DIREITOS DOS POVOS ÁGRAFOS – HISTÓRIA DO DIREITO

Etimologicamente, povos sem escrita significam povos ágrafos (a = negação + grafos = escrita). Não

há tempo determinado de existência dos povos ágrafos.

Se analisarmos bem, existem povos como os indígenas brasileiros que foram ágrafos antes da
chegada de Cabral, as tribos da floresta amazônica que ainda não entraram em contato com o
homem branco, bem como certas tribos africanas, etc. Para alguns autores, a disciplina de História
do Direito só existe a partir da escrita. Como anteriormente comprovado, não é uma opinião geral ou
unânime. Para outros autores, como Antônio Carlos Wolkmer, toda cultura está impregnada de um
aspecto normativo, portanto, constata-se que na maioria das sociedades, inclusive nas mais remotas,
a lei é considerada parte nuclear do controle social, elemento material para prevenir, castigar e
remediar os desvios de regras de conduta. Segundo ele, a lei expressa um direito ordenado na
tradição e nas práticas costumeiras que mantém a coesão do grupo social. Certamente que cada
povo e cada organização social dispõem de um sistema jurídico que traduz a especialidade de um
grau de evolução e complexidade. Falar, portanto, de um direito arcaico ou primitivo implica ter
presente não só uma diferenciação da pré-história e da história do direito, como, sobretudo, nos
horizontes de diversas civilizações, precisar o surgimento dos primeiros textos jurídicos com o
aparecimento da escrita ou não.

CARACTERÍSTICAS

As principais características dos direitos dos povos sem escrita podem ser definidas, como pontua
John Gilissen: (apud MACIEL, José Fabio Rodrigues. p. 38)  

1. Por não serem direitos escritos, os esforços de formulação de regras jurídicas abstratas são bastante
limitados. Observe-se que mesmo os escritos como o Código de Hamurabi, praticamente não
possuíam condutas abstratas, sendo praticamente uma compilação de casos concretos.

2. Como cada comunidade tinha o seu próprio costume, pois vivia isolada, sem praticamente sem
contato com outras comunidades, há grande diversidade nesses direitos.

3. A diversidade acima apontada acaba por ser relativa. Tendo em vista que a base de organização
social humana era semelhante, há inúmeras coincidências entre os vários direitos que surgem. Mas
as diferenças também existem, influenciadas por vários itens, como clima, recursos naturais, número
de indivíduos, etc.
4. Direito e religião ainda estão umbilicalmente entrelaçados. Como há grande temor em relação aos
poderes sobrenaturais, é ainda difícil distinguir o que vem a ser regra religiosa e o que vem a ser
regra jurídica. Não existe distinção entre religião, moral e direito, estando essas funções sociais
bastante interligadas e confundidas.

5. São direitos ainda em formação, em gestação, longe de instituições que conhecemos em que são
definidas nos sistemas romanistas ou do Common Law. Não há definição do que é justiça, regra
jurídica, etc.

Alguns autores defendem que nesse estágio não podemos falar em regras jurídicas, em direito
propriamente dito. É o caso de Marx e Engels, por exemplo, que consideram o direito ligado ao
Estado, e afirmam não existir direito nos grupos sociais que não atingiram o estado de organização
estatal.

Atualmente, admite-se o caráter jurídico dos povos sem escrita, levando-se em conta que existiam
meios de constrangimento para assegurar o respeito às regras de comportamento.  

FONTES

Característica corrente dessa fase do direito, a fonte pode ser considerada quase que exclusivamente
o costume, ou seja, a forma tradicional de viver em comunidade, as normas consensualmente
estabelecidas pelos membros do grupo. A obediência ao costume era assegurada pelo temor dos
poderes sobrenaturais e pelo medo da opinião pública, especialmente o medo de ser desprezado
pelo grupo em que se vivia.

Naquela época, um homem fora do seu grupo, vivendo isoladamente, podia considerar-se fadado à
morte.

PENAS NORMALMENTE IMPOSTAS:

 Morte;

 Penas corporais;

 Banimento (exclusão do grupo social).

OUTRAS FONTES DO DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA:

 Regras de comportamento impostas por quem detinha o poder (primórdios das nossas atuais leis);

 Precedente judiciário: os que julgavam, mesmo que involuntariamente, tinham tendência de aplicar
aos litígios soluções dadas anteriormente a conflitos semelhantes;

 Provérbios e adágios (poemas, lendas, etc.).

O DIREITO COMO ORIGEM FAMILIAR

A história do direito, auxiliada pela etnologia jurídica também estuda os diferentes tipos de estrutura
familiar e social que se podem reconstituir. É com base nesse estudo, muitas vezes confrontado com
o modo de vida e organização social do s povos ainda hoje existentes que desconhecem a escrita,
como os índios nas Américas e os aborígene s na Austrália, que podemos reconstituir as instituições
criadas por esses povos, base da organização jurídica. O casamento é uma d as instituições mais
arcaicas e mais permanentes, sobrevivendo com intensidade ainda em nosso tempo. É a reunião
mais ou menos estável entre duas pessoas de sexos diferentes. Já nas sociedades primitivas o incesto
era proibido, sendo tratado como verdadeiro tabu. Quem o praticasse poderia sofrer sérias sanções,
inclusive a pena de morte. Nessa época de poligamia, união de homem com mais de uma mulher era
frequente; a poliandria, casamento de uma mulher com mais de um homem era praticamente
inexistente.  

TIPOS DE ESTRUTURAS EM QUE SE SUSTENTAVAM AS BASES FAMILIARES

Sistema Matrilinear (não confundir com matriarcal) – Quando a família está centrada na linhagem da
mãe – filha – neta.  

Sistema Patrilinear – Centrado sobre a linhagem do pai – filho – neto. O chefe da família. É, inclusive,
a base do direito romano, em que o pater famílias, o chefe do núcleo familiar, exerce amplamente a
autoridade, indo até o direito de vida e morte dos seus membros.

O CLÃ

Independentemente do sistema adotado pela sociedade chega-se sempre, pela ampliação dos laços
consanguíneos, à formação de grupos relativamente extensos – os clãs. É neles que há origens
comuns e, dessa forma identidade cultural, o que facilita a unificação.  

O culto aos antepassados era um dos principais itens de união entre as famílias, já que reforçavam
laços. O desenvolvimento e mesmo a sobrevivência dos membros das famílias acabavam
dependendo da coesão dos seus membros e da relação de confiança estabelecida dentro dos
respectivos clãs. O clã acabou por ser considerado uma unidade. Se alguém atacasse um membro do
clã, todos se sentiam atacados, e a revolta era contra o clã ao qual pertencia o agressor, e não contra
a pessoa física e específica que cometera o mal – a vingança era comum a todos. Nos clãs já surgem
inúmeras instituições de direito privado, como o casamento, a sucessão do chefe, a adoção, etc.

A ETNIA

Como regra, os clãs que se enfrentavam, por proximidade, normalmente possuíam em comum,
mesma memória, consciência de grupo, costumes próprios, a mesma língua. Considerando que
vingança gera vingança, deixar que os próprios clãs resolvessem suas pendências podia levar grupos
inteiros ao extermínio. Percebendo essa inconsequência, alguns grupos abdicavam d e aplicar a
própria vingança e colocavam essas decisões n as mãos dos membros dos vários clãs que
compunham determinado grupo. Surge com isso uma chamada comunidade com espectro mais
amplo que o clã, que é comumente chamada de etnia – é o início da formação de um Estado.  

Uma justiça unificada limita a solidariedade ativa e passiva das famílias e dos clãs. Gradualmente as
vinganças privadas, prejudiciais às etnias, que significa o seu enfraquecimento ou mesmo a sua
destruição, são substituídas por novas regras, como a lei de talião, que visava reparar o dano
impondo prejuízo ao agressor.

A Justiça adotada pelas etnias confia frequentemente nas forças sobrenaturais para solucionar os
conflitos. Uma das espécies de prova que recorria ao sobrenatural era os ordálios, ou seja, na falta
da certeza de um delito, e sendo uma pessoa acusada de cometê-lo, atirava-se essa pessoa na
correnteza de um rio. Caso sobrevivesse, era intervenção divina e isso provava inocência. Caso não
demonstrava a culpa.

A etnia constitui a estrutura sociopolítica superior, agrupando n úmero indeterminado de clãs. Caso a
junção de clãs não obedeça a esse processo, com certeza surgem conflitos com muito mais
facilidade. Exemplo disso são os atuais estados africanos que, após a segunda guerra mundial,
deixaram de ser colônias de países europeus, mas cuja divisão de fronteiras não respeitou a linha
divisória de várias etnias. O resultado é evidente: guerras e genocídios sem fim.

O DIREITO DOS POVOS COM ESCRITA: EVOLUÇÃO

Para entendermos o direito dos povos com escrita, que se pode dizer para muitos autores, onde se
inicia a contagem da História do Direito, vamos compreender certos conceitos. Por qual motivo se
estudar a origem da escrita? Sob o aspecto singular da história a resposta é óbvia. O entendimento
sobre o mundo antigo está vinculado indubitavelmente, aos textos escritos. O poder também se
manifesta nos textos divulgados.

Após caminhar na evolução e chegar no momento em que se conseguia a comunicação através de

gestos e primeiras palavras, voltou-se o homem para a possibilidade de representar essa
comunicação gravando, em algum suporte, signos reveladores da mensagem que desejavam
transmitir.