Nietzsche e a genealogia do castigo

Thiago Mota Fontenele e Silva Publicado em 03/2007. Elaborado em 06/2004.

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ASSUNTOS: GERAL (DIREITO PENAL) DIREITO PENAL

Pretende-se mostrar que existem reflexes de interesse jurdico na filosofia nietzschiana, as quais podem ter papel relevante nos debates contemporneos acerca da filosofia do direito penal. Resumo: O objetivo deste trabalho expor e interpretar a noo de genealogia do castigo em Friedrich Nietzsche (18441900). Com isso, pretende-se mostrar que existem reflexes de interesse jurdico na filosofia nietzschiana, as quais podem ter papel relevante nos debates contemporneos acerca da filosofia do direito penal. A presente pesquisa foi realizada basicamente a partir de uma leitura imanente sucedida por uma anlise aprofundada, apoiada em alguns de seus principais comentadores, do conceito de castigo formulado por Nietzsche na obra Genealogia da moral (1887). Os resultados da pesquisa so apresentados da seguinte maneira: 1. Da genealogia do direito, que consiste em uma abordagem resumida e provisria da aplicao da genealogia ao campo do direito; 2. Do castigo como procedimento de domesticao do homem, onde se parte

da tese nietzschiana de que o processo civilizatrio o da cruel domesticao do "homem animal de rapina", para compreender a funo do castigo como um procedimento deste processo; 3. Do nascimento, desenvolvimento e modificaes do castigo, em que se trata propriamente da genealogia do castigo, localizando seu nascimento no contexto das relaes contratuais primitivas, distinguindo castigo, que anterior, de pena, que posterior e revelando o carter de afeto ativo da punio; e, finalmente, 4. Da multido de sentidos do castigo, que apresenta os motivos que levam Nietzsche a apontar a indefinibilidade do castigo, dada a pluralidade de seus sentidos, mas que situa o prazer como a esquecida dimenso fundamental da pena. Em concluso, pode-se dizer de modo geral que a genealogia interpreta o castigo como algo humano, demasiado humano, na medida em que revela a relao profunda entre dois de seus aspectos: a crueldade e o prazer. Palavras-chave: Nietzsche, Genealogia, Castigo, Direito Penal.

Abstract: This text deals with the notion of genealogy of punishment by Friedrich Nietzsche (1844 1900). The present intention is showing that there are some reflections of juridical interest in the nietzscheanist philosophy, which could have a considerable role in the recent discussion about Criminal Law. The text has been developed basically from a deep reading of the concept of punishment elaborated by Nietzsche in the Genealogy of morality (1887). The results were presented like this: 1. The genealogy of law, ; 2. The punishment as a human domestication procedure ; 3. The birth, development and modifications of punishment ; and, finally, 4. The multitude of senses of punishment. referring to The concept of

genealogy and The genealogy of punishment, which are followed by the Final considerations with a conclusive feature. The genealogy is a methodology of historical investigation and a kind of philosophy of history which once referred to the punishment reveals that it was born, developed and modified itself inside the context of primitive contractual relations. The long history of punishment expresses the radical fluidity of its meaning, what interdicts the elaboration of a definitive concept, although the genealogy is able to recover a dissimulated meaning of punishment: it is an active affect. In general, Nietzsche interprets the process of humanization of penalties as the refinement of cruelty, in which the cruel aspect of punishment is not gradually abolished but potentialized, therefore it is still there hidden even in the most civilized of the penalties. Key-words: Nietzsche, Genealogy, Punishment, Criminal Law.

... definvel apenas aquilo que no tem histria. (Friedrich Nietzsche, Genealogia da moral)

1.DA GENEALOGIA DO DIREITO

Escreve Edgar Magalhes Noronha: "a histria do direito penal a histria da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou" (2000: 20). O direito penal e o homem so co-originrios, nasceram juntos porque desde que h homem, h crime; e

desde que h crime, h castigo. O castigo como que uma sombra sinistra que segue o homem em seu caminho pela histria. Ele seu lado sombrio e sinistro, mas que lhe inafastvel. Sinistra sombra, o castigo no , todavia, estranho ao homem. Pelo contrrio, dele parte constitutiva e, num certo sentido, o constituiu enquanto homem. A histria do homem , em grande parte, a histria do castigo.

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Tal formulao, diretamente derivada da afirmao de Noronha, no original. Longe disso. Trata-se de uma simples deduo do antigo brocardo romano ubi societas, ibi jus. De modo geral, aponta-se Ccero como o responsvel, se no pela elaborao da idia, muito provavelmente gestada espontaneamente na prxis jurdica dos antigos romanos, ao menos pelo registro escrito da frmula efetuado no De legibus, a partir do qual ela veio a se tornar jurisprudncia. Trata-se do clebre silogismo da juridicidade: Ubi homo, ibi societas. Ubi homo, ibi jus. Ergo, ubi societas, ibi jus. A concluso que necessariamente decorre das premissas indica que o direito to antigo quanto a sociedade, isto , indica a co-originariedade de societas e de jus. Sem invalidar a regra geral, Noronha simplesmente especifica que o direito penal to antigo quanto a prpria sociedade. Aqui se acrescenta que to antigo quanto esta o castigo.

Ora, Nietzsche no parece se distanciar dessa tradio. Ao contrrio, dir-se-ia que Nietzsche, com o conceito de moralidade dos costumes, leva radicalidade a mxima de Ccero. No 9 do primeiro livro de Aurora, ele afirma: "eticidade no nada outro (portanto, em especial, nada mais!) do que obedincia a costumes, seja de que espcie forem". Os homens so a pensados fundamentalmente como seres de costumes. Desde que h homens, h costumes; e havendo costumes, h moralidade. A premissa maior deste raciocnio parece ainda mais plausvel que a do silogismo da juridicidade (ubi homo, ibi societas). Mesmo que se quisesse defender, na esteira dos contratualistas, que no se pode afirmar que h sociedade desde que h homens, seria praticamente indefensvel a afirmativa de que pode haver homens sem que haja costumes. Para Nietzsche, a vida social , primeiramente, vida regulada por certos costumes, no importa quais eles sejam, isto , no importa que condutas prescrevem como desejveis. Se certos hbitos prhistricos postos em pauta por Nietzsche, sobretudo a partir do uso da genealogia, so para ns, modernos, inaceitveis, nem por isso eles deixam de ser costumes e nem por isso deixa de se fundar sobre eles uma moralidade, diversa da nossa, por certo, mas ainda uma moralidade. Segundo Nietzsche, nosso "orgulho que nos torna quase impossvel sentir afinidade com aqueles descomunais lances de tempo da eticidade dos costumes, que precederam a histria universal como histria bsica, efetiva e decisiva, que estabeleceu o carter da humanidade" (A, I, 18). Com a introduo do conceito de moralidade dos costumes, Nietzsche habilita a filosofia a dar conta dos primrdios cruis da humanidade. Esta filosofia, que concebe a histria do homem como histria da crueldade, , como foi visto, precisamente a genealogia. Nietzsche aprofunda Ccero na medida em que pensa os costumes, ainda que terrivelmente cruis, como base da sociabilidade.

Segundo a lio de Ccero, infere-se a partir da sociabilidade, a juridicidade. Para Nietzsche, dos costumes se pode inferir moralidade. E como, nos primrdios, h uma indiferenciao quase que completa entre moralidade e juridicidade, pode-se afirmar que os costumes cruis do homem pr-histrico so a base de um direito. Uma das teses fundamentais da Genealogia da moral, que deve muito ao conceito de moralidade dos costumes, a da dupla origem da moral. Ao colocar a questo do valor dos valores, a genealogia revela no uma, mas duas espcies de valorao de ordens distintas. Sobre o par de valores "bom e ruim" se erige a moral dos senhores. O par de valores oposto a este, "bem e mal", fundamenta a moral dos escravos (Nietzsche, GM, I 2, 4, 7, 10, 11). Analogamente, pode-se pensar que h na Genealogia da moral uma dupla origem do direito e, assim, duas noes distintas de direito articuladas entre si. A primeira a noo de direito crueldade, ou direito da crueldade, o "direito dos senhores" (GM, II, 5). Nietzsche considera que mesmo nos primrdios da humanidade, nas comunidades selvagens, existia um direito, um sistema de regras dentro do qual se organizava a vida social. Este direito pr-histrico era, por prescrever a crueldade como virtude, uma espcie de economia da crueldade. A humanidade primitiva tinha um direito primitivo, muito cruel e pouco refinado, mas o tinha. Portanto, para Nietzsche, o mundo pr-histrico do "homem animal de rapina" no seria pr-jurdico nem antijurdico, mas o mundo de um outro direito, obediente a uma outra lgica estranha nossa, uma espcie de lgica cruel. Este direito outro o direito da crueldade, a crueldade como direito. Mas h ainda uma outra noo de direito na Genealogia da moral, em geral, registrada atravs do termo "direito", grafado entre aspas. Esta noo

equivalente acepo tradicional de direito, na qual direito precisamente aquilo que se ope crueldade. Logo, no poderia haver um "direito cruel", pois a essncia mesma do direito seria corrigir os costumes cruis dos homens primitivos, reprimindo seus instintos malignos e interditando seu gozo. Para Nietzsche, neste sentido preciso, o "direito" foi inicialmente vedado pelos costumes, era o ilcito, o imoral, o antijurdico. "O direito foi por muito tempo um vetitum [algo proibido], um abuso, uma inovao, apareceu com violncia, como violncia, qual somente com vergonha de si mesmo algum se submetia. Cada pequenino passo que se deu na terra foi conquistado ao preo de suplcios espirituais e corporais" (Nietzsche, GM, III, 9). Se o sentido da cultura a domesticao do "homem animal de rapina", o processo cruel de fazer do brbaro o civilizado, a instituio do "direito", da civilizao, deu-se precisamente atravs da oposio que este novo direito fez ao cruel direito dos primrdios. E esta oposio foi inevitavelmente violenta. Ao tematizar o problema da origem do direito, a genealogia concebe, portanto, duas noes distintas de direito, como j concebera duas diferentes morais. O primeiro, o direito cruel dos senhores, que se erige a partir de uma base violenta, impondo a crueldade como regra. O segundo, o "direito" civilizado, direito dos escravos, que se constri precisamente em oposio ao primeiro, como uma negao deste que, com o avano do processo de domesticao, viria deixar de ser considerado como direito. Ocorre que o direito que se ope crueldade tambm cruel na medida em que contradiz os valores da moral vigente nos primrdios, a moralidade dos costumes, repelindo os instintos e se impondo com violncia. O paradoxo deste conceito tradicional de direito o fato de ele ser uma oposio violncia que se serve da violncia, uma violenta no-violncia, uma vez que no momento em que este direito se origina ele violenta a cruel moral vigente. Para Nietzsche, em suas origens, o direito

sempre violncia (GM, III, 9). Por isso, o ponto de cruzamento entre aquelas duas acepes do direito precisamente a crueldade. Estas consideraes de ordem geral acerca do que se poderia chamar de uma "genealogia do direito" so evidentemente muito superficiais, mas so suficientes para mostrar que h na Genealogia da moral uma "genealogia do direito" [01]. As duas noes de direito apresentadas aqui no do conta da amplitude com que o tema "direito" tratado por Nietzsche na Genealogia da moral, entretanto, ir alm disso seria ultrapassar os limites deste trabalho. De todo modo, tais consideraes, ainda que abreviadas, servem de pressuposto a uma "genealogia do castigo", tema das pginas seguintes.

2.DO CASTIGO COMO PROCEDIMENTO DE DOMESTICAO DO HOMEM

O primeiro elemento do castigo que a genealogia ressalta sua funo procedimental no processo de domesticao do "homem animal de rapina", ou seja, aquilo que Nietzsche chama de funo mnemnica, o procedimento mnemotcnico do castigo. O sentido da cultura, segundo a genealogia, a domesticao do "homem animal de rapina". Este o processo pelo qual a barbrie superada e a civilizao se constitui paulatinamente. O homem, em Nietzsche, no um animal gregrio por natureza: a sociabilizao do homem um processo violento, cruel. O movimento inicial da domesticao a aquisio da capacidade de fazer promessas. Escreve Nietzsche, "criar um animal que pode fazer promessas no esta a tarefa paradoxal que a natureza se imps, com relao ao homem? No este o

verdadeiro problema do homem?..." (GM, II, 1). A faculdade de prometer o pressuposto fundamental da sociabilidade. Em sentido contrrio, a incapacidade de prometer denotativa da animalidade humana, de sua insociabilidade. Os homens somente entram em sociedade quando finalmente passam a dispor dessa exigncia bsica do convvio social que a possibilidade de fazer promessas. Ocorre que no homem o esquecimento uma "fora inibidora ativa" e no uma "simples vis inertiae [fora inercial]" (Nietzsche, GM, II, 1) [02]. Nietzsche aproxima os eventos mentais do processo digestivo, atravs da noo de "assimilao psquica", que anloga de "assimilao fsica". A "assimilao psquica", uma das muitas metforas fisiolgicas de Nietzsche, denuncia a animalidade do esquecimento. Na natureza, o homem , como todo animal, um ser esquecido. A perda do esquecimento ou mesmo sua reduo representa para ele uma espcie de doena. "O homem no qual esse aparelho inibidor danificado e deixa de funcionar, diz Nietzsche, pode ser comparado (e no s comparado) a um dispptico de nada consegue dar conta..." (GM, II, 1). O esquecimento ativo, um sintoma de sade. Ocorre que o esquecimento inviabiliza a capacidade de prometer e, consequentemente, impede a sociabilizao. Se um homem promete e se esquece de sua promessa, o prometido no se efetiva. Por isto, foi preciso que se desenvolvesse no homem a capacidade de se lembrar, a "memria da vontade", que a faculdade oposta ao esquecimento. "Entre o primitivo quero, farei, e a verdadeira descarga da vontade, seu ato, todo um mundo de novas e estranhas coisas, circunstncias, mesmo atos de vontade, pode ser resolutamente interposto, sem que assim se rompa esta longa cadeia do querer" (Nietzsche, GM, II, 1). Se a faculdade de prometer pressuposta sociabilizao, a memria necessria capacidade de fazer promessas.

A questo , ento, colocada da seguinte maneira: " Como fazer no bicho-homem uma memria? Como gravar algo indelvel nessa inteligncia voltada para o instante, meio obtusa, meio leviana, nessa encarnao do esquecimento?... Esse antiqussimo problema, pode-se imaginar no foi resolvido exatamente com meios e respostas suaves; talvez nada exista de mais terrvel e inquietante na pr-histria do homem do que a sua mnemotcnica" (Nietzsche, GM, II, 3). Mnemotcnica a a tcnica, o procedimento pelo qual o homem adquire uma memria. Ora, este processo no espontneo, mas cruel. Escreve Nietzsche,

Grava-se algo a fogo, para que fique na memria: apenas o que no cessa de causar dor fica na memria" eis um a ioma da mais antiga !e infeli"mente mais duradoura# psicologia da terra. !...# $amais dei ou de haver sangue, martrio e sacrifcio, quando o homem sentiu a necessidade de criar em si uma memria% os mais horrendos sacrifcios e penhores !entre eles o sacrifcio dos primog&nitos#, as mais repugnantes mutila'(es !as castra'(es, por e emplo#, os mais cruis rituais de todos os cultos religiosos !todas as religi(es so, no seu nvel mais profundo, sistemas de crueldades# tudo isso tem origem naquele instinto que divisou na dor o mais poderoso au iliar da mnem)nica !G*, ++, , -#.
A memria se constitui, portanto, a partir da dor. O homem se serve da dor como um procedimento atravs do qual ele engendra, inscreve em si uma memria. Este uso da dor expresso do modo pelo qual o homem comea a se distinguir do animal, uma vez que um animal jamais utilizaria, fosse pelo que fosse, a dor. Assim o homem comea a ingressar na sociedade. Os sacrifcios humanos como sanes sacrais expiatrias no so seno exemplos desta utilizao propriamente humana da dor. Eis a a primeira tematizao do castigo na Genealogia da moral: o

castigo tem uma funo na domesticao do homem na medida em que expresso do uso da dor, sua instrumentalizao no processo de constituio da memria. Os castigos cruis da humanidade primeva tm uma funo mnemnica. Eles fornecem o procedimento pelo qual se inscreve no homem no s a capacidade de prometer e a memria, que seu pressuposto, mas a conscincia e, por fim, prpria razo. Foi sobre o fundo de sangue e horror dos castigos primitivos que se ergueram essas caractersticas especificamente humanas, com as quais o homem pde, enfim, tornar-se um ser social. Este apenas o incio do longo processo de domesticao do "homem animal de rapina" no qual, como foi dito, o castigo um procedimento fundamental.

3.DO NASCIMENTO, DESENVOLVIMENTO E MODIFICAES DO CASTIGO

De modo geral, fazer genealogia do castigo reconstituir as condies e circunstncias nas quais nasceu, sob as quais se desenvolveu e se modificou o castigo. , portanto, colocar a questo de suas origens, no sentido preciso em que o termo empregado na Genealogia da moral, enquanto origem no mundo, origem imanente. A genealogia do castigo, portanto, coloca a questo do seu nascimento. O contexto do nascimento do castigo no moral, mas material. Afirma Nietzsche que "o castigo, sendo reparao, desenvolveu-se completamente margem de qualquer suposio acerca da liberdade ou no-liberdade da vontade" (GM, II, 4). Se o castigo pode ser pensado inicialmente como forma de reparao, isto ,

como uma compensao por um mal ou por um prejuzo qualquer, ele surge no contexto material da dvida, prescindindo, por exemplo, da noo moral de culpa. que o castigo precede a culpa. Mas donde vem esta idia de reparao, que orienta a concepo primitiva de justia? Ocorrido um dano, entende-se que ele pode de algum modo ser reparado e como que restitudo o status quo ante. Este sentimento incipiente de justia assumiu na antigidade a forma do talio. O "olho por olho, dente por dente" tornou-se, desde muito cedo, lei e foi positivado nos principais textos do Antigo Oriente: encontra-se no Cdigo de Hamurabi da Babilnia de 2.083 a.C. [03]; no Pentateuco, orientando as leis penais dos Hebreus, contidas no xodo, no Levtico e, sobretudo, no Deuteronmio, bem como no Talmud; e ainda na Lei de Manu da ndia, que data do sculo XIII a.C.. O talio expresso da idia de que um dano pode ser reparado com um outro dano, uma dor se compensa com outra dor. Porm, qual a origem desta compensao? A genealogia do castigo tem seu ponto de partida na avaliao dessa relao de proporo, dessa equao entre danos, entre dores ou entre danos e dores, a equao que se expressa nos termos sagrados e consagrados pelo "olho por olho". Como pode uma dor equivaler a um dano? Como pode um olho furado ser compensado com outro olho furado? Em que sentido este segundo olho substitui, restitui o primeiro? A suposta obviedade dessa questo obscurece aquilo que mais relevante e que determina o carter da equao. Uma genealogia do castigo mostra que no h nada de bvio a e que, se algo foi tratado como bvio, isso se deveu a certas razes. A genealogia do castigo se funda precisamente na colocao de uma questo: donde vem a equivalncia entre dano e dor?

Escreve Nietzsche,

durante o mais largo perodo da histria humana, no se castigou porque se responsa.ili"ava o delinq/ente por seu ato, ou se0a, no pelo pressuposto de que apenas o culpado devia ser castigado e sim como ainda ho0e os pais castigam seus filhos, por raiva devida a um dano sofrido, raiva que se desafoga em quem o causou% mas mantida em certos limites, e modificada pela idia de que qualquer dano encontra seu equivalente e pode ser realmente compensado, mesmo que se0a com a dor do seu causador. 1e onde retira sua for'a esta idia antiq/ssima, profundamente arraigada, agora talve" inerradic2vel, a idia da equival&ncia entre dano e dor3 $2 revelei: na rela'o contratual entre credor e devedor, que to velha quanto a e ist&ncia de "pessoas 0urdicas", e que por sua ve" remete 4s formas .2sicas de compra, venda, comrcio, troca e tr2fico !G*, ++, , 5#.
Portanto, o contexto em que surgiu o talio [04], isto , em que o castigo nasceu, o da primitiva relao contratual entre credor e devedor, que nos primrdios uma circunstncia puramente material, na qual consideraes de ordem moral no podem ser includas. Esta relao entre credor e devedor se d, em princpio, na forma bsica da compra e venda. Inicialmente, a relao comercial surge como escambo, como troca direta de uma determinada coisa por outra. Porm, uma vez adquirida a capacidade de prometer, o homem introduz, nesta relao, o crdito. As relaes comerciais passam a se basear na fidcia entre vendedor e comprador, isto , na confiana de que prestao efetuada pelo vendedor o comprador realizar, dentro de um certo prazo, uma contraprestao. O comprador diz "farei" e o vendedor aceita sua proposta, crendo que a promessa ser efetivamente cumprida. Com isso, vendedor e comprador se tornam credor e devedor [05].

 nas relaes contratuais primitivas que se coloca praticamente o problema da aquisio da capacidade de prometer. "Precisamente nelas fazem-se promessas; justamente nelas preciso construir uma memria naquele que promete; nelas, podemos desconfiar, encontraremos um filo de coisas duras, cruis, penosas", escreve Nietzsche (GM, II, 5). E segue:

o devedor, para infundir confian'a em sua promessa de restitui'o, para garantir a seriedade e a santidade de sua promessa, para refor'ar na consci&ncia a restitui'o como dever e o.riga'o, por meio de um contrato empenha ao credor, para o caso de no pagar, algo que ainda "possua", so.re o qual ainda tenha poder, como seu corpo, sua mulher, sua li.erdade ou mesmo sua vida !...#. 6o.retudo, o credor podia infligir ao corpo do devedor toda sorte de humilha'(es e torturas, por e emplo, cortar tanto quanto parecesse proporcional ao tamanho da dvida e com .ase nisso, .em cedo e em toda parte houve avalia'(es precisas, terrveis em suas min7cias, avalia'(es legais de mem.ros e partes do corpo !G*, ++, , 8#.
fundamentalmente o corpo do devedor que serve de garantia. O corpo no mais apenas o lugar donde emana a voz. Torna-se agora, sobretudo, a base que d solidez palavra. A palavra no mais mera dico, ela agora promessa. O homem inventa, ento, o corpo sujeito a suplcios como penhor da palavra. Mas por que pode este corpo ser empenhado, como pode ele servir de cauo em um negcio? Como podem as humilhaes e torturas de que o credor dispe em caso de no pagamento da dvida servir de compensao a um crdito inadimplido? Eis a resposta de Nietzsche:

9ornemos clara para ns mesmos a estranha lgica dessa forma de compensa'o. : equival&ncia est2 em su.stituir uma vantagem diretamente relacionada ao dano !uma compensa'o em dinheiro, terra, .ens de algum tipo# por uma espcie de satisfa'o ntima, concedida ao credor como repara'o e recompensa a satisfa'o de quem pode livremente descarregar seu poder so.re um impotente, a vol7pia de "faire le mal pour le plaisir de le faire", o pra"er de ultra0ar !...#. : compensa'o consiste, portanto, em um convite e um direito 4 crueldade !;iet"sche, G*, ++, , 8#.
O castigo nasce precisamente no momento em que a dor infligida ao corpo do devedor pelo credor se torna a compensao devida em face do prejuzo com que este teve de arcar. Diz Deleuze, "a cultura sempre empregou o seguinte meio: fez da dor um meio de troca, uma moeda, um equivalente; precisamente o exato equivalente de um esquecimento, de um dano causado, de uma promessa no cumprida" (1976: 112). A genealogia revela que o castigo nasce como liame da equao entre dano e dor. Sua funo primordial servir de mediao entre os homens. Afirma Deleuze, "a cultura referida a esse meio chama-se justia; o prprio meio chama-se castigo. Dano causado = dor sofrida, eis a equao do castigo que determina uma relao do homem com o homem". E conclui que " no crdito, no na troca, que Nietzsche v o arqutico (sic) da organizao social" (1976: 112). Com isso, entretanto, a questo ainda no est resolvida. De que o castigo , em seu nascimento, a introduo da dor como um meio compensatrio em face de um dano j no resta dvida. Mas ainda preciso dar outro passo atrs e tentar compreender em que sentido pode a dor ser esta compensao. H que se indagar como a dor pode significar um prazer, como estes opostos, entre os quais a tradio apontou uma diferena de natureza,

podem se encontrar no castigo. A questo desse modo deslocada at assumir a seguinte formulao: como a dor pode ser um prazer? A dor compensa o dano porque representa um prazer, evidentemente no para o devedor, que sofre o castigo, mas para o credor que goza de faz-lo sofrer. Impingir dor como castigo ao criminoso era o merecido prazer de que frua aquele que sofrera o dano, era sua "satisfao ntima", seu "extraordinrio contraprazer". Imputar o castigo, antes que a culpa, era um gozo, era gozar de fazer o mal por simplesmente o fazer, aquilo que Nietzsche chama de "prazer de ultrajar". A dor do castigo um prazer. Com base nisto, a genealogia chega a um axioma:

<er-sofrer fa" .em, fa"er-sofrer mais .em ainda eis uma frase dura, mas um velho e slido a ioma, humano, demasiado humano, que talve" at os smios su.screvessem: conta-se que na inven'o de crueldades .i"arras eles 02 anunciam e como que "preludiam" o homem. 6em crueldade no h2 festa: o que ensina a mais antiga e mais longa histria do homem e no castigo tam.m h2 muito de festivo= !;iet"sche, G*, ++, , >#.
Dor e prazer so a aproximados, no so mais opostos por essncia, caminham lado a lado, como que imbricados. Com isso, Nietzsche coloca em outros termos o problema da dor. O sofrimento no surge como o pressuposto fundamental da negao da vida. neste ponto que Nietzsche diverge dos niilistas para conceber sua filosofia trgica. A dor pensada como o pressuposto de um prazer mais intenso, a dor um "tonicum", um "chamariz" para a vida. Para o credor, a dor impingida pelo castigo a outrem um prazer e, por isso, ativa.

Caracterizada desse modo a relao contratual primitiva entre credor e devedor, que a genealogia concebe como aquilo que forneceu as condies e circunstncias do nascimento do castigo, Nietzsche passa a considerar os subseqentes desenvolvimentos e modificaes desta relao, que determinaram o contexto das posteriores transformaes do castigo. Para o filsofo, num dado momento, a relao contratual comercial vem a ser transposta pela a relao contratual entre a comunidade e seus membros, tornandose poltica.

? sentimento de culpa, da o.riga'o pessoal !...# teve origem !...# na mais antiga e primordial rela'o pessoal, na rela'o entre comprador e vendedor, credor e devedor: foi ento que pela primeira ve" defrontou-se, mediu-se uma pessoa com outra. ;o foi ainda encontrado um grau de civili"a'o to .ai o que no e i.isse algo dessa rela'o. !...# @omprar e vender, 0untamente com seu aparato psicolgico, so mais velhos inclusive do que os come'os de qualquer forma de organi"a'o social ou alian'a: foi apenas a partir da forma mais rudimentar de direito pessoal que o germinante sentimento de troca, contrato, d.ito A6chuldB, direito, o.riga'o, compensa'o, foi transposto para os mais toscos e incipientes comple os sociais !em sua rela'o com comple os semelhantes#, simultaneamente ao h2.ito de comparar, medir, calcular um poder e outro. !;iet"sche, G*, ++, , C#.
A relao contratual credor e devedor, de carter privado, forneceu a forma bsica a partir da qual finalmente se estabeleceu a relao contratual poltica, uma vez que mesmo nas comunidades humanas mais primitivas, segundo Nietzsche, as noes comerciais da compra e

venda, da troca, do contrato, da dvida, do direito, da obrigao, da compensao j se encontram. A mediao entre comprador e vendedor, por fim, transmutou-se na mediao poltica entre a comunidade e os indivduos. Nietzsche afirma que "tambm a comunidade mantm com seus membros essa importante relao bsica, a do credor com seus devedores. Vive-se numa comunidade, desfruta-se as vantagens de uma comunidade (e que vantagens! por vezes as subestimamos atualmente), vive-se protegido, cuidado, em paz e confiana, (...) desde que (...) o indivduo se empenhou e se comprometeu com a comunidade" (GM, II, 9). Na relao contratual poltica, a comunidade assume o papel do credor que fornece as vantagens da vida comunitria, desde que os indivduos, que se constituem como devedores, efetivamente cumpram certas exigncias do convvio social. Os indivduos passam a ter com a comunidade uma dvida, que ser saldada se eles no atentarem contra sua credora. H, portanto, partidas e contrapartidas mtuas entre comunidade (credor) e membros (devedor). Caso os devedores no faam a sua parte, "a comunidade, o credor trado, exigir pagamento, pode-se ter certeza", escreve Nietzsche (GM, II, 9). Este pagamento ser efetuado na forma do castigo. Com isso, o castigo deixa de ser de ordem privada para tornar-se pblico, poltico, jurdico. O castigo vem, assim, a ser pena [06] O castigo, que nasce nas relaes contratuais entre credor e devedor, num certo sentido uma espcie de direito privado (Nietzsche, GM, II, 19), no podendo ser entendido como propriamente civil, uma vez que anterior prpria constituio da sociedade. A pena, que lhe posterior, j nasce no mbito poltico da relao contratual entre comunidade e membros, tendo, portanto, de ser pensada como uma espcie de direito pblico. O castigo vem primeiro, a pena, depois.

A comunidade aprende cedo a fruir dos prazeres do castigo, como faz um credor. A pena se torna pblica ao ser publicada no corpo do condenado e tal publicao assume a forma de um espetculo, dirigido a todos, no teatro da crueldade da praa central. A celebrao dos suplcios um dos mais antigos prazeres coletivos dos homens e num certo sentido constituiu a humanidade. Da Nietzsche afirmar, no 6 da Segunda Dissertao, que "no castigo tambm h muito de festivo!" e repetir, no aforismo seguinte, que "tambm no castigo h muito de festivo!..." (GM, II, 7). A pena, enquanto festejo pblico, assume muitas vezes a forma da sano sacral, dos sacrifcios humanos, amplamente difundidos nas comunidades primitivas. Todavia, maiores consideraes acerca do contedo moral e religioso do castigo segundo Nietzsche fogem ao plano deste trabalho. Por enquanto, basta reter os aspectos centrais, j tratados, da genealogia do castigo: seu nascimento, seu desenvolvimento e suas modificaes, ocorridos no contexto das relaes contratuais primitivas, bem como a passagem do castigo, em sentido mais amplo, pena, em acepo jurdica.

4.Da multido de sentidos do castigo

No de todo descabido apontar Rudolf von Jhering como um dos inspiradores de Nietzsche. precisamente isso o que sugere Rubens Rodrigues Torres Filho, referindo-se obra Der Zweck im Recht (A finalidade no direito), cujos primeiros volumes foram publicados entre 1877 e 1883 (Nietzsche, 1978: 307), apenas quatro anos antes da publicao da Genealogia da moral (1887). Para este jurista, o direito deve ser interpretado no com base na frieza da lei, mas em conformidade com o seu fim que , de um

modo geral, a realizao da justia. Assim, o trabalho da hermenutica jurdica seria buscar na origem da lei a sua finalidade para, ento, aplic-la. As idias de Jhering so a base da interpretao teleolgica do direito, a qual, segundo Damsio Evangelista de Jesus, " a que consiste na indagao da vontade ou da inteno objetivada na lei" (2003: 32). Nesse processo, ainda de acordo com Jesus, "o elemento histrico de grande valia. (...) O intrprete procura a origem da lei, estuda a sua evoluo e modificaes antes de cuidar do exame dos aspectos de que se reveste o texto atual". A aplicao do direito pressupe, portanto, certos conhecimentos genealgicos. O problema que Nietzsche a indica a ingnua genealogia de que se servem historiadores e hermeneutas do direito. Eles no levam em conta um dos princpios fundamentais da genealogia nietzschiana: a distino entre origem e finalidade. "A finalidade no direito, escreve Nietzsche, a ltima coisa a se empregar na histria da gnese do direito (...) a causa da gnese de uma coisa e sua utilidade final, a sua efetiva utilizao e insero em um sistema de finalidades, diferem toto coelo [totalmente]" (GM, II, 12). Os operadores do direito, com base no elemento histrico da interpretao teleolgica, pretendem remontar as condies da gnese de um preceito julgando poder localizar a sua finalidade, sua essncia, seu sentido. Todavia, "mesmo tendo-se compreendido bem a utilidade de um rgo fisiolgico (ou de uma instituio de direito, de um costume social, de um uso poltico, de uma determinada forma nas artes ou no culto religioso), afirma Nietzsche, nada se compreendeu acerca de sua gnese" ( GM, II, 12). A genealogia revela precisamente que a histria de uma coisa marcada por contradies, por ambigidades, de tal modo o sentido original no se mantm ao longo de sua histria. A histria de uma coisa um ininterrupto processo de ressignificao, de reinterpretao, de redirecionamento. "Assim, se imaginou o castigo como inventado para castigar", diz Nietzsche (GM, II, 12), enquanto que a genealogia expe outros sentidos, no menos relevantes que este, no castigo.

A finalidade do direito no deve ser buscada em sua origem. A base histrica da interpretao teleolgica irreal, pois a finalidade que determina a aplicao do direito jamais seu sentido original. Ela um novo sentido, redirecionado e reinterpretado. Ela j insere o preceito interpretado em uma nova srie de significaes. Ao negar a continuidade entre origem e finalidade, a genealogia, como diz Foucault, reintroduz o devir na histria (2000: 27), propondo a radical fluidez do sentido. "Se a forma fluida, o sentido mais ainda...", este um dos resultados mais gerais a que chega a genealogia (Nietzsche, GM, II, 12). Partindo dessa perspectiva, Nietzsche distingue no castigo dois aspectos: "o que nele relativamente duradouro, o costume, o ato, o drama, uma certa seqncia rigorosa de procedimentos, e o que fluido, o sentido, o fim, a expectativa ligada realizao desses procedimentos" (GM, II, 13). Do ponto de vista daquilo que no castigo relativamente fixo, o procedimento, h que se admitir, de acordo com Nietzsche, que ele anterior ao castigo, somente tendo sido nele introduzido posteriormente (GM, II, 13). Os procedimentos penais no nasceram com a pena, eles nasceram por motivos diversos e com outras finalidades e s depois que se tornaram propriamente penais. O que suficiente para marcar a sua resignificao: o procedimento, a forma, se manteve, mas assumiu um novo sentido, um contedo diferente do que tinha em sua origem. Da seu carter duradouro ser apenas relativo. Ao ser transformado em procedimento penal, ele sofreu modificaes determinadas pelo aspecto mais fluido, o sentido do castigo. O processo de ressignificao foi mais intenso quanto ao sentido do castigo. o que escreve Nietzsche:

em um estado bastante tardio da cultura (na Europa de hoje, por exemplo) o conceito de "castigo" j no apresenta de fato um nico sentido, mas toda uma sntese de "sentidos": a histria do castigo at ento, a histria de sua utilizao para os mais diversos fins, cristaliza-se afinal em uma espcie de unidade que

dificilmente se pode dissociar, que dificilmente analisvel e, deve ser enfatizado, inteiramente indefinvel. (Hoje impossvel dizer ao certo por que se castiga: todos os conceitos em que um processo inteiro se condensa semioticamente se subtraem definio; definvel apenas aquilo que no tem histria.) Mas em um estgio anterior tal sntese de "sentidos" ainda aparece mais dissocivel, mais mutvel; pode-se ainda perceber como em cada caso singular os elementos da sntese mudam a sua valncia, e portanto se reordenam, de modo que ora esse, ora aquele elemento se destaca e predomina s expensas dos outros, e em certas circunstncias um elemento (como a finalidade de intimidao) parece suprimir todos os restantes (GM, II, 13).
Portanto, a genealogia afirma categoricamente a indefinibilidade do castigo. Se um ou outro elemento do castigo parece, num determinado momento histrico, predominar em relao aos outros, preciso que no se esquea que os demais aspectos permanecem ali, presentes, ainda que latentes. O processo de refinamento do castigo obscurece algumas das facetas do castigo, mas no as elimina. A longa histria do castigo, to antiga quanto a do prprio homem, inviabiliza que se lhe atribua uma nica definio, impede que se lhe aponte um nico sentido, mas h ainda nele sentido. O castigo comporta sentidos, definies sempre no plural. Tendo em vista tal dificuldade, Nietzsche elabora um extenso elenco de sentidos do castigo, que no , todavia, taxativo, pois "evidentemente o castigo est carregado de toda espcie de utilidades" (GM, II, 14):

Castigo como neutralizao, como impedimento de novos danos. Castigo como pagamento de um dano ao prejudicado, sob qualquer forma (tambm na de

compensao afetiva). Castigo como isolamento de Uma perturbao do equilbrio, para impedir o alastramento da perturbao. Castigo como inspirao de temor queles que determinam e executam o castigo. Castigo como espcie de compensao pelas vantagens que o criminoso at ento desfrutou (por exemplo, fazendo-o trabalhar como escravo nas minas). Castigo como segregao de um elemento que degenera (por vezes de todo um ramo de famlia, como prescreve o direito chins: como meio de preservao da pureza da raa ou de consolidao de um tipo social). Castigo como festa, ou seja, como ultraje e escrnio de um inimigo finalmente vencido. Castigo como criao de memria, seja para aquele que sofre o castigo a chamada "correo" , seja para aqueles que o testemunham. Castigo como pagamento de um honorrio, exigido pelo poder que protege o malfeitor dos excessos da vingana. Castigo como compromisso com o estado natural da vingana, quando este ainda mantido e reivindicado como privilgio por linhagens poderosas. Castigo como declarao e ato de guerra contra um inimigo da paz, da ordem, da autoridade, que, sendo perigoso para a comunidade, como violador dos seus pressupostos, como rebelde, traidor e violenta dor da paz, combatido com os meios que a guerra fornece (Nietzsche, GM, II, 13).
Mais do que dar conta da totalidade dos sentidos do castigo, este elenco tem a funo de ressaltar sua irredutvel pluralidade semitica. curioso observar que um autor que supostamente no teria maiores contribuies a dar no campo do direito, tenha, em pleno sculo XIX, concebido sua interpretao do castigo com base em

conceitos de pena que somente vieram a se desenvolver plenamente nos debates jurdicos do sculo XX. Por exemplo, o conceito de pena positivado no Cdigo Penal brasileiro vigente, que, segundo Noronha, sintetiza e atualiza as concepes de pena gestadas pelas duas principais correntes do direito penal, a Escola Clssica e a Escola Positiva, no chega a contemplar todos esses aspectos [07]. Seno vejamos: O art. 32 do Cdigo Penal estabelece que "as penas so: I privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa". No Cdigo penal comentado, Celso Delmanto explica o conceito de pena positivado: "pena, diz ele, a imposio da perda ou diminuio de um bem jurdico, prevista em lei e aplicada pelo rgo judicirio, a quem praticou ilcito penal" (2000: 63). Em seguida, passa a enunciar os princpios diretores da pena assim definida: "ela tem finalidade retributiva, preventiva e ressocializadora. Retributiva, pois impe um mal (privao de bem jurdico) ao violador da norma penal. Preventiva, porque visa a evitar a prtica de crimes, seja intimidando a todos, em geral, com o exemplo de sua aplicao, seja, em especial, privando da liberdade o autor do crime e obstando que ele volte a delinqir. E ressocializadora, porque objetiva a sua readaptao social" (2000: 63). As mencionadas finalidades da pena so produto de elaboraes tericas e intensos debates travados, fundamentalmente, entre a Escola Clssica e a Escola Positiva do direito penal. A Escola Clssica, que tem como principais representantes um filsofo e um jurista italianos, Cesare Beccaria e Francesco Carrara, segundo Antonio Moniz Sodr de Arago, formula o seguinte conceito: "a pena (...) um mal imposto ao indivduo que merece um castigo em vista de uma falta considerada crime, que voluntria e conscientemente cometeu" (1952: 261). A pena, para esta escola, um "justo castigo", o mal que redime outro mal, a repreenso da conduta de um sujeito livre que deliberou agir ilicitamente. tendo carter no s retributivo, como tambm preventivo, tanto em sentido geral, quanto em sentido particular, uma vez que um meio de intimidao daquele j cometeu um crime, constrangendo-o a

no reincidir (preveno particular), bem como da comunidade como um todo, que passa a conceber a punio como conseqncia necessria da prtica de crimes (preveno geral). Ainda de acordo com Moniz Sodr, o conceito de pena da Escola Positiva, representada por outros dois italianos, o mdico Cesare Lombroso, autor de Luomo delinquente, e o socilogo do direito Enrico Ferri o seguinte: pena " um remdio contra o crime, e, na sua aplicao, no tem em vista o castigo, mas a defesa social" (1952: 267). O delinqente , para esta escola, um desvio social e natural, que com a prtica de conduta ilcita demonstra sua periculosidade, ou seja, sua inaptido para a vida social. O delinqente uma espcie de doente, no um ser livre, que pratica o crime por razes biolgicas e sociolgicas sobre as quais no tem controle. Logo, ele deve ser, no punido com rigor, mas tratado eficazmente, o que pode ocorrer desde que as prises tornem-se locais de tratamento e ressocializao. Ora, esses aspectos da pena, atualmente positivados, encontramse de uma forma ou de outra no elenco de sentidos do castigo que Nietzsche desenvolve no 13 da Segunda Dissertao da Genealogia da moral. H, no entanto, uma dimenso do castigo localizada pela genealogia, que, se no d conta definitivamente de seu sentido, certamente um de seus principais elementos: o prazer. O castigo um afeto ativo, uma alegria, um deleite, uma festa, como Nietzsche insiste em dizer (GM, II, 6 e 7). H um gozo em castigar, que desde cedo a humanidade aprendeu a fruir coletivamente. Esta a medida pr-histrica do castigo que, como tal, est sempre presente ou em vias de retornar. O que ns modernos no podemos, ou no queremos, admitir, e que a genealogia do castigo revela, que o brbaro prazer do castigo primitivo, toda esta crueldade, a base das civilizadas penas modernas e, mais que isso, na medida em que o castigo um dos fundamentos da domesticao, da moderna civilizao, ele nos constituiu enquanto homens modernos, nos formou e de algum modo ainda nosso prazer. A genealogia do castigo diz o indizvel, o que jamais seria dito por um jurista, ela diz que o castigo ,

precisamente naquilo que ele tem de mais cruel, humano, demasiado humano. A genealogia diz a crueldade do castigo na primeira pessoa.

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