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Direitos Reais PDF
Direitos Reais PDF
1 Diferena: diz respeito ao objeto No direito real o objeto ser sempre uma coisa,
que poder ser mvel ou imvel, material ou imaterial (quanto a esta observao, ver o que
diz a controvrsia acerca do conceito dos direitos reais). J o objeto do direito obrigacional
uma prestao, que poder at por coincidncia ser uma coisa, pode ainda ser um servio (nas
obrigaes de fazer) e etc.
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colaborao do outro sujeito. P. ex. quando o devedor quer pagar e o credor no quer receber,
seu exerccio depender da ao de consignao em pagamento.
AULA 1 27/03/2002
Deste conceito, conclui-se que foi adotada a Teoria Personalista dos Direitos Reais;
isto , quando estiver em tela um Direito Real, a relao jurdica se faz entre o titular do
referido direito real e toda a coletividade. Ao contrrio do que prega a Teoria Realista. Sob a
tica desta, a relao jurdica far-se-ia entre o titular de um direito real e o prprio bem
corpreo ( uma posio nitidamente equivocada, pois inexiste relao jurdica entre o homem
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e a coisa. O bem no pode ser sujeito de uma relao jurdica; somente poder ser seu objeto).
Pode-se afirmar a existncia de relaes fticas entre o homem e o bem.
correto afirmar que s seriam direitos reais aqueles previstos no artigo 674 CC
e no 1225 CC 2002?
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No. Quando se fala que estes existem em rol exaustivo, significa dizer que eles
necessitam de base legal. Todavia, esta base legal no apenas o artigo 674. Exemplos: no
atual cdigo no temos base legal no artigo 674 a respeito da alienao fiduciria, que nem por
isso deixa de ser um direito real; outro exemplo esta no artigo 25 da lei 6766/79 que trata do
direito real de aquisio (o novo cdigo expressamente contempla esta hiptese no artigo 1225).
Maria Helena Diniz, em sua atualizao mais recente, apresenta outros trs
atributos.
2.1 Uso aquele que o titular se interessa na substncia da coisa, em tirar dela
uma utilidade econmica.
Enfiteuse
Servido
Usufruto
Uso
Habitao
Rendas sobre imveis
As enfiteuses contratuais foram abolidas pelo novo cdigo civil, que as trocou pelo
Direito Real de Superfcie. A maior diferena entre os dois institutos que a enfiteuse
perptua e o direito sobre a superfcie no mximo vitalcio.
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As enfiteuses j existentes na vigncia do atual cdigo civil permanecem, pois se
tratam de direito adquirido. Desta forma no se pode falar na extino do instituto.
Sobre as enfiteuses contratuais, estas sero recepcionadas pelo novo cdigo, pois
esto disciplinadas em lei extravagante.
AULA 2 03/04/2002
Jazigo Perptuo H quem entenda que se trata de Direito real de superfcie; outros
dizem que no...
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O maior fundamento no o simples fato desta ter base legal. O maior fundamento de
que a posse, ao mesmo tempo que apresenta conseqncias jurdicas tem proteo, tutela legal.
Tutela-se o no o fato, mas o direito.
O Possuidor turbado tem o direito de ser manutenido pois a lei protege o direito da posse
exercido de fato, produzindo conseqncias jurdicas.
* Tem-se o direito subjetivo de impedir que qualquer pessoa invada sua posse.
Ruy Barbosa sustentava que a posse era um direito subjetivo que poderia ser real ou
pessoal. (posse de direito pessoal p. Ex. estado de casado).
Prevalece no entanto em nossa doutrina e legislao que a posse somente recai sobre
direitos reais. Se se aceitasse a posse de Direitos Pessoais, estar-se-ia admitindo usucapio de
direitos pessoais, o que um absurdo.
A posse, na verdade, pela posio prevalente de que a posse um direito subjetivo real
(Clvis Bevilqua)
O Direito Real de uso, a princpio gratuito, mas este direito real de uso seria atpico,
oneroso.
Atualmente, a smula estaria ultrapassada, sendo a posio de Roldo talvez a mais
adequada...
Art 516 e 517 CC Indenizao das obras necessrias e teis, pois trata-se de um
direito. Se a posse um direito tutelado pela lei, esta impe indenizao no caso de obras
necessrias e teis, sem contar com o enriquecimento sem causa que estas provocariam se no
fossem indenizadas. Prev tambm o artigo o direito de reteno da posse de Boa-f.
indenizado, concluindo, porque se possuidor e a posse tutelada pela lei.
1 Teoria subjetiva Criada por Savigny em 1803, denominada subjetiva por envolver
a anlise de 2 elementos bsicos. O objetivo, que o corpus e o subjetivo, que o animus
domini / animus rem sibi abendi que a inteno de ter a coisa para si. Sendo este diferente do
animus tenendi, preferindo-se usar o vocbulo affectio tenendi onde se externa a aparncia de
dono para a sociedade (Ex. locatrio).
Resumindo, para esta teoria, a posse composta pelo elemento objetivo corpus e o
subjetivo animus domini, sendo o elemento subjetivo o mais importante da posse.
Para Savigny, corpus o poder material sobre o bem. Isto , o poder de disposio
fsica sobre o bem. Este o poder que ser externado para a sociedade. Para a teoria subjetiva, o
locatrio no exerceria posse, ele teria apenas o corpus, no teria o animus domini, que consiste
na inteno deliberada de ser dono. No existe posse contratual.
Por estar a posse no contrato, o locatrio era mero detentor, pois no tinha a inteno de
ser o dono, pois o contrato seria expresso que ele no poderia ser dono. Faltar-lhe-ia o animus
domini, esta a falha desta teoria, pois admitir que o animus domini ser requisito para a posse,
cercearia alguns possuidores de defesa; p. Ex. o locador que no poderia impedir que algum
entrasse no imvel locado, tendo que, para isso, recorrer ao proprietrio do imvel.
Savigny somente admitia a posse direta e a originria. Ele no admitia a posse indireta.
O usucapio somente se daria na posse originria atravs da posse direta.
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As falhas desta teoria so a no admisso da posse contratual e a inexistncia de
posse indireta
AULA 3 03/04/2002
2 Teoria Objetiva Ihering adotada pelo atual cdigo e tambm no novo (apesar
deste, de acordo com Capanema, tambm adotar a teoria sociolgica).
Dispensa o animus domini afirmando que o elemento objetivo corpus traz
intrinsecamente o elemento subjetivo que a affectio tenendi.
O principal elemento o corpus, com uma definio diferente, pois para Ihering trata-se
do poder fsico sobre o bem externando-se atos inerentes do proprietrio.
No faz parte do conceito o elemento subjetivo de querer ser proprietrio, mas sim de
aparentar s-lo
P. Ex. art 485 CC 1196 CC 2002 Possuidor aquele que tem de fato o exerccio,
pleno ou no de algum dos poderes inerentes. O Novo CC aboliu da redao do artigo a palavra
domnio, que designa o domnio sobre bem corpreo, enquanto propriedade se referiria aos
bens incorpreos. O novo Cdigo adotou a palavra propriedade no sentido amplo (Lato senso),
englobando as palavras domnio e propriedade (stricto senso).
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O Novo CC no conceituou o que posse, mas com base no art 1196 poderia-se chegar
a um conceito, que em momento algum fala do animus domini
* O locatrio possuidor, pois ir externar para a sociedade que ele exerce a funo de
proprietrio, mas que por ser um singelo locatrio, ele somente ter o poder de uso da coisa.
Possuidor direto todo aquele que esta externando para a sociedade as faculdades de
uso, gozo e disposio da coisa art 524-1128 CC NCC.
* Quando muito, o locatrio poder fazer a cesso do bem atravs da sublocao (gozo).
Posse, segundo a tica da Teoria Objetiva o exerccio no plano ftico. J esta se
usando, gozando ou dispondo do bem. J esta sendo demonstrada para a sociedade a affectio.
Desta forma, pacfico na doutrina que o cdigo adotou a teoria objetiva.
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Posse a condio essencial para a utilizao econmica da propriedade. Isto , sem
posse a propriedade nada produz; um instituto irrelevante. Logo, a posse protegida para
permitir a utilizao econmica da propriedade.
Classificao da Posse
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A posse violenta no enseja a ao de usucapio, pois um dos seus pressupostos a
posse pacfica.
Clandestina Quando realizada s ocultas, sem atos de publicidade. p.
ex. A cerca, a qual o dono do terreno avana para aumentar os limites de sua propriedade, de
sua posse. A doutrina majoritria vem entendendo se tratar de um vcio relativo, que pode
sanar com o transcurso do tempo Artigo 497 c/c 492 ambos CC.
Precria aquela baseada no abuso de confiana. P. ex. Se empresta a
casa de Praia que no mais devolvida. Dos 3 vcios, entende-se se este o mais grave, sendo
inclusive um vcio absoluto.
AULA 4 17/04/02
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O possuidor de boa-f ser indenizado pelas benfeitorias teis e necessrias, cabendo
nesses casos direito de reteno. Com relao as volupturias, podero levant-las, desde que
no afete a substncia da coisa. J o possuidor de m-f s ser indenizado pela benfeitorias
necessrias, no cabendo a reteno.
Relevante se faz a classificao tambm pelo fato do possuidor de boa-f no arcar
com os prejuzos de um caso fortuito ou de fora maior.
A lei visa motivar o possuidor de m-f a demitir-se da posse
(mais sobre o tema em efeitos jurdicos da posse).
5. Quanto ao ttulo Poder ser fundada em justo ttulo ou sem justo ttulo.
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Posse com justo ttulo: Ttulo o negcio jurdico em tela. Dependendo da base legal,
o ttulo ter que ser comprovado por documento escrito; p. ex. bens imveis; ou no, p. ex.
venda de um livro.
o negcio jurdico que apresenta eficcia translatcia. Quando o bem imvel, em
razo da formalidade, necessitar de contrato escrito. Pelo novo cdigo, se o bem mvel valer
mais que 20 salrios, obrigatoriamente ter o contrato que ser escrito.
Justo ttulo o negcio que apresentaria eficcia translatcia se no fosse um defeito/
vcio qualquer.
Orlando Gomes cita 3 motivos para que o ttulo deixe de ser justo.
5.3. Seria uma redundncia, pois trata-se do erro no modo de transferncia, ou seja,
uma nulidade. P. ex. O contrato que deveria ser feito por escritura pblica e no foi.
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Na enfiteuse e no direito real de superfcie o que existe so 2 proprietrios. Um o
senhorio direto (Enfiteuse) ou cedente (Direito real de superfcie) que exerce o domnio direto
da coisa e o domnio til, exercido pelo (enfiteuta) ou pelo (superficirio). A posse no ad
contractus.
Domnio
Direto til
Algumas definies:
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posse, persistindo assim todos os vcios na posse existentes. J o sucessor a ttulo singular
poder exercer uma opo, unindo as posses. P. ex. exerce a posse por 3 anos, juntando com os
17 anos da posse anterior, mesmo que de m-f, podendo entrar com ao de usucapio. Ter
ainda a opo de comear uma posse nova. Essa opo depender do tempo da posse anterior.
Se esta compensar para que se pea o usucapio. P. ex. Se a posse velha tem 3 anos, valer a
pena comear uma posse nova. Se a posse velha tem 17 anos, ele unir sua posse, tendo que
aguardar somente mais 3 anos para o usucapio.
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A segunda corrente defendida por Caio Mrio e Washington de Barros Monteiro.
Afirmam estes autores que 6 so as aes cabveis. Alm das 3 j citadas teramos a nunciao
de obra nova o embargo de terceiros e a imisso na posse (esta sustentada principalmente por
Caio Mrio, que ainda acrescenta uma stima ao, que a de Dano infecto).
AULA 5 24/04/2002
Nunciao de Obra nova: uma demanda que objetiva sanar os efeitos nocivos de
uma obra irregular. Inicialmente tem natureza para suspender a obra, podendo esta at ser
demolida, pois toda nunciao traz, implicitamente, uma carga demolitria. Trabalha-se com o
cdigo de obras municipais, alm do cdigo civil, sem que haja colidncia. Tem funo de
sanar os problemas da obra, podendo posteriormente levar a demolio.
No necessariamente ser interposta pelo possuidor da obra. O artigo 573,
correspondendo ao 1301 do Novo CC assim dispe O proprietrio pode embargar a
construo do prdio que invada a rea do seu, ou sobre este deite goteiras, bem como a
daquele, em que, a menos de metro e meio do seu, se abra janela, ou se faa eirado, terrao, ou
varanda.. Como se v, no se pode abrir uma janela a menos de 1 metro e do terreno
vizinho. O proprietrio, que jamais exerceu posse poder entrar com a ao com vistas na
ocupao futura.
Imisso na posse: (melhor livro acerca do tema o de Ouvdio Baptista; alm dele,
Adroaldo Furtado Fabrcio). Apesar de no apresentar previso expressa no CPC, ela ainda
juridicamente possvel. No CPC de 39 tnhamos as hipteses em que se podia intentar a ao de
imisso na posse. P. ex. quando o construtor no providenciava a entrega das chaves. Nela, se
pedia a entrada no imvel, a posse direta era reivindicada. A causa de pedir era a no entrega
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das chaves, a posse precria do alienante. Pleiteava a imisso na posse com base nos registros.
Tem ela um carter petitrio. Se faz pela propriedade, no pela posse.
Capanema afirma que esta uma espcie de ao reivindicatria quando se tem o
ttulo, mas nunca se teve a posse.
Capanema diferencia ius possessionis e ius possidendi. No primeiro caso, diria
respeito aos direitos da posse e no segundo aos diereitos posse.
Ius possessionis so aqueles direitos que derivam da posse. P.ex. defender a posse,
conservar os frutos percebidos (no caso de posse de boa-f), direito de indenizao pelas
benfeitorias necessrias. Todo possuidor poder manejar determinados direitos.
Direitos posse so aqules que decorrem da aquisio da propriedade, sem que no
entanto tenha a posse. Quem no tem a posse no poder tirar proveito econmico da
propriedade.
Somente quem j possuidor ou j foi estar legitimado para propor um interdito
possessrio, que decorre do ius possessionis . Quem nunca teve a posse somente ter direito a
ao de imisso de posse (rito ordinrio, sem liminar, admitindo hoje a concesso de tutela
antecipada).
O cdigo silencia-se com relao a ao de imisso de posse, pois esta se trata de ao
ordinria, e ele, s se preocupa em enumerar as aes de rito especial.
Pontes de Miranda define a ao de imisso da posse como ao do proprietrio que
nunca teve a posse, contra o possuidor que no tem a propriedade.
Ressalta Capanema que a imisso de posse que aparece na Lei do Inquilinato no
seria a ao, mas o ato em si.
Conclui que o ius possessionis pode ser exercido nas aes de interditos possessrios,
j o ius possidendi somente pela ao de imisso de posse.
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imveis.). O Contrato de compra e venda produz eficcia real, independente de ter ou no
registro.
Atravs do artigo 26 da Lei 6766/76, admite-se que o compromisso de compra e
venda tem eficcia translativa. Trata-se o 6 deste, de um acrscimo recente, de 1999,
tratando justamente deste tema.
Dano infcto: (Caio Mrio somente) seria igualmente ao possessria, com base no
artigo 555 parte final do CC 1916 (bem como que preste cauo pelo dano iminente.). P.ex.
O vizinho que tem uma criao de porcos da qual o mal cheiro prejudica a salubridade da
vizinhana. Assim, entra-se com uma ao de dano infcto para que o dono da criao preste
cauo em face do dano iminente.
Ela no uma ao possessria, pois pode ser ajuizada com base na propriedade.
uma ao preventiva, contra futuros prejuzos que possam vir a surgir.
A Lei 9605/98 no teria incidncia sobre Igrejas e Templos religiosos, porm, o artigo
555 CC teria. Seria uma ao de preceito cominatrio.
Posse de M-f
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Esses impenclios, atualmente, tem feito que as pessoas se utilizem mais do valor atual
que do custo da obra. Seria levado em conta o valor que se gastaria para que fosse realizada
obra semelhante.
Entende ainda o autor que se a benfeitoria depreciar o valor do imvel, no h que se
falar em indenizao, mesmo que tenha tido a obra alto custo. P. ex. um galpo construido por
R$ 10.000,00 em um bairro residencial. Galpo este que veio a ser usado por meliantes que o
frequentavam para usar drogas entorpecentes. Com isso, um imvel que valia R$ 100.000,00
passa a valer apenas R$ 60.000,00
Existem outros casos em que a valorizao muito maior que o custo da obra, assim,
para Tupinamb, a indenizao procederia-se da seguinte forma:
A) Pega-se o valor do bem sem a benfeitoria.
B) Pega-se o valor do bem aps a benfeitoria.
Pagaria o valor da diferena entre os preos do bem antes e depois da benfeitoria, mas
sempre bom lembrar que as que causam prejuzo no valor do imvel no so passveis de
indenizao.
Critica-se tal mtodo por gerar um subjetivismo; pois o aumento poderia derivar de fatos
externos, assim, teria que se provar que a valorizao se deu exclusivamente pela benfeitoria.
Indenizaria o que foi acrescido pela benfeitoria. Se a valorizao se deu devido a construo de
uma praa nas imediaes, sem um nexo causal com a benfeitoria, no se indenizaria.
Observa-se ainda, que pelo novo cdigo, pode-se presumir que a indenizao pelo valor
atual mais benfico ao possuidor de Boa-f.
O artigo 1258, que desta forma dispe, Se a construo, feita parcialmente em solo
prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o
construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder
o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a
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desvalorizao da rea remanescente. um dos raros momentos em que o possuidor de m-f
ser protegido legalmente, desde que presente os requisitos.
A) A invaso no pode exceder a vigsima parte do imvel vizinho
B) O valor da obra deve exceder de forma considervel o valor daparte do terreno
invadida (ficando o termo consideravelmente a critrio do magistrado).
C) Impossibilidade de demolir a obra na parte invadida, pois haveria prejuzo
construo.
D) Indenizao artigo 1258 pargrafo nico: Pagando em dcuplo as perdas e danos
previstos neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que
invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder
consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo
para a construo.
AULA 6 08-05-2002
3 Direito de Reteno:
Natureza Jurdica:
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1 Maria Helena Diniz, Tito Fugncio: Natureza pessoal
Argumentos:
1.1 Pois a reteno no tem respaldo legal no artigo 1225 do novo cdigo So
direitos reais: I - a propriedade; II - a superfcie; III - as servides; IV - o usufruto; V - o uso;
VI - a habitao; VII - o direito do promitente comprador do imvel; VIII - o penhor; IX - a
hipoteca; X - a anticrese. (674 no atual)
1.2 O Direito de reteno corresponde a uma tese defensiva, sendo uma exceo de
direito pessoal. Trata-se de defesa pessoal, no real.
1.3 O Direito de Reteno carece de seqela.
Se a matria foi apreciada nos autos, os embargos de reteno (base legal 744 CPC) no
so possveis. Se o juiz indefere porque ele j apreciou no estarem presentes os requisitos da
reteno. (Ao Petitria). Assim pensa Alvaro Manoel Rosindo.
Na ao possessria, que auto-executvel, a reteno deve ser arguida na contestao.
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2.3 (argumento falho para o professor) A reteno oponvel erga omnes, sendo este
o principal atributo dos direitos reais. Na verdade, seria equivocada, pois busca justificar que
apesar de no possuir seqela seria um direito real e no seria oponvel erga omnes pois se
oporia a pessoa certa, seria oponvel inter-partes. So pessoas determinadas ou ao menos
determinveis.
Washington de Barros Monteiro afirma que a reteno uma sobra da auto-tutela, mas
com base legal, seria portanto um Direito Potestativo, provocando uma relao de sujeio da
parte contrria, mas esse argumento tambm no explica se ele seria um direito potestativo real
ou pessoal.... a dvida permanece.
O que reteno?
Anlise da reteno no plano contratual: O artigo 1219 norma geral, nos contratos
utilizam-se normas especiais, p.ex. artigo 35 da lei do inquilinato.
Salvo disposio em contrrio, a norma teria natureza dispositiva, podendo o contrato
dispor a afastabilidade do pleito de reteno, entre outros defende esta corrente Capanema.
Uma segunda corrente, sustentada por Nagib Slaibi Filho, Athos Gusmo Carneiro, STJ,
Adroaldo Furtado Fabrcio, defende que a norma do artigo 35 da lei do inquilinato no de
todo dispositiva, apresentando carter de ordem pblica sendo necessariamente invocado para
indenizao/ reteno da obra necessria
A reteno essencialmente temporria, compensando-se o preo da obra com aluguis
no pagos.
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Contrato de comodato, cabe reteno?
A) Uma primeira corrente, clssica, sustentada por Orlando Gomes, entende que no
cabe reteno, somente indenizao por obra necessria e extraordinria.
Entende ele que o contrato de comodato benfico e gratuito. Por tal razo, aplicvel
seria o artigo 114 do Novo CC (correpondendo ao 1090 do atual). Sua aplicao seria restritiva.
No novo cdigo, o comodato, notadamente no artigo 584, no h meno ao direito de reteno.
Se a exegese restritiva e a lei no traz tal previso, a ratio legis no era a de permitir a
reteno. (no atual cdigo seria o artigo 1090 c/c 1254).
B) Uma segunda, sustentada por Alvaro Manoel Rosindo entende que as obras
necessrias e extraordinrias ensejariam reteno e indenizao.
Seria possvel pelo princpio da vedao do enriquecimento sem causa.
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AULA 7 22/05/2002
Atributos da propriedade:
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Exemplos 1 Restries de Direito Pblico
Funo social da Propriedade A CRFB estabelece no artigo 5, XXIII que a
propriedade dever cumprir sua inafastvel funo social. O prprio artigo elenca uma srie de
direitos difusos que devem ser respeitados pela propriedade para que seja cumprida a Funo
Social. Alm desses, muitos outros, previstos em leis especiais devem ser respeitados.
O pargrafo 4 do artigo 1228 CC 2002 prev forma de perda de propriedade em
razo da funo social.
Os possuidores devero pagar indenizao para o proprietrio, porm, se no arcarem
com a indenizao restaria ao proprietrio entrar com ao de cobrana, no entender de Marco
Aurlio Bezerra de Mello.
Trata-se este pargrafo de espcie semelhante ao usucapio especial urbano coletivo,
diferindo-se pela indenizao.
Para Marco Aurlio, trata-se de uma espcie atpica de desapropriao. Para ele, a
lei 10257/01 traria uma espcie tpica de aquisio de propriedade enquanto a do Cdigo Civil
no.
Ademais, na lei, somente poder recair sobre imvel urbano;
Lei 8009/90 Habitao digna da famlia Afeta um bem de forma especial para
garantir a vida digna da famlia;
Artigo 1228 1 - Diz respeito ao meio ambiente;
Pena de perdimento de bens naquelas propriedades onde so plantadas substncias
psicotrpicas;
Restries eleitorais requisio dos bens em periodos eleitorais;
Restries militares requisio de bens quando houver guerra;
Restries Administrativas Como o tombamento do bem;
A Servido de passagem.
Espcies de propriedade:
Aula 8 29/05/2002
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Usucapio: no forma de aquisio da propriedade somente, forma de aquisio
de direitos reais, e entre eles, o principal, seria a propriedade.
Ele a forma mais comum de aquisio da propriedade. O usucapio incidir sobre a
enfiteuse, servido de passagem, usufruto.
A Smula 193 STJ determina que a linha telefnica poderia ser usucapida. Trata-se de
usucapo do direito real de uso, assunto que hoje no est muito em pauta pelo baixo valor da
linha e pela facilidade de acesso a mesma.
O artigo 496 determina que os atos de mera permisso no ensejam o usucapio.
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A 2 corrente sustentada isoladamente por Caio Mrio, que se inspirou em Brinz. Ele
defende que a aquisio derivada, pois no se apagar / afastar a ligao entre os bens e seus
proprietrios pretritos. Os registros atentam para o princpio da continuidade.
Caio Mrio assim sustenta pois Brinz defende que a aquisio originria somente se
dar quando o imvel no teve anteriormente um proprietrio, mas esta posio seria falha pois
por este entendimento ela teria natureza mista, vez que no imvel sem registro, o usucapio
seria originrio.
A segunda corrente, sustentada por Washington de Barros Monteiro, Cmara Leal, Jos
Carlos Moraes Sales, o atual CC e o novo, baseado nos artigos 553 e 1244 respectivamente
determina que as causas preclusivas da prescrio so aplicveis no usucapio.
Jos Carlos Moraes Sales, apesar de afirmar ser a posio questionvel, filia-se a ela.
Para ele, prescrio aquisitiva no existe.
AULA 9 05/06/2002
Espcies de usucapio:
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1 - Extraordinrio: art 1238 NCC.
No artigo 550 do CC 1916, aquele que exercia posse ininterrupta e sem oposio por
20 anos adquiria o domnio, independente da existncia ou no de Boa-f, que no usucapio
seria presumida, podendo ser requerida a declarao ao juiz para que sirva de ttulo em
transao futura.
Marco Aurlio Bezerra de Melo define usucapio como sendo uma modalidade de
aquisio originria da propriedade ou de outro direito real sobre a coisa alheia que consiste da
posse ininterrupta, sem oposio e com a inteno de dono, durante o tempo previsto em lei.
Prossegue identificando o usucapio como modalidade de prescrio aquisitiva, dizendo que o
instituto assegura grande segurana jurdica ao possuidor e s pessoas que com ele vierem a
interagir, servindo tambm como fiscalizao da Funo Social da propriedade, sendo
permanente advertncia ao proprietrio que se o abandonar ensejar que outro exera posse
sobre o bem, vindo ao final usucapi-lo.
Todos os prazos de usucapio sero reduzidos. No novo cdigo, o prazo pro usucapio
extraordinrio foi reduzido pra 15 anos, podendo chegar inclusive a 10 anos no caso do
pargrafo nico. Nele, esta previsto que se o possuidor der destinao social ao bem,
utilizando-o como moradia ou meio de produo (se estabelecer um fundo de comrcio por
exemplo), o prazo ser de 10 anos.
A questo da reduo de prazo j foi inclusive sumulada pelo STF, na smula de n
445, que previa a diminuio do prazo de usucapio de 30 para 20 anos.
A lei que diminui o prazo de usucapio ter aplicao imediata, porm, o tempo j
decorrido ser zerado com a ressalva de que se o novo prazo for superior ao prazo restante
estar-se- a contagem vinculada ao prazo antigo. Usa-se o prazo que melhor atende ao
possuidor, valendo as alteraes para os prazos em curso, aplicando-se o disposto no artigo
2030 NCC que prev o acrscimo de 2 anos aps entrar o novo prazo em vigor para que este
no pegue o proprietrio de surpresa.
Requisitos do usucapio:
Posse mansa
Posse ininterrupta
Lapso temporal de 20 anos (CC 1916); 15 ou at 10 anos (NCC)
Animus domini
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Res habilies (coisa hbil a ser usucapida).
Posse Mansa e pacfica: Posse mansa, pacfica a que no vem a ser obstada. Trata-se
de requisito impreensindvel para a contagem do prazo de usucapio. Este prazo comearia a
correr no momento em que cessada a violncia da posse, um vcio de natureza relativa (ao
contrrio da precariedade, que vcio insanvel)
A eficcia prejudicial do esbulho ser afastada se o usucapiendi lograr xito na
reintegrao de posse, sendo neste caso afastado o efeito interruptivo do esbulho. A
reintegrao de posse e o xito no desforo imediato fazem com que o esbulho jamais tenha
ocorrido.
A ausncia de oposio no se confunde com inconformidade. Uma pessoa que
proponha eventual ao possessria e sucumba pretenso defensiva do ru, no poder obstar
a aquisio da propriedade por meio do usucapio.
Lapso Temporal: O 1238 Caput prev prazo de 15 anos, reduzindo-se para 10 no caso
do pargrafo nico quando se atende a funo social da propriedade (obras e servios de carter
produtivo e moradia habitual).
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Aqui, ao contrrio do usucapio especial urbano, no se faz necessrio ser ele o nico
imvel. Pode-se haver pluralidade de residncia ou domiclio. O artigo tambm atende tanto as
propriedades urbanas quanto as rurais.
O prazo de 10 anos do n. ser sempre acrescido de mais 2 anos no periodo entre 2003
e 2005, de acordo com o artigo 2030 NCC. O prazo decorrido at a entrada em vigor do novo
cdigo seria contado, no entanto, acrescido de 2 anos, demonstrando que nossos legisladores
adotam literalmente o entendimento da smula 445 STF, contrariando o entendimento
doutrinrio. Esse acrscimo se daria somente para aqueles prazos que findariam entre 2003 e
2005.
A ratio legis do artigo 2029 e 2030 leva a crer que o legislador no adotar a posio
doutrinria com relao ao prazo de prescrio, vindo a entender e interpretar de forma literal a
smula 445 STF (Para melhor compreeender a questo leia Washington de Barros Monteiro
vol. 1). vide aula 15, na qual o professor apresentou novo entendimento que entende ser
mais correto. (pgina 65)
35
Animus domini: a inteno de tornar-se proprietrio. No quer dizer que estejamos
adotando a teoria subjetiva da posse, mas sim que se trata de um elemento essencial para a
configurao do usucapio.
Com base nesse requisito que o locatrio no poder usucapir o imvel, pois ele
exerce posse contratual, tendo somente affectio tenendi.
Orlando Gomes No, pois o incapaz no tem animus, falta-lhe capacidade de fato.
Caio Mrio, pelo contrrio, entende ser possvel e d o exemplo da criana de 10 anos
que ganha uma bicicleta roubada. A criana esta de boa-f, poder usucapir utilizando-se
inclusive do prazo de 3 anos. Quem roubou que no poder usucapir.
Entende Caio Mrio desta forma pois se aplicaria o conceito natural de posse e mais o
artigo 494, II CC (1205, I NCC)
O STJ j se posicionou pela possibilidade de usucapio no furto ou no roubo para
terceiro de boa-f.
No, pois falta-lhe animus domini, porm, se ocorrer a inverso do ttulo da posse
poder. P.ex. O locador morre e a sucesso no aberta, os herdeiros no tomam qualquer
providncia, deixando inclusive de cobrar os alugueres.
36
O compromissrio comprador pode usucapir?
AULA 10 19/06/2002
Obs: Sobre a prescrio, Marco Aurlio entende que o prazo no zeraria, surgindo
problema, por exemplo, no prazo prescricional dos alimentos, que passou de 5 para 2 anos.
Aqueles prazos que j tinham passado de 2 anos j estariam prescritos ao entrar em vigor o
novo cdigo. Capanema, por sua vez, entende que o prazo teria que ser zerado.
A 1 corrente, sustentada por Jos Carlos Moraes Sales, que diz ser esta a posio
predominante a nvel pretoriano entende que haveria usucapio entre condminos, pois se
faticamente um condmino exerce posse exclusica sobre a totalidade do bem, ele poderia
usucapir. Na posse dele existiria animus domini sobre a quota parte alheia.
A 2 corrente, sustentada por Caio Mrio e pelo TJ-RJ diz no haver possibilidade do
condmino usucapir a quota parte alheia, pois no sistema jurdico do condomnio, seja qual for
sua espcie, a posse direta deve ser exercida atravs de atos de cooperao, e no de
concorrncia. Admitindo o usucapio entre condminos estariamos fomentando os atos de
concorrncia. No existe animus domini entre proprietrios.
pacfico o entendimento que reas comuns com acesso restrito a um nico
condmino no podem ser usucapidas por este.
Res habilies Coisa hbil a ser usucapida: Objeto hbil a configurar o usucapio.
37
A grande questo a respeito deste requisito diz respeito aos bens pblicos, se estes
poderiam ou no ser usucapidos. certo, que com exceo as terras devolutas, temos
unanimidade na doutrina em entender pela impossibilidade, mas sobre estas surge relevante
controvrsia.
1 corrente: pode haver usucapio de pelo menos um bem pblico, que so as terras
devolutas. Sustentam esta corrente Celso Ribeiro Bastos, Tupinamb Miguel Castro do
Nascimento e Silvio Rodrigus.
Dois so os fundamentos desta corrente, o 1 a interpretao gramatical do artigo
188 CRFB. Ao tratar de terras pblicas e devolutas, o artigo criou uma dicotomia,
diferenciando-as. Desta forma, entendem, que as terras devolutas no so bens pblicos,
decorrendo da o 2 fundamento, ou seja, as terras devolutas so bens no-pblicos, a base o
artigo 2 da lei 6969/81.
Marco Aurlio Bezerra de Mello entende que pela cincia do artigo 98 CC todos os
bens que no so pblicos, so privados. Acrescenta ainda um 4 argumento que diz existir um
procedimento especial previsto na lei 6383/76 para a discriminao de terras devolutas, cuja
sentena ou deciso administrativa, conforme o caso, possui natureza constitutiva, ou seja,
apenas aps a discriminao da terra que ela pertencer ao Poder Pblico, sendo em
conseqcia impossvel sua aquisio por usucapio.
No caso, as terras devolutas podem ser usucapidas por no serem bens pblicos.
Di Pietro defende que no a melhor opo a no possibilidade de usucapio de bem
pblico, acha ela que o legislador deveria ter aberto excees, coisa que no foi feita. Cita ela o
exemplo da praa que perdeu sua afetao, passando a ser usada como estacionamento.
Tambm entende que a lei 6969/81 no teria sido recepcionada pela CRFB.
O professor critica tal corrente pois ainda que admitam o usucapio nas terras devolutas,
no poderia se dizer que admitido o usucapio sobre bens pblicos, uma vez que o argumento
da doutrina justamente de que estas no so na realidade bens pblicos.
Critica-se ainda devido a cincia do artigo 225 e seu pargrafo 5 CRFB: Todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv- lo para as presentes e futuras geraes. / So indisponveis as terras devolutas ou
arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos
ecossistemas naturais., pois ainda que no seja bem pblico, a CRFB define que so as terras
indisponveis.
38
2 corrente: a posio que prevalece, defendida por Jos Carlos de Moraes Sales,
Celso Antnio Bandeira de Mello, Digenes Gasparini, Maria Sylvia Di Pietro e Natal Nadder.
Para eles, no cabe usucapio de qualquer bem pblico, incluindo as terras devolutas.
Como fundamento primeiro, temos o artigo 183 3 CRFB, que prev que bens
pblicos no so suscetveis de usucapio, o segundo o artigo 191 pargrafo nico. O terceiro
fundamento a smula 335 STF, que estabelece sobre prescries aquisitivas antigas que desde
a edio do CC 1916 no caberia usucapio de bens pblicos. O quarto fundamento de que o
artigo 2 da lei 6969/81 no teria sido recepcionado pela CRFB. O quinto fundamento de que
no h dicotomia no artigo 188 CRFB, pois a interpretao correta de que se aplica a qualquer
bem pblico, inclusive as terras devolutas. O sexto fundamento o artigo 102 NCC, isto
decorre do fato dos bens pblicos no estarem sujeitos a prescrio aquisitiva.
2 - Usucapio ordinrio:
Os requisitos so os mesmos: posse mansa, contnua, lapso temporal (de 10 anos ou
at de 5 anos), animus domini e res habilies. Adiciona-se ainda o justo ttulo e a Boa-f (posse
qualificada pela Boa-f).
Lapso temporal: no cdigo atual cdigo o prazo seria de 15 anos entre ausentes e 10
anos entre presentes.
Para o cdigo atual, presentes so as partes que tem domiclio no mesmo municpio e
ausentes os que tem domiclio em municpios distintos (art 551 nico). Se as partes residem
no mesmo municpio so presentes, se residem em municpios distintos so ausentes.
Esta distino era vlida em 1916, por todas as dificuldades existentes na poca.
Nesta poca, tambm se exigia que o imvel usucapido teria que ser na mesma localidade do
domiclio de ambos.
O prprio Clvis Bevilaqua, Carvalho Santos, Moraes Sales e Tupinamb entendem
que o conceito de presena e ausncia devem ser considerados em consonncia com o local do
imvel, isto , se o proprietrio tem domiclio no mesmo local onde o imvel se encontra,
pouco importando o domiclio do usucapiendi.
Se o proprietrio tiver domiclio no mesmo municpio em que se encontra o imvel a
ser usucapido, o prazo seria de 10 anos, pois teria ele mais possibilidade de vigiar sua
propriedade. Ao contrrio, o que tem domiclio em local distinto, por ter maiores dificuldades
para manter vigiada a propriedade, teria o prazo de 15 anos para perd-la pelo usucapio.
39
O NCC no faz esta previso. Devido aos avanos da sociedade, de seus meios de
comunicao. O usucapio ordinrio est no artigo 1242.
Ttulo justo: negcio jurdico que seria hbil para tranferir a titularidade do direito
real. Ele seria hbil se no fosse a presena de um vcio, que passa a gerar uma nulidade.
Moraes Sales diz que o vocbulo ttulo justo incorreto, devendo se falar em ttulo que seria
justo. Prossegue: em decorrncia de um defeito interno ele perderia a eficcia translativa.
Seu conceito de ttulo justo o de ato ou fato translativo que no produziu efeito por
padecer de defeito ou por lhe falatr qualidade especfica para tanto. O fato poder ser
translativo, por exemplo a morte e conseqnte abertura de sucesso.
Para efeito de aplicao do pargrafo nico do artigo 1242, o ttulo justo deve ser levado
a registro, o que no ocorre no caput. Desta forma, o NCC acaba solucionando a controvrsia se
o justo ttulo teria que ser registrado ou no para ser considerado justo, mas ainda assim,
veremos os argumentos de ambas as correntes.
1 corrente: sim, o registro necessrio. defendem este entendimento Bevilqua,
Tupinamb e alguns julgados do STF.
Tupinamb diz que se no houvesse registro haveria uma presuno de m-f, existiria
um receiodo comprador de levar o ttulo a registro.
2 corrente: entende que no, sendo sustentada por Jos Carlos de Moraes Sales, Caio
Mrio e Pontes de Miranda.
Boa-f: artigo 1202 NCC conceito: apesar de apresentar vcio objetivo, este no
conhecido pelo possuidor. Bevilaqua diz que se trata da posse com convico de dono, com a
crena de que a coisa lhe pertence.
AULA 11 03/07/2002
Requisitos:
Posse mansa;
Posse contnua;
Lapso Temporal de 5 anos;
res habilies imvel rural de at 50 hectares;
Animus domini
No possuir ou ser proprietrio de qualquer imvel rural ou urbano;
Finalidade residencial (residir no imvel com a famlia)
Tornar o bem produtivo.
41
comearia a correr aps a entrada em vigor da CRFB 1988. Em no sendo conciderado direito
novo o prazo da posse antes da Constituio poderia ser computado.
Se o indivduo desmembra o imvel para alcanar a rea de 50 hectares ocorre a
fraude a lei, o que causaria improcedncia da ao.
Res habilies:
Ser direito novo se o imvel tiver acima de 25 hectares e at 50 hectares. Se o
imvel tiver at 25 hectares o prazo contado antes da CRFB ser vlido.
Finalidade residencial:
O imvel deve-se apresentar como sede da unidade familiar. A est presente a
natureza da posse personalssima. O possuidor deve ser direto. No cabe a posse pelo
arrendamento rural. deve-se atender tambm a funo social, sendo este o requisito seguinte.
c) Trata-se de equivoco do legislador; mesmo que bem intencionado, pois ele tentou
sumarizar o processo de usucapio especial (Sobre o tema, ler livro Sumarizao do Processo
de Kazuo Watanabe).
Requisitos:
Posse mansa;
Posse contnua;
Lapso temporal de 5 anos;
res habilies;
animus domini;
no possuir outro imvel;
residir com a famlia.
45
Lapso temporal de 5 anos: O prazo de 5 anos e somente poderia ser pleiteado em
1993, pois trata-se de um direito novo. A partir de 1988 caberia somente a sucetio possessionis
se o herdeiro j estivesse imitido anteriormente na posse do imvel.
Requisitos:
Posse mansa
Posse pacfica
Posse contnua
Lapso temporal de 5 anos
animus domini
res habilies
46
Legitimidade ativa pessoa de baixa renda
Finalidade residencial
No ser proprietrio de qualquer outro imvel
Res habilies: imvel urbano, com mais de 250 m, ocupado por uma coletividade e
no sendo possvel identificar o imvel possudo por cada um dos possuidores.
Lapso temporal de 5 anos: Entende se tratar de direito novo, mas Marco Aurlio
Melo entende se tratar de direito antigo, mas esta tese vai de encontro com o entendimento
acerca do usucapio especial rural. Neste, quando o imvel tivesse entre 25 e 50 m tratar-se-ia
de direito novo para ele. da mesma forma, a CRFB prev o usucapio de reas de at 250 m e a
lei de reas acima de 250 m. Ele mesmo se contradiz nessas duas hipteses anlogas.
47
H restries de direito pblico e de direito privado, que sero por ns analisadas. So
exemplos das restries de Direito Pblico o tombamento, as normas de construo e etc.
Direitos de vizinhana:
Positivos: Constitui uma ao, uma conduta positiva. P. ex. normas do direito de
construir aplicadas ao direito de vizinhana. (a colocao de janelas para permitir circulao de
ar adequada no imvel edificado).
Negativas: Constitui uma vedao, como a proibiode abrir uma janela a menos de 1
metro e do imvel vizinho (artigo 1301 NCC remisso Smulas 414 e 120 STF
(basculhante de at 10x20 permitido). O artigo 1301 2 NCC implica em uma omisso.
50
2 Corrente: Teoria do abuso de direito O cdigo iria evitar o excesso, o abuso de
direito no direito de propriedade. Esta teoria no a mais correta, pois nem sempre a
nocividade do uso da propriedade deriva do abuso. P. ex. Propriedade industrial que emite mais
barulho.
5 corrente: Adotada no Brasil, sustentada por Santiago Dantas. Ela abrande dois
princpios. O primeiro o da coexistncia de direitos; isto , o uso da propriedade no deve
impedir o uso da propriedade alheia. Se aplica principalmente em imveis residenciais. O 2
princpio o do predomnio do interesse pblico.
AULA 13 17/07/2002
Aula do momento 1:
A passagem forada ser construda por necessidade, pois o imvel est encravado.
Na servido de passagem o imvel tem acesso a uma via pblica secundria, mas por
comodidade se faz a servido de passagem, tendo a anuncia do proprietrio, geralmente feita
em contrato, ou atravs do usucapio, que se d apenas pela extenso da passagem.
Quanto a natureza dos institutos, a passagem forada apresenta natureza de Direito
Potestativo, sendo uma restrio a propriedade alheia derivada do direito de vizinhana, alm
de ser uma obrigao propter rem. J a servido de passagem um direito subjetivo real, se
51
presentes os requisitos legais; sendo o imvel que detem a passagem o dominante e aquele da
qual a passagem faz parte o serviente.
A passagem forada pode cessar automaticamente quando o imvel deixar de ser
encravado, o que no ocorre com a servido de passagem, pois nesta, a passagem existe por
comodidade. A passagem forada, em permanecendo, poder ser convertida em servido.
Conforme disposto no artigo 560, CC 1916, a passagem forada sempre onerosa, o
que nem sempre ocorrer com a servido de passagem. Na passagem forada prepondera o
entendimento de que no possvel a sua aquisio por usucapio (O Professor Lenine
Nequette entende em contrrio). J na servido de passagem, com fulcro no artigo 698 CC
1916, cabe o usucapio.
Sobre a obrigao negativa, esta ocorre quando se tem que abster de determinada
conduta. A servido de passagem direito real que ser levado a registro, j a obrigao
negativa um contrato que apenas valer entre o credor e o devedor; ou seja, na servido de
passagem, ao se vender o imvel, esta permanece, ela goza de aderncia (cola no imvel). J na
obrigao, o contrato firmado entre partes especficas, no tendo efeito erga omnes, cabendo
perdas e danos contra a parte que viol-lo.
Outra questo, ainda sobre direitos de vizinhan diz respeito ao muro divisrio.
Trata-se de obrigao propter rem, sendo o custo dividido, igualmente pelos proprietrios /
possuidores. Este muro estar em condomnio entre os vizinhos.
Quando houver dvidas quanto aos limites, deve-se ajuizar ao demarcatria, que
ter prazo para contestao de 20 dias. Todos os proprietrios confinantes devem ser citados.
52
Posio pretoriana admite que quando a demarcao parcial somente o vizinho limtrofe
precisa ser citado.
Nesta ao demarcatria, desde o incio tero que ser nomeados dois arbitros e um
agrimensor. A ao petitria, somente quem proprietrio poder intent-la. Adroaldo
Furtado Fabrcio entende que a ao demarcatria j traz, implicitamente, o pedido
reivindicatrio, inexistindo necessidade de qualificar esta ao em reivindicatria simples ou
qualificada.
Propriedade Mvel:
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Artigo 1264 NCC Nem sempre quem encontra o tesouro ser proprietrio do
tesouro, vide casos do 1265 e 1266 NCC.
Pressupe o tesouro que o objeto seja precioso, causandorepercusso econmica. O
bem deve ter sido intencionalmente ocultado por seu pretrito proprietrio, devendo inexistir o
conhecimento quanto a pessoa do proprietrio pretrito.
Se o inventor, aquele que achou o tesouro, no entregar a metade ao dono do terreno
estar incurso no Art 169, un., I CP (apropriao de tesouro).
Por fim, no ser considerado tesouro se terceiro conseguir provar a propriedade do
achado.
Tesouro X descoberta:
Na descoberta a coisa foi perdida e por isso, deve ser restitudo ao seu
proprietrio; quando no houver cincia deste, aquele que descobriu dever entregar o bem para
a autoridade policial.
Provando que no forma de aquisio, existe o achadego, que a recompensa a
ser paga ao descobridor. O Novo CC determina que o valor mnimo da recompensa ser de 5%
do valor do bem. (A perda do documento do carro no implicaria no pagamento de 5% do valor
deste). Existem ainda as despesas para a conservao do bem que devem ser pagas. O
proprietrio dever indenizar o descobridor por todas as despesas que este teve por conta do
bem encontrado. P. ex. o animal achado na rua. O descobridor deve ser indenizado pelos gastos
com a alimentao e os cuidados providos a este.
d) Tradio:
a translatividade do bem para o adquirente. Atravs dela ocorre tambm a
transferncia da propriedade. Admite vrias espcies:
Real Propriamente dita. Entrega-se o bem ao comprador.
Simblica entrega das chaves do carro, que estaria guardado em outro local
Convencional / Ficta Constituto possessrio e traditio breve manus.
AULA 14 24/07/2002
3 Enfiteuse A enfiteuse um direito realde uso e gozo sobre coisa alheia; todavia,
em tal direito real, tambm h atos de disposio (limitados)
Natureza Jurdica: Direito mais amplo que existe entre os direitos sobre coisa
alheia, pois traz poderes de disposio, ainda que limitada, sendo por isso quase to ampla
quanto a propriedade. O enfiteuta pode alienar sua enfiteuse para terceiros.
Ratio legis: desenvolver reas novas. A enfiteuse possvel em terrenos com imvel
edificado quando, por exemplo, se aliena a enfiteuse.
Inter vivos: Atravs de contrato, escritura pblica que ser levada a registro.
56
Por usucapio: Critica-se pois, em verdade, o usucapio no ser da enfiteuse,
mas do domnio til. A enfiteuse j existe, havendo modificao do titular do domnio til.
uma forma originria de aquisio do domnio til. No caso, seria como se no tivesse existido
enfiteuta anteriormente. No caso do bem pblico por exemplo, no se d o usucapio deste, que
a enfiteuse, mas do domnio til.
Washington de Barros Monteiro entende que existe possibilidade de usucapio no
domnio direto, nas hipteses em que o sujeito tem atitudes de senhorio direto, como cobrar o
foro anual. Porm, esta possibilidade apenas terica, eis que esbarraria sempre na m-f.
Objeto da enfiteuse:
Base legal 680 CC ratio legis promover o desenvolvimento de rea improdutiva,
seja porque no edificada ou por no ser cultivada.
Alienao da enfiteuse:
Tanto o enfiteuta quanto o senhorio direto podem alienar a enfiteuse, sendo certo que
existe o direito de preferncia que exerce o domnio, direto no caso do enfiteuta alienar e til no
caso do alienante ser o senhorio direto.
Caio Mrio contra, pois s incidiria este na alienao voluntria, voluntariedade esta
que no esta presente na desapropriao. Porm, Washington de Barros Monteiro, com respaldo
em posio do STF entende que incide o laudmio, mesmo porque, na hasta pblica a alienao
tambm forada e este cabe, ficando a cargo do vendedor.
Conceito:
Marco Aurlio Bezerra Melo o define como sendo direito real sobre coisa alheia imvel
que permite o desdobramento dos poderes inerentes a propriedade, onde o superficirio
exercer poderes de uso e fruio em relao as obras e plantaes realizadas na propriedade do
funcieiro (concedente). Anote-se que a explorao do subsolo no faz parte da concesso,
devendo antes de se fazer tal concesso consultar a Unio, sob pena da no produo dos
efeitos desejados pelos contratantes.
O instituto est ligado a autonomia de vontade, sendo que sua constituio depende de
contrato formal por instrumento pblico, sendo que, para produzir efeitos dos direitos reais
sobre bens imveis torna-se indispensvel o registro do contrato no respectivo cartrio
imobilirio.
Sujeitos:
Quem exerce a posse direta, explora o bem o superficirio ou concessionrio. O titular
do imvel chama-se fundieiro ou concedente.
Superfcie X Enfiteuse:
AULA 15 31/07/2002
60
Princpios bsicos das servides:
5) A servido no se presume. Sua base est no artigo 1385 NCC e no 696 CC. O
proprietrio do prdio dominante deve provar que existe a servido pelo prazo de 20 anos se
deseja usucap-la. Desse princpio decorrem trs conseqncias:
A primeira que ela deve ser sempre comprovada, cabendo esse nus ao que alega ser
titular da servido.
A segunda que a servido uma limitao ao direito de propriedade, e, por isso, sua
interpretao deve ser sempre restritiva, para que esta no seja mais restringida ainda.
61
Por ltimo, temos que o exerccio da servido deve ser o menos oneroso possvel. O
tamanho dela ser sempre o menos oneroso possvel. No caso de ser uma servido para trnsito
de pessoas, ela ter o tamanho suficiente para que esta passe. Se for uma servido para a
passagem de automveis, em geral, ser levado em conta o automvel mdio, pois se trata de
mera questo de comodidade, uma vez que o imvel dominante j tem acesso a via pblica.
62
aqedutos). A servido no contnua necessita sempre de ato humano. P. ex. Servido de
transito, que s existir se faticamente o homem fizer uso dela.
4 Quanto a conduta: no que tange a conduta, a servido poder ser positiva, quando
deriva de uma ao humana, como a passagem; ou negativa, que deriva de uma absteno,
sendo a servido de vista o nico exemplo.
5 Servido irregular aquela que alheia ao campo dos direitos reais; p. ex. as
obrigaes derivadas do direito de vizinhana. O exemplo clssico a servido para pegar
frutos no imvel vizinho, mas este exemplo estaria ultrapassado, pois nosso cdigo entende que
se o fruto cair no imvel do vizinho, este ser proprietrio.
a) Negcio Jurdico, geralmente um contrato, que deve ser levado a registro para que se
aperfeioe, produzindo efeito erga omnes. Dever ser feita a escritura pblica se o valor do
imvel (servido) ultrapassar 30 salrios mnimos. O contrato, em geral, oneroso, mas nada
impede que seja gratuito
b) Ato de ltima vontade, o testamento, que poderia inclusive ser considerado um
negcio jurdico;
c) Usucapio Smula 415 STF servido de transito no titulada, mas tornada
permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo
direito a proteo possessoria. para que ocorra a servido deve ser aparente, ou seja, deixar
marcas da posse, visto que o pressuposto bsico da prescrio a posse. Alm disso, precisa-se
satisfazer os requisitos genricos para a configurao do direito.
Remdios jurdicos:
63
d) Ao declaratria positiva Trata-se de posio doutrinria, sendo cabvel para
tornar aparente a servido no aparente. Serve para que esta seja extenada.
64
Usucapio Libertatis Se o dono da servido no a est usando pelo prazo de 10 anos
porque esta no se mostra mais til. uma hiptese de prescrio liberatria. Esta modalidade
de extino s poder se dar quando a servido no for contnua.
Cmara Leal e Sylvio Capanema entendem que para este conflito existem duas solues.
Ou adotariamos o critrio francs ou o alemo. No francs, a prescrio que comeou a correr
fica sempre presa ao imperio da lei antiga. No caso de se adotar este critrio, o prazo de
usucapio de 20 anos ser sempre de 20 anos se comear a correr antes da mudana da lei.
Cmara Leal, no entanto, defende a adoo do BGB, o Cdigo burgus Alemo, que
determina que a lei nova sempre se aplica ao prazo prescricional no consumado. Por ele, a
partir da lei nova a prescrio ir zerar, salvo se for mais fcil alcanar a prescrio pela lei
antiga. Se, concretamente, o prazo foi diminudo de 20 para 15 anos, como no nosso novo
cdigo civil, caso j tenham sido transcorridos 15 anos, para no pegar o proprietrio de
surpresa, ser usado o prazo antigo.
Se a lei nova aumenta o prazo, este se aplicar de forma imediata, incluindo-se no prazo
novo.
Para o professor, o nosso cdigo no adota nem um sistema nem o outro. Adota sim um
sistema totalmente atpico, o sistema objetivo, que est presente no artigo 2028 Sero os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Se na lei antiga o prazo era de 20 anos e na lei nova de 15 anos, teremos duas
hipteses. Se transcorrido mais da metade do prazo, aplica-se a lei antiga; mas quando na lei
antiga transcorreu-se o prazo somente at a metade, no caso 10 anos, se aplica a lei nova sem
que seja ignorado o prazo transcorrido. Se passaram 10 anos e 1 dia, o usucapio ocorrer em 4
anos, 11 meses e 29 dias.
Adota ainda o novo CC, em seu artigo 2029 At dois anos aps a entrada em vigor
deste Cdigo, os prazos estabelecidos no pargrafo nico do art. 1.238 e no pargrafo nico
do art. 1.242 sero acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na
vigncia do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916. um periodo de carncia para os
artigos nele citados, o 1238 n. e 1242 n.
65
Nesses artigos, a reduo prevista no cdigo muito grande, passando da metade; por
isso, se justifica o acrscimo de 2 anos. Na prtica, esses dois artigos sofrem uma vacatio legis
de 3 anos, ao invs do prazo de 1 ano do restante do cdigo. Entre 2003 e 2005 esses artigos
tero vigncia, mas no tero eficcia.
No que tange o artigo 1228 4, o artigo 2030 NCC prev que o prazo do artigo anterior
ser acrescido neste artigo tambm. Isso se deve pois o que est disposto neste artigo no
existia anteriormente. Ele trata de uma desapropriao privada. Para no pegar o proprietrio de
surpresa este prazo de 2 anos de carncia justifica-se nessa hiptese.
AULA 16 14/08/2002
Causas de extino judicial: com base no cdigo atual a doutrina sustenta que estariam
elencadas no 709 CC e no Novo no artigo 1388. Quem sustentaria isso seria Washington de
Barros Monteiro, porm, o inciso I do artigo se trata de renncia, e, se h renncia o interesse
de agir some. Faz-se somente uma averbao para desconstituir a servido. O pleito judicial no
s desnecessrio como existe tambm carncia de ao.
A hiptese do inciso II acaba gerando confuso entre servido de passagem e passagem
forada, mas o professor diz se tratar realmente de servido. (passagem forada obrigao
propter rem, o que faz com que no seja possvel a aquisio por usucapio. Trata-se de direito
potestativo, onde se trabalha com a sujeio de direitos.
Neste caso, o Poder Pblico cria uma via pblica, o que faz com que a servido deixe de
existir, como estabelece o atual CC. O novo generaliza as hipteses, pois sabe-se que o
elemento caracterizador das servides sua utilidade, e, em cessando esta, cessaria a servido
predial.
66
Resgate: a aquisio da servido pelo titular do prdio serviente. Ela se faz de forma
onerosa, tal como ocorre na enfiteuse ou no usufruto.
O resgate s admitido quando convencionalmente ajustado. Depende portanto de um
acordo de vontades. O prdio ser liberado do nus real por meio de um distrato que dever ser
feita pela forma exigida para o contrato. Elaborado por Escritura Pblica, esta somente ter os
efeitos esperados com o cancelamento da servido no Registro de imveis.
Ele ocorre quando o proprietrio do prdio serviente adquire a servido, ao passo que a
confuso se d quando se compra o imvel. Tecnicamente falando a confuso se daria no
campo do direito pessoal e nos direitos reais se daria a consolidao (resgate).
Supresso das obras: artigo 1389 II, A supresso das obras realizadas para possibilitar
o exerccio da servido denota uma postura contrria a continuidade dela. A lei exige no entanto
que as partes convertam em documento o desfazimento das obras, possibilitando, com este
proceder, o cancelamento da servido junto ao registro de imveis.
Desuso, abandono: artigo 1389, III. Abandono por 10 anos. um raro momento em
que o Direito Real perdido pelo simples abandono, pois ao contrrio dos direitos pessoais
onde a inrcia do indivduo gera a perda do direito, no direito real a simples inrcia no seria
suficiente para isso, devendo outros requisitos estarem presentes.
67
Usufruto:
Natureza Jurdica: Direito real sobre coisa alheia trata-se de um direito real de uso e
fruio. Ao contrrio das servides o usufruto poder recair sobre bens mveis.
Existe ainda o usufruto imprprio, onde poder ocorrer sobre bens fungveis, sendo
utilizado nesses casos as regras do contrato de mtuo.
Conceito: art 713 CC Clvis Bevilaqua o direito real conferido a uma pessoa,
durante certo tempo, que autoriza retirar da coisa alheia os frutos e utilidades. Os frutos civis
so conceituados por Marco Aurlio Bezerra de Melo como rendimentos produzidos pelas
coisas quando utilizadas por outrem, como os alugueres, a contraprestao paga pelo
superficirio ao proprietrio ou o pagamento do foro ao enfiteuta.
Quando se fala conferido a uma pessoa sabe-se que se trata de um direito real sobre
coisa alheia. Ao contrrio dos demais direitos reais, o usufruto temporrio, extingue-se com o
evento morte, vez que se trata de instituto gratuito baseado em direitos personalssimos. Desta
forma, em falecendo uma das pessoas extinguiria-se o usufruto. Autores entendem que s se
extingir se o usufruturio falecer. O falecimento do nu-proprietrio no geraria a extino do
usufruto uma vez que se trabalha com a confiana depositada no usufruturio. Trata-se de
direito vitalcio, mas para a maioria da doutrina a extino do direito s se dar com o
falecimento do usufruturio.
Quando temos pluralidade de usufruturios, o falecimento de um ocasionar aos outros
o direito de acrscimo da parte do falecido, desde que exista uma clusula de acrscimo. caso
contrrio, esta parte voltaria ao nu-proprietrio, havendo a extino desta quota-parte (artigo
1411 NCC) A clusula no se presume, ela ter que constar expressamente.
68
ocorrer com o usufruto, eis que a lei nova somente modifica o prazo, no cria novas
obrigaes ou direitos.
Usufruto X Enfiteuse:
1 Quanto a extenso: o usufruto um direito real menos extenso que a enfiteuse, pois
nele no cabe a alienao, que permitida na enfiteuse. No usufruto pode haver a cesso, que
tanto poder ser onerosa quanto gratuita, sendo que esta cesso se extingir com a extino do
usufruto (artigo 1393 NCC). Na cesso o usufruturio continua sendo o titular do direito. J a
enfiteuse pode ser, segundo a doutrina, objeto de alienao quando o enfiteuta transferir o
domnio til para outra pessoa, que poder gerar a confuso, quando o senhorio direto exercer
seu direito de preferncia; o que gerar o pagamento do laudemio.
3 Quanto ao objeto: o usufruto poder recair tanto sobre bens mveis quanto
imveis, j a enfiteuse somente recair sobre o bem imvel.
Classificao do usufruto:
69
2 Quanto ao objeto: Poder ser geral, quando se refere a uma universalidade de bens.
P.ex. em testamento deixa todos os bens para A em usufruto de B.
Pode ser particular quando se refere a um bem em espcie ou a alguns bens
especificados.
AULA 17 20/08/2002
Direitos do usufruturio:
O novo CC no prev qualquer novidade, estando estes previstos entre os artigos 1394 e
1399.
1 No artigo 1394 h uma correspondncia com o artigo 718 CC. Este artigo seria uma
norma supletiva / supletria, pois traz os principais direitos genricos do usufruturio, e de certa
forma provoca um bis in idem, pois quem usa e goza j exerce a posse direta.
O artigo determina que o usufruturio tem direito posse, uso, administrao e
percepo dos frutos. Esses direitos representam a prpria essncia do instituto.
Quanto ao direito posse, permite o desdobramento da posse em direta e indireta, sendo
o nu-proprietrio o possuidor indireto e o usufruturio o possuidor direto. esse direito que
assegura ao usufruturio a possibilidade de utilizao dos remdios possessrios em caso de
agresso.
Acerca do direito de uso sobre a coisa, este compete ao usufruturio, que poder retirar
do bem usufrudo tudo aquilo que ele puder proporcionar. P.ex. Plantar ou morar no imvel
O usufruturio ainda o administrador do bem dado em usufruto, sendo-lhe permitido
resolver qual o melhor destino a ser dado coisa. Esse direito ser perdido no entanto se o
70
proprietrio exigir uma garantia para os bens sobre os quais incide o usufruto e o usufruturio
no as puder dar. Perder assim o direito de administrar em favor do proprietrio.
Por fim, fruir ou gozar significa extrair da coisa todas as vantagens e benefcios que
forem possveis, principalmente sob o ponto de vista econmico.
71
sua substncia. Quanto a origem eles podero ser naturais, industriais e civis. Quanto ao estado
podero ser pendentes, percipiendos e percebidos (colocar aula do 1 Momento).
O 1397 fala das crias dos animais que nada mais so do que frutos, sendo sempre
naturais. Marco Aurlio Bezerra de Melo entende serem as crias dos animais frutos industriais,
sendo deduzidas neste caso de usufruto como universalidade de fato. Segue-se aqui o princpio
da Res perit domino a coisa perece para o proprietrio. Se, por exemplo o nu-proprietrio d
em usufruto 100 vacas e 3 vem a falecer devido a queda de um raio, mas outras 6 estiverem
prenhas, 3 bezerros sero usados para repor os animais perdidos e os outros trs pertencero ao
usufruturio. Cabe ao usufruturio preservar a substncia da coisa, assim, se lhe foi dado em
usufruto 100 vacas, ele ter que restituir as 100, no podendo alegar a deteriorao por fora
maior ou por exerccio regular do direito. Ter que restitu-las com suas crias.
Qual o prazo numa compra e venda de semoventes que apresenta vcio redibitrio
para o ajuizamento de ao edilcia?
No atual CC o prazo de 15 dias contados da data de tradio. Entretanto, existem casos
em que 15 dias no sero suficientes para que o vcio se externe. P.ex. Uma vaca que tem uma
bactria que a impea de produzir leite e que fica 90 dias encubada. Por isso, a doutrina diz que,
para semoventes, o prazo do vcio redibitrio deve ser indicado em lei especfica, e, em no
havendo esta lei o prazo comear a correr do momento em que o defeito se externar. Isto est
no novo CC na parte de obrigaes, no artigo 445 1 e 2 e na jurisprudncia, que impe o
prazo mximo de 180 dias para que este vcio se externe e que se proponha a ao edilcia, que
gnero comportando duas espcies, a redibtria e a estimatria (quanti minoris), surgindo nas
relaes de consumo uma terceira que seria a sub-rogatria (artigo 18 CDC), sendo esta uma
subespcie da redbtria.
Obrigaes do usufruturio:
2 Obrigao: Inventariar o bem (artigo 1399 NCC). Analisar com preciso o que est
sendo dado em usufruto e qual o estado em que o objeto est sendo entregue ao usufruturio,
isto para que se possa responsabiliza-lo pela conservao da coisa (artigo 1401 NCC). Observa-
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se no entanto que a norma do artigo 1399 imperfeita, no traz qualuer sano para o seu
descumprimento. Desta forma, soluciona-se da seguinte forma: se no houver inventariana
haver presuno de que os bens foram entregues em perfeito estado de conservao,
respondendo o usufruturio pelo que no for devolvido em perfeito estado, independente da
deteriorao ter sido provocada ou no por ele. Essas deterioraes a que ele responde so
somente as extraordinrias.
A cauo no compulsria, s ser dada se o nu-proprietrio assim exigir
3 Obrigao: Prestar cauo quando exigir o nu-proprietrio; essa cauo nem sempre
necessria portanto. A razo dela garantir a restituio devida do bem, em bom estado,
ressalvado o desgate natural do tempo de utilizao. Caso no ocorra a restituio devida a
cauo ser para responsabilizar patrimonialmente o usufruturio que agir de forma incorreta.
Se o usufruturio no puder prestar a cauo os bens ficaro sob gerncia do nu-proprietrio
(artigo 1401 NCC).
5 Obrigao: Arcar com as obrigaes Propter rem (artigo 1403, II, NCC). Ele
tambm dever arcar com as obrigaes que decorrem da posse do bem ou dos rendimentos da
fruio. Desta forma ser-lhe- incumbido o pagamento dos tributos sobre os bens.
2 Causa: Pela renncia (artigo 1410, I, NCC). O atual CC prev que ter fim o usufruto
pela alienao do bem pelo usufruturio ao nu-proprietrio, essa seria simplesmente a
desistncia, quando o usufruturio abrisse mo do bem dado em usufruto em favor do nu-
proprietrio. O novo CC mais tcnico ao eliminar a expresso alienar, pois trata-se de
renncia.
3 Causa: Pelo termo final (artigo 1410, II NCC). A chegada de uma data final prevista
para o trmino do direito tem o condo de extinguir o direito real de usufruto se a morte,
obviamente no chegar primeiro.
4 Causa: Pela cessao da causa (artigo 1410, IV, NCC). P.ex. d o imvel em
usufruto para o sobrinho freqentar curso universitrio. Ao ocorrer a colao de grau cessa a
causa do usufruto, podendo o interessado pleitear a extino do usufruto. No usufruto legal em
que os pais tem em usufruto bens dos filhos, este cessar com a aquisio da capacidade plena
do filho e ainda pela cessao da causa que deu origem ao direito.
5 Causa: Pela extino da Pessoa Jurdica (artigo 1410, III, NCC). A temporariedade
do usufruto fica assegurada pela extino da pessoa jurdica, ou, se isso no ocorrer, em um
prazo mximo de 100 anos pelo atual Cdigo ou 30 pelo novo, reputando-se como no escrita
eventual clusula que estabelea um prazo maior.
6 Causa: Pela destruio da coisa (artigo 1410, V, NCC). A destruio poder ser total
ou parcial. Se total, extinto estar o direito, entretanto, se for parcial, destaca-se que se for
retirada a qualidade de fruio da coisa ou impedir a utilizazao do bem, haver, outrossim, a
extino do instituto.
7 Causa: Pela consolidao (artigo 1410, VI, NCC). Quando o nu-proprietrio vem a
comprar o usufruto ou o usufruturio vem a comprar a nu-propriedade. O usufruto e a nu-
propriedade recaem em uma s pessoa. Ocorre uma hiptese de consolidao com a renncia,
74
tratada anteriormente. Hiptese rara a extino do usufruto pelo casamento sob regime da
comunho universal de bens entre o proprietrio e a usufruturia.
8 Causa: Pelo Usucapio (artigo 739, VI, CC). O atual notraz esta causa, mas a
doutrina entende que cabe.
10 Causa: Pelo no-uso (artigo 1410, VIII, NCC). Da mesma forma que ocorre com as
servides, ocorreria com o usufruto. O simples fato omissivo do usufruturio geraria a perda do
direito. Por no existir um prazo definido utilizar-se-ia o prazo genrico de 10 anos previsto no
artigo 205, tendo em vista que a matria est inserida na prescrio de direitos reais.
AULA 18 21/08/2002
So institutos defasados. A habitao somente voltou a tona em razo da lei 9278 (Lei
da Unio estvel artigo 7, 1) que estabelece o Direito real de habitao sobre o bem de
convivncia da familia.
O usufruto vidual est na lei 8__71, artigo 2 e se refere a totalidade dos bens
comunicveis, ao contrrio do direito real de habitao, que recai somente sobre o bem de
residncia.
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Direito real de Uso: O uso nada mais do que um usufruto limitado, sendo que,
subsidiariamente os dispositivos referentes ao usufruto se estendem tanto ao direito real de uso
quanto de habitao. Em relao ao uso, isto est previsto no artigo 1413 NCC e com relao a
habitao no 1416 NCC.
Moraes Salles diz que embora impraticvel, caberia o usucapio, tanto no uso quanto na
habitao. A Smula 193 STJ inclusive trata do usucapio sobre a linha telefnica (Direito real
de uso). A linha telefnica um bem mvel, por isso cairia no prazo de 5 anos do usucapio
extraordinrio de bem mvel, vide artigo 126 NCC. Seria difcil vislumbrar usucapio
ordinrio, salvo nas hipteses de venda a non domino, que geraria um ttulo que seria justo.
A Smula 193 encontra-se prejudicada atualmente, pois ocorreu demasiada
desvalorizao da linha, que hoje tem um valor irrisrio para que se pleiteio o usucapio.
Ademais, se tornou uma relao de consumo.
O Direito Real de Uso gratuito assim como o usufruto. P.ex. Os bens pblicos so
inalienveis, mas admitem a concesso de uso, que nada mais que o direito real de uso. O
artigo 7 do Decreto-Lei 271/67 veio a criar a concesso de uso, que seria o contrato onde o
Poder Pblico outorgaria ao particular, sempre respeitando os interesses pblicos o uso dos
bens dominicais. O instituto assemelha-se ao direito real de superfcie, diferindo pelo fato de
que na concesso a outorga tem carter rosolutivo, revertendo-se o bem ao Poder Pblico se o
concessionrio der ao bem destinao diversa da que conste do contrato.
No caso da linha telefnica de outrora tratava-se de direito real de uso mediante contra-
prestao.
Ele ainda mais benfico que o usufruto, pois destina-se a suprir as necessidades do
usurio e da famlia deste. Esta famlia est no sentido lato senso, incluindo at os empregados.
A finalidade no precisa ser residencial e no d ao usurio o direito de gozo da coisa.
O artigo 1412 NCC representa o usufruto limitado, pois no se tem o direito de fruio.
Ao comentar o artigo, Marco Aurlio Bezerra de Melo diz que no estaria o usurio privado de
fruir do bem, mas apenas limitado a desfrutar dele de acordo com as necessidades da famlia,
que seriam aferidas segundo a investigao da realidade do usurio e de sua famlia.
A diferena bsica entre uso e habitao que o primeiro no necessita ser residencial,
ao passo que o segundo precisa.
76
O usurio somente poder usar do bem para a finalidade que este lhe foi dado em uso.
Se deu um carro em direito real de uso para que se transporte deficiente para a fisioterapia, este
carro s poder ser utilizado para este fim.
Base legal: Artigos 1417 e 1418 Novo CC, alm dos Decretos-Lei 58/37, 745/39 e Lei
6766/79. Os artigos 1417 e 1418 tem praticamente a mesma redao dos dispositivos da
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legislao extravagante. Elas tratam da eficcia impeditiva do Direito real, alm de possibilitar
ao compromitente-comprador, atravs da adjudicao se tornar dono.
Ela pode ser feita por instrumento particular, mas devem se respeitar as hipteses em
que o artigo 108 no permite, exigindo instrumento pblico.
Este artigo 1417 NCC exige o registro, mas est defasado por ir de encontro com a
Smula 239 STJ, que dispensa o registro, e, um dos motivos, seria a dificuldade financeira, que
poderia ser suprida pela declarao de hiposuficiencia.
AULA 19 28/08/2002:
Decreto-Lei 58/37 Seria aplicvel somente aos imveis rurais, todavia, a doutrina fala
em aplic-lo tambm aos imveis urbanos, desde que no loteados, como por exemplo
apartamentos.
Lei 6766/79 Incidiria sobre imveis urbanos loteados.
Parcelamento do solo urbano
Loteamento; L. 6766/79 Desmembramento
Espcie de parcelamento do solo urbano com Diviso fsica do bem, ficando a critrio do
maior complexidade. Poder Municipal.
Bens pblicos de uso comum ***********
H criao de vias urbanas ***********
A lei 6766/79 no ab-rogou o decreto-lei 58/37, mas apenas derrogou-o no que concerne
os imveis urbanos leteados, desta forma o decreto-lei continuaria a ser aplicado no imveis
rurais e nos urbanos no loteados.
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Controvrsia:
Execuo especfica da obrigao de fazer derivada do compromisso de compra e
venda; qual a modalidade especfica para a execuo? Adjudicao compulsria ou ao
de outorga de escritura?
80
AULA 20 04/09/2002
Noes bsicas:
Temos basicamente duas espcies de garantia, a pessoal (ava, fiana) e as reais, atravs
de suas quatro figuras; penhor, hipoteca, alienao fiduciria e anticrese.
As garantias reais de fazem necessrias em razo da ineficcia das garantias pessoais em
determinados casos. Surgiu primeiramente pela fidcia do Direito Romano, que se difere da
atual alienao fiduciria pois a posse direta do bem no permanecia com o fiduciante, ao
contrrio do direito real de garantia, pelo qual o devedor transfere a favor do credor a
propriedade de uma coisa mvel, permanecendo ele com a posse, e colocando-se na posio de
depositrio.
A alienao fiduciria por si s no existe, trata-se de um contrato de mtuo gravado
com clusula de alienao fiduciria).
a) Os direitos reais de garantia so acessrios, direitos secundrios, uma vez que a sua
essncia garantir o adimplemento da obrigao principal. J os direitos reais de fruio so
direitos autnomos, existem por si s, recaindo sobre bens alheios (enfiteuse, superfcie...).
b) Nos direitos reais de garantia o titular no exerce fruio sobre a coisa alheia. O
credor fiducirio que sempre ser uma instituio financeira no poder usar e fruir do bem; no
caso da busca e apreenso ele no poder adjudicar o bem, dever alien-lo extra-judicialmente,
com o fruto da venda servindo para pagar a dvida do devedor. No caso do valor da venda
exceder o valor da dvida o devedor dever ser restituido da diferena. J nos direitos reais de
fruio esta est na essncia do instituto, podendo vir a ter at disposio sobre o bem, mesmo
que no seja total.
Existe uma exceo na hiptese da anticrese (artigo 1505 NCC) perceber o credor em
razo da dvida os frutos e rendimentos do bem. Usar-se- o bem paulatinamente para pagar a
dvida.
81
c) Os direitos reais de garantia so sempre temporrios, at porque, com a prescrio da
obrigao principal ocorrer a extino do direito real de garantia, mesmo porque o bem
acessrio, aplicando-se a regra do acessrio seguir o principal. J os direitos reais de fruio
podero ser temporrios (usufruto, habitao, uso), porm, podem ser perptuos, como o caso
da enfiteuse e at das servides prediais. A ao que pede declarao da prescrio da
obrigao principal gerar a extino do direito de garantia.
Classificao:
Requisitos:
Objetivo: O objeto sempre um bem alienvel, que possa ter circulao. Se inalienvel
no poderia ser gravado com nus real de garantia pelo simples fato de no poder ser o bem
utilizado para saldar a dvida, restando a garantia frustrada.
Segundo Caio Mrio, trs so as causas que provocam a inalienabilidade, a natural, a
legal e a convencional. O bem de famlia convencional legalmente inalienvel (artigos 70-73
CC e 1711-1715 NCC), sendo assim, enquanto persistir a clusula no poder o bem ser dado
em garantia divida.
Tambm no poder ser dado em garantia o bem pblico de uso comum do povo ou de
uso especial, enquanto afetados ao interesse pblico.
O contrato que preveja como garantia bem inalienvel absolutamente ineficaz.
Efeitos:
b) Seqela Poder o credor buscar o bem onde e com quem quer que esteja. possvel
vender um bem gravado com hipoteca, mas essa acompanhar o bem, e, se o devedor principal
no salda-la poder o comprador perd-lo em face do direito de seqela do credor.
83
AULA 21 18/09/2002
Pode uma terceira pessoa criar um direito real de garantia em favor de terceiro?
Sim, mas em depreciando o valor do bem ou perdendo-se o objeto sem a sua culpa no
poder o credor exigir a sub-rogao do bem ou a complementao do preo por outra garantia
(artigo 1427 NCC). Este artigo criticado pois preve que clusula expressa poder gerar esta
obrigao ao terceiro que presta a garantia sendo assim deveras lesiva para este a norma.
Alienao Fiduciria:
Natureza Jurdica: espcie de direito real de garantia sobre bem alheio. Fala-se que a
Alienao Fiduciria tambm uma espcie de negcio fiducirio; este aquele que se baseia
na confiana depositada no outro contratante (A expresso propriedade fiduciria deve-se
palavra fidcia que significa confiana, pois o devedor ao alienar fiduciariamente o bem ao
credor o faz na confiana de que ele, aps o adimplemento da obrigao devolver o bem
alienado. Marco Aurlio Bezerra de Melo pgina 203).
Duas so as espcies bsicas de negcio fiducirio, o fidecomcio (no sei como se
escreve isso) e a alienao fiduciria. Em ambos o elemento confiana fundamental; no
primeiro a confiana depositada no fiducirio aquela de que este, ao cessar o impedimento do
fideicomissrio (o mesmo com relao a isto) ir dar a ele o bem. Na alienao fiduciria o bem
fica em confiana do credor, onde uma vez quitada a dvida, a ltima parcela, este devolveria o
bem ao devedor.
A confiana no recproca. Se o credor confiasse no devedor no se justificaria o
direito real de garantia exigido.
Sujeitos: Devedor fiduciante (Quem compra o bem) e credor fiducirio (Que celebra o
emprstimo)
A alienao fiduciria vai envolver trs negcios jurdicos. A primeira invariavelmente
uma compra e venda, onde temos a relao jurdica do vendedor e comprador. O segundo, que
ocorre concomitantemente com a compra e venda o contrato de mtuo, realizado entre o
comprador e uma instituio financeira. Terceiro a alienao fiduciria, onde a instituio
exige do comprador uma garantia real.
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O negcio fiducirio se d entre o comprador e a instituio financeira. O alienante no
parte desta relao fiduciria; ele recebe da instituio financeira, saindo da relao assim que
se conclui a compra e venda. A propriedade fiduciria acarreta o desdobramento da posse,
ficando o credor como possuidor indireto e o devedor como possuidor direto.
P.ex. compra de um carro. Vende-se um carro para o comprador, que para pag-lo pega
um financiamento em instituio financeira. Esta pagar para o vendedor e passar a cobrar do
comprador o preo pago em vrias prestaes, mas como garantia exige que a propriedade do
carro fique com ela, sendo transmitida ao comprador somente quando este quitar sua obrigao
com a instituio.
Caractersticas:
Controvrsias:
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1 Corrente: Trata-se de corrente doutrinria, no tendo aplicao pratica junto aos
tribunais. para esta corrente o Decreto-Lei 911/69 seria flagrantemente inconstitucional pelas
razes que se seguem:
1 O Decreto-Lei 911/69 foi editado durante o AI-5, razo pela qual a norma seria
extremamente desfavorvel ao cidado brasileiro, Tratar-se-ia de norma arbitrria;
2 Pois em vrios momentos o D.L. 911/69 ir restringir direitos do devedor fiduciante,
tal como a purga da mora (o artigo 3, 1 condiciona a purga da mora ao pagamento prvio de
40% do preo total). Observa-se que este artigo flagrantemente inconstitucional por violar o
artigo 170, V, CRFB. Alm disso, seria ilgico pois o prprio credor fiducirio o maior
interessado na purga da mora. Sobre este artigo o STF no se pronunciou, mas existem vrios
pedidos suscitando sua inconstitucionalidade de forma incidental, e, inclusive, esses pedidos
vm sendo acolhidos nos tribunais inferiores.
Obs fora do contexto: artigo 53 CDC Nos contratos de compra e venda de mveis
ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em
garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das
prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a
resoluo do contrato e a retomada do produto alienado.
Este artigo se aplica as alienaes fiducirias aps a venda extra-judicial. Aps a
consolidao da propriedade pela Instituio Financeira e a execuo da obrigao. Uma vez
vendido extra-judicialmente o bem questionado, no poder a instituio pegar para proveito
prrpio o valor j pago pelo devedor, devendo restitu-lo dessas parcelas, ficando somente com
o que exceder o valor pago, para, dessa forma compensar seu prejuzo. Da mesma forma se
procederia nos casos de leasing.
1 Corrente: No cabe a priso civil por dvida. Trs so os argumentos desta corrente:
1 O artigo 7, item 7 do Decreto 678/93 (Decreto que trouxe ao ordenamento ptrio o
Pacto de San Jose) diz que no caber priso por dvida, salvo uma exceo que a do devedor
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de prestao alimentcia. Ademais, o rol de direitos e garantias fundamentais de tipo aberto,
podendo ser ampliado por meio de tratados ou pactos de que o Brasil faa parte.
2 O principal argumento que o princpio da excepcionalidade da priso civil
determina que o artigo 5, LXVII, CRFB deve ser interpretado restritivamente, sendo certo que
na alienao fiduciria no restaria configurado a figura do depositrio infiel, surgindo no
mximo um depositrio infiel por equiparao.
3 A posse exercida pelo devedor fiduciante no deriva de um singelo contrato de
depsito, uma vez que se trata de propriedade resolvel (em relao ao credor fiducirio),
criando uma expectativa de direito em relao ao devedor fiduciante. Diferentemente do
contrato de depsito, o credor fiduciante tem expectativa de vir a se tornar proprietrio.
4 No contrato de depsito a posse direta exercida pelo depositrio no admite nem uso
nem gozo, o que pode ocorrer na Alienao Fiduciria.
5 Marco Aurlio Bezerra de Melo cita um ltimo argumento que lhe parece
importante, qual seja, no artigo congnere da Constituio anterior havia ao final do
dispositivo a expresso na forma da lei, o que no veio a ser repetido pela Constituio atual
que suprimiu a expresso, tornando impossvel, portanto, a lei ordinria fazer a equiparao do
devedor fiduciante a depositrio para os fins de consider-lo depositrio infiel e permitir a
priso.
O STJ no contra a priso civil, mas somente neste caso por no estar em tela figura
tpica do depositrio infiel, no entanto, em reunio realizada semana passada com notrios
civilistas o STJ aparentemente reconheceu que se tratava de grande desmoralizao para a
justia brasileira as duas principais cortes discordarem sobre tal assunto e ao que parece
ocorrer a unificao da posio de ambas, com a do STF prevalecendo. Dentro de poucas
semanas o STJ j deve publicar enunciados nesse sentido.
Tendo sido o Pacto recepcionado em nosso ordenamento como Decreto ele busca
fundamento de validade na Constituio, assim como o Decreto-Lei 911. O STF diz que ambas
so Leis Ordinrias Federais e de fato o Pacto de san Jose seria mais nova, o que na prtica faria
com que este revogasse tacitamente aquela, pois hierarquicamente estariam no mesmo nvel
sendo conflitantes no seu contedo. Todavia, essa revogao tcita no ocorre em virtude do
artigo 2, 2 da LICC, que diz que a Lei geral (Pacto de San Jose) no pode revogar lei
especial (Decreto-Lei 911/69). Cabvel portanto a priso civil.
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2 Corrente: Sustentada pelo STF, a posio que prevalece, admite a priso civil por
dvida; seu principal argumento a Smula 619, uma vez que o pacto de San Jos configura
norma geral e a alienao fiduciria regida por norma especial.
A Constituio justamente o fundamento de validade do decreto 678/92, que trouxe o
pacto de San Jos para o ordenamento brasileiro, nela, a priso civil j vedada, salvo algumas
excees.
AULA 22 25/09/2002
Anticrese:
Caio Mrio diz ser um instituto em pleno desuso; em toda sua carreira no foi capaz de
presenciar um nico caso.
Trata-se a anticrese de um vocbulo grego (antichresis), que quer dizer uso contrrio.
o nico direito real de garantia onde o exerccio efetivo da posse direta ser exercido pelo
credor. Inverte-se o uso e gozo do bem.
Em geral o credor tem um direito eventual, mas no caso exercitar a posse de forma
efetiva. Nos outros direitos reais de garantia o que ocorre a escusso (alienao judicial do
bem). Na anticrese o credor vai usar e fruir do bem at que se opere a compensao da dvida
principal.
Com a posse direta, paulatinamente, por se tratar de um instituto oneroso, a dvida vai
sendo abatida.
O que a anticrese?
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Trata-se de direito real de garantia sobre coisa alheia, imvel, que enseja na
transferncia da posse direta ao credor que, paulatinamente ir abater o dbito com a percepo
dos frutos, periodicamente produzidos, pelo bem principal.
Marco Aurlio Bezerra Melo assim a conceitua: A anticrese um direito real de
garantia que consiste na transferncia da posse de determinado imvel para o credor a fim de
que este, percebendo os frutos gerados pela explorao do imvel v-lhos imputando nos juros
e no principal da dvida do devedor at que a mesma se extinga pelo pagamento.
Ele faz crticas ao instituto por entender que se trata de instituto obsoleto, somente
mantido por medo de romper com o passado. Para o autor, o principal problema do instituto
est no fato do devedor no manter a posse do bem, o que constitui um bice, um entrave
econmico para a circulao de riquesas, vindo a tornar ainda mais difcil a quitao da dvida.
Ademais, acrescenta o professor que no interessa ao credor ficar na posse do bem, acarretando
contra si a responsabilidade sobre o bem que lhe dado.
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Dever de prestar contas: Se o credorno prestar contas ou prest-las de forma incorreta
poder o devedor requerer em juzo a converso da administrao em arrendamento, cujo valor
do aluguel ser fixado pelo juiz.
A anticrese converte-se em arrendamento. Ocorre a inverso da posse, ela extinta
convertendo-se em locao (artigo 1423 C/C 1507 7 - Interpretao doutrinria). O credor
passa a a ser arrendatrio, mas ao invs de pagar o aluguel ele compensar seu crdito. Caber
ao credor indenizar o devedor anticrtico pelas deterioraes que causar ao imvel, assim como
pelos frutos e rendimentos que deixar de perceber devido a sua negligncia. Sobre o desgaste
natural da coisa logicamente o credor no poder responder.
Extino da Anticrese:
Pelo decurso do prazo (artigo 1423 NCC): Ela no poder durar mais de 15 anos.
Pela remio da dvida (pelo pagamento dela);
Pela remisso da dvida (pela anistia, pelo perdo da dvida);
Pela perda do objeto (que poder se dar inclusive pela desapropriao do bem).
Penhor:
Direito real de garantia que vai gravar apenas bens mveis. Tambm enseja a tradio
real do bem dado em garantia, pois o bem mvel, o que gera receio de que o devedor venha a
alienar o bem que foi dado em garantia.
A posse do bem fica com o credor pignoratcio, tal como no depsito. uma posse sem
uso ou fruio, sendo ela tal como a do depositrio, no chegando no entanto a ser o credor
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mero detentor, eis que, se o bem estiver deteriorando-se ele poder vend-lo para evitar sua
perda, ou seja, ele possui alguma disposio sobre o bem.
H um caso raro em que o credor pignoratcio poder exercer a fruio, quando o bem
dado em penhor produzir frutos, pois o credor pignoratcio poder perceber os frutos. P.ex.
Penhor rural animais semoventes se derem cria esta ser do credor, que possuidor de boa-
f. A produo de leite que tambm um fruto e que no desgasta o bem principal (art. 1431
n. NCC) outro exemplo...
Custdia: Responde tal como depositrio pela conservao do bem. Diz-se que o credor
pignoratcio deve zelar pela coisa com a diligncia ordinria de um bom pai de famlia na velha
dico oriunda do direito romano (bonus pater familiae).
Ressarcimento do dano causado por sua culpa: Decorre da custdia. O credor deve
indenizar o devedor, ressarc-lo dos danos causados por sua culpa. esta compensao poder ser
abatida do valor da dvida principal.
Zelar pela proteo possessria do bem dado em penhor: Com a tranferncia da
posse direta, o credor tem a obrigao de cientificar o devedor das circunstncias fticas que o
levaram a exercer a ao possessria.
Dever de restituio: Com o trmino da obrigao principal pelo adimplemento, o
credor deverestituir o bem dado em garantia com os seus frutos e acesses. A percepo dos
frutos, mesmo sendo o credor de boa-f, no se dar aps o trmino da obrigao.
Prestao de contas: quando o bem for rentvel, p.ex. penhor de ttulo de crdito (art.
1461).
Entregar ao devedor o valor que exceder a dvida: sob pena de enriquecimento
sem causa dever o credor prestar contas ao devedor, devendo entregar-lhe a importncia
conseguida na venda do bem que exceda dvida.
Espcies de Penhor:
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Penhor Mercantil;
Penhor de Veculos;
Penhor de Ttulos de Crdito (muito raro);
Penhor Legal;
Penhor Rural Agricola ou Pecurio.
Nota Final...
Infelizmente no se completou o programa. Como se pode perceber a parte de
Direitos reais de garantia foram mal e porcamente dada, sob alegao de que no cai
nunca em prova; a parte de hipoteca sequer foi lecionada. Talvez um dia eu venha a
complet-la. Faltou ainda a parte de condomnio na qual o professor destacou serem mais
importantes os seguintes temas: dissoluo do condomnio e obrigaes propter rem em
condomnio edilcio. Tambm pretendo abordar esse assunto...
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