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Historia Do Direito
Historia Do Direito
Gustavo Prazeres
RESUMO
OBJETO DA HISTÓRIA DO DIREITO: Paralela ao estudo da História, a História do
Direito estuda os homens e a transformação da sociedade e da cultura numa
perspectiva cronológica. A História do Direito estuda uma parcela específica:
código de direito na sociedade e suas transformações no decorrer do tempo. O
direito está desassociado da escrita, podendo ser estudado como ordenamento (leis
escritas) ou como pensamento jurídico (regido por aspectos morais) ou ainda como
instituição (família, igreja). IMPORTÂNCIA: entendimento dos reflexos da história
na aplicação e execução de leis nos dias de hoje. Importância ainda de desmitificar
o direito como um direito posto e vigente. METODOLOGIA – OFICIAL X CRÍTICA: a
metodologia da história, de empírica (oficial) foi a critica, com o objetivo de
desfazer a objetivação do estudo das Ciências Humanas.
A transição do direito arcaico pro direito antigo se deu por conta do surgimento
das cidades (aumento da interação social), a invenção e o domínio da escrita
(permitindo desenvolvimento do comércio, por exemplo) e o advento do comércio com a
vinda posterior da moeda. MESOPOTÂMIA, O CRESCENTE FÉRTIL: a escrita cuneiforme foi
a criada pelos mesopotâmicos e era ideográfica (imagens que passam idéias).
Encontram-se três leis escritas: as leis de Ur-Nammu, as leis de Eshnunna e a mais
importante, o código de Hammurabi que foi vigente por mil anos mesmo após a morte
de Hammurabi. A BABILÔNIA DE HAMMURABI: Hammurabi, exímio administrador, unificou a
Babilônia com a Suméria, utilizando-se de três expedientes para a unificação: a
língua (todos os registros seriam em Acádio); a religião (o Deus da Babilônia seria
o Deus maior); e o direito (criação do código e de tribunais). A estrutura social
era composta por homens livres ( mais direitos), servos do palácio (presos ao
reino) e escravos (objeto de troca). O CÓDIGO DE HAMMURABI: não é exatamente
correto chamá-lo de código, trata-se apenas de uma lei grande com 282 artigos.
Consta no código diversos dispositivos, como: o princípio da pena de talião (levar
na mesma retribuição o que lhe foi sofrido, “olho por olho, dente por dente”,
princípio da retributibilidade), além de institutos regulamentando crimes (falso
testemunho, roubo, estupro, adultério), casamento e divórcio (contrato), processo
(influencia religiosa), responsabilidade civil (reparação de danos), vícios
redibitórios (devoluções), contratos, bens de família etc. O POVO HEBREU: A
legislação MOSAICA hebraica consiste na Torá ou Pentateuco, dividido em cinco
livros (gênese, êxodo, Levítico, números e deuteronômio). Deuteronômio contém
regras de conduta do povo hebreu. A legislação EXTRA-MOSAICA (talmude), consiste na
Michná (o direito de tradição oral, uma vez que impedidos de escrever suas leis por
estarem em cativeiro, foi escrita assim que obtiveram sua liberdade) e na Guemará
(nova parcela de estudo em cima da Michná, que varia de acordo com a religião).
INSTITUTOS DO DIREITO HEBRAICO: também foram adeptos do princípio da
retributibilidade. Para os hebreus, a realização do direito era um problema humano,
e não um problema divino (direito religioso, sua realização, humana). Possuíam
também o instituto da individualização das penas, exigência de dolo para
homicídio, testemunha e falso testemunho, estupro x deploração (somente crime se
cometido com virgens casadas, a pena era de morte). O POVO HINDU: sociedade
estamental/rígida, com o intuito de não misturar dravinianos e arianos (componentes
do povo hindu). Quatro classes principais: Brâmanes (líderes espirituais), Ksatryas
(guerreiros), Varsyas (comerciantes), Sudras (agricultores). Tinham ainda Chândalas
ou Párias, frutos da miscigenação de castas diferentes, sendo marginalizados e
taxados como não participantes da sociedade. A religião era usada para justificar a
posição social. DIREITO HINDU: Dharma (norma jurídica). Existia apenas o dever.
Religião como ordem de direito, tendo suas fontes no vedismo (busca da verdade)
estudadas e reunidos em livros de estudo do povo hindu. O direito era aplicado
casta/casta, com cada casta resolvendo seus próprios problemas. O CÓDIGO DE MANU:
Manu seria uma divindade que mais próximo chegou ao conhecimento total. É um livro
escrito em poesia. Os institutos jurídicos eram a testemunha (seu valor variando
com sua casta), casamento e divórcio (monogâmico e divorcio não permitido),
adultério (crime de morte), roubo e furto, legítima defesa etc.
OS ROMANOS:
PERÍODO ARCAICO
Os Reis e as famílias (realeza): estrutura interna em torno do pater família, o
direito desenvolvido é privado de cada família e o Senado (deliberações públicas) é
constituído por Patrícios. República – a elevação do Senado: magistrados eram todos
aqueles que possuíam cargo político. Entre eles estão os Cônsules (principal
ocupação), os Pretores (administradores da justiça), os Censores (contagem da
população), Edis (a polícia) e os Questores (eram necessários apenas em momentos de
crise, delatavam traidores). Havia Assembléias para regulamentar cada grupo. Leis
das XII Tábuas: surgiu com as reivindicações dos Plebeus por um mínimo de direito
em Roma. Sistema das legis actiones (ações das leis): era o direito aplicado aos
cidadãos romanos (ius civile), provido de um formalismo (ritualismo não religioso)
com as ações previamente previstas em lei (aplicadas por sacerdotes)
PERÍODO CLÁSSICO
A ascensão dos Pretores: eram os administradores da justiça, tinham o poder de
mando disciplina e de dizer o direito. Surgiram os Editos (proclamação anual de
intenção). O Lex Cornelia tornou obrigatório o cumprimento dos Editos. Mais pra
frente, surge o Edito Perpétuo que eram coisas repetidas pelos Pretores sendo
incorporado nos costumes do povo Romano. Sistema das Fórmulas ou Processo Formular:
Na primeira fase desse processo, transformava-se a controvérsia em conflito
judicial em frente ao pretor, mediante elaboração de uma fórmula. Na segunda fase,
dever-se-ia julgar e responder o quesito da fórmula perante um juiz.
Flexibilização: há a possibilidade de criar soluções para casos além dos previstos
com as legis actiones. Pretores peregrinos surgem para julgar casos estrangeiros,
aplicando o ius gentium grego.
PERÍODO PÓS-CLÁSSICO
Declínio do Direito Romano: no período pós-clássico percebe-se o declínio do
direito de Roma. Cognitio extra ordinem (sistema de ordem de vontade do imperador):
há o abandono do processo formular e início de uma centralização do poder. O
Imperador passa a dizer as leis e a julgar casos concretos. Há também a ascensão
dos juriconsultos, que foram estabelecidos pelo imperador para julgar os casos e
dizer o direito com possibilidade de recursos. Preocupação em superar o saber
clássico: Há, por isso, compilações de todo o conhecimento já produzido em Roma. O
Corpus Iuris Civiles de Justiniano reuniu todo o conhecimento jurídico de Roma,
sendo dividido em Códex (leis imperiais), Digesto (lições dos juriconsultos),
Instituições (manual de estudo do direito), e Novelas (novas leis produzidas por
Justiniano).
A idade média foi um prelúdio aos tempos modernos. Embora seu início tenha sido
obscuro, a ruptura que ela gerou deu início a inspirações para o direito.
Dividindo-se em Alta Idade Média e Baixa Idade Média, têmse três importantes
personagens: Os germânicos (bárbaros), os Romanos (sobreviventes aos bárbaros) e
Igreja (que sofre um golpe à queda do Império Romano, mas se reestabiliza na BIM)
ALTA IDADE MÉDIA: Há a queda do império Romano do Ocidente devido a problemas
gerenciais associados às invasões bárbaras e talvez a incorporação da Igreja
católica como religião oficial. As invasões bárbaras eram uma característica da
Idade Média, os bárbaros gerenciam os territórios Fo Império, sendo um povo
inclusive sem escrita. O regresso demográfico, proveniente de guerras, doenças,
saques etc. também foi característico dessa época. O regresso cultural também
ocorreu, uma vez que passa-se a se preocupar com alimentação, sobrevivência, não
sobrando tempo pra dedicar-se à arte, arquitetura etc. Há ainda o regresso
material, já que os bárbaros não conheciam irrigação, técnica de plantio,
construção de estradas etc. O regresso religioso também acontece com a adoção do
catolicismo e o fracasso deste, surgindo o paganismo e o arianismo. Marcado pelo
direito germânico ou bárbaro (Vândalos, Ostrogodos, Visigodos, Francos) povos de
costumes parcos e desenvolvimento precário, reconheciam a superioridade da cultura
romana. O grande problema da época era como conciliar os costumes bárbaros e os
romanos, algo que foi decidido posteriormente que cada povo continuaria proferindo
sua cultura, direito dos romanos para os romanos, direito dos bárbaros para os
bárbaros. A Líber iudiciorium visigótica em 654 foi uma tentativa de unificação lãs
leis bárbaras e romanas. BAIXA IDADE MÉDIA: Houve o Feudalismo, um novo modelo de
organização social característico pela dispersão do poder, marcado pela
sobrevivência e necessidade como embasamento do modelo. Nesse contexto, surgem os
contratos feudo-vassálicos, que consistiam num juramento de fidelidade entre
suseranos e vassalos (ambos nobres), com um intuito de proteção e sustento por
parte do senhor feudal e conselho e ajuda militar e material por parte do vassalo.
Isso acontecia através de um rito de formalidade,
onde se firmava um vínculo sagrado e perpétuo. O Direito Feudal regulamentava o uso
e propriedade do feudo. As relações feudais e a justiça tinham sua representação na
sujeição ao senhor feudal e as decisões do Conselho de Vassalos. O Direito canônico
assume o lugar do direito privado, uma vez que o direito feudal não se preocupava
com relações além de nobre-nobre. É um direito religioso, tendo fontes no direito
divino. OS GRANDES SISTEMAS DE DIREITO:
DIREITO MUÇULMANO
DIREITO INGLÊS
Mesmo estando sob o domínio de Roma, a Grã-Bretanha não estava sob as leis romanas,
mas sim do próprio povo que habitava a região. Os germânicos, por serem povos
bárbaros para os romanos, produzem leis em inglês, não em latim como era costume. O
feudalismo inglês era conservador e com uma descentralização administrativa (eram
delegados xerifes para administrar), havendo a fácil identificação do rei. Henrique
II unifica as leis do antecessor Guilherme e cria os tribunais reais vinculados à
figura do rei. O STATUTE LAW era como uma constituição inglesa baseada em
documentos históricos. Um desses documentos é a Magna Charta Libertatum de 1215 que
limitava os poderes do rei e reconhecia direitos aos nobres e à igreja. É
considerada o embrião da democracia moderna. A partir dela criou-se o Conselho de
Nobres que, posteriormente, transformou-se no Parlamento Inglês. O “due process of
Law” designava um nobre no julgamento de um nobre (iguais julgando iguais). Outro
documento do STATUTE LAW foi o Petition of Rights que relembrava ao rei a
importância do Parlamento. O terceiro documento é o Habeas Corpus que surgiu num
contexto de prisões arbitrárias por conta da opressão do rei ao parlamento. O
quarto documento é o Bill of Rights que marcou o golpe final do parlamento para a
afirmação do parlamentarismo na Inglaterra com separação de poderes e direitos e
serventias individuais. A aplicação do direito Inglês poderia ser por meio do: →
Common Law – origem dos tribunais de justiça com representantes dos reis, julgando
com base nos costumes. → Equity – origem dos tribunais de Chancelarias com
estudiosos do direito julgando casos de jurisdição especial. São complementares ao
Common Law. Hoje em dia há uma tendência de aproximação entre ambos os tribunais no
intuito de formar uma lei única.
DIREITO MODERNO A idade Moderna implica em Estados Nacionais (influenciados por uma
base
divina, gerando absolutismo, intolerância religiosa e pouca liberdade de comércio,
uma vez que era necessária a aprovação do rei). A pouca liberdade de comercio
começa a incomodar os burgueses, que para limitar o poder absoluto do Rei, busca
corroboração no Direito Natural (baseado na razão humana, acreditando que “a função
do estado não é a justiça e sim a paz social”). A partir daí, percebe-se novas
formas de governo, como o DESPOTISMO ESCLARECIDO, pregando um direito antes do rei.
Posteriormente
vem a REVOLUÇÃO BURGUESA, cuja revolução Francesa foi a mais importante. Então
surge a ideia de fazer leis que, inicialmente tem caráter jusnaturalista, mas
posteriormente adquire cunho positivista (estudando o que é válido e o que é
inválido). Há, por fim, a crise do positivismo com a crise do pensamento moderno e
da política.