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GALUPPO, Marcelo Campos. A epistemologia jurdica entre o positivismo e o ps-positivismo. Belo Horizonte: Faculdade Mineira de Direito, 2002. 7 folhas.

(mimeograf.). p. 1

A EPISTEMOLOGIA JURDICA ENTRE O POSITIVISMO E O PSPOSITIVISMO Marcelo Campos Galuppo** A gnese da Modernidade, situada nos sculos XV e XVI, ocorre por um processo que pode ser chamado de descentramento radical. Enquanto o mundo antigo e medieval se caracterizava pela existncia de um centro unificador de toda a ao humana, fosse esse centro a polis, fosse a Igreja1, o mundo moderno um mundo sem centro. A idia de centro implicava, necessariamente, a idia de uniformidade, de identidade. A referncia nica oferecida pela polis ou pela Igreja para a ao de todos permitia uma lgica de organizao social que foi chamada, por Weber2 e por Tnnies3, de comunidade: ao contrrio da sociedade, essa essencialmente moderna, a comunidade pressupe um nico projeto coletivo que aglutina e d sentido existncia humana. Exatamente por isso, na Antigidade e na Idade Mdia a totalidade goza de uma primazia ontolgica sobre as partes, ou dito de outra forma, no havia lugar nas comunidades antigo-medievais para o indivduo4. No havia nessas comunidades o outro, e portanto tambm no o sujeito, seja no bom sentido que a palavra sujeito possa assumir, ou seja, como autonomia e liberdade, seja no mal sentido, como individualismo e egocentrismo. Se a Antigidade e a Idade Mdia se caracterizavam pela existncia de um nico centro aglutinador do pensamento e da ao, a Modernidade se caracteriza pela exploso desse centro. Seguindo uma pista de Hannah Arendt na Condio humana5, podemos dizer que trs processos esto ligados a esse descentramento. O primeiro deles foi a Revoluo Cientfica: ao investigar o cu, deslocando seu olhar, o homem descobre que o Sol, e no a Terra, o centro do sistema que habita, e ns no estvamos mais no centro do universo. O segundo processo foi as Grandes Navegaes: ao realizar a circunavegao, o europeu descobre que a Europa no era o centro da esfera terrestre. O terceiro e ltimo processo foi a Reforma Protestante: ao refletir sobre uma Europa dividida em religies distintas, o homem descobre que a Igreja Catlica Apostlica Romana no era mais o centro cultural da civilizao ocidental. O processo de descentramento radical revela que o aparecimento do sujeito na Modernidade, ou seja, a afirmao da preexistncia ontolgica (ou pelo menos lgica) da parte sobre o todo, decorre, antes de qualquer coisa, de uma necessidade: j no h mais um centro nico e unificador que diga como todos ns devemos pensar e agir, e ento preciso que cada um de ns o faa.

Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor de Filosofia do Direito e de Teoria da Argumentao Jurdica nos cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da PUC/Minas. 1 E mais notadamente os mosteiros.
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WEBER, Max. Economia y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva. 2 ed. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 1992. 1246 p.

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TNNIES, Ferdinand. Comunidad y sociedad. Buenos Aires: Losada, 1947. 322 p. Nisto exemplar a clebre frase aristotlica: o homem por natureza um animal poltico (ARISTOTE. La Politique. Paris: J. Vrin, 1995. p. 28). 5 ARENDT, Hannah. A condio humana. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. 352 p.

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O grande problema da integrao social moderna decorre exatamente deste ponto: que os sujeitos no so mais unificados e homogeneizados em uma comunidade. Agora eles constituem uma sociedade, que, por oposio comunidade, se forma artificialmente pela justaposio ou superposio de vrios projetos de vida, alguns essencialmente individuais, outros, coletivos. Por isto, enquanto a comunidade antigo-medieval era unitria, a sociedade moderna plural. Por outro lado, ao se descobrir sujeito, no incio da Modernidade, o homem se descobre contemporaneamente como subjugado (subjectum), como submetido, como submisso, seja Igreja, seja ao monarca, seja aos costumes, seja s supersties e aos preconceitos. As relaes sociais, antes tidas como naturais, agora so vistas como conformadas pela violncia. E um dos problemas iniciais que o homem moderno enfrentar, que est na constituio da essncia do prprio projeto moderno, exatamente como se libertar radicalmente de toda submisso, ou para usar a expresso to cara ao Iluminismo, como se emancipar. Que o tema da emancipao e do progresso perpassa toda a Modernidade, indicam-no as revolues burguesas e, posteriormente, as revolues socialistas. A questo moderna passa a ser, neste ponto, como realizar a emancipao. Dominao, sobre a sociedade e sobre a natureza, a idia moderna a servio da emancipao. Para libertar o homem, preciso dominar a natureza e a sociedade (encarada no incio da Modernidade antes como um eles que como um ns). Na verdade, o Positivismo um projeto inerente prpria Modernidade: conhecer para dominar, e dominar para libertar. Ordem e progresso. J Descartes era, a seu modo, um positivista, quando afirmava, no Discurso do Mtodo, a supremacia do homem sobre a prpria natureza que o transforma em senhor, vale dizer, naquele que no est submetido, mas que submete e que possui a natureza6. Nesse sentido, o Positivismo no apenas a primeira epistemologia moderna, no sentido de ser a mais antiga, mas tambm no sentido de ser a mais radicalmente moderna. No podemos confundir aqui o Positivismo, sobretudo o Positivismo Jurdico, com o processo de positivao do direito. O fenmeno da positivao tem suas razes na concepo de que o ordenamento jurdico criao humana, e que, como tal, pode ser mudado de forma a propiciar aquela emancipao de que falava antes. Esta idia tambm essencialmente moderna. Primeiro, porque pressupe que o direito, a poltica e a histria so obras essencialmente humanas , e no relaes naturais eternas e imutveis. Segundo, porque isto leva concepo de que a mudana, o movimento e mesmo as revolues7, constituem a prpria essncia da realidade social, concepo esta oposta antigo-medieval de um universo social esttico e finito. J o Positivismo Jurdico, apesar de contido em germe na gnese da prpria Modernidade, muito mais radical que a positivao, consistindo numa epistemologia e numa ideologia de leitura do direito positivo, essencialmente metafsica, que cr, de uma forma um tanto quanto contraditria com a idia de mudana inerente ao fenmeno da positivao, na autoexistncia do objeto criado pelo homem, notadamente da lei, razo pela qual o Positivismo pretende converter o conhecimento jurdico em cincia.
DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Os pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 33 a 100. Veja-se COPRNICO, Nicolau. As revolues dos orbes celestes. 2a ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. 657 p. Veja-se, tambm, a interessante obra de Koyr, Estudos de Histria do Pensamento Cientfico, em especial KOYR, Alexandre. Galileu e Plato. Estudos de Histria do Pensamento Cientfico. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 152 a 180.
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Posso indicar pelo menos quatro caractersticas notveis do Positivismo Jurdico enquanto ideologia/epistemologia do conhecimento jurdico da Modernidade. Em primeiro lugar, a fico, pelo menos no ato de conhecimento, de que o objeto do conhecimento jurdico, a saber, a lei, um objeto auto-existente, no criado pelo homem, que por isto mesmo pode ser conhecido, controlado e dominado pelo cientista, da mesma forma que o faz o fsico ou o bilogo em relao natureza. Isto implica a segunda caracterstica: neutralidade. Assim como no compete ao bilogo discordar da cor ou do cheiro da rosa, mas apenas descrev-la, no compete ao cientista avaliar o ordenamento jurdico, mas apenas descrev-lo, seja justo ou injusto, como postulou Kelsen8. Por isso central para o paradigma do Positivismo Jurdico a separao entre direito, de um lado, e moral, de outro. Ralf Dreier afirmou, em um conhecido texto, que a tese geral de toda teoria positivista sustenta a inexistncia de uma relao necessria entre direito e moral, na qual direito aludiria ao direito positivo e moral quilo que tradicionalmente se chamou direito natural ou direito racional ou justia9. Sobre isto sintomtica a obra de Hoerster, intitulada Em defesa do Positivismo jurdico, em que o autor afirma o ponto nevrlgico do Positivismo consiste na tese da neutralidade, segundo a qual indiferente o contedo das normas jurdicas (justas ou injustas) para que sejam caracterizadas como direito, e mais, que esta tese, assim como a outra grande tese do Juspositivismo, a tese do subjetivismo segundo a qual todos os critrios de justia so subjetivos, que estas duas teses esto bem fundamentadas e so doutrinas praticamente inofensivas. Por isto no h nenhuma razo para o repdio veemente que desperta reiteradamente o Positivismo jurdico10. Por trs de ambas as teses encontramos uma concepo nominalista acerca da justia neutralidade valorativa de seu objeto, a norma jurdica, impermevel ao binmio justo/injusto, corresponde um compromisso metodolgico da Cincia do Direito engendrada por este paradigma: a adoo do modelo das cincias naturais como modelo apropriado ao conhecimento jurdico. Com relao a este ponto, notvel o esforo do Positivismo em construir um conhecimento objetivo acerca do ordenamento jurdico que permitisse Cincia do Direito dominar o direito e sobretudo seu conhecimento, assim como as cincias naturais dominaram a natureza. Nenhuma corrente levou to a srio o projeto de controle sobre o conhecimento jurdico (a Cincia do Direito) como o normativismo kelseniano. Como disse Kelsen11, se devemos concordar que as normas jurdicas no podem ser aferidas, em si mesmas, pelo critrio verdade/falsidade, necessrio no entanto controlar, atravs desses critrios, as proposies e enunciados que as descrevem. Em outros termos: se no podemos enunciar juzos de avaliao sobre o ordenamento jurdico (pois isto implicaria adotar um critrio subjetivo de Justia), podemos no entanto emitir juzos de avaliao dos enunciados que descrevem o direito positivo estatal, controlando-o indiretamente ou, mais propriamente, dominando-o. Tambm com vistas a esta dominao (que possvel na medida em que a matria jurdica concebida da mesma forma que a matria natural, no sentido de ser passvel de sujeio ao sujeito cognoscente), o Positivismo Jurdico adotar um tipo de raciocnio tipicamente sistemtico. Isto significa que o ordenamento jurdico concebido como um conjunto de prescries
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6a ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 427 p. DREIER, Ralf. Derecho y justicia. Bogot: Temis, 1994. p. 72. 10 HOERSTER, Norbert. Em defensa Del positivismo jurdico. 2a ed. Barcelona: Gedisa, 1992. p. 27. 11 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6a ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 427 p.

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harmnicas entre si, que regulam de forma completa a vida humana e que ainda guardam, de certa forma, uma relativa independncia entre si, como apontou Viehweg12. Este conceito de cincia, que pressupe neutralidade do prprio conhecimento jurdico, concebido em si mesmo como uma empreitada sistematizadora da realidade jurdica, produz no final do sculo XX uma srie de paradoxos insuperveis pelo prprio paradigma. De um lado, encontramos na Cincia do Direito um rigorismo jurdico, que s encontra precedentes no rigorismo moral kantiano, e que desconhece completamente a tica da responsabilidade inerente no ao conhecimento (descritivo) da realidade (natural), mas ao poltica e jurdica, que articularia, em uma sociedade plural, o direito com a moral e com a tica, evidenciando seus compromissos com a ao prtica. Assim, o Positivismo Jurdico, por sua metodologia, opera um reducionismo no prprio fenmeno. A terceira e quarta caractersticas da epistemologia do Positivismo Jurdico so, portanto, a adoo do critrio de verdade para aferio do conhecimento e a adoo do pensamento sistemtico, que pretende encontrar na Cincia do Direito um processo de reduo da complexidade do ordenamento jurdico positivado, recorrendo-se construo de um sistema baseado em classificaes, divises, etc. A questo que pretendo enfrentar a partir deste ponto : em que medida esta epistemologia adequada para o conhecimento jurdico no final do milnio? No incio do sculo certamente o Positivismo Jurdico era, pelo menos, eficaz. Mas o ser ainda hoje? Se pensarmos a epistemologia jurdica para alm da eficcia da ao instrumental, ser o Positivismo adequado para se produzir uma sociedade justa? O grande problema consiste em que, em nosso sculo, o projeto moderno entra em crise. Percebe-se, j na passagem do sculo XIX ao sculo XX, que a dominao que pretendia emancipar o homem produziu o seu contrrio. Os mestres da suspeita, Marx, Nietzsche e Freud, denunciam que o homem, tal como existente, que, cada vez mais, um homem submetido, subjugado, submisso, difere-se radicalmente do homem emancipado do projeto moderno. A dominao se converte, novamente, em submisso. Os trs autores denunciavam o projeto moderno por fidelidade ao mesmo, ou seja, por crerem que, apesar dos resultados a que conduziu a Modernidade, possvel que o homem ainda se torne emancipado. Neste sentido, os trs so radicalmente modernos13. neste contexto que ganha sentido a clebre afirmao de Habermas14, segundo a qual a Modernidade seria um projeto inacabado. Poderamos mesmo ir alm: no sentido acima relatado, o projeto da Modernidade um projeto interrompido e mesmo corrompido. Mas, ao contrrio do que afirmam os chamados ps-modernos, no creio ser necessrio abandonar o projeto moderno ou interromp-lo, mas apenas retificar seu itinerrio. Dessa forma, e somente desta forma, podemos manter as grandes conquistas da Modernidade (sobretudo o sujeito e o direito diferena). A articulao dos novos movimentos sociais a partir da dcada de sessenta indicam nessa direo. Na medida em que a sociedade se organiza e encontra formas de suplantar a dominao sistemicamente realizada, seja pela economia, seja pela poltica, seja inclusive por um direito colonizado pela poltica e pela economia, podemos perceber que h um futuro (moderno) nossa frente, sem que tenhamos que renunciar razo moderna.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. Mas os trs j trazem em si, paradoxalmente, a semente do pensamento ps-moderno, porque a forma que encontram para se emancipar o homem libert-lo de si mesmo, super-lo. Mas o homem , essencialmente, o homem moderno, e ento superar o homem superar a modernidade. 14 HABERMAS, Jrgen. Ensayos polticos. Barcelona: Pennsula, 1988. p. 265 e ss..
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Uma das caractersticas da retomada desse projeto moderno a nova epistemologia que progressivamente se articula. Cada vez mais, renunciando ao Positivismo, as humanidades recusam a ser chamadas de cincias. Isto notvel no caso da Histria. Retomando a tese central de Dilthey, segundo a qual explicamos (descrevemos) a natureza, mas compreendemos, (interpretamos) o agir humano, de forma circular, diria Gadamer, e assumindo um estatuto epistemolgico que a aproxima cada vez mais da Literatura, a Histria recusa-se a usar, em seu estatuto metodolgico, termos tais como verdade e sistema. Cada vez mais as humanidades se aproximam do ideal de um saber sbio, a servio da felicidade e, efetivamente, da emancipao do homem em relao a toda e qualquer submisso. Infelizmente, em poucos ramos do conhecimento um paradigma cientfico to importante e to majoritariamente adotado quanto o Positivismo na Cincia do Direito. Os juristas no podem aceitar, via de regra, outro estatuto para seu conhecimento que no seja o das cincias (positivistas), pois num mundo positivista, apenas o saber cientfico tido como legtimo. Paradoxalmente, nenhum paradigma mostrou-se to pouco adequado a um determinado ramo do conhecimento quanto o Positivismo em relao ao Direito. Como resposta a esta angstia, tem se consolidado em nosso meio, a partir de meados do sculo XX, uma nova maneira de se encarar o conhecimento jurdico que, a falta de melhor designao, vem sendo chamado de Ps-Positivismo. Essencialmente moderno, o Ps-Positivismo se caracteriza por entender que o direito obra humana que pode ser posta a servio da emancipao. Reconhecendo que o direito obra humana, o Ps-Positivismo recusa identificar o direito e a justia com ideais e valores, mas ao contrrio os identifica com as normas jurdicas produzidas historicamente por uma sociedade, afastando-se portanto de qualquer proposta jusnaturalista. H trs caractersticas da epistemologia ps-positivista que gostaria de salientar para terminar minha interveno. A primeira delas que o Ps-Positivismo se recusa a pensar o ordenamento jurdico atravs da categoria do sistema. A tentativa positivista de se reduzir a realidade jurdica a um sistema pressupe uma harmonia no processo de produo do direito, e sobretudo a existncia de um nico projeto para a sociedade, administrado por uma nica fonte emanadora de regras (jurdicas ou polticas ou ainda econmicas). O direito no harmnico, sendo antes o produto de uma sociedade plural e mesmo conflitante que cr ser possvel convivermos. Sabemos que, ao contrrio dessa viso idlica, o ordenamento jurdico positivo , em si mesmo, prenhe de contradies, que refletem as contradies entre os vrios projetos de vida de uma sociedade plural. Por isso um sistema que busque uma reductio ad unum impossvel. No lugar do pensamento sistemtico, o PsPositivismo coloca o pensamento problemtico. O pensamento problemtico entende que o conhecimento jurdico se faz a partir de casos concretos. Enquanto o pensamento sistemtico do Positivismo parte de normas em direo ao caso, o Ps-Positivismo inverte a lgica da argumentao, fazendo partir a soluo do caso concreto em direo a normas adequadas a serem aplicadas. No que se considere que as normas genricas, as leis, sejam posteriores deciso judicial, mas que a norma jurdica no nem o produto do ato do legislador apenas, nem do ato do juiz apenas. Em segundo lugar, a epistemologia jurdica inerente ao Ps-Positivismo recusa o conceito de verdade como conceito central do conhecimento jurdico. Devemos nos lembrar das diferenas radicais entre a natureza e seu conhecimento de um lado, e o direito e o agir que

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lhe inerente, de outro. Revisitando a obra de Karl Popper, Habermas lembra que o critrio de verdade inerente quilo que ele chama de mundo objetivo, que o mundo da cincia e da natureza, e que o direito no integra o mundo objetivo, mas o mundo intersubjetivo, que no utiliza o critrio de verdade, mas de correo normativa. A diferena entre verdade e correo normativa15 no sem importncia, e implica, dentre outras conseqncias, a negao suposta pretenso do Positivismo de reduzir todos os mundos e seus enunciados ao mundo objetivo da cincia e aos enunciados sobre a verdade como sendo o nico mundo e nicos enunciados que fazem sentido, pretendendo assim reduzir todo conhecimento vlido ao conhecimento objetivo das cincias naturais. Por trs do termo verdade est a possibilidade de se verificar a adequao de um enunciado para descrio do mundo objetivo (mundo natural) pela confrontao com este mesmo mundo objetivo. Assim, um enunciado no verdadeiro quando no pode ser aceito por no descrever adequadamente as relaes entre os objetos do mundo objetivo. Esta adequao a que me refiro no no entanto concebida aqui como a conformidade do entendimento e da coisa, como a entende Santo Toms de Aquino, j que mesmo o acesso realidade objetiva um acesso mediado pela linguagem e, assim, mediado por proposies lingsticas. Enquanto aceitabilidade racional16, o que o termo verdade pode predicar so as proposies, e no a prpria realidade. A correo normativa, por sua vez, no pode ser verificada no mesmo sentido que a verdade. No se trata, aqui, de verificar as proposies normativas, comparando-as com a realidade. No se trata, aqui, de verific-las atravs de experimentos, pois ela produz a realidade. O que podemos averiguar apenas as razes que as sustentam, o que nunca pode ser feito de forma definitiva e absoluta. Por isto, qualquer tentativa de identificar as duas pretenses representa uma forma contempornea de Positivismo, assim como representa uma forma contempornea de Positivismo utilizar-se de elementos do mundo objetivo, e portanto de proposies com pretenso de verdade, para se decidir sobre questes de correo normativa, que se referem ao mundo intersubjetivo da moral e do direito. Existe ainda outra caracterstica que diferencia a verdade da correo normativa. que a correo normativa, apesar de criticvel como qualquer outra pretenso de validade, assume uma funo contraftica, inerente ao prprio conceito de esfera ou mbito normativo. Isto significa que, ao contrrio da verdade, que quando no pode ser predicada a um enunciado significa no haver aceitabilidade acerca da correspondncia entre o enunciado descritivo e os fatos, o que implica a necessidade de se alterar a (ou produzir nova) proposio, a correo normativa de um enunciado que prescreve normas de ao no pode ser verificada a no ser comparando-o a outro enunciado normativo, que, como aquele, no descreve mas prescreve uma realidade. Isto implica que, se verdade que os fatos podem nos convencer que nossas proposies so falsas, eles no podem, no mesmo sentido, nos provar que nossas proposies so incorretas. Resumindo, a epistemologia ps-positivista substitui a busca pela verdade no conhecimento jurdico pela busca pela correo normativa na aplicao adequada de normas jurdicas a um determinado contexto. Isto se liga contraposio aristotlica (e tomista) entre a ordem das coisas que so sempre e a ordem das coisas que so na maioria das vezes. As coisas que so sempre do mesmo modo, so
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HABERMAS, Jrgen. Wahrheit und Rechtfertigung. Philosophische Aufstze. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999. p. 271 e ss. 16 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: Entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Vol. I, p. 33.

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necessrias, e regem-se pela cincia, que implica a noo de conhecimento verdadeiro (episteme). J as coisas que so a maioria das vezes no se regem pela verdade, pois no so necessrias17. o caso daquilo que capaz de produzir o bem ou o mal para o homem18. o caso da prudncia. Cincia (e verdade) implicam previso, o que impossvel no direito. Prudncia implica um saber circunstancial. Finalmente, como terceira caracterstica, a epistemologia jurdica do Ps-Positivismo recusa radicalmente o estatuto terico descritivo das cincias naturais ao pretender-se um conhecimento de ordem hermenutica. Estabelecendo uma distino entre o plano de justificao e o plano de aplicao das normas jurdicas positivas, afirma que se verdade que toda norma legal genrica no plano de sua criao, no deve no entanto ser aplicada indistintamente em qualquer circunstncia. O Ps-Positivismo pressupe que, apenas com a atividade do legislador, o sentido das normas jurdicas incompleto: o aplicador deve realizar um juzo de adequabilidade da norma ao caso concreto19, verificando se as condies de aplicao de uma determinada norma se do no caso concreto. Em poucas palavras, o Ps-Positivismo recusa ao Direito o estatuto de uma cincia. Nosso saber no cientfico. No precisa s-lo. Sobretudo no pode s-lo, se estiver a servio da emancipao. Como indicava Viehweg, talvez devssemos pensar como pensavam os romanos: no em uma Cincia do Direito, mas em uma Juris prudentia20.

ARISTOTE. thique a Nicomaque. Paris: J. Vrin, 1994. p. 280. ARISTOTE. thique a Nicomaque. Paris: J. Vrin, 1994. p. 285. 19 GNTHER, Klaus. The sense of appropriateness. Application discourses in morality and law. Albany: State University of New York, 1993. 354 p. 20 A esta concluso tambm chegou o prof. Eros Grau, apresar dos pressupostos e mesmo dos resultados diferentes. Veja-se GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 2a ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 34.
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