HISTÓRIA DO

DIREITO
❖ Direito dos povos sem escrita
Profa. Luciana Vasconcelos
Relação entre História e Direito

▪ História como a sucessão

temporal dos atos humanos em
relação dinâmica com a natureza
e a sociedade.
▪ História oficial – descritiva e
personalizada do passado,
servindo para justificar a
totalidade do presente.
▪ História subjacente –
diferenciada e problematizante,
servindo para modificar e recriar
a realidade vigente.
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Direito dos povos sem escrita - Dificuldade de diagnóstico

▪ História do Direito é estudada, normalmente, a

partir da época em que remontam os mais antigos
documentos escritos conservados, sendo essa
época diferente para cada povo.
▪ Há civilizações que não desenvolveram a tradição
escrita, mas atingiram altos níveis de
desenvolvimento. Ex.: Incas, na América do Sul, e
Maias, na América Central, tiveram grande
desenvolvimento econômico e social.

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Direito dos povos sem escrita - Dificuldade de diagnóstico

▪ Há uma grande dificuldade em conceituar o Direito

dos povos sem escrita.
▪ Estudos arqueológicos permitem reconstituir vestígios
como moradias, armas, cerâmicas, rituais etc. que
possibilitam determinar a evolução social e econômica.
▪ Entretanto, o direito requer conhecer como funcionavam
as instituições da época.

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Características gerais

▪ Existência de regras jurídicas abstratas era limitada.

▪ Mesmo os primeiros escritos, como o Código de
Hamurabi, eram praticamente a compilação de casos
concretos.
▪ Grandes diversidade nos direitos.
▪ Cada comunidade tinha seus costumes e vivia isolada
uma das outras.
▪ Diversidade relativa, pois a base da organização social
humana era semelhantes, havendo várias coincidências
entre os vários povos.
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Características gerais

▪ Direito e religião intimamente ligados.

▪ Não havia delimitação entre Direito, Moral e religião.
▪ Temor relacionado ao sobrenatural dificultava a
distinção entre norma religiosa e norma jurídica.
▪ Receio de vingança dos deuses pelo desrespeito aos
seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado
religiosamente.
▪ O ilícito se confundia com a quebra da tradição e com
a infração ao que a divindade havia proclamado.

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Características gerais

▪ Direito e religião intimamente ligados.

▪ Sanções associadas a sanções rituais.
▪ Sanção assume caráter tanto repressivo quanto
restritivo, de maneira que era aplicado um castigo ao
causador do dano e uma reparação à pessoa injuriada.
▪ Direito arcaico se manifestava não por um conteúdo,
mas pelas repetições de fórmulas, através dos atos
simbólicos, das palavras sagradas, dos gestos solenes e
da força dos rituais desejados.

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Características gerais

▪ Tratam-se de direitos ainda em formação, distante

das instituições que conhecemos hoje.
▪ Para autores que consideram o Direito ligado ao Estado, nesse estágio,
não se poderia falar em regra jurídica propriamente dita.
▪ Marx e Engels – não haveria direito nos grupos que não atingiram o
estado de organização estatal.

▪ Contudo, atualmente, confere-se caráter jurídico

aos povos sem escrita, levando em consideração
que existem meios de constrangimento capazes de
assegurar o respeito às regras de comportamento.

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Características gerais

▪ Verifica-se a existência de três grandes períodos no

direito antigo:
▪ Direito que provém dos deuses.
▪ Direito confundido com os costumes.
▪ Direito identificado com a lei.

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Fontes

▪ Costume
▪ Normas estabelecidas pelos membros do grupo.
▪ Obediência aos costumes era assegurada pelo temor
dos poderes sobrenaturais e pelo medo da opinião
pública, especialmente o medo de ser desprezado pelo
grupo em que vivia.
▪ OBS.: naquela época, alguém viver fora do grupo,
isoladamente, era demasiado arriscado.
▪ Penas normalmente impostas:
▪ Morte
▪ Penas corporais
▪ Banimento (exclusão do grupo social)
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Fontes

▪ Outras fontes:
▪ Regras de comportamento impostas por quem detinha o
poder.
▪ Precedentes judiciários – os que julgavam tinham
tendência de aplicar aos litígios semelhantes as mesmas
soluções dadas anteriormente.
▪ Provérbios e adágios (lendas, poemas etc.)

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Direito como origem familiar

▪ Importante fonte de estudo para a História do

Direito é o estudo dos diferentes tipos de estrutura
familiar e social.
▪ Com base nesse estudo, confrontado com o estudo
dos povos ainda hoje sem escrita (povos nativos da
Austrália e índios nas Américas), é possível
reconstituir as instituições criadas por esses povos,
compreendendo a base da organização jurídica.

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Direito como origem familiar

▪ Casamento – uma das instituições mais antigas e

mais permanentes.
▪ União mais ou menos estável entre duas pessoas.
▪ Incesto já era proibido desde as mais antigas
comunidades.
▪ Poligamia (união de um homem com mais de uma
mulher) era frequente.
▪ Poliandria (união de uma mulher com mais de um
homem) era quase inexistente.

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Direito como origem familiar

▪ Tipos de estrutura em que se sustentavam as bases

familiares

▪ Sistema matrilinear – família era centrada na linhagem

da mãe; homem que saia de casa.
▪ Sistema patrilinear – família centrada na linhagem do
pai; pai como chefe de família; mulher que saia de casa.
• É a base do direito romano;
• Existência do pater familias;
• Chefe do núcleo familiar; ampla autoridade sobre seus
membros; incidindo sobre o direito de vida e de morte.
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Direito como origem familiar

▪ Clã
▪ Independentemente do sistema adotado, havia o
formação de grupos extensos, constituídos a partir da
ampliação dos laços de sangue.
▪ Em decorrência da origem comum, havia a identificação
cultural, facilitando a unificação.
▪ Culto aos antepassados – uma dos principais fatores de
união entre as famílias.

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Direito como origem familiar

▪ Clã
▪ Desenvolvimento e sobrevivência dos membros da
família dependia da coesão entre os membros do grupo
e da relação de confiança estabelecida nos clãs.
▪ Considerado em sua unidade – se alguém atacasse um
membro do clã, ofendia todo o grupo e a revolta era
contra o clã, e não contra a pessoa em específico.
▪ Nos clãs, surgem diversos institutos de direito privado,
como o casamento, a sucessão do chefe, a adoção etc.

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Direito como origem familiar

▪ Etnia
▪ Comunidade com espectro mais amplo que o clã;
embrião da origem do Estado.
▪ Surge da necessidade de se transferir decisões
importantes sobre problemas entre os clãs para
membros dos vários clãs que compunham determinado
grupo.
▪ Clãs perceberam que, se aplicassem sua própria
vingança para resolver suas questões, iriam acabar
gerando um extermínio de grupos inteiros.

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Direito como origem familiar

▪ Etnia
▪ Gradualmente, as vinganças privadas que prejudicavam
as etnias – enfraquecendo ou extinguindo - foram sendo
substituídas por novas regras.
▪ Aplicava-se uma justiça ligada às forças sobrenaturais
para solucionar os conflitos.
▪ Uma espécie de prova à qual se recorria era a ordália: na
falta de certeza sobre o cometimento de um delito,
atirava-se a pessoa na correnteza de um rio. Se
sobrevivesse, indicava que havia ocorrido a intervenção
divina e a pessoa era inocente. Caso não sobrevivesse,
estava demonstrada a culpa.
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Direito como origem familiar

▪ Etnia

Estrutura sociopolítica superior,

agrupando números indeterminados de
clãs.

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O Direito das Coisas

▪ Clãs considerados como um todo coletivo, de

maneira que a noção de propriedade privada
demora a aparecer nas sociedades primitivas.
▪ Individualidade é restrita; sujeito é ligado ao seu clã
e considerado como parte dele. Estende-se ao
conceito de indivíduo aquilo que se liga a ele mais
estreitamente, como instrumentos de caça, frutos
colhidos, sua canoa etc.

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O Direito das Coisas

▪ Pertences possuíam caráter sagrado, sendo

invioláveis, sob pena de sanções sobrenaturais.
▪ Pertenciam não ao individuo, mas à linhagem, ou
mesmo ao clã do qual fazia parte
▪ Bens eram, em princípio, inalienáveis.

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O Direito das Coisas

▪ Morte de um indivíduo – muitas vezes, o que lhe

pertencia era queimado ou enterrado junto com ele.
▪ Em tempos de escassez, os membros de determinados
clãs permitiam que certos bens do falecido, como armas
e alimentos, fossem herdados pelos sobreviventes.
▪ São as primeiras formas de sucessão de bens.

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O Direito das Coisas

▪ Bens de consumo, especialmente alimentos, foram

alçados à condição de alienáveis. Percebe-se,
assim, que a propriedade mobiliária precedeu à
imobiliária.
▪ Para os primitivos, o solo era sagrado – era a sede de
forças sobrenaturais, pois recebia os restos mortais dos
antepassados.

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O Direito das Coisas

▪ Solo – não era de propriedade do chefe , mas

pertencia à toda comunidade.
▪ Parcelas de terra poderiam ser repartidas,
temporariamente, entre as famílias. Depois da colheita,
contudo, voltavam a pertencer ao clã como um todo.
▪ Não existia, por isso, apropriação por prescrição
aquisitiva. Qualquer que fosse a duração da detenção
de uma parcela da terra por uma família, ela deveria
sempre retornar à comunidade.
▪ Terra era, portanto, inalienável.

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O Direito das Coisas

▪ Etnias que permaneceram nômades –

desenvolvimento da propriedade comum era
privilegiado. O rebanho, por exemplo, pertencia a
todos.
▪ Etnias que ficaram sedentárias – tendência natural
à individualização das coisas, contribuindo para a
solidificação da propriedade privada.

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O Direito das Coisas

▪ Sedentarização
▪ Dá inicio à distinção entre terras comuns (uso da
comunidade) – florestas, pastos – e as parcelas
cultivadas pelas famílias.
▪ Surge noção de propriedade familiar, depois
individual do solo. Ao mesmo tempo, dá-se a
noção de sucessão imobiliária e alienação de
imóvel.

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O Direito das Coisas

▪ Apropriação do solo acarretará a desigualdade

social e econômica, já que haverá fatores de
desigualdade, como partilha sucessória, diferenças
de fertilidade da terra, acidentes naturais etc.
▪ Dai em diante, surgirão as classes sociais,
hierarquizando os grupos.

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O Direito das Coisas

▪ Acarretará o surgimento de cidades, gerando o

adensamento populacional. Surgem necessidades,
como a fiscalização, o recenseamento.
▪ Ao mesmo tempo, acentua-se a troca de
informações, de maneira que a transmissão oral não
mais supre a necessidade de registro dos fatos,
dando lugar ao surgimento da escrita.

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Referências

▪ AGUIAR, Renan Maciel.

História do direito. São
Paulo: Saraiva. (Coleção
Roteiros Jurídicos)
▪ WOLKMER, Antonio Carlos
(Org.). Fundamentos de
história do direito. Belo
Horizonte: Del Rey.

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