHOAL, 2002, p.63)

Ao destacar o aspecto no natural do homem, Nietzsche


afasta as concepes racionalistas da moral, analisando a
construo dos valores cristos e o desenvolvimento da tradio
da moralidade que, a seu ver, enfraquece o homem. Tal crtica

9 Assumimos a ideia de uma filosofia experimental como uma postura


antidogmtica adequada ao perspectivismo nietzschiano conforme nos ensina
Scarlett Marton: Nos textos, querer fazer experimentos com o pensar encontra
traduo em perseguir uma ideia em seus mltiplos aspectos, abordar uma
questo a partir de vrios ngulos de viso, tratar de um tema assumindo
diversos pontos de vista, enfim, refletir sobre uma problemtica adotando
diferentes perspectivas. Delineando-se em seus primeiros escritos, essa inteno
surge com toda a clareza desde Humano, demasiado humano e acaba por ser
tematizada e reivindicada a partir de Assim falou Zaratustra. Abraando de
modo cada vez mais decidido o perspectivismo, Nietzsche torna efetivo o
carter experimental de sua filosofia. MARTON, 2000, pp. 33-34.
PASCHOAL, Antonio Edmilson; Nossas Virtudes. Indicaes para uma
10

Moral do Futuro. Cadernos Nietzsche. 12; 2002, p. 53-69


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 27

realizada a partir da verso Kantiana de moralidade. Assim que


Nietzsche ir se propor a realizar uma crtica encetada contra

as explicaes mecnicas e idealistas sobre o organismo a


partir das teorias de um bilogo neo-la-marckista: o corpo
nietzschiano uma multiplicidade de foras em luta entre
si, capaz de auto-regulao. Essa concepo foi inspirada a
Nietzsche pelas teorias mecnicas de Wilhelm Roux o
fundador da mecnica do desenvolvimento
(Entwicklungsmecha-nik).11

Nietzsche ir questionar o mecanicismo, que numa viso


muito ampla, identificado com o determinismo, ou seja, com a
ideia de que os fenmenos vitais se produzem segundo uma ordem determinada
e que as condies de sua apario seguem a lei da causalidade.12
O utilitarismo de Jeremy Bentham que dar origem ao
panopticon13 tambm foi alvo de crticas por parte de Nietzsche.

11 FREZZATTI JR., Wilson Antonio, Haeckel e Nietzsche: aspectos da crtica


ao mecanicismo no sculo XIX, scientizudia, Vol. 1, No. 4, 2003, p. 435-61, p.
437
12 Idem, p. 439
13 Trata-se do projeto arquitetnico de J. Bentham, cuja idia veio do irmo
quando visitou a Escola Militar de Paris, em 1751 (FOUCAULT, M. O olho
do poder. In: Microfsica do poder , p.210). Veja-se a descrio de Vigiar e
punir: na periferia uma construo em anel; no centro, uma torre; esta vazada
de largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel; a construo
perifrica dividida em celas, cada uma atravessando toda a espessura da
construo; elas tm duas janelas, uma para o interior, correspondendo s janelas
da torre; outra, que d para o exterior, permite que a luz atravesse a cela de lado
a lado. Basta ento colocar um vigia na torre central, e em cada cela trancar um
louco, um doente, um condenado, um operrio, ou um escolar. Pelo efeito da
contraluz, pode-se perceber da torre, recortando-se exatamente sobre a
claridade, as pequenas silhuetas cativas nas celas da periferia. Tantas jaulas,
tantos pequenos teatros, em que cada ator est sozinho, perfeitamente
individualizado e constantemente visvel. FOUCAULT, M. Vigiar e punir,
p.177. (LIMA E SILVA, Jason de; FOUCAULT ALM DE NIETZSCHE: DA
MORAL COMO LEI E NORMA AVALIAO DA MORAL COMO
TICA E ESTTICA DA EXISTNCIA, tese de doutorado, Ps-Graduao
28 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Tal utilitarismo, como uma doutrina historicamente determinada


nas esferas da poltica, da economia e da legislao inglesas, tem
como referenciais, alm de Jeremy Bentham (1748-1832), James
Mill e seu filho, John Stuart Mill. Essa teoria, nos tempos
modernos, notabilizou-se como o princpio de utilidade,
denominado depois princpio da mxima felicidade do maior
nmero e, finalmente, princpio da mxima felicidade.14
Ainda em Aurora, Nietzsche menciona John Stuart Mill
nos pargrafos 51 e 132. No primeiro, estabelece uma crtica a f e
admirao com que se estabeleceu a relao com a embriaguez,
espiritual, moral, religiosa ou artstica.15 Quanto ao segundo, que
intitula Os ltimos Ecos do Cristianismo na Moral, ir apontar os
efeitos cristos sobre a moral, enquanto mecanismo para conduo
da felicidade utilitria atravs da compaixo, S se bom pela
compaixo: necessrio, pois, que haja alguma compaixo em todos os nossos
sentimentos a moral de hoje!
Segundo sua crtica, o homem que realiza aes sociais
simpticas e que representem interesses comuns seria considerado
como o homem moral. Efeito produzido pelo cristianismo e que
ganhou impulso por toda a Europa, apregoando um certo culto de
amor humanidade que superava o ideal cristo, enquanto secreto
aguilho dos livres pensadores franceses, de Voltaire e Augusto Comte16:

(...) Schopenhauer na Alemanha, John Stuart Mill na


Inglaterra, conferiram a maior celebridade doutrina dos
sentimentos simpticos e da compaixo ou da utilidade para
os outros, como princpio de ao: mas eles no foram
seno ecos essas doutrinas surgiram em toda parte ao
mesmo tempo, sob formas sutis ou grosseiras, com uma

em Filosofia da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul,


Aprovada em 24 de julho de 2007, p. 112
14 ALMEIDA, Rogrio Miranda de; Nietzsche e os impasses do princpio de
prazer: uma leitura a partir do primeiro perodo, Estudos Nietzsche, Curitiba, v.
2, n. 2, p. 163-184, jul./dez. 2011, P. 165
15 A, 51
16 A, 132
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 29

vitalidade extraordinria, desde a poca da Revoluo


Francesa aproximadamente, e todos os sistemas socialistas
se colocaram como que involuntariamente no terreno
comum dessas doutrinas. (A, 132)

E com relao Jeremy Bentham, tambm em Para Alm


do Bem e do Mal Nietzsche ir realizar uma dura crtica.
sobretudo no pargrafo 228 de Para alm de bem e mal (1886) que Nietzsche
no poupa crtica, nem sarcasmo, nem ironia s suas concepes de base.17

Considere-se, por exemplo, os inestancveis e inevitveis


utilitaristas ingleses, como vo para diante e para trs (em
Homero uma similitude que d melhor e mais claramente a
imagem) calcando ou recalcando pesada e afavelmente as
pegadas de Bentham do mesmo modo que este seguia as
pegadas do honorvel Helvetius (no no era certamente
um homem perigoso, este Helvetius, snateur Pococurante,
segundo Galiani). Nenhuma idia nova, nenhuma
reproduo genial de uma idia antiga, nem mesmo uma
estria verdadeira daquilo que j havia sido pensado, em
conjunto uma literatura impossvel, particularmente
quando no se sabe torn-la cida com um pouco de
malignidade.

(...)

No fundo todos os moralistas esto resolvidos a dar razo


moralidade inglesa, na medida em que essa moralidade
ser til humanidade ou "utilidade pblica" ou
"felicidade da maioria", no felicidade da Inglaterra.
Tendem a demonstrar com toda a sua fora, que aspirar
felicidade inglesa, isto , ao comlort e fashion (e mais
acima, uma cadeira no Parlamento), representa o
verdadeiro caminho da virtude, mais ainda, que toda a
virtude que existiu no mundo no consistiu em nada mais

17 ALMEIDA, Rogrio Miranda de; Nietzsche e os impasses do princpio de


prazer: uma leitura a partir do primeiro perodo, Estudos Nietzsche, Curitiba, v.
2, n. 2, p. 163-184, jul./dez. 2011, P. 165
30 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

que isso. Nenhum desses animais de rebanho, pesados e de


conscincia inquieta (que pretendem dissimular os
interesses do egosmo sob os do bem-estar geral) quer
entender ou pressentir, que o bem-estar geral no um
ideal, uma meta, um conceito que se possa formular
claramente, mas sobretudo um meio de abrir uma passagem
que permita apenas um vau e nenhum outro; que o
pretender uma nica moral para todos tende precisamente
a golpear os homens superiores, que existe uma diferena
de grau entre os homens e consequentemente entre as
morais. So uma espcie de indivduos muito modestos e
medocres em todos os sentidos esses utilitaristas ingleses e
como j dissemos, enfadonhas, e no podemos louvar
suficientemente a sua utilidade. (BM, 228)

De fato, a moral utilitria inglesa em geral ser alvo de


crticas pelo filsofo tambm em Genealogia da Moral. Todavia,
aparentemente sua relao com o utilitarismo bastante
controversa, caracterstica comum do filsofo por seu carter
experimentalista de averiguar inmeros elementos sob
perspectivas diversas dentro de seus textos, assunto que
retomamos mais detalhadamente no prximo captulo.
A afirmao acima pode ser corroborada pelo que vir
dizer ALMEIDA, 2011, p. 165:

Todavia, j num fragmento pstumo de primavera-vero


de 1883, que tem por ttulo: O ponto de partida do louvor e da
repreenso, Nietzsche confrontava o homem fraco e o homem
forte em suas respectivas atitudes do louvar e do repreender.
O primeiro elogia ou censura porque habitualmente assim
que se procede; quanto ao homem forte, ele o faz porque
se considera ele prprio como medida, como critrio.
Assim tambm, conclui o filsofo, deve-se interrogar a
respeito dos moralistas e de seu sentimento de potncia:
veem-se eles como legisladores ou como instrutores das leis
estabelecidas? Melhor: Na controvrsia dos utilitaristas,
so ambos os partidos unnimes? Bentham se sente como
legislador, e Re como dominado (KSA 10, 7[137], p. 289).
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 31

Entretanto, durante as obras que aqui usamos como


referncia dentre os textos de Nietzsche, Aurora e, especialmente,
em Para Alm do Bem e do Mal e na Genealogia da moral, o filsofo ir
realizar crtica ferrenha contra os partidrios da filosofia utilitarista,

na medida em que ele declara que esses autores do prova


de um mau gosto, de uma superficialidade, de uma
trivialidade e de uma total ausncia de esprito em matria
de filosofia e de histria. Na verdade, no se trata somente
do utilitarismo, mas tambm do hedonismo, do
pessimismo, do eudemonismo e, enfim, de todas aquelas
maneiras de pensar que medem o valor das coisas a partir
de fenmenos acessrios, secundrios, isto , do prazer e
do desprazer. Trata-se, conclui Nietzsche, de maneiras de
pensar superficiais e de ingenuidades que todo homem
dotado de fora criativa e de uma conscincia de artista no
pode seno considerar do alto, com ironia e compaixo
(JGB 225, KSA 5, p. 160, grifo do autor) (ALMEIDA,
2011, p. 166-167)

Para Nietzsche, tal filosofia merecia, pois, reajuste,


medida em que apenas analisa fatos histricos, sem deles reaver
seu real sentido. A questo focal que na filosofia Nietzschiana, o
ponto da genealogia justamente que no existem fatos histricos,
apenas interpretaes de acontecimentos que formam um set de
conhecimentos locais ao qual atribumos o nome de histria.
A sua forma de ver e analisar os preceitos, denota uma
filosofia do futuro. Que vai a fundo na questo das coisas por elas
mesmas, observando seu ponto de origem histrico sob o olhar
crtico e experimentalista que lhe peculiar, utilizando-se, ainda, e,
sobretudo, das ferramentas tradicionais, aprimorando-as18:

Fazemos bem em nos lembrar, pois isso proporciona um


til ponto de partida para a nossa considerao da
abordagem de Nietzsche para a filosofia. Primeiro, ele

18HIGGINS, Kethleen M.; MAGNUS, Bernd; The Cambridge Companion to


Nietzsche; p. 160
32 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

comps Alm do Bem e do Mal, um livro proclamado por


seu subttulo ser um "preldio" para algo que Nietzsche
acha por bem chamar de "filosofia". Esta filosofia ("do
futuro") , evidentemente afastar-se da prtica comum. Por
outro lado, ele mantem alguma relao significativa para
com o empreendimento tradicional o suficiente para
justificar cham-la pelo mesmo nome. (grifo nosso)

Genealogia da Moral se segue Para Alm do Bem e do Mal,


tendo sido publicada em 1887. uma obra que se dedica a
determinar o prprio valor da moral. Nesse livro Nietzsche
introduz o mtodo investigativo histrico que dar nome a obra: o
mtodo genealgico.
Tal mtodo ser empregado para uma anlise histrico-
interpretativa da moral. Far uso de estudos filolgicos,
etimolgicos, histricos e psicolgicos para questionar a
introduo da moral enquanto elemento direcionador do
comportamento humano.
Se em Para Alm do Bem e do Mal inicia sua teoria de que o
castigo exerceu ao longo do tempo diversos papeis para a fundao
da moralidade e da tica, em Genealogia da Moral afirma tratar-se o
castigo de mtodo de memorizao. Afirma ainda que inexistem
fatos morais, mas to somente a interpretao destes.
Seguindo a sua crtica acerca da religio, menciona que a
metafsica e o prprio Deus foram interpretaes introduzidas no
mundo pelo homem e vieram, atravs dos mtodos psicolgicos
do castigo, referendando um modelo de comportamento. nessa
obra que encontramos seus questionamentos acerca de quais
valores alicerariam o bem e o mal. Tambm a quem tais valores
atenderiam. E como se haveria criado a interpretao sobre a
moral.
Refazemos as mesmas perguntas a que Nietzsche se
dedicou a questionar. Essa pesquisa tem como objetivo apresentar
o mtodo genealgico e atravs dele investigar a origem dos valores
que constituem o fundamento basilar do direito, em especial
aqueles valores que aliceram a pena de priso referendada como
modelo adequado para punio frente a condutas contrrias ao
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 33

ordenamento. Ainda, objetivamos confirmar que algumas


convices so produtos da tradio histrica, e investigar o
ceticismo Nietzschiano acerca dos valores morais, principalmente
frente ao sistema punitivo ocidental hodierno.
Nietzsche um crtico dos costumes, cr que eles tenham
surgido como herana cultural, mas afirma os jogos de poder na
padronizao dos costumes adequados, investindo na ideia de
que a partir da aplicao do castigo, da instigao ao sofrimento,
impregnou-se dogmas ideais e religiosos para o bom convvio,
tendo ao fim bloqueado e impedido o desenvolvimento das
pessoas e da sociedade, por intermdio das mentiras destruidoras
da vida19, atravs de uma luta por uma narrativa cultural dominante
que permeiam a moral: A fundamental orientao dos escritos do filsofo
com os valores morais.20
Suas obras invocam crticas aos limites que a moral impe.
Elabora, pois, acerca da moral, a teoria que ir demonstrar a
existncia de duas morais, a moral dos senhores, criados pela
autoafirmao, e a moral dos escravos, que resulta, ao contrrio, do
ressentimento e da negao do outro e de seus valores.21 A essa ltima
Nietzsche ir denominar a Moral do Rebanho.
A partir dessa perspectiva, busca experimentar nos motivos
conceituais que levaram o homem ao distanciamento de sua
natureza conduzindo-o cultura. Busca, pois, a verdadeira
origem da moral, percebendo o sofrimento, o castigo, a dor, como
mecanismo de adaptao desse homem meio-animal
harmoniosamente adaptado ao estado selvagem, guerra, errncia,
aventura.22 (destaques nossos)

19 CAMPIONI, Giuliano; Friedrich Nietzsche; Histria da Filosofia; p. 393


20TELLES, Leonardo Dias da Silva; A metodologia da Pesquisa em Direito e o
Pensamento de Nietzsche; Metodologia de Pesquisa em Direito e a Filosofia;
Coordenadores: Rodolfo Pamplona Filho e Nelson Cerqueira; Editora Saraiva;
So Paulo: 2011; p. 201-215; p. 204
21 CAMPIONI, Giuliano; Friedrich Nietzsche; Histria da Filosofia; p. 393
22 ibidem
34 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Averigua na religio a modalidade mais cruel de


doutrinao, uma religio do sofrimento, que alimenta a ideia de
um sofrer sublimador, que na essncia traz o ideal de que o sofrer
levaria elevao espiritual. Nessa toada, a perspectiva acerca de
bom e mal estaria vinculada ao sofrimento e a aniquilao da
vontade: Bom o que sofre, se entrega indefeso ao sacrifcio, enquanto o mau
o que ataca, o que se sobrepe ao fraco com o seu mpeto, a sua fora e
provoca medo.23
A esse binarismo que justifica as condutas humanas de
forma to simplria e impositiva, como o bom e o mal, que
Nietzsche elabora sua observao acerca dos valores morais. E se
o que temos como bom fosse alterado? E se a maldade no fosse
vista como advento do que mal, mas to somente como registro
de ao humana natural?
E ainda, quais valores aliceram o que entendemos como
bom e como mal? Quem determinou tais valores? Como j
mencionamos. Nietzsche coloca em questo esse cdigo moral. Questiona
os valores que pautam a conduta humana. Todo valor moral deve ser visto de
modo crtico. Coloca em debate as crenas e convices. Discute dogmas
aparentemente neutros.24
Contrrio ao vis metafsico platnico, inverte o
platonismo sobre a perspectiva de que a verdadeira liberdade s
possvel para aquele que disciplinou seus instintos, e cr, com bases
cientficas, a morte trmica do universo e a dissipao de energia.
Da traduz suas experincias dos sentidos na possibilidade do eterno
retorno.25

Para Nietzsche, se o mundo constitudo por elementos


ou centros de energia em nmero finito, devem-se repetir
as mesmas combinaes um nmero finito de vezes e

23TELLES, Leonardo Dias da Silva; A metodologia da Pesquisa em Direito e o


Pensamento de Nietzsche; Metodologia de Pesquisa em Direito e a Filosofia;
Coordenadores: Rodolfo Pamplons Filho e Nelson Cerqueira; Editora Saraiva;
So Paulo: 2011; p. 201-215; p. 205
24 idem
25 CAMPIONI, Giuliano; Friedrich Nietzsche; Histria da Filosofia; p. 394
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 35

infinitamente. Homem! Tal como clepsidra, toda a tua


vida pode retornar uma vez, e ela se esvaziar novamente,
depois recomear, e assim ao infinito.

Conforme Melo Neto (2013, p. 86) a perspectiva atravs da


qual o cosmo pensado como uma luta constante de foras est intimamente
ligada interpretao nietzschiana acerca da cosmologia heracltica,
segundo a qual, o mundo concebido segundo uma luta infinita de
contrrios interligados.
Nietzsche ir se apropriar dessa perspectiva e aperfeio-la
segundo as novas percepes da cincia de sua poca, alterando
algumas terminologias e atribuindo essa cosmoviso uma
perspectiva mais cientfica, onde substitui a nuance da palavra
contrrios, pelo termo fora, e ir elaborar, numa linguagem
mais cientfica, sua teoria das foras e sua perspectiva sobre o
eterno retorno. (MELO NETO, 2013)
Essa ideia de uma cosmoviso mais cientfica foi trazida
por Nietzsche pela primeira vez em Assim falava Zaratustra, onde
comea a identificar as foras da vida. A partir daqui concebe o que
ele vai chamar de Vontade de Potncia, enquanto aquela vontade
de todos os seres vivos, uma vontade orgnica.
Vontade essa que seria exercida no corpo, nas clulas, nos
rgos, nos tecidos. Fora essa que se exerce quanto mais
resistncia encontra para seu exerccio. A resistncia seria ento um
estmulo para o exerccio da fora vital, propiciando hierarquias de
foras, mutveis conforme o exerccio de uma fora maior sobre
outra, menor.
Essa teoria coaduna com o desenvolvimento do que
Nietzsche ir chamar de teoria das foras, o vir-a-ser da fora mais
forte em detrimento da fora mais fraca. No se pode confundir,
entretanto, tal perspectiva como algo metafsico. , para
Nietzsche, na verdade, a teoria que fundamenta a luta de foras
existente em cada indivduo.
Conceito que continua sua perspectiva acerca da moral do
rebanho, j que condiz com sua definio de que, a fora para
expressar-se usa a si mesmo como referencial para o ideal do
mundo, e a partir disso toma as medidas. A fora sobre a fora.
36 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Conforme Mainzer e Chua (2013, P. 402) a vontade de


poder descreve o que Nietzsche acredita ser a principal fora
motriz em seres humanos - realizao, ambio, e o esforo para
alcanar a posio mais alta possvel na vida. (traduo livre).
Ao pensar sobre a questo que envolve a fora, Nietzsche
observa o corpo como fonte de manifestao desse poder.
Analisando o sistema vital na sua pluralidade, como um conjunto de
centros de vida em luta entre si.26
Nessa toada, Nietzsche adota a teoria das foras, segundo a
qual a vida vontade inata e intrnseca, notadamente endgena.
Conforme TELLES (2011, p. 207)27,

A vontade de potncia, por sua vez, ocorre em todas as


formas de vida e constitui um processo no qual h
resistncias necessrias a vencer. Vencer as resistncias
transpor obstculos, numa luta sem trgua, deflagrada
desde a transformao da matria em vida e sem fim.

Conforme MELO NETO (2013, p. 87)28

Podemos definir a noo nietzschiana de vontade de


potncia como uma espcie de impulso de dominao e
imposio. Um impulso cego que quer, a todo momento,
se exercer numa luta por mais potncia. Em Assim Falava
Zaratustra, Nietzsche identifica essa noo de vontade de
potncia vida. Ou seja, a vontade de potncia permearia
o modo de ser de todo e qualquer ente vivente. Contudo,

26 CAMPIONI, Giuliano; Friedrich Nietzsche; p. 396


27TELLES, Leonardo Dias da Silva; A metodologia da Pesquisa em Direito e o
Pensamento de Nietzsche; Metodologia de Pesquisa em Direito e a Filosofia;
Coordenadores: Rodolfo Pamplona Filho e Nelson Cerqueira; Editora Saraiva;
So Paulo: 2011; p. 201-215; p. 207
28MELO NETO, Joo Evangelista Tude de; NIETZSCHE: O ETERNO
RETORNO DO MESMO, A TRANSVALORAO DOS VALORES E A
NOO DE TRGICO. Tese Apresentada ao Programa de Ps-Graduao
em Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da
Universidade de So Paulo - USP - 2013
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 37

aqui, ela se restringira a esses entes. Em outros escritos,


contudo, o conceito ampliado tambm ao mbito
inorgnico, e, neste caso, a vida passa a ser entendida como
sendo um caso particular da vontade de potncia.

Esse segundo ponto de vista, que coloca a prpria vida


como uma forma de Vontade de Potncia contribui para o
desenvolvimento da teoria das foras, o universo seria ento um
conjunto de Vontades de Potncias conflituosas entre si e a
multiplicidade de foras conjuntas em conflito formariam a
unidade agregadas pela necessidade de proximidade
imprescindvel ao combate -, as diferentes combinaes entre
foras comporiam diversas unidades mltiplas de centros de foras
antagnicas. (MELO NETO, p. 87)
O conceito de Vontade de Potncia levar Nietzsche
construo de outros conceitos, dentre eles o alm-homem, capaz de
perceber a pluralidade de foras e a ela se integrar na totalidade. A
este homem, Nietzsche apelidar Zaratustra e se dedicar
exclusivamente a ele em uma de suas obras.
No entanto, j em Genealogia da Moral, uma das obras
aqui experimentadas, Nietzsche diz que o homem do
conhecimento conhece dos prs e contras e dele dispe para sua
vivncia: de modo a saber utilizar em prol do conhecimento a diversidade de
perspectivas e interpretaes afetivas.29
Na concluso de sua anlise Nietzsche chega a mais um
conceito, traduzido como a expresso mais elevada, complexa e
total da vontade de poder, o amor fati, enquanto amor a tudo o que
envolve a vida de um esprito tornado livre. Que absorve e
tangncia o inominvel arcabouo das foras sempre em busca de
manifestar-se de todos os modos, mas sem um sentido pr-posto.
Acreditamos que os verbetes criados por Nietzsche para
definir grande parte dos sentidos podem corroborar para
compreendermos as manifestaes humanas acerca dos interesses
que levam a esta ou aquela percepo acerca da vida e seus
mltiplos valores.

29 GM, III, 12
38 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

A ns interessa, sobretudo, alguns conceitos que


fundamentam suas ideias acerca do Estado, do direito, da moral e
dos costumes, impondo-se a indagao acerca da genealogia dos
valores, objetivando averiguar a quem tais valores atende, e os
porqus da manuteno das supostas mentiras que ao longo de
sculos foram reproduzidas.
Atravs dos conceitos de Nietzsche acerca do castigo, e sua
anlise sobre a dor e o sofrimento enquanto mecanismo moral,
analisaremos a pena de priso imposta como penalidade aferida
pelo direito positivo para o cumprimento de medida normatizada
pelo Estado para o fim de punir aquele que atua em desfavor dos
costumes morais. Experimentaremos, pois, neste captulo, a
introduo ao pensamento Nietzschiano acerca dos conceitos que
a nosso ver nos aproximam da temtica da pena de priso.

1.1 Moral e Dvida: A relao credor-devedor em Nietzsche


justamente ao que Nietzsche vai chamar de genealogia
da moral que nos mostra a necessidade de se pensar de outro modo
a construo da moral idealizada pelos utilitaristas ingleses de sua
poca. Para Nietzsche, compreender uma coisa pressupe retornar
a sua gnese. De modo peculiar, Friedrich Nietzsche se vale da
filologia30 ento, para compreender a constituio de conceitos.
No conceber nietzschiano de uma genealogia, preciso
retornar at sua origem mais remota para compreender o que fizera
determinada coisa ganhar a interpretao que at ali foi construda.

30 fi.lo.lo.gi.a sf (filo3+logo2+ia1) 1 Cincia que, por meio de textos escritos,


estuda a lngua, a literatura e todos os fenmenos de cultura de um povo. 2
Estudo dos textos antigos e da sua transmisso at o aparecimento da imprensa.
3 V lingustica. F. clssica: a que se ocupa da Antiguidade greco-latina. F.
comparada: a que se funda sobre a comparao das lnguas. F. romnica: a
que cumpre os seus fins no domnio das lnguas neolatinas; Dicionrio
Michaelis;
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugue
s-portugues&palavra=filologia
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 39

Alis, que os conceitos eram construdos, era algo a que o filsofo


tinha como crena desde muito cedo:

De fato, j quando era um garoto de treze anos me


perseguia o problema da origem do bem e do mal: a ele
dediquei, numa idade em que se tem o corao dividido
entre brinquedos e Deus, minha primeira brincadeira
literria, meu primeiro exerccio filosfico quanto
soluo que encontrei ento, bem, rendi homenagem a
Deus, como justo, fazendo-o Pai do mal. Era isso o que
exigia meu a priori de mim? Aquele novo e imoral, pelo
menos imoralista a priori, e o imperativo categrico
que nele falava, to antikantiano, to enigmtico, ao qual
desde ento tenho dado ateno, e mais que ateno?... Por
fortuna logo aprendi a separar o preconceito teolgico do
moral, e no mais busquei a origem do mal por trs do
mundo. Alguma educao histrica e filolgica, juntamente
com um inato senso seletivo em questes psicolgicas, em
breve transformou meu problema em outro: sob que
condies o homem inventou para si os juzos de valor
bom e mau? e que valor tm eles? Obstruram ou
promoveram at agora o crescimento do homem? So
indcio de misria, empobrecimento, degenerao da vida?
Ou, ao contrrio, revela-se neles a plenitude, a fora, a
vontade da vida, sua coragem, sua certeza, seu futuro?
(GM, Prlogo)

A obra Genealogia da Moral dedica-se como nenhuma


outra filologia, e ao que o filsofo, no decorrer da obra, ir
denominar de mtodo genealgico, assunto para o prximo
captulo.
A questo aqui que Nietzsche vir usar da filologia para a
desconstruo de diversos conceitos impregnados poca, e que
nos parece, ainda servem de orientao para a sociedade ocidental
dos dias atuais.
A relao a que Nietzsche vir chamar de credor-devedor, na
segunda dissertao da obra Genealogia da Moral , no texto,
analisada desde a pr-histria, o que denota o intuito Nietzschiano
40 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

de no apenas fugir das tradicionais anlises filosficas da poca,


mas tambm conceber a relao entre a construo temporal e os
efeitos na compreenso de um conceito.
Fazendo uso de tais recursos Nietzsche vir, na segunda
dissertao da genealogia, intitulada "Culpa", "m conscincia" e coisas
afins, abordar o que ele mesmo vir chamar moralidade dos costumes,
conceito tambm desenvolvido em outra obra, a saber, Aurora, e
o processo de adestrao dos indivduos para o possvel convvio
social. Conforme ir referenciar, a moralidade que viera, pois,
trazer o grande problema ao homem: a sua capacidade de prometer

Criar um animal que pode fazer promessas - no esta a tarefa


paradoxal que a natureza se imps, com relao ao homem?
No este o verdadeiro problema do homem?... O fato de
que este problema esteja em grande parte resolvido deve
parecer ainda mais notvel para quem sabe apreciar
plenamente a fora que atua de modo contrrio, a do
esquecimento. (GM, II, 1)

Assim que a capacidade de fazer promessas, de evitar o


esquecimento, vem colocar o homem como aquele que nunca
esquece. Tal ponto de vista, que remete moralidade dos costumes, traz
em si duas diferentes faculdades humanas: o esquecimento e a
responsabilidade traduzida na capacidade de prometer.
O esquecimento como virtude, como fora de sade, uma
fora inibidora ativa, positiva no mais rigoroso sentido, graas qual o que
por ns experimentado, vivenciado, em ns acolhido, no' penetra mais em
nossa conscincia, no estado de digesto (ao qual poderamos chamar
"assimilao psquica"). (GM, II, 1). E o contrrio, a responsabilidade, a
tornar o homem, com vistas ao convvio, capaz de realizar
promessas:

Esta a longa histria da origem da responsabilidade. A tarefa


de criar um animal capaz de fazer promessas, j
percebemos, traz consigo, como condio e preparao, a
tarefa mais imediata de tornar o homem at certo ponto
necessrio, uniforme, igual entre iguais, constante, e
portanto confivel. (GM, II, 2)
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 41

Assim, que as relaes de compra e venda, associadas ao


sentido da responsabilidade, com o desenvolvimento da memria da
dvida atravs da promessa do pagamento assumem carter moral,
uma vez que ao momento em que se promete, se afirma, e a
afirmao tambm uma firmao da vontade, e ento, o indivduo
no s cumpre a promessa porque a prometeu, mas sim porque
sua vontade a de no descumprir o que dissera, reafirmando o
homem, no seu carter confivel:

O imenso trabalho daquilo que denominei "moralidade do


costume" (cf. Aurora, 9, 14, 16)2 - o autntico trabalho
do homem em si prprio, durante o perodo mais longo da
sua existncia, todo esse trabalho pr-histrico encontra
nisto seu sentido, sua justificao, no obstante o que nele
tambm haja de tirania, dureza, estupidez e idiotismo: com
ajuda da moralidade do costume e da camisa-de-fora
social, o homem foi realmente tornado confivel.

Observemos o uso da expresso tornado confivel, que


nos leva a compreenso de que esse homem que viera a aprender
a fazer promessas e nelas crer, passou por um processo para
tornar-se confivel e ento poder conviver em sociedade, nesse
passo, esse homem se torna o que Nietzsche vai chamar de supra-
moral, porque a ele fora impregnada a ideia de que deve-se cumprir
a promessa para que possa seguir com a confiabilidade, torna-se o
indivduo soberano, com a orgulhosa conscincia de sua responsabilidade:

O orgulhoso conhecimento do privilgio extraordinrio da


responsabilidade, a conscincia dessa rara liberdade, desse
poder sobre si mesmo e o destino, desceu nele at sua mais
ntima profundeza e tornou-se instinto, instinto dominante
- como chamar ele a esse instinto dominante, supondo que
necessite de uma palavra para ele? Mas no h dvida: este
homem soberano o chama de sua conscincia... (GM, II, 2)

Assim que, na histria da humanidade, para o convvio


social, foi preciso o aprendizado da confiana, da responsabilidade,
42 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

e para isso foi necessrio tornar-se ele mesmo, o homem, confivel,


responsvel. Temos ento o homem capaz de fazer promessas que
assume as dvidas das promessas descumpridas, formando homens
soberanos, capazes de nisso serem iguais: na capacidade de
responsabilizar-se pelas promessas feitas.
No entanto, esse homem soberano, termina por suprimir a
moralidade. E aqui temos uma inverso da indispensabilidade
dispensabilidade da moralidade dos costumes31. Tal fenmeno
acontece porque o indivduo uma vez em posse de tal soberania
passa a legislar novos costumes, a partir de si, e olhando para os
outros a partir de si, ele honra ou despreza; e to necessariamente quanto honra
os seus iguais, os fortes e confiveis (os que podem prometer) (GM, II, 2).
com esse ente capaz de realizar promessas e de
conscientemente nelas crer, como se isso no o fosse por si s a
moral, mas crendo dela no necessitar, temos a possibilidade de
gerir os contratos, as compras e vendas, as trocas, atravs da
memria, segundo Nietzsche,

Como seria de esperar aps o que foi dito, imaginar tais


relaes contratuais desperta sem dvida suspeita e averso
pela antiga humanidade, que as criou ou permitiu.
Precisamente nelas fazem-se promessas; justamente nelas
preciso construir uma memria naquele que promete (GM,
II, 5)

Mas e como tornar indelvel a memria da


responsabilidade sobre a dvida? E mais, como prometer o
pagamento de uma dvida seno pela tambm promessa da dor?
Ao observar a temtica credor-devedor, indubitvel sua relao
com a questo da conscincia, uma vez que esta se desenvolveu na
histria da humanidade atravs de um longo processo de
sofrimento, violncia e crueldade. Nietzsche, atravs de sua anlise,
31AZEREDO, Vnia Dutra de; CASTRO, Fabio Guimares de; A RELAO
CREDOR-DEVEDOR: Como passagem da noo de responsabilidade-dvida,
noo de justia e ao sentido do direito no pensamento de Nietzsche;
REVISTA LAMPEJO N 3- 06/2013 p.17
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 43

consegue demonstrar inmeras funes exercidas pelo castigo ao


longo do tempo, dentre elas, a de fazer pagar a dvida quando do
descumprimento de uma promessa.

O devedor, para infundir confiana em sua promessa de


restituio, para garantir a seriedade e a santidade de sua
promessa, para reforar na conscincia a restituio como
dever e obrigao, por meio de um contrato empenha ao
credor, para o caso de no pagar, algo que ainda "possua",
sobre o qual ainda tenha poder, como seu corpo, sua
mulher, sua liberdade ou mesmo sua vida (ou, em certas
circunstncias religiosas, sua bem aventurana, a salvao
de sua alma, e por fim at a paz no tmulo: assim era no
Egito, onde o cadver do devedor nem sequer no tmulo
encontrava sossego diante do credor - mas certo que para
os egpcios essa paz era algo especial). Sobretudo, o credor
podia infligir ao corpo do devedor toda sorte de
humilhaes e torturas, por exemplo, cortar tanto quanto
parecesse proporcional ao tamanho da dvida e com base
nisso, bem cedo e em toda parte houve avaliaes precisas,
terrveis em suas mincias, avaliaes legais de membros e
partes do corpo. (GM, II, 5)

Aludido procedimento dizia no s respeito promessa de


pagamento da dvida, mas em especial, memria do castigo pelo
no pagamento. Eis porque, temos outro conceito de fundamental
importncia para o presente trabalho.

1.2 Castigo e Culpa: mtodo mnemnico para o alicerce da


moral
Fato , pois, que o credor, prejudicado, exige
ressarcimento, e havia-se de se equiparar algo que este, portador da
dvida, ainda no tivesse sob o outro, o devedor, para dele cobrar,
eis que fundamenta-se o sofrimento como valor a equivaler a
dvida. Assim, um bem material poder ser facilmente valorado
como um bem moral, equivalendo-se a ele pois o credor no
permitir que o devedor esquecendo-se de sua dvida no lhe
44 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

restitua, uma vez que este descumpriu as regras do contrato e isto


por si s j condiz com sua inferioridade frente quele que no se
esqueceu, afinal a memria que faz o homem soberano. Trata-se
da conscincia.
Retomando a questo da responsabilidade advinda da
conscincia, Nietzsche em sua anlise histrica ir demonstrar que
seu desenvolvimento se deu como fruto de um longo processo de
violncia, dor e crueldade, onde o castigo e a tortura foram
utilizados para demonstrar-se os limites da moral. Tais
mecanismos foram responsveis pela substituio da
obrigatoriedade do cumprimento das promessas pela vontade em
cumpri-las. O esquecimento do que se prometeu d lugar a
memria da vontade.
Tal mtodo mnemnico, respondia s perguntas sobre
como tornar a capacidade de prometer, e a responsabilidade sobre
a promessa mais fortes que o esquecimento, cuja fora era natural.
E ento para aniquilar o esquecimento, havia de se invocar o
castigo porque jamais deixou de haver sangue, martrio e sacrifcio, quando
o homem sentiu a necessidade de criar em si uma memria (GM, II, 3)
Alis o que se pretendia era que esse homem, dono da
memria da vontade, pudesse ele mesmo decidir sobre suas
responsabilidades. A mnemotcnica, previa, pois, um fruto tardio,
um homem para o futuro. Tratava-se de uma psicologia para a
fixao de algumas ideias morais que supostamente deviam
permanecer intactas para o convvio.
Tal psicologia viu na dor grande mtodo de memorizao.
E quanto maior o grau de esquecimento, mais se tem a necessidade
da aplicao da tcnica, tornando-se imprescindvel a prtica de
dolorosas torturas. Conforme o prprio Nietzsche: Grava-se algo
a fogo, para que fique na memria: apenas o que no cessa de causar dor fica
na memria eis um axioma da mais antiga (e infelizmente mais duradoura)
psicologia da terra. (GM, II, 3)
E com a narrativa de diversos procedimentos de tortura
Nietzsche retoma o confronto com o utilitarismo para invocar que
a aquisio da memria por parte dos alemes fora um resultado
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 45

da memorizao de terrveis castigos ao longo dos sculos, para em


troca viver-se em sociedade:

Com a ajuda de tais imagens e procedimentos, termina-se


por reter na memria cinco ou seis no quero, com
relao aos quais se fez uma promessa, a fim de viver os
benefcios da sociedade e realmente! Com a ajuda dessa
espcie de memria chegou-se finalmente razo! Ah,
a razo, a seriedade, o domnio sobre os afetos, toda essa
coisa sombria que se chama reflexo, todos esses privilgios
e adereos do homem, como foi alto o seu preo! Quanto
sangue e quanto horror h no fundo de todas as coisas
boas!... (GM, II, 3)

E se o castigo, ainda que indiretamente, servisse de custeio


da dvida feita pelo devedor em prol do credor, Nietzsche vai
trabalhar outra questo a isto amplamente vinculada, a dvida e a
culpa, ocasio em que tece severa crtica aos genealogistas da moral
da poca pela ingenuidade em jamais compreenderem a histria da
forma como ela , mas apenas com traados histricos, sem nunca
ter dela retirado o oculto: Esses genealogistas da moral teriam sequer
sonhado, por exemplo, que o grande conceito de moral de culpa teve origem
no conceito muito material de dvida?(GM, II, 4).
Para Nietzsche, inegvel a relao entre a dvida que gera
a culpa, e o castigo para deste mal sanar o devedor. No entanto,
para ele enganou-se drasticamente quem assim interpretou o
castigo, porque a seu modo de ver, ao longo da histria da
humanidade, no se castigou para ver a dvida sanada, mas to
somente

(...) por raiva devida a um dano sofrido, raiva que se


desafoga em quem causou; mas mantida em certos limites,
e modificada pela ideia de que qualquer dano encontra seu
equivalente e pode ser realmente compensado, mesmo que
seja com a dor do seu causador. (GM, II, 4)

Eis o aprimoramento da relao credor-devedor, o prprio


castigo enquanto moeda de valor moral, travestido de ferramenta
46 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

de sublimao, pagamento, mas carregando em sua essncia, o bel


prazer. Nesse sentido, menciona ainda em Genealogia da Moral, o
carter festivo do castigo, que fizera, ao longo dos sculos festejos
inteiros a convidar toda uma sociedade a assistir decapitaes,
enforcamentos, esquartejamentos:

Ver-se sofrer faz bem, fazer-sofrer mais bem ainda - eis


uma frase dura, mas um velho e slido axioma, humano,
demasiado humano, que talvez at os smios
subscrevessem: conta-se que na inveno das crueldades
bizarras eles j anunciam e como que preludiam o
homem. Sem crueldade no h festa: o que ensina a mais
antiga e mais longa histria do homem e no castigo,
tambm h muito de festivo. (GM, II, 6)

O castigo , pois, tambm uma vontade. No totalmente


desvinculada de seu uso enquanto ferramenta de controle social
como mtodo de memorizao da dvida, expurgao da culpa.
Elementos tais que caminham inseparveis para o alicerce da
moral.
Conforme Vnia Azeredo citando obra de sua prpria
autoria, a relao do conceito de culpa e o conceito de dvida est
ntida tambm sob os olhos da filologia, isto observando-se a
lngua alem, aquela falada por Nietzsche. Culpa e dvida apresentam-
se, em alemo, com uma nica palavra: Schuld, e tal anlise filolgica,
usada tambm na primeira dissertao acerca dos conceitos
bom/mau, bom/ruim, a mesma da segunda dissertao. Trata-
se, em ambos os casos, como ele mesmo diz, do valor da moral
(GM, I, 4), submetido s foras existentes dentro da vontade.
A questo justamente a observncia interpretao e
avaliao dos conceitos atravs das teorias das foras e das
vontades, que sugerem uma perspectiva pluralista, nunca unilateral.
Ora, se toda ao est relacionada a uma vontade, claro, pois, que
a anlise de uma ao deve ento observar a vontade a que esta
encontra-se submetida e a ela confere um valor.
Nesse sentido, os castigos usados ao longo da histria da
humanidade no objetivavam a responsabilidade do devedor em
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 47

consequncia de sua dvida, h, de fato, sentimento de raiva e


porque no dizer a sobreposio de uma vontade sobre a outra.
Uma fora sobre outra fora.
Retomamos a teoria descrita por Nietzsche enquanto
Vontade de Potncia. Sua crtica s noes de luta pela
sobrevivncia enquanto luta pela existncia, autoconservao e
concorrncia vital. Um fenmeno considerado a partir de uma
perspectiva biolgica, em especial, as ideias acerca do embate entre
os constituintes do corpo e a sua adaptao funcional.
Sobre essa perspectiva, possivelmente contriburam para a
fundamentao da noo de vontade de poder em Nietzsche, a
inspirao dada pelo livro A luta das partes do organismo (1881), de
Wilhelm Roux e ainda a influncia surgida atravs do estudo da
obra Problemas biolgicos (1882, 2 edio, 1884), de William Henry
Rolph. O bilogo em questo descarta a luta causada pela escassez
de recursos proposta por Charles Darwin, e afirma que a luta
consequncia de uma insaciabilidade eterna causada por uma
infinita capacidade de absoro celular32.
Mas ento, se a luta travada entre os indivduos fruto de
sua vontade de potncia, nas relaes de equivalncia, preciso
impingir dor para demonstrar-se a fora superior.
A sobreposio da dor sobre o dano, do castigo sobre a
infrao. Tudo com referncia relao obrigacional da dvida,
consistente no credor-devedor. No que Nietzsche vir esclarecer:

Tornemos clara para ns mesmos a estranha lgica dessa


forma de compensao. A equivalncia est em substituir
uma vantagem diretamente relacionada ao dano (uma

32 FREZZATTI JNIOR., Wilson Antnio. Traduo dos pstumos de


Nietzsche sobre Darwin. In: Estudos Nietzsche, v.1, n.2, jul./dez. 2010, Curitiba,
p. 403-419; BROBJER, Thomas. Nietzsches philosophical context: an intellectual
biography. Illinois: University of Illinois Press, 2008, p. 170. 16 Os sinais < >
indicam que a palavra foi escrita abreviada ou foi suprimida por Nietzsche. As
letras entre os sinais foram acrescentadas pelos editores da KSA
(FREZZATTI JNIOR, Wilson Antnio. Traduo dos pstumos de
Nietzsche sobre Darwin. In: Estudos Nietzsche, v.1, n.2, jul./dez. 2010, Curitiba,
p. 403-419.).
48 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

compensao em dinheiro, terra, bens de algum tipo) por


uma espcie de satisfao ntima, concedida ao credor
como reparao e recompensa - a satisfao de quem pode
livremente descarregar seu poder sobre um impotente, a
volpia de fair ele mal pour le plaisir de le faire, o prazer de
ultrajar: tanto mais estimado quanto mais baixa for a
posio do credor na ordem social, e que facilmente lhe
parecer um delicioso bocado, ou mesmo o antegozo de
uma posio mais elevada. Atravs da punio ao
devedor, o credor participa de um direito dos senhores;
experimenta enfim ele mesmo a sensao exaltada de poder
desprezar e maltratar algum como inferior ou ento,
no caso em que o poder de execuo da pena j passou
autoridade, poder ao menos v-lo desprezado e
maltratado. A compensao consiste, portanto, em um
convite e um direito crueldade. (GM, II, 5)

necessrio, no entanto, um subterfgio para justificar-se


a aplicao da penalidade atravs do castigo. Sendo o impulso da
fora, se este assim se mostra, a outra fora que est sendo
sobreposta tende, diante da luta pela existncia, a reagir. Assim,
fazer sofrer sem um sentido aparente, mesmo porque o dano no
estaria em verdade sendo reparado, apenas o sofrimento sendo
causado, faz nascer o sentido a justificar a aplicao da penalidade.
Como o prprio filsofo ir sustentar: O que revolta no sofrimento
no o sofrimento em si, mas a sua falta de sentido (GM, II, 7).
Pela necessidade do sentido que o homem se viu
obrigado a inventar deuses e seres sobrenaturais, a quem pudesse
oferecer o espetculo interessante de dor, ao tempo em que
oferece ao sofredor a sublimao, uma utilidade, uma justificativa,
a de oferecer espetculo ao deus:

Foi com ajuda de tais invenes que a vida conseguiu ento


realizar a arte em que sempre foi mestra: justificar a si
mesma, justificar o seu mal; agora ela talvez necessite de
outros inventos (por exemplo, vida como enigma, vida
como problema do conhecimento. justificado todo mal
cuja viso distrai um deus: assim falava a primitiva lgica
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 49

do sentimento e apenas a primitiva? Os deuses como


amigos de espetculos cruis oh, at onde essa
antiqussima ideia ainda hoje no permeia a nossa
humanizao europeia! (GM, II, 7)

E se o castigo faz vezes de compensao mesma medida


em que sublima, quais seriam os pesos e as medidas para a
atribuio do valor da dor? O cerne encontra-se na mxima de que
agora o homem um ser que capaz de fazer promessas, e por
sentir que pode cumpri-la, afirma-se como homem soberano,
supra-moral, eleva seu ego pela magnitude de honrar o
compromisso prometido.
Ainda assim, por ser o esquecimento pressuposto fsico,
endgeno, natural, essa potncia precisa ser transmutada para algo
que seja seu inverso, o lembrar-se. Faz-se necessrio o
desenvolvimento de tcnicas para a aplicao da memria. O
castigo tem ento sua eleio como tcnica de imprimir memria
a mnemotcnica terrivelmente eficaz: Esse antiqussimo
problema, pode-se imaginar, no foi resolvido exatamente, com meios e
respostas suaves; talvez nada exista de mais terrvel e inquietante na histria
do homem do que a sua mnemotcnica. (GM, II, 3)
Depreende-se, ento, que em Nietzsche, o conceito
essencial da "culpa" tem sua origem na ideia material de "dvida".
Culpa dvida; seja finita ou infinita - eterna, - como a que alicera
os dogmas judaico-cristos.
No entanto, o castigo toma diversas funes e roupagens
ao longo dos tempos, e enquanto reparao, acabou por se
desenvolver sem qualquer vinculao com a liberdade ou no-
liberdade da vontade, incrustado na carne, atravs da dor, serviu o
castigo a levar reflexo bvia, aparentemente to natural e inevitvel,
que teve de servir de explicao para como surgiu na terra o sentimento de
justia, segundo o qual o criminoso merece castigo porque podia ter agido de
outro modo (GM, II, 4).
Nasce a ns, para melhor compreenso, a necessidade de
observarmos outros conceitos em Nietzsche:
50 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

1.3 Sofrimento, religio e a moral do rebanho


At aqui temos a construo do sentimento de culpa e da
responsabilidade altamente vinculados capacidade de prometer,
a relao credor-devedor, que propulsa o castigo ao descumpridor
da promessa. Mas no se castiga, pois, apenas para quantificar o
bem pela dor, mas tambm para volatizar-se aps sofr-la.
Em nome de Deus, o sacrifcio. Para Nietzsche essa relao
que toma vestes religiosas, junto moralidade dos costumes, so
caractersticas da maior crueldade do homem: levar ele mesmo a
envergonhar-se de seus instintos, aniquilando sua fora de poder,
a que ele vir chamar de Vontade de Poder, como j mencionado:

O ensombrecimento do cu acima do homem aumentou


medida que cresceu a vergonha do homem diante do
homem. O olhar pessimista enfastiado, a desconfiana
diante do enigma da vida, o glido No do nojo da vida
estas no so caractersticas das pocas de maior maldade
do gnero humano: como plantas pantanosas que so, elas
surgem apenas quando h o pntano que necessitam
refiro-me moralizao e ao amolecimento doentios, em
virtude dos quais o bicho homem aprende afinal a se
envergonhar de seus instintos. (GM, II , 7)

Conforme a perspectiva Nietzschiana, tais pressupostos


tratar-se-iam de mecanismos para o convvio social e a busca do
bem comum. Tal orientao baseada em preceitos religiosos,
predispunha uma herana crist, de uma moral dos costumes que
norteia o rebanho atravs do sofrimento.
Em Aurora, Nietzsche elucida no tpico Conceito da
Moralidade dos Costumes. Aforismo 9

a moralidade no outra coisa (portanto, antes de tudo,


nada mais) seno a obedincia aos costumes, sejam eles
quais forem; ora, os costumes so a maneira tradicional de
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 51

agir e de avaliar. Em toda parte onde os costumes no


mandam, no h moralidade; e quanto menos a vida
determinada pelos costumes, menor o cerco da
moralidade.

O fato ainda mais sombrio. Diz-se moral, aquele que


obedece melhor as ordens. Aquele que atende aos proclames. Que
se comporta no de acordo, porque no faz-lo pode comprometer
a segurana social tambm no limite espiritual:

Em toda a parte onde existe comunidade e, por


conseguinte, moralidade dos costumes, reina a idia de que
a punio pela violao dos costumes recai em primeiro
lugar sobre a prpria comunidade: esta pena uma punio
sobrenatural, cuja manifestao e limites so to difceis de
captar para o esprito, que os analisa com um medo
supersticioso.

A religio, portanto, tem fundamental importncia na


construo da moral dos costumes, assunto tambm trabalhado
por Nietzsche na obra Alm do Bem e do Mal:

Desde o comeo, a f crist sacrifcio: sacrifcio de toda


liberdade, todo orgulho, toda confiana do esprito em si
mesmo; e ao mesmo tempo solido e auto-escarnecimento,
automutilao. H crueldade e fenicismo religioso, nessa f,
que exigida de uma conscincia debilitada, mltipla e de
muitos vcios: seu pressuposto o de que a submisso do
esprito seja indescritivelmente dolorosa, que todo o passado
e todo o hbito de um tal esprito se oponham ao
absurdissimum que a f para ele representa. (BM, III, 46)

Mas e se o prprio Deus em que se cr aquele que sofre,


que perdoa, que proclama a bondade, a sacralidade, um Deus que,
em seu amor, dispe tudo em vista de nosso bem final, um Deus que nos d e
nos tira nossa virtude bem como nossa felicidade,33, tais ensinamentos,

33 A, 92
52 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

elevam a bondade a um patamar divino e carregam consigo as


fortes vsceras da cultura da sublimao. Onde as virtudes da
bondade elevam o esprito ao cu dos deuses. E por outro lado,
induzem compreenso de que descumprir tais premissas seria
ferir de morte a f.
Embora Nietzsche refira-se ainda em Aurora sobre a morte
do cristianismo, inegvel sua transmutao em moral, donde ele
mesmo invoca que o cristianismo tivera evoludo para um doce
moralismo, que vem contemplar os demais planos da vida social.
No se encerrando apenas diante da f.
De fato, a crueldade religiosa, no dizer de Nietzsche,
caminhou pelos sculos, justificando o castigo, em busca da
salvao. O sofrimento como purificao. Conforme Nietzsche,
no entanto, tal obscuridade acerca da real funo que a religio
possui no escondida ingenuamente. Para ele, a ignorncia
transmutada de devoo tem o papel social de conduzir
felicidade: Quem observou o mundo em profundidade, percebe quanta
sabedoria existe no fato de os homens serem superficiais. o seu instinto
conservador que os ensina a ser volveis, ligeiros e falsos. (BM, III, 59)
No haveria, alis, mtodo de internalizao de outras
vontades no homem seno a prpria criao da falsa percepo de
que quanto mais obediente, mais magnitude alcance esse homem.
Segundo Nietzsche, tais questes so frutos do que ele vir
chamar de ressentimento, reao das foras que, interrompidas,
perambulam entre seus sentidos de fora e sua vontade de
obedecer, aliados incapacidade, agora adquirida, de esquecer,
aguardando na f, a possibilidade de uma vida plena.
Embora o termo ressentimento j se tenha sido utilizado
antes da filosofia Nietzschiana, o filsofo que ir ampliar seu
sentido, Nietzsche34

no toma o ressentimento apenas como uma reao


mecnica (DHRING, 1875, p. 224), mas como uma

34 PASCHOAL, Edmilson, AS FORMAS DO RESSENTIMENTO NA


FILOSOFIA DE NIETZSCHE, PHILSOPHOS 13 (1): 11 -33, jan./jun.
2008, p. 13
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 53

vontade de poder operante que procura tornar-se


dominante sobre as demais: O pathos agressivo est ligado
de forma to necessria fora quanto os sentimentos de
vingana e rancor fraqueza (NIETZSCHE, 1988 [EH,
Por que sou to sbio, 7], v. VI, p. 274).2 (PASCHOAL,
2008, p. 13-14)

Nietzsche ir tratar do termo ressentimento integrando-


o uma perspectiva fisiolgica de um auto-envenenamento por meio
de sentimentos como inveja, rancor e dio.35 Envenenamento decorrente
do fato do indivduo no poder expressar tais sentidos, ficando
re-sentindo-os interminavelmente. Que continua sendo sentido,
mesmo quando o fato que fez surgir o sentimento sequer exista
mais.
Para Nietzsche tal ressentimento indica uma patologia de
um organismo que, por no conseguir digerir um determinado
sentimento gerado em decorrncia de um estmulo externo, passa
a ressentir interminavelmente, enfraquecendo-o, diante de uma
inrcia frente ao presente, j que encontra-se sentindo um sentido
trazido por um estmulo que j passou.

Nesse organismo, a percepo da prpria fraqueza e o


sentimento de frustrao que se segue obstruo da ao
gera um rancor, uma vontade de ferir e produzir
sofrimento naquele que o detratou. Enfim, toma posse
dele uma sede de efetuar aquela vingana que sua fraqueza
no permite realizar. Trata-se, assim, como anota
Nietzsche em um fragmento pstumo de outono de 1888,
de uma disposio para a vingana, caracterizada por ele
como o mais pernicioso de todos os estados possveis
para o doente (NIETZSCHE, 1988 [FP de outubro-
novembro de 1888 24[1]] v. XIII, p. 618). 36

Os valorais morais teriam duplo papel, medida que


invocam uma no-autonomia da vontade para a convivncia em

35 idem
36 idem
54 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

sociedade em busca de paz, tambm terminam por alimentar o


ressentimento daquele que aprendeu que no deve ter sentimentos
ruins e passa a negar sua existncia.
A questo crucial que os valores, quanto a sua prpria
valorao, sofrem uma inverso, acreditando-se no ideal do bom,
do mal, do homem soberano, da conscincia, da responsabilidade.
Toda a manifestao de vontade de poder, tida como ruim. A
moral religiosa ensina, ento, a reprimir foras:

- Algum quer descer o olhar sobre o segredo de como se


fabricam ideais na terra? Quem tem a coragem para isso?
(...) Parece-me que mentem; uma suavidade visguenta
escorre de cada som. A fraqueza mentirosamente mudada
em mrito, no h dvida - como voc disse" - Prossiga!
- "e a impotncia que no acerta contas mudada em
'bondade'; a baixeza medrosa, em 'humildade'; a submisso
queles que se odeia em 'obedincia' (h algum que dizem
impor esta submisso - chamam-no Deus). O que h de
inofensivo no fraco, a prpria covardia na qual prdigo,
seu aguardar-na-porta, seu inevitvel ter-de-esperar, recebe
aqui o bom nome de 'pacincia', chama-se tambm a
virtude; o no-poder-vingar-se chama-se no-querer-
vingar-se, talvez mesmo perdo ('pois eles no sabem o que
fazem - somente ns sabemos o que eles fazem!'). (GM, I,
15)

Tal transferncia de sentidos com tamanha dependncia


tica religiosa depe a seu favor quando instrui os indivduos para
viverem em sociedade. As relaes negociais, assim como aquelas
de simples convvio, sofrem a influncia, pois, da culpa, da dvida,
da promessa, da responsabilidade e da conscincia. O sujeito no
desobedece apenas por medo, mas porque deseja obedecer, pois
sua conscincia de responsabilidade atribui quele valor
caractersticas de bondade, soberania, grandiosidade e a obedincia
a que a religio e a moral obrigam, ou melhor, a moral dos
costumes religiosos, tem sua compensao na possibilidade do
convvio social:
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 55

Sempre utilizando a medida da pr-histria (pr-histria,


alis, que est sempre presente, ou sempre pode retornar):
tambm a comunidade mantm com seus membros essa
importante relao bsica, a do credor com seus devedores.
Vive-se numa comunidade, desfruta-se as vantagens de
uma comunidade (e que vantagens! por vezes as
subestimamos atualmente), vive-se protegido, cuidado, em
paz e confiana, sem se preocupar com certos abusos e
hostilidades a que est exposto o homem de fora, o "sem-
paz" (GM, II, 9)

A convivncia social, portanto, foi, por si, a fora motriz


para os limites morais. Tais pressupostos, originam sobremaneira
as relaes constitutivas do Estado, legitimado a atuar como
delimitador, ordenador, organizador, que denota, ao olho do
homem comum, o prprio progresso da humanidade.
medida que doutrinado, que convive em obedincia ao
regramento a que ele mesmo cr, sem perceber o aniquilamento de
sua prpria fora vital, acredita que encontra-se evoluindo, ao
tempo em que se constri uma sociedade tida como homognea.
Nos primeiros registros de tentar-se equivaler, igualar,
fazer homens iguais entre si, que creiam nos mesmos valores,
possuam os mesmos temores e por isso convivam em paz,
encontra-se ao fundo a valorizao do homem dbil, cada vez mais
dependente dos senhores para mand-los, bero tambm do
oportunismo do tirano:

Chame-se civilizao, humanizao ou progresso


quilo em que se v a distino dos europeus; chame-se-lhe
simplesmente, sem louvar ou censurar, e utilizando uma
frmula poltica, o movimento democrtico da Europa: por
trs de todas as fachadas morais e polticas a que remetem
essas frmulas, efetua-se um tremendo processo
fisiolgico, que no para de avanar - o processo de
homogeneizao dos europeus, seu crescente libertar-se
das condies em que surgem as raas ligadas a clima e
classe, sua independncia cada vez maior de todo meio
determinado, que durante sculos se inscreveria com
56 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

exigncias iguais no corpo e na alma (...) Quero dizer que a


democratizao da Europa , simultaneamente, uma
instituio involuntria para o cultivo de tiranos (...) (BM,
II, 242)

Acresa-se a isto, o fato de que o valor, no que tange sua


origem, com a inverso da moral, aquela do rebanho, descrita,
pelo nobre, desde os primrdios at a Europa de Nietzsche e
tambm desde ento at agora. Foram com base em seus valores
nobres que a sociedade se construiu. Foi com base no que
promulgaram como bom, mal, moral e imoral que a sociedade do
bem comum se constituiu. Tambm ela proporcionou a medida de
valor, ao tempo em que sempre houveram os que criavam valores
e os que a eles obedeciam:

Toda elevao do tipo homem, foi, at o momento, obra


de uma sociedade aristocrtica - e assim ser sempre: de
uma sociedade que acredita numa longa escala de
hierarquias e diferenas de valor entre um e outro homem,
e que necessita da escravido em algum sentido. Sem o
pathos da distncia, tal como nasce da entranhada diferena
entre as classes, do constante olhar altivo da casta
dominante sobre os sditos e instrumentos, e do seu
igualmente constante exerccio em obedecer e comandar,
manter abaixo e ao longe (...) (BM, IX, 257)

certo, observe-se, que tendo havido a inverso da moral,


e sua forte relao com a religio, a mesma que atenua o sofrimento
pela esperana da salvao, tornar igual tambm nivelar por
baixo. Sendo da essncia humana a fora, ainda que a religio aja
com a mscara da sublimao, ela mesma detm ferramentas para
impor a fora. Sob essa perspectiva, a moral do rebanho e sempre
ser, conforme Nietzsche, a possibilidade de desempenho do papel
de senhor em detrimento da obedincia:

Na medida em que sempre, desde que existem homens,


houve tambm rebanhos de homens (cls, comunidades,
tribos, povos, Estados, Igrejas), e sempre muitos que
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 57

obedeceram, em relao ao pequeno nmero dos que


mandaram - considerando, portanto que a obedincia foi
at agora a coisa mais longamente exercitada e cultivada
entre os homens, justo supor que via de regra agora inata
em cada um a necessidade de obedecer, como uma espcie
de conscincia formal que diz: voc deve absolutamente
fazer isso, e absolutamente se abster daquilo, em suma,
voc deve. (BM, V, 199)

Inegvel que o cristianismo nos deixa, pois, como herana


a obedincia, a conscincia moral, o dever, o amor entre os irmos,
o amor aos inimigos, o perdo, o sacrifcio, a negao, a cega f e
acima de tudo, a igualdade, assunto para o prximo tpico.

1.4 Igualdade e a democracia do escravo: o Estado


Tais homens iguais, com a mesma moral, igualados por ela
e pela mesma crena, podem agora, conviver em paz. A culpa os
impede de descumprir suas promessas, o temor pelo castigo
divino, faz com que no se ultrapasse os limites do permitido. Sua
igualdade medida pela capacidade de compreender as regras
morais e religiosas e a elas obedecer. Eis o que lhe parece.
Temos aqui a origem da responsabilidade. Eis o juzo de
bom, construdo sob o vis do pathos da distncia, aquele mesmo que
dispe que as teorias morais descritas ao longo dos tempos foram
construdas por poucos, para Nietzsche

Antes de tudo, que essa teoria busca e estabelece a fonte do


conceito bom no lugar do errado: o juzo bom no
provm daqueles aos quais se fez o bem! Foram os
bons mesmos, isto , os nobres, poderosos, superiores
em posio e pensamento, que sentiram e estabeleceram a
si e a seus atos como bons, ou seja, de primeira ordem, em
oposio a tudo que era baixo, de pensamento baixo, e
vulgar e plebeu. Desse pathos da distncia que eles tomaram
para si o direito de criar valores, cunhas nomes para os
valores: que lhes importava a utilidade! (GM, I, 2)
58 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Ocorre, todavia, que o papel para a construo social no


pode caber to somente religio, foi substituda ao longo da
histria pelo Estado, o cristianismo morreu, como ele afere em No
leito de morte do Cristianismo, de Aurora:

Os homens verdadeiramente ativos dispensam agora o


cristianismo e os homens mais moderados e mais
contemplativos da classe intelectual mdia no possuem
mais que um cristianismo conveniente, isto ,
singularmente simplificado. (A, 9)

indubitvel, de toda forma, que o cristianismo deixou a


ns o legado da igualdade. Esta iniciada ali pela igualdade perante
deus, mais tarde, levada a cabo como a igualdade frente ao Estado,
atravs da igualdade perante a lei. Atravs da democracia:

- e, com a ajuda de uma religio que satisfez e adulou os


mais sublimes desejos do animal de rebanho, chegou-se ao
ponto de encontrarmos at mesmo nas instituies
polticas e sociais uma expresso cada vez mais visvel dessa
moral: o movimento democrtico, constitui a herana do
movimento cristo. (BM, V, 203)

Carregou-se desde ento a certeza de que todos so iguais.


Inicialmente iguais para Deus, mais tarde, iguais para as leis. Em
Nietzsche and Political Thought37, Warren, (1988, p. 66) diz que

Com a queda da cultura moral crist, contudo, o Estado foi


deixado com as exigncias de sentido, mas sem possuir,
ainda que paroquialmente, o tipo de cultura que tinha uma
vez organizado estas exigncias e fornecido as experincias
de sentido. A crise de legitimidade da viso-de-mundo
moral crist tem uma dimenso poltica, na medida em que
o Estado perde os seus meios religiosos de legitimao. Na
medida em que a perda da cultura moral crist ocorre sem

37WARREN, Mark. Nietzsche and political thought. Massachusetts: The MIT


Press, 1988 [trad.: Noli Correia de Melo Sobrinho]
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 59

a formao de um eu soberano, cria-se a oportunidade para


que o Estado fornea sua prpria legitimao manipulando
as autoidentidades. Dessa maneira, o Estado assume o
papel deixado vago pela Igreja. Unicamente no perodo
moderno, ento, torna-se possvel para o Estado explorar
diretamente as necessidades reflexivas, provendo uma
identidade substitutiva para o eu em relao comunidade.

Para Nietzsche, no entanto, tal afirmao estapafrdia.


Segundo ele, por mais que se contemple, investigue, jamais haver
igualdade, nem entre os homens, nem entre todas as outras coisas.
Sequer os instantes podem ser iguais. Nem iguais, nem diferentes,
pois tudo nico: a mais rigorosa singularidade, e por isto mesmo
pluralidade sem fim.
Objetivar-se tornar todos iguais, atende, no entanto, os
pressupostos do valor, que quantifica para simplificar:

Esse ponto de vista da utilidade o mais estranho e


inadequado, em visa de tal ardente manancial de juzos de
valor supremos, estabelecedores e definidores de
hierarquias: a o sentimento alcanou bem o oposto daquele
baixo grau de calor que toda prudncia calculadora, todo
clculo de utilidade pressupe - e no por uma vez, no
por uma hora de exceo, mas permanentemente. (GM, I,
2)

A sociedade que calcula, que mede e valora bens morais e


materiais, figura a equidade como princpio de evoluo social.
Afinal, a perspectiva da singularidade nos leva a um mar de solido,
pensar que ningum sabe com exatido o que o outro sente, pensa,
leva uma desordem sem precedentes medida que no se pode
prever sua perspectiva acerca das coisas. Eis o homem mau, como
Nietzsche explicar, no aforismo 9 em Aurora

O homem livre imoral, porque em todas as coisas quer


depender de si mesmo e no de uma tradio estabelecida:
em todos os estados primitivos da humanidade, mal
sinnimo de individual, livre, arbitrrio, inabitual,
60 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

imprevisto, imprevisvel. Nesses mesmos estados


primitivos, sempre segundo a mesma avaliao: se uma
ao executada, no porque a tradio assim o exija, mas
por outros motivos (por exemplo, por causa de sua
utilidade individual) e mesmo pelas razes que outrora
estabeleceram o costume, a ao classificada como
imortal e considerada como tal at mesmo por aquele que
a executa: pois este no se inspirou na obedincia para com
a tradio. E o que a tradio? Uma autoridade superior
qual se obedece, no porque ordene o til, mas porque
ordena. Em que esse sentimento da tradio se distingue
de um sentimento geral do medo? o temor de uma
inteligncia superior que ordena, de um poder
incompreensvel e indefinido, de alguma coisa que mais
que pessoal h superstio nesse temor.

Sem suportar a energia vital das foras de poder, o


indivduo portador da possibilidade de classificar, quantifica,
estabelece, classifica, pondo-lhe sua ordem, sua classe, pelo temor
desobedincia da tradio:

O olho estava posicionado nessa perspectiva; e com a rude


coerncia peculiar ao pensamento da mais antiga
humanidade, pensamento difcil de mover se, mas
inexorvel no caminho escolhido, logo se chegou grande
generalizao: "cada coisa tem seu preo; tudo pode ser
pago" - o mais velho e ingnuo cnon moral da justia, o
comeo de toda "bondade", toda "eqidade", toda "boa
vontade", toda "objetividade" que existe na terra. Nesse
primeiro estgio, justia a boa vontade, entre homens de
poder aproximadamente igual, de acomodar-se entre si, de
"entender-se" mediante um compromisso - e, com relao
aos de menor poder, for-los a um compromisso entre si.
(GM, II, 8)

A vindicao de conceber um Estado, com bases religiosas,


para o fim de promover a paz entre os homens, para Nietzsche
justamente o que lhe fada ao fracasso, pois estes mesmos
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 61

mecanismos, ao tempo que pressupunham a organizao social


tambm terminam por quantificar o valor de cada um.

Estabelecer preos, medir valores, imaginar equivalncias,


trocar isso ocupou de tal maneira o mais antigo
pensamento do homem, que num certo sentido constituiu
o pensamento: a se cultivou a mais velha perspiccia, a se
poderia situar o primeiro impulso do orgulho humano, seu
sentimento de primazia diante dos outros animais. (GM, II,
8)

Para Nietzsche, ainda, tal quantificao, valora por baixo.


Em Alm de bem e mal, o filsofo, pensando a poltica, observa sua
conexo com a moral e que, embora analisado pela totalidade
como afastada dela, mostrada por Nietzsche, com a estreita
relao com a moral crist. Enquanto o homem moderno julgava
poder se orgulhar da conquista da poltica secularizada, livre de
influncias religiosas, Nietzsche reconhece na democracia
moderna uma herana do movimento cristo (JGB/BM 202, KSA
5.124-6).38
Para ele, a gnese da constituio do Estado enquanto
promulgador da paz social, do convvio entre os homens
exatamente a sua decadncia, uma vez que este Estado moderno
se organiza para a defesa dos mais fracos, caminhando para a
igualdade entre os seres, elemento visto por Nietzsche como
impossvel.
Em Humano Demasiado Humano, Nietzsche j se manifesta
acerca de sua crtica ao Estado, quando faz sobre ele um paralelo
sociedade grega. Conforme orienta Adriana Delb, o movimento
cristo j era evidenciado por Nietzsche naquela obra de forma no
declarada. Segundo a autora No aforismo 472, Nietzsche j se reporta
ao problema de a noo de hierarquia ser totalmente contaminada pelas

38 DELB, Adriana; Nietzsche: sobre alguns problemas morais da democracia


moderna; Cadernos Nietzsche; Disponvel em
http://www.cadernosnietzsche.unifesp.br/home/item/233-nietzsche-sobre-
alguns-problemas-morais-da-democracia-moderna; Acessado em 08.06.2016
62 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

avaliaes morais quando comea a prevalecer a concepo de governo


ensinada nos Estados democrticos39 (destaques nossos)

O Estado, ao passar a ser compreendido e defendido como


instrumento dos mais fracos, dos que precisam de proteo
e neste momento julgamos que Nietzsche se reporta s
tentativas de fundamentao do Estado em vista da
proteo vida humana , passa a ser visto apenas como
instrumento da vontade popular, no um alto em
comparao a um baixo, mas meramente uma funo do
nico soberano, do povo (MA I/ HH I 472, KSA 2.303).
Por esse mesmo motivo, Nietzsche responsabiliza o Estado
democrtico por conduzir o Estado morte:

Fato que a histria nos conta como exemplo da


democracia no mundo antigo, Atenas, que dantes iniciada nos
palcios, caminha em direo ao t msson, o meio, adquirindo
visibilidade, tornando-se pblico. 40
A mesma histria nos denuncia que a prpria democracia
nascida na Grcia j pressupunha um regime poltico do povo, do
demos. Em especial quando observamos a distino feita pelos
gregos quanto ao regime poltico: monarquia, aristocracia e
democracia. Segundo Renato Janine Ribeiro

A diferena era o nmero de pessoas exercendo o poder


um, alguns ou muitos. Monarquia o poder (no caso,
arquia) de um s (mono). Aristocracia o poder dos
melhores, os aristoi, excelentes. So quem tem aret, a
excelncia do heri. Assim, a democracia se distingue no
apenas do poder de um s, mas tambm dos melhores, que

39 ibidem
40RIBEIRO, Renato Janine; Democracia e Direitos Humanos; Universidade de
So Paulo, Faculdade de Educao; Curso de Difuso Cultural Educao,
Democracia e Direitos Humanos; Direitos Humanos nas Escolas, Programa
de Formao Docente; 2008
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 63

se destacam por sua qualidade. A democracia o regime do


povo comum, em que todos s iguais.41

A problemtica apontada por Nietzsche quanto


democracia igualitria , remetendo aos Gregos, sua inexistncia.
A farsa que ela carrega consigo. Em Aurora, Nietzsche tece duras
crticas construo grega da moral:

De fato, este o segredo pouco nobre de todo bom


aristocrata grego: por um profundo cime trata cada um
dos seus companheiros de classe em p de igualdade, mas
est constantemente pronto a saltar como um tigre sobre a
presa sobre o poder desptico: que lhe importam ento
a mentira, o crime, a traio, a perda voluntria de sua
cidade natal! (A, 199)

Para Nietzsche, a democracia moderna tem como


caractersticas a busca pelo rebanho feliz, pela paz social, pelo bom
convvio. Tal garantia dada pelo Estado da possibilidade de uma
vivncia entre o cl, assume tambm caractersticas de proteo,
ou seja, ao Estado dada o dever de cuidado aos iguais:

A este preo, pagamos caro demais a segurana pblica:


e o que h de mais louco que desse modo engendramos
cada vez mais o contrrio da segurana pblica, como
nosso excelente sculo est demonstrando: como se isso
nunca tivesse sido feito! Dar sociedade a segurana contra
os ladres e contra os incndios, torn-la infinitamente
cmoda para toda espcie de comrcio e de relaes e
transformar o Estado em providncia, no bom e no mau
sentido esses so objetivos inferiores, medocres e de
modo algum indispensveis, a que no se deveria visar com
os meios e os instrumentos mais nobres que se tenha
meios que deveriam precisamente ser reservados aos fins
superiores e aos excepcionais! (A, 179)

41 Idem, p. 03
64 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

No entanto, para Nietzsche, o defeito de tal premissa


encontra-se amparado pela perspectiva de que inexiste igualdade, e
inexistindo tal igualdade, medida que se confere ao Estado a
obrigao do cuidado, dando a ele a responsabilidade pela proteo
social, o mais fraco a que o Estado deve atender. Temos o ideal
dos direitos humanos no seu nascedouro.
Trata-se, portanto, do nascimento de ferramentas para
limitar o poder do Estado, considerando-se o poder do ngulo do
sdito42, no que diz Renato Janine Ribeiro43:

O sdito subordinado, o cidado ativo. Ora, os direitos


humanos consideram o poder do ngulo dos governados,
dos de baixo. E protegem essas pessoas dos caprichos e
desmandos de quem est em cima, no poder. Entende-se
que os direitos humanos, embora acabem sendo um dos
grandes traos da democracia moderna, surjam em regimes
no-democrticos: seu propsito limitar o poder do rei,
impedi-lo de ser absoluto. Eles expressam a atitude de
quem no cidado, porm quer reduzir ao mnimo sua
sujeio, sua condio de sdito.

Para Friedrich Nietzsche, o que a histria conta pode ser


conectado ao vnculo que o Estado e a poltica desenvolveram com
a moral religiosa crist. Nessa toada, o governante ao precisar
governar, com o dever de proteo de seus sditos, a partir da
concepo do poder emanado pelo povo como prega a
democracia, precisa atender a vontade da maioria, tendo de lidar
com desejos mltiplos de muitos sditos ao mesmo tempo em que
lida com os prprios desejos, o que requer, portanto, vestir-se com a

42Subditus quem est submetido, subjugado, subordinado ao que outro manda


(RIBEIRO, Renato Janine; Democracia e Direitos Humanos; Universidade de
So Paulo, Faculdade de Educao; Curso de Difuso Cultural Educao,
Democracia e Direitos Humanos; Direitos Humanos nas Escolas, Programa
de Formao Docente; 2008
43 Idem, p. 06
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 65

pele de um cordeiro. Somente as caractersticas do cordeiro so consideradas


boas quando o nico amparo da moralidade a moralidade crist.44
a partir de tal interpretao que Nietzsche observa a
poltica democrtica como a aniquilao das foras. O Estado
moderno, que dita as ordens, exige a obedincia e em troca protege,
valora bens igualando direitos, e visa sobretudo, a proteo social,
impedindo o sofrimento dos homens, medida que colabora para
a paz social e o convvio entre o cl45:

espreita da ideia de que todos os que sofrem so os


merecedores de ateno, de que o sofrimento o alvo a ser
atacado e combatido na vida poltica, de que a boa
sociedade aquela que cumpre a tarefa da redimir as dores
e de gerar o conforto, pairam os liames traados por
Nietzsche entre sociedade moderna e rebanho. A sociedade
que pudesse ser avaliada como a mais justa pela igualdade
promovida e pela dedicao poltica movida por
interesses impessoais, aproxima-se da imagem de um
amontoado de indivduos que se unem a fim de se
protegerem, se auxiliarem, se cuidarem, enfim, ganharem
foras e se direcionarem impetuosamente contra tudo o
que pe em risco a segurana, o bem estar e o comodismo,
tal como perfeitamente capaz de fazer um rebanho. esta
a imagem que a Nietzsche repugna e que o faz denunciar
os interesses existentes na poltica moderna: vontade de
proteo, de cuidado, de vida cmoda, interesses tpicos de
seres debilitados que s podem pedir, reivindicar, exigir
seres, portanto, vitimados. E contra essa tarefa que ele se
coloca quando assume um distanciamento da poltica de

44 DELB, Adriana; Nietzsche: sobre alguns problemas morais da democracia


moderna; Cadernos Nietzsche; Disponvel em
http://www.cadernosnietzsche.unifesp.br/home/item/233-nietzsche-sobre-
alguns-problemas-morais-da-democracia-moderna; Acessado em 08.06.2016
45 DELB, Adriana; Nietzsche: sobre alguns problemas morais da democracia
moderna; Cadernos Nietzsche; Disponvel em
http://www.cadernosnietzsche.unifesp.br/home/item/233-nietzsche-sobre-
alguns-problemas-morais-da-democracia-moderna; Acessado em 08.06.2016
66 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

sua poca, mas no deixa de avali-la tornado evidente a


moral que a degenera.

Ainda, diante de tudo, o castigo ferramenta que usa para


manuteno da ordem, desde o incio dos tempos, acentuado pelo
olhar cristo e cravado nos conceitos de responsabilidade, culpa,
dvida e a relao credor-devedor:

Nesta esfera, a das obrigaes legais, est o foco de origem


desse mundo de conceitos morais: culpa, conscincia,
dever, sacralidade do dever - o seu incio, como o
incio de tudo grande na terra, foi largamente banhado de
sangue. E no poderamos acrescentar que no fundo esse
mundo jamais perdeu inteiramente um certo odor de
sangue e tortura? (GM, II, 6)

Mas ento, para a existncia da democracia enquanto


direito de todos considerados como iguais, preciso a identificao
de quem governa com estes, preciso atender vossos interesses, e
evitar-lhes o sofrimento, evitando-se, inclusive que a eles, seja
desferido o castigo sem limites. De fato, faz parte da proteo
desse Estado moral, manter o sofrimento, a dor, o castigo,
distantes do bem comum, do homem supra-moral.
Conforme Sampaio e Santos (2012, p. 68)46

Devido necessidade do homem de tolerar o seu


desamparo foram criadas diversas idias, como a premissa
de que a vida no mundo serve a um propsito mais elevado.
Esse propsito seria o aperfeioamento da natureza do
homem, da sua parte espiritual - desprendida do corpo -
que seria o objeto desta elevao. Com as restries
pulsionais estabelecidas pela civilizao - como o
canibalismo, o incesto e a nsia de matar -, consideradas
pr-condio para a sua existncia, o homem se separa da

46SAMPAIO , Wilson Maranho; SANTOS, Leandro Carvalho; Considerations


on western civilization: Freud and Nietzsche as a benchmark; Fractal: Revista
de Psicologia, v. 24 n. 1, p. 59-80, Jan./Abr. 2012, p. 68
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 67

sua condio animal, isto , da possibilidade de agir


livremente de acordo com a sua condio biolgica - o que
seria esse suposto aperfeioamento da sua natureza

Fato que Nietzsche ir trazer a perspectiva de que a moral


moderna se configura como desdobramento da vitria da batalha
moral ocorrida entre Roma e Judia. E a partir disto, assegurou-se
a disseminao da segurana da igualdade entre os povos perante
as leis e com isso o estabelecimento da democracia como regime
poltico em substituio da aristocracia vigente desde at a
antiguidade.
o que nos aclara Sampaio e Santos (2012, p. 63)

Com o declnio da moral dos senhores se imps na


conscincia humana a oposio egosta e no-egosta no seu
modo de agir, sendo que as ltimas passaram a ser
enaltecidas devido sua utilidade para a civilizao, isto ,
possibilidade de ofertar a satisfao da maioria das
pessoas, na tentativa de alcanar conforto, bem-estar e de
assegurar a paz entre os sujeitos atravs da obedincia s
normas da civilizao.

A moral moderna pretende, pois, supostamente evitar o


sofrimento e a crueldade que as pulses humanas so capazes de
impulsionar. Para manter-se senhor, o Estado evita ao mximo o
sofrimento, imprimindo a promessa de uma paz entre os homens.
Isto, em considerao teoria de que, valorados igualmente por
possurem a mesma moral dos costumes, as pessoas necessitariam
de proteo. Temos o bero dos Direitos Humanos.

1.5 Direitos Humanos, Demasiado humano e a


(im)possibilidade de justia
Mas ento, a moral crist foi levada ao Estado, permeando
o ideal de igualdade, sendo que sobre o pretexto de tratar a todos
igualmente, no se percebe que a moral do fraco que est sendo
aplicada.
68 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Conforme DAmbros (2012)47

O cerne da crtica democracia de Nietzsche est na


armao de que a igualdade gregarismo e uniformizao.
Diz Nietzsche (2006, 48) sobre a igualdade: A doutrina
da igualdade! Mas no existe veneno mais venenoso: que
parece pregada pela prpria justia, quando o m da
justia. Nietzsche esbraveja contra o instinto de rebanho,
do animal gregrio, pois diz que o homem medocre quer
estabelecer ideias universalmente vlidas, censurar a
originalidade, reprovar a mudana, criticar a novidade,
impedir a individualidade e fazer valer a coletividade
sempre, em prol do bem comum, da igualdade de direitos.

Nietzsche contra todas as perspectivas que invocam a


igualdade e a coletividade. Para ele so fenmenos que atuam pelo
amolecimento do homem e suas foras, resultando em fraqueza,
passividade e reatividade. Nessa toada, a prpria construo
democrtica e a perspectiva dos direitos humanos da igualdade so
alvo de crticas por Nietzsche por dois aspectos: em primeiro por
serem oriundos de uma ideia metafsica, e em seu segundo aspecto,
a democracia um gregarismo.
Sua crtica se assenta essencialmente no fato de, a seu
modo, a democracia moderna encontrar-se fundamentada, assim
como a justia, na ideia de igualdade. O que segundo Nietzsche,
padece de base factual para a existncia da possibilidade de
igualdade universal. Segundo seu olhar, o desejo de igualdade seria
gregrio medida que anula as diferenas individuais em prol do
bem e da paz comum.
Fato que Nietzsche extremamente rgido quanto sua
crtica acerca da democracia e da instalao do Estado de Direito,
que prope como ferramenta de controle social o mesmo
pressuposto cristo da aniquilao das foras. Tambm para o

47 DAMBROS, Bruno; Da possibilidade de uma crtica nietzscheana


democracia moderna; Anais do Seminrio Direito e Ditadura; Eixo 2:
Democracia e Cultura; Universidade Federal de Santa Catarina UFSC; Direito
e Democracia; p. 78
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 69

Estado as mesmas premissas de bondade, obedincia, que atendem


organizao social so valoradas como homem soberano. Assim,
todas as foras naturais devem ser evitadas, banidas, o que para
Nietzsche nocivo ao homem que se imbeciliza e amolece: Este
problema do valor da compaixo e da moral da compaixo (eu sou um
adversrio do amolecimento moderno dos sentimentos -)48.
Tal amolecimento no ocorre de forma clara, mais um
efeito dos mtodos mnemnicos aplicados ao longo da histria da
humanidade. J em Aurora, Nietzsche elabora sua crtica
equidade enquanto princpio de direitos.
No aforismo 112, em Para a Histria Natural do Dever e
do Direito, Nietzsche afirma, ainda que implicitamente, que a
conduo dos direitos e deveres se d com a possibilidade do
estabelecimento do contrato. Retomamos aqui, o primeiro
conceito a que trouxemos baila junto Vontade de Potncia, o
credor-devedor.
Para o filsofo, mantemos a relao de direito e dever ao
tempo que concordamos em ofertar ao outro a segurana
contratual, tambm exigindo o mesmo. Nesse sentido, traz outro
conceito de suma importncia em sua obra, o livre-arbtrio,
segundo o qual O sentimento do dever exige que tenhamos em toda a
extenso de nosso poder a mesma crena que os outros; isto , que pudssemos
Prometer certas coisas, comprometer-nos a faz-las.49
Tais premissas fundamentam inclusive a construo de um
direito para o humano, que iguala e protege, porque o contrato
existente entre a Promessa e a sua memria pressupe a percepo
de algo em equivalente, ainda que materializado pela proteo de
direitos, e ainda, o sentimento constitutivo de um pequeno poder
sobre aquele que obedece. Tambm nesse quesito um contrato se
assume, o de submisso em troca de proteo por um lado, e o de
obedincia pelo direito de mandar em troca de uma falsa igualdade

48 GM, Prlogo, 6
49 A, 112
70 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

de direitos por outro: assim que se formam os direitos: graus de poder,


reconhecidos e garantidos.50
Ainda no mesmo aforismo, Nietzsche elucida que no h,
sobretudo, separao entre direitos e o poder:

Se as relaes de poder sofressem uma modificao


essencial, desapareceriam algumas direitos e outros
surgiriam o que comprovado pelo direito dos povos
em seu vaivm incessante. Se nosso poder diminui muito,
o sentimento daqueles que garantiam at agora nosso
direito se modifica: pesam as razes que tinham para nos
conceder nossa antiga posse. Se esse exame no estiver em
nosso favor, negam doravante nossos direitos. Do
mesmo modo, se nosso poder aumenta de forma
considervel, o sentimento daqueles que o reconheciam at
ento e do qual no temos mais necessidade, se modifica
tambm: tentaro reduzir esse poder sua dimenso
anterior, querero intervir em nossos negcios, apoiando-
se em seu dever mas trata-se de palavras inteis. Em
toda parte onde reina o direito, mantm-se um estado e
certo grau de poder, rechaa-se todo aumento e toda
diminuio.

Na tica Nietzschiana, as noes de direitos iguais e


governo que em tese, diante do Estado de direito se tornam
complementares, so utilizadas historicamente, desde sempre e
sempre o sero pelos inferiores para um minimum de outorga de
poder. O direito da igualdade detm, na verdade, a faceta do fraco
que, temerrio das possveis foras potentes, previne-se igualando
a todos por baixo. Tal concesso, entretanto, jamais poder ser
fixa, mutvel, e varia de acordo com os estabelecimentos de
foras:

O homem eqitativo tem, pois, necessidade


incessante do toque sutil de uma balana para avaliar os
graus de poder e de direito que, segundo a vaidade das

50 idem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 71

coisas humanas, s se mantm em equilbrio muito pouco


tempo e s fazem subir ou descer: ser eqitativo , pois,
difcil e exige muita experincia, boa vontade e uma carga
enorme de esprito. (A, 112)

Observe-se, sobretudo, que, conforme Nietzsche, tal


processo no produz dor, segundo ele, ainda em Aurora, no
aforismo 339, onde trabalha com Transformao dos Deveres,
quando o contrato transformado em necessidade os deveres e
direitos gozam valorosos sabores, segundo Nietzsche: quero dizer
que se tornam a ocasio de sentimentos agradveis para ns. Desde ento, o
outro, graas a seus direitos, se torna digno de ser amado (em lugar de ser
somente venervel e terrvel como antes).51
Para o filsofo, trata-se do costume, eivado da centelha do
poder, transmutado ao aspecto religioso, e porque no dizer
soberano, que no causa incmodo pela suposta magnitude que
alcana, conforme a moral Kantiana, a que ele ir debater em
diversos momentos de sua obra:

Procuramos nosso prazer quando reconhecemos e


sustentamos agora o domnio de seu poder. Quando os
quietistas no sentiram mais o peso de seu cristianismo e
no encontraram em Deus mais que prazer, adotaram por
divisa: Tudo para a glria de Deus! Seja o que for que
fizessem nesse sentido, no era mais um sacrifcio; isso se
tornava a mesma coisa que dizer: Tudo para nosso
prazer! Exigir que o dever seja sempre um pouco
incmodo, como o faz Kant18, exigir que nunca faa
parte dos hbitos e dos costumes: nessa exigncia, h ainda
um pequeno resto de crueldade asctica.

Para Nietzsche, no entanto, trata-se de mais uma farsa. Sob


sua vista, a crueldade jamais deixou e jamais deixar de existir,
apenas tomou uma nova direo. Conforme o filsofo, aquilo que
se proclamou como conquista social de tornar o homem bom, sob
o que se entende enquanto bondade, mantendo a ordem atravs da

51 A, 339
72 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

obedincia, em verdade o que aniquila as foras, torna o homem


dbil, adestra, imbeciliza.
Na obra Humano demasiado Humano, Nietzsche defende a
ideia de que sob o olhar para o Estado, a poltica popular,
democrtica, igualitria, possui a funo de tornar suportvel a vida
para o maior nmero de pessoa52, e nisso atua e trabalha aqueles
portadores da voz da vez.
Tambm chacota dos partidos polticos que para
atenderem ao rebanho, precisar-se-iam de investir em tolas frases
para seu marketing vindouro: O carter demaggico e a inteno de
influir sobre as massas so comuns a todos os partidos polticos atuais: por
causa dessa inteno, todos so obrigados a transformar seus princpios em
grandes afrescos de estupidez, pintando-os nas paredes.
No se nega, pois ento, atravs de Nietzsche, a funo que
a poltica carrega consigo de conceber ao todo aquilo que ele
mesmo deseja. o Estado na sua atuao frente moral do
rebanho, aquela trazida j na sua Genealogia da Moral. Temos aqui,
uma diferena singular entre as morais no mbito de sua
concretizao de direitos: a moral do senhor considera bom aquilo
que v a partir de si, j que caracterstica do homem nobre determinar e
criar os seus valores morais.53
O princpio que move esta moral, j sabemos, o
pressuposto de igualdade de direitos e deveres, com fulcro no vis
cristo, torna os indivduos submissos e domesticados. Na
contrapartida, a moral dos escravos se apresenta de forma reativa,
negando-se a vida, utilizando-se para aliviar o peso da prpria
existncia, a compaixo vestida de magnitude.
Para Nietzsche, a igualdade de direitos e tambm nisto o
nascimento das normas que traduzem os Direitos Humanos que
datam historicamente de muito depois de seus escritos, tem como
fundamento a moral de rebanho, aquela que tambm a da

52 HH, VIII, 438


53ALMEIDA, Vincius Andrade de; A QUESTO DA MORAL A PARTIR
DE HUMANO, DEMASIADO HUMANO: UM LIVRO PARA ESPRITOS
LIVRES; p.88
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 73

utilidade, que se esconde sob a mscara do tratamento igualitrio


para o fim de dominar e subordinar.
Nessa mesma toada, afirma-se, com base no que Nietzsche
experimenta, que o nascedouro da igualdade de direitos se d com
base em falsas razes de bem comum, com a real inteno de
submisso e exerccio de poder do fraco sobre a moral do rebanho.
Nesse sentido, a justia como pressuposto de medida e
valor atender sempre os modelos traduzidos pela perspectiva que
o direito carrega, de igualdade, benevolncia, segurana, equidade.
Acerca do assunto Paulo Ferreira da Cunha, em seu escrito,
Direito e Poder em Nietzsche, elucida54

Considerando a desigualdade dos direitos como


condio necessria dos direitos, que so encarados
sempre como privilgios, Nietzsche pensa que a
injustia no reside na desigualdade de direitos, mas,
pelo contrrio, precisamente na reivindicao de
direitos iguais (Ibidem, 57). Obviamente que, junto
com estas consideraes jurisfilosficas, o filsofo
regista o seu altissonante dio canalha socialista,
que, na mesma ordem de ideias, aproxima dos cristos,
igualmente fracos, pobres, doentes... Apagadas as
preocupaes de justia e da paridade de direitos e, no
limite, da questo da igualdade, Nietzsche acaba por
advogar um direito assumidamente arbitrrio, que
certamente apenas possua o grau zero da
juridicidade: a certeza e segurana. Considera assim
mais aceitvel e mais imparcial o direito que seja fixado
arbitrariamente (Humano, Demasiado Humano, 459).

54 CUNHA, Paulo Ferreira da; Universidade do Porto; Other universities From


the SelectedWorks of Paulo Ferreira da Cunha; November 16, 2011; Available
at: http://works.bepress.com/pfc/124/
74 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Para Nietzsche, ento, o homem produto da influncia


de dada cultura em certo espao55. Seu mtodo genealgico a
expresso de que a existncia o resultado da formao de ideais,
inexistindo uma divindade soberana originadora de pressupostos
morais, mas estes seriam fruto do prprio homem, que construiu
dogmas e princpios para os quais dedicou-se ao longo da histria.
Negando a metafsica, tambm criticou a crena na
imortalidade da alma e da f em Deus, caractersticas do
positivismo da poca e que at os dias atuais seguem sendo o
discurso social e poltico a que afere-se enquanto sociedade.
Debruou-se sobre a modernidade de forma a elencar
atravs dela concepes das quais se negava a acreditar. Dentre
elas, a igualdade de direitos e a justia.
Seguindo essa toada, essa dissertao seguir ao estudo do
direito penal, em especial a pena de priso para analisar, luz de
Nietzsche, seus pontos focais. Para tanto, o captulo que se segue,
aps a presente apresentao dos conceitos do filsofo, caminha
para a compreenso de seu mtodo genealgico, que servir de
metodologia para o presente mtodo de dissertar.

55TELLES, Leonardo Dias da Silva; A metodologia da pesquisa em direito e o


pensamento de Nietzsche; p. 201
CAPTULO II
DO PROCESSO GENEALGICO E A
VONTADE DE PODER EM NIETZSCHE
O problema da moral aparece como ponto focal de grande
parte das obras de Nietzsche, a exemplo de Marton (1990), no
entanto, distinguimos no conjunto dos escritos do filsofo trs
perodos em seu pensamento, eleitos pela comentadora, no pelos
critrios ditados pelos dados biogrficos do autor, que a seu ver
no so suficientes para esclarecer a obra; nem pelos temas por ele
tratados, a que ele recorre por vrias vezes ao longo de toda
bibliografia; o critrio efetivamente levado em conta para aludida
classificao , ento, os referenciais tericos adotados pelo
filsofo.
A comentadora indica os perodos a que faz meno com
o gancho dos escritos redigidos entre 1870 e 1876, 1876 e 1882,
1882 e 1888, reconhecendo o primeiro perodo como o do
pessimismo romntico, o segundo como o do positivismo ctico, e o
terceiro como o da reconstruo da obra:

Caracterizar o primeiro perodo, conforme o hbito, como


o do pessimismo romntico faz sentido, desde que se
sublinhe que a filosofia de Schopenhauer e a msica de
Wagner, alm da formao filolgica, fornecem a Nietzsche
os pontos de partida para a reflexo. Se nessa fase ele
acredita na renovao da cultura alem, como pretende
Lwith, manifesta a mesma preocupao em toda a obra e,
com veemncia, nos escritos de 1888. Definir o segundo
perodo como o do positivismo ctico plausvel quando
se ressalta que ele ento se abre influncia das ideias de
Augusto Comte. Nesse contexto, a busca de seu caminho
enquanto esprito livre aparece na crtica que dirige a toda
sorte de crena e no elogio que faz cincia por prover ao
esprito a disciplina necessria para libertar-se das
convices. Encarar o terceiro perodo como o da
reconstruo da obra tem razo de ser, na medida em que
76 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

se salienta seu empenho em elaborar, de forma consistente,


a prpria filosofia. quando constri a doutrina do eterno
retorno e a teoria da vontade de potncia, alm de tornar
operatrio o conceito de valor e instaurar o procedimento
genealgico.56

Para o trabalho que nos propomos, nos interessa toda a


construo das obras de Friedrich Nietzsche, mas em especial o
segundo e o terceiro perodo: o segundo perodo porque sua
crtica ao positivismo que nos serve de alicerce para a pesquisa que
desejamos concluir, e o terceiro porque o mtodo que
adotaremos para a conduo de todo o trabalho. Faremos uso, em
especial de trs de suas obras, Aurora de 1881, Alm do Bem e do Mal
de 1885 e Genealogia da Moral de 1887, por certo, outras obras
devero ser acessadas durante a dissertao.
Iniciamos no primeiro captulo algumas consideraes
sobre a moral nietzschiana, agora somado a esse conceito, no
presente captulo fazemos uma varredura acerca do que Nietzsche
ir denominar de mtodo genealgico e sua perspectiva acerca de
sua teoria das foras e a Vontade de Potncia.
Pois bem, se no existem fenmenos morais, mas sim
interpretaes morais acerca dos fenmenos, para Nietzsche
certo que h tambm quem proclama os moldes interpretativos da
moral. Assim, averiguar a origem dos valores para o mtodo
genealgico pressupe a existncia da pergunta Quem?. Ainda
aparece como fundamental em Nietzsche a pergunta Para qu?,
uma vez que aludidos valores parecem tambm nortear a
valorao dos fenmenos medida que tambm so originadas por
uma valorao.
Assim que o presente estudo intui observar a
possibilidade de outro norte para a interpretao do direito como
tcnica, observando o vigor das leis e sua efetividade frente ao
comportamento moral. Pretendemos adotar o mtodo genealgico

56MARTON, Scarlett; Nietzsche. Das foras csmicas aos valores humanos;


Editora Brasiliense; p. 45
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 77

para a propositura de uma reflexo acerca da pena de priso


adotada pelo direito penal brasileiro, a partir de sua gestao.
Objetivamos pensar com Friedrich Nietzsche sobre
noes como Estado, castigo, culpa, direito e justia, fazendo uso
do mtodo genealgico, que se apresenta como metodologia de
investigao acerca do engendramento dos valores enquanto
modelos de interpretao da moral.

2.1 Nietzsche e a crtica ao Positivismo Jurdico, O Mtodo


Genealgico e a Vontade de Potncia

2.1.1 O Mtodo Genealgico


A genealogia incide sobre o estudo e aprofundamento
acerca dos valores e seu processo de criao, atuando como
mecanismo de desconstruo de determinado valor a partir dos
prprios valores que o fundamentam. Em especial, atua frente
moral, para analisar os valores que a motivam. Sua averiguao
ento, frente motivao de sentido e valor para a moralidade.
Atravs do mtodo genealgico, Nietzsche introduz na
filosofia conceitos acerca de sentido e valor, promovendo a
excluso da interpretao da existncia de fenmenos morais e
introduzindo a perspectiva da existncia de uma interpretao
moral dos fenmenos.
Sua hiptese frente aos sentidos e os valores remonta
ideia de que a prpria filosofia depreende-se como interpretadora
da moral a partir de si. Conforme Azeredo (2006, p. 3)57,

Nietzsche procede a uma crtica moral, manifestamente


postulao de um elemento indiferente no que concerne
aos valores. Segundo ele, os estudiosos da moral que o

57AZEREDO, Vnia Dutra de; OS JUZOS DE VALOR EM NIETZSCHE


E SEUS REFLEXOS SOBRE A EDUCAO; II SEMANA NACIONAL
DE FILOSOFIA; Universidade Federal de Santa Maria UFSM; Cultura e
Alteridade; Amarildo Luiz Trevisan e Elizette M. Tomazetti (orgs.);
Confluncias; Ed. Uniaja; 2006, p. 01-10
78 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

antecederam sempre oscilaram, no tratamento dos valores,


entre aquilo que valeria em si e aquilo que valeria para
todos.

A anlise nietzschiana acerca da moral denota a existncia


de perspectivas morais diversas, vinculados valores individuais
estabelecidos que dizem respeito modelos diversos de vivncia.
A moral apresentada como produto de interpretaes e avaliaes que,
tomadas como um signo, um sintoma, se referem constituio daquele que
avalia, condio mesma de uma vida.58
Nietzsche avalia ento o valor do valor e os mtodos que
servem para ensinar esse valor e tambm a forma como so
aprendidos ou assimilados. Ainda segundo Azeredo (2006, p. 3)

Efetivamente, Nietzsche relaciona valor e homem desde o


sentido de homem como avaliador, estimador. No resgate
do estimador referido ao homem como aquele que avalia,
o filsofo alemo expressa a condio propriamente
humana de dotar o mundo de valor. Todas as dimenses
que dizem respeito ao humano so determinadas pela
estimao humana. isto que faz do mundo, assim como
dos existentes, expresso de avaliaes por meio das quais
o homem vem a ser o que , isto , vem a ser homem desde
a competncia estimadora que o define como humano.

O interesse de Nietzsche na temtica da histria aparece


em todos os seus escritos. Consta que tivera sido influenciado pelo
trabalho de Paul Re, a partir da publicao do livro The Origin of
the Moral Sensations (1877). O trabalho de Re realizava uma mistura
entre a filosofia moral britnica utilitarista de Hobbes (1588-1679)
e Mill e a evoluo darwiniana59.
Re, ademais de uma anlise acerca da moralidade, ir
realizar algumas observaes sobre a construo de alguns
conceitos morais, dentre eles bom e mal. Da possivelmente a

58 Idem, p. 3
59 PRINZ, Jesse J.; The Emotional Construction of Morals; Oxford; p. 228
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 79

influncia em Nietzsche sobre sua investigao sobre a origem


dos supremos valores do ocidente, enquanto remetidos sua
ascendncia material, as relaes de compra, venda e
intercmbio60.
Segundo Prinz,

(...) de acordo com Re, termos morais, tais como '' bom ''
e '' mal '', comearam como etiquetas para resultados
positivos e negativos. Mais especificamente, os termos
referem-se ao que bom e mal para a sobrevivncia das
espcies. Eventualmente, atravs da associaes e hbitos,
esses termos referiam-se s aes que causassem resultados
positivos e negativos em vez de os prprios resultados.
Comeamos a pensar na crueldade como mal, por exemplo,
ao invs de reconhecermos que so os efeitos da crueldade
que contam como mal no sentido original do termo.
(traduo livre)

A problemtica do valor aparece em Nietzsche a partir do


texto Assim falava Zaratustra (1883) e, ser trabalhado
profundamente em Genealogia da Moral (1887), onde Nietzsche
procede a um desmascaramento da moral, ao propor uma anlise de seus
valores.61 (destaques nossos)
Nietzsche, a partir da influncia do texto de Paul Re, inicia
uma anlise do que poderia ser chamado de naturalmente Bom
e naturalmente Mal. Sob essa perspectiva, seria natural o tipo de
Bem e Mal que seriam favorecidos pela prpria natureza humana
sem sofrer adulteraes pela histria e cultura.

60AZEREDO, Vnia Dutra de; OS JUZOS DE VALOR EM NIETZSCHE


E SEUS REFLEXOS SOBRE A EDUCAO; II SEMANA NACIONAL
DE FILOSOFIA; Universidade Federal de Santa Maria UFSM; Cultura e
Alteridade; Amarildo Luiz Trevisan e Elizette M. Tomazetti (orgs.);
Confluncias; Ed. Uniaja; 2006, p. 01-10
61 AZEREDO, p. 4-5
80 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

A perspectiva naturalista de Re62 seguida das influncias


Darwinianas pressupunha a seguinte mxima: Os animais superiores
desenvolveram-se mediante seleo natural a partir dos animais inferiores;
assim sendo, os seres humanos provieram dos macacos".
No entanto, em alguns pontos, o filsofo ir rejeitar as
teorias de Re e delas divergir, em especial acerca dos impulsos
altrustas. Re vincula seu pensamento ao evolucionismo
Darwiniano fazendo um paralelo com o pensamento da compaixo
Schopenhaueriana para indicar a possibilidade da existncia de
interesses egostas compatveis com a preocupao altrusta para com os
outros (PRINZ, 2008, p. 229). Naturalizando, desse modo, a
compaixo no-egosta e a-histrica de Schoenphauer, ao mesmo tempo que
pretende aplicar os resultados da teoria de Darwin para o campo moral
(ARALDI, 2016)63:

Nesse sentido, o "moralista darwiniano", logo a seguir,


colocar o foco na distino entre 1) o impulso egosta (der
egoistische Trieb) e 2) o impulso no-egosta (der
unegoistische Trieb). uma distino bem
schopenhaueriana! O primeiro impulso permite a cada ser
humano preservar-se, bem como satisfazer seu instinto
sexual e sua vaidade (esse ltimo trao reforado nas
anlises de Re); o segundo impulso diz respeito
compaixo e benevolncia.

Nietzsche, no entanto, menos otimista sobre a


compaixo humana. Fazendo uso de seu mtodo genealgico,
Nietzsche ir se sobrepor anlise naturalista para analisar a
histria dos sentimentos morais, questionando o paradigma
levantado por Paul Re de aes egostas ou no-egostas
conforme o dano ou o benefcio que causaram, quando naturaliza

62RE, P. Basic writings. Translated and edited by Robin Small. Urbana,


Chicago: University of Illinois Press, 2003, p. 92.
63ARALDI, Claudemir Luiz; Nietzsche e Paul Re: Acerca da existncia de
impulsos altrustas; Dossi "Nietzsche e as Tradies morais"; Cad. Nietzsche
vol.37 no.1 So Paulo Jan./June 2016
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 81

esse "sentimento de aprovao e desaprovao" (sentiment of


approbation and blame) em relao aos dois tipos bsicos de aes:

(1) As aes egostas, nas quais o agente obtm seu bem-


estar s custas dos outros; e (2) as aes no egostas, nas
quais o agente, por vezes em detrimento de seu prprio
bem-estar, busca o bem-estar dos outros, ou abstm-se de
causar danos em outras pessoas, para seu prprio bem.64

Conforme Prinz (2007, p. 229), para Nietzsche, portanto

igualmente um princpio da nossa natureza buscar o


poder e dominar aqueles que so mais fracos. Nietzsche
acreditava que esses Bens naturais foram consagrados na
moralidade da Roma antiga. Alguns dos valores que Re
enfatizava, incluindo o auto sacrifcio no eram naturais em
tudo, de acordo com Nietzsche. Ele foram, em vez disso,
resultados de uma luta pelo poder no mundo antigo.

Segundo Prinz, em sua obra The Emotional Construction of


Morals, a histria da Roma Antiga utilizada por Nietzsche para
argumentar acerca da construo moral. Conforme ele, a Roma
Antiga era cenrio de opresso e pobreza, o que causava nos
romanos ressentimento quanto aos seus opressores. Com o fim de
administrar a represso e o sentimento disto advindo, os romanos
endemonizavam os seus opressores condenando o poder e a
dominao do qual se sentiam vitimizados.
A ao de endemonizar a postura dos opressores se
aplicava a seus valores, condenando sua riqueza, liberdade e sade65.
Nessa toada, o oposto disso ganhava vozes de bom, ou seja, a
pobreza, a fraqueza e a enfermidade passam a denotar os valores
morais corretos. Para Prinz (2008, p. 229), a revolta escrava.
Segundo o autor, os romanos invertem, portanto, a noo de valor.
O que Nietzsche vir chamar de moral do rebanho.

64 ARALDI, 2016
65 PRINZ, 2008, p. 229
82 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Este um ponto fundamental da filosofia Nietzschiana j


que Nietzsche ir relacionar a transvalorao dos valores escravos,
atravs da inverso dos ideais romanos, transformando a boa
Roma em M, e a Roma m em boa66, com o cristianismo, uma
vez que com a tomada de poder pelos cristos, o sistema moral
orientado por seus valores se mantiveram firmes por muito tempo.
Nietzsche achava que os valores europeus do sculo XIX eram
vestgios do ressentimento primitivo cristo. Queremos investigar
se tais valores ainda permanecem permeando os ideais de
moralidade da sociedade ocidental.
Fato que ainda que tenha cunhado um ideal de homem
de esprito livre para transvalorar os valores, em especial, da moral,
como parece ser o caso de Zaratustra, onde Nietzsche constri uma
viso utpica em que os fracos caem fora e os fortes afirmam sua vontade de
poder (PRINZ, 2007, p. 416), a histria parece apontar vestgios de
que o que se seguiu aps o Sculo XIX tambm se rodeou de
histrias da luta de foras entre ressentidos.
No tpico 6.1 Nietzsche on Genealogy do livro The Emoticional
Construction of Morals, PRINZ (2008, p. 417) afirma que Nietzsche
desprezaria os anti-semitas dos dias atuais e teria repulsa da
mentalidade de rebanho dos carrascos de Hitler. Para ele,

de fato a moralidade nazista seria passvel de uma crtica


nietzschiana. Conforme afirma, os nazistas foram tomados
pelo ressentimento europeu aps o tratado de Versalhes, e
seu anti-semitismo foi, provavelmente, uma consequncia
de tticas de converso utilizadas pela igreja primitiva.
(traduo livre)

Embora Prinz reafirme o pensamento de Nietzsche no que


tange sua perspectiva acerca da moralidade crist, tambm faz
ressalvas quanto ao pensamento Nietzschiano, afirmando que suas
invectivas contra o cristianismo so exageradas, e que sua apoteose
dos 'valores' 'aristocrticos' ofensivo. Conclui ainda que sua
invocao do '' besta loira '' prenuncia a ascenso do nacional-

66 PRINZ, 20017, P. 417


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 83

socialismo na Alemanha67. De fato, Prinz questiona inclusive a


origem dos valores cristos.
De toda forma, Prinz assume que Nietzsche trouxe alguns
pontos de debate importantes. Prinz (2007, p. 417) distingue-os em
quatro pontos fundamentais:

Primeiramente, os valores que atualmente prezamos tem


uma histria. Segundo lugar, que a histria pode no ser
bonita. Ela pode no refletir uma progresso racional em
direo s ideias do que so mais verdadeiras ou mais
benficas. Em vez disso, a histria da moral, assim como a
histria geral, muitas vezes envolve lutas de poder e
motivos psicolgicos questionveis (ganncia,
ressentimento, xenofobia para citar alguns.). Em terceiro
lugar, nossa cegueira histrica nos d uma falsa sensao de
segurana de nossos valores. Tomamos nossa perspectiva
de moral como impecvel. Em quarto lugar, podemos fazer
melhor. Ns podemos mudar a moralidade radicalmente e
adaptar a um sistema de valores que tem vantagens sob os
valores que foram aculturados aceitar.

Conforme o autor, Nietzsche no um niilista moral68.


Afirma, de outra sorte, tratar-se de otimismo de Nietzsche de uma
possibilidade de progresso moral atravs de um novo sistema de
normas morais. Sugere que Nietzsche fundamente seu otimismo
sobre valores futuros com base em duas premissas: Primeiramente,
ao descobrir a historicidade dos valores ser possvel rejeit-los.
Em segundo lugar, para ele, Nietzsche pensa que ns realocamos os
valores historicamente construdos com valores que so, em certo sentido,
naturais.69
De fato, Prinz defende que Nietzsche estaria certo quando
a historicidade da moral, mas argumenta que seu pessimismo sobre
os valores existentes e mesmo sua origem estariam equivocados.

67 PRINZ, 2007, p. 417


68 PRINZ, 2007, p. 417
69 idem
84 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Assim como o otimismo frente a possibilidade de valores futuros,


um novo sistema moral.
A ns, no entanto, apenas alguns pontos so importantes
para a construo de nossa anlise, no se fazendo necessrio um
maior aprofundamento crtica de Prinz com relao s teorias
Nietzschianas.
Para ns, o ponto de partida o mtodo genealgico e a
historicidade dos valores morais construdos ao longo do tempo,
em especial questionando-se sob quais mtodos tais valores foram
cravados na memria. Partimos do pressuposto, portanto, de que
o mtodo genealgico nos auxiliar na compreenso do tema que
nos orienta na presente dissertao, , portanto, a metodologia que
usaremos para a conduo do referencial terico, abdicando da
crena de que exista qualquer explicao dada por um ente maior
para a promoo de princpios transcritos na histria da cultura. A
comear pela histria da moral.
No sem motivos, na obra Genealogia da Moral, que
Nietzsche conduz ao mtodo em questo, quando se dispe a
demonstrar o que ele mesmo vai denominar de mtodo
interpretativo para a compreenso de seus aforismos: Na terceira
dissertao, deste livro, ofereo um exemplo do que aqui denomino
interpretao: a dissertao precedida por um aforismo, do qual ela constitui
comentrio.70
Mencionado mtodo alicerce para nossa compreenso de
inmeros elementos a que se vale o direito como cincia jurdica
normativa para a construo de seus propsitos e ferramentas de
controle social.

2.1.2 O Direito Penal em Kant, a Vontade de Poder e a


Genealogia da Moral
Kant, personagem de inmeros textos de Nietzsche,
descrevia o direito como: o conjunto de condies pelas quais o arbtrio

70 GM, Prlogo, 8
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 85

de um pode conciliar-se com o arbtrio do outro, segundo uma lei geral de


liberdade.71
Sendo ento uma cincia que trata do arbtrio, como
consequncia, tem efeitos na relao da moralidade dos sujeitos e
sua perspectiva com o que bom e o que mal. Retomamos ao
debate de Nietzsche com relao ao naturalismo de Re.
que no cerne da tica kantiana, seu imperativo
categrico, na aparncia de um modelo correto de ser adotado e
levado adiante por todos os seres humanos entre si, funciona como
a frmula da humanidade como fim em si mesma: Age de tal
maneira que tomes a humanidade, tanto em tua pessoa, quanto na pessoa de
qualquer outro, sempre ao mesmo tempo como fim, nunca simplesmente como
meio (AA, IV 429).
Segundo Santos (2011, p. 103)72, nos esclarecimentos
acerca desta ideia, Kant aponta para o fato de que o que faz do ser
racional dotado de vontade, um fim em si mesmo sua capacidade
de ser legislante (AA, IV 434); de outro modo no se poderia pens-los
como tal.

a partir desta considerao, de um ser que obedece a leis


que ele, por meio de sua prpria vontade, d para si mesmo,
que Kant atribui uma dignidade ao ser racional. A dignidade
consiste, pois, no valor intrnseco que um ser dotado de
razo e de vontade possui, ao contrrio do preo, que
estabelece um valor relativo de uma coisa, que pode ser
trocada por algo equivalente. (SANTOS, 2011, p. 104)

possvel perceber, portanto, que para Kant, no se


trataria de algo imposto. Santos (2011, p. 109) sugere que
analogamente ao que Kant expe na considerao sobre o ser

71KANT, Emmanuel. Introduccin a la teora del derecho. Madrid:Instituto de Estudios


Polticos, 1954. (p.80)
72SANTOS, Robinson dos; A CONCEPO DE JUSTIA PENAL NA
DOUTRINA DO DIREITO DE KANT; ethic@-Florianpolis, v. 10, n. 3, p.
103 - 114, Dez. 2011;
86 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

racional ser o legislador e o legislado ao mesmo tempo, podemos


considerar que o sujeito que age tambm aquele que legisla.
O sujeito legislante a quem tambm a lei exerce domnio,
agiria, sob a perspectiva Kantiana, de modo que seu livre-arbtrio
possa coexistir com o livre-arbtrio de todos. Assim, a lei de
punio, seria definida por Kant, como um imperativo
categrico:

Com isso, h uma revalorizao moral da pena e uma


sustentao que, em ltima instncia no pode ser
corroborada nem emprica, nem pragmaticamente, mas
apenas (racional) moralmente. (Cf. HFFE, 1999, p. 215).
Sob este aspecto no h contradio de sua justia penal
com a sua doutrina moral.

(...)

O que Kant evidencia em sua idia de punio pode ser


resumido da seguinte maneira: com base na igualdade e
em nada alm do princpio da igualdade (a posio do
ponteiro na balana da justia), que a punio deve ser
ajustada ao crime. (SANTOS, 2011, p. 109)

Com Nietzsche, o plano de delinear as categorias


epistmicas que motivam a moralidade das aes parece perder o
sentido por incorrer, por assim dizer, num erro lgico ou na contradio de
se tentar fundamentar o que j o fundamento para qualquer forma de
conhecimento: a moral (OLIVEIRA, 2010, p.170)73. Assim, a crtica
de Nietzsche moral kantiana parece apontar para uma impossibilidade
de prover a moral de subsdios suficientemente racionais que lhe assegurem a
validade absolutamente objetiva de suas normas.74
Para ns, a exemplo de OLIVEIRA (2010), o epicentro do
debate acerca da perspectiva do Direito, em especial o penal, para

73OLIVEIRA, rico Andrade M. de; A crtica de Nietzsche Moral Kantiana:


por uma moral mnima; Cadernos Nietzsche 27; 2010; p. 169-189
74 Idem, p. 170
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 87

Kant, reside na falta de discusso, daquela moral, de um critrio por meio


do qual a produo e a legitimao de valores, so realizadas.75
Kant fora um dos autores modernos que mais influenciou
o pensamento jurdico e poltico contemporneo, especialmente na
obra Metafisica dos Costumes, o debate central de sua discusso gira
em torno dos fundamentos morais do Direito. Conforme
WEBER76 (2013, p. 38)

Se, por um lado, Kant distingue leis ticas e leis jurdicas e


lhes atribui um fundamento comum as leis morais , isto
, defende um conceito moral do Direito, por outro, ignora
essa base comum ao discutir o direito de equidade e o
direito de necessidade. Por que reconhecer um direito e no
assegurar sua efetivao? Se esses so reconhecidos como
direitos, ainda que duvidosos, dentro do direito em
sentido amplo, por que no assegur-los a partir dos
princpios do direito natural que, segundo o prprio Kant,
orientam e do contedo ao direito positivo?

Ainda segundo Weber (2013, p. 39), a questo que ainda


hoje merece debate acerca dos princpios que fundamentam o
direito contemporneo reside nas questes do arbtrio, da vontade
e da moral. Segundo ele, ao propor uma metafsica, Kant est se referindo
aos princpios a priori que orientam e do contedo ao direito positivo, existente
no espao e tempo.
De fato, este estudo pressupe uma anlise acerca do
direito que ainda hoje adotado frente s questes sociais a partir
de Nietzsche, e para tanto requer a anlise acerca dos elementos
que construram o direito ao longo do tempo, dentre eles a prpria
vontade e seus reflexos na conduta humana, bem como o modelo
com o qual a vontade foi considerada.

75 Idem
WEBER, Thadeu; Direito e justia em Kant; Revista de Estudos Constitucionais,
76

Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 5(1): 38-47


88 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Segundo Christopher Janaway, a maioria dos


comentadores de Nietzsche concordaria que ele aborda questes
do naturalismo em sua filosofia madura (aqui retomamos
classificao a que Scarlet Martton ir propor na relao temporal
dos escritos de Nietzsche).
Para Janaway (2006, p. 337), nesta fase ele se ope
metafsica transcedente, seja a de Plato, do cristianismo ou
Schopenhauer. Conforme o autor, ele rejeita as noes de alma e
o que ele chamar de absolutely free controlling will or the self-transparent
pure intellect77 enquanto conduo para a perspectiva de que
Nietzsche contrrio s ideias de um ente supremo regulador da
vontade, ao invs disso enfatiza o corpo, fala da natureza animal
dos seres humanos e tentando explicar os numerosos fenmenos,
invoca unidades, instintos, e os efeitos que ele localiza em nossa
existncia fsica, corporal.
Assim, medida em que Nietzsche fala dos afetos do
corpo, a corporeidade em si, rejeita a metafsica, ou seja, nada seria
dado por um ente superior, supremo, mas sim pelos prprios
processos orgnicos: a vontade seria ento processo orgnico
assim como auto-regulao, assimilao, nutrio, eliminao,
metabolismo,78 etc. e todas estariam sinteticamente ligadas umas s
outras.79
O fato que a definio kantiana do Direito se relaciona
com a ideia de Justia, o que parece ter se estendido para o direito
contemporneo, em especial, o criminal. O debate ento, acerca
do que justia. Nos parece que se acredita, sob a perspectiva do
direito penal contemporneo, que justo punir a conduta injusta.
importante frisarmos que para Kant, a doutrina do
direito distinta quando mencionamos o direito natural do direito
positivo. Segundo o filsofo, o direito natural se relaciona com os
princpios a priori, originrios da razo. Como acima

77JANAWAY, Christopher; Naturalism and Genealogy; A companion to


Nietzsche. Edited by Keith Ansell Pearson; p. 337
78 BM, 36
79 idem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 89

mencionamos, tratar-se-ia, portanto, do imperativo categrico do


Direito (WEBER, 2013, p. 41). O direito positivo, por sua vez,
seria o originrio do legislador, cuja fonte estaria no direito natural,
mas existindo empiricamente pelas leis de um determinado espao e
tempo.
Ao propor uma metafsica, Kant est se referindo aos
princpios a priori que orientariam e fundamentariam o direito
positivo. tambm o que realiza quanto moral na Fundamentao
da Metafsica dos Costumes. Nesta, o objeto a determinao do
princpio supremo de moralidade (WEBER, 2013, p. 39).
Sob essa perspectiva, portanto, sendo a priori, os
princpios que fundamentam tanto o direito quanto a moral,
originavam-se da razo. Assim,

Considerando que o direito positivo (as leis civis) enuncia


o que lcito ou ilcito, caberia, ento, razo estabelecer,
atravs de princpios, o critrio a partir do qual se pode
definir o que justo ou injusto. Fixar esse critrio o
propsito de uma metafsica do direito. Kant a faz
preceder por uma introduo metafsica dos costumes.
80

Sendo assim, pode-se notar que para Kant para que seja
possvel uma definio do Direito como Justia deve-se recorrer
razo. Segundo ele, ento, o direito natural fundamenta
racionalmente o Direito Positivo a partir do a priori, e ento o
imperativo categrico do Direito que proclama o conceito de
justia e seus critrios. fato, portanto, que Kant acreditava numa
moral universal e ignorava o carter histrico da moralidade:

Esta moral no se interessa essencialmente pelos aspectos


exteriores, empricos e histricos, tais como leis positivas,
costumes, tradies, convenes e inclinaes pessoais. Se
a moral a racionalidade do sujeito, este deve agir de

80 WEBER, Thadeu; Direito e justia em Kant; Revista de Estudos


Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD) 5(1): 38-47
janeiro-junho 2013; p. 39
90 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

acordo com o dever e somente por respeito ao dever:


porque dever, eis o nico motivo vlido da ao moral.81

Nas relaes sociais que compem os estudos, tanto de


Kant, quanto de Nietzsche, a sociedade contratualista aparece
como cerne. Para Kant, na regimentao dos contratos de compra
e venda, o Direito atua to somente para forneceras condies
formais de celebrao contratual do que dever ou no ser
cumprido enquanto pacto, mas no diz respeito possveis
vantagens de alguma das partes, tampouco seus interesses
particulares. o formalismo Kantiano que, segundo Bobbio (1969,
p.70) ir influenciar o formalismo jurdico.82
Conforme Weber (2013, p. 42)

Dar nfase ao carter formal significa que tanto o Direito


quanto a tica no prescrevem o que ou o que se deve
fazer, mas como se deve proceder. O imperativo
categrico, tanto do Direito quanto da tica, indica
basicamente um procedimento. o procedimento do
imperativo categrico, para usar a expresso de Rawls
(2005, p. 188 ss.). uma frmula que no enuncia
contedo, mas que se aplica a qualquer contedo moral,
seja tico ou jurdico. A partir disso pode-se definir o
Direito como o conjunto das condies por meio das
quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio
de outro, segundo uma lei universal da liberdade (Kant,
1982, p. 337). Observa-se que: (a) trata-se do conjunto das
condies, portanto, de aspectos formais e no de
interesses pessoais ou intenes; (b) trata-se da relao de
arbtrios e no de desejos; (c) trata-se da obedincia lei da
liberdade, lei esta que determina os limites do exerccio de
cada arbtrio, tendo em vista a compatibilidade das aes.
isso que diz a lei universal do direito:

81VALLS, Alvaro L. M; O que tica; Editora Brasiliense; Coleo Primeiros


Passos - N 177 ISBN 85-11-01177-3 -Ano: 1994; p. 20
82BOBBIO, N. 1969. Direito e Estado no Pensamento de Kant. Braslia, UNB,
168 p. 70
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 91

Acerca da perspectiva contratualista, Nietzsche ir tambm


realizar um aprofundamento, temtica que vir denominar pelo
conceito credor-devedor, e a partir disso analisar a capacidade do
exerccio da dor pelo descumprimento do contrato celebrado,
enquanto possibilidade de reaver o dano causado pelo
descumprimento do contrato celebrado, conferindo ao sofredor
do mal, o direito de cobrar a dvida.
Rejeitando a perspectiva da universalidade da lei do direito,
Nietzsche encontra argumentos na historicidade do fenmeno
jurdico da sociedade contratual, e atravs do mtodo genealgico,
demonstra o carter subjetivo de forma menos otimista.
Trataremos mais a frente no texto acerca desse assunto.

2.1.3 Histria do Pensamento Jurdico e o Mtodo Genealgico


Por ora o modelo historicista utilizado por Nietzsche atravs
dos processos genealgicos que nos interessa, a comear pela histria do
pensamento jurdico, em especial sob seu carter punitivo, desde o
Direito Primitivo, ao Direito Penal Germnico, Romano e
Cannico at as Escolas Penais Clssicas, Positivistas e Tcnico-
Judicirias.
Como ensina Giuseppe Lumia

a histria do direito estuda o fenmeno jurdico no seu vir-


a-ser. Pode ter por objeto todo o ordenamento jurdico (por
exemplo, o direito romano, o direito italiano, o direito
comum, etc.), ou um nico instituto (por exemplo, o
casamento, a propriedade ou o contrato) acompanhado na
sua evoluo contnua atravs dos tempos.83

Segundo o autor, em contraposio histria do direito,


temos o direito comparado, que analisa a aplicabilidade da cincia

LUMIA, Giuseppe; Elementos de Teoria e Ideologia do Direito; Traduo


83

Denise Agostinetti; Editora Martins Fontes; So Paulo 2003; p.14


92 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

jurdica em diversos pases, averiguando semelhanas e


peculiaridades84. Ainda anota que

so elementos da histria do direito e da cincia do direito


comparado a etnologia jurdica a qual estuda as
manifestaes do fenmeno jurdico nas culturas
primitivas, seja nas da pr-histria e da proto-histria, seja
nas outras que ainda hoje sobrevivem nos pases no
alcanados pelas grandes civilizaes universais.85

Nosso trabalho, entretanto, no se solidifica no arcabouo


da histria to somente, apesar desta, conforme o prprio mtodo
genealgico Nietzschiano, ser fundamental para a construo de
uma perspectiva diversa da que se impregnou. Intumos, uma
anlise criticista, atravs da filosofia, do que nos foi at aqui
mostrado enquanto histria. Conforme Lumia (2003, p.15) nos
acrescenta mais uma vez, enquanto as cincias jurdicas tm uma funo
descritivo-explicativa da experincia jurdica, a filosofia do direito tem uma
funo crtica com relao aos mtodos e aos contedos das cincias jurdicas.86
(destaques nossos)
Sob a lio do autor, angariamos ao nosso discurso a
dimenso a que ele vai denominar de factual, donde se infere que
esta buscaria, numa tarefa anloga atribuda tradicionalmente a filosofia
da histria, buscar, se houver, o sentido da histria, na dupla acepo de
significado e de direo do vir-a-ser histrico.87
Da se percebe uma averiguao contnua de
questionamentos sobre como o direito se comporta ao longo do
tempo e de como ele se consolida enquanto propsito. Nosso
olhar, no entanto, no o da filosofia do direito comumente
conhecida, ou a histria da filosofia. Divergimos nesse olhar a
partir do momento que cremos que os paradigmas utilizados foram

84 idem
85 ibidem
86 Idem, p. 15
87 ibidem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 93

desde sempre uma farsa. Ainda que se baseie numa histria,


cremos, conforme Nietzsche, que os paradigmas sob os quais a
histria desse direito foi construda, desde sempre falseada,
especialmente no mbito do direito penal. Que atende h muito,
os interesses de uns em detrimento de outros.
Fazemos uso da filosofia Nietzschiana para pensar o
direito, tendo como ferramenta a filosofia do martelo j que no
cremos, pois, nas mentiras que o direito penal nos conta, como nos
instiga Amilton Bueno de Carvalho, em sua obra Direito Penal a
Marteladas (Algo sobre Nietzsche e o Direito)88

A paixo em estudar a obra de Nietzsche no vis ora


proposto, est na sua crtica agressiva, destruidora de
muitas das mentiras que o Direito Penal ainda quer,
passados mais de cem anos da morte do filsofo, nos fazer
crer (e consegue mant-las no meio jurdico-penal (...))

A ausncia desse outro esprito histrico na filosofia, a


que Nietzsche de pronto ir se opor89. Assim que conduz toda a
obra com crticas de cunho histrico ao emprego de diversos
sentidos, em especial a moral. E inicia sua longa observao a partir
da construo dos valores bom e mau:

Por um escrpulo que me peculiar, e que confesso a


contragosto diz respeito moral, a tudo o que at agora
foi celebrado na terra como moral -, escrpulo que surgiu
to cedo em minha vida, to insolicitado, to incontido, to
em contradio com ambiente, idade, exemplo,
procedncia, que eu quase denomin-lo meu a priori
tanto minha curiosidade quanto minha suspeita deveriam
logo deter-se na questo de onde se originam
verdadeiramente nosso bem e nosso mal.90

88CARVALHO, Amilton Bueno de; Direito Penal a Marteladas (Algo sobre


Nietzsche e o Direito); Ed. LumenJuris;Direito; p. 08
89 GM, I, 2
90 GM, Prlogo, 3
94 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Se debruou ento, sobre a moral enquanto valor, se


posicionando como um adversrio do amolecimento moderno dos
sentimentos91. O que estaria por trs da origem dos conceitos de
bem e mal que nos foram apresentados? Quais valores estariam
embutidos nesses conceitos? Quais valores estariam conduzidos
pela moral? exatamente sobre tais questes que Nietzsche se
prope a investigar, denunciando o modo como a moral vigente
passa a doutrinar os homens, e conduzi-los a uma apatia dos
sentidos. Sua denncia era de que a moral naqueles termos levaria
a contaminar os homens com o mal do niilismo92.

Mais precisamente contra esses instintos manifestava-se em


mim uma desconfiana cada vez mais radical, um ceticismo
cada vez mais profundo! Precisamente nisso enxerguei o
grande perigo para a humanidade, sua mais sublime seduo
e tentao - a qu? Ao nada? - ; precisamente nisso
enxerguei o comeo do fim, o ponto morto, o cansao que
olha para trs, a vontade que se volta contra a vida, a ltima
doena anunciando-se terna e melanclica: eu compreendi
a moral da compaixo, cada vez mais se alastrando,
capturando e tornando doentes at mesmo os filsofos,
como o mais inquietante sintoma dessa nossa inquietante
cultura europeia; como o seu caminho sinuoso em direo
a um novo budismo? A um budismo europeu? A um -
niilismo?...93

tambm na obra Genealogia da Moral, que Nietzsche


inicia sua lio de esprito livre para considerar da
impossibilidade de se galgar pelo caminho do conhecimento
fazendo uso de ferramentas romnticas baseadas em cenrios
metafsicos. Nietzsche submete os elementos filosficos

91 GM, Prlogo, 6
92 SANTOS, Vani Letcia Fonseca dos, A crtica da moral e a transvalorao dos
valores em Nietzsche, Uma possibilidade para a formao de um indivduo
alm-da-moral; Dissertao apresentada ao programa de ps-graduao em
filosofia da Universidade Federal de Pelotas, 2010
93 GM, Prlogo, 5
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 95

necessidade da filosofia histrica, da sua gnese a seu curso, para


se opor uma ideia de uma origem milagrosa do que se lhe parece
superior.
Nietzsche talha o caminho contra o ideal metafsico e
demonstra o niilismo ao criticar radicalmente a tentativa de
justificar as coisas sob pontos singulares, questionando sobre a
existncia de um nico fator para explicar determinados eventos.
Valoriza, pois, a histria dos elementos para levar compreenso
de que somatria de fatores que leva a determinados pontos e
no um ente supremo, doador de valores.
Quanto ao seu niilismo, h que se dizer que ponto
marcante e de distino na sua obra, sobretudo em sua fase madura
(tardia), a partir de 1881 (ARALDI,1998, p. 76)94:

(...) constata-se que o niilismo assume importncia e


significao na obra tardia de Nietzsche a partir da
investigao da histria da moral. Por possuir uma gnese
moral, o niilismo se radicaliza na medida em que a
interpretao moral se impe como dominante. O esforo
de fornecer uma caracterizao rigorosa ao niilismo no
exime o filsofo, no entanto, de uma ambiguidade
fundamental: o niilismo pode ser um sinal de fora, de
intensificao do poder do esprito, ou pode ser um sinal
de fraqueza, de decadncia do poder do esprito (XII, 9
(35)). O movimento da investigao nietzschiana acerca do
niilismo, enquanto processo marcado por uma
ambiguidade, permite ressaltar a importncia das diversas
caracterizaes do termo no projeto filosfico que
pretende fornecer uma chave de compreenso da Histria
inteira do ocidente moralizado.

Fato que Nietzsche realiza duas compreenses, ao longo


de sua obra, acerca do niilismo, a exemplo do que explica Bittar
(2003, p. 480), ao menos dois tipos de niilismo podero ser
mencionados enquanto modelo interpretativo do filsofo:

94ARALDI, Para uma caracterizao do niilismo na obra tardia de Nietzsche,


Cadernos Nietzsche, So Paulo, v.5, 1998, p.76
96 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Niilismo incompleto (unvollstndig Nihilismus) e niilismo


completo (yollkommener Nihilismus):a morte do deus
cristo, no niilismo incompleto, decorrncia do esprito
da modernidade, vazio que preenchido por outras
ideias(progresso, cincia...); a morte do deus cristo, no
niilismo completo, sabida, sentida e refletida, sendo que
em sua substituio nada se tenta trazer.

Segundo Bittar95 (2003, p. 481), ainda, o que Nietzsche ir


retratar atravs do niilismo a situao da Europa de sua poca,
na busca de substituio da ausncia do Deus cristo por outras
ideologias, o que ele vir denominar de niilismo incompleto,
propondo-se sua superao pelo Niilismo completo.
Na sua proposta, o Niilismo completo, ativo e do xtase
(ekstatischer Nihilismus), caracteriza-se, por em si, no bastar a
contemplao da morte do Deus cristo96,

muito menos a ausncia do que fazer para substitu-lo na


fuga do medo do vazio. O Niilismo completo assume a
ausncia do Deus cristo, e funda uma cultura de superao
desta ausncia pela vivncia de novos valores laicizados e
independentes da opresso deste jugo. Enfim, proceder
desta forma transvalorar os valores, alcanando um xtase
humano, profundamente humano.

Sob tais observaes acerca do niilismo em Nietzsche


afirmamos sua perspectiva filosfica de uma postura terica
radicalmente crtica contra a religio e a moral tradicionais, bem
como contra toda e qualquer filosofia metafsica, pois identifica
nestes filsofos verdadeiros sacerdotes disfarados e nos moralistas verdadeiros
raquticos da investigao moral.97

95 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; NIETZSCHE: NIILISMO E


GENEALOGIA MORAL; Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo; v. 98 (2003); p. 477 - 501
96 BITTAR, 2003, p. 481
97 idem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 97

o que conta Campioni (2011, p. 393), na obra Histria da


Filosofia98

Em Genealogia da moral em nome da importncia


fundamental da histria que Nietzsche critica toda
tendncia de reduzir a pluralidade a um nico fator. A
investigao das origens no se reduz anlise dos dois
tipos de morais opostos: a moral dos senhores, criados pela
autoafirmao, e a moral dos escravos, que resulta, ao
contrrio, do ressentimento e da negao do outro e de seus
valores.

No somente, portanto, a crtica s explicaes


metafsicas, ou ao utilitarismo ingls que Nietzsche se prope a
fazer, em verdade a observao do valor a que a moral impregna
de forma oculta aos elementos dela derivados, e da, a partir da
aceitao de que preciso compreender o carter historicista dos
acontecimentos para a compreenso do efeito de cada sentimento,
Nietzsche prope:

necessitamos de uma crtica dos valores morais, o prprio


valor desses valores dever ser colocado em questo para
isto necessrio um conhecimento das condies e
circunstncias nas quais nasceram, sob as quais se
desenvolveram e se modificaram (moral como
consequncia, como sintoma, mscara, tartufice, doena,
mal-entendido; mas tambm moral como causa,
medicamento, estimulantes, inibio, veneno), um
conhecimento tal como at hoje nunca existiu nem foi
desejado. Tomava-se o valor desses valores como dado,
como efetivo, como alm de qualquer questionamento; at
hoje no houve dvida ou hesitao em atribuir ao bom
valor mais elevado que ao mau, mais elevado no sentido

98PRADEU, Jean-Franois; Histria da Filosofia; Traduo de James Bastos


Aras e Noli Correia de Melo Sobrinho; Ed. PUC Rio; Ed. Vozes;
98 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

da promoo, utilidade, influncia fecunda para o


homem.99

Ainda, em suas consideraes, Nietzsche defende a ideia


de que a forma como a moral fora conduzida atravs da construo
da prpria moralidade enquanto mecanismo para o controle da
vontade, e as amarras a que a moral ir fornecer aos indivduos
sobre a justificativa de orientar as relaes, so na verdade criaes
da vontade de alguns enquanto preceito moral, sobre a vontade de
outros: As coisas no possuem sentido por si mesmas, pois a vontade que
lhes determina o sentido.100
Partindo do pressuposto de sua crtica moral, Nietzsche
ir desconstruir as temticas que envolvem a edificao dos
arcabouos metafsicos de sua poca, desacreditando na crena de
um ente que dota valor, atribuindo essa funo ao prprio homem.
Segundo Nietzsche, da prpria Histria que provm as
noes de moralidade, atravs das prticas sociais mais comuns
que detinham o papel de organizao moral, como as noes de
credor-devedor, os sacrifcios religiosos e o castigo em si pelas
condutas imprprias, e a consequente construo da moral do bem
e do mal e a contnua presena da necessidade de um ordenador
principiolgico, caracterizado pela moral sacerdotal presente na
Europa de sua poca e que continuou a se edificar ao longo do
tempo, at os dias atuais.
Conforme Bittar (2003, p. 491)

Disto tudo decorre uma forte onda de tendncias ascticas,


purificadoras, moralizantes e empedernidas de controle do
comportamento social e manuteno da tradio
aristocrtica. A moral dos escravos ressai como a moral do
medo e da opresso, da fuga e da responsabilidade, e,
sacramentada pela histria, transporta-se para os dias atuais
para determinar como devem ou no devem agir as pessoas.

99 GM, Prlogo, 6
100 BITTAR, 2003, p. 482
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 99

Fato, pois, que para Nietzsche, no existe uma moral


universal, racional e inata que pretendem defender alguns filsofos,
seguindo a perspectiva Kantiana. Na perspectiva de Nietzsche, a
razo no cria, mas to somente a representao de alguns valores
internalizados atravs de mecanismos que perpetuam a tradio.
a histria, ento, que pode, junto vontade de poder controlada
voluntariamente pela crena nos costumes e pelos mtodos
mnemnicos do castigo, do suplcio, do sofrimento e da dor, que
nos conduzem a compreenso do que o valor da moral.
Nesse sentido, tambm para o Direito, as teorias
Nietzschianas podem levar a uma observao crtica do Estado
Democrtico e sua nfase nos modelos punitivos ainda hoje
utilizados. Em especial, ao observarmos a existncia de interesses
de alguns indivduos em detrimentos de outros, excluindo-se da
perspectiva da moral tradicional a ideia de uma moralidade
valorada metafisicamente, mas que criada e transmitida a partir
de uma inverso dos valores da moral do rebanho.
Nietzsche, prope ainda a transvalorao de tais valores,
para um novo modelo de moralidade101:

Perceba-se que a moral tradicional, em verdade, fruto do


conflito, do dio de uns contra os outros, embate,
confronto, dor, suplcio, auto-condenao, castigo.
Isto tudo burilado e introjetado ao longo dos sculos deu
origem hipocrisia moral europia do sculo XIX, afirma
Nietzsche, desconstruindo a realidade dos valores
negativos na tentativa de reconstru-los positivamente.

E, mais ainda, deve-se, pela vontade de poder, superar a


crise de valores e reconstruir-se o passado sobre os andrajos
e restos de si mesmo, para o preldido de um futuro moral
radicalmente oposto a este ao qual se est acostumado (...)

Fato que nos moldes atuais em que a sociedade se


esquematiza, os modelos que transmite tradicionalmente do modo

101 BITTAR, 2003, p. 493


100 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

como se organiza, a partir da lgica das explicaes anteriores


conferidas atravs da filosofia de Nietzsche, nada mais do que uma
estrutura mantida dentro da dicotomia credor-devedor.102
A questo crucial para Nietzsche justamente que a
sociedade a prpria origem das tradies transmitidas ao longo
do tempo atravs dos mtodos mnemnicos e a consequente
forma de organizao e controle das condutas.
Segundo ele, as castas, as organizaes hierrquicas, os cultos
coletivos, as crenas compartilhadas que do fora e sustentao para a moral
tradicional, 103 que se apropria das fraquezas da prpria sociedade
para se manter e favorecer uma parcela da populao. Conforme
Bittar (2003, p. 497), as noes de dever, de responsabilidade, de nus
moral, de peso tico, de dvida social, de m conscincia, entre outras, tm uma
s origem, a sociedade.
O Estado ento, surge, sob a perspectiva genealgica, nas
origens contratuais, com o fim de atender s necessidades de
manuteno da paz social frente a sociedade, como qualquer fato
social surge, atravs das prticas de transmisso do passado. Que,
notadamente, por seu carter memorizador e doutrinador, no se
tratam de histrias romnticas ou mesmo metafisicamente
racionais, mas sim uma srdida histria de violncia, castigo,
injustias, opresses, sofrimento, sacrifcios e muita dominao.
Trata-se da vontade do maior nmero sobre o menor,
impedindo manifestaes individuais, diante da necessidade do
bem comum que, institucionalizada, justifica a existncia do
prprio Estado surgido pela vitria de uns em detrimento de
outros, no embate de foras e no enquanto organismo surgido de
um pacto pleno em prol da justia e do bem de todos.
Seguindo a linha de Bittar (2003, p. 498),

Bem entendida, a lio a de que o Estado passou a reinar


como ideia central de organizao da sociedade quando a
primeira horda de aristocratas, pela fora, derrotou, ao
preo de lgrimas, suor e sangue, qualquer grupo primitivo,

102 BITTAR, 2003, p. 496


103 BITTAR, 2003, p. 497
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 101

e imps a sua paz, assim como seus valores, suas crenas e


suas ideologias.

A fim de corroborar com sua assertiva, Bittar ainda faz uso


de uma citao da obra Genealogia da Moral (Nietzsche, A genealogia
da moral, 1991, p. 53). Ns, no entanto, optamos por escolher
outro trecho da mesma obra:

Falar de justo e injusto em si carece de qualquer


sentido; em si, ofender, violentar, explorar, destruir no
pode naturalmente ser algo injusto, na medida em
que essencialmente, isto , em suas funes bsicas, a vida
atua ofendendo, violentando, explorando, destruindo,
no podendo sequer ser concebida sem esse carter.
preciso mesmo admitir algo ainda mais grave: que, do
mais alto ponto de vista biolgico, os estados de
direito no podem seno ser estados de exceo, enquanto
restries parciais da vontade da vida que visa o poder,
a cujos fins gerais se subordinam enquanto meios
particulares: a saber, como meios para criar maiores
unidades de poder. (GM, II, 11)

O que temos, portanto, um Estado que se forma, criando


e ditando suas prprias regras por meio da legislao, das normas
jurdicas e em especial pela tipificao das condutas humanas para
sua consagrao enquanto delito para o direito penal na forma de
lao contratual entre indivduos e a paz social. Assunto que
elucidaremos com mais preciso, mais a frente no texto. Bittar
(2003, p. 499) prossegue: Nesta perspectiva, o que o direito seno este
expediente de dominantes para subjugar dominados.
Para Nietzsche, em Genealogia da Moral

Ainda utilizando a medida da pr-histria (pr-histria, alis


que sempre est presente, ou sempre pode retornar:
tambm a comunidade mantm com seus membros essa
importante relao bsica, a do credor com seus devedores.
Vive-se numa comunidade, desfruta-se as vantagens de
uma comunidade (e que vantagens! Por vezes as
subestimamos atualmente), vive-se protegido, cuidado, em
102 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

paz e confiana, sem se preocupar com certos abusos e


hostilidades a que est exposto o homem de fora, o sem-
paz um alemo entende o que Elend, lend [misria]
significava originalmente -, desde que precisamente em
vista desses abusos e hostilidades o indivduo se empenhou
e se comprometeu com a comunidade. Que suceder no
caso contrrio? A comunidade, o credor trado, exigir
pagamento, pode-se ter certeza. O dano imediato o que
menos importa no caso: ainda sem considerar esse dano, o
criminoso sobretudo um infrator, algum que quebra a
palavra e o contrato com o todo, no tocante aos benefcios
e comodidades da vida em comum, dos quais ele at ento
participava. (GM, II, 10)

Nessa tendncia, sob a perspectiva de Nietzsche, partindo


do pressuposto da sociedade que subjuga a partir de sua
dominao, e tambm sob a lgica de que o Direito a
institucionalizao das normas morais sob a justificativa da boa
convivncia entre os indivduos, mas que nada mais , em verdade,
que a prpria fora se impondo, seno pela vingana.
Somamos a isso a relao incestuosa que tem acontecido
ao longo do tempo com o direito penal, de olh-lo a partir de
outros ramos do direito, especialmente o civil, causando uma
interminvel confuso,104 do direito obrigacional e a relao credor-
devedor com as penas impostas aos indivduos.
Conforme Gonalves (2014, p. 2)105

Conceito este que deixa claro a obrigao de um sujeito


(devedor) para com outro (credor), e a partir dela as
distines das ideias de intencional, causal, responsvel,
negligente e os seus opostos comeam a ser levados em
conta para atribuio da respectiva culpa e castigo ao
sujeito.

104 CARVALHO, Amilton Bueno de; Direito Penal a Marteladas. P. 20-21


105 GONALVES, Ricardo Juozepavicius; JUSTIA, DIREITO E
VINGANA NA FILOSOFIA MORAL DE FRIEDRICH NIETZSCHE;
Rev. Fac. Direito So Bernardo do Campo n.20 | 2014; p. 1-18
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 103

A questo que, para Nietzsche, tendo em vista as questes


envoltas Vontade de Potncia e a inverso dos valores para a
moral do rebanho, a confuso entre as relaes obrigacionais e a
reparao dos danos atravs da evoluo das prticas contratuais,
terminam por aprimorar e ampliar, ao longo da histria, diversos
modelos e funes para os castigos, enquanto mtodo
mnemnico, sob o pretexto de se evitar a repetio (como um instrumento
de domesticao social) e de punir o sujeito devedor para que ele compense o
dano que causou106.
que a tal perspectiva, nutre a ideia de que o criminoso,
para alm do mal cometido vtima, descumpre o contrato moral
com a sociedade e, posto isto, importa mais puni-lo que ver o dano
suprido. Novamente, segundo Gonalves (2014, p. 2)

Desta forma, havendo o descumprimento do que foi


prometido inicialmente pelo devedor, a relao de
confiana quebrada, e o credor poderia, como forma de
reparao de danos causados por aquele homem inferior
(que promete e no cumpre, que no foi domesticado e
racionalizado), castig-lo proporcionalmente ao tamanho
da dvida. A violncia ento entrelaada s obrigaes
diante da culpa e sofrimento do devedor: aquele que faz
uma promessa e no a cumpre merece o sofrimento para
reparar o dano que causou pessoa que lhe deu crdito.

Mas, e como o Direito se consolidou como norma moral


institucional? E mais particularmente, como a pena de priso
terminou por se consolidar em grande parte do eixo ocidental por
atravs da dogmtica jurdica? Ainda, se de fato se consolidou,
quais foram os fatores que predominaram para sua consecuo?
Seguindo a lgica Nietzschiana ser preciso uma anlise histrica
do Direito para que as perguntas possam ser esclarecidas. Eis o
trabalho do prximo tpico.

106 Idem, p. 2
104 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

2.1.4 Nietzsche e o Positivismo Jurdico


De h muito a concepo do positivismo existe, ainda que
no tenha sido assim aceito pela generalidade, a noo do
positivismo jurdico seria, inclusive, muito anterior a Augusto
Comte, na medida em que "positivistas foram e tm sido todos os que,
onde haja sociedade humana e organizao poltica, se especializaram no estudo
e aplicao de normas, cuja vigncia e eficcia so limitadas a uma frao
qualquer de tempo e de espao" 107.
inegvel, no entanto, pela histria do positivismo jurdico
que este tivera sofrido forte influncia dos positivismos existentes
na filosofia e nas cincias. Sofrera, ao longo do tempo,
modificaes de seus traos e, por conseguinte, o positivismo
jurdico tornou-se distinto dos demais. reconhecvel, no entanto,
a presena da rejeio a teses metafsicas ou idealistas para explicar o direito
e seu funcionamento objetivamente108.
O positivismo, considera os fatos. Influenciado pelo
positivismo filosfico, que reduz a filosofia uma enciclopdia das
cincias como consequncias absolutamente lgicas.
Segundo Matos (2004, p. 13), o Direito veio, ao longo do
tempo, sofrendo diversas mutaes, objetivando emancipar-se e
atingir um certo grau de neutralidade, das implicaes teolgicas,
morais e axiolgicas109.

MATA-MACHADO, Edgar de Godoi. Elementos de teoria geral do direito. Belo


107

Horizonte: Editora Lder, 2005, p. 137.


108BITTENCOURT, Caroline Muller; SILVA, Carla Luana da; POSITIVISMO
JURDICO E SUAS CLASSIFICAES: COMPREENDENDO SUA
IMPORTNCIA PARA A TEORIA DO DIREITO; XXI SEMINRIO
INTERNACIONAL DE DEMANDAS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS
NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA; VIII MOSTRA DE TRABALHOS
JURDICOS CIENTFICOS; 2015; Programa de Ps-Graduao em Direito.
Departamento de Cincias Jurdicas CEPEJUR. Universidade de Santa Cruz
do Sul UNISC; anais; p. 1-22; Disponvel em
https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidspp/article/viewFile/130
78/2219; Acessado em 08.10.2016
MATOS, Andityas Soares De Moura Costa; A CONCEPO DE JUSTIA
109

DE HANS KELSEN EM FACE DO POSITIVISMO RELATIVISTA E DO


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 105

A perspectiva uma referncia jurista Simone Goyard-


Fabre que sustenta um longo trabalho acerca das etapas pelas quais
o Direito e o prprio positivismo teriam se sustentado frente s
maturaes advindas ao longo do tempo.
Conforme a autora, em sua obra Os Fundamentos da Ordem
Jurdica, desde a sesso XX A primeira onda ou a dessacralizao
do direito, passando pela sesso XXV A segunda onda ou o
hiato entre Direito e Moral at a sesso XXVII A terceira onda
ou a retrao do horizonte axiolgico do direito,

a maturao semntica tendente a livrar o termo direito das


interferncias e confuses que lhe velavam o pensamento
se deu em trs ondas sucessivas: seu conceito, primeiro
emancipado de suas implicaes teolgicas e depois de sua
ressonncia moral, pretendeu a neutralidade axiolgica.

Temos ento que a primeira etapa pela qual o positivismo


teria enveredado seria o abandono da identificao do fundamento
ltimo do direito como a vontade ltima de Deus, posio tpica
da doutrina jusnaturalista medieval (MATOS, 2004); A segunda,
por sua vez, seria a separao entre Direito e Moral como modelos
reguladores, e por fim, sua verso axiolgica, tica. Conforme
Matos (2004, p. 13): Basta, ao direito, o cumprimento da norma jurdica.
No h necessidade de adeso da vontade ao mandamento jurdico.
(destaques nossos)
Dessa forma, podemos indicar a existncia de diversas
perspectivas do positivismo frente orientao dogmtica da
sociedade, segundo Bitencourt e Silva (2015, p. 3), alm do
positivismo filosfico, o positivismo sociolgico de Auguste Comte que
baseava suas anlises em cincias positivas capazes de serem comprovadas por
mtodos cientficos vlidos.

JUSNATURALISMO ABSOLUTISTA; Dissertao de Mestrado;


Universidade Federal de Minas Gerais UFMG; 2004; Disponvel em
http://www.bibliotecadigital.ufmg.br/dspace/bitstream/handle/1843/BUOS-
967PD6/direito_andityassoaresmouracostamatos_disserta__o.pdf?sequence=1
; P. 13
106 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Ainda, segundo as autoras, possvel mencionar a


existncia do positivismo lgico, com a Escola do Crculo de
Viena, que trabalhar com a teoria anti-metafsica que coincide
com o positivismo jurdico de Hans Kelsen110:

O intuito desses modelos seria de tornar todas as cincias


com critrios observveis, aplicando um critrio de
objetivao para desconstituir a metafsica, no entanto os
meios aderidos pela corrente do positivismo jurdico se
diferiram.

Nessa toada Warat (1995)111, sustenta que Kelsen teria


sofrido influncia de duas fontes de inspirao para construo de
suas ideias: Kant e o positivismo cientfico, respectivamente. A
fuso das duas ideias teria determinado um processo dialtico entre
ambas as posturas, cuja sntese seria a teoria pura do direito. Para
ele

Conseqentemente, temos como sntese um idealismo


crtico que no admite um conhecimento exclusivamente
processado pelo pensamento sem fazer referncia
experincia para constituir a razo em fator determinante
do conhecimento a partir da experincia; e um positivismo
lgico, que se distancia dos dados sensveis, desembocando
em um conceitualismo vazio e formal, que se conforma

110BITENCOURT, Caroline Muller; SILVA, Carla Luana da; POSITIVISMO


JURDICO E SUAS CLASSIFICAES: COMPREENDENDO SUA
IMPORTNCIA PARA A TEORIA DO DIREITO; XXI SEMINRIO
INTERNACIONAL DE DEMANDAS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS
NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA; VIII MOSTRA DE TRABALHOS
JURDICOS CIENTFICOS; 2015; Programa de Ps-Graduao em Direito.
Departamento de Cincias Jurdicas CEPEJUR. Universidade de Santa Cruz
do Sul UNISC; anais; p. 1-22; Disponvel em
https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidspp/article/viewFile/130
78/2219; Acessado em 08.10.2016, p. 3
111WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito II: a epistemologia jurdica
da modernidade. Traduo de Jos Luiz Bolzan de Morais. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1995
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 107

com um controle sinttico da realidade. A Teoria pura do


Direito, ao ser reduzida a um conceitualismo presente tanto
no idealismo crtico como no positivismo lgico, consegue
eliminar de sua problemtica a discusso sobre os fatores
co-determinantes da realidade jurdica, como tambm
sobre o papel social e poltico do Direito e as dimenses
ideolgicas dos diversos discursos enquanto prtica jurdica
concreta

Contra esse positivismo Nietzsche tambm se posicionou.


Consoante a ele, no existem fatos, mas to-somente
interpretaes s quais se confere uma factualidade que j seria
resultante de uma interpretao. Assim, que rejeita a existncia
de um significado racionalmente dado, mas cr na criao de um
significado para um fato. o que afirmamos pela leitura de um de
seus Fragmentos Pstumos "Contra o positivismo, que permanece apenas
no fenmeno 'h apenas fatos', eu diria: no, precisamente no h fatos, apenas
interpretaes [Interpretationen]. No podemos constatar nenhum factum
'em si'" (FP 1886-1887 7[60], KSA 12.315)
Este ainda o atual paradigma do direito112, ainda que
esteja, ao longo dos tempos sofrendo ameaas, positivas, por novas
perspectivas, uma teoria que no se preocupa com o contedo,
mas com a estrutura lgica das normas e com sua eficcia. Como
apregoava a teoria do direito de Hans Kelsen.
Para Nietzsche, tal concepo enganosa, assim como o
a perspectiva metafsica: sem levar em conta o carter perspectivista do
mundo, ambos revelam-se interpretaes limitadas. Enquanto o primeiro erra
por ater-se aos fatos, a ltima peca por ignor-los113.
Atendo-se a fatos, a perspectiva positivista debruava-se
sobre a tentativa de compreender os desvios sociais que
nominava como sujeitos criminosos aqueles que afrontassem a

112FERNANDES, Rodrigo Rosas; Nietzsche e o Direito; Tese de Doutorado


apresentado para obteno do ttulo de Doutor em Filosofia na Pontficia
Universidade Catlica de So Paulo PUC, 2005
113MARTON, Scarlett; Nietzsche. Das foras csmicas aos valores humanos;
Editora Brasiliense; p. 212
108 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

normalidade disposta pelas condutas de convvio. A cincia


criminolgica, pois, nasce do bero do positivismo, com o objetivo
de analisar as prticas individuais desses sujeitos no normais.
Como Baratta vai indicar114

Em sua origem, pois, a criminologia tem como especfica


funo cognoscitiva e prtica, individualizar as causas desta
diversidade, os fatores que determinam o comportamento
criminoso, para combate-lo com uma srie de prticas que
tendem, sobretudo, a modificar o delinquente. A
concepo positivista da cincia como estudo das causas
batizou a criminologia.

A questo que este o paradigma que ainda fazemos uso


no hoje. Tanto com a Criminologia como com o Direito Penal
ainda que a segunda coadjuve frente a outra, ambas andam
correlatas e so os mecanismos tradicionais de compreenso do
fenmeno do crime e tambm a base donde se solidifica o sistema
punitivo.
Tal afirmao reforada por Salo de Carvalho, em sua
obra Antimanual de Criminologia, onde as ferramentas martelais de
Nietzsche so amplamente esmiuadas a analisar o Direito Penal e
as cincias criminolgicas: Assim, o local de fala da criminologia o de
auxiliar a cincia principal (direito penal), fornecendo elementos de sustentao
e legitimao.115
E o autor prossegue

O laboratrio criminolgico, portanto, definir as regras e


os critrios que conduziro o processo pedaggico de
regenerao do criminoso submetido s penas prisionais
(imputvel), s medidas de segurana (inimputvel
psquico) ou s medidas educativas (inimputvel etrio).116

114 BARATTA, Alessandro; Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal.


Introduo Sociologia do Direito Penal; Editora Revan; Coleo Pensamento
Criminolgico; p. 29
115 CARVALHO, Salo de; Antimanual de Criminologia; p. 39
116 Idem, p. 40
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 109

Tambm sob a orientao de Salo que compreendemos


que tal criminologia, altamente comprometida com a
instrumentalidade institucional da punibilidade que faz as vezes de
Direito Penal eficaz, ser fortalecida pelas teorias da Defesa Social
de Filippo Gramatica e Nova Defesa Social de Marc Ancel, isto na
Criminologia, que para ns se estende s teorias de Defesa Social
de Cesare Beccaria e Giandomenico Romagnosi no mbito
jurdico-penal anteriores quelas, e que no captulo seguinte sero
tratadas individualmente.
Mencionas Teorias de Defesa Social conforme Salo de
Carvalho, paradoxalmente, apesar de sustentarem o positivismo
criminolgico, as teorias defensivistas so apresentadas ao pblico consumidor
do sistema penal como teorias humanizadoras, de oposio aos modelos
ilustrados retributivista117118, o que nos invoca a necessidade de um
parntese para a observao do surgimento de novas teorias
predominantemente abolicionistas frente ao positivismo
contemporneo, particularmente depois da virada cognitivista-
determinista no positivismo penal.
Na prtica, ocorre no Brasil, uma imensido de discursos
crticos em torno do sistema jurdico-penal, que, embora

117Tais penas datam de antes da prpria concepo do Direito em si, desde os


primeiros Codigos de Hammurabi onde as premissas de olho por olho e dente
por dente faziam as vezes de justia na civilizao mesopotmica, foi adotado
durante muito tempo por vrios povos como sendo a mais justa forma de
repreenso (CASTRO, Flvia Lages de. Histria do direito geral e Brasil. 5
ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 578 p.) Mais tarde, a doutrina jurdica
vir a compreender Kant como o maior representante das teorias retributivas da
pena, no porque falasse claramente desta, mas porque se opunha brandamente
contra o utilitarismo. Tratar-se-ia de um desdobramento de sua teoria do
Imperativo Categrico: A lei da punio um imperativo categrico e infeliz
aquele que rasteja atravs das tortuosidades do eudaimonismo, a fim de
descobrir algo que libere o criminoso da punio ou, ao menos, reduz sai
quantidade pela vantagem que promete, de acordo com as palavras farisaicas:
melhor que um homem morra do que perea um povo inteiro (KANT,
Immanuel. A metafsica dos costumes. p. 175.)
118 Idem
110 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

radicalmente opostos, comungam de matizes abolicionistas


conforme Feldens (2010, p. 258)119

servindo, inclusive, a um etiquetamento maniquesta de


profissionais do Direito, estereotipados como garantistas
ou antigarantistas a partir de uma postura mais ou menos
liberal que assumam em relao legitimidade da
interveno penal.

A temtica abolicionista mereceria estudo prprio, cabvel


em outros textos. A ns, cabe em especial a crtica aos moldes
positivos de justia doutrinados enquanto modelos sociais at os
dias atuais.
Destarte, objetivamos averiguar se a perspectiva da
dogmtica positiva sustentada encontra aparato em suas bases para
a fundamentao de seu exerccio nos moldes a que ainda hoje
encontra-se atrelado. Outro objetivo a ser atingido analisar os
possveis vacilos da cincia jurdica em tratar as questes afetas ao
mbito criminal a partir de dados empricos, vindos da sociologia
do direito penal, oriundo do positivismo sociolgico, e ainda
intentamos observar uma provvel subservincia da dogmtica
penal ao discurso poltico dominante.120
De fato, questes como as ideias ocidentais de punio ao
infrator, infligindo-lhe um mal, atravs da pena de priso e suas
adjacncias, para o custeio de seu dbito social e a probabilidade
de se quitar o dbito ao particular (a vtima) atravs do Estado em
busca da equivalncia do dano, so os referenciais deste estudo. Tal

119 FELDENS, Luciano; APRXIMAES TERICOS SOBRE O


GARANTISMO JURDICO, Criminologia e sistemas jurdico-penais
contemporneos II [recurso eletrnico] / Ruth Maria Chitt Gauer (Org.); Aury
Lopes Jr. ... [et al.]. Dados eletrnicos. Porto Alegre : EDIPUCRS,
2010.351P; P. 258-272
120 BOZZA, Fbio da Silva; FINALIDADES E FUNDAMENTOS DO
DIREITO DE PUNIR: DO DISCURSO JURDICO CRTICA
CRIMINOLGICA; Dissertao (mestrado) - Universidade Federal do Paran,
Setor de Cincias Jurdicas, Programa de Ps-Graduao em Direito. Defesa:
Curitiba, 2005.; p. 2
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 111

mecanismo punitivo realmente efetivo em operar uma verdadeira


reparao de danos? Ainda, a exemplo de Gonalves (2014, p. 2)121,
questionamos

Quais so as fundamentaes e justificativas que a moral


ocidental empresta a tais conceitos? So eles verdadeiros
em sua essncia ou esconderiam um primitivo e instintivo
sentimento irracional de vingana, que causa ou pleiteia o
sofrer pura e simplesmente pelo prazer, tanto do causador
tanto quanto do espectador desse sofrer?

Nietzsche parece poder contribuir com a anlise de tais


questes, em especial porque investiga atravs de seu mtodo
genealgico desde a gnese de toda a moral e seus valores no
mbito ocidental. Dentre eles, conforme Gonalves (2014, p. 3)
Nietzsche analisa a origem do modelo ocidental de
responsabilidade, considerando como marco fundamental desse
elemento o advento das relaes comerciais primitivas. o que faz
na Segunda Dissertao de Genealogia da Moral, quando discorre
acerca da capacidade de fazer promessas e da responsabilidade
instintiva em cumpr-las atravs da perspectiva do credor-devedor.
Conceitos j tratados no texto.
Para Nietzsche, ento, a gnese da responsabilidade imputada
ao indivduo surge a partir do conceito material de dvida (GONALVES,
2014). Este conceito alicera grandes debates acerca da relao
obrigacional fundamental no Direito, enquanto a existncia de um
sujeito (devedor) para com outro (credor)122,

O credor, nesta situao, se v em posio de


superioridade. O ser humano comea medir uma pessoa
com outra. Era concedida uma espcie de satisfao

121 GONALVES, Ricardo Juozepavicius; JUSTIA, DIREITO E


VINGANA NA FILOSOFIA MORAL DE FRIEDRICH NIETZSCHE;
Rev. Fac. Direito So Bernardo do Campo n.20 | 2014; p. 1-18
122 GONALVES, Ricardo Juozepavicius; JUSTIA, DIREITO E
VINGANA NA FILOSOFIA MORAL DE FRIEDRICH NIETZSCHE;
Rev. Fac. Direito So Bernardo do Campo n.20 | 2014; p. 1-18, p. 3
112 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

ntima ao credor como reparao: a satisfao de quem


pode livremente descarregar seu poder sobre um
impotente, de quem pode punir os impotentes, de quem
pode efetivar um direito que reservado apenas aos
senhores.

Esse direito de justia concedido ao credor, ento, possui


razes na mencionada relao credor-devedor, de forma que
tem como escopo buscar a equivalncia entre o dano
sofrido e o castigo aplicado.

Nietzsche analisa justamente essa falsa equivalncia, essa


vingana disfarada sob o nome de justia, enraizada na
sociedade ocidental como um conceito ptreo, mas que
possui origens duvidosas e no cumpre a finalidade
declarada, mas uma outra coisa muito longe da real
reparao de danos equivalente. Conceitos como esses
impedem a superao do homem como indivduo e
agrilhoam toda a sociedade em falsos valores.

Para Benoit (2013, p. 12)123

Dito de outro modo, a liberdade implica a responsabilidade,


tanto que, no plano do Direito Penal, quando a
culpabilidade estabelecida e pronunciada, o julgamento
desemboca em um castigo castigo concebido como
reparao institucionalmente exigida a fim de restaurar um
equilbrio prejudicado na sociedade por aquele que
transgrediu a lei.

Assim, nossa escolha para a conduo do trabalho no


poderia ser melhor justificada. Questionamos o paradigma do

123 BENOIT, Blaise; NIETZSCHE: DA CRTICA DA LGICA DO


DIREITO PENAL AO PROBLEMA DA CONCEPO DE UM NOVO
DIREITO PENAL?; Revista de Filosofia Dissertatio; Programa de Ps-
Graduao em Filosofia; Instituto de Filosofia, Sociologia e Poltica;
Universidade Federal de Pelotas; Traduo: Bruna de Oliveira. Reviso Tcnica:
Lus Rubira; Dissertatio. 36. Vero de 2013; p 11-36; p. 12
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 113

direito penal, especialmente quando afirmamos que nele as


palavras constroem o real124. Ou quando observamos que no mbito
penal, uma ao humana no criminosa por si s, ou seja, o Direito que
lhe atribui tal sentido125, a partir de uma considerao humana.
Nossa tese que Nietzsche possa contribuir para situar sua
filosofia para alm da tradio (AZEREDO, 2010). Atribumos
como ponto chave de nosso discurso, a compreenso do conceito
de Vontade de Potncia126, o que propomos no prximo tpico.

enquanto interpretao que se apresenta como mbito de


sentidos no pensamento do filsofo. a vontade,
entendida como multiplicidade de impulsos em luta
permanente, que introduz interpretaes, mas, por sua vez,
a prpria introduo da vontade de potncia uma
interpretao possvel dos existentes, que se coaduna e
abrange as demais interpretaes que lhes foram conferidas
ao entender que no h outro mbito que o da
interpretao.

No que diz Lima, ao se referir a Nietzsche (2009, p.1) 127

O autor reposiciona para a filosofia a noo de sujeito, que,


para ele, deve receber asas para poder ficar altura de si e
desconfiar de toda forma de altrusmo como quer a filosofia
humanista. Assim, no existe altrusmo e sim amor-prprio,
vontade de poder. O efeito civilizatrio coloca polimento

124 AGUIAR, Roberto A. R. de; Direito, poder e opresso; Editora Alfa-Omega;


3. Edio; So Paulo; 1990; p. 21
125TORRES, Ana Paula Repols; UMA ANLISE EPISTEMOLGICA DA
TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN; Revista CEJ, Braslia,
n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006; P. 74
AZEREDO, Vnia Dutra de; Nietzsche e a modernidade: ponto de virada;
126

Cadernos Nietzsche; n. 27, 2010; p. 3


127LIMA, Joo Francisco Lopes de; A CRTICA AO HUMANISMO EM
EDUCAO E AS REPERCUSSES SOBRE O DISCURSO
PEDAGGICO NO CENRIO CONTEMPORNEO; IX CONGRESSO
NACIONAL DE EDUCAO EDUCERE; 26 a 29 de outubro de 2009;
PUC-PR; rea Temtica: Cultura, Currculo e Saberes
114 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

sobre os instintos e refreia os impulsos naturais autnticos.


(...) Para ele a salvao da humanidade est num processo
que permita a cada um obter o mximo de sua fora.

Propomo-nos a compreender melhor o conceito no


prximo tpico.

2.1.5 Vontade de poder e Direito


Para pensar o Direito em Nietzsche, a par de inmeras
consideraes que ir fazer, no especificamente sobre o tema em
suas obras, preciso frisar sua relao com os conceitos credor-
devedor e a prpria Vontade de Potncia. Sua abordagem sempre
voltada ao sujeito e a origem dos valores que conduzem tais
indivduos.
Michel Foucault, usando de ferramentas genealgicas para
a concepo de algumas perspectivas no mbito do direito, dentre
elas a prpria Histria das Prises128, define em A verdade e as formas
jurdicas, ao mencionar Nietzsche129:

Teria sido possvel, e talvez mais honesto, citar apenas um


nome, o de Nietzsche que me parece ser, entre os modelos
de que podemos lanar mo para as pesquisas que
proponho, o melhor, o mais eficaz e o mais atual. Em
Nietzsche, parece-me, encontramos efetivamente um tipo

128Michel Foucault (1926/1984) ir publicar em 1975 a obra VIGIAR E PUNIR


Histria da Violncia nas Prises, Do original em Francs: Surveiller et punir.
Obra esta que se dedicou, junto a inmeras outras, a realizar um tratado histrico
sobre a pena enquanto meio de coero e suplcio, meio de disciplina e
aprisionamento do ser humano, revelando a face social e poltica desta forma de
controle social aplicado ao direito e s sociedades ao longo do tempo.
(FOUCAULT, Michel; VIGIAR E PUNIR. Histria da Violncia nas Prises.
Nascimento da Priso. 3. Edio; Traduo: Lgia M. Pond Vassallo. Editora
Vozes. Petrpolis: 1984)
129FOUCAULT, Michel; A verdade e as formas jurdicas; Editora NAU; PUC
Rio, Departamento de Letras; 3. Edio. 1. Reimpresso; Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro; p. 13
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 115

de discurso em que se faz a anlise histrica da prpria


formao do sujeito, a anlise histrica do nascimento de
um certo tipo de saber, sem nunca admitir a preexistncia
de um sujeito de conhecimento.

que Nietzsche questiona dentre suas obras diversos


elementos que ao direito nos parece fundamentais, especialmente
quando admitimos o direito como fenmeno jurdico
profundamente entrelaado com a moral e a religio130.
A questo fulcral que contrapomo-nos perspectiva
tradicional de justia e os modelos contemporneos de Direito a
partir dos modelos adotados atravs da maneira pela qual
Nietzsche interpreta esta noo, tendo como parmetro avaliativo
a doutrina da vontade de potncia (WOTLING, 2013).
O carter experimentalista de Nietzsche se alastra por
todas as suas obras, e grande parte de seus verbetes possuem mais
de uma perspectiva. Conforme Wotling (2013)131, h uma distino
entre o conceito de justia em Nietzsche em amplo e estrito senso:

preciso distinguir, para deixar claro (mesmo que a lgica


operante seja equivalente), o caso do indivduo no interior
da comunidade, em que a justia tem a funo de regular as
relaes intracomunitrias, e o caso dos conflitos entre
comunidades consideradas no seu todo, em que, desta vez,
a justia tem papel regulador intercomunitrio. O primeiro
caso estudado, no detalhe, na Genealogia da moral, mais
precisamente do oitavo ao dcimo primeiro pargrafo; o
segundo privilegiado pelos textos de Humano, demasiado
humano I e II5.

130 AGUIAR, Roberto A. R. de; Direito, poder e opresso; Editora Alfa-Omega;


3. Edio; So Paulo; 1990; p. 19
131 WOTLING, Patrick; When power gives proof of spirit: origins and logic of
justice according to Nietzsche. Quando a potncia d prova de esprito: origem
e lgica da justia segundo Nietzsche. Quand la puissance fait preuve d'esprit.
Origine et logique de la justice selon Nietzsche". In: WOTLING, P. (org.). Paris:
Vrin, 2007, p. 113-140 Librairie Philosophique J. Vrin. Traduo de Ivo da
Silva Jnior.1 Trad. de Karina Jannini. Cad. Nietzsche no.32 So Paulo 2013
116 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Encontra-se, pois, no pensamento nietzschiano, uma


situao complexa e paradoxal. V-se ao mesmo tempo,
lado a lado, uma defesa e uma crtica da ideia de justia.

possvel perceber que Nietzsche contesta, portanto, no


a justia em si, mas a interpretao a ela conferida, que foi
introspectada na cultura predominante da Europa de sua poca, e
ao que parece a mesma difundida at hoje, arraigada de
fundamentos cristos que ignoram o mundo sensvel132:

Em resumo, a justia identificada a uma ordem


transcendente, referendada, por exemplo, pela sabedoria
divina. O racionalismo metafsico pensou a justia
comumente nesta direo. A definio que Leibniz fornece
da justia exemplar: "a justia, num sentido forte, apenas
a bondade conforme a sabedoria". A justia encontra-se,
portanto, reenviada ordem das perfeies divinas, donde
sua identificao caridade em alguns dos textos de
Leibniz. Em outros textos encontram-se uma verso
secularizada desta maneira de pensar, vigorosa na poca
contempornea, na qual a referncia a Deus ou ao
transcendente substituda pela ideia de igualdade
universal: a justia como igualdade de todos, como
igualdade de direitos para todos. A proximidade destas duas
variantes se traduz no fato de que elas condenam o mundo
sensvel existente, considerando-o inapto a realizar de
maneira efetiva esta justia, que seria profundamente
injusta, devendo ser corrigida.

A genealogia nietzschiana afasta-se da histria tradicional,


monumental e crtica. Vai alm destas, porque no engessa-se,
recebendo diversas interpretaes e manuseios ao longo do tempo.

132 WOTLING, Patrick; When power gives proof of spirit: origins and logic of
justice according to Nietzsche. Quando a potncia d prova de esprito: origem
e lgica da justia segundo Nietzsche. Quand la puissance fait preuve d'esprit.
Origine et logique de la justice selon Nietzsche". In: WOTLING, P. (org.). Paris:
Vrin, 2007, p. 113-140 Librairie Philosophique J. Vrin. Traduo de Ivo da
Silva Jnior.1 Trad. de Karina Jannini. Cad. Nietzsche no.32 So Paulo 2013
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 117

Afastando-se das concepes lineares e teleolgicas da histria,


Nietzsche observa as mudanas pelas quais as instituies prticas
vo passando ao longo do tempo133, em especial observando-se os
exerccios de subjugar e assenhorar-se dos acontecimentos do
mundo, alterando as finalidades dos elementos conceituais:

(...) no h princpio mais importante para toda cincia


histria do que este, que com tanto esforo se conquistou,
mas que deveria estar realmente conquistado o de que a
causa da gnese de uma coisa e a sua utilidade final, a sua
efetiva utilizao e insero em um sistema de finalidade
diferem toto coelo; de que algo existente, que de algum modo
chegou a se realizar, sempre reinterpretado para novos
fins, requisitado de maneira nova, transformado e
redirecionado para uma nova utilidade, por um poder que
lhe superior; de que todo acontecimento do mundo
orgnico um subjugar e assenhorar-se, e todo subjugar e
assenhorar-se uma nova interpretao, um ajuste, no qual
o sentido e a finalidade anteriores so necessariamente
obscurecidos ou abliterados.134

Assim, se sua crtica aos filsofos da poca o da ausncia


do esprito histrico, tal sentido resgatado na genealogia pela
referncia teoria da vontade de poder. No se planeia o sentido
como o desdobramento de uma essncia, de uma verdade original,
mas em sua fluidez radical, como devir. H, ainda a, um sentido
como evidente, mas este mltiplo, pluralidade, uma multido
de sentidos. O castigo o caso mais explcito desse sentido
multido, como d a entender o extenso rol meramente
exemplificativo de sentidos do castigo do 13, da Segunda
Dissertao135 na Genealogia da Moral.
O conceito de vontade de poder trazido por Nietzsche
numa diversidade de aforismos ao longo de sua obra, segundo

133 MARTON, 1990, P. 76


134 GM, II, 12
135 MOTA, 2008, p. 09
118 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Fernandes (2005, p.49)136, o filsofo teria comeado a escrever


sobre o conceito entre o vero e o outono de 1884, mas vai abord-
lo pela primeira vez em sua obra Assim falou Zaratustra. Emps, em
Para alm do bem e do mal Nietzsche volta a afirmar que vida
precisamente vontade de poder137.
A esta Vontade de Poder, Nietzsche indica tratar-se de
funo orgnica, que vive, pulsa e tende a querer viver, neg-lo
seria, pois, negar a prpria vida:

Abster-se de ofensa, violncia, explorao mtua, equiparar


sua vontade do outro: num certo sentido tosco isso pode
tornar-se um bom costume entre indivduos, quando
houver condies para isso (a saber, sua efetiva semelhana
em quantidades de fora e medidas de valor, e o fato de
pertencerem a um corpo). Mas to logo se quisesse levar
adiante esse princpio, tomando-o possivelmente como
princpio bsico da sociedade, ele prontamente se revelaria
como aqui que : vontade de negao da vida, princpio de
dissoluo e decadncia.138

Mas sendo o direito tradicionalmente descrito como um


elemento de dupla via, como sustentava Ihering139 quando da

136FERNANDES, Rodrigo Rosas; Nietzsche e o Direito; Tese de Doutorado


apresentado para obteno do ttulo de Doutor em Filosofia na Pontficia
Universidade Catlica de So Paulo PUC, 2005, p. 49
137 BM, IX, 259
138 idem
139 Aqui, a nota se faz necessria a comprovao do que acima se alega com a
transcrio da passagem de A luta pelo Direito de Rudolf Von Ihenring: A
palavra direito, como se sabe, emprega-se num duplo sentido: no sentido
objetivo, e no sentido subjetivo. O direito no sentido objetivo o conjunto de
princpios jurdicos aplicados pelo Estado ordem legal da vida. O direito, no
sentido subjetivo, a transfuso da regra abstrata no direito concreto da pessoa
interessada (IHERING, Rudolf Von; A luta pelo Direito; Traduo de Joo
Vasconcelos; 19. Edio; Editora Forense; Rio de Janeiro 2000; p. 3) Em
verdade, segundo Fernandes em citao a que faz de Ansell-Pearson, Nietzsche
teria encontrado na obra A finalidade do direito de Ihering, grandes crticas a que
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 119

elaborao de sua teoria, que fomenta uma suposta ordem aos


sujeitos, orientando-lhes a vida, pela perspectiva da vontade de
poder nietzschiana, o direito , um conjunto de foras ativas, plsticas,
agressivas.140
Conforme elucida Fernandes (2005), a vontade de poder
no seria ento somente o mais profundo e geral motor do
comportamento humano, mas tambm o seu objetivo ltimo. E
assim o sendo, todos os seres lutariam para adquirir e ou aumentar
seu poder. O que vale at mesmo a quem encontra-se de algum
modo subordinado a outro, ainda que de forma reativa. Tal
observao vem desde os tempos do direito primitivo, como a
dynamis do processo de eticidade dos costumes
Em Giacoia (1989, p. 101)141

(...) Direito primitivo e eticidade do costume so abordados


por Nietzsche como domnios da concreo da vontade de
poder, de maneira que somente nos situando do ponto de
vista da vontade de poder que podemos compreender
adequadamente essas duas determinaes; inversamente,
compreendendo ascendemos a uma inteligncia mais clara
e abrangente do prprio conceito de vontade de poder
horizonte da filosofia nietzschiana. Reportar a gnese do
direito primitivo e da eticidade do costume instncia
conceitual da vontade de poder implica uma estratgia
terica de mltiplos efeitos. Isto torna possvel, por
exemplo, compreender adequadamente o carter especfico
do procedimento metodolgico da genealogia nietzschiana
em sua discusso com estilos de filosofar concorrenciais,
permite, alm disso, resgatar e trazer luz uma dimenso

posteriormente se debrua em Genealogia da Moral, encontramos, pois, afinidades


dentro da leitura dos dois filsofos (FERNANDES 2005, p. 108).
140 ibidem
141GIACOIA JUNIOR, Oswaldo; o GRANDE EXPERIMENTO: SOBRE A
OPOSIO ENTRE ETICIDADE (SITTLlCHKEIT) E AUTONOMIA EM
NIETZSCHE; Trans/FormlAo, So Paulo, 12: 97- 132, 1989. Departamento
de Filosofia - Faculdade de Filosofia e Cincias - UNESP - 17S00 - Man1ia-SP,
p. 101
120 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

artstica do conceito de vontade de poder, com base na qual


se torna possvel colocar em questo a validade de
interpretaes deste conceito que insistem em inscrev-lo
imediatamente nas categorias scio-polticas (...)

Assim, segundo Wotling (2013)142 a justia no , portanto,


nada de desinteressado; no h nada aqui de neutralidade desinteressada, de
imparcialidade absoluta. Ela no tambm igualdade universal, mas
igualdade parcial - entre duas comunidades ou entre dois indivduos.
(destaques nossos)
Deste modo, munidos da compreenso do mtodo
genealgico e do que Nietzsche vai argumentar como essncia de
vida traduzida pela Vontade de Potncia, onde todos os seres lutam
para adquirir e aumentar seu poder, podemos avanar para a
compreenso de alguns outros elementos que nos servem de base
para a compreenso de nosso problema. Falemos de algumas
questes de direito abordadas por Nietzsche.

142 WOTLING, Patrick; When power gives proof of spirit: origins and logic of
justice according to Nietzsche. Quando a potncia d prova de esprito: origem
e lgica da justia segundo Nietzsche. Quand la puissance fait preuve d'esprit.
Origine et logique de la justice selon Nietzsche". In: WOTLING, P. (org.). Paris:
Vrin, 2007, p. 113-140 Librairie Philosophique J. Vrin. Traduo de Ivo da
Silva Jnior.1 Trad. de Karina Jannini. Cad. Nietzsche no.32 So Paulo 2013
CAPTULO III
DA GENEALOGIA DO DIREITO
PUNITIVO: ELEMENTOS HISTRICOS
DA TEORIA E IDEOLOGIA DO
DIREITO
3.1 Elementos da Teoria e Ideologia do Direito que nos conta
a Histria
Nietzsche descontruiu a ideia da moralidade atravs do
Mtodo Genealgico, fez isso observando inmeros elementos
vinculados forma como a moralidade foi transmitida ao longo do
tempo desde sua histria mais remota.
Conforme j analisamos no presente estudo, algumas
teorias mais modernas a exemplo de Prinz (2007), indicam que a
pesquisa genealgica de Nietzsche pode ter se equivocado em
alguns aspectos, e seu radicalismo pode ter sido um problema que
contaminou sua objeo aos modelos normativos morais.
No entanto, no podemos negar que o Direito como um
todo, e nele inscrito o Direito Penal moderno foi elaborado a partir
de modelos que influenciaram todas as cincias. o que afirmamos
na sesso anterior quando expomos a grande influncia dos
postulados positivistas na construo do prprio Direito e o
conceito de justia.
Segundo Dmitruck (2005)

A ideia de racionalismo, cientificismo, certeza e segurana


do conhecimento cientfico permeiam toda a sua
construo. Alm disso, no se pode esquecer dos
movimentos polticos modernos, os quais, ao alterar o
titular da soberania, antes, personificada no rei e agora
pulverizada no povo, necessitavam de mecanismos que
122 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

punissem como antes, mas que tivessem uma roupagem


humanista e racional.

A partir da interpretao das teorias do Direito de Hans


Kelsen, j abordadas no texto, extramos a ideia de uma crena na
causalidade surgida atravs da evoluo do pensamento humano.
As interpretaes hermenuticas ainda persistentes nos levam a
compreenso de que a crena apresentada por Kelsen parecia
estranha ao pensamento primitivo que ecoava sob o aspecto de
interpretao da natureza a partir de categorias sociais e no pela
lei de causalidade.
Em estudo dedicado elaborao de uma genealogia do
Direito em Nietzsche e Kelsen, Carnio (2009, p. 40) apresenta a
seguinte afirmao

O homem primitivo, o chamado homem natural, que na


verdade , para Kelsen, um homem social sob todos os
pontos de vista, acreditava que a ordem jurdica de sua
comunidade tambm governava a natureza. Assim, a
proposta de Kelsen considera que a regra fundamental da
ordem social primitiva o princpio da retribuio, que
domina por completo a conscincia inteiramente social do
homem primitivo.

Conforme o autor, Kelsen supunha que na concepo


anmica dos primitivos a natureza explicada de forma antropomrfica,
pelo princpio jurdico basilar da imputao (Zurechnung) e no segundo o
princpio da causalidade.143 (destaques nossos)
Para corroborar com sua pesquisa, Kelsen realizou
pesquisa etnolgica acerca dos povos primitivos, e disto observou,
segundo sua perspectiva, uma concepo acerca da origem do
direito fundamentando-o na ideia de que

143CARNIO, Henrique Garbellini; A Gnese Do Direito Entre Kelsen E


Nietzsche; Repositrio, NOMOS, Revista do Curso de Mestrado em Direito da
UFC; 2009 Volume 29.2; Fortaleza; p.- 39-57
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 123

o estabelecimento organizacional das sociedades primitivas


se dava pelas trocas entre os homens e as autoridades
sobre-humanas, que, por assim ser, eram representadas na
forma de um fenmeno jurdico que identificava um
vnculo jurdico originrio expresso na mesma noo de
obligatio de direito privado.144

Nietzsche, por sua vez, esboa um trabalho que ir


denominar genealgico, j amplamente tratado no presente estudo,
que ir culminar com a publicao da Genealogia da Moral, acerca
das inferncias sobre a responsabilidade e a criao da memria
nos indivduos.
Como bem j dissemos, para o filsofo, a criao da
memria nos indivduos dada atravs da evoluo dos mtodos
de castigo enquanto mecanismos de memorizao. E mais, as
relaes obrigacionais derivam da perpetuao da ideia do castigo
como ente equivalente promessa descumprida pelo indivduo.
Conforme nos diz Paula (2014, p. 354)145 Nietzsche, na
contramo daquilo que mais tarde sustentar Hans Kelsen146, acredita que o
direito est essencialmente fundado na violncia (Gewalt).
O autor prossegue147:

Para Nietzsche a instituio da lei surge no da vingana e


do ressentimento, mas da atividade, positiva e afirmativa
(...), a partir de uma potncia superior, ou autoridade

144 Idem, p. 40
PAULA, Wander Andrade de; GIACOIA JNIOR, O. Nietzsche: o humano
145

como memria e como promessa. Petrpolis: Vozes, 2013.; Estudos Nietzsche,


Curitiba, v. 5, n. 2, p. 349-363, jul./dez. 2014,p. 354
146 Em sua Reine Rechtslehre (Teoria pura do Direito, em traduo livre), Kelsen
afirma que o direito, embora no possa subsistir sem o poder (Macht), no
idntico ao mesmo.
PAULA, Wander Andrade de; GIACOIA JNIOR, O. Nietzsche: o humano
147

como memria e como promessa. Petrpolis: Vozes, 2013.; Estudos Nietzsche,


Curitiba, v. 5, n. 2, p. 349-363, jul./dez. 2014,p. 355
124 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

poltica soberana (p. 76)148. No se trata, portanto, de um


contrato entre os homens como quer Hobbes , mas
de um conjunto de regras que tm por funo to-somente
satisfazer a violncia ancestral do homem, de tal modo que
esta se torna o fato jurdico primordial, para usar uma
expresso de Foucault (p. 78, cf. Nietzsche, a genealogia e
a histria. In: Microfsica do poder).

Segundo Giacoia (2007, p. 399)149,

(...) o argumento nietzschiano implica em destituir de


sentido qualquer pretenso a afirmar algo como justo ou
injusto em si mesmo, como se o justo e o direito pudessem
ser considerados como tais em si mesmo, e assim ser
tomados de maneira absoluta e universal. O justo e o
injusto, tanto quanto a lei e o direito, so expresses de
relaes de fora, remetendo, portanto, arena scio-
poltica dos conflitos de interesses e pretenses de domnio.

Sobre o mesmo assunto, aborda Carnio (2009, p. 52)

Atravs da abordagem genealgica, mostramos que a noo


de liberdade nada tem haver com a faculdade operatria
nem com um atributo de conscincia, que atuaria conforme
a sua prpria causalidade. Ela surge dos instintos dos
ressentidos que querem vingar-se do mundo e da vida,
atribuindo-se o direito de fazer dos crentes as suas vtimas
preferidas. O sacerdote e o moralista tm uma
compensao para a sua precariedade, sua infelicidade e
esterilidade, exercendo um poder coercitivo. Eles obtm

148 Com a instituio da lei, expresso da plenitude de potncia, fica desfeita a


mistificao ideolgica que pretendia naturalizar tanto a vingana como a justia
(...). O justo e o injusto, tanto quanto a lei e o direito, so expresses de relaes
de foras, remetendo, portanto, arena sociopoltica dos conflitos de interesses
e pretenses de domnio (p. 76-77).
149GIACOIA JUNIOR, Oswaldo; GIACOIA, O. Teses Sobre a Gnese do
Direito em Nietzsche. In: Pommer, A. Fraga, P. (Org.) Filosofia e Crtica, Lijui-
RS: Uniju, 2007, 2007, p. 399
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 125

uma felicidade compensatria usando seus instrumentos


de tortura, impondo castigos e punies. Eles agem
movidos por um instinto perverso: o instinto-de-querer-
castigar-e-julgar. Nietzsche conclui em O crepsculo dos
dolos, caracterizando o cristianismo com seus
instrumentos de tortura: o pecado e o livre-arbtrio
com uma metafsica de verdugo que, com o conceito
de ordem moral do mundo, continua a infectar a inocncia
do devir por meio do castigo e da culpa

De fato, o comportamento social processo de


cristalizao e uniformizao de princpios considerados morais
cujo desgnio teleolgico o de se sustentar a conexo social de
um determinado grupo ou sociedade.
Sendo assim, histrica a produo, pelo homem, de
modelos e condutas socialmente aceitos por seu grupo
hegemnico. Aquele possuidor de maior fora perante o grupo
social dispe a conduta que considera adequada moralmente, assim
ele produz um modelo de conduta socialmente aceito, que dever
ser reproduzido pelos demais integrantes do grupo social.
Evidncias histricas apontam que desde os povos antigos
religio, moral e direito possuem como caracterstica comum
serem fontes de criao e prescrio de padres de conduta social.
Exemplo da aliana formada entre a trade, pode ser dado atravs
do sistema de governo monrquico, onde o rei era o representante
de Deus, mesmo as tribos totmicas, carregavam consigo a figura
do chefe religioso que cumulava o comando das questes militares
e organizacionais.
Posteriormente, a partir do Imprio Romano, em especial
o sculo IV, ocorria a separao entre direito e religio, quando o
Imperador Teodsio terminou por oficializar a religio crist.
Assim, apesar de exercerem lideranas distintas, pretor e pontfice,
o primeiro no que tange a questes jurdicas e o segundo religiosas,
utilizavam como base principiolgica, a moralidade crist.
Tal relao justifica a influncia da religio crist para o
direito moderno, vez que, exercendo grande importncia na vida
civil de Roma, o Direito Romano foi a base do Direito Comum
126 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Europeu que foi usada como modelo para grande parte das
legislaes ocidentais.
Sobre isso Paula (2014, p. 355)150:

A tese que pode ser levada adiante a esse respeito a


seguinte: o ponto mximo a que podemos recuar no
processo de hominizao a violncia ancestral que
caracteriza as relaes entre todos os seres humanos e que
dar origem aos rituais religiosos, estes, por sua vez,
fundados na relao jurdica bsica de equilbrio e
compensao da vida pela vida.

A afirmao da correlao entre a trade moral, direito e


religio, inegvel. Os prprios juristas admitem esse fator
preponderante do direito hodierno. Conforme Carnelutti:

Diz-se frequentemente que o direito representa um


minimum tico. verdade. Se o quisermos compreender
facilmente, podemos servir-nos desta frmula insupervel
da tica crist: fazer ou no fazer aos outros aquilo que se
quereria feito ou no feito a si mesmo.151

Do fragmento retirado do texto do jurista possvel


perceber no somente uma correlao entre direito e moral, mas
inclumos na anlise a religio como elemento norteador. Na lio
tcnica de Machado Neto:

poderamos estabelecer ainda uma relao gentica entre


moral e direito, considerando que uma sociedade passa a
conferir a nota de exigibilidade e a consequente imposio
inexorvel atravs da sano organizada a toda exigncia
moral que se tenha tornado essencial vida e ao equilbrio

PAULA, Wander Andrade de; GIACOIA JNIOR, O. Nietzsche: o humano


150

como memria e como promessa. Petrpolis: Vozes, 2013.; Estudos Nietzsche,


Curitiba, v. 5, n. 2, p. 349-363, jul./dez. 2014,p. 355
151CARNELUTTI, Francesco; Teoria Geral do Direito; So Paulo:Lejus, 1999,
p.131
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 127

do grupo. Sob esse ngulo o sociolgico que no eleva


ao plano da universalidade categorial, pode ser dito que o
direito, ou melhor: que o proibido pela ordem jurdica a
atribuio de exigibilidade que a sociedade confere quele
mnimo de moral que ele considera imprescindvel sua
sobrevivncia. isso o que se passa na transposio dos
costumes ticos para a rbita do jurdico. A princpio, um
costume seria apenas uma exigncia moral, mas o seu no
cumprimento era juridicamente facultado. Quando esse
costume passou a representar algo essencial para a vida do
grupo, de cuja observncia este julgou no mais poder abrir
mo, ento a esfera do proibido jurdico estendeu-se at a
observncia dessa praxe, agora exigvel por quem esteja na
condio de sujeito titular da prestao que ele envolve, e
garantido pela imposio inexorvel atravs da sano
incondicionada dos rgos do poder social, especialmente
o Estado.152

Ainda, o que diz Barros:

embora no se confundindo, ao contrrio, separando-se


nitidamente, os campos da moral e do direito entrelaam-
se e interpenetram-se de mil maneiras. Alis, as normas
morais tendem a converter-se em normas jurdicas, como
sucedeu, exemplificadamente, com o dever do pai de velar
pelo filho e com a indenizao por acidente de trabalho.153

A nosso ver, as teorias nietzschianas acerca da perpetuao


da ideia de castigo como mtodo de memorizao e proliferao
da responsabilidade de cumprimento das normais morais, a par de
possurem razes genealgicas na histria do mundo, alimentam,
frente ao Direito punitivo, um rol de preconceitos morais e
corrobora para a criao da ideia do inimigo do Estado que mais a
frente mencionaremos enquanto corrente criminolgica. Ainda,
152A.L. MACHADO NETO, Introduo Cincia do Direito (Sociologia
Jurdica), So Paulo: Saraiva, 1963, v.2, p.204-5.
153MONTEIRO, Washington de Barros; Curso de Direito Civil Parte Geral,
37. Ed., So Paulo: Saraiva, 2000, v.1, 4
128 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

que diante da inverso dos valores morais e a perspectiva da


capacidade de criao de valores pela moral do rebanho e diante
de uma vasta influncia da moralidade crist, aproxima a sociedade
de uma tendncia a criao normativa por classes dominantes em
desfavor de classes dominadas.
Temos ento, a partir de Nietzsche, que a noo
contratualista do direito penetra de forma ilustrada em todos os
mbitos do direito em sentido amplo, e tm, em seu af, a
pretenso de regular atravs de normas de conduta, os atos
inapropriados154. Acontece, que tal direito, fundamentado
principiologicamente na moral, no mbito do Direito Penal, tem
suas feridas expostas paulatinamente. Em muito a isso se deve o
fato de jamais termos sabido, em poca alguma de nossa histria,
lidar com a malevolncia da impossibilidade de convvio que estabelece
em face da tenso entre desejos ilimitados e bens limitados155.
Agncias de controle foram, por isso, ao longo do tempo,
sendo inseridas para aprimoramento dos mecanismos de satisfao
do projeto poltico da Modernidade, atravs da negao da barbrie
e da afirmao da civilizao156.
Para uma correta explicao terica do direito frente a
sociedade moderna, necessrio compreender, ainda que
empiricamente, que os humanos, nos moldes como se
solidificaram as formas de trabalho e de diviso do capital at aqui,
se organizam na titularidade individualista de sua sobrevivncia,
numa perspectiva ps-revoluo francesa, numa sociedade
organizada sob os valores e as lgicas do mercado. Tudo sem
menosprezar as inmeras interferncias do Estado a regular e
estruturar as relaes que se do atravs do capital-trabalho e do
que dali decorre, transformando tudo em mercadoria.
Mas para fazermos uso do mtodo genealgico, no nos
basta a compreenso do Estado frente s necessidades da
sociedade dita moderna, preciso conhecer de sua historicidade

154 CARVALHO, Salo de; Antimanual de Criminologia; p. 25


155 Idem, p. 27
156 Idem, p. 26
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 129

para dela extrair elementos que emolduram nosso olhar para o


sistema jurdico atual. Passamos ento a uma breve anlise dos
aspectos histricos do Direito Penal e da Criminologia.

3.2 Aspectos Histricos do Direito Penal e da Criminologia

3.2.1. Perodo Totmico Vingana Divina


Desde o incio da histria da humanidade possvel
mencionar que as relaes humanas foram pautadas em
convivncia mtua, havendo-se a necessidade de se estabelecer
regramento para a obedincia social. Conforme Nucci (2014, p.
53)157

O ser humano sempre viveu em permanente estado de


associao, na busca incessante do atendimento de suas
necessidades bsicas, anseios, conquistas e satisfao (cf.
Carrara, Programa do Curso de Direito criminal, v I, p. 18;
Anbal Bruno Direito Penal Parte Geral, t I, p 67). E
desde os primrdios violou as regras de convivncia,
ferindo os semelhantes e a prpria comunidade onde
vivia, tornando inexorvel a aplicao de uma punio.

Claro que a aplicao da punio no se era compreendida


com a dogmtica tcnica da roupa que veste hoje, em que pese,
de toda forma, estejam historicamente conectadas. Com a crena
nas foras sobrenaturais, muitas das penas eram inicialmente
aplicadas como fruto da libertao do cl da ira dos deuses, em face da
infrao cometida, quando a reprimenda consistia, como regra, na expulso
do agente da comunidade, expondo-o prpria sorte.158
Tal perodo, nominado pela cultura como totmico, foi
descrito por Freud em seu livro Totem e Tabu e Outros Trabalhos,
onde narra na crena dos povos primitivos a existncia de foras

NUCCI, Guilherme de Souza; Manual de Direito Penal; 10. Edio; Grupo


157

Editorial Nacional; Editora Forense; Rio de Janeiro: 2014. 965p.


158 NUCCI, Guilherme; p.
130 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

metafsicas, representadas pela natureza e que com esta se


confundiam. No raras vezes fenmenos como chuvas, troves,
relmpagos, eram tidos como ira dos deuses por algum
descumprimento da ordem totmica, ou seja, da representao da
divindade, motivo pelo qual, quando a punio era concretizada,
imaginava o povo primitivo que poderia acalmar os deuses.159
Segundo o psicanalista, o totem era o referencial de
divindade dos povos primitivos e dele supostamente emanava o
ordenamento, ocupando o lugar das instituies religiosas e
sociais160, e impondo conforme a perspectiva totmica, os tabus
que deveriam ser atendidos. O totem seria, ento,161

via de regra, um animal (comvel e inofensivo, ou perigoso


e temido) e mais raramente um vegetal ou um fenmeno
natural (como a chuva ou a gua), que mantm relao
peculiar com todo o cl. Em primeiro lugar, o totem o
antepassado comum do cl; ao mesmo tempo, o seu
esprito guardio e auxiliar, que lhe envia orculos, e
embora perigoso para os outros, reconhece e poupa seus
prprios filhos. Em compensao, os integrantes do cl
esto na obrigao sagrada (sujeita a sanes automticas)
de no matar nem destruir seu totem e evitar comer sua
carne (ou tirar proveito dele de outras maneiras). O carter
totmico inerente, no apenas a algum animal ou
entidade individual, mas a todos os indivduos de uma
determinada classe. De tempos em tempos, celebram-se
festivais em que os integrantes do cl representam ou
imitam os movimentos e atributos de seu totem em
danas cerimoniais.

Nas sociedades primitivas, pois, punia-se o infrator s leis


do tabu que detinha inmeros objetivos, dentre eles, a proteo

159 NUCCI, Guilherme, p. 53


160 FREUD, Sigmund; Totem e Tabu e outros trabalhos, p. 07
161 ibidem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 131

dos seres humanos contra a clera ou o poder dos deuses e espritos162. A


punio compreendia-se ser ordenada pela prpria divindade
para desagravar a entidade. A crena era a de que a punio
deixaria a entidade menos furiosa e os fenmenos naturais
malficos que representavam sua fria, seriam amenizados.
Conforme o prprio Sigmund Freud163

A punio pela violao de um tabu era, sem dvida,


originalmente deixada a um agente interno automtico: o
prprio tabu violado se vingava. Quando, numa fase
posterior, surgiram as ideias dos deuses e espritos, com
os quais os tabus se associaram, esperava-se que a
penalidade proviesse automaticamente do poder divino.
Em outros casos, provavelmente como resultado de uma
ulterior evoluo do conceito, a prpria sociedade
encarregava-se da punio dos transgressores, cuja
conduta levara seus semelhantes ao perigo. Dessa forma,
os primeiros sistemas penais humanos podem ser
remontados ao tabu.

Mas e o que era o tabu? Apesar de encontrar nos escritos


Freudianos a classificao de que as restries do tabu no se
confundiriam com as proibies religiosas ou morais, o prprio
Freud citando o mdico, filsofo e psiclogo alemo Wilhelm
Maximilian Wundt descreve o tabu como o cdigo de leis no escrito mais
antigo do homem164, e indica que tambm por isto, por ser o
primeiro registro desde o incio dos tempos de uma crena at
mesmo anterior religio, abrange um carter sagrado e uma
espcie de proibio de violao de tais regramentos tendo em
vista seu carter sacro. Inexistia, pois, qualquer condo de justia
relacionada punio. Essa fase totmica foi a gide do que se
convencionou chamar mais tarde de fase da vingana divina.

162 Ibidem
163 FREUD, Sigmund; Totem e Tabu e outros trabalhos; p. 17
164 WUNDT, apud FREUD, p. 16
132 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Conforme Bittencourt165

Trata-se do direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal,


e tinha como finalidade a purificao da alma do
criminoso por meio do castigo. O castigo era aplicado, por
delegao divina, pelos sacerdotes, com penas cruis,
desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era a
intimidao. Pode-se destacar como legislao tpica dessa
fase o Cdigo de Manu, embora legislaes com essas
caractersticas tenham sido adotadas no Egito (Cinco
Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Prsia
(Avesta), em Israel (Pentateuco) e na Babilnia. Esse era,
enfim, o esprito dominante nas leis dos povos do Oriente
antigo (alm da Babilnia, China, ndia, Israel, Egito,
Prsia etc.).

3.2.2 A Lei do Talio Vingana Privada


O Direito Penal religioso, cuja caracterstica principal, que
decorre de seu estilo teocrtico evoluiu para a vingana privada,
j que no pressupunha a justia, seno a promoo de
higienizao do violador do tabu. Com a evoluo social e a nova
constituio das sociedades antes totmicas (vinculadas pela
crena no totem), deu lugar ao vnculo de sangue, que implicava na
reunio dos sujeitos que possuam a mesma descendncia166, dando lugar
a outra modalidade de aplicao de punio, vinculada ao poder
do chefe da tribo ou do cl:

Pouco a pouco, o que tudo indica, o tabu vai-se


transformando numa fora com uma base prpria,
independente da crena em demnios. Desenvolve-se nas
normas do costume e da tradio e finalmente da lei.167

165 BITTENCOURT, Cezar Roberto; Tratado de Direito Penal; p. 60-61


166 NUCCI, p. 53
167 FREUD, Sigmund; Totem e Tabu e outros trabalhos; p. 20
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 133

Em consequncia da evoluo do sistema punitivo


pertencente agora ao chefe do cl, surge a lei de talio, que,
visando uma proporcionalidade ao mal praticado, no que diverge
da vingana privada do direito penal religioso, apregoa a mxima
olho por olho, dente por dente. Talvez aqui encontremos, a
primeira tentativa de humanizao do direito, medida que se
busca uma certa justia na aplicao da punio, objetivando um
tratamento igualitrio entre infrator e vtima168. Aqui, o mesmo mal
causado vtima era infligido contra o infrator, ou seja, se o
infrator tivesse ferido a vtima de morte, de morte seria ferido o
infrator.
Na histria desse direito penal construdo com a inteno
de regular as condutas e aprimorar o convvio social, as penas
foram desde sempre maculadas pelo vis do controle
comportamental. Segundo Antnio Slon Rud169

A passagem da fase do Tabu para a fase da Vingana


marca o Direito penal em sua Era primitiva, pois se
percebe um amadurecimento do pensamento humano,
quando aparecem os primeiros sinais do uso da
racionalidade penal, que uma conscincia da gravidade
das penas, e isto foi benfico para a sociedade, o que
permitiu s pessoas sarem da Era da Vingana divina para
a vingana privada, at chegarem fase da Vingana
pblica, quando se observa o surgimento da casta de uma
poltica penal, que se apodera de parte de liberdade das
pessoas em troca de um controle social, de uma pseudo
garantia de paz.

Mencionada lei de talio foi seguida na Babilnia com o


Cdigo de Hamurabi, pelos hebreus com o xodo e pelos

168 BITTENCOURT, p. 63
169RUD, Antnio Soln; Breve histria do direito penal e da criminologia: do
primitivismo criminal era das escolas penais; Jus Navigandi; Disponvel em
https://jus.com.br/artigos/25959/breve-historia-do-direito-penal-e-da-crimin
ologia; Acessado em 11.05.2016
134 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

romanos na Lei das XII Tbuas170. Ocorre que, por pressupor a


dita proporcionalidade da aplicao tambm da pena, ou seja, o
grau de punibilidade seria idntico ao da ofensa empregada,
muitos dos infratores e vtimas acabavam por comungar de
deformidades fsicas idnticas, faltando-lhes membros, quando
no, partes inteiras do corpo. Mais uma vez, pela necessidade
social ascendente, o direito precisou modificar-se. Nasce aqui, a
primeira referncia possibilidade de compra da liberdade da
punio por parte do infrator:

Assim, evoluiu-se para a composio, sistema atravs do


qual o infrator comprava a sua liberdade, livrando-se do
castigo. A composio, que foi largamente aceita, na sua
poca, constitui um dos antecedentes da moderna
reparao do Direito Civil e das penas pecunirias do
Direito Penal171.

E com os avanos das garantias das leis do talio e o


progresso civil no mbito da reparao da pena, o Estado j
corpreo, afasta-se da vingana privada, e assume o dever-poder
de manuteno da ordem, isto ainda com a carga do poder divino
sob as mos do detentor do poder de talio. Aqui ainda imperava
a crueldade no carter punitivo das sanes.

3.2.3 Lei das XII Tbuas Vingana Pblica


A vingana pblica que substituiu a vingana privada, se
detinha as vezes de organizar a sociedade, por carregar o manto
religioso, tambm se incumbia de proteger o talio. Relao esta,
altamente influenciada pelo aspecto religioso, que, a exemplo das
sociedades totmicas detinham o discurso de proteo divina,

170Giulio Battaglini, Direito Penal, trad. de Paulo Jos da Costa Jnior, Armida
B. Miotto e Ada Pellegrini Grinnover, v. 1, p. 82. Apud BITTENCOURT, Cezar
Roberto, p. 62
171 BITTENCOURT, p. 61
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 135

agora no atravs dos fenmenos sobrenaturais, mas da


representatividade de reis e chefes, detentores da centelha divina:

Assim reis e chefes se acham possudos de grande poder,


e dirigir-se a eles diretamente significa morte para os seus
sditos; mas u ministro ou outra pessoa de maior mana
que o comum podem aproximar-se deles ilesos e, por sua
vez, podem ser abordados por seus inferiores sem risco
(...)172

Instalada a vendeta pblica, o objeto da represso atravs


da sano penal a proteo do soberano. Crueldade e violncia
ainda caminhavam atravs das punies. No entanto, avanos
foram conquistados sob a tica do direito. Segundo Nucci a Lei
das XII Tbuas teve o mrito de igualar os destinatrios da pena,
configurando autntico avano poltico-social.173
Mas no s o princpio da igualdade, ainda incrustado no
direito, iniciou seu percurso atravs da Lei das XII Tbuas como
marco referencial, mencionada poca tambm angariou inmeros
avanos na construo do conhecimento acerca do crime,
iniciando significativos avanos na concepo do elemento subjetivo do
crime, diferenciando-se o dolo de mpeto do dolo de premeditao, entre outras
conquistas.174

3.2.4. Idade Mdia Direito punitivo em transio


No que se tem conhecimento, na Grcia Antiga, em seus
primrdios, o crime e o sistema punitivo dele derivado tambm
detinham inspirao no condo religioso. Nisto, a filosofia teve
contribuio significativa para a superao, atravs da contribuio
de filsofos como Aristteles com sua concepo de livre-arbtrio,
com a dedicao que faz ao conceito de liberdade em tica a

172 FREUD, Sigmund; Totem e Tabu e outros trabalhos; p. 17


173 NUCCI, Guilherme de Souza; p. 54
174 idem
136 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Nicmaco. Concepo tal que se moldou como diretriz para o


conceito de culpabilidade175 no mbito do Direito Penal at os dias
atuais, conceito trazido da filosofia, pois, para o universo jurdico.
Antes disso, Plato, no dilogo As Leis, j havia formulado
estrutura acerca da finalidade protetiva da pena, cujo carter
deveria ser o de intimidar pelo seu rigor, como uma advertncia a
no delinquir. Segundo o filsofo, o legislador deveria pensar em
trs entes de suma importncia para a construo das leis: a
liberdade, a racionalidade e a unidade do Estado para o qual
legisla176. Fonte estrutural das normas para o direito no mbito
geral e em especfico, a que nos interessa, para o Direito Penal,
inclusive o atual.
Do direito penal de vingana pblica mas com a
perspectiva religiosa incrustrada, em quase nada se afastou do que
ocorrera tambm com o direito romano. Na Roma Antiga, a pena
tambm manteve seu carter religioso e foi, igualmente, palco das diversas
formas de vingana. Mas logo os romanos partiram para a separao entre
direito e religio.177
Com a separao, o Direito Cannico, predominando na
Idade Mdia, maculou o vis religioso da punio, que detinha
caracterstica de severidade, e previa, sobretudo, a purificao do
criminoso. A sacralidade e o poder do governante encontravam-

175 A culpabilidade refere-se a um fato praticado, que necessita ser tpico e


antijurdico, e no a um modo de ser ou agir, afastando-se, de logo, o chamado
Direito Penal do Autor e a criao aristotlica da culpabilidade pela conduta de
vida, segundo a qual tanto o vcio quanto a virtude so voluntrios, devendo
ser censurado o indivduo que se afasta da primeira. (CASTRO, Marcela Baudel
de. O que culpabilidade?. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3521,
20 fev. 2013. Disponvel em:<https://jus.com.br/artigos/23766>. Acesso em:
17 maio 2016.)
176PIZZINGA, Rodolfo Domenico; PLATO: AS LEIS; p. 20; Disponvel em
http://paxprofundis.org/livros/zzzleis/leis.htm; Acessado em 10.05.2016
177BITTENCOURT, Cezar Roberto; Tratado de Direito Penal; 17. Edio;
Editora Saraiva. So Paulo: 2012; 838p; p. 64
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 137

se aqui de forma entrelaada, e a heresia implicava em crime


contra o prprio Estado:178

Surgiram os manifestos excessos cometidos pela


denominada Santa Inquisio, que se valia, inclusive, da
tortura para extrair a confisso e punir, exemplarmente,
com medidas cruis e pblicas, os culpados. Inexistia, at
ento, qualquer proporcionalidade entre a infrao
cometida e a punio aplicada.
fato na histria do direito penal, que, continuavam a
existir, todavia, procedimentos punitivos de expurgas,
humilhaes, crueldade e morte. Tambm o Direito Germnico,
de natureza consuetudinria179, caracterizou-se pela vendeta
privada e pela composio,

havendo, posteriormente, a utilizao das ordlias ou


juzos de Deus (provas que submetiam os acusados aos
mais nefastos testes de culpa caminhar pelo fogo, ser
colocado em gua fervente, submergir num lago com uma
pedra amarrada aos ps , caso sobrevivessem seriam
inocentes, do contrrio, a culpa estaria demonstrada, no
sendo preciso dizer o que terminava ocorrendo nessas
situaes) e tambm dos duelos judicirios, onde
terminava prevalecendo a lei do mais forte.

No decorrer da Idade Mdia se solidificou o


amadurecimento do poder pblico e sua relao de controle com
o Direito penal. Avanos no mbito terico tambm foram
conquistados atravs da classificao de diversos tipos penais e
observao da natureza objetiva e subjetiva destes. a
consolidao da teoria de livre-arbtrio Aristotlica com a
concepo de significantes instncias do direito de natureza
objetiva do Direito penal germnico frente ao subjetivismo do
Direito penal romano.

178 NUCCI, p. 54
179 NUCCI, p. 54
138 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Na Europa, o ius commune, afirma Delmas Marty citado


por Bittencourt180, feito de costumes locais, de Direito Feudal, de
Direito Romano, de Direito Cannico e de Direito Comercial, foi
acompanhado nos sculos XII a XVI do nascimento dos Direitos
Nacionais. A apropriao da somatria de tais direitos d lugar ao
fenmeno chamado de recepo, que possibilitava a receptividade
de conceitos apregoados em outros direitos para a sua incluso.
Segundo Bittencourt181

Nessa poca destacou-se o trabalho dos comentadores dos


textos romanos luz do Direito Cannico e do Direito
local ou estatutrio. Assim, surgiram os glosadores (1100-
1250) e os ps-glosadores (1250- 1450), especialmente na
Itlia. Nesse perodo histrico, surgiram importantes
diplomas legais que aspiravam alcanar o status de Direito
comum, com o consequente fortalecimento do poder
poltico entre os povos germnicos, especialmente a partir
do sculo XII. Entre os mais importantes destacam-se a
Constitutio Moguntina, de Frederico II (1235), e a
Constitutio Criminalis Carolina (1532), de Carlos V, sobre
a qual desenvolveu-se o Direito Penal medieval na
Alemanha 26 . A importncia da Carolina reside na
atribuio definitiva do poder punitivo ao Estado, que, na
poca, apresentava-se profundamente enfraquecido,
estabelecendo a denominada clusula salvatria. Outros
diplomas legais, posteriormente, reforaram o Direito local,
como o Codex Iuris Bavarici (1751), na Baviera, a
Constitutio Criminalis Theresiana (1768), na ustria. Na
Itlia, nos sculos XIII, XV e XVIII, as Constituciones
Sicilianas (1231), a Pragmatica Napolitana (sc. XV) e as
Constituciones Piamontesas (1770), respectivamente. Na
Frana, tambm a partir do incio do sculo XIII, os
diplomas legais se multiplicaram .

180 BITTENCOURT, Czar Roberto; p. 66


181 idem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 139

Esse fenmeno da recepo que promoveu a unificao de


diversas normas que, conforme Bittencourt (2012, p. 67), deveriam
ser aplicadas dentro dos nascentes Estados Nacionais (destaques nossos)
e que faziam parte do projeto do Direito Comum, terminou, por
no significar a sistematizao de um Direito justo. Ao contrrio,
ainda aqui, crueldade impera no que tange aplicabilidade do
sistema punitivo, e pior, de forma institucionalizada pelo Estado.
Importante anotar que o fenmeno da Recepo,
altamente influenciado pelo trabalho dos glosadores, dos ps-
glosadores permitiu o surgimento dos Foros e organizou, luz
dos ensinamentos platnicos desde As Leis, a codificao de um
direito penal de forma jamais pensada. Entretanto, conforme
Rud182, o fato mais relevante dos fatos no mbito do direito
penal, foi a fuso do Direito Cannico com o Direito Romano,
atravs da parceria entre a Igreja e o Estado, fato que levaria o
Ocidente a um dos perodos mais tenebrosos de sua Histria,
ocorridos ainda durante a Idade Mdia com os pseudo-
julgamentos sumrios da Inquisio, tendo o Direito penal como
importante aliado.
Com efeito, Anbal Bruno mencionado por Bittencourt183
assim se manifesta acerca da histria daquele direito

(...) nesse longo e sombrio perodo da histria penal, o


absolutismo do poder pblico, com a preocupao da
defesa do prncipe e da religio, cujos interesses se
confundiam, e que introduziu o critrio da razo de Estado
no Direito Penal, o arbtrio judicirio, praticamente sem
limites, no s na determinao da pena, como ainda,
muitas vezes, na definio dos crimes, criavam em volta da
justia punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurana e
justificado terror. Justificado por esse regime injusto e
cruel, assente sobre a inqua desigualdade de punio para
nobres e plebeus, e seu sistema repressivo, com a pena

182RUD, Antnio Soln, Breve Histria do Direito Penal e da Criminologia,


p. 02
Anbal Bruno, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1967, v. 1, p. 88-9.
183

Apud Bittencourt, p. 67
140 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

capital aplicada com monstruosa frequncia e executada


por meios brutais e atrozes, como a forca, a fogueira, a
roda, o afogamento, a estrangulao, o arrastamento, o
arrancamento das vsceras, o enterramento em vida, o
esquartejamento; as torturas, em que a imaginao se
exercitava na inveno dos meios mais engenhosos de fazer
sofrer, multiplicar e prolongar o sofrimento; as mutilaes,
como as de ps, mos, lnguas, lbios, nariz, orelhas,
castrao; os aoites.

3.2.5 O iluminismo
Ultrapassada a Idade Mdia, o direito Moderno tambm
acresceu sua histria os avanos cravados pelo Modernismo, em
especial no que tange perspectiva poltica criminal. Conforme
Rud184, a instituio do princpio da legalidade nas principais legislaes
europeias, podendo ser destacada a Constitutio Criminalis Carolina, de
1532, alm de todas as legislaes que inspiraram o pensamento iluminista
do sculo XVIII.
O Sculo das Luzes, como ficou conhecido o sculo XVIII,
tinha por fundamento a razo e a humanidade. Tratava-se de uma
corrente que depunha contra as leis em vigor, que ainda se
inspiravam, como herana da Idade Mdia, em ideias e
procedimentos punitivos baseados na crueldade. Seguindo quele
modelo de organizao jurdica, os detentores do poder do direito
detinham privilgios frente aos demais, como os detentores do
direito de julgar.
E na segunda metade do sculo XVIII os filsofos,
moralistas e juristas dedicam suas obras a censurar abertamente a
legislao penal vigente, defendendo as liberdades do indivduo e
enaltecendo os princpios da dignidade do homem185. Aludidas
correntes denominadas iluministas, na toada do vis humanitrio,

184RUD, Antnio Soln, Breve Histria do Direito Penal e da Criminologia,


p. 02
185Garrido Guzman, Manual de Ciencia Penitenciaria, Madrid, Edersa, 1983, p.
86 apud BITTENCOURT, p. 67
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 141

foram influenciadas por alguns nomes da filosofia que permearam


a histria do direito, dos quais Voltaire, Montesquieu e Rousseau
foram fiis. Propunham, enquanto corrente, dura crtica aos
excessos expressados pelo Direito Penal, promulgando uma pena
menos severa ao sujeito.
Era, pois, o ideal de aplicabilidade da pena com menor
efeito no corpo fsico do agente infrator, o delinquente. O
movimento do Iluminismo, terminou por atingir seu apogeu na
Revoluo Francesa, levantando a bandeira de reforma do sistema
punitivo, sugerindo um planejado domnio da razo. Conforme
Bittencourt, mencionada corrente influenciou diversas outras reas
do conhecimento humano da poca186: O Iluminismo representou uma
tomada de posio cultural e espiritual de parte significativa da sociedade da
poca, que tinha como objetivo a difuso do uso da razo na orientao do
progresso da vida em todos os seus aspectos.
Tal influncia tambm se achegou s cincias
criminolgicas, difundindo dentre a criminologia os princpios da
igualdade, liberdade e fraternidade entre os homens187. Ideais
advindos da influncia exercida pela Revoluo Francesa. Temos
aqui, a origem da Escola Penal Clssica decorrente dos ideais
iluministas188.
com o Marqus Cesar de Beccaria que o iluminismo se
consolida frente ao combate aos modelos punitivos da poca.
Tratava-se do nascimento da corrente de pensamento denominada Escola
Clssica189. O Marqus apregoava, dentre suas teorias,
contrariedade s penas de mortes e procedimentos cruis que
envolviam a aplicao da pena infrao praticada, bem como, o
modo como os juzes se impunham frente ao homem delinquente
sem o uso dos mecanismos de controle da pena como a
proporcionalidade. Sua teoria propunha, pois, que o juiz se
detivesse a realizar julgamento do crime cometido pelo

186BITTENCOURT, Czar Roberto. P. 67


187 FERNANDES, Rodrigo Rosas; p. 53
188 ibidem
189 NUCCI, P. 55
142 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

delinquente, e somente a lei poderia atribuir quela conduta o


status quo de crime.
Cesar Bonessana, Marqus de Beccaria (Milo, 1738-1794),
publica em 1764 seu famoso Dei Delitti e delle Pene, inspirado,
basicamente, nas ideias defendidas por Montesquieu, Rousseau,
Voltaire e Locke190. Os postulados formulados por Beccaria
marcam o incio definitivo do Direito Penal moderno, da Escola
Clssica de Criminologia, bem como o da Escola Clssica de
Direito Penal.
Conforme Bittencourt191, no seria exagero afirmar que o
livro Dos Delitos e Das Penas teve importncia vital na preparao e
amadurecimento do caminho da reforma penal dos ltimos
sculos. Tambm no seria exagerado falar que inegavelmente os
pensadores da poca, invocados por Beccaria, foram o
sustentculo para a construo de sua obra que atendia aos
interesses predominantes da poca. A exemplo disso a prpria obra
de Beccaria, que menciona claramente a obra O Contrato Social nos
dois primeiros captulos de sua obra192. Fato que historicamente,
a teoria do contrato social suscitada por Rousseau, ofereceu um
marco ideolgico adequado para a proteo da burguesia nascente, j que, acima
de todas as coisas, insistia em recompensar a atividade proveitosa e castigar a
prejudicial.193
Mencionada teoria clssica do Contrato Social, que
ofereceu pressupostos a fundamentar a obra do Marqus de
Beccaria, o utilitarismo, segundo Bittencourt, fundamenta-se em
trs pressupostos fundamentais194:

1) Postula um consenso entre homens racionais acerca da


moralidade e a imutabilidade da atual distribuio de bens.

190 BITTENCOURT, p. 68
191 ibidem
192 ibidem
193 ibidem
194Taylor, Walton e Young, La nueva criminologa, Argentina, Amorrotu, 1977,
p. 20. Apud Bittencourt, p. 68
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 143

2) Todo comportamento ilegal produzido em uma


sociedade produto de um contrato social
essencialmente patolgico e irracional: comportamento
tpico de pessoas que, por seus defeitos pessoais, no
podem celebrar contratos. 3) Os tericos do contrato social
tinham um conhecimento especial dos critrios para
determinar a racionalidade ou irracionalidade de um ato.
Tais critrios iriam definir-se atravs do conceito de
utilidade.

Impossvel negar, pois, que a teoria clssica do utilitarismo,


pressupe, conforme seus fundamentos, a igualdade absoluta entre
os homens. E diante de uma perspectiva utilitarista da pena,
Beccaria propunha uma anlise ao sistema punitivo da poca,
refletindo acerca da ordem jurdica existente, defendendo a
proporcionalidade da pena e sua humanizao como forma de
evitar-se a vingana propriamente dita, que a seu ver, tinha
caractersticas de terror que deveriam ser substitudas pela certeza
de uma punio a uma infrao: Procurava um exemplo para o futuro,
mas no uma vingana pelo passado, celebrizando a mxima de que melhor
prevenir delitos que castig-los195.
Suas teorias tambm so consideradas, por alguns nomes
do direito penal e da criminologia, como antecessoras da teoria da
Defesa Social a que mencionamos no primeiro captulo e que
sustentam hodiernamente as bases que fundamentam o Direito
Penal punitivo.
Tornaram-se referncia no mbito do direito, justamente
pela possibilidade de alcanar grande pblico com a simplicidade
com que elaborou de forma consistente e lgica sua teoria que
englobava importantes aspectos da principiologia punitiva.
Segundo Bittencourt: Beccaria constri um sistema criminal que
substituir o desumano, impreciso, confuso e abusivo sistema criminal
anterior.196

195 BITTENCOURT, p. 68
196 ibidem
144 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Foi tambm nesse vis que observou a necessidade de


avano da aplicao das penas corpreas para o cerceamento de
liberdade, contribuindo para o processo de humanizao e
racionalizao da pena privativa de liberdade, insinuando esta
uma finalidade reformadora ao invs de seu tradicional sentido
punitivo e sancionador. Sua contribuio, , pois, fundamental para
a construo do direito penal e criminal como se v hoje, e que
atravessou o iluminismo para adentrar, poca, na construo das
Escolas Penais, no mbito da criminologia.

3.2.6 Escolas Clssicas Direito Punitivo da igualdade e o


positivismo
evidente que a modernizao do direito penal e
punitivo, nos moldes a que se tem notcia at a atualidade, teve
como marco fundamental o Iluminismo, donde insurgiu a
preocupao com a racionalizao na aplicao das penas,
combatendo-se o reinante arbtrio judicirio197. A pena passa a ter
carter utilitarista e no se destina mais, somente ao carter de
punio, mas em especial perspectiva de preveno.
A influncia do iluminismo nas cincias criminais,
segundo Salo de Carvalho, aufere estas, os princpios fundamentais
do direito de punir198, apregoando, com a forte influncia da
filosofia basilar da Revoluo Industrial, os princpios da
igualdade, liberdade e fraternidade entre os homens199, conforme
j se fez meno anteriormente. Nasce o princpio da dignidade
da pessoa humana como elemento basilar da noo do direito
penal moderno. Temos a construo de algumas cartilhas
fundamentais do direito do homem, dentre elas a Declarao de

197 NUCCI, P. 55
198 CARVALHO, Salo de; Antimanual de Criminologia; p. 27
199 FERNANDES, Rodrigo Rosas; p. 53
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 145

Direitos do Homem e do Cidado proclamada na Frana em 26 de


agosto de 1789, que assim prope em sua introduo200:

Os representantes do povo francs, reunidos em


Assemblia Nacional, tendo em vista que a ignorncia, o
esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as
nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos
Governos, resolveram declarar solenemente os direitos
naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que
esta declarao, sempre presente em todos os membros do
corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e
seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e
do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento
comparados com a finalidade de toda a instituio poltica,
sejam por isso mais respeitados; a fim de que as
reivindicaes dos cidados, doravante fundadas em
princpios simples e incontestveis, se dirijam sempre
conservao da Constituio e felicidade geral.

A escola clssica, que s veio ganhar esse nome aps a


efetivao da escola positiva que ela se contrapunha, teve como
representante Francesco Carrara201, se colocando absolutamente
contrrio pena de morte e s penas cruis, afirmando que o crime
seria fruto do livre-arbtrio do ser humano, devendo haver proporcionalidade
entre o crime e a sano aplicada.. Uma caracterstica que se estendia
aos simpatizantes da Escola Clssica, que visualizavam a
necessidade de uma proporcionalidade entre a pena imputada e o
nvel de responsabilidade dada pelo livre-arbtrio. Nas palavras de
Antonio Moniz Sodr de Arago citado por Guilherme Nucci202:

200Declarao de direitos do homem e do cidado 1789 in Textos Bsicos


sobre Derechos Humanos. Madrid. Universidad Complutense, 1973, traduzido
do espanhol por Marcus Cludio Acqua Viva. APUD. FERREIRA Filho,
Manoel G. et. alli. Liberdades Pblicas, So Paulo, Ed. Saraiva, 1978.
201 NUCCI, p. 57
202 Ibidem
146 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

o criminoso penalmente responsvel, porque tem a


responsabilidade moral e moralmente responsvel
porque possui o livre-arbtrio. Este livre-arbtrio que
serve, portanto, de justificao s penas que se impem
aos delinquentes como um castigo merecido, pela ao
criminosa e livremente voluntria.

Da que podemos considerar que o perodo clssico


propunha que a responsabilidade penal encontrava-se atrelada a
responsabilidade moral, e o crime ganhou ares de instituto penal
e no s de conduta do homem. Assim que o escopo da pena era
retribuir o mal do crime com o mal da sano, embora pudesse haver e at
fosse desejvel que ocorresse a emenda do infrator. Essa situao, no
entanto, no concernia ao Direito Penal.203
Da forte incorporao iluminista s todas as searas do
direito criminal, decorreu a formao das Escolas Penais em toda
a Europa do Sculo XIX, em especial a Escola penal Italiana que
tratou de realizar um desmembramento do pensamento filosfico
penal, dividindo-o em iluminismo e jusnaturalismo.204 Segundo
Rud:

o primeiro representado pela rigidez sistemtica da obra


de Filangieri, pela defesa do indivduo e da sociedade nas
obras de Romagnosi e pela defesa de Carmignani, que
pregava que o Direito penal deveria ser tido como um
limite ao livre arbtrio. O segundo grupo, representado
pelos defensores do jusnaturalismo, ficou marcado pela
obra de Pellegrino Rossi, que criticava o papel do
legislador de ento, dizendo no ser benfico ao Direito
penal, pois segundo ele, quando a justia de uma
sociedade no serve ordem moral, pode tornar-se um
instrumento de servido. Na mesma linha, Carrara
defendia que o crime um ente jurdico porque sua
essncia deve consistir necessariamente na violao de um
Direito, e Pessina que vai dizer que para que se configure

203 ibidem
204 RUD, Antnio Soln; p. 02
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 147

legalmente a criminalidade de um determinado ato,


necessrio que, alm de sua previso em uma lei positiva,
se tenha agido de forma que torne impossvel a
observncia de tal lei. Assim, o positivismo dava seus
primeiros passos rumo a uma Escola Positiva.

Tais Escolas Penais, aqui introduzidas pela fala de Rud,


dispunham de razes fortemente cravadas na filosofia e psicologia
do positivismo naturalista, que predominou entre o fim do Sculo
XIX e incio do Sculo XX, e detinha teorias patolgicas da
criminalidade que negavam qualquer livre-arbtrio do indivduo
em decorrncia de um rgido determinismo baseado sobre as
caractersticas biolgicas e psicolgicas que diferenciariam os sujeitos
criminosos dos indivduos normais.205
Destaca-se dentre as Escolas Positivas, a Italiana,
representada por Lombroso que sustentava a ideia de um
delinquente nato, pelo qual os delinquentes eram considerados
detentores de caractersticas fsicas especiais e distintos dos
normais206, e Ferri, pai da fase sociolgica do positivismo que
sustentava uma negao ao livre arbtrio, substituindo a
responsabilidade moral pela responsabilidade social, defendendo que as
delinquncias deveriam sofrer um ajustamento s condies mnimas e bsicas
de convivncia social.207 E por fim, Garfalo, no dizer de Rud

que defendia a ideia do Delito Natural e Inimigo do


Estado, onde a pretenso era defender-se dos inimigos
anormais. O indivduo para este penalista, mesmo que
nada tivesse feito, tornava-se passivo de punio pelo que
era e no pelo que fez. Passava, portanto, a ser escravo de
sua condio fsica e biolgica. Estabelece-se, a noo de
responsabilidade social.

205BARATTA, Alessandro; Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal


Introduo Sociologia do Direito Penal; Instituto Carioca de Criminologia;
Coleo Pensamento Criminolgico; Editora Revan;p.29
206 RUD, Antnio Soln, p. 02
207 RUD, Antnio Soln, p. 02
148 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Fato histrico que Cesar Lombroso, consolidou-se como


marco da criminologia com a publicao do livro LUomo
Delinquente (1876), cravando-se como marco para a Escola
Positivista ao sustentar que qualquer indivduo poderia ser um
criminoso nato, o que preteria a ideia do livre-arbtrio. Lombroso
acreditava, com base em estudos mdicos, que o criminoso nato
possua caractersticas prprias oriundas de anomalias fsico-
psquicas.
Assim, entre craniologias, caa a crebros e microbiologias,
Lombroso impe suas concepes como se fossem dogmas e afirma sem
rodeios que sua teoria do criminoso nato predisposto ao crime por sua
constituio fsica no passvel de discusso por ser o resultado da observao
positiva dos fatos.208
Segundo Nucci209, dessa forma, o homem nasceria delinquente,
ou seja, portador de caracteres impeditivos de sua adaptao social, trazendo
como consequncia o crime, algo naturalmente esperado. No haveria
livrearbtrio, mas simples atavismo. (destaques nossos)
O autor prossegue:

Ferri e Garofalo foram discpulos de Lombroso e


grandes expoentes da escola positiva, sobretudo o
primeiro. Defendeu Enrico Ferri que o ser humano
seria responsvel pelos danos que causasse
simplesmente porque vivia em sociedade. Negou
terminantemente o livre-arbtrio, defendido pela
escola clssica. Assim, o fundamento da punio era a
defesa social. A finalidade da pena consubstanciava-se,
primordialmente, na preveno a novos crimes. Como
ensina Antonio Moniz Sodr de Arago, a escola
antropolgica baseia-se no mtodo positivo. A
observao rigorosa e exata dos fatos a fonte nica e
o fundamento racional das suas concluses indutivas.

208 DARMON, Pierre; Mdicos e Assassinos na Belle poque; p. 37


209 NUCCI, p. 57
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 149

O assunto primordial dos seus estudos a pessoa real


e viva do delinquente, e no a figura abstrata e jurdica
do crime. Este estudado, em sua origem e seus
efeitos, tambm como um fenmeno natural e social,
essencialmente complexo. Na investigao das suas
causas, era indispensvel fazer-se a histria natural do
criminoso, de cuja natureza ele dependente; observ-
lo nos laboratrios, sujeit-lo a dissecaes
anatmicas, a experincias fisiolgicas e a um exame
completo da sua personalidade psquica. No aceita o
livre-arbtrio e nega a responsabilidade moral dos
indivduos. Diz que a aceitao, portanto, da hiptese
do livre-arbtrio importa na negao absurda das duas
leis cientficas fundamentais: a lei da conservao da
fora e a lei da causalidade natural.

inegvel que a escola positiva terminou por acrescer ao


direito punitivo, novas teorias que dela advieram para elucidar o
crime, agora no mais como o desrespeito aos tabus, mas como
fenmeno. Tambm nisto, encontra-se cravada a histria das
prises no que concerne ao campo da individualizao da pena,
princpio que rege o Direito Penal at hoje, levando em considerao, por
exemplo, a personalidade e a conduta social do delinquente para o
estabelecimento da justa sano.210
Tanto a Escola Clssica, quanto a Escola Positiva, antes das
mais contemporneas j no Sculo XX, foram alvo de crticas dos
estudiosos da poca, exatamente por se posicionarem de forma to
contraposta. Enquanto a Escola Clssica considerava totalmente o
livre-arbtrio e possua razes iluministas propondo a
proporcionalidade entre pena e delito, a Escola Positivista
fundamentou as instituies de punio com o fomento da criao
das prises e dos manicmios.
O positivismo e sua narrativa predominante construram
uma maneira nova de enfrentar os problemas do crime, com a

210 NUCCI, p. 57
150 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

pretensa possibilidade de individualizar sinais antropolgicos da


criminalidade e observar os indivduos assim assinalados em zonas
rigidamente circunscritas dentro do mbito do universo social (as instituies
totais, ou seja, o crcere e o manicmio judicirio)211.
Destaquemos, conforme lio de Guilherme Nucci212, que
a priso enquanto pena privativa de liberdade, surgiu to somente
no Sculo XVII, consolidando-se no Sculo XIX. Consolidao
essa, aprimorada por volta de 1787, por meio da clebre srie de
cartas de Jeremy Bentham que sugeriam como presdio ideal,
aquele denominado O Panptico, ou seja, aquilo que permite uma
viso total213.
Nesse modelo, as celas encontram-se voltadas para o
centro do presdio, fundamentado numa edificao circular,
possibilitando vigilncia total e constante ao condenado. Segundo
Nucci, Para Bentham a pena tinha a funo de preveno particular, que se
aplica ao delinquente individual, e a preveno geral, que se aplica a todos os
membros da comunidade.214Em que pese a pena de priso nos seja o
maior alvo nessa dissertao, entendemos que este no seja o
momento propcio a desenvolver o tema com maior profundidade,
motivo pelo qual dedicaremos captulo especfico temtica.
Nessa toada, vrias outras escolas surgiram aps a Clssica
e a Positiva, buscando conciliar os princpios de ambas.
Denominaram-se eclticas ou crticas, mas nenhuma deteve tanta
inferncia no campo do direito punitivo. Por bvio, no entanto,
que no cenrio mundial, outros nomes tambm detiveram papel
fundamental para a construo do direito punitivo ao longo do
tempo. Entender a histria desse direito penal, atravs do tempo,
contribui para uma viso historicizada do papel da pena na cultura
social. Destaca-se a correlao entre grandes fatos da histria com
o percurso do direito penal em si, em especial com o advento do

211 BARATTA, Alessandro; p. 29


212 NUCCI, p. 56
213 ibidem
214 ibidem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 151

Estado Liberal, e a criao, aps as Escolas Penais, da


criminologia enquanto cincia.

3.2.7 Defesa Social retorno do livre-arbtrio


Aps a Segunda Grande Guerra Mundial, juristas,
certamente tentados pela necessidade do resgate da construo
dos princpios de direitos humanos exigidos pelas terrveis
violaes praticadas por parte dos nazistas, conhecidas como
holocausto e pelo advento da Organizao das Naes Unidas,
trouxe tona novos estudos acerca do direito punitivo,
provocando o surgimento do movimento denominado de nova defesa
social215.
Conforme lio trazida pela organizao internacional dos
direitos humanos216:

A Segunda Guerra Mundial tinha alastrado de 1939 at


1945, e medida que o final se aproximava, cidades por
toda a Europa e sia estendiamse em runas e chamas.
Milhes de pessoas estavam mortas, milhes mais estavam
sem lar ou a passar fome. As foras russas estavam a cercar
o remanescente da resistncia alem na bombardeada
capital alem de Berlim. No Oceano Pacfico, os fuzileiros
estadounidenses ainda combatiam firmemente as foras
japonesas entrincheiradas em ilhas tais como Okinawa.

Em abril de 1945, delegados de cinquenta pases reuniram


se em San Francisco cheios de optimismo e esperana. O
objectivo da Conferncia das Naes Unidas na
Organizao Internacional era formar um corpo
internacional para promover a paz e prevenir futuras
guerras. Os ideais da organizao foram declarados no
prembulo da sua carta de proposta: Ns os povos das

215 NUCCI, p. 57
216UMA BREVE HISTRIA DOS DIREITOS HUMANOS; disponvel em
http://www.humanrights.com/pt/what-are-human-rights/brief-
history/magna-carta.html
152 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Naes Unidas estamos determinados a salvar as geraes


futuras do flagelo da guerra, que por duas vezes na nossa
vida trouxe incalculvel sofrimento Humanidade.
Eis a emblemtica: o pavor causado pela Segunda Guerra
Mundial, novamente vai fazer o direito tentar se amoldar nova
perspectiva que dali surgira, afastando-se do positivismo trazido
pela Escola Positivista e retornando aos primeiros elementos do
sistema punitivo que advieram da perspectiva Aristotlica da
liberdade durante o perodo da Idade Mdia. Segundo lio de
Oswaldo Henrique Duek Marques citado por Nucci217:

A nova defesa social reconhece que a priso um mal


necessrio, embora possua inmeras consequncias
negativas, devendo-se, no entanto, abolir a pena de morte.
Prega, ainda, a descriminalizao de certas condutas,
especialmente aquelas que so consideradas crimes de
bagatela, evitando-se o encarceramento indiscriminado. E
arremata o autor: os postulados traados pela Nova
Defesa Social parecem mais condizentes com a realidade
atual e com uma viso progressista do Direito Penal, uma
vez que no perdem as conquistas relativas proteo aos
Direitos Humanos, alcanados nas ltimas dcadas
(Fundamentos da pena, p. 100).

certo que a Teoria da Defesa Social, assim como todas


as demais teorias no mbito do direito punitivo, no surgiu sem ter
havido resqucio outro antes de sua efetiva apario j no final do
sculo XIX com a crise do positivismo, e se consolidando
efetivamente em 1945, com Flippo Gramatica218 que funda, na
Itlia, o Centro Internacional de Estudos de Defesa Social,
objetivando renovar os meios de combate criminalidade.
A Teoria da Defesa Social se insere numa prerrogativa de
necessidade de adaptao do indivduo ordem socialmente
constituda. A primeira sistematizao da Defesa Social foi
elaborada por Adolphe Prins e publicada por Marc Ancel em
217 NUCCI, p. 59
218 BITTENCOURT, p. 94
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 153

1954219, e encontrava-se definida como uma doutrina humanista de


proteo social contra o crime220 e apregoava os seguintes princpios:

a) filosofia humanista, que prega a reao social objetivando


a proteo do ser humano e a garantia dos direitos do
cidado; b) anlise crtica do sistema existente e, se
necessrio, sua contestao; c) valorizao das cincias
humanas, que so chamadas a contribuir,
interdisciplinarmente, no estudo e combate do problema
criminal.

3.2.8 O hoje: Sculo XXI e o direito punitivo em crise


Segundo Carvalho (2015, p. 25), as cincias criminais, como
nenhum outro ramo do direito, expem de forma incontornvel as feridas da
cultura ocidental e do processo civilizatrio.221
dele tambm a perspectiva de que as cincias jurdicas se
fundam numa perspectiva fictcia de contrato, talvez advindas
daquele ideal de contrato social de Rousseau, que atuam com a
pretenso de regular, atravs das normas, o convvio social, estabelecendo pautas
de aes civilizadas e o rol dos atos inapropriados.222
Nesse sentido, no equivocamo-nos em dizer que os
doutrinadores do direito crem que este exista para realizar o bem
comum ou para que atinja todo mundo e a ningum223.
O direito punitivo cravado na histria da humanidade
desde sempre atendeu s demandas da realizao do bem comum,
obedecendo ainda mais, no advento da Modernidade, a busca da
felicidade atravs da negao da barbrie e da afirmao da civilizao224.

219 ibidem
220 ANCEL, Marc apud Bittencourt, p. 94
CARVALHO, Salo de; Antimanual de Criminologia; 6.Edio Revista e
221

Ampliada; Editora Saraiva; So Paulo:2015; p. 25


222 CARVALHO, Salo de; Antimanual de Criminoogia. P. 25
223 AGUIAR, Roberto A. Direito, Poder e Opresso, p. 22
224 CARVALHO, Salo de; p. 26
154 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Ocorre, no entanto, que nessa perspectiva de


regulamentao social, o direito penal nasce para o exerccio da
funo de punio, estabelecendo-se sano ao indivduo que reage
inadequadamente s orientaes do tabu. Nisto, srias garantias
individuais a que outros ramos do direito foram fazendo sua
histria, vo sendo gravemente feridas. O que desemboca no
empasse do projeto poltico da modernidade: como solucionar as
celeumas do mbito penal sem ferir de morte as conquistas
simblicas de direitos sociais? Assim que uma srie de filtros,
como vem chamar Carvalho (2015)225, foram criados para impedir
os excessos inerentes do sistema punitivo.
Agncias penais foram condecoradas com a medalha da
salvao social para a conteno dos indivduos que a sociedade
expurgou de seu convvio pela afronta ao ordenamento social.
Por motivos muitos, a teoria do direito punitivo no aqui
se encerra. inegvel, pois, que sua trajetria caminha com os
passos do mundo. A histria sua estrada e o sistema prisional,
esse que nos interessa, ao longo de todo o percurso do tempo,
travestiu inmeras vezes de coisas vrias. O que se percebe, no
entanto, que de nunca, a tradio da histria do direito punitivo
abandonou totalmente a forma primitiva como viu e v o crime.
Pretendemos observar a histria do direito penal,
analisando-se suas ranhuras, ao modelo Nietzschiano, observando-
se a face medieva que ainda impera no sistema punitivo ocidental
atual, mesmo porqu, conforme nos traz luz Amilton Bueno de
Carvalho a referir-se a Nietzsche: muito do seu saber sobre Direito
Penal - ele no era jurista hoje sequer foi alcanado, ou seja, no chegamos,
em pleno sculo XXI, estatura penal de Nietzsche em relao a ele, em
muitos pontos, somos medievais.226
No cremos que a histria tenha sido ignorada at aqui, ao
contrrio, ela foi o eixo motor da evoluo, se que assim
podemos chamar, do direito penal e punitivo, cremos diverso, que

225 ibidem
226 CARVALHO, Amilton Bueno de; Direito Penal a Marteladas; P. 08
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 155

a histria se baseia em elementos aos quais desacreditamos,


conforme Nietzsche, ou ao menos, ao que lemos dele.
Mas ento, se para Nietzsche tudo fora" (CAMPIONI,
2009, p. 395), onde encontra-se o Direito? E qual a perspectiva do
Direito Penal, de forma mais especfica?
Ora, se para a filosofia Nietzschiana a ideia de um ente
supremo para explicar os acontecimentos maiores no convence, e
mais, se sua filosofia apregoa a existncia de uma histria que
fundamenta o arcabouo moral, colocando em questo os cdigos
de conduta que norteiam o comportamento social, e debatendo as
convices, indicando, sobretudo, uma expurga metafsica,
porque vida e valor estariam vinculados de modo endgeno
(TELLES, 2011, p. 207), Nietzsche se apresenta como ferramenta
de trabalho para uma outra compreenso do direito.
Conforme Telles,

Nietzsche fornece ferramentas para o diagnstico dos


nossos valores, com inestimvel contribuio para o campo
da hermenutica jurdica. Perguntam quem, antes de
indagar o qu: a quem serve o Direito e qual a sua funo?
Essa a questo fulcral a que nos remete sua filosofia.

E mais, se o mtodo genealgico, este que descontri,


pela fora do martelo, as verdades que nos contam, este captulo
se encerra com as verdades histricas citadas em livros e abre a
temtica central dessa pesquisa: o sistema punitivo e sua relao
com a filosofia de Nietzsche. Conforme veremos.
CAPTULO IV
UMA ANLISE A RESPEITO DA
RELAO DE DIREITO EM NIETZSCHE
COM O SISTEMA JURDICO-PENAL
CONTEMPORNEO.
Ao longo dessa pesquisa, objetivamos analisar o sistema
punitivo, em especial a pena de priso, sob o olhar da filosofia de
Friedrich Nietzsche. Para tanto, alguns de seus conceitos foram
invocados e um breve traado histrico acerca da construo social
do Direito foi abordada.
Observamos at aqui que a perspectiva nietzschiana nos
leva a questionamentos acerca da construo do Direito, a prpria
democracia e a promoo da justia frente aos exerccios de poder
das classes dominantes em detrimento s dominadas, e os
paradigmas supostamente fictcios da construo do ideal de
aplicabilidade da pena em relao ao delito tipificado.
At agora j foi possvel perceber que a dominao da
violncia atravs da institucionalizao do Estado tem recado
sobre a sociedade desde os tempos medievos, e sempre esteve
pautada para a proteo de uns em detrimentos de outros, sob o
engodo da igualdade e da persecuo pela justia.
Alguns conceitos Nietzschianos so reveladores acerca da
construo da moralidade crist enquanto ente que se mantm
ordenando as estruturas normativas do Estado.
Vimos que Nietzsche ir fazer uso do mtodo genealgico
para demonstrar que a moralidade fora impregnada atravs de
recursos de dor e sofrimento, que a par de aniquilarem as foras de
vida a que ele vir chamar de Vontade de Potncia, tambm
pressupunham um modelo de vida em que todos vivessem em paz
e harmonia.
Tal troca se basearia, especialmente, na relao que
Nietzsche ir denominar credor-devedor, enquanto aquela nascida
158 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

da capacidade do humano em realizar promessas e querer cumpr-


las sob a luz da ideia de ser um cidado superior.
A valorao das condies humanas encontra-se, pois,
arraigada no contratualismo a que Nietzsche ir se referir enquanto
mercadoria de troca. Um descumprimento de uma promessa
conferiria ao credor o direito de cobrar do indivduo pelo mal
causado.
Aps a ruptura da igreja e inverso da moralidade, o Estado
passa a deter a nota promissria e a manusear a capacidade de
cobrar a dvida com duas justificativas bastante convincentes: em
primeiro, o Estado cobra a dvida em favor do particular que v
sua nota promissria sendo cobrada; em segundo, o Estado
demonstra totalidade a necessidade de cumprimento dos acordos
firmados entre particulares e para com a sociedade.
Para Nietzsche, no entanto, tais fundamentos no
passariam de exerccio de poder em face de interesses prprios.
Conforme Santos e Sampaio (2012, p. 65)227

Neste sentido foi consolidado um dispositivo jurdico na


civilizao ocidental que est baseado nos princpios do
ideal asctico derivados do cristianismo e sustentado na
forma de relao entre credor e devedor, j que esta ocorre
entre os indivduos desde os primrdios da existncia
humana, empregada nas formas mais bsicas de comrcio
que ocorriam antes mesmo de haver qualquer tipo de
organizao social, sendo reguladas por um contrato
(NIETZSCHE, 1998). O poder judicirio herdou desse
tipo de relao o princpio de que tudo pode ser pago, isto
, de que h uma equivalncia entre qualquer infrao
cometida por um indivduo e o malefcio causado. Com
isso, o sujeito causador do dano tem necessidade de
cumprir algo para pagar a sua dvida, o que ocorre por meio
de um castigo aplicado contra o mesmo (NIETZSCHE,
1998).

227 SAMPAIO , Wilson Maranho; SANTOS, Leandro Carvalho;


Considerations on western civilization: Freud and Nietzsche as a benchmark;
Fractal: Revista de Psicologia, v. 24 n. 1, p. 59-80, Jan./Abr. 2012, p. 65
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 159

Desta feita, no nos equivocamos em indicar que a


civilizao se organizou, ao longo do tempo, sob a base da relao
credor-devedor, j que, supostamente oferece segurana e paz aos
indivduos com a aplicao de uma srie de mecanismos de coero com o objetivo
de sustentar tais benefcios que oferece.228 Eis o paradigma, a que,
segundo Nietzsche, nossa sociedade encontra-se vinculado. E que,
aparentemente, no nos parece ter sofrido grandes alteraes desde
ento:

Com isso, a civilizao est situada na condio de credora,


merecedora de reconhecimento e retribuio, enquanto o
indivduo que infringe alguma norma est no papel de
algum que necessita cumprir algo em retribuio ao que
lhe foi concedido o devedor. Com as medidas de coero
impostas pela civilizao o homem tornado consciente da
responsabilidade de retribuir civilizao os benefcios que
esta o oferece. (SANTOS e SAMPAIO, 2012, P. 65)

A partir dessa perspectiva, observar o Direito Penal atravs


de Nietzsche - o que nos conduziu a suas bases filosficas-,
tambm faz merecer destaque a histria do castigo e sua relao
com o sistema punitivo construdo atravs da pena de priso.
que o mtodo genealgico aplicado ao Direito Penal nos
demonstra uma histria de idas e vindas de conceitos abraados
pela humanidade ao ponto de desenvolver um mecanismo de
controle impregnando paradigmas.
A partir da filosofia de Nietzsche e seu modelo de mtodo
genealgico, encaramos uma sociedade baseada nas relaes
contratuais esculpidas pela ideia de credor-devedor que tambm se
aplicam ao iderio do sistema punitivo: o indivduo que fere a
promessa do bom comportamento social, deve ter a dvida cobrada
pelo Estado.
Fato, todavia, que a realidade nos aproxima da afirmao
de que persiste um fracasso no sistema punitivo, que alm de no

228 idem
160 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

atender aos proclames sociais a que supostamente foram


construdos, ainda elevam a segregao e apropriao de poder em
face das classes menos favorecidas.
A histria da criminologia foi construda, como j vimos na
sesso anterior, com o fim de compreender as causas do fenmeno
da criminalidade. Parece-nos, entretanto, que ignora sua genealogia
enquanto conceito tambm criado pela humanidade.
Afere-se, que os estudos de criminologia e do prprio
direito penal concentram-se na busca pela profilaxia do delito
atravs de um suposto diagnstico de suas causas frente ao sujeito,
conforme ir nos dizer Salo de Carvalho em seu livro Antimanual
de Criminologia229

Os movimentos e as escolas criminolgicas, desde a


constituio das cincias penais na Modernidade, estiveram
centrados no binmio criminalidade e criminalizao. A
primeira perspectiva, de tradio determinista, conglobou
distintas teorias explicativas da criminalidade, modelos
micro ou macrocriminolgicos centrados no homo
criminalis ou na estrutura socioeconmica, respectivamente
-, os quais, por mais dicotmicos desde a orientao
ideolgica, mantiveram a mesma metodologia e a mesma
finalidade: realizar o diagnstico da causa da delinquncia e
sugerir o prognstico para sua conteno.

fato que as concluses a que se refere Carvalho (2015)


no atingem somente a criminologia enquanto cincia criminal,
mas tambm ecoam para o direito penal, e em especial a pena de
priso. Conforme o prprio Salo ir dizer: Tema associado ao do agir
criminoso invariavelmente posto como problema criminolgico o da resposta
estatal ao desvio punvel, mas especificamente, a pena.230
Pesquisas epistemolgicas, nos demonstram que a crise no
sistema punitivo no exclusividade do modelo de aplicao da
pena de priso brasileiro. Nossa afirmao pode ser corroborada

229 CARVALHO, Salo de; p. 71


230 Idem, p. 95
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 161

por inmeros documentos, mas em especial o Relatrio de Anistia


Internacional, que apresenta dados estatsticos no exaustivos e
que se referem a 160 pases nos quais a Anistia Internacional
realizou trabalhos de investigao em matria de violaes de
direitos humanos em 2014, ou que tenha obtido tal informao de
fontes fidedignas (salvo indicado o contrrio). O relatrio em
questo prov um panorama compreensivo dos direitos humanos
em 160 pases durante 2014, a verso em portugus um recorte
desta, e cobre 52 pases.231
O relatrio traz em seu bojo, desde a histria de
superlotao italiana, at a perspectiva abolicionista do Tribunal
Europeu, com a adoo de legislaes para reduzir a durao das
penas de priso para certos delitos e aumentar o uso de penas no
privativas de liberdade. O foco dessa pesquisa, no entanto, se
resume anlise do sistema carcerrio que atua no Direito Penal
brasileiro e que pode ser inferida a partir da forma como a
populao carcerria vm crescendo em progresso aritmtica,
assim como os dados da violncia.
Importante mensurar aqui, que o saber criminolgico se
instala numa perspectiva dspar de todas as outras cincias.
Conforme Braga (2014, p. 50) A criminologia pode ser conceituada,
tanto quanto os saberes que a compem. A viso criminolgica de um jurista
ser distinta da do socilogo, da do psiclogo, da do antroplogo, da do cientista
poltico, etc.
A autora prossegue em outro trecho de sua pesquisa
Criminologia e priso: caminhos e desafios da pesquisa emprica no mbito
prisional: Para autores importantes no debate da criminologia no mbito do
direito penal no Brasil (Dias & Andrade, 1997; Garcia-Pablos de Molina,

231Anistia Internacional Informe 2014/15; O Estado dos Direitos Humanos


no Mundo; Publicado originalmente em 2015 por Amnesty International Ltd
Peter Benenson House 1 Easton Street Londres WC1X 0DW Reino Unido
amnesty.org Amnesty International 2015 ndice: POL 10/001/2015 Idioma
original: Ingls; Traduo: Anistia Internacional Brasil ISBN: 978-0-86210-488-
7, Disponvel em https://anistia.org.br/direitos-humanos/informes-anuais/o-
estado-dos-direitos-humanos-mundo-20142015/
162 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

1999; S, 2011; Shecair, 2012) o empirismo e a interdisciplinaridade


caracterizam a produo criminolgica.232
Acreditamos, sobretudo, que a criminologia enquanto
cincia que busca a compreenso do fenmeno do crime e como
consequncia disto, a organizao social das penas a ele
culminadas, no pode ser um saber hermtico, deve, sobretudo, se
ocupar das razes do problema, para somente ento apresentar uma
possvel soluo. Somamos ento as vises j apresentadas pela
criminologia ao carter potencialmente filosfico da disciplina, que
ao longo do tempo se dedica prioritariamente a dados
epistemolgicos, que a nosso ver merecem uma abordagem
filosfica. o que pretendemos fazer nesta sesso:
De acordo com o relatrio feito pelo Ministrio da Justia
brasileiro, com base nos ltimos dados levantados em 2014, a
populao prisional brasileira chegou a 607.731 pessoas, ou seja,
numa comparao com a ltima dcada do sculo XX, o nmero
de pessoas privadas de liberdade em 2014 6,7 vezes maior do que
em 1990. Desde 2000, a populao prisional cresceu, em mdia,
7% ao ano, totalizando um crescimento de 161%, valor dez vezes
maior que o crescimento do total da populao brasileira, que
apresentou aumento de apenas 16% no perodo, em uma mdia de
1,1% ao ano. A taxa de aprisionamento no Brasil em 2014 foi de
299,7%.233

232BRAGA, Ana Gabriela Mendes; Criminologia e priso: caminhos e desafios


da pesquisa emprica no mbito prisional; Revista de Estudos Empricos em
Direito. Brazilian Journal of Empirical Legal Studies; vol. 1. n.1. Jan: 2014; p.
46-62
233Levantamento Nacional DE INFORMAES PENITENCIRIAS
INFOPEN - JUNHO DE 2014; Departamento Penitencirio Nacional
DEPEN.
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 163

Se fssemos sustentar um estudo mais aprofundado em


dados, seria preciso analisar quais os fatos tpicos cometidos pelos
indivduos no cumprimento de pena, sua faixa etria, seu sexo, etc.
No o que nos move aqui, no entanto.
Embora os dados estatsticos corroborem a afirmao de
que a priso segue a tendncia de aumento de taxa de ocupao em
nveis estratosfricos sem causas interruptivas, este no o objeto
deste estudo.
O quadro, no entanto, serve para que afirmemos duas
questes importantes: a primeira, ainda que haja uma tendncia
abolicionista para a persecuo de justia frente ao modelo
punitivo, a crise real e os dados nos demonstram a ineficcia do
modelo punitivo at aqui adotado; e segundo: a pesquisa
epistemolgica pode ser aproximada da filosofia e uma anlise de
reviso bibliogrfica pode ser fundamentada em dados estatsticos,
em especial para se corroborar afirmaes filosoficamente j
levantadas.
164 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

O fato que o quadro corrobora com a afirmao objeto


dessa pesquisa: H uma crise no sistema punitivo e ela poderia (e a
nosso ver deveria) ser analisada filosoficamente.
Segundo o trabalho de Salo de Carvalho, consideramos
para esta pesquisa, que crime e pena so coisas que se distinguem,
ainda que a criminologia cultural, que analisa dados e sobre eles se
debrua, atue de forma superficial sobre a questo do crime e
tambm da pena e avance de forma fictcia a realizar conexo entre
o binmio crime-pena cujo vnculo de causalidade unicamente o
jurdico-normativo. Conforme Carvalho (2015, p. 96): O binmio
construdo artificialmente pelo direito, sendo vcio exclusivamente dogmtico-
normativo a correspondncia entre os fenmenos, bem como a persistncia fbica
em explicar fundamentar um pelo contedo ou mera existncia do outro.234
Acreditamos, pois, que a base das estruturas da
criminologia, ampliam e contribuem para uma cultura punitiva que
carregamos desde os primrdios da histria da humanidade e que
atualmente, encontram-se em notria crise juntamente com a crise
da modernidade. o que defende o referido autor (2015) enquanto
faz uma meno Jock Young235:

A crise da criminologia, conforme ensina Jock Young, o


reflexo da crise dos pilares da modernidade (razo e
progresso). Ao atingir a racionalidade primeira, so
desdobradas infinitas crises que na atualidade se densificam
em todas as reas do conhecimento. Assim, a crise da
criminologia, alm de refletir a crise geral da racionalidade
calculadora, expe a crise dos demais saberes que
reivindicam para si esta cincia e que se autointitulam
criminologia direito (penal), sociologia, psicologia,
psicanlise, psiquiatria, medicina forense, neurocincias,
antropologia, cincia poltica e filosofia.

O desafio desta sesso se d medida que objetivamos


tratar de mencionada crise atravs da filosofia de Nietzsche.

234 CARVALHO, Salo; p. 96


235 CARVALHO, Salo de; p. 98
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 165

Investigamos, atravs de um estudo genealgico nietzschiano, o fio


condutor da crise da justia punitiva, intentando uma averiguao
de suas bases de concepo, enxergando em sua estrutura
caractersticas retributivistas oriundas do vis contratualista
mencionado por Nietzsche. Analisamos ainda a perspectiva de que
todo o sistema estaria arraigado na moral do ressentimento do
rebanho. Destacamos importantes diagnsticos genealgicos que
podem auxiliar na compreenso do cenrio atual do sistema
punitivo e suas matizes. E por fim, experimentamos um ideal de
uma perspectiva para um novo sistema jurdico que ultrapasse a
moral do ressentido.
Acreditamos que seja necessria uma ponderao
genealgica nos mecanismos opressores arraigados na cultura
ocidental para a transvalorao dos valores adotados pelo sistema
punitivo. Trata-se de uma crise que exige uma mudana de
paradigma. Talvez no estejamos ainda traando a caminhada em
busca do novo homem, que v com olhares outros os mecanismos
de represso da fora da vida, como nos escreve Nietzsche, mas
preciso encarar a crise.
Como diz Amilton Bueno de Carvalho em sua obra
intitulada Direito Penal a Marteladas236:

Estamos, penso, no grande meio-dia: o humano j


ultrapassou sua alvorada, mas ainda no chego ao anoitecer
quando surgir o homem: eis a hora de anunciar a vinda do
alm-do-homem. Vivemos momento em que se busca
superar o homem: vivemos tempo de crise e uma crise
um momento de deciso, um momento que faz a
diferena

236 CARVALHO, Amilton Bueno de; p. 30


166 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

4.1 A Crise do pensamento punitivo e o grande meio-dia do


direito penal brasileiro
fato que a prpria doutrina jurdica j conseguiu a algum
tempo vislumbrar a grande crise do sistema punitivo. certo
tambm que Nietzsche desconstri e coloca em cheque diversos
fundamentos acerca do Direito e do Direito Penal propriamente,
j amplamente mencionados aqui. Inmeros de seus textos se
dedicam copiosamente levantar a crise dos sistemas de justia,
muitos deles j foram acessados nessa pesquisa, outros, por certo
ainda sero.
na obra Humano Demasiado Humano que Nietzsche ir
tratar ponto a ponto dos problemas que envolvem o livre-arbtrio
e os fundamentos do Direito Penal. A partir de sua obra possvel
questionar, como o faz Benoit (2013, p.11-12)237:

na lgica do Direito Penal, por que se declara tal ou tal


indivduo culpado? Porque este indivduo escolheu infringir
a lei; ou, dizendo em termos morais: porque este indivduo
escolheu concretizar o mal em detrimento do bem, de
modo que este indivduo deve responder por seus atos, isto
, literalmente, assumir sua responsabilidade, na medida em
que ele era livre para no cometer o ato repreensvel
condenado pela lei.

Talvez a grande questo esteja concentrada no eixo


paradigmtico ao qual o positivismo fundou-se, numa excessiva
neutralidade e objetividade acerca da conduta do homem, em
especial no que tange a suas caractersticas ligadas processos de
violncia. Sua viso formalista e causal explicativa afetam o direito

237 BENOIT, Blaise; NIETZSCHE: DA CRTICA DA LGICA DO


DIREITO PENAL AO PROBLEMA DA CONCEPO DE UM NOVO
DIREITO PENAL?; Revista de Filosofia Dissertatio; Programa de Ps-
Graduao em Filosofia; Instituto de Filosofia, Sociologia e Poltica;
Universidade Federal de Pelotas; Traduo: Bruna de Oliveira. Reviso Tcnica:
Lus Rubira; Dissertatio. 36. Vero de 2013; p 11-36; p. 12
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 167

penal medida em que partem do pressuposto da legitimao do


sistema de punio a partir do mtodo indutivo.
Como tratamos no incio dessa pesquisa, grande parte dos
questionamentos de Nietzsche residem em sua perspectiva acerca
do utilitarismo, e disto sua influncia ao positivismo ingls de
Jeremy Bentham que inaugura os modelos de prisionizao
adotados at hoje. Conforme Pontin238

Quando olhamos para o movimento positivista ingls,


comeando com Jeremy Bentham, cristalizado em John
Austin, vamos perceber de forma contundente a influncia
de Hobbes na fundamentao da autoridade da lei, ao
mesmo tempo que vemos uma influncia utilitarista na
fundamentao da justificao da lei.

O autor ainda nos esclarece,

Diferentes utilitaristas tentam estabelecer diferentes critrios


de utilidade para orientar sua anlise. Os modelos mais
contemporneos (como vemos em filsofos como Peter
Singer, Richard Hare e John Mackie) focam em princpios
baseados na minimizao do sofrimento como critrio
universal de conduta tica.

Aqui, destacamos uma importante relao entre tais


argumentos e a perspectiva nietzschiana acerca da busca pela paz
social e o bem comum.
Fazendo uso da teoria de John Austin, considerados um
dos precursores do positivismo jurdico, Pontin ir apresentar as
seguintes constataes acerca do fenmeno:

- A distino entre o moral e o direito tem um critrio


organizacional e de hierarquia

238 PONTIN, Fabricio. Linguagem, Unidade e Ordem: Aspectos da teoria de


Hobbes sobre a Paz Social in PICH, Roberto Hoffmeister et. al. (Org.) (itlico)
Sobre Guerras e Religies: estudos interdisciplinares sobre religio, conflito e
tolerncia (fim de itlico). Porto Alegre: Editora Fi, no prelo.
168 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

- O legal sempre tem prioridade diante de concepes


individuais ou sociais do justo.

- No cabe ao jurista interpretar uma norma fora das


condies do estabelecido diretamente pela lei as
disposies normativas so suficientes, necessrias e
exaustivas para quem aplica a lei.

Assim, podemos derivar algumas mximas sobre o


positivismo jurdico de Austin:

- Uma lei uma ordem emitida por um poder soberano


discricionrio.

- O poder soberano discricionrio no est sujeito a


nenhuma ordem exceto a prpria natureza de seu carter
soberano.

- O carter discricionrio do poder soberano est


legitimado na sua autoridade e no na justia da ordem, e a
autoridade deriva do poder de ameaa do soberano sob os
sditos.

- O soberano apenas soberano enquanto detm controle


diante de seus sditos: se no h respeito autoridade, no
h autoridade.

- Jurisprudncia uma coleo de ordens acerca de


determinados conflitos jurdicos, e vinculante para o
operador do direito.

Conclui-se, assim, que o positivismo jurdico de Austin tem


trs caractersticas centrais, que eu gostaria de sugerir como
caractersticas do que Hobbes pressupe para a efetividade
da gramtica normativa que ir bem ordenar uma ordem
social estvel.

1) Trata-se de uma doutrina imperativista (imperatival): ela


deriva a existncia de um sistema legal com padres de
ordens e obedincia dentro de uma sociedade. Assim, se h
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 169

uma ordem, tambm h uma conduta de obedincia para


aquela ordem.

2) Trata-se de uma doutrina monista: uma autoridade


central detm poder sobre todos os sditos, mas os sditos
no detm poder sobre a autoridade central: no cabe ao
sdito opor condies de obedincia ao soberano, nem
questionar a legitimidade da ordem.

3) Trata-se de uma doutrina redutivista ou minimalista: as


ordens expressas por uma autoridade central, ao serem
aplicadas por um operador do direito, so aplicadas sem
apelo para fundamentao for a do direito positivo: apenas
o ordenamento jurdico pode fundamentar o agir jurdico,
e nada mais.

Desta feita, temos que a neutralidade com a qual o


positivismo vem observar a sociedade e a conduta criminosa
pressupe uma ordem emanada por uma autoridade que antecede
a percepo do fato e que fundamenta o agir jurdico para a
aplicao de pena do descumpridor do ordenamento.
A histria do positivismo jurdico, nos demonstra ter sido
construda atravs da ligao direta que inicialmente detinha com
o jusnaturalismo, enquanto corrente dominante at o final do sculo
XIX239, cujas premissas constituem-se antecessoras ao
positivismo, e pressupunham que o indivduo tornar-se- a matriz do

239BITENCOURT, Caroline Muller; SILVA, Carla Luana da; POSITIVISMO


JURDICO E SUAS CLASSIFICAES: COMPREENDENDO SUA
IMPORTNCIA PARA A TEORIA DO DIREITO; XXI SEMINRIO
INTERNACIONAL DE DEMANDAS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS
NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA; VIII MOSTRA DE TRABALHOS
JURDICOS CIENTFICOS; 2015; Programa de Ps-Graduao em Direito.
Departamento de Cincias Jurdicas CEPEJUR. Universidade de Santa Cruz
do Sul UNISC; anais; p. 1-22; Disponvel em
https://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidspp/article/viewFile/130
78/2219; Acessado em 08.10.2016, p. 3
170 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

direito e do Estado, legitimando ambos, ao repousar em verdades eternas


postulados imutveis no tempo e no espao.240
Nas distines entre aquele direito natural e o direito
positivo, com sua relao ao jusnaturalismo e o positivismo
jurdico, considerar-se-, at o Sculo XVIII que o direito positivo
seria fruto da vontade humana e o direito natural fruto de sua
razo, sendo-lhe transcendente.
Mencionada diviso inicia o processo de percepo do
direito positivo como a positivao dos direitos pelos entes
estatais, desconstituindo o direito natural de poder e tornando
direito to somente aquele emanado pelo Estado.
A histria demonstra que o direito enquanto positivo
estabeleceu-se em meados do sculo XII enquanto um direito
imposto pelo legislador (BITENCOURT e SILVA, 2015).
Enquanto comando originado pelo soberano, este detinha poder
sobre os seus sditos no pelo contedo da norma, mas justamente
por sua origem.
O carter codificante do direito ir se consolidar em
meados do sculo XVI e XVIII, constituindo na introduo do
Estado Moderno de estrutura monista, conforme Pontin241 nos
esclareceu acima. No que vir dizer BOBBIO (1999, p. 32)242: [...]
Este processo de monopolizao da produo jurdica estreitamente conexo
formao do Estado absoluto [...], da codificao comea a histria do
positivismo jurdico verdadeira e propriamente dito. nesse nterim que
o direito positivo ganha sua efetividade e a transio total entre
direito natural e positivo ocorre.
Em seguida, com a derrocada do direito natural frente ao
positivismo jurdico, no sculo XIX, as ideias positivistas se
consolidam, assim como o monoplio do poder poltico do Estado

240 idem
241 PONTIN, Fabricio. Linguagem, Unidade e Ordem: Aspectos da teoria de
Hobbes sobre a Paz Social in PICH, Roberto Hoffmeister et. al. (Org.) (itlico)
Sobre Guerras e Religies: estudos interdisciplinares sobre religio, conflito e
tolerncia (fim de itlico). Porto Alegre: Editora Fi, no prelo.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So
242

Paulo: cone, 1999; 113 p.


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 171

nas sociedades tomadas pelo capitalismo, enquanto fruto da


Revoluo Francesa de 1789, instituindo o Estado Liberal, tomado
pelas ideias burguesas e findando com o Estado totalitrio
(BITENCOURT e SILVA, 2015).
O nascimento da criminologia, difere da histria trazida
pelo juspositivismo, e tem suas bases arraigadas, como j
mencionada, na interdisciplinaridade do fenmeno do crime. A
histria das prises, nesse formato, tambm ocupa outro ramo da
histria, conforme Chiaverini (2009, p. 09)243: Entre o direito
positivado e a prtica penal h uma distncia que pretendemos
esclarecer estudando a origem e a evoluo da pena de priso com
suas causas econmicas e sociais.
Dessa cincia, criminolgica, partiu-se para uma
perspectiva fundada na pretenso de justificar ou explicar a
conduta do homem transgressor das regras como o delinquente, e
fatores biolgicos, fsicos e depois psquicos e sociais foram usados
para fundamentar respostas. Disto temos o nascimento da
criminologia, que caminhava, e ainda caminha, em apartado
dogmtica jurdica ainda normativa.
ento que surge a problemtica mais aguda do direito
penal, conforme ilustra Bittencourt (2012, p. 64)244 em seu Tratado
de Direito Penal:

A vertente criminolgica, voltada para a explicao do


delito como fenmeno social, biolgico e psicolgico, no
era capaz de resolver questes estritamente jurdicas, como
a diferena entre tentativa e preparao do delito, em que
casos a imprudncia punvel, os limites das causas de
justificao etc. A vertente jurdico-dogmtica, por sua vez,
ao considerar que a Cincia do Direito Penal tem por objeto
somente o direito positivo e, como misso, a anlise e
sistematizao das leis e normas para a construo jurdica

CHIAVERINI, Tatiane; Origem da Pena de Priso. Dissertao de Mestrado;


243

Mestrado em Filosofia do Direito; PONTIFCIA UNIVERSIDADE


CATLICA DE SO PAULO - PUC/SP; 2009, 132 p.; p. 09
244BITTENCOURT, Cezar Roberto; Tratado de Direito Penal; 17. Edio;
Editora Saraiva. So Paulo: 2012; 838p; p. 64
172 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

atravs do mtodo indutivo, no foi capaz de determinar o


contedo material das normas penais, nem de compreender
o fenmeno delitivo como uma realidade social,
permanecendo em um insustentvel formalismo.

Nessa somatria de perspectiva tanto do direito para com


a criminologia e vice-versa que vem se mostrando insuficientes
para a adoo de medidas palpveis para um sistema punitivo mais
coeso em face da crise, acreditamos que a interdisciplinaridade da
criminologia um campo aberto para a dosagem de novas
perspectivas, incluindo-se a filosfica, como j afirmamos. Braga
(2014, p. 50)245 contribui para nossa afirmao:

Sob o vis jurdico, a criminologia pensada em relao


com a dogmtica penal e a poltica criminal. Nesse sentido,
o empirismo e a interdisciplinariedade figuram como
elementos diferenciadores da criminologia em relao s
outras produes na rea das cincias criminais e define o
papel da criminologia na articulao com a dogmtica e
poltica criminal.

Nesse sentido, fortes correntes encontram-se construindo


uma interligao entre a criminologia e a filosofia. No Brasil alguns
nomes so referenciais e encontram-se sob o solo de nosso
trabalho, como Amilton Bueno de Carvalho com a obra j
mencionada Direito Penal a Marteladas e Salo de Carvalho com o
AntiManual de Criminologia. Ambos fazem uso da filosofia
nietzschiana para analisar o sistema penal. Seno vejamos:
Valendo-se de mais um conceito Nietzschiano, Amilton
Bueno de Carvalho ir fazer uso do verbete nietzschiano
denominado o grande meio-dia. Segundo o autor, sob a forma como
v e sente Nietzsche, o grande meio-dia, que antecede ao
surgimento do homem-alm-do-homem, ou super-homem como

245BRAGA, Ana Gabriela Mendes; Criminologia e priso: caminhos e desafios


da pesquisa emprica no mbito prisional; Revista de Estudos Empricos em
Direito. Brazilian Journal of Empirical Legal Studies; vol. 1. n.1. Jan: 2014; p.
46-62
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 173

parecem preferir alguns leitores, o momento que se configura


como a ponte entre o que foi e o devir, o que era e o que poder
vir a ser aps a compreenso do eterno-retorno, a transvalorao do
ressentimento, a conquista do amor-fati e a valorizao da vontade de
poder (ou de potncia, como nos diz algumas tradues).
Conforme Ishikawa (2015, p.11)246, Nietzsche faz uso da
metfora do grande-meio-dia em diversas obras, escritos, textos,
fragmentos, mas no se apoderou do conceito como uma tessitura,
no discorrendo-o de forma mais detalhada. Em verdade, trata-se
de mais um conceito que define algo que no poderia ser traduzido
em palavras por outrem que no ele prprio. o que far em Assim
Falou Zaratustra:

E esse o grande meio-dia: quando o homem se acha no


meio de sua rota, entre animal e super-homem, e celebra
seu caminho para a noite como a sua mais alta esperana;
pois o caminho para uma nova manh247

Ishikawa (2015, p.68) nos leciona:

O excurso sobre a filosofia da Vontade se justifica devido


grande influncia de Schopenhauer sobre o jovem
Nietzsche. A metfora do sol a pino utilizada por
Schopenhauer para aludir aos pontos mximos de
objetivao da Vontade: o tempo presente e a vida. As
noes de presente e de vida so tomados como sinnimos
por Schopenhauer porque somente h vida no presente e
este o nico momento realmente possvel, pois o passado
e o futuro s existem como lembrana ou como
possibilidade. Assim, duas possibilidades surgem na
reflexo schopenhaueriana: abandonar a vida ou afirm-la.

246 ISHIKAWA, talo Kiyomi; A METFORA DO MEIO-DIA EM


NIETZSCHE; Dissertao apresentada ao Curso de Ps-Graduao em
Filosofia da Universidade Federal do Paran como requisito para a obteno do
ttulo de Mestre em Filosofia. Universidade Federal do Paran UFPR; 2015;
156 p.
247 AZ, p. 76
174 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Contudo, o abandono da vida se revela como falsa


possibilidade porque a vida do indivduo somente uma
representao, uma forma de aparncia de um princpio que
no pode ser desfeito pela morte a Vontade . Para
Schopenhauer, resta, ento, aceitar e afirmar a vida e o
momento presente, o meio-dia, como objetivaes
necessrias da Vontade.

A metfora apresentada numa releitura pelo jovem


Nietzsche diz respeito ento a espiritualizao da dor e contradio
dionisacas em formas apolneas, o xtase do meio-dia uma metfora que
realiza o trgico.248 No que conclui Ishikawa (2015, p. 141), ao
observar as metforas do meio-dia, da noite, do eterno retorno e o
personagem Zaratustra:

A partir do que foi analisado, postulamos que Nietzsche


tenha colocado os momentos do dia manh, meio-dia,
ocaso, noite e meia-noite , ciclos que se repetem
continuamente, na trajetria de Zaratustra, o profeta do
eterno retorno e do alm do - homem, para indicar que a
elevao humana almejada nessas noes so instantes
raros da vontade humana, e por isso mesmo sejam
momentos to necessrios e desejveis. Nesse sentido,
podemos interpretar o final da ltima seo da segunda
dissertao da Genealogia da moral como um indicativo de
que o alm do - homem no uma utopia para o futuro
que se perde no longnquo um dia, mas um dia
(irgendwann) pode significar um ideal para hoje, para
amanh e tambm para depois de amanh, pois a afirmao
do mundo real e a superao do niilismo tm de ser feitos
continuamente, entre as ascenses e os ocasos que marcam
o caminho do homem.

Carvalho (2013) ir usar da metfora em questo para


mencionar a problemtica da crise do sistema penal vigente. Para
ele est claro (CARVALHO, 2013, p. 31):

248 ISHIKAWA, 2015, p. 68


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 175

Ns juristas no -iguais maioria temos claro o momento


catico que se faz presente no mbito penal: seja no que diz
com a legislao, seja material (pan-penalismo), processual
(redutor das garantias) ou da execuo (encarceramento
massivo, recheado de ilegalidade e agressiva desumanidade
prisional); seja no mbito da irracional persecuo penal e
de um ativismo jurisdicional s avessas do preconizado pelo
movimento do direito alternativo: juzes que se entendem
integrantes do aparato repressivo do Estado
perseguidores prximos da irracionalidade, com ataque at
aos princpios mais clssicos e ento legitimadores do
Direito Penal.

A crise, segundo Carvalho (2013, p.27), comunga das


origens do poder: Todas as conquistas dos Direitos Humanos o foram na
busca de docilizar o poder, humaniza-lo, reduzir seus espaos de arbtrio: o
contraditrio, a ampla defesa, o juzo equidistante, a publicidade dos atos
processuais tem esse condo. A questo que o poder sempre tende ao
abuso (CARVALHO, 2013).
O conceito em questo, apesar de no estar dentre os
verbetes mais usualmente comentados na filosofia Nietzschiana,
nos parece razovel enquanto apresentado a ns por Carvalho
(2013) a definir a crise do sistema punitivo. Para ele o grande meio-
dia a hora da incessante militncia.249
Assim que corroboramos com a ideia sustentada acerca
da crise e a pretensa necessidade da elaborao de novos
paradigmas para o sistema punitivo do Estado democrtico de
direito brasileiro.
Para melhor elucidar o que invocamos, apresentamos a
histria do direito penal nacional, que, segundo Bittecnourt (2012,
p. 73)250, pode ser dividida em trs fases principais: perodo
colonial, Cdigo Criminal do Imprio e perodo republicano.

249 CARVALHO, 2013, p. 31


250 BITTENCOURT, Csar Roberto; Tratado de Direito Penal; p. 73
176 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

4.1.1 Perodo Colonial


Durante o Perodo colonial, antes do domnio portugus,
adotava-se a vingana privada, sem qualquer uniformidade nas
reaes penais. Relativamente s formas punitivas predominavam
as sanes corporais, sem tortura. Havia simplesmente regras
consuetudinrias (tabus), comuns ao mnimo convvio social,
transmitidas verbalmente e quase sempre dominadas pelo
misticismo.
A partir do descobrimento do Brasil, em 1500, passou a
vigorar em nossas terras o Direito lusitano. poca, o Direito
lusitano era orientado pelas Ordenaes Afonsinas, publicadas em
1446, sob o reinado de D. Afonso V, consideradas como primeiro
cdigo europeu completo251.
O Cdigo Afonsino, foi substitudo em 1521, pelas
Ordenaes Manuelinas, por determinao de D. Manuel I, que
vigoraram at o advento da Compilao de Duarte Nunes de Leo,
em 1569, realizada por determinao do rei D. Sebastio. As
normas, entretanto, a essa altura, no possuam eficcia real, em
verdade, em decorrncia da quantidade de regras, havia uma
inflao de leis e decretos reais destinados a solucionar as questes
da colnia nova.
Fato que o arbtrio dos donatrios, na prtica, que
estatua o Direito a ser aplicado, e, como cada um tinha um critrio
prprio, era catastrfico o regime jurdico do Brasil Colnia252.
A histria nos conta que tal perodo, configurou um
regime jurdico desptico, sustentado em um neofeudalismo luso-
brasileiro253 e que, com muitos senhores detentores de poder,
ainda que reduzido, frente coroa portuguesa, fazia com que
violncia e crueldade fossem aplicadas de forma contnua, sem a
unificao de um ente a emanar um nico poder.

251 BITTENCOURT, p. 74
252 ibidem
253 ibidem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 177

Na prtica, tal perodo vivia sob a orientao do Livro V


das Ordenaes Filipinas, promulgadas por Filipe II, em 1603, cuja
orientao caminhava no sentido de extensa e generalizada
criminalizao, com punies cruis. Predominavam a pena de
morte, o aoite, a amputao de membros, as gals, degradao e
os mais variados tipos de punies corporais. No havendo se falar
em qualquer princpio de defesa do indivduo, sendo que a punio
ficava sob o arbtrio do julgador.
Em 1643 o Cdigo Filipino foi ratificado por D. Joo IV e
em 1823 por D. Pedro I, fazendo com que tais mecanismos de
represso cruis permanecem vigentes por mais de dois sculos.

4.1.2 Perodo Imperial


Em 1824 a Constituio brasileira determinou a elaborao
de um Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da justia e da
equidade (art. 179, XVIII). No que em 1827, foram apresentados
dois projetos, um por Bernardo Pereira de Vasconcellos e outro
por Jos Clemente Pereira, preferindo-se o de Bernardo Pereira de
Vasconcellos, sancionado pelo imperador D. Pedro I em 1830,
tendo sido este Cdigo Criminal, considerado o primeiro cdigo
autnomo da Amrica Latina254 que at ento advinha das
codificaes europeias.
Conforme Csar Roberto Bittencourt, tal codificao de
to bem escrita, influenciou grandemente o Cdigo Penal espanhol
de 1848 e o Cdigo Penal portugus de 1852, por sua clareza,
preciso, conciso e apuro tcnico255. O Cdigo de Processo
Criminal somente surgiu em 1832.

4.1.3 Perodo republicano


Antes mesmo da Constituio de 1892, com o advento da
Repblica, fora elaborado, em 1890, um projeto de cdigo penal

254 BITTENCOURT, Csar Roberto; p. 74


255 ibidem
178 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

por Batista Pereira, cuja caracterstica primordial era a m


qualidade de suas leis, que inclusive representaram um retrocesso
se em comparao aos avanos trazidos pelo cdigo que o
antecedera.
Conforme Bittencourt, os equvocos e deficincias do
Cdigo Republicano acabaram transformando-o em verdadeira
colcha de retalhos, tamanha a quantidade de leis extravagantes que,
finalmente, se concentraram na conhecida Consolidao das Leis
Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 1932.256
O Cdigo mal elaborado e mal escrito terminou por viger
at 1932 ainda que muitos fossem os planos para substitu-lo.
Finalmente, durante o Estado Novo, em 1937, Alcntara Machado
apresentou um projeto de cdigo criminal brasileiro, que,
apreciado por uma Comisso Revisora, acabou sendo sancionado,
por decreto de 1940, como Cdigo Penal, passando a vigorar desde
1942 at os dias atuais, embora parcialmente reformado.

4.1.4 A contemporaneidade
Desde 1940, inmeras leis reformaram e acrescentaram
normativas no Cdigo Penal vigente. Hodiernamente o Direito
Penal brasileiro (e no cenrio mundial) tem se detido
principalmente sobre alguns temas de fundamental relevncia para
o seu sistema atual, como a proteo dos bens jurdicos, os direitos
humanos, e h grandes correntes caminhando para teorias
abolicionistas257.
Ainda assim, frente as teorias legitimadoras e
deslegitimadoras da pena, caracterizada est a falncia da

256 ibidem
257A teoria do Abolicionismo Penal desenvolveu-se principalmente na Europa,
tendo como marca o seu posicionamento extremo. O abolicionismo Penal
revelou-se como o meio mais radical de enfrentar a realidade do Direito Penal,
tendo sua doutrina pregado a substituio do Direito Penal por outras formas
no punitivas de soluo dos delitos praticados. A doutrina do Abolicionismo
penal preconiza que o Direito Penal, no o nico meio de represso a violncia,
pois que apenas impe punio.
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 179

interveno estatal nas relaes sociais no que toca a aplicao da


pena de priso, j que o encarceramento de priso incapaz de
reinserir o condenado na sociedade e ainda, no possui qualquer
condo de alterar a crescente evoluo numrica da violncia.
As teorias legitimadoras prosseguem defendendo a
legitimidade do Estado em atuar como detentor do poder de punir
o indivduo que delinque, que transgride e desobedece as regras do
ordenamento vigente. Em contrapartida, as teorias
deslegitimadoras, atuam na contramo, no vendo qualquer efeito
prtico na atuao do Estado no que tange interveno da pena
de priso para com o delito.
Observe-se que a par da existncia de inmeros
mecanismos abarcados pelo Estado enquanto reprimenda, a ns,
serve de palco para a crtica, o sistema prisional. Assim, a fim de
elucidar as teorias da pena, passamos a um breve tpico especfico:

4.1.4.1 Teoria Absoluta


Tal corrente pressupe a efetivao da justia sob a
perspectiva da pena como um fim em si mesma, objetivando que
o indivduo pague pelo mal que cometeu. A pena possui, assim,
caracterstica retributiva e encontra-se legitimada pelo poder
Estatal, munido da justia divina.
o que afirma Da Carla Pereira Nery258:

Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido


pelo sujeito culpvel deste, seja retribudo atravs do mal
que constitui a pena. Ensina HASSEMER e MUOZ
CONDE que existe uma variante subjetiva da Teoria
retributiva que considera que a pena deve ser tambm para
o autor do delito uma forma de expiacin, ou seja, uma
espcie de penitncia que o condenado deve cumprir para
purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo
mesmo.

258 NERY, 2007, p. 04


180 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Temos ento a pena enquanto condio de expiao, de


sublimao, caractersticas do cristianismo perpetuadas pelo
sistema punitivo, isto com as vezes de retribuio do mal, cujo ente
orientador ainda a lei do talio (olho por olho, dente por dente).
Tal teoria possui como base filosfica o modelo Kantiano
de representao, no que viro elucidar Zaffaroni, Nilo Batista,
Alagia e Slokar259: As teorias absolutas (cujo modelo Kant) tendem a a)
retribuir b) para garantir externamente a eticidade c) quando uma ao
objetivamente a contradiga d) infligindo um sofrimento equivalente ao
injustamente produzido (talio).
ento, uma manifestao do direito. Seu pensamento
induz a ideia de que o indivduo vive para o bem comum sob a
proteo do Estado, descumprir a norma ferir o Estado a que
deve obedincia. A pena ento tem o condo de repor a fora
estatal outrora perdida, na mesma medida. Outra inferncia lei do
talio.

4.1.4.2 Teorias Relativas


Ao contrrio das teorias absolutas, as teorias relativas no
possuem uma finalidade em si mesma. Dividem-se em Preveno
Especial e Geral, e esta segunda subdivide-se em Geral negativa e
positiva.
As teorias da preveno geral, falando de forma
genrica, tm como aporte toda a sociedade e no somente o
indivduo delinquente, ou seja, a funo da pena alcana a
generalidade, para que a sociedade presencie o sofrimento do
causador do mal e no venha a cometer o mesmo.
Em suma, significa dizer que o indivduo que delinque
dever ser punido para servir de exemplo aos demais, que, atentos
a dor causada ao delinquente, opta por no delinquir para que o
mesmo mal no lhe seja aplicado.
Conforme dito acima, a teoria da preveno geral
subdivide-se em negativa e positiva. Denomina-se negativa porque

259 ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2003, p. 115


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 181

diz respeito propulsionar sociedade em geral (por isso


preveno geral) para que esta no cometa delitos.
Um de seus principais representantes Von
Feurrbach, cuja observncia diz respeito ao fato de que tal teoria
carrega consigo o elemento da confiana no estado que ao
educar a sociedade para o no cometimento do delito, protege-
se e mantm a segurana da populao, fortalecendo o
ordenamento jurdico j que porque previne mantm a certeza de
que este no ser violado, e acaso seja, pagar o mal causado com
mal ainda maior.
Para as teorias de Feuerbach, o crime seria uma espcie
de tentao a que corromperia o ser humano a cometer por prazer
ou mesmo pela facilidade em se alcanar algo almejado pelas vias
imprprias, assim, a pena seria uma coibio psquica que
combateria a tentao de se cometer o delito. A pena ento teria o
condo de afastar as pessoas, atravs do medo, da prtica delituosa.
Paulo Queiroz sintetiza de forma clara as ideias de Feuerbach260:

Por conseguinte, fim da pena no pode ser, segundo


Feuerbach: a) a preveno contra futuros delitos de algum
em particular; b) nem retribuio moral, porque esta
pertence tica e no ao direito, e porque tal pretenso seria
fisicamente impossvel; c) nem melhoramento moral,
porque este seria o objetivo da expiao, porm no o
objetivo da pena.

Noutro norte encontra-se a teoria da preveno geral


positiva, para a qual a pena um instrumento de estabilizao
social que repe a ordem social abalada pelo ato delinquente do
sujeito criminoso, sendo a pena, pois, reafirmao do direito (o que
nos remete a perspectiva Hegeliana da teoria absoluta).
Apesar das semelhanas com o olhar Hegeliano, essa teoria
tem como condo central a reafirmao de valores morais na
sociedade. Assim, o objetivo da pena seria reinserir o indivduo que
delinquiu ao convvio social.

260 QUEIROZ, 2005, p. 34


182 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Para Welzel, jurista e filsofo alemo j no sculo XX,


precursor de tal teoria, o direito penal tem como funo a proteo
de bens jurdicos e a garantia e reafirmao dos valores ticos e
sociais. Sendo assim, quando da ocorrncia de um crime, apesar do
bem particular ter sido violado, toda a sociedade teve sua ordem
arranhada, devendo-se usar da pena para conscientizar a sociedade
e reafirmar o direito. O prprio Welzel citado por Paulo Queiroz
conclui que a misso do direito penal a proteo de bens jurdicos mediante
a proteo dos elementares valores de ao tico-social.261
Fato que, portanto, a pena teria carter secundrio, j que
somente seria aplicada ao indivduo que, por no ter compreendido
os valores tico-sociais-morais terminou por delinquir, sendo
necessrio que a ele seja dada uma pena para que ele retome o
conhecimento a tais valores. Por isso, para Welzel, seria preciso
investir na educao de tais valores morais e a aplicao da pena
deveria ocorrer somente na inexistncia dos efeitos prticos desse
ensinamento.
Mas se para as teorias da preveno geral o objeto a
sociedade, para a preveno especial o objeto volta-se ao indivduo.
E a pena adquire faces de preveno para que o indivduo no
retorne a delinquir. a teoria que condiz com a perspectiva da
ressocializao.
Von Lizt, principal defensor desta teoria, argumenta que a
pena tem como objetivo a ressocializao, feita atravs de trs
medidas: asseguramento, ressocializao, e intimidao em relao
ao delinquente. Assegura medida em que mantm a ordem
jurdica, ressocializa porque repe o ordenamento ao criminoso
reincidente e intimida nas hipteses do ru primrio, sem
antecedentes criminais e de boa conduta, para que no retorne a
cometer um crime.

261 QUEIROZ, 2005, p. 40


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 183

4.1.4.3 Teorias Unitrias ou Mistas


Em resumo, conforme o prprio nome nos leva a crer, a
juno de ideias das teorias absolutas e relativas. Seu principal
pensador Claus Roxin, que aduz ter a pena diversas facetas, tanto
de carter preventivo como retribucionista. Alm de Roxin, com a
teoria dialtica unificadora, Luigi Ferrajoli tambm suscitou outra
teoria unitria, o Garantismo.
A teoria dialtica unificadora cujo pensador Claus Roxin
fundamenta que o direito de punir, enquanto o momento da
manifestao da pena, deve ser analisado em trs fases: a
cominao, quando a pena cominada a um bem jurdico latente
pelo Estado que possui o dever-poder de punir; a aplicao,
quando o bem jurdico foi ferido e a pena dever ser aplicada ao
indivduo; e a execuo, quando da efetiva aplicao da pena para
a retribuio do bem jurdico ferido.
Tal teoria o bero da perspectiva nomeada de interveno
mnima para o direito penal, que indica que este somente dever
ser utilizado em ltima instncia, ou onde o direito civil no poder
ser aplicado para proteger o bem jurdico ferido. Trata-se da ultima
ratio.
Desta forma o prprio Roxin argumenta262:

O direito penal de natureza subsidiria. Ou seja: somente


se podem punir as leses de bens jurdicos e as
contravenes contra fins de assistncia social se tal for
indispensvel para uma vida em comum ordenada. Onde
bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o
direito penal deve retirar-se.

A outra vertente da teoria unitria, consolidada por


Ferrajoli como garantismo penal, indica que a pena tem dupla
funo: proteger a vtima do delito e o delinquente da resposta
social arbitrria (com o objetivo de evitar-se a justia com as
prprias mos e a vingana privada).

262 ROXIN, p. 32
184 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

O jurista Ferrajoli o grande defensor de um direito penal


minimalista, donde, amparado pelo princpio da interveno
mnima, onde, na mesma toada de Roxin, o Estado somente deve
intervir no havendo outra forma de se conceber o justo, defende
que o direito penal s dever atuar em casos de extrema relevncia,
quando os demais ramos do direito no forem eficazes para
solucionar o conflito, o poder punitivo atuando portanto, em ultima
ratio. Edson Miguel da Silva Junior sintetiza as idias de Ferrajoli263:

Essa revitalizao do princpio da interveno mnima e do


garantismo penal passou a ser denominada de direito penal
mnimo ou minimalismo penal que tem como proposta
central a mnima interveno do Estado, com a mxima
garantia do direito de liberdade do cidado. Em outras
palavras, a priso somente deve ser aplicada para se evitar
um mal maior para a sociedade, em decorrncia da sua
falncia (alto custo, ineficcia e injustia); bem como, a
conhecida seletividade do sistema penal deve ser combatida
pelas garantias individuais.Em resumo, o direito penal
mnimo, reconhecendo certa utilidade social no controle
penal, aponta para a descriminalizao (abolio de vrios
tipos penais, tendo como critrio a fragmentariedade e
subsidiariedade), despenalizao (criao de vias
alternativas que solucionam o conflito penal sem aplicao
de pena) e desinstitucionalizao (diversificao da resposta
penal, transferindo o conflito para os sujeitos envolvidos).

Destarte, para findar o trabalho at aqui proposto, aps a


apresentao das teorias da pena, passamos a breves consideraes
acerca da crtica de Nietzsche no que tange ao Direito Penal.
Imperioso o destaque que fazemos aluso a sua teoria em anlise
pena de priso. Seno vejamos.
Todas as correntes apresentadas at aqui acerca das teorias
da pena, em especial no seu tocante ao encarceramento ou
equivalncias, possuem um ponto em comum: o custeio do dano
causado.

263 JUNIOR, 2007, p. 02


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 185

Assim que transportaremos os conceitos de credor-


devedor, castigo, igualdade, justia, moral e direitos humanos j
mencionados em outro captulo nessa Dissertao, para a histria
da pena de priso, propondo-nos a mostrar que as bases que
construram o pensamento jurdico foram mentiras que os homens
nos contaram, e como uma estrutura frgil e arenosa, no se
sustentar pela eternidade, o que j se anuncia, pelo grande-meio-
dia (CARVALHO, 2013).
Destarte, ao final propomo-nos apresentar alternativas
para a perspectiva penalista e sua factual crise, sob o arcabouo de
novos paradigmas j suscitados pela doutrina mais recente. Ainda,
para que esta pesquisa possa minimante concluir o pensamento
que invoca desde seu princpio, entendemos pela necessidade de se
pontuar cada um dos tpicos trazidos no captulo primeiro desta
pesquisa. O que se far conforme se segue.

4.2 Moral e Dvida: A nota promissria do Estado de Direito e


a sociedade contratualista frente ao Direito punitivo - a
relao credor e devedor em Nietzsche
em Genealogia da Moral, conforme j dito, que Nietzsche
vir iniciar sua abordagem acerca da moralidade dos costumes e da
capacidade do homem de realizar promessas, as quais levam ao
crescimento da percepo da responsabilidade, onde se faz brotar
a culpa, a m conscincia e as coisas afins das quais Nietzsche ir
abordar. Em Aurora, no entanto, o filsofo nos conta a histria dos
costumes e da moral.
fato que tais conceitos como eticidade dos costumes,
costume, tradio, leis, valores, e a prpria moralidade dos
costumes, nos so apresentados em Aurora e posteriormente
repaginados em Genealogia da Moral.
Como j dito alhures, delimitamos a presente investigao
algumas de suas obras, dentre elas Aurora, Genealogia da Moral e
Para Alm do Bem e do Mal. Isto porque enquanto apresenta em seus
textos tessituras acerca da gnese da moralidade e seu alastramento,
186 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Nietzsche termina por realizar relevante arcabouo histrico que


se aproxima da construo do Direito Penal.
Destacamos aqui, tambm conforme j dito, que o Direito
e a moral no existem por si mesmos, e foram outrossim, conceitos
de valores construdos atravs de relaes de foras histrico-
sociais (OLIVEIRA, 2015). Com efeito, ponto focal para a
percepo Nietzschiana que toda e qualquer concepo de justia
fluda e relativa a um contexto de relaes de poder. (OLIVEIRA, 2015,
p. 282)264
O ponto de partida da anlise genealgica nietzschiana
remete a ideia de criao de uma memria no homem e o
desenvolvimento de uma capacidade de realizar e cumprir
promessas. Em primeiro, tal capacidade invocada atravs da
elaborao de mecanismos de memorizao. Mtodos esses, que
ao longo do tempo foram exercidos como castigos frente ao
descumprimento do prometido enquanto mneumotcnica para
evitar-se o esquecimento.
Esquecimento das prprias foras, segundo Nietzsche,
uma vez que todos os indivduos encontrar-se-iam fadados sua
prpria Vontade de Potncia em manter-se vivos e ativos. Vontade
esta disciplinada e domesticada atravs da aplicao dos castigos,
tornando o homem dbil.
Se Nietzsche aborda o esquecimento como fora de sade,
uma fora ativa, a moralidade, na contramo, orienta-se pela
capacidade de lembrar-se, prometer e cumprir. Segundo Azeredo
(2000, p. 93): A moralidade do costume percebida como a capacidade ou
mesmo a condio do humano de obedecer a leis, cujo referencial regulador
encontra-se em uma superioridade imanente expressa na figura da tradio
(...).265

264OLIVIERA, Leonardo Camacho de; Uma genealogia do direito penal:


contribuies nietzschianas para se pensar uma justia punitiva para alm da
moral do ressentimento. A Genealogy of Criminal Law: Nietzsches
contributions to think a Punitive Justice beyond resentment morality; Estudos
Nietzsche, Esprito Santo, v. 6, n. 2, p. 281-298, jul ./dez. 2015
AZEREDO, Vnia Dutra de; Nietzsche e a dissoluo da moral. So Paulo:
265

Discurso Editorial, 2000, p. 93


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 187

Tal eticidade que passa a vincular um comportamento


normativo habitual, ou de agir conforme prescrito pelos costumes
a ponto de se compreender que a convivncia em comunidade,
demanda a obedincia dos proclames sociais e que obedec-los
compensa, medida que leva paz coletiva e isso, conforme a
moralidade dos costumes, tem maior valia que a paz individual. A
moral dos costumes passa a ser ento uma forma de agir, uma
obedincia desejada sob a qual no se questiona.
Tal responsabilidade tica fundamenta relaes normativas
baseadas na capacidade do homem de realizar promessas e cumpri-
las, tornando-se confivel266. Quando tais costumes morais
estabilizam-se no jogo social, podemos dizer que tornam-se leis.
Para Nietzsche, tornam-se tradio, segundo as quais a autoridade
do seu ente criador no se questiona.
Conforme Nietzsche em Aurora: O mundo da tradio
essencialmente aquele em que os valores da autoridade so indiscutveis.267.
E ainda: em todos os estados primitivos da humanidade, mal
sinnimo de individual, livre, arbitrrio, inabitual, imprevisto,
imprevisvel.268.
Ao compreendermos a origem da moral atravs dos
violentos processos de sociabilidade do homem tornado capaz de
realizar promessas e a consequente tradio oriunda da
perpetuao da moral atravs da impresso dos valores de forma
indiscutvel, mencionamos outros conceitos a que Nietzsche ir
contemplar tambm em seu procedimento genealgico: a culpa e a
noo de livre-arbtrio.
Conforme Oliveira (2015, p. 283)

De fundamental interesse o fato de o pensador alemo


desvincular o surgimento da noo de culpa da noo do
livre - arbtrio, o qual teria um desenvolvimento
relativamente tardio em relao a esta. A culpa seria
derivada da noo de dvida, o que reforado pelo fato de

266 GM, II, 2


267 A, Apresentao
268 A, IX, p. 26
188 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

a palavra alem Schuld significar tanto dvida quanto culpa.


A origem remota da culpa e da prpria noo de punio
seria anterior s elaboraes e debates concernentes
inteno do sujeito, estaria antes ligada a relao mais bsica
de crdito e dvida.

A culpa detm ento o poder de tornar a tradio


indiscutvel. O indivduo cumpre o prometido porque deseja
cumprir. Porque cumprir o prometido se tornou uma tradio, no
importando quem detinha o crdito da promessa, o credor a
cumpriria porque assim manda a tradio. Para Nietzsche, ento,
mencionada tradio advm de uma autoridade superior a qual se
obedece, no porque ordene o til, mas porque ordena269, e cumpre-se pelo
temor do prprio descumprimento: o temor de uma inteligncia
superior que ordena, de um poder incompreensvel e indefinido, de alguma coisa
que mais que pessoal270.
E quando tais preceitos morais deixam de ser uma
obrigao e se tornam tradio, o direito do outro passa a ser
tambm o meu direito e vice-versa. Temos a propositura do
respeito ao direito do outro. Temos a coletividade, consagrada pelo
fundamento cristo: Tudo para a Glria de Deus. Seja o que for que
fizessem nesse sentido, no era mais um sacrifcio.271
Essa a base que constitui aquilo que Nietzsche ir chamar
de relao credor-devedor, segundo a qual foi preciso criar uma
memria no indivduo para que ele no se esquecesse, j que o
esquecimento uma energia vital, de cumprir a promessa da dvida
que fizera de forma voluntria.
Conforme Oliveira (2015, p. 283):

Com efeito, a punio aplicada com vistas a sanar uma


dvida, cuja aquisio pode variar, realizando a
compensao desta dvida atravs da dor do credor.
Atrelada a essa relao est a capacidade humana de medir

269 idem
270 ibidem
271 A, p. 249
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 189

e avaliar, pois coloca-se como elemento base da relao


crdito x dvida a atividade avaliativa a fim de determinar o
quantum dessa dvida e quais formas podem ser adequadas
para sua compensao. Para Nietzsche a atividade de avaliar
uma das mais primrias do homem, estando mesmo
relacionada com sua prpria definio enquanto animal
avaliador

A par de promover uma relao entre dano e dor,


Nietzsche indica que a relao credor e devedor, tratando-se de
uma relao contratual, obriga a aquele que prometeu a cumprir a
promessa, e este o faz j desde o exerccio da promessa em si,
dando ao credor a possibilidade de empreender o castigo ao
devedor, como demonstrao de sua vontade de responsabilidade.
Esta a base da relao contratual (...) to velha quanto a
existncia de pessoas jurdicas, e que por sua vez remete s formas bsicas
de compra, venda, comrcio, troca e trfico.272
Os mecanismos que conferem ao credor a possibilidade de
reaver o dano do no cumprimento de uma promessa de dvida
destinam a ele um poder sobre o devedor, segundo o qual o
descumprimento da pena lhe d o direito de cobrar a dvida atravs
da dor, conforme o prprio Nietzsche ir escrever273:

O prazer de ultrajar: tanto mais estimado quanto mais baixa


for a posio do credor na ordem social, e que facilmente
lhe parecer um delicioso bocado, ou mesmo o antegozo
de uma posio mais elevada. Atravs da punio ao
devedor, o credor participa de um direito dos senhores;
experimenta enfim ele mesmo a sensao exaltada de poder
desprezar e maltratar algum como inferior ou ento,
no caso em que o poder de execuo da pena j passou
autoridade, poder ao menos v-lo desprezado e
maltratado. A compensao consiste, portanto, em um
convite e um direito crueldade. -

272 GM, I, IV
273 GM, I, V
190 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Nietzsche ainda sustenta que nesta esfera, a das obrigaes


legais, est o foco de origem desse mundo de conceitos morais: culpa,
conscincia, dever, sacralidade do dever274. Alis, suas observaes
condizem com a ideia de que a moral fundamenta o direito
contratual e este aplicado desde os primrdios, at o atual,
impondo-se a dor e o sofrimento ao descumpridor da promessa.
Pergunta-se mais uma vez: em que medida pode o sofrimento ser
compensao para a dvida? Na medida em que o fazer sofrer era altamente
gratificante, na medida em que o prejudicado trocava o dano, e o desprazer pelo
dano, por um extraordinrio contraprazer: causar o sofrer.275
Para Nietzsche, ento, a origem da responsabilidade
atribuda ao homem originada a partir do conceito material
desenvolvido por ele para mensurar a dvida. Este conceito,
pressupe a existncia de dois sujeitos envolvidos na relao
contratual, um sujeito devedor diante de um sujeito credor. Da a
reparao do dano causado pelo descumprimento da promessa
permeiam a constituio do castigo como modelo para a
compensao do dano causado.
Conforme Gonalves (2014, p. 03) tal reparao de
danos, advinda das relaes obrigacionais, tambm pode ser
interpretada na relao entre sujeito e Estado, sendo que o
primeiro que desobedece a suas regras torna-se um devedor
perante toda sociedade, quebra o contrato social.
Pois bem, e se a relao credor-devedor fundamenta a
mxima da valorao do dano pela dor, e se a promessa do
cumprimento dos preceitos morais em sua maioria diz respeito a
fora contrria liberdade individual, podemos pensar no Estado
de direito empoderado que exige do indivduo a moralidade dos
costumes e em troca oferece-lhe a paz social, sendo que no
descumprimento da tradio a dor e o castigo devero lhe ser
imputados.
Ou, conforme nos diz Noli Correia de Melo Sobrinho

274 GM, I, V
275 GM, I, VI
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 191

Os homens no tendem naturalmente a sociedade, somente


com punho de ferro pode o Estado obriga-los
associao; portanto, na fundao do Estado se estabelece
de imediato uma hierarquia de homens superiores e
inferiores, de homens que tm direitos e homens que no
tem.276

Sob o fundamento, ento, das relaes de promessa, dvida,


culpa, conscincia e responsabilidade, construiu-se uma
moralidade dos costumes fulcrada na tradio, cujo guardio
consolidou-se como o Estado, que mantm a ordem da moral
burguesa, uma vez que a moral escrava consolidou-se como a base
fundamental para a construo social medida em que sofrera
inverses do ressentimento nela contido, cujo vis prossegue como
sendo o do tido como superior em relao ao notadamente
inferior. Mais uma vez aqui usamos Noli para argumentar:

As sociedades modernas coloram o Estado como guardio


da ordem burguesa e como instrumentos dos homens
vidos por dinheiro, mas os seus defensores no se cansam
de justificar essa ordem com os argumentos da dignidade
do homem e do trabalho, e com isso atribuem tambm ao
Estado uma origem ilusria e mesmo idlica.277

Ocorre, conforme Nietzsche, que a fora eminentemente


pulsante, e o direito concebido para o fim de estabelecer, tambm
pela fora, a tradio. Tratar-se-iam, pois, de foras contrrias. Ou
ainda, conforme Amilton Bueno de Carvalho: Alis, sabe-se desde
muito, nem toda tipificao delitiva configura o mal, muitas vezes exerccio
da prpria liberdade cuja intimidade no permite invaso.278
Mas ento, esse direito que se veste de justia reprime para
a manuteno da ordem, usa da fora para cobrar as dvidas que os
indivduos descumpridores de suas promessas da tradio:

276 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 13


277 Idem, p. 12
278 CARVALHO, Amilton Bueno de; p. 43
192 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Com emergncia da criminalidade incontrolada como


no ser se tudo que se pratica crime ou quase crime - que
deve ser de imediato e exemplarmente reprimida, h um
mecanismo mitolgico, milagroso, com a fora insupervel
dos deuses do Olimpo, que tudo solucionar: a forte
represso via leis cruis. E por mais que a realidade
demonstre o contrrio (dane-se, pois, a realidade), a crena
que leis cruis derrotaro a criminalidade (real ou
imaginria) continua vencedora, espetacularmente
vencedora.279

Conforme Noli nos aponta, o que est em questo na


relao credor e devedor so os costumes morais consagrados
pela tradio, e regulados pela fora do direito280.

Sob a vigncia da tirania dos costumes, vigora uma


economia do medo: cultivar o medo e o terror que podem
assegurar a sobrevivncia da comunidade e, nesse sentido,
punir mais severamente aqueles que tm menos medo e que
se apresentam assim como maus exemplos.

E se assim o , tambm no nos parece desarrazoado que


pensemos que o direito punitivo, assim como o encontramos hoje,
tambm inscreve suas razes na relao contratualista, cobrando
com dor, o dano que o indivduo causa, ocasio em que
descumpre a promessa do bom convvio, e dali se torna credor.
fato que o direito penal, codificado como encontra-se,
baseou-se na tradio para construir sua tipificao, considerando
mal aquilo que j de muito se considerava. Isto com bases em
pressupostos morais, sob os quais se criou a eticidade. Conforme
Carvalho (2013, p. 74)281:

pergunta por qual razo ns no cometemos crime de


estupro, por exemplo, jamais responderemos que a razo

279 idem
280 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 23
281 CARVALHO, Amilton Bueno de; p. 74
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 193

a tipificao legal do artigo 213, do Cdigo Penal, mas sim


daremos motivos morais, seja na educao, motivos
religiosos, respeito ao outro.

Destarte, quando da ocorrncia do descumprimento de


uma norma penal trazida ao cdigo pela escritura de uma tradio
moral o que se emprega a pena de priso. Consideramos, pois,
haver entre o Estado enquanto credor, e o indivduo criminoso na
condio de devedor, uma nota promissria que deve ser cobrada
pela pena de priso medida que a dvida fere um pressuposto da
tradio moral a que o indivduo deveria obedecer
inquestionavelmente.
Para Gonalves (2014, p. 2),

na realidade, a equivalncia entre o dano causado pela


promessa no cumprida e pelo castigo infligido ao devedor,
de acordo com Nietzsche, se encontrava na substituio de
uma vantagem relacionado ao dano por uma espcie de
satisfao ntima concedida ao credor, como reparao e
recompensa.

De todo o exposto, consideramos ento a pena de priso


como um dos modelos das reprimendas de castigo ao
descumpridor da promessa, agora frente ao Estado que, ao mesmo
tempo em que se prope a fundar uma memria social naquele que
causou o dano, tambm serve de exemplo aos demais para que no
cometam o mesmo desvio. o que pretendemos demonstrar no
tpico que se segue.

4.3 Pena de priso, castigo, vingana e o cultivo do medo no


Estado de Direito castigo e culpa: mtodo mnemnico para
o alicerce da moral
Gonalves (2014, p. 03) contribui com nossa tica acerca
da perspectiva Nietzschiana do pagamento da dvida causada pelo
descumprimento da promessa e o sentimento de equivalncia
194 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

individual pelo exerccio da dor como custeio do dano causado.


Sua tica tambm se volta para o Estado:

Esse direito de justia concedido ao credor, ento, possui


razes na mencionada relao credor-devedor, de forma que
tem como escopo buscar a equivalncia entre o dano
sofrido e o castigo aplicado. Nietzsche analisa justamente
essa falsa equivalncia, essa vingana disfarada sob o nome
de justia, enraizada na sociedade ocidental como um
conceito ptreo, mas que possui origens duvidosas e no
cumpre a finalidade declarada, mas uma outra coisa muito
longe da real reparao de danos equivalente. Conceitos
como esses impedem a superao do homem como
indivduo e agrilhoam toda a sociedade em falsos valores.

Fato que ainda que a histria indique mudanas ao longo


do tempo nos modelos de aplicao de castigo. Conforme afirma
Melo Sobrinho (2014, p. 23) H uma relatividade no modo de conceber
a violncia e a crueldade na geografia e na histria282, no se pode negar,
no entanto, que um ponto em comum entre todas as concepes
acerca do que deveria ser considerado como infrao normativa
era a proteo moral e aos bons costumes da tradio, seja ela
qual fosse.
Tambm se pode afirmar que o castigo fora usado para
aprimorar a conduo da memria do compromisso moral
enquanto educao da conscincia, que como tal, para o exerccio
da reprimenda aos instintos da Vontade de Potncia, demandou
uma srie de suplcios e punies para que enfim pudesse fomentar
uma memria indelvel.
Para Melo Sobrinho (2014, p. 25)

A vida social exigiu sempre que o homem fizesse promessas


e prestasse juramentos, mas para que ele prprio adquirisse
direitos e, cumprindo as determinaes, evitasse perder as
vantagens da vida social, foi preciso criar nele uma
memria; a educao e a adaptao do home foram sempre

282 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 23


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 195

acompanhadas de suplcios, martrios, sacrifcios e


crueldades, para que algo ficasse enfim fixado de maneira
inexpugnvel, indelvel e inesquecvel na conscincia.

Tal afirmao tambm pode ser utilizada para a


compreenso do direito punitivo, medida em que por toda parte,
leis foram criadas para a manuteno da ordem, cultivando-se a
criao de uma memria para evitar-se o descontrole social. Temos
ento, o que o prprio Nietzsche ir chamar mneumotcnica283.
Amilton Bueno de Carvalho citando Massimo Pavarini
assim diz: Se fala que o direito tem quatro finalidades: serve para educar,
produzir medo, neutralizar os perigosos e a funo simblica ao indicar o que
bom e o que mal, e castigar este (o mal).284
Temos ento, que o direito penal surge para aprimorar o
convvio da moral dos costumes, e a crueldade de seus castigos
pretendia (e pretende) promover a manuteno da ordem social.
Conforme Noeli mais uma vez: A dureza das leis penais de todos os
tempos nos d bem a prova desta extrema violncia e crueza. Na origem da
razo, portanto, esto estas terrveis punies e castigos impostos aos
transgressores dos costumes e das leis.285
Desta forma ento, a iminente ameaa de sofrimento,
crueldade e dor atravs do castigo que poderia (e poder) ser
implementado ao indivduo que fere a promessa feita com a
tradio, Nietzsche, elucidado por Noli, indica que tal mecanismo
psicolgico de medo e culpa tem origem na relao credor e
devedor286:

A represlia, quer dizer, a punio no estava relacionada


com o livre-arbtrio de quem tinha cometido o ato; ela
simplesmente respondia um dano com um dano, sem
considerar a inteno ou a responsabilidade de quem o
tivesse praticado, Supunha-se aqui a ideia de uma

283 GM, II, 3


284 CARVALHO, Amilton Bueno de; p. 75
285 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 25
286 Idem p. 25- 26
196 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

equivalncia: o homem sempre acreditou na equivalncia


do dano e da dor, ele sempre esteve preso a relaes
contratuais entre credor e devedor.

No entanto, a medida em que se quantifica o


inquantificvel, comparando bens que no se equivalem entre si
mas como se se equivalessem, temos um convite crueldade como
Nietzsche indica no aforismo V, Primeira Dissertao de Genealogia
da Moral, e que aqui j mencionamos.
Cria-se, de fato, uma sociedade contratual, que pactua a
moral num direito privado das obrigaes287 todo marcado pela
crueldade dos castigos que foram, ao longo da histria, usados para
a educao, pelo medo, da tradio. Segundo Gonalves (2014, p.
6)

Substituiu-se uma vantagem diretamente relacionada ao


dano material, consistente em dinheiro e bens, por uma
espcie de satisfao ntima concedida ao credor como
reparao e recompensa. E, em uma abordagem mais atual,
nos casos em que o poder da execuo do castigo foi
transferido para as autoridades estatais, poder ao menos
v-lo desprezado, maltratado e encarcerado em uma cela,
j equivale ao dano causado.

Temos em Nietzsche o conceito de castigo


fundamentado, portanto, na tica do tornar o homem confivel.
Tambm por isso, ao longo da histria, tornou-se tantos castigos
pblicos. Fazer o infrator pagar por seu dano de forma pblica,
perante sociedade de forma cruel e festiva, ressignifica o carter
punitivo do castigo enquanto mtodo de memorizao. celebra-se
a vingana, fazendo-se justia pelos legitimados a faz-la.
Gonalves (2014, p. 06) conclui: Esse incentivo da punio pblica
serviu essencialmente para que os homens senhores, pudessem ter o controle da
massa populacional para que o castigo cumprisse realmente com a sua
finalidade primordial.

287 Idem, p. 26
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 197

Segundo Melo Sobrinho (2014), esta mxima ainda


complementada pela perspectiva de que a vingana pode aparecer
travestida de justia:

De qualquer maneira, de acordo com Nietzsche, a ideia de


justia aparece como resultado do desenvolvimento do
instituto de vingana, vingana dos fracos ou vingana
dos fortes; e, nesse sentido, ela foi sempre a justia do
carrasco, a justia do castigo e da recompensa.

Carvalho (2013, p. 75), assim ir dizer

No entanto, para Nietzsche, a punio diz, basicamente,


com vingana: queremos nos vingar do outro por
condutas que ns entendemos como ms a separao
de ns os bons deles os maus. Ou seja, o que se quer
causar mal: tenho que o Direito Penal maneira que o
Poder (que tende sempre ao abuso) tem de selecionar
alguns indesejados para que se os aniquile:

O sentido de punio no o de prevenir inspirando


medo, mas rebaixar algum na hierarquia social: ele no faz
mais parte dos NOSSOS PARES.288

Eis que o convite a crueldade dado pelo esquema credor e


devedor tambm conduz ao que mencionamos no tpico anterior
ao presente, a relao de poder entre o que castiga e o que
castigado289:

Cria-se assim, inicialmente, um direito privado das


obrigaes, todo banhado de sangue e marcado pela
crueldade, um direito que ligava e fazia equivaler a culpa e
o sofrimento, um direito que se apoiava no prazer da
crueldade do credor e no sentimento de superioridade que
este prazer lhe trazia. Originariamente, como afirma
Nietzsche, a crueldade estava diretamente ligada alegria e

288 CARVALHO, Amilton Bueno de; p. 75


289 MELO SOBRINHO, Neli Correia de; p. 26
198 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

ao jbilo diante do seu desencadeamento e o seu exerccio


era frudo inclusive como uma festa. Tambm na era
moderna podemos encontrar nos pomposos rituais
jurdicos esta mesma conexo entre a crueldade e a festa,
embora sob uma forma espiritualizada, quer dizer, mais
dissimulada e enrustida.

Temos ento em Nietzsche o entendimento de que o


castigo, seja ele qual for, e que nesta pesquisa caracterizado pela
pena de priso, tem condo vingativo. o estado vestindo-se de
justia, mas que arbitrariamente, por ser ele mesmo o legislador,
pune para ensinar aquele que cometeu um desvio social, tambm
para nele incidir uma memria moral e para ensinar aos demais
aquilo que no se deve fazer.
No entanto, se antes promovia-se o castigo como um
direito de aniquilamento do inimigo, portanto, um direito
absoluto do credor290, medida que a comunidade vai se
fortalecendo, e o mtodo mnemnico j utilizado tradicionalmente
vai se tornando menos necessrio porque em todos j se encontra
impregnada a moral dos costumes, as punies podem ento se
tornar mais brandas e o direito punitivo assume aqui mais uma
faceta.
Se antes, o castigo detinha a face de mtodo de
memorizao da tradio moral, medida em que a sociedade j
encontra-se o que aqui vamos chamar de moralizada, o direito
penal amplia suas funes, ou seja, serve para proteger, de um lado,
a sociedade atingida pelo crime, e de outro, o prprio criminoso
que poderia ser alvo da ira coletiva, protegendo-o da vingana
privada, e ao mesmo tempo pressupe e admite que qualquer dano pode
ser resgatado.291 Temos ento, a possibilidade de ressocializao.
No para Nietzsche, conforme veremos.

290 Idem, p. 26
291Idem, p. 27
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 199

4.4 Direito punitivo e ressocializao em Nietzsche


sofrimento, religio e moral do rebanho
A construo do sentimento de culpa formado atravs do
mtodo mnemnico trazido pelo castigo, que fomentou, ao longo
da histria, a responsabilidade do indivduo diante da promessa
efetuada, alimentando as caractersticas da relao contratualista do
indivduo para com a comunidade e da comunidade para com o
indivduo, tambm foi responsvel pelo nascimento de outro
elemento, qual seja, a capacidade de volatizar um mal.
Se todo mal poder ser pago, tambm poder ser anulado.
Essa a teoria que fundamenta a estipulao de uma pena formal
para o cometimento de uma conduta contrria tradio. Seu
principal problema, conforme Nietzsche, que o foco da
equivalncia do dano est voltado para os indivduos, e no para o
dano.
Segundo Gonalves (2014, p. 07)

Esses castigos impostos pelo credor ou mesmo pela


comunidade, at os dias de hoje, se concentram apenas no
sofrimento da figura do causador de danos. A reparao
por um roubo, por um furto, ou ainda por um homicdio
ainda consistem, essencialmente, no sofrimento do
indivduo. Ignora-se o dano causado, o problema em si, as
motivaes e consequncias do ato, busca-se, unicamente,
um castigo dito equivalente, mesmo sendo impossvel uma
justa reparao do dano causado.

Beccaria, aqui mencionado no captulo segundo, conforme


j abordado, em sua obra Dos Delitos e das Penas de 1764, coloca o
homem como um indivduo social, livre, consciente e racional. E
por tais premissas, seu comportamento social deveria ser
fundamentado pela perspectiva normativa criada para a
manuteno da ordem e da paz social, cuja obedincia seria
condio para viver-se em sociedade. Trata-se do ideal de
segurana trazido pelo estado em troca de comportamento
adequado.
200 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Sob esse olhar, sendo o homem um animal racional, o


cometimento de um crime seria ento um ato livre, cometido de
forma consciente. Ou seja, um descumprimento contratual
voluntrio que alm de criar uma dvida com a vtima, tambm
descumpre o contrato pactuado com o Estado enquanto
responsvel pela ordem social, uma vez que rompe com o acordo
da moral dos costumes j antes entabulado. daqui, conforme
vimos, que nasce o direito de punir e a pena de priso termina por
justificar-se.
O fato que o Estado por ter sido eleito o representante
da sociedade, que assinou voluntariamente (aps a criao da
tradio) um contrato de comportamento social que atenda
moralidade daquela cultura, tem por obrigao cobrar do infrator,
a nota promissria que a dvida moral traz com o cometimento do
ilcito.
Aprimorada a relao mnemnica, a punio no necessita
mais ser corporal e pode abrandar-se pois a sociedade j consegue
manter a tradio. No entanto, para que o criminoso no repita
novas infraes e para que os demais cidados lembrem-se dos
porqus no devem infringir a norma, a pena serve como justa
retribuio e mais ainda, como possibilidade de o indivduo
cometedor da infrao rever sua conduta.
Conforme nos diz Eliana Ribeiro Faustino e Sandra Regina
Abreu Pires no texto A ressocializao como finalidade da priso: algumas
consideraes sobre seu significado292:

A pena tem, assim, um carter de defesa social e, at por


isso, no poderia ter como finalidade apenas a punio e a
preveno de novos delitos. Deveria possibilitar
primordialmente a recuperao ou ressocializao do
infrator, o que o tornaria apto a regressar ao convvio social
comportando-se dentro dos padres institudos. Neste
sentido, neste perodo humanitrio a recuperao ou

FAUSTINO, Eliana Ribeiro; PIRES, Sandra Regina Abreu; A ressocializao


292

como finalidade da priso: algumas consideraes sobre seu significado;


Sociedade em Debate; Universidade Catlica de Pelotas; v. 15, n. 2 (2009); p. 94
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 201

ressocializao tem a conotao de uma reforma moral a


ser empreendida na priso durante o cumprimento da pena
privativa de liberdade. Inspiradas no sistema de mosteiros
da Idade Mdia, as prises impunham ao condenado, em
menor ou maior grau, o isolamento, o silncio e a leitura da
bblia e, nestas condies, a ressocializao ou reforma
moral seria resultado de um processo individual de reflexo
e de arrependimento que o infrator efetivaria sobre si
mesmo. Esse processo seria possvel pelo fato de que,
sendo ele um ser racional e consciente, tambm poderia,
racional e conscientemente, arrepender-se do mal praticado
e, por conseguinte, empreender autotransformaes. Em
sntese, sob um discurso liberal clssico que sustentava ser
o homem um indivduo livre e senhor de si mesmo (DIAS,
1990, p. 28), mas devendo obedincia ao contrato firmado
socialmente, a priso se pe como lugar para reforma
daqueles que, de modo voluntrio e consciente, romperam
com tal contrato.

fato, ento, que o objetivo da pena de priso, assim como


o castigo na histria da tradio, pretendia defender e proteger a
sociedade contra a violao do pacto social para a moral dos
costumes. Para isso, pretendia-se, a recuperao daquele que j
tivesse descumprido o pactuado.
Isso contribuiu, para o entendimento de que a pena de
recluso, ou seja, a manuteno do indivduo com a liberdade
segregada atendia ao ideal de punio do infrator, cerceando sua
liberdade que ao olhar liberalista tratava-se do maior bem do
indivduo, e ao mesmo tempo possibilit-lo a pensar sobre o mal
que causara, esperando seu arrependimento, para que efetivasse sobre
si mesmo uma reforma moral que permitiria seu retorno sociedade extramuros
em condies de obedecer s normas sociais institudas.293
Durante o sculo XIX, no entanto, essa perspectiva de que
o indivduo cometedor de uma infrao era um indivduo amoral,
sofreu algumas alteraes fundamentas pela influncia do
pensamento conservador de base positivista. Conforme se fez

293 Ibidem
202 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

meno no captulo terceiro do presente estudo, a Escola


Positivista Italiana inaugurada pelo mdico Cesare Lombroso
buscava explicar as condutas criminosas, aplicando-se estudo do
criminoso os mesmos mtodos das cincias naturais.
Assim, o indivduo que cometera alguma infrao j no
mais considerado amoral, mas doente, ou seja, anormal. Dando
seguimento a outra viso acerca da pena, no mais de moralizao,
mas de cura294:

Por conseguinte, o crime no mais interpretado como ato


consciente e livre do indivduo, mas como manifestao da
personalidade de seres biologicamente anormais, condio
que autoriza a defesa de que os mesmos precisam ser
tratados mais do que punidos. Sob este prisma, a finalidade
da pena continua sendo a recuperao ou ressocializao,
mas ela no mais resultado de um processo individual de
reflexo processado pelo infrator com vistas ao
arrependimento pelo mal causado a vtima e a sociedade.
Agora ela se torna sinnimo de cura, a ser alcanada
mediante um tratamento a ser efetuado durante o
cumprimento de pena.

De toda sorte, ainda que algumas alteraes no


pensamento acerca da finalidade da pena tenham ocorrido, seu
carter ressocializador, reintegrador, permanecem at os dias
atuais. daquela criminologia nascida com Cesare Lombroso que
surge o discurso ressocializador que fundamenta o pensamento
criminolgico nos sculos XIX e XX e que ainda hoje se conserva
hegemnico no mbito do sistema penal e penitencirio.295
Mantm-se o iderio de que o indivduo criminoso, ainda
que no se coadune com a antiga perspectiva de que o cometedor
de uma infrao possuidor de alguma anormalidade, continua
sendo visto como aquele que no aprendeu a viver em sociedade e

294 ibidem
295 Idem, p. 95
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 203

por isto precisa de recuperao moral, ou seja, necessita ser


reinserido na sociedade moral.
A mxima pode ser simplificada sob o olhar de que, o
castigo da pena de priso dever levar expiao. Para Nietzsche
no! Embora trate de mtodo de memorizao, seus efeitos no
so, em verdade, de ressocializao.
Nesse sentido, como bem salienta Salo de Carvalho, sendo
Nietzsche a ferramenta para uma anlise sobre o sistema punitivo,
resta dizer296

Como antecipado, a hiptese de pesquisa a de que os


castigos institucionalizados, atravs da ritualizao operada
pelos primitivos procedimentos do processo penal,
mormente dos fornecidos pela matriz inquisitria, atuam na
presentificao do delito e na manuteno da memria de
vnculos obrigacionais fundados nas noes de culpa moral
e sentimento de dever. A pena criminal, portanto,
vivificaria o crime no criminoso, mantendo acesa no corpo
social a experincia de dor do delito (fato pretrito no mais
passvel de experimentao fsica). Nesta rede de imposio
de sofrimento (pena) para atualizar a dor do crime, os
mecanismos processuais forneceriam recursos
mnemotcnicos.

Segundo o filsofo, institucionalizou-se o castigo como


justia e, embora a conscincia popular clame pela reinsero social
daquele que cometera a infrao moral, que isto de fato ocorrer,
no se pode afirmar. o que ele mesmo dir em Aurora297:

O criminoso que foi descoberto no sofre por seu crime,


mas pela vergonha ou pelo despeito que lhe causa uma
asneira cometida ou pela privao de seu elemento habitual,
e preciso ter uma rara sutileza para saber discernir nesse
caso. Todos aqueles que frequentaram muito as prises e as
casas de correo se surpreende como raramente nelas se

296 CARVALHO, Salo de; p. 354


297 A, p. 256
204 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

encontra um remorso inequvoco: mas muito


frequentemente a nostalgia do querido velho crime, mau e
adorado.

Segundo Nietzsche, o criminoso que adquiriu o hbito do


crime, mesmo quando condenado no poder ser corrigido (se
que h algo a corrigir-se), a tendncia, segundo ele, que seus
impulsos criminosos fiquem ainda mais aguados, porque dali o
criminoso fica ainda mais ardiloso, porque ele mesmo agora
vtima.
Segundo o que nos diz Noli298:

No h remorso no criminoso condenado, mas antes frieza


e preveno, pois ele v na sua punio a mesma prtica
que lhe havia sido imputada, a mesma violncia. O castigo
afina a inteligncia e a memria, torna o criminoso mais
prudente, sigiloso, desconfiado; o castigo certamente faz
aumentar o medo, pode domesticar, mas no pode corrigir.

Conforme Gonalves (2014, p. 06), outra questo que


Nietzsche pondera como motivo suficiente a enfraquecer a tese da
equivalncia entre o dano causado e o mtodo para sua reparao,
que, para ele,299

o castigo criado serve na realidade apenas como utilidade:


apenas para servir de exemplo aos outros indivduos, para
inibir ou incentivar um determinado ato, no visando nem
o infrator, nem mesmo o ofendido, motivo pelo qual a
reparao de danos apenas serviria para melhorar a
sociedade como um todo e no reparar o dano ao
indivduo ou reeducar o infrator.

Mas ento, pra que castigar? Conforme Salo de Carvalho,


este (...) o ponto de partida das mais diversas teorias penais e processuais

298 MELO SOBRINHO; Noli Correia de; p. 28


299 GONALVES, 2014, p. 06
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 205

penais, pois, ao ser auferido contedo s formas de violncia estatalizada,


legitimam-se as mais diversas tticas de interveno penal.300
O que temos a percepo de que o direito punitivo que
fundamenta-se num falso pressuposto de possibilidade de
ressocializao a partir do sofrimento causado pelo castigo, assim
como se ouvia dizer dos suplcios que o cristianismo implantou em
busca de uma salvao, no podendo-nos olvidar de que trata-se
de um clamor da moral do rebanho que impera na conduo dos
pressupostos morais a partir da inverso dos valores.
Nietzsche nos diz que essa inverso de valores implicou
uma falsificao dos ideais judaico-cristos. Assim, se antes festas
e sacrifcios eram destinados ao deus, para o fim de controlar os
assaltos de indivduos cuja fora vital era incontrolvel,
transformou-se o ideal cristo para um deus que castiga e
recompensa.
Uma passagem do livro O anticristo de Nietzsche nos
comprova a afirmao acima efetuada, nos resta citar301:

Originalmente, sobretudo na poca dos reis, tambm


Israel achava-se na relao correta, ou seja, natural, com
todas as coisas. Seu Jav era expresso da conscincia de
poder, da alegria consigo, da esperana por si: nele
esperava-se vitria e salvao, com ele confiava-se na
natureza, que trouxesse o que o povo necessitava chuva,
principalmente. [] Que aconteceu? Mudaram seu
conceito. [] Seu conceito torna-se instrumento nas mos
de agitadores sacerdotais, que passam a interpretar toda
felicidade como recompensa, toda infelicidade como
castigo por desobedincia a Deus. [] Observemo-los em
ao: nas mos dos sacerdotes judeus, a grande poca de
Israel tornou-se uma poca de declnio; o exlio, a longa
desventura transformou-se em eterna punio pela grande
poca um tempo em que o sacerdote ainda no era
nada

300 CARVALHO, Salo de; p. 345


301 (O anticristo, 25 e 26). (como citar...)
206 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

Segundo Salo de Carvalho302, explicitando acerca do


procedimento genealgico enquanto ferramenta para compreender
o problema do sistema punitivo, os processos de punitividade
como fenmenos e interpretaes eminentemente morais,
prprios das formaes culturais judaico-cristos ocidentais que
veem na pena formas de sancionar as identidades e proliferar as
culpas. Temos o castigo como justia compatvel com a moral do
rebanho.
Para Gonalves (2014, p. 08)

O autor quer deixar claro que o pensamento de que tudo


pode ser pago, de que haveria uma equivalncia justa
entre o dano causado e o castigo imposto, um imperativo
totalmente equivocado e ultrapassado, que no tem mais
espao em uma sociedade moderna. O castigo tem o
sentido completo e nico de reparao dos danos sofridos,
e a sensao de prazer ao causar sofrimentos ao devedor
era o pagamento equivalente por tal dvida.

4.5 Justia, igualdade e direitos humanos: o Estado e a


democracia do rebanho
Assim como o castigo, o conceito de Justia em Nietzsche
avana pela histria. possvel afirmar com base no que diz o
filsofo que303

a contraposio da justia e da injustia apareceu pela


primeira vez nos sofredores diante dos seus superiores,
sagrados ou profanos: so eles que clamam pela justia
porque se sentem diminudos, explorados, dominados
pelos ricos e poderosos, condio que julgam injusta e
descabida para com a sua humanidade; por isso, reclama
por uma justia para todos.

302 CARVALHO, Salo de; p. 343-344


303 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 15
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 207

Para Nietzsche, do ponto de vista genealgico, impossvel


existir uma justia unitria, nica e permanente. Para ele no pode
haver qualquer fundamento sobre o qual esta ideia de justia pudesse se apoiar,
pois no existe uma justia imanente provida pela natureza, nem uma justia
providencial provida por Deus, nem uma justia transcendente provida pela
razo.304
Ento, o que temos a auto-defesa institucionalizada, o
direito que faz a justia pressupe a manuteno moral, o bom
convvio social, tudo, conforme Nietzsche como resultado do
desenvolvimento do instituto da vingana305, a justia do castigo e da
recompensa.
Noli Correia de Melo Sobrinho ainda complementa306

Durante muito tempo, desde que o cristianismo se


estabeleceu, o ocidente precisou lidar com esta religio da
vingana, que reiteradamente enraizou nos homens e nos
povos os seus valores e a sua concepo de justia, segundo
a qual devia haver um tribunal eterno que garantiriria a
justia na terra, e cujo juiz supremo seria Deus, um deus
que executa a vingana e castiga. Essa foi a matriz que
penetrou e determinou teoricamente muitas construes
jurdicas ocidentais, na era medieval e na modernidade.

Conforme explica Noli, o conceito de justia que ainda


permeia o ideal do direito, pressupondo a existncia de justia, vai
contra o antigo conceito romano de justia de Ulpiano quando este
vir a dizer que a cada um dever ser dedicado aquilo que lhe
pertence suum cuique tribuere307. Que em outras palavras quer dizer,

304 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 14


305 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 15
306 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 16
307 Do brocardo Suum Cuique Tribuere (Dar a cada um, o que lhe pertence),
depreende-se que o tratamento equnime funo fundamental para permitir a
paz social, de modo que na aplicao do Direito h que se verificar
principalmente os fins para os quais se dedicam as leis; notadamente quanto ao
que se denomina de esprito da lei.
208 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

no dar a todos partes iguais, mas a cada um o que seu. Ideal este
completamente contrrio ideia principal da equidade.
Desde a leitura de valor bom e ruim, que j fizemos
meno no incio desta pesquisa, Nietzsche influi que sua origem
remonta s classes dos senhores, que a partir de si, definiam como
bom o que lhes era similar, e como ruim o diferente. Sobre isso,
Oliveira (2014, P. 286)308:

Recordemos que so os fortes que estabelecem as normas


sociais, primeiramente, eles as definem em dois mbitos:
um que podemos chamar de horizontal, relativas conduta
frente a outros senhores de poder semelhante e outro
vertical, relativas queles a eles subordinados. , com
efeito, no interior dessas relaes de poder, em que se
forma esse primeiro estgio da justia, visto em GM II
8. Vejamos como natural a esses senhores criadores da
justia estabelecerem como valor mais alto, como bom,
aquilo que so e que fazem. Num mesmo diapaso, o
menos valoroso est associado ao que diverso do forte,
que no quadro antes visto, o menos valoroso est associado
ao que diverso do forte, que no quadro antes visto, s
pode ser aquele incapaz de ser senhor e que, por isso,
encontra-se subjugado. , portanto, como base nesse
sentimento de diferena e distncia que o senhor estabelece
como ruim o que plebeu: O pathos da nobreza e da
distncia, como j disse, o duradouro, dominante
sentimento global de uma elevada estirpe senhorial, em sua
relao com uma estirpe baixa, com um sob eis a origem
da oposio bom e ruim(GM I 2).

Fato que as sociedades modernas ampliaram a ideia dos


direitos fundamentais e sedimentaram os direitos da coletividade.
Em contrapartida ao convite crueldade que o utilitarismo

308OLIVIERA, Leonardo Camacho de; Uma genealogia do direito penal:


contribuies nietzschianas para se pensar uma justia punitiva para alm da
moral do ressentimento. A Genealogy of Criminal Law: Nietzsches
contributions to think a Punitive Justice beyond resentment morality; Estudos
Nietzsche, Esprito Santo, v. 6, n. 2, p. 281-298, jul ./dez. 2015
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 209

desenha quando possibilita equivalncia das unidades de medida,


para a manuteno do equilbrio, efetivou-se a implantao dos
ideais garantistas, consolidando o direito e o processo penal como
mecanismos de conteno.309
Com a inverso da perspectiva judaico-crist, o que temos
a institucionalizao da punio como processo de ordem, o
mesmo que se faz necessrio no mbito religioso e moral. Assim,
a pena (o castigo) tambm passa a atuar como ente que protege e
mantm a paz, a ordem e a felicidade social. No que diz Salo310

A legitimao do direito penal como instrumento idneo


para proteo e efetivao dos direitos sociais e
transindividuais deriva da concepo romntica que lhe
atribui, como misso, a tutela de bens jurdicos. Nota-se,
pois, sob a justificativa da proteo dos direitos humanos,
a ampliao do rol das condutas punveis e
consequentemente do horizonte da projeo da
punitividade.

Podemos ento acreditar, munidos das ferramentas at


aqui propostas, que a justia uma farsa, e tambm a igualdade. Na
verdade, toda a justia, sendo uma disputa de foras, sempre foi
concedida ao mais forte. Tendo, historicamente, sido um
privilgio: a partir desse ponto que ele pode falar de uma justia
aristocrtica. Ao contrrio da compreenso moderna da justia, esta concepo
aceita o egosmo que estabelece uma hierarquia, admite direitos iguais
apenas para os iguais.311
E seguindo esse entendimento, teremos na sociedade
moderna, a justia burguesa. Contribui com nossa afirmao, a fala
de Amilton Bueno de Carvalho citando obra de Noli Correia de
Melo Sobrinho312:

309 CARVALHO, Salo de; p. 205


310 Idem, p. 206
311 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 17
312 CARVALHO, Amilton Bueno de; p. 76
210 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

J na p.34-35, Noli diz que a viso nietzschiana demonstra


a quem favorecem as leis penais: A razo pela qual se
fazem as leis contra os ladres, os assassinos e os
criminosos em geral sempre, diz Nietzsche, para
favorecer as pessoas ricas e cultas que se veem ameaadas
ou atingidas por eles.

Outra relao importante que se faz com a (im)


possibilidade de igualdade entre os homens, consiste na crtica a
que Nietzsche ir se reportar ao utilitarismo que pondera bens
equivalendo-os, como se fosse possvel medir todas as coisas. o
olhar contratualista voltado tambm para as unidades de medida
do valor da justia.
A justia burguesa seria, para Nietzsche uma expresso do
alvitramento e da vulgaridade do negociante e do lojista313, ao modelo
utilitarista, que, pressupe, conforme seus fundamentos, a
igualdade absoluta entre os homens, conforme j falamos no
primeiro captulo dessa dissertao.
Eis que o pressuposto dessa justia o conceito de
igualdade314:

Trata-se de uma justia que exige reciprocidade nas relaes


que os homens contraem, mas tambm, considerando a
natureza igual do homem, significa indulgncia para com
determinadas aes. Trata-se, enfim, de uma concepo de
justia que busca sempre uma equivalncia das aes e
dos seus efeitos, das dvidas e dos ressarcimentos, dos
crimes e dos castigos, dos danos e das vinganas.

Sendo, no entanto, a igualdade impossvel, temos a


impossibilidade de justia, e a demonstrao ntida de que esta
traveste o castigo, mas que atende to somente aos interesses das
foras predominantes, e que estas encontram-se invertidas sob a
perspectiva judaico-crist, tratando-se ento, de um olhar

313 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 17


314 ibidem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 211

ressentido. Do fraco: Enxergar semelhanas e fabricar igualdade


caracterstica de olhos fracos.315
Fato que Nietzsche recusa veementemente a
possibilidade da justia, de forma clara e firme: ns simplesmente no
consideramos desejvel que o reino da justia e da concrdia seja fundado sobre
a Terra316
Como diz Blaise Benot, em A justia como Problema,
publicao de Cadernos de Nietzsche317

Die Gerechtigkeit no seria, ento, um conceito a ser escrito


entre aspas, para destacar que a justia provm
genealogicamente de uma configurao pulsional fraca, que
se recusa a encarar a realidade? A justia no procederia,
por fim, da vontade de vingana? De uma sede de se vingar
da hierarquia, maneira das tarntulas de Assim falava
Zaratustra, que desejam instaurar a igualdade a qualquer
preo?

Pois assim me fala a justia: os homens no so iguais. E


tampouco o devem tornar-se! (KSA 4.130, ZA/ZA II,
Das tarntulas).

Pois os homens no so iguais: assim fala a justia (KSA


4.162, ZA/ZA II, Dos doutos).

Porm, mais largamente, o pensamento de Nietzsche no


contempla os requisitos ou os desenvolvimentos prprios
idia de justia. Nietzsche recusa o Bem em si e critica a
pertinncia da alternativa bem/mal. A lista mais vasta e
Nietzsche revela pelo menos primeira leitura: a justia
divina, a justia csmica, a noo de ordem moral do
mundo, o dever-ser, mais igualmente o direito, a lei, o
contrato social, a igualdade e a justia corretiva, o mrito e

315 GC, 228


316 GC, 377
317 BENOT, Blaise; O problema da Justia; Cadernos Nietzsche; n. 26, 2010
212 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

a justia distributiva, a punio, a liberdade da vontade e a


responsabilidade.

E se assim o faz, ainda resta dizer que o princpio da


equidade, ao qual caminha conjuntamente com a justia, ao menos
na teoria dogmtico-jurdica, imperioso destacar que o ideal da
igualdade estipula a inexistncia de qualquer relao hierrquica
entre dominadores e dominados, como nos vai esclarecer
Alexandre Antonio Bruno da Silva, na sua obra Nietzsche: Justia e
Direito318:

Esse princpio em seu prolongamento prope uma


compreenso do bem e do valor humanos, na qual a
hierarquia e as relaes entre senhor e escravo no tem mais
sentido. Relaes hierrquicas seriam um desvio da
bondade natural dos homens ou a pr-histria da
humanidade. No faz nenhum sentido, para a moral
moderna igualitarista, um pensamento que prope um
estabelecimento de hierarquias e a diviso hierrquica da
sociedade entre dominantes e dominados.

Trata-se sobretudo de um discurso falso j que, igualdade e


direitos so termos que, segundo Nietzsche, se excluem mutuamente.319
Sob esse olhar Noli320 ainda vai nos mostrar a existncia
de trs pressupostos fundamentais do direito: em primeiro lugar,
as suas regras seriam determinadas pela convenincia dos mais
fortes; em segundo lugar, o direito surge exatamente da luta de
foras que os homens tendem a travar; e em terceiro e ltimo, s
h direitos iguais para foras iguais. E aqui temos algo a esclarecer.
Se de fato, trava-se luta de foras e o direito
experimentado como uma delas, e mais, se s existe luta entre

318SILVA, Alexandre Antnio Bruno da; Nietzsche: Justia e Direito; Lumen


Juris; Rio de Janeiro; 2015; p. 76
319 MELO SOBRINHO, Noli Correia de; p. 17
320 ibidem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 213

foras iguais, ento a afirmao de Nietzsche que a igualdade no


existe estaria equivocada. No que nos explica Noli321:
Na origem do direito, existe de fato um pacto das
foras em questo que interrompe o estado de guerra,
ou pelo menos estabelece uma trgua. Este contrato
impe um esquema de dominao que, como j se
disse, no exclui a concesso de direitos aos
subordinados, mas que, por outro lado, tambm funda
a obrigatoriedade de certas aes e a proibio de
outras, tendo em vista o interesse dos poderosos.

Trata-se de uma dominao escondida pela promessa da


igualdade, do amor ao prximo, da felicidade do rebanho.
Nietzsche fala do assunto em Alm do Bem e do Mal322:

Enquanto a utilidade que vigora nos juzos de valor morais


for apenas a utilidade do rebanho, enquanto o olhar estiver
dirigido apenas preservao da comunidade, e for tido
como imoral precisamente e exclusivamente o que parece
perigoso para a subsistncia da comunidade: enquanto
assim for no pode haver moral do amor ao prximo.

Retomamos, pois, a ideia de impossibilidade de igualdade


de direitos. E mais, reafirmamos, com base na perspectiva
Nietzschiana, o ideal de manuteno da moral dos senhores e da
moral dos escravos, advertindo-nos de que a inverso dos valores
judaico-cristos, conceberam como valores morais aqueles que
fomentam a paz social, o bom convvio e o amor ao prximo.
No entanto, conforme Nietzsche, a assertiva da
possibilidade do justo, desde sempre at sempre atende e atender
a quem detm o poder de mandar, enquanto os demais, habituados
e confortavelmente protegidos socialmente, apenas obedecem.

321 Idem, p. 18
322 BM, 201
214 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

4.6 Alternativas penais para a crise


Apontando todas as crises do sistema jurdico, Nietzsche
no se posiciona frente uma alternativa enquanto verdadeira
soluo para os problemas da moral. Mas sua filosofia, encerra
preciosos indcios, que bem podem nos servir de guias para a
possibilidade de um novo sentido, um direito penal para alm da
moral do ressentimento.
Nesse sentido, Carvalho (2013), frente ao que
denominou pela metfora do grande meio-dia se posiciona323:

Ento, a busca de novos trilhos a seguir o que clama no


presente: Foi tambm l que recolhi do caminho a palavra
super-homem, e que o homem algo que tem que ser
superado, - que o homem uma ponte e no um fim:
declarando-se bem-aventurado por seu meio-dia e
entardecer, como o caminho para novas auroras: (...)

nesse nterim que averiguamos nesta seo ticas que


levam possibilidade da construo de pensamento para um novo
modelo de sistema punitivo a partir de Nietzsche.
Segundo Oliveira (2015, p. 297)

Outro ponto central que devemos abordar o papel da


punio sob este novo registro. Nietzsche no nega a
importncia da punio, em especial no perodo que um
grupo social est em formao. Como visto em GM II 9,
aquele que quebra o pacto com o grupo social contrai uma
dvida, a ser quitada por meio de uma punio, como a
expulso do grupo. A cobrana desta dvida de forma
implacvel necessria para o fortalecimento dos laos
sociais do grupo, todavia, com o fortalecimento do mesmo
e aumento de sua fora e potncia, a necessidade da
punio diminui

323 CARVALHO, Amilton Bueno de; p. 31


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 215

Em complemento a sua lgica, Oliveira (2015, p. 297)


segue com citao de Genealogia da Moral que aqui replicamos

Aumentando o poder de uma comunidade, ela no mais


atribui tanta importncia aos desvios do indivduo, porque
eles j no podem ser considerados to subversivos e
perigosos para a existncia do todo: o malfeitor no mais
privado da paz e expulso, a ira coletiva j no pode mais
se descarregar livremente sobre ele pelo contrrio, a partir
de ento ele cuidadosamente defendido e abrigado pelo
todo, protegido em especial da clera dos que prejudicou
diretamente. O acerto com as vtimas imediatas das
ofensas; o esforo de circunscrever o caso e evitar maior
participao e inquietao; as tentativas de achar
equivalentes e acomodar a questo (compositio); sobretudo
a vontade cada vez mais firme de considerar toda infrao
resgatvel de algum modo, e assim isolar, ao menos em
certa medida, o criminoso de seu ato estes so os traos
que marcaram cada vez mais nitidamente a evoluo
posterior do direito penal (GM II 10).

Com efeito, sustenta, que a passagem acima corrobora uma


suposta alternativa nietzschiana para o problema do direito penal.
Segundo sua leitura, Nietzsche observa como a fora da
comunidade representa um direito penal mais suave e indica que
as prticas restaurativas so apontadas pelo filsofo, no sentido de
resgatar a infrao e preservar a harmonia social, protegendo o criminoso de
prticas de linchamento.324
Ainda conforme Oliveira (2015) um outro ponto que
merece destaque na filosofia nietzschiana o isolamento do
criminoso de seu ato com a consequente personificao do fato,
diferentemente do modelo que pessoaliza a pena. Segundo ele325

A personalizao caracterstica da moral do


ressentimento, que invocando o livre-arbtrio redireciona o

324 OLIVEIRA, 2015, p. 295


325 idem
216 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

foco do crime para o criminoso. O que se deve buscar


justamente o oposto, observar o crime em todas as suas
circunstncias para ento buscar uma atuao conciliadora
e apaziguadora.

Neste sentido seria possvel conceber um direito que


considere adequadamente as questes sociais presentes no crime,
por exemplo a miserabilidade para os indivduos cometedores de
crimes patrimoniais, ao invs de seguir a lgica distorcida de creditar livre-
arbtrio aquele que rouba para matar a fome que o consome.326
Sob esse vis apresentamos teorias recentes acerca da
possibilidade de uma nova perspectiva penalista. Tratam-se das
teorias deslegitimadoras:

4.6.1 Teorias deslegitimadoras


Enquanto teorias legitimam a interveno estatal, as teorias
deslegitimadoras atuam no inverso. No acreditam na eficincia do
sistema penal. Tratam-se das teorias do abolicionismo penal ou
abolicionismo imediato e minimalismo radical ou abolicionismo
mediato. Munidas sob o condo de que a crise instalada no sistema
penal diante de sua precariedade, demanda radicais solues.
Nessa toada, o abolicionismo penal tem como argumento
a extino de todo sistema penal e tudo que associado a ele. Tal
teoria, de origem de Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis
defende, que o sistema penal em si no uma soluo, mas um
problema devido a suas precariedades e sua ineficincia, pois s
atua frente determinadas demandas, cujo aspecto social preconiza
os mais ricos em detrimento dos mais pobres. Neste ponto, nos
esclarece didaticamente Erika Juliana Dmitruk em seu artigo O que
o Abolucionismo Penal?

Percebe-se, da leitura de Hulsman (1993), que este prope


a abolio do sistema penal, demonstrando sua
possibilidade com a tomada de trs atitudes: aumento de

326 idem
ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 217

polticas preventivas do delito, atuao antes da situao-


problema vir-a-ser; resgate da maioridade das pessoas
envolvidas em situaes-problema, tornando-as aptas para
dialogar sobre os conflitos e chegarem a um denominador
comum, a uma soluo conciliadora; e, falhando essas duas
possibilidades de resoluo, opta-se por uma soluo
judiciria no-penal. Neste caso, outras esferas do poder
judicirio poderiam intervir, tais como a esfera cvel,
administrativa, comercial. Passeti (2002, p.109), ao analisar
os modelos propostos por Hulsman, assinala-os como
sendo os seguintes: modelo educativo, teraputico,
conciliatrio e compensatrio.

J o minimalismo radical, enquanto outra teoria


deslegitimadora, no defende a supresso total e imediata do
sistema penal. Prope, de outro norte, a sua abolio mediata e
parcial a ser consolidada de forma gradual, crendo na possibilidade
de uma transformao social e a consequente desnecessidade da
interveno total.
O principal pensador da teoria em questo Alessandro
Baratta, aqui elucidado por Paulo Queiroz327:

Para Baratta, em especial, a melhor poltica criminal


corresponde a uma poltica de transformao das estruturas
sociais e de poder, uma poltica, enfim, de minimizao das
desigualdades sociais, salientando que dentre os
instrumentos de poltica criminal, o direito penal o mais
inadequado, pelas razes j assinaladas. Da porque no se
trata de uma poltica de substitutivos penais, vagamente
reformista e humanitria, mas, sim, de uma poltica muito
mais ambiciosa, de levar a cabo profundas reformas sociais
e institucionais para o desenvolvimento da igualdade, da
democracia, de formas de vida comunitria e civil
alternativas e mais humanas. Enfim, a melhor poltica
criminal uma poltica no-penal, que se socorre de
intervenes que vo s razes dos problemas, uma resposta
etiolgica, e no uma resposta sintomatolgica apenas.

327 QUEIROZ, 2005, p.103


218 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

O criminologista e jurista, Baratta, defende que o direito


penal no pode ser substitudo por outra coisa se a sociedade no
evoluir. Sua interveno diminuda ocorreria medida de sua
evoluo328:

Ns sabemos que substituir o direito penal por qualquer


coisa melhor somente poder acontecer quando
substituirmos a nossa sociedade por uma sociedade melhor,
mas no devemos perder de vista que uma poltica criminal
alternativa e a luta ideolgica e cultural que a acompanha
devem desenvolver-se com vistas transio para uma
sociedade que no tenha necessidade do direito penal
burgus, e devem realizar, no entanto, na fase de transio,
todas as conquistas possveis para a repropriao, por parte
da sociedade, de um poder alienado, para o
desenvolvimento de formas alternativas de autogesto da
sociedade, tambm no campo do controle do desvio.

Assim, tal teoria se consolidaria medida em que a


sociedade evolusse na prestao dos servios essenciais para a
gesto da sociedade, possibilitando melhoria na qualidade de vida
do indivduo, o que diminuiria, sob seu olhar, as reais causas que
ampliam a incidncia dos indivduos no crime.
A questo que o Direito Penal como se mostra hoje, no
possui arcabouo suficiente para a administrao da justia
contempornea e a crise assume tonalidades de uma ampla
necessidade de um novo modelo.
A par das correntes j defendidas, apresentamos os
nefastos problemas decorrentes da crise do sistema punitivo, e o
impacto da punio do crcere frente a sociedade enquanto fator
de agregao do forte em detrimento do fraco, em que pese tenha
havido a inverso de valores a se reconhecer a fora.
Gonalves pondera (2015, p. 296)

328 BARATTA, 2002, p. 207


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 219

Nietzsche introduz essa discusso ao descontruir o mito de


que a punio fomenta no punido o remorso e que este
ltimo teria o poder de reforar a norma social nele. Em
verdade, o que tem lugar o endurecimento do criminoso
punido e uma flexibilizao ainda maior das regras sociais,
sobretudo pelo fato de ele prprio ser vtima de prticas to
gravosas como as por ele praticadas e que ainda sim
possuem o selo oficial do aval coletivo:

Cita ainda passagem da Genealogia da Moral, por ns


reproduzida:

No subestimemos em que medida a viso dos


procedimentos judiciais e executivos impede o criminoso
de sentir seu ato, seu gnero de ao, como repreensvel em
si: pois ele v o mesmo gnero de aes praticado a servio
da justia, aprovado e praticado com boa conscincia:
espionagem, fraude, uso de armadilhas, suborno, toda essa
arte capciosa e trabalhosa dos policiais e acusadores, e mais
aquilo feito por princpio, sem o afeto sequer para
desculpar, roubo, violncia, difamao, aprisionamento,
assassnio, tortura, tudo prprio dos diversos tipos de
castigo aes de modo algum reprovadas e condenadas
em si pelos juzes, mas apenas em certo aspecto e utilizao
prtica (GM II 14).

Foi possvel ver ainda os degradantes efeitos da punio na


pessoa do punido, que, longe de qualquer reeducao, se v no
amontoado de celas pela personificao do delito. Perspectiva essa
reafirmada pela contradio social nos pases, como o Brasil, com
taxa elevada de pobreza e assombrados pelo Estado.
Segundo Gonalves (2015, p. 296), terminamos por
averiguar uma sociedade que no usufrui dos supostos benefcios
da vida social, porque no usufrui dos sistemas coletivos que so,
em sua essncia, falhos, porque equivalem todas as pessoas. Temos
ento,

uma massa de pessoas que em nada usufruem das benesses


da vida em sociedade, como sade, educao e segurana e
220 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

que, em muitos casos, tem sua primeira relao com o


Estado na qualidade de criminosos e sob esta alcunha so
submetidos aos mais brbaros suplcios, os quais, no
entanto, possuem todo o ar de oficialidade e o timbre
estatal. Outro resultado no pode advir que a produo
de uma total desiluso com a eficincia estatal e uma revolta
que se reflete na completa desumanizao desses excludos
supliciados.329

Carvalho (2013, p.44) enquanto assumidamente


abolicionista invoca

O mundo, diz Hulsman, dividido entre bons e maus,


mocinhos e bandidos, em branco e preto, ns (os bons)
contra eles (os maus): maniquesmo puro! Resultado:
elefantase do Direito Penal, uma verdadeira e irracional
inflao legislativa, uma alterao apressada e constante no
direito penal, tornando o direito que deve ser
minimamente racional, em algo confuso e sem coerncia
lgica, verdadeiro panptico legal, como ensina Salo.

Diante dessa perspectiva catica do sistema penal frente a


sociedade e em especial ao indivduo punido, a alternativa que se
parece mais coerente o abrandamento das leis e a suavizao das
penas. O outro modelo, mais fnebre e nefasto j deu provas de
sua ineficcia.
Ainda que pensar numa sociedade mais liberta das normas
jurdicas parea beirar o caos, imperioso destacar, a partir de
Nietzsche, o fortalecimento da comunidade que se restaura, nos
convidando a pensar num direito penal com a substituio do
paradigma retributivo pelo restaurativo. (GONALVES, 2015, p.
297)
A equivalncia do dano causado, ainda que sob a
perspectiva da sociedade enquanto detentora da nota promissria
da dvida, parece no encontrar respaldo no sofrimento e no
castigo.

329 GONALVES, 2015, p. 297


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 221

Este, a par de todas as coisas, remete muito mais vingana


instituda de justia, do que propriamente a equivalncia do dano,
em especial a se pensar na dvida contrada com o particular, na
relao credor-devedor.
Nossa afirmao pode ser corroborada empiricamente,
conforme apresentamos o quadro detalhado com as informaes
do sistema carcerrio do ano de 2014.
Essa reflexo nos leva a evidncia cabal da ineficcia do
sistema punitivo atual concentrado na pena restritiva de liberdade.
Cuja face mais humana, conforme Nietzsche, o ressentimento
que carrega e a vingana que aplica ao indivduo que atua
contrariamente norma.
CONSIDERAES FINAIS
Mas ento, o que temos? Um direito penal falso, cujas bases
que o criaram no passam de inverdades que atendem a interesses.
Seus alicerces fomentam a ideia de obedincia, subservincia e
rebanho ao tempo em que consolida a pena de priso como justia,
atendendo aos reclames sociais, que clama para que a justia seja
feita.
E mais, um iderio de igualdade inexistente que em verdade
iguala por baixo o rebanho do pasto feliz, controlando-o,
manipulando-o enquanto promove sua segurana, paz social e
bom convvio, tudo para o bem comum e coletivo.
E que em verdade, faz crescer sobremaneira os numerosos
ndices de populao carcerria, sustentando uma perspectiva
pedaggica de reinsero social, forjada em mtodos primitivos de
memorizao.
Temos algumas afirmaes conduzidas nessa dissertao:
Fundamentamos nossa experincia social, ao longo do tempo, sob
bases fictcias, que excluem nossas foras internas e nossa vontade
de potncia. Negando-a e sob a condio de muito sofrimento e
crueldade, construmos uma moral que nos tornou capazes de
realizar promessas fundamentando as relaes contratualistas que
possibilitaram o desenvolvimento do direito enquanto cincia
normativa.
A partir da construo do conceito credor-devedor e da
aprendizagem de prometer e no esquecer, aprimoramos o uso do
castigo para, de forma utilitarista, fazer pagar dano com dor.
Com o aprimoramento do uso do castigo enquanto
mtodo pedaggico de alicerce da moral, alimentamos a culpa e a
m conscincia, para que o indivduo no s pague pelo mal que
cometera, quando vier a faz-lo, mas tambm para que se lembre
de jamais faz-lo e para que sirva de exemplo aos demais.
Tal proposta tambm previa a possibilidade, assim como o
cristianismo fundamentado na inverso dos princpios judaico-
cristos, de expiar o indivduo aps o pagamento do mal causado.
Ento o castigo ganha vezes de sacrifcio com vis libertador. O
224 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

que tambm servir de fundamento para a pena de priso como


proposta ressocializadora.
O olhar libertrio iluminista transfere a pena do corpo para
sua liberdade, considerando este como o bem mais precioso de um
indivduo.
Alm do carter expurgador do sacrifcio, o cristianismo
tambm nos deixa de legado para o direito, a igualdade. Primeiro a
igualdade e o amor entre os irmos frente ao Deus soberano.
Depois, frente ao Estado, portador da capacidade de manter a
ordem e representar o povo, conforme ensinou a democracia
grega.
Nessa seara, a democracia moderna, que intui sobretudo, a
felicidade de todos, garante ao indivduo segurana e paz, e em
troca, solicita-lhe obedincia. E, a fim de evitar-se o desequilbrio
entre a suposta vontade popular e o estado agora soberano, surge
a ideia de fazer uso do equilbrio conferido pelos princpios
norteadores dos direitos humanos.
A histria mostra, sobretudo, que as bases pelas quais o
direito se inscreveu ao longo de toda a histria da humanidade no
passou de mentiras e falseamentos que objetivavam, alm de
qualquer coisa, atender aos interesses dos poderosos. A par disso,
caminhamos para uma crise no sistema punitivo, que avana para
limites incalculveis de insucesso e de descontrole.
As correntes mais atuais da filosofia do direito, condizem
com a necessidade de uma reforma. Atravessamos, de toda forma,
uma imensa crise no sistema punitivo, no se podendo dizer, no
entanto, como ela findar. Trazemos, sobretudo, um ideal de uma
outra filosofia do direito como nos diz o prprio Nietzsche330

Ah a filosofia do direito! Esta uma cincia que, tal como


todas as outras cincias morais, no conheceu ainda sequer
os seus princpios elementares! No se conhece
absolutamente, por exemplo, mesmo entre os juristas que
se acreditam liberais, a mais antiga significao da punio
- no se conhece absolutamente este significado; e

330 IX 8 [13] 346


ALIANNA CAROLINE SOUSA CARDOSO | 225

enquanto a cincia do direito no estabelecer para si uma


nova base, quer dizer, a histria e o estudo comparado dos
povos, ela continuar sendo esta triste luta de abstraes
fundamentalmente erradas que so tomadas hoje como
sendo a filosofia do direito e que foram todas extradas
do homem atual. Porm, este homem atual um labirinto
to confuso, mesmo que no que concerne s suas avaliaes
em matria de direito, que autoria as interpretaes mais
diferentes.

Findamos sob o olhar da fora vital proclamada pelo


filsofo. Se a fora ento, o eixo motor do homem, neg-lo
equvoco sem precedentes, uma vez que impede o que de mais
veemente se tem de um homem, sua energia vital, sua fora natural
Assim, que Nietzsche se ope a todas as correntes
igualitrias, humanitrias, democrticas da poca. um afirmante
da individualidade poderosa. O homem deve superar-se, terminar
em algo que esteja acima dele, como o homem est para o macaco;
isto o super-homem, aquele que atravessa ao meio-dia.
Conclumos o trabalho com o ideal de que o direito
punitivo merece e demanda reforma, mas nada se compara a
necessidade de compreender sua genealogia, e de assim, munidos
do conhecimento da histria e da cultura dos povos, repensar uma
nova moral punitiva.
ANEXO I
FORMAS DE CITAO
Para os textos publicados por Nietzsche, seguimos a conveno
proposta pela edio Colli/Montinari das Obras Completas de
Nietzsche e adotada pelo GEN-Grupos de Estudos Nietzsche.

Assim, o algarismo arbico indicar o aforismo; o algarismo


romano anterior ao arbico remeter parte do livro.

Quanto s obras de outros autores, logo aps a primeira


transcrio, a citao ou meno, seguir nmero indicando a nota
de rodap, a qual conter o sobrenome e nome do autor, o ttulo
da obra, a cidade e o nome da editora, o ano da publicao e o
nmero da pgina respectiva. Nas transcries e citaes
posteriores, na nota de rodap constar apenas o sobrenome do
autor, o ano da publicao e o nmero da pgina.

Abreviamos os ttulos dos textos de Nietzsche como segue.

I. Siglas dos textos publicados por Nietzsche


I.1 Textos editados pelo prprio Nietzsche

(...)

1878 HH I Menschliches, Allzumenschliches (vol. 1)


(Humano Demasiado Humano (vol.1)); 2. Edio: 1886,
acrescido do prefcio

1881 A Morgenrte (Aurora), 2. Edio: 1886,


acrescido do prefcio

1882 GC Die frhliche Wissenschaft (A Gaia Cincia):


Livros I a I; 2. Edio: 1886, com acrscimo do Livro V e do
prefcio
228 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

1883 ZA Also sprach Zarathustra (Assim Falava


Zaratustra) Primeira Parte

1884 ZA Also sprach Zarathustra (Assim Falava


Zaratustra) Segunda e Terceira Parte

1885 ZA Also sprach Zarathustra (Assim Falava


Zaratustra) Quarta Parte

1886 HH II Menschliches, Allzumenschliches (vol. 2)


(Humano Demasiado Humano (vol. 2)); 2. Edio de OS e
AS, acrescido do prefcio

1886 BM Jenseits von Gut und Bse (Para Alm de


Bem e Mal)

1887 GM Zur Genealogie der Moral (Genealogia da


Moral)

I.2 Textos preparados por Nietzsche para edio

1888 AC Der Antichrist (O Anticristo)

1888 EH Ecce Homo


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
- Obras de Friedrich Nietzsche:

NIETZSCHE, Friedrich. Ecce homo: Como cheguei a ser como sou.


So Paulo: Companhia das Letras, 2000.

___________. Humano, demasiado Humano: Um livro para Espritos


livres. So Paulo: Companhia das Letras, 2001.

___________. Humano, demasiado Humano II. So Paulo: Companhia


das Letras, 2008.

___________. Aurora: Reflexes sobre os preconceitos morais. So


Paulo: Companhia das Letras, 2001.

___________. Gaia Cincia. So Paulo: Companhia das Letras, 2001.

___________. Crepsculo dos dolos: Ou como se filosofa com


martelo. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.

___________. O Anticristo e Ditirambos de Dioniso. So Paulo:


Companhia das Letras, 2007.

___________. Para alm do bem e do mal: Uma filosofia para o futuro.


So Paulo: Companhia das Letrinhas, 2005.

___________. Genealogia da Moral: Uma polmica. So Paulo:


Companhia das Letras, 2001.

___________. Assim Falava Zaratustra: Um livro para todos e para


ningum. Trad. Mrio
230 | UMA ANLISE GENEALGICA DO DIREITO E DA PENA DE PRISO A PARTIR DA FILOSOFIA DE FRIEDRICH NIETZSCHE

- Bibliografia Consultada:

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Omega; 3. Edio; So Paulo; 1990

ALMEIDA, Rogrio Miranda de; Nietzsche e os impasses do princpio


de prazer: uma leitura a partir do primeiro perodo, Estudos
Nietzsche, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 163-184, jul./dez. 2011,

ALMEIDA, Vincius Andrade de; A QUESTO DA MORAL A


PARTIR DE HUMANO, DEMASIADO HUMANO: UM
LIVRO PARA ESPRITOS LIVRES; p.88

ARANHA, Maria Lcia de Arruda; Temas de filosofia / Maria Lcia de


Arruda Aranha, Maria Helena Pires Martins So Paulo :
Moderna, 1992.

ARALDI, Claudemir Luiz; Nietzsche e Paul Re: Acerca da existncia de


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___________. Para uma caracterizao do niilismo na obra tardia de


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AZEREDO, Vnia Dutra de; CASTRO, Fabio Guimares de; A


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Maria UFSM; Cultura e Alteridade; Amarildo Luiz Trevisan e
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biography. Illinois: University of Illinois Press, 2008, p. 170. 16 Os
sinais < > indicam que a palavra foi escrita abreviada ou foi
suprimida por Nietzsche. As letras entre os sinais foram
acrescentadas pelos editores da KSA (FREZZATTI JNIOR,
Wilson Antnio. Traduo dos pstumos de Nietzsche sobre
Darwin. In: Estudos Nietzsche, v.1, n.2, jul./dez. 2010, Curitiba, p.
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Londres WC1X 0DW Reino Unido amnesty.org Amnesty
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