Lumen'Juris)G1Jitora
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EDITORES
Joao de Almeida
Espirito Santo
BrasfIia Rua Constante Sodre, 322 Terreo Rio de Janeiro
SCLS quadra, 402 bloco B Loja 35 CEP: 29055-420 - Santa Lucia 2009
Revisao
PRODU<;:AO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
de confusao organizada,
de arbitrariedade consciente,
de humanidade desumanizada,
Bertold Brecht
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
III
Sum8rio
Apresentac;ao ....... ............... ..... .............................. ............ .... .... ..... .......... ........ ............. xvii
Capitulo 1 - Direito Empresarial. .............. ............... .... .......... ...... .......... ...... ................ 1
xi
,.:
6.3. Desapropria~ao do estabelecimento........ ..... ..................... ........... ...... ..... ............ 187
de Juridica..................................................................................... .
3.8.4.2. Teoria Maior da Desconsideras:ao ................................................ 115
6.5. Cessao, alienas:ao ou trespasse do estabelecimento............................................ 208
7.1. Transformas:ao da sociedade ........ ...... ...... .............................. ............ .................. 217
4.2.6. Obriga~oes dos socios ............................................................ ·........ ·.. ··.. ·.... 166
xiii
xii
Capitulo 10 - Sociedade por A~Oes ...................... .......... .................. .................... ........ 327
10.12.4. Conselho fiscal........................................................................................ 404
ANEXOS
10.7.1.7. Classifica«;ao das a«;oes ................................................................ 358
~v ~
III
Capitulo 1
Direito Empresarial
Das teorias que procuravam defi.i:rlr 0 Direito Comercial, sao dignas de nota as
que 0 tratam como (Ii!.) 0 direito do comerciante (teoria subjedva), (2-) 0 direito dos
atos de comecio (teoria objetiva), (:9-) 0 direito do comerciante e dos atos de comer
cio e, por fim, (4a) a teoria das empresas.
Para a teoria subjedva, que trata 0 Direito Comercial como 0 di:reito do comer
dante, a caracterizac;:ao do comerciante dependia de quem exercesse a profissao. Era
comerciante quem estivesse devidamente autorizado pelas corporac;6es de oficio.
~
Para a teoria objetiva, que trata 0 direito comercial como 0 direito dos atos de habitual, atividade economica organizada para a produ~ao ou circu1a~ao de bens ou
coma-cio, a caracteriza~ao do comerciante nao mais dependia de autoriza~ao das cor servi~os.
poracoes de oficio. A defini~ao de comerciante nao partia do sujeito (teoria subjetiva), A teoria da empresa ampliou 0 tradicional conceito de comerciante. Para essa
mas da pratica de atos de coma-cio. Comerciante era todo aquele que praticasse atos teoria, e empresario quem exer~a atividade economica organizada, para a produ~ao ou
de coma-cio. A teoria dos atos de comerdo ia ao encontro do Codigo Napoleonico ae circula~ao de bens e presta~ao de servi~os, de forma profissional e onerosa. A tradi
instituir, no art. 12 , que comerciantes eram todos aqueles que exerciam atos de comer cional figura do comerciante e a classica defini~a.o de atos de comercio cederam
cio em caniter habitual e profissional. respectivamente, ao empresario e aempresa.
o Codigo Comercial adotou urn criterio real para a defini~ao do comerciante.
Era comerciante a pessoa fisica (comerciante individual) ou juridica (sociedade mer 1.1. Unifica~o do Direito Civil e Comercial
cantil) que praticasse atos de comercio, em caniter profissional, habitual e oneroso. 0
registro da firma individual do comerciante individual ou dos atos constitutivos das o Direito Comercia1, ainda que contivesse normas de direito pUblico, era consi
sociedades mercantis era irrelevante para a caracteriza~ao do comerciante, tendo ape derado urn ramo do direito privado, e de muito se propunha a sua separa~o do Direito
nas 0 conclao de atribuir-lhes regularidade. Ainda que irregular, 0 comerciante nao Civil. Havia urn punhado de bons argumentos a favor da unifica~ao dos dois ramos e
perdia sua condi~ao, incidindo, inclusive, em falencia. outros tantos em prol da separa~ao. Atribui-se a Vivante a ideia de unifica~, embo
A teoria que tratava 0 Direito Comercia1 como 0 direito do comerciante e dos ra ele proprio a tenha revisto para admitir tratar-se de ideal dificilmente alcan~avel, e
atos de comerdo propunha a caracteriza~ao do comerciante sob uma visao duplice: r que poderia trazer prejuizos ao Direito Comercial. No Brasil, Teixeira de Freitas foi 0
eram considerados comerciantes tanto aqueles definidos por lei bern como os nao seu precursor. Entendemos que a unifica~o e, de fato, a solu~o desejave1, mas
comerciantes que praticassem atos de comercio. A teo ria as concep~oes obje somente seria proveitosa se tambem tivesse unificado os institutos da ~cia e da
tiva e subjetiva de comerciante. insolvencia civil. Assim tambem era 0 entendimento do saudoso Rubens Requiao,4
Por fim, a teoria das empresas (teoria subjetiva modema), que caiu no agrado da para quem "sera ilusoria a unifica~ao do direito obrigacional se permanecer a falencia
doutrina brasileira, e a adotada pelo Codigo Civil Italiano (art. 2.082). A primazia como instituto especificamente mercantil. Nao sera possivel atingir a verdadeira uni
dessa constru~ao - 0 direito comercia1 como direito das empresas coube a doutrina fica~ao enquanto persistir a divisao basica no trato do empresario civil e do empresa
italiana da decada de 40, apoiando-se em urn conceito subjetivo moderno do direito rio comercial, da sociedade civil e da sociedade comercial, no que diz respeito a insol
comercial em que a figura do emp!esario substitui 0 con~ei!Q __de c0lD.eJ.'fiante. vencia. (... ) Se, portanto, se pretende unificar 0 direito privado em 'nosso pais, que se
Segundo essa teoria, qualifica-se a atividade econ6mica ~ordo co~'~forma p~ia proceda racionalmente, com 16gica e determina~ao. Comece-se pela codifica~ao una
qual ela e explorada, observada a sua organiza~o, ou seja, a articula~, na atividade, e, concomitantemente, estenda-se a falencia aos nao-comerciantes. Assim, ao depa
dos quatro fatores de produ~ao: capital, mao-de-obra, insumos e tecnologia. Surge a rar-se com a insolvencia, nao haveria necessidade de indagar-se se 0 empresario insol
empresa, que, na visao de Giuseppe Ferri, e uma atividade, urn complexo de bens des vente e comerciante ou civil. Desapareceria a necessidade da c1assifica~ao do empre
tinados a urn fim econ6mico. 1 Spencer Vampre2 define empresa como a organiza~o sario entre comerdante e civil' bern como no que respeita as sociedades".
econ6mica que se propoe a obter, mediante combina~ao da natureza, do trabalho e do o atual C6digo Civil unificou parcialmente os Direitos Civil e Comercial e revo
capital, produtos destinados atroca, correndo os riscos por conta de uma pessoa que gou, e:x:pressamente, a primeira parte do C6digo Comercial. Sempre sustentamos que
reline e dirige esses elementos.3 essa unifica~o foi meramente formal. Endossamos a tese de Rubens Requiio, pois e
Ha quem sustente que os arts. 51, § 42, da L. nO 8.245/91 e 20 da L. no 8.934/94 incoerente que se mantenha a dicotomia entre os institutos da falencia e da insolven
recepcionaram a teoria da empresa antes mesmo de sua ad~o pelo atuaI C6digo cia civil.
Civil. 0 art. 966 desse album nao mais define 0 comerciante, mas 0 empresarlo, assim
Sobre 0 tema:
entendido como a pessoa natural ou juridica que exerce, em carater profissional e
o E. nO 75 do CJF: "A disciplina de materia mercantil no novo C6digo Civil nao
Manuale eli Diritto Commerciale, Turim, Ed. UTET, 1994, p. 33: "attivita e come complesso di beni desti afeta a autonomia do Direito Comercial."
nati a uno scopo produttivo".
2 VAMPRE, Spencer. "Tratado mementar de Direito Comercia1". Rio de Janeiro, 1921.
3 VAMPRE, Spencer. Cp. cit. 4 REQUIAO.Rubens. CUISO de Direito Comerclal, 25& ed, Sio Paulo, Saraiva.
2 3
III
de modo espontaneo, e as regras fixadas para 0 uso acabam por tomar-se uma relac;ao
A utilidade da unifica~o fica mais evidente a partir do cotejo das diferenc;as
juridica observada como norma de direito, insuscetivel de ser violada. 0 mais das
substanciais antes existentes entre 0 Direito Comercia1 e 0 Di.reito Civil, conforme
vezes, os usos e costumes antecedem a lei, sendo produto de evoluc;ao social, econo
quadro sinoptico abaixo:
mica e politica. HI quem ensine que 0 direito consuetudinario Dio pode ser lido como
DlREITO CIVIL fonte do Direito Empresarial a partir da revoga~o da primeira parte do C6digo
Comercial pelo C6digo Civil. EliC;io que Dio aplaudimos porque consagra anacronis
1) universalismo, intemacionalismo, cosmopolitismoS 1) regionalismo e
mo que engessa 0 direito. 0 direito nio e nem pode ser estatico. Ede sua es~ncia
2) individualismo6 2) func;ao social adaptar-se a toda nova realidade. Costumes nio se revogam por leis, mas por outros
3) onerosidade7 3) existencia de contratos gratuitos usos ou costumes diversos.
4) informalism08 4) formalismo Moacyr Amaral Santos 12 ensina que os usos e costumes gemis, ou seja, os que se
5) fragmentarismo 9 5) completude
observam nas mais diferentes prac;as do Pais, podem ser objeto de prova em juizo
independentemente de certidao expedida pelo orgao competente, ao contrario dos de
6) solidariedade presurnida nas obrigac;oes 6) solidariedade decorrente da lei ou da vonta
de das partes uso local. Comungamos desse entendimento, porque todos os meios legais e os moral
mente legftimos sao habeis para provar a verdade dos fatos em que se fundam a a~o
ou a defesa, ainda que Dio especificados nos c6digos. 13
1.2. Fontes do Direito Empresaria1 Sobre 0 tema:
o etimo "fonte" provem do latim .rons e significa 0 local de onde vern ou onde se "Processual civil. Agravo regimental em agravo de instrumento.
produz algo; procedencia, origem, providencia; aquilo que da origem; matriz, nasce Tempestividade. Legislac;ao estadual. Aplicac;ao do principio jura novit curia.
douro etc.l o No senti do legal, fonte e a matriz ideol6gica da norma de direito. Fontes Inteligencia do art. 337 do cpe. Materia constitucional. Impossibilidade.
do direito sao a origem, 0 nascedouro das regras jurldicas. Podem ser formais (sao as 1. 0 principio jura novit curia aplica-se inclusive as nonnas do direito estadual
regras juridicas que devem ser aplicadas a determinado caso concreto) e materiais e municipal. A parte nao esta obrigada a provar 0 conteudo ou a vigencia de tal
(tudo que contribui para elaborac;ao das leis). legislafiio, salvo quando 0 juiz 0 detenninar (CPC, art. 337).
As Fontes do Di.reito Empresarial sao pri:mBr.ias e secundarlas. As pri:mBr.ias (tambem 2. Presume-se de conhecimento do 51] a suspensiio do expediente forense pre
chamadas diretas ou imediatas) sao 0 COdigo Civil e as leis especiais. As secundarlas (tam visto em nonna de direito local, ficando a parte dispensada de juntar prova a res
bern chamadas indiretas ou mediatas), a doutrina, a jurisprudencia, a analogia, os princi peito no momento da interposifao do recurso, salvo se 0 Tribunal 0 exigir.
pios gerais do direito, os tratados e convenc;oes intemacionais e os usos e costumes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg nQ Ag 698172/ SP, ReI.
Os costumes sao a primeira fonte do direito. Tiveram a sua origem na Idade Min. Teori Albino Zavascki).
Media, nos usos dos comerciantes da epoca. A atividade comercial era muito dinami
ca, sendo certo que na maio ria das vezes a lei nao acompanhava a realidade comercial. Ainda sobre 0 costume como fonte secund8ria do direito, tenha-se como exem
Caracterizam:-se os costumes, pela pratica reiterada e continua e pela compreensao plo 0 teor das clausulas CIF e FOB. A clausuia CIF Cost Insurance &. Freight - impoe
uniforme entre os comerciantes, desde que nao contrariem a lei e sejam assentados no ao vendedor a obrigac;ao de suportar as despesas de transporte e de seguro das merca
Registro PUblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins.l1 Essas praticas surgem dorias objeto da negociac;ao; a FOB - Free on Board, impOe ao vendedor a obrigac;ao
! de entregar as mercadorias a bordo da embarcac;ao, ficando a cargo do comprador as
despesas com frete e seguro para cobertura dos riscos do transporte. As clausulas de
5
De cosm6po1e, cidade caracterizada por vultosa dimensao e pelo grande mimero de habitantes. Significa
"aquele que recebe influencia cultural de grandes centros urbanos", ou, sob optica estritamente juridic a, a
responsabilidade do transportador foram incorporadas tanto pela convenc;ao intema
possibilidade de aplicaC;ao de leis e convenc;oes intemacionais ao direito comercial.
cional para a unifica~ao de certas regras de lei relativas aos conhecimentos de embar
6 o lucro e a preocupac;ao imediata do interesse individual.
que - Hague Rules 1924 quanta por aquelas que as seguiram (Visby Rules 1963,
7 o objetivo do comerciante e 0 lucro; a atividade comercial gratuita e estranha ao conceito de comerciante.
5
4
Lic;:oes de Direito Empresarial
Monica Gusmao
quer del as. Embora nosso ordenamento juridico negue validade a qualquer clausula de "Tributario. ICMS. Opera~o interestadual. Descaracteriza~ao. Clausula Fob. A
nao-indenizar, observamos a prevah~ncia e a importancia do costume na aplica~ao
clausula FOB opera entre as partes, exonerando 0 vendedor da responsabilidade
pela entrega da mercadoria ao destinatano, nada valendo perante 0 Fisco (CTN,
destas clausulas nessa modalidade de contrato. Consagrou-se 0 uso de siglas nos con
art. 123), que s6 homologa 0 pagamento do ICMS pela alfquota interestadual se
tratos de compra e venda, conhecidas como ineoterms.
a mercadoria for entregue no estabelecimento do destinatano em outra unidade
da federa<;ao; nao e a nota fiscal que define uma operat;ao como interestadual,
Sobre 0 tema: mas a transferencia fisica da mercadoria de um Estado para outro. Embargos de
Declarat;ao rejeitados"M(EDcl no REsp 37033 I SP; ReI. Min. Ari Pargendler).
"Agravo de instrumento - Agravo regimental - Compra e venda mercantil
"Clausula FOB" - Denuncia~ao a lide da empresa exportadora - Impossibilidade
1.3. Conceito de empresa
- exegese da clausula contratual - Slimula n Q 5/STJ.
I As alega(:ijes de que 0 contrato de transporte preve como responsavel pelo
pagamento a empresa Casa Bees caem por terra diante do consignado supra.
o C6digo Civil nao trouxe 0 conceito legal de em.presa. Continuarnos com. seu
coneeito eco:n6mico. Empresa e urna atividade economica organizada que reline capi
Rever tal entendimento demandaria exegese da clausula contratual, 6bice conti
tal, trabalho, insumos e tecnologia para a produ~o e circu1a~o de hens ou presta~o
do na Sumula n Q 5IST/.
que venha aser a empresa sob 0 enfoque juridico. A expressao e utilizada sob diver
mada "cJausula FOB, que limita a responsabilidade do vendedor ate 0 embarque
dieo poIiedrico, que tern vmos per:6s ern relac;,ao aos elementos que 0 informam. A
da com 0 consenso entre as partes, en tendo, como entendeu 0 ac6rdao recorri
14 COdigo Civil, art. 966, paragrafo unico, 968, IV, 974, 987,1.085,1.142,1.155,1.160, panigrafo Unico, 1.172,
do apelo nobre, a teor da Slimula 7IST!.
1.178, 1.184 e 1.187, II; Lei n!l5.474/68, art. 20; Lei nil 6.404!76, art. 22; CLT, art. 32 , etc.
Recurso especial improvido" (REsp 886695 I MG; ReI. Min. Ministro Humberto
15 ASQUINI, Alberto. per.fis cia empresa, Revista del Diritto Commerciale, 1943.
16 ASQUINI, Alberto. Op. cit.
Martins).
7
6
III
Monica Gusmao Li\,oes de Direito Empresarial
(... ) urn nucleo social organizado em func;:ao de urn fun economico comum", do entender a elaborac;:ao da teoria da empresa como 0 nucleo de urn sistema novo de
ou seja, "0 empresano e seus colaboradores dirigentes, empregados e opera disciplina privada da atividade economica e nao como expressao da unificac;:ao dos
rios nao sao apenas uma pluralidade de pessoas vinculadas entre elas por Direitos Comercial e Civil".
urna soma de relac;:oes individuais de trabalho, com fins individuais; for C091po bern observa Alfredo de Assis Gonc;:alves Neto,22 0 simples exerdcio de
mam, ao contrario, urn nucleo social organizado, em func;:ao de urn fim eco uma atividade economica nao basta para caracterizar a empresa, sendo imperioso que
nomico comum, no qual se fundam os fins individuais do empresario e de ela seja exercida em carater profissional, ficando afastado do conceito quem a exerce
cada colaborador considerado individualmente e a consecuc;:ao do melhor por amadorismo, por puro diletantismo ou em caciter eventual.
resultado economico da produc;:ao".17 Como visto, 0 C6digo Civilposi!!vou a teoria da em.presa ao definir empres3rio
como todo aquele que exerce atividade economica organizada para a produ~o ou cir
Nicole Catala, opondo-se a essas considerac;:oes, afirma que a empresa nao pode cula~o de bens ou servi~os, em carater habitual e profissional. 23 A em.presa e a ativi
ser concebida a partir de urn perfil corporativo, em razao de interesses contrapostos dade do empresario e nao se confunde com 0 seu estabelecimento, com a pessoa
entre dirigentes e empregados.l 8 Sustentamos tese diversa. 0 aparente antagonismo dica, ponto empresarial ou com os seus s6cios. A em.presa nio e dotada de personali
de interesses entre os titu1ares da em.presa e seus empregados, Dio retira 0 perfil fun dade jurldica nem considerada sujeito de direitos. Qpem. exerce direitos e contJai.
clonal. Os interesses contrarios das partes (credor e devedor) sao da essencia de qual obriga~Oes e 0 empres3rio, e nio a empresa. A empresa e a atividade por ele desenvol
quer contrato bilateral. E cedic;:o que tese majoriciria defende a natureza privada do vida. A existencia do empresario nao presume necessariamente 0 exerdcio da empre
Direito do Trabalho, apesar de conter inlimeras normas de ordem publica. 0 contra sa, como, por exemplo, nas sociedades inativas, mas, a redproca nao e verdadeira. 0
to de trabalho, por ser bilateral, nao afasta as caracteristicas peculiares dos contratos. exerdcio da empresa pressupoe a existencia do empresario, seja pessoa natural
Remarcamos que a visao do empregador era mais utilitarista e imediatista. (empresario individual) ou juridica (sociedade empresana) que exerc;:a essa atividade.
Atualmente, claro que em urn processo gradativo, a func;:ao social do contrato vern A existencia do empresario nao presume necessariamente 0 exerdcio da empresa,
sendo inserida no objetivo desenfreado do lucro. como, por exemplo, nas sociedades inativas, mas, a redproca nao e verdadeira. 0
Ainda na lic;:ao de Asquini,19 "traduzir os termos economicos em termos juridi exerdcio da empresa pressup6e a existencia do empresario, seja pessoa natural
cos e tarefa do interprete; mas, defronte ao direito, 0 fenomeno economico da empre (empresario individual) ou juridica (sociedade empresaria) que exerc;:a essa atividade,
sa se apresenta como urn fenomeno possuidor de diversos aspectos, em relac:;:ao aos salvo nas hip6teses do rural e das cooperativas.
diversos elementos que para ele concorrem. 0 interprete nao deve agir com 0 precon Sobre 0 tema:
ceito de que 0 fenomeno economico da empresa deva, forc;:osamente, entrar num
esquema juridico unitario. Ao contrario, e necessario adequar as noc;:6es juridicas de E. nO 54 do CJF: "E caracterizador do elemento de empresa a declarac;:ao da ativi
empresa aos diversos aspectos do fenomeno economico". dade-fim, assim como a pratica de atos empresariais".
Para Tullio Ascarelli,20 a n~o de empresa trazida pelo C6digo Civil italiano E. nO 193 do CJF: "0 exerdcio de atividades de natureza exclusivamente intelec
deve ser concebida como a atividade exercida profissionalmente na azi.enda (estabele tual esra excluido do conceito de empresa".
cimento). E. nO 194 do eJF: "Os profissionais liberais nao sao considerados empresanos,
Para Fabio Ulhoa Coelho,21 "a teoria da empresa e, sem duvida, urn novo mode salvo se a organizac:;:ao dos fatores da prodw;ao for mais importante que a ativi
10 de disciplina privada da economia, mais adequado arealidade do capitalismo supe dade pessoal desenvolvida".
rior. Mas atraves dela nao se supera, totalmente, certo tratamento diferenciado das E. nO 195 do CJF: "Art. 966 - a expressao "elemento de empresa" demanda inter
atividades economicas. 0 acento da diferenciac;:ao deixa de ser posto no genero da ati pretac;:ao economica, devendo ser analisada sob a egide da absorc;:ao da atividade
vidade e passa para a medida de sua importancia economica. Por isso e mais apropria intelectual, de natureza cientifica, liteciria ou artlstica, como urn dos fatores de
organizac;:ao empresarial".
17 ASQUIN!, Alberto. Op. cit.
18 CATALA, Nicole. Droit du travail: 1" intrerprise. Paris, Dalloz, 1980, p. 148.
20 ASCARELU, Tullio. Inici.aci6n al est6.dio del derecho mercantil. Tradu<;ao Evelio Verdera y Tuells.
22 Direito de Empresa. Comentarlos aos artigos 966 a 1.195 do C6digo Civ:il Ed. Revista dos Tribunais. sao
Barcelona: Bosch, 1962, pp. 363-75. Paulo. 2007.
21 COELHO, Fabio UThoa. Curso de Direito Comercial, v. 1. lSi ed. Sao Paulo: Saraiva, 2007. 23 COd. Civil. art. 966.
8 9
Monica Gusmao
Como dito, a ado~ao da teoria da empresa substituiu a figura do comerciante pelo Capftul02
24 "A recupera IY3.0 judicial tern por objetivo viabilizar a supera~o da crise economico-financeira do devedor, a
fim de permitir a manuten~3.o da Fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credo 1 C6d. Civil, art. 966.
res, promovendo, assim, a preservaIY3.o da empresa, sua funIY3.0 social e 0 estimulo a atividade economica." 2 Coo. Civil, arts. 972 e 974.
10
11
Monica Gusmao Li~oes de Direito Empresarial
nio baveni organiza~o da atividade quando se tratar de atua~ pessoal. centraliza Para Luiz Antonio Soares Hentz,4 "ha pessoas que exercem profissionalmente
~o da atividade nos s6cios. quando 0 trabalho de quem a exerce for fator preponde uma atividade criadora de bens ou servi~os, mas nao devem e nao podem ser conside
rante para a atividade. Se 0 cliente busca 0 servi~ em razao da pessoa que 0 exerce. radas empresarias (...) nessa atividade profissional, exercida por essas pessoas, falta
isto e, por suas qualidades pessoais, 0 elemento de empresa nio est8. presente no neg6 aquele elemento de organizac;ao dos fatores de produ~ao; porque na presta~ao desse
cio. No entanto, se a atividade-fim do empreendimento nio depender unicamente da servi~o ou na cria~ao desse bern, os fatores de produ~ao ou a coordena~ao de fatores e
atua.~o pessoa1 dos profissionais ou socios, mas tambem ou unicam.ente de terceiros. meramente acidental: 0 esfor~o criador se implanta na propria mente do autor, que
colaboradores ou auxiliares por eles contratados, a atividade estar3. organizada. Nesse cria 0 bern ou 0 servi~o. Portanto, nao podem - embora sejam profissionais e produ
caso, e irrelevante para 0 consumidor quem exer~a a atividade ou execute 0 servic;o, zam bens ou servi~os ser considerados empresarios".
porque 0 movel da clientela e a contrata~ao da atividade em si, e nao que ela seja exer No plano da pessoa natural despontam as figuras do profissional autanomo e do
cida por eSta ou aquela pessoa individualmente considerada. 0 elemento de empresa empresano individual, ambos desenvolvendo 0 seu oficio de forma profissional, vol
existira sempre que os profissionais ou socios forem apenas urn componente para 0 tada para 0 mercado, com a diferen~a de que 0 primeiro niio dispOe de uma atividade
exerdcio do objeto social, urn "mero realizar da profissao", e nao 0 e1emento essencia1 organizada, ou seja, de uma estrutura empresarial, enquanto 0 segundo ap6ia a sua ati
da profissao. Para concluir: a atividade nio sera considerada empresaria1 se for exer vidade em uma organiza~o que coordena e dirige e que e a propria empresa. No plano
cida de forma personificada ou intuiru personae. Se exercida de forma impessoal. des das sociedades verifica-se 0 mesmo fen6meno, tanto que a sociedadeempresUia e a
personificada. sera considerada empres8rla pe1a presen~ do elemento de empresa. A titular de uma empresa,5 enquanto a sociedade simples" por niio contar com u.rn.'!~:rga
inser~o de eventuais colaboradores ou au:xiliares nas atividades relacionadas no pani niza~o, desenvolve a sua atividade prevalentemente a partir do trabalho dos pr6prios
grafo Unico do art. 966 do C6digo Civil nio efator determinante para conferir orga s6cios.60 empresario e as sociedades empresarias operam atraves da organiza~ao,
niza~o a essas atividades. Em uma palavra: quando a rea1iza~o da atividade-fim do posto que esta se sobreleva ao labor pessoal dos socios, que poderao atuar como diri
empreendimento depender precipuamente do pr6prio profissionalliberal. ou de seus gentes, mas que nao serao, de forma predominante, os operadores diretos da ativida
s6cios, baveni personifica~o da atividade. e nio se hi de fa1ar em e1emento de empre de-fim exercida. Existe empresa quando as pessoas coordenadas ou os bens materiais
sa. Se nio hi elemento de empresa. nio hi empres3rlo nem organiza~o. utilizados na produ~ao ou na presta~ao de servi~os operados pela sociedade suplantam
Sobre 0 tema: a atua.~ pessoal dos socios. A coordena~ao, a dire~ao e a supervisiio sao pertinentes
ao empresario ou asociedade empresa.ria. 0 exerdcio direto do objeto social, a produ
E. n Q 194 do CJF: "OS profissionais liberais nao sao considerados empresarios, c;ao ou a circula~ao de bens e a presta~ao de servic;os sao operados pela organiza~ao.
salvo se a organiza~ao dos fatores da produ~ao for mais importante que a ativi Se os pr6prios s6cios. ou principalmente os s6cios operam diretamente 0 objeto social,
dade pessoal desenvolvida." ex.ercendo eles mesmos a produ~o de hens ou a sua circula~o ou a presta~ de ser
vi~os. 0 que se tem euma sociedade simples.
Segundo Rubens Requiao,3 "0 empresario assim organiza a sua atividade, coor Assim. v.g.:
denando os seus bens (capital) com 0 trabalho aliciado de outrem. Eis a organiza~ao.
Mas essa organizac;ao, em si, 0 que e? Constitui apenas urn complexo de bens e urn 1) um engenheiro sera considerado urn profissiona11iberal se a atividade-fim
conjunto de peSSOal inativo. Esses elementos bens e pessoal nao se juntam por si; exercida centralizar-se nele, mesmo que conte com 0 auxfIio ou com a cola
e necessario que sobre eles, devidamente organizados, atue 0 empresario, dinamizan borac;ao de terceiros. Sera, contudo, considerado empresano individual se
do a organizac;ao, imprimindo-Ihes atividade que levara a produ~ao. Tanto 0 capital exercer atividade econ6mica organizada, ou seja, se 0 auxilio ou a colabo
do empresano como 0 pessoal que ira trabalhar nada mais sao isoladamente do que rac;ao de terceiros integrarem a sua atividade-fim, descentralizando-a, e
bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orienta retirando a pessoalidade de quem a exerce.
c;ao do empresano. Dessa explica~ao surge nitida a ideia de que a empresa e essa orga 2) urna sociedade de medicos sera simples se a atividade-fim depender essen
nizac;ao dos fatores de produc;ao exercida, posta a funcionar, pelo empresario. cialmente da atuac;ao pessoal dos socios, ainda que contem com a ajuda de
Desaparecendo 0 exerdcio da atividade organizada do empresario, desaparece, ipso
facto, a empresa". 4 HENTZ. Luiz Antonio Soares. Direito de Empresa no C6digo Civil de 2002. Ed. Juarez de Oliveira. sao
Paulo. 2002.
5 COd. Civil. art. 966.
3 Op. cit. 6 Cod. Civil. art. 966. paragrafo lliIico.
12
13
Monica Gusmao Lic;:oes de Direito Empresarial
auxiliares ou colaboradores; sera empresaria se a atuac;ao dos socios nao for com a veda{:ao da reformatio in pejus. Recurso que se desprove.
mais determinante, isto e, se a atividade-fim do negocio depender, tambem, Deiclal~aC~lo de
oficio acima constante" (TJ/RI, Ap. Civ. n 2006.001.04679. ReI.
Q
de profissionais contratados pela sociedade. Em suma: se a atuac;ao dos Des. Paulo Gustavo Horta).
socios nao for determinante para 0 exerdcio da atividade-fim, se houver a
impessoalidade na prestac;ao dos servic;os, entende-se pela organizac;ao da Em Parecer e1aborado para 0 Registro Civil de Pessoas Jurfdicas, Tavares Borbas
atividade. exemplifica as sociedades simples e empres3.rias:
3) e sociedade empresaria 0 hospital que se constitui a partir da associac;ao de
medicos, independentemente da atividade intelectual e cientifica de cada I) No comercio de tecidos, se exercido por uma sociedade em que 0 trabalho
urn deles, porque e imprescindivel a contratac;ao de outros profissionais dos socios e a essencia da atividade, posto que sao eles proprios que com
para 0 exerdcio da sua atividade-fim (tecnicos, anestesistas, instrumenta pram e que revendem, estaremos diante de uma sociedade simples. Os
dores cinirgicos, corpo de enfermagem etc.)'? empregados, meros auxiliares, apenas completam 0 trabalho dos titulares da
sociedade.
A questio esconde dificuldades que nio estio aflor das £rases. A classifica~o das II) Cuidando-se, porem, de comercio de tecidos conduzido por uma estrutura
casas de sande, dinicas ou outras sociedades como empres3.rias ou simples dependera hierarquizada que compra e revende as mercadorias sob a coordenac;ao dos
da aruilise do exerdcio da sua atividade-fim. Se depender, precipuamente, da atua~o socios e administradores sociais, que, mesmo presentes, nao operam de
dos sOCios, ainda que com 0 cons6rcio de terceiros na realiza~o dessa atividade, a forma prevalente 0 objeto social, a hip6tese seria de sociedade empresaria.
sociedade sera simples porque estarao caracterizadas a pessoa1idade e a centra1iza~o.
Urn bar conduzido pelos socios seria uma sociedade simples, mas se estiver
Diferentemente, se a atividade-fim for realizada independentemente da atua~o dos
entregue a urn grupo, ainda que diminuto, mas ao qual seja confiada a rea
s6cios. trata-se de sociedade empresaria.
lizac;ao do objeto social, ter-se-ia a organizac;ao, que denota a empresa.
Sabre 0 tema:
IV) Urn supermercado, pela dimensao de sua atividade, teria de ser operado por
uma organizac;ao e, porser assim, a sua condic;ao empresarial resultaria evi
"Embargos a decretac;ao de falencia de sociedade de forma civil. Sentenc;a
dente, 0 que nao ocorreria com uma mercearia a cujos socios estivesse
de improcedencia. Apelac;ao.
entregue, de forma direta, a operac;ao do estabelecimento.
Posicionamento do MP em seu desabono. Razao manifesta. Evolw;ao do
V) Urn restaurante tanto poderia ser operado pelos proprios socios, que atua
Direito Comercial para 0 modemo, Empresarial. Atividade de empresa no esco
riam de forma prevalente no atendimento dos clientes e, nesse caso, a socie
po do lucro habitual, sob organiza{:ao adequada, no promover da circula{:ao de
dade seria simples, ou os socios apenas coordenariam 0 trabalho dos profis
bens e servi{:os. lrrelevancia do registro no Cartario de Pessoas Juridicas e nao na
sionais encarregados de exercer 0 objeto social- a organizac;ao - e teriamos
Junta Comercial, desde que presentes tais elementos, como estao, de veras. uma sociedade empresciria.
Con~olida{:ao do atual entendimento nos lindes do Civil de 2002.
Na area industrial 0 objeto social compreende urn processo de produc;ao em
Nova{:ao e alegadas, mas nao positivadas, sendo da embargante 0 onus
escala que, pela sua propria natureza, demanda uma estrutura organizacio
probat6rio. Provimento singular de ser confirmado, impondo-se que, ex officio,
nal que envolvera pessoas hierarquicamente ordenadas, aIem de maquinas
esta Camara, por criterio estimativo, altere a honoraria advocaticia, de 10% do
e equipamentos necesscirios ao processo produtivo. A atividade industrial,
valor da causa, para R$ 500,00, pois tal valor e inexistente. A propasito, conju
por sua complexidade, tende a conferir ao seu titular, em quase todos os
ga{:ao proporcional e razoavel de fator de ordem publica, no instituto da sucum
casos, a condic;ao de empresario ou de sociedade empresaria.
VII) Uma padaria nao deixa de ser uma industria, mas, em certos casos, se efeti
7 Para Tavares Borba. "a casa de saude ou 0 hospital seriam uma sociedade empres8.ria porque, nao obstante vamente restrita em sua atividade ao trabalho dos proprios sodos que utili
o labor cientifico dos medicos seja extremamente relevante, e esse labor apenas urn componente do objeto zariam os equipamentos necessanos com a ajuda de meros auxiliares, e pos
social, tanto que urn hospital compreende hotelaria, farmacia, de alta tecnologia, alem de
salas de cirurgia e de exames com todo urn aparato de meios . Na opiniao de sergio Campinho, sivel vislumbrar uma sociedade simples. Neste caso, estariamos lidando
"diversamente e a situa~ao das casas de saude e hospitais onde a da profissao intelectual se apre com uma atividade artesanal, que lembra e antecede historicamente a ati
senta como urn dos elementos do exerdcio da empresa. Nessas nilo ha urn mero e exclusivo rea
lizar da profissao, a qual vai consistir em urn dos elementos da atividade econ6mica, que sera explorada de
forma organizada". 8 Parecer disp0nlvel no site www.monicagumnao.pro.br.
14
15
1
vidade industrial, mas que com esta nao se confunde, eis que nao conta com empresa. Para nos, 0 C6digo Civil nao afastou a condi~o de empres3rl.o do ambulan
qualquer estrutura organizacional. te, se demonstrada a pratica do exerdcio da empresa.
VIII)Os transportadores, tais como os comerciantes, tanto poderao desenvolver Para Jorge Manoel Coutinho de Abreu,1O "parece ser mais ajustado sustentar que,
a sua atividade de forma pessoal como at raves de uma organizac;ao, daf em regra, os escritorios, consultorios, estudios dos profissionais liberais nao consti
decorrendo a sua classificac;ao como sociedade simples ou empresaria. tuem empresas. 0 que ai avulta e a pessoa dos profissionais (com especifica capac ida
IX) No setor de prestac;ao de servic;os, muitas sao as variantes. Se, como quotis de tecnico-cientifica para prestac;ao de servic;os), nao urn objetivo compleXo produti
tas de uma sociedade, cabeleireiros, costureiras, bombeiros tecnicos em YO; 0 conjunto dos instrumentos de trabalho nao tern autonomia funcional nem iden
geral, eles e seus auxiliares, mas principalmente eles proprios, cortam os tidade propria, nao mantem identica "eficiencia" ou "produtividade" na titularidade
cabelos da clientela, costuram as roupas encomendadas, consertam os canos de terceiro (profissional da mesma especialidade); a atividade do sujeito exaure prati
danificados e executam a assistencia tecnica solicitada, as correspondentes camente 0 processo produtivo (de prestac;ao de servic;os)".
sociedades de que participam esses profissionais seriam sociedades simples. o respeitado Des. Federal Andre Fontes consignou em acordao 0 seguinte enten
Estruturada uma organizac;ao nessas sociedades para 0 efeito de prestar 0 dimento:
servic;o a que elas se prop6em, os socios refluiriam para uma posic;ao de
coordenac;ao, deixando a operac;ao para os empregados, e, como conseqiien (... )
cia, despontaria a sociedade empresana. .'V 0 Direito da Empresa e informado pela Teoria da Asserc;ao, razao pela qual
na configurac;ao e registro das sociedades empresariais deve ser declarado no ato
Fabio Ulhoa9 ensina que "nao e empresario quem explora atividade de produc;ao registral da pessoa juridica que a sua atividade-fim indicada (como objeto do ato
ou circulac;ao de bens ou servic;os sem alguns desses fatores de produc;ao. 0 comer constitutivo, entende-se: negocio juridico complexo constitutivo) se destinara a
ciante de perfumes que leva, ele mesmo, a sacola ou os produtos ate os locais de tra produc;ao e a circulac;ao de bens ou servic;os e, como tal, registrada na Junta
balho ou residencia dos potenciais consumidores, explora atividade de circulac;ao de Comercial e, de modo contrario, se a atividade-fim declarada for a prestac;ao de
bens, fa-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome proprio, mas nao e empre servic;o intelectual de natureza cientffica ou artistica sera simples a sociedade,
sario, porque em seu mister nao contrata empregado, nao organiza mao-de-obra. 0 com registro no Cartorio de Registro Civil das Pessoas Juridicas, mesmo que, na
feirante que desenvolve seu negocio valendo-se apenas das forc;as de seu proprio tra consecuc;ao de seus fins, utilize como atividade-meio a empresarial, como, por
balho e de familiares (esposa, filhos, irmaos) e alguns poucos empregados, tambem exemplo, 0 servic;o de pesquisa de opiniao publica" (Embargos infringentes em
nao e empresano porque nao organiza uma unidade impessoal de desenvolvimento de AC nQ 227.981 (2000.02.01.012520-2,211. Sec;ao do TRF da 211. Regiao).
atividade economica. 0 tecnico em informatica que instala programas e prove a
manutenc;ao de hardware atendendo aos clientes em seus proprios escritorios ou casa,
2.1. Empresas de pequeno porte e microempresas
o professor de ingles que traduz documentos para 0 portugues contratado por alguns
alunos ou conhecidos, a massagista que atende em domicllio e milhares de outros
prestadores de servic;o que, de telefone celular em punho, rodam a cidade - nao A LC no 123/2006,1l que revogou as L nOS 9.317, de 5 de dezembro de 1996 e
podem ser considerados empresarios, embora desenvolvam atividade economica. Eles 9.841, de 5 de outubro de 1999 conceitua as microempresas 12 e empresas de pequeno
porte:
nao sao empresarios porque nao desenvolvem suas atividades empresarialmente, nao
o fazem mediante a organizac;ao dos fatores de produc;ao".
Antes do advento do C6digo Civil, os ambulantes eram considerados comercian "Art. 3QPara os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas
tes porque se entendia que comerciante era todo aque1e que exercesse atos de comer ou empresas de pequeno porte a sociedade empres3ria, a sociedade simples e 0
cio em caniter profissional, habitual e oneroso. A organizac;ao do negocio nao era fator empres8rio a que se refere 0 art. 966 da Lei n Q 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
determinante da caracterizac;ao da condic;ao de comerciante. Atualmente, e empresa.
rio aque1e que exerce atividade econ6mica organizada. E imprescindivel ao conceito 10 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de Direito Comercial. 6& ed. Coimbra: Almedina, 2006. 415 p.
de empresario a organiza~o da atividade por ele exercida, ou seja, do exerdcio da 11 Aprovou 0 Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, altera dispositivos das L.
nlls 8.212 e 8.213, ambas de 24 de juTho de 1991, da CLT, aprovada pelo DL. nQ 5.452, de 1215/1943, da L. n Q
10.189, de 141212001 e da LC. nl! 63, de 11/1190, e alterada pew Leis Complementares 127/07 e 128/08.
9 Parecer disponivel no site www.monicagusmao.pro.br. 12 LC nQ 123/06, art. 32 •
16 17
Monica Gusmao Li~5es de Direito Empresarial
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil E. n g 235 do CJF: "0 pequeno empresario, dispensado da escriturac;ao, e aquele
de Pessoas Juridicas, conforme 0 caso, desde que previsto na Lei nQ 9.S41/99".
I - no caso das microem.presas, 0 empresario, a pessoa jurfdica, ou a ela equipa
rada, aufira, em cada ano-calendario, receita bruta igual ou inferior a Nio se inclui no regime diferenciado e favorecido na LC nQ 123/2006, para
R$24O.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); nenhum efeito legal,I7 a pessoa jurldica:
II - no caso das empresas de pequeno porte, 0 empresario, a pessoa juridica, ou
a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendario, receita bruta superior a R$ I - de cujo capital participe outra pessoa juridica;
240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$2.400.000,00 II - de que seja filial ou sucursal, agencia ou representac;ao no Pais, de pessoa
III - de cujo capital participe pessoa fisica que seja inscrita como empresario ou
Econveniente ressaltar que as microem.presas ou empresas de pequeno porte que seja socia de outra empresa que receba tratamento juridico diferenciado nos ter
definidas no art. 3" da LC 123/06, podem ser sociedades simples,13 sociedades empre mos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse 0 limi
sarias 14 ou empresarios individuais.1 5 Em rela~ao ao empresario individual a LC te de que trata 0 inciso II do caput deste artigo;
128/08, no art. 18-A, § 1" instituiu a figura do Microempreendedor Individual- MEl, IV cujo titular ou socio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital
"Para os efeitos desta Lei, considera-se MEl 0 empresario individual a que se refere 0 de outra empresa nao beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a recei
art. 966 da Lei nQ 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Codigo Civil, que tenha auferido ta bruta ultrapasse 0 limite de que trata 0 inciso II do caput deste artigo;
receita bruta, no ano-calendario anterior, de ate R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), V cujo socio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa juri
optante pelo Simples Nacional e que nao esteja impedido de optar pela sistematica dica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse 0 limite de
prevista neste artigo. 0 MEl podera optar pelo reco1himento dos impostos e contri que trato 0 inciso II do caput deste artigo;
mente da receita bruta por ele auferida no meSo 0 § ¥ do citado artigo elenca as hipo
VII - que participe do capital de outra pessoa juridica;
teses que vedam a o~o pe1a sistem.8.tica prevista ao MEL A lei nao permite que 0
VIII - que exer~a atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvol
empresario individual que contrate empregado possa optar pela sistematica do MEl, 16
vimento, de caixa economica, de sociedade de credito, financiamento e investi
contudo, abre uma exc~o no art. 18-C: "Observado 0 disposto no art. IS-A, e seus
mento ou de credito imobiliario, de corretora ou de distribuidora de
individual que possua urn tinico empregado que receba exclusivamente 1 (um) salario
ros privados e de capitaliza~o ou de previdencia complementar;
caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira recei X constituida sob a forma de sociedade por ac;6es.
18 19
~
r
Monica Gusmao Li~6es de Direito Empresarial
I
vo social a defesa exclusiva dos interesses economicos das microempresas e empresas independentemente do pagamento de debitos tributarios, taxas ou multas devidas
de pequeno porte. pelo atraso na entrega das respectivas declara<;oes nesses periodo.23 A baixa nio impe
As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legisla<;ao civil, de que, posteriormente, sejam lan~dos ou cobrados impostos, contribuic;:oes e respec
acrescent:ario it sua firma ou denomina~o as expressOes "Microempresa" ou "Empresa tivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da pratica, compro
de Pequeno Porte", ou suas respectivas abrevia~Oes, "ME" ou "EPP", conforme 0 caso, vada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades pra
sendo facultativa a inclusao do objeto da sociedade. 18 ticadas pelos empresarios, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou
Os 6rgios e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 por seus socios ou administradores.24 Os 6rgios responsaveis t~ 0 prazo de 60 (ses
(tres) imbitos de govemo, deverao considerar a unicidade do processo de registro e de senta) elias para efetiva~o da baixa nos respectivos cadastros.25 illtrapassado esse
legaliza<;ao de empresarios e de pessoas juridicas, e buscar, em conjunto, compatibili prazo, se nao houver manifesta<;ao do orgao competente, presumir-se-a a baixa dos
zar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exig~ncias e garantir registros das microempresas e a das empresas de pequeno porte.26
a linearidade do processo, da pempectiva do usuano. 19 o pedido de baixa pode implicar na responsabilidade solidiria dos titulares, dos
Os uswirios podem exigir informa¢es, orienta¢es e instrurnentos de forma s6cios e dos administradores do perfodo de ocorrencia dos respectivos fatos gerado
integrada e consolidada, a fim de possibilitar-lhes pesquisas previas as etapas de regis res. 27 E conveniente ressaltar que na baixa das ME au EPP ativas aplica-se as regras
tro ou inscric;:ao, altera<;ao e baixa de empresarios e pessoas juridicas, de modo a pro de responsabilidade previstas para as demais pessoas jurldicas.28 como por exemplo. os
ver ao uswirio certeza quanto a documenta<;ao exigivel e quanto a viabilidade do arts. 134 e 135 do erN.
registro ou inscri<;ao.20 Os 6rgios e entidades envolvidas a abertura e fechamento de empresas, dos 3
o registro dos atos constitutivos, das altera¢es contratuais e extin~Oes (baixas), (tres) ambitos de govemo, nio podem exigi:29
referentes a empresarios e pessoas juridicas em qualquer orgao envolvido no registro
empresarial e na abertura da empresa, dos 3 (tr&) imbitos de govemo, ocorreni inde excetuados os casos de autoriza<;ao previa, quaisquer documentos adicionais
pendentemente da regularidade de obriga~Oes tributarias, previdenciarias ou traba aos requeridos pelos orgaos executores do Registro PUblico de Empresas
lhistas, principais ou acessorias, do empresario, da sociedade, dos socios, dos adminis Mercantis e Atividades Afins e do Registro Civil de Pessoas Juridicas;
tradores ou de empresas de que participem, sem prejuizo das responsabilidades do II - documento de propriedade ou contrato de locac;:ao do imovel onde sera ins
empresario, dos s6cios ou dos administradores por tais obriga<;oes, apuradas antes ou talada a sede, filial ou outro estabelecimento, salvo para comprovac;:ao do ende
apos 0 ato de extin<;ao. 21 E conveniente ressa1tar que a dispensa da prova da regu1ari re<;o indicado;
dade pelas entidades regidas pela lei em tela, tambem se aplica aos s6cios, administra III comprovac;:ao de regularidade de prepostos dos empresarios ou pessoas juri
dores ou empresas de que participem. A lei permite que a certidao de inexistencia de dicas com seus orgaos de classe, sob qualquer forma, como requisito para deferi
condena~o criminal possa ser substituida por declara<;ao do titular ou administrador, mento de ato de inscri<;ao, altera<;ao ou baixa de empresa, bern como para auten
firmada sob as penas da lei, de nao estar impedido de exercer atividade mercantil ou tica<;ao de instrumento de escriturac;:ao.
a administrac;:ao de sociedade, em virtude de condena<;ao criminal, bern como dispen
sa a prova de quita<;ao, regularidade ou inexistencia de debito referente a tributo ou Da mesma forma, a lei profbe a institui~o de qualquer tipo de exig~ncia de natu
contribui<;ao de qualquer natureza, para fins de arquivamento de atos constitutivos ou reza documental ou formal, restritiva ou condicionante, pelos orgaos envolvidos na
posteriores alterac;:oes. 22 abertura e fechamento de empresas, dos 3 (tres) ambitos de govemo, que exceda 0
Ern rela<;ao as empresas inativas, ou seja, que se encontrem sem movimento ha estrito limite dos requisitos pertinentes a essencia do ato de registro, altera<;ao ou
mais de 3 (tr@S) anos, 0 titular da empresa, socio ou administradores das ME ou EPP baixa da empresa. 30
podem solicitar a baixa nos registros dos orgaos publicos federais, estaduais e munici
pais, ainda que existentes obriga~Oes tributarias, previdenciarias ou trabalhistas, e
23 LC nQ 123/06, art. 92, § 32 •
24 LC n Q 123/06, art. 99, § 042.
25 LC nl? 123/06, art. go, § 62 •
18 LC nil 123/06, art. 72.
26 LC nl? 123/06, art. 99, § 72.
19 LC nil 123/06, artA2.
30
20 21
Monica Gusmao Lis:6es de Direito Empresarial
Os 6rgios diretamente responsaveis pela abertura e fechamento dessas empre A sociedade de prop6sito espedfico tem as seguintes finalidades: 41
sas somente devem realizar vistorias ap6s 0 inicio de opera~ao do estabelecimento
quando a atividade, por sua natureza, comportar grau de risco compativel com esse a) opera~oes de compras para revenda as microempresas ou empresas de
procedimento.3 1 0 objetivo da lei e desburocratizar varios procedimentos para pequeno porte que sejam suas sodas;
fomentar 0 imediato exerdcio das atividades pelos entes regidos pela lei em questao. b) opera~oes de venda de bens adquiridos das microempresas e empresas de
o art. 7g da LC 123/06 dispoe que os Munidpios devem emitir Alvari. de Funciona pequeno porte que sejam suas s6das para pessoas juridicas que nao sejam
mento Provis6rio, para permitir 0 inicio das atividades imediatamente ao registro, suas s6das.
salvo nas hipoteses em que 0 grau de risco da atividade seja considerado alto.
A LC 123106 detennina necessidade da comprova~ da reguJaridade fiscal das As sociedades de prop6sito espedfico nao poderio: 42
microempresas e empresas de pequeno porte para participa~io em licita~Oes publicas,
somente sera e:x:igida para efeito de assinatura do contrato. 32 Quanto a participa~ao em ser filial, sucursal, agenda ou representa~ao, no Pais, de pessoa juridica
certames licitatorios, devem apresentar a docum.enta~o exigida para efeito de com com sede no exterior;
prova~ao de regularidade fiscal, ainda que apresente alguma restri~ao,33 caso em que
II - ser constituida sob a forma de cooperativas, inclusive de consumo;
III - partidpar do capital de outra pessoa juridica;
sera assegurado 0 prazo de dois di.as uteis, prorrogaveis por igual periodo, a criterio da
IV exercer atividade de banco comerdal, de investimentos e de desenvol
Administra<;ao Publica, para devida regu1ariza~ao da documenta~ao, pagamento ou
vimento, de caixa economica, de sodedade de credito, financiamento e investi
parcelamento do debito, e emissao de eventuais certidoes negativas ou positivas, com
mento ou de credito imobiliano, de corretora ou de distribuidora de titulos, valo
efeito, negativo. 34 Nas licita~oes sera assegurada, como criterio de desempate, prefe
res mobilianos e cambio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros pri
rencia de contrata<;ao para as ME e EPP.35
vados e de capitaliza<;io ou de previdencia complementar;
Qp.estio relevante refere-se apossibilidade de a lei autorizar a emissio, pelas :ME V - ser resultante ou remanescente de cisao ou qualquer outra forma de des
e EPP. de cedula de credito microempresarial, considerado titulo de credito regido. membramento de pessoa juridica que tenba ocorrido em urn dos 5 (cinco) anos
subsidiariamente. pela legis1a~io das cedulas de credito comercial, tendo como lastro calendario anteriores;
o empenho do poder publico. Cabe ao Executivo a regu1amenta~o desse titulo no VI - exercer a atividade vedada as microempresas e empresas de pequeno
prazo de cento e oitenta dias a contar da publica~ao da LC 123/06.36 porte optantes pelo Simples Nacional.
o art. S6 da LC nil 123/06 admite que as microempresas e as empresas de peque
no porte, optantes pe10 Simples Nacional, possam realizar negocios de compra e venda Para Requiao,43 essas sociedades tem por objeto a concessao de garantia a seus
e de bens e servi~os para os mercados nacional e internacional, por meio por meio de socios, mediante contrato. Os s6cios eram considerados participantes (empresas de
sociedade de prop6sito especffico nos termos e condi~oes estabelecidos pelo Poder micro e pequeno porte) e aportavam capital a sociedade de garantia solidaria objeti
Executivo federaL37 E conveniente esclarecer- que essas sociedades devem arquivar vando auferir rendimentos. Os s6cios investidores nao poderiam deter mais de 49%
seus atos no Registro PUblico de Empresas Mercantis,38 e se constituirem sob a forma do capital social. Por outro lado, a L nil 10.194/2001 autorizou a cria<;ao de «socieda
de sociedade limitada. 39 0 Poder Executivo regulamentara 0 disposto neste artigo ate des de credito ao microempreendedor", cujo objeto sera 0 financiamento a pessoa fisi
31 de dezembro de 2008. 40 ca e a microempresa para viabilizar empreendimentos de natureza comercial, profis
sional ou industrial de pequeno porte. Essas sociedades sao equiparadas as institui<;oes
financeiras, podendo seus conttatos ser garantidos por aliena~ao fiduciana. 44
31 LC n9123/06, art. 69 , § 19.
22 23
III
III
ro inteiro superior ametade do capital social,45 salvo disposi~o contratual em contni I - Certidao Conjunta Negativa de Debitos relativos a Tributos Federais e a
rio, caso ocorra a hip6tese de justa causa ou pratica de atos de inegavel gravidade que Divida Ativa da Uniao, emitida pela Secretaria da Receita Federal e
determinem a exclusao de s6cio(s), diferente do que disp6e 0 art. 1.078 do C6digo Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;
Civil. Da mesma forma estao dispensadas da publica<;ao de qualquer ato societario. 46 II Certidao Negativa de Debito - CND, fomecida pela Secretaria da Receita
devedor for microempresario ou empresa de pequeno porte, conforme 0 disposto no III - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Servi<;o -
§ 12 A certidao de que trata 0 inciso II sera tambem exigida quando houver trans
(... )
ferencia do controle de quotas no caso de sociedade limitada.
V - quando 0 pagamento do titulo ocorrer com cheque sem a devida provisao de II - os pedidos de arquivamento de atos relativos ao encerramento de atividade
fundos, serno automaticamente suspensos pelos cart6rios de protesto, pelo prazo de filiais, sucursais e outras dependencias de sociedades empresanas nacionais e
de 1 (um) ano, todos os beneficios previstos para 0 devedor neste artigo, inde de empresarios.
pendentemente da lavratura e registro do respectivo protesto. Art. 3Q Nao sera exigida nenhuma outra comprova<;ao, alem das previstas nesta
A Lei de Fal~cia e Recupera~o47 permite as microempresas e as empresas de Art. 4Q Esta Instru<;ao Normativa entra em vigor na data de sua publica<;ao".
pequeno porte que optem por urn plano especial de recupera~o, desde que48 requei
ra expressamente esse beneficio. A renova<;ao do pedido de recupera<;ao dependera da 2.2. Empres3.rio rural50
observancia do prazo de cinco anos, caso 0 devedor tenha obtido a recupera<;ao ordi
naria, ou de oito anos, caso tenham obtido a concessao de recupera<;ao especia1. 49 o art. 967 do C6digo Civil determina ao empres8rio a inscri~o de sua firma indi
A Instru~o Normativa n Q 105/07, do DNRC, dispoe sobre os atos sujeitos a com vidual (empres3rlo individual) ou dos atos constitutivos (sociedade empres8ria) no
prova<;ao de quita<;ao de tributos e contribui<;oes sociais federais para fins de arquiva 6rgao competente - Registro PUblico de Empresas Mercantis -, antes do :inicio de sua"
mento no Registro PUblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins: atividade. Por outro lado, 0 art. 970 do citado diploma legal, assegura ttatamento dife
renciado ao pequeno empres3rio e ao empresario rural Esse registto nio tem 0 condao
"Art. 12 Os pedidos de arquivamento de atos de extin<;ao ou redu<;ao de capital de conferir ao empres3rio essa condi~o, e sim a de 1he conferir regularidade. 0 con
de empresano ou de sociedade empresaria, bern como os de cisao total ou par ceito de empresmo efirmado a partir de criterio real, e nio formal, ou seja, a partir da
cial, incorpora<;ao, fusao e transforma<;ao de sociedade empresaria serao instrui prova do efetivo e:xerdcio de atividade economica organizada (empresa), independen
dos com os seguintes comprovantes de quita<;ao de tributos e contribui<;oes temente de seu registro. 0 registro, por sua natureza declarat6ria, apenas decla:ra a con
sociais federais: ~ao do empres3rio, mas nio a constitui. 0 Prof. Claudio Calo de Sousa51 nao pensa
assim. Para ele, 0 registro do empresano rural tern natureza declarat6ria: (...) "para ser
45 LC n 2 123/06, art. 70.
LC n s 123/06, art.7!. 50 Lei nQ 404/1948 (normas sobre Empresas e Cooperativas para Mecaniza~o da lavoura), Lei n 4.504/1964
Q
46
47 L. nQ 11.101/2005, arts. 70 e seguintes. (Estatuto da Terta), Lei n2 4.947/66 (normas de direito agrnrio) e Lei n s 5.889173 (normas sobre 0 trabalho
48 L. ns 11.10112005, art. 48,II.
rural),
49 L. nil 11.101/2005, art. 48,III. 51 Artigo publicado na Funda~o Escola do Ministerio PUblico do Estado do Rio de Janeiro (FEMPERJ).
24 25
Monica Gusmao Li"oes de Direito Empresarial
empresano, apesar de posicionamentos em contnlrio, basta que, se individual, tenha As Instru~Oes Normativas SRF nRs 11/96 e 83/01 definem como atividades rurais:
capacidade, exer~a efetivamente a empresa de forma profissional, com intuito lucrati
yO, sendo 0 registro, sem sombra de duvidas, importante para que 0 exercicio seja regu a agricultura;
lar e passe a gozar de prote~ao legal. No entanto, aquela pessoa capaz que exerce pro II - a pecuaria;
fissionalmente a empresa com intuito lucrativo, mas sem registro (irregulares ou de III - a extra~ao e a explora~ao vegetal e animal;
fato ou em comum, conforme arts. 986 e 990 do C6digo Civil de 2002) nao deixa de ser IV - a explora~ao de atividades zootecnicas, tais como apicultura, avicultu
empresaria, tanto que esta sujeita a falencia, sendo certo que no Direito Brasileiro ra, cunicultura, suinocultura, sericicultura, piscicultura e outras culturas de
adota-se 0 sistema restritivo ou latino-frances, segundo 0 qual, em regra, esta sujeito a pequenos animais;
falencia apenas 0 empresano, nao se exigindo 0 registro, apesar de 0 irregular acabar V - a explora~ao de atividade florestal, ou seja, 0 cultivo de florestas que se
por ter que suportar conseqiiencias mais severas, justamente pelo fato de exercer a destinem ao corte para comercializa~ao, consumo ou industrializa~ao;
empresa de forma clandestina. Ora, se 0 empresario irregular sujeita-se a falencia e por VI - a atividade de captura de pescado in natura, desde que a explora~ao se
que e realmente empresano, independentemente do registro. (... ) Posta assim a ques fa~a com apetrechos semelhantes aos da pesca artesanal (arrastoes de praia, rede
tao e de se dizer que 0 registro nao confere a condi~ao de empresano, sequer nas hip6 de cerca etc.), inclusive a explora~ao de parceria;
teses previstas nos artigos 971 e 984, ambos do C6digo Civil de 2002, mas nada impe VII - a transforma~ao de produtos decorrentes da atividade rural, sem que
de que a pessoa que explore atividade rural possa ser tratada como devedora da Lei nQ sejam alteradas as caracteristicas do produto in natura, feita pelo proprio agricul
11.10112005, bastando optar por registrar-se na Junta Empresarial". tor ou criador, com equipamentos e utensilios usualmente empregados nas ativi
o produtor rural desfruta de situa~o singular. Pode optar pela condi~o de dades rurais, utilizando exclusivamente materia-prima produzida na area rural
empres3.rio ou nio-empresano. Se a firma individual ou atos constitutivos estivem explorada.
inscritos no Registro PUblico de Empresas Mercantis, sera considel'3.do empres8.rlo
(individual ou sociedade empresana), razao pela qual, excepcionalmente, esse registro Como dito, 0 empresbio rural teve tratamento difurenciado. A lei assegura ao
tern efeito constitutivo para a caracteriza~ao do empresario. Mas ele pode prefurir 0 empresario individual53 e a sociedade empresana54 cuja atividade rural constitua sua
status de nio-empresS.rlo se optar pela inscri~o dos atos no Registro Civil de Pessoas principal profissao, 0 direito de optar pe1a inscri~o no Registro PUblico de Empresas
Jurldicas e, como conseqiiencia, nao se sujeitara, por exemplo, a lei de falencias e recu Mercantis da respectiva sede. Para n6s, 0 produtor rural pessoa natural ou jurfdica
pera~ao ou a processos mais rigorosos de escritura~ao contabil. somente poder.i optar pe1a condi~o de empres3rio se. de fato, exercer atividade eco
A atividade rural compreende todas as que tern na terra 0 fator principal de sua namica organizada. Explico me1hor. os arts. 911 e 984 somente se aplicam ao rural se
realiza~ao. Nesse genero situam-se a agricultura, a pecuaria, a silvicultura, 0 extrati
ele for originariamente empres3rio. Se nio for assim, nio poderi. optar por essa condi
~. 0 legis1ador foi atecnico ao referir-se ao rural como empresario para depois con
vismo e a ca~a. As atividades conexas, como 0 beneficiamento dos produtos rurais,
cluir que, exercida a op~ao pelo registro na Junta Comercial, sera empres3rio por equi
promovidas localmente, a fim de adeqmi-Ios a comercializa~ao, tambem se integra
paI3.~0. Feita a op~ao, nao ha sentido em considerar 0 rural "empresario por equipa
riam nesse contexto. 0 art. 42, VI, da Lei nS! 4.504/196452 define empresa rural como
ra~o". Sera empresario na exata acep~ao do termo. Diga-se 0 mesmo em rela~ao as
"0 empreendimento de pessoa fisica ou juridica, publica ou privada, que explore eco
sociedades. Diz 0 art. 984 que "a sociedade que tenha por objeto 0 exerdcio de ativida
nomica e racionalmente im6vel rural, dentro de condi~ao de rendimento economico
de propria de empresano rural e seja constituida ou transformada, de acordo com urn
da regiao em que se situe e que explore area minima agricultavel do im6vel segundo
dos tipos de sociedade empresaria, pode, com as formalidades do art. 968, requerer ins
padroes fixados, publica e previamente, pelo Poder Executivo. Para esse fim, equipa
cri~ao no Registro PUblico de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de
ram-se as areas cultivadas as pastagens, as matas naturais e artificiais e as areas ocupa
inscrita, ficara equiparada, para todos os efeitos, a sociedade empresana". Ora, se a
das com benfeitorias".
sociedade com atividade rural pode etambem uma op~ao - inscrever-se no Registro
Segundo 0 art. 3$1 da Lei n Q 5.889n3, empresa rural e a que "desempenha ativida
de Empresas, equiparando-se a sociedade empresana, enquanto nao 0 fizer sera uma
de agro-economica, em carater permanente ou temporario, diretamente ou atraves de sociedade simples, e como conseqiiencia devera inscrever-se no Registro Civil das
prepostos e com 0 auxflio de empregados".
26 27
III
r"
NAO-ORGANIZADA NATURAL RPEM NAO-EMPRESARIO- urbana e rural, respectivamente ao IPTU e ao ITR, sendo 0 primeiro, da competen
NAo- ORGANlZADA JURIDICA RPEM SOCIEDADE EM COM~ cia do Municipio e outro de competencia da Uniao. Essa interpreta9ao e mais
NAO- ORGANlZADA IJURlDICA RCPJ SOCIEDADE SIMPLES
extensiva e favoravel ao contribuinte, nao se limitando aos tributos identieos.
NAO- ORGANIZADA NATURAL SI REGISTRO NAO-EMPRESARIO
NAO- ORGANlZADA JURlDICA S/REGISTRO SOCIEDADE EM COMUM ~do houver controversia a respeito do IPTU e do ITR, 0 contribuinte deve ajui
zar a A~lo de CODSigna~o em. Pagamento com litiscons6rcio passivo. Cabe ressal
tar que na forma do art. 109, I, da CF/88, a a9ao em tela deve ser ajuizada na Justi9a
55 Cod. Civil, art. 986.
56 TAVARES BORBA, Jose Edwaldo. Direito Societ3.rio. l(}! ed. Rio de Janeiro: Ed. Renovar.
58 Op. cit.
57 Campinho. Op. cit.
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Monica Gusmao Li<;6es de Direito EmpresariaJ
Federal, em razao do interesse da Uniao. Vale tambem lembrar que, com base na me responsabilidade ilimitada (CPC, art. 591), incide pessoalmente em falencia e pode
Su.mula no 503 do STF, a compet~ncia para dirimir tais controversias de compet~n pleitear, se reguiar,59 sua recupera¢o judicial ou extrajudicial.
cia e do STJ e nio do STF. o patrim6nio do empresario individual e Unico e indivisfvel. 0 patrimonio pes
Qpest.iio controvertida no Direito Tributario diz respeito a caracteriza¢o do soal confunde-se com 0 do estabe1ecimento. Sempre defendemos a responsabilidade
im6vel como urbano ou rural, ou seja, se esta deve partir de sua localiza¢o ou de sua ilimitada do empres3.ri.o individual, com a separa¢o do patrim6nio pessoal daquele
destina~io. Sustentamos que a destina~io do im6vel seja 0 melhor criterio. ligado aatividade empresaria1. 0 credor, dependendo do caso, deve exaurir primeira
Comprovado 0 exercicio de atividade agricola, pecmiria ou industrial, independente mente os bens ligados a atividade do empresario individual para depois, na ine:x:is~
mente da localizac;ao do imovel, sera este considerado rural. Nesse sentido, Luis cia ou insufici~cia dos bens, invadir 0 patrimonio pessoal do empresario para satisfa
Emygdio, para quem 0 Dec.-lei n 2 57/66, recepcionado pela CF/67 como lei comple c;ao de seu credito, em atenc;ao ao principio da menor onerosidade para 0 devedor.
mentar, abrandou 0 principio da localizac;ao do imovel consolidando a prevalencia do Sabre 0 tema:
criterio da destinac;ao economica. 0 citado diploma legal permanece em vigor, nao
sendo atingido pela revogac;ao prescrita na forma do art. 12 da Lei 5.868/72. "Processual - Comerciante empresa individual Outorga de procurac;ao
"Agravo Regimental no Recurso Especial. Tributano. IPI'U. Violac;ao do art. 32, diferente daquela que se reconhece apessoa flsica.
§ 1Q, do CTN. Nao-ocorrencia. Im6vel situado na zona urbana. Art. 15 do II Os term os "pessoa juridica", "empresa" e "firma" exprimem conceitos que
Decreto 57/66. Criterio da destinac;ao economica. Necessidade de comprovac;ao. nao podem ser confundidos.
Agravo regimental desprovido. III - Se 0 comerciante em nome individual e advogado, nao necessita de procu
1. 0 criterio da localizar;:ao do imovel e insuficiente para que se decida sobre a rar;:ao para defender em juizo os interesses da empresa, pois estara postulando em
incidencia do IPI'U ou ITR, sendo necessario observar-se 0 criterio da destina causa propria (CPC art. 254, I).
Turma, Rel. Min. Francisco Per;:anha Martins, DJ de 16.5.2005). exercicio do jus postuIandi, 0 gerente agira como orgao da pessoa juridica, equi
2. Nao tendo 0 agravante comprovado perante as instancias ordinanas que 0 seu parando-se ao advogado em causa propria" (REsp. 102539/SP; ReI. Min.
imovel e destinado economicamente a atividade rural, deve incidir sobre ele 0 Humberto Gomes de Barros).
3. Agravo regimental desprovidd' (AgRg no REsp 6791731 SC; ReI. Min. Denise
Arruda). Embargos de declarac;ao. Nao demonstra<;:ao da omissao, contradic;ao ou obscuri
Em ar;:ao rescisoria, da decisao unipessoal que causar gravame a parte, nao e cabi
2.3.1. Empres3rio individual vel 0 agravo retido. Nao se conhece do reCurso na parte em que se
o empresano pode ser pessoa ftsica ou jurldica. 0 empres8.rio pessoa ftsica equi que assumiu, quer civis quer comerciais. Indispensavel a outorga uxoria para
vale ao empres3.ri.o individual, ou seja, aquele que exerce pessoalmente atividade de efeitos de doar;:ao, considerando que 0 patrimonio da empresa individual e da
empresario. Nio se deve confundir a figura do empresano individual com a da socie pessoa nada mais sao que a mesma realidade. InvaJido, portanto, 0 nego
dade empres3.ri.a, da empresa ou'do s6clo menor. Empres3rio individual e pessoa natu
ral que se obriga atraves de seu proprio nome, responde com seus hens pessoais, assu 59 C6d. Civil, art. %7; Lei. nil 11.101105, art. 48.
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Li~6es de Direito Empresarial
empresa.
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4. In casu, a jurisprudencia mais autorizada alinha-se no sentido contrano ao da so do valor do capital, destacado do patrimonio do empresario e expresso
pretensao recursal, nao podendo tambem 0 recurso vingar pelo permissivo cons em moeda corrente etc.);
titucional do art. 105, III, "c". b) originalou copia autenticada de procura~ao com firma reconhecida e pode
5. Violarao ao art. 3 Q da Lei n Q 4.121/62 nao configurada. res espedficos, quando 0 requerimento de empresario for assinado por pro
6. Recurso especial a que se nega provimento" (REsp 641400 / PB, Rel. Min. Jose curador. Se 0 empresario for analfabeto, a procura~ao devera ser passada
Delgado). por instrumento publico;
c) copia autenticada da identidade;
2.3.1.3. Aliena~o de bens pe10 empres8rio individual casado d) comprovantes de pagamento da guia de recolhimentolJunta Comercial e
DARF/Cadastro Nacional de Empresas.
o art. 978 do C6digo Civil excepciona a regra do art. 1.647, I, e permite que 0
empresario casado, independentemente do regime de bens, aliene ou grave os im6veis Como ja visto, 0 art. 968 do C6digo Civil determina a obrigatoriedade da inscri
que integram 0 patrimonio da empresa sem necessidade de venia conjugal. Apesar 9io do empresano individual no orgao competente, antes do inicio de sua atividade.
disso, a mea~o do c6njuge Dio-empres3.rio deve ser preservada, pois a inten~ao da o pari.grafo 3", inserido pelo art. 10 da Lei Complementar n" 128/08, admite que caso
regra e facilitar 0 exerdcio e a preserva~ao da empresa sem desguarnecer 0 conjuge o empres3.rio individual venha a admitir s6cios, poderi. solicitar ao Registro PUblico
nao-empresano. A outorga conjugal somente e exigida quando 0 hem im6ve1 perten de Empresas Mercantis a transforma~o de seu registro de empres3.rio para registro de
cente ao empresario individual casado Dio estiver diretamente ligado a sua atividade socledade empres3.ria, observado, no que couber, 0 disposto nos arts. 1.113 a 1.115 do
(empresa). Suponha-se que um empresario individual explore uma pousada e resida C6digo Civil.
no proprio imovel onde toque 0 negocio. Nao pode invocar 0 beneficio do art. 978 do o empresario individual deve indicar de forma clara e precisa as atividades que
C6digo Civil porque 0 imovel, a despeito de servir de base para 0 exerdcio de sua ati expressem 0 objeto da empresa. Express6es estrangeiras nao podern ser inseridas na des
vidade, nao esta ligado unicamente a ela. Nesse caso, a aliena~ao ou 0 gravame do bern cri~ao das atividades, salvo se nao houver termo correspondente em porrugues ou se
imovel depende de venia conjugaL estiver incorporada ao vernaculo. 0 objeto nao podera ser ilici.to, impossivel, indeter
minado ou indetermimi.vel, contr.irio aos bons costumes, a ordem pUblica ou a moral.
2.3.1.4. Regu1aridade do empres8rio individual o pedido de inscri9io deve indicar a data prevista para 0 infci.o das atividades,
que Dio poderi., em nenhurna hip6tese, ser anterior a data da assinatura do requeri
o art. 967 do C6digo Civil imp6e ao empresario individual a inscri~o de sua mento de empres3.rio. Os documentos necessanos ao registro devem ser apresentados
firma individual no Registro PUblico de Empresas Mercantis, antes do infcio de sua no prazo de 30 (trinta) dias, contado da lavratura do ato.65 Requerido alem do prazo
atividade. A determina9io legal Dio e condi9io para aquisi9io de personalidade, po is previsto, 0 registro somente produzini efeito a partir da data de sua concessio. 66 As
essa se adquire com 0 nascimento com vida da pessoa natura1 62 A inscri9io da firma atividades cujo exercfcio pelo empres8.rio dependam. da aprova9io previa de 6rgao
do empresario individual no orgao competente63 e necessaria para conferir-lhe regu governamental devem observar a IN n~ 76, de 28/12198 do DNRC. Havendo .filiais,
laridade. A natureza do registro e declarat6ria, ou seja, nao constitui a condi~ao de quando da efetiva~ao da inscri9io deveni ser efetuada simultanearnente a inscri~ao de
empresario, apenas a declara. 0 empresano individual deve observar as seguintes for cada urna delas, mediante requerimentos espedficos.
malidades,64 e apresenta os documentos a seguir elencados: o empres3.rio podera ser representado por proCUIador com poderes espedficos
para a pratica do ato. A procura~ao por instrumento particular tern de ter reconheci
a) requerimento de inscri~ao no referido orgao, com a sua qualifica~ao com
mento da firma do outorgante. Tratando-se de empresario analfabeto, exige-se procu
pleta (nome, naturalidade, nacionalidade, regime de bens, filia~ao, data de
ra9io por instrumento pUblico.
nascimento, nu.mero da identidade, CPF, forma de emancipa~ao, se houver,
o empresmo podera inscrever-se como microempresa ou empresa de pequeno
endere~o, declara~ao de desimpedimento para exercer atividade empresa
porte desde que atenda aos requisitos das LC nQ 123/2006, com as altera~s das Leis
ria e de que nao possui outra inscri~ao de empresario, declara~ao por exten
Complementares n Q 127/07 e 128/08.
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III
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!
Sobre 0 tema: desse artigo levaria 0 interprete a supor nao ser possivel a decretac;ao de falencia do
menor de dezoito anos. 0 DL no 7.661/45 comec;ou a viger na constancia do C6digo
E. no 200 do eJF: "E possivel a qualquer empresario individual, em situas;ao regu Civil de 1916. Epreciso ver a sua mens legis. No C6digo revogado a incapacidade rela
lar, solicitar seu enquadramento como microempresario ou empresario de tiva se aplicava as pessoas entre 16 e 21 anos, 0 que permitia considerar comerciante
pequeno porte, observadas as exigencias e restric;oes legais'~ o maior de 18 anos e, por 6bvio, ja que comerciante era, The ser decretada a falencia.
Com 0 novel C6digo Civil, a incapacidade relativa passou a alcanc;ar as pessoas entre
2.3.1.5. Nome empresarial 16 e 18 anos. Para n6s. a exegese da lei de fal~cia teve de adequar-se a essa nova
ordem jurldica, ou seja, 0 seu art. 30 , II (revogado) visava aos re1ativamente capazes.
o art. 1.156 do C6digo Civil determina que 0 empresario individual opere sob como previsto no C6digo Civil de 1916. que, se emancipados e com estabelecimento
firma, constituida por seu nome completo ou abreviado, aditando, se quiser, designa proprio, poderiam. ter sua fal~cia decretada. Por igual modo, essa interpretac;ao ser
~o mais precisa de sua pessoa (ape lido ou nome como e mais conhecido) ou g~nero de via a esse novo paradigma: era perfeitamente possivel a decretas;ao da falencia do
neg6cio, que deve constar do objeto, nao se admitindo a abrevias;ao do Ultimo sobre menor com mais de dezesseis, emancipado e com status de empresario individual.
nome nem a exc1usao de qualquer dos componentes do nome. Nao constituem sobre Qualquer outra soluc;ao quebraria a higidez da legislac;ao falimentar porque deixaria 0
nome, e nao podem ser abreviadas, expressoes como "FILHO", "JUNIOR", "NETO", menor com mais de dezesseis anos imune a qualquer responsabilidade por seus atos.
"SOBRINHO" etc., que indicam uma ordem ou relas;ao de parentesco. E conveniente A Lei no 11.101/2005 nlo dispOe sobre a idade mInima para que 0 empresario indivi
pesquisar a existencia de registro anterior do nome empresarial escolhido pe10 empre dual incida em ~cia. Nio poderi., contudo, pedir ~o judicial ou extraju
sano individual, para evitar colidencia e conseqiiente exigencia do 6rgao registrante. dicial. 0 art. 48, caput, do citado diploma legal condiclona a concessao da recupera
Havendo homonfmia, 0 empresano devera aditar, ao nome escolhido, designa~o m.ais s;ao ao exerdcio regular de atividade ha mais de dois anos. Reputamos vi3:vel 0 pedi
precisa de sua pessoa ou g~ero de neg6cio que 0 diferencie do ja existente. do de recupera~o quando da autoriza~o judicial para a continua~io da empresa pe10
o art. 72 da LC no 123/06 diz que "as microempresas e as empresas de pequeno incapaz (v. item 2.3.1.7). Nesse caso, quando 0 menor atingir a idade de 16 anos, e
porte, nos termos da legislas;ao civil, acrescentarao a sua firma ou denominas;ao as emancipar-se, tomando-se empresario, podera somar 0 tempo em que a empresa (ati
expressoes "Microempresa" ou "Empresa de Pequeno Porte", ou suas respectivas abre vidade), por autorizac;ao judicial, foi exercida de formaregular.68 A impossibilidade da
viac;oes, "ME" ou "EPP", conforme 0 caso, sendo facultativa a inc1usao do objeto da decretac;ao da faIencia do empresario emancipado obstaria a concessao do beneficio da
sociedade. A adi~o ao nome empresarial da expressio "ME" ou "MICROEMPRESA" recuperac;ao. Se 0 empresario emancipado pode falir, com muito mais razao pode plei
e "EPP" ou "EMPRESA DE PEQUENO PORTE" somente pode ser efetuada no tear sua recupera~o, observados os requisitos da lei.
Requerim.ento de Inscri~o do Empresirio. depois de procedida a sua inscris;ao e Qy.estiio pol~ca diz respeito it pratica de crime definido pe1a Lei de Fal~ncias.
arquivada a dec1arac;ao de enquadramento como ME ou EPP, porque, nos atos poste Desde muito, Requiao sustentara que 0 crime falimentar podia ser praticado por
riores, e obrigat6ria a aposic;ao desses termos ao nome empresarial. comerciantes e nao-comerciantes. Segundo ensinou, urn contador que modificasse a
escriturac;ao da empresa poderia ser responsabilizado por delito falimentar. Nada
2.3.1.6. Capacidade do empres3.rio individual obsta a que urn menor seja criminalmente responsabilizado em concurso com 0
emprescirio na constancia do processo falimentar, nos delitos pre-falimentares,69 nos
Tern capacidade para 0 exerdcio de atividade individual de empres3.rio os que quais e irrelevante 0 status de empresario, ou nos delitos autonomos por si mesmos,70
estiverem em pleno gom da capacidade civil e nlo forem legalmente impedidos. 67 0 em que ha pr<itica de falsificac;ao de escrituras;ao. A responsabilidade do empresario
C6digo Civil nao encerrou a controversia sobre a capacidade do menor emancipado emancipado deve ser entendida como dever jurldico objetivo de responder pelas san
para 0 exerdcio de atividade empresarial Qp.estao conexa a essa, e igualmente con c;Oes advindas da transgressio de uma regra imposta em abstrato pelo ordenamento
trovertida, e a possibilidade de se decretar a fal~cia de menor emancipado, agora penal. Ja que penalmente inimputavel, se praticar crime definido pela lei falimentar
empresario individual, e de the imputar responsabilidade penal. 0 inciso II do art. 312 sujeitar-se-a it legisla~o especffica,71 e sera
responsabilizado por fato anaIogo ao deli
do DL no 7.661145 admitia a falencia do menor com mais de dezoito anos, que manti
vesse estabelecimento comercial, com economia pr6pria. QJlalquer leitura apressada 68 COd. Civil, art. 974.
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Li~Oes de Direito Empresarial
Monica Gusmiio
to falimentar. Para Gustavo Bandeira, "a lei atual, para tanto, deve ser pensada segun o legislador nao fez qualquertipo de restri~o. Dizendo apenas crime ou contra
do e para uma realidade presente, cabendo ao exegeta compatibilizar 0 antigo com 0 ven~, incluiu todas as modalidades previstas em lei, sem violar preceito constitucio
novo, ou, nas palavras de Engish, 'interpretatio exnunc e nao interpretatio ex tunc'''. nal, pois nao se trata de aplicac;ao de pena, mas de aplicaC;ao de medida s6cio-educati
Sergio Campinho ensina que, va. Nesse contexto, sustentamos que nao se vislumbra como 0 Menor emancipado nao
possa ter sua fal~cia decretada, uma vez que, se praticar quaisquer condutas descri
"Ao ser subtraido do inciso II do art. 39 do Decreto-Iei n 9 7.6611450 seu funda tas na lei de falencias como crime falimentar, respondera perante 0 Juizo da In.m.ncia
mento e conteudo, passa a ser, repita-se, norma vazia, incompativel com a ordem e da Juventude, sendo a ele aplicada medida s6cio-educativa. Nao se trata da defesa
jucldica vigente e, destarte, por ela derrogada. Nao ha, assim, como negar a pos pura e simples de uma tese, mas da correta aplica~o da legisla~o brasileira que,
sibilidade da falencia do menor emancipado empresario e, inclusive, 0 seu direi expressamente, alude a possibilidade de aplica~o de medidas s6clo-eclucativas aos
to a concordata". menores que se tenham comportado de qualquer modo que a lei defina como crime
n
ou contraven~o penal. Cumpre ver, ainda, que 0 disposto no inciso do art. 112 do
Q],lanto apossibilidade de 0 menor emancipado praticar crime falimentar, afirma, Estatuto da Crian~a e do Adolescente permite a autoridade competente aplicar, como
medida s6cio-educativa, a obrigac;ao de reparar 0 dano, 0 que se completa pelo dispos
"Nao nos sensibiliza 0 eventual argumento no sentido de que 0 menor emanci to no art. 116, quando diz que, "em se tratando de ato infracional com reflexos patri
pado empresario nao seria sujeito passivo de falencia, porque nao responderia moniais, a autoridade podera determinar, se for 0 caso, que 0 adolescente restitua a
por crime falimentar. A inimputabilidade penal nao pode servir de amparo a tal coisa, promova 0 ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense 0 prejuizo da
conclusao. As 6rbitas juridicas sao distintas; os bens juridicos tutelados diversos. vitima", e, no seu paragrafo unico, que, "havendo manifesta impossibilidade, a medi
A falencia afigura-se como uma soluc;ao judicial a situa~ao juridica de insolven da podera ser substituida por outra adequada". 0 menor pode responder quando agir
cia do empresario, propondo a sua recuperac;ao ou promovendo a liquidac;ao do de rna-fe. 0 art. 180 do C6digo diz que 0 relativamente capaz pode responder pela
seu patrimonio insolvente entre os credores, alinhados segundo uma ordem legal obriga~o quando ocultar sua idade ou se declarar maior. Dessa forma, a lei possibili
de preferencia. Essa finalidade deve ser prestigiada, independentemente de estar ta a aplicac;ao de medida s6cio-educativa de reparac;ao do dana ou sua substituic;ao por
ou nao 0 sujeito passivo apto a responder por crime falimentar." outra mais adequada, se 0 menor nao puder repara-Io. Isso, no juizo falimentar, res
peitarla 0 principio do me1hor interesse do menor, diretriz primeira do Estatuto, ao
Mesmo antes da publicac;ao da Lei n 9 1L 101/05, 0 professor Claudio Calo Sousa mesmo tempo em que garantiria ao lesado 0 direito de ser ressarcido dos prejuizos
ja ensinava nao haver duvidas de que porventura suportados por ato do menor empresario individual. Temos para n6s que
essa disciplina e mais benefica e eficaz do que outras medidas estipuladas na Lei n Q
" ... urge que a Lei de Falencias seja reformada, valendo registrar que esta em tra 8.069/90 (Estatuto da Crianc;a e do Adolescente).
mitac;ao no Poder Legislativo um Projeto de Lei de Falencias e Concordatas, que Sobre 0 tema:
'\ ja foi chamado de projeto de lei de liqiiidaC;ao judicial e recuperaC;ao. No entanto,
\
este projeto, dificilmente, tornar-se-a lei antes da entrada em vigor do 'C6digo E. nQ 197 do CJF: "A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, ereputada
Civil'. Ademais, mesmo que entre em vigor, de toda sorte havera uma incon empresario regular se satisfizer as requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, nao tem
gruencia do 'C6digo Civil' com 0 C6digo Penal, vez que, mesmo que 0 menor direito a concordata preventiva, par nao exercer regulannente atividade par
venha a emancipar-se com dezesseis anos de idade e seja admissivel 0 decreto fali mms de dais anos':
mentar, mesmo assim, em eventual cometimento de crime falimentar, este menor
emancipado nao podera ser responsabilizado criminalmente, diante do criterio 2.3.1.7.0 interdito e 0 incapaz
biol6gico adotado quanta a menoridade penal. Nesta linha de raciodnio, 0 menor
emancipado pela atividade empresarial aos dezesseis anos tera capacidade civil Antes da vig~cia do C6digo Civil, Carvalho de Mendonc;a ja admitia que, na
plena, capacidade falimentar, mas, penalmente, sera inimputavel. E se 0 menor interdi~o por loucura, a atividade poderia continuar sob a ger@ncia de urn curador ou
der um 'rombo' no Mercado? Nada sofrera ou respondera em processo s6cio-edu de urn preposto, nomeado por aquele, desde que judicialmente autorizado. De fato, 0
cativo junto ao r. Juizo da lruancia e da Juventude? Ora, das duas uma, ou se alte art. 974 do C6digo Civil permite, em cari.ter excepcional, que, por meio dos pais, do
ra 0 'C6digo Civil' ou tera que ser alterada a maioridade penal!". autor da beranc;a ou do representante, ou desde que devidamente assistidos, interdi
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Monica Gusmiio Li<;oes de Direito Empresarial
tos e menores nao-emancipados continuem 0 exerclcio da atividade de empres3:rio. SUCESsAo DESTINA<;A.O 00 BEM
MOMENTa
RESPONSABllJDADE
Nesse caso, acontinuidade da empresa uprecedera autoriza~io judicial, apos exame das DA AQUISI<;A.O
circunstAncias e dos riscos da empresa, bern como da conveniencia em continmi-Ia, MENOR (INCAPAZ)
autorizado a continua<;3.o PATRIMONIO PESSOAL
ANTES DA SUCEssAo
podendo a autoriza~o ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representan do neg6cio DOINCAPAZ EXCLUsAo
tes legais do menor ou do interdito, sem prejuizo dos direitos adquiridos por tercei
PATRIMONIO HERDADO
ros".72 E conveniente ressaltar a necessidade do registro do alvari. judicial na Junta PELO INCAPAZ E ESTRA-
AOTEMPO NAoPODE
Comercial, para a devida publicidade. Fique 0 registro de que, para. nos. 0 jufzo com DA SUCEsssAo SER ATINGIDO
NHO A ATIVIDADE
petente para. essa autoriza~o e 0 empresarlal. E certo que tanto 0 magistrado quanta f-----
PATRIMONIO HERDA-
o membro do Ministerio PUblico73 devem decidir a partir de criterios objetivos e AOTEMPO
DO NAo ESTRANHO A PODE SER ATINGIDO
DA sucEsssAo
razoaveis, a fim de se compatibilizarem os interesses individuais (do incapaz) e social ATIVIDADE
(preserva~ao da empresa), mas, sem sombra de dtividas somente empresas comprova PATRIMONIO
ESTRANHO ou NAo APOS A SUCEssAo PODE SER ATINGIDO
darnente vi8.veis podem continuar suas atividades. Entendimento diverso acabaria por AATIVIDADE
provocar danos irreparaveis aos direitos dos incapazes e da propria coletividade, alem
de implicar ern viola~io ao principio da fun~ao social da empresa. Convem lembrar
que a autoriza~o legal somente se refere a continua~o da empresa pelo incapaz on Para n6s, os interditos e incapazes autorizados a continua~o da empresa nao
interdito, nio se admitindo 0 exerdcio de atividade empresarial na hip6tese de inca serio considerados empres3:rios, por nao estarem ern pleno gozo de sua capacidade
pacidade origin8ria. 0 incapaz (interdito ou menor) responde pessoalmente pelos atos civil. A atividade empresarial sera exercida por seus representantes ou assistentes (ern
praticados, mas os bens constitufdos antes da sucessio ou da interdi~o nao respon nome do representado ou assistido), ou, ainda, por gerentes, caso 0 representante ou
dem por essas obriga~6es, se estranhos ao acervo da empresa. Eimprescindivel que tal assistente do menor ou do interdito seja pessoa legalmente impedida de exercer ativi
responsabilidade conste do alvari. de autoriza~o judicial, a fim de salvaguardar os dade empresarial. 75 Entendemos que a hip6tese e de uma empresa acefala, ou seja, ha
interesses do incapaz. Da mesma forma, respondem, pessoalmente, os representantes o exerdcio de empresa sem haver a figura do empresmo. 0 art. 974 do C6digo Civil,
ou assistentes do interdito, ou do menor, pelos atos praticados com culpa ou corn dolo, como ja dito, permite a continua~ao da empresa pelo incapaz (menor ou interdito),
de acordo corn as regras especificas dos respectivos institutos,?4 sem, contudo, the atribuir a condi~ao de empresario. A empresa, se autorizada sua
Emresumo: continua~ao, nao sera exercida pelo proprio incapaz, mas por seu representante legal.
Sustentamos 0 descabimento da aplica~io do instituto da falencia aos incapazes, nesta
INTERDI<;A.O MOMENTODA hip6tese. A faIencia e dirigida ao empres3:rio, regular ou nao, que por impontualida
DESTINA<;A.O 00 BEM RESPONSABILIDADE
SUPERVENIENTE AQUISlc;Ao de, execu~ao frustrada ou cometimento de ato de falencia elegitimado para a quebra.
Por outro lado, e cedi~o que a atual Lei de Falencia e Recupera~ao tern como escopo
---
PATRIMONIO ESTRA-
EMPRESARIO INVIDUAL AO TEMPO DA INTER-
NHO A ATIVIDADE EXCLusAo predpuo salvar empresas em estado de crise economico-financeira. A recu.pera~o e
'\ interditado
EXERCIDA
DI<;AO
instituto destinado a salvar a empresa economicamente vi8.vel, assim entendida como
PATRIMONIO LIGADO A AOTEMPO a atividade economica organizada. Entendemos que 0 incapaz on interdito, ainda que
PODE SER ATINGIDO
ATIVIDADE EXERCIDA DA INTERDI<;AO
nio ostentem a condi~o jurldica de empres3rios, em caniter excepcional podem, por
PATRIMONIO ESTRA- seus representantes legais, requerer a recupera~ da empresa que obteve autoriza~o
NHO OU NAo A ATIVI- AP6s A INTERDI<;Ao PODE SER ATINGIDO
DADE EXERCIDA
judicial para continua~, em aten~o aos prindpios da preserva~ e fun~o social da
---
empresa. Por outro lado, 0 art. 48, pari.grafo Unico, do citado diploma legal confere
legitimidade ativa para 0 pedido de recupera~ao aos herdeiros do devedor (empresa
rio individual falecido). Segundo nosso entendimento, essa regra se enquadra na dis
CUSSio travada, diferente do art. 97, II, que legitima os herdeiros para 0 pedido de
falencia do esp6lio do devedor empres3rio.
72 Cod. Civil, art. 974, § Ill.
40 41
Monica Gusmiio Li<;5es de Direito Empresarial
Sobre 0 tema: tivo. Para n6s, 0 ingresso do Menor na sociedade e possivel desde que assuma respon
sabilidade limitada (v. Cap. 8, item 8.8),
E. no 203 do C}F: "0 exercfcio da empresa par empresario incapaz, representado
ou assistido, somente e possivel nos casos de incapacidade superveniente ou 2.3.1.8. Falencia e recupera~o do empres3rio individual
incapacidade do sucessor na sucessao por morte",
E importante desconstruirmos as ideias de que as pessoas naturais somente se
Para n6s as figuras do empresmo e da incapacidade sao antin6m.icas. Empresmo aplica 0 instituto da insolvfulcia civil, constatado que seu passivo supera 0 ativo; nao
pressupc3e capacidade. A incapacidade afasta a empresariedade. Nio ha que se f/alar ha que se falar em falfulcia de pessoa natural. Pessoa :8sica pode falir se se tratar de
em exerdcio de empresa pelo incapaz, ainda que representado ou assistido. Como empres8rio individual, e pedir recupera~o se se tratar de empresano regular. Os ins
dito, 0 art. 974 do COdigo Civil autoriza a continua~ da empresa anteriormente titutos da falfulcia e da recupera~o se aplicam aos empresanos, sejam individuais ou
exercida pelo incapaz ou por seu sucessor. Nio negamos a exist@ncia da empresa (ati sociedades empres8.rias.78 Sustentamos que, em caniter excepcional, 0 Menor autori
vidade econ6m.ica organizada). 0 que sustentamos e que a empresa nio pode ser exer zado a continuar a empresa herdada79 pode requerer a sua recupera~io judicial ou
cida pelo incapaz porque esse exerdcio e expressamente vedado pe10 pr6prio C6digo extrajudicial quando se emancipar a partir dos dezesseis anos, comprovar sua regula
Civil na medida em que somente admite 0 exerdcio de atividade empresaria1 pelos ridade como empresano individual e 0 exerdcio de atividade empresarlal por mais de
que estiverem em pleno gozo da capacidade civil. 76 Aceitar a ilac;ao de que 0 incapaz dois anos. SO Nao vemos absurdo em admitir como regular 0 exerdcio da atividade no
pode ser empres:irio implica em admitir que tambem pode falir, mas e leviano supor perfodo em que foi exercida em razao de autorizac;ao judicial. A autoriza~o judicial
que urn louco, ou uma crianc;a de dez anos, por exemplo, possam falir. A admissao da para a continuac;ao do negocio confere a regularidade exigida pelo art. 48 da Lei de
continuac;ao da empresa pelo interdito ou pelo incapaz tern por finalidade mais evi Fal@ncia (v. Cap. 2, item 2.3.1.7), alem de reforc;ar os prioclpios da razoabilidade, da
dente a preserva~o da empresa e de sua :fun~o social. preserva~o e da fun~o social da empresa. A falencia e a recuperac;ao judicial ou
A regra sobre responsabilidade do incapaz. contida no § 20 do art. 974 do C6digo extrajudicial do emprescirio individual serao conhecidas pelo Registro Publico de
Civil, Ilio m.ais podera ser invocada com a emancipa~. 77 A partir dos dezesseis anos, Empresas Mercantis e Atividades Afins, mediante comunicac;ao do juizo competente,
se 0 menor der continuidade a atividade, cessani a sua condic;ao de incapaz em razao cabendo a Junta Comercial efetuar 0 arquivamento da comunicac;ao e promover as
da sua emancipac;ao, aplicando-se 0 disposto no art. 967. Deve 0 emprestrio emanci devidas anotac;oes (prontuano e cadastro). 0 emprescirio falido nao podera arquivar
pado registrar a sua firma individual no orgao competente, a fim de tomar-se empre nenhum ato sem autoriza<;ao judicial, salvo os de competencia do administrador.
sBrio regular. A proposito, urn dos requisitos contidos no art. 48 da Lei de Fal~ncia e Sobre 0 tema:
Recupera~o para 0 deferimento do pedido de recupera~o e a comprovac;ao do exer
dcio regular de atividade empresarial por m.ais de dois anos. Admitimos a possibilida "Concordata preventiva de comerciante em nome individual. Credito quirogra
de de se somar 0 perlodo em que a empresa, por autoriza~o judicial, foi exercida pelo fario.
incapaz a fim de atender ao requisito citado. Se, por exemplo, aos treze anos, urn o comerciante em nome individual nao assume personalidade juridica distinta
menor obteve autorizac;ao judicial para continuar a atividade empresarial herdada, daquela que possui como cidadao. Assim, os cheques que emitiu, seja no exercf
pode, quando emancipado (16 anos), requerer sua recuperac;ao, se empresario indivi cio da mercancia, seja por motivo outro, representam cnMitos sujeitos aos efei
dual regular, pois, em decorrencia de autorizac;ao judicial, exerce regulannente ativi tos da concordata. Inocorrencia de ''dupla personalidade juridica". Recurso espe
dade comprovadamente empresarial h:i mais de dois anos. cial do concordatario conhecido e provido" (REsp 72231CE; ReI. Min. Athos
E conveniente ressaltar que a doutrina que admite 0 incapaz (interdito ou Carneiro).
menor) tambem admitem a aplica~o dos institutos da fal@ncia e recupera~o.
A lei e omissa quanta apossibilidade de 0 menor integrar os quadros sociais. Por "Firma individual- Concordata Sujei<;ao de todo 0 patrimonio da pessoa natu
interpretac;ao analogica ao art. 974 do C6digo Civil, ha quem defenda essa possibilida ral de seu titular, uma vez inexistente distinc;ao entre ambas Execuc;ao contra
de, por autorizac;ao judicial, em qualquer tipo de sociedade, inclusive em nome cole
42 43
f
Monica Gusmiio
Lit;Oes de Direito Empresarial
esta proposta, com penhora incidente sobre imovel a ela pertencente b) as pessoas relativamente incapazes (exceto quando autorizadas judicial
Impossibilidade- Bern integrante da massa concordataria que nao pode ser sepa mente para continua~ao da empresa):
rado para garantir a execu~ao Levantamento da constri~ao determinado. os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;
A firma individual niio tem personalidade juridica ou judiciaria propria e inde os ebrios habituais, os viciados em taxicos e os que, por deficiencia
pendente da de seu titular, tratando-se de uma mesma pessoa. De fato, niio hci mental, tenham 0 discernimento reduzido;
que se confundir pessoa jurfdica, no sentido de sociedade comercial, com firma os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
individual (...J. Dessa forma, a firma individual, quando em regime de concorda os prodigos;
ta ou faiencia, sujeita todo 0 patrimonio da pessoa natural de seu titular.
Portanto, niio hci possibilidade de se executar a pessoa natural individual e sepa c) os impedidos de ser empresanos, tais como:
radamente da empresa individual por ela constitufda" (TACcivSP, RT, 645/105). chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal;
membros do Poder Legislativo,87 como senadores, deputados federais
2.4. Impedidos do exerdcio de atividade empresarial e estaduais e vereadores, desde que a empresa "goze de favor decor
rente de contrato com pessoa juridica de direito publico, ou nela exer
~am fun~ao remunerada";
o C6digo Civil nio admite 0 exerdcio da atividade em.presarial pelos legaImen
magistrados88 e membros do Ministerio PUblico;89
te impedidos,81 mas nio afasta a sua responsabilidade. Responde pelas obriga~Oes
empresarios falidos, enquanto nao forem reabilitados;90
assumidas,82 incidindo inclusive em. fal~cia por pratica de crime definido na Lei n g
pessoas condenadas a pena que vede, ainda que temporariamente, 0
11.101105,83 aquele que, embora legalmente impedido, exer~a atividade de em.presa
acesso a cargos publicos, ou por crime falimentar, de prevarica~ao,
rio. Os impedidos do exerdcio de atividade de empresario nio podem se beneficiar da
peita ou suborno, concussao, peculato ou contra a economia popular,
recupera~o. A proibi~o legal alcan~ apenas 0 exerdcio de atividade empresarial dos
contra 0 sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da
impedidos como em.presarios individuais, mas nio lhes veda a possibilidade de inte concorrencia, contra as rela~6es de consumo, a fe publica ou a pro
grarem. os quadros sociais como sOOos ou acionistas, desde que nio exer~am cargo de priedade, enquanto perdurarem os efeitos da condena~o;
administra~ao.84 Diversamente do que ocorria na vigencia do DL. no 7.661/45,85 a leiloeiros, corretores e despachantes aduaneiros;
atuallei de fal~cia nio preve, expressamente, a possibilidade de se requerer a falen consules, nos seus distritos, salvo os nao-remunerados;91
cia dos impedidos do exerdcio de atividade empresarial, mas e certo que 0 art. 2Q tam medicos, para 0 exerdcio simultaneo da farmacia, e os farmaceuticos,
bern nao os exclui. Para nos, a despeito dessa omissao, continuam sujeitos a falencia. para 0 exerdcio simultaneo da medicina;92
Segundo orienta~ do Registro PUblico de Empresas Mercantis,86 nio podem. servidores publicos civis da ativa,93 federais,94 inclusive Ministros de
ser em.presarios individuais: Estado e ocupantes de cargos publicos comissionados em geral;95
j servidores militares da ativa das For~as Annadas e das Polfcias Militares;96
1\J\ a) as pessoas absolutamente incapazes (exceto quando autorizadas judicial estrangeiros sem visto pennanente;97
mente para continua~ao da empresa): estrangeiros naturais de paises limitrofes, domiciliados em cidade con
os menores de 16 (dezesseis) anos; tigua ao territorio nacional;
os que, por enfennidade ou deficiencia mental, nao tiverem 0 necessario
discernimento para a pratica desses atos; 87 CF/88, art. 54, II, "a".
os que, mesmo por causa transitoria, nao puderem exprimir sua vontade; 89 LONAMP, art. 44, III.
96 C6digo Penal Militar, arts. ISO e 204 clc DL n ll 1.029/69 e Lei nl! 6.880/80, arts. 29 e 35.
44
45
Monica Gusmao Li<;oes de Direito Empresarial
estrangeiro (com visto permanente), para 0 exerddo das seguintes ativi que todas as sociedades sao pessoas jurldicas (de direito privado), mas nem todas as
dades: pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos pessoas jurldicas sao sociedades, por nao objetivarem necessariamente 0 lucro (ex.
potenciais de energia hidniulica; atividade jomalistica e de radiodifusao associa<;oes e funda<;oes).
sonora e de sons e imagens, com recursos oriundos do exterior; ativida
de ligada, direta ou indiretamente, aassistencia asande no Pais, salvo nos
2.6. Obriga~Oes dos empres3.rios e livros empresariais
casos previstos em lei; serem proprietarios ou armadores de embarca<;ao
nadonal, inclusive nos servi<;os de navega<;ao fluvial e lacustre, exceto
embarca<;ao de pesca; serem proprietarios ou exploradores de aeronave 2.6.1. Obriga~oes dos empres8rios
brasileira, ressalvado 0 disposto na legisla<;ao especifica;
devedores do INSS.98 A lei impoe ao emprestrio 0 cumprimento de determinadas obriga~s, excep
cionando os microemprestrios e empresarios de pequeno porte. 101
o item 1.2.11 da IN nO 98/1003 do DNRC disciplina os impedimentos para aquisi Sao obriga~oes dos empres3rios:
<;ao da qua1idade de s6cio e estabelece que nio pode ser s6cio de sociedade limitada a pes
soa impedida por norma constitudonal, ou por lei especial, observando-se, ainda, que:
» Efetuar a inscri<;ao no Registro Publico de Empresas Mercantis da respecti
va sede, antes do inicio de sua atividade, bern como das respectivas altera
portugueses, no gozo dos direitos e obriga<;oes previstos no Estatuto da
<;oes contratuais, no prazo de 30 (trinta) dias seguintes aassinatura do ato;
19ualdade, comprovado mediante Portaria do Ministerio da Justi<;a, podem
participar de sociedade limitada, exceto na hip6tese de empresa jomalisti feito nesse prazo, 0 registro tera efeito ex tunc,102 retroagindo a data da
ca e de radiodifusao sonora e de sons e imagens; assinatura do instrumento; caso contrano, somente produzira efeitos a par
os c6njuges casados em regime de comunhio universal de hens ou de sepa tir da data de sua concessao. 0 registro dos atos sujeitos a formalidades deve
ra~ao obrigat6ria nao podem ser s6cios entre si, ou com terceiros; ser requerido pela pessoa obrigada por lei, s6cio ou qualquer interessado,
pessoa jurldica brasileira podem participar de empresa jomalistica e de sob pena de responsabilidade por perdas e danos em virtu de da demora. 103
radiodifusao sonora e de sons e imagens, exceto partido politico e socieda E dever da autoridade competente, antes de efetivar 0 registro, verificar a
de cujo capital perten<;a exclusiva e nominalmente a brasileiros e desde que autenticidade e a legitimidade do signatario do requerimento, assim como
essa participa<;ao se efetue atraves de capital sem direito a voto e nao exce fiscalizar a observancia das prescri<;oes legais referentes ao ato ou docu
da a 30% do capital sociaL mentos apresentados.104 E vedado ao terceiro alegar ignorancia, desde que
cumpridas as formalidades legais.1 05 Sustentamos que a inobservancia da
2.5. Sociedade empres3.ria99 inscri<;ao dos atos constitutivos e subseqiientes altera<;oes 106 determinarao
a condi<;ao da sociedade como em comum;107
Planiol e Ripert ja ensinavam que pessoas jurldicas e sociedades sao distintas. E
» seguir urn sistema de contabilidade, mecanizada ou nao, com base na escri
sempre de born conselho destacar a diferen<;a entre umas e outras. De acordo com
Arnaldo Rizzardo,100 pessoa jurldica e 0 grupo de indivfduos organizados, 0 ente tura<;ao uniforme de seus livros, em correspondencia com a documenta<;ao
pUblico, ou 0 acervo de hens individuados a quem se reconhecem poderes, direitos, respectiva, com base nos arts. 1.179, 1.182 e 1.183 do C6digo Civil;
faculdades, prerrogativas, obriga~, podendo agir como sujeito ativo e figurar como
sujeito passivo. nao se confundindo com as pessoas fisicas que as compoem.
101 LC 123/06, Capitulo III.
o art. 981 do C6digo Civil define as sociedades como 0 conttato entre duas ou lO2 1. no 8.943/94, art. 36.
mais pessoas (naturais ou juridicas), que se associam para 0 e:xerclcio de atividade eco 103 E. nil 383 do CJF: "A falta de registro do contrato social (irregularidade originaria art. 998) ou de altera
nOmica, ou seja, com intuito de lucro. Postas essas considera<;oes, e possivel afirmar t;ao contratual versando sobre materia referida no art. 997 (irregularidade superveniente - art. 999, para
unico) conduzem a aplica<;Ao das regras da sociedade em comum (art. 986)".
104 Cod. Civil, art. 1.153.
98 Lei. n2 8.212191, art. 95, § 2Q.
105 Cod. Civil, art. 1.154. pacigrafo umco.
99 v. Cap. n2S 3 e 4, item 4.1.
106 Cod. Civil, art. 999, pacigrafo Unico.
100 RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do C6digo Civil, p. 248, Ed. Forense, ¥ ed.
107 Cod. Civil, art. 986.
47
~ Jn~.RJRI 'nT~r~ r.nllCOllAnnO rllrJIt\fl nr7rUni~
46
III
III
» conservar em boa guarda toda a escritura<;ao, correspondencia e mais papeis Quanto a escritura~o das sociedades anonimas devem ser observados os seguin
concernentes a sua atividade enquanto nao ocorrer prescri<;ao ou decaden tes requisitos:
cia no tocante aos atos neles consignados; 108
» levantar anualmente 0 balan<;o patrimonial (indica<;ao do ativo e passivo "Art. 177. A escritura<;ao da companhia sera mantida em registros permanentes,
empresarial) e 0 de resultado economico (indica<;ao dos lucros e prejuizos), com obediencia aos preceitos da legisla<;ao comercial e desta Lei e aos prindpios
salvo nas hip6teses legais de balan<;o semestral (exigido das sociedades ano de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar metodos ou criterios
nimas que, por for<;a de lei ou de disposi<;ao estatutaria, levantarem balan contabeis uniformes no tempo e registrar as muta<;oes patrimoniais segundo 0
<;0 semestral,109 e das institui<;oes financeiras).lIO A inobservancia dessa regime de competencia.
obriga<;ao impede 0 empresario de participar de licita<;oes promovidas pelo § 1Q As demonstra<;oes financeiras do exerdcio em que houver modifica<;ao de
Poder Publico,l11 bern como de beneficiar-se da recupera<;ao. 1l2 Pode, no metodos ou criterios contabeis, de efeitos relevantes, deverao indica-Ia em nota
entanto, incidir em falencia, com a caracteriza<;ao de crime definido pelo e ressaltar esses efeitos.
art. 178 da Lei de Falencia. § 29 As disposi<;oes da lei tributciria ou de legisla<;ao especial sobre atividade que
constitui 0 objeto da companhia que conduzam a utiliza<;ao de metodos ou cri
A Instru~o Normativa n Q lO2flOO6 do DNRC dispoe sobre a autentica<;ao de ins terios contabeis diferentes ou a elabora<;ao de outras demonstra<;oes nao elidem
trumentos de escritura<;ao dos empresarios, sociedades empresarias, leiloeiros e tradu a obriga<;ao de elaborar, para todos os fins desta Lei, demonstra<;oes financeiras
tores publicos e interpretes comerciais: em consonancia com 0 disposto no caput deste artigo e deverao ser altemativa
mente observadas mediante registro: 114
"Art. 1Q A autentica<;ao de instrumentos de escritura<;ao dos empresarios e das
I em livros auxiliares, sem modifica<;ao da escritura<;ao mercantil; ou
sociedades empresarias e disciplinada pelo disposto nesta Instru<;ao No rmativa ,
II - no caso da elabora<;ao das demonstra<;oes para fins tributarios, na escritura
sem prejuizo da legisla<;ao espedfica aplicavel a materia".
<;ao mercantil, desde que sejam efetuados em seguida lan<;amentos contabeis adi
Paragrafo unico. As disposi<;oes desta Instru<;ao Normativa aplicam-se as filiais,
cionais que assegurem a prepara<;ao e a divulga<;ao de demonstra<;oes financeiras
sucursais ou agencias, no Pais, do empresario ou sociedade autorizado a funcio
com observancia do disposto no caput deste artigo, devendo ser essas demonstra
nar no Pais, com sede em pais estrangeiro (art. 1.195 CC/2002).
auditadas por auditor independente registrado na Comissao de Valores
Art. 2Q Sao instrumentos de escritura<;ao dos empresarios e das sociedades
Mobiliarios.
empresarias:
§ 3Q As demonstra<;oes financeiras das companhias abertas observarao, ainda, as
I - livros, em papel;
normas expedidas pela Comissao de Valores Mobiliarios, e serno obrigatoriamen
II - conjunto de fichas avulsas (art. 1.180 - CC/2002)".
te auditadas por audit ores independentes registrados na mesma comissao.
§ 4Q As demonstra<;oes financeiras serao assinadas pelos administradores e por
As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples contabilistas legalmente habilitados.
Nacional ficam obrigadas a manter em boa ordem e guarda os documentos que fun § 5Q As normas expedidas pela Comissao de Valores Mobiliarios a que se refere 0
damentaram a apura<;ao dos impostos e contribui<;oes devidos e 0 cumprimento das
§ 3Q deste artigo deverao ser elaboradas em consona.ncia com os padroes intema
obriga<;oes acess6rias a que se refere 0 art. 25 da Lei Complementar n 2 123/06, cionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobilia
enquanto Dio decorrldo 0 prazo decadencia1 e nao prescritas eventuais a<;Oes que rios.1I5
Ihes sejam pertinentes. 113 § 6Q As companhias fechadas poderao optar por observar as normas sobre
demonstra<;oes financeiras expedidas pela Comissao de Valores Mobiliarios para
108 C6d. Civil, an. 1.194.
as companhias abertas. 1l6
109 Lei n Q 6.404176, art. 240.
48 49
Monica Gusmao Li<;oes de Direito Empresarial
§ 72 Os lan~amentos de ajuste efetuados exclusivamente para harmoniza~ao de 2.6.3. Tipos de livros comerciais
normas contabeis. nos termos do § 22 deste artigo, e as demonstra~oes e apura
~oes com eles elaboradas nao poderao ser base de incidencia de impostos e con a) ObrigatDrios:
Caixa
· obrigatDrios118
• facu1tativos c) Especiais:
• especiais Livro de Registro de Duplicatas
Livro de Registro de Empregados
A ineDs~cia dos livros obrigatDrios constitui crime previsto na lei de faltmcia Livro de Atas da Assembleia dos Cotistas
e inviabiliza 0 pedido de recupera~o.119 Os facultativos nao integram 0 acervo obri Livro de Balancetes Diarios e Balanl):os dos estabelecimentos bancarios
gat6rio da contabilidade da empresa. 0 art. 1.180 do C6digo Civil estipula a obrigato
riedade do livro Diario, aMm daqueles exigidos por lei. 0 Diano pode ser substituido 2.6.4. Exibi~o dos livros empresariais
por fichas no caso de escritura~ao mecanizada ou eletronica e nele devem ser lan~a
das, com individualiza~ao e clareza, todas as opera~oes relativas ao exerdcio da Os livros empresariais podem ser exibidos parciaImente (apenas na parte que
empresa e, bern assim, os balan~os patrimoniais e de resultado economico. A lei admi interessa ao esclarecimento da questao) ou por inteiro (todo 0 teor do livro e pericia
te a substitui~o do livro Di.3.rio pelo livro Balancetes Diarios e Balan~os quando 0 do). 0 art. 1.190 do C6digo Civil protege 0 empresario contra a veri:fica~o arbitraria
empresario ou a sociedade empresaria adotarem 0 sistema de ficbas de lan~entos. de seus livros, consagrando 0 principio do sigilo dos livros empresariais ao dispor que,
o art. 1.183 do novo album reclama "escritura~ao clara e individualizada, em idioma ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qual
e moeda corrente nacionais e em forma contabil, por ordem cronol6gica, de dia, mes quer pretexto, podera fazer ou ordenar diligencias para verificar se 0 empresario ou a
e ano, sem intervalos em branco nem entrelinhas, borroes, rasuras. emendas ou trans sociedade empresaria observa, ou nao, em seus livros e fichas, as formalidades prescri
portes para as margens". tas em lei.
Os empreendedores individuais com receita bruta acumulada no ano de ate R$ o art. 195 do C6digo Tributario Nacional tern status. de lei complementar e
36.000,00 (trinta e seis mil reais) farao a comprova~ao da receita bruta, mediante apre excepciona essa regra ao dispor que, para os efeitos da legis1a~o tribut8ria, nao se apli
senta~ao do registro de vendas independentemente de documento :fiscal de venda ou cam as restril):oes legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercado
presta~o de servi~o, ou escritura~o simplificada das receitas, conforme instru~oes rias, livros, arquivos, documentos, papeis e efeitos comerciais ou fiscais dos comer
expedidas pelo Comite Gestor)20 As demais microempresas e as empresas de peque ciantes, industriais ou produtores, ou da obriga~ao destes de exibi-Ios. No mesmo sen
no porte, aMm do disposto nos incisos I e IT do caput do art. 26 da LC nil 123/06 deve tido, 0 art. 1.193 do C6digo Civil diz que as restri~oes estabelecidas ao exame da escri
rao, ainda, manter 0 livro-caixa em que sera
escriturada sua movimenta~o financei tura~ao, em parte ou por inteiro, nao se aplicam as autoridades fazendarias no exerci
ra e banc8ria.1 21 cio da fiscalizal):ao do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis
especiais. A Sl'lmula nil 439 do STF ratifica esse entendimento ao submeter a fiscaliza
I):ao tributaria ou previdenciaria quaisqu.er livros comerciais, limitando 0 exame aos
117 § 72 do art. 177 alterado pela Lei n 2 11.638/07
118 A L. n 2 486/69 aboliu a obrigatoriedade do livro Copiador de Cartas, que se destinava ao registro de corres pontos objeto de investiga~ao.l22
pondencia.
119 Lei de Falencia, art. 51, II.
120 Lei Complementar n 2 123/06, art. 26, § 12 , II. 122 SUmula 260 do S'fF: "0 exame dos livros comerciais, em a~ao judicial, fica limitado as transa~oes entre os
121 Lei Complementar n Q 123/06, art. 26, § 22. litigantes".
50 51
III
Monica Gusmao
o art. 1.191 C6digo Civil diz que somente podera haver autoriza~ao judicial para Capitulo 3
exibi~ao integral dos livros e papas de escritura~ao quando necessaria para resolver
questoes relativas asucessao, comunhio ou sociedade, administra~o ou gestio aconta Das Sociedades
1 FIUZA, Ricardo. Codigo Civil Comentado.& Ed.,Sao Paulo: Sarniva, 2008, p. 975.
2 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Institui~ de Direito Civil. 20a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p.
297: "... e, vemos, entiio, em todos os povos, como assinala Enneccerus, que a necessidade sugeriu unioes e
instituic;:oes pennanentes, para obtenc;:ao de fins comuns, desde as de raio de ac;:ao mais arnplo, como 0
Estado, 0 Municipio, a Igreja, ate as mais restritas, como as associac;:c3es particulares".
3 GONGALVES,Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, vol. I, Editora Saraiva.
123 C6d. Civil, art. 1.192, caput e § lQ. 4 DAlBERT, Jefferson. Introdu~o ao Direito Civil, 2i. ed., Rio de Janeiro: Forense. 1975, p. 174.
52 53
LiC;6es de Direito Empresarial
Monica Gusmao
vontade humana criadora (inten<;ao de constituir a entidade personificada), a obser 3.1. C1assifica~ao das pessoas jurfdicas
va<;ao das condi<;6es legais de sua fonna<;ao (imposi<;ao de nonnas legais para sua cons
titui<;ao, como, por exemplo, 0 disposto no art. 45 do Codigo Civil)6 e a liceidade dos Q.uanto a nacionalidade:
seus propositos.
A natureza jurldica das sociedades e tema de acesa discussao na doutrina. Ha AI) Pessoa jurfdica nacionaJ13
quem negue a propria exist~cia das pessoas jurldicas (teorias negativistas); outros A2) Pessoa jurfdica estrangeira14
admitem-na, sob 0 enfoque de diversas teorias (teorias positivistas). Para San Tiago
Dantas,7 B) Qp.anto ao objeto ou a a;tua&io:
ao tempo em que 0 direito canonico, com a sua no<;ao de corpus juris, B1) Pessoa jurldica de direito pUblico
ja representava urn avan<;o muito grande sobre as concep<;6es romanas, 0
mundo germanico estava impregnado da ideia oposta, da ideia materialista, B.l.l) Pessoa juridica de direito publico externolS
e nao via numa organiza<;ao coletiva senao as pessoas naturais que momen B.l.2) Pessoa juridica de direito publico interno16
taneamente a compunham. De maneira que essas duas ideias se interpene B.l.2.1) Pessoa juridica da administra~ao direta
traram ao longo do dire ito medieval e deram it doutrina moderna 0 concei B.l.2.2) Pessoa juridica da administra~ao indireta
to que hoje temos da pessoa juridica: urn conglomerado de pessoas naturais,
dotado, porem, de uma existencia que nao se confunde com a de nenhum B2) Pessoa jurldica de direito privado 17
dos seus membros".
B2.1) Corpora~6es
Das teorias sobre a natureza jurldica das pessoas jurldicas, destacamos:
B.2.l.1) Associa~6esl8
b) Teoria da realidade realidade objetiva,IO realidade juridical 1 e realidade B.2.1.3) Sociedade empresaria20
tecnica. 12
B.2.2) Funda~Oes21
Para nos, as pessoas jurldicas sao sujeitos de direitos, entes dotados de personali
dade jurldica distinta da de seus membros.
13 A pessoa jurldica nacional e aquela que se organiza em conformidade com a lei brasileira e tern no Pais a
sede de sua admiDistra~o (Cod. Civil, art. 1.126).
14 A pessoa jurldica estrangeira e constituida conforme a lei do local de sua constituic;ao e, qualquer que seja
6 "Com~a a existencia legal das pessoas jurldicas de direito privado com a inscric;ao do ato constitutivo no
o seu objeto, nao pode, sem autorizaC;ao do Poder Executivo, funcionar no Pais. ainda que por estabeleci
respectivo registro, precedida, quando necessario, de autorizaC;ao ou aprovac;ao do Poder Executivo, aver
mentos subordinados (Coo. Civil. art. 1.134).
bando-se no registro todas as alterac;oes por que passar 0 ato constitutivo".
15 Sao pessoas jurldicas de direito publico extemo os Estados estrangeiros e todas as pessoas regidas pelo direi
7 Ibid., p. 166.
to intemadonal publico: Estados da comunidade internacional. Santa se, ONU. OEA (Cod. Civil, art. 42).
8 Teoria defendida por Savigny, para quem a pessoa juridica era urn ente abstrato e fictfcio. A pessoa jurldi
16 Sao pessoas juridicas de direito publico intemo: a Uniao, os Estados, 0 Distrito Federal, os Territorios, as
ca seria uma fic~o jurldica, para que pudesse ser sujeito de direitos.
Municipios, as autarquias e as demais entidades criadas por lei (COd. Civil, art. 41).
9 Teoria defendida por Vareilles- Sommieres, para quem a pessoa jurldica nao tinba exist~ncia real, mas inte
Iectual. V. Les personnes morales. p. 147. 17 Coo. Civil, art. 44.
18 As associac;oes sao pessoas juridicas de direito privado constituidas por pessoas que reUnem esforc;os para
10 Teoria defendida por Gierke e Zite1mann, para quem a pessoa juridica e uma realidade socio16gica, ser com
realizac;ao de atividades nao economicas (COd. Civil. art. 53).
vida propria, que nasce por imposiC;ao de forc;as sociais. V. Carlos Roberto Gonc;a1ves. Direito Civil
19 As sociedades simples sao pessoas jurldicas de direito privado constituidas por pessoas que, reciprocamen
Brasileito. vol. I, Ed. Saraiva.
te, se obrigam a contribuir com bens ou servic;os para 0 exerdcio de ati-vidade econ6mica niio organizada.
11 Teoria defendida por Hauriou, para quem as pessoas juridicas seriam organiza~ sociais destinadas a urn
20 As sociedades empresanas sao pessoas jurfdicas de direito privado constituidas por pessoas que, reciproca
servic;o au oficio, dotadas de personalidade juridica. V. Maurice Hariou, La theorie de I" institution et de]a
fondation. mente, se obrigam a contribuir com bens para 0 exerdcio de atividade econ6mica organizada.
21 A fundac;ao e urn complexo de bens livres (universitatis OOnomm), colocado por pessoa fisica ou juridica a
12 Teoria defendida por Saleilles Colin e Capitant, para quem a personificac;ao e expediente de ordem tecnica
servic;:o de urn fim lidto e especial com 0 alcance social pretendido pelo seu instituidor, em atenc;ao ao dis
reconhecida pelo Estado para que grupos possam participar da vida jurfdica em iguais condic;oes com as pes
soas fisicas. posto em seu estatuto.
55
54
Monica Gusmao Li~Oes de Direito Empresarial
3.2. Classifica~o das sociedades financeiro positivo, este se destinara a manuten~ao dos fins sociais; na sociedade, a
destina~ao do lucro e a sua distribui~ao entre os socios".
Antes da unifica~ao parcial dos Direitos Civil e Comercial, as sociedades (gene Com 0 C6digo Civil, as associa~Oes e funda~Oes Dio mais podem ser classificadas
ro) eram assim classificadas (especies): como especies do genero "sociedades sem fins lucrativos. As sociedades, associa~6es e
funda~6es tern a mesma natureza jurfdica: sao pessoas jurfdicas de direito privado. 26
A) Sociedades com fim lucrativo As associa~s e funda~ Dio objetivam lucro nem exercem atividade economic a,
diferentemente das sociedades simples e empresarias, que exercem atividade econo
A.I) sociedades mercantis sociedades que praticavam atos de coma-cio, e mica, ou seja, por disposi<;ao legal visam lucro.27 Nas sociedades empresanas, a ativi
o lucro, se houvesse, era partilhado entre os sOclos. dade econlmllca e organizada, ha elemento de empresa,28 diferente das sociedades
A.2) sociedades civis - sociedades que nlo exerciam atividade mercantil, e simples, em que a atividade econ6:mica e exercida pelos proprios roos, ainda que
o lucro, se houvesse, era reinvestido na propria sociedade. com a ajuda de profissionais a eles ligada.
E cedi<;o que, com 0 advento do C6digo Civil, nao mais subsiste a divisio das
B) Sociedades sem fim lucrativo sociedades em sociedades "com fins lucrativos" (civis e mercantis) e "sem fins lucrati
vos" (associa~6es e funda<;6es). A existencia de uma sociedade pressupoe um acordo
B.I) Associa~6es22 de vontade entre duas ou mais pessoas no sentido de realizarem determinada ativida
B.2) Funda~6es23 de economica, e a partilha, entre si, dos resultados.29
o art. 981 do Codigo Civil diz que celebram contrato de sociedade as pessoas que C) Qpanto anatureza dos atos constitutivos:
reciprocamente se obrigam a contribuir com hens ou servi-;os para 0 exercicio de ati
vidade econ6mica, e a partilha, entre si, dos resultados. 0 art. 44 do mesmo album diz CI) contratual30 sociedades regidas pelo Codigo Civi131
serem pessoas jurldicas de direito privado as associa~Oes, as sociedades e as funda~6es.
As funda~Oes sao criadas pela vontade de seu instituidor, por escritura publica ou tes C2) institucional32
tamento, com dota~ao especial de bens livres e especifica~ao dos fins a que se desti
nam, de clarando , se quiserem, a maneira de administra-las. Podem constituir-se o C6digo Civil confere natureza contratual as sociedades, ao estatuir no art. 966
somente para fins religiosos, morais, culturais ou assistenciais. 24 As associa~Oes resul que, "Celebram contrato de sociedade (...f. Sustentamos a natureza plurilateral do
tam da uniao de pessoas que se organizam para fins nao-economicos.25 As sociedades contrato de socledade, em razio da convergencia de vontades dos s6cios, diferente dos
tambem resultam da uniao de pessoas que, reciprocamente, se obrigam a contribuir contratos bilaterais em que os interesses dos contratantes sao antagonicos. Nos filia
para 0 exercicio de atividade economic a e que partilham os resultados entre si. Nao ha mos a tese de Tullio Ascarelli sustentou ha milito, de forma magistral, que, "a plura
confusio posslvel entre associa~Oes e sociedades. As primeiras (associa~6es) sao insti lidade corresponde a circunstancia de que os interesses contrastantes das vanas partes
tui<;6es sem fins lucrativos. Diferem das sociedades, que tem no lucro a sua .finalidade devem ser unificados por meio de uma finalidade comum; os contratos plurilaterais
principal. Tavares Borba anota que "(... ) na associa~ao, ainda que se apure resultado aparecem como contratos com comunhao de fim. Cada uma das partes obriga-se, de
fato, para com todas as outras, e para com todas as outras adquire direitos; e natural,
22 As associa/yOes sao pessoas juridicas de direito privado que resultam da unilio de pessoas que se organizam pottanto, coordena-los, todos, em tomo de urn fim, de um escopo comum.
para fins nao-economicos, com pr0p6sitos sociais, filantropicos etc. 0 seu patrimonio e formado com a con
tribui/ylio de seus membros para a obten/Ylio de fins culturais, educacionais, esportivos etc. (RJTJSP, 88:43;
RT, 515:223, 785:183). 26 Cod. Civil, art. 44.
23 0 termo "funda~lio" e origimirio do larim iimdatio, a~o ou efeito de fundar. Eurn complexo de bens livres 27 Cod. Civil, art. 981.
(universitatis bonorwn) colocado por pessoa fisica ou juridica a servi~o de urn fim licito e especial com 28 Cod. Civil, art. 966, caput.
alcance social pretendido pelo seu instituidor, em aten~lio ao disposto em seu estatuto (RT, 256:661, 29 COd. Civil, art. 981.
24 Cod. Civil, art. 62. 31 Sociedades em nome colerivo, sociedades em comandita simples e sociedades limitadas.
56 57
r
Emresumo:
Monica Gusmao
I G) Qwmto ao ripo societ3rio:
Li~6es de Direito Empresarial
_____ 8 4
dades em nome ro rio. zada.
sOciedades Eram caracterizadas Sociedades - Eram caracterizadas Sociedades - Sao pessoas juridicas
como genero, cujas especies eram as como genero, cujas especies eram de direito privado, formadas pela
com fim luc:rativo (sociedades civis as com fim lucmtivo (sociedades uniao de pessoas que, reciproca
~~
~
SOCIEDADE e mercantis) e as sem fimlucmtivo civis e mercantis) e as sem fim mente, se obrigam a contribuir
(associa~Oes e funda~Oes). lucrativo (associa~oes e fun- com bens ou servi~os para 0 exer
d Celebrnumf_ ,. 4
da~oes). dcio de atividade econOnllca e a
• <ontnt'" i<oladoo
com os sOeios /
I
-"'II( ~
~ Obs.: As funda~oes e associa~oes
partilha dos resultados entre si.
E) Qwmto as e~cies:
a)especie de sociedade com fimla) especie de sociedade com fim
lucrativo, regida pelo C6digo lucrativo, regida pelo C6digo
El) Sociedade empresana
Civil; Comercial; If
Sociedade de pessoas
58 59
III
c) destino do lucro - reinvestidolc) destino do lucro rateio entre 3.3. Elementos essenciais
na propria sociedade; os sodos;
c) destino do lucro - rateio entre 22) parti1ha dos lucros e perdu entre os s6cios. A lei considera nu1a qualquer
os socios; cJ.ausula contratual em sentido contt3rio.43 Os s6cios devem estabelecer
d) regularidade - necessidade de expressamente no contrato social a forma de distribui~ao dos lucros e per
registro dos atos no PU das, nao se exigindo, contudo, a divisao proporcional. Evedada a estipu1a~ao
blico de Empresas M<~ramtiis;
de cIausula leonina, como a distribui~ao de lucros ou a imposi~o das perdas
e) incidencia em falencia, carac a apenas urn socio. Os socios que contribufrem somente com servi~os, parti
terizada a impontualidade, a exe
CUC;ao frustrada ou a pratica de ciparao apenas dos lucros na propor~ao media do valor das quotas. 44
atos de falenda.
A c1assificaC;ao das anti gas so Sodedade Simples 32 ) a pluraJidade de s6cios. 0 direito brasileiro Dio admite as socledades uni
ciedades civis em simples ou Caracteristicas: pessoais, isto e, sociedades formadas por urn unico sOcio. Em regra, ha
empresarias depende do objeto da
sociedade: se organizada a ativi a) especie de sociedade com fim necessidade de pelo menos dois s6cios para a existencia de uma sociedade,
dade economica, sera empresaria; lucrativo, regida pelo Codigo Civil; exceto nas seguintes hip6teses:
se nao, simples.
b) exercem atividade economica;
a) art. 206, I, da L. n 2 6.40406 unipessoalidade tempor.iria e incidente nas
c) destino do lucro - rateio entre sociedades anonimas. Nesse caso, 0 quadro social deve ser recomposto no
os s6cios;
maximo ate a realiza~ao da assembIeia geral do ana seguinte, sob pena de 0
d) regularidade - necessidade de funcionamento irregular da sociedade acarretar a responsabiJidade pessoal
registro dos atos no Registro
Civil de Pessoas Juridicas; e ilimitada do acionista;
e) incidencia em insolvencia se 0
passiv~ superar 0 ativo. b) art. 251 da L. n 2 6.40406 - subsidiaria integral companhla que tern como
Unico acionista uma sociedade brasileira;
60 61
Monica Gusmao Li~6es de Direito Empresarial
c) art. 77, § 2Q, II, da Constitui~ao do Estado do Rio de Janeiro c/c art. 5Q, II, Sodedade realmente Hctida, em que 0 socio-gerente e dono de 99,2% do capi
do DL. n Q 200/67 em.presas pUblicas (desde que a totalidade de seu capital tal, sendo os restantes 0,8% de sua mae e concunhado. A assertiva de que a pes
social perten~a a um linico ente); soa jurfdica nao se confunde com a do sodo e um principio juridico basico, nao
um e merece ser desconsiderada quando a sodedade e apenas um alter ego
d) arts. 1.033, IV, e 1.051, II, do Codigo Civil- unipessoalidade temponiria e de seu controlador, na verdade comerdante em nome individual. Li~ao de
incidente nas sociedades contratuais previstas no Codigo Civil. 0 quadro Konder Comparato. Embargos de terceiro rejeitados (TJRS, RDM, 63/83).
social deve ser recomposto no prazo de 180 dias sob pena de dissolu~o de
pleno dire ito da sociedade. 4Q) affectio societatis (inten~ao dos sodos de se reunirem e permanecerem reu
nidos para a realiza~ao de um fim comum).
o item. 3.2.13.1 da IN nO 98/1003 do DNRC dispOe:
Parte da doutrina entende que esse ultimo e1.emento (affectio) somente existe nas
"3.2.13.1- Sociedade unipessoal: Mesmo sem estipulac;ao expressa a respeito, a sociedades de pessoas, mas nao nas de capital. Divergimos. Para n6s, a aJfectio societa
sociedade reduzida a urn linico sodo, pela morte ou retirada dos demais, nao se tis tem de estar presente em. qualquer sociedade, seja qual for a sua natureza jurldica.
dissolve automaticamente, admitido 0 prazo de cento e oitenta dias, a contar do A distin~ao entre essas sociedades nao deve levar em conta a presenc;:a ou nao desse ele
falecimento ou retirada, para que seja recomposto 0 numero minimo de dois mento subjetivo porque a ausencia da inten~o dos s6dos de se associarem implica a
s6cios, com a admissao de um ou mais novos cotistas. 45 Nao recomposto 0 mlme inexistencia da propria sociedade. Nao ha sodedade contra a vontade de se assodar.
ro minimo de s6dos no prazo de cento e oitenta dias, a sodedade dissolve-se de Afirma 0 jurista frances Paul Pic, em sua obra 'irate General e Droit
pleno dire ito, curnprindo aos administradores providendar imediatamente a Commercial, que "nao ha sociedade sem vontade, em todos os contratantes, de coope
investidura do liquidante e restringir a gestlio propria aos negodos inadiaveis, rar, direta ou indiretamente, na obra comum, sem a comunhao de capitais (lato senso)
vedadas novas operac;oes, pelas quais responderao solicbiria e ilimitadamente (art. e dos pessoais dos membros". Lagarde define sociedade como a "vontade de
1.036, CC/2002)." uniao e aceita~ao das aIeas comuns".
o que define se uma sociedade e de capital ou de pessoas e 0 seu e1.emento pre
o panigrafo Unico do art. 1.033, acrescentado pela Lei Complementar no 128/08
ponderante. Nas de capital, 0 e1.emento primordial ea contribui~o dos s6cios para a
permite a conti.nua~o da atividade pe10 sOCio remanescente, ainda que seja titu
constituic;ao da sodedade. Nas de pessoas, 0 que importa e a figura do sOcio, isto e, a
lar de todas as cotas da
pessoalidade, 0 carater intuitu personae dos sodos. Requiao ensina que a affectio
sociedade, se requerer no Registro Publico de Empresas
societatis e um elemento caracteristico do contrato de sociedade, servindo para distin
Mercantis a transforma~o do registro da sociedade para empres8rio individual,
gui-Ia de outros tipos de contratos. Forma-se a sodedade de pessoas em razao dos pro
observado, no que couber, 0 disposto nos arts. 1.113 a 1.115 do C6digo Civil.
prios integrantes, isto e, em considerac;ao as qualidades pessoais e subjetivas dos
socios, dai por que a cessao da partidpa~ao de cada sodo na constituic;:ao do capital
e) sociedades fictfcias ou aparentes46 - sociedades em que urn dos socios
sodal desse tipo de sociedade e restrita, ou proibida, exatamente para preservar a
detem a quase totalidade do capital social para afastar eventual responsabi
inten~ao inicial de constituic;:ao e evitar 0 de terceiros estranhos aos quadros
lidade ilimitada.
sodais. A sociedade de capital leva em conta a contribui~ao dos socios para a sodeda
de. Nao sao importantes a figura do socio ou suas qualidades pessoais. 0 que determi
Sobre 0 tem.a:
na a associa~ao entre eles e a parcela do capital com que cada urn contribui para a
constitui~ao da sodedade. A negoda~ao de suas partidpa<;i)es e livre, permitida a
«Sodedade por cotas de responsabilidade limitada. Execuc;ao fiscal com penhora
entrada de terceiros estranhos a sua conformac;ao inicial.
de bem de socio-gerente. Embargos de terceiro.
Esse, por sinal, 0 entendimento do E. STJ, l:itterls:
45 C6d. Civil, art. 1.033, IV. "Comercial. Dissolu~ao de sodedade anfmima de capital fechado. Art. 206
46 Para Tavares Borba, e unipessoal a sociedade em que urn s6cio e detentor da quase-totalidade do
da Lei nQ 6.40406. Nao distribui~o de dividendo~ por razoavellapso de tempo.
social, tendo por objetivo descaracterizar a condi~ao de empresario individual e afustar a sua responsabili
dade Sociedade constituida para desenvolvimento de projetos florestais. Plantio de
62 63
Monica Gusmao Lic;6es de Direito Empresarial
arvores de longo prazo de maturac;ao. Empresa cuja atividade nao produz lucros a:ffecttio societatis, conjugada a inexistencia de lucros e de distribui<;iio de divi
em curto prazo. Inexistencia de impossibilidade juridica. Necessidade, contudo, den dos, por longos anos, pode se constituir em elemento ensejador da dissolu<;ao
de exame do caso em concreto. Insubsistencia do argumento de reduzida com parcial da sociedade, pois seria injusto manter 0 acionista prisioneiro da socieda
posic;ao do quadro social, se ausente 0 vinculo de natureza pessoal e nem se tra de, com 0 seu investimento improdutivo, na de Rubens Requiao. 0
tar de grupo familiar. principio da preserva<;iio da sociedade e de sua utilidade social afasta a dissolu
Nao ha impossibilidade juridica no pedido de dissolut;ao parcial de socieda <;iio integral da sociedade anonima, conduzindo a dissolu<;ao parcial. Recurso
de anonima de capital fechado, que pode ser analisado sob a otica do art. 335, parcialmente conhecido, mas improvido" (REsp n Q
111294/PR; REsp
item 5, do Codigo Comercial, desde que diante de peculiaridades do caso concre 1996/0066757-8, Rel. Min. Barros Monteiro).
to. A affectio societatis decorre do sentimento de empreendimento comum que
"Medida cautelar. Liminar a ser referendada. Sociedade anonima. Dissoluc;ao.
capital fechado sem antes aferir cada uma e todas as raz6es que militam em prol
da preserva<;ao da empresa e da cessa<;ao de sua funt;ao social, tendo em vista que
o periculum in mora, por sua vez, decorre da da requerida carta de
senten<;a. Liminar referendada" (MC 3438/SP, Rei. Min. Barros Monteiro).
o interesse social ha que prevalecer sobre os de natureza pessoal de alguns dos
acionistas" (REsp. 247oo2/RJ, Rei. Min. Nancy Andrighi).
Sobre 0 tema:
"Comercial. Sociedade ananima familiar. Dissolu~o parcial. Inexistencia de
E. nil 390 do CJF; "Em regra, e livre a retirada de socio nas sociedades limitadas
affectio societatis. Possibilidade. Materia Pacificada.
e anonimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizado
LA 2!l Se<;ao, quando do julgamento do EREsp n. 111.294/PR (Rel. Min. Castro
a respectiva parcela do capital, operando-se a dentincia (arts. 473 e 1.029)".
Filho, por maioria, DJU de 10.09.2007), adotou 0 entendimento de que e possi
64 65
Monica Gusmao lic;oes de Direito Empresarial
tir senao no plano te6rico, 0 Estado passou a intervir cada vez mais intensamente nos r·
na (... Essa solidariedade ja era defendida por Duguit quando dizia que "0 direito
neg6cios privados para corrigir eventuais desvios, restabelecer 0 sinaJagma do contra deve ser estabelecido pela observac;ao de que 0 homem esociavel, isto e, que nao vive
to e resgatar os principios da justi~ contratual.49 e nao pode viver senao em sociedade, ao mesmo passo em que ele e solidario com os
Ao jungir a liberdade de contratar aos limites da fun~o social do contrato, 0 art. outros homens, estabelecendo-se, em seguida, que tal solidariedade, bern compreen
421 do C6digo Civil50 poe em evidencia a preocupa~o etica que ja habitava a conscien dida, nao e senao a coincidencia permanente do individual e do social". Ainda para 0
cia do homem. medio, no sentido de que 0 contrato, como instrumento de regula~o renomado Professor, "A"func;ao social do contrato" acentua a diretriz de "sociabilida
das rela~ privadas, nao pode ser apenas urn neg6cio entre as partes, mas urn neg6 de do direito".56
cio jurldico entre duas ou mais pessoas fisicas ou juridicas que projeta efeitos jurlgenos Sobre 0 tema:
para alem dos interesses primcirios dos contratantes, e que, tanto quanto aqueles os
interesses diretos dos contratantes originais devem ser medidos e protegidos. E. n" 21 do CJF: "Art. 421: a fun~io social do conttato, prevista no art. 421 do
Eerrado supor que a fun~o social dos contratos eprindpio novo, aflorado no sis C6digo Civil, constitui clausula geral, a impor revisao do principio da relativida
tema positivo de direito com 0 advento do C6digo Civil. Nao e isso. Doutrina e juris de dos efeiros do contrato em relac;ao a terceiros, implicando a tutela extema do
prudencia anteriores ao C6digo de 2002 sao pr6digas em exemplos de que sempre se credito".
levou em conta 0 efeito reflexo do conteudo dos contratos. 0 que 0 C6digo Civil fez foi
positivar urn dever fiduci8rio, que era da essencia de toda rela~ao contratual privada. E. n" 22 do CJF: "Art. 421: a fun~ social do conttato, prevista no art. 421 do
Deveres fiduci8rios, anexos ou acess6rios sao preocupa~oes eticas que devem ser pin novo C6digo Civil, constitui cJausula geral que refor~a 0 principio de conserva
~adas de qualquer contrato, ainda que inexpressos ou sequer cogitados. 51 A aplicac;ao ~io do contrato, assegurando trocas uteis e justas".
de urn principio nao depende de previa autorizac;ao legal. 52 A Lei de Introdu~o ao
C6digo Civil53 tern carater geral e aplica-se a todos os ramos do direito. Sendo urn con E. no 23 do CJF: "Art. 421: a fun~io social do conttato, prevista no art. 421 do
junto de normas sobre normas,54 0 seu art. 5255 serve de matriz genetica para a ado~ao C6digo Civil, nao elimina 0 principio da autonomia contratual, mas atenua ou
do principio da fun~o social dos contratos, antes mesmo do advento do art. 421 do reduz 0 alcance desse principio quando presentes interesses metaindividuais ou
C6digo, ainda que se referisse ao fim social a que a lei se dirigia ("lei" - supomos esta interesse individual relativo adignidade da pessoa humana".
no texto em sentido amplo), e nao aos contratos, em sentido estrito.
o
principio da fun~o social mitiga 0 dogma da for~a obrigat6ria dos contratos e E. n" 166 do CJF: Arts. 421 e 422 ou 113: A frustrac;ao do contrato, como hip6
visa ao equilibrio entre os interesses dos contratantes e os da coletividade. tese que nao se confunde com a impossibilidade da prestac;ao 0 com a excessiva
Para 0 Prof. Miguel Reale, coordenador do C6digo Civil, "( ... ) se nao houve a onerosidade tern guarida no Direito brasileiro pela aplicac;ao do art. 421 do
vit6ria do socialismo, houve 0 triunfo da sociabilidade, fazendo prevalecer os valores C6digo Civil".
coletivos sobre os individuais, sem perda, porem, do valor fundante da pessoa huma
E. no 167 do CJF; "Arts. 421 e 422: Com 0 advento do C6digo Civil de 2002,
houve forte aproximaC;ao principio16gica entre esse C6digo e 0 C6digo de Defesa
49 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Fun-;ao Social do Contrato. Ed.Saraiva, Sao Paulo, 2004, pp. 31-32. do Consumidor, no que respeita a regulac;ao contratual, uma vez que ambos sao
50 C6d. Civil art. 421: "A liberdade de contratar sera exercida em razao enos limites da fun~ao social do con
incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos".
trato".
51 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-:fe no direito privado, cit., pp. 219-230, diz: "os principios inexpressos nao
sao mais s6 aqueles retirados, abstratamente, de regras particulares expressas, mas tambem os que, por dic E. n" 360 do CJF "Art. 421: 0 principio da fim~ social dos contratos tambem
~ao judicial, sao diretamente formulados no caso concreto, recolhidos do ordenamento, sem que, num ou
noutro caso, se lhes reconhe~a diversa essencia, sempre de fundamento justificativo no e do sistema".
pode ter eficcicia interna entre as partes contratantes".
52 GRAU, Eros Roberto. A ordem econ&nica na Constitui~o de 1988, Ed. Malheiros, ensina: "principios sao
proposi~oes descritivas (e nao normativas), atraves das quais os juristas referem, de maneira sintetica, 0 con E. n" 361 do CJF "Arts. 421, 422 e 475: 0 adimplemento substancial decorre
telido e as grandes tendencias do direito positivo ( ... ) mas sempre com recurso ao direito posto, em que eles,
os prindpios gerais, se enconttam em estado de latencia".
dos principios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a fun~o social do
53 Lei n 2 4.657, de 04/09/42.
contrato eo principio da boa-fe objetiva, balizando a aplica~ao do art. 475".
54 GONGALYES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasi1eiro, op. cit., voL I.
55 LICC, art. 52: UNa ap1i~ da lei, 0 juiz atended aos fins sociais a que ela se dirige e as e:x:ig@ncias do bern
comum". 56 FIUZA, Ricardo. COdigo Civil Comentado, & ed., Sao Paulo: Sa:raiva, 2008, p. 377.
66 67
III
Monica Gusmao r Li<;oes de Direito Empresarial
E. n Q 362 do CJF - "Art. 422: A vedac;:ao do comportamento contraditorio (veni administradores tern 0 dever legal de zelar pela fun~ social da sociedade. A maioria
re contra factum proprium) funda-se na protec;:ao da confianc;:a, tal como se extrai da doutrina entende que esse dever esta ligado a goveman~ corporativa (v. Cap. 10,
dos arts. 187 e 422 do Codigo Civil". item 10.0). Ate onde entendemos, a fun~o social do contrato nio se contrapae it gover
nanc;:a corporativa, mas reforc;:a-a na medida em que salvaguarda os direitos da coleti
E. n Q 363 do CJF - "Art. 422: Os principios da probidade e da con.fian~ sao de vidade quando 0 contrato de sociedade gera algum tipo de dano ou prejuizo. Da mesma
ordem pUblica, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existen forma, entendemos que a govemanc;:a corporativa nao deve se restringir as sociedades
cia da violac;:ao". anonimas. A pratica da boa governanc;:a deve ser estimulada em todas as sociedades.
A violac;:ao, pelos s6cios, da fun~o social do contrato de sociedade configura
o principio da fun~o social do contraoo tambem vige no direito societario e era abuso do direit058 e tipifica ato illcioo. Para Cunha de Sa, " a expressao qualificac;:ao de
ja consagrado antes mesmo de sua positiva~o no C6digo Civil. Assim: ilicitude para 0 chamado ato de exercicio abusivo de urn direito conduz, logicamente,
a coloca-Io no plano sancionatorio em pe de igualdade com a violac;:ao danosa do direi
a) 0 panigrafo Unico do art. 116 da L. n Q 6.404n6 diz que 0 acionista contro to alheio".59
lador deve usar 0 poder com 0 fim de fazer a companhia realizar 0 seu obje o panigrafo Unico do art. 92760 imputa responsabilidade ao causador do dana
to e cumprir sua fun~o social, e que tern deveres e responsabiJidades para independentemente de culpa.61 Sendo certo que 0 credor pode, uma vez comprovada
com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a a vio1a~o da fun~o social do contrato de sociedade por abuso do direito do sOcio,
comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lea1mente respei atribuir-Ihe responsabilidade pessoal e objetiva, sendo desnecessano desconsiderar a
tar e atender. personalidade juridica da sociedade.
b) 0 art. 154 da L. n2 6.40406 diz que 0 administrador deve exercer as atribui Sabre 0 tema:
c;:6es que a lei e 0 estatuto the conferem, para lograr os fins e no interesse
da companhia, satisfeitas as exigencias do bern publico e da fun~ao social da E. n Q 37 do CJF: "A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito inde
empresa. pende de culpa e fundamenta-se no criterio objetivo-finalistico".
c) 0 art. 47 da L. n 2 11.10112005 diz que a recupera~o judicial tern por obje
tivo a superac;:ao de crise economico-financeira do devedor a fim de permi E importante, ainda, destacar a legitimidade do Ministerio PUblico e Defensoria
tir a manutenc;:ao da fonte produtora do emprego dos traba1hadores e dos PUblica para ajuizarem a~ao civil pUblica (Lei n27.347/85) para dissolver sociedade
pelo descum.primenoo de sua fun~ social. A contratac;:ao e a manutenc;:ao de uma
interesses dos credores, promovendo, assim, a preserva~o da empresa, sua
sociedade pressupoem a seguranc;:a social e economica da coletividade. Impoe-se sua
fun~o social e 0 estimulo a atividade economica.
extinc;:ao, e nao a conservac;:ao, a medida que sua preservac;:ao expoe a coletividade a
riscos e inseguranc;:as (Ver Capitulo
o art. 981 do C6digo Civil57 diz que a natureza das sociedades e contratual (con
traoo plurilateral), isto e, na constituic;:ao de uma sociedade as pessoas se ajuntam pela
afIectio societatis, e se obrigam, de modo reciproco, a amealhar bens e servic;:os em prol 3.4.1. Principio da justi~ contratual
de uma atividade economica, e a partilhar os resultados entre si. Logo, os efeitos desse
A justi~a contratual implica na interpretac;:ao dos contratos segundo 0 que mais
contrato trespassam os interesses das partes anuentes (sociedade e socios) e atingem ou
se aproxima da intenc;:ao das partes contratantes. Comungamos do entendimento de
podem vir a atingir a propria coletividade, causando-lhe danos e prejuizos (de ordem
material ou moral), que devem ser ressarcidos. Nesse caso, 0 Estado esta auoorizado a
58 Cod. Civil, art. 187.
intervir para reavaliar e alterar as condic;:oes contratadas, sempre que, comprovada 59 CUNHA sA, Fernando Augusto. .Abuso do direito. Almedina, Porto, 2005.
mente, servirem de instrumento de desestabi1iza~o social. Temos advogado a tese de 60 Cod. Civil, art. 927: "Aquele que, por ato iHcito, causar dana a outrem, fica obrigado a repara-Io".
que a natureza institucional das sociedades por ac;:oes e irrelevante na aplicac;:ao do Panlgrafo Unico - Havera obriga<;lio de reparar 0 dana, independentemente de culpa, nos casos especifica
dos em lei, au quando a atividade nonnalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua nature
principio da fun~o social do contrato, ja que tanto 0 acionista controlador quanto os za, risco para os direitos de outrem".
61 Conforme proposta de enunciado apresentado pela autora ao Centro de Estudos Jadici8rios do ConseIho de
Justi~ Federal na IV Jornada de Direito Civil: "0 abuso do direito tipifica ato iIfdto que nio depende de
57 Cod. Civil, art. 981: "Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contri prova da culpa ou do prejuizo porque a responsabilidade do agente esempre objetiw" (aprovado sem emen
buir, com bens ou servi<;os, para 0 exerdcio de atividade economica e a partilha, entre si, dos resultados". das ou acrescimos).
68 69
Monica Gusmao Li~6es de Direito Empresarial
Fernando de Noronha,62 para quem 0 "principio da boa-fe, exigindo comportamento contrato, foi al~ado tambem it condi~ao de pilar da teoria contratual outro prindpio
leal e tendo por objetivo proporcionar aos sujeitos de qualquer rela~ao obrigacional que sempre esteve latente. Trata-se do prindpio da boa-fe objetiva, de crucial impor
aquela con:fian~a que e necessaria as rela~oes sociais de intercambio de bens e servi tancia para compreensao dos contratos na era contemporanea. (... ) Na boa-fe objetiva,
~os, ja e uma antecamara do prindpio da justi~a contratual". busca-se a prote~ao da confian~a, exigindo-se que as partes atuem de acordo com
A doutrina majorit8:ria nao trata do prindpio da justit;a conttatual de forma aut6 padroes atuais. Representa, por urn lado, 0 dever de lealdade, e, por outro, a correla
noma. Prefere incluf-Io no prindpio da boa-fe objetiva. Ha urn fio tenue separando a tiva prote~ao da expectativa que nasce em uma pessoa. Neste sentido e 0 acordao do
boa-fe da justit;a conttatual. Inadimplido 0 contrato, frustrada a confian~a que urn dos Tribunal de Justi~a do Estado do Rio Grande do Sul". Para 0 Des. Sylvio Capanema de
contratantes depositou no outro, deve ser diminufdo 0 prejufzo sofrido pela parte ino Souza, a boa fe-objetiva deixou de ser uma mera exorta~ao etica para tomar-se norma
cente, buscando-se, sempre que possivel, os resultados pretendidos na como referen
de conduta obrigatoria. A advertenda e rigorosamente exata. Para n6s, esse prindpio
cial a propor~ao e 0 equilfbrio das partes quanto ao valor da presta~ao, os riscos e os
tem de estar presente tanto na fase pre quanto na p6s-contratual. Por outro lado, a
encargos celebra~ao do contrato (prindpio da boa-fe), tendo-se aven~ados (prindpio
opemcionalidade (operabilidade ou efetividade) atribui ao contrato 0 carater do justo
da justi~a contratual). Einegavel que a boa-fe nao exclui a justi~a contratual. Os prin
e efetivo, vale dizer, na interpreta~ao dos contratos 0 juiz tern 0 dever etico de fazer
dpios nao sao autonomos e antin6micos, mas interdependentes. Nao se bastam; com
com que 0 direito passe a ser instrumento de realiza~ao de uma justi~a efetiva, esta
plementam-se.
belecendo solu~oes normativas para facilitar a interpreta~ao e ap1ica~ao desse direito.
Tereza Negreiros69 ensina que, "ontologicamente, a boa-fe objetiva distancia-se
3.4.2. Principio da boa-fe objetiva63
da no~ao subjetiva, pois consiste num dever de conduta contratual ativo, e nao de urn
estado psico16gico experimentado pela pessoa do contratante; obriga a urn certo com
Apenas com 0 advento da Lei nO 8.078/9064 a expressao boa-fe dei:xou de ter
portamento, ao inves de outro; obriga a colabora~ao, nao se satisfazendo com a mera
acep~o meramente subjetiva. 65 Era sinonimo de urn estado psicol6gico marcado pela
absten~ao, tampouco se limitando a fun~ao de justificar 0 gozo de beneficios que, em
ausencia de malicia e basedo na cren~a ou suposi~ao pessoal do sujeito de estar agin
do em conformidade com 0 direito,66 mas e errado supor que 0 prindpio da boa-fe prindpio, nao se destinariam aquela pessoa. No ambito contratual, 0 prindpio da boa
objetiva fosse desconhecido do direito romano,67 conquanto seja certo que somente fe impoe urn padrao de conduta a ambos os contratantes no sentido da redproca coo
foi estudado mais amiude no direito alemao, particularmente no BGB. Segundo pera~ao, com considera~ao dos interesses do outro, em vista de se alqlIl~ar 0 efeito
Arnoldo Wald,68 "... autonomia privada e a esfera de competencia outorgada ao par pratico que justifica a existencia juridica do contrato celebrado". 0 prindpio da boa
ticular dentro do qual ele pode regulamentar suas rela~oes por meio de neg6cios jurf fe objetiva determina a observancia de deveres nao expressamente pactuados pelos
dicos. Com efeito, essa esfera pode ser maior ou menor dependendo do assunto e da contratantes, traduzindo-se na justa expectativa de conduta da contraparte.O contra
relevancia social da rela~ao juridica regulamentada (... ) Com a altera~ao do perfil do to passa a ser urn negocio juridico que, alem dos interessados diretos, tarnbem apro
veita a sociedade e a todos quantos possam, de uma ou outra forma, ser alcan~ados por
62 NORONHA, Fernando de. 0 direito dos Contratos e seus Prindpios Fundamentais. Ed. Saraiva, SP. ele. 0 individualismo cede lugar ao coletivo. Numa palavra (e a 1i~ao e de Miguel
63 Os conceitos de boa-fe objetiva, "venire contta factum proprium", "Tu quoque?", "supressio" e "sw:rectio", Reale): 0 social se sobrepoe ao individuaL Os efeitos do contrato nao se circunscrevem
aqui adotados, foram baseados na monografia (inedita) do Juiz Jose Geraldo da Fonseca, intitulada "Venire aos limites da aven~. Transcendem 0 proprio pacto (efeito panconttatual), de modo
Contra Factum Proprium no Processo do Trabalho - 'Estudos de Casos Concretos do Comportamento
Conttadit6rio na Justi~ do Trabalho", apresentada a Faculdade de Direito da UERJ como requisito de con a gerar na outra parte contratante a confiant;a legftima, que deve ser amparada atra
dusao do curso "Ob~o como Processo", promovido em convenio com a EMATRA - Escola da yeS de tutelas inibit6rias ou indenizat6rias, independentemente de culpa do agente.70
Magistratura do Trabalho do Rio de Janeiro, em 2006, e na bibliografia citada naquele trabalho academico.
A boa-fe subjetiva explica-se pela conduta volitiva das partes em nao desejarem
64 Codigo de Defesa do Consumidor.
65 CUNHA DE sA, Fernando Augusto. Abuso do Direito. Ed. Almedina, Portugal, 2005, 2& reimpressao, pp. causar prejufzo. Na boa-fe subjetiva, 0 sujeito age com a convic~o de que esta fazen
164-165. do valer 0 seu direito; na objetiva, alem de fazer valer 0 seu direito, tern de compor
66 TEPEDINO,Gustavo e SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 29 apud FONSECA, Jose Geraldo (monografia
citada). tar-se de tal modo que nao prejudique interesses legftimos do outro contratante, con
67 Judith Martins-Costa lembra como raiz romana da boa-fe objetiva a rela~ao que deveria ser de assistencia e correndo, efetivamente, para que 0 contrato se realize da forma combinada. A dife
colabora~ao - paradigma de conduta - entre 0 pater Drmilias, patricio, cidadiio, e a clientela, pessoas que se
estabeleciam ao seu redor, 0 acompanhavam a guerra e lhe deviam respeito em troca de prote~ao, a /ides
promessa (garantia). Op. cit., apud GODOY, Claudio Luiz Bueno. 69 NEGREIROS, Tereza. Op. cit., p. 123.
68 Wald, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigat;6es e Conttatos - Ed. Revista dos Tribunais. 70 FONSECA, Jose Geraldo (monografia citada).
70 71
III
renc;a basica esta em que a boa-fe subjetiva diz respeito a algo interior do sujeito, e a b) 0 locador de urn imovel cujos alugueis vencem no dia cinco de cada mes e
objetiva, a algo exterior.7 1 tolera, por meses a fio, que sejam pagos, sem multa, no dia dez. Sem razao
Vejamos 0 seguinte exemplo: 0 devedor fiduciante, se demando pelo credor fidu aparente, decide passar a cobrar multa em razio do inadimplemento do
ciario em a~io de busca e apreensio, tern 0 direito de purgar a mora do valor devido, pagamento dos alugueis em atraso entre os dias cinco e dez.74
com os acrescimos. 0 contrato de aliena~io fiduci3ria gera para 0 devedor a e:xpecta
ti:va de poder cumprir 0 contrato, mesmo na hipotese de eventual inadimplemento. A c) 0 contratante que, voluntariamente, iniciou a execuc;io do neg6cio juridico
purga da mora mo traz prejuizo para 0 credor fiduci3.rio, pois ainda tem interesse no anulavel nao pode mais invocar essa nulidade,75 pois 0 cumprimento
cumprimento da obriga~o, alan de atender os princlpios da continuidade dos con voluntano do negocio anulavel implica extinc;io de todas as ou exce
tratos, tutela do consumidor, diaIogo das fontes. Para n6s 0 direito apurga da mora e de que dispusesse 0 devedor, pois esse optou por dada conduta e nao
intrinseco, ou seja, estli presente em qualquer contrato; e direito do devedor, caso a pode, posteriormente, surpreender a outra parte com tal mudanc;a. Trata-se
obriga~io ainda guarde interesse para 0 credor, de pagar 0 que deve, com os devidos de uma puniC;io a parte que age com intenc;ao de molestar a outra e, por
acrescimos, e continuar 0 contrato. tanto, com dolo de pedir aquilo que deve ser restitufdo. Caso tipico se da na
hipotese de demanda por divida ja paga. 0 art. 940 do Codigo Civil diz que
Sao prindpios correlatos ao da boa-fe objetiva: aquele que demanda por divida ja paga fica obrigado a pagar ao devedor 0
dobro do que houver cobrado. Everdadeiro desdobramento do principio do
1) Venire contra factum proprium72 dolo agit, pois pune 0 credor que propoe demanda contra 0 devedor por
puro espirito de emulac;ao, ja que nada mais tinha a receber.
A expressao nemo potest venire contra factum proprium significa "ninguem
pode contravir a propria conduta", ou "ninguem pode agir contra 0 proprio compor Inferir se certo comportamento despertou no outro confian~ legftima e urn pro
cesso subjetivo que nem sempre pode se apoiar em indfcios visfveis ou em elementos
tamento", e traduz a proibi~o do sistema jurldico de que uma parte, depois de se com
concretos. Talvez por isso nio se exija prova absoluta desse estado animico. 0 que se
portar de dada maneira, e em razao de esse comportamento ter despertado na contra
busca e 0 direito justo, 0 justo concreto ou 0 direito concreto que somente se pode for
parte uma confian~ legftima, passe, sem razao fundada de fato ou de direito, a com
matar na pessoa concretamente considerada.76 0 juiz pode presumi-Io a partir de cir
portar-se de modo contrario ao comportamento inicia1. Eurn comando metaetico que
cunstancias de fato, variavel caso a caso,77 porque 0 comportamento contraditorio e
impoe as partes 0 dever de se comportaram de acordo com as expectativas geradas pelo
objetivo - mas a inferencia e sempre subjetiva -, isto e, obriga por si, independente
acordo de vontades.73 Tomemos os seguintes exemplos:
mente da intenc;io do agente de contrariar a conduta inicia1.78 Repudia a noc;io tuiti
va do venire esperar da parte que suporta a sequela do comportamento contrariado
a) determinada sociedade tolera a permanencia de socio que praticou reitera que prove tanto a existencia da conduta preliminar e sua contrariedade, e, mais ainda,
damente faltas graves. Depois de urn lapso temporal consideravel, decide o prejuizo efetivo e a extensio do dana dela advindos.79 Se 0 fato proprio devesse ou
por sua exclusao extrajudicial. 0 venire contra factum proprium impede a
sociedade desse ato, em razio de ser contraditorio 0 comportamento de
74 SIM.AO, Jose Fernando. A Boa-Fe e 0 Novo C6digo Civil- Parte III (artigo disponiveI no site www.profes
tolerar e admitir a permanencia de socio que praticou atos comprovada sorsimao.com.br).
mente graves. 75 Cod. Civil, art. 175.
76 CORDEIRO, Menezes. Op. cit., p. 759 apud SCHREIBER, Anderson. Op. cit.. p. 135: "Pela propria fun9io
que 0 nemo poteat venire contra Jactum propri.um desempenha no sistema juridico, qual seja. ade garantir
efeitos juridicos asituas:Oes de abusividade mantidas geralmente amargem da lei, pode 0 magistrado presu
71 CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha Menezes. Op. cit., apud SLAWINSKI, Celia Barbosa Abreu. Op. mir a adesao ao comportamento inicial, apartir das circunstancias fiiticas presentes. Apropria existencia de
cit., p. 13. urn prejuizo sugere, normalmente, que 0 prejudicado aderiu, em alguma medida, ao 1ilctum proprium".
72 Conforme enunciado apresentado pela autora ao Conse1ho de Justi~ Federal na IV Jomada de Direito Civil, 77 Ibid., p. 135.
nos seguintes termos: "0 principio da boa-fe objetiva reafirma a,natureza contratual da recupera~o judi 78 Ibid., p. 137.
cial. Aboa-fe objetiva euma regra de comportamento juridico que legitima interven~ do magistIado, que, 79 MILHOMES, Jonatas. Op. cit., pp. 54-55: "Presun9io, de prae, sume.re =tomar por antecipa9io, significa,
como 6rgio do £stado, e sendo 0 processo urn iDstrumento da jurisdi~o, deve intervir sempre que vislum em direito, 0 ate de supor provado urn fate antes de demonstrada a sua e.xistencia. Nao se confunde com
brar no pedido de recuperas:ao prouda~o do devedor, de modo a impedir que a conduta aparentemente indicio, fato conhecido em que se sustem,nem com a conjectura, opinilio, estado de espirito sem maior fun
decorrente de urn ato Hcito provoque urn dano it outra parte, a sociedade e ao proprio sistema juridico". damento. 0 Prof. BONUMA distingue, no mecanismo das presuns:3es, tres elementos: a) a verifica~o do
73 FONSECA, Jose Gera1do (monografia citada). fato conhecido, que deve ser certo e provado; b) 0 raciocinio indutivo, deixado a livre atividade mental do
72
73
Monica Gusmao Lic;:Oes de Direito Ernpresarial
pudesse ser provado, 0 direito posto ja se teria ocupado dele e 0 enquaoraoo em uma 2) Tu quoque?
de suas categorias normativas. A confianc;:a legitima que justifica a tutela e urn estado
psico16gico, de boa-fe, e como boa-fe se presume, quem reclama direitos ligados a ela Atribui-se a expressao "tu quoque?" a Julio Cesar,82 na interpelac;:ao feita a
nao tern prova a fazer. 80 0 comportamento contradit6rio viola a confianc;:a da parte Marcus Junius Brutus, a quem tinha por filho, ao surpreende-Io, em 44 entre os
contratante, sendo considerado verdadeiro abuso do direito e, pois, ato illcito. 0 ato que 0 emboscaram para matar.83 Alguns ensinam que tu quoque? e a "deslealdade
abusivo e ilicito em sentido lato e dispensa prova da culpa, requisito essencial do ato contratual mutua".84 Divergimos! Para n6s, basta sua configura~io a deslealdade de a
ilicito em sentido estrito. 81 uma das partes, e Dio necessariamente a "deslealdade mutua". No tu quoque?, esbi
implfcita a idei.a de que Dio se pode invocar normas jurfdicas ap6s descumpri-las, pois
Sabre 0 tema: 000 se adquire direitos de ma-fe. A deslea1dade contratual mutua permite ao deman
dado opor excec;:ao de contrato nao cumprido,85 que nao se assemelha ao tu quoque?
"Processual civil. Documento. Juntada. Lei geral das telecomunicac;:oes. Sigilo
Conquanto a doutrina aluda a uma possivel identidade entre 0 tu quoque? e 0 venire,
telefonico. Registro de ligac;:oes telefonicas. Uso autorizado como prova.
quem age ardilosamente, 0 que nao ocorre no venire, onde a malicia nao e relevante.
Processo Civil. Hipoteses. Rol exemplificativo. Defesa da intimidade.
rna que decorre do cotejo de dois comportamentos, em que 0 segundo desdiz 0 pri
1 - A juntada de documento con ten do 0 registro de liga~oes telef6nicas de uma
to a privacidade, sendo ato licito nos term os do art. 72, § 1Q, da Lei nQ 9.472197
sinalagma contratuaL88
Geral das Telecomunica~oes). Entendem.os que 0 tu quoque pode ser invocado na seguinte hip6tese: socieda
2 Parte que autoriza a juntada, pela parte contrma, de documento contendo des limitadas, cientes da vedac;:ao legal89 admitem em seus quadros sociais, socio que
informa~oes pessoais suas, nao pode depois ingressar com pedindo indeni contribuiu com servic;:os. Sob a alegac;:ao da quebra da afIectio societatis 0 socio se reti
za~ao, alegando viola~ao do direito a privacidade pelo fato da juntada do docu ra da sociedade e ajuiza ac;:ao competente para receber 0 suposto valor decorrente da
mento. Doutrina dos atos pr6prios. liquidal):ao de sua quotas. Em contestac;:ao, a sociedade alega que nao houve contribui
3 - 0 rol das hip6teses de segredo de justi~a nao e taxativo, sen do autorizado 0 c;:ao em bens, mas em servic;:os, 0 que e expressamente vedado por lei. Esta clara a ideia
segredo quando houver a necessidade de defesa da intimidade" (REsp de que nao se pode invocar normas juridicas apos descumpri-Ias, pois nao se adquire
605687/AM, ReI. Min. Nancy Andrighi). direitos de ma-fe.
82 "Tu quoque, Brutus, tu quoque, fill mill? ("Ate tu, Brutus, ~ tu, meu fiIho?").
jn1gador, e consistente na de experiencia ou no descobrimento de urn nexo ou relac;:ao 83 SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p.174.
ligando 0 fato conhecido ao 0 reconhecimento do &.to probando". 84 MEIRELES, Edilton. Op. cit., p. 75.
81 CUNHA DE sA, Fernando Augusto. Op. cit., pp. 64-65: "No campo da excec;:ao de dolo, como aplicac;:ao 86 Ibid., p. 177.
da proibic;:ao geral de venire contra factum proprium, urn dos institutos que mais largamente tern sido 87 FONSECA, Jose Geraldo (monogmfia citada).
objeto de elaborac;:ao pela jurisprudencia alemii Ei 0 da Verwirkung, 0 qual entre nos foi chamado, embo 88 NEGREIROS, Tereza. Op. cit., p. 143: "A,respeito do ttl quoque, a ideia basica e a de que atenta contra a
ra sem qualquer preocupac;:ao de rigor, de "caducidade do direito" e a que prefiro, por mais expressiva e boa-fEi 0 comportarnento inconsistente, contradit6rio com 0 comportamento anterior, e, especificamente,
apropriada, a designac;:ao de "exerdcio inadmissivel do direito". Trata-se de proibir que, no ambito de que resnlte em desequiUbrio entre os contratantes, na medida em que permita que contratantes igualrnen
uma relac;:ao pre-existente, 0 titular de urn direito venha fazer valer em contradic;:ao com a propria con te faltosos sejam, nao obstante, tratados de forma desigual Voltar-se contra os proprios atos constitui, nesta
duta anterior, por tal se afigurar inadmissfvel perante os deveres de correc;:ao e de boa fEi vigentes na hipotese,urn comportarnento que 0 principio da boa-fEi nao tolera: equity must come in clean hands - resu
relac;:ao, que seriam violados por tal exercicio - nomeadamente, se a conduta anterior do titular, objeti me 0 brocardo ingles. No caso especifico da regra do tu quoque, a boa-fEi objetiva atua como guardia do sina
vamente interpretada, legitimava a convicc;:ao de,que 0 direito nao seria exercido (0 titular, por hipote lagma contratual, irnpedindo que 0 contratante que descumpriu norma legal ou contratual venha a exigir
se, sao fazia uso dele ha ja muito tempo) ou nunca seria exercido por aquela forma, violadora da lei, dos do outro que, ao contr:irio,seja fiel ao programa contratual".
bons costumes, da boa-fEi" 89 COd. Civil, art. 1.55, § 22.
74 75
III
processual. Mais: sendo perda de faculdade processual, a preclusao nao comport a gra
2) Supressio e surrectio90
da~ao) ao passo que a supressio impede apenas 0 exerdcio daquele direito que possa
contrariar a boa-fe, e nao qualquer direito. E, pois, uma grada~ao. Preclusio e fruto de
A doutrina adverte nao ser incomum se atribuir a supressio e a surrectio efei
n •••
90 0 contrato de trabalho e ambiente propicio a supressio porque traduz uma rela<;:ao de debito continuativo
ficado certo que 0 exerdcio temporao desse direito nao podera ocorrer por contrariar
que nao tern conteUdo espedfico e se funda na fidUcia. Inumeras situa<;:Oes concretas podem vir a lurne. mas a boa-fe do outro consorte, nasce, para 0 sujeito passivo da obriga~ao contra quem
a doutrina se refere, por exemplo, a hip6tese do empregado cujo contrato de trabalho preveja a possibilida aquele direito - embora tardinheiro - seria exercitado, 0 direito subjedvo de impedir
de de transferencia compulsoria por necessidade do Tal se da, v.g., nos contratos de trabalho ban
cario e nos de empresas que, em razao da propria tenham de prestar servi<;:os em diversas pra<;:as, o exerdcio do direito do outro contratante. 1sso e surrectio".
como vendas, empreiteiras e empresas de constru<;:ao civil, especialmente as de not6ria especializa<;:lio na Tomemos 0 seguinte exem.plo: a parte final do art. 1.030 do C6digo Civil autori
constru<;:ao de barragens, usinas atomicas, hidreletricas, portos, metro e estradas de ferro. Se, durante anos,
za a exclusio judicial de sOCio, se caracterizada sua incapacidade superveniente. A
essa clausula pertnanece inertne e 0 empregado organiza a sua vida supondo que jamais sera executada, a
empresa nao pode, de modo abrupto, alterar 0 foro da presta<;:ao do servi<;:o e transferi-Io para pra<;:a distan ciencia inequivoca da sociedade dessa incapacidade e a permissao, ainda que tacita, de
°
teo ato patronal, embora licito, for<;:aria 0 empregado ao rompimento dos la<;:os sociais e familiares culti que continue socio, pode gerar para ele, na pessoa de seu representante e:xpec
vados no local da presta<;:ao do servi<;:o. A supressio poderia legitimar 0 jus resistentia.e do empregado, pois
a ina<;:lio continuada do patrao the criara urn direito subjetivo de nao ver alterado 0 centro de sua
tativa legftima de que continua a compor 0 quadro societcirio, independentemente da
habitual por ato temporao da sociedade ernpresana Outra hip6tese tambem referida na doutrina e a sua incapacidade. Essa expectativa nao pode ser frustrada posteriormente. Vejamos
°
(erradamente) chamado perdaoticito. patrao flagra 0 empregado em delito contratual consistente na pra
tica de urna das especies de falta grave de que trata 0 art. 482 da CLT. Ern vez de iniciar imediatamente 0
outra hipotese, calcada no mesmo art. 1.030 do Codigo. A Ia parte desse artigo auto
procedimento investigatorio para aplicar a puni<;:ao, deixa escoar 0 tempo para alem do razoavel. Quando 0 riza a exclusio judicial de sOCio por falta grave no cumprimento de suas obriga~oes,
faz,o empregado entende ter havido perdao ticito, isto e, renuncia ao direito potestativo de punir. Vista mediante iniciativa da maioria dos demais. Se a sociedade despreza a gravidade das
essa circunstancia pelo angulo da supressio, a inac;ao do empregador na puni<;:ao imediata do ato faltoso 0
impediria de exercer 0 direito punitivo porque esse comportarnento tardio quebraria a boa-fe do emprega
faltas cometidas pelo socio e com ele continua a relacionar-se como se nenhuma con
do de que a sua conduta nao era grave a ponto de justificar a resili<;:ao do contrato ou a empresa, sopesando duta atipica the pudesse ser imputada, descaracteriza-se a gravidade da falta. A surrec
as circunsrnncias objetivas que cercaram 0 evento, concluira que, embora existente e grave, a falta nao com tio nascida com a ina~o da sociedade na puni~ao da falta permitiria ao socio impor
portava mais qualquer sanc;ao, pelo decurso do tempo. Vista a mesma hipotese pelo prisma da sunectio, 0
nlio-agir a tempo do patdio criara para 0 empregado 0 direito subjetivo de nao ser punido por aquela falta.
91 Numa palavra: supressio e sunectio teriarn cabida em todas aquelas hip6teses em que dadas clausulas, esti
transcurso de determinado prazo, pela inercia de quem possui legitimac;ao ativa para exercici-lo, ou peta
puladas individual ou coletivamente, dormitam inexecutadas nos contratos, por anos a fio, e slio acionadas
pratica efetiva do ato, OU pela impossibilidade de praticar urn ato processual posterior, no todo ou em parte,
de modo abrupto, quebrando a boa-fe dos empregados de que, pelo passar dos dias, a empresa nao teria inte
resse em as exercitar. Nessas hip6teses, 0 exerdcio aparentemente legitimo desse direito patronal esbarra
°
por ter sido praticado urn antecedente, incompativel com seguinte, que se quer praticar. Diz-se do efeito
que se atribui as senten<;:as, decisOes interlocut6rias, despachos e atos processuais, pelo qual, apes 0 escoa
ria no direito subjetivo do empregado de impor ao patronato urn nlio-direito. A jurisprudencia trabalhista
mento do prazo para 0 respectivo recurso ou manifesta<;:ao, nao podem mais ser reformados ou reconside
nlio trata a inac;ao do patrao senao como perdao tarito ou renlinCa ao direito potestativo de punir.
rados, em virtude da for<;:a vinculativa de tais decis6es dentro do processo. Eurn fato impeditivo destinado
92 PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. 0 abuso do direito e as ~ contratwlis. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
a garantir 0 avan<;:o progressivo da rela<;:ao processual. A precluslio sO produz efeito dentro do processo (pro
p.269. duz coisa julgada formal). Nao M preclusio contra 0 orgio julgador. 0 rransito em julgado da sentenc;a
93 GOTTSCHALK, Egon Felix. Norma PUblica e Privada no Direito do Trabalho. Slio Paulo. Saraiva, 1944, p.
(coisa julgada) e a precluslio maxima. A precluslio pode ser 16gi.ca (a parte pratica determinado ato, Dum
238. dado momenta processual, e, mais a frente, pratica ou pretende praticar outro, logicamente incompativel
94 Ibid., pp. 238-239. com 0 anteriortnente praticado), temporal (parte deixa de praticar detertninado ato que the competia, num
95 CORD:EIRO, Menezes. Op. cit., p. 797. dado momenta processual) ou consumativa (quando a faculdade processual ja foi exercida validamente non
96 Preclusio, do latim pmec1usio ou pmeclusi.onis: ac;ao de encerrar, do etimo praecludere, que quer dizer
bis in idem).
fechar antes, cerrar, excluir; significa 0 encerramento da possibilidade de exerdcio de urn direito, pelo
77
76
Monica Gusmao Li):oes de Direito Empresarial
aos dernais urn non fa.cere, isto e, urn abster-se cornpuls6rio de exercer a faculdade de se dolosas, tendo-se sempre em vista 0 adimple
alija-Io do ernpreendirnento. mento do fim visado ou dedarado como tal pelas
partes. 102 Boa-fe e tanto forma de conduta e norma
QUADRO SIN6PTICO de comportamento, numa correla~o objetiva entre
meios e fins, quanta exigencia de adequada e fiel
Prindpios CONCEITOS execuc;ao do que tenha sido acordado pelas partes, 0
autonomia da vontade Poder conferido as partes contratantes de auto que significa que a inteDJ;io destas somente pode
regularnentarern a sua atividade juridica. ser enderec;ada ao objetivo a ser alcanc;ado, tal como
"pacta aunt servanda" "Os pactos (contratos) sao (existem) para serem esse se acha definitivamente configurado nos docu
cumpridos."97 Regra de conte1ido etico que pressu mentos que 0 legitimam. Poder-se-ia conduir afir
poe 0 curnprimento do contrato ou da obrigac;ao mando que a boa-:fe representa 0 superamento nor
segundo 0 que foi espontaneamente ajustado, como mativo, e, como tal imperativo, daquilo que, no
se se tratasse de preceito legal impe13tivo. plano psicol6gico, se poe como intentio leal e since
"rebus sic stantibus" "Pelas coisas, no estado em que estavam".Regra de ra, essencial a juridicidade do pactuado.
conteudo etico que obriga as partes no contrato se e "venire contra factum proprium" Proibi~o de que a parte se comporte de maneira a
enquanto subsistirem as condic;oes iniciais sobre as contrariar 0 pr6prio fato, depois de despertar con
quais 0 ajuste foi firmado. 98 fian~ legltima na contraparte. Exige das partes
relatividade Fia-se na maxima rornana "res inter alios acta, aliis comportamento de acordo com as expectativas
neque nocet neque potesf',99 ou seja, 0 contrato geradas pelo acordo de vontades.
somente obriga aqueles que tomaram parte em sua "tu quoque?" Veda a deslealdade contratual. Impede que aquele
formac;ao,nao prejudicando nem aproveitando a que viola norma contratual exija da outra satisfac;ao
terceiros, ja que ninguem pode se tornar devedor ou de sua pretensao com base na norma por ele mesmo
credor sem sua plena aquiesd~ncia. E 0 efeito inter infringida.
ns corporis dos contratos. "supressio" Ea situac;ao de fato em que 0 dire ito, por ina~o da
eticidade Eticidade e conceito metajurfdico, trespassa 0 for parte, nao mais pode ser exercitado se contrariar a
mato juridico para incluir valores - tais como a leal
boa-fe. E0 nao-agir do titular de urn direito, duran
dade, a transpar~cia, a moralidade etc.l - de Oo
te certo tempo, que 0 impede de faze-Io depois, se 0
outras disciplinas.
exerdcio desse direito contrariar a boa-fe do outro
socialidade Socialidade e a supera~o do carater individualis
de que tal direito rno mais seria exercitado.
ta.l 01 0 coletivo sobrepondo-se ao individuaL
Ea efetiva~o do direito. A possibilidade de sua efe "surrectio" "E urn direito subjetivo que decorre da configura
operacionalidade
tiva concre~o.
c;ao da supressio, ou e 0 direito subjetivo de
Uma das condic;oes essenciais da atividade etica, impedir a a~o. Seria, por assim dizer, 0 lado refle
boa-fe objetiva
nela incluida a juridica, caracterizando-se pela sin xivo da supressio. Tendo ficado certo que 0 exerd
ceridade e probidade dos que dela participam, em cio temporao desse direito nao podera ocorrer por
virtude do que se pode esperar que sera cumprido e contrariar a boa-:fe do outro consorte, nasce para 0
pactuado, sem distorc;oes ou tergiversac;oes, maxime sujeito passivo da obrigac;ao contra quem aquele
direito embora tardinheiro - seria exercitado 0
direito subjetivo de impedir 0 exerdcio do direito
97 GOMES, Orlando. Contratos. 1& ed., Forense, Rio, 1998, p. 36.
98 De Placido e Silva. VocabuIario Jurfdico. Ed. Forense. do outro contratante" .103
99 "0 que foi negociado entre as partes 113:0 pode prejudicar nern beneficiar terceiros".
100 0 C6digo Civil afastou-se do forma1ismo jurfdico adotando conceitos abertos, cIausulas gerais que penni
tern oxigena~o constante dos seus institutos e maior proximidade das rela~ jurfdicas em concreto.
102 Prof. Miguel Reale.
78 79
III
Li~oes de Direito Empresarial
Monica Gusmao
1ndaga-se de que forma a pessoa jurfdica ela mesma, e nao ninguem por ela
3.5. Responsabilidade penal das pessoas jurldicas
seria capaz de agir de modo a gerar consequ&.cias jurfgenas, isto e, que tenham rele
vancia penal. Tudo depende, logicamente, da atua<;ao de seus administradores, se rea
A responsabilidade penal das pessoas jurldicas e questao sobre a qual a doutrina
lizada em proveito proprio ou do ente coletivo. Germano da Silva 108 explica que a
ainda nao acomodou entendimento. Eli<;ao encontradi<;a nos manuais a de que nao se
autoria da pessoa jurfdica deriva da capacidade jurfdica de ter, voluntariamente - e em
pode confundir a figura da sociedade com a de seus s6cios. 1sso e fato. Como ente abs
desacato do papel social imposto pelo sistema normativo vigente -, causado urn resul
trato, as sociedades precisam ser presentadas (teoria organicista) ou representadas
tado. Essa e a a<;ao penalmente relevante. Assim, se a pessoa jurfdica tern existencia
(teona da representa~o). Em geral, a sociedade exerce direitos e obriga<;6es por meio
propria no ordenamento jurfdico e pratica atos no meio social, podera vir a praticar
de seu administrador. Em favor da capacidade ativa da pessoa jurfdica para 0 cometi
condutas tipicas e, portanto, ser passIvel de responsabiliza<;iio penal, tal como ocorre
mento de crimes ha 0 argumento dos adeptos da responsabiliza~o penal, que se fiam
na esfera civil.
na teoria da realidade objetiva, que tanto pode ter valia no campo civil quanta no
penaL Por nao ter observado urn comando penal, recaira sobre a corpora<;ao 0 jUIzO
Ha duas vertentes ace rca do cabimento da afeta<;aoda responsabilidade penal a al
go que, como a empresa, e sujeito de direito, e mo objeto: uma - teoria dos orgios -,
de reprovabilidade pela auto ria do ilicito. 0 atuar da pessoa coletiva e manifestado por
entende cabfvel a responsabilidade penal, mas apenas em concurso necess8rio com a
seus orgaos, que nao devem ser confundidos com seus representantes, pois os orgaos
pessoa fisica, uma vez que desvincuIa-Ias e impossivel. Trata-se do sistema de dupla
sao partes da corpora<;ao (...). Para 0 Direito, decorre desse pensamento que a vonta
imputa~, amplamente defendido. Outra - teoria da fic~o -, nega a possibilidade de
de do orgao e a propria vontade da institui<;ao. Esse ponto de vista afigura-se inverso
imputa<;ao de delitos a pessoa jurfdica, pois se tal se desse estariam sendo violados os
ao do atual Direito Penal Brasileiro, que se funda na responsabilidade individual e na
prindpios de direito penal. Esse modo de ver 0 delito da empresa sugere, bern por isso,
intranscend&.cia da pena.104 a cria<;ao de urn novo direito, apelidado "direito de interven~o", meio-termo entre 0
Segundo Caio Mario, predominando em boa parte da doutrlna a "teoria da
Direito Penal e 0 administrativo. Esse direito hfbrido nao aplicaria as rigorosas san
culpa", e pressupondo esta urn ate de vontade, a responsabilidade civil seria incompa
<;6es do dire ito penal, mas eficazes san<;6es administrativas.
dvel com a caracteriza<;ao da pessoa moral como urn "ente ficticio". Se fosse conside'
Para nos, a culpa e imputivel as pessoas jurldicas porque a intranscendencia da
rada, como muitos a entendiam, uma "fic<;ao", a pessoa jurfdica seria "incapaz de que
pena nao po de servir de obice a sua responsabiliza<;ao. Dito doutro modo, a pessoa
rer" e, em conseqiiencia, nao seria possIvel imputar-Ihe 0 fato danoso)05
juridic a responde pessoalmente por seus atos. A ninguem escapa a evidencia de que
Nao propomos a aplica<;ao de penas somente aos socios, mas sim a propria socie
pessoas jurfdicas sao sujeitos de direitos a quem a lei confere personalidade jurldica
dade. Ecerto que se a sociedade e representada ou "presentada" por seus socios, e res
pr6pria, distinta da de seus socios.l 09 A pessoa jurfdica pode ser sujeito ativo de cri
ponde como preponente pelos atos dos socios e administradores. Exemplo disso e 0
mes, conforme 0 disposto no art. 173, § 52, da Constitui~o Federal. 110 Achamos inte
disposto no art. 95, § 22 , da Lei n 2 8.2121 91,106 que estipula san<;6es as pessoas jurfdi
ressante destacar 0 entendimento de Rui Stoco: "Nao obstante nossa posi<;ao firmada
cas que transgredirem seus dispositivos legais, como, por exemplo, suspensao de
no sentido de nao ser possivel responsabilizar criminalmente urn ente ideal, ou seja,
emprestimos e financiamentos por institui<;6es financeiras oficiais, revisao de incen
urn pessoa jurfdica, nao podemos, por amor a verdade, deixar de registrar que a Lei
tivos fiscais de tratamento tributario especial, inabilita<;ao para licitar e contratar com
9.605, de 12.02.98, que estabelece san<;6es pela pratica de condutas lesivas ao meio
qualquer orgao ou entidade da administra<;ao publica direta ou indireta federal, esta
ambiente, preceitua no art. 312 que: "As pessoas jurfdicas serno responsabilizadas admi
dual, do Distrito Federal ou municipal, interdi<;ao para 0 exercicio da empresa, se for
nistrativa, civil e pena1mente conforme 0 disposto nesta Lei, nos casos em que a infra
sociedade empresaria ou empresario individual, desqualifica<;ao para impetrar recupe
<;ao seja cometida por decisao de seu representante legal, ou de seu orgao colegiado,
ra<;ao judicial etc. Da mesma forma, a Lei Ambiental 107 previu para as pessoas jurfdi
no interesse ou beneficio de sua entidade".lll
cas penas autonomas de mw'bJS, prestafao de servifos a comunidade, restritivas de
A questao da culpabilidade, por exemplo, deve transcender ao velho principio
direitos, Hquida~o foIpJda e desconsidera~o da pessoa jurfdica.
societas deHnquere non poteat. Na sua concep<;ao cIassica, MO ha como se atribuir
104 TEIXEIRA, Suely Lima. Responsahilidade Penal das Pessoas Jurldicas em Materia Amhiental, monografia
apresentada it Universidade candido Mendes, como trahalho de conclusao de curso. lOB MS n 9 2002.04.01.0I3843-0/PR.
105 MARIO. Caio. Op. cit., apud MAZEAUD e MAZEAUD, Traite Theorique et PIatique de 1a Responsahilid 109 COd. Civil, art. 985.
110 ANDRADE FILHO. Ed.mar Oliveira. Direito Penal Tributario - Crimes contra a Ordem Tributliria. Sao
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Monica Gusmao Li~oes de Direito Empresarial
culpabilidade a pessoa juridica. Modemamente, no entanto, a culpabilidade nada mais c) a inabilita~ para licitar e contratar com qualquer 6rgio ou entidade da
e do que a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurfdica, nesse contex administra~o pUblica direta ou indireta federal, estadual, do Distrito
to, limitam-se a vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. Ecerto Federal ou municipal;
que nao se pode compreender a responsabilizaC;ao do ente moral dissociada da atua d) a interdi~o para 0 exerdcio do coma-cio, se for sociedade mercantil ou
c;ao de uma pessoa fisica, que age com elemento subjetivo proprio (dolo ou culpa). comerciante individual;
Ainda aqui, sao proveitosos os subsidios de Germano da Silva, para quem, "em princi e) a desqua1ifica~o para impetrar concordata;
pio, sempre que houver a responsabilidade criminal da sociedade, estani presente tam
f) a cassa~o de autoriza~o para funcionar no pais, quando for 0 caso".
bern a culpa do administrador que emitiu 0 comando para a conduta. Do mesmo
Eladio Lecey 115 pondera que as penas de prestac;ao de servic;os a comunidade
modo, 0 preposto que obedece a ordem ilegal, como de resto 0 empregado que cola custeio de projetos ambientais, recupera~o de areas degradadas, contribui~Oes a enti
bora para 0 resultado. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambien dades ambientais etc. - "servirao como autentica forma de reinserc;ao da pessoa cole
te sujeitam os infratores (pessoas fisicas ou juridicas) a sanc;oes penais e administrati tiva com expressivo retorno a tutela do meio ambiente". Como e garantia constitucio
vas, independentemente da obrigac;ao de reparar os danos causados".112 nal 116 que nenhuma pena passe da pessoa do condenado, podendo a obrigac;ao de
A responsabilidade penal das pessoas jurldicas por lesao a ordem econ6mica e reparar 0 dana e a decretac;ao de perdimento de bens serem, nos termos da lei, esten
financeira esul prevista no § 30 do art. 173 da CF/88. A responsabilidade criminal por didas aos sucessores e contra eles executadas ate 0 limite do valor do patrimonio trans
infra~ da ordem tribut3ria le-se no art. 10 da Lei no 8.137190. Por igual, 0 art. 30 da discute-se se essas penas nao ofendem tal principio.
Lei no 9.605/98 113 (0 panigrafo unico do mencionado diploma legal dispoe sobre a res Sao pressupostos cia responsabiliza~o da pessoa jurldica: 1l7
ponsabilidade das pessoas fisicas, autoras, co-autoras ou participes do mesmo fato). A
Lei Ambiental previu para as pessoas jurldicas penas autonomas de mwtas, restritivas 1) que 0 delito individual tenha sido cometido em beneficio ou no interesse
de direitos, de presta~o de servi~ a comunidade, liqi.iida~o for~ada e desconside da pessoa coletiva;
ra~o da pessoa jurfdica. Relativamente a Lei no 9.605/98, e as sanc;oes ali previstas,
2) que a infrac;ao individual se situe no ambito das atividades da empresa;
3) que a infrac;ao tenha sido cometida por pessoa que detem poder de decisao
merece nota 0 fato de estarem inscritas na Parte Geral, e nao nos pr6prios tip os penais.
no ente coletivo;
Com razao, a doutrina supoe que sua aplicac;ao pratica traga problemas porque exigi
4) que 0 poderio da pessoa juridica tenha auxiliado a pratica do delito.
ni exercicio exegetico de integrac;ao com a Parte Especial.
E bern por isso que abandonamos, de proposito, a cl3ssica n~o de imputabili Sobre 0 tema:
dade para propor apena~o nao dos s6cios, mas da pr6pria sociedade. 0 que pode soar
inusitado esta, com todas as letras, no art. 95, § 20 , da Lei no 8.212/91,114 deste modo: "CriminaL Crime ambiental praticado por pessoa juridica. Responsabilizac;ao
penal do ente coletivo. Possibilidade. Previsao constitucional regulamentada por
(... ) lei federaL Opc;ao politic a do legislador. Forma de prevenc;ao de danos ao meio
"A empresa que transgredir as normas desta Lei, alem de outras sanc;oes previs ambiente. Capacidade de ac;ao. Existencia juridica. Atuac;ao dos administradores
tas, sujeitar-se-a, nas condic;oes em que dispuser 0 regulamento: em nome e em proveito da pessoa juridica. Culpabilidade como responsabilida
de social. Co-responsabilidade. Penas adaptadas a natureza juridica do ente cole
a) a suspensao de emprestimos e financiamentos, por institui~OeS financeiras tivo. Recurso provido.
oficiais; 1. Hipotese em que pessoa juridica de direito privado, juntamente com dois
b) arevisio de incentivos fiscais de tratamento tribubirio especial; administradores. [oi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em cau
SM poluifiio em leito de urn rio, atraves de lanfamento de resfduos, tais como,
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Monica Gusmao Li~Oes de Direito Empresarial
graxas, oleo, lodo, areia e produtas quimicas, resultantes da atividade do estabe "Penal e processual penal. Recurso ordinario em habeas corpus. Art. 62 e 3Q, da
lecimento comercial. Lei nQ 9.605/98. Trancamento da a~ao penal. Ausencia de justa causa. Atipicidade
II. A Lei ambiental, regulamentando preceita constitucional, passou a preyer, de da conduta. Inocorrencia. Dila~ao probatoria. Responsabilidade penal da pessoa
par danos ao meio ambiente. I - 0 trancamento de a~ao par falta de justa causa, na via estreita do writ, somen
III. A responsabiJiza~ao penal da pessoa juridica pela pratica de delitos ambien te e viavel desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a inciden
tais adw5m de uma escolha politica, como forma nao apenas de puni~ao das con
cia de causa de extinr;ao da punibilidade ou ausencia de indfcios de autoria au de
dutas lesivas ao meio ambiente, mas como forma mesmo de preven~ao geral e
prova sabre a materialidade do delito, hipoteses nao ocorrentes na especie
especial.
(Precedentes).
atos no meio social atraves da atua~ao de seus administradores, podera vir a pra
III Admite-se a responsabilidade penal da pessoa juridica em crimes ambien
ticar condutas tipicas e, portanto, ser passivel de responsabiJiza~ao penal.
tais desde que haja a imputar;ao simultmea do ente moral e da pessoa fisica que
VIII. "De qualquer modo, a pessoa juridica deve ser beneficiaria direta au indi
retamente pela conduta praticada par decisao do seu representante legal au con
"Penal. Crime ambiental. Responsabiliza~ao da pessoa jurldica. Possibilidade.
tratual au de seu orgao colegiado".
Delito do art. 60 da Lei nQ 9.60511998. Prescri~ao da Pretensao punitiva. Extin~ao
IX. A atua~ao do colegiado em nome e em proveita da pessoa juridica e a propria
vontade da empresa. A co-participa~ao preve que todos as envolvidos no evento da punibilidade. Recurso prejudicado.
delituoso serao responsabilizados na medida de sua culpabilidade.
X. A Lei Ambiental previu para as pessoas juridicas penas autonomas de multa, de 1. "Admite-se a responsabilida.de penal da pessoa. ju:rf.dica em crimes ambientais
desde
presta~ao de servi~os acomunidade, restritivas de direitos, liquida~ao for~ada e des
que haja a imputa~ao simultanea do ente moral e da pessoa. fisica que atua
considera~ao da pessoa juridica, todas adaptadas a sua natureza juridica.
em seu nome au em seu beneficia, uma vez que nao se pode compreender a res
XI. Nao ha ofensa ao principia constitucional de que "nenhuma pena passara da ponsabilizar;ao do ente moral dissociada
pessoa do condenado... ", pais e incontroversa a existencia de duas pessoas distin da atua~ao de uma pessoa. fisica, que age com elemento subjetivo proprio. " (REsp
n Q889.528/SC, Relator a Ministro Felix Fischer, DJU de 18/6/2007)
tas: uma fisica que de qualquer forma contribui para a pratica do delita e uma
juridica, cada qual recebendo a punir;ao de forma individualizada, decorrente de 2. Sendo de 6 meses de deten~ao a pena mixima cominada ao crime previsto no
sua atividade lesiva. art. 60 da Lei nil 9.605/1998, com rela~ao a empresa Castilho Prestar;ao de Servi
XII. A demlncia oferecida contra a pessoa juridica de direito privado deve ser r;os Ltda, constata-se que ja decorreram mais de dais anos desde a data do fata
acolhida, diante de sua legitimidade para figurar no polo passivo da relar;ao pro incriminado sem que fosse recebida a inicial acusatoria, e, quanta a Luis
cessual penal. Vanderlei de Castilhos, a transcurso de mais de dais anos desde a recebimento
XIII. Recurso provida, nos termos do voto do Relator" (REsp nQ 564.960/ SC, da denllilcia, operando-se, em ambos as casas, a prescrir;ao da pretensao puniti
Rel.Min. Gilson Dipp).1l8 va, nos termos do art. 109, inciso VI, do COdigo Penal, uma vez que nao ocorreu
qualquer causa interruptiva desde entao.
3. Recurso especial parcialmente provido" (REsp 847476/ SC, ReI Min. Paulo
118 Ver ac6rdao na integra no site www.morucagusmao.pro.br.
Gallotti).
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S5
Monica Gusmao Li~5es de Direito Empresarial
"Penal e processual penal Habeas corpus. Crime ambiental. Impossibilidade de responsabiliza<;ao pelo Direito Penal, tendo em vista 0 principio da respon
qualificar-se a pessoa jurldica como paciente no Writ. Sistema ou teoria da dupla sabilidade subjetiva em que 0 agente somente sera punido por sua conduta
imputa~ao. Demincia. Inepcia nao Verificada. se agir com dolo ou culpa, e que tambem devem ser analisados quando da
1 - A orientac;ao jurisprudencial desta Corte finnou-se no sentido de nao se admi a<;ao ou omissao (teoria finalista da conduta);
tir a utilizac;ao do remedio heroico em favor de pessoa jurfdica (Precedentes). c) a principal san<;ao decorrente da aplica<;ao da lei penal e a pena privativa de
11 - Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurfdica em crimes ambientais liberdade, sendo inconteste que a pessoa juridica jamais podera ser levada
desde que haja a imputac;ao simultanea do ente moral e da pessoa fisica que atua ao e<lrcere. Com isso, quem acabara respondendo pela infra<;ao penal serao
em seu nome ou em seu beneficio, uma vez que "nao se pode compreender a res seus membros constitutivos, 0 que flagrantemente viola 0 prindpio consti
ponsabilizac;ao do ente moral dissociada da atuac;ao de uma pessoa fisica, que age tucional da intranscend~cia da pena (art. sQ, inciso XLV, da Constitui<;ao
com elemento subjetivo proprio" c£ Resp nl"! 5649601SC, 5<1 Tunna, Rei. Ministro da Republica a san<;ao penal nao podera passar da pessoa do condenado);
Gilson Dipp, DJ de 13106/2005 (Precedentes). d) ultrapassados todos os argumentos ja trazidos a baila, ainda que admitamos
111 - A demincia, a teor do que prescreve 0 art. 41 do CPP, encontra-se formal a incidencia de uma pena pecuniaria ou pena restritiva de direitos, teremos
mente apta a sustentar a acusac;ao fonnulada contra 0 paciente, porquanto descri colidencia com 0 principio da ultima. xatio, que atribui urn carater subsidia
ta sua participac;ao nos fatos em apurac;ao, nao decorrendo a imputac;ao, de outro rio ao Direito Penal, que, somente sera aplicado se os demais ramos do
lado, pelo simples fato de ser gerente da pessoa jurfdica reo Ordem parcialmente direito nao forem capazes de tutelar de forma efetiva e eficaz 0 bem que se
conhecida e, nesta parte, denegada" (HC 938671 GO, Rei Min.Felix Fischer). pretende proteger. Ora, indiscutivelmente a via administrativa e a seara
dvel tutelam as hipoteses em que a pessoa juridica supostamente causa urn
Tese oposta a responsabiliza~o penal das pessoas jurldicas sustenta a aplica<;ao dano, exempli gratia, ao meio ambiente, tendo 0 seu alvara de funciona
da teoria da fic~o, que nao reconhece a imputa<;ao de delitos it pessoa juridica em mento cassado, bem como sendo condenada a pagar uma indeniza<;ao ou ate
razao da viola<;ao de principios tipicos do direito penal. Para 0 Prof. Alexandre mesmo a uma obriga<;ao de fazer ou nao mer;
Paranhos Pinheiro Marques: 119 "Atualmente ainda se discute na doutrina acerca da e) afora 0 colocado, a hipotese de a pessoa juridica ser autora de uma infra<;ao
possibilidade ou nao da pessoa juridica figurar como sujeito ativo de uma infra<;ao penal nos traz a ideia da autoria mediata, que ocorre quando 0 autor indi
penal. Em que pese it existencia de entendimento quanta it viabilidade de a pessoa reto se vale de outra pessoa como instrumento para alcan<;ar 0 seu fim ili
juridica posar como autora de urn crime, com arrimo na teoria organicista ou da rea cito, onde ela somente sera 0 meio utilizado por seus membros constituti
lidade (a personalidade da pessoa juridica nao se confunde com a de seus membros vos, esses responsaveis pelo que fizeram».
constitutivos), bern como na legisla<;ao vigente no ordenamento patrio (art. 225, § 3 Q
,
da Constitui~ao da Republica e art. 3Q da Lei n Q 9.605/08), ouso discordar. Diante da Para 0 Prof. Alcides da Fonseca Neto, "(... ) Assim, partindo-se da premissa basi
boa ttknica a pessoa jurldica Dio detem aptidao para praticar atos arrolados a favor de ca de que a responsabilidade penal continua a ter carater eminentemente pessoal (arti
nossa posi~o, senio vejamos: go sQ, da Constitui<;ao Federal), importa buscar uma interpretac;ao do controvertido
artigo 225, § 3Q , a fim de que ele possa se amoldar aos demais dispositivos citados, 0
a) - nao ha como vislumbrar a possibilidade de a pessoa juridica praticar condu que so podera ser encontrado se for deixada de !ado a mera interpreta<;ao gramatical.
ta corporal extema, elemento indispensavel para a caracteriza<;ao do tato Com efeito, 0 apontado dispositivo descreve a condutalatividade e logo a seguir fala
tipico que integra 0 conceito operacional de infra~ao penal, que vai de em pessoas fisicas I jurldicas, culminando por apontar san~Oes penais ladministrativas.
encontro ao principio da responsabilidade pelo fato (0 direito penal nao se Descarte, a (mica interpreta<;ao possivel- a fim de que nao sejam maculados os demais
presta a punir pensamentos, mas tao-somente fatos exteriorizados no textos constitucionais ja mencionados, assim como tambem para que nao se cometa
mundo concreto, que sejam descritos e apontados no tipo penal); urn equivoco hist6rico quanto aos paradigmas seguidos por nossa tradi~ao juridico
b) - a pessoa juridica nao possui consciencia (inten<;ao), nao se podendo falar em penal e no sentido de que 0 texto examinado esteja simplesmente afirmando que as
dolo ou culpa, elementos que necessariamente devem ser observados para a condutas das pessoas fisicas serno punidas com san<;oes penais, enquanto as atividades
das pessoas juridicas 0 serao com san<;6es administrativas. Apenas isso".120
119 PINHEIRO, Alexandre Paranhos Marques - Defensor Publico do Nucleo de Defesa dos Direitos Humanos
da Defensoria PUblica do Estado do Rio de Janeiro. 120 Ver decisao na integra no site www.monicagusmao.pro.br.
86 87
III
Outra divergfulda que merece destaque diz respeito it validade da denlinda que II - A existencia de procedimento administrativo nao tem 0 condao de, em prin
nio descreva a conduta individual de cada um dos acusados por crime contra a ordem cipio, e por si so, obstar formalmente uma apurar;ao criminal, mormente quan
tribut8ria, exemplo tipico de crime geralmente ocorrido no ambito de empresas. A do a imputar;ao versa v. g., sobre omissao de informar;6es as autoridades fazen
defesa da validade da denlincia generica invoca manifesta<;oes jurisprudenciais refe darias, fraude por meio de omissao de lanr;amento de operar;6es realizadas nos
rentes aos crimes de a<;ao coletiva, como os assaltos, nos quais se dispensa a descri<;ao livros exigidos pela lei, bem como 0 nao fornecimento de nota fiscal obrigatoria
individualizada das condutas.1 2 1 Para Hugo de Brito Machado,122 e evidente 0 equi relativa aprestar;ao de servir;os efetivamente realizados.
voco albergado na compara<;ao entre os crimes de autoria coletiva, ou crimes societa III - 0 cerne da questao se limita ao juizo de admissibilidade da demanda, de
rios, e os crimes cometidos no ambito de uma empresa dedicada it atividade licita. caso a caso, na forma exposta nos arts. 41 e 43 do CPP.
Crime societ3rio e aquele em que a sociedade e celebrada com 0 objetivo de praticar IV - Nao e, em principio, indispensavel a descrir;ao pormenorizada de cada con
a conduta ilicita. Nestes, portanto, e razoavel admitir-se a desnecessidade da descri<;ao
duta delitiva no caso de imputar;ao de crime societano. A exigencia legal e, af,
ambito de uma empresa dedicada a atividade licita a situa<;ao e bern diversa. Nao ha
tributaria nao obsta a caracterizar;ao do delito previsto no art. 288 do Codigo
mente ocorrido e fato anomalo que ha de ser imputado a quem 0 tenha praticado,
VI - Em recurso exclusivo da defesa e vedado, porquanto reformatio in pejus,
independentemente da empresa.
agravar a situar;ao do reu. Afastada a aplicar;ao da majorante do concurso formal.
Sabre 0 tema:
VII - Nao se conhece do recurso especial na parte que, para 0 seu objetivo, exige
- E enten dim en to pacifico do Superior Tribunal de Justir;a que 0 trancamento da cotejo analitico, com a demonstrar;ao da similitude Fatica das situar;oes entre 0 v.
ar;ao penal, pela via de habeas corpus, e medida de excer;ao, so admissivel se Acordao recorrido e 0 eventual paradigma colacionado" (Resp. nQ 5693181RS,
emerge dos autos, de forma inequivoca, a inocencia do acusado, a atipicidade da Rei. Min. Felix Fisher).
denunciado compreender os limites da acusar;ao e, em contrapartida, exercer Garantido 0 direito it ampla defesa. Inocorrencia das Hip6teses que autorizam 0
ampla defesa. Ordem denegada" (HC 38988/SP, ReI. Min. Paulo Medina). excepcional trancamento da a<;ao penal. Impossibilidade de revolvimento de
"Penal e processual penal. Recurso especiaL Crime contra a ordem tributaria. Recurso a que se nega provimento.
Art. 288 do C6digo Penal. Condi<;ao de procedibilidade. Condi<;ao objetiva de 1. 0 ordenamento jurfdico patrio permite 0 oferecimento de dendncia geral, em
punibilidade. Inepcia da denuncia. Ausencia de Descri<;ao individualizada da se tratando de crimes societBrios em que nao for possivel separar a contribuir;ao
conduta de cada urn dos acusados. Reconhecimento da continuidade delitiva em de cada um dos envolvidos para a pratica criminosa.
rela<;ao ao delito de sonega<;ao fiscal. Compatibilidade do concurso material com 2. A per;a acusatoria que imputa conduta penalmente tipica narrada de forma
o crime de quadrilha ou bando. Reformatio in pejus. Reexame de prova. Dissidio
regular e que garante 0 direito aampla defesa eapta a deflagrar a ar;ao penal.
jurisprudencial nao caracterizado.
3. 0 trancamento de ar;ao penal em sede de habeas corpus justifica-se somente
1- 0 art. 83 da Lei nQ 9.430196 nao criou, como regra geral, qualquer obice para
quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinr;ao da punibilida
a atuar;ao do Ministerio PUblico (art. 129, VIII, da Carta Magna).
de ou a ausencia de indicios de autoria e prova da materialidade.
4. Questoes atinentes ao elemento subjetivo da infrar;ao bem como a vincu1ar;ao
121 EISELE, Andreas. Crimes Contra a Ordem Tributaria. sao Paulo: DiaIetica, 1998, 202-204. do paciente com co-reu constituem materia de prova cuja ponderar;ao sobeja os
122 Professor Titular de Direito Tributario da UFC, Presidente do Instituto Cearense Estudos Tributarios limites da via heroica.
(ICET), Juiz aposentado do Tribunal Regional Federal da 5& Regiao (artigo disponivel no site da AGO). 5. Recurso a que se nega provimento" (RHC 22171 ISP, Rei Min. Jane Siva).
89
Monica Gusmao Li~Oes de Direito Empresarial
3.6. Sociedades entre conjuges restri<;ao deve ser aplicada a qualquer sociedade independentemente do tipo societa
rio, sob pena de conjuges casados pelos regimes da comunhao universal ou separa<;ao
o art. 977 do C6digo Civil permite aos conjuges contratarem sociedade entre si, legal optarem por serem acionistas de sociedade anonima para se valerem da veda<;ao
ou com terceiros, desde que 0 regime de bens nao seja 0 da comunhio universal, ou 0 legal por via indireta. Como ja dito, a regra so se aplica as sociedades constitufdas apos
da separa~o obrigat6ria. 0 art. 2.031 fixa 0 prazo de dois anos, contado da vigencia a vigenda do Codigo Civil.
do Codigo, para que as associa<;6es, fundac;:6es e sociedades constituidas na forma das
leis anteriores se adaptem as novas disposic;:6es, concedendo igual prazo aos empresa 3.7. Atos constitutivos
e
rios. Para n6s, desnecess3ria a adapta~o das sociedades entre cOnjuges constitufdas
antes do C6digo Civil, porque essa exigencia fere 0 direito adquirido e 0 ato jurldico As sociedades podem constituir-se por instrumento pUblico ou particular, com a
perfeito. E conveniente ressaltar que a veda<;ao legal diz respeito a contratac;:ao de observancia dos requisitos do art. 104 do C6digo Civil, sendo os atos constitutivos
sociedade entre os conjuges e tambern entre conjuges e terceiros. Nao ha objec;:ao na arquivados no 6rgio competente. l23 Quanto a natureza jurldica dos atos constitutivos,
lei de que urn dos conjuges contrate sociedade com terceiros, independentemente do as sociedades classificam-se em contratuais e institucionais. As contratuais dependem,
regime de bens. Em suma: 0 C6digo Civil Dio profbe a forma~o de sociedades em que para a sua constitui<;ao, da manifestac;:ao de vontade de seus sodos (v.g., a sociedade
um dos s6cios seja casado, desde que seu conjuge nao componha os quadros sociais, simples, as sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples e as
salvo nos regimes admitidos por lei. Essa e, por sinal, a orientac;:ao contida na Instru~o limitadas). Nessa hipotese, temos urn contratoplurilateral,l24 ou seja, a uniao de vanas
Normativa no 98/03 do DNRC, que, em seu item 3.2.5, diz: pessoas dirigidas a urn fim comum. As institucionais nao dependem de um contrato
para se constituir, mas de urn ato institucional. Sao consideradas verdadeiras institui
"Socios, casados no regime da comunhao universal de bens ou no da separac;:ao <;Oes (v.g., sociedades anonimas).
obrigatoria, de empresas registradas anteriormente a 11/01/2003, nao precisam Segundo 0 C6digo Civil, 0 registro dos atos constitutivos das sociedades simples
alterar essa situac;:ao", A regra do art. 977 somente deve aplicar-se as sociedades e empresarias deve ser requerido pela pessoa a isso obrigada por lei. Em caso de omis
criadas apos 0 Codigo Civil. As sociedades constituidas anteriormente devem sao ou demora 0 registro pode ser pedido pelo socio ou por qualquer interessado.125
observar a disposic;:ao transitoria do art. 2.035, que considera validos os negocios As pessoas obrigadas ao requerimento do registro respondem pelos prejufzos causados
juridicos aperfeic;:oados antes da entrada em vigor do Codigo Civil. pela omissao ou de mora. 126 A inobservancia d.essa regra toma a sociedade nio-perso
nificada.1 27
Sabre do tema: Sabre 0 tema:
E. no 204 do CJF: "Art. 997: A proibic;:ao de sociedade entre pessoas casadas sob 0 E. nS! 383 do CJF: "A falta de registro do contrato social (irregularidade ori
regime da comunhao universal ou da separac;:ao obrigatoria so atinge as socieda ginaria - art. 998) ou de altera<;ao contratual versando sobre materia referida no
des constituidas apos a vigencia do Codigo Civil de 2002", art. 997 (irregularidade superveniente art. 999, paragrafo linico) conduzem a
aplicac;:ao das regras da sociedade em comum (art. 986)".
E. nO 205 do CJF: "Art. 997: Adotar as seguintes interpreta<;6es ao art. 977: ~1) a
veda<;ao a participa<;ao de conjuges casados nas condi<;6es previstas no artigo refe Os documentos necessarios ao registro devem ser apresentados ao orgao compe
re-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) 0 artigo abrange tanto a participa tente no prazo de trinta dias contados da lavratura dos atos constitutivos. 128 Se reque
<;ao originana (na constitui<;ao da sociedade) quanto a derivada, isto e, fica veda rido ap6s esse prazo, 0 registro somente produzira efeitos a partir de sua efetiva con
do 0 ingresso de socio casado em sociedade de que ja participa 0 outro conjuge". cessao. Os 6rgaos de registros devem ater-se as respectivas competencias. 0 Registro
Sustentamos que a regra do art. 997 do C6digo Civil aplica-se as sociedades ano 123 Cod. Civil, arts. 967 e 998.
nimas. Embora a Lei nO 6.404/76 nao contenha tal restri~o, 0 art. 1.089 do C6digo 124 Tese defendida por TulliQ Ascarelli.
Civil diz que, «A sociedade anonima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe nos 125 COd. Civil. art. 1.151.
casos omissos, as disposi<;Oes deste C6digo". Tese contraria violaria 0 principio da 127 Cod. Civil. art. 986.
igualdade e razoabilidade. Se a mens legis foi a de evitar eventual buda ou fraude, a 128 Cod. Civil, art. 1.151. § 12.
90 91
III
r
Monica Gusmao
PUblico de Empresas Mercantis e 0 orgao competente para 0 registro das firmas dos
T LiS;Oes de Direito Empresarial
93
92
Monica Gusmao Li<;Oes de Direito Empresarial
vo.139 Nao t&n fun~o jurisdicional porque sua atuac;ao se restringe ao exame formal "Mandado de Seguranc;a. Junta comercial. Competencia. Em se cuidando de ac;ao
dos atos e dos documentos (como, por exemplo, a licitude do objeto social, 0 preen de mandado de seguranC;a, a competencia se define em razao da func;ao desem
chimento dos requisitos legais para convocac;ao de assembleia geral etc).1 40 Requiao 141 penhada pela autoridade apontada como coatora. As Juntas Comerciais efetuam
diz, que "um sistema de competencia hibrido envolve as Juntas Comerciais. A mate o registro do comercio por declaraC;ao federal. Competencia a teor do artigo 109,
ria de comercio propria do direito substantivo e da competencia legislativa da Uniao, VIII, da Constituic;ao da Republica, da JustiC;a Federal" (CC 1994/PE, Relator
mas a organizac;ao do servic;o e do pessoal cabe aos Estados. (... ) Assim, desdobra-se a Min. ATHOS CARNEIRO).
competencia jurisdicional em dois sentidos: dos atos das Juntas Comerciais, no que diz
respeito asua administrac;ao, a competencia e da Justic;a Estadual (... ) os atos relativos 3.8. PersonaIidade jurldical42
aparte tecnica, substancial, das Juntas Comerciais estao sob 0 controle jurisdicional da
Justic;a Federal". Ha quem sustente que 0 controle jurisdicional das Juntas Comerciais Personalidade jurfdica e a aptidao reconhecida pela ordem juridica a alguem para
e da compet~cia da justiC;a estadual, e nao da federal, tanto no que conceme aparte
exercer direitos e contrair obrigaC;Oes.1 43 Euma qualidade ou atributo do ser humano.
administrativa quanta a tecmca. Sustentamos que a competencia e da Justit;a Federal.
Personalidade, capacidade e legitima~ sao coisas distintas. Personalidade e a aptidao
Sobre 0 tema:
generica para se exercer direitos e contrair obriga¢es.1 44 A capacidade, como medi
da da personalidade, pode ser de direito145 ou de fato. l46 Legitima~o e a aptidao para
«Competencia. Conflito. Justic;a Estadual e Justic;a FederaL Mandado de
o exercicio de certos e determinados atos juridicos.1 47 A personalidade das pessoas
Seguranc;a contra ato do Presidente da Junta Comercial do Estado de Minas
naturais inicia-se com 0 nascimento com vida e cessa com a morte. l48 A das socieda
Gerais. Competencia ratione personae.Precedentes. Conflito procedente.
des comec;a com 0 arquivamento dos atos constitutivos no orgao competente149 e ter
I - Em se cuidando de mandado de seguran{:a, a competencia se define em razao
mina pela via judicial ou extrajudicial (fusao, incorporaC;ao, cisao total150 ou baixa dos
da qualidade de quem ocupa 0 polo passivo da rela{:ao processual.
atos no registro proprio).151 0 nascimento da personalidade do empresano individual
II - As Juntas Comerciais efetuam 0 registro do comercio por delega{:ao federal,
coincide com 0 da pessoa natural, isto e, com 0 nascimento com vida. 0 registro da
sendo da competencia da Justi{:a Federal, a teor do artigo 109-VIII, da
firma individual desse empresano no orgao competente nio 1he confere personalida
Constitui{:ao, 0 julgamento de mandado de seguran{:a contra ato do Presidente
de, mas regularidade. Tavares Borba152 discorda dessa afirmaC;ao, para ele, a persona
daquele orgao.
lidade advem da simples constituic;ao da sociedade, e nao do registro. Pelo que ensi
III Consoante 0 art. 32, I, da Lei 8.934/94, 0 registro do comercio compreende
na, "embora, segundo 0 Codigo Civil, as sociedades so adquiram personalidade com a
"a matricula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores pziblicos e interpretes
inscric;ao no registro proprio (art. 985), na verdade adquirem-na com a sua constitui
comerciais, trapicheiros e administradores de armazens-gerais" (CC 31357/MG,
Rei. Ministro Sllivio de Figueiredo Teixeira). c;ao, tanto que terceiros podem provar a existencia da sociedade nao inscrita (art. 987).
Nao poderao, todavia, funcionar, isto e, exercer 0 seu objeto, sem que os atos consti
"Competencia - Mandado de Seguranc;a Juntas Comerciais. Malgrado as Juntas tutivos estejam inscritos e, se sociedade anonima, tambem publicados".
Comerciais sejam criadas e mantidas pelos Estados tem natureza federal os ser
viC;os que the sao afetos. Competencia da Justic;a Federal para julgamento de 142 C6d. Civil, art. 485.
Mandado de Seguranc;a relativo a ato que se insira em suas atividades fim" (REsp 143 BEVILAQUA, Cl6vis. C6digo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, v. 1, obs. 1 ao art. 22 do Cod.
Civil de 1916.
27432/SE, ReI. Min. Eduardo Ribeiro).
144 GON<;:ALVES, Carlos Roberto. Op. e Ioc. cit.
145 A capacidade de direito e adquirida com 0 nascimento com vida, e, por ser generica, e atribuida a todo ser
humano, permitindo-lhe 0 exerdcio de direitos e obriga<;Oes.
139 REQUIAO, Rubens. Op. cit. 146 A capacidade de fato e a aptidiio da pessoa para se exercer, por si 00, os atos da vida civil.
140 Entendimento consagrado no AI n Q 96.329/SP; "Ao Registro de Comercio, como 6rgao administrativo que 147 C6d. Civil, arts. 496, 1.749, I, 1.647 etc.
e, sem fum;:ao jurisdicional contenciosa, jamais se reconheceu competencia para declarar a nulidade dos atos 148 C6d. Civil, art. 22.
de constitui<;ao ou de altera<;ao das sociedades an8nimas, pelos vfcios que poderiam invalidar a substancia 149 Se sociedade empres3ria, Registro PUblico de Empresas Mercantis; se soc:iedade simples, Registro Civil de
das declara<;oes sociais. essa competencia e reservada ao Poder Judiciano, mediante a<;ao pr6pria. A valida Pessoas Juridicas.
a
de do instrumento, que cumpre Junta Comercial examinar, nada tem a ver com a validade ou invalidade 150 L. n1l 6.404, art. 219, n.
das decisoes tomadas pela assembIeia geral" (RT nl? 299/342). 151. C6d. Civil, art. 1.109.
141 Op. cit. 152 BORBA, Tavares. Op. cit.
94 95
III
Monica Gusmao Lic;oes de Direito Empresarial
sao efeitos da aquisi~ da personalidade jurldica: fundona e prospera. Mas vive de fato. A sociedade irregular "e constituida por escri
to nao levado a arquivamento no Registro de Comercio". Para esses doutrinadores, a
12) direito a prote~o legal do nome empresarial (V. Capitulo 6, item 6.4); responsabilidade dos s6cios e ilimitada e solic:hiria em razao da unicidade patrimoniaL
Rubens Requiao 159 entende que "0 credor da sociedade deve, primeiro, pelas dividas
22) autonomia patrimonial da sodedade em rela<;ao aos seus sodos (0 patrimo sociais, executar a sociedade, para, na falta de bens, realizar a responsabilidade ilimi
nio da sodedade e distinto do patrimonio dos socios); ainda que a respon tada do socio, que por isso e subsidiaria". 0 C6digo Civil Dio mais distingue 0 empre
sabilidade dos s6dos seja ilimitada por for<;a do tipo societario adotado,153 s3rio irreguJar do de fato. Classifica as sociedades em personificadas e Dio-personifi
sera subsidiaria, ou seja, 0 credor tera de observar 0 beneficio de ordem pre cadas. As sociedades Dio-personificadas subdividem-se em sociedades em comum e
visto no art. 1.024 do Codigo Civil;154 sociedades em conta de participa~io. As sociedades Dio-personificadas 1im capacida
de processual,160 isto e, podem ajuizar ou sofrer as:6es, mas nao podem requerer a
32 ) aquisi<;ao de domicflio; falencia de eventual credor em razao da especialidade da lei de falencia.
Segundo Luiz Tzirulnik,16l "... para ser empresario, porem, nao basta 0 exercicio
42) aquisi<;ao de nacionalidade propria 155 (V. Capitulo 3, itens 3.10 e 3.11). da profissao. E obrigatorio que 0 pretenso empresario fa<;a a sua inscris:io junto ao
Registro PUblico de Empresas Mercantis (necessariamente 0 da sede do empresano),
3.8.1. Sociedades nio-personificadas de modo que possa dar inicio a sua atividade profissional e, entao ser considerado
empresario de direito." Talli~o. proveitosa nio merece nosso endosso. Para n6s. 0
Ate 0 advento do C6digo Civil. 0 comerciante classificava-se como de direito (ou empresmo podeni iniciar suas atividades ainda que inexistente 0 registro. A diferen
regular) ou de fato (ou irregular). Era de direito ou regular quando sua personalidade <;a e que, sem 0 registro. sera
empres8.rio de fato, e Dio de direito.
juridica adviesse do registro dos atos constitutivos na Junta Comercial. Era considera a art. 105. IV da Lei de FaIencias 162 admite a falencia do empresario irregular ao
do irregular ou de fato quando comercializasse sem esse registro. Parte da doutrina determinar que ao seu pedido de autofalencia junte 0 contrato social, ou, nao haven
Dio distinguia 0 comerciante irregular do de fato. Para quem aceitava a distin~o, 0 do, a indica<;ao de todos os socios, ou estatutos em vigor, mesmo impressos.
comerciante irregular possuia os atos constitutivos e subseqiientes altera<;oes, mas nao
os arquivava na Junta ComerciaL a comerciante de fato sequer possuia atos constitu 3.8.2. Sociedades em comum l63
tivos ou outros documentos. A diferen<;a entre uma figura e outra Dio estava no fato
de arquivarem ou Dio os atos constitutivos. mas no de te-los ou Dio. Provava-se a exis
Diz-se sociedade em comum a que nao tern os atos constitutivos inscritos no
rencia do comerciante de fato por todos os meios admitidos em direito. Eunapio orgao competente: se simples, 0 Registro Civil de Pessoas Juridicas; se empresaria, 0
Borges 156 considera irrelevante a diferen<;a entre as sociedades irregulares e de fato.
Registro Publico de Empresas Mercantis. a par.igrafo Unico do art. 999 do C6digo
Para Carvalho de Mendon<;a,157 "as sociedades irregulares se diferenciam das de fato
Civil obriga ao arquivamento de qualquer modifica<;ao do contrato social no orgao
porque as primeiras funcionam durante certo tempo sem 0 cumprimento das soleni
competente, sob pena de 0 ato sujeito a registro nao ser oponivel a terceiro, exceto se
dades legais da constitui<;ao, registro e publicidade, enquanto as Ultimas sao afetadas
houver prova de seu conhecimento. Partindo-se de uma interpreta<;ao literal do art.
por vicios que as inquinam de nulidade". Segundo Waldemar Ferreira,158 a sociedade
986 do C6digo Civil, a sociedade e em comum quando nao inscreve os seus atos cons
de fato "formada por mero ajuste verbal, sem contrato escrito, nao tern, nem podera
titutivos no orgao competente. Esse dispositivo nao dispoe sobre 0 nao-arquivamento
ter existencia como pessoa iuridica de Direito Privado C..) esta sociedade vive,
das altera<;oes contratuais essenciais e indispensaveis. Sustentamos que as sociedades
em comum se equiparam. as antigas irregu1ares. ou seja, sao consideradas sociedades
153 Por exemplo, a sociedade em nome coletivo.
em comum aquelas que Dio tern. os seus atos constitutivos inscritos no 6rgio compe
154 Cod. Civil, art. 1.024: "Os bens particulares dos s6dos niio podem ser executados por dividas da sociedade,
156 BORGES, J.Euml.pio. Curso de Direito Comercia1, Ed. Forense. 160 CPC, art. 12, VII.
157 CARVALHO DE MENDONGA, Jose Xavier. Tratado de Direito Comercia1 Brasileiro, ¥ ed. Ed. Freitas 161 TZIRULNIK, Luiz. Empresas e Empresmos no Novo C6d.igo Civil. Ed. Revista dos Tribunais.
158 FERREIRA. Waldemar. Institui~Oes de Direito Comercia1, Ed. Freitas Bastos, 1965. 163 COd. Civil, arts. 9861990.
96 97
Monica Gusmao Li~oes de Direito Empresarial
164 Enunciado apresentado pela autora a IV Jomada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos
A lei determina 0 arquivamento dos atos constitutivos da sociedade antes do ini
Judiciarios da Justi~ Federal, em Brasilia, em out./2006 (aprovado par unanimidade). do de sua atividade, sob pena de ser considerada uma sociedade em comum. Repito:
165 C6d. Civil, art. 998. a inexistencia do registro Dio retira a condi~o de empres8ria das sociedades. A elas
166 C6d. Civil, art. 999.
167 C6d. Civil, art. 1.154, panigrafo tinieo. se aplicam as seguintes regras:
98 99
III
Li<;6es de Direito Empresarial
Monica Gusmao
nao podem requerer recupera~ao judicial e extrajudiciaL 168 de individual daquele que praticar as opera~oes, obrigando-se perante terceiros
incidem em falencia fraudulenta. 169 para a realiza~ao do objeto do contrato."
nao podem requerer a falencia dos seus devedores.1 70
Apesar de legal, regular, a sociedade em conta de participa~ao DO tem. persona
podem requerer a propria falencia (autofalencia).171
lidade juridica porque a propria lei a dispensa de certas formalidades essenciais, como
nao podem participar de licita~oes publicas. l72
o arquivamento dos atos constitutivos,l77 dispondo, ainda, que a eventual inscri~ao de
nao podem se registrar no Cadastro Nacional de Pessoas Juridicas \...l"q-,
seu instrumento em qualquer registro nao the confere personalidade juridica. 178 A
nos cadastros estaduais e municipais e no INSS;
despeito de nao possuir personalidade juridica, ou nome empresarial, a sociedade em
nao tern personalidade juridica, mas tern legitima~ao processual e existen
conta de participas:ao nao se confunde com a sociedade em. comum porque a dispen
cia reconhecida por lei. 173
sa de formalidades decorre da propria lei. Nao e de sua caracteristica a exterioriza~ao
responsabilidade solidaria e ilimitada do socio que contratou pela socieda
da sociedade e dos atos societarios. Nao e proprio, contudo, denomina-Ia oculta ou
de e subsidiaria dos demais. 174 secreta, dado 0 cunho pejorativo dessas expressoes.l 79 A exist&.cia da sociedade em
a falencia da sociedade acarreta a falencia dos socios com responsabilidade conta de participa~ao pode ser dem.onstrada por todos os meios de prova usuais em
ilimitada. 175 direito. 180
A sociedade em conta de participas:ao e formada por duas categorias de sOCios: 0
3.8.3. Sociedade em conta de participa~ol76 ostensivo e 0 participante. 0 sOCio ostensivo exerce a atividade constitutiva do objeto
social em nome proprio e individual, sob sua exclusiva responsabilidade.l 81 Assume
A sociedade em. conta de participa~o e atfpica. Trata-se de verdadeiro contrato obriga~6es em seu proprio nome, com responsabilidade ilimitada. Pode ser pessoa
(escrito ou verbal) de participa~ao entre os s6cios ostensivo e participante. natural ou juridica, em.presario ou ni.o. 182 0 contrato social pode ser registrado, e ter
Diferentemente das demais sociedades em que a lei determina clausulas essenciais, na ceiros podem ter conhecimento da existencia da sociedade e da identidade do socio
sociedade em. conta de participa~ a vontade dos contratantes prevalece quanto a participante. Isso nao desvirtua a sociedade em conta de participa~ao)83 0 sOCio par
determina~ao do conteudo do contrato. A sociedade em conta de participa~ao e ocul ticipante, denominado "oculto" pelo Cooigo Comercial, contribui com 0 capital e, em
ta para os terceiros, que contratam somente com 0 s6cio ostensivo. Filiamo-nos acor regra, Dio responde perante terceiros. Obriga-se com 0 s6cio ostensivo nos termos do
rente que lhe atribui natureza contratual e nega a sua natureza societ3ria porque ha, contrato social, e participa dos resultados positivos e das perdas do negOCio. Tern 0
na verdade, uma sociedade interna, formada por urn. contrato de participa~o entre direito de fiscalizar a gestao dos negocios sociais e responde solidariamente pelas obri
s6cios ostensivo e participante. ga~Oes em que intervier,184 se tomar parte nas do socio ostensivo com tercei
Sergio Campinho entende que a partir das notas essenciais de sua caracteriza ros. Por estranho que soe, 0 Codigo Civil chama participante ao antigo sOCio oculto,
~ao, deve mas profbe sua participa~ao nas rela~6es do socio ostensivo com terceiros. 0 que
temos, na verdade, e a exist~cia de um sOCio participante que Dio pode participar da
"a sociedade em conta de participas:ao ser conceituada como urn contrato sociedade. A atua~ao dessa sociedade esta associada a empreendimentos de risco, em
associativo ou de participa~ao, pelo qual, duas ou mais pessoas fisicas ou juridi que vanas pessoas fisicas ou juridicas confiam a execu~ao de determinado negocio ao
cas, se obrigam a explorar uma ou mais atividades economicas, em proveito chamado socio ostensivo, mediante a realiza~ao de algum investimento. Em gera!,
surge do interesse do socio (participante) em aportar recursos em determinada ativi
comum, visando apartilha de seus resultados, mas sob 0 nome e responsabilida
183 NERY JUNIOR, Nelson. Novo C6digo Civil e Legisla~ E:J::t:mvasante Anotados. Rio de Janeiro: Ed. RT,
174 COd. Civil, art. 990.
2002.
175 LF, art. 81.
100 101
Monica Gusmao Li~oes de Direito Empresarial
dade que considere lucrativa, conferindo poderes ao socio ostensivo para a execw;ao "PenaL Conflito de competencia. Sociedade em conta de participa~ao. Atividade
do objeto contratado. material de administra~ao de grupos de consorcio. Falta de autoriza~ao legal.
Sobre 0 tema: Crime contra 0 sistema financeiro nacional. Institui~ao financeira por equipara
~ao. Recente jurisprudencia da Terceira se~ao desta corte. Garantia da solvencia
"Presta~ao de contas. Obriga~ao de quem administra bens alheios. Sociedade em
da institui~ao e Credibilidade dos agentes do sistema. Competencia da justi~a
conta de participa~ao. Obriga~ao do socio ostensivo. Possibilidade juridica do
Federal.
pedido.
1. A formac;ao e 0 funcionamento de grupos para aquisic;ao de bens por meio de
Na sociedade em conta de participac;ao, os socios ocultos tem direito a exercer
sociedade em conta de participac;ao nao tem respaldo legal.
fiscalizac;ao e pedir prestac;ao de contas ao socio ostensivo" (TJSC, RT, 648/147).
2. A Lei 7.492186 equipara ao conceito de instituic;ao financeira a pessoa juridica
que capta ou administra seguros, cambio, consorcio, capitalizac;ao ou qualquer
"Interven~ao de terceiro. Chamamento ao processo.
tipo de poupanc;a, ou recursos de terceiros.
(...) na sociedade em conta de participac;ao, inexistindo solidariedade pelas obri
3. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em tese, em dispositivo da Lei
gac;oes assumidas - mas, diversamente, constituic;ao que envolve aspectos pecu
7.492/86, a ac;ao penal deve ser julgada na Justic;a Federal.
liares em relac;ao aos socios (ocultos e ostensivos) que unem 0 capital para deter
4. Havendo interesse da Uniao na higidez, confiabilidade e equiHbrio do sistema
minado fim, com absoluta reserva na participac;ao dos lucros nao se estabelece
financeiro, tem-se que a pratica ilfcita configura materia de competencia da
relac;ao de Direito Material que possibilite 0 chamamento ao processo, com base
Justic;a Federal.
no art. 7g, II, do CPC, posto inexistente responsabilidade reciproca" (TJSP, RT,
5. Compete aJustic;a Federal 0 processo e julgamento unificado de eventuais cri
615/65).
mes conexos de competencia federal e estadual (Sumula 122 do ST/).
6. Conflito conhecido para dec1arar a competencia do Juizo Federal da sa Vara
'Na sociedade em conta de participa~ao (art. 326 do Codigo Comercial), os socios Criminal da Sec;ao Judiciaria do Estado de sao Paulo/SP, suscitante" (CC
ostensivos ou gerentes sao os que praticam os atos de comercio e sao os unicos 41915/SP; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
responsaveis para com os terceiros com quem tratam. No caso, com a finalidade
de administrar loca~oes de flats, foi criada uma sociedade em conta de participa o art. 996 do C6digo Civil diz que as normas das sociedades simples se aplicam
tendo como socios uma empresa especializada na explora~ao de servi~os e os subsid:iariam.ente as sociedades em conta de participa~ao onde houver compatibilida
condominos do edificio de apartamentos. Essa sociedade em conta de participa de, regendo-se a 1iqiiida~ao da sociedade pelas nonnas relativas a presta~ao de contas,
~ao celebrou contrato para fomecimento de moveis para mobiliar cada aparta na fonna da lei processual.1 85 0 art. 994 da mesma cartilha, de fonna obscura e impre
mento. Assim, a socia ostensiva, no caso a empresa especializada na explora~ao eisa, diz que "(... ) a contribui~o do s6cio participante constitui, com a do socio osten
dos servi~os, e que responde perante a empresa fornecedora do mobiliario, uma sivo, patrim6nio especial, objeto da conta de participa~ao relativa aos negocios
vez que a duplicata sacada em nome dos condominos e inexigiveL Precedente sociais". 0 que vem a ser patrimonio especial? Georges Ripert, aprofundando 0 tema,
citado: Resp n 168.028-SP, DJ de 22/10/2001" (REsp 192.603-SP, ReI. Min.
Q
assim coloca a controversia:
Barros Monteiro).
a) parte da doutrina entende que a sociedade tern 0 usufruto dos bens cedidos
"Duplicata. Emissao por fornecedora de mobiliario contra 0 proprietario de pelos s6cios, que conservam a sua propriedade;
unidade autonoma de edificio. Sociedade em conta de participa~ao. b) 0 patri.mOnio especial determina a tr.msrerencia de propriedade dos bens do
Responsabilidade perante terceiros. Socio ostensivo. Na sociedade em conta de s6cio participante para 0 s6cio ostensivo, obrigando-se este a utiliza-Ios em
participa~ao 0 socio ostensivo e quem se obriga para com terceiros pelos resul
consonancia com 0 objeto da sociedade;
tados das transa~oes e das obriga~oes sociais, realizadas ou empreendidas em c) existencia de urn condominio entre os sOcios em rela~ao aos bens cedidos a
decorrencia da sociedade, nunca 0 socio participante ou oculto que nem e sociedade.
conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. Recurso especial parcial
mente conhecido e, nessa parte, provido" (REsp n Q 168.028/SP, ReL Min.
Barros Monteiro). 185 CPC, arts. 914 a 919.
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III
III
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personalidade juridica.202 No direito brasileiro a teoria foi introduzida por Rubens personalidade juridica da sociedade sirva de coura<;a para acobertar situa<;6es antijuri
Requiao.203 dicas. 0 objetivo da disregard of legal entity e desconsiderar momentaneam.ente a
Para Waldo Fazzio Junior,204 "... a desconsidera<;ao da personalidade juridica e personalidade juridica da sociedade para atingir os hens particulares dos sOOos na
uma suspensao da personalidade juridica, operada pelo orgao judiciario, no curso do hipotese de comprova<;ao da prcitica de atos fraudulentos (sentido lato), preservando
processo, permitindo que, excepcionalmente, sejam ampliados os limites subjetivos da se, de sse modo, os interesses e direitos dos credores prejudicados pelo mau uso da
rela<;ao processual, para alcan<;ar 0 patrimonio dos socios, para coibir os efeitos de sociedade. A teoria Dio visa anular, desconstituir ou dissolver a sociedade, mas des
fraude ou ilicitude comprovada, levada a efeito mediante a utiliza<;ao da pessoa juri considerar, momentaneamente, a sua personalidade juridica para atingir 0 patrimonio
dica para finalidades outras que nao seu objeto social. A suspensao da personalidade pessoal do socio, tendo por objetivo principal evitar 0 injusto e realizar a justi<;a.
juridica esta arrimada, pois, no desvio de finalidade da pessoa juridica. (...) Tambem e Remarco: Dio se pode confundir a despersonifica<;io com a desconsidera<;io. Na pri
corriqueiro 0 caso de sociedade simulada, em que urn dos socios detem quase to do meira, a sociedade perde por completo a sua personalidade juridica, enquanto, na des
capital social, servido 0 consorcio de participa<;ao irrisoria, apenas, como "dama de considera<;io, a personalidade juridica e afastada, temporariamente, para atingir 0
companhia" para justificar a existencia da sociedade em se tratando de execu<;ao de patrim6nio dos s6cios que se tenham utilizado da sociedade de forma fraudulenta.
titulo executivo extrajudicial firma do pelo socio gerente de sociedade por quotas de No mesmo sentido, Rubens Requiao: 207 "Com efeito, 0 que se pretende com a dou
responsabilidade limitada da qual ele detem 99,90% do capital social (... )". trina do disregard nao e a anula<;ao da personalidade juridica em toda a sua extensao,
Giovanni Comodaro Ferreira205 diz haver "situa<;6es em que a utiliza<;ao da pes mas apenas a declara<;ao de sua ineficicia para determinado efeito, em caso concreto, em
soa juridica e feita ao arrepio dos fins para os quais 0 Direito albergou 0 instituto. Em virtude do uso legitimo da personalidade juridica ter sido desviado de sua legitima fina
muitos casos, os integrantes de urn ente coletivo se ocultam por detras de sua autono lidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude)".
mia formal para lesar direitos ou infringir norma legal ou estatutaria, valendo-se da A teo ria da desconsidera<;ao consiste em subestimar os efeitos da personifica<;ao
pessoa juridica como instrumento de fraude ou ilicitude". juridica, em casos concretos, mas, ao mesmo tempo, penetrar na sua estrutura formal,
A desconsidera<;ao da personalidade juridica ampIia 0 Angulo de imputa~o de verificando-lhe 0 substrato a fim de impedir simula<;6es e fraudes alcancem suas fina
responsabilidade dos s6cios. Defendemos a responsabilidade solidaria entre a socieda lidades, bern como para solucionar todos os outros casos em que 0 respeito a forma
de e 0 s6cio que dela tentou se utilizar em proveito pr6prio. Desconsiderada a perso societaria levaria a solu<;6es contrcirias a sua fun<;ao social e aos principios consagra
na1idade juridica, 0 credor podeni demandar tanto a sociedade quanta 0 sOOo respon dos pelo ordenamento juridico. 208
savel. 206 E conveniente ressaltar que a teoria da desconsidera<;io nao se aplica as socieda
Como e cedi<;o, a personalidade do socio e 0 seu patrimonio pessoal, em princi des nao- personificadas, ou seja, a sociedade em comum. e a sociedade em conta de
pio, nao se confundem com os da sociedade. Mas, repudia ao Direito a ideia de que a participa<;io. Urn dos pressupostos de aplica<;ao da teoria e que a sociedade tenha per
sonalidade juridica, para que, comprovada a fraude de seus socios, possa ser desconsi
~
202 REQUIAo, Rubens. Op. cit.: "Esbo~ada nas jurisprudencias inglesas e norte-americana e conhecida no' derada a personalidade juridica da sociedade.
direito comercial como a doutrina do disregard of legal entity. Na Alemanha surgiu uma tese apresentada
Defendemos a utilidade da aplica<;io da teoria aos tipos societ3rios em que a res
que estudou profundamente a doutrina, tese essa que adquiriu notoriedade causando forte influencia na
Italia e Espanha n. ponsabilidade dos s6cios e ilimitada.209 E sabido que, apesar da ilimita<;ao da respon
203 REQUIAo, Rubens. Abuso de direito e fraude atraves da personalidade jurfdica, artigo publicado em 1969.
sabilidade dos socios, 0 credor, em razao do principio da autonomia patrimonial, tern
204 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Ed. Atlas, 2006.
que observar 0 beneficio de ordem, ou seja, tern de primeiro exaurir os bens sociais
205 Reflexiies sobre a teoria da desconsideta~o cia personalidade jurfdica. Artigo disponivel no site jus
Navegandi" . para poder voltar-se contra os socios,210 a fim de satisfazer a totalidade ou 0 remanes
206 CASTELO, Jorge Pinheiro. Revista Synthesis - 38/04, diz: "... essa percep~ao, muitas vezes nao observada, cente de seu credito. A aplica<;io da teoria da desconsidera<;io da personalidade juri
eessencial para autorizar a figura~o dos socios no polo passivo, ja no processo de conhecimento, nao por diea possibilita ao credor imputar ao sOCio, que tiver agido com fraude, responsabili
conta da responsabilidade patrimonial subsidiana que e automatica e decorre da lei e se opera, ipso iure,
com a desconsidera~ao da personalidade juridica, em sede de execu~ao avista da inidoneidade economica dade solidma, ao inves de subsidi3ria.
da empresa executada, mas sim por decorrencia da responsabilidade direta e solidaria do socio, resultante
da pcitica de atos de infra~ao alei, fato ou ato ilicito ou viola~ao dos estatutos ou contrato social, que imp6e
a condena~ao por obriga~ao pessoal dele (socio), desde logo, no processo de conhecimento, ja como obriga 207 Op. cit., p. 65.
do e devedor solidano. Nessas circunstancias, com a condena~ao direta e pessoal do socio no processo de 208 ASSUMP<;:AO, Alexandre Ferreira. A desconsi~o da personalidade jurfdica (disregard doctine) e os
conhecimento, resta facilitada a sua imediata execu~ao direta, sem que se tenha que percorrer todo 0 cal grupos de empresas. Op. cit., p. 86, apud GUIMARAEs NUNES, Marcio Tadeu. Op. cit., p. 44.
vario da busca do patrimonio da empresa (ou de sOcios presentes laranjas) sem nenhuma idoneidade econo 209 Sociedades em nome coletivo, comandita simples e comandita por a~oes.
mica e se escapa da discussao a respeito da possibilidade da continuidade da execu~ao no caso de quebra". 210 Cod. Civil, arts. 1.023 e 1.024.
106 107
'II
III
Sobre 0 tema: No ate ultra vires,212 0 socio obriga a sociedade em atividade diversa da declara
da em seus atos constitutivos, utilizando a figura da pessoa juridica para se desviar de
E. nQ CYl do C]F: "So se aplica a desconsideras:ao da personalidade juridica quan sua finalidade, sem necessariamente objetivar a obtens:ao de vantagens indevidas.
do houver a pratica de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou Qpando a pr6pria lei dispuser sobre a responsabilidade do roo, Dio haven uti
socios que nela hajam incorrido". lidade na aplica~o da teoria da desconsidera~ao, pois os socios podem ser apenados
E. nQ 146 do CJF: "Art. 50: Nas relas:6es civis, interpretam-se restritivamente os em razao de dispositivo expresso, sendo desnecesscirio 0 pedido de afastamento da per
parametros de desconsideras:ao da personalidade juridica previstos no art. 50 sonalidade juridica da sociedade. 213
(desvio de finalidade social ou confusao patrimonial)". Para alguns, a teoria da desconsidera~ao da personalidade jurldiea excepciona 0
principio da separa~ao patrimonial. Divergimos. A nosso ver, a teoria Dio e exce~ao a
Para a dounina majorit3ria, 0 art. 50 do C6digo Civil positivou a teoria da descon esse principio, mas uma reafirma~ao dele, na medida em. que Dio permite a utiliza~o
si.dera~o da personalidade jurldiea ao dizer que em caso de abuso da personalidade jurl fraudulenta da sociedade pelos s6cios, ou 0 desvio de finalidade. Para Fabio Ulhoa, "...
diea, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusio patrimonial, pode 0 juiz a aplicas:ao da teoria da desconsideras:ao nao implica a anulas:ao ou 0 desfazimento do
decidir, a requerimento da parte ou do Ministerio PUblico, quando the couber intervir ato constitutivo da sociedade empresaria, mas apenas a sua ineficacia episodica". Disso
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relas:6es de obrigas:6es sejam esten nao diverge Tavares Borba. 214
didos aos bens particulares dos administradores ou socios da pessoa juridica. Discute-se, na doutrina, a possibilidade de 0 juiz desconsiderar de oBcio a perso
A teoria ainda gera inumeras polt~micas, a comes:ar pelo proprio art. 50, que peca nalidade jurldica. Ate onde 0 estudo nos permite ir, essa teoria somente pode ser apli
por sua imprecisao como, por exemplo, 0 que seriam "certas e determinadas relas:6es cada se requerida pela parte a quem a desconsideras:ao aproveita. E 0 que esta no art.
de obrigas:6es?" 50 do C6digo Civil, quando diz que 0 juiz pode decidir a requerimento da parte ou do
Sobre 0 tema: Ministerio PUblico. Para Waldo Fazzio JUnior, 0 "que se pretende dizer e que 0 Codigo
Civil de 2002 nao acolheu, totalmente, a tese da desconsideras:ao da personalidade
E. n Q51 do C]F: "A teoria da desconsideras:ao da personalidade juridica - disre juridica, fazendo-a de pendente de iniciativa da parte". Conforme sua convics:ao, 0 juiz
gard doctrine - fica positivada no Codigo Civil, mantidos os parametros existen pode aplicar a diregard onegal entity, mas depende sempre de provocas:ao do interes
tes nos microssistemas legais e na construs:ao juridica sobre 0 tema". sado. A regra do art. 50 do C6digo Civil nao tern a mesma amplitude que the confere
o Codigo de Defesa do Consumidor e os demais microssistemas legais. Como dito, a
A maioria da doutrina sustenta que, caracterizadas a fraude, 0 dolo, a ma-fe, 0
desconsideras:ao da personalidade juridica da sociedade nao e possivel quando a res
desvio de finalidade ou a confusao patrimonial, levanta-se 0 veu da sociedade para
ponsabilidade dos socios advier de expressa previsao legal. 215
alcan~ 0 patrimonio pessoal dos s6cios. Sao exemplos da aplicas:ao dessa teoria os
arts. 50 do C6digo Civil, 18 da L. n Q8.884/94, ¥ da 1. n Q9.605/98, 28 da 1. n Q8.078/90
e 2Q, § l Q, da CLT.
Em geral, aplica-se a teo ria de modo equivocado. Nao se pode confundir a teoria
da desconsi.dera~o da personalidade jurldica com 0 ato ultra vires, 0 abuso do direito
e a responsabilidade decorrente da pr6pria lei.
o C6digo Civil considera abuso da personalidade jurldica 0 desvio de finalidade
e a confusao patrimonial. Por desvio de finalidade entenda-se a utilizas:ao da socieda
de, pelo socio, ainda que dentro do seu objeto social, mas com a intens:ao de auferir 212 V. Cap. 80 , item 8.1l.
213 Informativo no 282, STJ, Execu~ao fiscal. Redirecionamento. S6cios. Dissolu~ao irregular.
vantagens indevidas. 0 ato praticado pelo socio, apesar da fraude, e licito. No abuso 214 BORBA, Tavares. Op. cit.: "com 0 novo texto condiciona-se a desconsidera~ao da personalidade jurldica ao
do direito tem-se 0 ato como ilicito. Comete ato ilicito todo aquele que, a pretexto de seu uso abusivo, sendo portanto pressuposto do comprometimento dos bens particulares dos socios ou admi
exercer urn dire ito , excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim economi nistradores a demonstra~ao de que a sociedade estava sendo desviada de seus pr6prios fins e interesses, ou
que 0 patrimonio social era objeto de promiscua conf'usao com os bens de s6cios ou administradores. A des
co ou social, pela boa-fe ou pelos costumes (V. item. 3.8.4.1).2 11 considera~ao atingici enta~ os bens particulares dos s6cios ou administradores responsaveis pelo desvio de
finalidade ou pela confusao patrimonial."
215 C6d. Civil, arts. 187 e 927. paragrafo tlmco; L. n Q 6.404176, art. 158; erN, art. 135. III, Coo. Civil, art. l.015,
211 Coo. Civil, art. 187. panigrafo tlnico e incisos, l.016 e l.080, L. n g 8.620/93, art. 13, entre outros.
108 109
Monica Gusmlio Li<;:oes de Direito Empresarial
Em resumo: "ato voluntano e consciente do ser humano, que transgride urn dever juridico". Comete
ato illcito quem viola direito subjetivo de outrem, responsabilizando-se pelos danos cau
sados. Para Zanobi, "... a responsabilidade juridica, por seu tumo, pode ser definida
TEORIA DA DESCONSIDERA<;AO
ABUSO DO DIREITO ATO ULTRA VIRES como sendo a conseqiiencia irnediata da infra.:;ao de urn dever normativo preexistente,
DA PERSONAUDADE JURfDICA
causador da lesao ao interesse juridico que se pretendia tutelar". 0 Codigo Civil mitiga
An. 187 do Codigo Civil
An. 1.015, paragrafo tinico, Ill, do
An. 50 do Codigo Civil
o elemento subjetivo do ato illcito (a culpa ou 0 dolo, antes pressupostos determinantes
Codigo Civil de sua caracteriza.:;ao). Atualrnente, a responsabilidade objetiva convive com a subjeti
o ato praticado pelo socio e iHcito o ato praticado pel0 socio e Hcito e, o ato praticado pelo socio e Hcito va. 217 A obrigaC;ao de repara.:;ao do dana independe de culpa ou dolo nos casos especifi
e, apesar do desvio da finalidade da apesar do desvio de finalidade, e tern por objetivo auferir vantagem cados ern lei ou quando a atividade produzida pelo autor do dana implicar, por sua natu
norma, niio tern por objetivo auferir nao tern por objetivo auferir indevida e causar prejuizos
vantagem indevida, mas pode a sociedade, em raziio do desvio
reza, riscos para os direitos de outrem.
vantagem indevida, mas causa pre
juizo a terceiros causar prejuizos a sociedade de finalidade Por sua vez, 0 art. 187 do COdigo Civil diz que "tambem comete ato ilicito 0 titu
lar de urn direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
A responsabilidade do A responsabilidade do A responsabilidade do
sOcio e objetiva sOcio e objetiva socio e subjetiva
seu fim econ6mico ou social, pela boa-fe ou pelos bons costumes". Define-se abuso do
direito a partir do art. 188, I, ern sentido contrario, ou seja, comete abuso do direito
quem pratica atos no exerdcio irregular de direito reconhecido. 0 Des. Sergio
3.8.4.1. Abuso do Direito e Teoria da Desconsidera~o da Personalidade Jurldica Cavalieri Filho ensina que "0 fundamento principal do abuso do direito e impedir que
o direito sirva como forma de opressao, evitar que 0 titular do direito utilize seu poder
Nao e ocioso relembrar que a no.:;ao de ato juridico no COdigo Civil de 1916 era corn finalidade distinta daquela a que se destina. 0 ato e formalmente legal, mas 0
ampla. Prevalecia a seguinte divisao: ato juridico em sentido lato se dividia em ato juri titular do direito se desvia da finalidade da norma, transformando-a em ato substan
dioo em sentido estrito (as conseqiiencias do ato nao eram detenninadas pela manifes cialmente illcito ( ...) Enquanto no ato ilicito a conduta nao encontra apoio em dispo
ta.:;ao de vontade do agente, e, sim, pelo proprio ordenamento juridico), neg6cio juridi sitivo legal e ate e praticada contra dever juridico preexistente, no abuso de direito a
CO (a manifesta.:;ao de vontade do agente era 0 fator determinante da produ.:;ao de efei conduta e respaldada em lei, mas, como ja ressaltado, fere ostensivamente 0 seu espi
tos do ato) e atos illcitos (ato que viola direito subjetivo de outrem, responsabilizando rito. (... ).0 ato sera normal ou abusivo se guiado ou nao por urn motivo legitimo; se
se 0 agente pelos danos causados). 0 art. 81 daquele diploma definia ato jurldico como tiver ou nao por finalidade a satisfa.:;ao de urn interesse serio e legitimo; se servir ou
"todo ato licito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar nao para causar dana a outrem, e sem proveito proprio", No mesmo sentido, Caio
ou extinguir direitos". Na verdade, 0 Codigo de 1916 nao distinguia com clareza ato Mario da Silva Pereira: "E suficiente determinar que, sem esta indagac;ao extrema
dico em sentido estrito e neg6cio juridico. Essa imprecisao provocava dlividas e critic as. mente subjetiva, abusa de seu direito aquele que leva 0 seu exercicio ao extremo de
Para Caio Mano, como a"... expressao ato juridico e urn valor semantico abrangente de convertEHo em prejuizo para outrem sem vantagem para si mesmo. 0 proposito de
urn conceito juridico mais amplo, compreensivo de qualquer declara.:;ao de vontade, causar dana nao requer apura~ao de inten.:;ao intima do titular. Induz-se 0 abuso da
individual ou coletiva, do particular ou do Estado, destinada a produ.:;ao de efeitos, 0 circunsmncia de servir dele 0 titular, excedendo manifestamente 0 seu fim econ6mi
neg6cio juridico deve ser compreendido como uma especie do genero ato juridico". Essa co ou social, ou atentando contra a boa-fe ou os bons costumes". A despeito de tese
imprecisao nao escapou a asrucia de Pontes de Miranda. Luiz Edson Fachini disse que, majoritaria em contririo. entendemos que 0 prejudicado pode demandar 0 s6cio dire
"...promovendo tal distin.:;ao, Pontes de Miranda se antecipou a proposta do novo tamente nos casas de abuso do direito, isto e, quando abusar dos seus direitos de socio
Projeto. No Codigo de 1916,0 ato illcito era concebido sob 0 prisma subjetivo, ou seja, ou exerce-los de forma anormaL 0 fundamento e a prarica de ato illcito, em raz3.o de
a prova da culpa pelo agente era pressuposto caracterizador. 216 0 Codigo Civil, de forma abuso do direito. Segundo Alvino Lima, "no ato abusivo ha viola.:;ao da finalidade do
acertada e tecnica, nao recepcionou a separa<;ao classica e generica de ato juridico, divi direito, de seu espirito, viola.:;ao essa aferivel objetivamente, de dolo ou culpa".
dindo os fatos juridicos em neg6cios juridicos (arts. 104 e seguintes) e atos juridicos Hci A teoria da desconsidera~o da personalidade juridica serve ao caso sempre que
tos (art. 185). Falemos do ato illcito. 0 Des. Sergio Cavalieri Filho define-o como urn oomprovadas fraude, ma-fe, confusio patrimonial, desvio de finalidade etc., mas, ja
nao e cabfvel se a responsabilidade do socio advier de lei (como, por exemplo, no
216 Assim estava no art. 159: "Aquele que. por ~o au omissio volunt.3ria, neglig@ncia au imprud~ncia. violar
direito. au casar prejufzo a outrem., fica obrigado a reparar 0 dano". 217 Cod. Civil, art. 927.
110 HI
III
abuso do direito). Doutrina e jurispru.d~cia majoritirias ainda entendem que 0 abuso formal, por intennedio de pessoas ffsicas esteja perpetrando atos fraudulentos
do direito cometido por urn s6cio e pressuposto da ap1icas:ao da teoria da desconside e/ou em abuso de direito em detrimento de terceiros. Acerto da decisao hostili
ra~o cia personaliciade jurldica. Sustentamos tese diversa. 0 abuso do direito nio se zada, a falta da demonstrafao dos pressupostos juridicos do pedido. Recurso
confunde com a teoria cia desconsidera~o cia personalidade jurldica. conhecido e nao provido" (TJIRJ, Agravo de Instrumento n 2001.002.16788;
Para Fabio Konder Comparato,218 "vern de longa data a orientas:ao de que a res JDS. Werson Rego).
cabivel, os pressupostos e instrumentos referentes aestrutura do instituto (dano, nexo fraude no uso da sociedade. Descabimento.
de causalidade e as:ao ou omissao antijuridica)". Em sentido contrario, Salomao Filho, A autonomia entre a sociedade e os seus membros continua sendo a regra, so
quando afirma que a desconsideras:ao da personalidade juridica "nem sempre consti estando 0 juiz autorizado a desconsiderar a pessoa juridica quando esta e utiliza
tui urn ato ilicito", motivo pelo qual a sans:ao que the e mais adequada e a de inefica da para a realizafao de fraude ou abuso de direito. A simples insatisfafao de um
cia relativa. 219 credito nao e suficiente, por si s6, para 0 desprestfgio da personalizafaO.
construfdo atraves dos seculos pelo talento de emeritos juristas dos povos civili
"A<;ao de indeniza<;ao por ato ilicito. Demissao injustificada de empregado.
zados. Assim, a simples fatura em nome da empresa, de produtos das associadas
Abuso de direito. Dano moral. Caracteriza<;ao.
nao basta para adOfao da "disregard of legal entity", de molde a justificar a
Empregado de empresa, que prestava servifos em caniter exdusivo a Petrobras, a
penhora de bens daquela execufao movida contra associada. 0 que e devido
qual exige 0 seu afastamento, embasada em c.hiusula contratual, em razao, todavia,
pelos socios nao 0 epela sociedade; e 0 que a sociedade deve nao e devido pelos
de incidente causado por empregado seu, resultando na demissao do apelado. Teoria
socios" (TJBA, RT, 736/315).
do abuso de direito. A perda do emprego, em pais assolado por recessao de forma
injusta, acarreta dana moral, pois decorrente de exercicio abusivo e irregular do
"Agravo de instrumento, decisao interlocut6ria que indefere a aplicas:ao da teo
direito, razao porque a verba compensatoria, fixada de forma expressiva, deve ser
ria da desconsideras:ao da pessoa juridica. Nao demonstras:ao cabal de fraude e/ou
mantida, ainda mms que a relafao de emprego ja durava ha mms de 12 anos. Recurso
abuso de direito.
desprovido" (IJIRJ, Ap.Civ. nQ 1185/2003, Des. Carlos Eduardo Passos).
Nao ha como se examinar, nos estreitos limites do agravo de instrumento, a ocor
112 113
Monica Gusmao Li<;6es de Direito Empresarial
cont:nUio do que ocorre quando se desconsidem a personalidade jurfdica da empresa contrciria aos limites impostos pela boa-fe, pelo fim economico e social ou pelos bons
porque, segundo a opiniao prevalente na doutrina, no lifting the veil se exige a com COStumes. Nao ha mais espac;o para discutir se 0 abuso de direito e ato ilicito ou nao.
provac;ao da fraude. o abuso de direito, agora, e ato illcito.
Para Tavares Borba, 0 art. 116 da L. n 2 6.404/76 afasta 0 carcher institucional das
sociedades anonimas, por entender que controladores e administradores se encontram 3.8.4.2. Teoria Maior da Desconsidem~io
jungidos a obrigac;ao de preservar os interesses dos acionistas, empregados e comuni
dade, sob pena de a inobservancia gerar abuso de poder e propiciar ao interessado a Parte da doutrina221 admite a divisio da teoria da desconsidem~o em teoria
prerrogativa de obter judicialmente a competente reparac;ao. Como ressalva 0 Des. maior e teoria menor. Para os adeptos da teoria maior, de concepc;ao subjetiva, a per
Sergio Cavalieri Filho, 0 fato de 0 C6digo Civil ter elevado 0 abuso do direito ao pata sonalidade juridica da sociedade pode ser desconsiderada sempre que se provar a exis
mar de principio geral tern sido alvo de varias criticas, em razao do perigo que repre ~cia de fraude, em sentido lato. Para a teoria menor, a fraude e irrelevante, bastan
senta para a seguranc;a das relac;oes juridicas deixarem-se os direitos individuais subor do para a desconsiderac;ao a comprovac;ao da simples insatisfa~o do credito.
dinados ao arbitrio judicial. Ao comentar 0 art. 187 do C6digo Civil, Maria Helena Requia0222 ensina que "... diante do abuso de direito e da fraude no uso da personali
Diniz afirma que "0 uso de urn direito, poder ou coisa, alem do permitido, ou extra dade juridica, 0 juiz brasileiro tern 0 direito de indagar, em seu livre convencimento,
polando as limitac;oes juridicas, Ie sando alguem, traz como efeito 0 dever de indeni se ha de consagrar a fraude ou 0 abuso de direito, ou se deva desprezar a personalida
zar. Realmente, sob a aparencia de urn ato legal ou licito esconde-se a ilicitude do de juridica, para, penetrando em seu amago, alcanc;ar as pessoas e bens que dentro dela
resultado por atentado ao principio da boa-fe e aos bons costumes, ou por desvio da se escondem para fins ilicitos ou abusivos". Tavares Borba223 adverte para 0 fato de
finalidade socioeconomica ou social. 0 abuso e manifesto, ou seja, 0 direito e exerci que "alguns juizes e tribunais vern aplicando, com muita largueza, e sem qualquer
do de forma ostensivamente ofensiva a justic;a. A ilicitude do ato praticado com abuso rigor tecnico, a teoria da desconsiderac;ao. Deve-se, contudo, reservar essa doutrina
de direito possui natureza objetiva, aferivel independentemente de culpa ou dolo. 220 para situac;oes excepcionais".
Essa advertencia e digna de nota, especialmente se se tern em conta que 0 C6digo Civil
Na lic;ao de Candido Rangel Dinamarco,224 ("...) 0 pilar fundamental do presen
trouxe a cena das relac;oes interpessoais novos pressupostos (eticidade, socia1idade,
te estudo e, portanto, a afirmac;ao de que sem fraude nao se desconsidera a personali
boa-fe objetiva etc.), estribando-se, de urn lado, na probidade e na boa-fe dos contra
dade juridica, sendo extraordinarios na ordem juridica os casos de desconsiderac;ao".
tantes (eticidade, naquilo que e etico, naquilo que e razoavelmente esperado) e, de
Sobre 0 tema:
outro, na socia1idade (0 contrato refoge da moldura simplista, de neg6cio entre as par
tes, para espargir efeitos na sociedade ou, pelo menos, naqueles afetados por ele dire
"A aplicac;ao da disregard doctrine, ao par de ser salutar meio para evitar a frau
ta ou proximamente). Esses novos paradigmas tern a clara intenc;ao de relativizar os
de via utilizac;ao da personalidade juridica, ha de ser aplicada com cautela e zelo,
contratos e condicionar a autonomia da vontade a satisfac;ao do interesse social.
sob pena de destruir 0 instituto da pes soa juridica e olvidar os incontestaveis
Com a destreza intelectual de sempre, 0 Des. Capanema ensina "que 0 C6digo de
direitos de pessoa fisica. Sua aplicac;ao tera de ser apoiada em fatos concretos que
1916 e silente se 0 abuso de direito e ato ilicito. Ele nao faz a menor referencia ao
abuso de direito, achamada "Teo ria dos Atos Emulativos". A doutrina se digladia para demonstrem 0 desvio da finalidade social da pessoa juridica, com proveito ilici
saber se 0 abuso de dire ito e ato ilicito ou nao e ato ilicito. 0 C6digo Civil dispoe no to dos s6cios" (RT, 673/160).
art. 187 que tambem comete ato ilicito 0 titular de urn. direito que, ao exerce-Io, exce
de manifestamente os limites impostos pelo seu fim economico ou social, pela boa-fe "Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Execuc;ao fiscal com penhora
ou pelos bons costumes". Para alguns, a expressao e incoerente porque, se e direito, 0 em bern de s6cio-gerente. Embargos de terceiro.
seu titular pode exerce-Io e nao ha abuso. Nao se poderia abusar de urn direito. Em Sociedade realmente neticia, em que 0 socio-gerente e dono de 99,2% do capi
suma era uma instigante discussao doutrinaria a questao do abuso de direito exata tal, sen do os restantes 0,8% de sua mae e con cunha do. A assertiva de que a pes
mente porque 0 C6digo de 1916 era silente quanto a isso. Agora, nao. Agora vern soa juridiea nao se eonfunde com a do socio e urn principio juridieo basieo, nao
expresso no art. 187. Cometera ato illcito quem abusar do seu dire ito. Aqui, neste arti
go, estci a eticidade. 0 abuso de direito agora e ato illcito e gera indenizac;ao, inclusi 221 Cf. Fabio Ulhoa.
ve de ordem moral. Constitui ato illcito 0 fato de alguem usar de urn direito de forma 223 Op. cit.
224 DINAMARCO. Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Mademo, Op. cit., p. 1.183 apud GUlMA
220 RJTJRS, 28:373, 43:374, 47:345; RSTJ, 120:396, 145:446; Sumula 409 do STF. RAEs NUNES, Marcio Tadeu. Op. ci.t., p. 56.
114 115
'II
III
um tabu, e merece ser desconsiderada quando a sociedade e apenas um alter ego agravada alienou bern imovel no curso do processo de conhecimento, sendo
de seu contro1ador, na verda de comerciante em nome individua1. Li~ao de certo que tal disposic;ao patrimonial contribuiu para frustrac;ao da satisfac;ao do
Konder Comparato. Embargos de terceiro rejeitados (... )" (TJRS, RDM, 63/83). credito do agravante. 0 fato so se tomou possivel devido ao registro irregular de
sociedade empresaria realizado pelo Cartorio do Registro Civil de Pessoas
"A Turma, ao continuar 0 julgamento, entendeu, por maioria, que, na hipotese, Juridicas. Provimento ao recurso" (TJRJ, 2008.002.02011 - Agravo de instru
e possivel presumir a dissoluc;ao irregular da sociedade e, em conseqiiencia, redi mento, Des. Edson Vasconcelos).
recionar a execuc;ao fiscal para seus socios, visto que certificado por oficial de jus
tic;a que ela nao mais existe no enderec;o indicado (art. 127 do CTN). No Direito "Agravo inominado. Execuc;ao. Desconsiderac;ao da personalidade juridica da
Comercial, ha que se valorizar a aparencia extema da sociedade, e a mera supo sociedade. Providencia que exige a prova da pratica de atos ilicitos, de desvio de
sic;ao de que estaria a funcionar em outro enderec;o, sem que 0 tivesse comuni finalidade, ma-fe, confusao patrimonial, abuso de personalidade ou de outros
cado aJunta Comercial, nao po de obstar 0 credito da Fazenda. REsp 800.039-PR, atos fraudulentos e estranhos aos fins da sociedade. 0 direito brasileiro prestigia
ReI. originario Min. Pec;anha Martins, ReI. para acordao Min. Eliana Calmon, a autonomia patrimonial. A inexistencia de saldos banccirios em nome da socie
julgado em 25/4/2006 (ver Infonnativo nQ 281)." dade nao constitui motivo suficiente para a decretac;ao da medida, que tern cara
ter excepcional. Interpretac;ao dos artigos 592, II, e 596, do CPC, 50 e 1.080, do
"Pessoa juridica - desconsiderac;ao da personalidade juridica - fraude aexecu~o Codigo Civil. Recurso improvido"( 2008.002.27867 - Agravo de Instrumento,
registro irregular de sociedade empresaria realizado pelo Cart6rio de Registro ReI. Des. Carlos c. Lavigne de Lemos).
Civil de Pessoas Jurldicas - Por possuir personalidade juridica distinta dos seus
socios, e conseqiientemente inexistir confusao patrimonial entre eles, por diver "Agravo de instrumento. Ac;ao de despejo. Fase de cumprimento de sentenc;a.
sas vezes, a pessoa juridica e utilizada como escudo para a pratica de atos tenden Desconsiderac;ao da personalidade juridica. Presenc;a dos pressupostos. Execuc;ao
tes a prejudicar direitos de terceiros. A pessoa juridica passa a servir de amparo frustrada ha muitos anos. Devedora que nao indica bens a penhora e nao
para que seus socios pratiquem fraudes ou abusos de direitos. 0 agravante pro demonstra sua regular existencia, ou, ainda, sua regular dissoluc;ao. Ausencia de
pos ac;ao de obrigac;ao de fazer cumulada com pedido indenizatorio em face da declarac;6es perante a Receita Federal desde 1997. Conjunto que autoriza a des
agravada, que deixou de apresentar sua pec;a de bloqueio nao obstante ter sido considerac;ao da personalidade juridica. Recurso a que se da provimento"
validamente citada. Instaurado processo de execuc;ao, a agravada quedou-se (2008.002.28731 - Agravo de instrumento, ReI Des. Jose Roberto Compasso).
novamente inerte ao chamado judicial, sen do constatada inexistencia de bens "(...}.Desde logo, verifica-se que a empresa agravante atua pe10 orgao de dire~ao
passiveis de constric;ao para pagamento do montante devido, tambem verificada que e a pessoa do socio que este agravo pretende defender. Ultrapasso a quest.ff.o
quando da realizac;ao da penhora on line em sua conta-corrente. A documenta de evidente i1egitimidade recursa1 da agravante, que aqui vem em nome proprio
c;ao acostada aos autos demonstra ter sido constituida sociedade limitada figuran na defesa de interesse alheio, tendo em vista que 0 interesse do socio que preten
do unico socio, registrado ato constitutivo no Registro Civil de Pessoas Juridicas, de defender e justamente aque1e que em nome da empresa manifesta a vontade.
havendo alterac;ao contratual objetivando cessao total de cotas. Desta forma, a Evidente a confusao entre os interesses da empresa e do seu socio diretor-presi
narrativa da situac;ao fatico-processual demonstra utilizac;ao da pessoa juridica dente. Se acaso este julgador aco1hesse ex officio a preliminar de ilegitimidade
com objetivo de fraudar a lei e prejudicar direitos de terceiros, ocorrendo alie ativa para este recurso, os diligentes advogados da empresa se limitariam a argiiir
nac;ao de bens para nucleo familiar do seu unico socio. Por fim, a fraude a exe os mesmos argumentos e 0 mesmo pedido recursa1, simp1esmente mudando 0
cuc;ao se caracteriza por manobras de devedor com objetivo de furtar-se ao cum nome do requerente e novamente pagando 0 preparo.Assim, conhe~o deste
primento de obrigac;oes legais, mmme quando retira de seu patrimonio, em recurso incidental e passo a examinar 0 seu pedido principal.Desde logo, obser
situac;oes previstas em lei, bens que possam garantir detenninado debito, 0 que va-se, tambem, que a respeitave1 decisao impugnada fundou-se em disposi~ao do
se da em violac;ao ao principio da responsabilidade patrimonial, pelo qual deve Codigo de Defesa do Consumidor sobre a desconsidera~ao da pessoa juridi
responder 0 devedor com a totalidade de seus bens, presentes e futuros, para 0 ca.Contudo, incide na especie 0 disposto no art. 50 do Codigo Civil de 2002 que
cumprimento de suas obrigac;oes, salvo as restric;oes estabelecidas em lei. 225 A preve a desconsidera~ao da pessoa juridica em termos objetivos, como ja se deci
diu neste orgao fracionario:2oo7.oo2.25565 - Agravo de Instrumento, Des. Nagib
225 CPC, art. 591. Slaibi - Ju1gamento: 03/10/2007 - Sexta Camara Civel. Direito Processual Civil.
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Monica Gusrnao Li~oes de Direito Empresarial
Art. 557 da Lei Processual. Recurso manifestamente improcedente, ou seja, que da pessoa juridica: natureza jurfdica e pressupostos. Decisiio proferida inciden
evidentemente niio tera sucesso. Direito Empresarial. Fase de cumprimento de talmente a execufiio. Possibilidade. Em caso de abuso da personalidade jurfdica,
sen ten fa. Desconsiderafiio da pessoa jurfdica. Inclusiio dos socios no p610 passi caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusiio patrimonial, pode 0
yo. Indeferimento do pedido quanto ao administrador. Em caso de abuso da per Juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministerio Publico quando the cou
sonalidade caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusiio ber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relacoes de obri
patrimonial, pode 0 juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministerio estendidas aos bens particulares dos administradores ou socios da
PUblico quando the couber intervir no processo, que os efeitos de certas e deter pessoa juridica (Novo COdigo Civil, art. 50). Havendo fraudulenta e per
minadas relafoes de obrigafoes sejam estendidas aos bens particulares dos admi tencendo a pessoa juridica devedora a grupo de sociedades sob 0 mesmo contro
nistradores ou socios da pessoa jurfdica. (Novo C6digo Civil, art. 50). A descon Ie e com estrutura meramente fonnal, 0 que ocorre quando as diversas pessoas
siderafiio da pessoa jurfdica einstituto com raizes do Common Law (disregard of jurfdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patri
legal entity) e, no dizer de Rubens Requiiio em obra pioneira sobre 0 tema, niio monial, e legitima a desconsiderafiio da personalidade juridica da devedora para
constitui a anulafiio da personalidade juridica em toda a sua extensiio, mas ape que os efeitos da execufiio alcancem as demals sociedades do grupo e os bens do
nas a declarafao de sua inefic:icia para determinado efeito concreto. Assim, socio majoritario. A aplicafiio da teoria da desconsiderafiio da personalidade
somente em casos determinados, quando se verificar que houve abuso de direito jurfdica dispensa a propositura de afiio autonoma para tal. Verificados os pressu
ou fraude nos neg6cios e atos jurfdicos da pessoa jurfdica, e que 0 juiz ignora a postos de sua incidencia, podera 0 Juiz, incidentemente no proprio processo de
sua personalidade jurfdica e projeta os efeitos desde logo em face da pessoa fisi execufiio (singular ou coletivo), levantar 0 veu da personalidade juridica para
ca que se beneficiou ou que praticou 0 ato. A nova previsiio legislativa se mosua que 0 ato de expropriaf8o atinja os bens particu1ares de seus socios, de forma a
muito mais rigorosa do que esta no C6digo de Defesa do Consumidor, pois admi impedir a concretizafiio de fraude a lei ou contra terceiros. Precedentes. Despro
te 0 abuso da personalidade jurfdica tiio-somente em decorrencia de um dos dois vimento do agravo. Vencido 0 Des. Maldonado de Carvalho. (...) Neste sentido,
£atos objetivos, quais sejam, 0 desvio da finalidade ou a confusiio patrimonial. Dai colhe-se a lifiio do ilustre Advogado Doutor Melhim Namen Chalub, em artigo
decorre que basta a demonstrafiio de qualquer um em densidade suficien publicado inclusive no sltio Jusnavigandi e em outros repositorios jurfdicos: A
te para autorizar a deflagrafiio de seus efeitos, para que os efeitos de certas e at€~ta(~ao das incorporafoes imobiliarias. Lei n!l 10.931/2004 Sum:irio: 1. Intro
determinadas relafoes de obrigafoes sejam estendidos aos bens particulares dos dUfiio. 2. Breve nota sobre a teoria da afetafiio e sua aplicafiio as incorporafoes
administradores ou socios da pessoa juridica. Inexistencia de suporto fatico capaz imobiliarias. 3. A estrutura normativa do regime de das incorporafoes.
de conduzir ao deferimento do pedido. Manutenfiio da decisiio. Despro vim en to 3.1. Definifiio legal, constituifiio do patrimonio separado e seus efeitos. 3.2. Pro
do agravo. 2005.002.21761 Agravo de Instrumento, Des. Nagib Slaibi cedimentos em caso de falencia da empresa incorporadora. 4. Aspectos tributa
Julgamento: 06/12/2005 - Sexta Camara Civel. Direito Processual Civil. Execufiio rios. 5. Nota crftica: deficiencias, excessos e incongruencias. 6. Conclusiio. 1. In
por titulo judicial. Penhora on line sobre as contas da empresa devedora e do seu trodufiio. A Lei nQ 10.931, de 2 de agosto de 2004, introduz no direito positivo
titular. A execufiio se faz no interesse do credor, embora deva ser realizada pelos brasileiro um modemo mecanismo de segregafiio de riscos, aplicavel as incorpo
meios menos gravosos ao devedor (Codigo de Processo Civil, arts. 612 e 620). No rafoes imobili:irias, que constitui, sem duvida, atividade de extraordin:irio alcan
caso, observa-se que as contas pessoais do devedor se confundem com as contas ce economico e social. A lei resulta do Projeto de Lei n!l 2.109/99, que reproduz
da empresa da qual e 0 titular, assim fazendo incidir, com suficiente plausibili anteprojeto origin:irio do Instituto dos Advogados Brasileiros, ao qual foi anexa
dade, a norma que se extrai do disposto no novo Codigo Civil, em seu art. 50, a do 0 Projeto de Lei do Poder Executivo nQ 3.065/2004, este reunindo diversas
tao somente 0 proveito economico para a caracterizafiio da desconsidera materias relativas aos mercados de capitals, financeiro e imobili:irio. 0 regime de
da pessoa juridica. Provimento parcial do recurso para excluir da penhora afetafiio preenche importante lacuna da Lei das Incorporafoes, pois, apesar de es
somente as contas da pessoa jurfdica, mantida a constrifiio sobre as contas da pes sa lei conter mecanismos de protefiio contratual, niio contemplava meios de pro
soa fisica do titular da empresa. 2003.002.11636 AGRAVO DE INSTRUMEN tefiio patrimonial, circunstancia que poderia deixar expostos a risco os adquiren
TO DES. NAGIB SLAIBI Julgamento: 26/08/2003 SEXTA cAMARA CiVEL tes e demais credores do empreendimento, em caso de frustrafiio do empreendi
EXECUy4.0 POR TiTULO JUDICIAL DESCONSIDERAy4.0 DA PERSONA mento, inclusive em raziio de falencia do incorporador. Trata-se de importante
LIDADE JURiDICA FRAUDE A LEI CARACTERIZA9AO POSSIBILIDADE mecanismo de resolufiio extrajudicial de problemas decorrentes do desequiHbrio
DA MEDIDA Direito Empresarial. Execufiio por titulo judicial. Desconsiderafiio economico-financeiro da incorporafiio, na medida em que, independente de
118 119
III
III
intervenfao judicial, possibilita aDs adquirentes substituir 0 incorporador na terreno e as acessoes objeto da incorporafao imobili:iria, bem como os demais
administrafao do negocio e prosseguir a obra. Caso venha a ocorrer a falencia da bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ao aparrados do patrimonio do incor
incorporadora, os creditos vinculados a incorporafao afetada nao estarao sujeitos porador e consdtuirao patrimonio de afeta¢o, destinado aconsecufao da incor
a habilitafao no Juizo da falencia, devendo ser satisfeitos com as receitas da pro porafao correspondente e a entrega das unidades imobiliarias aos respecdvos
pria incorporafao, cuja administrafao passa a ser conduzida pela comissao de adquirentes. A afetafao se efedva mediante termo de afetafao, que deveni ser
representantes dos adquirentes, com autonomia em relafao ao processo falimen averbado no Registro de Imoveis. A incorporafao podera ser afetada a qualquer
tar. Essa autonomia e radficada pela recente Lei nQ 11.10112005, que regulamen mom en to, mesmo depois de iniciadas as vendas, e nesse caso 0 termo devera ser
ta a Recuperafao da Sociedade Empresaria e do Empres:irio, aD estabelecer, no firmado pelo incorporador e pelos adquirentes. Uma vez afetado, 0 patrimonio
inciso IX do art. 119, que as advidades relacionadas a patrimonios de afetafao da incorporafao e considerado incomunicavel em relafao aos demais bens, direi
prosseguirao independente do processo de faJencia ate que cumpram sua finali tos e obrigafoes do patrimonio geral da empresa incorporadora, bem como em
dade. A nova estruturafao atende as atuais necessidades do mercado e da socie relafao aos demais patrimonios de afetafao que ela dyer consdtuido. Em conse
dade; de uma parte, acrescenta aadvidade da incorporafao novos elementos, que qiiencia, cada incorporafao-patrimonio-de-afetafao 56 responde pelas dividas e
poderao revitalizar a credibilidade do negocio perante a clientela; de Dutra parte, obrigafoes a ela vinculadas. Gada incorporafao afetada tem advo e passivo pro
do ponto de vista juridico-empresarial, ajusta-se aatual tendencia da teoria con prios, incumbindo aD incorporador diligenciar a obtenfao dos recursos necessa
tratual, assentada nos principios da boa-Fe e da equidade, aD dar maior nitidez ao rios aD pagamento do passivo de cada patrimonio de afetafiio. A segregafao patri
negocio, com mecanismos de controle mais eficazes e novos elementos de equi monial, entretanto, nao exclui 0 acervo da incorporafiio do patrimonio geral do
Hbrio do contrato. ...3. A estrutura nonnadva do regime de afetafao das incor incorporador, nem limita sua responsabilidade pela incorpora¢o, de modo que
porafoes. Considerados esses pressupostos, a Lei n Q 10.93112004 introduz os arts. ele e que e 0 responsavel pela obtenfiio dos recursos para conclusiio da obra e
31A a 31F a Lei nQ 4591164, pennitindo a segregafao do patrimonio vinculado a entrega das unidades, mesmo redrando-os do seu patrimonio geral. A afetafiio
cada incorporafao imobiliaria. Para esse fim, faculta a criafao de um regime de niio adnge 0 direito subjetivo do incorporador, que, sendo titular do terreno e
vinculafao de receitas visando a completa execufao da obra e da poderes aDs das acessoes, continua invesddo dos poderes de livre disponibilidade dos bens
adquirentes para, em caso de paralisafao da obra, recuperafao da empresa incor integrantes da incorporafao. A afeta¢o, sendo urn encargo que vincula esses
poradora ou falencia, prosseguir a obra com autonomia, independente de inter bens a uma detenninada destinafao (conclusiio da obra e entrega das unidades
venfao do Judiciario. Para assegurar a eficacia do sistema, a lei toma incomuni aos adquirentes), apenas condiciona 0 exercfcio dos poderes do titular da incor
cavel 0 acervo da incorporafao afetada, protegendo-o, conseqiientemente, con porafao, impedindo que ele perpetre atos de desvio de destinafao. Por isso
tra os riscos empresariais da incorporadora. 0 controle do negocio se realiza mesmo, os paragrafos 3QaD 8Qdo art. 31A autorizam 0 incorporador a constituir
mediante balancetes e relatorios trim estrais, demonstrando a movimentafao garandas reais sobre os bens e direitos da incorporafiio, bem como a ceder os cre
financeira do empreendimento e 0 andamento da obra, em cotejo com a progra ditos oriundos da comercializafiio, seja em termos plenos ou fiduciarios. Mas,
mafao financeira correspondente. Havera uma contabilidade propria para cada coerentemente com 0 regime de vinculafiio de receitas visando a consecufao da
incorporafao, destacada da contabilidade da incorporadora. A movimentafao incorporafiio, esses disposidvos deixam claro que (i) a consdtuifiio de garantias
dos recursos e feita em conta-corrente bancaria especifica. Em caso de falencia reais so eadmitida em operafiio de credito cujo produto seja integralmente des
da empresa incorporadora, a Comissao de Representantes dos adquirentes assu tinado arealizafao da incorporafiio, (ii) 0 produto da cessiio de creditos, plena ou
mini a administrafao da incorporafao e prosseguira a obra independente dos fiduciaria, passa a integrar 0 patrimonio de afetafiio. Pode 0 incorporador, entre
efeitos da falencia, recolhendo a massa falida a eventual sobra, se houver, depois tanto, apropriar-se dos recursos financeiros que excederem a imponancia neces
de concluida a obra. Trata-se de mecanismo extrajudicial de composifao de inte saria a conclusiio da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber ate sua
resses, dotado de especial eficacia e extraordinario efeito social e economico, na conclusiio e, bem assim, os recursos necessarios aquitafiio de financiamento para
medida em que privilegia a condnuidade da atividade economica, assegurando a a construfiio, se houver (§ 8 Q do art. 31A). 0 incorporador tem, assim, assegura
circulafao de riquezas, a manuten faD da Fonte de renda dos trabalhadores e 0 do seu direito subjedvo de dtular do negocio, mas a lei the impiie detenninadas
cumprimento da funfao social do credito. 3.1. Definifao legal, consdtuifao do obrigafoes correspectivas. Assim, a despeito de poder ceder ate mesmo a to tali
patrimonio separado e seus efeitos - Dispoe 0 art. 31A que, a criterio do incor dade dos creditos oriundos da comercializafiio, ele e obrigado a preservar os
porador, a incorporafao podera ser submedda aD regime da afetafao, pelo qual 0 recursos necess:irios a conclusiio da obra, manter apartados os bens e direitos
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Monica Gusmao Li<;oes de Direito Empresarial
instrumento, ReI. Des. Nagib Slaibi). Citac;ao dos socios. Indeferimento. Agravo provido.
A doutrina tradicional Dio admite a desconsidera~o incidental da personalida Pretensiio da credora de desconsiderar a personalidade da empresa devedora, com
de jurldica, ou seja, que ela se d~ na execu<;ao. Sustenta que 0 juiz Dio pode apenhar o lim de dirigir a execut;ao ao patrimonio dos s6cios. Prevalencia do pleito da exe
bens de s6cio que nio figure no p610 passivo da rela~o processual. Entende indispen quente, para cuja satisfat;ao se faz a execu¢o fort;ada, sobre 0 fundamento da
savel que 0 credor tenha urn titulo executivo contra 0 demandado, 0 que impoe ao decisao agravada, de que 0 titulo foi consdtuido apenas contra a pessoa juridica.
credor a obrigac;ao de ajuizar a~o de conhecimento em face do socio. Nao sendo Manutenfao desta como executada, sem prejuizo de chamar-se a responsabilida
assim, estariam violados 0 devido processo legal, 0 limite subjetivo da coisa julgada, 0 de os seus s6cios. A possfvel oposi¢.o de embargos por estes e contingencia pro
contradit6rio e a ampla defesa. cessual a que se deve sujeitar a credora por sua exclusiva opt;ao, incumbindo-se 0
122 123
Monica Gusmao Li<;:oes de Direito Empresarial
Juizo de impedir que 0 incidente de azo a transverso e equivoco contraditorio 1. A teoria da desconsidera~ao da personalidade juridica, adotada pela jurispru
entre 0 titular do cartorio e a acerca de materia afeta a jurisdi.;:ao. dencia predominante nos nossos tribunais, encontra-se prevista no art. 28 do
Recurso provido" (TJIR], AI n g 2002.002.16156, Rel. Des. Jesse Torres)." Codigo de Defesa do Consumidor.
2. A aplica.;:ao da teoria pressupOe efetivo prejuizo do consumidor e solicita.;:ao
Tese contr3ria admite a aplica~o da teoria da desconsidera¢o na execu~o da tutela jurisdicional.
desde que provada a fraude e assegurados 0 contradit6rio e a ampIa defesa. Podem ser 3. Pode ser aplicada atraves de sumaria valoTa.;:ao dos fatos, independentemen
alcan~ados na execu~ao bens de socio nao demandado em a~ao de conhecimento. te do rito procedimental.
Atende-se, assim, aos principios da celeridade, da economia processual e da efetivida 4. 0 processo de ex.ecu.;:ao nao e obice a aplica.;:ao da teoria da desconsidera~ao
de do processo. Essa corrente tem 0 nosso endosso. Contraria 0 fim ontogenico da da personalidade juridica.
jurisdi~o exigir que 0 exeqiiente, na execu~ao, somente possa demandar 0 socio 5. A pratica do ato deve, no entanto, consubstanciar abuso de direito, ou exces
depois de obter, por senten~a, titulo em que fique claro 0 que se sabia desde 0 inicio, so de poder, ou infra.;:ao alei, ou ato ilfcito ou, por fim, viola.;:ao dos estatutos ou
isto e, que a sociedade agiu em fraude. A dila~ao probatoria pode ser feita nos proprios contrato social.
autos da execu~ao, seja em obje~ao de pre-executividade, embargos ou impugna~ao. 6. Sem a comprova.;:ao destes requisitos, descabe a quebra do sigilo dos socios,
Sobre 0 tema: com a expedi.;:ao de offcio a Receita Federal.
7. Desprovimento doagravo de instrumento"(1JIRJ, AI n Q 2004.002.06387, Des.
"Embargos aexecu~ao. Empresa falida. Desconsidera~ao da personalidade juridi
Leticia Sardas).
ca. Possibilidade.
"Execu~ao. Expedi~ao de oficio a Receita FederaL Bens dos socios da empresa I - Havendo encontrado motivos suficientes para fundar a decisao, 0 magistrado
executada. Teoria da desconsidera~ao da personalidade juridica. Viola~ao dos nao se encontra obrigado a responder todas as alega';:Oesdas partes, nem a ater-se
estatutos ou do contrato social. Efetivo prejuizo do consumidor. Precedentes aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus
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Monica Gusmao Li<;oes de Direito Empresarial
II - Nao h;i falar em julgamento extra petita quando 0 tribunal aprecia 0 pedido
"Com efeito, os casos em exame, que envolvam rela~ao de consurno, e que a falta,
por outro fundamento legal. Em outras palavras, 0 juiz conhece 0 direito, nao
insufici~ncia ou inadequa~ao do patrirnClnio da pessoa juridica irnpe~am a repa
estando vinculado aos dispositivos citados pelas partes.
ra~ao dos danos causados ao consurnidor, na verdade caracterizam relativiza~ao
III - No ambito do recurso especial, nao h;i como se reavaliar enten dim en to fir
da pessoa juridica, na rnedida em que, tratando-se de rela~ao de consumo, 0 prin
mado pelo tribunal estadual com espeque nas provas dos autos (Sumula 7IST!).
cipio da autonomia patrimonial nao pode se sobrepor ao principio da defesa do
IV - 0 socio alcanfado pela desconsiderafao da personalidade juridica da socie
consurnidor e do rneio ambiente, regente de toda e qualquer atividade econClrni
dade emprestiria toma-se parte no processo.
ca, conforme art. 170, Ve VI, da CF".
V - Nao se conhece do recurso pela alinea "c" quando nao demonstrada simili
lo onde figure como sujeito passivo. Para a legitirna~ao passiva basta a comprova~o
Recurso especial nao conhecido" (REsp 258812/ MG, ReI. Ministro Castro Filho).
que nao e mais integrante da empresa, nem seu representante, deve-se renovar
Q Admissibilidade, uma vez inexistentes bens da pessoa juridica para garantia exe
cutoria, nao estando a mesma extinta. Aplicabilidade da teoria da desconsidera
3.8.4.3. Teoria menor da desconsidera~o fao da pessoa juridica. Com efeito, inexistentes bens da pessoa juridica sucumbi
da para garantia execut6ria, nao estando a mesma extinta, insta realmente se
Ao contnUio da chamada teoria maior da desconsidera~o, em que a imputa~ao deferir a postulafao para a salvaguarda dos interesses do exeqiiente. Assim, justa
de responsabilidade aos socios depende, necessariamente, da prova da culpa (lato e que seja efetuada a constrifao em bens de seus s6cios de molde a garantir 0
senso), a teoria menor admite o1evantamento da personalidade jurldica da sociedade e debito judicialmente acatado, agasalhando-se a teoria da desconsidera~ao da pes
conseqiiente responsabiliza~o dos s6cios se a sociedade Dio dispuser de bens suficien soa juridica" (ifJ TACivSP, RT, 7211156).
tes para ressarcir 0 prejuizo do credor. Sustentamos que a ad~o dessa teoria, ao inves
de re1ativizar a distin~ao consagrada entre a figora da sociedade e a de seus s6cios, bern "Responsabilidade civil e Direito do consurnidor. Recurso especial.
como da autonomia patrimonial existente, acaba por negar toda a base do direito socie Shopping Center de Osasco-SP. Explosao. Consumidores. Danos materiais e mo
tario, e 0 pior, sem qualquer fundamento substancial, partindo de casuismo. rais. Ministerio PUblico. Legitimidade ativa. Pessoa juridica. Desconsidera~ao.
A rna reda~o do art. 28 da L n28.078/90 (C6digo de Defesa do Consumidor) Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizafao dos socios. Codigo de
induz a equfvocos. Ha quem invoque a regra do § 52 do citado artigo como fundarnen Defesa do Consumidor. Requisitos. Obst;iculo ao ressarcimento de prejuizos cau
to para a aplica~ao dessa teoria, ou seja, a insatisfa~ao do credor seria 0 bastante para sados aos consumidores. Art. 28, § 5fJ.
que 0 juiz determinasse a responsabilidade pessoal dos s6cios. Isso e inexato. Esse arti Considerada a protefao do consumidor um dos pilares da ordem economica, e
go sornente permite a desconsidera~ao da personalidade juridica da sociedade quan incumbindo ao Ministerio PUblico a defesa da ordem juridica, do regime demo
do, em prejuizo do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infra~ao cnitico e dos interesses socials e individuais indisponiveis, possui 0 Orgao
da lei, fato ou ato illcito ou viola~ao dos estatutos ou contrato social, fal~ncia, insol Ministeriallegitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homoge
vfficia, encerramento ou inatividade da pessoa juridica provocados por rna adrninis neos de consumidores, decorrentes de origem comum.
tra~ao. E de se ressaltar 0 entendimento de Gustavo Bandeira,226 para quem, - A teoria maior da desconsidera~ao, regra geral no sistema juridico brasileiro,
nao pode ser aplicada com a mera demonstraf80 de estar a pessoa juridica insol
226 BANDElRA, Gustavo. Op. cit., p. 189 apud GUIMARAEs NUNES, Marcio Tadeu. Op. cit., p. 31. vente para 0 cumprimento de suas obrigafoes.
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Monica Gusmao Lic;6es de Direito Empresarial
Exige-se, aqui, para alem da prova de insolvencia, ou a demonstrat;ao de desvio 5- Aplicat;ao da teoria menor, a qual se satisfaz com mero inadimplemento da
de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderat;ao), ou a demonstrat;ao de confu obrigat;iio, para desconsiderar a personalidade juridica e responsabilizar pa trim 0
sao patrimonial (teoria objetiva da desconsiderat;iio). nialmente os socios. Recurso nao provido" (2008.002.05051 - Agravo de instru
A teoria menor da desconsiderac;ao, acolhida em nosso ordenamento juridico mento, Rel Des. Benedicto Abicair).
excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide
com a mera prova de insolvencia da pessoa juridica para 0 pagamento de suas 3.8.4.4. Teoria invertida cIa personalidade jurldica227
obrigat;oes, independentemente da existencia de desvio de finalidade ou de con
fusao patrimonial. Pode dar-se, tambem, a desconsidera~o ao inverso, pela qual desconsidera-se a
Para a teoria menor, 0 risco empresarial normal as atividades economicas nao personalidade da pessoa jurfdica a fim. de responsabiliza-la por atos pradcados por seus
pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa juridica, mas pelos s6cios. E0 caso, por exemplo, do casal que se separa, e 0 conjuge socia transfere seus
s6cios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta adminis bens a sociedade para fraudar a partilha, ou esvaziar seu patrimonio quando deman
e,
trativa proba, isto mesmo que niio exista qualquer prova capaz de identificar dado por eventual credor, por divida particular.
conduta culposa ou dolosa por parte dos socios e/ou administradores da pessoa Sobre 0 tema:
juridica.
A aplicat;ao da teoria menor da desconsiderat;ao as relat;oes de consumo esra "Separac;ao judicial. Reconvenc;ao. Desconsiderac;ao da personalidade juridica.
calcada na exegese autonoma do § 5 Q do art. 28 do CDC, porquanto a incidencia Meac;ao.
desse dispositivo nao se subordina a demonstrat;ao dos requisitos previstos no o abuso de confiant;a na utilizat;ao do mandato, com desvio dos bens do patri
{(caput" do artigo indicado, mas apenas aprova de causar, a mera existencia da pes monio do casal, representa injuria grave do conjuge, tomando-o culpado pela
soa jurfdica, obsraculo ao ressarcimento de prejuizos causados aos consumidores." separat;ao. Inexistindo prova da exagerada ingesra.o de bebida alc06lica, impro
Recursos especiais nao conhecidos" (REsp 279273/SP, Rei. Min. Nancy Andrighi).
cede a pretensao reconvencional. It possivel a aplicat;ao da desconside13f80 da
personalidade juridica, usada como instrumento de fraude ou abuso a meat;iio do
"Decisao que indeferiu pedido de desconsiderac;ao da personalidade juridica.
conjuge promovente da at;ao, atraves de at;ao declaratoria, para que estes bens
Relac;ao de consumo configurada, ensejando a aplicac;ao do artigo 28, paragrafo quin
sejam considerados comuns e comunicaveis entre os conjuges, sendo objeto de
to, do CDC, bern como da teoria menor da desconsiderac;ao da personalidade juridica.
partilha. A exclusao da meat;ao da mulher em relat;ao as dividas contrafdas uni
Pedido de desconsiderac;ao que foi formula do apos tentativa infrutifera de penhora
lateralmente pelo varao s6 pode ser reconhecida em at;ao propria, com ciencia
sem que se tentasse antes a penhora de outros bens. Nao tendo sido demons
dos credores" (Ap. Civ. n Q 1999.001.14506, Rei. Des. Leticia Sardas).
trada, portanto, a insolvencia da pessoa juridica, nao se cogita da desconsiderac;ao de
sua personalidade.Decisao que se mantem" (2008.002.11296 de instrumen
"Familia. Competencia. Ac;ao de indenizac;ao. Teoria da disregard aplicada arela
to, ReI Des. Maria Augusta Vaz).
c;ao matrimonial.
"Agravo de instrumento. Execuc;ao de titulo judiciaL Desconsiderac;ao da perso Competente a Vara de Familia e SucessOes para 0 processamento e julgamento de
nalidade juridica.
at;ao de indenizat;ao com base na teoria do disregard, sustentada em fraude a
1- agravo contra a decisao que deferiu a extensao dos efeitos das obrigat;oes aos
meat;ao quando da separat;ao judicial do casal, em face da estreita relat;ao com a
s6cios da re, ora agravante.
sociedade conjugal. Agravo de instrumento provido de plano" mRS, AI nQ
2- 0 art. 28 do cdc trata das hipoteses de aplicat;ao do instituto da desconsidera
70002924165, Rei. Des. Jorge Luis Dall'Agnol}.
t;ao da personalidade juridica no ambito de protet;ao das relat;oes de consumo,
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Monica Gusmao Li~6es de Direito Empresarial
primeira, e dedicada ao mesmo ramo de atividades, ante a aplica~ao da teoria da 3.8.4.5. Teoria da desconsidera~o indireta da personalidade jurfdica
desconsidera~ao da personalidade juridica. A aplica~ao da "disregard doctrine"
objetiva justamente desvendar a realidade que se oculta sob os veus do formalis Alfredo Lamy Filho e Jose Luiz Bulhoes Pedreira, sensiveis aos problemas advin
mo juridico, e senao para que este nao prevale~a em detrimento dos credores e dos dos grupamentos das sociedades, ao comentarem a Lei 6.40406, ja trataram desse
de terceiros de boa-fe. Redirecionamento, entretanto, para outra socia, que nao quadro, ressaltando que "no seu processo de expansao, a grande empresa levou acria9ao
fazia parte da empresa executada, e que nao tern poderes de gerencia na outra de constela~oes de sociedades coligadas, controladoras e controladas, ou grupadas 0
sociedade, que se afasta. Agravo parcialmente provido" (TJRS, AI n Q que reclama normas especificas que redefinam, no interior desses grupamentos, os direi
tos das minorias, as responsabilidades dos administradores e as garantias dos credores".
70004233011, ReI. Des. Eduardo Uhlein).
Nao e incomum nos depararmos com fraudes cometidas por controladores, que
utilizam a personalidade jurldica da sociedade controlada, coligada, subsidWia inte
"A9ao ordinaria visando a desconsidera9ao de personalidade juridica de empre
gral, etc. para obter vantagens indevidas. Segundo Daniela Storry Lins,228
sas familiares para integra9ao patrimonial no invencirio da esposa e mae dos liti
gantes, de todas as quotas sociais, por seu valor patrimonial real, incluindo lucros "A nosso ver, tomando em considera9ao a concePf;ao em que se funda a descon
e dividendos. Questoes de alta indaga~ao. Produ9ao de provas. Remessa das par siderac;ao da personalidade juridica, esta se vincula a existencia de controle
tes as vias ordinanas. Conflito negativo de competencia. societario, a partir do momento em que a vontade da empresa muitas vezes iden
Quando herdeiro traz a debate questoes de alta indaga~ao, que demandam pro tifica-se com a vontade de seu controlador, que pode, assim, aplica-Ia abusiva
du~ao de provas, correta e a determina~ao do juiz do inventirio para que as par mente, tornando-se imprescindivel estabelecer in. casu os exatos limites e efeitos
tes solucionem suas divergencias nas vias ordimirias porque a demonstra~ao de da aplica9ao da teoria da desconsidera~o da personalidade juridica."
fato constitutivo do direito, no juizo sucessorio, hci de ocorrer por intermedio de
consenso entre os interessados. Conflito negativo de competencia desacolhido, Sobre 0 tema:
dec1arando-se competente para processar e julgar 0 feito 0 juizo suscitante"
"Execu9ao. Propositura contra empresa controladora. Confusao patrimonial com
(TlRS, Conflito de Competencia nO 70004536058, ReI. Des. Marco Aurelio dos
empresa controlada. Aplica9ao da teoria da desconsidera9ao inversa da persona
Santos Caminha).
lidade juridica. Inteligencia dos art. 50 do Codigo Civil de 2002 e 245 e 266 da
LSA. Viabilidade da penhora sobre depositos bancarios ou ativos financeiros, ja
"Agravo. Execu9ao. Alimentos. Desconsidera9ao da Personalidade Juridica. determinada no AI 433.149.40-00. Recurso improvido, cassada a liminar"
Realizado acordo quanta ao debito, nao restou 0 mesmo cumprido pelo devedor. (Agravo de Instrumento nQ 451.689-4/2, TJESP, ~ Camara de Direito Privado,
Nao encontrado bens passiveis de penhora do executado, foi efetuada a penhora ReI. Des. Waldemar Nogueira Filho, j. em 19/1 0/2006).
sobre as quotas sociais deste, restando, porem, infrutifera a constri~ao diante do
passivo a descoberto da sociedade. Penhora do veiculo da sociedade como unica "Desconsidera~o da Personalidade Jurldica ("disregard doctrine"). Hipoteses.
a
forma de dar efetividade execu~ao. Deve ser desconsiderada a pessoa juridica 1. A desconsiderafi,o da personalidade jurfdica da empresa devedora, imputan
para adentrar-se no patrimonio da sociedade a lim de saldar 0 debito da pessoa do-se ao grupo controlador a responsabilidade pela divida, pressupoe - Binda que
do socio que age com abuso e descumpre com suas obriga~oes legais. Resguardo em juizo de superficialidade - a indica~iio comprovada de atos fraudulentos, a
das quotas sociais do socio nao devedor. Agravo parcialmente provido" (T]RS, AI confusao patrimonial ou 0 desvio de linalidade.
nO 70006144380, ReI. Des. Rui Portanova). 2. No caso a desconsiderafi,o teve fundamento no fato de ser a controlada (deve
dora) simples longa manus da controladora, sem que Fosse apontada uma das
Ainda sobre 0 tema:
hipoteses pre vistas no art. 50 do Codigo Civil de 2002.
E. n Q 283 do C)F: "Art. 50. E cabfve1 a desconsidera~o da personalidade jurfdica 228 LINS, Daniela Stony. .Aspectos Pol&nicos Atuais cia Desconsi.d~ cIa PersonalicIade Jurfdica no C6digo
de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. Op. cit. GUIMARA.ES,
denominada "inversa" para alcan9ar bens de socio que se valeu da pessoa juridi Marcio de Souza, Aspectos Modernos cia Teoria cia Desconsidem~o cIa Personalidade Jurfdica. Arrigo dis
ca para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuizo a terceiro". ponfvel no site www.femperj.mg.br.
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Monica Gusmao Lifi:oes de Direito Empresarial
3. Recurso especial conhecido" (REsp 744107 / SP ReI. Min. Fernando 'boneco de gelo', a funcionar como urn veu, urn anteparo, uma cortina, enfim uma
Gon9alves). armadura asua responsabilidade".
Sobre 0 tem.a:
"Sociedade anonima. Personalidade juridica. Desconsiderac;ao. Empresas coliga
das pela falida. Arrecadac;ao dos bens de sua propriedade. Agravo de instrumen
"Execuc;ao. Embargos de terceiro. Improcedencia. Demonstrac;ao, mediante
to interposto contra tal despacho. Recurso nao provido.
prova nos autos, de que os embargantes eram sodos ocultos da empresa executa
A personalidade juridica passa a ser considerada doutrinariamente um direito
da, vez que esta se caracterizava como empresa familiar, na qual toda a entidade
relativo, pennitindo ao Juiz penetrar 0 veu da personalidade para coibir os abu
familiar detinha vantagens com a atividade produtiva da empresa ervateira.
sos ou condenar a fraude, atraves de seu uso" (TJSP, AI n Q 190.367-1).
Negado provimento ao apelo" (TJ/RS, Apelac;ao Civel n Q 598586196, ReI. Luiz
Felipe Silveira Difini).
"Falencia. Empresa Holding. Efeitos estendidos as empresas controladas por ela
A teoria da desconsiderac;ao expansiva da personalidade juridica da sociedade e o art. & do DL. no 7661/45 dispunha sobre a responsabilidade dos sodos admi
uma terminologia nova, utilizada pelo Prof. Rafael Monac0229 para permitir a descon nistradores e controladores da sociedade falida. A imputac;ao de responsabilidade
siderac;io da personalidade de uma sociedade para atingir 0 patrimanio de eventuais dependia do ajuizamento de ac;ao de responsabilidade no juizo falimentar.
s6cios ocultos. Por exemplo: em ac;ao de execuc;ao em face da sociedade A pela socie Sustentavamos a possibilidade de aplicac;io da teoria da desconsiderac;ao da persona
dade B, a exeqiiente verifica a dissoluc;ao irregular da executada e tern ciencia de que lidade jurldica em relac;io aos s6cios nio-administradores. 0 credor podia, segundo
a sociedade C, constituida por alguns socios da sociedade A, exerce suas atividades no nosso entendimento, requerer a aplicac;io dessa teoria, observados os requisitos exigi
mesmo domicflio da executada, dissolvida irregularmente. Nesse caso, admite-se a dos em rela~o ao demais s6cios.
desconsiderac;io da personalidade juridica da sociedade C, de forma expansiva, para E conveniente ressaltar que a teoria da desconsiderac;io pode servir de funda
atingir 0 patrimonio dos socios ocultos, verdadeiros 'testas de ferro' da sociedade exe mento para a ac;io de responsabilidade de que trata 0 art. 82 da Lei de Fal~cias. A
cutada, a fim de coibir eventual fraude. No dizer do Prof. Rafael Monaco, "Cuida-se apura~o da responsabilidade pessoal dos s6cios de responsabilidade limitada deve
da situac;ao do chamado 'socio oculto', nao nos termos da sociedade em conta de par ocorrer no proprio jufzo da fal~cia, observado 0 procedimento ordinario previsto no
ticipac;ao, fique claro, mas na condic;ao 'daquele que e sem nunca ter sido', ou seja, C6digo de Processo Civil, no prazo prescricional de dois anos, a contar do trinsito em
daquele que e 0 protagonista da empresa se valendo de interpostas pessoas contratuais, julgado da senten~ de encerramento da fa.lencia. 0 paragrafo 20 do mencionado
denominadas na expressao popular de 'laranjas', 'testa de ferro', 'homem de palha' e diploma legal autoriza 0 juiz, de oficio ou mediante requerimento da parte interessa
da. ordenar a indisponibilidade dos hens particu1ares dos s6cios ate 0 ju1gamento da
229 Ver sentenl? na integra no site www.monicagusmao.pro.br. ac;io de responsabiliza~o. Reafirmamos: a decretac;io, de oficio, da indisponibilidade
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Monica Gusmao Li<;:5es de Direito Empresarial
dos bens dos s6cios da sociedade £alida Ilio se confunde com a teoria da desconside grupo exercem suas atividades sob unMade gerencial, laboral e patrimonial, e
ra-rio da personalidade jur.{dica. A teoria pode servir de causa de pedir para a respon legitima a desconsidera{:ao da personalidade jurfdica da falida para que os efeitos
sabiliza~ao dos sodos, comprovados os requisitos legais. Entendemos que, se deferida do decreta falencial alcance as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsi
a aplica~io da teona nas ~oes ou execu~ em curso, antes da quebra, nada obsta 0 dera{:ao da personalidade jurfdica nesta hip6tese implicaria prestigiar a fraude a
seu prosseguimento em face dos s6cios, Ilio sendo necess8rio 0 ajuizamento da a-rio lei ou contra credores. A aplica{:ao da teoria da desconsidera{:ao da personalida
de que trata 0 art. 82 da Lei de Falblcias, salvo pedido expresso, no jufzo £alimentar, de jurfdica dispensa a propositura de a{:ao autonoma para tal. Verificados os pres
pela parte interessada. supostos de sua incidencia, podera 0 Juiz, incidentemente no proprio processo de
o STJ vem admitindo 0 prosseguimento de execu-rio trabalhista em face dos execu{:ao (singular ou coletiva), levantar 0 v€ da personalidade jurfdica para
s6cios da sociedade £alida, com fundamento na teoria da desconsidera-rio, se no jufzo que 0 ato de expropria{:ao atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a con
falimentar Ilio for requerlda a aplica-rio da teoria. cretiza{:ao de fraude a lei ou contra terceiros. Os terceiros alcan{:ados pela des
Sabre 0 tema: considera{:ao da personalidade juridica da fa1ida est5.o legitimados a interpor,
perante 0 proprio juizo falimentar, os recursos tidos por cabiveis, visando a defe
"Conflito de competencia. Justi~a do Trabalho. Falenda da empregadora. JUlzo sa de seus direitos" (ROMS 128721SP - Recurso Ordinario em Mandado de
falimentar. Competenda. Seguran{:a 200110010079-1, Rel. Ministra Nancy Andrighi).
1. Se a execUt;ao promovida contra pessoa jurfdica foi direcionada para atingir
um dos socios, nao mais se justifica a remessa dos autos ao juizo falimentar "Falencia - Extensao dos seus efeitos as empresas coligadas Teoria da descon
- eis que 0 patrimonio da falida quedou-se livre de constri{:ao. sidera~ao da personalidade juddica Possibilidade - Requerimento - Sindico -
2. Tal solu{:ao nao e admissfvel se, no jufzo falimentar, houver desconsidera Desnecessidade - A~ao autonoma - Precedentes da segunda se~ao desta Corte.
~ao da personalidade jurfdica da falida, confundindo-se 0 patrimonio dos I 0 sindico da massa falida, respaldado pela Lei de Falencias e pela Lei n Q
socios com 0 da sociedade quebrada. Neste caso prevalece a competencia do 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsidera{:ao da persona
jufzo universal. lidade jurfdica, que estenda os efeitos da falencia as sociedades do mesmo grupo,
3. Os atos decisorios praticados pelo jufzo absolutamente incompetente sao sempre que houver evidencias de sua utiliza{:ao com abuso de direito, para frau
nulos (Art. 113, § 2 Q, CPC). A nulidade pode ser dec1arada no julgamento dar a lei ou prejudicar terceiros.
de conflito de competencia (Art. 122, CPC). II - A providencia prescinde de a{:ao autonoma. Verificados os pressupostos e
4. Enula a decisao do juizo que, embora absolutamente incompetente, deter afastada a personifica{:ao societaria, os terceiros alcan{:ados poderao interpor,
mina a penhora de bem do executado, assim como sao nulos todos os atos perante 0 juizo falimentar, todos os recursos cabiveis na defesa de seus direitos e
decorrentes da constri{:ao judicial, inclusive eventual arremata{:ao. interesses. Recurso especial provido" (REsp. 228357ISP, ReI Min. Castro Filho).
5. Se ha diferen{:a de alta monta entre a avalia{:ao realizada no juizo incompe
tente e a realizada no juizo competente, nao deve subsistir a arremata{:ao "Falencia. Penhora de bern de socio. SOcio oculto. Desconsidera~ao da persona
realizada naquele primeiro juizo, especialmente quando 0 bem e alienado lidade juridica. Codigo de defesa do consumidor. Falencia. Penhora de bern par
por valor que, considerada a avalia{:ao do juizo competente, traduziria ticular de socios ocultos.
pre{:o vil" (CC 612741SP, Ministro Humberto Gomes de Barros, S2 - Considerada a pessoa juridica como uma fic{:ao, que age negocialmente como
Segunda Se{:ao). ente diferenciado de seus socios, 0 patrimonio pessoal destes nao se confunde
com 0 da pessoa jurfdica. Todavia, com a decreta{:ao da fal&cia da Central de
"Processo civil. Recurso ordinario em mandado de seguran~a. Falencia. Grupo de Telefones Compra e Venda de Linhas Telefonicas SIC Ltda., da qual eram socios
sociedades. Estrutura meramente fonnal. Administra~ao sob unidade gerendal, ocultos pessoas ffsicas e jurfdicas e ja decretada a solidariedade passiva entre
lab oral e patrimonial. Desconsidera~ao da personalidade juridica da falida. todos os socios, decisao que nao desafiou recurso, pode 0 juiz desconsiderar a
Extensao do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. personalidade jurfdica desses socios, quando evidenciada a pnitica de fraude con
Terceiros alcan{:ados pelos efeitos da faJencia. Legitim ida de recursal. tra credores, infra{:ao alei, ato ilfcito ou vioJa{:ao dos estatutos sociais (art. 28 da
Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob 0 mesmo controle e com estru Lei n Q 8.078190), havendo fundadas raziies para considerar que a personalidade
tura meramente formal, 0 que ocorre quando as diversas pessoas jurfdicas do jurfdica das socias ocultas offshore sejam obstacu1os ao ressarcimento de prejuf
134 135
Li~oes de Direito Empresarial
Monica Gusmao
zos causados aos consumidores (§ 59). Falida que, sem patrimonio pr6prio capaz Recurso conhecido e provido para que prossiga a execu<;iio sobre bem de proprie
de solver suas obriga<;oes, era controlada por sociedades sediadas em para/sos fis dade da devedora, ainda que atingido por indisponibilidade decretada em a<;iio
cms, evidenciado 0 claro prop6sito de fraudar credores. A desconsidera<;iio da civil publica" (REsp 418702 I DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
pessoa juridica tem por escopo garantir a efetiva repara<;iio dos dan os sofridos
pelos credores da sociedade falida. Interlocut6ria que decretou a desconsidera "Execu<;:ao. Liquida<;:ao extrajudicial. Bens dos administradores. Indisponibili
<;iio da personalidade juridica das empresas Bluedale Investments Limited e dade. Praceamento. Os bens dos administradores de empresas em liquida<;:ao
Annapolis Investments Limited, ambas sediadas em "parafsos fiscais". Recep<;iio extrajudicial Que tenham sido arrestados a requerimento do ministerio publico
do parecer da douta Procuradoria Geral de Justi<;a. Recurso niio provido" (TJ/RJ, Estao indisponiveis para os seus proprietanos, mas podem ser Alienados judicial
Al n 9 2003.002.08942, Rel. Des. Paulo Gustavo Horta). mente para 0 pagamento de seus credores.
Recurso nao conhecido" (Resp 200183 / SP, ReI Min. Ruy Rosado de Aguiar).
136
Monica Gusmiio Li<;oes de Direito Empresarial
fixada em lei. A a~ao de responsabilidade em face dos sodos a ser ajuizada no juizo seus atos constitutivos ap6s a respectiva autoriza~o do Poder Executivo. Os fundado
falimentar pode fiar-se, por exemplo, nos seguintes fundamentos legais: res devem juntar ao requerimento copias autenticas do projeto do estatuto e do pros
pecto. 234 Todas as modifica~6es dos atos constitutivos devem ser autorizadas pelo
a) art. 50 do CC/02; Poder Executivo, salvo as que decorrerem de aurnento de capital social em virtude de
b) art. 1.015, paragrafo unico, incisos I, II e III, do CC/02; utiliza~ao de reservas ou reavalia~ao do ativo. 235
c) art. 1.1016 do CC/02;
d) art. 1.080 do CC/02; 3.10. Sociedade nacional
e) art. 158 da Lei n 2 6.404n6;
f) art. 135, III, CTN; E naciona! a sociedade organizada ern conformidade corn a lei brasileira., e que
g) art. 134, VIII, CTN;
aqui tiver a sede de sua administta~o.236 A nacionalidade dos acionistas e irrelevan
h) art. 13 da Lei nQ 8.934/94; te para a caracteriza~ao da sociedade, bastando a constitui~o em conformidade corn
i) art. 187 do CC/02. a lei. A sociedade po de mudar de nacionalidade, isto e, transferir para outro pais a sede
de sua adrninistra~ao, se houver consenso dos socios on acionistas. Ve-se que 0 con
3.9. Sociedades dependentes de autoriza~a.o ceito de socledade naciona! e incompleto, corn escassez de informa~o, pois apenas
determina a obriga~ao de a sociedade ter no Pais a sede de sua administra~ao. Sede
De modo geral, as sociedades podem constituir-se livremente, se explorarem social e principal estabelecimento sao express6es equivocas, designativas de coisas
objeto lfcito e cumprirem as formalidades estipuladas por lei, de acordo com 0 seu diversas, e que nao podem ser confundidas. Principal estabelecimento (sede adminis
objeto. Algumas delas, especialmente por girarem com dinheiro publico,230 somente trativa) e 0 local de onde dimanam as ordens e diretrizes da empresa, 0 centro de suas
adquirem personalidade jurldica depois de autorizadas pelo poder publico,231 a quem decisOes. Sede social e domidlio social firmado nos atos constitutivos da sodedade. A
cabe averiguar a sua idoneidade, a higidez comercia1, as garantias e os riscos que ofe sociedade naciona! pode ter a sede de sua administra~ (principal estabelecirnento)
recem a quem com elas contrata. 232 Se, por lei ou ato do poder publico, nao houver no pais e a sede social noutro lugar. 0 requerimento de autoriza~o de sociedade
prazo para a sociedade iniciar 0 seu funcionamento, a autoriza~o caduca em doze nacional deve ser acompanhado de copia do contrato social subscrito por todos os
meses contados da pub1ica~ao da autoriza~ao, caso a sociedade nao 0 fa~a. A autoriza sOdos, ou copia, autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos por lei espe
~ de funcionamento se da por decreto do Poder Executivo Federal e pode ser cassa cial, caso se trate de sociedade anonima, ou a respectiva certidao, caso a sociedade se
da se houver infra~ao a disposi~ao de ordem publica ou pratica de atos contrcirios aos tenha constituido por escritura publica. A concessao da autoriza~ao e uma potestade
fins declarados no estatuto. Sao especies desse genero de sociedades as institui~Oes do Poder Executivo, observadas as condi~6es econormcas, financeiras ou juridicas
financeiras ou aquelas equiparadas, as administtadoras de cons6rcios, as de credito, as especificadas em lei. Cabe a sociedade mandar publicar no orgao oficial da Uniao os
seguradoras, as de leasing e as operadoras de plano de saude, entre outras. Mere-se 0 atos de que tratam os arts. 1.128237 e 1.129238 do C6tligo, nos trinta dias seguintes a
funcionamento da sociedade no momenta em que exerce 0 seu objeto. expedi~ao do decreto autorizador, assirn como 0 termo de inscri~ao.239
A abertura de urn estabelecimento (filial, agencia, loja, escritorio etc.) traduz a
materializa~ao desse funcionamento, 0 exercicio legftimo de sua atua~ao no pais. Sem
ele, a empresa (atividade) e clandestina. 233 As sociedades anonimas nacionais, consti 234 coo. Civil, art. 1.132.
tuidas mediante subscri~o pUblica, somente podem exercer sua atividade e inscrever 235 COO. Civil, art. 1.133.
236 COO. Civil, art. 1.126.
237 Cod. Civil, art. 1.128: "0 requerimento de autoriza~ao de sociedade nacional deve ser acompanhado de
copia do contra to, assinada por todos os sOcios, ou, tratando-se de sociedade anonima, de copia, autenrica
230 DINIZ, Maria Helena. C6digo Civil Anotado. Ed. Saraiva, SP, 2003, p. 712.
da pelos fundadores, dos documentos exigidos em lei especial".
231 Coo. Civil, art. 1.123.
238 Cod. Civil, art. 1.129: "Ao Poder Execurivo e facultado exigir que se procedam a altera~Oes ou aditamento
232 Cap. XI, arts. 1.123 a 1.141 do COdigo Civil.
no contrato ou no estatuto, devendo os sOcios, OU, tratando-se de sociedade anonima, os fundadores, cum
233 BORBA, Tavares, op. cit.: "(...) 0 funcionamento no Pais exist:e a partir do momento em que a sociedade
prir as formalidades legais para revisao dos atos constitutivos, e junrar ao processo prova regular".
aqui exerce 0 seu objeto, fabricando, vendendo au prestando servi~os a partir do tenit6rio nacional A aber 239 Cod. Civil, art. 1.131: "(...) expedido 0 decreto de autoriza~ao, comperici a sociedade publicar os atos refe
tura de um estabelecimento representa a exteri~ desse funcionamento, configurado a Unica forma ridos nos arts. 1.128 e 1.129, em 30 (trinta) dias, no orgao oficial da Uniao, cujo exemplar~presentaci prova
legftima de atuar no Pais. 0 exerdcio do objeto social, &em a abertura de um estabe1ecimento. representa para inscri~io, no registro proprio, dos atos consritutivos da sociedade". 0 panigrafo Unico <liz: "(...) a socie
ria atua~o clandestina e iHcita. 0 vocabulo estabelecimento deve ser entendido como categoria genenca dade promovera, tambem no orglio oficial da Uniao e no prazo de 30 (trinta) dias, a publica-;ao do termo de
da qual sao especies a filial, a sucu:rsal, a agfulcia;a unidade fabril, a loja. 0 escrit6rio". inscri<;lio".
138 139
III
3.11. Sociedade estrangeira tiver em seu pais de origem e acrescentar as expressoes "do Brasil" ou "para 0 Brasil".
Sob pena de cassa~ao, obriga-se a reproduzir no 6rgao oficial da Uniao e do Estado, se
A sociedade estrangeira e constituida segundo as leis do seu pais de origem -lex. for 0 caso, as publica~oes que, segundo a lei do seu pais, esteja obrigada a fazer quan
loci actus - e nio pode funcionar no Brasil, ainda que por estabelecimentos subordi to ao balan~o patrimonial, ao resultado econ6mico e aos atos de sua administra~ao,
nados, sem autoriza~io do Poder Executivo,24O mas, obtida a autoriza~ao, gozani da alem de publicar os balan~os das sucursais, filiais ou agencias existentes no Pais onde
mesma capacidade que teria em seu pais. Nada impede que conserve a sua sede no atua ou vier atuar. As sociedades constituidas no Brasil sao brasileiras, mas perdem
exterior e aqui exer~a suas atividades, mantendo ou nao filial, sucursal, agencia ou essa personalidade se transferirem a sua sede para 0 exterior. Da mesma forma, as
estabelecimento, escrit6rio de representa~ao ou posto comercial. Em casos expressa sociedades estrangeiras poderao, mediante autoriza~ao do Poder Executivo, naciona
mente autorizados por lei, podera ser acionista de sociedade anonima brasileira.2 41 lizar-se brasileiras e para aqui transferir a sua sede.243
Observadas as condi~oes exigidas por lei, sera expedido decreto de autoriza~o pelo
Poder Executivo. Esse decreto deve mencionar 0 montante do capital destinado as 3.12. Sociedade cooperativa244
opera~oes no Pais, cabendo a sociedade promover a publica~ao de seus atos. A autori
za~o e urn ato discricionario do Poder Executivo e pode vincular a concessao de auto Segundo as estatlsticas, ba no Brasil cerca de 7.136 cooperativas245 que sustentam,
riza~ao a satisfa~ao de certas condi~oes, necessarias ou convenientes a defesa dos inte direta ou indiretamente, cerca de 20 milhOes de brasileiros, participam com 6% do pm
resses nacionais. nacional e geram R$42 bilhOes de receita. No plano legislativo, 0 § 8Qdo art. 72 da
o pedido de autoriza~io deve ser instruido com documentos listados no § 10 do Constitui~ao da Republica de 1891 nao se referiu ao cooperativismo, mas assegurou a
art. 1.134 do C6digo Civil, autenticos segundo a lei de origem da sociedade estrangei liberdade de associa~ao. Assim, tambem, a Lei Federal nQ 173, de 10/9/1893. 0 Decreto
ra e legalizados no consulado brasileiro da respectiva sede, todos acompanhados de Federal n Q6.532, de 26/7/1907, definiu concretamente 0 cooperativismo e apresentou
tradu~o para 0 vernaculo. A sociedade requerente tern de provar que se acha consti algumas de suas caracteristicas essenciais. 0 D. n Q22.239, de 19/12/1932 foi a primeira
tuida conforme a lei do seu pais, juntar 0 inteiro teor do contrato ou estatuto, indicar lei a organizar 0 cooperativismo no pais. 0 DL. nQ 59, de 21/11/66, regulamentado pelo
a rela~ao dos membros de todos os 6rgaos de sua administra~ao, com nome, naciona D. nQ 60.597/67, criou 0 Banco Nacional de Credito Cooperativo - BNCC - e 0
lidade, profissao, domicilio e 0 valor da participa~ao de cada acionista no capital da Conselho Nacional de Cooperativismo - CNC. Atualmente, as sociedades cooperativas
sociedade, acostar c6pia do ato que autorizou 0 funcionamento no Brasil e fixou 0 encontram sua disciplina legal no art. 174, § 20, da CF/88, na L. nO 5.764/71 e, rna is
capital destinado as opera~oes no territ6rio nacional, fazer prova de nomea~ao do recentemente, no paragrafo unico do art. 442 da CLT, com a reda~ao da L. n Q8.949/94.
representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condi~oes exigidas para o cooperativismo teve origem no seculo XIX, primeiro na Inglaterra e depois na
a autoriza~ao, e juntar c6pia do ultimo balan~o. Qualquer modifica~io nos atos cons Sui~a, Alemanha e Fran~a, a partir das ideias do ingles Robert Owen (1771-1858), a
titutivos somente produzira efeitos no territ6rio nacional ap6s a devida aprova~ao quem a doutrina autorizada credita a primazia da idealiza~ao do movimento e a cria
pelo Poder Executivo. A sociedade estrangeira autorizada a funcionar no territ6rio ~ao dos seus principios fundamentais. Owen acreditava que 0 homem e urn produto
nacional ilio pode iniciar suas atividades antes de sua inscri~o no registro do lugar do meio social. Combateu 0 lucro e a concorrencia, e com isso despertou nos traba
em que se estabelecer. Sujeita-se as leis e aos tribunais brasileiros quanta aos atos e lhadores 0 interesse pelo trabalho compartilhado pelo uso comum das riquezas natu
opera~oes praticados no Brasil. A lei do pais de origem fica definitivamente afastada. rais. 0 principio fundamental do cooperativismo e, pois, a ajuda mutua e 0 trabalho
Toda altera~ao que fizer nos estatutos, no pais de origem, somente tera efic:icia no solidario, sem. intuito de lucro. 0 sistema concretizou-se em 1844 no povoado ingles
Brasil se aprovada pelo Poder Executivo.242 Por lei, obriga-se a manter, no Brasil, de de Rochdale, Manchester, onde 28 teceloes, premidos pelo desemprego gerado pelo
modo permanente, representante (diretor ou procurador) com poderes para resolver advento das maquinas de fiar, pelos altos custos da economia de subsistencia, e explo
quaisquer questoes e receber cita~o judicial pela sociedade. Pode adotar 0 nome que rados pelo truck.-system 246 do patronato, fundaram a Sociedade dos Homens Probos
240 COd. Civil, art. l.134: "A sociedade estrangeira, qualquer que seja 0 seu objeto, nao pode, sem autoriza~ao 243 Cod. Civil, art. 1.14l.
do Poder Executivo, funcionar no Pais, ainda que por estabelecimentos, subordinados, podendo, todavia, 244 VER NO ANEXO V A INSTRUy\O NORMATIVA N9 101, 19 de abril de 2006 (Aprova 0 Manual das Cooperativas).
ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anonima brasileira". 245 Dados da Organiza~o das Cooperativas Brasileiras - OCB.
241 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 717. 246 Sistema perverso de administra~ao de armazens de companhia no qual 0 patriio obriga os empregados a
242 COd. Civil, art. 1.139. adquirirem alimentos e outros produtos basicos de subsistencia nos annazens da propria empresa. pagando
140 141
Monica Gusmiio Li~oes de Direito Empresarial
de Rochdale, e montaram, primeiro, urn armazem para fomecimento subsidiado de a) variabilidade ou dispensa do capital social, que pode ser formado com bens
mantimentos, e, depois, para a constru~o de casas para os seus membros. ou servi~os;
No Brasil, a primeira cooperativa organizada foi a Associa~o Cooperativa dos b) concurso de socios em nnmero minimo necessario para compor a adminis
Empregados da Companhia Telef6nica de Limeira, e, depois, a Cooperativa Militar de tra~ao da sociedade, sem limita~ao de numero maximo;
Consumo e a Cooperativa do Proletariado Industrial de Camaragibe. c) limita~ao do valor da soma de quotas do capital social que cada socio pode
Qualquer que seja a sua constitui~ao, a cooperativa e uma associa~o voluntaria tomar;
d) intransferibilidade das quotas do capital social a terceiros estranhos a socie
de pessoas, que tem por fim a melhoria economica e social de seus membros pela
dade, ainda que por heran~a;
explora~ao de uma empresa em que contribuem com seu esfor~o pessoal para obter,
e) quorum para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no numero
para si e para 0 grupo, vantagens comuns, partilhadas na propor~o da produ~ de
de socios presentes a reuniao e nao no capital social representado;
cada um.. A cooperativa aut~ntica baseia-se na ajuda mutua enos principios de f) dire ito de cada s6cio a urn so voto nas delibera~6es, tenha ou nao capital na
Rochdale.247 Eum. sistema de organiza~aQ economica solidaria, sem intuito de lucro sociedade e qualquer que seja 0 valor de sua participa~ao;
e sem submissio intermedia~ao capitalism. E sociedade de pessoas,248 e Dio de capi g) distribui~ao dos resultados proporcionalmente ao valor das opera~6es efe
tal. 249 Ressalvado 0 disposto em lei especial, regem-se pelo C6digo Civi1. 250 sao suas tuadas pelo socio com a sociedade, podendo ser atribuido juro fixo ao capi
caracterlsticas: 251 tal realizado;
h) indivisibilidade do fundo de reserva entre os socios, ainda que em caso de
por eles os pre~os estipulados pelo patrao, quase sempre muito acima do valor de mercado. Na pratica, 0 dissolu~ao da sociedade.
consumo compuls6rio de roupas, viveres, remedios e ferramentas de trabalho acaba por reduzir 0 sal:irio a
percentuais despreziveis. com 0 agravante de que a divida de urn membro da familia se perpetua na respon Os s6cios na sociedade cooperativa tanto podem assumir responsabilidade limi
sabilidade do outro. Nesse sentido, v. CARRION, Valentin. Comentarios a CLT, Ed. Saraiva. 2006. 31 a ed.•
329-335, comentarios aos arts. 461 a 465. tada quanto ilimitada. Na limitada, responderao somente pelo valor de suas quotas e
247 Defini~ao da Alian~ Cooperativa Intemacional - ACI. pelo prejuizo verificado nas opera~6es sociais, guardada a propor~ao de sua participa
248 L. no 5.764nl, art. 39 : "celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obri
~ao nessas opera~6es.252 Se ilimitada, 0 socio responde solidaria e ilimitadamente pelas
gam a contribuir com bens ou servi~os para 0 exerdcio de uma atividade economica, de proveito comum,
sem objetivo de lucro". obriga<;6es sociais.
249 L. n Q 5.764nl, art. 49 : "As cooperativas sao sociedades de pessoas, com forma e natureza juridica pr6prias, Fabio Ulhoa define-as como sociedades simples.253 Sustentando ser 0 Registro
de natureza civil, nao a falencia, constitufdas para prestar servi~os aos associ ados, distinguindo-se
Civil de Pessoas Juridicas 0 orgao competente para 0 arquivamento dos atos constitu
das demais sociedades seguintes caracteristicas:
I adesao voluntaria, com numero ilimitado de associados, salvo a impossibilidade tecnica de presta~ao de tivos. Dissentimos. A ressalva do art. 1.093 do C6digo Civil alcan~ou os arts. 18 da L.
servi~os; nO 5.764171 e 32, IT, "a", da L. nO 8.934/94, que determinam 0 arquivamento dos atos
II variabilidade do capital social, representado por quotas-partes;
III - limita~ao do numero de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porem, 0 estabeleci
art. 32, II, "a", da L. nO 8.934/94, na parte que trata das cooperativas. 0 art. 1.093 do
com exce~ao das que exer~am atividade de credito, optar pelo criterio da proporcionalidade;
C6digo Civil determina que as sociedades cooperativas sejam regidas pelo disposto no
VI - "quorum" para 0 funcionamento e delibera~o da AssembIeia Geral baseado no numero de associados
Capitulo V1I, ressa1vando, porem. a legisJa~o especial respectiva. Logo, 0 6rgao com
e nao no capital;
as
VII - retorno das sobras liquidas do exerdcio, proporcionalmente opera~oes realizadas pelo associ ado,
petente para 0 registro e a Junta Comercia1
salvo delibera~ao em contnirio da Assembleia Geral;
o art. 18 da L. n R 5.764/71254 diz que, "... verificada, no prazo mmmo de 60 (ses
VIII - indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de assistencia tecnica, educacional e social;
senta) dias, a contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo 6rgao exe
IX - neutralidade politica e indiscrimina~ao religiosa, racial e social;
X - presta~ao de assistencia aos associados, e, quando prevista nos estatutos, aos empregados da cooperati
cutivo federal de controle ou orgao local para isso credenciado, a existencia de condi
va;
de servi~os".
252 Cod. Civil, art. 1.095.
250 Cap. VII, arts. 1.093 a 1.096. 253 C6d. Civil, art. 982, paragrafo tinico.
251 C6d. Civil, art. 1.094. 254 Define a PoUtica Nacional de Cooperativ.ismo e institui 0 regime juridico das sociedades cooperativas.
142 143
III
Li<;:5es de Direito Ernpresarial
Monica Gusrnao
144
Capitulo 4
Especies de Sociedades
4 ABBAGNANO, Nicola. DicionUio de Filosofia. Ed. Martins Fontes, SP, 2003, p. 939: em Filosofia, tautolo
gia significa genericamente um discurso vicioso e in6.tiI. porque repete na defiDi~ um conceito contido
no proprio enuncia.do do argumento. E 0 definir pelo indefinido. Na L6gica atual (p6s-Wittgenstein), 0
termo tautology foi substituido por uma multiplicidade de no¢es anaIogas, como "proposi~ao analftica",
"C-verdadeira" etc.
5 Contrato ou Estatuto.
6 Registro PUblico de Empresas Mercantis, segundo 0 art. 907 do C6digo Civil.
7 V. Cap. 2, item 2.2.
8 COd. Civil, art. 985.
147
Iii
registro da sociedade em.presaria no 6rgao registrante e hfbrido: tem natureza consti ge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos apos a data em que ela entra em
tutiva. quando promovido no 6rgao competente para aquisi~ao de personalidade jurf vigor".
diea e regularidade,9 e declarat6ria, quando promovido para decIara~o da condi~o de Sobre 0 tema:
empres3.rio. Para 0 rural, 0 registro e constitutivo da condi~o de empres3.rio.
Independentemente do tipo societ3rio que adote, toda sociedade tem responsa "Agravo regimental. - As normas constitucionais federais e que, por terem apli
bilidade ilimitada e responde com todo 0 seu patrimonio pelas obriga~oes contraidas cac;ao imediata, alcanC;am os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade
com os credores. lO 0 que varia segundo 0 tipo de sociedade e a responsabilidade dos minima), e se expressamente 0 declararem podem alcanc;ar ate fatos consumados
s6cios. Se assumirem responsabilidade ilimitada, como nas sociedades em nome cole no passado (retroatividades media e maxima). Nao assim, porem, as normas cons
tivo, e tratar-se de sociedade regular, os socios poderao invocar 0 beneficio de titucionais estaduais que estao sujeitas it vedaC;ao do artigo 5Q, XXXVI, da Carta
Magna Federal, inclusive a concemente it retroatividade minima que ocorre com
ordem,l1 isto e, exigir que 0 credor excuta primeiro os bens da sociedade para depois
a aplicac;ao imediata delas. Agravo a que se nega provimento" (AI 258337/MG,
investir contra os seus. Nessa hipotese, a responsabilidade dos socios sera solidaria
para a cobranc;a do remanescente do credito. Relator: Min. Moreira Alves).
Qp.estio que ate agora rende demoradas discussOes diz com a ideia de direito
adquirido da sociedade frente ao CcSdigo Civil. De fato, 0 art. 2.035 dispoe que "... a
o art. 2.031 do C6digo Civil fixa urn prazo para que as fundac;oes, associac;oes e
sociedades constituidas na forma das leis anteriores se adaptem as novas disposi~oes.
validade dos negocios e demais atos juridicos, constituidos antes da entrada em vigor
Estipula igual prazo para os empresanos. Ate onde entendemos as antigas sociedades.
deste Codigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os
se ja eram regulares antes do C6digo. isto e, se tinham os atos constitutivos arquiva
seus efeitos, produzidos apos a vigencia deste Codigo, aos preceitos dele se subordi
dos no Registro Civil de Pessoas Jurfdicas, conservam, durante esse prazo. a sua per
nam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuC;ao". 0 sonalidade jurfdiea. A lei nao pode retroagir para atingir situac;oes juridicas consolida
respeitado Moreira Alves ensina que "0 principio do direito adquirido se aplica a toda das sob a egide de lei anterior, sob pena de ofensa ao direito adquirido e ao ato juridi
e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinc;ao entre a lei de direito publi
co perfeito.
co e lei de direito privado, ou entre lei de ordem publica e lei dispositiva". Da mesma Cabe aqui urn mea culpa. Ja defendemos tese oposta e apregoamos a irregulari
forma continua -, "nas situac;oes estatutarias nao ha falar em direito adquirido, por dade das sociedades (conceituadas, atualmente, sociedades em comum)12 que nao se
que elas podem ser alteradas ao arbitrio de outrem". Para 0 Min. Gilmar Ferreira adaptassem no prazo legal. Repensamos a hip6tese e adotamos a li~o do Prof. Alcir
Mendes, "... a analise da jurisprudencia do STF ajuda a compreender a natureza cons da Silva, combativo Procurador do Estado. para quem 0 art. 2.031 do CcSdigo Civil e
titucional do principio do direito adquirido no nosso sistema. Resta evidente que, norma sem san~o, que depende de regu1amenta~o. 0 descumprimento do disposto
diferentemente do que ocorre em outros modelos, nao ha cogitar entre nos da invo nesse artigo nao torna a sociedade despersonalizada, se era regular antes do advento
cac;ao das leis de ordem publica para justificar a incidencia imediata das leis novas. E do Codigo Civil. Desconsiderar essa evidencia e ferir 0 direito adquirido. Ainda que a
certo, outrossim, que se aplica, entre nos, por forc;a de definiC;ao constitucional, a dou sociedade nao se adapte ao novo modelo legal, mesmo depois de decorrido 0 prazo que
trina subjetiva ou do direito adquirido. Em relaC;ao aos contratos, resta evidente que a nova ordem estipula para que os necessanos ajustes sejam feitos. nao sofren qual
nao se tolera sequer a chamada retroatividade minima, restando regulados pela lei quer san~o pelo simples fato de que a lei nao a preV@. 0 art. 2.031 e, mesmo, norma
velha os efeitos futuros dos negocios juridicos anteriormente celebrados". de eficicia contida. 0 Codigo Civi113 impoe a adaptac;ao das sociedades constituidas na
A decisio proferida na ADIn 493 sobre 0 ponto e valioso subsidio: "Da-se a forma das leis anteriores. Exemplo disso esta no orgao competente para 0 registro:
retroatividade m.bima (tambem chamada restitut6ria, porque em geral restitui as par sociedades simples, no Registro Civil de Pessoas Juridicas, e sociedades empresarias,
tes ao statu quo ante) quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados no Registro Publico de Empresas Mercantis. Como dito, esse novo registro deve vali
(transac;ao, pagamento, prescric;ao). (... ) A retroatividade e media quando a lei nova dar os atos anteriormente praticados,14 sob pena de malferir 0 direito adquirido e 0
atinge os efeitos pendentes de ato juridico verificados antes dela (... ). Enfim, a retroa ato jurldico ja aperfei~oado. Tern segundo pensamos - efeito ex tunc: as antigas
tividade e mfnima (tambem chamada temperada ou mitigada), quando a l~i nova atin sociedades civis que ja exerciam atividades economicas organizadas por mais de dois
149
148
Monica Gusmao
Li<;oes de Direito Empresarial
anos, se personificadas, nao precisariam esperar 0 prazo de dois anos para se benefi
E. n" 396 do CJF "A capacidade para contratar a constituic;ao da sociedade sub
ciar da recuperac;ao. 15 illtrapassado 0 prazo previsto para as respectivas adapta~Oes, a mete-se a lei vigente no momento do registro" .
sociedade Dio sera considerada em comum, Dio perdendo a sua personalidade jurldi
ca apesar do descumprimento de determina~o legal. Eventuais sanc;oes dependerao Segundo Sergio Campinho,20
de regulamentac;oes sugeridas pela doutrina e jurisprudencia, e da propria pratica
empresarial que 0 mercado estipulara, como por exemplo, a impossibilidade de a preliminarmente, ha de se critiear nao ter 0 Codigo Civil reservado linico
sociedade que nao se adequou no prazo legal participar de licitac;oes,16 requerer sua tipo de registro para as sociedades simples e empresarias, visto que nao e pelo
recuperac;ao judicial,17 ilimitac;ao de responsabilidade dos Socios18 etc. Interpretac;ao de registro que se deve fazer uma distinc;ao entre as especies. A duplicidade de
diversa geraria verdadeira instabilidade das relac;oes jurfdicas e propiciaria fraudes, registros so contribui para gerar incertezas quanto as sodedades ja existentes.C ... )
com evidente prejuizo aos terceiros contratantes. Nesse passo, se a sociedade ostentava a condic;ao de regular, segundo a lei do
o art. 1.080 do C6digo Civil dispoe sobre a ilimitac;ao da responsabilidade dos tempo de sua constituic;ao, nao podera perde-Ia em razao de dispositiv~ de lei pos
socios que deliberaram de forma contraria a lei ou ao contrato social. Para nos, as deli terior. C... ) Reclamamos a necessidade de haver regramento disciplinando a hipo
bera<;6es sodais podem se dar por urn meere Cdeliberac;ao por ac;ao expressa ou tacita) tese, a fim de convalidar perante a Junta Comercial 0 registro do contrato sodal e
ou por urn non meere Cdeliberac;ao por omissao). A inobservancia do disposto no art. de todos os atos posteriormente arqmvados. Assim, estar-se-ia inaugurando urn
2.031 (nao adaptac;ao das sodedades no prazo legal), por deliberac;ao expressa ou taci novo registro na Junta Comercial, aproveitando 0 anterior, no qual os novos atos
ta, ou omissao dos sodos, ensejara sua responsabilidade ilimitada. societanos poderiam ser averbados, sem qualquer prejuizo ou onus para 0 parti
Em. resumo: as sociedades que Dio se adaptarem no prazo previsto pelo art. 2.031 cular. Pelas mesmas razoes antes articuladas e que sustentamos enquanto nao vier
do C6digo Civil, apesar de Dio perderem sua personalidade jurldica, sujeitar-se-ao as o aludido regramento, nao poder haver qualquer sanc;ao as sociedades empresa
restri~6es impostas por leis especiais e pelo pr6prio mercado, tais como: rias que continuem a promover averbac;ao dos atos futuros no Registro Civil de
Pessoas Juridicas, no qual se encontra 0 seu registro originano".21
a) restric;oes quanto a participac;ao de lidtac;oes - art. 28, II, III e IV, da Lei n Q
8.666/96; As sociedades se dividem em duas species: empres8:rias on simples, dependendo
b) ilegitimidade ativa para requerimento de falencia do devedor - art. 97, § 1Q de seu objeto ou forma. Segundo Jorge Lobo,22 "C... ) a distinc;ao entre sociedade
da Lei nQ 1 L 101/05; empresana e sociedade simples fundamenta-se no modo pelo qual a atividade econo
c) impedimento quanto ao pedido de recuperac;ao judicial, por inobservancia mica e exercida: se a sociedade se organiza profissionalmente como uma unidade eco
de requisito da petic;ao inicial arts. 48, caput, e 51, V da Lei de Falencias; nomica de produc;ao ou circulac;ao de bens ou de servic;os, e empresaria; se nao, e
d) responsabilidade ilimitada dos socios - art. 1.080 do Codigo Civil. sociedade simples". C... ) Exemplo marcante de sociedade simples tern sido ministrado
por Ronald Sharp, que traz a lume a bolding pura, a "empresa de papel", control ado
Sobre 0 tema: ra vezes sem conta ate mesmo de poderosos grupos economic os e financeiros (... r.
E entendimento majorit8r:i.o que a sociedade simples que optar por se constituir
na forma de sociedade por ~Oes e considerada empres3ria por for~ de lei. 23
E. n" 394 do CJF "Ainda que nao promovida a adequac;ao do contrato social no
Entendemos que 0 art. 983, 21 parte, do C6digo Civil foi atecnico e impreciso em per
prazo previsto no art. 2.031 do Codigo Civil, as sociedades nao perdem a perso
mitir a ado~o, pelas sociedades simples, de forma tlpica de sociedades por a~6es. Toda
nalidade juridica adquirida antes de seu advento".19
sociedade anonima tern por objeto 0 exercicio de uma empresa (atividade economica
E. n 395 do CJF - "A sociedade registrada antes da vigencia do Codigo Civil nao
Q
Q Direito adquirido e ato jurldico perfeito nos ajustes societiri.os anteriores a. vig4!ncia do C6digo Civil. Ainda
17 Lei de Falencia, art. 48.
que nao observado 0 art. 2.031 do C6digo Civil as sociedades nao peniem 0 di:reito apermnaHdade jurldica
18 C6d. Civil, art. 1.080.
adquirida antes de seu advento, sujeitando-se, contudo, as limita~s previstas em lei.
22 LOBO, Sociedades Limitadas. Sao Paulo: Editora Saraiva, 2004, vol. I, p. 59.
19 Enunciado aprovado pela autora na IV Jomada de Direito Civil do ConseJho de Justi~a Federal.
23 C6d. art. 982, paragrafo Unico, e Lei n!! 6.404176, art. 22, § 12 .
150
151
III
Iii
mente organizada) de fim lucrativo. Se assim e, as sociedades simples, porque nao ser considerada como aquela que ten! por objeto 0 exercicio de atividade rural ou inte
exercem atividade propria de empresario, nao poderiam se constituir em sociedade lectual, de natureza cientifica, literaria ou artistica".
anonima, que e empresaria por forc;a de lei. Para nos, 0 razoavel seria a prevalencia do Sergio Campinh0 28 entende que "... a sociedade simples esta vocacionada a
objeto social sobre a forma adotada. Assim tambem pensa Jorge Lobo, quando diz que explorac;ao de atividades economicas especificas. 0 ordenamento juridico positivo e
"... nao obstante 0 disposto no art. 983, 2- parte, do C6digo Civil, a sociedade simples quem the reserva 0 objeto". Nao se deve confundir sociedade simples com as antigas
nao pode adotar a forma de sociedade anonima". E lic;ao boa, que Tavares Borba24 sociedades civis. Atualmente, as sociedades civis podem ser simples, se nao exercerem
endossa, ao afirmar que "... a sociedade simples (nao empresaria) pode assumir a forma atividades empresariais, ou empresarias, se 0 fizerem.
tipica da sociedade simples, ou qualquer outra forma societaria, exceto a das socieda Com razao, Fabio Ulhoa29 ensina que "... em primeiro lugar, a sociedade simples
des por ac;oes".25 Segundo orienta~ do Registro Civil de Pessoas Jurldicas, as socie e urn dos varios tipos societarios que a lei poe a disposic;ao dos que pretendem explo
dades simples que adotarem a forma de an6nima devem registrar os seus atos no rar atividade economica conjuntamente. Presta-se bern, por sua simplicidade e agili
Registro PUblico de Empresas Mercantis, por serem empres8.rias por for~ de lei. 26 Em dade, as atividades de menor envergadura. E0 tipo sociedrio adequado, por exemplo,
resumo: se a sociedade simples adotar os tipos sociedade an6nima e comandita por aos pequenos neg6cios, comercios ou prestadores de servi~ Dio-empresarios (isto e,
a~s, sera considerada empresaria por fo~ de lei. A forma (sociedade por a~oes) pre que nao exploram suas atividades empresarialmente), aos profissionais liberais (a
pondera sobre 0 objeto (atividade econ6mica Dio organizada). excec;ao dos advogados, cuja sociedade tern disciplina propria na Lei n9 8.906, de 4 de
julho de 1994), aos artesaos, artistas etc. A segunda func;ao que 0 Codigo Reale reser
yOU para a sociedade simples foi a de servir de modele generico para os demais tipos
4.2. Sociedade simples
societarios contratuais. A disciplina da sociedade simples. que se encontra nos arts.
997 a 1.04430 do C6digo Civil, aplica-se, tambem, em cari.ter subsidiario, as socieda
4.2.1. NOfTOes gerais des em comum.,31 sociedade em nome coletivo,32 em comandita simples33 e, em regra,
asociedade limitada. 34 Etambem a disciplina supletiva das sociedades cooperativas. 35
A sociedade simples e cria~o do direito suf~o, posteriormente adotada no direi Mas, e a terceira func;ao da sociedade simples que interessa a este Parecer. Alem de
to italiano.0 Codigo Civillimitou-se a copiar os dispositivos do Codigo Civil italiano tipo societario e de modele geral, ela e, finalmente, uma categoria de sociedade. Pelo
sem a cautela de dispo-los de forma mais clara, objetiva e compreensivel, iniciando art. 982 do C6digo Civil, transcrito acima, as sociedades se consideram simples se nao
pela forma como a conceitua. De fato, 0 art. 983 do C6digo define as sociedades sim tiverem por objeto 0 exerdcio de atividade propria de empresario sujeito a registro".
ples como sendo"as demais". Nao e, convenhamos, urn conceito tecnico. Na sua pri As sociedades dessa categoria podem adotar, como autoriza 0 art. 983 do C6digo Civil,
meira parte, 0 art. 983 e urn primor de obviedade quando diz que sociedade empresa qualquer urn dos tipos das sociedades empresarias (exceto os de sociedades por ac;oes,
ria e aquela que exerce atividade tipica de empresario. Trata-se de urn conceito tauto anonima e comandita por ac;oes) e, se nao 0 fizerem, subordinar-se-ao as regras que
logico, pois define pelo indefinido. Na parte final, obriga 0 interprete a garimpar 0 lhe sao proprias".
conceito por exclusao, isto e, sem ainda saber exatamente 0 que se entende por soc ie A doutrlna majoritaria entende que a sociedade de advogados e considerada
dade empresciria, 0 interprete se ve na contingencia de entender que todas as outras sociedade simples, em razio de 0 art. 16 da Lei nQ 8.906f9436 proibir 0 registro e 0 fun
sao simples. cionamento de sociedade de advogados de natureza mercantil. Sustentamos tese
Requiao,27 citando Alfredo Gonc;alves Neto, concorda com a critica quando diz diversa. Pela dicc;ao atual do Codigo Civil, a locuc;ao "mercantil" esta no texto da lei
que 0 ensaista "... depois de apontar as dificuldades do sistema adotado pelo Codigo, como sinonima de "empresaria". Exemplo tipico da verdade dessa afirmac;ao residiria
conclui que a diferenciac;ao entre a sociedade empresaria e a sociedade simples, que se
pretende adotar em substituic;ao a velha distinc;ao entre sociedade comercial e civil,
revela-se igualmente fluida e confusa, a demandar anos de discussao e debates para 28 Op. cit.
29 Op.cit.
enfrentar outras perplexidades, e termina por afirmar que "sociedade simples dever 30 CapItulo I do Subtitulo II do Titulo II do Livro II da Parte Especial.
24 Op. cit.
33 Cod. Civil, arts. 1.040 e 1.046.
26 Cod. CiVil, art. 982, paragrafo unico e Lei nQ6.404/76, art. 2Q, § Ill.
35 Cod. Civil, art. 1.096.
27 Op. cit.
36 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
152 153
Monica Gusmao Li'roes de Direito Empresarial
na hipotese de uma sociedade de advogados contratar, para suporte habitual de suas Toda modifica~ no contrato que tenha por objeto as clausulas listadas no art.
atividades, por exemplo, urn perito grafotecnico, urn contador, urn perito atuarial, urn 997 do C6digo Civil depende do consentimento de todos os s6cios (un8njm idade). As
medico do trabalho ou um engenheiro de seguran<;a para pericias de insalubridade ou demais condi<;6es do contrato podem ser decididas por maioria absoluta de votos se
de periculosidade. Nesses casos, 0 cons6rcio desses profissionais retiraria da sociedade nao houver cIausula contratual expressa que determine a deli~o uninime. 41 Nio
de advogados 0 seu caniter simples: cada urn, a seu tempo e modo se inseriria na ati nos parece IaZoaVel essa regra. Os socios deveriam ter autonomia de vontade para
vidade-fim da sociedade de advogados. Nesse exemplo, ainda que, por for<;a de lei, a fixar 0 quorum de delibera<;ao das materias diversas das elencadas no art. 997, ao inves
sociedade de advogados estivesse impedida de exercer atividade empresarial, nio esca de terem de optar entre a unanimidade ou maioria absoluta de votos. E se fosse de
paria afal~cia. interesse a fixa<;ao do quorum em % do capital social? 0 rigor da lei engessa a propria
sociedade, dificultando sobremaneira as delib~Oes sociais. A reda~o do art. 999
4.2.2. Constitui~o da.s sociedades simples deveria ser substitufda pe1a seguinte: as modifica~ do contrato social dependem do
consentimento de todos os s6ci0B, ressa1vando-se, em rela~ as materias nio indica
o art. 997 do C6digo determina a natureza contratual das sociedades simples ao das no art. 997, cIausula contratual em contnirio.
dispor que "( ... ) a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou Sobre 0 tema:
publico {... )". Nos incisos, esse artigo relaciona as cJ.ausulas essenciais que devem ser
estipuladas pelas partes no contrato social: E. no 385 do CJF: "A unanimidade exigida para a modifica<;ao do contrato
social somente alcan<;a as materias referidas no art. 997, prevalecendo, nos
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissao e residencia dos socios, se pessoas
demais casos de delibera<;iio dos sOcios, a maioria absoluta, se outra mais qualifi
naturais e a firma ou denomina<;ao, nacionalidade e sede dos socios, se pessoas
cada nao for prevista no contrato" (Enunciado aprovado pela autora na IV
juridicas;
Jornada de Direito Civil).
II denomina<;ao, objeto, sede e prazo da sociedade;
44 Op. cit.
154 155
Monica Gusmao Li~oes de Direito Empresarial
de sociedade por a~Oes, ja que esta e, por natureza, sociedade empresana. Em resumo: As obriga95es dos s6cios tern infcio imediato com 0 contrato social, salvo clau
o tipo societario adotado pe1a sociedade simples nio deveria afastar a sua natureza. sula expressa em sentido contrcirio,48 e se extinguem quando, ap6s a liquida~o da
Contudo, nao e 0 entendimento que prevalece. A sociedade simples que adotar a sociedade, houver a averba.-;ao no registro competente da respectiva baixa dos atos
forma de sociedade por a~Oes e considerada empresaria por fo~ de lei, podendo inci constitutivos. 49
dir em fal~ncia e valer-se da recupera~o, se regular. Na sociedade simples pura, ou seja, aquela que nao adota os tipos societarios elen
Sobre 0 tema: cados nos arts. 1.039/1.092 do C6digo Civil, sustentamos a tese que a responsabilidade
dos s6cios, ao inves de ilimitada e subsidiaria, como adotada por a1guns dontrinadores,
pode ser pactuada no contrato social (principio da autonomia da vontade das partes),
E. nil 382 do ClF: "Nas sociedades, 0 registro observa a natureza da atividade
isto e, as partes podem determinar que seja limitada, ilimitada, subsidiaria ou solidciria.
(empresarial ou nao art. 966); as demais questoes seguem as normas pertinen
Dificilmente encontraremos uma sociedade simples em que os sOOos assumam respon
tes ao tipo societcirio adotado (art. 983). Sao exce.-;oes as sociedades por a.-;oes e as
sabilidade ilimitada, arriscando 0 seu patrimonio pessoal em caso de inadimplemento
cooperativas (art. 982, panigrafo unicor.
das obriga.-;oes sociais. Na omissio contratual, defendemos a responsabilldade ilimita
da e subsidiaria dos s6cios, com base nos arts. 1.023 e 1.024 do C6digo.so Segundo
Para Tavares Borba45 "A expressao sociedade simples oferece, e bern de ver, dois Arnoldo Wald: 51 "Em razao deste dispositiv~, pode-se concluir que 0 regime de res
a
sentidos: 0 primeiro, ja examinado, atinente natureza da sociedade, e que a distin ponsabilidade dos sodos e uma prerrogativa dos socios, a ser definida no contrato
gue da sociedade empresciria, e 0 segundo, referente a uma das formas on tipos de social, nao sendo obrigatoria a ado.-;ao da responsabilidade subsidiciria".52
sociedade, conforme classifica.-;ao supra. A sociedade simples lato sensu (natureza da o e
art. 997, VIII do C6digo Civil impreciso e atecnico. Determina a obrigato
sociedade) podera assumir a forma tipica da sociedade simples (sociedade simples riedade de 0 contrato social dispor sobre a responsabilidade subsidiaria dos socios. A
stricto sensu - tipo da sociedade) ou qualquer das outras formas societarias, exceto as subsidiariedade decorre da propria lei. Ecaracteristica essencial das sociedades perso
das sociedades por a.-;oes (sociedades anonimas e sociedades em comandita por a.-;oes), nificadas constituidas por socios com responsabilidade ilimitada. 53 Assim, na omissio
uma vez que essas sao sempre empresarias".46 contratual, presume-se que os sOOos de sociedade simples pura ~ responsabilidade
Defendemos tese contniria. As sociedades, de acordo com 0 C6digo Civil, sio de subsidiaria. Ao inves da previsio da subsidiariedade, 0 que deve ser previsto contra
duas especies: simples e empresarias. 0 art. 983 do C6digo Civil permite a ado.-;ao dos e
tualmente a responsabilidade solidaria, pois Dio pode ser presu.mida: decorre de lei
tipos societcirios previstos em lei, nao sendo 0 tipo simples, mais urn. Caso a socieda ou da vontade das partes.
de simples opte pela nao-ado.-;ao de tipo .especifico, reger-se-a pelas normas que lhes Sobre 0 tema:
sao proprias. Simples eexpressio que se refere aespecie de sociedade, e nao aforma.
A sociedade sera considerada simples sem urn tipo societcirio especifico adotado, pois, E. nil 61 do CJF: "0 termo 'subsidiarimente' constante do inc. VIII do art. 997 do
Codigo Civil devera ser substituido por 'solidariamente' a fim de compatibilizar
caso contrano, estariamos conferindo uma interpreta.-;ao extensiva ao art. 983 do
C6digo Civil. esse dispositivo com 0 art. 1.023 do mesmo Codigo".
156
Monica Gusmao Lit;oes de Direito Empresarial
cu~o sobre OS lucros que couberem ao sOCio devedor, ou na parte que the tocar na Em rela<;ao aos herdeiros do c8njuge do s6cio, ou ao c8njuge do que se separou
liquidat;i.o da sociedade. Caso a sociedade nao esteja dissolvida, pode requerer a liqui judicialmente, a lei profbe que exijam, de imediato, a parte que lhes couber na quota
da~io da quota do s6cio devedor, cujo valor devera ser depositado em dinheiro no social, assegurando-lhes, contudo, 0 direito de conconer l divisio peri6dica dos lucros
juizo da execu<;ao, nos 90 (noventa) dias subseqiientes aliquida<;ao. Para a liquida<;ao ate a liquida~o da sociedade.56
da quota ha criterio fixado no art. 1.031 do C6digo Civil.
Qp.estio pol~ca diz respeito l possibilidade de penhora de quotas de sociedade 4.2.5. Direitos dos s6cios
simples pura. Ha muito advogamos essa possibilidade, pe10s argumentos expostos no
Capitulo 8, item 8.4. Para n6s, 0 art. 1.026 do C6digo Civil Dio cria obstaculo para a 4.2.5.1. Participa~io nos lucros
penhora das quotas do s6cio devedor. A penhora se faz necess3r:i.a, nao para admitir a
adjudica<;ao ou arremata<;iio das quotas por terceiros, pois, como ja dito, a sociedade sim A aquisi<;ao do status de s6cio atribui direitos e imp6e a assun<;ao de obriga~,
ples e de pessoas, mas, sim, para permitir a excussio das quotas do patrim8nio do s6cio por lei ou pelo contrato sociaL A partir do seu ingresso na sociedade, 0 s6cio partici
devedor, para posterior liquida~o, em observancia ao principio do devido processo pa dos lucros e das perdas sociais, na propor<;ao das respectivas quotas, salvo clausu
legal, alem de assegurar 0 efeito suspensivo nos embargos eventualmente opostos pe10 la contratual em cont:ci:rio. E nula qualquer disposi<;iio que contrarie essa regra. 57 0
executado.54 A interposi<;ao dos embargos do devedor nao mais pressup6e a garantia do art. 288 do C6digo Comercia1, revogado pe10 C6digo Civil, previa a nulidade da pro
juizo. Se 0 Unico patrim8nio do s6cio devedor forem as quotas que detiver na socieda pria sociedade quando existente chiusula contratual exc1udente da participa<;ao dos
de, entende-se seguro 0 jufzo com a penhora. Reafirmam.os: na sociedade simples pum, socios nos lucros do empreendimento. 0 Codigo Civil atenua as conseqiiencias dessa
a penhora de quotas por divida particular do s6cio somente deve ser admitida para per infra<;ao legal e somente nulifica a clausula excludente da responsabilidade, e nao 0
mitir 0 seu direito de defesa e v.iabilizar a liquidat;i.o das quotas para satisfat;i.o do cre contrato socia1. 58
dor. A penhora das quotas nao implica 0 ingresso do terceiro na sociedade, salvo, segun o s6cio, em regra, Dio pode ser substituido no exercicio de suas fun<;oes, salvo
do sustentamos, aprova~o dos demais s6cios (v. Cap. 8, item 8.7.2). Ainda que a socie consentimento dos demais, de forma expressa ou com a devida alterac;:ao contratual. 59
dade simples tenha natureza de sociedade de pessoas, entendemos possivel 0 ingresso do Acertadamente, a lei preve que a distribui~ de lucros ficticios ou i1fcitos acar
credor particular do s6cio, on de terceiro arrematante das quotas, na sociedade, a fim de retara responsabilidade ilimitada e solidaria dos administradores e socios que os rece
evitar a sociedade 0 ()nus do pagamento do valor apurado em liquidat;i.o das quotas, beram, e dos que conhecessem ou devessem conhecer da ilegitimidade.60
desde que, como ja dito, com a anu~cia dos demais s6cios. Os prindpios da razoabili A lei Dio preve 0 pro laOOre como um direito essencial dos socios. Essa benesse
dade, autonomia da vontade das partes, preserva<;ao e fun<;ao social da atividade econo depende de previsao expressa no contrato. Fabio illhoa61 considera que:
mica devem prevalecer. Essa, porem, nao e a posi<;ao de Rubens Requiao: 55 " ... a execu
<;ao que recair sobre a quota nao levara aadjudica<;ao da mesma ao exeqiiente, nem asua "( ... ) os lucros remuneram 0 investimento e 0 pro labore a contribuic;:ao aO
arremata<;ao por terceiro, pelo que sera impossivel que alguem, em fun<;ao do processo gerenciamento da empresa. Quando deliberada a distribui<;ao dos lucros,
de execu<;ao, possa pretender ingressar na sociedade empunhando a quota inicialmente todos os sodos tem direito ao recebimento de sua parte. Ta 0 pro labore so e
penhorada. Apenas se liquida a quota, apurando-se 0 valor monetario que ela eventual devido ao socio, ou socios, com direito ao seu recebimento mencionado no
mente representa, 0 qual enta~ se presta para garantir 0 jUlzo da execu<;ao". contrato social".
Sobre 0 tema:
Os s6cios cuja contribui~ para a sociedade consista em servi~, somente par
E. nil 388 do CJF: "0 disposto no art. 1.026 do Codigo Civil nao exclui a possibi ticipario dos lucros na propor~o da media do valor das quotas dos demais s6cios, con
lidade de 0 credor fazer recair a execu<;ao sobre seus direitos patrimoniais da forme 0 disposto no art. 1.007 do C6digo Civil. '"
quota de participa<;ao que 0 devedor possuir no capital da sociedade".
E. nil 389 do CJF: "Qp.ando se tratar de socio de servi<;o, nao podera haver penho 56 Cod. Civil, art. 1.027.
ra das verbas descritas no art. 1.026, se de carater alimentar n. 57 COd. Civil, arts. 1.007 e 1.008.
58 COd. Civil, art. 1.008.
59 COd. Civil, art. 1.102.
54 CPC, art. 739-A, § l~. 60 C6d. Civil, art. 1.009.
55 Op. cit. 61 Op. cit.
158 159
Monica Gusmao Li~Oes de Direito Empresarial
A lei confere aos socios 0 direito de decisio sobre os negocios sociais, mas imp5e E. nO 217 do CJF: "Arts. 1.010 e 1.053: Com a regencia supletiva da sociedade
unanimidade nas delibera~es que tenham por objeto as materias constantes no art. limitada pela lei das sociedades por a~6es, ao s6cio que participar de delibera~ao
997 do C6digo. Se 0 contrato nao dispuser expressamente em contnlrio, as demais na qual tenha interesse contrario ao da sociedade aplicar-se-a 0 disposto no art.
decis6es podem ser tomadas pela maioria dos votos. contados segundo 0 valor das quo 115, § 32, da Lei n2 6.404/76. Nos demais casos, aplica-se 0 disposto no art. 1.010,
tas de cada socio, ou seja, 0 percentual que as quotas representam no capital socia1. 62 § 32 , se 0 voto proferido foi decisivo para a aprova~ao da delibera~ao, ou 0 art.
No caso de empate, prevalecera a decisao tomada por maior numero de socios; se 0 187 (abuso do direito), se 0 voto nao tiver prevalecido".
empate persistir, a decisao cabera ao Judiciario. 63 Para nos. 0 contrato social pode con
ter norma expressa para disciplinar 0 empate ou estabelecer procedimento de arbitra 4.2.5.3. Direito de retirada68
gem, conforme a regra do art. 129, 20 , da Lei nO 6.404/76.
J' advogavamos a tese, refor~da agora pe10 E. no 385 do CJF, de que os s6cios deve o direito de retirada tern por fundamento a evidencia de que 0 s6cio Dio pode
rlam ter autonomia de vontade para fi:xar 0 quorum de de1ibera~o das materias diver ser constrangido a permanecer associado. S6cio nao e prisioneiro da sociedade e qual
sas das e1encad.as no art. 997, ao inves da o~o pe1a lln3nirnjdade ou maioria absoluta quer estipula~ao em contrano e nula, ab OVO, exceto na hip6tese de renuncia expres
de votos. 0 rigor da lei engessa a propria sociedade e dificulta as de1ibera~ sociais. sa ao direito de retirada, como ocorria na transforma~ao das sociedades limitadas antes
Sobre 0 tema: do Codigo Civil. 69 Atualmente, esse instituto e disci plinado no Capitulo X, arts. 1.113
e seguintes, e nao mais pe1a Lei nO 6.404176.0 direito de"retirada e legalmente conce
E. no 385 do CJF: "A unanimidade exigida para a modifica~ao do contrato social dido ao socio e permite que ele deixe os quadros da sociedade mediante 0 recebimen
somente alcan~a as materias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demais to do respectivo reembolso, dissolvendo-se parcia1mente ou resolvendo-se a socieda
casos de delibera~ao dos socios, a maioria absoluta, se outra rna is qualificada nao de quanto ao s6cio retirante. Com 0 exerdcio desse direito por urn dos socios os
for prevista no contrato".64 demais podem decidir pela dissolu~ao total da sociedade. 0 direito de retirada esta,
por exemplo, previsto no art. 1.029 do C6digo, desta forma:
o s6cio deve exercer 0 direito de voto visando ao interesse da sociedade. A lei
veda 0 voto abusivo. 0 interesse social prevalece sobre 0 privado. Responde por per "Alem dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer s6cio pode retirar-se
das e danos 0 socio que, tendo interesse contr.Uio ao da sociedade, participar de deli da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notifica~ao aos demais socios,
bera~ao que 0 aprove gra~as a seu voto. 65 Tern, 0 socio, 0 dever de lealdade para com com antecedencia minima de 60 (sessenta dias); se de prazo determinado, pro
a sociedade (vo Cap. 10, item 10.11.2). Em rela~ao ao voto conflitante, aplicam-se as vando-se judicialmente a justa causa".
disposi~Oes da Lei das Sociedades An6nimas. 66 E conveniente ressaltar as diferen~
entre 0 voto abusivo e 0 conflitante: Nos 30 (trinta) dias subseqiientes a notifica~o, os demais s6cios poderao optar
pela dissolu~o total da sociedade.70 E relevante anotar que, se a sociedade for consti
a) voto abusivo - e 0 voto proferido com 0 fim de causar dana a sociedade ou tuida por tempo indeterminado, a retiIada do s6cio nio precisa ser moti:vada. Basta a
a outros s6cios, ou ainda, de obter vantagem indevida que resulte ou possa notifica~ previa de sua safda. Situa~o diversa ocorre com a sociedade constitufda
resultar prejuizo para a sociedade ou socios. por tempo determinado. Nesse caso, a lei imp6e a comprova~ judicial da justa causa
b) voto conflitante - e 0 voto proferido em materias que 0 socio possa obter para retirada do socio.
beneficios pessoais, ou que tenha interesse conflitante com 0 da sociedade. 67
160 161
Monica Gusmao Lic;oes de Direito Empresarial
o conceito de justa causa nao e univoco e nisso reside dificuldade quase intrans sociedade e dos s6cios remanescentes. A lei determina que a liqiiida<;ao da quota deve
ponivel para a comprova<;ao do ato ou fato que legitime a retirada compulsoria do ser feita com base no balan<;o patrimonial especialmente levantado pela sociedade
s6cio. 0 que seria uma justa causa que permitisse 0 direito compul.s6rio de retirada1 A para esse fim}2 (V. Capitulo 9, item 9.2).
simples alegac;io, pelo s6cio, da quebra da affectio societatis (inten~io de Dio mais Sobre 0 tema:
permanecer associado)1 E conveniente ressaltar que a justa causa invocada pelo s6cio
para se retirar da sociedade pode ser justificada com a devida comprovac;io da quebra E. n Q 386 do CJF - "Na apura<;ao dos haveres do devedor, por conseqiiencia da
da aJIectio societatis, sendo certo que esse argumento Dio enseja a e:x:c1usao do s6cio liquida<;ao de suas quotas na sociedade, nao devem ser consideradas eventuais
pe1a sociedade. disposi<;oes contratuais restritivas adetermina<;ao de seu valor".
Sobre 0 tema:
A retirada do s6cio nio 0 exime das obriga~Oes sociais anteriores em ate dois anos
E. no 67 do CJF: "A quebra do affectio societa.tis nao e causa para exclusao do da averbac;io da resoluc;io da sociedade. 73 E relevante ressaltar que, segundo orienta
socio minoritario, mas apenas para dissolu<;ao (parcial) da sociedade". c;io do Registro Civil de Pessoas Jurfdicas (RCPD, deve 0 socio, ao final do prazo da
notifica<;ao de todos os s6cios (60 dias), averba-la, para efeitos de contagem do termo
o conceito de justa causa e extremamente subjetivo. Delimitar os seus contomos a quo (2 anos), sob pena de 0 s6cio ficar refem da sociedade quanta ao momenta da
para coibir 0 arbitrio e a retalia<;ao sera tarefa do Judiciario. Em algumas situa<;oes, 0 averba<;ao da resolu<;ao.
direito de retirada podera comprometer a propria sociedade e a sua func;io social, em Qp.anto aos debitos fiscais e previdenciarios, sustentamos tese diversa. 0 art. 173,
evidente desatenc;io ao principio da preservac;io da empresa, pois a ela se impoe 0 II, do CIN diz que 0 direito da Fazenda consti.tuir 0 credito tributano se extingue ern
anus do pagamento do reembolso. Se esse direito for exercido ern massa, pode ser fator cinco anos contados da data ern que se tomar definitiva a decisao que houver anula
decisivo para sua dissolu<;ao, ou ate mesmo a falencia. Atento ao problema, 0 art. 137, do, por vicio formal, 0 lan<;amento anteriormente efetuado. (Ver capitulo 8, item 8.4,
§ 30 da Lei no 6.404/76 tenta preservar a higidez da sociedade, na hip6tese de 0 direi I). A Sumula Vinculante nQ 08, do STF considerou, "inconstitucionais 0 paragrafo
to de retirada colocar em risco a sua estabilidade. Diz: unico do Dec. Lei nQ 1.56907 e os artigos 45 e 46 da Lei n Q8.212/91, que tratam da
prescri<;ao e decadencia de credito tributano".
"Nos 10 (dez) dias subsequentes ao termino do prazo de que ttatam os incisos IV Sobre Q tema:
Ir e V do <caput' deste artigo, conforme 0 caso, contado da publica<;ao da assembIeia
II~
'ii geral ou da assembIeia especial que ratificar a delibera<;ao, e facultado aos orgaos UTributario. Execu<;ao fiscaL Debitos para corn a seguridade sociaL
i
r, da administra<;ao convocar assembIeia geral para ratificar ou reconsiderar a deli Responsabilidade solidaria dos socios. Redirecionamento. Lei nQ 8.620/93.
i'~ bera<;ao se entenderem que 0 pagamento do pre<;o do reembolso das a<;oes dos Mastamento. Necessidade de lei complementar. Ausencia de prova de infra<;ao it
ill
F acionistas dissidentes que exerceram 0 direito de retirada pora em risco a estabi lei ou estatuto ou dissolu<;ao irregular da sociedade. SUmula 07/STJ.
lidade financeira da empresa". I - 0 art. 146, III, b, da CF, e 0 art. 135, III, do C1N, estabelecem, respectiva
mente, que: cabe alei complementar estabelecer normas gerais em legisla~ao tri
o s6cio retirante tern direito ao recebimento do valor de sua quota, considerada buuiria, especialmente sobre obrigat;ao. lant;amento. credito, prescrit;ao e deca
pelo montante efetivamente realizado (integralizado, pago). A liquidac;io da quota do dencia e que os diretores, gerentes ou representantes das sociedades sao pessoal
s6cio, salvo clausula em conttario, deve tomar por base a situa<;ao patrimonial da mente responsaveis pelos debitos das obrigat;aeS resultantes de atos praticados
a
sociedade data de sua saida, ou exclusao, conforrne balan<;o especialrnente levanta com excesso de poder ou infra~ao alei. contrato social ou estatuto.
do}l Nao havendo clausula dispondo ern contrano, a sociedade deve pagar a quota II - As sociedades limitadas sao hoje reguladas pela Lei n Q 10.40612002 Novo
liquidada, em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) mas contados da liquida<;ao. C6digo Civil - que determina que os administradores respondem solidariamen
Ha controvema quanta ao criterio de caIcu10 fixado por lei. Conquanto Bio haja te perante a sociedade e os terceiros prejudiC3.dos, por culpa no desempenho de
previsio legal nesse sentido, defendemos a inserc;io dos elementos do estabe1ecimen suas funt;aes.
to nesse c8.lcu1o porque, feito de outro modo, haveR enriquecimento sem causa da
162 163
'il
Monica Gusmiio Li<;oes de Direito Empresarial
III - Desse modo, resta infirmada a Lei n Q8.620193 no que pretende ampliar a
nao se reforma. Sumula 59 TJIRJ recurso a que se nega seguimento na forma do
responsabilidade dos socios gerentes ou administradores, tendo em vista que tal
art. 557 caput do CPC.desprovimento do recurso" (2008.002.02916 - Agravo de
imposir;ao depende de lei complementar, e observado que a norma vai de encon
instrumento, ReI. Des. Helena Candida Lisboa Gaede).
tro com 0 disposto no Codigo Civil. Precedentes: REsp n Q 722.423IRS, ReI. Min.
torio dos autos, 0 que e vedado a esta Corte, ante 0 enunciado sumular n Q07
4.2.5.5. Direito de fiscaliza~o
deste STj.
164 165
Lir;:oes de Direito Empresarial
Monica Gusmao
cessiomirio perante a sociedade e terceiros pelas obriga~6es que tinha como socio, ate ra e imprecisa a participa~o desse s6cio nos lucros da sociedade. Novarnente a reda
dois anos ap6s a averba~o do contrato social. <;3.0 imprecisa gera duvidas, pois, segundo a sua dic~ao, "... aquele, cuja contribui~ao
Em resumo: 0 art. 108 da Lei no 6.404/76limita a responsabilidade do cedente a consiste em servi~os, somente participa dos lucros na proporr;ao da media do valor das
sociedade, pe1as presta~oes faltantes a integraliza~o das a~oes transferidas, e em ate quotas".85 It pertinente a critica de Attila de Souza Leao de Andrade: 86
dois anos contados da sua &aida. Ja 0 C6digo Civil vincula 0 cedente as obriga~oes que
tinha como sOCio, pe10 prazo de dois anos, perante a sociedade e terceiros. "Outra critica que se possa fazer a regra do art. 1007 consiste na discrimina~ao
Sepultando antiga controversia, 0 art. 1.025 do C6digo Civil diz que "... 0 sOOo, que a lei faz, no que se refere a participa~ao dos sodos, contribuintes de servi
admitido em sociedade ja constitufda, nio se exime das dividas sociais anteriores a r;os, quanta a repartir;ao dos lucros. Neste particular, 0 trabalho deveria equiva
admissio". Ao ingressar na sociedade, 0 cessionario assumira responsabilidade por ler ao capital. Por que se criar uma distinr;ao dessa magnitude entre eles? Parece
todas as dividas sociais anteriormente existentes,79 diferentemente do cedente, que nos uma discriminar;ao injusta."
responde pela integraliza~o das cotas cedidas e pe1as obriga~Oes que tinha como
sOOo, perante a sociedade e terceiros, pe10 prazo de dois anos ap6s a averba~o da alte It clausula essencial do contrato social a determina~ do modo de reaJiza~o e a
ra~o contratual. 80 Trata-se de responsabilidade ex tunc. (Ver Capitulo 80 , item 8.7.1) forma de pagamento das quotas subscritas. 87 A integra1iza~o consiste no efetivo
o sOCio que transferir 0 dominio, posse ou uso de suas quotas responde pela evic pagamento das entradas prometidas pelos sodos a sodedade, e pode ser a vista ou a
~o e solv~cia do devedor.81 prazo, ern dinheiro, ern quaisquer especies de bens suscetiveis de avaliar;ao pecunia
ria88 ou em servi~os, nas sociedades simples puras e cooperativas. Eobriga~o do s6cio
4.2.6. Obrlga~Oes dos s6cios integralizar 0 valor das quotas subscritas, na fonna e prazo previstos no contrato
social, e aquele que descumprir a obriga~, nos trinta dias seguintes ao da notifica
Salvo pacto em contnirio, as obriga~Oes dos s6cios tern infcio com 0 contrato ~o pela sociedade, sera considerado sOcio remisso, e responderi. pe10 dano emergen
social, independentemente do seu arquivamento, e terminam corn a liqiiida~o da
',I
te da mora. 89
li! sociedade, uma vez extintas as obriga~6es sociais. 82 Inexplicavelmente, 0 C6digo nio prev@ a necessidade de a~o dos hens con
I'i
r· A principal obriga~o assumida pelo socio ao ingressar ern determinada socieda
feridos ao capital social nas sociedades simples, diferentemente do que faz com as
de e a sua contribui~ao para a forma~o do capital social, ou seja, deve 0 socio integra
sociedades limitadas. Ern razao da inexistencia de urn dispositivo protetor do capital
It lizar 0 valor subscrito para a forma~o do capital social. A contribui~o do capital
social, de modo a evitar-se a fraude, nao serao absurd as situa~6es ern que 0 capital
~, social pode dar-se atraves de dinheiro, hens ou servi~. 83
declarado no contrato social estara aquem do realmente existente, configurando-se
" Sobre 0 tema:
subcapita1iza~, ou seja, superestima-se 0 valor de determinado bern integra1izado ou
f. E. nO 206 do qF: "A contribui~ao dos socios exclusivamente ern presta~ao de ser a integralizar-se ao capital social a fim de mascarar-se 0 seu real valor, em nitida ofen
~:
vi~os e permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades sim sa ao principio da realidade do capital social. Defendemos a apli~o da teoria da des
ples propria mente ditas (art. 983, 22 parte)". consi~o da personalidade jurldica da sociedade, se comprovado que 0 valor do
E. nO 389 do qF: "Qp.ando se tratar de socio de servi~o, nao podera haver penho capital social declarado pe10s s6cios e fictlcio, irreal.
ra das verbas descritas no art. 1026, se de carater alimentar". Outro dever imposto aos s6cios e 0 de lealdade.90 0 § 3G do art. 1.010 estipula a
responsabilidade por perdas e danos do sodo que, em razao de opera~o de interesse
o sOCio que integraliza capital social ern servi~os nio pode, salvo conven~o em particular e contr3rio ao da sociedade, participar de delibera~o que a aprove, gra~
contnirio, se empregar em atividade estranha ao empreendimento, sob pena de ser a seu voto. 0 socio tern 0 dever moral e legal de dirigir a sociedade de forma a permi
privado dos lucros sociais e excluido da sociedade.84 A lei disciplina de forma obscu
86 Op. cit.
80 COd. Civil, art. 1.003, paragrafo Uni~o.
167
166
III
tir que realize 0 seu objeto, a sua func;ao predpua. Deve agir no interesse da socieda uinta dias, acarretaria verdadeira violac;ao de direito legalmente assegurado. tendo. 0
de e abdicar de seus interesses pessoais. s6cio, ap6s a mora, 0 prazo de trinta dias para adimplir a sua obrigac;io. 0 contrato
o art. 1.002 do C6d.igo Civil veda ao socio se fazer substitnir no exerdcio de suas social somente pode contrariar a lei quando estipuJar condic;oes mais bene£icas aos
funC;Oes, sem 0 consentimento dos demais, expresso em alterac;ao contratual, devida sOCios. .As condiC;Oes rninirnas legais nao podem ser desrespeitadas em seu detrimen
mente registrada. Entendemos que essa resttic;ao somente se apliea aos administradores, to. Entendemos que as sociedades constitufdas antes da vig~cia do atual C6digo Civil
pois sao e1es que praticam atos em nome da sociedade. obrigando-a perante terceiros. terio que se adaptar a essa regra no prazo previsto no art. 2.031. Nessa hip6tese, nao
lui que se falar em direito adquirido, e, sim, no efeito imediato da lei.
4.2.6.1. S6cio re:misso (Ver Capitulo 8, item 8.9, nV 3.1) Ao socio que descumpre a obrigac;lo de integralizar 0 valor subscrito, da-se 0
nome de remisso. Nesse caso. a lei assegura a maioria dos demais socios 0 direito a
Na maio ria das vezes a mora e confundida com 0 mero retardamento no cumpri indenizac;ao, e:x:c1usio do socio remisso ou reduc;ao de sua quota ao montante ja efeti
mento da obrigac;ao pactuada. 0 retardamento e 0 atraso na prestac;ao a que 0 deve vamente pago. 95 Salvo pacto expresso em contrario, na resoluc;ao da sociedade em
dor se obriga, diferente da mora, que implica no retardamento culposo do devedor. A relac;ao ao socio remisso. a lei determina que 0 valor da quota do sOCio devedor, con
culpa e elemento subjetivo e essencial para caracterizac;ao da mora do devedor.91 0 siderado pelo montante efetivamente integralizado, deve ser apurado com base na
art. 396 do C6digo Civil preconiza que se nao houver fato ou omissao imputaveis ao situac;ao patrimonial da sociedade a data da resoluc;ao, verificada em balanc;o especial
devedor, descaracteriza-se a mora. mente levantado a epoca da saida do socio. 96
Na forma e prazo previstos, os s6cios obrigam-se as contribuiC;Oes estabelecidas
no contrato social. Aque1e que deixar de faz~-lo nos 30 (trinta) dias seguintes 11 noti 4.2.7. Administra~o da sociedade
fieac;ao da sociedade responded. pelo dano decorrente da mora. 92
o C6digo Civil inovou quanta aconstituic;ao em mora do s6cio devedor. A mora,
" agora, deixa de ser ex re (a mora se caracteriza com 0 simples inadimplemento da obri
No dizer de Pontes de Miranda, os administradores presentam a sociedade.
.' extemam a sua vontade, obrigando-a perante terceiros, subsumem-se na propria
Ii gac;ao pelo devedor, sem necessidade de sua interpelac;ao previa) e passa a ser ex per
sociedade e sao considerados pela doutrina majoritaria verdadeiros 6rgios daquela. A
sona (quando a constituic;ao em mora do devedor depender de sua previa notificac;ao
para quitac;ao do valor devido).93 Caracteriza-se a mora pelo nao-pagamento do valor sociedade exerce direitos e adquire obrigac;oes atraves de seus administradores, com
!,;
devido nos 30 (trinta) dias seguintes a notificac;ao pela sociedade. Para Sergio poderes especiais. 97 Pode a sociedade opor 0 excesso de poderes por parte de seus
f· Campinho: 94 administradores, desobrigando-se perante terceiros, nas hipoteses descritas no pani_
~
grafo Unico do art. 1.015 do C6digo Civil.
"(..•) 0 preceito nao nos parece razoavel. Havendo no contrato a previsao do Sao impedidas de e:x:ercer a administrac;ao das sociedades as pessoas enumeradas
montante da prestac;ao a que 0 socio se obrigou, bern como a forma de realiza-Ia no art. 1.011. § 12 , do C6digo Civil (v.g., pessoas impedidas por lei especial, etc.). E
e 0 prazo, nao vemos logica em se exigir previa notificac;ao ... Vencido 0 prazo da importante ressaltar que a vedac;ao ao exercicio da administrac;ao da sociedade nao
notificac;ao. respondera 0 socio remisso perante a sociedade pelos danos decor obsta a condic;lo de s6cios aos impedidos.
rentes da mora. Como a indenizac;ao ha de ser integral, posto que nao se repara Os administradores podem ser determinados no proprio contrato social ou por
parcialmente 0 dano, e que sustentamos a fluencia dos juros e da atualizac;ao ato em separado. que deve ser averbado a margem da inscric;ao da sociedade.98 A inob
monetana desde 0 prazo de vencimento da obrigac;ao servancia dessa regra determina a responsabilidade pessoal e solidaria dos administra
dores com a sociedade pelos atos praticados antes da inscric;ao no registro proprio.
Comungavamos desse entendimento. Passamos a sustentar que admitir a mora ex Como ja dito, entendemos que a regra do art. 1.002 somente se aplica aos administra
re quando a lei a determina ex persona, ou seja, a mora do sOCio remisso somente se dores da sociedade. Nesse caso, nao podem ser substitufdos no e:x:erdcio de suas fun
caracterizani ap6s previa notifieac;ao para pagamento do valor devido; no prazo de C;Oes sem 0 consentimento dos demais sOCios.
91 AGOSTINHO ALVIM. Da inexecu~ao das obriga~i5es e Suas Consequencias, Ed. Saraiva, SP, 1949, p. 19. 95 COd. Civil, art. 1.004, paragrafo Unico.
92 Cod. Civil, art. 1.004. 96 COd. Civil, art. 1.031.
93 Cod. Civil, art. 1.004, caput. 97 Cod. Civil, art. 45.
94 Op. cit. 98 COd. Civil, art. 1.012.
168 169
Monica Gusrnao
Li~Oes de Direito Empresarial
o conttato social deve especificar 0 modo, exerdcio, poderes e atribui~oes dos beDs im6veis, se nao fizer parte do objeto social, dependera da dedsao da maioria dos
administradores. A administra~o da sociedade compete, ern regra, a cada s6cio, salvo socios, conforrne 0 disposto no art. 1.015.
c1ausuJa em sentido contrario. 0 conttato social po de preyer a administra~o conjun A argiii~o de infra~o aos Iimites de poderes expressamente previstos no con
ta ou conjuntiva. Omisso 0 contra to social, a administra~o da sociedade competira a trato social pode ser oposta pela sociedade, que se desobriga perante terceiros,109 nas
cada urn dos socios, isoladarnente99 (administra~o disjuntiva), ern que cada socia seguintes hip6teses:
podera impugnar a opera~ao realizada por outro, mediante decisio por maioria de
votos. 1OO Se houver previsao de administra~ao conjuntiva, a validade dos atos pratica 1~) quando 0 contrato social ou 0 termo aditivo da sociedade contiver clausula
dos depended da assinatura dos administradores nomeados, pois e assim que esta no de limita~ao de poderes do administrador e estiver devidamente inscrita ou
art. 1.014 do C6digo Civil Nos casos urgentes, ou naqueles ern que a omissao ou a pos averbada no registro proprio da sociedade (v.g., clausula contratual expres
terga~ao das decisoes possa ocasionar prejuizos graves, ou irreparaveis, a exigencia do sa proibitiva da da~ao ou aval pela sodedade). Para alguns, 0 Codigo Civil
art. 1.014 pode ser atenuada. nao recepdonou, nessa hipotese, a teoria da a~cia. 0 art. 1.154, para
A administra~ somente pode exercida por pessoas naturais, s6cios ou nao da grafo linico, dispoe: "0 terceiro nao pode alegar ignorancia, desde que cum
sociedade. E vedado 0 exercicio por pessoas jurfdicas. 101 pridas as referidas forrnalidades". Defendemos tese contraria. 0 principio
" Os administradores respondem, pessoalmente, pelos atos praticados v.g., quando da boa-fe objetiva deve sobrepor-se ao da publici dade, sob pena de verda
nao agirem corn 0 cuidado e a dilig@ncia que todo homem ativo e probo costurna deiro retrocesso. Ern sintese, a sociedade, pela teoria da a~cia e pelos
empregar na administra~ao de seus proprios negocios; 102 quando agirem corn culpa no prindpios da boa-fe objetiva, se obriga pelos atos praticados por seus admi
'1 desempenho de suas fun~oes, deterrninando, a lei, neste caso, responsabilidade solida nistradores, ainda que 0 contrato social ou 0 terrno aditivo contenharn clau
t9 ria perante a sociedade e terceiros prejudicados; 103 quando agirem corn excesso de
r' sula limitativa de poderes, devidamente inscrita ou averbada, salvo com
t~ poderes, ou seja, ern desconforrnidade corn os poderes que lhes foram conferidos; provada ma-fe do terceiro contratante.
~ quando agirem ern detrimento da sociedade e ern prol de interesses pr6prios ou de ter
~ ceiros; quando realizarem opera~oes que gerem prejuizos a sociedade, sabendo ou Sobre 0 tema:
~;
i devendo saber que agiam ern desacordo corn a maioria; 104 quando 0 administtador
111' tomar parte ern delibera~oes sociais tendo interesse contnirio ao da sociedade;105 ou E. nO 145 do CJF: "Art. 47: 0 art. 47 nao afasta a aplica~o da teoria da aparencia".
,.I!l quando 0 adrninistrador, sem 0 consentimento escrito dos outros socios, aplicar cre
II;;:
ditos ou bens sociais ern proveito proprio ou de terceiros.106 Os administradores sao quando a sociedade, ainda que em comum, comprovar ciencia do terceiro
obrigados a prestar aos s6cios contas justificadas de sua administra~ao, bern como quanto aexistencia de clausula de 1imita~ao de poderes do adrninistrador no
balan~os patrimonial e de resultado economico. 107 contrato social ou no terrno aditivo. Nessa hipOtese, prevalece a teoria da apa_
.A lei manda aplicar aatividade dos administradores a mesma disposi~o do man r@ncia, pois a sociedade somente podera se eximir da responsabilidade por
dato,108 mas e necessario nao confundir as duas figuras. Na omissao da lei, as regras do obriga~oes contraidas caso comprove que os terceiros tinharn conhecimento
mandato sao aplicaveis supletivamente.Omisso 0 contrato, os administradores podem previo e inequlvoco da limita~o dos poderes dos adrninistradores. Dispae 0
praticar todos os atos condizentes com a gestio da sociedade. A onera~o ou venda de art. 1.154, capu.t:, do C6digo Civil: "0 ate sujeito a registro, ressalvadas as dis
posi~oes especiais da lei, nao pode, antes do cumprimento das respectivas for
malidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este 0 conhecia".
99 Cod. Civil, art. 1.013.
170
171
Monica Gusmao Li~oes de Direito Empresarial
o art. 1.013, § 211, do COdigo Civil imputa responsabilidade ao administrador que poderes de administra<;:ao por instrumento apartado, posto que a figura legal e a
realizar opera<;:6es sabendo ou devendo saber que agia em desacordo com a maioria. mesma: a de administrador. Assim, 0 principio que a lei quer consagrar e 0 da
Por sua vez, 0 art. 1.016 prev~ a responsabilidade solidaria dos administradores peran estabilidade do administrador, sendo irrelevante a forma de sua investidura. Ao
te a sociedade e terceiros prejudicados, quando agirem com culpa no desempe.nho de permitir a nomea<;:ao em ato separado, quis a lei simplificar a investidura, nao
suas fun~Oes. sendo razoavel impor uma capitis deminutio ao gestor nomeado em apartado, 0
E: cabfvel a invoca~ da teoria da desconsidera~io da personalidade jurfdica nas que frustraria 0 escopo legal. Nota-se que nao se trata de simples procurador, mas
sociedades simples, positivada no art. 50 do C6digo Civil: de administrador, consoante os termos do prefalado art. 1.012 (...) A regra do
paragrafo unico se refere aos mandatarios da pessoa juridica, que poderao, a qual
"Em caso de abuso da personalidade juridica, caracterizado pelo desvio de quer tempo, revogar os poderes conferidos no instrumento procurat6rio".
finalidade, ou pela confusao patrimonial, pode 0 juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministerio Publico, quando the couber intervir no processo, que os 4.2.8. Resolu~o da sociedade em rela~o a um s6cio
efeitos de certas e determinadas rela<;:6es de obriga<;:6es sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou s6cios da pessoa juridica". Era cedi<;:o na doutrina e jurisprudencia que a safda, exclusio, retirada ou faled
mento de s6cios provocava a dissolu~io parcial da sociedade. 0 atual C6digo Civil dis
Ha veda~o legal da substitui~o dos administradores no exercicio de suas fun pas sobre a materia ao distinguir a dissolu~o da sociedade (sempre total) e a resolu
<;:6es, ja que, por lei, essas fun<;:6es sao indelegaveis. Admite-se, no entanto, que cons ~o em r~io a um sOCio (equivale a dissolu~o parcial). Apesar da diferen<;:a, na pra
tituam mandatarios da sociedade, com a devida especifica~io de sellS poderes. 110 Os rica ainda se utiliza a dissolu~io parcial como sinanimo de resolu~o da sociedade.
poderes conferidos aos s6cios administradores nomeados por clausula contratual sao, Sobre 0 tema:
em regra, irrevogaveis, salvo se, a requerimento de qualquer dos s6cios, houver justa
causa reconhecida judicialmente.l 11 Como visto, e grande a dificuldade de conceituar "Dissolu~o parcial de sociedade. Apura<;:ao de haveres. Natureza sentencial.
i:
IX justa causa. Todo casuismo desembocara no Judiciario. Segundo entendemos, a revo Predominantemente declarat6ria. Honocirios. § 42, art. 20 do cpc. Ausencia de
~
ga<;:ao arbitraria dos poderes dos administradores enseja direito a indeniza<;:ao ao pre condena<;:ao.
~
I judicado e 0 conseqiiente reingresso na fun<;:ao ocupada. Diferente e 0 tratamento Em processo onde houve manifesta9iio de vontade de os socios se desligarem
dado aos s6cios nomeados por ato em separado, ou aos mandatarios, porque, nesses da sociedade, pretensao de apura9iio de haveres e ruptura da aft'ectio societatis,
casos, os poderes sao revogaveis ad nutum. 112 sem a extin9iio da sociedade a senten9a que julgou procedente pedido de disso
Sergio Campinho ensina que: lU9iio parcial de sociedade tem natureza predominantemente declaratoria"
(AgRg no REsp 474168/MG; Rei. Min. Humberto Gomes de Barros).
preceito parece ser mitigado. Em nossa visao, 0 caput cuida do adminis
"( ...) 0
trador, cujo cargo e privativo de s6cio pessoa natural. Assim, 0 s6cio investido "Comercial. Recurso especial. Dissolu~o integral e liqiiida<;ao de sociedade por
nos poderes de administra<;:ao nao pode ter revogados os seus poderes, salvo por quotas de responsabilidade limitada. Pedido de s6dos minoritarios. Argumentos
decisao judicial, ante 0 reconhecimento de justa causa, em a<;:ao proposta por que conduzem, no maximo, a dissolu~o parcial, com a saida dos dissidentes e
qualquer dos s6cios. Essa regra se dirige ao administrador eleito no contrato apura<;ao dos haveres. Improcedencia da pretensao.
social, bern como aquele nome ado por instrumento separado, como facultado 1. Julga-se improcedente 0 pedido de dissolu9iio integral e liqiiida9iio da socieda
pelo art. 1.012. A interpreta<;:ao literal do caput levaria a situa<;:ao desconexa: s6 de se requerido por socios minoritanos sem raz6es robustas, que demonstrem no
seriam irrevogaveis os poderes do s6cio investido na administra<;:ao por clausula minimo 0 desvio da finalidade social.
expressa do contrato. Nao nos parece ser essa a inteligencia que se deva extrair 2. A estes socios, insatisfeitos com a administra9iio da sociedade, assiste 0 direito
do preceito. Nao teria sentido dar tratamento diverso ao s6cio investido nos de retirada, com a devida apura9iio de haveres" (REsp 4534231AL, Rei.
Humberto Gomes de Barros ).
172 173
Monica Gusmao Lic;:i5es de Direito Empresarial
a) falecimento do sOCio, salvo disposi<;ao contraria a dissolu<;ao, op<;ao pelos ignoradas na hora de se decidir se tal ou qual falta que se considera praticada pelo
demais s6cios pela dissolu<;ao (total) da sociedade ou se os herdeiros con s6cio e, de fato, grave 0 bastante para tomar 0 seu convivio pemicioso e indesejado.
sentirem a substitui<;ao do s6cio falecido - art. 1.028 do C6digo Civil. A doutrina trabalhista ja conseguiu depurar urn conceito do outro e sabe, por exem
que justa causa e falta grave sao e:x:pressOes heter6nimas que 0 bulicio do foro cos
b) exclusio do sOCio remisso (Ver Capitulo 8, item 8.9.3.) arts. 1.004, pani tuma misturar. Toda rescisao de contrato (com 0 de sociedade nao e diferente) por
grafo unico, e 1.058 do C6digo Civil. justa causa pressupoe, necessariamente, uma falta grave para justifica-Ia, mas nem
toda falta grave basta para permitir uma rescisao de contrato por justa causa. Tanto na
c) exclusao do sOOo declarado falido (quando empresano individual ou doutrina quanto na jurisprudencia e cedi<;o que a falta grave deve ser avaliada subje
sociedade empresaria). A falencia do s6cio nao acarreta a da sociedade, tiva (a personalidade do agente, os antecedentes funcionais, grau de cultura e de dis
hip6tese em que se impoe a liquida<;ao de suas quotas para a composi<;ao cemimento etc.) e objetivamente (levando-se em conta os fatos e circunstancias em
da massa falida. A lei nao inclui a insolvencia civil como causa de resolu que a falta foi cometida). Nesse sentido, Bortolotto 113 ens ina que:
<;ao da sociedade em rela<;ao a urn s6cio. Sustentamos a interpreta<;ao
extensiva do citado artigo, hip6tese em que 0 s6cio declarado insolvente "(... ) a avalia<;ao da falta deve ser feita subjetiva e objetivamente. Do ponto
pode ser exclufdo de pleno direito da sociedade - art. 1.030, paragrafo de vista subjetivo, uma falta pode ser grave, mas pode, em rela<;ao aos meritos
unico, do C6digo Civil. particulares do empregado e com uma presta<;ao longa, laboriosa e honesta, per
der 0 seu carater de gravidade. Ao contrano, a falta pode nao ser grave, mas,
d) exclusao do sOCio cuja quota tenha sido liquidada nos termos dos arts. 1.026 posta em rela<;ao com a conduta irrespeitosa e descuidada do dependente, pode
do C6digo Civil e art. 1.030, panigrafo unico do C6digo CiviL assumir particular aspecto de gravidade. Sempre do ponto de vista subjetivo, a
falta deve ser voluntaria, deve depender do fato consciente de seu autor, e cons
tituir uma viola<;ao dos prindpios e das normas sob as quais se funda a rela<;ao de
e) exc1usao judicial do sOCio mediante iniciativa da maioria, por falta grave ou
trabalho. Tambem tern importancia a considera<;ao objetiva da justa causa. Uma
incapacidade superveniente art. 1.030 do C6digo Civil.
falta, que pode ser de natureza leve, se cometida em outro ambiente, pode tor
nar-se gravfssima. Por exemplo, 0 empregado que fuma, durante 0 trabalho, mal
f) exc1usio extrajudicial do s6cio - art. 1.085 do C6digo Civil
grado as proibi<;oes regulamentares, comete falta de pouca monta numa oficina
de marmoaria; entretanto pode tal ocorrencia tomar-se gravissima, se passada
g) exerdcio do direito de retirada pe10 s6cio - art. 1.029. num laborat6rio de gas ou de produtos quimicos".
<;oes doutrimirias que florescem naquela disciplina juridica espedfica nao podem ser 114 LACERDA, Dorval. A Falta Grave no Direito do Traba1ho, Ed. Trabalhistas. sa ed.• 1989. p. 13.
174 175
Monica Gusmao
confian():a que e 0 substrato da afei():ao de se associar. Ainda assim permanece vago 0 Capitulo 5
conceito de falta grave. Seguindo a li():ao de Bortolotto,lIS para quem 'X ...) so havera
ato faltoso bastante para justificar a rescisao quando se verificar uma viola():ao, de tal Tipos de Sociedades
modo grave, que impe():a a continua():ao, mesmo provisoria, da rela():ao de trabalho",
entendemos que podera ser considerada falta grave suficiente para alijar 0 s6cio da
sociedade aquela comprovadamente a ele imputivel e que tome impossfvel, ainda que
de modo provis6rio, a rela<;io de sociedade.
Em regra, aos juizes do trabalho, porque nao podem quantificar a pena, impoe 5.1. Sociedade em nome coletivo
se, antes de concluir pela existencia ou nao de justa causa para a dispensa, responder
a estas tres perguntas: As sociedades em nome coletivo regem-se pelo Capftulo II do C6digo Civil1 e,
nas omissOes, pelas regras das sociedades simples. A principal caracterlsdca desse tipo
Iil.) houve a falta que se imputa ao empregado?
Eimportante ressa1tar que, embora a lei impute aos s6cios responsabilidade soli
vis6ria, da rela():ao de emprego?
daria, h.a que distinguir duas rela<;Oes:
f·
t~ Supomos que qualquer julgador, antes de decidir pela exclusio do s6cio. se deva
f': a) relago s6cios e sociedade entre os socios e a sociedade existe urn benefi
~ perguntar se de fato houve a falta, se h.a nexo entre ela e 0 s6cio e se essa falta e de tal
cio de ordem, ou seja, 0 credor da sociedade tern que primeiramente exau
f': modo grave que impe<;a a presen<;a do sOCio nos quadros sociais. Claro que essa ava
~
~!
;
lia<;ao devera supor 0 contexto e a gravidade em que a falta foi cometida, os antece rir os bens sociais. Comprovada a inexistencia ou insuficiencia do patrimo
nio da sociedade, 0 credor podera se voltar contra os s6cios.3 Os bens par
~
dentes do socio e, especialmente, as repercussoes negativas que possam ter feito res
pingar no nome comercial e na honradez da sociedade. ticulares dos socios nao podem ser executados por dividas sociais, senao
A resolu<;io da soci.edade em rela<;ao a urn socio por morte, exclusio ou retirada depois de executados os bens sociais.
nao 0 exime da responsabilidade pelas obriga<;6es sociais anteriores ate dois anos ap6s
b) relago entre os s6cios - uma vez exaurido 0 patrimonio social, 0 credor
r'~
j~ ,
a averba<;io da mesma. Essa regra aplica-se, tambem, aos herdeiros do s6cio. Enquanto
nio requerida a averba<;io da resolu<;io da sociedade no 6rgio competente, os s6ci0s esta autorizado a cobrar a totalidade de seu credito ou a parte remanescen
e herdeiros respondem pe1as obriga<;oes posteriormente contrafdas pela sociedade. 116 te de qualquer urn dos socios, em razao da solidariedade existente entre
eles. Sem prejuizo da responsabilidade solidaria perante credores, os sodos
4.2.9. Dissolu~o da sociedade podem, no ato constitutivo, ou por conven():ao unanime, limitar a respon
sabilidade de cada urn, sendo essa restri():ao inoponivel a terceiros. 4
o tema sera tratado no Capitulo 9.
o patrim6nio pessoa1 dos s6cios sera atingido sempre que os bens sociais nio bas
tarem para a satisfa<;ao dos credores. Embora ilimitada, quando se tratar de sociedade
personificadaS a responsabilidade dos s6cios sera sempre subsid:itr.ia em rela<;io a
sociedade, isto e, os bens da sociedade tem de ser executados antes de se alcan():ar 0
patrimonio particular dos socios. 6 Nos casos de sociedade nio personificada (socieda
176 177
Monica Gusmao Lit;oes de Direito Empresarial
de em comum) a responsabilidade sera solidaria entre a sociedade e 0 s6cio que con c) quando 0 prazo de durac;ao, apesar de determinado, nao for razoavel, como
tratou em seu nome, conforme 0 disposto no art. 990 do C6digo Civil. por exemplo, clausula contratual que disp6e urn prazo de durac;ao de trinta
A lei permite aos s6cios que, no ato constitutivo, ou mediante deliberac;ao una anos;
nime, obtida posteriormente, limitem entre si a responsabilidade de cada urn. perante d) sempre que 0 credor comprovar que a sociedade em nome coletivo foi cons
terceiros. Independentemente de cIausula contratual limitativa da responsabilidade, tituida de forma fraudulenta, para proteger 0 patrimonio dos socios em
os sooos respondem ilimitadamente pelas obrigac;6es sociais. A clausula limitativa de detrimento de terceiros.
responsabilidade somente produz efeitos entre os s6cios (interna corpore) e nio pode
ser oposta a terceiros. Segundo 0 renomado jurista Gabriel Assis de Almeida,9
o contrato social deve estipular as indica<;oes referidas no art. 997, alem da firma
social. A administra~ da sociedade so mente pode ser exercida por quem seja s6eio. "( ... ) No entanto, as sociedades em nome coletivo continuaram a ser constituidas.
o uso da firma e privativo dos que tenham poderes expressos no contrato social. Niio Tanto assim e que as estatisticas do DNRC Departamento Nacional de Registro
se permite constituic;ao de mandatarios para 0 exerdcio da administra<;iio. Na omissao de Comercio indicam que no periodo entre 1985 e 2001 foram constituidas, no
ii contratual, segundo entendemos, todos os s6cios poderiio fazer uso da firma, nos limi Brasil, 3.500 sociedades de tipo em nome coletivo, em comandita e de capital e
II industria. A maior utilidade das sociedades em nome coletivo, nesse periodo, era
1:1 tes do contrato.
Il
A sociedade em nome coletivo dissolve-se de pleno direito por qualquer das cau o aproveitamento de beneficios fiscais. Com efeito, os lucros apurados por socie
sas enumeradas no art. 1.033 do C6digo Civil, ou, se empresaria, pela falencia. Tanto dades em nome coletivo brasileiras e distribuidos aos socios domiciliados em cer
fj a sociedade simples quanta a empres3ria podem adotar a forma de sociedade em nome tos Paises, eram considerados - pela legislac;ao desses Paises - como rendimen
~I
coletivo. tos nao sujeitos a tributac;ao. Desta forma, por exemplo, durante muitos anos a
~~:
':'
I,
~ o credor particular do s6cio nio pode requerer a liquida<;iio de sua quota antes Gillette do Brasil adotou a forma de sociedade em nome coletivo.
da dissolu<;iio da sociedade. Sustentamos que 0 legislador criou verdadeira "blindagem Ocorre que 0 NCC conferiu uma nova vantagem - e das mais importantes - a
patrimonial" ao nio perm.itir a liquida<;iio das quotas do s6cio devedor, antes de dis sociedade em nome coletivo. Com efeito, determina 0 art. 1.043 que: "0 credor
r~
r::: solvida a sociedade. particular de socio nao pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liqui
I
o panigrafo Unico do art. 1.043 do C6digo Civil autoriza a liquidac;ao nas seguin dac;ao da quota do devedor". Isto significa que as quotas do socio de uma socie
r: tes hip6teses: dade em nome coletivo nao podem ser penhoradas, pelos credores de sse socio,
em virtu de de dividas pessoais contraidas por esse socio. Os credo res particula
f"
i-
r' (1Q) quando a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;7 res do socio serao obrigados a aguardar a dissoluc;ao e liquidac;ao da sociedade em
r (2Q) quando houver prorrogac;ao contratual; nome coletivo para so entao penhorarem a parte dos have res sociais que for atri
1-:.
!~.; (3Q ) houver oposic;ao do credor, acolhida judicialmente, no prazo de 90 (noven buida ao socia da referida sociedade em nome coletivo.
ta) dias contados da publicac;ao do ato dilatorio. Por deduc;ao, admite-se 0 Este dispositivo cria urn interessante e importante instrumento para a preserva
pedido de liquidac;ao da quota do socio devedor quando a sociedade tiver c;ao do patrimonio. Com efeito, antes de se lanc;ar num negocio, 0 empreendedor
sido celebrada por tempo indeterminado. podera constituir uma sociedade em nome coletivo. Como integralizac;ao do
capital social des sa sociedade em nome coletivo, 0 empreendedor transferira a
Sustentamos a possibilidade de 0 patrimonio dos s6eios ser atingido nas seguin sociedade em nome coletivo 0 seu patrimonio pessoal, reservando a parte que ira
tes hip6teses: investir no empreendimento. Apos regularmente constituida a sociedade em
nome coletivo, e transferido 0 patrimonio pessoal, 0 empreendedor constituira
a) sempre que 0 prazo de durac;ao da sociedade for indeterminado; entao uma outra sociedade, provavelmente uma sociedade limitada, para a reali
b) quando 0 prazo de durac;ao for determinado e houver prorrogac;ao tacita;8 zac;ao do empreendimento. Nesta sociedade limitada, 0 empreendedor investira
a parte do seu patrimonio pessoal destinada ao empreendimento.
178 179
'il
Monica Gusmao Li~6es de Direito Empresarial
Se os negocios da sociedade limitada correrem desfavoravelmente, e esta vir a va da palavra latina commendare, que significa confiar. Uma pessoa (0 comanditario,
falir, os credores dessa sociedade, apos esgotado 0 patrimonio da sociedade limi aquele que confiava) entregava mercadorias ou soma de dinheiro a urn comerciante
tada, certamente tentarao, via desconsiderac;ao da personalidade juridica ou ou ao capitao (0 comanditado, aquele em que era depositada a confianc;a) mediante
outro instrumento de efeito equivalente, penhorar os bens pessoais dos socios da parte dos lucros da expedic;ao".
sociedade limitada. No entanto, esses bens do empreendedor consistirao apenas o contrato social tern de discriminar os comanditados e os comanditArios. Essas
numa quota da sociedade em nome coletivo. Qpota essa que, por forc;a do art. sociedades regem-se pelo Capitulo III do C6digo Civil.12 Onde couber, aplicam-se as
1.042 do NCC e impenhoravel. Assim, nada mais restara aos credores do sodo comanditas simples as normas das sociedades em nome coletivo (em relac;ao aos socios
em questao do que aguardar uma eventual dissoluc;ao e liquidac;ao dessa socieda comanditados) e das sociedades simples. 13 A lei estende aos s6cios comanditados os
de em nome coletivo. Portanto, os bens pessoais do empreendedor estarao pro mesmos direitos e obriga<;5es dos s6cios da sociedade em nome coletivo. Segundo
tegidos, sob a titularidade da sociedade em nome coletivo, da qual 0 empreende Attila de Souza Leao Andrade,14 e
dor e socio e, por sua vez. titular de uma quota.
Com este dispositivo, 0 NCC resolveu urn conflito de interesses. Por urn lado. 0 inoportuna essa referenda cruzada; primeiramente porque vaga, pois nao
interesse dos demais socios e da propria sociedade em serem preservados da sabemos que regras se aplicariam e regras nao se aplicariam. Segundo, porque a
intervenc;ao dos terceiros, credores particulares de urn socio. Por outro lado. 0 referencia cruzada parece-nos indevida, pois sao sociedades distintas, e, portan
interesse dos credores particulares do socio em receber 0 seu credito. A soluc;ao to, nao entendemos por que aplicar as regras de urna a outra. 0 Unico ponto em
"l. do NCC foi em favor do interesse dos demais socios e da propria sociedade. Esta comum entre ambas e 0 fato de possuir uma categoria de socios que responde ili
~~ regra, impoe, assim, urn maior rigor aos credores, que deverao verificar, antes de mitada e solidariamente (... )".
~I conceder 0 credito, qual (quais) a(s) participac;oes societarias do devedor",lO
L
I·; A administra<;io da sociedade e do nome empresarial sao prioridades dos coman
~,
"t~ Ousamos discordar do ilustre Professor. Para n6s 0 direito Ilio pode acobertar ditados. Permite-se aos comanditarios a participa<;io nas delibera<;6es da sociedade, a
r situa<;Oes antijurldicas. Ainda que 0 C6digo Civil tenha admitido a cria<;5o desse tipo sua constituic;ao como manda1irios delas para determinado negocio, com especifica
L societirio, a mens legis Ilio foi a de fomentar a fraude. "A blindagem patrimonial" tra c;ao de poderes 15 e a fiscaliza<;io das operac;Oes sociais. A inobservincia dos requisitos
i.'
tada no art. 1.033 nao nos autoriza a supor que os sOdos podem se valer das socieda legais na execuC;ao do mandato gera ilimita<;io da responsabilidade do comanditario.
r;. des em nome coletivo com 0 proposito deliberado de utilizar a sociedade para acober Sob pena de assumirem responsabilidade ilimitada, os socios comanditarios Ilio
l-
t~ tar situac;oes repudiadas pelo direito. Comprovada a fraude, entendemos pela aplica podem praticar qualquer ato de gestio da sociedade nem ter 0 nome na :firma social.
<;50 da teoria da desconsidera<;5o da personalidade jurldica cIassica e inversa, bem A diminui<;io da quota do comanditirio por redu<;io do capital social (principio
como pe1a imputa<;5o de responsabilidade aos s6cios pela pnitica de ato illcito. da realidade do capital social) somente produz efeitos em relac;ao a terceiros apos a
averbac;ao da consequente alterac;ao do contrato, sem prejuizo dos credores preexis
5.2. Sociedade em comandita simples tentes.l 6
A lei determina, de modo claro, que 0 sOcio comanditario Ilio e obrigado a repor
Diz-se sociedade em comandita simples, a formada por duas especies de s6cios, lucros recebidos de boa-fe e de acordo com 0 ba1an~o. Nio pode, porem, diminuido 0
os comanditados, pessoas fisicas, com responsabilidade ilimitada, e os comanditarios, capital social por perdas supervenientes, receber quaisquer lucros antes de 0 capital se
pessoas fisicas ou jurldicas. obrigados somente pelo valor de suas quotas, e com res reconstituir.1 7
ponsabilidade limitada. Se nao houver clausula contratual dispondo em contrano, a morte do comandi
Segundo Fabio Ulhoa,11 "a expressao comandita tern relac;ao mediata com a ideia tario Ilio impede que a sociedade continue com os sucessores do s6cio falecido, que
de confianc;a. Segundo relata-nos Ripert (1947, 1:695), a sociedade em comandita nas
ceu do contrato de encomenda, praticado na Idade Media, prindpalmente nas cidades
12 COd. Civil, arts. 1.045 a 1.051.
italianas e no comercio maritimo, denominado contrat de command. Command deri 13 Cod. Civil, art. 1.040.
14 Op. cit.
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Monica Gusmao Li<;6es de Direito Empresarial
designarao quem os represente. A sociedade em. comandita simples dissolve-se de QUADRO SINOPTICO REPRESENTATIVO DAS SOCIEDADES
pleno direito nas hipoteses do art. 1.044 do C6digo Civil, ou quando a falta de uma das
SOCIEDADE EM NOME SOCIEDADE EM SOCIEDADEE~-l-
categorias de sOCio perdurar por mais de 180 (cento e oitenta) dias. A fim de preser
COLETIVO COMANDITA SIMPLES COMANDITA POR
var a empresa (principio da das empresas), a lei admite, nessa ultima AGOES
hipotese, a exist&.cia temponUia (cento e oitenta dias) de sociedade em comandita CONCEITO Sodedade formada por pes E a sociedade em que to- Ea sociedade que tern 0 ca
simples com apenas uma das categorias de socio. Na falta de s6cio comanditado os soas fisicas, em que todos mam parte duas pital dividido em a\=oes, re
comanditarios devem, no prazo do inciso II do art. 1.051 do C6digo Civil, nomear os socios assumem respon de sodos , os gidas pelas normas das 80
sabilidade ilimitada e sub (responsabilidade ilimita- ciedades anonimas, sem
administrador provis6rio para exercer a administra<;ao da sociedade. 0 administrador sidiaria perante terceiros e da) e os comanditarlos (res- prejuizo das normas no
nao adquire status de s6cio. solidaria entre si. ponsabilidade limitada). COdigo Civil.
E considerada sociedade
empresaria, por for\=a de lei.
5.3. Sociedade de capital e indUstria S6CIOS Todos os sodos respondem a) Comanditados a) Administradores
ilimitadamente pelas obri b) Comandirarios b) Demais sodos ou acio
A sociedade de capital e indUstria prevista nos arts. 317 e seguintes do C6digo ga\=oes sociais (responsabi nistas
III
lidade subsidiana)
~
Comercial foi abolida no C6digo Civil. Esse tipo de sociedade era formado por duas
NATUREZA
Sociedade de pessoas. Sociedade de pessoas Sociedade de capital.
especies de socios (0 socio capitalista e 0 de industria). 0 primeiro na socie )URImCA
"~ dade com os fundos necessarios e contribuia, efetivamente, para a forma<;ao do capi
!,' RESPONSA
Todos os socios respondem a) Comanditados respon- a) Administradores - res
,~ tal social; tinha responsabilidade ilimitada. 0 segundo socio (de industria) contribuia BILIDADE
ilimitadamente pelas obri- sabilidade ilimitada pelas ponsabilidade ilimitada e
~ Doss6cIOS
ga\=oes sociais (responsabi
com seu servi<;o, mao-de-obra ou trabalho, nao assumindo qualquer responsabilidade subsidiaria pelas obriga\=oes
r~ pelos atos da sociedade. 0 art. 1.006 do C6digo Civil admite a contribuit;ao em servi
lidade subsidiana entre a
sociedade e os socios, e
da sociedade.
b) Demais sOdos ou acio
ii£:
t: t;OS nas sociedades simples. 0 E. no 206 do CJF autoriza a contribuit;ao em servit;os nas solidaria entre os socios valor de suas quotas. nistas - responsabilidade
~
sociedades simples propriamente ditas (art. 983,21 parte) e cooperativas (art. 1.094, I). perante terceiros). limitada ao pre\=o de emis
sao das a\=oes.
~:? NOME
A sociedade em nome cole- Sociedade em comandita A sociedade em comandita
5.4. Sociedade em comandita por a~Oes tivo somente pode adotar simples somente pode ado- por a~oes pode adotar fir
r"~'. firma - art, 1.157 do Co- tar firma art, 1.157 do rna ou denomina\=ao - art.
A sociedade em comandita por at;oes e regulada nos arts. 280 a 284 da Lei no digo Civil. Codigo CiviL 1.090 do Codigo CiviL
[,"
PREVISAo
Arts. 1.03911.044 do C6di- Arts. 1.045/1.051 do C6di- Arts. 1.090/1.092 do Codi
6.404Il6. Inexplicavelmente, 0 C6digo Civil a preve nos arts. 1.090 a 1.092 determi
F~ LEGAL
go Civil. go Civil. go Civil dc 280/284 da Lei
;::' nando a aplica<;ao das normas relativas asociedade anonima, sem prejuizo das modi n 6.404/76
Q
!~,~ fica<;oes ocorridas. Este assunto sera analisado mais amiude no Capitulo 10, item
10.17.
182 183
Capitulo 6
Estabelecimento Empresarial
185
Moniel Gusmao Lic,:oes de Direito Emrresarial
distinc;ao existente entre estabelecimento e subsidiaria. 0 estabelecimento e parte, 6.2. Penhor do estabelecimento
parcela, unidade de ac;ao de sociedade; a subsidiaria nao integra a sociedade, visto ser
uma outra sociedade, da qual aquela participa. Exemplificando: a Refinaria Duque de o penhor e urn direito real de garantia que recai sobre hens m6veis, vinculando
Caxias e urn estabelecimento da Petroleo Brasileiro S.A. - PETROBRAs, enquanto a os ao adimplemento de determinada obrigac;ao assumida pelo devedor. Ha controver
Petrobras Distribuidora S.A. e uma subsidiaria. A refinaria e, portanto, uma unidade sia quanto a possibilidade de 0 est.abelecimento ser empenhado por divida contrafda
da PETROBRAs, nao tendo personalidade juridica. A Distribuidora, embora contro pelo empres3.rio. A maioria dos doutrinadores repudia a idem de que e possfvel 0
lada pela PETROBRAs, e uma outra pessoa juridica, dai decorrendo a sua condic;ao de penhor do est.abelecimento como um todo, pela dificuldade de sua mensurac;ao.
sujeito de direito". Sustentamos a possibilidade do penhor dos elementos isolados que comp6em 0 est.a
Vern a talho tambem a observac;ao de Fabio Ulhoa: 7 "(.•. ) 0 desenvolvimento do belecimento. A mesm.a regra se aplica a penhora do estabelecimento.
comercio eletronico, via Internet, importou a criac;ao do estabelecimento virtual, que
o consumidor ou adquirente de produtos ou servic;os acessa exclusivamente, por via 6.3. Desapropria~ao do estabelecimento
~
.ri
op
~
a) Ente dotado de personalidade jurldica.8 A tese e insustentavel, pois 0 esta
belecimento nao e sujeito de direitos, nao pode exercer direitos nem con
(locatario, titular do ponto) ao Poder PUblico, em a~ autanoma, em razao da desa
propriac;ao do im6vellocado .
Sobre 0 tema:
6 trair obrigac;oes em seu proprio nome. 0 empresario e 0 ente dotado de per
E
,., "Administrativo. Desapropriac;ao. Locac;ao comercial do imovel. Fundo de
mento, na verdade, compoe 0 patrimonio do empresario, e uma parte que Na desapropriat;ao de imove110cado para fins comerciais, e assegurado ao loca
integra 0 todo, nao havendo separac;ao ou afetac;ao. tario, despojado do fundo de comercio, por via de procedimento expropriatorio,
c) Propriedade incorp6rea,9 ou seja, e 0 direito aclientela. Aqui, 0 estabeleci o direito de ressarcimento por perdas e danos, esteja ele protegido, ou nao, pela
mento confunde-se com a propria clientela. A tese e minoritaria, pois a Lei de Luvas. Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido" (REsp. 4065021SP;
clientela e urn dos elementos que integram 0 estabelecimento, nao se con Rei. Min. Garcia Vieira).
fundindo com ele;
d) Universalidade de direito,lO ou seja, urn complexo de relac;oes juridicas de "Processual civil. Administrativo. Agravo regimental no Recurso Especial.
Desapropria~o. Indenizac;ao pela perda do fundo de comercio. Materia de
uma pessoa, dotado de valor economico. Essa tese, a nosso ver, nao se apli
ca, pois universalidades de direito se constituem em razao de lei, como 0 prova. Sumula 7/STJ.
1. Eventuais prejuizos ocasionados em razao da perda do fimdo de comercio, em
espolio, a massa falida, a heranc;a jacente etc.
caso de desapropriafio, devem ser indenizados pelo ente expropriante.
e) Universa1idade de fato ll (doutrina majoritciria), ou seja, a pluralidade de bens
2. Hipotese, contudo, em que a Corte de origem, apos percuciente analise do
singulares que, pertinentes a mesma pessoa, tenham destinac;ao unitciria.
laudo pericial, refonnou a sentent;a de primeiro grau de jurisdit;ao, para julgar
improcedente a at;ao, deixando consignado que os autos nao demonstram qual
7 Op. cit.
quer prejuizo decorrente da mudant;a ou da desap.lOpriafio.
8 ENDEMAN. Op. cit.
186 187
II
Monica Gusmao
or'
. ",,"
.'--?
4. Qualquer conclusiio em sentido contnirio ao que decidiu 0 aresto a tacado, A prote~o do nome empresarial e constitucionalmente assegurada nas garantias
relativamente a existencia de prejufzos decorrentes da perda do lundo de comer- e direitos fundamentais.
do, envolve 0 reexame do contexto fatico-probat6rio dos autos, inviavel em sede
de recurso especial, a teor do que dispoe a Sumula 7IST! «Art. 52, XXIX - A lei assegurara aos autores de inventos industriais pn'vilegio
5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 647660ISP, ReL Min. Denise temporario para sua utiliza9iio, bem como a prote9iio as cria90es industriais, a
Arruda). propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista 0 interesse social e 0 desenvolvimento economico do Pais".
6.4. Elementos do estabelecimento
A protet;30 do nome empresarial decorre, primeiramente, como ja dito, de
norma constitucional e, depois, de outros dispositivos infraconstitucionais.1 2 0 § 22 do
a) hens corp6reos sao elementos que tern existalcia ffsica, material, v.g., art. 1.151 do C6digo determina que os documentos necessarios ao registro devem ser
mercadorias, instala~ao, estoque, maquinas, dinheiro etc. Antes do adven apresentados ao orgao competente no prazo de trinta dias contados da lavratura dos
i~
to do C6digo Civil, a doutrina dividia-se quanto ao fato de os bens im6veis
integrarem 0 estabelecimento. Essa questao perdeu 0 seu interesse com a
unifica~ao parcial dos Direitos Civil e Comercial.
atoS respectivos. 0 prejudicado tem direito de a~o para anular a inscri~ do nome
empresarial feita com viola~ao da lei ou do contrato. A Slimula n 2 142 do STJ, cance
lada no julgamento da AR-512/DF, previa a prescri~o vinten3ria para ajuizamento da
a~ao para exigir-se absten~ao do uso de marca comerciaL Atualmente, aplica-se a
~
b) hens incor.p6reos - sao bens que Dio t~ exist@ncia fisica, v.g., nome regra geral do C6digo Civil, que fixou 0 prazo prescricional em 10 (dez) anos.1 3
empresarial, marca, desenhos industriais etc. A cessa~io do exerdcio da atividade empresaria114 ou cessa~o e liqiiida~o da
sociedade determinam 0 cancelamento da inscri~o do nome empresaria1, mediante
r Sao bens incorp6reos integrantes do estabelecimento:
~ requerimento de qualquer interessado.
~: o art. 1.166 do C6digo_Civil assegura a prote~o ao nome empresarial ap6s a ins
!:: 1) NOME EMPRESARIAL
.... cri~o do empresario no 6rgio competente, nos limites do respectiv~ &tado. 0 pani
r: grafo Unico desse artigo admite a mensao da pro~o do nome a todo territorio
o conceito e a regulamentat;30 do nome empresarial foram positivados no art. 211 nadonal, se registrado na forma da lei especial. 15 0 entendim.ento majoritario e0 de
do Decreto n2 916, de 24.11.1890, litteris: "Firma ou razao comercial e 0 nome sob 0 qual que a prot~o conferida pela Junta Comercial ao nome empresarial se dB. em Ambito
o comerciante ou sociedade exerce 0 comercio e assina-se nos atos a ele referentes". estadual, e Dio nacional. Apoiando-se no art. 8Q da Conven~ao de Paris, que confere
o art. 1.155 do C6digo Civil define nome empresarial como H(...) a firma ou prote~ao ao nome empresarial independentemente de registro como marca, litteris: "0
r> denomina~ao adotada, de conformidade com este Capitulo, para 0 exercfcio da empre nome comercial sera protegido em todos os paises da Uniao sem obriga~ao de deposi
t·::
.
~~
sa". 0 panigrafo umco diz que se equipara "(... ) ao nome empresarial, para os efeitos
to ou de registro, quer fa~a ou nao parte de uma marca de fabrica ou de comerdo".
da prote~ao da lei, a denomina~ao das sociedades simples, associa~6es e funda~6es". Tavares Borba e Silva Pacheco entendem de forma diversa.
o nome empresarial e 0 meio pelo qual 0 empresano adquire direitos, contrai Sobre 0 tema:
obriga~oes, distingue a responsabilidade dos s6clos e a propria atividade do empre
sario. "0 direito ao uso exclusivo do nome comercial, por for~a do art. 8Q da Conven~ao
Ha controversia quanta a natureza jurfdica do nome empresarial: de Paris, mesmo entre nacionais, nao esta sujeito a qualquer registro ou deposi
to e surge tao-so com a constitui~ao juridica da sociedade" (TJSP, RT, 689/153).
a) chissica ou subjetiva: 0 nome empresarial configura urn direito da persona
lidade e nao pode ser arrecadado nem penhorado; 12 Lei nQ 8.934/94, arts. 33, 34 e 35, V.
b) objetiva ou moderna: 0 nome empresarial e urn direito patrimonial e, como 14 0 art. 60 da Lei n Q 8.934/94 determina a perda da proteliao do nome empresarial caso a sociedade, no peno
tal, pode ser arrecadado e penhorado; do de 10 (dez) anos, nao promova qualquer arquivamento na Junta Comercial nem comunique que se man
teni em funcionamento.
c) mista.: 0 nome empresarial tern natureza de direito da personalidade e natu 15 Lei n" 8.934/94, Decreto n" 1.800/96 e Instruliao Nonnativa nQ 53 do DNRC - Departamento Nacional de
reza patrimoniaL Registro de Comercio.
188 189
Monica Gusmao Lic;oes de Direito Empresarial
"0 direito ao uso exc1usivo do nome comercial em todo territ6rio nacional nao consumidores, Quanta a clara imitar;:ao de marca (conclusoes, novamente, inal
esta sujeito ao registro no INPI, e surge tao-s6 com a constituic;:ao juridica da teraveis nesta sede, ut Siimula 07IST/).
sociedade, atraves do registro de seus atos constitutivos no Registro de Comercio, 6. Recurso especial nao conhecido."(Resp 1034650 I RS, ReI. Min. Fernando
devendo prevalecer 0 registro do nome comercial feito com anterioridade, no Gonr;:alves}.
caso de firmas com a mesma denominac;:ao e objeto social semelhante, que pos
sibilitem confusao" (JSTJ, 30/162). o art. 124 da Lei nO 9.279/96 profbe a reprodu~o ou limita~o do nome de
empresa de terceiros, suscetfvel de causar confusio ou associac;:ao. A reprodu~o ou a
"Comercia1. Nome comercia1 e marca. Conflito. Em havendo conflito Entre imita~io de nome comercial e crime de conco~cia. desleal.. 16 0 art. 33 da Lei nO
nome comercia1 e marca, deve prevalecer 0 registro efetuado em Data anterior. 8.934/94 diz que "a protec;:ao ao nome empresarial decorre automaticamente dos atos
Agravo regimental nao provido (Agrg nos Edc1 no Ag 805623 / PR, ReI. Min. Ari constitutivos de firma individual, ou de suas alterac;:oes".
Pargendler) . o Decreto nO 1.800/96, que regulamenta a Lei nO 8.934194, prev~:
I. "Recurso especial. Violac;:ao aos arts. 458 e 535 do c6digo de processo Civil.
I
F
Inocorrencia. Propriedade industrial. Registro no INPI. Principio da especifici
dade. Utilizac;:ao de nome civil comum aos S6cios das sociedades comerciais em
litfgio ("annelin"). Impossibilidade, diante das peculiaridades do caso concreto.
"Art. 61. A protec;:io ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre
1. Nao se verifica a suscitada violar;:ao aos arts. 458 e 535 do CPC, Porquanto as
caput deste artigo.
190 191
I
~
i1 Monica Gusmao Li~oes de Direito Ernpresariai
de), independentemente da anterioridade do registro. 0 C6digo adotou esse entendi da Uniao. Portanto, 0 processo devera ter curso perante a Justic;a do estado.
mento ao permitir a coex:istencia de nomes id@nticos, bastando, para tanto, 0 acresci Conflito de compet€mcia conhecido, para declarar a competencia do Juizo da
mo de designa~o que os distinga. 18 Oitava Vara Civel de Curitiba-PR" (CC 373861 PR, Rel.Min. Castro Filho).
Sabre 0 tema:
Especies de nome empresarial
"Comercial e processual civil. Acordao estadual. Nulidade nao configurada. Nome
comercial. Registro. Anterioriedade. Conjugac;ao de palavras inglesas ("best A) FIRMA e equivalente a assinatura (prenome ou patronimico) do empresa
way"). Atividades semelhantes. Ausencia de expressao comum. Identificac;ao pro rio individual (v.g., Carlos Henrique Alfaiate) ou de uma sociedade, indicando urn
pria. Uso desautorizado. Protec;ao legal. Lei n. 8.934/1994, arts. 33 e 35, V. (v.g., Henrique Alfaiate e Cia.), alguns (v.g., Henrique e Santos Alfaiates e Cia.) ou
I. A conjuga{:ao de palavras corriqueiras, mas que, conjugadas, criam expressao todos os seus s6cios (v.g., Henrique e Santos Alfaiates).
que traz significado proprio e identifica{:ao especffica para quem a emprega em Sempre houve restri~ quanto acessiio da firma de forma isolada, pois equivale a
seu nome {"Best Way'}, constitui marca a que a lei confere prote{:ao a partir do urn direito personalfssimo, inalienavel e intransmissivel, urn atributo da personalidade.
registro da empresa na Junta Comercia1, de sorte que se afigura ilegftima a utili o atual C6digo manteve a regra: a firma sO pode ser negociada quando da cessao de todo
za{:ao, por outra, da mesma denomina{:ao, notadamente quando ainda exercem o estabelecimento a que a firma esta ligada, hipotese em que, 0 adquirente do estabeleci
atividades sociais semelhantes, caso dos autos. mento deveria acre seer a expressao "sucessor de" a fim de dar publicidade a sucessao).l9
II. Recurso especial conhecido e provido"(REsp 267541/SP, Rei. Min. Aldir
Passarinho JUnior). Pode ser:
"Processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Prescric;ao. Nome comer a.l) individual- quando utilizada pelo empresario individual;
cial. Ede dez anos entre presentes e quinze, entre ausentes, 0 prazo Prescricional
para ac;6es que discutam a absten~ do uso do nome ou Da marca comercial. a.2) coledva - quando utilizada por uma sociedade. A firma coletiva equivale a
Recurso nao provido." (Agrg no resp 9810041 MG, ReI. Min. Nancy Andrighi). razio social.
"Comercial e civil. Direito marcario. Uso indevido de marca Caracterizada. o empres3.rio individual deve operar sob firma consdtufda por seu nome com
Abstenc;ao. Indenizac;ao. A violac;ao marcaria se da quando a imitac;ao reflete na pleto ou abreviado e pode aditar designa~o mais precisa de sua pessoa ou do genero
formac;ao Cognitiva do consumidor que e induzido, por erronia, a perceber da atividade exercida.20 A lei tambem diz que a sociedade em que houver socio de res
Identidade nos dois produtos de fabricac;6es diferentes. 0 uso indevido de marca ponsabilidade ilimitada operara sob firma, na qual somente os nomes dos sodos pode
alheia sempre se presume prejudicial a quem A lei confere a titularidade. rao figurar, com 0 devido acrescimo da expressao "e companhia"', au sua abreviatura.2 1
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (Resp 510885 1 GO,
Em regra, quem da nome afirma tem responsabilidade ilimitada,22 exceto nas
ReI. Min. Cesar Asfor Rocha).
sociedades limitadas, onde e necessario 0 acrescimo da expressao "Ltda.", abreviada ou
por extenso, ao final do nome empresarial. 23 Em caso de falecimento, exclusao au red
Qp.estio controvertida diz respeito ao juizo competente para a propositura de
rada do s6cio que deu nome it firma, impae-se a supressio de seu nome.24 Para nOs,
a~ cabfvel de absten~o de uso de nome.
nao, apenas - e como e usual- quando 0 s6cio der nome it firma. 0 direito ao nome
e pessoal e indisponfvel. 25
"Conflito de competencia - Justic;a Estadual e Federal Ac;ao de Abstenc;ao de
Se 0 litigio versa sobre abstenc;ao de uso de nome comercial, apenas por via refle
19 Decreto n Q 916/1890, art. 7", paragrafo unico, e Cod. Civil, art. 1.164.
20 COd. Civil, art. 1.155, paragrafo unico.
xa sera atingido 0 registro efetuado na Junta Comercial, 0 que afasta 0 interesse
21 COd. Civil, art. L 157.
22 COd. Civil, art. 1.157, padgrafo unico.
23 Cod. Civil, art. 1.158, § 39 .
18 Cod. Civil, art. 1.163, caput e pafllgrafo uruco. 24 Cod. Civil, art. 1.165.
192 193
Monica Gusmao Li~oes de Direito Empresarial
B) DENOMINA<;A,O - e a especie de nome em"!)resarial formada por palavras de "A Junta Comercial nao tern legitimidade passiva ad causam na ac;:ao em que duas
uso comwn na lingua nacional ou estrangeira. Nio tem por base wn nome civil. Qpem sociedades comerciais litigam sobre 0 nome comercial. Por ser urn cartorio de
assina pela sociedade e a pessoa indicada no contrato ou no estatuto social. A denomi registro, nao cabe a Junta Comercial intervir na lide, cabendo, apenas, cumprir a
nac;:ao nao pode ser confundida com razao social. Razao social equivale afirma coletiva. decisao que vier a ser adotada. Precedente citado" (Resp 41.584/SP, ReI. Min.
Ate 0 advento do atual Cqdigo Civil ni.o havia restri~ aaliena~o da denomina Carlos Alberto Menezes Direito).
trio, diferente da firma. 0 art. 1.164 do C6digo profbe a aliena~o do nome empresarial,
abrangendo a firma e a denominat;io, salvo se 0 adquirente do estabelecimento, por ato A Instru~o Normativa n Q 104107 do DNRC, dispoe sabre a forma~o do nome
entre vivos, e havendo cIa.usula contratual expressa, usar 0 nome do alienante precedido empresarial, sua prote~o e da outras providencias:
do seu proprio, com a qualificac;:ao de sucessor. Entendemos que ni.o ba sentido pnitico
na proibi~o nem razio jurldica re1evante para se restringir a aliena~o da denomina~o. REGRAS
Sobre 0 tema: HIPOTESES ESPECIE DE NOME PREVISAO LEGAL
EMPRESARlO INDIVIDUAL
FIRMA INDNIDUAL C6digo Civil, art.(156
"0 titular da marca nao tern 0 direito de inclui-Ia na sua denomina~ao social, se
outra sociedade ja esta registrada na Junta Comercial com 0 mesmo nome.
Recurso conhecido e provido" (REsp. 35.8061 SP, ReI. Min. Barros Monteiro).
194 195
Li<;:oes de Direito Empresarial
Monica Gusmao
2) ACFSSORIOS DO NOME EMPRESARIAL I - Conforme 0 preconizado pela Teoria da Assert;:ao, a legitimidade ad causam
da autora tem que ser averiguada hipoteticamente, com base somente em suas
Sao acess6rios do nome empresarial: titulo do estabelecim.ento, a insignia e a afirmat;:oes, ficando reservada para solut;:ao do merito a definit;:ao da titularidade
expressao ou sinal de propaganda. do direito real sub judice.
II - Necessariedade do litiscons6rcio passivo do INPI, nos termos do artigo 47 do
A) ThuLo DE ESTABELECIMENTO C6digo de Processo Civil. Afastada a sua condit;:ao de mero assistente, pois 0 ato
impugnado e um ato administrativo, praticado pelo INPI em beneficio da ape
o titulo do estabelecimento identifica-o. E 0 seu apelido, 0 seu nome fantasia, a lante. Se se pudesse falar em assistencia seria desta ultima, pessoa juridica deten
sua designa~o popular (v.g., Ponto Frio Bonzao, C&A etc.). Numa palavra: a forma tora do registro da marca originado no ato reputado ilegal, a qual, embora nao 0
pela qual 0 estabe1ecimento e conhecido. 0 titulo do estabelecimento e acess6rio do tenha praticado, dele beneficiou-se, sofrendo indiretamente os efeitos da ilegali
nome empresarial. Esse elemento Dio goza da tutela legal conferida aos demais, exce dade da autarquia federal.
to 0 disposto no art. 124. V. da Lei no 9.279/96, litteris: III - Ate 0 advento da Lei nQ 5.772-71, 0 "titulo de estabelecimento" poderia ser
registrado como propriedade industrial 3Q "b", do Decreto-Lei nQ 7.903-45).
"Nao sao registniveis como marca:
196 197
Monica Gusmao Li90es de Direito Empresarial
A insignia e a representa~ao gnifica (sinal, distintivo, desenho, figura, tra~o, o art. 52, § 32, da Lei nQ 8.245191 da ao loeatcirio (empresario) 0
direito a indeni
za~o para ressarcimento dos prejuizos e dos lucros cessantes com que tiver de arear
letra, simbolo ou emblema) do estabelecimento (v.g., 0 pingiiim do Ponto Frio
Bonzao, 0 "M" do McDonald's etc.). com a mudanc;a, perda do lugar e desvalorizac;ao do fundo de comercio se a renova~o
nio ocorrer em razao de proposta de terceiro, em melhores eondic;6es, ou se 0 loeador,
no prazo de tres meses da entrega do imovel, nao der 0 destino alegado ou nao iniciar
c - EXPRESSAO OU SINAL DE PROPAGANDA
as obras detenninadas pelo Poder PUblico, ou que dec1arou pretender realizar.
Sobre 0 tema:
Por expressao ou sinal de propaganda entende-se a legenda, 0 anu.ncio, 0 recla
me, a palavra, 0 desenho ou a gravura que revelam a qualidade dos produtos, das mer
"Locac;ao - Renovatoria -".Acessio temporis" - Admissibilidade - Locatarios que
3) PROPRIEDADE EMPRESARIAL vando e sendo evidente a continuidade entre os contratos escritos de locac;ao,
Equivale a ponto empresarial. Para alguns, identifica 0 estabelecimento empre bern 0 juiz ao repelir a preliminar de carencia de ac;ao fundada na insuficiencia
sarial. E0 lugar, 0 espa~o ffsico onde 0 empres3.rio se estabelece e exerce a sua empre do lapso temporal para ajuizamento da renovat6ria" (29 TACivSP, RT, 712/201).
No contrato de loca~o nao-residencial, 0 empresano e 0 titular do ponto; 0 loca Impossibilidade. Ausencia de fundo de comercio.
dor, 0 titular do imovei. 0 Estado tern interesse na preserva¢o do ponto como fonna o Decreto n Q 24.150/34 foi editado com a finalidade de impedir a cobran<;a das
de garantir, ainda que de modo indireto, a continuidade da empresa. Sua finalidade e a chamadas 'luvas', por ocasiao da renovac;ao do contrato de locac;ao comercial ou
preservac;ao da func;ao social da empresa (fonte geradora de empregos, tributos etc.). A industrial, assegurando a protec;ao do fundo de comercio. 0 escrit6rio de advo
tutela do ponto da-se, por exemplo, no direito conferido ao empresano-Iocatario de cacia nao pode ser concebido como atividade comercial capaz de garantir a pos
pedir a renova~o compuls6ria de seu contrato de locac;ao nao-residencial, preenchi sibilidade de ingressar com ac;ao renovatoria com base no Decreto n Q 24.150/34.
dos os requisitos do art. 51 da Lei nQ 8.245/91 (contrato celebrado por escrito e com Recurso especial nao conhecido" (REsp. 278768/CE, ReI. Min. Vicente Leal).
prazo determinado, prazo minimo de cinco anos, ininterruptos ou nao, explorac;ao,
pelo locatano, da mesma atividade pelo prazo minimo e ininterrupto de tres anos etc.). "Locac;ao. Loca<;ao nao residencia1. Ac;ao de despejo por falta de pagamento cumula
A Lei de Loca~Oes confere as antigas sociedades civis, atuais sociedades simples,28 da com cobranc;a de alugueres e encargos. Constando do contrato que 0 locatcirio
regulannente constituidas, 0 direito a renovac;ao. seria substituido por pessoa juridica a ser por ele criada, a criac;ao desta, por impera
tivo contratual, importa a substituic;ao acertada entre as partes. A partir de entao,
27 v.g., Abuse e use etc.
198 199
III
Monica Gusmao Lio;:oes de Direito Empresariai
principio da autonomia da pessoa juridica em rela<;ao ade seus socios, nao importa trario da legisla<;ao anterior (Decreto n Q 24.150/34), no que se refere ao contrato
modifica<;ao subjetiva do contrato de loca<;ao. Ademais, somente a cessao pura e sim iniciaL Nao ha, pois, qualquer proibi<;ao, sequer implfcita, quanto asua cobran<;a.
ples da loca<;ao comercial e que depende do consentimento do locador. Nao aquela Nao afasta esse entendimento 0 disposto no art. 43 da Lei n Q 8.245/91, pois 0 dis
que ocorre com a transferencia do fundo empresarial, do qual e a loca<;ao urn dos seus positivo veda a cobran<;a de valores alem dos encargos permitidos e nao a expres
elementos incorp6reos. Diante do principio da causalidade, que tambem orienta a samente elencados. Assim, apesar de nao se fazer referencia as 'luvas' iniciais para
sucumbencia, responde pelos encargos processuais a parte que tenha dado causa a permiti-Ias, tampouco se faz para proibi-las, 0 que, em termos obrigacionais, tendo
a<;ao. Recurso parcialmente provido" (TJIRJ, Apela<;ao Civel, nQ2005.001.01614). em conta a liberdade contratual, faz conduir pela possibilidade da cobran<;a de
valor sob esse titulo. Recurso provido" (RESP 406934IRJ, REI. Min. Felix
"Contrato de loca<;ao sucedido por pessoa juridica. Ausencia de autoriza<;ao do
locador. Infra<;ao contratuaL Multa. Sucumbencia reciproca. "Direito civil. Loca<;ao. Pagamento do ponto e/ou luvas. Art. 45 da Lei n Q
Embora seja a loca<;ao nao residencial, ecerto que a possibilidade de constitui<;ao de 8.245/91. Interpreta<;ao.
uma sociedade por parte do locat3rio se insere no contexte conttatual, e assim, deve 1 - A exigencia de pagamento pelo ponto comercial e/ou luvas, quando ja em
ser convencionada por escrito, de modo que 0 locador tenha 0 previo conhecimen vigor 0 contrato de loca~ao, ainda que nao seja uma renova~ao, no sentido estri
to de que 0 locatano podera ser sucedido por uma pessoa juridica, da qual venha to da palavra, representa verdadeira perturba~ao ao direito do locatario de per
este integrar. Todavia, esta nao e a situa<;ao em comento. Nao se vislumbra nos autos manecer no im6vel, ferindo os principio norteadores da lei nQ 8.245/91, inscul
a existencia de previa anuencia do locador, para que 0 locatano Fosse sucedido por pidos no seu art. 45.
uma pessoa juridica, fato que, alias, veio a ocorrer na hip6tese, passando a socieda 2 -Recurso conhecido e provido" (REsp 440872/SC, ReI. Min. Fernando
Gon~alves).
.' de a deter a posse direta do imovel locado, e ainda, no decorrer desta posse, teve
f: alterada sua composi<;ao societ3ria atraves de cessao de quotas do capital social, evi
r denciando a infra<;ao contratual cometida pelo 10cat3rio, a ensejar a aplica<;ao da 4) PROPRIEDADE INDUSTRIAL
f multa estipulada no contrato de loca<;ao. Considerando que, 0 locador nao logrou
t
t Entende-de por propriedade intelectual 0 conjunto de direitos relativos as obras
exito na totalidade dos pedidos formulados, sendo reciproca a sucumbencia,
ra-se correta a aplica<;ao do disposto no artigo 21 do C6digo de Processo Civil. literirias, cientfficas, artfsticas, marcas. patentes, etc. A propriedade industrial e uma
.
I
' Recursos conhecidos e improvidos" (TJIRJ, Apela<;ao Civel, n Q 2004.001.29139) . das especies da propriedade intelectual. Registram -se os seus elementos no Instituto
Nacional de Propriedade Industrial.29 Para 0 ECAD (Escrit6rio Central de
r Arrecada<;ao e Distribui<;ao sociedade simples instituida pela Lei Federal n2
Ha controversia na doutrina e na jurisprud~cia sobre a legalidade da cobran~
de "luvas" do em.presario. Luvas sio urn sobrevalor cobrado pelo locador, em tres 5.988n3, criada pelas associa<;6es de titulares de direitos autorais e conexos e manti
momentos: da pela atual Lei de Direitos Autorais Brasileira - 9.610/98), a propriedade intelec
tual e urn conjunto de prerrogativas conferidas por lei a pessoa fisica criadora da obra
intelectual para que goze dos beneficios morais e intelectuais resultantes da explora
quando da celebra<;ao do conttato de loca<;ao;
<;ao de suas cria<;6es.
(2Q) na renova<;ao do contrato;
(3Q) na venda do ponto, a terceiro, pelo locatario. 0 Decreto n Q24.150/34 proi
o Direito Autoral e regido por urn conjunto de normas juridicas cuja :6nalidade e
a prote<;ao das rela<;oes entre 0 criador e a utiliza<;ao de obras artisticas, litenirias ou
bia expressamente essa cobran<;a. Assim, tambem, 0 art. 45 da Lei nQ
cientificas, tais como textos, livros, pinturas, esculturas, mu.sicas, ilustra<;Oes, projetos de
8.245/91.
arquitetura, gravuras, fotografias etc. Para efeitos diciaticos, os direitos autorais sao divi
didos em morais e patrimoniais. Direitos morais sao os la<;os permanentes que unem 0
Para n6s, a estipu1a~o de luvas e ilegal. E forma velada de abuso do poder eco
! autor a sua cria<;ao intelectual e permitem a defesa de sua propria personalidade. Os
n6mico do locador. 0 S'lj nao pensa assim, litteris:
I direitos patrimoniais sao os relativos a utiliza<;ao economica de obra intelectual por
II "Loca<;ao. Lei nQ 8.245/91."Luvas lniciais".
A Lei n Q8.245/91, em seu art. 45, veda, expressamente, a cobran<;a de 'luvas' - obri
i
ga<;oes pecuniarias quando da renova<;ao do contrato. Contudo, silencia, ao con 29 Lei n 9.279/96.
Q
i 200 201
Monica Gusmao Lic;oes de Direito Empresarial
dade de 0 autor, diretamente ou por meio de terceiros, usar, fruir e dispor livremente da reproduz, sem autorizas:ao do titular, no todo ou em parte, marca registrada,
obra de crias:ao. Eum direito de propriedade constitucionalmente assegurado. ou imita-a de modo que possa induzir confusao; ou
II altera marca registrada de outrem ja aposta em produto colocado no mercado.
A)MARCA30 Pena - detens:ao, de 3 (tres) meses a 1 (urn) ano, ou multa.
Marca e 0 sinal distintivo de determinado produto, servi~o ou mercadoria visual Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende,
mente perceptivel e nao-compreendido nas proibis:oes legais. 31 Identifica direta ou oferece ou expoe a venda, oculta ou tern em estoque:
indiretamente produtos ou servi~os. A prote~o a marca decorre, em regra, do princi
pio atributivo, em que a tutela somente advem do efetivo registro no INPI. 0 art. 124 I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de
da Lei n g 9.279/96 elenca as hip6teses que nao ensejam 0 registro como marca. Sao outrem, no todo ou em parte; ou
requisitos de registrabilidade: novidade,32 distintividade33 e licitude. 34 II produto de sua indUstria ou comercio, contido em vasilhame, recipiente ou
Sao principios inerentes as marcas: embalagem que contenha marca legitima de outrem.
Pena deten<;ao, de 1 (urn) a 3 (tres) meses, ou multa".
a) e§lJecificidade au e&pecialidade - 0 registro de determinada marca ocorre
Classificago das marcas:
em classes espedficas, sendo possivel a coexistencia de marcas identicas ou
semelhantes caso as classes de registro sejam diferentes;
112) Qpanto aorigem:
b) territorialidade - a protes:ao conferida pelo Estado a patente ou ao desenho
a) brasileira aquela regularmente depositada no Brasil por pessoa domicilia
industrial somente tern validade nos limites do pais que concede a protes:ao,
~ salvo na hip6tese de marcas notoriamente conhecidas. 3S E importante res
da no pais;
r saltar que essas nao se confundem com as marcas de alto renome. 36
b) estrangeira - aquela regularmente depositada no Brasil por pessoa nao
l: domiciliada no pais, ou que, depositada regularmente em pais vinculado a
acordo ou tratado do qual 0 Brasil seja signatario, ou em organiza<;ao inter
rf Requia037 pondera que as marcas tern dupla fun~o: resguardar os direitos de seu
nacional da qual 0 pais fas:a parte, seja, tambem, depositada no territ6rio
titular e, ao mesmo tempo, proteger 0 interesse do consumidor. nacional no prazo estipulado no respectivo acordo ou tratado, e cujo dep6
I
A at;io de perdas e danos pelo uso indevido da marca comercial tern prazo pres sito no pais contenha reivindicas:ao de prioridade em relas:ao adata do pri
cricional de tres anos. 38 0 uso indevido de marca comercial e crime. Leiam-se, a pro meiro pedido.
p6sito os arts. 189 e 190 da Lei nO 9.279/96, litteris:
212) Qpanto ao uso:
"Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem:
a) produto ou serviW - aquela usada para distinguir produto ou servis:o de
30 outro identico, semelhante ou afim, de origem diversa;
~~:~~DJlJBJ\CIC ,:: b) certifica.go - aquela usada para atestar a conformidade de urn produto ou
t ,,-'f :~~jf;E~,~Ht.H~,sE~,"'-; servis:o a determinadas normas ou especificas:6es tecnicas;39
31 Lei nil 9.279/96, art. 122.
c) coletiva - aquela usada para identificar produtos ou servis:os provindos de
32 Lei nil 9.279/96, art. 124, XIX.
membros de determinada entidade. 0 titular da marca sera sempre uma
33 Lei n" 9.279/96, art. 124, VI.
37 Op.cit.
38 C6d. Civil, art. 206, § 32 , V, que trata da repara~io civil. A indenizac;ao sera determinada pelos beneficios
39 Ex.: ISO.
que 0 prejudicado teria auferido se a viola~ao nao tivesse ocorrido. 40 Ex.: CCPL.
202 203
"f
que tem por objeto bens incorporeos. Tem natureza publica (0 interesse razao do grande potencial economico das empresas que detem a titularidade da
social e resguardado) e privada (0 interesse individual do inventor e res marea notoria" (ST}, RT, 743/220).
guardado).
"Direito comercial. Marca e nome comereial. Colidencia de marea "etep" (regis
3 Qp.anto a apresenta~o:
2) trada no INPI) com nome eomercial (arquivamento dos atos constitutivos da
sociedade na Junta Comercial). Classe de atividade. Principio da especificidade.
a) nominativas eonstituidas por uma ou mais palavras; v.g., Adidas, Interpretac;ao logico-sistematica. Recurso provido parcialmente.
Victoria"s Seeret I - Nao ha eonfundir-se marea e nome eomerciai. A primeira, eujo registro e
b) figyrativas eonstituidas por desenho, emblema, imagem, figura, letra ou feito junto ao INPI, destina-se a identifiear produtos, mereadorias e servifos. 0
numero; v.g., emblema da Nike; nome eomercial, por seu tumo, identifiea a propria empresa, sen do bastante para
c) mistas apresentam elementos nominativos e figurativos; v.g., Me Donalds; legitima-lo e protege-lo, em ambito nacional e intemacional, 0 arquivamento
d) tridimensionais constituidas pela forma plastica, isto e, a configura~ao ou dos atos eonstitutivos no Registro do Comercio.
a eonforma~ao fisiea de produto ou de embalagem cuja forma tenha eapa II Sobre eventual eonflito entre uma e outro, tem incidencia, por raciocinio
cidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito teeni integrativo, 0 principio da especificidade, eorolario do nosso direito marcario.
eo; v.g., Coca-Cola. Fundamental, assim, a determinafao dos ramos de atividade das empresas liti
gantes. Se distintos, de molde a nao importar confusao, mda obsta possam con
Qp.estio pol~ca diz respeito ao conflito entre nome em.presaria1 e marca. 0 viver eoncomitantemente no universo mereantil.
nome em.presarial identifiea 0 em.pres3.rio (individual ou sociedade empresaria), III - No sistema jurfdico nacional, tanto a marea, pelo Codigo de Propriedade
enquanto a marca, 0 produto ou 0 servi~. Industrial, quanto 0 nome eomercial, pela Convenfao de Pan's, ratificada pelo
Sobre 0 tema: Brasil par meio do Decreto n Q 75.572175, sao protegidos juridicamente, conferin
do ao titular respectivo 0 direito de sua utilizafao.
"Nao ha de eonfundir-se marea e nome eomercial. A primeira, eujo registro e IV Havendo eolidencia entre marea e parte do nome comercial, sendo distin
feito junto ao lNPl, destina-se a identifiear produtos, mereadorias e servic;os. 0 tas as atividades das duas empresas, a fim de garantir a protefao jurfdica tanto a
nome eomercial, por seu turno, identifiea a propria empresa, sendo bastante para uma quanto a outro, determina-se ao proprietario do nome que se abstenha de
legitima-Io e protege-Io, em ambito naeional e internacional 0 arquivamento dos utilizar isoladamente a expressao que eonstitui a marca registrada pelo outro,
atos constitutivos no Registro de Comercio. II - Sobre eventual eonflito entre tereeiro, de propriedade desse, sem prejuizo da utilizafao do seu nome comercial
uma e outro, tem incidencia, por raciocinio integrativo, 0 principio da especifi por inteiro" (REsp. 119998/SP, Rei. Min Salvia de Figueiredo).
cidade, corolario do nosso dire ito. Fundamental, assim, a determina~ao dos
ramos de atividades das empresas litigantes. Se distintos, de molde a nao impor "Comercia1. Nome comercia1 e marca. Conflito. Em havendo conflito Entre
tar eonfusao, nada obsta possam eonviver concomitantemente no universo mer nome comercia1 e marca, deve prevaleeer 0 registro efetuado em Data anterior.
cantil" (STL 37/113, RT, 6851/188). Agravo regimental nao provido" (Agrg nos Edcl no Ag 805623 / PR, ReI. Min.
Ari Pargendler).
"Marca Comercial. Absten~ao de uso. Admissibilidade. Produtos registrados em
classes distintas. lrrelevancia. Pedido formulado por empresa que detem marea "Propriedade industrial. Nome eomereial e marca. Embargos de Divergencia.
notoria. lnteligencia do art. 125 da Lei n Q 9.279/96. Impossibilidade de confronto quanto aos requisitos de Admissibilidade do recur
o direito brasileiro vineula-se ao principio da especificidade, segundo 0 qual a so especial entre decisao que eonheee e a Que dele nao conhece. Inexisteneia de
marca produz efeitos somente em relac;ao a produtos ou servi~os da respeetiva rigorosa similitude fatiea Entre os julgados. Questao relativa a possibilidade de
classe de registro. Entretanto, a propria lei de regencia traz exce~ao a regra, dis confusao que Nao se identifiea nos paradigmas.
ciplinando que a marca notoria, declarada em registro proprio, goza de prote~ao 1. Deseabido 0 eonironto, em embargos de divergencia, entre acordao que nao
em todas as classes. A protec;ao legal tem por escopo resguardar 0 consumidor eonhece de recurso especial por ausencia de atendimento a pressuposto de admis
adquirente do produto, eredulo da procedeneia eomum dos bens, sobretudo em sibilidade com outro que dele eonheee e lhe da provimento. Precedentes do STJ.
204 205
Monica Gusmao Lic;:5es de Direito Empresarial
II. Considerado pelo aresto embargado que na especie dos autos hti possibilidade direito de propriedade e de explorac;ao da invenc;ao conferido pelo Estado ao inventor
de coniusao, pelo consumidor, dos produtos fabricados Pelas partes, em razao de para que possa comercializar 0 seu invento. Para ser patenteada, a invenc;ao tem de
identidade entre 0 nome comercial de uma e a marca da outra, tomam-se inadmis atender aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplica~o industrial.45 Para
siveis os embargos de divergencia cujos paradigmas colacionados revelam situar,:ao Rubens Requiao,46 a invenc;ao origina 0 direito do inventor, que se funda no direito
inversa, Impossibilitando 0 confronto por £alta de similitude Eitico-juridica. natural. Para 0 INPI47 a patente e: "urn titulo de propriedade temporaria sobre uma
III. Embargos de divergencia nao conhecidos" (Eresp 284742 / SP, ReI. Min. invenc;ao ou modelo de utilidade, outorgados pelo Estado aos inventores ou autores ou
Aldir Passarinho Junior). outras pessoas fisicas ou juridicas detentoras de direitos sobre a criac;ao. Em contra
partida, 0 inventor se obriga a revelar detalhadamente todo 0 conteudo tecnico da
B) MODELO DE UTILIDADE materia protegida pela patente. Durante 0 prazo de vigencia da patente, 0 titular tem
o direito de exduir terceiros, sem sua previa autorizac;ao, de atos relativos a materia
Modelo de utilidade e, pois, um objeto, ou parte deste, de uso pratico, suscetive1 protegida, tais como fabricac;ao, comercializac;ao, importac;ao, usa, venda, etc.".
de aplica~o industrial, que apresenta nova forma ou disposi~o e envolve ato inven o inventor e sujeito de direito de inven~o. 0 registro tern natureza constituti
tivo de que resulte melhoria funcional no uso ou na fabrica~o.41 Para RequUi042, "0 va. E uma propriedade tempor.iria, pois a garantia constitucional e legal do privilegio
modelo de utilidade compreende sempre uma disposic;ao ou forma nova obtida ou concedido e limitada ao tempo.
introduzida em ferramentas, instrumentos de trabalho ou utensilios, destinados a um Em relac;ao a inven~o por empregado, a propriedade e exclusiva do empregador.
uso pcitico". o art. 88 da Lei 9279/96 determina que: "a invenc;ao e 0 modelo de utilidade perten
Segundo 0 art. 90 da Lei n R 9.279/96, "e patenteavel em modelo de utilidade, 0 cem ao empregador, com retribuic;ao salarial para 0 empregado em caso de expressa
objeto de uso pratico, ou parte deste, suscetivel de aplicac;ao industrial, que apresente disposic;ao contratual, ou seja, a atividade inventiva ou criativa e prevista ou decor
nova forma ou disposic;ao, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcio rente da propria natureza do trabalho do emprego". Pertencer.i exclusivamente ao
t nal no seu usa ou em sua fabricac;ao". empregado a invenc;ao ou 0 modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que des
" vincu1ado do contrato de trabalho e Dio decorrente da utiliza~ de recursos, meios,
Para Gama Cerqueira,43 sao modelos os objetos que, sem visarem a um efeito tec
r
I mco peculiar (caso em que constituiriam invenc;ao propriamente dita), se destinam a dados, materiais, instalac;6es ou equipamentos do empregador.48
I
simplesmente melhorar 0 usa ou utilidade do objeto, e dota-Io de maior eficiencia, A patente de inven~o vigorara pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de
f'
comodidade em seu emprego, utilizac;ao por meio de nova configurac;ao que the e utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos contados da data de dep6sito. 49
dada, da disposic;ao ou combinac;ao diferente de suas partes, de novo mecanismo ou
dispositivos, em uma palavra: mediante modificac;ao especial ou vantajosa introduzi c;:ao de Paris e na legislac;:ao de muitos pafses, visa evitar 0 abuso do monop6lio ou do direito exclusivo da
da nos objetos comuns. patente por parte do titular. Nos paises onde nao e:x:iste a possibilidade de caducar a patente por falta de uso
efetivo, a licenc;:a compulsoria pode ser uma arma nas maos do interessado em e:x:plorar a patente, quando 0
titular se recusa a The conceder a licenc;:a voluntiria. No Brasil, sendo possivel requerer a caducidade da
C) INVEN<;A044 patente por falta de uso efetivo dentro de dois anos contados da concessao da prime ira licenc;:a compulsoria
ou cinco anos contados da concessao da Carta-Patente para sua explora<;ao, e de se entender que sejam raris
simos os pedidos de licenc;:a compu1s6ria frente as vantagens oferecidas pela caducidade. Caducada a paten
Inven~o e a aplica~o pratica ou tecnica do principio cientffico na cria~ao de te, cai 0 objeto da mesma em dominio publico, podendo qualquer interessado explorar a mesma sem paga
produto ou processo novo. Patente de inven~o e 0 docum.ento comprobat6rio do mento de retribuic;:ao alguma ou mesmo imponar 0 produto livremente.
A LPI dispoe, nos arts 68 a 74, sobre a concessii.o de licen<;as compu1sorias em casos de:
1. insuficiencia de explora<;ao (Art. 68, § I Q)
41 Ex.: tampa de rosca da Coca-Cola. 2. exerdcio abusivo (Art. 68, § 211)
42 Cp. cit. 3. abuso de poder economico (Art. 68, § 32 )
43 CERQUEIRA, Joao da Gama , in "Tratado da Propriedade Industrial", 211 ed., voL 1, Revista dos Tribunais. 4. dependencia de patentes (Art. 70 - e aquela patente cuja explorac;:ii.o depende obrigatoriamente da utili
44 De acordo com 0 INPI ( site: www.in1?i.gov.br/menu--esquerdofmstituto) a licenc;:a compuls6ria existe para zac;:ao do objeto de patente anterior)
evitar abusos que possam advir do exercicio do direito conferido pela patente, como a falta de uso efetivo. 5. interesse publico ou emergencia nacional (Art. 71)
Tais medidas de salvaguarda, assim como a caducidade , visam a explorac;:ao efetiva do invento no pais, pelo 45 Lei nil 9.279/96, art. 62 •
titular ou terceiros, legalmente licenciados, de forma que 0 privilegio concedido traga beneficios a socieda 46 Op. cit.
de e nii.o seja simplesmente utilizado como medida abusiva do poder, interrompendo ou dificultando 0 47 Publicado no site: www-inpi.gov.br/menu-esquerdo/instituto
desenvolvimento economico e industrial do pais. A licenc;:a compuls6ria somente podera ser requerida apes 48 Lei no 9.279/96, art. 90.
decorridos 3 (tres) anos da concessao da patente. A licenc;:a compuls6ria, tal como estabelecida na Conven 49 Lei n ll 9.279/96, art. 40.
206 207
1;1
D) DESENHO INDUSTRIAL50 za. 56 0 contrato que tiver por objeto a aliena<;ao, usufruto ou arrendarnento do esta
belecimento, so produzini efeitos ern rela<;ao a terceiros, apos a averba~o no Registro
E a forma ornamental de urn. objeto ou conjunto de linhas e cores que possa ser pUblico de Empresas Mercantis, e publica~o na imprensa oficial.57
aplicado a urn. produto, proporcionando resultado visual novo e original a sua confi o devedor responde por suas obriga~Oes corn todos os seus hens, presentes e
gura~io extema, de modo a servir de tipo de fabrica~o industrial. futuros. 58 0 estabelecimento empresarial e uma garantia do direito dos credores. 0
trespasse do estabelecimento difere da cessio de quotas porque, na cessao, 0 objeto da
5) PROPRIEDADE !MATERIAL venda e a participa<;ao societaria. Nao ha mudan<;a na titularidade do estabelecimen
to. 0 trespasse do estabelecimento empresarial implica a a1iena~o de todos os sellS
A) AVIAMENTO elementos, e mudan~ de titular. Ern regra, 0 trespasse envolve a cessao da loca<;ao e
depende, assim, da anuencia expressa do locador.
E 0 bom aparelhamento do empresarlo, a organiza~io da empresa e 0 seu poten A eficacia da aliena~o do estabelecimento esta condicionada ao pagamento de
cial de lucratividade. Diz-se, tambem, a aptidio que a empresa possui de produzir tOOos os credores do empresario. Se nio lhe restarem hens suficientes para solver 0 seu
lucros decorrentes da qualidade e da melhor perfei<;io de sua organiza<;ao. 51 Fabio passivo, devera 0 alienante notificar todos os credores para obten~o de consentimen
Ulhoa,52 de forma majoritaria, sustenta tratar-se de urn atributo, uma qualidade da to, expresso ou tcicito, no prazo de trinta dias a contar da notifica<;ao. 59 A inobservin
empresa e nio urn. hem integrante do estabelecimento. cia dessas regras pode servir de fundamento para eventual requerimento de fal~cia
do empresario, por pratica de ato de fal~cia,60 que, em caso de procedencia, implica
ra na ineficacia do ato de' aliena<;ao, inclusive de oficio pelo juiz,61 e conseqiiente res
B) FREGUESIA E CLIENTELA
titui~io dos bens alienados ao ativo da massa. 62
6.5. Cessio, aliena~o ou trespasse do estabelecimento I - integralmente, se 0 alienante cessar a explora<;ao do comercio, industria ou
atividade;
Como ja dito, 0 estabelecimento pode ser objeto uninirio de direitos e de neg6
cios jurldicos translativos ou constitutivos que sejam compativeis corn a sua nature
56 Cod. Civil, art. 1.143.
57 Cod. Civil, art. 1.144.
50 Lei n 9.279/96, art. 95.
Q
58 CPC, art. 591.
51 Cf. Rubens Requiao. 59 Cod. Civil, art. 1.145.
52 Op. cit. 60 L. n Q 11.101/05, art. 94, III, "en.
53 Op. cit. 61 L. n Q 11.101/05, art. 129, VI e paragrafo unico.
54 Op. cit. 62 Lei de Falencias, art. 86, III.
55 BARRETO FILHO. Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercia1. 21 ed. Sao Paulo:Saraiva, 1988. 63 Cod. Civil, art. 1.146.
208 209
Monica Gusmao Li<;Oes de Direito Empresarial
II - subsidiariamente com 0 alienante se este prosseguir na explorac;ao ou iniciar Nessa ordem de ideias, comanda 0 instituto de responsabilidade tributeiria a regra
dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienac;ao, nova atividade no mesmo do artigo 128, do CTN, que reza que a exdusao da responsabilidade do contribuinte,
ou em outro ramo de comercio, industria ou profissao". quanto ao pagamento de credito tributeirio, na hip6tese, 0 alienante, deve ser expres
sa e nao havendo a mesma, subsiste tal responsabilidade com terceira pessoa, indica
De fato, a interpreta~io teleol6gica das novas disposic;oes do C6digo Civil e das da na lei - no caso 0 adquirente de forma simultanea ou supletiva. 0 que asseverou
disposic;oes dos incisos I e II do art. 133 do CTN leva a uma Unica conclusao: no inci resta demonstravel, em leitura atenta, do artigo 133 do CTN.
so I, citado, protege-se 0 credito fiscal atribuindo-se ao adquirente, integralmente, a No inciso II, resta consignado que 0 adquirente responde pelos tributos (rectius:
obrigac;ao em caso de cessac;ao da atividade do alienante; no inciso II, a responsabili creditos tribucirios) subsidiariamente com 0 alienante, quando este prosseguir na
dade do adquirente e meramente subsidieiria. Jei pelo regime do C6digo Civil, nas explorac;ao, a iniciar dentro de seis meses nova atividade. Frise-se, responde 0 adqui
demais dividas, tanto em urn caso quanta no outro, alienante e adquirente respondem rente com 0 alienante, ou seja, de forma solidciria, todavia, na forma subsidiaria, ou
pela divida toda, independentemente de beneficio de ordem, vinculando-se 0 alienan sucessiva, modalidade pr6pria do Direito Tributcirio, desconhecida do Direito Civil,
te pelo prazo de urn ano. 64 Convem ressaltar que, salvo disposi~ao de lei em contni que s6 reconhece a solidariedade simultanea.
Quanto ao inciso I, em uma interpretac;ao sistematica do CTN, tem-se que sub
rio, as conven~Oes particu1ares, relativas a responsabilidade pelo pagamento de tribu
siste a solidariedade, pois nao hei afastamento expresso desta, calcada, agora, no art.
tos nio podem ser opostas a Fazenda PUblica, para modificar a definic;ao do sujeito
124, I, do CTN, dada a natureza da garantia da responsabilidade tributaria, ocorrendo,
passivo das obrigac;oes tributarias correspondentes.65 Para n68, eventuais chiusulas
no entanto, uma inversao na solidariedade, passando 0 adquirente a responder inte
e:xcludentes de responsabilidade asseguram ti~ somente 0 direito do regresso de quem
gralmente pelos tributos (rectius: preferencialmente), e no caso de impossibilidade,
se eximiu da obriga~o.
cobrar-se-ao os creditos do alienante, com a preservac;ao dos interesses da Fazenda
Os incisos I e IT do art. 133 do CIN ensejam acirrada controvema. Para Luiz
PUblica, a fortiori da sociedade".
Emygdio, Aliomar Baleeiro, Fabio Fanucchi, Ricardo Lobo Torres, Zelmo Denari e
t' Em resumo: sustentamos a seguinte posi~o sobre 0 tema:
F Hugo de Brito Machado, 0 legislador empregou de forma erronea 0 termo "integral
mente", no inciso I do art. 133 do CTN, sugerindo que 0 adquirente do estabelecimen a) responsabilidade solidaria entre alienante e adquirente na hip6tese de cessa
to empresarial responde de forma e:xclusiva pelos tributos devidos ate 0 trespasse, caso
~o de atividade do alienante.
o alienante cesse a explorac;ao de atividade empresarial, eximindo 0 cedente de qual
quer responsabilidade, no que acaba por incentivar 0 cometimento de fraude. b) I'§pOnsabilidade subsidi3.ria do adquirente na hip6tese de prosseguimento ou
Segundo Hugo de Brito Machado, essa fraude ocorreria, por exemplo, no caso de 0 infcio de nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comercio, industria ou
alienante retirar-se da atividade comercial por seis meses e urn dia, e, no dia seguin profissao dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienac;ao do estabeleci
te, iniciar nova atividade, determinando responsabilidade exclusiva do adquirente. mento.
o ilustre Prof. Poul Erik Dyrlund nos ensina, com 0 brilhantismo que the e
peculiar, que: "Outro aspecto a ser burilado, concemente a responsabilidade tributa c) responsabilidade solidtria do adquirente na hip6tese de infcio de nova ativi
ria, de corrente de sucessao negocial, e 0 que pettine a ser solidaria ou nao, aquela dade no mesmo ou em outro ramo de comercio, industria ou profissao ap6s 6
entre 0 alienante do fun do de comercio (rectius: fundo empresarial), e 0 respectivo (seis) nieses, a contar da data da alienac;ao do estabelecimento. Sustentamos que
adquirente no caso de 0 primeiro ceSSar a explorac;ao do respectivo comercio, indus entendimento diverso estimularia a fraude, pois bastaria 0 alienante esperar 0
tria ou atividade, conforme hip6tese do inciso I, do art. 133, do CTN. decurso do prazo exigido pela lei (seis meses) para comec;ar a exercer atividade e
A apreensao correta da questao pressupoe, necessariamente, a consciencia de que se livrar de sua responsabilidade'- Nesta bip6tese, 0 alienante pode ser demanda
as hip6teses de responsabilidade tributciria se consubstanciam em modalidades de do com 0 adquirente ate que se decorra 0 prazo prescricional pm:a a cobran~a do
garantia do credito tribucirio, que somente podem ser afastadas por determinac;ao credito trlOOMO, conforme 0 disposto no art. 124. I, do CIN.
expressa da lei, conforme deflui do artigo 141 do CTN.
Econveniente ressaltar que a controversia em questio pressupae que 0 adquiren
te do estabelecim.ento empresaria1 continue exercendo a mesma atividade do alie
64 Cod. Civil, art. 1.146.
210
211
Monica Gusmao Lic;:6es de Direito Empresarial
Sobre 0 tema: estabelecimento. Infrac;ao a essa regra tipifica concorr@ncia desleal e obriga a reparac;ao
dos danos.67 Trata-se de regra expUcita de Dio-concorrencia. Essa restric;ao posta na lei
"Tributario. Recurso especial. Embargos aexecuc;ao fiscaL Alienac;ao de fundo de
refere-se exclusivamente ao exercicio da mesma atividade empresarial no lugar onde 0
comercio. Responsabilidade tributaria da empresa sucessora. Art. 133, II, do
alienante atuava. Nada obsta que ele se dedique a mesma atividade noutra prac;a.
CTN.
Em artigo publicado na Revista da EMERJ68 comentamos os efeitos da fal@ncia e
1- 0 art. 133, I, do CTN responsabiliza integralmente 0 adquirente do lunda de
da recupera~io no que se referente ao estabelecimento empresaria1.
comercio, pelos debitos tributarios contrafdos pela empresa ate a data da suces
a
QJ1estio tormentosa diz respeito sucessio trabalhista na fal@ncia e na recupe
sao, quando 0 alienante cessar a explorat;ao do comercio, industria ou atividade.
ra~o. Epreciso definir, a priori, alguns pontos relevantes. Para 0 Direito do Trabalho,
II - Comprovada a alienat;ao do lundo de comercio, a execut;ao devera ser diri
empregador e a empresa, individual ou coletiva, que assume os riscos do neg6cio,
gida primeiramente ao sucessor deste:
admite, remunera e dirige a prestac;ao pessoal dos servic;os.69 A doutrina majoritciria
III - Recurso especial improvido" (RESP 7060161 RS, REI. Min. Carlos Falcao).
registra a atecnia do conceito, pois empresa, no senti do economico, e a atividade eco
nomicamente organizada, que reline capital, trabalho, insumos e tecnologia para a
"A empresa que a outra sucede na explorac;ao do servic;o, sem aquisic;ao do esta produc;ao e circulac;ao de bens ou prestac;ao de servic;os. Porque considerada objeto de
belecimento ou fundo de comercio da sucedida, responde apenas pelos tributos direito do empresario, a 'empresa' nao poderia assumir a condic;ao de empregador.
devidos pela antecessora, concementes ao servic;o sucedido, nos termos do art. Entendemos diferentemente. Ao inves de atecmco, 0 conceito de empresa na
133, caput, do CTN" (TRF, Ii R, RT 764/385). CLT e preciso. Nio estamos, com essa afirma~o, sugerindo urn novo conceito de
empresa. Como dito, empresa e a atividade exercida pelo empres8rio. Q]1ando a lei
"No caso em que a pessoa jurfdica passou a funcionar no estabelecimento comer ttabalhista diz que nenhuma altera~o na estrutura da empresa afetari. os contratos de
cial de outra e com 0 mesmo ramo de negocio (... ), considerando-a sucessora para ttabalho,70 esni, em rigor, emprestando ao conceito de empresa 0 objetivo principal
fins de responsabilidade tributaria" (AC 9292.04.0201/RS). de resguardar os direitos do empregado.
A despersonaliza~o do empregador consolida 0 principio maior que tutela os
"0 adquirente nao responde pelos debitos tributarios relativos ao fundo de interesses dos hipossuficientes, alem de outros principios constitucionais que assegu
comercio ou estabelecimento, quando a aquisic;ao se deu em leilao (... ), nao ram a dignidade da pessoa humana e 0 direito ao trabalho. Como anota Sergio Pinto
havendo, pois, que ser falar em aquisic;ao do fundo de comercio, inexistindo con Martins,71 'a equiparac;ao do empregador a empresa tern por base a teoria institucio
sequentemente, responsabilidade por sucessao tributciria" (TRF, 4a R, AC nalista. A empresa e algo que perdura no tempo, feita para durar, duradoura'. Com
97.04.45394-9/PR). precisao, Evaristo Moraes Filho registra que:
"Tributario. Embargos a execuc;ao fiscal. Denunciac;ao da lide. Descabimento. 'Esta despersonalizac;ao do empregador, cuja correspondencia em termos juridi
Sucessao tributaria. Aplicabilidade. cos implica em dizer que 0 contrato de trabalho nao e tributario dos pactos intui
I Na execut;ao nao cabe denunciat;ao da lide, nem chamamento ao processo.
tu personae quanto a urn dos contratantes (exatamente 0 empregador), embora
Precedentes (TRF-Ap. Civel 78.555 - MG ReI. Min. Antonio de Padua Ribeiro
possa se-Io em casos excepcionais, leva diretamente ao reconhecimento de uma
- J. em 12.10.88 DJ em 31.10.88, PP. 28.207128.208).
afirmativa nova e mais audaciosa: a de que 0 contrato de trabalho, uma vez cele
II - 0 adquirente e 0 alienante sao responsaveis pelos tributos devidos solidaria
brado, leva mais em considerac;ao a empresa do que propriamente a pessoa de
ou subsidiariamente (aplicat;ao do artigo 133, I e II, do CTN).
quem 0 concluiu pelo lado patronaI')2
III - Recurso improvido" (Processo: 94.03.042780-9 UF: SP. 6rgao Julgador:
Segunda Tunna).
212 213
Monica Gusmao
Li<;oes de Direito Empresarial
Dito isso, passemos as controversias. 0 art. 141, II, da Lei de Falencias diz que,
Em suma: 0 adquirente de estabelecimento nio sucede ao arrematante se a alie
"0 objeto da alienac;ao estani livre de qualquer onus e nao havera sucessao do arrema
na~o judicial se der na falencia Na recupera~o, Dio haveni sucessao se 0 plano apre
tante nas obrigac;oes do devedor, inclusive as de natureza trlbut3.ria, as derivadas da sentado pelo devedor envolver, expressamente, a ali~o judicial ou a onera~o de
legisla~o do trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho". (grifo nosso) determinada unidade de produ~o. Se houver autoriza~o judicial para a venda de
E inquestionavel que 0 art. 141, II. da Lei de Fal~ncias nio deixou margem para estabe1ecimento nio indicado no plano,75 aplicam-se as regras relativas ao trespasse:
interpreta~ao diversa, pois excluiu expressamente da sucessio os creditos trabalhistas o arrematante sucede 0 alienante.
e acident3.rios. Diz mais: os empregados do devedor, que forem contratados pelo arre Comungamos do entendimento do Prof. Claudio Carneir076
matante, devem ser admitidos mediante novos contratos de trabalho, nao responden
do 0 arrematante por obrigac;6es decorrentes do contrato anterior. 73 Por expressa dis "Somente a titulo de esclarecimento: sustentamos que as regras do trespasse, na
posic;ao legal, nao ha que se falar, na falencia, em sucessao do arrematante nas obriga hipotese em que 0 devedor em recuperac;ao obtem autorizac;ao judicial para alie
c;6es trabalhistas e acidentarias. A regra nao poderia ser diversa, pois a existencia da nac;ao de estabelecimento nao incluido no plano de recuperac;ao apresentado aos
sucessao implicaria em inumeras dificuldades na alienac;ao do estabelecimento do fali credores (alienac;ao extrajudicial de estabelecimento) sao aplicadas em relac;ao a
do, se onerado com esses passivos. A atuallei prima pelo principio da maximizac;ao do todos os creditos, em especial aos tributlirios, que se sujeitam as normas do art.
ativo, ou seja, sempre que possive!, deve-se otimizar, maximizar 0 ativo para uma 133, I e II, do CTN.
maior satisfac;ao dos credores. Ademais, verifica-se que se a mens legis do art. 66 da Lei de Recuperac;ao fosse
A sucessao na recupera~o e quesmo ainda mais delicada. 0 caput do art. 60 e 0 criar uma regra absoluta, nao elencaria situac;6es excepecionais como as elenca
panigrafo Unico dizem nao haver sucessao do arrematante nas obrigac;oes do devedor, das no paragrafo 22 do art. 133. Isto porque, 0 legislador teve 0 cuidado de evitar
inclusive nas de natureza tributana, se 0 plano de recuperac;ao judicial aprovado as eventuais fraudes que poderiam ocorrer, caso 0 adquirente fosse uma das pes
envolver alienac;ao judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor. m soas ali previstas. Da mesma forma, pode-se entender que no caso de 0 empresa
quem sustente que esse artigo deve ser interpretado de forma extensiva. no sentido d~ rio em recuperac;ao judicial alienar uma unidade isolada de produc;ao, ainda que
que 0 legislador apenas exemplificou as obriga~Oes. nio as taxando numerus clausus. com a devida autorizac;ao judicial, para urn terceiro, poderiamos estar diante de
o argumento e inconsistente, pelos seguintes motivos: verdadeira fraude. Entendimento diverso nos levaria a prestigiar e fomentar 0
conluio, eximindo por completo 0 adquirente do bern de qualquer onus, em
a) e certo que 0 interprete nao pode excepcionar se 0 proprio legislador nao 0 especial 0 tributario (art. 133 do eIN)".
fez. Se a mens legis msse exemplificar as obrigac;6es em que nao haveria
sucessao, teria disposto da mesma forma no art. 141, II; 6.6. Principal estabelecimento e sede
b) na recuperac;ao judicial nao ha regra impondo ao adquirente de estabeleci
mento a celebrac;ao de novos contratos de trabalho com os empregados que As expressOes sede e principal estabelecimento nio sao sinanimas. Sede identifi
continuarem a prestac;ao dos servic;os; ca domidlio e tern conotac;ao meramente administrativa. E adequada do ponto de
c) 0 caput do art. 60 somente se refere a filiais ou unidades produtivas isola vista contratual. Principal estabelecimento revela 0 aspecto operacional da empresa e
das envolvidas no plano de recuperac;ao judicial proposto pelo devedor e termo mais adequado do ponto de vista econamico. A locuc;ao principal estabeleci
empresario; mento encerra 0 conteudo completo do lugar onde estao os livros obrigatorios da
d) se reconhecida a sua utilidade pelo juiz, 0 art. 66 admite, em carater excep empresa, onde se situa a sua chefia, de onde partern ordens, diretrizes e instruC;6es.
cional, a alienac;ao ou onerac;ao de bens ou direitos do ativo permanente do Numa palavra: 0 centro das suas decis5es, a sua matriz. 77 As filiais, sucursais e agen
devedor. Nao se questiona que essa alienac;ao do estabelecimento sera cias sao estabelecimentos secundanos, de modo geral vinculados ao estabelecimento
extrajudicial, ou seja, 0 chamado trespasse do estabelecimento, em que a principal. Ha quem sustente que 0 principal estabelecimento e 0 local de maior con
regra e a sucessao do arrematante por todas as obrigac;6es existentes, desde centrac;ao da atividade empresarial; local mais expressivo em termos patrimoniais;
que regularmente contabilizadas.74
75 Lei n Q 11.101/05, art. 66.
73 LF, art. 141, § 29. 76 CARNEIRO.Claudio. Manual de Direito Tributtrio. 3i ed. Rio de Janeiro: Campus, 2007.
74 C6digo Civil, art. 1.146. 77 0 art. 3Q da Lei de Falencias diz que 0 foro competente para a decreta~o da falencia e 0 do principal esta
214
215
III
Monica Gusmao
local do maior volume de negodos. Para Miranda Valverde, eo local onde e feita a
contabilidade, onde estao os livros exigidos por lei, de onde se emanam as ordens e os Capitulo 7
!
complexidade veio tratada numa meia duzia de artigos de forma tao sintetica que e
impossivel ignorar 0 retrocesso. As sociedades por a~ continuam reguladas pela Lei
nil 6.404176. Nas sodedades contratuais a disciplina est! no C6digo Civil. Nas omis
s6es, como, por exemplo, no caso da cisio, aplicam-se as normas da Lei nQ 6.404f76.
Os temas serao abordados mais profundamente no Capitulo 10, item 10.15.
Sobre 0 tema:
E. nil 232 do ClF: "Nas fusoes e incorpora~oes entre sodedades reguladas pelo
Codigo Civil, e facultativa a elabora~ao de protocolo firmados pelos sodos ou
administradores das sociedades; havendo sodedade anonima ou comandita por
a~oes envolvidas na opera~ao, a obrigatoriedade do protocolo e da justifica~o a
ela se aplica".
216
217
Monica Gusmao
empresarial que nao acarreta dissolu~o da companhia. De acordo com 0 art. 1.113 do
T Lic;:oes de Direito Empresarial
o credor anterior, que se diga prejudicado pela incorpora~ao. tern prazo deca
C6digo Civil, 0 ato de transforma~ao de uma sociedade independe de sua dissolu~ao dencial de 90 (noventa) dias para anular judicia1mente a opeza~o) 1 Convem esclare
ou liquida~ao. cer que nas sociedades anonimas 0 prazo e de 6O(sessenta) dias. 12
A transforma~o obedeceni aos preceitos reguladores da constitui~ao e inscri~ao,
pr6prios do tipo em que se vai converter. 1 E cabive1 em qualquer tipo de sociedade, 7.3. Fusio
inclusive nas sociedades simples. A transforma~ao exige 0 consentimento unAnime
dos socios ou acionistas, salvo se previsto no ato constitutivo, caso em que 0 socio dis
Fusio e0 ate pelo qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova,
cordante podeni retirar-se da sociedade. 2 E importante frisar que 0 C6digo Civil nao
que lhes sucedeni em todos os direitos e obriga~.13 As sociedades participantes desa
mais permite renu.ncia ao direito de retirada mediante cIausula contratual expressa,
parecem para originar uma nova. A fusao tern, pois, urn efeito extintivo-associativo. 14
como constava no art. 221, panigrafo Unico, da Lei nil 6.404/76. 0 direito de retirada
eirrenunci8.ve1. Enula qualquer cIausula em contnirio.3 A fusao sera decidida na forma estabelecida para os respectivos tipos pelas socie
dades que pretendam se unir. A lei impae a realiza~ao de assembleia ou reuniio de
A transforma~ao nao prejudica 0 direito dos credores, que continuam com as
cada sociedade para a delibera~ao da fusao. Aprovados 0 projeto do ate constitutivo da
mesmas garantias que 0 tipo anterior de sociedade lhes oferecia. 4 Se os titulares de
cnMitos anteriores a transforma~ao 0 exigirem, a fal~cia produzini efeitos em re1a nova sociedade e a forma de distribui~ao do capital social, devem ser nomeados peri
tos para a avalia~ao do patrimonio da sociedade. A lei Dio permite aos s6cios integran
~o a todos os sOCios. Em regra, a falencia da sociedade transformada somente produ
zira efeitos em rela~ao aos socios que, no tipo anterior, a eles estivessem sujeitos.5 tes da sociedade em regime de fusao 0 direito de voto na ava1ia~o do patrimOnio da
mesma. 15 Constitufda a nova sociedade, aos administradores cabe inscrever os atos
7.2. Incorpora~o relativos a fusao no registro proprio da sede. 16
o credor anterior, que se diga prejudicado pela fusao, tem prazo de ate 90
(noventa) dias para anular judicialmente a opeza~0.17 Conta-se 0 prazo da a~ao da
Incorpora~o e 0 institllto pelo qual uma ou vUias sociedades sio absorvidas por
publica~ao dos atos relativos a fusao. Da mesma forma, nas sociedades ananimas 0
outra. que as sucede em todos os direitos e obriga~s. 6
prazo e de 60 (sessenta) dias.1 8
A incorpora~ao nao extingue a sociedade incorporadora. A incorpozada extin
A consigna~o em pagamento pela sociedade prejudicani a anula~o pleiteada19
gue-se sem liquida~o. Nao ha a cria~ao de uma nova sociedade.7
e, se se tratar de divida iliqiiida, a sociedade podera garantir-Ihe a execu~o e suspen
Os s6cios da sociedade incorporada devem aprovar as bases da opera~ao e 0 pro
der 0 processo de anula~0.20 Se, nesse Interim, advier falen.cia da sociedade, qualquer
jeto de reforma do ate constitutivo. A sociedade que se pretende incorporar tomara
credor anterior podera pedir a separa~ dos patrimanios para que os seus creditos
conhecimento desse ato, e, se 0 aprovar, autorizani os administradores a praticarem 0
sejam pagos pelos bens das respectivas massas.2 1
necessario em rela~ao a opera~ao, inclusive a subscri~ao em bens pelo valor da dife
ren~a que se verificar entre 0 ativo e 0 passivo. 8 A delibera~o dos socios da socieda
de incorporadora devera nomear peritos para a ava1ia~o do patrim6nio liqiiido da 7.4. Cisio
sociedade incorporada. Aprovados os atos da incorpora~ao, a incorporadora deveni
declarar extinta a incorporada e promover a averba~ao no registro pr6prio.9 Cisao e a opeza~ao pe1a qual uma companhia transfere parce1as do seu patrim6
A lei 10 veda 0 abuso do poder econ6mico e proibe a concentra~o de empresas nio para uma ou mais sociedades preexistentes on constitufdas especia1mente para esse
quando houver amea~a ou viola~ao da livre concorrencia.
11 Cod. Civil, art. 1.122.
1 Cod. Civil, art. 1.113.
16 RTJ, 111/456.
6 Codigo Civil, art. 1.117.
10 Lei n Q 8.884194.
218 219
Monica Gusmao Li-;:6es de Direito Empresarial
Jim, ex.tinguindo-se a sociedade cindida, se todo 0 patrimonio for vertido it nova com A Instru~o Normativa nil 105/07 do DNRC dispoe sobre os atos sujeitos it com
panhia, ou repartindo-se 0 capital, se a versio for parcial. 22 A cisio eurn instrumen provac;ao de quitac;ao de tributos e contribuic;oes sociais federais para fins de arquiva
to de reorganiza.~o societBria. As sociedades resultantes da recomposi~o sao autono mento no Registro PUblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins:
mas e tern personalidade jurldica pr6pria.
A cisio, fenomeno de evidente atualidade e de inegavel importancia para 0 direi "Art. 1Q OS pedidos de arquivamento de atos de extinc;ao ou reduc;ao de capital
to societario, foi disciplinada com desdem no C6digo Civil, que se limita a descrever de empresario ou de sociedade empresaria, bern como os de cisio total ou parcial,
os direitos dos credores e nao tra~ regras para a cisio. A nosso ver, esse descaso legis incorpora~o, fusao e transforma~o de sociedade empresaria serao instrufdos com os
Iativo dificu1ta a sua compreensio e somente permite a apreensio de sua dimensio e seguintes comprovantes de quitac;ao de tributos e contribuic;oes sociais federais:
I - Certidao Conjunta Negativa de Debitos relativos a Tributos Federais e a
utilidade se tomarmos por emprestimo os subsfdios da Lei das Sociedades Anonimas,
Divida Ativa da Uniao, emitida pela Secretaria da Receita Federal e Procuradoria
quando 0 contrato social nao contiver cla.usuIa expressa de sua aplica~ao supletiva,23
Geral da Fazenda Nacional;
hip6tese em que a aplica~ao sera anal6gica,24
II - Certidao Negativa de Debito CND, fomecida pela Secretaria da Receita
.' Convem ressaltar que a aplica~ supletiva ou anal6gica da Lei nO 6.404!7625 nao Previdenciaria;
p
I: exclui 0 disposto no art. 1.122 do C6digo Civil, por ser norma especial aplicada as III - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Servic;o
~
j.
sociedades regidas pe10 C6digo Civil: "Ate 90 (noventa) dias ap6s publicados os atos FGTS, fomecido pela Caixa Economica Federal;
relativos it incorporac;ao, fusao ou cisao, 0 credor anterior, por ela prejudicado, pode § 1QA certidao de que trata 0 inciso II sera tambem exigida quando houver
F
~ ra promover judicialmente a anula~o deles." 0 art. 232 da Lei nO 6.404176, somente transferencia do controle de quotas no caso de sodedade limitada.
r.I- admite a anulac;ao das operac;oes de fusao e incorporac;ao. Qp.anto a cisio, 0 art. 233, § 2Q Sujeitam -se tambem ao disposto neste artigo os pedidos de arquivamento
panigrafo Unico do citado diploma legal, que autoriza aos credores, na cisio parcial, se de atos de extinc;ao, desmembramento, incorporac;ao e fusao de cooperativa.
E. nf! 227 do CJF: "0 quorum minimo para a deliberac;ao da cisao de sociedade
limitada e de tres quartos do capital social".
220 221
Capitulo 8
Sociedade Limitada
p
dividido em quotas. Inegavelmente, imp6s um sem-nUmero de regras para a adapta
~o das antigas sociedades ao novo modelo.2
Nunca e demais ressaltar que a expressio "sociedade limitada" pode induzir a
f:
i· erro. Toda sociedade tern responsabilidade ilimitada,3 e responde com seu patrimonio
1'1
pela satisfac;:ao dos credores. A responsabilidade dos s6cios e que vai depender do tipo
societario adotado. Distingue-se a responsabilidade dos sooos perante a sociedade e
f; perante terceiros. Perante aquela, os socios tern responsabilidade pessoal, restrita ao
~'!I
BORBA, Tavares, Op. cit.: "a sociedade limitada, que vinha se constituindo a forma quase exclusiva dos
negOcios pequenos e medios, tanto no campo das sodedades civis como comerciais, tender.i a perder posi
<;ao, face ao seu desarrazoado engessamento. Hoje, quando muitos paises adotam uma sociedade anemima
simplificada, a fim de flexibilizar os pequenos e medios negOcios, 0 COdigo Civil complica e burocratiza urn
modelo societario consagrado pela pratica".
2 COd. Civil, art, 2.031.
3 CPC, art. 591.
4 Cod. Civil, art. 1.052: " a responsabilidade de cada sOcio e restrita ao valor de suas quotas, mas tOOos res
pondem solidariamente pela integraliza<,;lio do capital social",
223
III
demandar OS s6cios para cobrar 0 remanescente de seu credito, pois s6cios somente E conveniente destacar que as sociedades limitadas, quanta aos atos constituti
respondem perante terceiros pela parte faltante do capital. 5 vos, tern natureza contratual (contrato plurilateral), diferente das sociedades por
Sobre 0 tema: a~Oes, que tern ~nal.
E. n R 65 do CJF: "A expressao 'sociedade limitada', tratada no art. 1.052 e seguin 8.2. ~ome empresarial e a expressio LTDA
tes do Codigo Civil, deve ser interpretada stricto sensu, como 'sociedade por quo
tas de responsabilidade limitada"'.
Nome empresarial e 0 nome adotado por uma pessoa fisica ou juridica para girar
o seu negocio. Assim como 0 nome civil designa a personalidade civil, 0 nome empre
8.1. ~aturezaj~~ca sarial individualiza 0 empresario e sua empresa.
o nome empresarial deve ref1.etir a responsabilidade dos s6cios e garantir 0 direi
Vem de muito a discu.ssio acerca da natureza jurfdica da sociedade limitada, se to dos que contratam com a sociedade. A sociedade limitada pode adotar como nome
sociedade de pessoas ou de capital. Sendo certo que nao pode haver sociedade sem empresarial firma12 ou denominafJio,13 integradas a expressio limitada, por extenso
socios e capital, 0 que define se uma sociedade e de pessoas ou de capital e a preva1&. ou abreviada, ao final do nome empresarial. 14 Embora a lei diga que 0 desprezo a essa
cia dos s6cios sobre 0 capital, ou vice-versa. 0 que conta e 0 grau de dependencia da regra acarreta responsabilidade ilimitada aos administradores que empregarem a
sociedade em relac;ao aos socios. 6 Nao se trata de questao bizantina. Para Fabio firma ou a denomina-;ao da sociedade,15 essa responsabilidade deve ser afastada se 0
Ulhoa,7 a natureza da sociedade limitada e relevante apenas na soluc;ao de tres ques contratante tinha ciencia inequfvoca do tipo de sociedade com a qual contratara,
toes: as condi~ para a cessio de quotas, a penhorabilidade destas e as implicac;oes mesmo que omitida a expressao limitada. Boa-fe e eticidade permeiam as re1a~Oes
do falecimento de sOOo".8 Parte majoritaria da doutrlna9 diz tratar-se de sociedade de contratuais e devem sobrepor-se a interpretac;ao crua da leL16
pessoas; a minoritaria,lO de capital. Para nos, tem natureza mista ou hfbrida, isto e, o C6digo Civil17 determina que a firma seja composta do nome de urn ou mais
tanto pode ser de pessoas quanta de capital. Depende do contrato. Sera de capital se 0 8Ocios, desde que pessoas naturais, de modo indicativo da relac;ao sociaL A denomina
contrato permitir, por exemplo, a livre cessio e penhora de quotas ou possibilidade de -;ao deve designar 0 objeto da socledade, podendo compor-se do nome de urn ou mais
ingresso na sociedade do herdeiro de sOCio falecido. Sera de pessoas se proibi-la, con 8Ocios. 18 0 nome do s6cio que filIecer, for excluldo ou retirar-se da sociedade Ilio pode
diciona-la aanuencia dos s6cios ou ao seu direito de preferencia, ou proibir a entrada ser conservado na firma social.1 9 0 direito ao nome eproprio, personalissimo, inalie
de herdeiro do sOCio. 0 C6digo Civil da-lhes perfil personalista. Considera-as socie
navel e intransferivel. Cabe ao s6cio cujo nome tenha figurado na firma ou denomi
dades de pessoas. 11
na-;ao pedir altera-;ao do nome empresarial quando, por qualquer motivo, deixar a
A defini-;ao da natureza da sociedade pode ser melhor apreendida a partir da
analise de tres c1ausulas essenciais:
12 V.g.: Monica Gusmao Confeq:oes Ltda.
13 V.g.: Confec!;oes Linha e Linho Ltda.
a) cessao de quotas;
14 COd. Civil, art. 1.158.
b) ingresso dos herdeiros do socio falecido;
15 Cod. Civil, art. 1.158, paragrafo umco.
c) penhora de quotas.
16 CAMPINHO, sergio. Op. cit., verbis: "(... ) desse modo, verificando 0 magistrado, diante da prova dos autos,
que 0 terceiro credor da obrigac;ao, em cuja assunc;ao pela sociedade foi omitida por seu representante, a
palavra limitada, por puro descuido, tinha plena ciencia de que contratava com uma sociedade limitada, afi
5 Tavares Borba entende, com razao, que estamos na contramao legislativa. 0 C6digo Civil burocratiza urn gura-se-nos legitimo nao tomar efetiva a responsabilidade pessoal desse representante."
tipo societario largamente utilizado por paises mais adiantados. 17 COd. Civil, art. 1.158, § lQ.
6 ULHOA, Fabio. Curso de Direito Comercia1, Ed. Saraiva, vol. II, 2002, p. 23. 18 COd. Civil, art. 1.158, § 22. Assim, a IN nil 9812003, item 1.2.15, verbis:
7 Op.cit. "1.2.15 - NOME EMPRESARIAL
8 Op. cit., p. 23. o nome empresaria1 obedecera ao principio da veracidade eda novidade, incorporando os elementos espe
9 Fran Martins, Waldemar Ferreira, Cunha Peixoto e Sergio Campinho. cificos ou complementares exigidos ou nao proibidos em lei. 0 nome empresarial pode ser de dois tipos:
11 Ver, p. ex., 0 art. 1.053, no ponto em que determina a aplica!;ao supletiva das regras das sociedades simples Adenomina!;ao social deve designar 0 objeto da sociedade, de modo t:::s~Ot::l:J.l1l:'l.l,
na hip6tese de omissao legal, 0 art. 1.057, que somente admite a cessao de quotas na omissao do contrato sees genericas isoladas, como: comercio, indUstria, servi\os. Havendo
social se houver anuencia de mais de 3/4 do capital social, ou seja, aprova!;ao de mais de 75% do capital escolhida qualquer delas.
social e 0 art. 1.052, onde e prevista a solidariedade entre os socios na parte que faltar para a integraliza!;Bo Epermitido figurar na denomina\ao social 0 nome de urn ou mais sodos."
224 225
Monica Gusmao Uc;:oes de Direito Empresarial
sociedade. Entendemos aplidveis essas regras tambem as denom.ina~Oes sociais, e nio a) Omissao do contrato social, capitulo que disciplina as sociedades limitadas
apenas as firmas. e regras gerais do C6digo CiviL
A ado~o de d.enomina~o em vez de firma e mais vantajosa para a sociedade b) Clausula contratual expressa prevendo a regencia supletiva pela LSA.
porque a denomina~o nio se altera com 0 ingresso ou ditsidencia de s6cios, mas a c) Compatibilidade de normas a serem aplicadas.
firma tem de ser modificada com a safda do titular.
o artigo 20 do Dec. nO 3.70811919 exigia que do contrato de sociedade constasse Foradisso, as sociedades limitadas serio regidas pelas normas das sociedades sim
cIausula dispondo sobre a responsabilidade dos s6cios. Na omissio, entendia-se que a ples. 24 Ainda que aplaudida por boa doutrina, entendemos que a nova~o consagra
autentico retrocesso. Antes do C6digo Civil, a Lei das Sociedades Anonimas ja era
responsabilidade era ilimitada. Apesar de a regra constar no art. 53, III, "c" do Dec. no
usada de forma supletiva nas omissOes do contrato social, do Dec. n Q 3.078/19 ou do
1.800/96, 0 C6digo Civil nada dispOe sobre a obrigatoriedade dessa especifica~o. Para
C6digo Comercial. Que sentido pratico ha nessa mudan~a? A Lei das Sociedades
n6s, a previsio em contrato da responsabilidade dos s6cios edesnecess8.ria, ja que essa
Anonimas e extremamente enxuta, atual e pratica, diferentemente dos artigos que dis
limita~o decorre de lei. A falta da declara~o e:xigida no art. 53, m, "c", do Dec. nO
ciplinam as sociedades simples, que sao, em sua maioria, confusos, imprecisos e atec
1.800/94 nio imp6e aos s6cios responsabilidade ilimitada. 0 item 1.2.19 da IN nO nicos. Assim, pensa, tambem Sergio Campinho. 25
9812003 do DNRC ratifica esse entendimento. 20 Sobre 0 tema:
8.3. Aplica~io da Lei das Sociedades An6nimas as Sociedades E. nO 231 do CJF: «A cisao das sociedades continua disciplinada na L. nQ 6.404/76,
Limitadas aplicavel a todos os tipos societcirios, inclusive no que se refere aos direitos dos
credores. Interpretac;ao dos arts. 1.116 a 1.122 do C6digo Civil".
o art. 18 do Dec. nO 3.708/1919 mandava aplicar a Lei das Sociedades AnOnimas E. nO 222 do C]F: "0 art. 997, V, nao se aplica a sociedade limitada na hip6tese
as Sociedades Por <:.)Jlotas de Responsabilidade Limitada naquilo que nao estivesse
de regencia supletiva pelas regras das sociedades simples".
regula do no contrato social. A doutrina nunca chegou a consenso. Para a maioria, em
razao da pessoalidade da sociedade limitada, aplicava-se 0 Codigo Comercial se 0 con E. nO 391 do C]F: "A sociedade limitada po de adquirir suas pr6prias quotas,
trato da sociedade e 0 Dec. n Q3.708119 fossem omissos, e, na omissao desses, a Lei das observadas as condi~oes estabelecidas na Lei das Sociedades por A~oes".
Sociedades Anonimas. Corrente igua1mente expressiva, se bern que minoritaria, dizia
que, em razao do carater capitalista dessa sociedade, na omissao do contrato e do Dec. E. nO 392 do CJF: "Nas hip6teses do art. 1.077 do C6digo Civil, cabe aos s6cios
n Q3.708/19 aplicava-se primeiramente a Lei das Sociedades Anonimas e, na sua omis delimitarem seus contomos para compatibiliza-Ios com os principios da preser
sao, 0 C6digo ComerciaL Com a revoga~o tacita do Dec. nO 3.708119 pe10 novo va~ao e fun~ao social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, paragrafo
C6digo Civil, essa discussao perdeu 0 encanto. 0 C6digo diz que nas omissOes do capi unico) ou analogicamente (art. 4Q da LICC), 0 art. 137, § 3Q, da Lei das Sociedades
tulo que disciplina as sociedades limitadas21 se aplicam as normas das sociedades sim por A~oes, para permitir a reconsidera~ao da deliberac;ao que autorizou a retira
ples. 22 Os s6cios podem pactuar cIausuIas diversas das que a lei determina, mas sem da do socio dissidente".
pre tendo como referencia 0 mfnimo legal de direitos que a lei assegura (Principio da
Autonomia de Vontade das Partes). 0 contrato social pode prever a regencia supleti 24 ULHOA, Fabio. Op. cit.: "a aplica~ as sociedades limitadas da Lei das Sociedades Anonimas, nos assuntos
va da sociedade limitada pelas normas das sociedades anonimas,23 nao regulados pelo capitulo proprio do Codigo Civil e quando prevista pelo contrato social, esta sujeita a duas
A Lei das Sociedades por A~Oes somente se apliea as sociedades limitadas obser condi~5es: omissao do contrato social e contratualidade da materia. Essas condi~Oes sao dependentes. Qper
dizer, nao se aplicam as sodedades limitadas as disposi~Oes da Lei das Anonimas (ainda que previsto ser desta
vados os seguintes requisitos: lei a regencia supletiva ao regulameDto especifico do tipo societario constante do COdigo Civil) nos aspectos
sobre os s6cios contrataram e naqueles sobre os quais nao pod em contratar (...) A sociedade lirnita
da nao emitir debentures. E a fundamentac;ao juridica para essa resposta se encontra no criterio apon
20 Diz a norma que: "Podera constar do contrato social que a responsabilidade de cada socio e restrita ao valor tado: a Lei das Sociedades Anonimas somente e aplicave1 as limitadas nas materias a respeito das quais podem
de suas quotas, mas tOOos respondem solidariamente pela integraliza~ao do capital social." os socios contratar. Nos assuntos que escapam ao ambito das negocia~Oes entre e1es, nao indde".
21 Capitulo IV do Codigo Civil. 25 CAM PINHO, sergio. Op. cit.: "(, ..) tem-se, portanto, que algumas Donnas da sociedade anonima podem,
22 Cod. Civil, art. 1.053. analogia, ser utilizadas para reger certas situa~ nas sociedades limitadas, quando as nonnas da
23