Lei Das Estatais Completa PDF

Autores:
www.MetododeEstudo.com.br Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges
Nova Lei das Estatais (13.303/2016)

Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais ........................................................................... 2
1. Introdução............................................................................................................................................ 2
2. Campo de aplicação ............................................................................................................................. 9
3. Objetivos, princípios e diretrizes ....................................................................................................... 11
4. Lei das estatais comparada ............................................................................................................... 19
4.1. Publicidade ................................................................................................................................. 19
4.2. Inversão de fases ....................................................................................................................... 21
4.2.1. Verificação de efetividade das propostas ............................................................................... 26
4.3. Fase recursal .............................................................................................................................. 30
4.4. Modalidades de licitação ........................................................................................................... 31
4.5. Contração Direta (dispensa, inexigibilidade e vedação) ............................................................ 32
4.5.1. Dispensa baseada em pequenos valores ........................................................................... 32
4.5.2. Licitação fracassada............................................................................................................ 33
4.5.3. Dispensa para contratação de delegatários de serviços públicos ...................................... 34
4.5.4. Contratação de remanescente ........................................................................................... 34
4.5.5. Contratação de subsidiárias ............................................................................................... 36
4.5.6. Contratação emergencial ................................................................................................... 37
4.5.7. Hipóteses tratadas como licitação dispensada na Lei 8.666/1993 .................................... 38
4.5.8. Hipóteses tratadas como inexigibilidade na Lei 8.666/1993 ............................................. 39
4.5.9. Hipóteses de inaplicabilidade do dever de licitar .............................................................. 41
4.6. Critérios de julgamento ............................................................................................................. 42
4.7. Modos de disputa ...................................................................................................................... 47
4.8. Orçamentação ............................................................................................................................ 48
4.9. Matriz de riscos .......................................................................................................................... 52
4.10. Formas de execução ................................................................................................................ 53
4.11. Extinção da licitação................................................................................................................. 56
4.12. Normas específicas para aquisição de bens ............................................................................. 57
4.13. Normas específicas para alienação de bens ............................................................................ 58
4.14. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ................................................................ 61
4.15. LC 123/2006 e o tratamento diferenciado nas licitações ........................................................ 63
Contratos Administrativos ................................................................................................................... 65
1. Introdução: cláusulas necessárias e formalização dos contratos pelas estatais ............................... 65
2. Execução e alterações contratuais..................................................................................................... 69
3. Formalizacão do contrato .................................................................................................................. 71
4. Exigência de garantia ........................................................................................................................ 73
5. Matriz de Riscos ................................................................................................................................. 76
6. Das normas específicas para obras e serviços ................................................................................... 76
6.1. Formas de execução indireta ..................................................................................................... 76
6.2. Estímulo para o alcance de melhores resultados: remuneração variável ................................. 78
6.3. Contratação simultânea ............................................................................................................. 78
7. Subcontratação .................................................................................................................................. 80
8. Sanções administrativas .................................................................................................................... 82
9. Extinção do contrato .......................................................................................................................... 85
10. Fiscalização pelo Estado e pela sociedade (arts. 85 a 90) ............................................................... 86
11. Outras disposições relevantes.......................................................................................................... 91
11.1. Procedimentos auxiliares ......................................................................................................... 91
11.1.1. Pré-qualificação (art. 64) .................................................................................................. 91
11.1.2. Cadastramento (art. 65) ................................................................................................... 93
11.1.3. Sistema de Registro de Preços (art. 66) ........................................................................... 94
11.1.4. Catálogo eletrônico de padronização .............................................................................. 95
11.2. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas (CEIS) (§§ 1º e 2º do art. 37) ................................ 95
11.3. Aplicação da Lei 12.846/2013 (lei anticorrupção) ................................................................... 96
11.4. Despesas com publicidade e patrocínio ................................................................................... 97
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Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais

1. Introdução
Com a Lei 13.303/2016, intitulada “lei ou estatuto das estatais” ou “Lei de

Responsabilidade das Estatais – LRE”, houve a regulamentação do inc. III do §1º do art.
173 da Constituição Federal de 1988 (norma de eficácia limitada), com alcance para todas
as empresas públicas e sociedades de economia mista interventoras no domínio
econômico, ainda que em regime de monopólio ou atividade econômica de prestação de
serviços públicos:
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da

sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer
empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação
de serviços públicos”.
Tome nota
O novo estatuto é plenamente aplicável às estatais dependentes, assim entendidas

as que recebam recursos do ente controlador para pagamento de despesas de
pessoal e custeio em geral, excluídas as de capital provenientes de aumento de
capital (§2º do art. 1º).
O §5º do art. 1º dispõe que a lei abrange, também, as estatais que participem de
consórcio na condição de operadora, nos termos do art. 279 da Lei 6.404/1976.
O consórcio não detém personalidade jurídica; é uma associação de esforços em
torno de um objetivo comum. A operadora do consórcio é a empresa que o
administra, competente para gerir e representar o consórcio. Por exemplo, a
Petrobras constitui um consórcio com as empresas “X” e “Y” para a alienação
de bens do ativo não circulante, assumindo a qualidade de operadora. Para as
futuras obras e serviços, o consórcio deverá licitar nos termos da Lei
13.303/2016, haja vista a Petrobras ser a gestora do consórcio.
O §6º do art. 1º da lei determina, ainda, a aplicação da lei à Sociedade de

Propósito Específico (SPE) que seja controlada por empresa pública ou
sociedade de economia mista. A SPE detém personalidade jurídica distinta das
empresas associadas, sendo criada em torno de um objetivo determinado. Não se
confunde com a figura do consórcio, por contar com personalidade jurídica
própria. Por exemplo, na Lei 11.079/2014 (lei da PPP), a empresa ou consórcio
vencedor da licitação deverá constituir uma SPE, a quem competirá assinar o
contrato de concessão com a Administração e, assim, implantar e gerir o objeto
específico da parceria.
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Só um último adicional: a lei da PPP veda que a Administração seja titular do

capital votante da SPE. Portanto, a rigor, as estatais não poderão ter o controle
acionário da SPE. Ocorre que, excepcionalmente, uma instituição financeira
estatal poderá assumir o controle, devido ao inadimplemento dos contratos de
financiamento pela SPE. Por exemplo, são comuns os financiamentos pela
empresa pública federal BNDES. Se a SPE se tornar inadimplente, o BNDES
poderá assumir o capital votante e, nesse caso, a SPE ficará obrigada ao rito da
lei das estatais.
Como sobredito, a lei só fez dar aplicabilidade à parte do art. 173 da CF/1988,
especialmente a que trata das licitações e contratos no âmbito das entidades empresariais
do Estado, tendo como inspiração a Lei 10.520/2002 (lei do pregão), a Lei 12.462/2011
(Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) e os precedentes do Tribunal de
Contas da União (TCU).
Façamos a leitura de trechos do art. 173 da CF:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;”
Perceba o destaque para “a lei estabelecerá”. Não é assunto reservado a decretos,

a resoluções ou a atos internos das estatais. A disposição constitucional é enfática ao
submeter o tratamento da matéria à lei ordinária, no caso concreto, a lei em estudo (Lei
13.303/2016).
Fique atento
O inc. III do §1º do art. 173 da CF – norma de eficácia limitada – foi

regulamentado pela Lei 13.303/2016. Ocorre que nem todas as disposições legais
tornaram-se imediatamente eficazes, devido à obrigatoriedade de as estatais
previamente se adequarem à lei, no prazo de até 24 meses. E, se ao fim de tal
prazo, não houver o requerido ajustamento, o estatuto ser-lhes-á imediatamente
aplicável.
Na esfera federal foi editado o Decreto 8.945/2016, com o objetivo de conferir à

norma eficácia automática. Inclusive, com o Decreto, o regime de licitações e
contratação da Lei 13.303/2016 tornou-se parcialmente autoaplicável às estatais
federais, ressalvados temas como os procedimentos auxiliares e a preparação das
licitações com matriz de riscos, os quais deverão ser detalhados nos regulamentos
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próprios de licitação das estatais.
E, ainda futuramente aplicável em sua plenitude, fica o registro de que o estatuto

não esgotará todo o conteúdo das licitações e contratos. Sobre o tema, o art. 40
da LRE estabelece que as empresas estatais devam publicar e manter
regulamento interno de licitações e contratos, prevendo tópicos como: glossário
de expressões técnicas, gestão e fiscalização de contratos e recebimento do objeto
do contrato.
À semelhança da Lei 8.666/1993 (lei de licitações), o estatuto das estatais pode

ser entendido como norma geral de competência privativa da União, nos termos do inc.
XXVII do art. 22 da CF/1988, com especial atenção para a segunda parte do dispositivo:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
Em suma, a Lei de Responsabilidade das Estatais (LRE) foi editada pela União
com fundamento em sua competência privativa para legislar sobre normas gerais em
matéria de licitações e contratos, sendo extensível a todas as empresas governamentais de
todas as esferas de governo.
SEM = Sociedades de
Economia Mista
EP = Empresas Públicas
SPE Sub = Subsidiárias
EC = Empresas Controladas
Sub Cons = Consórcios operados
por estatais
SPE = Sociedades de
Propósito Específico sob
controle das estatais
Evidentemente, o fato de o novo estatuto fixar normas gerais não impedirá que os
demais entes políticos editem atos próprios para suas entidades empresariais. Em todo
caso, as legislações locais deverão observar o paradigma definido pela União. É como se
a União tivesse “pintado” um quadro e posto uma moldura. O Estado-membro até pode
conferir novas tonalidades à pintura, mas sempre se atendo à moldura delimitada pela
União.
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Aprofundamento
Aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 à lei das estatais
Para José dos Santos Carvalho Filho, diante dessa nova disciplina, é inevitável
compará-la à prevista na Lei nº 8.666/1993 (Estatuto dos Contratos e Licitações),
que, em seu art. 1º, parágrafo único, subordina expressamente à sua regência
essas entidades administrativas. Na comparação entre as leis, há que se
considerar que a Lei nº 8.666/1993 se qualifica, na matéria, como lei geral, ao
passo que a Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista) constitui lei especial, porque destinada especificamente a essas
entidades. Resulta, pois, que a aplicabilidade imediata é desse último diploma,
cabendo ao Estatuto geral a aplicabilidade subsidiária (por José dos Santos
Carvalho Filho).
Compartilhamos só parcialmente do posicionamento do ilustre autor. Para nós,

a Lei Geral de Licitações não deve ser utilizada de forma supletiva, sempre que
exista uma situação lacunosa na lei das estatais.
Por exemplo: na Lei 13.303/2016, não há qualquer comando que obrigue a

emissão de pareceres jurídicos para as minutas dos editais e contratos. Então,
será que a assessoria jurídica da estatal terá o dever de examinar tais
documentos? Afinal, o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 não
determina o exame prévio de tais documentos? Para nós, é até recomendável que
haja a verificação por assessoria jurídica da entidade, mas não uma imposição,
sendo inaplicável o uso subsidiário da Lei 8.666/1993.
E não pensa que esse raciocínio é estranho ao ordenamento jurídico. Por

exemplo: o §2º do art. 1º da Lei 12.462/2011 prevê que “a opção pelo RDC deverá
constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no
afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos
expressamente previstos nesta Lei”. Ou seja, afastou-se a aplicação subsidiária
da Lei 8.666/1993.
Na lei das estatais, há duas passagens em que houve remição à Lei 8.666/1993.
No art. 41, aplicam-se às licitações e contratos as normas de direito penal,
contidas nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666/1993. E, no art. 55, os critérios do §2º do
art. 3º da Lei 8.666/1993 podem ser utilizados para desempate nas licitações.
Seguem nossas dicas para como se comportar nas provas:
1ª) A Lei 8.666/1993 pode ser (e não “deve ser”) aplicada subsidiariamente à Lei
13.303/2016, no que couber;
2ª) Quando houver uma lacuna na Lei 13.303/2016, nem sempre a Lei 8.666/1993
será aplicada de forma supletiva;
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3ª) Há disposições expressas na lei das estatais que determinam a aplicação

direta da Lei 8.666/1993; e
4ª) Distintamente da lei do RDC, a lei das estatais não afastou, de forma expressa,
a aplicação das normas contidas da Lei 8.666/1993.
Apesar de sua importância em termos de eficiência e competitividade para as

estatais, a norma não teve uma eficácia automática (art. 91):
“Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas

anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses,
promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei”.
É algo, no mínimo, paradoxal. A norma tem vigência imediata, mas a produção

de seus efeitos, de sua eficácia, ficou diferida por até 24 meses. E qual o resultado
prático dessa faculdade normativa? É que, enquanto não houver a adaptação requerida,
as estatais deverão seguir o rito da Lei 8.666/1993, em razão do que estabelece o §3º do
art. 91: “§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e
contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput”.
Em síntese, dentro do prazo de 24 meses, fica a estatal livre para decidir se aplica
ou não a nova norma. Pode optar pela aplicação imediata ou por qualquer prazo dentro
de 24 meses. O prazo parece ser mais que suficiente para a empresa se conformar aos
novos paradigmas. Por exemplo: se, no prazo de 6 meses, a Caixa Econômica Federal
adaptar-se à lei das estatais, não haverá impedimento de as diretrizes da Lei 13.303/2016
ser-lhe aplicável.
Lei 13.303/2016
Vigência Eficácia
Lei 8.666/1993
Licitações e
contratos Depois de 24 meses,
todos devem seguir o rito
Em até 24 meses do novo estatuto
para adaptação
Não
Automática
automática
Eficácia será automática para as empresas criadas

depois da vigência da Lei
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Importante
Como sobredito, a Lei 13.303/2016 não esgota todos os pormenores das

licitações no âmbito das estatais.
O art. 40 da LRE impõe que as empresas públicas e as sociedades de economia

mista publiquem e mantenham atualizado regulamento interno de licitações e
contratos, compatível com o disposto na lei, especialmente quanto, por exemplo,
à tramitação de recursos, à formalização de contratos, à gestão e fiscalização de
contratos e à aplicação de penalidades.
Só uma informação adicional: o art. 40 da LRE prevê um conteúdo mínimo dos

regulamentos próprios. Por exemplo, distintamente do previsto no parágrafo
único do art. 38 da Lei 8.666/1993, não há previsão, na lei das estatais, de as
minutas dos editais, contratos e convênios serem examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica.
No entanto, apesar de não existir referida imposição legal, parece-nos salutar

que os regulamentos internos prevejam o parecer jurídico, evitando-se
indesejadas nulidades no procedimento de licitação que se estendem aos
contratos.
Em âmbito federal, a Lei 13.303/2016 foi regulamentada pelo Decreto

8.945/2016, o qual dispõe em seu art. 71:
“Art. 71. O regime de licitação e contratação da Lei nº 13.303, de 2016, é

autoaplicável, exceto quanto a:
I - procedimentos auxiliares das licitações, de que tratam os art. 63 a art. 67
da Lei nº 13.303, de 2016;
II - procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento
de propostas e projetos de empreendimentos, de que trata o § 4º do art. 31
da Lei nº 13.303, de 2016;
III - etapa de lances exclusivamente eletrônica, de que trata o § 4º da art. 32
da Lei nº 13.303, de 2016;
IV - preparação das licitações com matriz de riscos, de que trata o inciso X
do caput do art. 42 da Lei nº 13.303, de 2016;”
O art. 71 do Decreto só fez tornar autoaplicável parte das regras de licitação e

contratação, de modo que a estatal poderá, desde já, afastar-se da utilização da Lei
8.666/1993, socorrendo-se do procedimento mais flexível da Lei 13.303/2016. No
entanto, nem toda a disciplina de licitações teve uma aplicabilidade imediata, porque
determinados assuntos deverão ser detalhados pelos regulamentos internos de licitação
das empresas estatais.
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Aprofundamento
As novas regras de licitações são obrigatórias para todas as empresas

governamentais?
O inc. III do §1º do art. 173 da CF/1988 determinava a edição de lei ordinária
para estabelecer o estatuto das estatais interventoras no domínio econômico. É
que tais entidades, por concorrerem com outras do setor privado, são
merecedoras de um tratamento diferenciado do burocrático rito da Lei
8.666/1993. Inclusive, na jurisprudência do TCU, já se autorizava a dispensa de
licitação para a contratação de objetos ligados à atividade finalística da entidade.
No entanto, perceba que não houve menção às prestadoras de serviços públicos,

de modo que, a rigor, a estas caberia a aplicação da Lei 8.666/1993.
Ocorre que, distintamente do previsto na CF, a abrangência do art. 1º da Lei

13.303/2016 dirige-se para todas empresas estatais que explorem atividade
econômica, inclusive se prestadoras de serviços públicos: entretanto, essa
extensão às prestadoras de serviços públicos tem sido objeto de discussão
doutrinária.
Para Rafael Rezende, não parece razoável a fixação de normas homogêneas de

licitação para toda e qualquer empresa estatal, independentemente da atividade
desenvolvida (atividade econômica ou serviço público) e do regime de sua
prestação (exclusividade, monopólio ou concorrência). Não seria prudente fixar
o mesmo tratamento jurídico para pessoas jurídicas de direito privado que atuam
em exclusividade (ou monopólio) e em regime concorrencial.
Para o autor, a possível solução é a interpretação conforme à Constituição da

Lei 13.303/2016 para que as suas normas de licitação sejam aplicadas às
empresas estatais que exploram atividades econômicas lato sensu em regime
concorrencial, excluindo-se da sua incidência as estatais que atuam em regime
de monopólio e na prestação de serviços públicos em regime de exclusividade.
Já para José dos Santos Carvalho Filho, o Estatuto foi claro: a aplicabilidade é
extensiva e alcança todo e qualquer tipo de empresa pública ou sociedade de
economia mista. Esse entendimento é sustentado na literalidade da Lei
13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, os quais alcançam a todas as estatais, sem
exceção.
Por sua vez, para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, nem todas as empresas
públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas pela lei das estatais.
Há empresas públicas, por exemplo, que têm por objeto o exercício de poder de
polícia e atividades de regulação, não se enquadrando, portanto, como
“exploração de atividade econômica”. Dentre outros, cita-se o exemplo do
Hospital Nossa Senhora da Conceição, sociedade de economia mista dedicada à
prestação de serviços de saúde no âmbito do Sistema Única de Saúde (SUS).
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Para nós, a lei das estatais não deve mesmo ter abrangência obrigatória para
todas as empresas estatais. Além dos argumentos já apresentados, fica o registro
de que o art. 96 da Lei 13.303/2016 revogou os regulamentos de licitação da
Eletrobrás (§2º do art. 15 da Lei 3.890/1961) e da Petrobras (arts. 67 e 68 da Lei
9.478/1997).
Ocorre que essas não são as únicas autorizações para a expedição de

regulamento simplificado de licitação. O art. 25 da Lei 11.652/2008 dispõe que a
Empresa Brasil de Comunicação S.A – EBC – terá regulamento simplificado para
a contratação de serviços e aquisição de bens, tendo sido editado o Decreto
6.505/2008.
Então, qual é a razão de o art. 25 da Lei 11.652/2008 não ter sido revogado,
distintamente das disposições da Eletrobrás e Petrobras? Para nós, pelo fato de
a Eletrobrás e Petrobras exercerem atividade econômica, enquanto a EBC ser
prestadora de serviços de natureza não econômica (radiodifusão pública e
serviços conexos).
Por fim, ficam nossas dicas de como se comportar no dia da prova, diante de
assunto tão controvertido, se a questão for:
1ª) Literal, sem lições doutrinárias, escolha a sentença que indique a abrangência
para todas as empresas estatais, independentemente da área de atuação;
2ª) De fundo doutrinário, não haverá duas alternativas antagônicas. Ou será

mencionada a necessidade interpretação conforme à CF, e, assim, afastar-se a
aplicação para as empresas estatais que não desempenhem atividade econômica,
ou será citada a doutrina que defende a literalidade da norma, com abrangência
para todas as estatais, independentemente da área de atuação.
2. Campo de aplicação
Nos termos do art. 28 da Lei 13.303/2016, a prestação de serviços, inclusive

engenharia e publicidade, a aquisição e a locação de bens, a alienação de bens e ativos,
a execução de obras e a implementação de ônus real serão precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30:
“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às

empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e
de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos
integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas
a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão
precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas
nos arts. 29 e 30”.
Aproveitemos para comparar o rol de objetos do caput do art. 28 da lei das estatais
com o previsto no caput do art. 2º da Lei 8.666/1993:
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“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando
contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.
Na lei de licitações, por exemplo, não houve menção expressa à implementação

de ônus real sobre bens do acervo patrimonial da entidade. Não quer dizer, sobremaneira,
que não exista esta possibilidade. A propósito, o inc. XII do art. 1.225 do CC/2002 prevê
a concessão do direito real de uso, e a Lei 8.666/1993 determinou que sua concretização
dependerá, de regra, de licitação na modalidade concorrência (§3º do art. 23).
Já a lei das estatais foi omissa na reprodução dos objetos concessões e permissões.
É que, por meio de tais atos, a Administração faculta aos particulares o uso privativo de
bens públicos. Ocorre que os bens das estatais são privados, logo, deverão ser utilizados
instrumentos regidos pelo direito privado, como o direito de superfície, comodato e o
arrendamento de áreas. Por exemplo: a sociedade de economia mista federal Companhia
Docas do Estado de São Paulo (Codesp) poderá promover licitação para arrendamento
de bem destinado à atividade portuária (art. 4º da Lei 12.815/2013 – Lei de Portos).
Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo:
Lei 8.666/1993 Lei 13.303/2016

(caput do art. 2º) (caput do art. 2º)
Obras Execução de obras
Prestação de serviços, inclusive

Serviços, inclusive publicidade
engenharia e publicidade
Compras Aquisição
Alienações Alienação de bens e ativos
Concessões Sem correspondência
Permissões Sem correspondência
Locações Locações de bens
Sem correspondência Implementação de ônus real
É fácil perceber que o campo de aplicação da LRE é bem abrangente. Nesse

contexto, parte da doutrina diz que o dever de licitar tem de ser entendido como
verdadeiro princípio, nos termos do inc. XXI do art. 37 da CF/1988.
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Entretanto, sendo o inc. XXI do art. 37 da CF/1988 uma norma de eficácia

direta e imediata, nem sempre integral, fica autorizada a edição de legislação futura
condicionando sua aplicação, ou seja, afastando o dever de licitar em algumas situações
(“ressalvadas as hipóteses...”). É o que os constitucionalistas chamam de norma de
eficácia contida ou conteúdo restringível.
Assim, destaca-se que o dever de licitar é uma regra para as contratações da

Administração Pública, o qual, no entanto, encontra exceções (as hipóteses de contratação
direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação e inaplicabilidade).
Tome nota
As empresas públicas e sociedades de economia mista poderão celebrar

convênios e contratos de patrocínio com pessoas físicas ou jurídicas para a
promoção de atividade culturais, sociais, esportivas e educacionais, desde que
vinculadas ao fortalecimento de sua marca: nesse caso, serão observadas as
normas de licitações e contratos, no que couber (§3º do art. 27).
Em relação aos convênios, é “batida” a lição doutrinária de não ser necessária

a realização de prévia modalidade de licitação, porque os convênios são acordos
em que os interesses não são contrapostos.
Por sua vez, o contrato de patrocínio pode ser considerado uma novidade
legislativa. Em termos jurisprudenciais, a matéria foi submetida ao crivo do
Supremo Tribunal Federal (RE 574636/SP). No caso concreto, discutiu-se a
exigência de licitação para contrato de patrocínio entre o Município de São
Paulo e emissora de TV para a realização do evento esportivo “I Maratona de
São Paulo”. O Supremo afastou o dever de licitar pela simples participação da
Administração como patrocinadora de eventos de interesse da sociedade.
Ainda sobre o contrato de patrocínio, o TCU sustenta que se trata de hipótese de

inexigibilidade de licitação. Na Decisão Plenária 855/1997, o Tribunal
reconheceu a validade do patrocínio do Banco do Brasil à Confederação
Brasileira de Voleibol, e, na oportunidade, determinou que fosse observada a
necessidade de justificativa da inexigibilidade de licitação, para a formalização
dos contratos de patrocínio.
3. Objetivos, princípios e diretrizes
A lei das estatais é uma mistura de ingredientes advindos da Lei 8.666/1993, da

Lei 10.520/2002 (lei do pregão) e da Lei 12.462/2011 (lei do RDC), porém, a pretensão
foi a de se reportar às melhores práticas de cada um dos diplomas, resultando na
consolidação de precedentes do TCU e de lições doutrinárias já sedimentadas. Por
exemplo, os objetivos indicados no art. 31 da Lei 13.303/2016 são bem próximos àqueles
da Lei 8.666/1993 e da lei do RDC:
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Autores:
Lei 8.666/1993
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
Lei do RDC
“Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC

deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável,
da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Lei das estatais
“Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas

públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção
da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do
objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou
superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável,
da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade
e do julgamento objetivo”.
Os trechos em destaque servem-nos para comprovar que, embora sejam

disposições próximas, há nítidas diferenças, com objetivos e princípios não encontrados
expressamente na Lei 8.666/1993 e no RDC.
Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo, em que “sem

correspondência” representa a não previsão expressa (quando muito implícita), e o termo
“expresso” quer significar que o princípio foi reproduzido expressamente. Por exemplo:
a legalidade é expressa na Lei 8.666/1993 e não prevista na Lei 13.303/2016 (sem
correspondência):
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Autores:
Lei 8.666/1993 Lei do RDC Lei 13.303/2016

(caput do art. 3º) (caput do art. 3º) (caput do art. 31)
Isonomia Sem correspondência Sem correspondência
Seleção proposta mais

Sem correspondência Expresso
vantajosa
Desenvolvimento nacional
Expresso Expresso
sustentável
Legalidade Expresso Sem correspondência
Impessoalidade Expresso Expresso
Moralidade Expresso Expresso
Igualdade Expresso Expresso
Publicidade Expresso Expresso
Vinculação Expresso Expresso
Julgamento objetivo Expresso Expresso
Sem correspondência Eficiência e economicidade Expresso
Sem correspondência Sem correspondência Competitividade
À semelhança da Lei 8.666/1993, nem todos os princípios são encontrados

expressamente na Lei 13.303/2016. Vide o exemplo do princípio implícito da
adjudicação compulsória. A adjudicação é a penúltima etapa do procedimento de
licitação regido pela Lei 13.303/2016; é de natureza obrigatória, conferindo à empresa
vencedora a expectativa de contratação, ou seja, adjudicar não se confunde com
contratar.
Dica da hora
Na LRE, a última fase da licitação é a homologação. É ato de controle a

posteriori, em que a autoridade examinará o rito licitatório sob os aspectos da
legalidade e do mérito (conveniência e oportunidade). Se ilegal, caberá à
autoridade convalidar os vícios sanáveis ou anular o procedimento. Se não
conveniente, à autoridade competirá a revogação da licitação.
Distintamente da fase de adjudicação, em que o vencedor possui mera expectativa

de direito à contratação, a homologação do resultado implicará a constituição de
direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor (art. 60).
Nesse contexto, é o primeiro diploma normativo de que temos ciência que

reconhece expressamente o direito subjetivo à contratação, a partir de
homologado o resultado da licitação. Certamente, essa peculiaridade será
bastante explorada pelos ilustres examinadores.
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Autores:
Abre-se um parêntese para uma das aplicações, na lei das estatais, do princípio da
moralidade. Pela Lei 8.666/1993, é vedada a participação, direta ou indireta, na licitação
ou na execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários do autor
ou da empresa responsável pela elaboração dos projeto básico ou executivo e servidor ou
dirigente do órgão/entidade que promove a licitação.
Por sua vez, a lei das estatais trouxe novos impedimentos à participação de
licitações e nas contratações. Por exemplo, o art. 38 veda a participação de empresas: em
que administrador ou sócio detenha mais de 5% do capital social em empresa estatal;
constituídas por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea
e em que os sócios ou administrador tenham relação de parentesco, até o terceiro grau
civil, com empregado da estatal cujas atribuições envolvam a atuação na área
responsável pela licitação ou contratação.
Aprofundamento
Sobrepreço e superfaturamento
Nas fiscalizações promovidas pelos Tribunais de Contas, na área de licitações e

contratos, a verificação da existência de sobrepreço e superfaturamento costuma
ser quesito obrigatório.
São institutos próximos, mas inconfundíveis entre si. E, pelo que temos notícia, a
lei das estatais é o primeiro diploma normativo a trazer, expressamente, os
conceitos de tais institutos.
A preocupação de o legislador positivar tais conceitos parece-nos justificável,

diante dos ordinários escândalos envolvendo as licitações promovidas por
empresas governamentais.
Dá-se o sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços

contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado,
podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação
for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou
a contratação for por preço global ou por empreitada (inc. I do §1º do art. 31).
Já o superfaturamento ocorre quando houver dano ao patrimônio da empresa

pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo, pela
medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas e
por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado.
Perceba que se constata a existência de eventual sobrepreço na fase interna da

licitação (preços orçados ou preços contratados); já o sobrepreço pode ser
verificado durante a execução contratual propriamente dita (p. ex.: pagamento
por serviços não executados e manipulação dos itens da planilha de formação de
preços, vulgarmente conhecida por “jogo de planilhas”).
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Autores:
Como nos esclarece o TCU (Acórdão-Plenário 310/2006), o sobrepreço ocorre

quando uma cotação de um bem ou serviço é superior ao valor praticado pelo
mercado. Já o superfaturamento se verifica após a regular liquidação da despesa,
ou seja, depois da aquisição, faturamento e pagamento de um bem ou serviço.
Para que você, estudante, nunca mais se esqueça da distinção, só se justifica a

figura do faturamento quando há um efetivo ingresso de recursos a favor de
alguém; e, a empresa não terá faturamento se não executar o objeto do contrato,
ainda que parcialmente. Portanto, acaso existente, o superfaturamento só
ocorrerá depois de celebrado o contrato.
Por fim, o art. 32 da lei das estatais nos informa os rumos a serem observados
pelas empresas governamentais para o alcance das metas definidas: as diretrizes. Abaixo,
detalhemos as diretrizes:
✓ padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das

minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;
✓ busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de

economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza
econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao
desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros
fatores de igual relevância;
Essas duas primeiras diretrizes foram inspiradas nos incs. I a III do art. 4º da lei
do RDC:
“Art. 4o Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas
as seguintes diretrizes:
I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações

técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de
manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;
II - padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos,

previamente aprovados pelo órgão jurídico competente;
III - busca da maior vantagem para a administração pública, considerando

custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou
ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e
resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual
relevância;”
✓ parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem

perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites
estabelecidos no art. 29, incisos I e II;
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Autores:
A redação é próxima da prevista no RDC (inc. VI do art. 4º). A única diferença –

e substancial – é a vedação de que quaisquer dos lotes do parcelamento atinja valores
inferiores a R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia, e a R$ 50.000,00 para
compras e outros serviços. Por exemplo, a Casa da Moeda do Brasil (CMB) – empresa
pública federal – não poderá parcelar a aquisição de computadores nos seguintes lotes e
orçamentos estimados: 100 unidades por R$ 150.000,00, 50 unidades por R$ 70.000,00
e 40 unidades por R$ 45.000,00. É que o valor do último lote é inferior a R$ 50.000,00.
Fica nítida a preocupação do legislador em evitar a dispensa de licitação em razão

do valor. Ocorre que o parcelamento do objeto não se confunde com o fracionamento
indevido de despesas.
O fracionamento é prática ilícita, podendo configurar crime, consistente na ação

de dividir o objeto da licitação em pequenos valores, para permitir a dispensa de licitação
ou mesmo afastar a utilização de rito mais complexo e público de licitação.
Já no parcelamento do objeto, caberá à empresa estatal realizar uma única

modalidade de licitação para todos os lotes, ou seja, nunca será permitida a dispensa de
licitação em razão do valor, ainda que um dos lotes tenha orçamento estimado inferior
aos limites da dispensa.
Para nós, portanto, a preocupação do legislador foi desmedida. Com o

parcelamento lícito do objeto, nunca haverá a dispensa de licitação em razão do valor para
frações ou lotes licitados. É porque se impõe a realização de uma única modalidade de
licitação para todo o conjunto de objetos licitados. No exemplo acima da CMB, por serem
bens comuns, caberia a realização de um único pregão, com a divisão em lotes.
Claro que, para os futuros concursos, o estudante deve seguir a literalidade da

norma que veda determinado lote do parcelamento com orçamento estimado dentro do
limite da dispensa, pelo menos enquanto não tivermos novas orientações jurisprudenciais
pelos Tribunais de Contas.
✓ adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída

pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços
comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais
no mercado;
A lei não previu qualquer modalidade de licitação, seguindo o modelo da lei do

RDC. No entanto, ressalvou-se a adoção preferencial do pregão (Lei 10.520/2002). E,
quando realizado na forma eletrônica, os pregões deverão ser realizados exclusivamente
em portais de compras de acesso público na internet. Só atenção para o fato de que tais
portais não são, necessariamente, os mantidos pela Administração Pública, a exemplo do
comprasnet. Por exemplo, o Banco do Brasil tem um portal de acesso público
(http://www.licitacoes-e.com.br/aop/index.jsp). Enfim, o requisito é o portal assegurar o
acesso ao público.
✓ observação da política de integridade nas transações com partes interessadas.
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Autores:
Nos termos do inc. VII do art. 8º, as estatais deverão observar como requisito de
transparência a elaboração e divulgação da política de transações com partes
relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade,
transparência, equidade e comutatividade, a ser revista no mínimo anualmente e aprovada
pelo Conselho de Administração. Assim, evitar-se-á que, nas licitações, ocorram
operações discutíveis entre instituições sob controle de uma mesma entidade.
Aprofundamento
Licitações e as políticas públicas
É induvidoso que as licitações se destinam à seleção da proposta mais vantajosa.

Mas será que a vantajosidade da proposta deve ser vista só sob uma ótica
estritamente econômica? Para nós, está evidente que o legislador se preocupou
com fatores externos bem mais abrangentes.
Com idêntico teor do §1º do art. 4º do RDC, o §1º do art. 32 da LRE estabelece
que as licitações e os contratos devem respeitar, dentre outras, normas relativas
à:
• disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados

pelas obras contratadas;
• mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de

compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de
licenciamento ambiental;
• utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente,

reduzam o consumo de energia e de recursos naturais;
• avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
• proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial,

inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por
investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia
mista;
• acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
A adoção de tais normas tem sido constante nas licitações públicas,

caracterizando o conceito de contratações sustentáveis. Na esfera federal, os
critérios para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável foram
regulamentados pelo Decreto 7.746/2012, o qual, inclusive, alcança
expressamente as empresas estatais dependentes (art. 1º).
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Autores:
Na Lei 13.303/2016, o caput do art. 31 da LRE é expresso ao determinar a

observância ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, à
semelhança do já previsto no caput dos art. 3º da Lei 8.666/1993 e da lei do RDC.
Dentre as diretrizes da lei das estatais, destaca-se o inc. II do art. 32, em que se
determina, nas licitações e contratos, a busca da maior vantagem competitiva,
considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza ambiental,
inclusive os relativos ao desfazimento de bens e resíduos. No §1º do art. 32,
obriga-se a mitigação dos danos ambientais por meio de medidas compensatórias
e utilização de produtos que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia
e de recursos naturais.
É dever de os gestores das estatais considerarem, em suas contratações, os

eventuais reflexos negativos ao meio ambiente, bem de uso comum do povo e
essencial às presentes e futuras gerações. Como nos esclarece o TCU (Acórdão-
Plenário 1375/2015), é legítimo que as contratações da Administração se
adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com
possíveis reflexos na economicidade da contratação.
O §2º do art. 32 dispõe que a contratação da qual decorra impacto negativo sobre
bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá
ser compensado por meio de medidas determinadas pelo dirigente máximo da
estatal e dependerá de autorização da esfera de governo encarregada da
proteção do respectivo patrimônio.
Essa exigência de autorização da entidade promotora do tombamento é novidade

em relação ao §2º do art. 4º da lei do RDC. Por exemplo, a empresa pública
federal Infraero decidiu por ampliar as pistas de pouso no aeroporto de São
Paulo/Congonhas – Deputado Freitas Nobre, com impacto negativo sobre bens
tombados pelo município de São Paulo; nesse caso, a contratação dependerá de
autorização do município de São Paulo, por ser esse o ente federativo
encarregado da proteção do patrimônio.
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Autores:
4. Lei das estatais comparada
Embora o estatuto das estatais conte com várias contribuições advindas da lei de
licitações, da lei do pregão e do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), deve ser
considerado diploma com novos institutos e diretrizes, até então inexistentes na
Administração Pública. E, bem provavelmente, serão essas sutilezas as mais requeridas
pelos ilustres examinadores.
4.1. Publicidade
Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos devem ser

divulgados em portal específico mantido pelas estatais na internet. É o que determina o
caput do art. 39 da LRE:
“Art. 39. Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos

disciplinados por esta Lei serão divulgados em portal específico mantido pela
empresa pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser
adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances,
contados a partir da divulgação do instrumento convocatório: (...)”
Adicionalmente, esclareça que o §2º do art. 51 da lei impõe que os atos e

procedimentos de licitação sejam previamente publicados no diário oficial da União, do
Estado ou do Município. Não há previsão, portanto, para a publicação em jornais diários
de grande circulação. Na lei do RDC, por exemplo, o inc. I do §1º do art. 15 faculta
expressamente a publicação do extrato em jornal diário de grande circulação. Enquanto
o inc. III do art. 21 da Lei 8.666/1993 obriga a publicidade em jornais.
Tome nota
Na Lei 12.462/2011 (RDC), o § 2º do art. 15 dispensa a publicação em diários

oficiais, no caso de licitação cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 para obras
ou R$ 80.000,00 para bens e serviços, inclusive de engenharia.
Na lei das estatais, não há dispositivo similar. Porém, para nós, não há vedação
de os regulamentos internos de licitação das estatais estabelecerem semelhante
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Autores:
faculdade, inclusive com limites diversos de valores. É que, na lei do RDC, os

valores-limite são iguais aos limites da modalidade convite da Lei 8.666/1993.
A dispensa de publicação em diários oficiais para objetos de valor mais diminuto

é uma aplicação do princípio da economicidade e da eficiência.
Os prazos mínimos de publicidade da LRE são semelhantes, em grande parte, aos

previstos na lei do RDC. Façamos um comparativo entre as normas:
• Inc. I do art. 39 da LRE e inc. I do art. 15 do RDC – aquisição de bens
- 5 dias úteis, quando adotados critérios de julgamento pelo menor preço ou

pelo maior desconto, e
- 10 dias úteis, nas demais hipóteses.
• Inc. II do art. 39 da LRE e inc. II do art. 15 do RDC – contratação de bens e

serviços
- 15 dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço

ou o maior desconto, e
- 30 dias úteis, nas demais hipóteses.
• Inc. III do art. 39 da LRE sem correspondência na lei do RDC – 45 dias úteis
para licitação em que se adote como critério a melhor técnica, técnica e preço ou
licitação em que haja contratação semi-integrada ou integrada.
O prazo mínimo de 45 dias úteis é similar ao previsto para as licitações na

modalidade concorrência da Lei 8.666/1993 (alínea ‘b’ do inc. I do § 2º do art. 21), em
que se adote o tipo de licitação melhor técnica ou técnica e preço. Já na lei do RDC (inc.
IV do art. 15), previu-se o prazo mínimo de 30 dias úteis.
Fique atento
Na Lei 8.666/1993, não houve menção para as contratações semi-integrada e

integrada; logo, não existentes prazos de publicidade. Já na Lei 12.462/2011
(RDC), houve destaque apenas para a contratação integrada e, por acaso, sem
qualquer prazo específico de publicidade. Enfim, a lei das estatais pode ser
considerada inovadora ao exigir prazo autônomo para as contratações semi-
integrada e integrada.
A respeito da contagem de prazo, vigora a regra do direito processual civil (art.

224), em que, nos prazos fixados em dias úteis, excluir-se-á o dia de início,
incluindo-se o de vencimento. E o dia de início é sempre o primeiro dia útil ao da
publicação, e o vencimento deverá recair, igualmente, em dia útil.
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Autores:
Por exemplo: instrumento convocatório foi publicado na segunda-feira

(31/7/2017), para aquisição de bens, adotando-se o critério de julgamento menor
preço. Portanto, o prazo será de 5 dias úteis a começar no dia 1/8/2017 (exclui-
se o dia de início). O 5º dia é não útil, sábado (5/8/2017). Logo, prorroga-se o
vencimento para o primeiro dia útil subsequente, no caso, 7/8/2017.
4.2. Inversão de fases
Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, a regra é a habilitação anteceder o

julgamento das propostas. Já na lei das estatais, à semelhança do pregão e do RDC, a
diretriz é a habilitação ser posterior ao julgamento, ou seja, todas as empresas passam
pela etapa de julgamento, mas a análise dos requisitos de habilitação recai
exclusivamente sobre a empresa mais bem classificada.
Vejamos a sequência completa das etapas no art. 51 da lei:
“Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência
de fases:
I - preparação;
II - divulgação;
III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa
adotado;
IV - julgamento;
V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;
VI - negociação;
VII - habilitação;
VIII - interposição de recursos;
IX - adjudicação do objeto;
X - homologação do resultado ou revogação do procedimento”.
Dica da hora
Os atos e procedimentos praticados pelas estatais e por licitantes serão efetivados

preferencialmente por meio eletrônico, devendo os avisos contendo os resumos
dos editais das licitações e contratos ser previamente publicados no Diário
Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet.
Distintamente do previsto na Lei 8.666/1993, reforçamos que não há a obrigação

de a estatal publicar os atos e procedimentos em jornais diários de grande
circulação.
Para nós, a lei das estatais poderia ter sido menos tímida, e ter dispensado a
publicidade de determinados atos no Diário Oficial. Por exemplo, pelo § 2º do
art. 15 do RDC, a publicação em Diário Oficial é dispensada, no caso de
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Autores:
licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 para obras ou R$ 80.000,00

para bens e serviços, inclusive engenharia.
Façamos um rápido comparativo com o rito da Lei 8.666/1993, do pregão e do

RDC:
Estatais RDC Pregão Licitações
Pre paração
(fase interna)
Também chamada de preparatória

Divulga ção
(início fase
externa)
Apre sentação
de propostas
Julgamento Habilita ção
Inversão de fases
Verificação de
efet ividade
das propostas
Realizada pela Comissão ou Pregoeiro, mas
sem menção expressa ao termo
Negociaçã o Sem correspondente
Habilita ção Julgamento
Inversão de fases
Recursos Não vigora a

unicidade re cursal
Única etapa recursal
Adjudica ção Homol ogaçã o
Inversão de fases
Homol ogaçã o Adjudica ção
Inversão de fases
Importantes diferenças podem ser notadas. A principal em relação à Lei

8.666/1993 – e tema recorrente em concursos – é que o julgamento precede a fase de
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Autores:
habilitação. Duas outras distinções devem ser objeto de atenção. A primeira é que, na
lei de licitações, há recursos contra as etapas de habilitação e julgamento e com efeito
suspensivo; já nas leis das estatais, pregão e RDC, a fase recursal é única. A segunda é
que, na lei de licitações, a última etapa é a adjudicação; nas leis das estatais, pregão e
RDC, a última fase é a homologação.
Importante
Excepcionalmente, a fase de habilitação poderá ser anterior ao julgamento e ao

recebimento das propostas ou lances (incs. III e IV do art. 51). Essa inversão só
será possível se o instrumento convocatório for expresso (§ 1º do art. 51). Idêntica
previsão é encontrada no parágrafo único do art. 12 da lei do RDC, o qual
certamente serviu de inspiração para a Lei 13.303/2016.
Por sua vez, na lei do pregão sempre haverá a inversão de fases, ou seja, a
habilitação deve ser posterior ao julgamento. Não há, portanto, espaço para que
o instrumento convocatório disponha de forma diversa.
Sobre a etapa de habilitação, merece destaque o art. 58:
“Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes

parâmetros:
I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a
possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte
do licitante;
II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou
economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de
forma expressa no instrumento convocatório;
III - capacidade econômica e financeira;
IV - recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de
licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de
preço”.
A lista de requisitos de habilitação é coincidente, em parte, com o rol do art. 27

da Lei 8.666/1993. A seguir, façamos um paralelo entre as normas:
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Autores:
Lei 8.666/1993 Lei 13.303/2016

(art. 27) (art. 58)
Habilitação jurídica Expresso
Qualificação técnica Expresso
Qualificação econômico-
Expresso
financeira
Regularidade fiscal e
Sem correspondência
trabalhista
Sem correspondência
Inc. XXXIII do art. 7º da CF
(no entanto, é decorrência constitucional)
Sem correspondência Recolhimento de quantia a

(no entanto, o art. 18 prevê o recolhimento) título de adiantamento
Perceba que a lei das estatais não previu expressamente a exigência de

regularidade fiscal e trabalhista. Assim, a considerar a taxatividade do art. 58, não haverá
impedimento de a empresa governamental contratar com empresa com restrições fiscais
(devedora de impostos e contribuições, por exemplo). E quanto à habilitação jurídica,
apesar de essa não aparece nestes termos na lei das estatais, houve a transcrição do seu
conceito, portanto, é requisito também expresso na LRE.
Fique atento
É improvável que as bancas examinadoras requeiram o conhecimento específico

dos regulamentos internos de licitação das estatais, algo do tipo: “pelo
regulamento do Banco do Brasil, é possível afirmar (...)”. É algo inimaginável,
em razão do elevadíssimo número de empresas governamentais.
Porém, para os concursos específicos de acesso aos empregos públicos das

estatais, como para a Caixa Econômica, o BNDES, a Petrobras e a Infraero,
temos que a Lei 13.303/2016 (LRE) não será suficiente, devendo o estudante ler
atentamente o edital e verificar se há ou não a cobrança expressa dos
regulamentos.
Os regulamentos poderão dispor de temas além dos já tratados pela Lei

13.303/2016. Vide o exemplo do regulamento de licitação da Infraero, publicado
em 31 de janeiro de 2017 e adequado à LRE, em que se fez menção expressa à
regularidade fiscal e trabalhista, ingredientes não previstos na redação da LRE.
Para nós, embora a norma seja bastante controvertida, é o que deve ser levado para
as provas. Claro que a norma de natureza infraconstitucional não poderá contrariar a
CF/1988, por isso, devem ser observados os comandos do § 3º do art. 195 da CF: “§ 3º A
pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei,
não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos
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Autores:
fiscais ou creditícios” e do inc. XXXIII do art. 7º da CF (“proibição de trabalho noturno,

perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”).
Tome nota
Quando o critério de julgamento utilizado for a maior oferta de preço, os

requisitos de qualificação técnica e de capacidade econômica e
financeira poderão ser dispensados. Isso ocorre porque, no caso concreto, a
empresa receberá o objeto da licitação depois do efetivo pagamento, sem que se
mantenha vinculada à execução de contrato perante a estatal. Essa possibilidade
é prevista na Lei 8.666/1993 (§ 1º do art. 32), na Lei 12.462/2011 (§ 1º do art.
22) e na Lei 13.303/2016 (§ 1º do art. 58).
Ainda quanto à comparação literal dos dispositivos, no art. 27 da Lei 8.666/1993,

não houve previsão expressa para o “recolhimento de quantia a título de adiantamento”,
exigível nas licitações em que se socorra do tipo de licitação maior oferta de preços
(inc. IV do art. 58 da Lei 13.303/2016). A ideia do legislador é conferir maior segurança
às licitações, garantindo-se que a empresa vencedora do certame honre com o pagamento
integral do objeto da licitação, sob pena de ver revertido a favor da estatal a quantia
adiantada.
Então, será que tal exigência é exclusiva da lei das estatais?
De partida, façamos a leitura do inc. IV do § 1º do art. 45 da Lei 8.666/1993:
“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de

licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos
de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar
sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
§1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso:
(...)
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de
direito real de uso”.
Agora, vejamos o disposto no caput do art. 18 da Lei 8.666/1993:
Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação

limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5%
(cinco por cento) da avaliação.
Enfim, a lei de licitações possibilita o recolhimento de quantia a título de

adiantamento. A diferença é que, na lei das estatais, o limite percentual é
indeterminado.
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Autores:
E, na lei do RDC, previu-se no § 2º do art. 22:
“Art. 22. O julgamento pela maior oferta de preço será utilizado no caso de
contratos que resultem em receita para a administração pública.
(...)
§ 2º No julgamento pela maior oferta de preço, poderá ser exigida a
comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia, como requisito de
habilitação, limitada a 5% (cinco por cento) do valor ofertado”.
A redação é bem próxima do inc. IV do art. 58 da lei das estatais, havendo duas
diferenças. A primeira – e mais evidente – é a menção ao percentual de 5%, à semelhança
da Lei 8.666/1993. A segunda distinção é a facultatividade da comprovação e
recolhimento a título de garantia (“poderá ser (...)”), afinal, pela lei das estatais, o
recolhimento antecipado se tornou obrigatório.
Dica da hora
A fase de negociação não é uma exclusividade da Lei 13.303/2016, tendo sido

prevista, igualmente, no inc. XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002 e art. 26 da Lei
12.462/2011.
Pela lei das estatais (art. 57), uma vez confirmada a efetividade da proposta, a
estatal tem o dever de negociar condições mais vantajosas. No entanto, se a
empresa não tiver o interesse de adequar-se ao orçamento estimado pela estatal,
a negociação deverá ser estendida aos demais licitantes, na ordem de
classificação. Não obtido valor igual ou inferior ao orçamento estimado para a
contratação, a licitação será revogada.
Já nas leis do pregão e do RDC, definido o resultado do julgamento, a

Administração Pública poderá negociar condições mais vantajosas com o
primeiro colocado. Ou seja, é ato discricionário e não vinculado como o previsto
na lei das estatais. Os demais licitantes poderão ser chamados à negociação, se
frustrado o acordo com o primeiro colocado para se adequar ao patamar de
valores estimados pela Administração. E, mais uma vez, se não alcançado o
orçamento estimado, a licitação será revogada.
4.2.1. Verificação de efetividade das propostas
À semelhança da lei do pregão (inc. IX do art. 4º) e da lei do RDC (§ 1º do art.

24), previu-se a verificação da efetividade das propostas com uma das etapas do
procedimento de licitação. Sobre o tema, façamos a leitura de trechos do art. 56 da lei:
“Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a

verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:
I - contenham vícios insanáveis;
II - descumpram especificações técnicas constantes do instrumento convocatório;
Página 26 de 99
Autores:
III - apresentem preços manifestamente inexequíveis;

IV - se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação de que trata
o § 1o do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34 desta Lei;
V - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela empresa
pública ou pela sociedade de economia mista;
VI - apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento
convocatório, salvo se for possível a acomodação a seus termos antes da
adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento
isonômico entre os licitantes”.
A rigor, a verificação de efetividade não é uma nova etapa dentro do procedimento

de licitação. Perceba que o artigo menciona “promovendo-se a desclassificação”, ou seja,
primeiro as propostas são escalonadas pela comissão de licitação ou pregoeiro durante o
julgamento e, depois, passa-se à classificação propriamente dita.
E não pense que a análise da aceitabilidade das propostas é uma exclusividade das
leis das estatais, do pregão e do RDC. Por exemplo, o art. 48 da Lei 8.666/1993 prevê a
desclassificação das propostas:
I - que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação, e
II - com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços

manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter
demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os
custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de
produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições
estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
Aprofundamento
Cálculo para propostas inexequíveis
Nas licitações de obras e serviços de engenharia1, consideram-se inexequíveis as

propostas com valores globais inferiores a 70% do menor dos seguintes valores:
I - média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por
cento) do valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de
economia mista; ou
II - valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de economia

mista.
Vejamos um exemplo prático.
1O caput do art. 48 da Lei 8.666/1993 prevê o cálculo para as obras e serviços de engenharia, sob o tipo de licitação
menor preço. Já na lei das estatais, não se restringiu o cálculo das propostas inexequíveis ao critério de julgamento
menor preço.
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Autores:
Em uma licitação para a contratação de serviços de engenharia, as seguintes

propostas comerciais foram apresentadas: Empresa Rodger: R$ 60.000,00;
Empresa DukaPC: R$ 57.500,00; Empresa Junico: R$ 55.000,00; Empresa
Monteiro: R$ 41.000,00.
O orçado estimado foi de R$ 85.000,00.
1.º passo – valor orçado de R$ 85.000,00
2.º passo – valores das propostas apresentadas pelas empresas:
Rodger – R$ 60.000,00
DukaPC – R$ 57.500,00
Junico – R$ 55.000,00
Monteiro – R$ 41.000,00
3.º passo – 50% do valor orçado para o cálculo da média: (R$ 85.000,00)/2 =
42.500,00
4.º passo – valores das propostas que são superiores a 50% do valor orçado e
que comporão a média citada no 3.º passo:
Rodger – R$ 60.000,00
DukaPC – R$ 57.500,00
Junico – R$ 55.000,00
5.º passo – média das propostas = (60 + 57,5 + 55)/3 = 57.500,00
6.º passo – 70% do menor valor encontrado entre o valor orçado (1.º passo –
R$ 85.000,00) e média (5.º passo – R$ 57.500,00), logo, R$ 42.250,00 (70% de
R$ 57.500,00)
7.º passo – propostas inexequíveis são aquelas com valores inferiores a
R$ 40.250,00; logo, nenhuma empresa tem valor inexequível.
A proposta da Empresa Monteiro é a vencedora.
O cálculo acima é exclusivo para as obras e serviços de engenharia (§ 3º do art.

56). Para os demais objetos licitados, para efeito de avaliação da exequibilidade ou de
sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de preços que
considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários, assim definidos no
instrumento convocatório (§ 4º do art. 56).
Fique atento
O § 1º do art. 56 da LRE informa-nos que a verificação da efetividade dos lances

ou propostas poderá ser feita exclusivamente em relação aos lances e propostas
mais bem classificados.
Já na lei do pregão, o inc. IX do art. 4º dispõe que, examinada a proposta

classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro
decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade.
Por sua vez, o §1º do art. 24 da lei do RDC estabelece que a verificação da
conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à
proposta mais bem classificada.
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Autores:
Então, conseguiu notar as diferenças? São pouco perceptíveis, porém serão

essas as sutilezas que servirão de base para as questões mais complicadas nos
concursos públicos.
A primeira distinção é que, pela lei das estatais, haverá o exame da aceitabilidade
de duas ou mais propostas. Certamente, o quantitativo de propostas a serem
verificadas virá no respectivo instrumento convocatório. Já pela lei do pregão, a
verificação da aceitabilidade recai, exclusivamente, sobre a proposta classificada
em primeiro lugar.
A segunda diferença é em relação ao RDC. Perceba que, pela lei do RDC, a

verificação de conformidade poderá ser feita exclusivamente sobre a proposta
mais bem classificada. Com outras palavras, não há impedimento de ser
examinada a aceitabilidade de duas ou mais propostas, à semelhança da lei das
estatais.
Fica a informação de que, antes do reconhecimento formal da inexequibilidade

dos preços, e, portanto, desclassificação das propostas, a estatal poderá promover
diligências, com o objetivo de oportunizar às licitantes a defesa das respectivas propostas.
Sobre o tema, dispõe o § 2º do art. 56 da Lei 13.303/2016:
“Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a

verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:
(...)
§2º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão realizar
diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que
ela seja demonstrada, na forma do inciso V do caput”.
Esse procedimento investigativo não é uma exclusividade da lei das estatais. O §

3º do art. 43 da Lei 8.666/1993 dispõe que “é facultada à Comissão ou autoridade
superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer
ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento
ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. E o § 2º do art. 24 da
lei do RDC estabelece que “a administração pública poderá realizar diligências para
aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada,
na forma do inciso IV do caput deste artigo”.
Dica da hora
O orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos

de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, é um dos elementos
essenciais do projeto básico. Essa obrigatoriedade é prevista na alínea ‘f’ do inc.
IX do art. 6º da Lei 8.666/1993 e no inc. VI do parágrafo único do art. 2º da lei
do RDC.
À semelhança de tais diplomas, a alínea ‘f’ do inc. VIII do art. 42 da LRE exigia
o orçamento detalhado como elemento do projeto básico. Ocorre que essa
disposição foi vetada, sob o seguinte argumento:
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Autores:
“Buscando-se evitar o enrijecimento desnecessário do procedimento

licitatório em sua fase interna, inclusive com elevação de custos, e
considerando que o objetivo da norma é estabelecer regime mais moderno
para os processos de aquisição das estatais, entende-se que o orçamento
detalhado, mencionado no dispositivo, deve ser peça obrigatória apenas no
projeto executivo, o qual já é previsto no próprio projeto de lei sob sanção,
como o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução
completa da obra.”
Ante o exposto, conclui-se que, pela lei das estatais, o orçamento detalhado é
elemento obrigatório quando da elaboração do projeto executivo.
4.3. Fase recursal
Os recursos são todos os instrumentos postos à disposição dos administrados para

a reapreciação da matéria pela Administração. Por exemplo, o art. 109 da Lei 8.666/1993
enumera três meios de impugnação: recursos em sentido estrito, representação e pedido
de reconsideração. Dentre outras etapas, os recursos em sentido estrito podem ser
utilizados para discussão das fases de habilitação e de julgamento, contando, nesses casos,
com efeito suspensivo.
Distintamente da Lei 8.666/1993, a lei do pregão prevê uma única fase recursal
(inc. XVIII do art. 4º da Lei 10.520/2002):
“XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e

motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3
(três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes
desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias,
que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes
assegurada vista imediata dos autos”.
Na lei do RDC, igualmente há uma única fase recursal (art. 27):
“Art. 27. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma
fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor.
Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao
julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor”.
A diferença entre o comando do RDC e o da lei do pregão é que, no RDC, se o

instrumento convocatório for expresso, a etapa de habilitação poderá anteceder o
julgamento das propostas ou lances. E, nessa hipótese, o interessado poderá recorrer
contra o ato de habilitação, e, depois, impugnar a etapa de julgamento, rompendo-se com
o princípio da unicidade recursal.
Agora, vejamos o teor do art. 59 da LRE:
Página 30 de 99
Autores:
“Art. 59. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá fase
recursal única.
§1º Os recursos serão apresentados no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a
habilitação e contemplarão, além dos atos praticados nessa fase, aqueles
praticados em decorrência do disposto nos incisos IV e V do caput do art. 51 desta
Lei.
§2º Na hipótese de inversão de fases, o prazo referido no § 1o será aberto após a
habilitação e após o encerramento da fase prevista no inciso V do caput do art.
51, abrangendo o segundo prazo também atos decorrentes da fase referida no
inciso IV do caput do art. 51 desta Lei”.
Perceba que, em parte, o estatuto das empresas estatais reproduz o comando da lei
do RDC. A regra é termos uma única fase recursal, a não ser que o instrumento
convocatório admita expressamente a inversão de fases. Nesse caso, o interessado poderá
previamente recorrer contra a etapa de habilitação.
Diferentemente do RDC, a lei das estatais trouxe, de forma expressa, o prazo para
que o interessado interponha o recurso (5 dias úteis). O manejo do recurso deve ser feito
só depois da etapa de habilitação e, nessa oportunidade, caberá ao interessado, se assim
lhe aprouver, contestar as etapas de julgamento e de verificação de efetividade dos lances
ou propostas.
Tome nota
Na hipótese de inversão de fases, a habilitação precederá a apresentação de

lances e propostas e o julgamento. Nesse caso, afasta-se a regra de uma única
fase recursal. O interessado terá o prazo de 5 dias úteis para recorrer contra a
habilitação. E, depois de encerrada a etapa de verificação de efetividade das
propostas ou lances, o interessado terá outros 5 dias úteis para recorrer contra
as fases de julgamento e de verificação de efetividade (§ 2º do art. 59).
4.4. Modalidades de licitação
A lei das estatais não citou qualquer modalidade específica de licitação, adotando-
se o rito já existente na lei do RDC, em que as modalidades não são nomeadas. Portanto,
não há concorrência, convite ou tomada de preços. Apesar disso, o art. 32 do estatuto
determina o uso preferencial da modalidade licitatória pregão, regida pela Lei
10.520/2002:
“Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas
as seguintes diretrizes:
(....)
IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão,
instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de
bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado”.
Página 31 de 99
Autores:
O uso preferencial do pregão não quer significar que a sua utilização é ato
discricionário. Não é esse o melhor entendimento. Ser preferencial que dizer que o
pregão é prioritário em relação a outras modalidades de licitação. Portanto, quando o
objeto da contratação envolver bem ou serviço de natureza comum, o não uso pregão por
parte da estatal acarretará o dever de prévia motivação.
Porém, fica a informação de que nem sempre caberá o uso do pregão, por ser
modalidade com objeto próprio: bens e serviços comuns. Por exemplo, para a execução
de obras, veda-se o uso do pregão, logo, a estatal deverá basear-se exclusivamente na Lei
13.303/2016 e em seus atos regulamentares, se já eficazes.
4.5. Contração Direta (dispensa, inexigibilidade e vedação)
Ao compararmos o rol de situações autorizativas de contratação direta da Lei

13.303/2016 com os arts. 17, 24 e 25 da Lei 8.666/1993, não são constatadas novidades
assim tão significativas. Inclusive, já vigorava o entendimento doutrinário e
jurisprudencial de que as estatais estariam dispensadas de licitar para a contratação de
bens e serviços que constituíssem sua atividade-fim.
Julgamento
TCU – Acórdão-Plenário 1390/2004
Conhecer da presente Consulta, formulada pelo Exmo. Ministro de Estado da

Ciência e Tecnologia, Sr. Eduardo Campos, por atender aos requisitos de
admissibilidade de que tratam os arts. 1º, XVII, da Lei n. 8.443/92 e 264 do
Regimento Interno/TCU, para responder ao consulente que, enquanto não for
editado o estatuto a que se refere o art. 173, §1°, da Constituição Federal, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços devem observar os ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus
regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de
bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o
referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial,
sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à
Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto
Licitatório.
Adiante, vamos detalhar as hipóteses em que as redações são parcialmente

distintas das encontradas na Lei 8.666/1993.
4.5.1. Dispensa baseada em pequenos valores
Na redação do § 1º do art. 24 da Lei 8.666/1993, facultou-se às empresas

governamentais a dispensa de licitação em razão do valor para obras e serviços de
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Autores:
engenharia orçados em até R$ 30.000,00, e para outros serviços e compras em até

R$ 16.000,00. A lei das estatais trouxe novos parâmetros para a dispensa em razão do
valor. Agora, os limites para a dispena são de R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00,
respectivamente (incs. I e II do art. 29 da lei).
E, no § 3º art. 29, conferiu-se a possibiildade de que tais limites sejam alterados

por deliberação dos conselhos de administração das estatais, de forma a refletir a variação
dos custos. As estatais terão uma maior liberdade para se ajustar à realidade local, regional
ou nacional, conforme o caso, uma vez que a definição dos valores de dispensa passa a
ser algo referente à governança da própria instituição.
Importante
É vedado ao gestor da estatal fracionar o objeto em parcelas, com o objetivo de

possibilitar o enquadramento de cada fração dentro do limite para a contratação
direta.
Por exemplo: a empresa pública federal Serpro decide pela compra de novos
computadores, com orçamento estimado em R$ 300.000,00. No lugar da
modalidade de licitação pregão, o gestor divide a aquisição em 10 parcelas de
R$ 30.000,00, e contrata todas as frações por dispensa de licitação. Nesse caso,
terá incorrido em fracionamento indevido de despesas.
Fica o reforço de que se admite o parcelamento do objeto visando aumentar a

competitividde do certame, sempre que não houver perda da economia em escala.
Em todo caso, é obrigatória a adoção de uma única modalidade para todos os
lotes licitados, e as frações não poderão ter orçamento estimado inferior aos
limites de dispensa de licitação. No exemplo anterior, caberia a realização de um
único pregão, porém com lotes superiores a R$ 50.000,00.
4.5.2. Licitação fracassada
De partida, façamos a leitura do inc. VII do art. 24 da Lei 8.666/1993:
“VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo
único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação
direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços;”
Pela lei de licitações, quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as

propostas forem desclassificadas, caso se pretenda a dispensa da licitação, primeiro a
Administração deverá fixar o prazo de 8 dias úteis para que os licitantes apresentem novas
propostas, livres das causas da desclassificação.
Agora, vejamos o disposto no inc. IV do art. 29 da Lei 13.303/2016:
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Autores:
“IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados
pelos órgãos oficiais competentes;”
Perceba que, pela lei das estatais, não há necessidade de, previamente, conferir-
se aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de
propostas escoimadas das causas que levaram à desclassificação. Com outras palavras,
pela literalidade da norma, a estatal poderá automaticamente efetuar a contratação
direta, sem que antes promova o chamamento das licitantes para a correção de suas
propostas.
4.5.3. Dispensa para contratação de delegatários de serviços públicos
Dispõe o inc. X do art. 29 da lei:
“X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para

fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras
prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica,
desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público”.
Permite-se que a estatal contrate diretamente concessionário, permissionário ou

autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras
prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que
o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público.
Passemos à reprodução de trecho da lei de licitações (inc. XXII do art. 24):
“XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás

natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas
da legislação específica;”
Então, percebeu as diferenças? Certamente, as distinções entre os diplomas

serão exploradas pelas bancas examinadoras:
1ª) Enquanto na Lei 8.666/1993 só se autoriza a contratação direta para os objetos

energia elétrica e gás natural, a Lei 13.303/2016 abre espaço para a contratação de
outros serviços públicos (telefonia, água e esgoto, por exemplo); e
2ª) A dispensa da Lei 13.303/2016 exige pertinência com o serviço público a ser
contratado. Por exemplo, o Banco do Brasil não pode lançar mão dessa hipótese de
contratação direta para ajustar-se à concessionária de energia elétrica para prestar
serviços de transporte de carga, por inexistir qualquer pertinência entre os objetos
(energia e transporte).
4.5.4. Contratação de remanescente
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Autores:
Dispõe o inc. VI do art. 29 da lei:
“VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em

consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação
da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por
rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”
Agora, vejamos o inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/1993:
“XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em

da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante
vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”
Perceba que as redações são praticamente idênticas. O único detalhe é a citação

expressa, na lei das estatais, da expressão “encerrado por rescisão ou distrato”. O
distrato é o desfazimento do contrato de forma bilateral e consensual (amigável,
portanto). E o legislador parece ter permitido a possibilidade de rescisão unilateral do
contrato, afinal, por que razão no inc. IV do art. 29 teria feito menção à expressão rescisão
ao lado de distrato, caso fossem termos sinônimos?
Tome nota
O inc. I do art. 98 do regulamento interno de licitação da Caixa Econômica

Federal, editado em conformidade com a Lei 13.303/2016, previu que a rescisão
do contrato se dá por acordo entre as partes, por decisão judicial e de forma
unilateral, assegurada a prévia defesa. E, no art. 68 do regulamento de licitação
da Infraero, já adequado à LRE, deparamo-nos com incisos próprios de rescisão
unilateral, à semelhança da Lei 8.666/1993.
Há mais uma importante passagem na lei das estatais (§ 1º do art. 29), sem
previsão na lei de licitações:
“§1º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do

inciso VI do caput, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão
convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a
celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo
valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive
quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório”.
Perceba que, da rescisão contratual, faculta-se, excepcionalmente, a convocação

dos licitantes remanescentes para a celebração do contrato nas condições por estes
ofertadas, isso se o valor da proposta for igual ou inferior ao orçamento estimado para a
contratação. Essa alternativa é a regra na lei do RDC (art. 41):
“Art. 41. Na hipótese do inciso XI do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de

1993, a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento de bens
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Autores:
em consequência de rescisão contratual observará a ordem de classificação dos

licitantes remanescentes e as condições por estes ofertadas, desde que não seja
ultrapassado o orçamento estimado para a contratação”.
Em síntese: na Lei 8.666/1993 não há previsão de a empresa convocada ser

contratada nas condições por elas ofertadas. Na Lei 13.303/2016, a regra é que a empresa
convocada honre preços e condições da proposta vencedora e, só por exceção, as
licitantes remanescentes são autorizadas a manter suas próprias ofertas. E, por fim, na Lei
do RDC, as licitantes remanescentes, desde já, são liberadas para manter suas condições
ofertadas.
4.5.5. Contratação de subsidiárias
As estatais podem contratar diretamente suas respectivas subsidiárias, para

aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços
sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação
com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social (inc. XI do art. 29):
“XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista

e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação
ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os
praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade
da contratada prevista em seu estatuto social;”
Tome nota
Só se faculta a contratação direta, pela estatal, de sua própria subsidiária. Por

exemplo, o Banco do Brasil (BB) poderá contratar sem licitação a empresa Cobra
Tecnologia (subsidiária do banco). No entanto, o BB não poderá contratar sem
licitação a BR Distribuidora, por ser uma subsidiária da Petrobras.
Façamos o comparativo com a redação do inc. XXIII do art. 24 da Lei 8.666/1993:
“XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de

economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado”.
A lei das estatais não fez menção às empresas controladas (entidades sob o
controle acionário, mas não integrantes da estrutura formal do Estado), ampliando-se a
competitividade em torno do objeto da licitação. Além disso, a lei previu, de forma
expressa, a necessidade de o objeto do contrato ter relação com a atividade prevista no
estatuto social da respectiva subsidiária.
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Autores:
4.5.6. Contratação emergencial
A contratação direta baseada nas situações emergenciais não é uma novidade

legislativa. O inc. XV do art. 29 da lei das estatais tem redação praticamente idêntica à
redação da lei de licitações:
“Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e

sociedades de economia mista:
(...)
XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento
de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para
as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da
emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o
disposto no § 2º”.
Na lei de licitações, não há a parte final do dispositivo: “observado o disposto no

§ 2º”, de seguinte teor:
“§2º A contratação direta com base no inciso XV do caput não dispensará a

responsabilização de quem, por ação ou omissão, tenha dado causa ao
motivo ali descrito, inclusive no tocante ao disposto na Lei nº 8.429, de 2 de
junho de 1992”2.
Sob o império da lei de licitações, no caso de emergência fabricada, decorrente

da desídia ou de falta de planejamento, a jurisprudência do Tribunal de Contas orientava-
se pela impossibilidade de o gestor socorrer-se do inc. IV do art. 24 da Lei 8.666/1993,
por ter dado causa intencionalmente à contratação direta. Nesse contexto, a lei das estatais
deve ser considerada um avanço por permitir a contratação direta, ainda que a emergência
tenha sido provocada pelo gestor.
A situação é resolvida no raciocínio lógico. Por exemplo: o gestor da Petrobras

deixa de promover a licitação para a construção de obras de contenção de chuvas (orçado
estimado em R$ 200.000,00). No curso da execução das obras de oleodutos, licitadas em
R$ 300.000.000,00, a empresa comunica à administração da Petrobras que precisa
paralisar as obras devido à inundação nos locais de passagem das obras. Então, houve
falta de planejamento (emergência fabricada), mas a Petrobras deverá aguardar a
realização de licitação para a contenção das chuvas? Inimaginável! Promove-se a
2
A disposição da Lei 13.303/2016 foi inspirada no §2º do art. 29 do RDC, de idêntica redação.
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Autores:
contratação direta, e busca-se a responsabilização do gestor que deu causa, administrativa,

e, quiçá, civilmente, com base na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992).
4.5.7. Hipóteses tratadas como licitação dispensada na Lei 8.666/1993
A doutrina diferencia os casos de licitação dispensada do art. 17 da dispensável

do art. 24 da Lei 8.666/1993. Nos casos de dispensa, a licitação é até possível, mas a lei
não a obriga ou torna obrigatória a dispensa, dando origem às espécies dispensada e
dispensável.
Na licitação dispensada, a lei estabelece os casos em que o administrador deixará

de licitar (art. 17), não havendo qualquer margem liberdade (discricionariedade) por parte
do agente público. Para a doutrina, a licitação dispensada é ato vinculado, ou seja, o
administrador não tem escolha entre licitar ou não licitar, devendo promover a dispensa
de licitação. Já na licitação dispensável, o ato do administrador é discricionário, ou seja,
haverá certa liberdade para escolher entre licitar ou não licitar.
Fica a dica de que, nas licitações dispensadas, a Administração é demandada

(procurada) por particulares, ou seja, são todas as hipóteses de alienação (permuta,
doação, compra e venda); e, nas licitações dispensáveis, a Administração é quem
demanda (procura), logo, são todos as situações de aquisições de bens e serviços (locação
de imóvel, compras, serviços de engenharia).
Vencida esta consideração doutrinária, perceba que o caput do art. 29 da lei cita,
expressamente, o termo licitação dispensável. Ocorre que, seguindo as lições
doutrinárias, há hipóteses encontradas no estatuto que são verdadeiros casos de licitação
dispensada (alienações – Administração demandada). Vejamos:
I - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública,

inclusive quando efetivada mediante permuta. A transferência dos bens móveis
e imóveis é exclusiva entre órgãos e entidades que integram a estrutura formal do
Estado.
II - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após

avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente
à escolha de outra forma de alienação. Há uma nítida diferença. A transferência
é para entidades privadas e incide, exclusivamente, sobre bens móveis. Não
podem ser doados bens imóveis.
Xxxxxx
após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica,
relativamente à escolha de outra forma de alienação;
III - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens

que produzam ou comercializem. Seria ilógico submeter o Banco do Brasil a
procedimento prévio de licitação para a venda de ações. A licitação inviabilizaria
a competitividade da estatal no mercado.
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Autores:
Enfim, as situações acima foram nomeadas textualmente de licitação dispensável

pelo caput do art. 29. Logo, para questões literais, é recomendado que o estudante
despreze a lição doutrinária distintiva entre licitação dispensada e dispensável.
4.5.8. Hipóteses tratadas como inexigibilidade na Lei 8.666/1993
O termo inexigibilidade de licitação não é citado expressamente no caput art. 30

da LRE, como o fez o caput art. 25 da Lei 8.666/1993. Porém, ao longo do texto do
estatuto a expressão é encontrada, por exemplo, no inc. II do art. 30, no art. 50, no inc.
VIII do art. 69 e no art. 75. Com outras palavras, não há dúvida de que o art. 30 da LRE
revela-nos as situações exemplificativas de inexigibilidade de licitação:
“Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de

competição, em especial na hipótese de: (...)”.
No rol aberto do art. 30, foram listadas as hipóteses de fornecedor exclusivo

(monopólio) e de serviços técnicos especializados. Não houve citação para a
contratação no setor artístico. Porém, a considerar que o rol não é exaustivo (“em
especial na hipótese de”), não haveria, por exemplo, impedimento de a Caixa Econômica
Federal contratar sem licitação famosa cantora, de representante exclusivo, para a
comemoração de 300 anos de funcionamento.
Passemos à reprodução do inc. I do art. 30:
“I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser

fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo”.
Agora, compare com o inc. I do art. 25 da Lei 8.666/1993:
“I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser

fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada
a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita
através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que
se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;”
Podem ser notadas duas diferenças. A primeira é que a lei das estatais não vedou,
expressamente, a preferência de marca. Inclusive, o inc. I do art. 47 da lei permite que as
empresas governamentais indiquem marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto (princípio da

padronização);
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um

fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato;
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Autores:
c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de

determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em que será
obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.
A segunda distinção é em relação à exigência de atestados para a comprovação

de exclusividade do fornecedor. Não há, na lei das estatais, previsão para atestado
fornecido pelo órgão de registro do comércio do local, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal.
Por sua vez, dispõe o inc. II do art. 30:
“II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com

profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação”.
Agora, leia o inc. II do art. 25 da Lei 8.666/1993:
“II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de

natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”
No estatuto das estatais, não houve menção expressa ao atributo da singularidade

do objeto. Pela Lei 8.666/1993, com fundamento em precedentes do STF, essa
característica é fundamental para que um serviço técnico profissional seja contratado
diretamente por inexigibilidade.
A singularidade é o traço diferenciador dos serviços técnicos profissionais que

justifica a contratação direta. Portanto, apesar da lacuna da LRE, pensamos que, para o
reconhecimento da inexigbilidade de licitação, não é suficiente a natureza técnico-
profissional do serviço, sendo condição necessária o serviço ser incomum, invulgar,
excepcional, material e não rotineiro, enfim, ser singular.
Provavelmente, haverá divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema,

sendo, por enquanto, suficiente o conhecimento de que a lei das estatais não fez destaque
expresso ao requisito da singularidade.
Importante
Nos termos do art. 80, os direitos patrimoniais e autorais de projetos ou serviços

técnicos especializados desenvolvidos por profissionais autônomos ou por
empresas contratadas passam a ser propriedade da empresa pública ou
sociedade de economia mista que os tenha contratado, sem prejuízo da
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Autores:
preservação da identificação dos respectivos autores e da responsabilidade

técnica a eles atribuída.
Ou seja, a estatal é proprietária dos direitos patrimoniais e autorais, e, assim,

pode deles dispor a seu critério. Em todo caso, a estatal deverá respeitar a
identificação do autor da obra ou do serviço pelo conhecimento gerado.
Na Lei 8.666/1993, o art. 111 tem redação parecida a do art. 80 da Lei

13.303/2016. A Administração só poderá contratar ou premiar o projeto ou o
serviço técnico especializado se houver cessão dos direitos patrimoniais pelo
autor. Libera-se a Administração para que possa utilizá-los de acordo com o
previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.
4.5.9. Hipóteses de inaplicabilidade do dever de licitar
Ao lado das dispensas e inexigibilidades, a Lei 13.303/2016 inovou ao prever

expressamente situações de inaplicabilidade de licitação, até então só reconhecidas pela
doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais de Contas. Portanto, pode-se considerar a
existência de três hipóteses de contratação direta: dispensa, inexigibilidade e
inaplicabilidade.
Sobre o tema, dispõe o §3º do art. 28:
“§3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista

dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes
situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas
mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente
relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas
características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas
e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”.
Perceba que são atividades essencialmente comerciais, por serem afetas à área de
atuação econômica da estatal. Não devem ser tidas como novas hipóteses de dispensa.
Trata-se de situações em que não incide o dever de licitar, exatamente por estarem
atreladas à atividade negocial da empresa contratante.
Ainda, fica o registro de que o inc. II do § 3º do art. 28 torna inaplicável o dever

de licitar para a formação de parcerias, a exemplo do consórcio empresarial previsto no
art. 278 da Lei 6.404/1976. Enfim, não será admitida a contratação direta do parceiro
privado. Por exemplo, o Banco do Brasil (BB) adquire ações da empresa HSBC,
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Autores:
tornando-se sócio não representativo. Nesse caso, não poderá o parceiro HSBC ser
contratado sem licitação pelo BB.
Dever de licitar
Regra Exceções
Caput do art. 28 Licitação dispensável

(art. 29)
Licitação inexigível
(art. 30)
Inaplicabilidade de licitação
(incs. I e II do §3º do art. 28)
4.6. Critérios de julgamento
Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, são 4 os critérios de julgamento (§ 1o

do art. 45): menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta. Já na
Lei 13.303/2016, são 8 os tipos de licitação (art. 54):
I - menor preço;
II - maior desconto;
III - melhor combinação de técnica e preço;
IV - melhor técnica;
V - melhor conteúdo artístico;
VI - maior oferta de preço;
VII - maior retorno econômico;
VIII - melhor destinação de bens alienados.
Na lei do pregão (inc. X do art. 4º), o critério de julgamento das propostas é sempre
o menor preço; já na lei do RDC (art. 18), o rol é mais ou menos parecido com o da lei
das estatais, exceto pelo critério “melhor destinação de bens alienados”:
“Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I - menor preço ou maior desconto;
II - técnica e preço;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - maior oferta de preço; ou
V - maior retorno econômico”.
Vamos aproveitar para elaborar uma esquema comparativo entre os diversos

diplomas, em que “expresso” quer significar a existência comum em todos os diplomas,
e “sem correspondência” é porque o diploma não reproduz o referido critério de
julgamento:
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Autores:
Lei 8.666/1993 Lei 13.303/2016 Lei do RDC

(§3º do art. 45) (art. 54) (art. 18)
Expresso Menor preço Expresso
Expresso Técnica e preço Expresso
Expresso Maior oferta Expresso
Expresso Melhor técnica Expresso
Sem correspondência Maior desconto Expresso
Sem correspondência Melhor conteúdo artístico Expresso
Sem correspondência Maior retorno econômico Expresso
Melhor destinação de bens

Sem correspondência Sem correspondência
alienados
Diante do exposto, perceba que não há, na lei de licitações, os tipos de licitação
maior desconto, melhor conteúdo artístico, maior retorno econômico e melhor destinação
de bens alienados; e não há, na lei do RDC, o critério melhor destinação de bens alienados.
Importante
O critério de julgamento melhor destinação de bens alienados é previsto,

exclusivamente, na lei das estatais. Para sua implementação, será
obrigatoriamente considerada a repercussão, no meio social, da finalidade para
cujo atendimento o bem será utilizado pelo adquirente (§ 7º do art. 54).
O descumprimento da finalidade resultará na imediata restituição do bem

alcançado ao acervo patrimonial da empresa pública ou da sociedade de
economia mista, vedado, nessa hipótese, o pagamento de indenização em favor
do adquirente (§ 8º do art. 54).
O critério de julgamento maior retorno econômico não é uma exclusividade do

estatuto das estatais, tendo sido previsto, também, no inc. V do art. 18 da lei do RDC. É
uma espécie de contrato de eficiência. É que as propostas ou lances dos interessados
destinam-se a gerar economia para a empresa estatal, com a redução de suas despesas
correntes (§ 6º do art. 54):
“§6º Quando for utilizado o critério referido no inciso VII do caput, os lances ou
propostas terão o objetivo de proporcionar economia à empresa pública ou à
sociedade de economia mista, por meio da redução de suas despesas correntes,
remunerando-se o licitante vencedor com base em percentual da economia de
recursos gerada”.
Nesse caso, o licitante vencedor será remunerado com base em percentual da

economia gerada dos recursos. Vejamos um exemplo prático para clarear a aplicação do
referido critério.
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Autores:
Exemplo
A Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) gasta, mensalmente, R$ 100.000,00

com o consumo de energia elétrica.
Abre-se licitação para a contratação de sistema alternativo de produção de

energia para a redução das despesas atuais, fixando-se o percentual de 10%
sobre a economia gerada como forma de remuneração à empresa futuramente
contratada.
Vence a empresa “X” com a proposta de redução em 50% das despesas mensais.
O contrato é formalizado, e a empresa “X” instala sistema solar para a captação
de energia e, já no primeiro mês, a ECT recebe a fatura de energia elétrica no
montante de R$ 50.000,00. Portanto, a contratada fará jus à remuneração de
R$ 5.000,00 (10%*R$ 50.000,00 – economia gerada).
No exemplo acima, houve a geração de efetiva economia, e exatamente dentro do

percentual contratado pela estatal. Ocorre que, na prática, nem sempre a economia
alcançará o percentual desejado pela empresa governamental, ou, até mesmo, não haverá
economia. Sobre o tema, dispõe o art. 79 da lei:
“Art. 79. Na hipótese do § 6o do art. 54, quando não for gerada a economia
prevista no lance ou proposta, a diferença entre a economia contratada e a
efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado.
Parágrafo único. Se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente
obtida for superior à remuneração do contratado, será aplicada a sanção prevista
no contrato, nos termos do inciso VI do caput do art. 69 desta Lei”.
Exemplo
A Petrobras abriu licitação para a gestão de serviços de fornecimento de energia

elétrica do setor não produtivo, de natureza não complexa, haja vista a existência
de despesas mensais na ordem de R$ 4.000.000,00. Adotou-se o tipo de licitação
maior retorno econômico.
O instrumento convocatório previu a exigência de garantia contratual de 5%

sobre o valor da economia contratada, a ser escolhida, pela contratada, entre as
modalidades caução em dinheiro, fiança bancária e seguro-garantia.
Foram previstas, no instrumento convocatório e contrato, multas moratória de

0,2% e compensatória de 3%. O índice de correção monetária foi fixado em 2%
aa.
A empresa vencedora se comprometeu a reduzir os gastos na ordem de 30%,

fazendo jus à remuneração de 10% sobre a economia gerada. O valor da garantia
contratual foi de R$ 60.000,00, sendo escolhida, pela empresa, caução em
dinheiro.
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Autores:
No primeiro mês de execução contratual, houve a economia de R$ 1.190.000,00.

E a empresa fez jus ao pagamento mensal final de R$ 1.900,00.
Perceba que a remuneração da empresa contratada foi bem inferior aos 10% da
economia gerada. E por que razão?
É que, quando não for alcançada a economia dos lances ou propostas (no caso
concreto, R$ 1.200.000,00 – 30%*R$ 4.000.000,00), será descontada da
remuneração do contratado a diferença (R$ 10.000,00) entre a economia
contratada (R$ 1.200.000,00) e a efetivamente obtida (R$ 1.190.000,00).
Portanto, o contratado fará jus só a R$ 1.900,00 [R$ 11.900,00
(10*R$1.190.000,00) – R$ 10.000,00].
Avançando no exemplo, imaginemos que a economia efetiva tenha sido de

R$ 1.000.000,00, ou seja, R$ 200.000,00 abaixo da economia contratada. Nesse
caso, nos termos do parágrafo único do art. 79 da lei, quando a diferença da
economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração do
contratado, além de não receber qualquer remuneração pelos serviços prestados,
à empresa contratada serão aplicadas sanções, como a multa compensatória
incidente sobre os valores acima da economia contratada.
Portanto, a empresa receberá multa de R$ 6.000,00 (3%*R$ 200.000,00).

Considerando termos mais de um ano de execução contratual, o valor da garantia
atualizado é de R$ 61.200,00 [R$ 60.000,00*(1+2% - índice de correção
monetária)]. De forma autoexecutória, a multa será descontada do valor da
garantia, restando R$ 51.200,00 de caução em dinheiro (R$ 61.200,00 –
R$ 6.000,00).
Dica da hora
Na Lei 8.666/1993, o § 1º do art. 45 prevê 4 critérios de julgamento, inaplicáveis

à modalidade concurso. E, como é de conhecimento, o concurso é a modalidade
de licitação destinada à seleção de trabalho técnico, científico ou artístico,
mediante a instituição de prêmios ou remuneração.
Na lei do RDC, o parágrafo único do art. 21 faculta o critério de julgamento

melhor técnica ou melhor conteúdo artístico para a contratação de projetos e
trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, excluindo-se os projetos de
engenharia. A diferença é que, no RDC, não houve a eleição do concurso como
modalidade de licitação hábil.
Já a lei das estatais, infelizmente, não foi tão expressa. Previu-se o tipo de
licitação melhor conteúdo artístico (inc. V do art. 54), mas sem qualquer menção
ao objeto da contratação. Para nós, essa omissão não é tão significativa, cabendo
a utilização das diretrizes da lei do RDC e do Decreto 7.581/2011. Destaca-se,
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Autores:
ainda, que, para este critério, não teremos o sigilo do orçamento, pois o próprio
instrumento convocatório já indicará qual o prêmio ou a remuneração.
Ante o exposto, concluímos que a estatal poderá licitar trabalho técnico, artístico
ou científico, por modalidade diversa do concurso da Lei 8.666/1993, no critério
de julgamento melhor conteúdo artístico. A comissão de licitação poderá ser
auxiliada por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e
notório conhecimento da matéria em exame, estranhas ao quadro da estatal.
Por fim, fica o registro de que se admite a combinação dos critérios de

julgamento, quando houver o parcelamento do objeto da licitação (§ 1o do art. 54): “§1º
Os critérios de julgamento serão expressamente identificados no instrumento
convocatório e poderão ser combinados na hipótese de parcelamento do objeto,
observado o disposto no inciso III do art. 32”.
Exemplo
A empresa pública federal Serpro decide pela contratação de serviços de

tecnologia da informação, com o fornecimento adicional de determinados bens
de informática de natureza comum. Nesse caso, é plenamente cabível o
parcelamento do objeto, aumentando-se a competitividade do certame, sem que
haja a perda de economia em escala.
E, no caso concreto, facultar-se-á a eleição do tipo de licitação menor preço para

os bens de informática e de técnica e preço para os serviços de tecnologia da
informação. Ou seja, haverá a realização de um único procedimento de licitação,
com a combinação de 2 critérios de julgamento.
Aprofundamento
Como decorrência do princípio da igualdade, o art. 55 da lei das estatais

determina que, em caso de empate, serão utilizados, na ordem em que se
encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:
I – disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova

proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de
julgamento;
II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que

exista sistema objetivo de avaliação instituído;
III – os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro

de 1991 e no § 2º do art. 3º da Lei no 8.666/1993;
IV – sorteio.
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Autores:
A ordem de classificação da lei é distinta da Lei 8.666/1993, no entanto, não pode

ser considerada uma novidade legislativa. É idêntica à prevista no art. 25 da lei
do RDC, com apenas uma diferença. Há um parágrafo único no art. 25, de
seguinte teor: “parágrafo único. As regras previstas no caput deste artigo não
prejudicam a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de
14 de dezembro de 2006”.
Porém, temos que a regra do art. 44 deverá ser previamente observada, a

considerar que o § 1º do art. 28 do estatuto das estatais determina que a LC
123/2006 será aplicada às licitações:
“Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate,

preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno
porte.
§1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam
iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem
classificada.
§2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o
deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço”.
4.7. Modos de disputa
Na lei das estatais, os modos de disputa são praticamente cópias dos previstos no
RDC: aberto e fechado.
No sistema aberto, os licitantes interessados oferecem lances públicos verbais e

sucessivos, crescentes ou decrescentes, em conformidade com o edital. Já pela disputa
fechada, as propostas apresentadas pelos licitantes serão escritas e sigilosas, até a data e
a hora designadas para que sejam divulgadas. Admite-se a combinação do modos de
disputa, desde que o objeto da licitação tenha sido parcelado (art. 52).
Há argumentos favoráveis tanto pelo modo de disputa aberto como pelo fechado.
Não se pode confirmar, a priori, qual será o melhor para ampliar a competitividade do
certame. De todo modo, os resultados obtidos validam a ideia de que a disputa tem
promovido boa disputa, com preços mais baixos, em média, do que aqueles obtidos em
licitações tradicionais.
Dica da hora
Distintamente da lei do RDC (art. 16), a lei das estatais não foi expressa quanto
à possibilidade de os modos de disputa aberto e fechado serem combinados. Na
forma combinada, inicia-se, por exemplo, com a apresentação de propostas
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Autores:
lacradas (sistema fechado) e são selecionadas as melhores propostas para a

etapa de lances verbais e sucessivos (disputa aberta).
Em relação à disputa aberta, o art. 53 da lei das estatais afirma que poderão ser
admitidos:
I - a apresentação de lances intermediários;
II - o reinício da disputa aberta, após a definição do melhor lance, para definição

das demais colocações, quando existir diferença de pelo menos 10% (dez por
cento) entre o melhor lance e o subsequente.
Há dois tipos de lances intermediários: aqueles que podem ser iguais ou inferiores
ao maior preço já ofertado (critério maior oferta) e aqueles que podem ser iguais ou
superiores ao menor já ofertado (demais critérios de julgamento).
Exemplo
A Caixa Econômica Federal abriu licitação, na modalidade pregão, para a

aquisição de novos computadores, pelo sistema de disputa aberto e tipo de
licitação menor preço. Compareceram as empresas “A”, “B” e “C”, com preços
propostos, nesta ordem, R$ 1000,00, R$ 1.500,00 e R$ 2.000,00.
Logo, a empresa “A” está provisoriamente classificada em 1º lugar. A empresa

“C”, por exemplo, pode oferecer um lance intermediário de R$ 1.100,00 para
que, eventualmente, possa ser convocada em 2º lugar.
A possibilidade de apresentação de lances intermediários é relevante quando há a

necessidade de convocação de um licitante, no caso de desistência de outro melhor
classificado, especialmente nas situações de contratação de remanescente da licitação
(inc. VI do art. 29). Nesse caso, depois de tentativa de se contratar por idênticos preços e
condições da empresa contratada, é possível a empresa estatal contratar o segundo
colocado pelo preço ofertado por ele. Daí a importância do registro do lance
intermediário: numa eventual negociação futura, o valor será a base do acordo.
4.8. Orçamentação
Como ocorre na lei do RDC, o art. 34 da Lei 13.303/2016 prevê a regra de que o
orçamento estimado da licitação é sigiloso, devendo ser detalhados, em todo caso, os
quantitativos e as demais informações necessárias para que os licitantes elaborem suas
propostas de preços.
Discussões à parte, o sigilo do orçamento básico pode ser útil para dificultar as
costumeiras combinações de preços entre os licitantes. Sobre o tema, dispõe o art. 34:
“Art. 34. O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou
pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante,
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Autores:
mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta

Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo
da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações
necessárias para a elaboração das propostas.
§1º Na hipótese em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto,
a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento
convocatório.
§2º No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da
remuneração será incluído no instrumento convocatório.
§3º A informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, ainda que
tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle externo e
interno, devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar
em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que
solicitado”.
Do dispositivo podem ser destacadas as seguintes dicas:
1ª) A fase de preparação é a etapa de planejamento da licitação: é a fase interna

da licitação. A fase externa, por sua vez, dá início com a divulgação do aviso do
instrumento convocatório. Assim, só enquanto não divulgado o instrumento é que à
estatal poderá, justificadamente, optar pela publicidade do orçamento estimado do
objeto da licitação;
2ª) Se o tipo de licitação for o maior desconto, é ilógico o sigilo do orçamento.

Como a licitante formularia sua proposta dando desconto sobre uma base de cálculo
desconhecida?;
3ª) No critério de julgamento melhor técnica, não haverá, igualmente, sigilo do

orçamento. Na verdade, não teremos uma efetiva contratação. É um tipo de licitação
utilizado na escolha de trabalhos artísticos. Logo, os participantes precisam conhecer,
previamente, a que farão jus ao vencer a competição. E perceba que o conteúdo não será
necessariamente pecuniário, podendo o participante ser tão somente premiado;
4ª) Se o Ministério da Transparência (órgão de controle interno) ou o TCU (órgão

de controle externo) solicitarem acesso ao orçamento estimado, não poderá a empresa
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Autores:
estatal alegar sigilo para negar acesso à informação. E, como medida acautelatória, o
legislador impõe que a estatal promova o registro formal da disponibilização.
Julgamento
“Nas licitações regidas pelo RDC, é possível a abertura do sigilo

do orçamento na fase de negociação de preços com o primeiro
colocado, desde que em ato público e devidamente justificado”.
Apesar de o Acórdão acima referir-se ao RDC, parecia-nos

adequada a sua abrangência também às licitações promovidas pelas
estatais, oportunizando-se à licitante melhor classificada o
conhecimento do orçamento estimado para a contratação a critério da
estatal e, por conseguinte, permitindo que a negociação de preços
fosse efetivada sem grandes discussões, evitando-se o desfazimento
do procedimento por revogação e os gastos desnecessários com novo
certame. Inclusive, o § 2º do art. 57 do estatuto previa que
“durante a fase de negociação, o orçamento, se sigiloso, poderá ser
aberto, desde que em sessão pública”.
Ocorre que tal disposição recebeu veto presidencial, sob o

argumento de que a publicidade poderia acarretar consequências
indesejáveis para a formação de preços e a adequada competição em
processos licitatórios posteriores, para objetos similares.
Portanto, para os concursos públicos, o precedente do TCU deve

se ater aos procedimentos regidos pela Lei do RDC, não cabendo a
divulgação, pelas estatais, do orçamento estimado da contratação. Na
verdade, o único momento em que se pode decidir pela
dispensabilidade do sigilo é na etapa de preparação do certame, ou
seja, na fase interna do procedimento de licitação (caput do art. 34 da
LRE).
Por fim, há uma sutil diferença em relação ao art. 6º do RDC:
“Art. 6º Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a

contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento
da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das
demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
(...)
§3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput
deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e
permanentemente aos órgãos de controle externo e interno”.
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Autores:
Pelo RDC, o orçamento estimado só será tornado público se o instrumento

convocatório for expresso. E a publicidade ocorrerá apenas e imediatamente depois de
encerrada a licitação. Com outras palavras, se o edital nada dispuser a respeito, o
orçamento estimado manter-se-á sigiloso.
Agora, vejamos o disposto no § 3º do art. 34 da Lei 13.303/2016:
“§3º A informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, ainda que

tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle externo e
interno, devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar
em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que
solicitado”.
Note que não há qualquer previsão de o orçamento estimado sigiloso ser tornado
público, uma vez encerrada a licitação e em havendo cláusula expressa no instrumento
convocatório. E não pense que foi algo involuntário por parte do legislador. Sobre o tema,
o § 4º do art. 34 da lei previa:
“§4º Na hipótese de adoção de procedimento sigiloso, depois de adjudicado o

objeto, a informação do valor estimado será obrigatoriamente divulgada pela
empresa pública ou sociedade de economia mista e fornecida a qualquer
interessado.”
Essa disposição garantia uma transparência ainda maior para o orçamento

estimado, afinal, pela lei do RDC dar-se-á a publicidade apenas se o instrumento
convocatório for expresso. Já na lei das estatais, a informação do valor estimado deveria
ser obrigatoriamente divulgada. Ocorre que tal dispositivo recebeu veto presidencial, com
o seguinte argumento:
“O dispositivo considera a divulgação do valor estimado do contrato ou do

orçamento, após a adjudicação de objeto ou na fase de negociação,
respectivamente, ambas resultantes de procedimento sigiloso. Embora louvável a
intenção, poderia acarretar consequências indesejáveis para a formação de
preços e a adequada competição em processos licitatórios posteriores, para
objetos similares, motivo pelo qual recomenda-se seu veto por interesse público”.
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Autores:
4.9. Matriz de riscos
A matriz de riscos é a consolidação de prática já disseminada na Administração:

a gestão de riscos. O uso da matriz encontra amparo na jurisprudência do Tribunal de
Contas da União, em especial no Acórdão-Plenário 1441/2015.
A matriz de riscos não é uma exclusividade da Lei 13.303/2016. Sobre o tema,

dispõem o § 5º do art. 9º do RDC e inc. VI do art. 4º da Lei 11.079/2004 (lei da PPP):
“§5º Se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a

administração pública e o contratado, o valor estimado da contratação poderá
considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências
atribuídas ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pela entidade
contratante”.
“Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as

seguintes diretrizes:
(...)
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;”
Na verdade, o que há de novidade no diploma das estatais é a previsão expressa
do conceito de matriz de riscos (inc. X do art. 42):
“Art. 42. Na licitação e na contratação de obras e serviços por empresas públicas

e sociedades de economia mista, serão observadas as seguintes definições:
(...)
X - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades
entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à
contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato,
impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de
eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência;
b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das
contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em
obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente
delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação;
c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade
das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em
obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a
solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto básico da licitação”.
Com a matriz de riscos, cláusula necessária nos contratos (inc. X do art. 69),
objetiva-se a elaboração de um contrato com o mínimo de aditivos durante a execução,
prática tão comum às empresas estatais. Inclusive, o § 8º do art. 81 da LRE veda a
celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de
riscos, como de responsabilidade da contratada. Em contrário senso, se evento
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Autores:
superveniente não foi listado na matriz de riscos ou foi previsto sob a responsabilidade
da estatal, não haverá impedimento para os aditivos.
Xxxxx
§ 3º Nas hipóteses em que for adotada a § 3º Nas contratações integradas ou semi-

contratação integrada ou semiintegrada, é integradas, os riscos decorrentes de fatos
vedada a celebração de termos aditivos aos supervenientes à contratação associados à
contratos firmados, exceto nos seguintes escolha da solução de projeto básico pela
casos, desde que haja acordo prévio entre as contratada, deverão ser reservados à mesma
partes: na matriz de riscos.
I - para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro decorrente de caso
fortuito ou força maior;
II - por necessidade de alteração do projeto ou
das especificações para melhor adequação
técnica aos objetivos da contratação, a pedido
da empresa estatal, desde que não decorrentes
de erros ou omissões por parte da contratada,
observados os limites previstos no § 1º do art.
65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993;
4.10. Formas de execução
De acordo com o art. 43 da lei das estatais, podem ser adotados os seguintes
regimes de execução para obras e serviços de engenharia:
I - empreitada por preço unitário, nos casos em que os objetos, por sua
natureza, possuam imprecisão inerente de quantitativos em seus itens
orçamentários;
II - empreitada por preço global, quando for possível definir previamente no

projeto básico, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a
serem posteriormente executados na fase contratual;
III - contratação por tarefa, em contratações de profissionais autônomos ou

de pequenas empresas para realização de serviços técnicos comuns e de
curta duração;
IV - empreitada integral, nos casos em que o contratante necessite receber o

empreendimento, normalmente de alta complexidade, em condição de
operação imediata;
V - contratação semi-integrada, quando for possível definir previamente no

projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente
executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa
ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias;
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Autores:
VI - contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia for de

natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto
licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias
de domínio restrito no mercado.
A primeira observação é que as formas de execução indireta da lei das estatais são
superiores às previstas na Lei 8.666/1993 e no RDC. Abaixo, segue esquema
comparativo, em que “expresso” quer representar a forma de execução é encontrada
também expressamente no diploma, e “sem correspondência o inverso, ou seja,
inexistente no diploma normativo correspondente:
Lei 8.666/1993 Lei 13.303/2016 Lei do RDC

(art. 10) (art. 43) (art. 8º)
Empreitada
Expressos Expressos
(preço unitário, preço global e integral)
Expresso Tarefa Expresso
Sem correspondência Integrada Expresso
Sem correspondência Semi-integrada Sem correspondência
Perceba que, em relação à Lei 8.666/1993, a lei das estatais inova em dois pontos:
contratação semi-integrada e contratação integrada. Já em relação ao RDC, a única
diferença é a previsão da contratação semi-integrada. São assim definidas nos arts. 42 e
43:
Art. 42. (...).

“V - contratação semi-integrada: contratação que envolve a elaboração e o
desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de
engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo com
o estabelecido nos §§ 1o e 3o deste artigo;
VI - contratação integrada: contratação que envolve a elaboração e o
desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços
de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo com
o estabelecido nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo;”
“Art. 43. (...)

V - contratação semi-integrada, quando for possível definir previamente no
projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na
fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa ser executado com
diferentes metodologias ou tecnologias;
VI - contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia for de
natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto
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Autores:
licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de

domínio restrito no mercado”.
Há algumas identidades entre as duas formas de execução. A primeira é que são

específicas para a execução de obras e serviços de engenharia. A segunda é que o
desenvolvimento do projeto executivo não é um encargo da estatal. A terceira é que tais
critérios envolvem a execução com diferentes metodologias ou tecnologias.
No entanto, há também distinções. A principal é que, na contratação integrada, a

contratação envolve a elaboração dos projetos básico e executivo por parte da empresa
contratada, havendo apenas e obrigatoriamente um anteprojeto de engenharia; e, na semi-
integrada, o projeto básico é documento prévio e obrigatório à licitação. A segunda é que
a contratação integrada se destina a obras ou serviços de engenharia de natureza
predominantemente intelectual, de inovação tecnológica e tecnologias de domínio
restrito no mercado.
Semi-integrada Projeto básico Projeto executivo

Elaborado pela estatal Encargo da empresa
Fase de Contratação Execução Recebimento

Fase externa
preparação contratual do objeto
Integrada Anteprojeto de engenharia da estatal Projeto básico e executivo

Encargo da empresa
Fica o registro de que a lei das estatais elegeu a contratação semi-integrada

como preferencial, e sua não utilização deve ser justificada pela estatal, nos termos do §
4º do art. 42. A Administração deve disponibilizar o projeto básico aos interessados,
diferentemente da contratação integrada, na qual o projeto básico fica aos encargos do
contratado. Portanto, na integrada, há risco maior para a estatal quando comparada à semi-
integrada; é que, pela semi-integrada, a estatal ficará responsável pela elaboração do
projeto básico, orientador da execução das obras e dos serviços de engenharia.
Importante
As contratações integradas ou semi-integradas são restritas a obras e serviços de

engenharia (§ 1º do art. 42). Nelas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes
à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela contratante
deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos (§ 3º do
art. 42).
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Autores:
Não há impedimento de, na contratação semi-integrada, o projeto básico ser

alterado a pedido da empresa contratada. Nesse caso, deverá ser demonstrada a
superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento de
qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou
operação (inc. IV do § 1º do art. 42).
Por fim, uma peculiaridade em relação à Lei 8.666/1993. Na lei de licitações, a

forma de execução indireta tarefa não foi pormenorizada, havendo apenas menção ao
fato de ser um ajuste de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou
sem fornecimento de materiais (alínea ‘d’ do inc. VIII do art. 6º). Adicionalmente ao
previsto no estatuto geral de licitações, o inc. III do art. 43 da LRE dispõe que a tarefa é
para contratações de profissionais autônomos ou de pequenas empresas para a
realização de serviços técnicos comuns e de curta duração.
4.11. Extinção da licitação
À semelhança da lei de licitações, o procedimento está sujeito à revogação ou à

anulação, conforme o caso. Sabe-se que a revogação é o desfazimento de atos legais e
eficazes, operando efeitos não retroativos (ex nunc). Já a anulação recai sobre atos
viciados e os efeitos são ordinariamente retroativos (ex tunc).
Sobre o tema, dispõe o art. 62:
“Art. 62. Além das hipóteses previstas no § 3o do art. 57 desta Lei e no inciso II
do § 2o do art. 75 desta Lei, quem dispuser de competência para homologação
do resultado poderá revogar a licitação por razões de interesse público
decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável,
ou anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, salvo
quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado.
§1º A anulação da licitação por motivo de ilegalidade não gera obrigação de
indenizar, observado o disposto no § 2o deste artigo.
§2º A nulidade da licitação induz à do contrato.
§3º Depois de iniciada a fase de apresentação de lances ou propostas, referida
no inciso III do caput do art. 51 desta Lei, a revogação ou a anulação da
licitação somente será efetivada depois de se conceder aos licitantes que
manifestem interesse em contestar o respectivo ato prazo apto a lhes assegurar o
exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.
§4º O disposto no caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo aplica-se, no que couber,
aos atos por meio dos quais se determine a contratação direta”.
A primeira observação que se extrai do dispositivo é a de que a prerrogativa para

anular ou revogar a licitação não é atribuída a qualquer autoridade da estatal. O
desfazimento é de competência da autoridade que homologará o certame. O ato de
homologação é ato de controle e sempre posterior; logo, justificável a previsão legal.
A segunda observação é quanto à previsão do instituto da convalidação. Não há,

na lei de licitações, previsão expressa para o instituto. Claro que, na prática, sempre que
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Autores:
houver um vício sanável no curso das licitações regidas pela Lei 8.666/1993, permitir-se-
á a correção das irregularidades. É que a Lei 9.784/1999 (lei de processo administrativo
federal) prevê o instituto da convalidação, e essa lei é aplicada supletivamente aos demais
procedimentos administrativos, a exemplo das licitações regidas pela Lei 8.666/1993.
A terceira – e muito interessante – é sobre o momento de se exercer o

contraditório e a ampla defesa. Em relação a tais princípios, a sua observância nos casos
de revogação e anulação da licitação dar-se-á, obrigatoriamente, depois de iniciada a fase
de apresentação de lances ou propostas, nos termos do § 3º do art. 62. É mais uma sutileza
quando comparada com a lei de licitações, em que o contraditório no caso de revogação
só é obrigatório depois de adjudicado e homologado o procedimento.
4.12. Normas específicas para aquisição de bens
As normas específicas para aquisição de bens, do art. 47 da lei das estatais, são
similares àquelas do art. 7º da Lei 12.462/2011 (RDC). A única diferença é a exigência,
no RDC, de carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do
contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor (inc. IV do art. 7º).
Na licitação para a aquisição de bens, as empresas governamentais poderão (art. 47):
- indicar marca ou modelo;
A indicação de marca pode ser decorrência do princípio da padronização do

objeto. O que não justifica, necessariamente, o afastamento do dever de licitar, afinal uma
marca exclusiva pode ser comercializada por dois ou mais fornecedores.
Por vezes, a marca é só um referencial para a melhor compreensão do objeto pelas

licitantes, sendo obrigatória a presença de expressões como “ou similar ou de melhor
qualidade”. Por exemplo: a EMBRAPA decidiu pela aquisição de canetas esferográficas.
Nesse caso, não há vedação de indicar-se como marca a “BIC”, acompanhada da
expressão “ou similar”.
Vamos aproveitar para a reprodução de disposições da Lei 8.666/1993 que tratam

da possibilidade ou não de indicação de marca:
§ 5º do art. 7º – “§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens

e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações
exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda
quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de
administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório”.
§ 7º do art. 15 – “§7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a

especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca”.
Inc. I do art. 25 – “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade

de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou
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Autores:
gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante

comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de
exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
equivalentes”.
- exigir amostra;
Permite-se a exigência de amostra no procedimento prévio de pré-qualificação ou

na fase de julgamento das propostas ou lances. Tratando-se da modalidade de licitação
pregão, a amostra só poderá ser requerida da empresa melhor classificada.
- solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de

fabricação.
Nos termos do art. 48 da LRE, será dada publicidade, com periodicidade mínima
semestral, em sítio eletrônico oficial na internet de acesso irrestrito, à relação das
aquisições de bens efetivadas pelas estatais, compreendidas as seguintes informações:
identificação do bem comprado (preço e quantidade), nome do fornecedor e valor total
de cada aquisição.
Semelhante disposição é encontrada na Lei 8.666/1993 (art. 16):
“Art. 16. Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial

ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras
feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a
identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o
nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens
as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação”.
Porém, há duas distinções bem significativas. A primeira é que, pela lei das
estatais, a publicidade é, no mínimo, semestral, em não mensal como da Lei 8.666/1993.
E a divulgação, pela LRE, é efetuada em portais na internet, e não em quadros de avisos
como exigido pela Lei 8.666/1993.
4.13. Normas específicas para alienação de bens
A regra é que as alienações de bens móveis e imóveis, integrantes do patrimônio

das estatais, sejam precedidas de licitação. As normas específicas para a alienação são
encontradas nos arts. 49 e 50 da lei:
“Art. 49. A alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de

economia mista será precedida de:
I - avaliação formal do bem contemplado, ressalvadas as hipóteses previstas nos
incisos XVI a XVIII do art. 29;
II - licitação, ressalvado o previsto no § 3o do art. 28”.
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Autores:
Diferentemente do previsto no art. 17 da Lei 8.666/1993, em que se exige

autorização legislativa prévia para a alienação de bens imóveis, a venda pelas estatais
dispensará tal requisito. É que os bens das estatais são privados, logo, já desafetados.
À semelhança da Lei 8.666/1993, a LRE requer a avaliação formal do bem

contemplado e a prévia licitação. A única diferença, nesse ponto, é que na lei das estatais
não houve menção a qualquer modalidade própria de licitação. Na Lei 8.666/1993, a regra
é a adoção da concorrência para a alienação de bens imóveis e a adoção do leilão para a
venda de bens móveis.
Importante
Na Lei 8.666/1993, o tipo de licitação a ser utilizado para a alienação de bens é

o maior lance ou oferta (inc. IV do § 1º do art. 45). Já pela Lei 13.303/2016,
poderão ser utilizados a maior oferta de preço e a melhor destinação de bens
alienados (incs. VI e VIII do art. 54).
Na implementação do critério melhor destinação de bens alienados, será

obrigatoriamente considerada a repercussão, no meio social, da finalidade para
cujo atendimento o bem será utilizado pelo adquirente.
Se houver descumprimento da destinação proposta na licitação, haverá imediata

restituição do bem ao acervo da empresa estatal, vedado o pagamento de
indenização em favor do adquirente, como lucros cessantes e danos emergentes.
Claro que, para a reversão à titularidade estatal, os valores pagos pelo
adquirente deverão ser devolvidos, sob pena de enriquecimento sem causa da
empresa governamental.
Retomando a leitura do inc. I do art. 49 da lei, há hipóteses que dispensam a

avaliação formal do bem contemplado e o procedimento prévio de licitação (incs. XVI a
XVIII do art. 29):
✓ na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública,

inclusive quando efetivada mediante permuta;
✓ na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação
de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de
outra forma de alienação; e
✓ na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que

produzam ou comercializem.
Além das situações acima listadas, podem ser destacadas duas outras hipóteses em
que há espaço para o afastamento do dever de licitar:
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Autores:
“§3º do art. 28. São as empresas públicas e as sociedades de economia mista

dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes
situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas
empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente
relacionados com seus respectivos objetos sociais”.
“Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e

sociedades de economia mista:
(...)
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram
a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa
ser realizado de uma só vez”.
Para nós, o inc. II do art. 29, de licitação dispensável em razão do valor, terá
maior aplicabilidade em relação aos bens móveis, isso porque o valor não poderá
ultrapassar R$ 50.000,00. Por acaso, você consegue visualizar um bem imóvel avaliado
em até R$ 50.000,00? No mínimo, algo inimaginável.
Façamos um comparativo entre os requisitos da Lei 8.666/1993 e da Lei

13.303/2016:
Alienação de bens imóveis

Requisitos
Lei 8.666/1993 (art. 17) Lei 13.303/2016 (art. 49)
Avaliação prévia Avaliação formal
Dever de licitar Dever de licitar
Regra: concorrência Não há modalidade específica
Prévia autorização legislativa Dispensa lei autorizativa
Por sua vez, os arts. 28 e 50 da Lei de Responsabilidade das Estatais (LRE)

determinam a extensão das regras aplicáveis à alienação de bens à atribuição de ônus
real a bens integrantes do acervo patrimonial das empresas governamentais:

a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens,
serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses
previstas nos arts. 29 e 30”.
“Art. 50. Estendem-se à atribuição de ônus real a bens integrantes do acervo

patrimonial de empresas públicas e de sociedades de economia mista as normas
desta Lei aplicáveis à sua alienação, inclusive em relação às hipóteses de
dispensa e de inexigibilidade de licitação”.
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Autores:
O dever de licitar ônus reais sobre bens é novidade lei das estatais. Até então, a
expressão “ônus real” não tinha paralelo na Lei 8.666/1993 (lei geral das licitações) e na
Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações). E, na espécie, perceba que a
exigência de licitação recai exclusivamente sobre os bens integrantes do acervo
patrimonial da empresa. Com outras palavras, não haverá licitação se o ônus real incidir
sobre ativos de terceiros.
Importante
Em provas de Direito Administrativo é pouco provável que os examinadores

requeiram a distinção entre os direitos reais de gozo ou fruição e os reais de
garantia.
Os reais de gozo ou fruição são autônomos, como é o caso da concessão do direito

real de uso. Já os de garantia seguem a sorte do principal, com a função de
conferir ao credor uma segurança na satisfação da dívida, como são os exemplos
da hipoteca, anticrese e penhor.
Ou seja, a exigência de licitação para a implementação de ônus real sobre bens

do acervo patrimonial das estatais refere-se aos direitos reais de gozo ou fruição.
Por exemplo: ao decidir pela concessão de direito real de uso sobre bem imóvel,
a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) deverá promover
prévia modalidade de licitação. Agora, se a Petrobras tiver dívida perante
determinado particular, poderá assegurar o pagamento da obrigação com a
constituição de uma hipoteca em imóvel de seu patrimônio. Perceba que não há
lógica de se exigir, nesse caso, a realização de prévia licitação.
4.14. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI)
“É importante instrumento de que a Administração Pública pode

valer-se, facultativamente, para suprir a sua insuficiência de
conhecimento técnico indispensável para a estruturação de
grandes empreendimentos. É um procedimento facultativo
porque, se a Administração Pública preferir, poderá valer-se de
trabalhos efetuados por seus próprios servidores ou poderá
celebrar com terceiros contratos de prestação de serviços para
elaboração de projetos, com fundamento na Lei 8.666/1993”
(Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
Dispõem os §§ 4º e 5º do art. 31 da lei:
“§4º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão adotar

procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de
propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades
previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras
específicas.
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Autores:
§5º Na hipótese a que se refere o § 4o, o autor ou financiador do projeto poderá

participar da licitação para a execução do empreendimento, podendo ser
ressarcido pelos custos aprovados pela empresa pública ou sociedade de
economia mista caso não vença o certame, desde que seja promovida a cessão de
direitos de que trata o art. 80”.
A lei das estatais é inovadora em relação à Lei 8.666/1993 e à Lei 12.462/2011

(RDC), ao possibilitar que as entidades empresariais do Estado adotem procedimento de
manifestação de interesse privado (PMI). Aproxima-se, no entanto, do procedimento
facultado no art. 21 da Lei 8.987/1995 (lei de concessões de serviços públicos) e no art.
3º, caput, § 1º, da Lei 11.079/2004 (parceria público-privada).
Na esfera federal, tais leis de serviços públicos foram regulamentadas pelo

Decreto 8.428/2015. Portanto, não há vedação de a empresa estatal federal promover o
chamamento público para os interessados em apresentar projetos para futuras parcerias
público-privadas. Agora, pela lei das estatais, o PMI não é autoaplicável, por depender
da edição de regulamentos para a definição de suas regras específicas (§4º do art. 31).
Com o PMI, a estatal dará oportunidade de a sociedade (pessoas físicas ou

jurídicas de direito privado), por sua conta e risco, apresentar projetos, levantamentos,
investigações ou estudos, para subsidiá-la na escolha da melhor forma de conduzir seus
empreendimentos.
Tome nota
Podem ser verificadas coincidências e distinções entre o art. 16 do Decreto

8.428/2015 e o § 5º do art. 31 da LRE.
Ambas as normas autorizam que os autores dos projetos relacionados ao PMI

possam participar da licitação. Essa faculdade não pode ser confundida com o
inc. I do art. 44 da LRE, em que se veda a participação direta ou indireta dos
autores dos projetos básico e executivo nas licitações. É porque, nesse caso, não
houve o procedimento prévio de manifestação de interesse privado.
Fica a informação de que essa possibilidade do §5º do art. 31 da LRE não é

encontrada, também, na Lei 8.666/1993 (art. 9º) e na Lei 12.462/2011 (RDC –
art. 36), em que se veda, de regra, a participação direta ou indireta nas licitações
dos autores dos projetos básico ou executivo. Usamos a expressão “de regra”
porque há exceções. Por exemplo: no âmbito do RDC, nas licitações para obras
e serviços de engenharia, poderá ser utilizado a contratação integrada como
critério de julgamento, cabendo ao vencedor da licitação a elaboração dos
projetos básico e executivo (§ 1º do art. 36: “§1º Não se aplica o disposto nos
incisos I, II e III do caput deste artigo no caso das contratações integradas”).
Em termos de diferenças, pelo Decreto os autores só serão ressarcidos dos

valores relativos aos projetos e estudos selecionados se esses tiverem sido
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Autores:
efetivamente utilizados no certame, e o pagamento será efetuado exclusivamente

pelo vencedor da licitação. Agora, pela lei das estatais, o autor poderá ser
ressarcido pelos custos aprovados pela empresa pública ou sociedade de
economia mista, caso não vença o certame, e se promovida a cessão de direitos
patrimoniais e autorais dos projetos.
4.15. LC 123/2006 e o tratamento diferenciado nas licitações
A LC 123/2006 é o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno

Porte. E, no essencial, os arts. 42 a 49 dispensam a tais pessoas jurídicas tratamento
diferenciado nas licitações promovidas pela Administração.
Sobre o tema, dispõe o § 1º art. 28 da LRE:

a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão
precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas
nos arts. 29 e 30.
§ 1o Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de
economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006”.
Enfim, os estímulos às licitações para as micro e pequenas empresas não foram

ignorados pela Lei 13.303/2016. É uma demonstração inequívoca de que as licitações
conduzidas pelas estatais devem objetivar não só a busca da proposta mais vantajosa,
mas, também, a função social das licitações.
Exemplo
1º exemplo
A Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB), prestadora de serviços

públicos federais, promoveu realização de pregão eletrônico para a aquisição de
novos computadores.
Houve a participação, no ambiente tecnológico, de 5 empresas. Depois das etapas

próprias, a empresa “X”, enquadrada como de pequeno porte, mas não
submetida ao sistema de apuração dos tributos pelo Simples Nacional, teve a
melhor proposta, no valor de R$ 1.000,00 por computador. A empresa “Y”
(microempresa e do Simples Nacional) ficou em segundo lugar com a proposta
de R$ 1.050,00 por computador.
Então, nesse caso, considerando que a empresa “Y”, além de microempresa, acha-se enquadrada
no Simples Nacional, pode-se afirmar ter ocorrido empate ficto? Não houve empate. De fato,
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Autores:
no pregão, o empate ficto dá-se no percentual de 5%. Ocorre que a empresa “X”
é empresa de pequeno porte. O tratamento favorecido da LC 123/2006 independe
de a empresa estar ou não enquadrada no Simples Nacional.
2º exemplo
A Caixa Econômica Federal é empresa pública com órgãos espalhados em todo

o território nacional. Em Roraima, decidiu-se pela licitação de material de
expediente, orçamento estimado em R$ 70.000,00, havendo, na praça, apenas
duas microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) para o
fornecimento do objeto da licitação.
Compareceram 4 empresas, com os seguintes preços: “X” (ME sob o regime

normal de tributação: R$ 110,00), “Y” (EPP enquadrada no Simples Nacional:
R$ 105,00), “Z” (não enquadrada como ME ou EPP: R$ 100,00) e “W” (não
enquadrada como EPP ou ME: R$ 120,00).
Então, a participação das empresas “Z” e “W” foi inadequada, por ser
procedimento exclusivo a empresas enquadradas como ME ou EPP? Não foi
inadequada. De fato, a Administração deverá realizar procedimento licitatório
destinado, exclusivamente, à participação de ME e EPP nos itens de contratação
cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (inc. I do art. 48 da LC 123/2006).
Ocorre que, nos termos do inc. II do art. 49 da LC, se não houver um mínimo de
3 fornecedores enquadrados como ME ou EPP, sediados no local capazes de
cumprir as exigências do instrumento convocatório, não será aplicado o dever de
a licitação ser exclusiva às ME e EPP.
Logo, no caso concreto, em que há apenas 2 empresas na praça, todas as

empresas poderão particular regularmente, ainda que não sujeitas aos benefícios
da LC 123.
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Autores:
Contratos Administrativos
1. Introdução: cláusulas necessárias e formalização dos contratos pelas estatais
Pela leitura do art. 68, a compreensão inicial é a de que os contratos celebrados

pelas estatais são acordos apenas regulados pelo direito privado:
“Art. 68. Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo
disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado”.
Ou seja, ao menos em tese, a empresa estatal não poderá se socorrer das

prerrogativas previstas na Lei 8.666/1993, conferidas às instituições públicas em suas
contratações: as tais cláusulas exorbitantes.
O termo “ao menos em tese” é para concluir que o art. 68 da lei não fez menção
exclusiva aos “preceitos de direito privado”. Isso mesmo. Os contratos regulam-se pelas
suas cláusulas e pelo disposto na lei, havendo espaço para certo desnivelamento em
proteção ao interesse público, especialmente nos acordos celebrados pelas prestadoras de
serviços públicos, em que vigora o clássico princípio da continuidade do serviço público.
Enfim, não se pode afirmar que a estatal se ponha em idêntica condição que os
particulares nas contratações promovidas. A empresa do Estado pode aplicar penalidades
aos particulares faltosos, uma prerrogativa que os particulares não possuem, ou seja, trata-
se de uma exorbitância.
Façamos uma analogia, até para tentar confirmar a natureza de tais acordos
firmados pelas estatais. Os contratos de locação, celebrados por uma autarquia (pessoa
jurídica de direito público), são contratos da Administração? Sim, pois assim é chamado
todo acordo em que num dos polos exista uma entidade do Estado! São contratos
privados? Ou são contratos semipúblicos? Ora, são contratos regidos tanto pelo direito
privado (predominância) como pelo direito público (sempre há uma dose, pequena que
seja, em todo acordo celebrado por entidades do Estado); logo, melhor nominá-lo de
contratos semipúblicos. Inclusive, essa é a denominação conferida por Hely Lopes
Meirelles.
E, a Lei 8.666/1993, prevê no § 3º do art. 62:
“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e

de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços
estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e
facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros
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Autores:
instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,

autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
(...)
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais,
no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder
Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado;”
Enfim, são contratos privados ou semi-públicos, regidos, predominantemente, por

normas de direito privadoe a eles se aplica o disposto no art. 58, no que couber. Você
lembra o que estabelece o art. 58 da lei de licitações? É o dispositivo que lista parte das
cláusulas exorbitantes. Portanto, é plenamente defensável a existência de cláusulas
exorbitantes, ainda que os contratos das estatais sejam classificados como privados.
No entanto, a técnica legislativa, nesse ponto, não foi tão favorável, cabendo-nos
aguardar a definição pelos Tribunais e a uniformização doutrinária. Em suma, o que se
pode concluir é que o regime de contratação das empresas estatais é “híbrido”, com
prevalência de disposições privadas e interferências de regras publicísticas.
Aprofundamento
Inexistência de cláusulas exorbitantes?
É bem provável que os doutrinadores sinalizem para a inexistência de cláusulas

exorbitantes nos contratos travados pelas empresas estatais. Inclusive, esse é o
entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, para quem não há mais espaço
para incidência de qualquer preponderância. Para nós, no entanto, não se pode
afirmar que a estatal se figure em igualdade de condições nas contratações com
os particulares.
As cláusulas exorbitantes são ditas como as diretrizes que desnivelam a balança

contratual em favor da Administração, por estar dirigida à proteção do interesse
coletivo. Inclusive, quando presentes nas relações entre particulares são
reconhecidas como leoninas.
Então, será que as estatais não devem contar com cláusulas de força? Será que
não são, igualmente, guardiães do interesse público? Com outras palavras, a lei
das estatais não prevê cláusulas exorbitantes?
Se você atentar para a leitura do art. 68 da lei, perceberá que não só os preceitos
privados devem ser observados. Note que os contratos são regidos pelas cláusulas
constantes da própria lei.
Voilà! Na lei das estatais, temos, por exemplo, a possibilidade de aplicação de

sanções, de exigência de garantia e do poder de fiscalização. E, ao nos
reportarmos ao art. 58 da Lei 8.666/1993 (rol exemplificativo de cláusulas
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Autores:
exorbitantes), deparamo-nos com tais itens, inexistentes nas relações entre

particulares.
Tais cláusulas têm todo o colorido para serem enquadradas como exorbitantes.
Porém, pela baixa técnica legislativa, o tema será merecedor de aprofundamento
pela doutrina e Tribunais. Por exemplo, para Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino, a aplicação de sanções é indiscutivelmente uma cláusula
exorbitante, algo que seria inconcebível em contratos celebrados entre
particulares.
Hoje, podemos concluir que o regime de contratação das empresas estatais é

“híbrido”, com prevalência de disposições privadas, mas sem desprezo às
diretrizes públicas protetivas do interesse coletivo.
Deixando de lado a discussão sobre a natureza do contrato, se administrativo ou

de direito privado, temos que dever de licitar é uma constante. Enfim, ainda que se trate
de uma empresa governamental, o § 1º do inc. III do art. 173 da CF/1988 determina que
os mais diversos objetos sejam licitados.
Em termos de cláusulas necessárias (art. 69), não há grandes diferenças em relação

ao teor da Lei de Licitações (art. 55). Passemos à sua reprodução:
Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a
periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
IV - os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega,
de observação, quando for o caso, e de recebimento;
V - as garantias oferecidas para assegurar a plena execução do objeto
contratual, quando exigidas, observado o disposto no art. 68;
VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das
infrações e as respectivas penalidades e valores das multas;
VII - os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de
seus termos;
VIII - a vinculação ao instrumento convocatório da respectiva licitação ou
ao termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como ao lance ou proposta do
licitante vencedor;
IX - a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato,
em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de
habilitação e qualificação exigidas no curso do procedimento licitatório;
X - matriz de riscos.
Ressalvada a presença da matriz de riscos (inc. X), não há substancial diferença

em relação ao art. 55 da Lei 8.666/1993.
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Autores:
Importante
O primeiro detalhe é que o rol do art. 69 é meramente exemplificativo. Portanto,

as estatais contam com maior liberdade para a inserção de outras cláusulas
necessárias.
A segunda informação é que o reajuste não caracteriza alteração do contrato e

pode ser registrado por simples apostila, dispensada a celebração de aditamento
de valor (§ 7º do art. 81), à semelhança do § 8º do art. 65 da lei de licitações (§
8º do art. 65).
Fica a informação de que, embora não se trate de cláusula necessária, a lei das
estatais prestigia as soluções consensuais. Exemplo do que se afirma é a impossibilidade
de alteração unilateral dos acordos:
“Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art.
43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo
entre as partes, nos seguintes casos: (...)”
Enfim, as alterações nos limites de até 25% de acréscimos e supressões, e,

excepcionalmente, para acréscimos até 50%, dependem da anuência do particular (§
1º do art. 81), o que se conhece como alteração bilateral ou consensual.
Fique atento
Dissemos que a lei das estatais prestigia as soluções consensuais. Além da

bilateralidade das alterações contratuais, pode ser destacado o teor do parágrafo
único do art. 12: “a sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante
arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas
controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto
social”.
Cuidou-se do instituto da arbitragem, procedimento privado e extrajudicial para

a resolução mais ágil de conflitos. Porém, a citada arbitragem é facultativa e
unicamente a interna à sociedade de economia mista. Não houve menção à
resolução externa de conflitos e às empresas públicas.
Em relação às empresas públicas, em âmbito federal, o art. 20 do Decreto

8.985/2016 previu que qualquer estatal poderá utilizar a arbitragem interna,
abrangendo as empresas públicas. E, ainda que inexistente na lei das estatais, o
art. 109 da Lei 6.404/1976 já dispunha sobre a arbitragem interna, a ser utilizada
pelas sociedades anônimas, ou seja, as empresas públicas podem ser anônimas,
e, dessa forma, socorrer-se da arbitragem.
Sobre a arbitragem externa aos conflitos meramente societários, o § 1º do art. 1º

da Lei 9.307/1996, com redação dada pela Lei 13.129/2015, admite que a
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Autores:
Administração Pública direta e indireta se utilize da arbitragem para resolver

conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Enfim, as empresas
governamentais são livres para o uso da arbitragem externa.
Dica da hora
Na Lei de Licitações, o foro para a resolução dos conflitos contratuais será

obrigatoriamente a sede da Administração (§ 2º do art. 55). Essa disposição foi
repetida pela lei das estatais, no entanto, recebeu veto presidencial.
Para o Presidente da República, esse tipo de cláusula poderia prejudicar a

competitividade da empresa, a qual, ademais, deve se sujeitar às disposições
aplicáveis às empresas privadas em geral.
2. Execução e alterações contratuais
Para nós, a alteração dos contratos será um dos tópicos mais requeridos pelos
examinadores. É que, distintamente da Lei 8.666/1993, a lei das estatais, simplesmente,
afastou a possiblidade de alterações unilaterais. Com efeito, toda e qualquer alteração
dos contratos firmados demandará a concordância do contratado.
À semelhança dos contratos em geral, aplica-se o “pacta sunt servanda” aos

contratos das estatais. Enfim, mantidas as condições inicialmente acordadas, as partes se
obrigam a executar fielmente o contrato. Mas não pense que o contrato é imutável, pois
não é. O detalhe distintivo na lei das estatais é que se precisa de anuência do particular
para as alterações:
“Art. 83. (…)

§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até
25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinquenta por cento) para os seus acréscimos.”
O grifo é para reforçar que o contratado não é mais obrigado a aceitar as

alterações contratuais. Perceba que os percentuais são idênticos àqueles da Lei
8.666/1993. A regra é de até 25% para acréscimos e supressões; e, no caso particular de
reforma de equipamentos e edifícios, acréscimos de até 50%. Esses limites não podem
ser ultrapassados, salvo no caso de supressões de comum acordo.
Importante
A lei das estatais prevê, expressamente, o fato do Príncipe positivo e negativo. O

fato do Príncipe é definido como sendo o ato geral proveniente do Estado (ato de
império), que atinge só reflexamente o contrato em andamento.
Façamos a leitura do § 5º do art. 81:
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Autores:
“§ 5º A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou

encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, quando
ocorridas após a data da apresentação da proposta, com comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais
ou para menos, conforme o caso”.
A repercussão poderá acarretar a revisão dos contratos para mais (fato positivo)
ou para menos (fato negativo). Por exemplo, o aumento da contribuição
previdenciária importará em elevação dos custos com a mão de obra; logo
acarretará a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro a favor do
particular (fato positivo), evitando-se o enriquecimento sem causa por parte da
estatal.
De forma a preservar a justiça social na execução do contrato, o art. 83 da lei

prevê que “em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a
empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento,
o equilíbrio econômico-financeiro inicial”. Trata-se de efetiva alteração de valor e, por
isso, caberá a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro por aditivo e não por
simples apostila. Está-se diante de revisão ou recomposição de valores, e não de
reajuste contratual.
Em relação à responsabilidade do contratado pelos encargos gerais, a redação do

art. 77 se aproxima do art. 71 da Lei 8.666/1993:
“Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e

comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis”.
Enfim, a inadimplência do contratado não transfere à estatal a responsabilidade

por seu pagamento. Porém, quanto aos encargos trabalhistas, vigora o entendimento do
STF de que a Administração poderá ser responsabilizada subsidiariamente, se houver
a demonstração inequívoca de culpa no curso da execução contratual. Por exemplo, a
responsabilidade pelos débitos trabalhistas de empresa contratada pela Caixa Econômica
Federal (CEF) não é para esta transferida automaticamente, por não existir
responsabilidade subsidiária por culpa presumida, cabendo ao interessado
comprovar, em juízo, a culpa ou o dolo da CEF no curso da execução contratual.
Dica da hora
O § 2º do art. 77 previa a responsabilidade solidária por encargos

previdenciários, à semelhança do § 2º do art. 71 da lei de licitações (§ 2º do art.
71).
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Autores:
Ocorre que o § 2º do art. 71 da lei de licitações fez citação ao art. 31 da Lei

8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.032/1995. Mas esse dispositivo foi
alterado pela Lei 9.711/1998, extinguindo a responsabilidade solidária relativa
às contribuições previdenciárias. Assim, resta apenas uma exceção para que se
imponha a solidariedade ao Poder Público: as contratações de construção civil
(art. 30 da Lei 8.212/1991). Por essa razão, houve veto presidencial ao § 2º do
art. 77 da Lei 13.03/2016.
Em síntese: há responsabilidade solidária por encargos previdenciários nos

contratos de empreitada. No entanto, esse é um tipo de informação que só deve
ser lembrado quando o examinador for expresso, como, por exemplo, nas
seguintes assertivas: “as estatais respondem solidariamente pelos encargos
previdenciários” (falso); “em contratos de empreitada, as estatais podem vir a
responder solidariamente pelos encargos previdenciários” (verdadeiro).
3. Formalizacão do contrato
A formalização dos contratos das estatais não destoa do previsto na Lei

8.666/1993. A regra é que os contratos sejam escritos, e formalizados em termo de
contrato ou instrumentos congêneres. O termo de contrato é aquela “papelada” escrita.
Ou seja, é o próprio contrato. É documento bastante útil, pois é a partir dele que a estatal
poderá cobrar seus direitos em relação ao particular, e vice-versa.
Como garantido na lei de licitações (§4º do art. 62), o art. 73 da lei das estatais
também permite dispensar o termo do contrato no caso de pequenas despesas de pronta
entrega e pagamento, sem que resultem obrigações futuras por parte da empresa estatal:
“Art. 73. A redução a termo do contrato poderá ser dispensada no caso de

pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem
obrigações futuras por parte da empresa pública ou da sociedade de economia
mista”.
Não há uma definição, na lei das estatais, para pequenas despesas de pronta
entrega e pagamento, que se permitirá a contratação verbal pelas estatais. Na Lei
8.666/1993, por exemplo, o parágrafo único do art. 60 permite o contrato verbal para
pequenas compras, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00, feitas
em regime de adiantamento. Logo, a matéria deverá ser esmiuçada pelos regulamentos
internos de licitação das estatais, os quais poderão prever instrumentos alternativos ao
termo de contrato (exemplo da autorização de compra e da ordem de serviço) e a
contratação verbal para valores distintos do suprimento de fundos da Lei 8.666/1993.
É permitido a qualquer interessado o conhecimento dos termos do contrato e a

obtenção de cópia autenticada de seu inteiro teor ou de qualquer de suas partes, admitida
a exigência de ressarcimento dos custos (art. 74). Essa regra assegura o direito à
informação, nos termos da Lei 12.527/2011. De toda maneira, não se exclui a
possibilidade de cobrar do interessado os custos da reprodução.
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Autores:
Sendo eminentemente privados os ajustes firmados pelas estatais, o inc. VI do art.

40 da lei remeteu aos regulamentos internos de licitação das estatais a pormenorização da
formalização dos contratos (inc. VI do art. 40). Portanto, não há tantos rigores formais
como os da Lei 8.666/1993, o que se adequa à necessidade que tem a estatal de se ver
mais livre para os contratos que venha a firmar.
Na lei de licitações, uma vez concluída a licitação, a empresa convocada, dentro

do prazo de validade de 60 dias, fica obrigada a celebrar o contrato, sob pena de ser-lhe
aplicada penalidade, a não ser que exista motivo justificável e aceito pela Administração.
Já o art. 75 da lei das estatais não informa expressamente o prazo de convocação,
podendo, portanto, o edital da licitação dispor sobre a validade. Tal prazo para a assinar
o termo de contrato poderá ser prorrogado 1 vez por igual período, sob pena de
decadência do direito à contratação.
Não há previsão expressa para a aplicação de penalidade, no caso de a empresa

negar-se à assinatura do contrato, distintamente do previsto na Lei 8.666/1993 (caput do
art. 64). Nesse caso, o § 2º do art. 75 oferece duas possibilidades:
I - convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo

em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado,
inclusive quanto aos preços atualizados em conformidade com o instrumento
convocatório;
II - revogar a licitação.
Importante
O estudante não deve confundir a disposição do inc. I do § 2º do art. 75 com o §

1º c/c inc. VI do art. 29.
No art. 75, na hipótese de nenhum licitante aceitar os preços e condições da

melhor classificada, não há espaço para convocar-se os licitantes remanescentes
para a celebração do contrato nas condições ofertadas por esses, observados os
parâmetros estabelecidos pela estatal. Essa prerrogativa é exclusiva para a
contratação direta por remanescente (inc. VI do art. 29).
Inclusive, o conteúdo do art. 75 é similar ao previsto § 2º do art. 64 da Lei

8.666/1993. Se o convocado não assinar o contrato, a Administração pode
convocar os licitantes remanescentes para a assinatura do contrato, em igual
prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.
Não pensa que o legislador andou mal. Não é bem assim. Imagina a seguinte
situação hipotética: A Petrobras faz o lançamento de edital para a contratação
de nova refinaria, orçamento estimado em R$ 2.000.000.000,00 (só que
orçamento sigiloso). Há cinco empresas e todas estão em conluio, lançando seus
valores em bilhões. A empresa “A” lança o valor de R$ 1,5, a empresa “B”
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Autores:
(R$ 1,9), a empresa “C” (R$ 1,95), a empresa “D” (R$ 1,98) e a empresa “E”
(R$ 2). Convoca-se a empresa “A”. Só que essa é empresa mandraque ou
“coelho”. Nega-se à assinatura. Convoca-se a remanescente, no caso, a empresa
“B”, por R$ 1,9 bilhões. Então, será que houve uma proposta vantajosa? Talvez
não!
Por isso é que o legislador não abriu idêntica fenda àquela estabelecida no inc.
VI do art. 29. Nesse último caso, a licitação já está finalizada, nada poderá ser
mudado. O contrato já está em andamento e há uma rescisão por inexecução
culposa. São situações bem diversas, e que, portanto, merecem tratamento
desigual.
Porém, diversamente da lei das estatais, fica a informação de que o parágrafo

único do art. 40 do RDC previu que, na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar
a contratação, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na
ordem de classificação, para a celebração de contrato nas condições ofertadas
por esses, desde que o valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a
contratação. É uma medida interessante e paliativa à revogação do certame,
porém, sem previsão na lei das estatais.
4. Exigência de garantia
As garantias podem ser de proposta ou contratual. O primeiro grupo é requerido

de todas as empresas licitantes, destinando-se à sua qualificação econômico-financeira,
bem como à proteção da Administração no caso de a empresa vencedora não honrar com
a proposta. Já as contratuais servem para demonstrar a saúde financeira do contratado, ou
seja, só uma empresa em boas condições de funcionamento conseguirá obter no mercado
garantia. De fato, caso o mercado privado tenha dúvida quanto às condições de
funcionamento da empresa, dificilmente oferecerá qualquer tipo de garantia.
Tome nota
Na lei de licitações, a garantia de proposta não pode ser superior a 1% do valor

estimado para a contratação. Já na lei das estatais, não houve menção expressa,
sequer, à garantia de proposta. Ocorre que esse tipo de garantia é instrumento
útil para se aferir a qualificação econômico-financeira, donde se conclui que os
regulamentos das empresas governamentais poderão determinar a exigência de
garantia, fixando os limites percentuais.
Para nós, os limites devem ser razoáveis e sempre em observância à

materialidade e à complexidade do objeto, sob pena a competitividade do certame
ser restringida.
Por fim, fica o registro de que, pela LRE, o pregão é a modalidade preferencial,
tratando-se da contratação de bens e serviços comuns. E, nos pregões, é vedada
a exigência de garantia de proposta (art. 5º da Lei 10.520/2002).
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Autores:
Nos termos do inc. V do art. 69, acaso exigida, a garantia de execução do contrato
constituirá cláusula contratual necessária, tal como prevê o inc. VI do art. 55 da lei de
licitacões. Sobre o tema, façamos a leitura do art. 70:
“Art. 70. Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras,
serviços e compras.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
§ 2º A garantia a que se refere o caput não excederá a 5% (cinco por cento) do
valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições nele
estabelecidas, ressalvado o previsto no § 3o deste artigo.
§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo
complexidade técnica e riscos financeiros elevados, o limite de garantia previsto
no § 2o poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato.
§4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a
execução do contrato, devendo ser atualizada monetariamente na hipótese do
inciso I do § 1o deste artigo.”
O primeiro detalhe é que, à semelhança da Lei 8.666/1993, a exigência de garantia

é ato discricionário da estatal (“poderá ser exigida...”). O segundo é que a lei informa a
exigência em várias espécies de contratos (obras, serviços e compras).
Ainda que a Administracão possa exigir a prestação de garantia, perceba

que é do contratado o direito de opção por uma das modalidades listadas (incs. I a III do
§ 1º do art. 70):
I - caução em dinheiro;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
Tome nota
A estatal é livre para exigir a prestação de garantia, mas não poderá determinar
a modalidade cabível, sendo a escolha ato discricionário do contratato.
Na lei não houve menção à caução em títulos públicos, à semelhança do garantido

pelo inc. I do § 1º do art. 56 da Lei 8.666/1993.
Em relação aos percentuais, não há diferença com os da Lei 8.666/1993:
➢ Regra: a garantia apresentada pelo interessado não excederá a 5% do valor

contratual, e
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Autores:
➢ Exceção: para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto +

complexidade técnica + riscos financeiros elevados, o limite poderá ser elevado
até 10% do valor do contrato.
Na LRE, não há uma definição expressa para objetos de “grande vulto”. Editado
em conformidade com a Lei 13.303/2017, o regulamento interno de licitações da
Infraero, por exemplo, adotou o conceito já consagrado no inc. V do art. 6º da
Lei 8.666/1993 (valor estimado superior a 25 vezes o limite da concorrência para
obras e serviços de engenharia, ou seja, superior a R$ 37.500.000,00).
4. Duração dos contratos
À semelhança do previsto no § 3º do art. 57 da Lei 8.666/1993, foram vedados os

contratos com vigência indeterminada. Porém, na LRE, não vigora o princípio da regra
anual, em que a duração dos contratos segue a vigência dos créditos orçamentários.
Passemos à leitura do art. 71:
“Art. 71. A duração dos contratos regidos por esta Lei não excederá a 5 (cinco)
anos, contados a partir de sua celebração, exceto:
I - para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa
pública ou da sociedade de economia mista;
II - nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática
rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere
excessivamente a realização do negócio.
Parágrafo único. É vedado o contrato por prazo indeterminado”.
Dica da hora
Nos termos do § 1º do art. 23 da LRE, é de competência do Conselho de

Administração das estatais a aprovação do plano de negócios para o exercício
anual seguinte e da estratégia de longo prazo, para, no mínimo, os próximos 5
anos.
Fazendo um rápido paralelo com as entidades públicas, temos que o plano de

negócios está para a Lei Orçamentária Anual (LOA), assim como a estratégia de
longo prazo está para o Plano Plurianual (PPA), com o detalhe de que o prazo
do PPA é de 4 anos.
Note que a regra é a duração dos acordos não exceder o prazo de 5 anos, contados
a partir da celebração. Esse prazo é algo excepcional na lei de licitações, existente para
os serviços de duração continuada (limpeza e manutenção de elevadores, por exemplo) e,
ainda assim, prorrogáveis. Por exemplo, fixa-se o prazo de 12 meses, podendo a
Administração prorrogar por mais 12, mais 12, até o máximo de 60 meses. Já na lei das
estatais, não há necessidade de ser atendida a regra anual, ou seja, o edital pode, desde
já, fixar o prazo do contrato em 5 anos.
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Autores:
Dica da hora
Na lei de licitações, temos uma situação em que o contrato poderá ultrapassar o

prazo de 5 anos. Nos contratos de serviços de duração continuada, ao final de 60
meses, se houver uma excepcionalidade não provocada, o contrato poderá ser
prorrogar por mais 12 meses.
Já na lei das estatais, há duas hipóteses:
1ª – Projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa

pública ou da sociedade de economia mista. São assim considerados os contratos
“estruturantes” para a empresa. Referem-se a investimentos que exijam maior
prazo de maturação. Daí a possibilidade de se ultrapassar o prazo de cinco anos,
2ª – Nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja
prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere
excessivamente a realização do negócio. Aqui o legislador só fez consolidar a
orientação do Tribunal de Contas da União. Na prática, o que sempre ocorreu
era a empresa estatal competir em desigualdade com as empresas privadas, uma
vez que, quanto à duração dos contratos, havia limitações para que pudesse
seguir as práticas de mercado. Portanto, razoável que o Estado empresarial
possa se ajustar às regras de mercado, para competir em condições de igualdade
com o particular.
5. Matriz de Riscos
Esse assunto já foi abordado na parte relativa às licitações (item 4.9), daí não
serem necessários maiores esclarecimentos.
De todo modo, anotamos que a matriz de riscos é uma das cláusulas obrigatórias
dos contratos firmados pelas empresas estatais (inc. X do art. 69).
Ainda, é oportuno rememorar que a matriz de riscos deverá definir os riscos e

responsabilidades entre as partes, sendo caracterizadora do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos
supervenientes à contratação.
6. Das normas específicas para obras e serviços
As normas para as obras e os serviços no âmbito das estatais são encontradas nos
arts. 42 a 46.
6.1. Formas de execução indireta
O art. 42 nos apresenta as formais tradicionais de execução indireta: tarefa,

empreita por preço global, empreitada por preço unitário e empreitada integral.
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Autores:
Tradicionais porque previstas na redação originária da Lei 8.666/1993 (LLC) (inc. II do

art. 10).
Adicionalmente ao contido na LLC, o art. 42 trouxe-nos a possibilidade de a

execução indireta ajustar-se por contratação integrada e semi-integrada, com o destaque
de a contratação integrada fora prevista no inc. V do art. 8º da lei do RDC.
Para nós, as sutilezas das contratações integrada e semi-integrada é que serão

objeto maior de cobrança.
A integrada não é uma exclusividade da LRE, tendo sido prevista,

originalmente, no art. 9º do RDC. Nessa forma de execução indireta, a contratada ficará
responsável pelo desenho dos projetos básico e executivo. Em toco caso, haverá
obrigatoriamente um anteprojeto de engenharia com a finalidade de conduzir a
formulação das propostas ou lances pelas licitantes.
É bem verdade que, na contratação integrada, a estatal resta “refém” do

contratado, por ser de responsabilidade dele a execução de todas as etapas das obras e
serviços. No entanto, a lei das estatais cria mecanismos na tentativa de reduzir os riscos
pelo empreendimento, exemplo da impossibilidade de os contratados, de regra, serem
aditivados.
Já a contratação semi-integrada foi prevista, com exclusividade, na Lei

13.303/2016. É a forma de execução indireta preferencial (§4º do art. 42), tanto que a
estatal não poderá alegar a mera ausência de projeto básico para justificar o uso da
contratação integrada (§5º do art. 42). Será sempre precedida da elaboração de projeto
básico por parte da estatal. E o projeto executivo, no caso, é entregue como encargo da
empresa contratada.
Perceba que, independentemente da forma de execução adotada, sempre haverá a

elaboração de projetos básico e executivo. Por isso, inclusive, o §2º do art. 43 veda a
execução de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo.
Julgamento
Essa Corte de Contas tem combatido justificativas genéricas usadas pelos

gestores nos processos de licitação que adotam a contratação integrada.
Busca-se, com isso, assegurar que a opção pelo regime de contratação
integrada ocorra naqueles casos em que o ônus financeiro incorrido pela
administração pública advindo dos riscos assumidos pela contratada seja
compensado por projetos realmente inovadores, com metodologia
diferenciada, que proporcionem resultado qualitativa e economicamente
mais vantajoso para administração pública.
No tópico 4.10, foram tecidas maiores considerações sobre o tema, para o qual
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Autores:
reportamos o estudante.
6.2. Estímulo para o alcance de melhores resultados: remuneração variável
Originariamente, a remuneração variável foi prevista no art. 10 do RDC, com o

seguinte teor:
“Art. 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá

ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada,
com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental
e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.
Parágrafo único. A utilização da remuneração variável será motivada e
respeitará o limite orçamentário fixado pela administração pública para a
contratação”.
Já na lei das estatais, a matéria é regida pelo art. 45:
“Art. 45. Na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia,

poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do
contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de
sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no instrumento
convocatório e no contrato”.
Ao compararmos os diplomas, percebe-se a não existência, no art. 45, do conteúdo

do parágrafo único do art. 10 do RDC. E não poderia ter sido diferente: é que a noção de
orçamento público tem um alcance próprio para as empresas governamentais
independentes, inconfundível com a peça orçamentária das entidades de direito público.
Retomando a redação do art. 45, nota-se que a remuneração variável é ato

facultativo, aplicável, exclusivamente, para obras e serviços (portanto, não alcança a
aquisição de bens) e baseada em metas, padrões e critérios de sustentabilidade ambiental.
Certamente, a disposição é um grande passo para a criação de uma cultura ainda

não muito difundida no setor público: o foco nos resultados. Infelizmente, a
Administração baseia-se quase sempre no processo, “no como fazer”, e não na
efetividade dos programas, que, ao fim, é o que mais importa para a população.
6.3. Contratação simultânea
A contratação simultânea é o que, doutrinariamente, reconheceu-se como

multiadjudicação, em que um mesmo objeto é executado por múltiplos sujeitos. Logo,
não se confunde com o parcelamento do objeto, em que há múltiplos sujeitos para a
execução de objetos variados.
A multiadjudicação foi prevista, originalmente, no art. 11 da lei do RDC, de

seguinte teor:
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Autores:
“Art. 11. A administração pública poderá, mediante justificativa expressa,

contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço,
desde que não implique perda de economia de escala, quando:
I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e
simultânea por mais de um contratado; ou
II - a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública.
§ 1o Nas hipóteses previstas no caput deste artigo, a administração pública
deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual
relativamente a cada uma das contratadas.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos serviços de engenharia”.
Perceba que há dois pontos de aproximação com o parcelamento do objeto. O

primeiro é que são contratadas duas ou mais empresas. O segundo ponto – e principal –
é o fato de se exigir a manutenção da economia de escala.
Agora, vejamos o disposto no art. 46 da Lei 13.303/2016, inspirado no RDC:
“Art. 46. Mediante justificativa expressa e desde que não implique perda de
economia de escala, poderá ser celebrado mais de um contrato para executar
serviço de mesma natureza quando o objeto da contratação puder ser executado
de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado.
§1º Na hipótese prevista no caput deste artigo, será mantido controle
individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos
contratados”.
Ao ser comparado com o art. 11 do RDC, note que a vedação da simultaneidade para
serviços de engenharia não foi reproduzida. Na verdade, o § 2º do art. 46 previa
que “o disposto no caput não se aplica aos serviços de engenharia”, exatamente à
semelhança do § 2º do art. 11 do RDC. Ocorre que tal disposição foi vetada, com as
seguintes razões:
“Não se justifica excluir da exceção prevista no caput os serviços de engenharia,

na medida em que sua utilização dar-se-ia somente mediante a subsunção aos
condicionantes expressos no referido dispositivo, situação na qual os benefícios
da adoção da medida estariam justificados pelo gestor, tal como nas demais
modalidades de contratação admitidas”.
Portanto, uma vez atendidos os pressupostos do art. 46 da LRE, não haverá vedação
de contratação simultânea para serviços de engenharia.
Exemplo
1º exemplo
Para a construção de gasoduto Bolívia-Brasil, a Petrobras abre licitação e divide

a obra nos trechos 1 a 5.
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Autores:
As empresas participantes poderão apresentar propostas de preços para todos os

trechos. No entanto, se vencedora em dois ou mais lotes, deverá optar por um
deles. Nesse caso, não haveria ofensa ao princípio da competividade.
Perceba que teremos um mesmo objeto (uma única obra) e, necessariamente, com
múltiplos sujeitos. Enfim, a mesma obra será executada simultaneamente pelas
empresas contratadas. Trata-se de contratação simultânea ou multiadjudicação.
A decisão de se vedar a execução da integralidade do contrato por uma única

empresa é estratégica. Por exemplo, imagina se há a deflagração de operação no
estilo “Lava Jato”, e a empresa contratada para a execução integral é alvo
principal da investigação. Provavelmente teríamos a paralisação de todos os
investimentos, com perdas expressivas para a estatal. Já com duas ou mais
empresas executando o objeto, a estatal reduziria os riscos na conclusão do
objeto.
É bem verdade que, com a contratação simultânea, a Petrobras desembolsará

maior volume de recursos, isso porque haverá múltiplos contratos em andamento.
Por outro lado, a obra será entregue antecipadamente e os lucros gerados com a
operação do gasoduto serão superiores aos gastos. Enfim, além de viável
economicamente, a simultaneidade dos contratos é estratégica para dinamizar a
atividade concorrencial da estatal.
2º exemplo
O ministro do TCU Benjamin Zymler cita o uso da contratação simultânea para

a contratação de duas ou mais empresas para a execução de serviços de telefonia
de longa distância. Possibilitar-se-á a utilização do serviço mais vantajoso em
determinada data e horário ou para a realização de chamadas destinadas a
localidades específicas. Enfim, teremos um único objeto (serviço de telefonia)
com duas ou mais operadoras (múltiplos sujeitos).
7. Subcontratação
Uma das características dos contratos é sua natureza intuitu personae, o que
importa dizer que, em tese, o particular vencedor da licitação é o que melhor comprovou
as condições de contratar com a Administração, devendo, portanto, ser o responsável pela
execução do contrato. Apesar disto, a possibilidade de subcontratação do objeto do
contrato não retira o seu caráter intuitu personae.
À semelhança das autorizações já contidas na Lei 8.666/1993 e Lei 12.462/2011

(lei do RDC), o art. 78 do estatuto previu:
“Art. 78. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das

responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra,
serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela empresa
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Autores:
pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no edital do

certame.
§ 1o A empresa subcontratada deverá atender, em relação ao objeto da
subcontratação, as exigências de qualificação técnica impostas ao licitante
vencedor.
§ 2o É vedada a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado:
I - do procedimento licitatório do qual se originou a contratação;
II - direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo.
§ 3o As empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverão
garantir que os integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente
as obrigações a eles imputadas, quando a respectiva relação for apresentada em
procedimento licitatório ou em contratação direta”.
A subcontratação é sempre parcial. A relação da subcontratada é com a

subcontratante, e não com a empresa estatal, de maneira que não pode demandar
diretamente a estatal. Além disso, a subcontratação, quando autorizada pela
Administração, prevista em edital, não acarretará a exoneração de responsabilidades da
contratada matriz, ou seja, a contratada continua a responder diretamente perante a
Administração, e não a subcontratada.
Exemplo
A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) formalizou contrato com a

empresa “entrega certa” para o transporte de cargas. Por sua vez, a
transportadora subcontratou com a empresa “mecânica sem graxa” a
manutenção dos caminhões da frota.
A empresa subcontratada deixou de fazer, regularmente, a devida manutenção

nos veículos e, por consequência, os serviços de entrega de cargas da ECT
restaram atrasados.
Então, de quem a empresa estatal deverá cobrar? Da empresa “entrega certa”

ou da “mecânica sem graxa”?
A ECT deverá acionar diretamente a empresa contratada, com a qual mantém

relação e a essa aplicar as devidas penalidades. As relações travadas entre a
contratada e a subcontratada serão resolvidas no âmbito da subcontratação.
Há outros detalhes de interesse:
1º) Exige-se unicamente previsão no edital do certame e autorização pela estatal.

Já o inc. VI do art. 78 da Lei 8.666/1993 requer, adicionalmente, previsão no instrumento
do contrato. Para nós, a lei das estatais está em consonância com a Lei 8.666/1993, isso
porque um dos anexos do edital é a minuta do contrato;
2º) O objeto da subcontratação é sempre um pedaço do todo. Nesse sentido, a lei

determina que a subcontratada, em relação a esse objeto, atenda às exigências de
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Autores:
qualificação técnica impostas ao licitante vencedor. Para nós, a exigência deve ser
proporcional à dimensão do objeto subcontratado. Por exemplo, não há como exigir da
subcontratada um atestado de que tenha construído um Píer, sendo que o objeto da
subcontratação é a colocação de proteção catódica no Píer;
3º) A lei inova ao vedar a subcontratação de determinados sujeitos, como a do

autor do projeto básico. Esse impedimento parece-nos bastante razoável. Como o autor
do projeto básico não pode sequer participar da licitação, admitir sua subcontratação
poderia representar uma forma de ”contornar” o princípio da moralidade;
4º) Há certos objetos que nunca poderão ser subcontratados. Se, por exemplo, a
empresa “X”, da área de arquitetura, foi contratada diretamente por inexigibilidade de
licitação por ter o profissional “Y” (serviço técnico profissional, com profissional de
notória especialização), deverá se comprometer a prestar os serviços por intermédio do
referido profissional. É que esse foi o fator decisivo para que a estatal afastasse a licitação.
Daí o óbice à subcontratação. É o que a doutrina nomina de contrato personalíssimo.
8. Sanções administrativas
Na doutrina, há quem sustente a inaplicabilidade de cláusulas exorbitantes nos

contratos celebrados pelas estatais. Ocorre que o art. 83 da lei permite que a estatal aplique
sanções administrativas. E a aplicação de sanção não é uma cláusula exorbitante?
Induvidosamente, sim!
É até defensável que nem todas as prerrogativas listadas na Lei 8.666/1993

tenham sido incorporadas à lei das estatais. Isso não quer significar, todavia, sua total
inexistência, afinal, além dos preceitos de direito privado, os contratos das estatais
regulam-se pelo disposto na Lei 13.303/2016 (lei das estatais) (art. 68). Com outras
palavras, não há vedação de interferências de normas de direito público, se previstas pela
própria lei das estatais ou nas cláusulas contratuais.
A seguir, façamos a leitura do art. 83:
“Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a

sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
§1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda
desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos
pagamentos eventualmente devidos pela empresa pública ou pela sociedade de
economia mista ou cobrada judicialmente.
§2º As sanções previstas nos incisos I e III do caput poderão ser aplicadas
juntamente com a do inciso II, devendo a defesa prévia do interessado, no
respectivo processo, ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias úteis”.
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Autores:
Ao compararmos com a redação do art. 87 da Lei 8.666/1993, há nítidas

diferenças:
1ª) A lei das estatais não fez menção à declaração de inidoneidade. E não poderia
ter sido diferente, pois tal sanção é de competência exclusiva de ministros de estado e
secretários estaduais, distritais e municipais (§ 3º do art. 87 da Lei 8.666/1993), agentes
políticos inexistentes no corpo diretivo das empresas governamentais;
2ª) Na lei de licitações, o prazo de recurso é de 5 dias úteis para as sanções em

geral, exceto declaração de inidoneidade em que o prazo é de 10 dias úteis (§§ 2º e 3º do
art. 87). Já a lei das estatais previu um prazo comum de 10 dias úteis;
3ª) Na lei das estatais, houve menção expressa de que suspensão é restrita à
entidade sancionadora. Por exemplo, não há impedimento de empresa suspensa para
contratar com a ECT participar de licitação da Petrobras e por esta ser contratada. A
estatal não tem competência para a aplicar a penalidade de declaração de inidoneidade, a
qual, em âmbito interno, é de competência exclusiva de Ministro de Estado ou de
Secretários estaduais, distritais ou municipais.
Importante
Dispõe o inc. III do art. 38 da LRE que estará impedida de participar de licitações
e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a
empresa declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou
pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de
economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção.
Com outras palavras, a referida penalidade aplicada por um ente político não é
apta a atingir contratações de outras estatais vinculadas a entes políticos
diversos. É que a disposição legal é enfática ao vincular a eficácia da declaração
de inidoneidade ao ente político a que a estatal está subordinada.
Por exemplo: se o Ministro de Estado declara a empresa “X” inidônea para

licitar com a Administração, com base na Lei 8.666/1993, não poderá a aludida
empresa ser contratada por nenhuma empresa estatal federal. Logo, não há
impedimento de contratação por uma estatal do DF, por exemplo. Se o Município
de Divinópolis de Minas aplicar a declaração de inidoneidade à empresa “Y”,
com fundamento na Lei 8.666/1993, poderá a empresa ser contratada,
ordinariamente, por estatais federais, distritais, estaduais e de outros municípios.
Em síntese: a pena de declaração de inidoneidade tem abrangência geral, não

podendo nenhuma estatal vinculada ao ente político efetivar a contratação. Já a
penalidade de suspensão é de abrangência específica, por só atingir a entidade
estatal em que a sanção foi aplicada.
No § 2º do art. 47 da Lei do RDC, há todas as penalidades listadas na Lei
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Autores:
8.666/1993, tendo sido previsto, adicionalmente, o impedimento de licitar e contratar com

os entes políticos pelo prazo de até 5 anos, quando, por exemplo, o licitante convocado
não celebrar o contrato ou apresentar documento falso exigido para o certame (caput do
art. 47). Essa penalidade foi prevista, originariamente, no art. 7º da lei do pregão e,
atualmente, não foi reproduzida pela lei das estatais.
Abaixo, esquema para sua memorização, em que “expressa” quer representar que
a penalidade é encontrada na literalidade do diploma normativo correspondente:
Lei 8.666/1993 Lei 13.303/2016 Lei do RDC

(art. 87) (art. 83) (art. 47)
Expressa Advertência Expressa
Expressa Multa Expressa
Suspensão de licitar e
Expressa Expressa
contratar
Declaração de inidoneidade Sem previsão Declaração de inidoneidade
Impedimento de licitar e
Sem previsão Sem previsão
contratar em até 5 anos
O art. 84 da lei dispõe que a penalidade de suspensão poderá ser aplicada às

empresas ou profissionais que, em razão dos contratos regidos por essa Lei:
✓ tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,

fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos (crime contra a ordem
tributária);
✓ tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
✓ demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a estatal em virtude

de atos ilícitos praticados.
São apresentadas hipóteses desvinculadas da execução contratual propriamente

dita, ou seja, as sanções são dirigidas a estranhos à relação contratual. No entanto, a
expressão “em razão dos contratos regidos por essa Lei” impõe-nos a necessidade da
existência de um vínculo por contrato ou licitação.
Exemplo
A empresa “X” participa de licitação na condição de ME ou de EPP, fazendo

jus aos benefícios da LC 123/2006. Ocorre que a empresa perdeu o
enquadramento na condição de ME ou EPP, sem que tenha comunicado tal fato
à Junta Comercial. Para o TCU, não o fazendo, e se continuar a auferir dos
benefícios legais, a empresa incorre em fraude à licitação, devendo ser declarada
inidônea para licitar com a Administração Pública (Acórdão 2.415/2011 –
Plenário).
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Autores:
9. Extinção do contrato
Os contratos podem ser extintos pelo advento do termo contratual, anulação e

rescisão.
O advento do termo contratual é a forma naturalística de encerramento do

acordo. Dá-se com o término do prazo (contrato a termo) ou com a entrega do objeto
contratado. Já a anulação tem por pressuposto de fato a existência de ilegalidade e, nos
termos do § 2º do art. 62, temos que a “nulidade da licitação induz à do contrato”. Por
fim, temos a rescisão, a qual, certamente, será a forma de desfazimento de aplicação
doutrinária mais controvertida. Afinal, teremos ou não espaço para a rescisão
unilateral dos contratos (cláusula exorbitante)?
De partida, vejamos o disposto no § 1º do art. 82:
“Art. 82. Os contratos devem conter cláusulas com sanções administrativas a

serem aplicadas em decorrência de atraso injustificado na execução do contrato,
sujeitando o contratado a multa de mora, na forma prevista no instrumento
convocatório ou no contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a empresa pública ou a
sociedade de economia mista rescinda o contrato e aplique as outras sanções
previstas nesta Lei”.
O dispositivo não é expresso sobre a natureza da rescisão. Ocorre que o art. 82

insere-se na seção “sanções administrativas”, o que, para nós, importa a conclusão de à
estatal permitir-se a rescisão unilateral. Inclusive, perceba que o § 1º dispõe que a multa
não impedirá a rescisão e outras sanções, oferecendo uma nítida sequência de atos de
natureza punitiva.
Outra sinalização de admissibilidade de rescisão unilateral pode ser encontrada

em passagem do inc. VI do art. 29:
“VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em

da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por
rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”
Note que, para a contratação de remanescente, faz-se necessária a prévia rescisão

ou distrato do contrato. Ora, se o distrato é uma das formas de rescisão, por que o
dispositivo faria menção à expressão distrato ao lado de rescisão? Porque são institutos
com alcances diversos. O distrato é a modalidade bilateral de rescisão, resultante de
acordo entre as partes. Há mútuo consenso desconstitutivo. Logo, resta-nos a conclusão
de que a rescisão citada no dispositivo só pode ser a unilateral.
Tome nota
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Autores:
O inc. I do art. 98 do regulamento interno de licitação da Caixa Econômica

Federal, editado em conformidade com a Lei 13.303/2016, previu que a rescisão
do contrato se dá por acordo entre as partes, por decisão judicial e de forma
unilateral, assegurada a prévia defesa.
E não há espaço de, no inc. VI do art. 29, sustentar-se a rescisão de natureza

judicial, pois não é razoável que a estatal aguarde o desfecho de ação judicial para, só
depois, ter autorização para o encerramento de relação contratual desastrosa.
O posicionamento anterior é o que defendemos, havendo, sobretudo, previsão em

regulamento interno da empresa pública federal Caixa Econômica Federal. E, até o
momento, não temos uma solução doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.
Infelizmente, é bem provável que os doutrinadores defendam pela impossibilidade

da rescisão unilateral, pelas mais diversas razões. E, de fato, ao consultarmos os trâmites
do projeto de lei das estatais, verificamos na redação originária a existência do termo
“unilateralmente”. A seguir, façamos o comparativo do §1º do art. 81, antes e depois da
aprovação:
“§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a empresa pública ou a
sociedade de economia mista rescinda unilateralmente o contrato e aplique as
outras sanções previstas nesta Lei”.
“§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a empresa pública ou a
sociedade de economia mista rescinda o contrato e aplique as outras sanções
previstas nesta Lei”.
Ou seja, o legislador intencionalmente “cortou” a expressão unilateralmente,

talvez para fixar a orientação pela não possibilidade de os contratos formalizados com as
estatais serem objeto de rescisão unilateral.
10. Fiscalização pelo Estado e pela sociedade (arts. 85 a 90)
Toda a Administração Direta e Indireta do Estado sujeita-se ao formalismo do

controle interno e externo (arts. 70, 71 e 74 da CF/1988). Ora, apesar da personalidade
de direito privado, as empresas estatais integram a Administração Indireta; logo, a
verificação e correção pelos órgãos de controle são necessárias para que se resguarde a
boa e regular aplicação dos recursos públicos. Sobre o tema, dispõe o art. 85:
“Art. 85. Os órgãos de controle externo e interno das 3 (três) esferas de governo
fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas
relacionadas, inclusive aquelas domiciliadas no exterior, quanto à legitimidade,
à economicidade e à eficácia da aplicação de seus recursos, sob o ponto de vista
contábil, financeiro, operacional e patrimonial.
§ 1º Para a realização da atividade fiscalizatória de que trata o caput, os órgãos
de controle deverão ter acesso irrestrito aos documentos e às informações
necessários à realização dos trabalhos, inclusive aqueles classificados como
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Autores:
sigilosos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, nos termos
da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.
§2º O grau de confidencialidade será atribuído pelas empresas públicas e
sociedades de economia mista no ato de entrega dos documentos e informações
solicitados, tornando-se o órgão de controle com o qual foi compartilhada a
informação sigilosa corresponsável pela manutenção do seu sigilo.
§3º Os atos de fiscalização e controle dispostos neste Capítulo aplicar-se-ão,
também, às empresas públicas e às sociedades de economia mista de caráter e
constituição transnacional no que se refere aos atos de gestão e aplicação do
capital nacional, independentemente de estarem incluídos ou não em seus
respectivos atos e acordos constitutivos”.
O § 3º é a disposição mais interessante do art. 85. De partida, recordemos o que

nos informa o inc. V do art. 71 da CF:
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com
o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo”.
À primeira vista, parece existir uma certa desarmonia entre as disposições da CF

(inc. V do art. 71) e da lei das estatais (§ 3º do art. 85). Então, só será cabível a fiscalização
externa se houver previsão no tratado constitutivo (inc. V do art. 71) ou permitir-se-á o
controle independentemente de previsão nos respectivos acordos constitutivos (§ 3º do
art. 85)?
Para nós, a lei das estatais só fez incorporar o entendimento do TCU. A Corte de
Contas Federal não se reconhecia competente para a fiscalização da Hidrelétrica de Itaipu
(binacional – Brasil e Paraguai), haja vista a inexistência de previsão no tratado
constitutivo. Porém, tal orientação foi superada nos Acórdãos-Plenário nºs 88/2015 e
1014/2015. Para o TCU, a competência constitucional para fiscalizar as contas
nacionais de empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma
direta ou indireta, tem eficácia imediata e independe de eventual omissão do tratado
constitutivo das empresas quanto à respectiva forma de controle externo.
Para dar apoio à missão institucional do controle externo, existe o controle interno
da Administração, que pode ser realizado por autotutela ou tutela administrativa.
Pela autotutela, a estatal conta com seu próprio aparato para verificar e controlar
seus atos (controle por subordinação). Nos termos do inc. III do art. 9º, a empresa
pública e a sociedade de economia mista adotarão práticas de gestão de riscos e controle
interno que abranjam obrigatoriamente auditoria interna e Comitê de Auditoria
Estatutário. O Comitê de Auditoria é órgão auxiliar do Conselho de Administração, ao
qual se reportará diretamente, tendo, dentre outras competências, a de “supervisionar as
atividades desenvolvidas nas áreas de controle interno, de auditoria interna e de
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Autores:
elaboração das demonstrações financeiras da empresa pública ou da sociedade de

economia mista”.
Ainda, em termos de controle interno pela própria estatal, destaca-se o art. 23. Ao
Conselho de Administração competirá a aprovação do plano de negócios para o exercício
anual seguinte e a estratégia de longo prazo para vigorar, no mínimo, nos próximos 5
anos. As metas e resultados de tais documentos serão analisados anualmente pelo
Conselho de Administração, devendo as conclusões serem publicadas e informadas às
Casas Legislativas e aos respectivos Tribunais de Contas, quando houver.
Já na tutela, embora o controle seja efetivado no âmbito do próprio Poder, não há

qualquer liame hierárquico ou de subordinação (supervisão por vinculação). Sobre o
tema, façamos a leitura do art. 89 da lei:
“Art. 89. O exercício da supervisão por vinculação da empresa pública ou da

sociedade de economia mista, pelo órgão a que se vincula, não pode ensejar a
redução ou a supressão da autonomia conferida pela lei específica que autorizou
a criação da entidade supervisionada ou da autonomia inerente a sua natureza,
nem autoriza a ingerência do supervisor em sua administração e funcionamento,
devendo a supervisão ser exercida nos limites da legislação aplicável”.
O controle interno não deve ser irrestrito. Ao invés disso, a supervisão deve ser
exercida nos limites da legislação, respeitada a autonomia conferida pela lei específica
que autorizou a criação da estatal. Essa preocupação com a autonomia das estatais pode
ser notada, também, na leitura ao art. 90:
“Art. 90. As ações e deliberações do órgão ou ente de controle não podem

implicar interferência na gestão das empresas públicas e das sociedades de
economia mista a ele submetidas nem ingerência no exercício de suas
competências ou na definição de políticas públicas”.
Para o planejamento de auditorias ou para a realização propriamente dita de

trabalhos de fiscalização, os órgãos de controle competentes terão acesso, em tempo real,
as informações relativas a licitações e contratos, constantes de banco de dados eletrônicos
atualizados (art. 86). O § 2º do art. 86 autoriza aos órgãos de controle, no curso de suas
auditorias, solicitar acesso às atas e demais expedientes oriundos de reuniões, ordinárias
ou extraordinárias, dos Conselhos Fiscal e de Administração, incluindo gravações e
filmagens.
Tome nota
Determinadas informações contratuais produzidas pelas estatais são

classificadas como operações de perfil estratégico ou objeto de segredo
industrial, e, por isso, são merecedoras de proteção mínima necessária para lhes
garantir a confidencialidade. No entanto, a confidencialidade não poderá ser
oposta à fiscalização dos órgãos de controle interno e do tribunal de contas. E,
qualquer irregularidade na divulgação, sujeitará o servidor que deu causa à
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Autores:
responsabilização administrativa, civil e penal (§§ 1º e 2º do art. 88).
Ao lado do controle formal da Administração, ganha realce o controle social ou

popular. Abaixo, passagens da LRE que conferem efetividade à fiscalização promovida
pela sociedade:
1ª) O caput do art. 35 dispõe que os atos e os procedimentos praticados em

decorrência da lei submetem-se à legislação que regula o acesso dos cidadãos,
particularmente aos termos da Lei 12.527/2011 (lei de acesso à informação). Por exemplo,
é permitido a qualquer interessado o conhecimento dos termos do contrato e a obtenção
de cópia autenticada de seu inteiro teor ou de qualquer de suas partes, admitida a
exigência de ressarcimento dos custos (art. 74);
2ª) O § 1º do art. 86 determina que as demonstrações contábeis auditadas das

estatais sejam disponibilizadas no sítio eletrônico, inclusive em formato eletrônico
editável. É uma forma de se conferir transparência, e de se oportunizar o controle pela
sociedade;
3ª) O § 1º do art. 87 dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar
edital de licitação, no prazo de até 5 dias úteis antes da data fixação da ocorrência do
certame, cabendo à entidade julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis. Não é
uma novidade legislativa, tendo idêntica redação do § 1º do art. 41 da lei de licitações. A
única diferença é que, na lei das estatais, não se previu a impugnação pelos licitantes,
como o fez, expressamente, o § 2º do art. 41 da lei de licitações. A matéria deverá ser
tratada nos regulamentos próprios das estatais;
Dica da hora
A lei do RDC, no art. 45, também prevê a possibilidade de impugnação dos

instrumentos convocatórios. No caso, são previstos dois prazos distintos. Para a
licitação dirigida à aquisição ou alienação de bens, o prazo é de até 2 dias úteis
antes da data de abertura das propostas. E, para obras e serviços, o prazo é de
até 5 dias úteis.
4ª) O § 2º do art. 87 permite que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou

jurídica represente ao tribunal e contas ou aos órgãos do controle interno contra
irregularidades na aplicação da lei das estatais. Essa representação aos órgãos de controle
não é uma novidade legislativa, estando prevista no § 1º do art. 113 da lei de licitações;
5ª) As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão

disponibilizar para conhecimento público, por meio eletrônico, informação completa
mensalmente atualizada sobre a execução de seus contratos e de seu orçamento,
admitindo-se retardo de até 2 meses na divulgação das informações (art. 88).
Aprofundamento
Controle judicial sobre os atos das estatais
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Autores:
Além do controle interno, realizado por autotutela (subordinação) ou por tutela

(vinculação), e do externo, efetuado pelas Casas Legislativas e Tribunais de
Contas, vigora o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, como
decorre do inc. XXXV do art. 5º da CF/1988. Dessa forma, os atos das estatais
que ofendam princípios como da legalidade, razoabilidade ou proporcionalidade
poderão ser sindicados pelo Poder Judiciário.
Claro que a tutela judicial não deve ser irrestrita, de forma a incidir, por exemplo,
sobre as decisões estritamente estratégicas das estatais, no desenho de suas
políticas públicas. Inclusive, nos termos do art. 90 da Lei 13.303/2016, a
atividade de controle não pode implicar interferência na gestão das empresas
públicas e das sociedades de economia mista nem ingerência no exercício de suas
competências. Observe que o órgão supervisor não está impedido de definir as
políticas públicas; na verdade, o que a lei impede é a definição da forma de
execução, cabendo essa às empresas estatais.
Sobre o tema, para o autor Egon Bockmann Moreira, pelo princípio da

deferência, as decisões proferidas por autoridades detentoras de competência
específica – sobretudo de ordem técnica – precisam ser respeitadas pelos demais
órgãos e entidades estatais (em especial o Poder Judiciário, o Ministério Público
e as Cortes de Contas). O princípio da deferência não significa nem tolerância
nem condescendência para com a ilegalidade, mas impõe o devido respeito às
decisões discricionárias proferidas por agentes administrativos aos quais foi
atribuída essa competência privativa.
Tratando-se de ações judiciais pertinentes, podem ser citados os exemplos das

Lei 8.429/1993 (lei de improbidade administrativa) e da Lei 4.717/1965 (lei da
ação popular), aplicadas em proteção ao patrimônio das sociedades de economia
mista e empresas públicas, bem como a incidência da Lei 12.016/2009 (lei do
mandado de segurança).
Fica o registro final de que o mandado de segurança (MS) é ação civil

constitucional específica para salvaguardar direito líquido e certo, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente
de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Portanto, só
quando as estatais atuarem na qualidade de autoridade pública é que o remédio
constitucional será viável (a exemplo das licitações e dos concursos públicos).
Por isso é que se afasta a interposição do MS para discutir atos de gestão

comercial praticados pelos administradores das estatais, afinal são desprovidos
das prerrogativas de Direito Público, sendo praticados em nivelamento com os
particulares em geral. São meros atos da Administração e não típicos atos
administrativos. Por exemplo, no REsp 1078342/PR, o STJ se posicionou pela
impossibilidade de MS contra a imposição de multa contratual, pela Caixa
Econômica Federal, decorrente de atraso na entrega da obra.
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Autores:
11. Outras disposições relevantes
11.1. Procedimentos auxiliares
Os procedimentos auxiliares indicados no art. 63 da lei das estatais são idênticos

ao já examinados no estudo do art. 29 do RDC:
I - pré-qualificação permanente;
II - cadastramento;
III - sistema de registro de preços;
IV - catálogo eletrônico de padronização.
Sinteticamente, vamos rememorar cada um dos procedimentos, com especial

atenção à pré-qualificação.
11.1.1. Pré-qualificação (art. 64)
A pré-qualificação permanente destina-se à identificação prévia de fornecedores

(pré-qualificação subjetiva), com habilitação para os objetos licitáveis pelas estatais, e
de bens (pré-qualificação objetiva), produtos que atendam às exigências técnicas e de
qualidade da estatal. Não é uma fase da licitação; ao contrário disso, é um procedimento
que a antecede.
Tome nota
A qualificação objetiva é restrita aos contratos de fornecimento (compras) e de

obras e serviços em que exista, adicionalmente, o fornecimento de bens.
Na pré-qualificação objetiva, é comum a exigência de amostras. Inclusive, o inc.

II do art. 47 do estatuto admite que a estatal, nas licitações para a aquisição de
bens, exija amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de
julgamento das propostas ou de lances.
No entanto, não há vedação de a amostra ser substituída por certificação da

qualidade do produto por instituição credenciada pelo Sistema Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Sinmetro) (parágrafo único do
art. 47).
Para Marçal Justen Filho, a pré-qualificação consiste num ato administrativo

declaratório do preenchimento de requisitos determinados de qualificação técnica,
antecedido de um devido processo legal, produzido de acordo com critérios
predeterminados e objetivos, destinando-se a auxiliar as atividades decisórias no âmbito
de um número indeterminado de licitações e contratações administrativas.
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Autores:
Pode-se considerar que, com a realização da pré-qualificação, a licitação torna-se

mais dinâmica, célere e abreviada, haja vista a redução dos trabalhos burocráticos no
exame da documentação dos licitantes. Inclusive, nas condições estabelecidas em
regulamento, o § 2º do art. 64 do estatuto confere às estatais a possibilidade de restringir
a participação em suas licitações a fornecedores ou produtos já pré-qualificados. Claro
que a restrição do universo dos competidores aumenta o risco de combinação de preços
entre os participantes, uma vez que esses costumam ter contato entre si.
Dica da hora
A restrição de participação somente aos pré-qualificados não é novidade da lei

das estatais. Na verdade, o § 2º do art. 30 do RDC já previa tal faculdade (“§2º
A administração pública poderá realizar licitação restrita aos pré-qualificados,
nas condições estabelecidas em regulamento”).
Com a restrição, não haverá a necessidade de análise mais detida dos itens de
habilitação ou da qualidade dos produtos, e, com isso, teremos redução do tempo
da licitação e menos conflitos entre licitantes e Administração.
O procedimento é público e permanentemente aberto à inscrição de qualquer

interessado, com prazo máximo de 1 ano de validade. Na pré-qualificação aberta de
produtos, poderá ser exigida a comprovação da qualidade (§ 6º do art. 64). A lista de
produtos e interessados pré-qualificados é de obrigatória divulgação e a qualificação
poderá ser parcial ou total, ou seja, com alguns ou todos os requisitos de habilitação ou
técnicos necessários à contratação.
Tome nota
Na pré-qualificação parcial, serão exigidos requisitos adicionais de habilitação

dos participantes ou para a aceitação do objeto. Por exemplo, na pré-
qualificação objetiva, a estatal requereu somente a apresentação de atestados de
qualificação; logo, no curso da licitação, não há impedimento de a estatal
solicitar que a licitante apresente amostra do objeto.
Na pré-qualificação total, todos os ingredientes de habilitação dos licitantes ou

qualificação do objeto foram atendidos, não havendo necessidade de qualquer
outra exigência no curso da licitação. Por exemplo, na pré-qualificação
subjetiva, as empresas apresentaram todos os itens de habilitação e qualificação
técnica, e, no instrumento convocatório, a estatal não fixou qualquer outro
requisito adicional.
Como sobredito, a pré-qualificação não é uma fase da licitação, é procedimento

auxiliar que a antecede. Poderá ser efetuada por grupos ou segmentos, segundo as
especialidades dos fornecedores. Por exemplo, a abertura pela Petrobras de licitação de
uma reforma, estimada em R$ 100.000,00, não alcançaria, bem provavelmente, a
ODEBRECHT; essa empresa faz parte de um segmento ou grupo mais complexo de pré-
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Autores:
qualificação. Daí a importância de a pré-qualificação ser segmentada ou em grupo, para

que se direcione a licitação às empresas realmente interessadas na futura contratação com
a Administração.
A pré-qualificação do art. 64 da lei das estatais e do art. 29 da lei do RD não se

confunde com a prevista na Lei 8.666/1993 (art. 114):
“Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de

licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação
recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.
§ 1o A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta
da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.
§ 2o Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à
concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da
documentação”.
Perceba que, pela lei de licitações, o procedimento é exclusivamente utilizado nas

concorrências e envolve a análise mais detida da qualificação técnica. Na lei das estatais,
por sua vez, a pré-qualificação é um procedimento auxiliar permanente, a ser utilizado
para indeterminadas licitações, e a verificação ultrapassa os requisitos de qualificação
técnica.
Aprofundamento
A pré-qualificação não se confunde com o cadastramento
Pré-qualificação e cadastramento são procedimentos auxiliares de licitação,

inconfundíveis entre si. Se fossem iguais e de idêntico alcance, o legislador não
os teria definido distintamente.
No cadastramento de fornecedores, são reunidos os documentos de habilitação

dos futuros sujeitos das licitações, sem qualquer caráter decisório por parte da
estatal. Na pré-qualificação objetiva, é atestada a qualificação técnica mínima
dos produtos, e não dos sujeitos. E a pré-qualificação subjetiva não se restringe
ao catálogo de documentos de habilitação ou técnicos; há, adicionalmente, uma
decisão por parte da estatal que confere ao sujeito o atestado de cumprimento
dos requisitos.
Enfim, o cadastramento é ato estático. A empresa interessada apresenta a

documentação necessária, e essa é lançada nos registros das estatais. Já a pré-
qualificação é um procedimento dinâmico, em que a documentação é entregue à
estatal, e passa-se à sua verificação, atestando-se que o sujeito detém requisitos
próprios de habitação técnica.
11.1.2. Cadastramento (art. 65)
O cadastramento não é uma novidade legislativa, são os conhecidos registros
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Autores:
cadastrais dos arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993. São mantidos para efeito de habilitação
dos inscritos em procedimentos licitatórios e válidos pelo prazo máximo de 1 ano.
Portanto, são úteis para dinamizar a licitação com a antecipação da etapa da habilitação.
Os registros serão amplamente divulgados e permanentemente abertos para a

inscrição de interessados. A atuação do licitante no cumprimento de suas obrigações
assumidas é anotada no registro cadastral, sendo, assim, importante instrumento de
controle por parte da estatal. E a qualquer tempo o cadastro poderá ser alterado, suspenso
ou cancelado.
11.1.3. Sistema de Registro de Preços (art. 66)
Dos procedimentos auxiliares, o Sistema de Registro de Preços (SRP) é o mais

conhecido dos estudantes, e o mais cobrado nos concursos públicos.
Na esfera federal, a matéria foi regulamentada pelo Decreto 7.892/2013, o qual,

inclusive, rege o SRP das estatais federais. Vejamos:
“Art. 66. O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações

de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e
pelas seguintes disposições: (...)”.
De uma forma geral, as regras já estudadas do SRP foram reproduzidas pela lei
das estatais, como:
1ª) Previsão para o sistema de “caronas” (§ 1º);
2ª) Efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado (inc. I do § 2º);
3ª) Inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar os
bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação
do certame, assim como dos licitantes que mantiverem suas propostas originais (inc. V
do § 2º);
4ª) A existência de preços registrados não obriga a administração pública a firmar

os contratos que deles poderão advir.
No entanto, há duas substanciais diferenças em relação à Lei 8.666/1993.
A primeira é quanto à validade do SRP, de, no máximo, de 1 ano. Já na lei das

estatais, não houve previsão do prazo de validade, donde se conclui que os regulamentos
das empresas governamentais poderão fixar prazos diversos. Por exemplo, não há
impedimento de regulamento do Banco do Brasil fixar o prazo de validade de 1 ano,
prorrogável por igual período.
A segunda é que o procedimento administrativo do SRP é precedido das

modalidades concorrência ou pregão, conforme o caso; já na lei das estatais, não há
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Autores:
espaço para a concorrência (modalidade inexistente), sendo o pregão utilizado,

preferencialmente, para a contratação de bens e serviços comuns. Ou seja, para a
composição de ata de registros de preços de bens e serviços comuns, a estatal deverá
utilizar, preferencialmente, a modalidade licitatória pregão.
11.1.4. Catálogo eletrônico de padronização
O catálogo eletrônico de padronização não é um procedimento auxiliar exclusivo

da lei das estatais, sendo previsto, também, no art. 33 da Lei 12.462/2011.
O catálogo eletrônico é relacionado a compras, serviços e obras, consistindo em

um sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a
padronização dos itens a serem adquiridos pelas estatais que estarão disponíveis para a
realização de licitação. Permitir-se-á maior agilidade nas contratações, pois, de antemão,
a estatal terá conhecimento do que pretende contratar, diminuindo o tempo necessário ao
planejamento.
O catálogo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o

menor preço ou o maior desconto e deverá conter toda a documentação e todos os
procedimentos da fase interna da licitação, assim como as especificações dos respectivos
objetos, conforme disposto em regulamento próprio.
11.2. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas (CEIS) (§§ 1º e 2º do art. 37)
Com a Lei 12.846/2013 (lei anticorrupção), foram instituídos mecanismos para a

responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos lesivos à
Administração Pública nacional e estrangeira, visando à repressão e à punição das ações
ilegais praticadas.
E, com o propósito de consolidar e divulgar a lista de empresas ou profissionais

com restrições a licitar ou contratar com a Administração, foi instituído o Cadastro
Nacional de Empresas Inidôneas (CEIS). Sobre o tema, dispõe o art. 23 da lei
anticorrupção:
“Art. 23. Os órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário

de todas as esferas de governo deverão informar e manter atualizados, para fins
de publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS,
de caráter público, instituído no âmbito do Poder Executivo federal, os dados
relativos às sanções por eles aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88
da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993”.
Perceba que o banco de dados com as informações sobre as sanções

administrativas aplicadas às pessoas jurídicas (exemplo da suspensão para licitar pelo
prazo de até 2 anos) deverá ser alimentado por todas as entidades, sem exceção. E, nesse
contexto, previu-se no art. 37 da lei das estatais:
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Autores:
“Art. 37. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar

os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados, nos termos
definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas
inidôneas de que trata o art. 23 da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
§1º O fornecedor incluído no cadastro referido no caput não poderá disputar
licitação ou participar, direta ou indiretamente, da execução de contrato.
§2º Serão excluídos do cadastro referido no caput, a qualquer tempo,
fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à
restrição contra eles promovida”.
Certamente, com a alimentação constante do CEIS, as estatais terão um

instrumento hábil de consulta, e, dessa forma, conferindo-se maior efetividade às
penalidades aplicadas pela Administração. Por exemplo: empresa declarada inidônea,
pela União, ficará impedida de ser contratada por qualquer empresa pública ou sociedade
de economia mista federal.
11.3. Aplicação da Lei 12.846/2013 (lei anticorrupção)
Nos termos do art. 19 da Lei 12.846/2013, se a pessoa jurídica incorrer em atos

lesivos à Administração Pública nacional ou estrangeira (art. 5º), os entes políticos, por
intermédio de suas respectivas Advocacias Públicas (órgãos de representação judicial),
em concorrência com o Ministério Público, poderão ajuizar ação judicial com vistas à
aplicação das seguintes sanções:
✓ Perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito

direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-fé;
✓ Suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
✓ Dissolução compulsória da pessoa jurídica;
✓ Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos

de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou
controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5
(cinco) anos.
Tais sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. Portanto,

fundado no livre convencimento racional e com base na dosimetria da pena, o juiz deverá
levar em consideração, no caso concreto, as situações agravantes ou atenuantes. O que
não se admite é que, na decisão, haja a fixação de penalidade abaixo do limite mínimo
previsto em lei. Por exemplo, não poderá a sentença determinar a proibição de receber
incentivos fiscais pelo prazo de 6 (seis) meses (limite mínimo legal é de 1 ano).
Ocorre que as punições da lei anticorrupção são aplicáveis de forma restrita às

estatais e suas subsidiárias. Sobre o tema, dispõe o art. 94 da LRE:
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Autores:
“Art. 94. Aplicam-se à empresa pública, à sociedade de economia mista e às suas

subsidiárias as sanções previstas na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, salvo
as previstas nos incisos II, III e IV do caput do art. 19 da referida Lei”.
Em âmbito judicial, a única consequência será o perdimento de bens, direitos ou

valores. Logo, às empresas estatais poderão ser aplicadas somente as seguintes sanções
judicial e administrativas:
✓ multa (inc. I do art. 6º),
✓ publicação extraordinária da decisão condenatória (inc. II do art. 6º),
✓ reparação integral do dano causado (§3º do art. 6º),
✓ perdimento dos bens, direitos ou valores (inc. I do art. 19),
✓ indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do

pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado (§4º do art. 19),
✓ inscrição no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP (art. 22).
11.4. Despesas com publicidade e patrocínio
O dever de transparência das ações governamentais é um princípio constitucional

básico da Administração. No entanto, os gestores devem ser muito cautelosos em suas
publicações com efeitos externos, evitando-se que, do emprego dos recursos públicos,
haja a sinalização de símbolos, imagens ou nomes que caracterizem a promoção pessoal
de autoridades ou empregados públicos.
E, sobre o tema, restou evidente no art. 93 da lei das estatais a preocupação do

legislador em limitar as despesas com publicidade e patrocínio:
“Art. 93. As despesas com publicidade e patrocínio da empresa pública e da

sociedade de economia mista não ultrapassarão, em cada exercício, o limite de
0,5% (cinco décimos por cento) da receita operacional bruta do exercício
anterior.
§1º O limite disposto no caput poderá ser ampliado, até o limite de 2% (dois por
cento) da receita bruta do exercício anterior, por proposta da diretoria da
empresa pública ou da sociedade de economia mista justificada com base em
parâmetros de mercado do setor específico de atuação da empresa ou da
sociedade e aprovada pelo respectivo Conselho de Administração.
§2º É vedado à empresa pública e à sociedade de economia mista realizar, em
ano de eleição para cargos do ente federativo a que sejam vinculadas, despesas
com publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos 3 (três) últimos
anos que antecedem o pleito ou no último ano imediatamente anterior à eleição”.
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Autores:
O limite-regra das despesas, em cada exercício, é de até 0,5% da receita

operacional bruta do exercício anterior. Perceba que o percentual não se aplica sobre o
faturamento ou receita líquida operacional, mas incidente sobre a receita operacional e
bruta.
Se houver aprovação do Conselho de Administração e os gastos referirem-se ao

mercado específico de atuação da empresa, o limite poderá ser quadruplicado, ou seja,
a estatal terá autorização para despesas de até 2% da receita operacional bruta do exercício
anterior.
Tome nota
Os contratos de patrocínio devem ser justificados com base em parâmetros de

mercado do setor específico de atuação da empresa. O patrocínio não se destina
unicamente à consolidação e divulgação da marca da empresa; visa à elevação
da fama da empresa patrocinadora, de maior respeito no mercado e de
crescimento da marca, com a geração de maiores benefícios à sociedade.
É salutar que os recursos destinados aos patrocínios sejam depositados em contas

específicas e utilizados restritivamente ao objeto contratado. Isso facilitará, por
parte do patrocinador, o exame das contas dos contratos de patrocínio. É
oportuno, também, que os patrocinados mantenham organizada toda a
documentação das despesas efetuadas, como notas fiscais e extratos das contas
vinculadas, para a comprovação do nexo entre as despesas e o objeto pactuado.
Por fim, o § 2º justifica-se na tentativa de se evitar que a estatal seja utilizada com
fins eleitoreiros. Importante que se esclareça que, em ano de eleição, não serão vedadas
despesas com publicidade e patrocínio. Não é isso!
Primeiro detalhe é que o alcance da vedação se restringe às entidades vinculadas

ao ente federativo em que se dá a eleição. Por exemplo, se a eleição é para a Presidência
da República, não haverá vedação para a empresa pública vinculada à Secretaria de
Transportes da Prefeitura de Belém do Pará.
Segundo detalhe é que não são impedidas as despesas com publicidade e

patrocínio; no entanto, não podem tais despesas ultrapassarem a média dos gastos dos 3
últimos anos que antecedem o pleito ou no último imediatamente anterior à eleição.
Exemplo
Em janeiro de 2017, a Caixa Econômica Federal (CEF) formalizou contrato de

patrocínio por R$ 5.000.000,00/ano com o Ministério do Esporte, com duração
de 5 anos. Em 2021, a CEF teve uma receita líquida operacional de
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Autores:
R$ 7.000.000.000,00, correspondente a 50% da receita operacional bruta

(idêntico patamar do ano de 2016).
Questiona-se: em 2022, considerando que a CEF não conta com acordos de

patrocínio em andamento, é possível que ao Ministério do Esporte seja concedido
um novo patrocínio, agora na ordem de R$ 7.000.000,00?
A resposta é: não poderá!
Primeiro. A regra é que o valor do patrocínio não poderá ultrapassar 0,5% da

receita bruta operacional. Se a receita líquida é metade da receita bruta, temos
R$ 14.000.000.000,00 de receita operacional bruta. Em 2017, houve o patrocínio
de R$ 5.000.000,00. Sabendo que, no ano de 2016, a receita bruta foi de
R$ 14.000.000.000,00, não há qualquer óbice na concessão do referido patrocínio,
o qual poderia alcançar até R$ 7.000.000,00 (0,5% da receita operacional bruta).
Segundo. O ano de 2022 é de eleições presidenciais, e a CEF é empresa pública

vinculada à União. Logo, as despesas com patrocínio não poderão ultrapassar a
média dos 3 últimos anos. A média foi R$ 5.000.000,00. Portanto, não poderá a
CEF conceder patrocínio de R$ 7.000.000,00, apesar de, a priori, esse limite se
adequar ao percentual de 0,5% da receita operacional bruta.
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www.MetododeEstudo.com.br Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges

Nova Lei das Estatais (13.303/2016)

Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais

Com a Lei 13.303/2016, intitulada “lei ou estatuto das estatais” ou “Lei de

“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da

O novo estatuto é plenamente aplicável às estatais dependentes, assim entendidas

O §6º do art. 1º da lei determina, ainda, a aplicação da lei à Sociedade de

Só um último adicional: a lei da PPP veda que a Administração seja titular do

Façamos a leitura de trechos do art. 173 da CF:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

Perceba o destaque para “a lei estabelecerá”. Não é assunto reservado a decretos,

O inc. III do §1º do art. 173 da CF – norma de eficácia limitada – foi

Na esfera federal foi editado o Decreto 8.945/2016, com o objetivo de conferir à

próprios de licitação das estatais.

E, ainda futuramente aplicável em sua plenitude, fica o registro de que o estatuto

À semelhança da Lei 8.666/1993 (lei de licitações), o estatuto das estatais pode

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

SPE Sub = Subsidiárias

Aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 à lei das estatais

Compartilhamos só parcialmente do posicionamento do ilustre autor. Para nós,

Por exemplo: na Lei 13.303/2016, não há qualquer comando que obrigue a

E não pensa que esse raciocínio é estranho ao ordenamento jurídico. Por

Seguem nossas dicas para como se comportar nas provas:

3ª) Há disposições expressas na lei das estatais que determinam a aplicação

Apesar de sua importância em termos de eficiência e competitividade para as

“Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas

É algo, no mínimo, paradoxal. A norma tem vigência imediata, mas a produção

Eficácia será automática para as empresas criadas

Como sobredito, a Lei 13.303/2016 não esgota todos os pormenores das

O art. 40 da LRE impõe que as empresas públicas e as sociedades de economia

Só uma informação adicional: o art. 40 da LRE prevê um conteúdo mínimo dos

No entanto, apesar de não existir referida imposição legal, parece-nos salutar

Em âmbito federal, a Lei 13.303/2016 foi regulamentada pelo Decreto

“Art. 71. O regime de licitação e contratação da Lei nº 13.303, de 2016, é

O art. 71 do Decreto só fez tornar autoaplicável parte das regras de licitação e

As novas regras de licitações são obrigatórias para todas as empresas

No entanto, perceba que não houve menção às prestadoras de serviços públicos,

Ocorre que, distintamente do previsto na CF, a abrangência do art. 1º da Lei

Para Rafael Rezende, não parece razoável a fixação de normas homogêneas de

Para o autor, a possível solução é a interpretação conforme à Constituição da

Ocorre que essas não são as únicas autorizações para a expedição de

2ª) De fundo doutrinário, não haverá duas alternativas antagônicas. Ou será

Nos termos do art. 28 da Lei 13.303/2016, a prestação de serviços, inclusive

“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

Na lei de licitações, por exemplo, não houve menção expressa à implementação

Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo:

Lei 8.666/1993 Lei 13.303/2016

Obras Execução de obras

Prestação de serviços, inclusive

Alienações Alienação de bens e ativos

Concessões Sem correspondência

Permissões Sem correspondência

Locações Locações de bens

Sem correspondência Implementação de ônus real

É fácil perceber que o campo de aplicação da LRE é bem abrangente. Nesse

Entretanto, sendo o inc. XXI do art. 37 da CF/1988 uma norma de eficácia

Assim, destaca-se que o dever de licitar é uma regra para as contratações da

As empresas públicas e sociedades de economia mista poderão celebrar

Em relação aos convênios, é “batida” a lição doutrinária de não ser necessária

Ainda sobre o contrato de patrocínio, o TCU sustenta que se trata de hipótese de

3. Objetivos, princípios e diretrizes