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REVISTA DIALÉTICA
DE DIREITO TRIBUTÁRIO
- Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sob n° 7, (Despacho do Exmo. Sr. Juiz Diretor da
Revista do TRF da 5ª Região, publicado no DJU II de 9 de setembro de 1997, página 72372).
43
ABRIL - 1999
REVISTA DIALÉTICA
DE DIREITO TRIBUTÁRIO
ISSN 1413-7097
43
Amilcar de Castro
Diretor da Revista é o autor da obra reproduzida em
Valdir de Oliveira Rocha destaque na capa desta edição.
Diretora Financeira
Lidia Lobello de Oliveira Rocha
Capa (fundo)
Detalhe da obra
“100% Azul ou Quase”,
de Marola Omartem
Os acórdãos estampados na íntegra
correspondem às cópias obtidas nas
Secretarias dos Tribunais ou se originam
de publicações oficiais de seus julgados.
Ilustrações de faces dos autores Tiragem superior a 3.000 exemplares.
Fátima Lodo Andrade da Silva Distribuição em todo o País.
Fotolito da Capa
Binho's
Impressão
Uma publicação mensal de
Gráfica Palas Athena
Oliveira Rocha - Comércio e Serviços Ltda.
Rua Sena Madureira, 34
(ABRIL - 1999) CEP 04021-000 - São Paulo - SP
Fone/fax (011) 5084-4544
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 3
SUMÁRIO
Doutrina
• A incidência da taxa de “Selic” como juros na compensação ou restituição
do indébito tributário - Aroldo Gomes de Mattos 7
• Anistia fiscal - Carlos Henrique Abrão 17
• Exceção de pré-executividade em execução fundada em título executivo ex-
trajudicial - Cleide Previtalli Cais 22
• I - Cofins e PIS/Pasep: conceito de faturamento e de receita bruta; II - CPMF:
questionamentos jurídicos - Edvaldo Brito 33
• A inconstitucionalidade da aplicação da majoração de alíquotas do imposto
de importação pelo Decreto nº 1.490/95. Os equívocos da tese fazendária -
Fernando L. Lobo D’Eça 65
• As microempresas, os representantes comerciais e a interpretação das leis -
Fernando Netto Boiteux 79
• Refeições industriais e ICMS - Heron Arzua 85
• Emendas constitucionais e medidas provisórias - Hugo de Brito Machado 89
• Constitucionalidade formal do salário-educação - José Souto Maior Borges 93
• Alteração da alíquota da contribuição social sobre o lucro por medida pro-
visória - Marco Aurelio Greco 110
• Honorários advocatícios nos executivos fiscais da Fazenda Nacional - Re-
nato Lopes Becho 114
• Inconstitucionalidade da tributação da massa falida e da instituição finan-
ceira em liquidação extrajudicial (artigo 60 da Lei nº 9.430/96) - Roberto
Duque Estrada 126
• A suspensão da exigibilidade do crédito tributário - Sacha Calmon Navarro
Coelho 140
Opinião Legal
• Impossibilidade de exigência de imposto de renda sobre doação em dinhei-
ro - Ives Gandra da Silva Martins 154
Pareceres
• ISS - consórcio para execução de obras de construção civil - solidariedade
passiva das empresas consorciadas - Aires F. Barreto 164
• Insumos e produtos tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero. Utiliza-
ção do crédito - Sidney Saraiva Apocalypse 185
Jurisprudência
Íntegras de Acórdãos • Execução fiscal - penhora - TDA - cabi-
• CNPJ - meio coercitivo indireto de co- mento - cessionário (TRF da 4ª Região
brança - ilegalidade (TRF da 4ª Região - Turma de Férias) 191
- 2ª Turma) 189 • IPI - crédito escritural - correção mo-
• Cofins - imóveis - venda - não-sujeição netária - (TRF da 4ª Região - 2ª Tur-
(STJ - 2ª Turma) 190 ma) 192
4 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
DOUTRINA
A Incidência da Taxa “Selic” como Juros
na Compensação ou Restituição do
Indébito Tributário
Aroldo Gomes de Mattos
1. Colocação do Problema
A Lei nº 9.250/96, art. 39, § 4º, instituiu a incidência de
juros à taxa “Selic”, na compensação ou restituição do indé-
bito tributário, assim:
“A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou res-
tituição será acrescida de juros equivalentes à taxa refe-
rencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia
- Selic para títulos federais, acumulada mensalmente,
calculados a partir da data do pagamento indevido ou a
maior até o mês anterior ao da compensação ou restitui-
ção e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo
efetuada.”
Posteriormente, a Lei nº 9.532/97, que veiculou medidas
tributárias do Programa de Ajuste Fiscal, espancando dúvi-
das quanto ao seu verdadeiro dies a quo - e com nítidos efei-
tos pretéritos - dispôs:
“Art. 73 - O termo inicial para cálculo dos juros de que
trata o § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, é o mês
subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o
devido.”
Entendendo que esses juros teriam apenas natureza de
moratórios, o STJ negou sua aplicação na compensação de
tributos lançados por homologação, conforme se intui da
ementa da decisão abaixo1:
“Tributário. Juros de mora. Compensação no regime da
Lei nº 8.383/91, art. 66. Tributos lançados por homologa- Aroldo Gomes de
ção. No regime da Lei nº 8.383, de 1991, a compensação Mattos
de tributos lançados por homologação depende unica- é Consultor Tributário
no Rio de Janeiro,
mente da iniciativa do contribuinte, sendo por isso incom-
Membro da Academia
patível com a imputação de juros de mora à Fazenda Pú- Brasileira de Direito
blica.” Tributário, da
Em seu voto, esclareceu o ilustre Ministro Relator que Associação Brasileira
o dispositivo acima só se aplica quando a compensação es- de Direito Financeiro e
tiver subordinada ao prévio deferimento da autoridade admi- da Associação
nistrativa: Brasileira dos
1
REsp nº 179.853-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, unânime, in DJ Seção 1, Consultores
de 23/11/98. Tributários.
8 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
2
“Tratado de Direito Privado, § 2887, nº 1, Vol. XXIV, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 9
lícito reter-se Imposto de Renda na pela Lei nº 8.218/91, art. 3º, para a taxa
Fonte.” equivalente à TRD, a partir de 31/07/91,
Se essas são regras consagradas na b) pela Lei nº 8.981/95, art. 84, inc. I,
doutrina e na jurisprudência relativas à para a taxa média mensal de captação
incidência de juros compensatórios e do Tesouro Nacional relativa à Dívida
moratórios na indenização por motivo Mobiliária Federal Interna, a partir de
de desapropriação, por que também não 01/01/96, e, finalmente, c) pela Lei nº
deveriam ser aplicadas na indenização 8.981/95, art. 84, verbis:
por cobrança indevida de tributos, já “Os tributos e contribuições sociais
que são hipóteses perfeitamente asseme- arrecadados pela Secretaria da Recei-
lhadas? ta Federal, cujos fatos geradores vie-
É o que será examinado adiante. rem a ocorrer a partir de 1º de janei-
ro de 1995, não pagos nos prazos pre-
3. Os Juros na Legislação Tributária vistos na legislação tributária serão
e os Princípios Constitucionais que acrescidos de:
lhes são Inerentes I - juros de mora, equivalentes à taxa
O CTN omitiu-se quanto à incidên- média mensal de captação do Tesou-
cia de juros compensatórios na hipóte- ro Nacional relativa à Dívida Mobi-
se de repetição de indébito tributário, liária Federal Interna.”
estipulando tão-somente, em favor do A disparidade de tratamento era,
sujeito passivo, juros moratórios conta- pois, substancial, tornando-se insusten-
dos a partir do trânsito em julgado da tável, principalmente diante da isonomia
decisão condenatória (art. 167), à taxa (CF, art. 5º). Exige tal princípio parida-
de 1% ao mês (art. 161, § 1º). de absoluta de tratamento na relação ju-
Já em favor da Fazenda Pública de- rídico-tributária entre os sujeitos ativo e
terminou, em lastimável confusão ter- passivo. A propósito, prescreve o tribu-
minológica, a incidência de juros mora- tarista uruguaio Ramón Valdés Costa7
tórios (quando, na verdade, são compen- que isso significa
satórios) sobre o crédito não pago pelo “... que fisco e contribuinte, nas res-
sujeito passivo, a partir do seu venci- pectivas qualidades de credor e deve-
mento, na mesma taxa de 1% acima re- dor do tributo, estão na mesma situa-
ferida. ção jurídica, submetidos ambos por
Note-se que tais dispositivos não são igual à lei à jurisdição; ou, em outras
ratione materiae da reserva de lei com- palavras, que nenhum deles goza, em
plementar (CF, art. 146, inc. III). É o princípio, de qualquer privilégio em
próprio art. 161, § 1º, CTN, acima men- relação à outra parte.”
cionado, que diz que “se a lei não dispu- Ora, enquanto o primeiro ente sem-
ser de modo diverso, os juros de mora pre cobrou seus débitos com juros men-
são calculados à taxa de 1% ao mês”. sais após seu vencimento, hoje à taxa de
Podem, portanto, ser alterados por lei mercado (“Selic”), o segundo auferia
ordinária. Tanto é assim que, posterior- modestos juros de 1% ao mês apenas a
mente, esses juros foram aumentados a) partir do trânsito em julgado da decisão
7
“A codificação Tributária na América Latina”, in Direito Tributário - Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbo-
sa Nogueira, Coordenador Brandão Machado, Ed. Saraiva, 1984, S. Paulo, p. 251.
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11
“O Princípio da Isonomia e os Privilégios Processuais da Fazenda Pública”, in Revista dos Tribunais - Caderno de
Direito Tributário e Finanças Púbicas nº 5, Ed. Rev. dos Tribunais, SP, 1993, p. 16.
12
“O Princípio da Moralidade Pública e o Direito Tributário”, in Revista de Direito Tributário nº 67, Malheiros Ed.,
SP, p. 73.
13
“Os juros na repetição de indébito de tributos federais na via judicial”, in Problemas de Processo Judicial Tributá-
rio, Coordenação de Valdir de Oliveira Rocha, Dialética, SP, 1996, pp. 51/72.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 13
juros cobrados do sujeito passivo (Lei nº tratamento jurídico haverá de ser análo-
8.981/95, art. 84, acima transcrito), im- go.
pôs ao sujeito ativo semelhante obriga- Ora, não se pode olvidar, ademais,
ção na restituição de tributo cobrado que a imputação de juros compensató-
sem base legal, quer seja feita em moe- rios tem aqui como fato gerador a pos-
da corrente ou mediante compensação. se abusiva e indevida de capital de ter-
Basta, assim, confrontar os dois dispo- ceiros pela Fazenda Pública e o conse-
sitivos legais acima aludidos, para se qüente dano patrimonial causado ao
constatar a perfeita homogeneidade de contribuinte. Além do mais, cumpre
tratamento dado pelo legislador ordiná- considerar que a recuperação do indébi-
rio a situações jurídicas inversamente to via compensação dá-se, geralmente, a
equivalentes. longo prazo. Assim, seria injusto e imo-
Tais juros têm, assim, em ambos os ral premiar com essa delonga aquele que
casos, nítido caráter compensatório, pois agiu contra o Direito, estimulando-o fi-
visam a indenizar o credor, seja o sujei- nanceiramente na nefasta e continuada
to ativo ou passivo, em razão do tempo prática de exigir coativamente o que lhe
em que ficou indevidamente com o ca- é indevido, consagrando a esdrúxula
pital alheio em seu poder. tese da “inconstitucionalidade eficaz”.
O mesmo aconteceu com o dies a Não incidem, entretanto, juros mo-
quo: os juros calculados em prol do su- ratórios sobre o valor a ser restituído
jeito ativo a partir do vencimento do cré- mediante compensação (principal + ju-
dito tributário, são igualmente contados ros compensatórios), quando se tratar de
em favor do sujeito passivo desde o mês procedimento da iniciativa do contri-
subseqüente ao recolhimento indevi- buinte-credor. Inexistiria, pois, nesse
do. Há, aí, também, absoluta igualdade caso, culpa da Fazenda Pública pela
de tratamento. Note-se que esse marco eventual tardança de sua execução, que
inicial vem sendo injuridicamente apli- é ato estranho à sua vontade.
cado pelas autoridades fazendárias so-
mente a partir de 01/01/96, data da efi- 4. A Natureza Jurídica dos Juros
cácia da aludida Lei nº 9.250/96, art. 39, Instituídos à Taxa “Selic”
§ 4º, e não “do mês subseqüente ao do A taxa “Selic” foi instituída pela
pagamento indevido ou a maior que o Resolução nº 1.124/86, do Banco Cen-
devido”, conforme consta literalmente tral do Brasil, como rendimento dos tí-
da Lei nº 9.532/97, art. 73, acima trans- tulos denominados “Letra do Banco
crito. Central do Brasil”, assim:
Seria, por outro lado, incompreensí- “Rendimento: definido pela taxa mé-
vel só aboná-los no caso de repetição de dia ajustada dos financiamentos apu-
indébito em dinheiro - e não também em rados no Sistema Especial de Liqui-
tema de compensação, como sustenta- dação e de Custódia - Selic para títu-
do no referido REsp nº 179.853-RS, já los federais, divulgada pelo Banco
que ambas constituem modalidades de Central do Brasil, calculado sobre o
liquidação do tributo ressarcido. Tratan- valor nominal e pago no resgate do
do-se, pois, de meios que perseguem a título.”
mesma finalidade (tanto faz restituir em Tal rendimento, portanto, tem nítida
dinheiro ou mediante compensação), o natureza de juros remuneratórios, calcu-
14 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
láveis à taxa “Selic”, pois visa a premiar que o credor pode exigir por ter sido
o capital investido pelo tomador de títu- ‘privado de valor que teria de receber
los da dívida pública federal. e não recebeu’. Conclui a definição
Nada impede, entretanto, que essa afirmando que ‘os juros são, portan-
mesma taxa seja utilizada em outras hi- to, a prestação que enche o lugar ao
póteses de incidência de juros, como fi- que se tirou do patrimônio do credor’
zeram as citadas Leis nos 9.250/96, art. (op. cit., pp. 15-6).
39, § 4º, ao determinar que deve ela in- Não obstante tenha generalizado nes-
cidir na repetição do indébito tributário, sa conceituação todos os tipos de ju-
e a 8.981/95, art. 84, impondo idêntica ros, parece estar nela incutida a idéia
incidência no caso de inadimplência do de ressarcimento, compensação, re-
contribuinte. paração de alguma perda do credor.
Note-se que os aludidos dispositivos Tendo em vista que, no presente caso,
se referem apenas a “juros”, sem espe- a finalidade precípua desses juros é
cificar sua natureza, se compensatórios ressarcir o contribuinte, reparando o
ou moratórios, cabendo, assim, ao seu patrimônio que foi indevidamente re-
intérprete e aplicador fazê-lo. duzido em períodos anteriores, pode-
Como se destinam eles, a toda evi- mos classificá-los como indenizató-
dência, a reparar o dano patrimonial rios (ou compensatórios). A natureza
pelo tempo em que a Fazenda Pública indenizatória desses juros se destaca
com mais veemência na medida em
reteve em seu poder quantia cobrada in-
que se prestam a compensar a perda
devidamente do contribuinte, têm, indis-
monetária sofrida em virtude da tri-
putavelmente, caráter compensatório. butação indevida a maior de tributos
Nesse preciso sentido é o escólio de federais recolhidos indevidamente.
João Dácio Rolim14, quando sustentou, De fato, o propósito dos juros em co-
com brilho, a tese da sua não-incidência mento amolda-se ao próprio concei-
pelo imposto de renda, a exemplo do to do instituto da indenização e dos
que ocorre na desapropriação de bens juros compensatórios, como exposto
imóveis: anteriormente.”
“Primeiramente, cumpre ressaltar a Na mesma trilha desse tributarista
natureza jurídica dos juros calculados que afirma serem tais juros compensa-
pela taxa referencial ‘Selic’, que pas- tórios, coloca-se o ínclito magistrado
saram a compor, a partir de janeiro de Andrade Martins15, ao proceder a exe-
1996, em substituição à correção pe- gese do aludido § 4º, do art. 39, da Lei
la Ufir, o cálculo de apuração do cré- nº 9.250/95:
dito compensável do crédito de tri- “Ora, a toda evidência se trata de ju-
butos federais (art. 39 § 4º, da Lei ros aplicáveis não em caráter morató-
9.250/95). rio, mas sim compensatório, uma vez
Na concepção novamente de Pontes que visam a permitir mais perfeita
de Miranda, entende-se por juros o reparação do dano ocasionado com a
14
“A Natureza Jurídica dos Juros Fixados em Condenações Judiciais e na Compensação de Tributos e seus Efeitos perante
o Imposto de Renda”, in Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, 2º vol., Dialética, Coordenação de Valdir
de Oliveira Rocha, S. Paulo, 1998, pp. 203/204. Grifos nossos.
15
TRF/3ª Região, despacho no Ag-SP 98.03.061732-0, in Revista Dialética de Direito Tributário nº 37, S. Paulo, 1998,
p. 182.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 15
18
apud “A Formulação da Norma Tributária e as Categorias Civilísticas”, Furio Bosello, in “Direito Tributário - Estu-
dos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira”, Ed. Saraiva, SP, 1984, p. 58.
17
Anistia Fiscal
Carlos Henrique Abrão
Exceção de Pré-Executividade em
Execução Fundada em Título Executivo
Extrajudicial
Cleide Previtalli Cais
3
“Defesa sem Embargos do Executado - Exceção de Pré-Executividade”, ed. Saraiva,1998 São Paulo, pp. 2/4.
24 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
bens do devedor e atingido seu patrimô- art. 737 do CPC e que são admitidos
nio’; f) no processo de conhecimento se desde que seguro o Juízo pela penhora
debate, enquanto no processo de execu- de bens (CPC, art. 737).
ção se atua; g) Carnelutti afirmou que Em se tratando de execução fiscal
‘estatuir o que deve ser corresponde à fundada em certidão da dívida ativa da
cognição; converter o que deve ser em Fazenda Pública (CPC, 585, VI), nos
ser é o cometido à execução’; h) no pro- termos da Lei nº 6.830/80, uma vez pro-
cesso de execução a cognição é rarefei- posta a execução fiscal o executado é
ta, enquanto no processo de conheci- citado para pagar a dívida ou oferecer
mento a cognição varia em extensão e embargos no prazo de trinta dias, que
em profundidade, mas está sempre pre- são admitidos desde que garantido o juí-
sente, como ato de inteligência do juiz”. zo mediante a constituição do depósito
Todavia, entre ambos existe uma em dinheiro do valor sob execução, ou
distinção fundamental quando da apre- de fiança bancária em garantia do mes-
sentação da defesa pelo réu no proces- mo valor ou por penhora sobre bens de
so cognitivo ou pelo executado no pro- sua propriedade (arts. 9º, I, II e III, c.c.
cesso executório. art. 16, I, II e III, Lei 6.830/80).
No processo cognitivo, após citado, Nos embargos opostos à execução
pode o réu, nos termos dos arts. 297 e contra devedor solvente e à execução
261 do Código de Processo Civil, con- fiscal o executado, além das matérias
testar, impugnar o valor da causa, excep- indicadas no art. 741 do Código de Pro-
cionar o Juízo e reconvir. Para adotar cesso Civil, pode alegar qualquer outra
esses meios de defesa nenhuma garantia que lhe seria lícito deduzir como defe-
se lhe exige. sa no processo de conhecimento (CPC,
Entretanto, no processo de execução art. 745; Lei 6.830/80, art. 16, § 2º).
fundada em título executivo extrajudi-
cial, em decorrência da estrutura fecha- 3. O Contraditório e a Ampla Defesa
da que caracteriza os seus atos4, a defe- Muito embora não seja a regra, po-
sa do executado é condicionada. de ocorrer a propositura de execução
Uma vez proposta a execução fun- contra devedor solvente e de execução
dada em qualquer um dos títulos execu- fiscal desprovida da sua causa funda-
tivos extrajudiciais arrolados no art. 585 mental, vale dizer, viciada de tal modo,
do Código de Processo Civil - com ex- que de plano já se mostra fadada ao in-
ceção da certidão da dívida ativa da Fa- sucesso.
zenda Pública, CPC, 585, VI - o devedor Em tais hipóteses, cabe indagar se
é citado para, no prazo de vinte e quatro seria coerente com o princípio do con-
horas, pagar ou nomear bens à penho- traditório e da ampla defesa, assegura-
ra (CPC, art. 652), observando a ordem do pelo inciso LV do art. 5º da Consti-
do art. 655 do estatuto processual. tuição Federal, compelir o executado a
A defesa é formulada nos embargos garantir o Juízo mediante depósito, fian-
do devedor - também conhecidos por ça bancária ou penhora sobre seus bens,
ação coacta - que são autuados em apen- para, somente então, poder apresentar
so aos autos da execução, nos termos do sua defesa via embargos.
4
Ou “cadeia fechada” na lição de Cândido Rangel Dinamarco, in “Execução Civil”, SP, 3ª Ed. Malheiros, 1993, pp.
109/110.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 25
5
Estaria violado esse pressuposto no caso de determinar o juiz do processo de conhecimento a instauração do proces-
so de execução, de ofício, caso em que o mesmo deve ser considerado inexistente. No processo trabalhista há previ-
são legal no art. 878 da Consolidação das Leis do Trabalho: “A execução poderá ser promovida por qualquer inte-
ressado, ou ‘ex officio’ pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior”.
6
O pressuposto de constituição do processo representado pela jurisdição é de clareza meridiana: inexiste processo sem
jurisdição, uma vez que o processo de execução é de índole jurisdicional. Processo conduzido por juiz aposentado é
exemplo típico de ausência desse pressuposto.
7
A citação é o ato fundamental que dá início ao processo, devendo ser procedida com obediência das normas legais,
constituindo um pressuposto processual de existência do processo.
26 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Tais temas podem ser sustentados nas quais o próprio Estado declara não
em defesa pelo executado diante de exe- estar disposto a exercer a função juris-
cução fundada em título executivo extra- dicional. Portanto, o juiz pode e deve
judicial - quer em execução contra deve- conhecê-las ‘ex officio’”.
dor solvente quer em execução fiscal -, A exceção de pré-executividade é
mediante simples petição apresentada cabível também quando expressamen-
nos autos da própria execução. te configurada uma causa de nulidade da
Esse meio de defesa vem sendo de- execução que deve ser apontada nos au-
signado pela doutrina que se dedicou ao tos do próprio processo de execução,
assunto como exceção de pré-executivi- porque fulmina a pretensão, não sendo
dade8, ou oposição pré-processual9, sen- de ser exigida a garantia do Juízo e a
do comumente adotada a primeira ex- oposição de embargos em apartado.
pressão, tendo como objetivo afastar de Nesse sentido a jurisprudência indicada
plano a executividade de um título que, por Theotônio Negrão11 em nota nº 3 ao
de início, a parte apontada como deve- art. 618 do CPC.: “A nulidade da execu-
dora demonstra estar desprovido daque-
ção pode ser alegada a todo tempo; sua
la força, com isso evitando a constrição
argüição não requer segurança do juízo,
de bens do executado.
nem exige a apresentação dos embargos
Paulo Henrique dos Santos Lucon10
enfrenta esse meio de defesa rotulando- à execução” (STJ - RT 671/187, maioria;
o de embargos relativos à matéria pro- STJ 3ª Turma, REsp 3.079-MG, Rel.
cessual, dizendo que “as irregularidades Min. Cláudio Santos, j. 14.8.90, deram
referentes à matéria processual do pro- provimento, v.u., DJU 10.9.90, p.
cesso de execução podem ser alegadas 9.126). RT 596/146; JTJ 157/214, 158/
pelo executado nesse mesmo processo 181; JTA 95/128, 107/230; RJTAMG
ou em sede de embargos pelo embar- 18/111). “Deve ser decretada de ofício”
gante (embargos de forma)”, sustentan- (STJ - RT 671/187, maioria, JTA 97/
do que “as mais das vezes o próprio Es- 278).
tado tem interesse de que sejam respei- O mesmo tratamento deve ser apli-
tadas as regras que disciplinam o ‘mo- cado quando configurado o pagamento,
dus’ pelo qual a execução se desenvol- situações de imunidade, de isenção e de
ve; são situações em que se verifica a anistia tributárias, a novação, a compen-
presença de questões de ordem pública, sação12, a prescrição13 e a decadência.
8
Araken de Assis, Manual de Execução, v. 1º/344, Porto Alegre, Lejur, 1.987.
9
Galeno Lacerda e José Frederico Marques apud O Código e o Formalismo Processual, Revista AJURIS 28/7 e 23 e
Dez Anos de Pareceres v. 4/125-139, nº 95, ement. 1975.
10
Embargos à Execução, SP., Ed. Saraiva, 1996, p. 144.
11
“Código de Processo Civil”, 27ª ed., SP, Saraiva, p. 466.
12
Enfrentando a compensação de créditos argüida em exceção de pré- executividade conferir o acórdão da 3ª Turma
do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, relatado pelo Juiz Manoel Álvares (proc. registro 97.03.028712-3) em
julgamento acontecido em 21 de outubro de 1998, quando admitindo o cabimento dessa via de defesa para trancar a
execução com fundamento na compensação de créditos, exigiu que a demonstração da compensação seja inequívoca
a tal ponto que revele ser desnecessária qualquer dilação probatória: “(...) 3 - Há possibilidade de serem argüidas tam-
bém causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescri-
ção, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano,
por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução” (D.J.U. 2 de 18.11.98).
13
Admitindo a argüição da prescrição independentemente da apresentação dos embargos do devedor:
28 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
ao rigorismo excessivo da letra fria da ciário, por lapso, a falta de algum pres-
lei, desprezando interpretações consen- suposto, é possível o executado requerer
tâneas com a realidade e o sistema nor- seu exame, quiçá promovendo a extin-
mativo. ção da demanda executória, a partir do
Estudando esse expediente, que de- lapso de vinte e quatro horas, assinado
nominam de “objeção de pré-executivi- pelo art. 652”, asseverando que tal pro-
dade” Tereza Arruda Alvim Wambier e vocação refere-se a matéria passível de
Luiz Rodrigues Wambier 20 salientam conhecimento de ofício pelo juiz, e, por
que “o primeiro critério a autorizar que isso, prescinde de penhora e do ofereci-
a matéria seja deduzida por meio de ex- mento do embargos.
ceção ou objeção de pré-executividade é Galeno Lacerda22, analisando o art.
o de que se trate de matéria ligada à ad- 737, I, do CPC, afirma que a segurança
missibilidade da execução, e seja, por- prévia do juízo pela penhora para ense-
tanto, conhecível de ofício e a qualquer jar a oposição dos embargos, somente
tempo. O segundo dos critérios é o rela- pode ser aceita desde que a execução
tivo à perceptibilidade do vício aponta- tenha sido proposta com obediência aos
do. A necessidade de uma instrução tra- seus pressupostos, incisivamente asse-
balhosa e demorada, como regra, invia- gurando que “na defesa do executado, há
biliza a discussão do defeito apontado exceções prévias, lato sensu, que afas-
no bojo do processo de execução, sob tam a legitimidade da própria penhora,
pena de que esse se desnature. Essa per- já que esta, como é notório, pressupõe a
ceptibilidade ‘prima facie’ é verificável executoriedade do título. Se o título não
toda vez que for possível ao juiz detec- for exeqüível, não tem sentido a penho-
tar a existência de vício que inviabilize ra, desaparece seu fundamento lógico e
a execução a partir do próprio material jurídico. O mesmo há de dizer-se, com
constante do processo, com o qual o cre- mais razão, se o título for falso. Seria
dor, aliás, instrui a execução. Nesses iniqüidade absurda, que o direito e o
casos, teria sido possível e correto o in- bom senso não podem acolher, se, em
deferimento da inicial e seria absurdo tal hipótese, se impusesse à defesa o gra-
não permitir que o executado simples- ve ônus da penhora”.
mente apontasse o vício para que o juiz Luiz Edmundo Appel Bojunga 23,
se apercebesse de sua existência e o de- tratando do tema, lembra que “o Direi-
cretasse, encampando, por exemplo, um to não pode conduzir a situações desar-
raciocínio sugerido pelo executado, com razoadas ou ilógicas, ao contrário, deve
que o juiz, a princípio, não tivesse ati- pautar-se por coerência, bom senso e
nado”. sentimento de justiça. Isto torna eviden-
Araken de Assis21, doutrinando so- te o despropósito da submissão à penho-
bre a exceção de pré- executividade, sus- ra dos bens de indigitado devedor quan-
tenta que, “embora não haja previsão do o processo se afeiçoa manifestamen-
legal explícita, tolerando o órgão judi- te nulo”. Invoca Pontes de Miranda que,
20
Obra coletiva “Processo de Execução e Assuntos Afins, SP, R.T. ed. 1998, p. 410.
21
“Manual do Processo de Execução”, SP, R.T., 4ª ed., 1997, p. 444.
22
“Execução do Título Judicial e Segurança do Juízo” in “Estudos em Homenagem ao Prof. José Frederico Marques”,
SP, Saraiva, 1982, p. 175.
23
“A Exceção de Pré-Executividade”, Revista de Processo, nº 59, pp. 61/70, SP, RT.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 31
24
Também a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região abraça essa orientação como consta do acórdão
proferido na apelação cível 98.04.01.014632-8/RS em acórdão relatado pela Juíza Tânia Escobar, sendo apelante a
União Federal e apelado Calçados Cruzeiro do Sul Ltda., em decisão proferida em 10 de setembro de 1998, publica-
da na Revista Dialética de Direito Tributário nº 39, p. 217: “Execução Fiscal. Exceção de Pré-Executividade. Aco-
lhimento. Sucumbência. Ônus do Exeqüente. A executada efetuou o depósito do valor devido em ação ordinária e
este depósito foi convertido em renda da União. Inobstante isso, a Procuradoria da Fazenda inscreveu o débito em
dívida ativa e ajuizou execução fiscal, tentando receber duas vezes o mesmo crédito, os honorários advocatícios são
devidos, porquanto a executada foi compelida a contratar profissional habilitado para defendê-la em Juízo contra a
exigência indevida”.
32 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
25
“A Instrumentalidade do Processo”, 3ª ed., Malheiros, 1993, p. 213.
33
4
Cf. Luís Fernando Coelho. “Lógica jurídica e interpretação das leis”, Rio de Janeiro: Forense, 1979, pp. 76 e segs.
5
Cf. “Direito constitucional”. 4ª ed. revista, vol.1º, tomo 1º, 2ª tiragem, pp. 22 segs.
36 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
tudos acadêmicos”. Cuida, esse julgado, que a idéia de sistema, na ciência jurídi-
de contribuições, mediante a técnica da ca, é uma herança da Escola do Direito
pragmática da comunicação normativa Natural.
brasileira. A função sistemática é básica na to-
Então, volto àquilo de que falava: o mada de consciência metodológica por
pensamento é vadio e por isso, pode a parte dessa nossa ciência. Larenz ensi-
persuasão, forrada pela retórica, condu- na que as normas jurídicas nunca se
zir a resultados pouco rigorosos. “Em apresentam desligadas umas das outras;
Roma, os prudentes souberam distin- guardam, sempre, uma conexão multí-
guir, nitidamente, o orator do iuriscon- moda umas com as outras; esta forma
sultus, a eloquentia da scientia iuris (D. condiciona a interpretação de qualquer
1, 2, 2, 40 - Pompônio). Desse elemen- delas, tanto que se tem de tomar em con-
tar cuidado de discriminação e classifi- sideração a cadeia de significado, o con-
cação - que presidiu, de resto, o nasci- texto e a sede sistemática em que se in-
mento da iurisprudentia - carecemos sira para obter, então, a sua função no
muito no presente”, afirma Fábio Kon- contexto de regulação em causa, tanto
der Comparato e, continuando, comple- mais se se considerar, como é obriga-
ta: “o termo jurista deveria, a meu ver, tório, o ordenamento jurídico no seu
ser reservado unicamente ao cientista ou conjunto, como um todo subordinado a
cultor intelectual do Direito...”9. O ora- determinadas idéias jurídicas diretivas,
tor, a rigor, não tem compromisso com princípios ou pautas gerais de valoração,
o método que conduz ao tratamento a alguns dos quais cabe hoje o escalão
científico do objeto Direito; ele é o re- de Direito Constitucional.
tórico, o grande postulante, o grande ad- A versão mais difundida do estudo
vogado. Sua função é persuadir. sistemático é, pois, a de Kelsen, inspira-
Enfim, esta metodologia lógico-lin- da em Merkl: o sistema piramidal do
güística conduz ao estudo sistemático do ordenamento jurídico. O importante,
direito positivo. O direito positivo há de agora, é afirmar que o estudo sistemáti-
ser apreciado como um sistema10. Quem co olha o fato, sob a apreciação jurídi-
adota a linha pragmática não pode negar ca, dentro do sistema. O que é sistema?
a função sistemática da Ciência do Di- É um conjunto harmônico, coordenado
reito, ainda que a pedra de toque da “teo- e interdependente de elementos. É de
ria pura do Direito” - que não adota a Kant a definição de que sistema é um
pragmática - seja a articulação de nor- conjunto ordenado segundo princípios,
mas, numa relação sintática, ponto ca- por isso ele destaca-lhe duas caracterís-
racterizador do sistema. Afinal, a defe- ticas: a da ordenação e a da unidade.
sa dessa função não é privilégio dessa Afirma que o Direito as possui, con-
teoria, desde quando Larenz11 lembra cluindo que o ordenamento, de acordo
9
Cf. Função social do jurista no Brasil contemporâneo. In. Revista dos mestrandos em direito econômico da UFBA.
Nº 2 (jul.1991/jun. 1992) Salvador: Centro Editorial e Didático da UFBA, 1992 - Anual, p. 6.
10
Sobre este tema, cf. Claus Wilhelm Canaris. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito.
Introdução e tradução de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, pp. 5 e segs.; Edval-
do Brito. Limites da revisão constitucional, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, Editor, 1993, pp. 61 e segs.; Tér-
cio Sampaio Ferraz Jr. Conceito de sistema no direito. São Paulo: RT, 1976.
11
Cf. Karl Larenz. Metodologia da ciência do direito, 2ª ed., trad. de José Lamego, revisão de Ana de Freitas. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, pp. 531 e segs.
38 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
12
Cf. Edvaldo Brito, “Contribuições sociais e econômicas: natureza jurídica e prescrição”. São Paulo: Editora Rese-
nha Tributária, 1976; “Problemas jurídicos da contribuição para o Fundo PIS”, in Caderno de Pesquisas Tributárias
nº 2 - “Contribuições especiais fundo PIS/Pasep”, coord. Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Editora Resenha
Tributária, 1977, pp. 113 e segs.; “Reflexos jurídicos da atuação do Estado no domínio econômico”, São Paulo: Sa-
raiva, 1982, pp. 130 e segs.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 39
19
Cf. Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho. “Direito Subjetivo”. São Paulo: Editora Freitas Bastos, 1962.
20
Cf. José Joaquim Canotilho. “Direito Constitucional”, 4ª ed. Coimbra, Livraria Almedina, 1987, pp. 199 e 122.
42 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
supra relacionados e não por aqueles tária não pode ter efeito confiscatório,
discriminados infra. Enfim, a Constitui- nem pode prejudicar a unidade econô-
ção sistematiza os princípios das contri- mica e social de um país, como o Bra-
buições, assim: sil, de características continentais pela
1. Competência do sujeito ativo da sua extensão, pela sua formação étnica
obrigação - arts. 8º, IV, 149 diversificada e pela composição econô-
2. Legalidade - arts. 8º, IV “in fine”, mica diferenciada de suas regiões geo-
150, I gráficas.
2.1. irretroatividade - art. 149, combi- O princípio da tipicidade, um dos
nado com art. 150, III, “a” corolários do princípio da legalidade,
2.2. anterioridade - art. 150, III, “b”, tem sido destacado porque é de gizar-se
art. 195, § 6º a característica do tipo tributário e do
2.3. tipicidade - a) art. 8º, IV; b) art. tipo da contribuição, como tipos cerra-
149, combinado com o art. 146, III; c) dos, semelhantes ao tipo criminal, espe-
art. 195, “caput”; d) § 5º do art. 212; cialmente, em face de não admitirem a
e) “caput” do art. 239; f) art. 240 analogia como meio de exigência de tri-
2.4. eficácia da lei complementar - buto ou de contribuição não previstos
art. 149, combinado com o art. 146, em “facti species” descrita em nor-
III ma legal.
Pelo exposto, afirmo: à exceção dos Ives Gandra da Silva Martins21 fes-
princípios da imunidade e da capacida- teja o princípio da tipicidade lembrando
de contributiva, em relação aos quais que “à estrita legalidade, à indelegabili-
alguns autores, equivocadamente, têm dade de competência deve-se acrescen-
afirmado que abrangem, apenas, os im- tar a tipologia cerrada, fechada, inelás-
postos, é unânime a afirmação de que tica, contendo a norma toda a configu-
todos os demais princípios pressupõem ração pertinente e própria à imposição
a nucleação do tributo, como prestação pretendida”, razão por que Alberto Xa-
coativa, porque eles são comuns a todas vier22 afirma que o órgão de aplicação
as espécies desse gênero. do direito encontra-se “submetido, quer
Em conseqüência, se a espécie for aos tipos legais de fatos tributários, quer
tributária, somente pode ser instituída ou aos tipos de efeitos jurídicos decorren-
aumentada por lei da entidade compe- tes da verificação dos fatos, abrangendo
tente, lei essa que: a) seja aplicável a a medida do tributo. No Direito Tributá-
fatos geradores seus contemporâneos ou rio a técnica da tipicidade atua não só
posteriores, b) tenha sido publicada no sobre a hipótese da norma tributária
ano anterior à ocorrência desses fatos material, como também sobre o seu
por ela tipificados em todos os seus ele- mandamento”.
mentos (material, pessoal, espacial e Enfim, a hipótese normativa do fato
temporal); c) embora seja referente a um gerador está tão imbricada com os ele-
tributo sinalagmático, os seus contri- mentos do tipo que cumpre ao legislador
buintes não podem ter tratamento desi- descrevê-los para serem identificados
gual quando se encontrem em situação pelo aplicador da norma quando bus-
equivalente; bem assim, a espécie tribu- car, nos acontecimentos da vida real, o
21
Cf. “Teoria da Imposição Tributária”, São Paulo: Saraiva, 1983, p. 32.
22
Cf. “Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação”, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 73.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 43
imposto com destinação específica e ins- que, sob a égide das Constituições Fede-
tituído com fundamento na competência rais de 1934, 1946 e 1967, bem como da
residual da União, por isso, não incluí a Emenda Constitucional nº 1/69, teve-se
prestação, ali referida, na sistematização a previsão geral do tríplice custeio ado-
supra relacionada com as contribuições. tado no texto de 1988, ficando aberto
Não só as exações fundamentadas campo propício a que, por norma ordi-
no “caput” desse art. 195, mas também nária ocorresse a regência das contribui-
aquelas instituídas com fundamento no ções. Mas, lembre-se, também, que,
seu § 4º, tiveram as respectivas leis ins- além dessa previsão, a Constituição de
tituidoras, sempre, impugnadas pela óti- 1988 inovou ao dispor que a manuten-
ca da constitucionalidade. Esta a razão ção ou expansão da seguridade social
pela qual vem a lume a alteração do art. poderá ocorrer por outras fontes, além
195, mediante a Emenda Constitucional daquelas que se encontram em preceitos
nº 20, de 15.12.98, tentando oferecer- exaustivos - incisos I, II e III do seu art.
lhes fundamento de validez, pelo que a 195 - que impõem contribuições sociais
classificação supra já retrata esse novo “numerus clausus”24.
modelo. Mas, se o art. 121, “h” da Constitui-
A questão que se impõe é a de saber ção de 1934 deu início a que se viesse a
entender necessária a instituição de fi-
se a inclusão desses outros elementos no
nanças complementares para a previdên-
“caput” do art. 195, embora referentes a
cia social e para a assistência social, re-
“outras fontes”, tem o condão de repris-
cue-se, no tempo, para verificar que, já
tinar. A resposta é negativa. O que nas- em 1919, a lei de acidentes do traba-
ceu inconstitucional não se restaura lho implantou os princípios da legisla-
como constitucional, ainda quando ocor- ção social.
ra a hipótese, aqui, falada. Importante, pois, é perceber, por
Então, para o efeito de relacionar os esse resumo histórico, que, entre nós, a
recursos decorrentes de prestação pecu- tendência sempre foi para a natureza
niária compulsória para o custeio da parafiscal dessas finanças complemen-
seguridade social, resuma-se: tares25. Nunca natureza tributária. É a
I) contribuições sociais do art. 195, lição da pragmática da comunicação
“caput” da Constituição; normativa brasileira.
II) imposto residual instituído nos ter- Impõe-se, então, a análise do con-
mos do § 4º do mesmo artigo. ceito de seguridade social na Constitui-
Nestas exações do item II supra en- ção de 1988, inclusive quanto ao seu
quadram-se aquelas da Lei Complemen- custeio. Logo, esse conceito é integra-
tar nº 84 e a chamada CPMF. do por vários elementos, sintaticamen-
te, postos na lei maior.
2.1. A questão das contribuições Sob a relação semântica, necessário
sociais e “outras fontes” é averiguar o significado vernacular e o
Lembre-se, com o eminente Minis- técnico-jurídico das expressões “seguri-
tro Marco Aurélio, o resumo histórico, dade social” e “contribuições sociais”.
24
Cf. voto, como relator, no RE nº 166.772-9 RS.
25
Cf. Emanuelle Morselli “Parafiscalidade e seu controle”, publicação nº 3 do Instituto Brasileiro de Direito Financei-
ro, Rio, 1954; Paulo Cezar Gontijo “A parafiscalidade”, publicação nº 7 do Instituto Brasileiro de Direito Financei-
ro, Rio, 1958; Sylvio Santos Faria “Aspectos da parafiscalidade”, Salvador. Liv. Progresso Ed., 1955.
46 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
26
Cf. “l’ interpretazione sistematica della legge”, Torino: G. Giappichelli - Editore 1965, pp. 39, 117 e 123.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 47
la disciplina da seguridade social nas dúvida de que a mais alta corte de justi-
Constituições anteriores à de 1988. ça brasileira, também, já consagra essa
O critério “sedes materiae”, então, distinção. Está nesse julgado que a
auxiliará a busca do conteúdo semânti- Constituição impôs contribuições em
co técnico do conjunto de signos acima preceitos exaustivos que o próprio julga-
referidos. do elenca: incisos I, II e III do art. 195;
A norma jurídica e a sua interpreta- bem assim, nele está que a “lei pode
ção - já o disse linhas atrás - refletem um criar novas fontes destinadas a garan-
ato humano - atividade espiritual - e, tir a manutenção ou a expansão da se-
conseqüentemente, são elaboradas me- guridade social, obedecida a regra do
diante os recursos da linguagem; por artigo 154, inciso I, nela inserta (§ 4º do
isso, a norma jurídica é um discurso que, artigo 195)”.
como qualquer outra atividade espiri- O regime jurídico dessas contribui-
tual, pode estar prenhe de ambigüidades. ções sociais de financiamento da segu-
Daí a função do intérprete ser a de esco- ridade social foi examinado nas linhas
imar a norma de defeitos de comunica- anteriores. Agora, é hora de analisar o
ção de modo a que ela se torne confir- regime jurídico dessas “outras fontes”,
mada pelo receptor. Isto implica a neu- anunciado pelo Recurso Extraordinário
tralidade axiológica, de que falei antes.
multicitado que conclui por ser aquele
A função do intérprete, portanto,
que está gravado na regra do artigo 154,
não é a equivocada tarefa de fazer a nor-
inciso I, por ter de ser obedecida essa
ma clara, tanto que se dizia “in claris
regra “ex-vi” do dito § 4º do art.195.
cessat interpretatio”. Essa função é a de
verificar a validez da norma no sistema Transcrevem-se os referidos dispo-
jurídico, a partir da técnica de examinar sitivos, com a redação da Emenda 20/98,
o seu conteúdo, por uma ótica histórica para melhor apreensão de sua inteligên-
introduzida nos conceitos jurídicos vei- cia:
culados pela norma - função da pragmá- Art. 195 - A seguridade social será
tica da comunicação normativa. financiada por toda a sociedade, de
Assim, cabe analisar a norma pelo forma direta e indireta, nos termos da
sistema intrínseco e pelo extrínseco e, lei, mediante recursos provenientes
em se tratando de norma constitucional, dos orçamentos da União, dos Esta-
também, pela chamada técnica de inter- dos, do Distrito Federal e dos Muni-
pretação de bloqueio de infra-consti- cípios, e das seguintes contribuições
tucionalidade ou pela técnica de inter- sociais:
pretação de legitimidade das aspirações I - do empregador da empresa e da
sociais. entidade a ela equiparada na forma da
Está claro, pois, que as contribui- lei, incidentes sobre:
ções sociais, que são “numerus clau- a) a folha de salários e demais rendi-
sus”, não se confundem com as “outras mentos do trabalho pagos e creditado,
fontes” disciplinadas pela Constituição. a qualquer título, à pessoa física que
O voto do ilustre Ministro Marco Auré- lhe preste serviço, mesmo sem víncu-
lio no RE nº 166.772-9 RS, como seu lo empregatício;
relator, repetido na ADIN nº 1102-2 DF b) a receita ou o faturamento;
(rel. Min. Maurício Corrêa), não deixa c) o lucro;
48 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
27
Para a noção de receitas derivadas, cf. Aliomar Baleeiro, “Uma introdução à ciência das finanças”, Rio de Janeiro:
Forense, 1978, p. 135 e Edvaldo Brito, “Reflexos jurídicos da atuação do Estado no domínio econômico”, São Pau-
lo: Saraiva, 1982, p. 65.
50 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
tência residual da União (CF, art. 195, Fora, porém, dessa ambigüidade,
§ 4º; CF, art. 154, I). Posto estarem que atina com o proibido princípio lógi-
sujeitas à lei complementar do art. co da contradição, a ementa transcrita
146, III, da Constituição, porque não revela dois dos requisitos da exação
são impostos, não há necessidade de quando deva ser instituída para incidir
que a lei complementar defina o seu sobre as novas “fontes”: a) instituição
fato gerador, base de cálculo e contri- mediante o exercício, pela União, de sua
buintes (CF, art. 146, III, a)” - RE nº competência residual e b) veiculação
150.755-1 PE, tendo sido redator para por lei complementar.
o acórdão o Ministro Sepúlveda Per- O Supremo Tribunal Federal tem,
tence, cujo acórdão foi publicado no por isso, pacificado que esses dois requi-
Diário da Justiça de 20 de agosto de sitos são essenciais. Ora, se um deles, o
1993). do exercício da competência residual, é
Verifica-se, porém, que a conclusão reconhecido pela Corte Suprema, sem
supra é assim porque ela parte de pre- dúvida que, por via de conseqüência,
missa discordante daquela que este tra- há de estar reconhecida, também, a exi-
balho festeja. Aqui, diz-se que a exação gência dos demais requisitos integrantes
autorizada pelo § 4º do art.195 da Cons- dessa regra de competência, v.g., o pro-
tituição tem a natureza jurídica de im- cedimento com o qual a autoridade com-
posto instituído no exercício da compe- petente há de cumprir as atribuições ou-
tência residual, porque participa de to- torgadas. No caso, esse procedimento
dos os elementos exigidos para essa es- consiste em escolher fato gerador e base
pécie tributária. A ementa atribui-lhe a de cálculo exclusivos para a exação.
natureza de contribuição, ainda que em A pretensão, neste sentido, já foi
flagrante contradição com a outra deci- deduzida perante a Corte na ADIN nº
são (RE nº 166.772-9-RS, rel. Min. 1.432-3. O pedido de concessão da limi-
Marco Aurélio, já citado várias vezes) nar foi negado, em 18.04.96. Natural-
na qual está afirmado que a Constitui- mente, que a decisão apreciou, somen-
ção, “em preceitos exaustivos - incisos te, o “periculum in mora”, porque o
I, II e III do artigo 195 - impôs contri- “boni juris” do contribuinte, que é exis-
buições, dispondo que a lei poderia criar tente, por si só não autoriza o deferimen-
novas fontes destinadas a garantir a ma- to da liminar. E esse “boni juris” abun-
nutenção ou expansão da seguridade da, “in casu”, não somente pelo compro-
social, obedecida a regra do artigo 154, metimento inconstitucional da nature-
inciso I, nela inserta (§ 4º do artigo 195 za jurídica da exação, mas, também, por
em comento)”. Prefiro, pois, a coerência idêntica situação configurada em razão
desse último acórdão, porque o princípio de sua estrutura contemplar fato gera-
lógico da identidade repudia que entida- dor e base de cálculo próprios de outros
des jurídicas com requisitos diversos impostos discriminados na Constituição
sejam consideradas como iguais. Aliás, e ser cumulativo.
o próprio Min. Marco Aurélio chama a Apesar de atender a alguns dos cin-
atenção para esta circunstância, no voto co requisitos exigidos pelo inciso I do
que proferiu, como relator do acórdão art. 154 da Constituição, a “contribui-
desse RE nº 166.772-9-RS, ao verberar ção” autorizada por essa Lei Comple-
que se pretendesse dar, à mesma expres- mentar 84/96 não pode prosperar, por
são “salário”, sentidos diferentes. força de sua inconstitucionalidade. Ela
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 53
não é “contribuição” face ao seu funda- omissa, nesse particular, também, esta-
mento de validez constitucional: o § 4º belece critérios cumulativos “interna
do art. 195. corporis” da estrutura de seguridade so-
cial, quando incide sobre a base de cál-
2.1.1.1 - A cumulatividade proibida culo já alcançada pela “contribuição so-
Se se admitisse, apenas para ar- cial” paga pelo segurado empregado in-
gumentar, que a Lei Complementar nº cidente sobre o seu salário e, como au-
84/96 tivesse instituído a exação inci- tônomo, essa outra exação que incide
dente sobre “fonte” diversa, ainda assim, sobre a remuneração (que envolve o
teria pecado por ser cumulativa. É cu- item salário); paga pelo segurado em-
mulativa a exação que implica em su- presário sobre o seu lucro e sobre o seu
perposições de incidências sobre o mes- faturamento e, como autônomo, essa
mo fato durante as fases de sua ocorrên- outra exação que incide sobre a remune-
cia. ração ou retribuição “pro labore”, bem
Essa superposição, no caso da exa- assim a retribuição a título de dividen-
ção descrita por essa lei, tem efeito no dos que participa da natureza do lucro já
âmbito da própria seguridade social e a alcançado. Fora do âmbito interno da
isto se pode chamar de cumulatividade seguridade social, também, é cumulati-
interna e tem efeito no âmbito da inte- va quando admite critérios que abran-
gração entre essa exação e outras estra- gem os fatos e as respectivas bases de
nhas à seguridade social, mas, de cuja cálculo do imposto de renda, do ICMS e
base de cálculo essa exação participa do ISS - imposto sobre serviços de qual-
por definição da lei indigitada e a isto se
quer natureza.
pode chamar de cumulatividade externa.
Certamente que a solução para fu-
Essa cumulatividade teria de ser evi-
gir dessa cumulatividade, enquanto a lei
tada, também, por intermédio da própria
lei complementar que teria de definir a for eficaz, é distribuir lucros, sempre,
técnica pela qual seria afastada, consi- deixando de pagar “pro labore”, porque
derando que, diversamente, de outras certas sociedades, aquelas que optaram
exações, a Constituição, sobre essa, nada pela tributação simplificada do imposto
definiu. sobre a renda (lucro presumido), estarão
A forma de evitar a cumulatividade, com os seus sócios isentos, também, do
no que se refere ao ICMS - imposto so- pagamento do imposto de renda na qua-
bre operações relativas à circulação de lidade de pessoa física.
mercadorias e sobre prestações de servi-
ços de transporte interestadual e inter- 2.1.1.2. - O fato gerador e a base de
municipal e de comunicação e ao IPI - cálculo próprios de outros impostos
imposto sobre produtos industrializados, A exação, instituída pela lei comen-
a Constituição declara que é o sistema tada, é, comprovadamente, imposto da
de abatimento (art. 153, § 3º, II - IPI e competência residual da União e o fun-
art. 155, § 2º, I - ICMS). damento de excelência encontra-se em
Essa forma não está declarada pa- trabalho escrito em colaboração por Fá-
ra a exação cogitada; logo, a própria lei tima Fernandes de Souza Garcia e Maria
teria de fazê-lo. Contudo, além de ser Aurora Cardoso da Silva Omori31 que
31
Cf. “Contribuições para a seguridade social”, in Caderno de Pesquisas Sociais nº 17, coord. Ives Gandra da Silva
Martins, São Paulo: co-ed. Centro de Extensão Universitária e Editora Resenha Tributária, 1992, pp. 385 e segs.
54 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
lembram a vinculação das “contribui- vamente a parte desse preço, até porque
ções sociais” à atuação estatal específi- a outra parte, a da prestação de serviço
ca relativa ao contribuinte e, assim, se o pode ser considerada como submetida à
legislador infra constitucional somente incidência do ISS.
pudesse, mesmo nos termos do § 4º do A hipótese normativa do ICMS, já
art. 195 da Constituição, instituir “con- na sua origem, encontrada na regra de
tribuição” dessa natureza e não imposto outorga de competência (art.155, II e
residual, como está exposto neste traba- seus §§ 2º e 3º da Constituição), é a mais
lho, “estaria ele obrigado a encontrar extensa de quantas estão formuladas na
pessoas e indicar situações que denotas- lei maior, exatamente, para evitar super-
sem essa característica como novas fon- posições, dada a sua abrangência, no
tes de custeio. Isso equivaleria a subme- mundo das relações econômicas.
ter o legislador a verdadeira camisa de Por isso, a própria Constituição des-
força no tocante à criação de outras fon- creve, além do elemento pessoal, tam-
tes de custeio, além de levar à negação bém o elemento material, de forma a
de princípios como o de que a segurida- exprimir, com este último, a natureza
de há de ser financiada por toda a so- mercantil do tributo.
ciedade (art.195, caput) de forma equâ- Essa natureza desponta do discurso
nime e com diversidade das bases de fi- constitucional, segundo o qual as opera-
nanciamento (art. 194, parágrafo único, ções são mercantis, isto é, são relativas
incisos V e VI)” - v. p. 405. à circulação de mercadorias, que são as
Ora, sendo, pois, um imposto, a exa- coisas móveis objeto de negócios jurídi-
ção da Lei Complementar nº 84/96 tem cos dos quais resulta lucro para quem,
de respeitar o fato gerador e a base de habitualmente, celebra-os.
cálculo integrantes do elemento material Essa natureza vincula o sujeito pas-
da hipótese do fato gerador debuxada a sivo da obrigação, daí que sempre ele
partir da Constituição, respectivamente, será identificado como sendo aquela
para o imposto de renda, o ICMS e o ISS. pessoa que celebra o negócio jurídico
Tal, porém, não ocorre, como ficará em proveito próprio sendo responsável
demonstrado a seguir. pelo tributo incidente sobre esse seu ne-
gócio e só por exceção é responsável
2.1.1.3. - A hipótese do fato gerador pelo alheio. Esta, a única razão para que
do ICMS a Constituição regre, de forma tão abran-
Neste momento já se pode analisar gente, os elementos pessoal e material
a hipótese do fato gerador do ICMS, para do ICMS.
verificar-se se é legítima a exigência de O elemento pessoal está balizado
crédito tributário da exação da Lei Com- pela Constituição enquanto ela define o
plementar nº 84/96, relativamente a todo ICMS como um imposto mercantil: as-
o preço das mercadorias, no qual a base sim, ela restringe o respectivo dever ju-
de cálculo tenha incluído valores de rídico, nascido com o vínculo, à presta-
prestações de serviços, tal como defini- ção da obrigação devida por quem exer-
das na Constituição, preço este pago ce mercancia e enquanto ela excepciona
pelo consumidor (cf., por exemplo, os esta regra, somente, para a hipótese de
incisos IV e V do art. 2º da Lei Comple- admitir uma única exclusão, qual seja a
mentar nº 87, de 13.09.96); ou se relati- da substituição tributária; assim mes-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 55
mo exige que essa exclusão seja veicu- Estão, assim, discriminados os dois
lada mediante Lei Complementar (alínea campos de atividade, cada qual compor-
“b” do item XII do § 2º do art. 155 da tando, sem conflitos, a incidência das
Constituição). regras, respectivas, do ICMS e do ISS.
Uma tem a natureza de operação mer-
2.1.1.4. - A hipótese do fato gerador cantil; a outra, de prestação de serviços.
do ISS Considerando, porém, que as duas
No caso do ISS - imposto sobre ser- atividades superpõem-se, resta discrimi-
viços de qualquer natureza - a regra de nar as respectivas bases de cálculo, para
tributação é formulada, como já dito, a evitar conflito de competência.
partir da norma de outorga de competên- Esse mesmo Decreto-Lei nº 406/68
cia inserida na Constituição, passando opera os efeitos de Lei Complementar
pela lei de integração veiculadora das que dispõe sobre conflitos de competên-
normas gerais que, hoje, são a Lei Com- cia (cf. art.146, I, da Constituição). As-
plementar nº 87/96 e o Decreto-Lei nº sim, cuida de regular a hipótese do fato
406, de 31.12.68, naquilo em que a di- gerador do ISS, debuxada a partir da
ta lei é omissa; até chegar às respectivas norma constitucional de outorga de
leis municipais de organização desse competência, eliminando a zona cinzen-
imposto.
ta esboçada pelas regras que definem o
A Constituição, assim, formula a
elemento material das hipóteses do IPI,
regra de tributação, no texto reformado
do ICMS e do ISS. Considerando que o
pela Emenda nº 3, de 17.03.93, no inci-
possível conflito ocorreria, neste caso
so III do seu art. 156, estabelecendo que
os Municípios são competentes para ins- sob estudo, com a base de cálculo des-
tituir esse imposto, cujo objeto, alcançá- ses tributos, impunha-se, à Lei Comple-
vel pela dita regra, são as prestações dos mentar nº 84/96, no mínimo, estabelecer
serviços de qualquer natureza definidos os critérios para impedi-lo.
em Lei Complementar, a qual é integra-
tiva da norma constitucional. Esta lei, que 2.1.1.5. - As bases de cálculo do ICMS
alterou a “lista”, originalmente anexa ao e do ISS, respectivamente
Decreto-Lei nº 406/68, é a Lei Comple- O Decreto Lei nº 406/68 estabelece,
mentar nº 56, de 15.12.87. Esta prestação em regra geral, a base de cálculo, do ISS
de serviço tem de ser realizada por em- e a Lei Complementar 87/96, a do
presa ou por profissional autônomo que ICMS, na seguinte forma:
tenha estabelecimento prestador fixo - a do ICMS, no art. 13, como sendo
dentro do território do município. o valor da operação de que decorrer
Lembre-se que a regra de tributação, a saída da mercadoria, nele incluí-
ao descrever esse tipo, incumbe-se de dos, por isso, o montante do próprio
indicar o sujeito passivo da obrigação, imposto; o valor do frete, do seguro e
isto é, aquela pessoa que tem o dever demais despesas com a operação,
jurídico de cumprir a prestação; no caso: contanto que o vendedor inclua-os no
é aquela pessoa que presta o serviço e valor desta, de modo a ser remune-
que tem de ser, na hipótese do ISS, uma rado, a tal título, pelo adquirente;
empresa ou um indivíduo (profissional - a do ISS, no seu art. 9º, como sendo
autônomo). o preço do serviço.
56 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Nestes termos, não há conflitos na próprios dos impostos por ela discrimi-
utilização de cada qual delas para a res- nados.
pectiva atividade, ainda que se identi-
fique a superposição de atividades. O 2.1.1.7. - A ofensa ao princípio
mesmo não se pode dizer em relação à constitucional da isonomia
exação instituída pela Lei Complemen- A Lei Complementar nº 84/96 ofen-
tar nº 84/96, pois adota como base de de, ainda, o princípio constitucional da
cálculo o total das remunerações ou re- isonomia, porque: a) discrimina os autô-
tribuições pagas ou creditadas pelos ser- nomos, ao atribuir-lhes onerosidade di-
viços prestados, sem vínculo emprega- versa, sobre o seu ganho, daquela que
tício, por segurados empresários, traba- impõe aos demais trabalhadores; b) dis-
lhadores autônomos, avulsos e por crimina as instituições financeiras com
quaisquer pessoas físicas, nestas in- o acréscimo de 2,5%, como encargo
cluídos os associados das cooperativas próprio; c) exclui o não-segurado, na
de trabalho pelos serviços que prestem medida em que somente autoriza a inci-
a pessoas jurídicas por intermédio des- dência sobre remuneração paga a se-
sas cooperativas. gurado; d) exclui o titular de firma indi-
vidual, na medida em que modifica a
2.1.1.6. - A hipótese do fato gerador qualidade do contribuinte, de “empresa”
do imposto de renda. Sua base de (cf. art.15, I, da Lei nº 8.212/91) para se-
cálculo gurado empresário.
O elemento material da hipótese do Sob esse aspecto subjetivo, também,
fato gerador do imposto de renda é o a exação peca quando não estabelece
acréscimo patrimonial, apurado a partir qualquer vinculação entre a atividade
dos ingressos em um determinado pra- estatal no campo da manutenção da se-
zo. Contudo, durante o período de for- guridade social e o sujeito passivo da
mação do fato, a que se define como si- respectiva obrigação já integrante, aliás,
tuação jurídica pendente, o legislador de todas as categorias de segurado/con-
autoriza a incidência, até que se apure, tribuinte de recursos para a seguridade
ao final do prazo, a base de cálculo. Ora, social: empresário, empregado, autôno-
a exação instituída pela Lei Comple- mo, avulso, eventual.
mentar nº 84/96, desde que incide sobre
a remuneração ou retribuição, no mo- 2.1.1.8. - O caso específico da
mento do seu pagamento pela fonte, cooperativa
toma a mesma base de cálculo do im- A Lei Complementar nº 84/96 ele-
posto de renda incidente na fonte, o que geu, com destaque, a sociedade coope-
se lhe torna defeso. rativa, sobretudo aquela cujo objeto so-
Observe-se que a Constituição não cial é o da espécie “cooperativa de tra-
se compadece com a circunstância de o balho”. Nesse segmento econômico, o
contribuinte da nova exação ser ou não, legislador cometeu todos os equívocos
também, contribuinte dos impostos já possíveis e imagináveis.
existentes. Esta seria uma referibilidade O primeiro desses equívocos agri-
subjetiva. A lei maior estabelece uma de a Constituição, pois, não lhe obede-
referibilidade objetiva: a exação não ce na sua determinação de que a lei com-
pode ter fato gerador e base de cálculo plementar deve dar tratamento tributário
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 57
34
Cf. acórdão na ADIN nº 939-DF, rel. Min. Sydney Sanches.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 59
35
Cf. Edvaldo Brito “Limites (.....)” ob. já cit., p. 114.
60 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
desenvolvimento e que, por isso, não que é, por sua vez, um corolário do
pode ser custeada pelos tributos. princípio da isonomia (art. 150, II da
Não é o caso dessa pseudo “contri- Constituição);
buição” que, na versão aprovada pelo c) é um tributo regressivo porque a
Senado Federal e que, por certo, sê-lo- sua incidência alcança o consumo
á, pela Câmara dos Deputados, tem, de geral dessas utilidades, na sua maio-
já, os seguintes equívocos constitucio- ria formadas por gêneros de primeira
nais, considerando que a PEC referida necessidade que são adquiridos pelas
pretende, somente, a prorrogação do classes menos favorecidas, as quais
prazo previsto na Emenda anterior, com correspondem à maior parcela dos
a pequena modificação quanto à destina- brasileiros, parcela que aplica quase
ção do aumento da alíquota: tudo o que ganha na aquisição desses
a) ofende o princípio constitucional gêneros indispensáveis à sua sobrevi-
da igualdade porque despreza as dis- vência: alimentos, roupas de uso co-
tinções sociais quando se verifica que mum, aluguéis, utensílios domésti-
todos os contribuintes são regidos cos, artigos de higiene etc. Sendo,
igualmente sem respeito às suas si- assim, regressivo, retira das classes
tuações que não têm equivalência, en- menos remuneradas parcela maior do
tre si: uns são, financeiramente, abas- que aquela com que contribui a clas-
tados, outros, simplesmente, assala- se mais remunerada, porque esse úl-
riados. Lembre-se que a igualdade de timo tipo de classe aplica na aquisição
direitos não nasce com a lei, mas com desses gêneros, apenas, parte do que
o surgimento de cada homem, com ganha, desde quando tem capacidade
vida. A manutenção dessa igualdade, financeira maior;
quando o homem entra no estado de d) é o constitucionalmente proibido
sociedade, consegue-se com as distin- tributo cumulativo, pois incide sobre
ções sociais necessárias, por equaliza- o total da mesma massa econômica
ção, à utilidade comum; em todas as operações porque passe;
b) sua instituição pretende impor a e) extingue o sigilo bancário agredin-
utopia de que é possível a formação do o inciso X do art. 5º da Constitui-
de preços com exclusão dos custos, ção já interpretado, em sentido con-
especialmente custos representados trário do que dispõe a disciplina des-
pela carga tributária. Esse tributo one- sa exação, pelo Supremo Tribunal
ra, perversamente, esses custos por- Federal que é o único poder com atri-
que pressiona, insuportavelmente, os buição para fazê-lo (cf. art. 102, “ca-
preços das utilidades oferecidas ao put” e seus §§ 1º e 2º da mesma Lei
povo, uma vez que essa nova carga Maior).
tributária será transferida, em casca- f) desrespeita a integração econômica
ta, para o consumo dessas utilidades, dos povos da América Latina, deter-
considerando-se a sua regressividade; minada pelo parágrafo único do art.
e nisto ofende o princípio do bem es- 4º da Constituição, na linha da forma-
tar social (art. 3º da Constituição) efe- ção de uma comunidade latino-ame-
tivado, em termos tributários, pelo ricana de nações; isto porque, oneran-
princípio da capacidade contributi- do as utilidades que possam ser ad-
va (§ 1º do art.145 da Constituição) quiridas por esses povos, opera em
62 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
38
Cf. Edvaldo Brito, “Natureza jurídica da contribuição para o PIS”, in “PIS - problemas jurídicos relevantes”, coord.
Valdir de Oliveira Rocha, São Paulo: Dialética, 1996 pp. 33 e segs.
65
A Inconstitucionalidade da Aplicação da
Majoração de Alíquotas do Imposto de
Importação pelo Decreto nº 1.490/95. Os
Equívocos da Tese Fazendária
Fernando L. Lobo D’Eça
1
Cf. ementa do v. Acórdão da 4ª Turma do TRF da 3ª Região na Apelação em MS nº 174.292-SP - 96.03.0357643-3
de 13.12.96, publicado no D.J.U. de 3.4.97.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 67
2
Cf. Ac. do STF - Pleno no RE nº 136.215-RJ, voto do Min. Carlos Velloso, publ. in RTJ vol. 147/981-982.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 69
3.2. Pois dos preceitos expostos pe- postos discriminados nesta Constitui-
lo E. Ministro, resulta claro e inequívo- ção, a dos respectivos fatos geradores,
co, que a Constituição de 1988 expres- bases de cálculo e contribuintes;”
samente estabeleceu a competência do 4.1. Do preceito transcrito verifica-
Legislador Complementar, não só para se que, de acordo com os expressos ter-
“regular as limitações constitucionais ao mos da nova Constituição de 1988, com-
poder de tributar”, mas para a “definição pete primeiramente à lei complemen-
de tributos” e dos “respectivos fatos ge- tar (e não à lei ordinária), “definir” a hi-
radores” dos “impostos discriminados”, pótese de incidência de obrigação tribu-
pondo por terra qualquer pretensão ou tária, cuja instituição efetiva ficará pos-
possibilidade de aplicação da “interpre- teriormente a cargo da lei ordinária edi-
tação” referendada na Súmula nº 4 do tada pela pessoa constitucionalmente
antigo TFR. competente, donde decorre que a lei or-
3.3. Ao pretender aplicáveis o dispo- dinária está integralmente subordinada
sitivo legal em tela e a Súmula nº 4 do ao disposto na lei complementar, não
antigo TFR, editados na vigência da podendo modificar, para ampliar, limi-
Constituição anterior, a tese fazendária tar ou restrinqir a amplitude dos termos
encontra óbice no disposto no artigo 146 e dos conceitos da lei complementar.
da atual Constituição. 4.1.2. E, tendo a lei complementar,
anterior à Constituição e por ela expres-
IV - O Princípio da Reserva da Lei samente recepcionada (art. 34, § 5º do
ADCT da CF/88), definido o fato gera-
Complementar. A Violação e
dor do Imposto de Importação, como
Negativa de Vigência dos Artigos 5º
sendo a entrada no território nacional
inc. II, 146, inc. III, Alínea “a” e 150,
de produtos estrangeiros importados
inc. I da CF/88 (art. 19 do CTN), nos expressos termos
4. Realmente ao definir a competên- do artigo 146, inc. III, alínea “a” da
cia do Legislador Complementar na re- Constituição de 1988, parece não haver
lação juridico-tributária, a Constituição dúvida de que esse fato gerador somen-
expressamente dispõe em seu artigo te poderia ser alterado ou modificado
146, incs. II e III, alínea “a” que: por uma lei de idêntica hierarquia (lei
“Art. 146 - Cabe à lei complementar: complementar), não se lhe podendo opor
I - ... nenhum texto de lei ordinária anterior
II - regular as limitações constitucio- (Decreto-lei nº 37/66), por mais compa-
nais ao poder de tributar; tível que fosse com o regime da Consti-
III - estabelecer normas gerais em tuição o anterior, sob pena de flagran-
matéria de legislação tributária, espe- te violação do Principio da Reserva da
cialmente sobre: Lei Complementar, inscrito no artigo
a) definição de tributos e suas espé- 146, inc. III, alínea “a” da Constituição
cies, bem como em relação aos im- Federal.3
3
Neste mesmo sentido recentemente se pronunciou a Suprema Corte através do E. constitucionalista, Ministro Celso
de Mello, assentando que:
“A lei complementar a que se refere o preceito inscrito no art. 146 da Carta Política tem o caráter de lei nacional,
projetando-se e impondo-se, na esfera jurídico-normativa, e no que concerte aos estritos limites materiais de sua in-
cidência, à compulsória observância das pessoas estatais investidas, pelo ordenamento constitucional, de competên-
cia impositiva. Nessa condição formal, a lei complementar, que veicula regras disciplinadoras do conflito de compe-
tências tributárias e que dispõe sobre normas gerais de direito tributário, evidencia-se como espécie normativa que,
70 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
embora necessariamente obediente às diretrizes traçadas pela Carta da República, constitui manifestação superior da
vontade jurídica do próprio Estado Federal. A autoridade dessa lei complementar - cuja gênese reside no próprio texto
da Constituição - vincula, em sua formulação normativa, as pessoas políticas que integram, no plano da Federação
brasileira, a comunidade jurídica total.
(...)
O fundamento do poder de tributar reside, em essência, no dever jurídico de estrita Fidelidade dos entes tributantes
ao que imperativamente dispõe a Constituição da República.
Daí, o magistério irrepreensível de Paulo de Barros Carvalho “Curso de Direito Tributário”, p. 89, 1991, Saraiva),
para quem o subsistema constitucional tributário, “ao dispor sobre os poderes capitais do Estado, no campo da tribu-
tação”, institui, de modo extremamente significativo, “medidas que asseguram as Garantias imprescindíveis à liber-
dade das pessoas, diante daqueles poderes.”
A Lei Fundamental delineia, pois, em prescrições revestidas do mais elevado grau de positividade jurídica, um ver-
dadeiro estatuto do contribuinte que, na lição da doutrina, impõe, em tema tributário, limites insuperáveis aos pode-
res do Estado.
Esta Corte, ao exercer, de modo soberano, a tutela jurisdicional das liberdades públicas, tem o dever indeclinável de
velar pela intangibilidade de nossa Lei Fundamental, que, ao dispor sobre as relações jurídico-tributárias entre o Es-
tado e os indivíduos, institucionalizou um sistema coerente de proteção, a que se revelam subjacentes importantes
princípios de caráter político, econômico e social.
É preciso advertir o Estado de que o uso ilegítimo de seu poder de tributar não deve, sob pena de erosão da própria
consciência constitucional, extravasar os rígidos limites traçados e impostos à sua atuação pela Constituição da Re-
pública (cf. Ac. do STF - Pleno no RE nº 136.215-RJ, voto do Min. Celso de Mello, publ. in RTJ vol. 147/983-986).
4
Cf. Joseph Story in “Comentários à constituição dos Estado Unidos por Joseph Story, LL. D. Última Edição traduzi-
da e adaptada à Constituição Brasileira pelo Dr. Theóphilo Ribeiro” - 1ª Ed. 1894, vol. II, p. 200.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 71
5
Cf. Ac. do antigo TFR na AC nº 88.5OO-RJ - Rel. Bueno de Sousa, publ. in DJU de 23/05/85, p. 7.882.
6
Cf. Acórdão do STF Pleno no RE nº 104.306-SP in RTJ vol. 117, p. 785.
72 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
crédito tributário por via do ato declara- efeitos da importação, e que lhes são
tório do lançamento há de reportar-se à próprios (art. 116 inc. I do CTN), no
legislação vigente à data da ocorrência caso o embarque da mercadoria com
do fato gerador e deve por ela se reger, destino ao território brasileiro, assegu-
ainda que a mesma venha a ser poste- rando-se ao contribuinte o direito adqui-
riormente modificada ou revogada (cf. rido líquido e certo à apuração e deter-
art. 144 - CTN). minação do crédito tributário, de confor-
5.1. 2. Dos preceitos colacionados midade com a lei vigente a época da
decorre inquestionavelmente que, so- ocorrência do fato gerador (art. 144 do
mente depois de ocorrido o fato gerador CTN).
do tributo, é que o sujeito ativo da obri- Mas, para definitivamente afastar os
gação tributária torna-se titular de um equívocos dos argumentos que vêm sen-
direito público subjetivo, líquido e cer- do utilizados pelas Autoridades Fazen-
to, à quantia devida de acordo com as dárias, permitimo-nos ir mais além, de-
leis vigentes à data da ocorrência do fato monstrando de uma vez por todas a ine-
gerador. xigibilidade e a inconstitucionalidade da
5.2. Portanto, se for verdadeira a cobrança da alíquota majorada do Im-
afirmativa da Fazenda Nacional, no sen- posto de Importação sobre as importa-
tido de que o fato gerador do imposto de ções realizadas ainda sob a vigência dos
importação somente ocorreria com o Decretos nº 1.391/95 10/02/95 e nº
Registro da Declaração de Importação, 1.471/95 de 27/04/95.
aplicando-se a legislação tributária então
vigente, nos expressos termos dos arti- VI - A Inconstitucionalidade da
gos 113 e 114 do CTN, jamais se pode- Exigência da Aliquota do Imposto de
ria cogitar de cobrar o Imposto de Im- Importação Majorada. A
portação de mercadoria contrabandea-
Irretroatividade das Leis Fiscais e o
da que, como é intuitivo, jamais é sub-
Direito Adquirido. A Violação dos
metida ao registro da Declaração de Im-
Arts. 5º inc. XXXV e 150, inc. III
portação, não havendo como se cogitar
“a” da CF/88, dos Arts. 144, 116,
de ocorrência do fato gerador daquele
tributo e, portanto, de exigência fiscal. inc. I, 101 E 97 do CTN, e Arts. 6º e
5.3. Assim, já em face da injuridici- § 2º da LICC
dade e do absurdo que encerra, estaria 6. Considerando o fato de que “leis
plenamente justificada a total inviabili- retroativas, só os tiranos as fazem, e só
dade jurídica da “interpretação” susten- os escravos se lhes submetem”, ao esta-
tada pela Fazenda Nacional. belecer o principio da irretroatividade
5.4. Por essas razões, entendemos das Leis Fiscais, dentro das “Limitações
conforme expressamente dispõe a lei Constitucionais ao Poder de Tributar”, o
complementar que, o fato gerador do artigo 150 da Constituição de 1988, veio
imposto de importação ocorre com a dispor que:
entrada do produto estrangeiro do terri- “Art. 150. Sem prejuízo de outras ga-
tório nacional (art. 19 do CTN), consi- rantias asseguradas ao contribuinte, é
derando-se ocorrido no momento em vedado à União (...).
que se verifiquem as circunstâncias (...)
materiais necessários à realização dos III - cobrar tributos:
74 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
que tutela a intangibilidade do ato ju- publicado no DOU de 16/05/95, são ina-
rídico perfeito - que se revestem de plicáveis às importações já iniciadas na
um claro sentido de fundamentalida- data de sua publicação, por atentarem
de. contra as proibições contidas nos citados
motivos de ordem pública ou razões artigos e por desatenderem ao princípio
de estado - que muitas vezes configu- constitucional da “irretroatividade da lei
ram fundamentos políticos destina- fiscal.”
dos a justificar, pragmaticamente, ex
parte principis, a inaceitável adoção VII - Conclusões
de medidas que frustram a plena efi- 7. Como se conclui, entendemos
cácia da ordem constitucional, com- que a pretendida aplicação das normas
prometendo-a em sua integridade e do Decreto nº 1.490/95 publicado no
desrespeitando-a em sua autoridade - DOU de 16/05/95, ao lançamento, cál-
não podem ser invocados para viabi- culo e cobrança do imposto de importa-
lizar o descumprimento da própria ção incidente sobre a importações cujas
constituição, que, em tema de produ- mercadorias já tinham sido embarca-
ção normativa, impõe ao poder públi- das na data da edição do referido Decre-
co limites inultrapassáveis, como to, infringe a Constituição (arts. 5º, Inc.
aquele que impede a edição de atos XXXVI 146, inc. III alínea “a”, 150 -
legislativos vulneradores da intangi- incisos I e III, alínea “a” da CF/88 e § 5º
bilidade do ato jurídico perfeito, do do artigo 34 do ADCT) e a Lei Comple-
direito adquirido e da coisa julgada.”15 mentar (art. 19, 97, Inc. III, 101, 113,
6.9. Determinando uma, modifica- 114, 116, I, e 144 do CTN c/c art. 6º e
ção na obrigação tributária relativa a § 2º da LICC), sendo que a cobrança de
fato gerador já ocorrido anteriormente imposto de importação à alíquota majo-
à sua publicação e quando ainda não se rada é manifestamente indevida, com-
achavam em vigor, modificação esta da portando impugnação no caso de co-
qual decorre comprovadamente a uma brança pela Fazenda Pública, ou restitui-
majoração do valor do imposto, as infe- ção no caso de pagamento indevidamen-
lizes normas do Decreto nº 1.490/95 te efetuado.
15
Cf. Ac. da 1ª Turma do STF no RE nº 209.519-SC, Rel. Min Celso de Mello, publ. in RTJ vol. 164/1145-1149.
79
As Microempresas, os Representantes
Comerciais e a Interpretação das Leis
Fernando Netto Boiteux
1
Como já assinalava Luiz Machado Fracarolli, Pequena e média empresas: aspec-
tos legais, São Paulo, Pioneira, 1975, pp. 73 e seguintes, que também faz uma re- Fernando Netto
censão das leis, desde a Lei de Falências, que iniciou a proteção ao microempre- Boiteux
sário em nosso direito, empreendendo a sua interpretação sistemática. é Advogado em São
2
Lei nº 7.256 de 27 de novembro de 1984, artigo 51, com a seguinte redação (gri- Paulo, Doutor em
fos nossos): “Art. 51. A isenção do imposto de renda de que trata o art. 11, item I,
da Lei nº 7.256, de 27/11/84, não se aplica à empresa que se encontra nas situa- Direito pela Faculdade
ções previstas no art. 3º, itens I a V, da referida Lei, nem às empresas que prestem de Direito da
serviços profissionais de corretor, despachante, ator, empresário e produtor de Universidade de São
espetáculos públicos, cantor, músico, médico, dentista, enfermeiro, engenheiro, fí- Paulo, Membro da
sico, químico, economista, contador, auditor, estatístico, administrador, programa-
ABDF e da
dor, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, psicólogo ou
assemelhado, e qualquer profissão cujo exercício dependa de habilitação profis- International Fiscal
sional legalmente exigida”. Association.
80 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
3
Este ato seria o Ato Declaratório Normativo nº 24/89, da Secretaria da Receita Federal que interpretava, à época, o
artigo 51 da Lei nº 7.256 de 27 de novembro de 1984.
4
Decreto-lei nº 1.780, de 1980.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 81
5
Amílcar de Araújo Falcão, Introdução do Direito Tributário, 2 ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1976, p. 78.
6
Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 10 ª ed., rev. e atual., Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 298.
7
Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretação e integração do direito tributário, Rio de Janeiro, Forense, 1991,
pp. 52 a 56.
8
Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurídico, Brasília, Universidade de Brasília, 1989, p. 154
82 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
9
Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretação e integração do direito tributário, cit., p. 54.
10
Supremo Tribunal Federal, RE 87.931, Ac. da 1ª Turma, de 20.2.79, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 89/281;
RE 75.952, Ac. da 2ª Turma, de 29.10.73, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ 68/198.
11
Em sentido estrito, devemos distinguir o mediador do intermediário, dado que o mediador é desinteressado, e não
participa do contrato que vier a ser celebrado, ao passo que o intermediário é parcial, é interessado, como esclarece
Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, v. 43, pp. 233 e seguintes,
especialmente p. 243.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 83
12
A citação do autor foi tomada como motivo de decidir no Recurso Especial nº 67.486-7-RS, Registro nº 95.0027743-
3, Revista do Superior Tribunal de Justiça nº 101, janeiro de 1998, pp. 39 e seguintes, transcrição de fls. 44, reafir-
mada, por exemplo, no RE 53.192-RS, Revista do Superior Tribunal de Justiça, nº 84/90.
13
Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 1965, art. 1º.
14
Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 2º ed., Coimbra, Calouste Gulbenkian, 1989, pp. 254 e 255.
84 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
15
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 3ª ed., reimp., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, v. 43, p. 233.
René Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, de Georges Ripert, 10ª ed., Paris, LGDJ, 1986, t. 2, p. 563,
inclui o agente entre os intermediários comerciais.
85
Emendas Constitucionais e
Medidas Provisórias
Hugo de Brito Machado
3
Infelizmente, porém, este entendimento nem sempre tem sido observado pelo Supremo Tribunal Federal, que recen-
temente acolheu alegação de inconstitucionalidade formal de lei que anistiou autores de crimes contra a ordem tri-
butária, feita pelo Ministério Público, em processo de habeas corpus.
92 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
4
Tribuna do Ceará, dia 06.05.98.
93
Constitucionalidade Formal do
Salário-Educação
José Souto Maior Borges
mento da CF, rev. Consulex, v. 22, p. 20; simamente considerada, será um vício,
Ageu Libonati Jr., Salário-educação - a no processo de elaboração legislativa.
voracidade do Estado, Consulex, vol. Estará esse desvio presente na L. 9.424?
cit., pp. 15 e segs.; Adonilson Franco, A O ponto de convergência das críticas
Contribuição Social do salário-educa- centra-se na CF, art. 65, que assim dis-
ção, Cadernos de Direito Tributário e ciplina a regra da bicameralidade:
Finanças Públicas, RT, nº 25, p. 52. “O projeto de lei aprovado por uma
Esse entendimento foi inicialmente Casa será revisto pela outra, em um
suscitado, embora sem maior esforço de só turno de discussão e votação e en-
demonstração, por “Pinheiro Neto-Ad- viado à sanção ou promulgação, se a
vogados”, em memorial apresentado ao Casa revisora o aprovar, ou arquiva-
STF na ADC 3/97. do, se o rejeitar.
1.5 - As considerações subseqüentes Parágrafo único - Sendo o projeto
pretendem no entanto demonstrar que emendado, voltará à Casa iniciadora.”
nenhuma inconstitucionalidade formal 2.2 - Casa iniciadora é, no caso da L.
ou procedimental reveste a L. 9.424/96. 9.424, a Câmara dos Deputados. E a al-
Mesmo que essa lei fora formalmente teração pelo Senado do projeto origi-
inconstitucional, as conseqüências - nário da Câmara teria recaído na base de
efeitos reflexos do julgado que assim a cálculo da contribuição; ampliação reve-
proclamasse - estariam distanciadas lada pela sua diversa formulação literal,
anos-luz daquelas em erro postuladas como resultante da aprovação numa e
pela doutrina. Que conseqüências são noutra Casa do Congresso Nacional.
essas? Sendo o DL 1.422/75, também O projeto foi aprovado, na Câmara,
ele, inconstitucional e não recepcionado, com a seguinte redação:
enquanto direito pré-constitucional, pe- “Art. 15 - O salário-educação, previs-
la CF de 1988, nenhuma pretensão an- to no § 5º do art. 212 da Constituição
tecedente ao salário-educação subsisti- Federal, devido pelas empresas na
ria. Equívoco que um dos pareceres su- forma que vier a ser disposto em re-
pra-referidos evidencia (supra, 1.2, c). gulamento, é calculado com base na
De sorte que a invalidação da L. 9.424 alíquota de dois e meio por cento so-
não acarretaria jamais a impossibilida- bre a folha de salários.”
de de cobrar o salário-educação com Como aprovado no Senado, esse dis-
base nesse DL. positivo ficou assim enunciado:
Há razoabilíssima expectativa de “O salário-educação, previsto no art.
que o STF venha a considerar proceden- 212, § 5º da Constituição Federal e
te a ADC 3/97. Mas se isso não vier a devido pelas empresas, na forma que
acontecer, os adversários do salário-edu- vier ser disposto em regulamento, é
cação poderiam estar a celebrar uma vi- calculado com base na alíquota de
tória de Pirro. Em seguida, veremos por 2,5% sobre o total de remunerações
quê. pagas ou creditadas a qualquer títu-
lo, aos segurados empregados, assim
II - Elaboração Legislativa na CF e definidos no art. 12, inciso I, da Lei
na L. 9.424/96 8.212, de 24 de julho de 1991.”
2.1- Em que consiste a inconstitu- Pretende a crítica do salário-educa-
cionalidade formal de uma lei? Sumaris- ção que o art. 15, ao incidir sobre o to-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 95
tal das remunerações (Senado) e não luta, vale dizer, se afeta toda a lei, ou se
apenas sobre a folha de salários (Câma- atinge apenas o dispositivo emendado,
ra), teria em majoração alterado a sua respondendo-se que a invalidade é de
base de cálculo. Logo deveria o projeto toda a lei. E se não for? A invalidade
retornar à Câmara e não ser remetido à seria restrita ao dispositivo alterado:
sanção presidencial. Inconstitucionali- “Admitida, porém, que a invalidade
dade formal seria então na hipótese uma contamina apenas o dispositivo alte-
inconstitucionalidade procedimental. rado, é induvidoso que esse disposi-
2.3 - Que o “total das remunera- tivo não poderá prevalecer com a re-
ções” e a “folha de salários” sejam na dação aprovada na Câmara dos De-
hipótese expressões incoincidentes res- putados, porque isso significaria dar
ta no entanto não demonstrado. O escla- prevalência à vontade desta, em pre-
recimento dessa pretensa ampliação da juízo da vontade do Senado” (Hugo
base de cálculo da contribuição é inten- Machado, rev. e vol. cits., p. 57).
tado no seguinte tópico: Com base na jurisprudência da Cor-
“Deveras, referida base de cálculo te Constitucional alemã, que pronuncia
poderá importar inclusive as chama- normalmente a nulidade parcial (Teilni-
das ‘verbas de natureza indenizatória’ chtigerklaerung), Gilmar Ferreira Men-
as quais não estão alcançadas pelo des se contrapõe, com muito maior ri-
conceito de ‘folha de salários’ utiliza- gor, a esse entendimento:
do pela Constituição Federal. Esse “Cumpre observar que o objeto da
conceito envolve tão-somente as atri- declaração de nulidade é a norma, is-
buições econômicas devidas e pagas to é, um princípio jurídico geral de
diretamente pelo empregador como conduta, de modo que, a rigor, não
contraprestação do serviço. Assim, o existe declaração parcial de nulida-
conceito de salário possui delimitação de de uma norma, mas declaração
precisa, não compreendendo as in- parcial de nulidade de uma lei. Se a
denizações, ou outras contrapresta- norma inconstitucional encontrou ex-
ções, como comissões, diárias, ajudas pressão lingüística autônoma na lei,
de custo etc.” (Marcelo Rayes, rev. e ainda que através de palavras, frag-
vol. cits., p. 59). mentos de frase, ou de uma frase, en-
Assim sendo - adita-se - o total das tão verifica-se, com a declaração de
remunerações pagas ou creditadas pela nulidade, também a eliminação do
empresa inclui eventualmente as diárias texto correspondente” (Jurisdição
e ajudas de custo, os benefícios e com- constitucional, 1996, p. 196 - os des-
plementações previdenciárias, os reco- taques são desse autor).
lhimentos “sociais” e parafiscais, os pa- 2.5 - A abordagem dessa matéria,
gamentos de direitos intelectuais e ou- com mais tento ao texto que ao comen-
tros pagamentos não considerados salá- to, não deve contudo desconsiderar o
rio por lei. (cf. Amauri Mascaro Nasci- que dispõe o Regimento Comum do
mento, Curso de Direito do Trabalho, Congresso Nacional (Resolução nº 1,
1992, p. 451). 1970-CN e alterações posteriores) pre-
2.4 - Sem pressentir que está pisan- cisamente porque são os únicos disposi-
do em areia movediça, a doutrina em tivos integrativos do texto constitucional
questionamento se a invalidade é abso- na hipótese:
96 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
caberia portanto ao Judiciário suprir essa perfeita, como muitas de direito cons-
lacuna, sem investir-se nas funções de titucional. Não tem sanção, muito
legislador positivo, no controle direto da menos sanção penal” (O processo le-
constitucionalidade. Veda-o a CF, art. 2º: gislativo, 1968, p. 87).
tripartição do poder. A questão constitu- Coerentemente o saudoso mestre
cional se reveste então na hipótese de inclui, dentre outras classes de normas
coloração nitidamente política nas rela- constitucionais, as normas classificáveis
ções entre as Casas do Congresso Na- quanto à sanção em perfeitas e imperfei-
cional. tas (op. cit., p. 134) e dá como exemplo
E precisamente a inexistência da lei de norma imperfeita, porque desprovida
complementar viabilizou o art. regimen- de sanção, o preceito que proibia conti-
tal 165, não para dispor sobre sanção, vesse a lei matéria estranha à sua emen-
mas apenas sobre as implicações das ta (Constituição de 1934, art. 49).
emendas meramente redacionais. Fê-lo
legitimamente. V - Invalidade Parcial ou de Toda a
4.9 - Decerto a hipótese estará ain- Lei?
da compreendida no art. 66, § 1º da CF 5.1 - Insiste a doutrina em que a in-
que instituiu a única reserva constitu- constitucionalidade formal é de toda a L.
cional de sanção para a hipótese de in- 9.424 e não simplesmente do seu art. 15,
constitucionalidade material ou formal: dentro dessa opção pela terra juridica-
o veto presidencial. O veto por incons- mente devastada:
titucionalidade corresponde a uma san- “A inconstitucionalidade é de toda a
lei, e não apenas do dispositivo im-
ção. Mas a sanção ou promulgação (art.
pugnado. Raciocínio lógico, pois o
65, caput) não convalidam a inconsti-
dispositivo constitucional faz menção
tucionalidade de lei. Não têm o efeito
ao projeto de lei. Portanto obrigatório
preclusivo de obstar a apreciação juris- o retorno deste à Câmara dos Depu-
dicional do ato legislativo (CF, art. 5º, tados, o que, por não ter ocorrido,
XXXV). Não é esse porém aspecto per- acarretou a invalidade total da lei.”
tinente ao presente estudo. Aqui a ques- (Ageu Libonati Jr., art. e rev. cits., p.
tão se circunscreve a outra sanção: a 16 - os destaques são desse autor).
nulidade da lei que se pretende formal- Já tivemos oportunidade de contes-
mente inconstitucional. E inconstitucio- tar tal entendimento (supra, 2.4).
nalidade, como visto, material e formal- E há nesse trecho uma indistinção
mente não macula a L. 9.424. entre (I) a necessidade de retorno à Câ-
4.10 - A necessidade de sanção para mara dos Deputados do projeto, se e so-
a efetividade de certas normas constitu- mente se intercorrente emenda modifi-
cionais, é reconhecida por Nelson de cativa, (II) e limites da reapreciação, que
Sousa Sampaio: se restringem à matéria objeto da emen-
“Desses preceitos não se deve inferir, da modificativa (o que não ocorre no
como faz Pontes de Miranda ao co- caso: aqui a emenda é redacional). A
mentar o § 4º do art. 70 da Constitui- reapreciação na Câmara, tivessem razão
ção de 1946, que essas autoridades in- os opositores do salário-educação, seria
cidirão em crimes de responsabilida- restrita ao art. 15 da L. 9.424.
de, caso se furtem ao dever de pro- 5.2 - Sobre mais, o artigo socorre-se
mulgar a lei. Trata-se de norma im- de jurisprudência do STF em sentido
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 103
ordem jurídica, não subsistiria a base de não haveria hiato (tese que subrepticia-
cálculo do salário-educação nele estipu- mente se insinua entre os críticos do sa-
lada. lário-educação) na vigência das normas
E ai se configuraria a vitória de Pir- que, a partir da CF 1998, possibilitam a
ro (supra, 1.5): a incidência sobre a fo- cobrança dessa contribuição.
lha de salários da contribuição caracte- A incidência, com epidérmicas va-
rizaria materialmente, no DL 1.422, art. riantes, do salário-educação sobre a fo-
1º, a mesma incidência, havida como só lha de salários pagos pelas empresas é
formalmente inconstitucional, do art.15 uma constante ao longo do tempo (DL
da L. 9.424. Frustrante resultado para os 1.422/95, art. 1º, MP 1.518/96, art. 1º, L.
opositores do salário-educação. Frus- 9.424/96, art. 15).
tração que decorreria sobretudo da ex-
pectativa da inconstitucionalidade do VI - Declaração Parcial de
DL 1.422, que nada tem de inconstitu- Inconstitucionalidade sem Redução
cional, como noutro lugar demonstrado de Texto e Interpretação conforme à
(supra, 1.2). Constituição
5.6 - Que é finalmente o salário-de- 6.1 - No prefácio ao livro de Gilmar
contribuição, referido pelo art. 1º do DL Ferreira Mendes (Controle de constitu-
1.422? Define-o o art. 28 da L. 8.212, de cionalidade cit., p. XVI), o Min. Morei-
24.07.91, in verbis: ra Alves salienta que ele enfrenta ques-
“Entende-se por salário-de-contribui- tões pouco ou nada estudadas em nosso
ção: meio como a interpretação conforme a
I - para o empregado e trabalhador Constituição; técnica de declaração de
avulso: a remuneração efetivamente inconstitucionalidade sem redução do
recebida ou creditada a qualquer tí- texto normativo impugnado, e lacunas
tulo, durante o mês, em uma ou mais constitucionais. Já se demonstrou, nes-
empresas, inclusive os ganhos habi- te trabalho, que a inexistência da sanção
tuais sob a forma de utilidades, ressal- no art. 65, parágrafo único da CF, é uma
vado o disposto no § 8º e respeitados lacuna no texto constitucional (supra,
os limites dos § § 3º, 4º e 5º deste ar- IV).
tigo”. 6.2 - Por outro lado, a interpretação
Salário-de-contribuição é portanto, conforme a Constituição (verfassun-
no art. 28 da L. 8.212, tal como no art. gskonforme Auslegung), largamente
15 da L. 9.424, representado pelo total aplicada pelo Tribunal Constitucional
das remunerações pagas (recebidas) ou Federal alemão (Bundesverfassungsge-
creditadas, a qualquer título ao emprega- richt), constitui técnica de interpretação
do. constitucional quase desconhecida entre
5.7 - E quanto ao segundo termo da nós:
alternativa - invalidade total? Nesse ca- “Uma outra importante modalidade
so sequer o art. 17 (cláusula de revoga- de decisão do Bundesverfassungsge-
ção) persistiria vigente. E portanto, até richt é a interpretação, na qual o Tri-
com maiores razões (argumento a forti- bunal declara qual das possíveis inter-
ori), estaria em vigor todo o DL 1.422, pretações se revela compatível com a
recepcionado pela CF de 1988, como Lei Fundamental. A despeito da falta
também demonstramos (supra, 1.2). E de uma disciplina legal, essa forma de
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 105
decisão adquiriu peculiar significado nado, deve prevalecer o que seja con-
na jurisprudência do Tribunal graças forme à Constituição” (fls. 148).
à sua flexibilidade, que permite uma Essa vinculação à Constituição é
renúncia ao formalismo jurídico em ainda mais explícita noutro tópico do
nome da idéia de justiça material e da parecer:
segurança jurídica” (Gilmar Ferreira “Na Alemanha, atesta Friesenhahn
Mendes, op. cit, pp. 221-222). (La giurisdizione costituzionale nella
Oportunidade para interpretação Rep. Federale Tedesca, trad., 1973, p.
conforme à Constituição se interpõe 92) - segundo o Tribunal Constitu-
sempre que determinada disposição le- cional ‘se deve presumir que uma lei
gal oferece diferentes alternativas exegé- seja compatível com a lei fundamen-
ticas, sendo algumas delas compatíveis tal e o princípio expresso nessa pre-
e outras incompatíveis com a própria sunção requer, na dúvida, uma inter-
Constituição: pretação conforme à constituição’”
“Daí a formulação básica para este (ibid).
princípio: no caso de normas polissê- Jorge Miranda pretende entretan-
micas ou plurisignificativas, deve-se to que esse princípio repousa não na pre-
dar preferência à interpretação que sunção de constitucionalidade das leis,
lhe dê um sentido de conformidade mas na economia do ordenamento ou
com a constituição” (Gomes Canoti- máximo aproveitamento dos atos jurídi-
lho, Direito constitucional, 1991, p. cos (Manual de Direito Constitucional,
235). 1988, II, p. 233).
6.3 - Herança do direito americano As conseqüências de sua posição
é a vetusta presunção de constitucio- são porém as mesmas: “O juízo sobre a
nalidade da lei. Como as leis não com- constitucionalidade ou inconstitucio-
portam apenas uma única alternativa de nalidade da norma legal vai estear-se
interpretação (sabe-se isso desde Kel- nessa interpretação, pelo que ficam, do-
ravante, excluídas quaisquer outras an-
sen), na hipótese de dupla alternativa de
teriormente conhecidas e mesmo quais-
interpretação (é constitucional/inconsti-
quer outras que venham depois a ser for-
tucional), deve-se preferir a exegese que
muladas - pelo menos no processo em
preserve a validade e eficácia da lei. É a
curso ou até o órgão de fiscalização op-
regra hermenêutica da preferência pela tar por um sentido diferente daquele que
alternativa da constitucionalidade. deu ao pronunciar-se pela não-inconsti-
Nesse mesmo sentido, manifestou- tucionalidade” (op. e vol. cits., ibid).
se a Procuradoria Geral da República na 6.4 - Mas a confirmação da consti-
Representação nº 1.417-7, DF: tucionalidade da lei, uma vez adotada
“Ocorre que - tal como similarmente uma determinada interpretação, que re-
se passa com relação às questões de sulte em aplicação compatível com a
fato - a interpretação da norma sujei- ordem constitucional, equivale à decla-
ta a controle deve partir de uma hi- ração de inconstitucionalidade de outras
pótese do trabalho, a chamada pre- alternativas hermenêuticas. Essa inter-
sunção de constitucionalidade, da pretação tem portanto a virtude de elimi-
qual se extrai que, entre dois entendi- nar “ampla constelação de casos no âm-
mentos possíveis do preceito impug- bito de ampliação da norma”, “determi-
106 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
nadas subnormas devem ter a sua in- da norma, cuja invalidade só há de ser
constitucionalidade declarada” (Ipsen). jurisdicionalmente proclamada na im-
6.5 - Na praxe da Corte Constitu- possibilidade radical de compatibilizá-la
cional alemã, a declaração de nulidade com a CF, p. ex., mediante aplicação da
sem redução de texto é introduzida nor- lógica do razoável (Recasens Siches).
malmente pela conjunção soweit (desde Mas o princípio da interpretação confor-
que). me a Constituição, mais que princípio de
Para logo saliente-se que, na Repre- interpretação, é instrumento de contro-
sentação 1.417, rel. Min. Moreira Alves, le da constitucionalidade pelo STF.
o STF reconheceu dever a ação ser tida 6.7 - No julgamento da citada Re-
como improcedente, desde que se ado- presentação nº 1.417, DF, o rel. Min.
tasse determinada interpretação, [RTJ, Moreira Alves, após acentuar que uma
126:48 (66 e 69)]. É essa uma aplicação sentença anulatória de uma lei obtém o
da regra hermenêutica de declaração de efeito que teria o legislador com a revo-
nulidade sem redução de texto. gação, i. é, que ela atua como legislador
Na escassa doutrina brasileira, me- negativo, demarca para logo os limites
rece registro o trabalho de Inocêncio da interpretação conforme a Constitui-
Mártires Coelho, Declaração de incons- ção:
titucionalidade sem redução de texto, “O mesmo ocorre quando Corte des-
mediante interpretação conforme: num sa natureza, aplicando a interpretação
caso exemplar na jurisprudência do STF
conforme à Constituição, declara
(in Cadernos de Direito Tributário e Fi-
constitucional uma lei com a interpre-
nanças Públicas, RT, nº 23, pp. 169 e
tação que a compatibiliza com a Carta
segs.)
6.6 - Gilmar Ferreira Mendes expli- Magna, pois nessa hipótese, há u’a
cita desse modo o emprego da interpre- modalidade de inconstitucionalidade
tação conforme a Constituição no direito parcial (a inconstitucionalidade par-
tedesco: cial sem reduçção do texto - Teilnich-
“Uma outra importante modalidade tigerklärung ohne Normtextreduzie-
de decisão do Bundesverfassungsge- rung), o que implica dizer que o Tri-
richt é a interpretação conforme a bunal Constitucional elimina - e atua,
Constituição na qual o Tribunal decla- portanto, como legislador negativo -
ra qual das possíveis interpretações se as interpretações por ele admitidas,
revela compatível com a lei funda- mas inconciliáveis com a Constitui-
mental” (Jurisdição Constitucional ção. Porém, a interpretação fixada,
cit., p. 221). como única admissível, pelo Tribunal
Nesses termos, a Corte Constitucio- Constitucional, não pode contrariar o
nal acolhe a presunção da constituciona- sentido da norma, inclusive decorren-
lidade da lei, excluindo alternativas de te de sua gênese legislativa inequí-
interpretação desconformes com o tex- voca, porque não pode Corte dessa
to constitucional. Essa regra hermenêu- natura atuar como legislador positivo,
tica é plenamente aplicável ao controle ou seja, o que cria norma nova” (fls.
de constitucionalidade em ação direta 111).
no direito brasileiro. Em síntese: só descabe a interpre-
E pode ser também havida como tação conforme a Constituição nas hipó-
uma técnica de conservação preferencial teses em que, adotando-a, o STF atuas-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 107
ção, mesmo que através dessa interpre- II- Suspensão parcial da eficácia das
tação consiga uma concordância entre expressões ‘as empresas de economia
a norma infraconstitucional e as normas mista’, sem redução do texto, me-
constitucionais”. diante a aplicação da técnica da inter-
6.9 - Diante desse posicionamento pretação conforme: não aplicabilida-
do STF cabe então indagar: será que a de às empresas públicas e às socieda-
interpretação da L. 9.424, art. 15, con- des de economia mista que explorem
forme a Constituição não se coadunaria atividade econômica, em sentido es-
na hipótese com a finalidade inequivo- trito, sem monopólio.
camente visada pelo legislador (Câma- III- Cautelar deferida” (ADIn 1.552-
ra ou Senado)? A resposta é negativa. UF/Medida Liminar; DJU de
Violentaria a letra ou ao espírito desse 17.04.1998, p. 2)”.
dispositivo? Seguramente não. 6.11 - Concedendo-se mais espaço
6.10 - A doutrina brasileira tradi- ainda aos opositores do salário-educa-
cional equipara porém a inconstitucio- ção admita-se que o total dos pagamen-
nalidade sem redução de texto a uma ne- tos feitos pelas empresas, a qualquer tí-
cessidade de evitar-se a aplicação in- tulo, aos seus segurados empregados
constitucional de norma constitucional pode envolver aplicação inconstitucio-
(supra, 3.3) para a preservação da alter-
nal da L. 9.424, art. 15. Pode pretender-
nativa exegética pela constitucionali-
se a sua incidência sobre verbas inde-
dade. A vinculação dessa alternativa à
nizatórias, não incluídas no salário dos
presunção de constitucionalidade das
empregados. Mas esse alargamento, via
leis explica a preferência da interpreta-
ção conforme a Constituição sobre a meramente aplicativa, da base de cálcu-
aplicação que resulta desconformidade lo é tão- somente conseqüência de uma
com o modelo constitucional. alternativa de interpretação de que resul-
Há antecedente do STF, acolhendo taria inconstitucional esse dispositivo.
liminarmente pedido de suspensão par- Não preexclui outras alternativas prefe-
cial de lei, sem redução de texto. O acór- renciais e que são ao contrário constitu-
dão respectivo, rel. Min. Carlos Velloso, cionais. Sem violência alguma quer à
em decisão por maioria, está assim for- mens legislatoris (supra, 3.5 e 3.6), quer
mulado: à mens legis. Sem interdito na letra ou
“Constitucional. Advogados. Advo- no espírito da L. 9.424, art. 15.
gado-empregado. Empresas públicas 6.12 - Á luz desse pressupostos, é
e sociedade de economia mista. Me- fácil antecipar-se na hipótese a viabili-
dida Provisória 1.522-2, de 1996, art. dade uma interpretação conforme à CF
3º. Lei 8.906/94 arts. 18 a 21. CF, art. de 1988 do art. 15 da L. 9.424. É incons-
173, § 1º. I - As empresas públicas, as titucional fazê-lo recair sobre verbas in-
sociedades de economia mista e ou- denizatórias. É inconstitucional a sua
tras entidades que explorem ativida- exigibilidade fora do âmbito da relação
de econômica em sentido estrito, sem de emprego (folha de salários). É in-
monopólio, estão sujeitas ao regime constitucional fazê-lo incidir sobre pa-
próprio das empresas privadas, inclu- gamentos do trabalhado não assalariado
sive quanto às obrigações trabalhistas ou remuneração de autônomos. É cons-
e tributárias. CF, art. 173, § 1º. titucional em contrapartida a sua inci-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 109
1. A Pergunta
Estabelece o artigo 246 da CF-88 ser “vedada a adoção
de medida provisória na regulamentação de artigo da Cons-
tituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emen-
da promulgada a partir de 1995”. Em dezembro de 1998 foi
promulgada a Emenda Constitucional nº 20 que, dentre ou-
tras disposições, alterou os incisos I e II do caput do artigo
195 da CF acrescentando previsões e subdividindo os inci-
sos.
No final de janeiro de 1999, sobreveio a Medida Provi-
sória nº 1.807, de 28.01.99, que, dentre várias previsões,
determina em seu artigo 6o que a contribuição social sobre
o lucro seja cobrada com um adicional de 4% em relação aos
fatos geradores ocorridos de 1o de maio a 31 de dezembro de
1999.
Diante deste quadro, pergunta-se: a MP-1.807 fere o ar-
tigo 246 da CF? A pergunta é pertinente, pois a EC-20 in-
troduziu alterações nos incisos do caput do artigo 195, além
de introduzir-lhe alguns parágrafos.
1
Norma y acción, Editorial Tecnos, Madrid, 1970, p. 109, grifos no original.
2
Teoria pura do Direito, Armenio Amado Editor, vol. I, p. 138.
3
Op.cit., p. 117.
112 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
I - Colocação do Tema
Determina o Código de Processo Civil que o juiz conde-
nará o vencido a pagar ao vencedor as despesas processuais
que antecipou e os honorários advocatícios (artigo 20, caput),
sendo que esses serão fixados entre 10 e 20% sobre o valor
da condenação, variação motivada pelo grau de zelo do pro-
fissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a im-
portância da causa, além do trabalho e do tempo utilizado
pelo advogado (§ 3º do dispositivo apontado). Os limites (10
a 20%) podem ser alterados (para menos) em certos casos,
previstos no § 4º do mesmo artigo processual, que repro-
duzimos para ajudar na construção da idéia:
“Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável,
naquelas em que não houver condenação ou for vencida
a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não,
os honorários serão fixados consoante apreciação eqüita-
tiva do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do
parágrafo anterior”.
Para essas hipóteses, o juiz pode fixar abaixo dos dez por
cento, o que se justifica pelo reduzido valor da causa (nor-
malmente menos complexas), ou para não onerar os cofres
do Estado (quando vencida a Fazenda Pública), ou por serem
execuções (também mais simples, inclusive sem contraditó-
rio). Permite a legislação processual codificada, portanto, que
nesses casos o juiz não onere muito a parte vencida, pelas
razões de política legislativa apontadas.
Destacamos as execuções, embargadas ou não, nas quais
permite o CPC que o juiz fixe honorários abaixo de 10%.
Entretanto, uma parcela de uma das fazendas públicas rece-
beu privilégio distinto, afastando o labor jurisdicional nes-
ta fixação. Trata-se da Fazenda Nacional, aquinhoada por le-
gislação que nos parece inconstitucional, como procurare-
mos demonstrar neste trabalho.
Renato Lopes Becho
é Juiz Federal
II - Da Fixação dos Honorários Advocatícios para a
Substituto da 3ª
Região, Auxiliar de
Fazenda Nacional, nas Execuções Fiscais
Ensino na PUC/SP, O Decreto-lei nº 1.025/69 dispôs, ao contrário do § 4º do
Mestre e Doutorando artigo 20 do CPC, sobre os honorários advocatícios nas cau-
em Direito do Estado sas da Fazenda Nacional, fixando-o, sempre, em 20%, nos
pela PUC/SP. seguintes termos:
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 115
1
RTJ, 87/204.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 117
por sua vez tinha mantido sentença de rios a critério do Juiz, dentro dos li-
Primeira Instância que afastou a lei es- mites previstos nos arts. 20 e ss”.2
tadual, por considerá-la incompatível As declarações judiciais sobre a in-
com o CPC. constitucionalidade de tais acréscimos
Nesse decisório, ficou firmado que vieram, segundo o autor citado, em acú-
o acréscimo na cobrança executiva era a mulo aos honorários advocatícios.
título de honorários advocatícios, o que Como substituição aos honorários, pode
é até mais evidente na lei federal, e que o juiz fixar “o respectivo percentual em
o CPC não poderia ser afastado por lei função das regras processuais, como
estadual. possibilidade, assim, de serem reduzidos
Observe-se a posição da doutrina, segundo os parâmetros estatuídos pelo
bem capitaneada por Yussef S. Cahali: processo comum”.3
“Depois de algumas imprecisões ini- Pela autorização do Supremo, da-
ciais, a jurisprudência consolidou de- da aos juízes para reduzir a verba hono-
finitivamente o entendimento de que rária, e com isso não aplicar o Decreto-
o ‘acréscimo’ instituído pelas legisla- lei 1.025/69, a imaginação do legislador
ções tributárias de todos os níveis, em passou a declarar que, além da verba
razão da inscrição da dívida e ajuiza- honorária, teríamos a contraprestação
mento da ação executiva, considera- por outras atividades do Fisco. Contudo,
se indevido a qualquer título, procla- como o declarou Yussef Cahali, tais des-
mada a sua inconstitucionalidade: as pesas devem ser remuneradas pelos im-
despesas com a inscrição da dívida postos em geral.
são gerais da administração, e aque-
la inscrição é condição para a cobran- III.2 - O Decreto-Lei nº 1.025/69 e os
ça do crédito fiscal; hão de ser aten- TRFs
didas, conseqüentemente, pelos im- Na grande maioria das vezes, os Tri-
postos gerais; por outro lado, a teor do bunais Regionais Federais têm mantido
art. 201 e parágrafo único do CTN, a exigência do Decreto-Lei nº 1.025/69.
não pode o Fisco incluir, como dívi- Entretanto, em alguns julgados essa co-
da tributária, tal acréscimo, que só brança foi afastada.
incide, segundo a lei que o previu, O Tribunal Regional Federal da 1ª
após esgotado o prazo para pagamen- Região por mais de uma vez julgou pela
to, posterior à notificação, ou nos ter- inconstitucionalidade da sistemática
mos da lei fiscal; nem como honorá- imposta, como se exemplifica com a
rios de advogado se poderia admitir a seguinte ementa:
cobrança desse acréscimo, pois es- “Processo Civil. Execução Fiscal.
tariam sendo fixados pela própria par- Credora. União Federal. Decreto-Lei
te e mediante lei local o que ofende a nº 1.025, de 1969, art. 1º Encargo de
Constituição Federal, que reserva à Vinte por Cento.
União legislar sobre o direito judi- O encargo previsto no art. 1º do De-
ciário civil, e o Código de Processo creto-Lei nº 1.025, de 1969, substitui,
Civil, que deixa a fixação dos honorá- na verdade, a verba honorária. Ora, às
2
Honorários Advocatícios. 3ª ed. São Paulo: RT, 1997. p. 1307.
3
Cahali, p. 1308, citando jurisprudência do STF.
118 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
partes deve ser dispensado igual tra- duplo grau obrigatório, prazos
tamento. É o que dispõe o art. 125, processuais em dobro e em quádru-
inc. I, do Código de Processo Civil. plo, etc. -, considerando-os constitu-
Princípio este que é violado se enten- cionais, leva-se em consideração a
dermos que o encargo aludido deve- inexistência de igualdade material e
rá ser sempre aplicado no máximo - não meramente formal entre as pesso-
20%. As partes litigantes devem rece- as jurídicas de direito público interno
ber do juiz o mesmo tratamento, ain- e as demais pessoas, notadamente ju-
da que uma delas seja a Fazenda Pú- rídicas. O objetivo é propiciar à Fa-
blica” (AG 01.01173/96-MA, 3ª Tur- zenda Pública o exercício amplo do
ma, rel. Juiz Tourinho Neto, decisão direito de defesa, observando-se, des-
de 12-02-96). sarte, o devido processo legal.
O Tribunal Regional Federal da 3ª ‘Em outro falar, ao introduzir explici-
Região, em pelo menos uma oportuni- tamente o devido processo legal, a
dade, declarou a não-recepção, pela Constituição Brasileira plasmou-o
Constituição Federal de 1988, do Decre- com o sentido de igualdade na lei, e
to-lei 1.025/69, e alterações subseqüen- não perante a lei’ (Juíza Lucia Figuei-
tes, que determinou acrescer à dívida redo na retificação do voto proferido
com a Fazenda Pública Federal honorá- na Relevante Questão Jurídica em AC
rios em 20% nas execuções fiscais. nº 162131 (Registro 94.03.17049-2).
O acórdão referido teve a seguinte 4. A prévia estipulação de percentual
redação, que transcrevemos na íntegra: que substitui, na execução fiscal da
“Processo Civil - Embargos à Execu- União, os honorários, subtrai ao Po-
ção Fiscal - Presunção de liquidez der Judiciário, com infringência do
e certeza da Certidão da Dívida Ati- princípio do juiz natural, sua compe-
va - Não-recepção do Decreto-lei nº tência para decidir sobre o cabimen-
1025/69 pela vigente Constituição. to e o arbitramento do percentual re-
1. A presunção de certeza e liquidez lativo aos honorários de advogado.
de que goza a dívida ativa regular- Ao determinar o Código de Processo
mente inscrita somente é ilidida me- Civil que a sentença condenará o ven-
diante prova inequívoca, a cargo do cido ao pagamento da verba honorá-
sujeito passiva da obrigação tributá- ria impõe exame amplo da causa pelo
ria. juiz, que estará atrelado, na sua fixa-
2. Quer se o chame de taxa (DL ção, à observância dos parâmetros
1025), quer se o mascare como encar- contidos nos §§ 3º e 4º do artigo 20.
go (DL 1645), o percentual de 20% Tanto faz que, ajuizada a execução,
que penaliza o Executado nas execu- sem que outro ato tenha sido pratica-
ções fiscais da União - e só desta - não do na mesma, pague-a o executado ou
foi recepcionado pela Constituição que o grau do zelo profissional do
Federal de 1988, já que nenhuma ra- Procurador da Fazenda seja elevado
zão especial existe que possa servir de ao máximo, na hipótese de embargos:
fundamento à desparificação da Fa- a verba, dita honorária, já está pre-
zenda Pública em geral. viamente prefixada em 20%, sequer
3. Quanto se tem tratado de privilé- se considerando o valor da cobrança.
gios outorgados à Fazenda Pública - E tal percentual, em uma economia
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 119
4
Publicado na Revista TRF - 3ª Região, vol. 32, out. a dez./97, pp. 168/176.
120 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
artigo 5º. Das lições magistrais de Cel- creto-lei nº 1.645/78, art. 3º, parágra-
so Antônio Bandeira de Mello na obra O fo único), enquanto que os Estados e
Conteúdo Jurídico do Princípio da Municípios ficarão sujeitos ao arbitra-
Igualdade, extraímos que as desigual- mento da honorária pelo juiz. E a dic-
dades possíveis são aquelas decorrentes ção da Súmula nº 168 - substitui, nos
de operação lógica entre o discrímine e embargos, a condenação do devedor
o item discriminador. Não vemos como em honorários advocatícios - induz a
aplicar o encargo de 20%, que substitui um falso tratamento benéfico: pague
os honorários advocatícios, apenas para só os vinte por cento - ou sejam uma
os créditos da Fazenda Pública, se o Ins- quinta parte do valor cobrado - e não
tituto Nacional do Seguro Social, a Cai- precisa pagar honorários de advoga-
xa Econômica Federal (para o FGTS), o do... Tal seria se se acumulassem
INCRA, o INMETRO, os Conselhos aquele e este valores!”.5
Profissionais, as Fazendas Estaduais e Acrescentamos aos argumentos ex-
Municipais e outros órgãos públicos pendidos pelo ilustre relator para o acór-
também executam créditos em executi- dão que a taxa ou encargo de 20% não
vos fiscais e não possuem o referido tri- desparifica apenas a União frente aos
buto. Estados, Distrito Federal e Municípios,
Destacamos do voto-vista do Juiz mas também desparifica as diferentes
Homar Cais o seguinte excerto: execuções a cargo da própria União.
“A existência de igualdade só pode De fato, as execuções fiscais, por só
ser verificada entre seres ou coisas da serem ajuizadas pela Fazenda Nacional,
mesma natureza, de idêntica espécie. comportam o encargo de 20%, sendo
Assim como matematicamente não que as propostas, por exemplo, pelo
podemos nos utilizar de elementos di- INSS ou pela CEF (relativos ao FGTS),
ferentes para realizarmos uma ope- não estão beneficiados pela mesma taxa.
ração - a soma de laranja com batata, Vê-se, pois, que não há correlação lógi-
v.g. - também juridicamente é certo ca entre o discrímine (encargo a benefi-
que não se pode falar em igualdade ciar a Fazenda Nacional) e o objeto dis-
entre pessoas jurídicas de direito pú- criminador, por diferenciar, no mesmo
blico e as demais pessoas. Mas é ple- serviço público federal, as procuradorias
namente possível aferir-se se a lei da Fazenda Nacional e as demais.
outorgou tratamento isonômico a to- Também consideramos absurdo re-
das as pessoas jurídicas de direito tirarem, os Decretos-lei, a competência
público interno. No caso não outor- do Juiz para fixar a verba honorária,
gou e a desparificação não tem funda- igualando, por cima, todas as ações exe-
mento constitucional a justificá-la. cutivas da Fazenda Nacional, indepen-
Assim, pelo só fato de ter protocola- dentemente de terem sofrido o inciden-
do uma execução fiscal a União fará te de embargos, complexos ou simples,
jus à percepção de 20% ‘calculado ou sendo apenas a protocolização de
sobre o montante do débito, inclusi- uma mera petição inicial em execução
ve multas, monetariamente atualizado fiscal, que foi em seguida purgada pelo
e acrescido dos juros de mora’ (De- contribuinte.
5
Revista TRF - 3ª Região, vol. 32, out. a dez./97, p. 174.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 121
A fixação da verba honorária é com- ção máxima), não possuindo o juiz com-
petência judicial, não sendo possível petência para fixar, só neste caso, de
transferi-la, por ato infra-constitucional, forma diversa.
para outra entidade. “A competência é justamente o cri-
Concluindo, seja por ter natureza tri- tério de distribuir entre os vários órgãos
butária (inconstitucional), seja por ferir judiciários as atribuições relativas ao
a igualdade jurídica, o acréscimo do DL desempenho da jurisdição”, segundo
1025/69 (e legislação posterior) não se Humberto Theodoro Júnior.6 Em um
coaduna com a Carta de 1988, pelo que conceito não apenas processual, po-
deixamos de aplicá-lo. demos dizer que competência é a parce-
la do poder do Estado de que dispõe a
V - Do Juiz Natural autoridade pública.
Analisando o Decreto-Lei nº 1.025/69 No caso dos honorários da Fazenda
sob a ótica processual (podemos estudar Nacional, foi subtraída a competência
um objeto sob vários ângulos científi- judicial, em legislação que, para nós
cos, mesmo dentro da mesma Ciência), (acompanhando Homar Cais), fere o
consideramos impossível não confrontá- juiz natural.
lo com os ônus da sucumbência, firma- O princípio do juiz natural, segundo
Cintra, Grinover e Dinamarco,
dos pelo juiz para que o vencedor não
“assegura que ninguém pode ser pri-
tenha reduzido seu patrimônio pela cau-
vado do julgamento por juiz indepen-
sa judicial. Estes ônus, grosso modo, são
dente e imparcial, indicado pelas nor-
os custos processuais e os honorários
mas constitucionais e legais. A Cons-
advocatícios, devidos ao vencedor. tituição proíbe os chamados tribunais
Pelo Decreto-Lei nº 1.025/69, temos de exceção, instituídos para o julga-
que não são devidos honorários advoca- mento de determinadas pessoas ou de
tícios, mas são devidos encargos, no crimes de determinada natureza, sem
exato montante da aplicação máxima previsão constitucional (art. 5º, inc.
que o juiz pode condenar, a título de XXXVII)”.7
honorários. É como se fosse um tribunal de ex-
Ora, resta-nos evidente que há uma ceção, já que é uma condenação de ex-
substituição na condenação em honorá- ceção: em todas as hipóteses proces-
rios fixados pelo juiz, para uma conde- suais, o juiz condenará a parte vencida
nação ao devedor, pelo ajuizamento de em honorários advocatícios do vence-
ação executiva, fixado pela lei para um, dor, em percentual que escolher, dentre
e só um, credor. Isso, sob outro giro ver- os limites legais, exceto em um caso:
bal, significa dizer: quando a parte ven- sendo vencedora a Fazenda Nacional, ou
cida for a Fazenda Nacional, o juiz não mesmo antes disso, poderá este litigan-
pode fixar a condenação em honorários te acrescentar ao seu crédito 20%, a tí-
entre 20 e 10% ou menos do que isso; tulo variado, inclusive honorários ad-
sempre serão devidos os 20% (condena- vocatícios, sendo que nesses casos o juiz
6
Curso de Direito Processual Civil. V. I. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 165.
7
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo.
9ª ed. Malheiros: São Paulo, 1992. p. 120.
122 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
não poderá fixar honorários de su- do a título de taxa, deve haver, no mí-
cumbência. nimo, uma correlação entre ambas.
É regra de exceção, inconstitucional. Queremos com tais palavras destacar
que, ao contrário do que acontece
VI - Da Natureza Tributária dos com os impostos, as pessoas políticas
Referidos “Acréscimos” não podem criar taxas com o fito ex-
Conceitua o Código Tributário Na- clusivo de carrear dinheiro para os
cional: cofres públicos. Por igual modo, não
“Art. 3º Tributo é toda prestação pe- lhes é dado manipular abusivamente
cuniária compulsória, em moeda ou os serviços públicos ou as diligên-
cujo valor nela se possa exprimir, que cias que levam ao exercício do poder
não constitua sanção de ato ilícito, de polícia, só para incrementar recei-
instituída em lei e cobrada mediante tas”.9
atividade administrativa plenamente Não há essa correlação entre a base
vinculada.” de cálculo do Decreto-Lei nº 1.025/69
Os tipos de tributo em nosso País (valor da dívida a ser executada) e o ser-
são os impostos, as taxas e a contribui- viço público a ser remunerado (despesas
ção de melhoria, segundo a Constituição para a cobrança judicial da dívida ativa).
Exemplificando, numa execução fiscal
Federal, artigo 145. As taxas, pela Cons-
baseada em não-pagamento de despesas
tituição podem ser cobradas “em razão
judiciais em processo de conhecimento,
do exercício do poder de polícia ou pela
o executado deverá aos cofres públicos
utilização, efetiva ou potencial, de ser- a quantia de R$ 2,50 (dois reais e cin-
viços públicos específicos e divisíveis, qüenta centavos - o exemplo não é hipo-
prestados ao contribuinte ou postos a sua tético), e o encargo será de 20%. Pode
disposição” (inciso II do art. 145). haver embargos, com todos os meios de
Vê-se, a toda evidência, que a taxa prova admitidos, além de recursos. No
(ou o encargo, o nome é irrelevante: mesmo dia, a Fazenda Nacional ajuíza
CTN, art. 4º, I) para a cobrança da dívi- execução fiscal baseada em Imposto de
da ativa da União, a cargo da Fazenda Renda Pessoa Jurídica, no valor de R$
Nacional, encaixa-se no quadro norma- 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil
tivo traçado pelo constituinte para a taxa reais). O executado reconhece o débito
em razão de serviço público. Contudo, e recolhe seu valor, sendo extinta a exe-
pelo parágrafo 2º do artigo 145 da CF, cução sem contraditório ou outra parti-
“as taxas não poderão ter base de cálculo cipação na Fazenda Nacional além do
própria de impostos”, significando que ajuizamento e pedido de extinção. Tam-
precisam respeitar o princípio da retri- bém serão devidos os mesmos 20% a
butividade (Geraldo Ataliba8). título de despesas de ajuizamento.
Roque Antonio Carrazza explica o Por todo o exposto, temos claramen-
sentido do parágrafo 2º referido: te a natureza tributária de taxa ao encar-
“Conquanto não seja necessária uma go do Decreto-Lei nº 1.025/69, com
perfeita coincidência entre o custo da base de cálculo que fere o parágrafo 2º
atividade estatal e o montante exigi- do artigo 145 da Constituição Federal.
8
Hipótese de Incidência Tributária, Malheiros, 5ª ed., 5ª tir., p. 172, Hipótese de Incidência Tributária, Malheiros, 5ª
ed., 5ª tir., p. 172.
9
Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 11ª ed., p. 337.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 123
10
Publicado na RT 485.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 125
Inconstitucionalidade da Tributação da
Massa Falida e da Instituição Financeira
em Liquidação Extrajudicial (Artigo 60
da Lei nº 9.430/96)
Roberto Duque Estrada
I. Colocação do Problema
1. O artigo 60 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de
1996, dispõe que “as entidades submetidas aos regimes de
liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas
de incidência dos impostos e contribuições de competência
da União aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às ope-
rações praticadas durante o período em que perdurarem os
procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamen-
to do passivo.”
2. Com esse dispositivo legal pretendeu-se sujeitar as
variações patrimoniais positivas ocorridas no decurso dos
processos de liquidação extrajudicial e de falência, após a
decretação das mesmas, à incidência do imposto de renda das
pessoas jurídicas, quer tais variações resultem da atividade
da instituição financeira em liquidação ou da empresa fali-
da na atividade de continuação dos seus negócios ou se tra-
duzam em ganhos de capital derivados da alienação de ati-
vos com vistas ao pagamento dos encargos e dívidas das
massas em liquidação e/ou falida.
3. No presente artigo se pretende demonstrar que re-
ferido preceito é incompatível com o conceito de renda ado-
tado por lei complementar (artigo 43 do Código Tributário
Nacional - CTN) reguladora das limitações constitucionais
ao poder de tributar (artigo 146, II da CF/88) face ao caráter
indisponível das variações monetárias positivas auferidas no
curso dos processos de liquidação extrajudicial ou falimen-
tar.
7
Cfr. Op. cit., 257.
8
Cfr. Op. cit., 258.
130 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
uma transmissão dos bens que passam a Por isso, alguns juristas nacionais se
compô-la, já que os bens do falido con- satisfazem em definir a massa falida
tinuam afetos à sua propriedade, deter- como uma universalidade de direito.
minando a lei apenas o seu desapos- Mas isso seria o patrimônio do deve-
samento, ou seja, a perda do direito de dor falido, na sua integridade.
detenção sobre eles, de administrá-los e De nossa parte aderimos à corrente
deles dispor. A concepção objetivista é que define a massa falida objetiva
também acolhida por este jurista, nos como um patrimônio separado do
seguintes termos: patrimônio do devedor falido, desde a
“A teoria moderna do patrimônio de declaração de sua falência pela sen-
afetação ou patrimônio separado dá tença, se destacam todos os seus bens
plena explicação para esse estado pa- penhoráveis do acervo de bens impe-
trimonial. nhoráveis, dos quais, pode ele livre-
A doutrina brasileira já a aceitou. Os mente dispor. E não se diga que essa
juristas procuram instituí-la expres- concepção moderna é contra legem.
samente em lei, sob a devida nomen- Em prol dessa teoria, milita - note-se
clatura. O Anteprojeto de Código Ci- bem - o texto do art. 40 da Lei de Fa-
vil, de 1965, ao enumerar as espéci- lências, que declara que ‘desde o
es de bens, no Livro III, destinado ao momento da abertura da falência ou
Direito de Coisas, incluiu o patrimô- da decretação do seqüestro, o devedor
nio separado, preconizando que ‘do perde o direito de administrar os seus
patrimônio pode ser separado um bens e deles dispor’. Esse patrimônio
conjunto de bens ou direitos vincula- passa a ser administrado pelo síndico,
dos a fim determinado, assim por em proveito do pagamento, afetado
mandamento legal como por destina- a um determinado fim, especifica-
ção do titular’ (art. 332). A tentativa, mente destinado pela Lei de Falências
como sabemos, não vingou. ao pagamento igualitário dos credores
Infelizmente o novo Anteprojeto de (cf. Lição de Candian, nº 132 su-
Código Civil, de 1972, não persistiu pra).”9
na idéia. Estacionou esse projeto no
conceito da universalidade, definin- c. A natureza jurídica da massa falida
do-a, quando universalidade de direi- no Direito Tributário
to, no art. 90: ‘Constitui universali- c.1) Não configuração da massa falida
dade de direito o complexo de rela- como contribuinte
ções jurídicas, de uma pessoa, dota- 21. Não basta porém a afirmação de
das de valor econômico’. que a massa falida não é dotada de per-
O Código Civil dispõe, com efeito, no sonalidade jurídica no âmbito do Direi-
artigo 57, que o patrimônio e a heran- to Privado, para que idêntica conclusão
ça constituem coisas universais, ou se possa transpor, sem mais, para o âm-
universalidade, e, como tais, subsis- bito do Direito Tributário.
tem, embora não constem de objetos 22. O problema da personalidade
materiais. jurídica no Direito Tributário tem sido
9
Cfr. Rubens Requião, Curso de Direito Falimentar, 1º vol., (16ª ed.), São Paulo 1995, 154.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 131
colocado na doutrina a respeito de cer- nas leis tributárias em que assim se es-
tas realidades que não gozam em geral tabeleça, as heranças jacentes, comuni-
de personalidade jurídica no Direito Pri- dades de bens e demais entidades que,
vado, mas que recebem ou parecem re- carentes de personalidade jurídica, cons-
ceber um tratamento individualizado ou tituem uma unidade econômica ou um
subjetivado pelas normas fiscais: é o que patrimônio separado, suscetível de tri-
sucede com os chamados “entes de fato” butação”; ou semelhante ao § 1º do art.
que dispõem de uma certa unidade eco- 8º do texto único italiano das leis sobre
nômica, de uma certa autonomia patri- impostos diretos: “São sujeitos passivos
monial que, em princípio, os torna sus- da relação tributária as pessoas físicas e
cetíveis de uma tributação unificada. E jurídicas, as sociedades e as associações.
isto quer se trate de associações de pes- São também sujeitos passivos as outras
soas (sociedades de fato, consórcios, organizações de pessoas ou de bens des-
associações não reconhecidas), quer de providos de personalidade jurídica e não
organização de bens (fundos de previ- pertencentes a sujeitos que sejam susce-
dência, bolsas de estudos, prêmios li- tíveis de tributação baseada no balanço,
terários).10 em relação às quais o pressuposto de
23. Essa susceptibilidade de uma tri- fato do imposto se realiza de um mo-
do unitário e autônomo.”11
butação unificada concretiza-se em cer-
25. Na ausência de preceitos simila-
tos ordenamentos jurídicos pela atribui-
res, a solução do problema passa neces-
ção a tais entidades de uma individua-
sariamente pela análise do regime jurí-
lidade jurídica circunscrita ao terreno dico-fiscal traçado pela nossa lei quan-
fiscal, o que levanta o problema da qua- to a entidades e organizações análogas,
lificação dogmática de tal posição jurí- de modo a determinar se, à luz de tais
dica subjetiva. Vamos pois considerar regimes, elas são dotadas ou não de in-
em primeiro lugar a questão de saber se dividualidade jurídica no Direito Tri-
o nosso direito positivo conhece hipóte- butário.
ses do tipo das acima referidas para se- 26. Ora, em matéria de imposto de
guidamente discutirmos a sua natureza. renda das pessoas jurídicas a lei (conso-
24. Debalde se procurará entre nós lidada no Regulamento do Imposto de
um preceito do tipo do art. 33 da Lei Renda, aprovado pelo Decreto nº 1.041,
General Tributaria espanhola de 28 de de 11 de janeiro de 1994 - RIR/94) pro-
dezembro de 1964 que estabelece: “Te- cede a uma enumeração taxativa dos
rão a consideração de sujeitos passivos, contribuintes, nos seguintes termos:
10
Cfr. Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, Vol. I, (1ª ed.), Lisboa 1974, 335 ss.; Prof. Soares Martinez, Da per-
sonalidade tributária, (2ª ed.), Lisboa 1969; Antonini, La soggetivitá tributaria, Nápoles 1965 e “Personalitá giuri-
dica e imposta sulle persone giuridiche”, in Rivista di Diritto Finanziario e di Scienza della Finanza (R.D.F.S.F.),
1978, I, 381 ss.; C. Lavagna, Teoria dei soggetti e diritto tributario (R.D.F.S.F.), 1961, nº 1, 3; E. Giardina, La ca-
pacitá giuridica tributaria degli enti colletivi non personificati, R.D.F.S.F, 1962, nº 3, 269 e 4, 399; Sainz de Bujan-
da, La capacidad juridica tributaria de los entes colectivos no dotados de personalidad, in Hacienda y Derecho, V.
314 ss.; Vanoni, Note introduttive allo studio della capacitá degli enti morali nel diritto tributario, Opere Giuridi-
che, I, 423 ss.; Liccardo, Personalitá e capacitá tributaria, Rassegna di finanza pubblicha, 1956, I, 43 ss.; Alessi-
Stammati, Istituzioni di Diritto Tributario, Turim 1959, 59; Chezi “La soggetività delle Associazioni Sindicali” in
Riv. Trim. diritto e procedura civ., 1963, 106.
11
Cfr. Alberto Xavier, op. cit., 356, podem ainda ver-se disposições semelhantes no Código Fiscal da Federação Me-
xicana, art. 21, na lei argentina de 13-5-1949 sobre procedimento para aplicação e cobrança de impostos e no Códi-
go Fiscal da Província de Mendoza (Argentina), art. 10.
132 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
“Art. 123. São contribuintes do im- matéria de imposto de renda das pessoas
posto e terão seus lucros apurados de jurídicas, adotou a concepção objetivista
acordo com este Regulamento (De- acolhida pelo Direito Privado, nos ter-
creto-lei nº 5.844/43, art. 27): mos da qual há que distinguir a pessoa
I - as pessoas jurídicas (Capítulo I); jurídica falida da massa falida, sendo
II - as empresas individuais (Capítu- esta não uma entidade juridicamente in-
lo II). dividualizada, mas um patrimônio autô-
§ 1º As disposições deste artigo apli- nomo sujeito a regime especial.
cam-se a todas as firmas e sociedades, 29. Esta coincidência de concepções
registradas ou não (Decreto-lei nº do Direito Tributário e do Direito Priva-
5.844/43, art. 27, § 2º). do é aliás tradição do pensamento jurí-
§ 2º Salvo disposição em contrário, a dico brasileiro, que se encontra subja-
expressão pessoa jurídica, quando cente às normas constantes dos artigos
empregada neste Regulamento, com- 109 e 110 do Código Tributário Nacio-
preende todos os contribuintes a que nal, segundo os quais:
se refere este artigo.” “Art. 109. Os princípios gerais de di-
27. E o artigo 124 do mesmo RIR/94 reito privado utilizam-se para pes-
acrescenta: quisa da definição, do conteúdo e do
“Consideram-se pessoas jurídicas, alcance de seus institutos, conceitos e
para efeito do disposto no inciso I do formas, mas não para definição dos
artigo anterior: respectivos efeitos tributários.
I - as pessoas jurídicas de direito pri- Art. 110. A lei tributária não pode al-
vado domiciliadas no País, sejam terar a definição, o conteúdo e o al-
quais forem seus fins, nacionalida- cance de institutos, conceitos e for-
de ou participantes no capital (Decre- mas de direito privado, utilizados,
to-lei nº 5.844/43, art. 27, e Leis nos expressa ou implicitamente, pela
4.131/62, art. 42, e 6.264/75, art. 1º); Constituição Federal, pelas Constitui-
II - as filiais, sucursais, agências ou ções dos Estados, ou pelas Leis Orgâ-
representações no País das pessoas ju- nicas do Distrito Federal ou dos Mu-
rídicas com sede no exterior (Leis nos nicípios para definir ou limitar com-
3.470/58, art. 76, 4.131/62, art. 42, e petências tributárias.”
6.264/75, art. 1º); 30. Debalde se descortinará no inci-
III - os comitentes domiciliados no so III, do artigo 126 do Código Tributá-
exterior, quanto aos resultados das rio Nacional, fundamento bastante para
operações realizadas por seus manda- assentar a subjetividade tributária da
tários ou comissários no País (Lei nº massa falida.
3.470/58, art. 76). 31. Com efeito, esta disposição, ao
Parágrafo único. As empresas públi- estabelecer que a capacidade tributária
cas e as sociedades de economia mis- passiva independe “de estar a pessoa ju-
ta, bem como suas subsidiárias, são rídica regularmente constituída, bastan-
contribuintes nas mesmas condições do que configure uma unidade econô-
das demais pessoas jurídicas (Lei nº mica ou profissional”, reporta-se, essen-
6.264/75, arts. 1º a 3º).” cialmente, à natureza das sociedades ir-
28. Da leitura desses preceitos resul- regulares, que exerçam de fato uma ati-
ta evidente que o Direito Tributário, em vidade empresarial, não podendo apli-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 133
12
CFR. Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, (11ª ed.), Forense, Rio de Janeiro 1998-1999 (atualizado por
Misabel Abreu Machado Derzi), 730-731; A. A. Contreiras de Carvalho, Doutrina e Aplicação de Direito Tributá-
rio, (2ª ed.), Bibl. Jurídica Freitas Bastos, Rio de Janeiro 1973, 131 ss.; Luciano Amaro, Direito Tributário Brasilei-
ro, (1ª ed.), Ed. Saraiva, São Paulo 1997, 308-309; Bernardo Ribeiro de Moraes, Compêndio de Direito Tributário,
Vol. II, (2ª ed.), Forense, Rio de Janeiro 1994, 278 ss.; Sacha Calmon Navarro Coelho, Curso de Direito Tributário
Brasileiro, (1ª ed.), Forense, Rio de Janeiro 1998-1999, 595-597; Luiz Antonio Caldeira Miretti, Comentários ao
Código Tributário Nacional, Vol. II (Org. Ives Gandra da Silva Martins), Ed. Saraiva, São Paulo 1998, 206-208; e
José Eduardo Soares de Mello, Curso de Direito Tributário, (1ª ed.), Ed. Dialética, São Paulo 1997, 176-177.
134 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
13
Cfr. Rubens Requião, op. cit., 235.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 137
14
Pareceres I, Imposto.
138 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
A Suspensão da Exigibilidade do
Crédito Tributário
Sacha Calmom Navarro Coelho
do crédito, mas de sua exigibilidade, mais uma vez que o lançamento não é
acrescenta: “Ele, como vimos de ver, condição necessária para o pagamento
permanece intocável, ileso, retomando do crédito tributário. Pode ser que sim,
sua marcha regular após a sustação do pode ser que não.
impedimento.” Na hipótese de liminar em manda-
Mal utilizada porque expressa ambi- do de segurança preventivo, não se pode
güidade. É claro que as causas suspen- sequer dizer que o lançamento ocorreria
sivas não extinguem o crédito, somente com a homologação do pagamento, por-
as extintivas e a anistia, o fazem. O erro que o juiz declara que este último não
do fraseado está em dizer que o crédito deve ser feito, pois a cobrança, a teor da
tributário entra em crise nos casos de própria lei, é indevida (embora na visão
suspensão, mas sempre retorna, ileso, do Fisco haja lei válida, fato gerador,
impoluto, à sua marcha. Ora, suspensa a crédito e dia certo para pagar, sob pena
exigibilidade do crédito, o que pode de autuação ex officio, de resto, a causa
ocorrer? de pedir do writ preventivo).
Vejamos supondo:
a) reclamações e recursos, depois de A Moratória
julgados definitivamente em prol do “Art. 152. A moratória somente pode
contribuinte; ser concedida:
b) liminar seguida de sentença favo- I - em caráter geral:
rável com trânsito em julgado. a) pela pessoa jurídica de direito pú-
Dá-se que o crédito pode não sair blico competente para instituir o tri-
ileso, senão que lesado. Não segue a sua buto a que se refira;
marcha. Durante a suspensão, visto e b) pela União, quanto a tributos de
examinado, pode morrer, extinguir-se competência dos Estados, do Distrito
por decisão administrativa ou judicial, Federal ou dos Municípios, quando
irrecorríveis. A suspensão da exigibili- simultaneamente concedida quanto
dade desemboca diretamente na extin- aos tributos de competência federal e
ção do crédito, em razão do processo às obrigações de direito privado;
revisional administrativo (autocontrole) II - em caráter individual, por despa-
ou judicial (heterocontrole), tendo ou cho da autoridade administrativa, des-
não havido lançamento. O procedimen- de que autorizada por lei nas condi-
to administrativo exige lançamento pré- ções do inciso anterior.
vio, mesmo nos casos sujeitos a lança- Parágrafo único. A lei concessiva de
mento por homologação, pois não se moratória pode circunscrever expres-
pode suscitar a revisibilidade de ato ad- samente a sua aplicabilidade a de-
ministrativo inexistente. Mas, no caso terminada região do território da pes-
do controle jurisdicional, o mandado de soa jurídica de direito público que a
segurança pode ser preventivo, com li- expedir, ou a determinada classe ou
minar garantindo o direito de não pagar, categoria de sujeitos passivos.
especialmente nos casos de tributos su- Art. 153. A lei que conceda morató-
jeitos a pagamento sem prévio exame da ria em caráter geral ou autorize sua
autoridade administrativa, pois a satisfa- concessão em caráter individual es-
ção do crédito na espécie decorre da lei pecificará, sem prejuízo de outros re-
(e a mora também), comprovando-se quisitos:
142 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Não é isso o que ocorre. A maioria De lege ferenda, adianta aqui profli-
esmagadora dos créditos tributários é gar o CTN e propor solução mais abran-
paga sem que haja lançamento (função gente.
administrativa), pois o dever de pagar é De lege lata, porém, a solução do
posto pela lei à conta do contribuinte. CTN é restrita. Mas isto não significa
Além disso, o procedimento administra- que determinações judiciais diversas,
tivo é marginal. A discussão judicial so- por outros fundamentos, não possam
bre a juridicidade dos pagamentos e so- suspender a exigibilidade do crédito
bre a inteireza dos atos administrativos tributário. Ao cabo, o Poder Judiciário
ocorre na esfera do heterocontrole, pe- exerce supremacia constitucionalmente
rante o Poder Judiciário, desafetando a prevista.
discussão do aparato administrativo. Por Em matéria tributária, o mandado de
isso, não se pode ficar a brincar de fazer segurança, em razão do princípio da le-
e retirar depósitos judiciais. O Poder Ju- galidade e da hierarquia administrativa,
diciário não ensina nem aconselha, de- pode sempre ser impetrado preventiva-
cide e confere conseqüências aos seus mente, bastando a existência de lei ou
atos. Determinar a conversão do depósi- ato normativo contrários ao Direito (sem
to em renda não é lançar imposto. É dar significar impetração contra a lei em
seguimento a uma proposta ou aposta
tese).
do contribuinte. Para haver pagamento,
Basta a previsibilidade e plausibili-
e o depósito que se converte em renda é
dade de ato lesivo a direito líquido e cer-
forma de pagar, não é necessário haver
lançamento de tributo, como já deixa- to (ameaça a direito).
mos claro noutras passagens. Enquanto perdurar a liminar, ficam
as autoridades impedidas de exigir o cré-
A Concessão de Medidas Liminares dito já constituído ou de exigir paga-
em Mandados de Segurança mentos ancorados na lei ou no ato nor-
O CTN restringe a suspensão da exi- mativo guerreado no writ, individual ou
gibilidade do crédito tributário às limi- coletivo (tributos sujeitos a homolo-
nares em mandados de segurança, por gação de pagamento, via de regra).
ser o mandamus um remédio constitu- Cassada a liminar ou reformada a
cional excepcional destinado a fulminar decisão que dava pela procedência da
os atos ilegais das autoridades do Esta- ação de segurança, as coisas voltam ao
do, em defesa de direitos líquidos e cer- status quo ante, com todas as conse-
tos. qüências que decorrem desse retorno,
Por suposto, quando o juiz concede podendo a autoridade administrativa
uma liminar, é porque prima facie a fu- exigir o tributo e seus consectários (me-
maça do bom direito aconselha a sua nos as penalidades, na esfera federal, por
cautela e também porque a demora da força de lei prevendo a inexigibilidade
resposta jurisdicional, ao ser dada ao destas durante a duração da liminar). A
cabo do processo, pode torná-la inócua. sucumbência tem preço. Há que em-
Outras liminares em ações caute- preender sérios juízos naturais antes de
lares ou ordinárias e mesmo a antecipa- ajuizar mandados de segurança (que não
ção da tutela não possuem o condão de devem ser banalizados).
suspender a exigibilidade do crédito tri- O que se não pode admitir é receber
butário, segundo o CTN. o litigante benefícios não dispensados
148 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
aos demais, pelo simples fato de estar impede a imposição de juros, correção
litigando e, portanto, por estar sujeitado monetária e penalidades (princípios da
às incertezas decorrentes das vicissitu- economia processual e da praticabilida-
des judiciais. Admitimos, contudo, co- de da tributação).
mo medida salutar, a inexigibilidade das É de se perguntar o que ocorre quan-
penalidades durante o período de sus- do - inexistente lançamento - o contri-
pensão liminar, porque incentiva a juris- buinte obtém liminar em mandado de
dição das liberdades. segurança para não pagar e prossegue
Para a concessão de liminares em sem pagar durante o curso da ação, que,
mandados de segurança, não se faz ne- ao fim, é julgada improcedente. A hipó-
cessário segurar o juízo, depositando o tese é comuníssima nos tributos sujeitos
objeto do litígio, bastando a existência a lançamento por homologação, caben-
do fumus boni iuris e do periculum in do ao contribuinte recolhê-los por força
mora. da lei (dies interpellat pro homine).
Pode, no entanto, o juiz, em certas O tempo que decorreu durante a
circunstâncias, como já realçado por pendência judicial conta-se para efeito
Hugo de Brito Machado, em magnífica da preclusão do ato de lançar e, conse-
obra sobre o assunto, e também por Lu- qüentemente, é “contável” para a deca-
cia Valle Figueiredo2, exigir que o im- dência do direito ao crédito em desfavor
petrante preste caução (contracautela). da Fazenda Pública?
“Porém, casos excepcionalíssimos, Ora, se ao Judiciário compete o con-
como abordei, por exemplo este: a trole de legalidade do ato administrati-
pessoa não tem domicílio certo, ou, vo, uma vez impedindo-o, não há como
então, mercadoria importada que não culpar a Fazenda de inação. Aplica-se ao
se tem muita certeza de ter havido caso o princípio da actio nata.
uma importação regular. Acho que o O dies a quo para a Fazenda lançar
juiz, quando tiver uma dúvida bastan- será o do primeiro dia do exercício se-
te razoável, poderia, a bem da tutela guinte àquele em que o lançamento po-
da ordem jurídica, determinar a cau- deria ter sido efetuado, isto é, o seguin-
ção. Mas são casos raríssimos. Acho te àquele em que foi prolatada a senten-
realmente esdrúxula a prestação de ça de improcedência da ação intentada
caução, a não ser que a parte peça.” pelo contribuinte. Nesses casos, eviden-
Daí que o próprio impetrante, agin- temente, inexiste depósito. Caso haja, o
do com cautela, pode requerer o depósi- lançamento não se faz necessário, senão
to do valor pecuniário envolvido no lití- o consentimento da Fazenda quanto ao
gio. quantum depositado. Basta o juiz con-
Somos de opinião que o depósito, verter o depósito em renda.
conquanto voluntário, não pode ser uni-
lateralmente retirado, a não ser em situa- As Reclamações e os Recursos
ções excepcionais. A denegação da se- Administrativos
gurança, mas só depois de transitada em O Poder Judiciário, entre nós, detém
julgado, implica a conversão do depósito o monopólio da jurisdição, pelo que ne-
em renda, bem como a sua existência nhuma relação jurídica pode escapar à
2
Figueiredo, Lucia Valle. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Tributário. Ed. Revista dos Tri-
bunais, p. 76.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 149
butário, ou seja, quando não mais pode contribuinte poderá recorrer à segun-
o lançamento ser objeto de discussão na da instância, e, aí, se
esfera administrativa. Com notável pe- c.1) o julgamento do ‘recurso’ for
rícia, Maria Leonor Leite Vieira, no-lo contrário aos interesses do sujeito
diz: passivo recorrente, a definitividade é
“... Assim, pode-se afirmar que o cré- alcançada com a notificação válida,
dito tributário apontado no lançamen- se dela não couber mais recurso a ins-
to torna-se definitivo: tância superior;
A) se transcorrido o prazo assinala- c.2) o julgamento de segunda instân-
do em lei, e o sujeito passivo não cia é contrário aos interesses da Fa-
apresentar impugnação (regularmente zenda Pública e da decisão couber
30 dias). Neste caso, no primeiro dia recurso à instância superior, a defi-
seguinte ao término daquele prazo, nitividade será alcançada após o de-
que teve como marco inicial a data do curso do prazo para a interposição
recebimento da notificação regular sem que tenha sido exercido o direi-
feita ao devedor, estará a Fazenda Pú- to ou com o julgamento contrário à
blica investida de seu direito de ação; Fazenda e notificação regular ao su-
B) se o sujeito passivo apresentar a jeito passivo.”3
respectiva impugnação: E nas hipóteses em que o sujeito
b.1) e a decisão de primeira instância passivo paga a menos por conta da lei ou
for contrária, total ou parcialmente, à mesmo nada paga, quando ocorre a pres-
pretensão do sujeito passivo, o crédi- crição do direito da ação?
to lançado ainda não encontra sua Na hipótese de pagamento a menor
definitividade, já que ainda se pode não ocorre a prescrição da ação. O que
apresentar recurso à autoridade (ór- ocorre é simplesmente a decadência do
gão colegial) superior; direito de crédito, a teor do art. 150, § 4°,
b.2) se a decisão de primeira instân- do CTN, em estágio diverso, por não ter
cia for contrária aos interesses da Fa- havido lançamento.
zenda e, portanto, favorável ao sujei- “Art. 150. O lançamento por homolo-
to passivo, ainda assim o crédito lan- gação, que ocorre quanto aos tributos
çado continuará sem definitividade, já cuja legislação atribua ao sujeito pas-
que a autoridade julgadora haverá de sivo o dever de antecipar o pagamen-
recorrer à autoridade superior, confor- to sem prévio exame da autoridade
me designação da lei federal, estadual administrativa, opera-se pelo ato
ou municipal; em que a referida autoridade, toman-
b.3) se a decisão for contrária à Fa- do conhecimento da atividade assim
zenda Pública, mas menor que o va- exercida pelo obrigado, expressamen-
lor assinalado em lei para exigir a te a homologa.
apresentação do recurso de ofício (...)
(apontado no item anterior), a defini- § 4º. Se a lei não fixar prazo à homo-
tividade é alcançada com a notifica- logação, será ele de 5 (cinco) anos, a
ção regular ao sujeito passivo; contar da ocorrência do fato gerador;
C) se da decisão de primeira instân- expirado esse prazo sem que a Fazen-
cia resultar valor a ser recolhido, o da Pública se tenha pronunciado,
3
Ob. cit., p. 79.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 151
4
Derzi, Misabel Abreu Machado. Comentários ao Código Tributário Nacional, coord. Carlos Valder do Nascimento,
Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1997, p. 409.
152 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
5
Mattos, Aroldo Gomes de. Depósito Compulsório como Pressuposto de Admissibilidade de Recurso Administrati-
vo. Revista Dialética de Direito Tributário nº 32, maio de 1998, p. 20.
154
OPINIÃO LEGAL
Consulta
Formula-me, a Consulente, as seguintes questões, por seu
eminente advogado:
“I - Do Fato
a) Doador: Presidente do Conselho de Administração de
Empresa de Capital Aberto. O Doador tem, também, o
Controle Acionário Indireto, através de outras empresas,
dessa Empresa de Capital Aberto.
b) Donatários: Diretores eleitos e funcionários da citada
Empresa de Capital Aberto. Os donatários são por volta
de 400 a 500 pessoas, 3% do total, sempre prestaram ser-
viços a tal empresa, e nunca à pessoa física do Doador;
c) Doação: Em dinheiro, no começo de novembro de
1998, com pagamento através de cheque nominativo, ou
crédito em conta corrente;
II - Das Questões
a) Há incidência de Imposto de Renda na Fonte, sobre essa
doação? Se houver, qual momento do pagamento e reco-
lhimento? Quem retém, recolhe e como?
b) Essa doação está sujeita, além da Fonte, ao Imposto de
Renda na Declaração Anual? Se estiver, como declarar?
c) Se se entender que não há Imposto de Renda, Fonte e
Declaração, e o fisco entender que há incidência, inician-
do o procedimento fiscal e lavrando auto de infração, qual
o procedimento que se deve tomar? (recurso - fase admi-
nistrativa - entrar em juízo, qual ação, pagar, aguardar
executivo fiscal e embargar)? Nesse caso, quais são as
multas e os encargos moratórios? Nesse caso, há possibi-
lidade de parcelamento?
Ives Gandra da Silva d) Outras questões, a respeito do tema, que V.Sa. achar
Martins necessárias”.
é Professor Emérito da
Universidade
Mackenzie, em cuja
Resposta
Faculdade de Direito Em nível de Opinião Legal, passo a responder as ques-
foi Titular de Direito tões formuladas, antes fazendo uma breve análise do tra-
Econômico e de tamento legislativo outorgado às doações, no concernente ao
Direito Constitucional. imposto sobre a renda.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 155
A isenção, portanto, afasta a cobran- que preste serviços a alguém e não co-
ça do tributo sobre a qual incidiu, estan- bre honorários, recebendo em troca uma
do o contribuinte ou responsável deso- doação. Neste caso, por se tratar de
nerado de qualquer pagamento. “doação” fictícia, objetivando esconder
Ora, o dispositivo retro transcrito real remuneração, esta sujeita-se ao im-
claramente afasta qualquer tributação posto sobre a renda.
por doações ou herança na figura do do- Na hipótese mencionada, a figura
natário. É caso de isenção e não de “não- desconsiderativa do ato jurídico seria
incidência”, na medida em que a lei ex- aplicável, visto que a intenção que con-
pressamente cuida da hipótese. Nos ca- formara a relação fora diversa da forma
sos de “não-incidência”, conforme clás- adotada8.
sica lição dos formuladores do atual sis- A doação, todavia, por mera relação
tema, a lei não cuida da hipótese. de afeto ou por nobres motivos, mesmo
Inclusive a doação em espécie me- sem relação de parentesco entre doador
receu da BCESRF 59/89, item 1.5 ex- e donatário, não é tributada na figura do
pressa menção como operação isenta, donatário, por força da ainda vigente Lei
independentemente de ser o doador pa- 7.713/88.
rente ou não do donatário, lembrando-se A partir de 1/1/98, todavia, as doa-
que o PN 29/74 até admite que as doa-
ções por antecipação de legítima pas-
ções pagas, por liberalidade da empresa
saram a ser tributadas na figura do doa-
a dependentes de ex-empregado faleci-
do, sejam isentas desde que não supe- dor, desde que o valor do bem doado
riores ao valor da possível transação não seja superior ao declarado em sua decla-
realizada pelo empregado para optar ração de renda e de bens, estando sujei-
pelo FGTS7. ta à alíquota de 15% (Lei 9.532/97, ar-
Em outras palavras, na figura do do- tigo 23, § 1º), contendo o dispositivo o
natário não há exigência do imposto so- discurso seguinte:
bre a renda e proventos de qualquer na- “Art. 23 Na transferência de direito
tureza, por expressa determinação le- de propriedade por sucessão, nos ca-
gal. sos de herança, legado ou por doação
À evidência, outra será a situação se em adiantamento da legítima, os bens
a doação configurar simulação, como, e direitos poderão ser avaliados a va-
por exemplo, no caso de um profissional lor de mercado ou pelo valor constan-
7
Alberto Tebechrani, Fortunato Bassani Campos e José Luiz Ribeiro Machado acrescentam a seguinte nota ao inciso
XIV do artigo 40 do RIR: “O disposto no inciso alcança a meação (IN 25/96, art. 5º, XXVI), a doação recebida em
espécie (BCE SRF 59/89, item 1.5), os valores de bens, adquiridos por doação ou herança, remetidos ao exterior (PN
80/72) e as quantias pagas, por liberalidade da empresa, a dependentes de ex-empregado, falecido, coincidentes com
o valor que seria devido se esse empregado tivesse transacionado o seu tempo de serviço, anterior à opção pelo FGTS
(PN 29/74)” (RIR, Ed. Resenha, 1998, p. 93).
8
Arendt Raupach, na sua obra sobre a desconsideração no Direito Tributário (Der Durchgriff im Steuerrecht, Muni-
que, C.H. Beckshe Verlagsbuchhandlung, 1968) escreve sobre as quatro situações jurídicas em que a Durchgriff pode
ser aplicável: “a) quando há norma legal expressa, que permite o Durchgriff em determinadas situações fáticas;
b) quando a interpretação da norma legal torna necessário identificar a pessoa jurídica com seus sócios pessoas físi-
cas (por exemplo, quando se trata de normas relativas a características de pessoas naturais, como raça, nacionalidade
etc);
c) quando a consideração econômica leva à aplicação do Durchgriff;
d) quando o Durchgriff é necessário para evitar a violação de norma legal que proíbe a evasão de tributo” (pág. 194
- tradução de Henry Tilbery) (Direito Público e Empresarial, Edições Cejup, 1988, p. 62).
158 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
9
No mesmo sentido opinam René Bergmann Ávila e Gervásio Recktenvald: “No caso de doação (qualquer doação),
a inconstitucionalidade decorre da impossibilidade de exigir-se imposto de renda sem a existência do seu pressupos-
to lógico, que é o acréscimo patrimonial, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Na verdade, por mais
variado que seja o conceito de renda, todos os economistas, financistas e juristas se unem em um ponto: renda é sempre
um ganho ou um acréscimo de patrimônio” (RE nº 89.791/RJ - RTJ 96/781).
A Doutrina autorizada já afirmou o descabimento da incidência do imposto de renda in casu: “Neste contexto não
posso omitir duas críticas pelo motivo de inconstitucionalidade, críticas essas que já formulei no meu comentário à
Lei nº 7713/88 e que preciso repetir agora, pois a tributação de ganhos de capital pela Lei nº 8134/90 é eivada do
mesmo defeito.
A primeira objeção refere-se à tributação de ganho de capital em doações na pessoa do doador, pois incide sobre a
diminuição do patrimônio do doador em contradição flagrante ao conceito constitucional desse imposto, que pressu-
põe o acréscimo patrimonial, não seu decréscimo”.
Com razão o autor. O art. 153, III da Constituição Federal somente permite a tributação de renda e o art. 43 do CTN
define a renda como aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do
capital, do trabalho ou da combinação de ambos (I), e proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acrésci-
mos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda (II). Em comentário ao art. 43 do CTN, leciona Tilbery
que: “A formulação de “proventos de qualquer natureza”, como sendo os acréscimos patrimoniais não compreendi-
dos no inciso anterior representa, sem sombra de dúvida, a aplicação da “teoria do acréscimo patrimonial”.
Assim, esta redação autoriza a tributação, pela lei ordinária, de ganhos de capital”.
Está claro, portanto, que o fundamento para a cobrança de IR sobre ganho de capital é o inciso II do art. 43 do CTN,
que exige acréscimo patrimonial e pressupõe:
a) a saída, do patrimônio do contribuinte, de bem com custo X;
b) a entrada, no patrimônio do contribuinte, de valor maior que X.
Se não houver essa contrapartida (letra b), não poderá haver, em nenhuma hipótese, ganho. E esse é exatamente o
caso da doação, na qual não há entrada, mas apenas saída.
Em face desses fundamentos, é inconcebível cogitar-se de acréscimo patrimonial e, por conseguinte, de ganho de
capital, sem violação ao art. 43, II, do CTN e art. 153, III, da CF/88" (Lei 9.532/97 - Comentada e Anotada, Síntese
Editora, 1998, p. 128).
10
Ao comentar o artigo 128 do CTN, escrevi: “O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas
idéias básicas, a saber:
1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo;
2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade não previstos no capítulo, a terceiros.
O artigo começa com a expressão “sem prejuízo do disposto neste Capítulo”, que deve ser entendida como exclusão
da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código.
Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a
lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 159
A seguir o artigo continua: “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira
pessoa”, determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cris-
talinamente exposta na lei.
Uma responsabilidade, entretanto, sugerida, indefinida, pretendidamente encontrada por esforço de interpretação nem
sempre juridicamente fundamentada, não pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a deter-
minação ser apresentada “de forma expressa” (Comentários ao CTN, ob. cit., 1998, p. 215).
11
O artigo 23 §§ 3º, 4º e 5º reafirmam a orientação anterior: “§ 3º O herdeiro, o legatário ou donatário deverá incluir os
bens ou direitos, na sua declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do ano-calendário da homo-
logação da partilha ou do recebimento da doação, pelo valor pelo qual houver sido efetuada a transferência.
§ 4º Para efeito de apuração de ganho de capital relativo aos bens e direitos de que trata este artigo, será considerado
como custo de aquisição o valor pelo qual houverem sido transferidos.
§ 5º As disposições deste artigo aplicam-se, também, aos bens ou direitos atribuídos a cada cônjuge, na hipótese de
dissolução da sociedade conjugal ou de unidade familiar”.
12
Escrevi: “Embora sejam muitas as facetas da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, no Direito Comparado,
no Brasil restringe-se sua discussão a duas grandes vertentes, ou seja, à teoria extensiva e à teoria limitativa.
Pela primeira, sempre que os atos praticados, por intermédio da pessoa jurídica, refugirem-se os limites de sua per-
sonificação, tais atos não seriam inválidos, mas ineficazes para aquela forma, embora ganhando eficácia atributiva a
outra conformação jurídica. O superamento da pessoa jurídica decorreria de sua inadequação no receber a forma pre-
tendida pelas partes, forma esta incapaz de tirar a validade jurídica do negócio acordado, mas recebendo tais atos
jurídicos outro tratamento jurisprudencial ou legislativo.
160 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Alguns donatários tinham - e conti- brada entre não familiares, estão prote-
nua, parte deles, a ter - relações com a gidos pela isenção da Lei 7.713/8814.
instituição alienada a terceiros, tendo 2) A resposta à 2ª questão é idênti-
seus vínculos de trabalho bem definidos ca. Mesmo na fonte, na declaração de
com a referida empresa. rendimentos, não poderão ser doador e
A relação de afeto, que se formou donatários tributados, pois hipótese não
no curso de muitos anos de convivência, conformada na lei para o doador - o ar-
levou o doador a fazer referida doação, tigo 23 é apenas para o processo suces-
lembrando-se que doador e parte dos sório - e isenta expressamente para os
donatários jamais se prestaram mutua- donatários. A meu ver, não poderia nun-
mente serviços de qualquer natureza, ca ser estendida a incidência ao doador,
mantendo relações diretas com a insti- pois se trata de uma “não-aquisição de
tuição, que parte deles continua a servir. disponibilidade econômica ou jurídica”,
Não pode haver simulação em ope- que não é fato gerador de imposto sobre
ração em que apenas as relações de afe- a renda e proventos de qualquer nature-
to e de longa convivência foram o mó- za, nos termos do artigo 43 do CTN15.
vel da doação13. 3) Como doador e donatários, regis-
Tanto doador, como donatários, trarão a doação em suas declarações,
como partes de doação em espécie cele- não escondendo fato algum ao conhe-
Pela teoria limitativa, a desconsideração seria necessariamente formulação jurisprudencial, visto que a previsão le-
gal da hipótese desconsiderativa já representaria tratamento legislativo pertinente, razão pela qual não hospedaria a
teoria da desconsideração, mas apenas uma singela teoria de imputação dos efeitos legais aos atos normados.
As duas correntes possuem, no Brasil, adeptos de escol, quase sempre, em sua versão privativista, ou seja, naquela
em que a lacuna legal é preenchida pelo fenômeno superativo ou a previsão legal já lhe dá tratamento pertinente.
O aspecto de interesse, todavia, é que a desconsideração da pessoa jurídica prevê a utilização da personificação de
forma inadequada. Os atos são praticados pela sociedade, mas nela não têm os reflexos pretendidos, embora válidos,
pois superam a conformação legal de suas virtualidades.
Tais rápidas pinceladas permitem, de plano, duas considerações que demonstram sua inaplicabilidade ao caso con-
creto.
A primeira delas diz respeito às correntes mencionadas, ou seja, a da teoria ampla, que hospeda a formulação juris-
prudencial ou legislativa, ou a estrita, que a reduz à formulação jurisprudencial, entendendo que a legislativa se vin-
cula à teoria da imputação legal.
Ora, se tivéssemos que levar em consideração a segunda delas, esta seria inaplicável ao Direito Tributário, em face
dos princípios da estrita legalidade, tipicidade fechada ou reserva absoluta legal, posto que, sem previsão legal, não
há possibilidade de exigir-se qualquer tributo. Ora, segundo a teoria restritiva, o fenômeno desconsiderativo decorre
de elaboração jurisprudencial (efeitos constitutivos) e não de tratamento legislativo específico.
Por essa razão, Lamartine Corrêa de Oliveira, que a alberga em parte, em seu excelente “A dupla crise da pessoa ju-
rídica”, não dedica qualquer espaço aos problemas tributários” (Direito Público e Empresarial, Edições CEJUP, 1988,
pp. 61/62).
13
Henry Tilbery fulmina a possibilidade da aplicação da teoria desconsiderativa por elaboração jurisprudencial, ao di-
zer: “Manifestamos nossa opinião categórica de que, dentro do princípio da estrita legalidade tributária, a doutrina
alienígena da desconsideração da pessoa jurídica não pode ser aplicada no Direito Tributário Brasileiro sem base em
norma legal” (Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - Integração entre sociedade e sócios, Ed. Atlas, 1985, p. 96) (Di-
reito Público e Empresarial, ob. cit., p. 62).
14
Brandão Machado, na mesma linha de Henry Tilbery e minha, apresenta conflito insolúvel na adoção da desconsi-
deração em matéria tributária: “A aplicação da doutrina de Durchgriff, no caso, não só suprimiria a distinção entre
sócio e sociedade, que é a própria base de sua aplicação, mas criaria um problema insolúvel, que é explicar a tributa-
ção simultânea e independente da renda da pessoa jurídica e de seus membros” (Distribuição disfarçada de lucros no
Direito Comparado, Resenha Tributária, 1974, p. 150) (Direito Público e Empresarial, ob. cit., p. 63).
15
Escrevi: “Por essa razão, explicita o legislador complementar que a renda e os proventos implicam, necessariamen-
te, uma aquisição.
A aquisição corresponde a algo que se acrescenta, que aumenta a patrimonialidade anterior, embora outros fatores
possam diminuí-la. Por isto, o aumento, como sinônimo de fluxo, lhe é pertinente.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 161
cimento do Fisco, se tributo devido hou- 4) Por fim, se, argumentando pelo
vesse - que não há - seria de 15% nos absurdo, viesse a Receita a tributar a
termos do artigo 23 da Lei 9.523/98. No operação, tenho para mim que deveriam,
caso de lançamento de ofício aplicar-se- doador e donatários, impugnar o lança-
á a Lei 9.430/96, artigo 44, ou seja, mul- mento, recorrendo, se necessário, ao
ta de 75%. Os artigos 70, inciso II, da Conselho de Contribuintes, com impe-
Lei 9.532/97 e 42 da Lei 9.430/96 per- tração de mandado de segurança, obje-
mitem o pagamento, como se houvesse tivando afastar a necessidade de depó-
recolhimento espontâneo, até 20 dias sito dos 30% (Medida Provisória nº
subseqüentes à data de recebimento do 1.770-44, de 13 de janeiro de 1999)17.
termo de início de fiscalização16. Entendo, todavia, que haveria razoáveis
Concluo, todavia, inexistir qualquer possibilidades de sucesso em 1ª instân-
possibilidade de tributação, em face da cia, na medida em que a Delegacia da
isenção definida em lei. Receita Federal em São Paulo é dirigi-
Por outro lado, o legislador complementar aclara que tipo de aquisição seria fato imponível do tributo questionado,
ou seja, aquele das disponibilidades econômicas e jurídicas.
O discurso corresponde, por decorrência, a uma limitação. Não a qualquer tipo de aquisição, mas apenas àquele cor-
respondente à obtenção de disponibilidade econômica ou jurídica refere-se o comando intermediário” (Cadernos de
Pesquisas Tributárias nº 11, Co-edição CEEU/Resenha Tributária, 1986, p. 266).
16
Os artigos 44 e 47 da Lei 9.430/96 e 70, inciso II, da Lei 9.532/97 estão assim redigidos: “Art. 44 Nos casos de lan-
çamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou con-
tribuição:
I. de 75%, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do pra-
zo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II. 150%, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4502, de 30 de novembro
de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis”;
“Art. 47 A pessoa física ou jurídica submetida à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar,
até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições
já lançados ou declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais
aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo”;
“Art. 70 Os dispositivos abaixo enumerados, da lei 9430, de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação: ... II. O
art. 47: ‘Art. 47 A pessoa física ou jurídica submetida à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal pode-
rá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e con-
tribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais apli-
cáveis nos casos de procedimento espontâneo’”.
17
1) “Autos nº 98.0023761-5
Mandado de Segurança
Impetrante: Agência Estado Ltda.
Impetrado: Delegado da Receita Federal em São Paulo
Vistos, em inspeção.
Requer a impetrante segurança, a ser precedida de medida liminar, pleiteando, em síntese, determinação judicial que
a autorize interpor recurso administrativo ao Conselho de Contribuintes, relativo ao Proc. Adm. nº 13804-000.497/
96-50, sem o prévio recolhimento de, no mínimo, 30% do valor dos débitos, não se sujeitando, assim, à exigência
imposta pelo art. 32 da Medida Provisória nº 1621-35/98.
Sustenta a impetrante que tal exigência afronta à Constituição Federal de 1988.
Passo a apreciar o pedido de medida liminar.
Quanto ao “fumus boni iuris”, entendo-o presente, face ao disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, atinente
ao direito à ampla defesa na esfera administrativa.
De outro lado, o “periculum in mora” exsurge da possibilidade de a impetrante vir a ser executada, caso não efetue o
recolhimento questionado.
Em conseqüência, a medida liminar é de ser concedida, pois presentes os requisitos cumulativamente necessários,
para tanto, nos termos do art. 7º, II, da lei nº 1533/51.
Assim sendo, concedo a medida liminar, para autorizar a impetrante a interpor o recurso administrativo no processo
administrativo supra-referido, sem o prévio recolhimento de, no mínimo, 30% do valor dos débitos.
162 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
da por um jurista de escol, dos maiores cidos que, a meu ver, dificilmente teria
conhecedores do imposto sobre a renda êxito uma autuação desta natureza.
na fonte, e professor da Faculdade de Por fim, ainda que desfavorável a
Direito da Universidade Mackenzie, Dr. decisão, na fase administrativa, entendo
Ormezindo Ribeiro de Paiva. valer a pena aguardar-se a execução fis-
Sua seriedade profissional e seus co- cal, impetrando-se mandado de seguran-
nhecimentos jurídicos são tão reconhe- ça apenas para evitar as sanções parale-
Requisitem-se, pois, as informações, para que as preste o impetrado no prazo de 10 dias.
Após o recebimento das aludidas informações, ou o decurso do prazo para seu oferecimento, abra-se vista ao Minis-
tério Público Federal.
Intime-se.
S.P., 9/06/1998.
Ritinha A.M.C. Stevenson - Juíza Federal”.
2) “5ª Vara Cível Federal - 1ª Subseção Judiciária - Capital
Autos nº 98.0040858-4 - Mandado de Segurança.
Impetrante: Lada do Brasil Imp. e Exp. Ltda.
Impetrado: Delegado da Receita Federal em SP.
Decisão: Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando seja assegurado à Impetrante o direito
de ver processado o recurso interposto nos autos do Processo Administrativo nº 10808.000.049?95-91 independen-
temente de depósito prévio exigido pela Autoridade impetrada.
Alega a impetrante, em síntese, que apresentou defesa em sede administrativa. Todavia logrou êxito, razão por que
pretende prosseguir na instância administrativa, apresentando recurso para afastar a imposição.
Acrescenta, outrossim, que para tanto está sendo compelida a efetuar depósito prévio, nos termos do disposto pela
Medida Provisória nº 1699-39, de 28/08/98, que submete o processamento dos recursos administrativos à prova do
depósito de valor correspondente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal controvertida.
Requer prazo de 5 (cinco) dias para apresentação do instrumento de procuração.
Relatei. Decido. Estão presentes os requisitos para a concessão da liminar. estabelecidos pela norma do artigo 7º, inciso
II, da Lei nº 1.533, de 31/12/51, consubstanciados no fumus boni iuris e no periculum in mora.
A Impetrante optou por discutir o débito pela via administrativa, razão por que tem direito a ingressar com a defesa
contra o referido Auto de Infração, de forma a buscar o pronunciamento da Autoridade impetrada, sem que lhe seja
exigido o depósito da quantia controvertida.
É manifesta a relevância dos fundamentos jurídicos trazidos pela Impetrante, a qual busca a proteção jurisdicional
para o que já lhe foi assegurado pelo próprio texto da Constituição.
A garantia do devido processo é expressamente prevista no texto do artigo 5º, inciso LV da Carta Magna, verbis:
“LV - aos ligantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
A interpretação sistemática desse enunciado leva à extração de uma norma de clareza meridiana, que não deixa dú-
vidas quanto ao que o legislador constituinte pretendeu assegurar a todos os cidadãos, estabelecendo expressamente
a garantia do devido processo legal, pautado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, inclusive para o
processo administrativo.
Por conseguinte, manifestam-se relevantes os motivos nos quais se assenta o pedido de liminar, de modo a eviden-
ciar a plausibilidade do fumus boni iuris, pois a exigência de depósito prévio, como condição de apreciação de re-
curso administrativo, vai de encontro ao direito da Impetrante à ampla defesa, livre de quaisquer empecilhos.
A concessão da liminar, de outra parte, se faz necessária pois existe, in casu, possibilidade de lesão ao direito do Im-
petrante, caracterizando o periculum in mora, na medida em que lhe está sendo negado o direito constitucional de
discutir a legalidade da notificação fiscal em sede administrativa.
Nesse sentido, manifestou-se sobre a questão pertinente ao direito de defesa, a Colenda Segunda Turma do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental nº 0107481, em 15/10/96, publicado no DJ de
11/11/96, p. 43.706, tendo como Relator o Senhor Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, verbis: “SUNAB. Multa. Re-
curso Administrativo. Garantia de Instância.
I - A exigência de garantia de instância para a utilização do recurso administrativo destinado à discussão de multa
imposta pelos fiscais da SUNAB, prevista no art. 15, da Lei Delegada nº 4/1962, foi revogada pela Constituição em
vigor. Precedentes. Aplicação da Súm. 83/STJ.
II - Agravo Regimental desprovido”.
Pelo exposto, concedo a liminar com o objetivo de assegurar à Impetrante o direito de interpor Recurso nos autos do
Processo Administrativo nº 13808-000.049/95-81, bem como de tê-los processados e julgados pela Autoridade com-
petente até final instância, independentemente da efetivação do depósito dos valores controvertidos de que trata o
artigo 33, parágrafo 2º, da Medida Provisória nº 1.699-39, de 28/08/98.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 163
PARECERES
Consulta
A Consulente deseja obter nosso ponto de vista acerca
da existência de solidariedade passiva, entre empresas inte-
grantes de consórcio, formado para execução de obras de
construção civil, relativamente ao imposto incidente sobre a
execução dessas obras.
Esclarece-nos a Consulente que o consórcio contém, no
que interessa à questão, cláusulas do seguinte teor:
“Cláusula Quinta - Obrigações e Responsabilidades das
Consorciadas
Cada Consorciada responderá, perante Furnas, indivi-
dual e solidariamente, pelo perfeito e integral cumprimen-
to de todas as obrigações decorrentes da Licitação; da
execução das Obras, caso as mesmas venham a ser con-
tratadas com o Consórcio; e, ainda, do eventual contrato
das Obras a ser firmado com Furnas.
...
§ 2º - Caberá a cada uma das Consorciadas contribuir,
Aires F. Barreto
na proporção de sua participação no Consórcio, com re-
é Professor de Direito cursos financeiros, técnicos, incluindo mão-de-obra, ma-
Tributário no Centro terial e quaisquer outros itens, que forem necessários para
de Extensão a execução das Obras, sempre ressalvada a responsabi-
Universitária. lidade solidária prevista no ‘caput’ desta Cláusula.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 165
falida serão apurados e pagos na for- dele fazer parte outros tipos societá-
ma prevista no contrato de consórcio. rios, excluindo-se, contudo, as em-
Art. 279 - O consórcio será consti- presas individuais;
tuído mediante contrato aprovado c) sua finalidade é executar determi-
pelo órgão da sociedade competente nado empreendimento; portanto, te-
para autorizar a alienação de bens do rá caráter transitório e temporário;
ativo permanente, do qual constarão: d) é constituído mediante contrato”...
I - a designação do consórcio, se hou- “e) o contrato, contendo os elementos
ver; assinalados, deverá ser arquivado no
II - o empreendimento que constitua registro do comércio do lugar da sua
o objeto do consórcio; sede, devendo a certidão do arquiva-
III - a duração, endereço e foro; mento se arquivada;
IV - a definição das obrigações e res- f) não adquire personalidade jurídica,
ponsabilidade de cada sociedade, e constituindo-se, como quer a Exposi-
das prestações específicas; ção de Motivos, numa sociedade não
V - normas sobre recebimento de re- personalizada;
ceitas e partilha de resultados; g) o consórcio não implica solidarie-
VI - normas sobre administração do dade das participantes, salvo disposi-
consórcio, contabilização, representa- ção contratual;
ção das sociedades consorciadas e h) cada uma das participantes conser-
taxa de administração, se houver; va sua personalidade jurídica, e ob-
VII - forma de deliberação sobre as- viamente sua autonomia patrimonial
suntos de interesse comum, com o e jurídica, perante o consórcio;
número de votos que cabe a cada con- i) a falência de uma participante não
sorciado; se estende às demais”.(loc., ob. cit.).
VIII - contribuição de cada consor- Essas normas legais, evidenciam,
ciado para as despesas comuns, se antes de tudo, que o consórcio de empre-
houver. sas é sociedade não personificada; as
Parágrafo único - O contrato de con- empresas, ao se consorciarem, mantêm
sórcio e suas alterações serão arquiva- inatingíveis sua personalidade jurídica
das no registro do comércio do lugar e sua autonomia patrimonial. Por ele as
da sua sede, devendo a certidão do ar- empresas obrigam-se a realizarem, em
quivamento ser publicada”. conjunto, um dado empreendimento do
Conforme o abalizado ensinamento seu ramo de atividade econômica. É,
de Waldírio Bulgarelli, a Lei nº 6.404/76, pois, mera união de esforços para a exe-
ao prever o consórcio, fixou-se “no cução de um dado negócio, dado que,
exemplo de associação de empresas, consorciando-se, não perdem as empre-
chamada de joint venture, utilizada com sas sua autonomia patrimonial, nem for-
grande sucesso, nos Estados Unidos, nos mam sociedade personificada (não cons-
últimos anos”, dando-lhe as seguintes tituem nova pessoa jurídica). A doutri-
características: na enfatiza bem esse traço do consórcios
“a) é constituído por companhias sob de empresas, como se lê da lição de
o mesmo controle ou não; Hely Lopes Meirelles, a propósito:
b) não é constituído exclusivamente “Não é pessoa jurídica, mas uma sim-
por sociedades anônimas, podendo ples reunião operativa de firmas, con-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 169
bre a natureza jurídica dos serviços con- to atividade. Desse prisma, “construção
tratados pelo consórcio e a atuação que, civil” é um processo dinâmico, abran-
em relação a eles, tiveram as empresas gente de várias etapas: inicia-se com as
consorciadas. É preciso, aclarar o senti- concepções preliminares (pré-projetos e
do, conteúdo e alcance de expressão estudos de viabilidade, física e financei-
“construção civil” - o que só se chegará ra); tem seqüência com a elaboração dos
pelo conhecimento prévio do que se en- projetos básicos e projetos executivos;
tenda por “construção”. prossegue com a execução dos projetos
Recorramos, para tanto, aos ensina- concebidos, acompanhada da fiscaliza-
mentos do prof. Hely Lopes Meirelles: ção e supervisão das obras e dos servi-
“Construção, em sentido técnico, nos ços de engenharia, exaurindo-se com a
oferece o duplo significado de ativi- entrega da obra pronta (perspectiva es-
dade e de obra. Como atividade indi- tática da construção civil).
ca o conjunto de operações emprega- Todas essas atividades, sem exce-
das na execução de um projeto; como ção, são serviços de construção civil. É
obra significa toda realização mate- que, ao lado da execução propriamente
rial e intencional do homem, visando dita, não há obra de construção civil sem
a adaptar a natureza às suas conveni- a elaboração de projetos, de estudos, de
ências”. cálculos e desenhos. Assim, também,
Já se depreende que o vocábulo não os há sem assistência, assessora-
“construção” deve ser examinado à luz mento, fiscalização ou supervisão.
das perspectivas dinâmica e estática. Do Em suma, desde a concepção até à
ângulo dinâmico, construção reflete conclusão da obra, os serviços são sem-
todo o processo de desenvolvimento que pre de construção civil. Daí porque o
se inicia com o pré-projeto. Já do pris- Prof. Milton Vargas asseverou que, sem
ma estático, construção é toda realização essa integração “...nem o projeto e nem
humana de caráter material, se a inter- a obra teriam qualquer valor” (in Anais
ferência da natureza, que, acedendo ao do I Encontro de Construção Civil, “Re-
solo, dá origem a um imóvel diverso do lação entre Projeto e Construção de En-
que precedera à obra. genharia Civil”).
O adjetivo “civil”, hoje incrustado Dessa postura não discrepa o Poder
na terminologia comum e científica, por Judiciário, assentando que com efeito, o
sua vez, tem raízes na vetusta distinção E. Tribunal de Alçada Civil do Estado de
entre engenharia civil e militar. Nessa São Paulo, nos autos de apelação
conformidade, tirante as obras de natu- 216.351, os serviços de engenharia con-
reza bélica, todas as demais integram a sultiva integram os de execução de obras
vasta gama de construção civil. de engenharia, como se lê do Acórdão
Por serviços de construção civil, referente à apelação 220.848, da 1ª Câ-
destarte, entende-se o desenvolvimento mara do 1º Tribunal de Alçada Civil,
de todas as atividades necessárias (as- unânime, segundo o qual é “Impossível
pecto dinâmico), tendo por finalidade a negar que os projetos preliminares de
produção de uma obra (aspecto estático) viabilidade e de custos integram, como
que se incorpora ao solo. auxiliares, qualquer execução de obra
Para os efeitos do ISS, o que releva daquela natureza. É de elementar bom
é a análise da construção civil enquan- senso que a execução de uma obra se
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 173
Não há serviço para si mesmo: isto se- por bem designar de critério material.
ria inaceitável contradictio in terminis. Em outras palavras, a Constituição des-
É, na verdade, impossível pretender creve, genericamente, os fatos (indica-
atribuir significação econômica a um dores de conteúdo econômico) que po-
trabalho para si mesmo. Daí o impor-se dem ser submetidos à tributação pela
discernir trabalho de serviços, para reco- entidade à qual atribui competência para
nhecer que este é espécie daquele; que tanto. De conseguinte, é pela genérica -
só este está compreendido na dicção mas inalargável - descrição das possí-
constitucional demarcadora do campo veis materialidades (dos fatos gerado-
material do ISS dentro do qual irá ope- res) a serem explorados pelo legislador
rar o legislador ordinário (art. 156, III). ordinário na instituição do tributo, que a
O Texto Constitucional afasta, do Constituição delimita a competência tri-
campo de incidência do imposto sobre butária de cada pessoa política.
serviços, a prestação de serviço público Ao escolher, segundo um critério
(art. 150, VI). Daí o dizer-se, sintetica- material, os fatos econômicos que pode-
mente, ser a consistência do ISS a pres- rão ser objeto de tributação, a Constitui-
tação de serviço, sob regime de direito ção remete, automaticamente, ao agen-
privado. te impulsionador daquele fato. É dizer,
Em resumo, o aspecto material da já indica - na terminologia de Alfredo
h.i. do ISS é o comportamento humano Augusto Becker - o sujeito desse “signo
(prestação de serviço) consistente em presuntivo de riqueza”. Remete, nas pa-
desenvolver um esforço visando a adim- lavras de Hector Villegas, ao “destinatá-
plir uma obrigação de fazer (= produzir rio legal tributário”. Em suma, a Cons-
o resultado contratado). tituição, não escolhe apenas certos fatos
Daí porque é extremamente relevan- econômicos, mas identifica a classe de
te a precisa identificação da materiali- pessoas de quem deve ser exigido o im-
dade do fato econômico designado pe- posto.
la Constituição, porque dela também A instituição de tributos deve - só
emerge, inexoravelmente, a identifica- pode - dar-se com rígida preservação
ção da classe de pessoas a quem a Cons- dos limites demarcados pela Constitui-
tituição explicitamente aponta como ção. É nítido o balizamento constitu-
agentes do “fato-signo presuntivo de ri- cional no pertinente à escolha, pelo le-
queza” e sobre a qual poderá, valida- gislador ordinário, dos possíveis contri-
mente, recair a escolha do legislador buintes de impostos.
ordinário para colocá-la no pólo passi- É uníssona a doutrina no sentido de
vo da obrigação tributária respectiva. que a Constituição já designa o destina-
tário constitucional tributário, isto é a
III.b. Aspecto pessoal pessoa que se encontra em relação direta
A Constituição recolhe, dentre os com o fato imponível. Usa-se o termo
inúmeros fatos econômicos suscetíveis contribuinte, precisamente, para identi-
de ser objeto de tributação, alguns deles, ficar aquela pessoa referida diretamen-
entregando-os à União, Estados; Distri- te ao fato econômico descrito sucinta-
to Federal e Municípios. mente na Constituição como agente da
Portanto, no campo dos impostos, ação (ou situação) nele referida. Melhor
emprega critério que a doutrina houve explicando: se, como ensina a boa dou-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 177
trina, o aspecto material das hipóteses de Como o caso objeto desse trabalho
incidência dos impostos é sempre repre- refere-se apenas à sujeição passiva dire-
sentado por um verbo e respectivo com- ta, à eleição do contribuinte - e não de
plemento (ex.: “auferir renda”, “prestar responsável, sob qualquer modalidade -
serviços”, “realizar operações mercan- o tema da sujeição passiva indireta não
tis” etc.), os contribuintes, vale dizer, as será ferido.
pessoas postas no aspecto pessoal da Sujeitos passivos diretos (contri-
hipótese de incidência, são os agentes de buintes) do ISS são os prestadores de
tais ações (quem aufere renda, quem serviço. É que só a prestação de serviço
presta serviços, quem realiza operações é tributável e não o seu consumo, a sua
mercantis), que são os destinatários fruição, a sua utilização. Isto porque é
constitucionais tributários. Em suma, essencial à hipótese o aspecto pessoal,
são aquelas pessoas que promovem os no seu lado passivo. Toda vez que o le-
fatos econômicos escolhidos pela Cons- gislador constituinte faz referência a um
tituição como suscetíveis de, sobre eles, fato, ao distribuir competências tribu-
serem instituídos impostos. É que tais tárias, está fazendo referência à pessoa
pessoas - ao promoverem ou realizarem produtora do fato, ou de alguma manei-
o fato imponível - revelam, nisso, a ca- ra a ele ligada, por um tipo de conexão
pacidade econômica imprescindível (art. constitucionalmente qualificada para
145, § 1º) à configuração da obrigação
produzir não só o efeito de fazer nascer
de imposto, em cada caso.
a obrigação tributária como, ainda, o
É bem verdade que o legislador or-
especial efeito de fazê-la nascer tendo
dinário, vez por outra - por conveniên-
cia e razões de oportunidade (no mais por sujeito passivo uma determinada
das vezes para simplificação do proces- categoria de pessoas (o destinatário
so de arrecadação) - elege como sujeitos constitucional tributário, a que se refe-
passivos indiretos, pessoas diversas dos re Cleber Giardino, aplicando magnífi-
destinatários constitucionais tributários. ca e fecunda lição de Hector Villegas).
Todavia, até mesmo essa possibilidade, A dicção constitucional considera-
para ser legitimamente exercida, há que da (art. 156, III,) não só requer o fato
obedecer aos contornos fixados no sis- serviço como necessário, mas, igual-
tema constitucional tributário, conforme mente - embora implicitamente - seu
fartamente demonstrado pela doutrina. produtor: não supõe o fato com abstra-
Alguns limites são inquestionáveis ção de quem lhe dá origem. Pelo contrá-
na eleição, pela lei, dos sujeitos passi- rio, visa a indicar, claramente, ao legis-
vos, como os que a seguir salientamos: lador ordinário o sujeito passivo do tri-
a) se se trata do sujeito passivo dire- buto (que só pode ser quem produz o
to - o contribuinte - a pessoa escolhi- serviço, quem desempenha o esforço em
da pela lei há de estar vinculada dire- que ele consiste).
tamente ao fato imponível (“pessoal Evidentemente, a prestação do ser-
e diretamente”, diz o C.T.N., em seu viço só é tributável porque o conteúdo
art. 121); econômico indica o prestador como o
b) se, diversamente, se cuida do sujei- verdadeiro beneficiário da retribuição
to passivo indireto, as pessoas deve- que, de alguma maneira, é o modo ob-
rão, de alguma outra forma, estar jetivo de mensuração desse mesmo con-
vinculadas ao fato imponível. teúdo econômico. O consumo, a fruição
178 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
ria. Cremos residir o desate de tal ques- 5. Além de tais preceptivos, e nas
tão na observação que se faça sobre hipóteses pertinentes à consulta, tam-
ambas dimensões. Não vemos outra so- bém determina a legislação com respeito
lução que não esta, para validamente se às aquisições de matérias-primas, pro-
extraírem jurídicas conclusões. Ater-se dutos intermediários e material de em-
à letra da Lei, como de início poderia ser balagem que
tarefa singela, prova a própria dúvida da a) não há direito de escriturar o cré-
Consulente não ser melhor método pa- dito respectivo, quando sabidamente
ra alcançar o objetivo proposto. tais insumos se destinem a emprego
na industrialização de produtos isen-
1. Crédito de IPI tos, saídos com suspensão, não tribu-
4. Sob este título não pretendemos tados ou de alíquota zero, cuja manu-
esgotar todas as facetas do tema, mas tenção não seja legalmente autoriza-
apenas, no que pertine à questão sob da8;
exame, traçar o delineamento em que a b) há anulação do crédito corres-
mesma se envolve. Daí principiarmos pondente à sua aquisição, mediante
por, com base no direito posto2, verifi- estorno, quanto tais insumos forem
car que vige, com respeito ao IPI pago empregados na industrialização, ain-
na aquisição de matérias-primas, pro- da que para acondicionamento, de
dutos intermediários e material de em- produtos isentos, não tributados, ou
balagem, sujeitos a alíquota zero, respeitadas
4.1. direito de crédito básico, quando as ressalvas legais9;
tais insumos forem adquiridos para c) há manutenção do crédito quando
emprego na industrialização de pro- tais insumos forem empregados ou
dutos tributados3; adquiridos para industrialização de
4.2. direito de crédito incentivado4, produtos saídos com isenção do im-
quando tais insumos forem adquiri- posto na hipótese de certas saídas de
dos para emprego na industrialização automóveis de passageiros10.
de produtos 6. Com respeito à utilização dos cré-
a) destinados à exportação, saídos ditos do imposto, a legislação do IPI pre-
com imunidade5; vê que estes serão utilizados mediante
b) saídos com isenção do imposto nos dedução do IPI devido nas saídas de pro-
casos relacionados em Lei6; dutos dos mesmos estabelecimentos11 e
c) saídos com alíquota zero nos casos que, se desse confronto resultar saldo
relacionados em Lei7. credor, será este transferido para o perío-
2
Utilizaremos para fins didáticos referência ao Regulamento do IPI (RIPI), aprovado pelo Decreto nº 2.637/98. Se e
quando necessário serão feitas referências à lei ordinária, fonte, de forma geral, respeitadas as exceções constitucio-
nalmente admitidas, das obrigações tributárias.
3
RIPI, art. 147, I.
4
RIPI, art. 179, parágrafo único.
5
RIPI, art. 159.
6
RIPI, art. 161, I a III.
7
RIPI, art. 162.
8
RIPI, art. 171, § 1º.
9
RIPI, art. 174, I.
10
RIPI, art. 176.
11
RIPI, art. 178.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 187
12
RIPI, art. 178, § 1º.
13
RIPI, art. 182.
14
RIPI, art. 182 parágrafo único.
15
RIPI, art. 179.
16
RIPI, art. 178 § 1º.
188 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
17
Lei nº 9.430/96, art. 74.
18
Lei nº 9.430/96 e Decreto-Lei nº 2.287/86, art. 7º.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 189
JURISPRUDÊNCIA
Íntegras de Acórdãos
CNPJ - MEIO COERCITIVO INDIRETO DE que pretende a inscrição no Cadastro Geral de
COBRANÇA - ILEGALIDADE Contribuintes possuem participação em outra em-
presa em situação fiscal irregular, não pode o
Agravo de Instrumento nº Agente da Receita Federal conceder a inscrição
1998.04.01.062978-9/RS pretendida. Na oportunidade, prevaleceu o dis-
posto na Instrução Normativa nº 112/94 da Secre-
Relatora: Juíza Tania Escobar taria da Receita Federal. Após examinar mais de-
Agravante: TKTS do Brasil Ltda. tidamente a matéria, e com acréscimo das lúcidas
Agravado: União Federal (Fazenda Nacional) considerações expostas nas razões deste recurso,
Advogados: Isar Marcelo Galbinski e Outro estou convencida que devo reformular minha po-
Cezar Saldanha Souza Júnior sição. Com efeito, a Instrução Normativa 27/98,
que diz respeito ao Cadastro Nacional da Pessoa
Ementa Jurídica, além de estabelecer meio coercitivo in-
Tributário. Sociedade Comercial. Sua Inscri- direto de cobrança de tributos, fere o princípio
ção no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica. da reserva legal. Ademais, a jurisprudência do
A Instrução Normativa 27/98, além de esta- Supremo Tribunal Federal é pacífica em não ad-
belecer meio coercitivo indireto de cobrança mitir a execução política das obrigações tributá-
de tributos, fere o princípio da reserva legal. rias (Súmulas nos 70, 323 e 547). Há precedentes
Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribu- neste Tribunal:
nal Federal é pacífica em não admitir a execu- Tributário. Mandado de Segurança. Inscrição
ção política das obrigações tributárias (Súmu- de Sociedade Comercial no CGC.
las nos 70, 323 e 547). Caracteriza desvio de poder normativo qual-
quer disposição visando a impedir a inscri-
Acórdão ção no CGC de pessoas jurídicas, como meio
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que de constranger alguém ao cumprimento de
são partes as acima indicadas, decide a 2ª Turma obrigações tributárias, sejam principais ou
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por acessórios.
unanimidade, dar provimento ao agravo de ins- (REO 97.04.51158-2/RS, 1ª Turma do TRF da
trumento, nos termos do relatório, votos e notas 4ª Região, Rel. Juiz Antonio Albino Ramos de
taquigráficas que integram o presente julgado. Oliveira, DJ de 8.7.98, p. 155).
Porto Alegre, 26 de novembro de 1998 (data do
julgamento). Tributário. CGC MF. Inscrição. Indeferimento
Juíza Tania Escobar de Liminar.
A INT-112/94, ao negar a inscrição ou a al-
Relatório teração cadastral em caso de descumprimento
A Sra. Juíza Tania Escobar (Relatora) de obrigação tributária, versou sobre matéria
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão reservada à Lei 5.614/70, que não restringe a
que, em ação ordinária, indeferiu pedido de an- inscrição no CGC MF.
tecipação da tutela que visa obter a inscrição da (AI 97.04.39451-9/SC, 1ª Turma do TRF da
autora, ora agravante, no Cadastro Nacional da 4ª Região, Rel. Juiz Gilson Langaro Dipp, DJ
Pessoa Jurídica, assim como a emissão do seu de 22.4.98, p. 466)
Cartão de Identificação da Pessoa Jurídica. Diante do exposto, dou provimento ao agravo de
Nas fls. 102/103, concedi a liminar. instrumento, confirmando a liminar anteriormen-
Processado o recurso, vieram os autos para jul- te concedida.
gamento. É o voto.
É o relatório. Juíza Tania Escobar
Juíza Tania Escobar
NOTAS DA DIALÉTICA
Voto 1) A ementa do acórdão acima reproduzido foi
A Sra. Juíza Tania Escobar (Relatora) publicada no D.J.U. 2 de 10.2.99, p. 413.
A 2ª Turma, no julgamento do Agravo de Instru- 2) Vide textos de Doutrina de Andrei Mininel de
mento nº 96.04.63305-8/SC, em que fui relato- Souza (RDDT 39:165) e de Hugo de Brito Ma-
ra, entendeu que se os sócios da pessoa jurídica chado (RDDT 40:53) e Despachos dos Magistra-
190 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
dos Diva Malerbi, do TRF da 3ª Região (RDDT tença que foi reformada, em parte, por acórdão da
42:189), Eva Regina, do TRF da 3ª Região Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal
(RDDT 41:196), Marisa Santos, do TRF da 3ª da 5ª Região, Relatora a MM. Juíza Federal con-
Região (RDDT 42:189), Newton De Lucca, do vocada Drª Germana Moraes, assim ementado:
TRF da 3ª Região (RDDT 41:196), Salette Nas- “Tributário. Cofins. Lei Complementar nº 70/91.
cimento, do TRF da 3ª Região (RDDT 39:165), Incidência. Incorporação Imobiliária. Venda de
e Hermes Siedler da Conceição Júnior, do TRF Imóveis. 1. O imóvel não é considerado merca-
da 4ª Região (RDDT 41:195). doria, razão porque sua alienação, em si, não é
considerada como fato gerador da Cofins. 2. A
incorporação imobiliária, por constituir autên-
COFINS - IMÓVEIS - VENDA - tica prestação de serviços, configura hipótese de
NÃO-SUJEIÇÃO incidência da mencionada exação” (fl. 76).
Daí o presente recurso especial, interposto pela
Recurso Especial 191.257 - Pernambuco União Federal, com fundamento no artigo 105,
(98 74979-9) inciso III, letras “a” e “c”, da Constituição Fe-
deral, por violação do artigo 2º da Lei Comple-
Relator: O Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler mentar nº 70/91 (fl. 79/89).
Recorrente: Fazenda Nacional
Procuradores: Drs. Adonias dos Santos Costa e Voto
Outros O Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):
Recorrida: Lecon Construtora e Incorporadora A Contribuição para o Financiamento da Segu-
Ltda ridade Social - Cofins, está dito no artigo 2º da
Advogados: Drs. Rita Valéria de Carvalho Caval- Lei Complementar nº 70, de 1991, “será de dois
cante e Outros por cento e incidirá sobre o faturamento mensal,
assim considerado a receita bruta das vendas de
Ementa mercadorias, de mercadorias e serviços e de ser-
Tributário. Cofins. Venda de Imóveis. As em- viços de qualquer natureza”.
presas que vendem imóveis não estão sujeitas À vista disso, o tributo incidirá sobre - e só - a
ao recolhimento da Cofins, porquanto os venda de mercadorias , de mercadorias e serviços
imóveis estão excluídos do conceito legal de e de serviços de qualquer natureza.
mercadorias - conceito que poderia ter sido al- Fora de toda a dúvida, o que for realizado como
terado pela Lei Complementar nº 70, de 1991, prestação de serviços estará sujeito à incidência
e não o foi. Recurso especial conhecido e im- da Contribuição para o Financiamento da Segu-
provido. ridade Social - Cofins, v.g., a construção sob o
regime de empreitada ou sob o regime de admi-
Acórdão nistração.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acor- Já o que disser respeito à venda de imóveis, não.
dam os Ministros da Segunda Turma do Supe- Tudo porque, no nosso regime jurídico, mercado-
rior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo- rias são coisas móveis destinadas ao comércio
tos e das notas taquigráficas a seguir, por maio- (Código Comercial, art. 191). Trata-se, tão-só, de
ria, vencido o Sr. Ministro Hélio Mosimann, co- aplicar o artigo 109 do Código Tributário Nacio-
nhecer do recurso, mas lhe negar provimento, nos nal, a saber: “Os princípios gerais de direito pri-
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vota- vado utilizam-se para a pesquisa da definição, do
ram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros conteúdo e do alcance de seus institutos, concei-
Aldir Passarinho Júnior e Peçanha Martins. tos e formas, mas não para a definição dos respec-
Brasília, 1º de dezembro de 1998 (data de julga- tivos efeitos tributários”. A circunstância de que
mento). as empresas de construção têm natureza comer-
Ministro Ari Pargendler - Presidente e Relator cial (Lei nº 4.068, de 1962) é irrelevante nesse
contexto. A sociedade é comercial, e ela pode
Relatório vender serviços sujeitos à Contribuição para o
O Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Financiamento da Seguridade Social - Cofins,
Lecon Construtora e Incorporadora Ltda. impe- mas não pode vender mercadorias, na medida em
trou mandado de segurança contra ato do Dele- que os imóveis estão excluídos, legalmente, des-
gado da Receita Federal em Recife, a fim de que se conceito.
“não se submeta ao recolhimento da Cofins Voto, por isso, no sentido de conhecer do recur-
incidente sobre a receita de bens imóveis” (fl. so especial e de negar-lhe provimento.
05).
O MM. Juiz Federal Dr. Francisco Alves dos Voto - Vencido
Santos Júnior denegou a ordem (fl. 39/43), sen- O Sr. Ministro Hélio Mosimann:
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 191
Senhor Presidente, data venia, fico vencido. do STJ - 1ª Turma (RDDT 36:200, 38:202 e
Como tenho votado em numerosos casos idên- 40:179), do STJ - 2ª Turma (RDDT 41:207), do
ticos, considero devida a contribuição (Cofins) na TRF da 1ª Região - 3ª Turma (RDDT 19:169), do
prestação dos serviços. TRF da 1ª Região - 4ª Turma (RDDT 18:153), do
TRF da 3ª Região - 4ª Turma (RDDT 19:169 e
Certidão de Julgamento 38:201), do TRF da 4ª Região - 1ª Turma (RDDT
Segunda Turma 5:167, 10:168 e 16:150), do TRF da 4ª Região -
2ª Turma (RDDT 16:150) e do TRF da 5ª Região
Nº Registro: 98/0074979-9 - 1ª Turma (RDDT 3:135, 6:184, 9:158 e 14:187).
REsp 191257/PE
Pauta: 01/12/1998
Julgado: 01/12/1998 EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - TDA -
Relator: Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler CABIMENTO - CESSIONÁRIO
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Min. Ari Pan-
gendler Agravo de Instrumento nº
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. 1998.04.01.057907-5/RS
Dr. Wagner de Castro Mathias Neto
Secretário (a): Sra. Dra. Bardia Tupy Vieira Fon- Relator: Sr. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti
seca Agravante: Pinus Madeiras e Compensados Ltda.
Agravado: União Federal (Fazenda Nacional)
Autuação Advogados: Diógenes Zadinello e Outros
Recte.: Fazenda Nacional Cézar Saldanha Souza Júnior
Advogado: Adonias dos Santos Costa e Outros
Recdo: Lecon Construtora e Incorporadora Ltda Ementa
Advogado: Rita Valéria de Carvalho Cavalcante Execução - TDA - Penhora - Cabimento - Ces-
e Outros sionário.
Embora seja admissível a penhora de TDAs,
Certidão é preferível que a constrição recaia sobre ou-
Certifico que a egrégia Segunda Turma ao apre- tros bens disponíveis, notadamente quando
ciar o processo em epígrafe, em sessão realiza- oferecidas por cessionários dos direitos nelas
da nesta data, proferiu a seguinte decisão: incorporados. É que a circulação de tais direi-
A Turma, por maioria, vencido o Sr. Ministro tos, quando instrumentalizada por simples
Helio Mosimann, conheceu do recurso, mas ne- escritura de cessão, torna difícil identificar o
gou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. seu legítimo titular, o que pode inviabilizar a
Ministro-Relator. satisfação do credor.
Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Mi-
nistros Aldir Passarinho e Peçanha Martins. Acórdão
O referido é verdade. Dou fé. Vistos e relatados estes autos em que são partes
Brasília, 1 de dezembro de 1998. as acima indicadas, decide a egrégia Turma de
Secretário (a) Férias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
por unanimidade, negar provimento ao agravo,
NOTAS DA DIALÉTICA na forma do relatório, votos e notas taquigráfi-
1) A emenda do acórdão acima reproduzido foi cas que ficam fazendo parte integrante do presen-
publicada no D.J.U. 1 de 22.02.99, p. 97. te julgado.
2) Vide textos de Doutrina de Oswaldo Othon de Porto Alegre, 5 de janeiro de 1999 (data do jul-
Pontes Saraiva Filho (RDDT 1:62) e Ricardo gamento).
Mariz de Oliveira (RDDT 6:74), Íntegras de Juiz Amir José Finocchiaro Sarti
Acórdãos do STJ - 1ª Turma (RDDT 30:133, Relator
33:216 e 34:202), do TRF da 1ª Região - 2ª Se-
ção (RDDT 2:96), do TRF da 3ª Região - 2ª Se- Relatório
ção (RDDT 3:98), do TRF da 3ª Região - 4ª Tur- Trata-se de agravo de instrumento contra decisão
ma (RDDT 11:106), do TRF da 5ª Região - 1ª que deferiu pedido de substituição de bem obje-
Turma (RDT 8:127) e do TRF da 5ª Região - 3ª to de penhora, tendo em vista que a recorrente
Turma (RDDT 31:118), Despachos dos Juízes ofereceu títulos da dívida agrária, que não foram
Américo Lacombe, do TRF da 3ª Região (RDDT aceitos pela Fazenda Nacional, sob o argumen-
9:120), Annamaria Pimentel, do TRF da 3ª Re- to de que existem outros bens que preferem aos
gião (RDDT 9:121), Diva Malerbi, do TRF da 3ª TDAs.
Região (RDDT 13:136 e 22:139), e Pérsio Lima, Sustenta a agravante, em resumo, que os títulos
do TRF da 3ª Região (RDDT 16:121) e Acórdãos da dívida agrária preferem aos bens móveis visa-
192 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
dos pela Fazenda, de acordo com o art. 11 da Lei ci, da 5ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos -
das Execuções Fiscais. SP (RDDT 42:195), e Acórdãos do STJ - 1ª Tur-
Indeferi o pedido de efeito suspensivo ao recur- ma (RDDT 41:214) e do TRF da 4ª Região - 2ª
so. Turma (RDDT 41:215).
Prestadas informações pelo juiz da causa, no sen-
tido do atendimento da providência do artigo 526
do Código de Processo Civil, apresentou resposta IPI - CRÉDITO ESCRITURAL - CORREÇÃO
a parte agravada. MONETÁRIA
É o relatório.
Apelação Cível nº 96.04.36255-0/RS
Voto
Conforme consta dos autos, a agravante adquiriu, Relatora: Juíza Tania Escobar
por “escritura pública de cessão”, os direitos cre- Apelante: União Federal
ditórios resultantes da indenização a ser paga em Apelado: Allenge Refrigerações Indl. Ltda.
ação de desapropriação, correspondente a uma Remetente: Juízo Federal da 11ª Vara de Porto
certa quantia, em hectares, da área desapropria- Alegre/RS
da e a um determinado valor em títulos da dívi- Advogados: Cezar Saldanha Souza Júnior
da agrária. Ou seja, pretende penhorar os direitos Gilberto André Vasconcellos Cardo-
sobre os TDAs a serem recebidos. so e Outros
E, como já foi decidido, “não atendida a ordem
de nomeação do art. 11 da Lei 6.830/80, deve ser Ementa
mantida a decisão que não aceita nomeação à Tributário. IPI. Correção Monetária do Crédi-
penhora de direitos sobre títulos da dívida agrá- to Escritural. Princípio da Não-Cumulativida-
ria. Se é certo que a execução se faz pelo modo de.
menos gravoso para o devedor, também é certo 1. Se o IPI, nas diversas operações que envol-
que não se faz de forma a inviabilizar o crédi- vem a industrialização, é calculado com ba-
to do exeqüente” (AI nº 97.04.17635-0, 2ª Tur- se na diferença verificada entre o valor do cré-
ma, Rel. Juíza Tânia Escobar, julg. 4.9.97); “... dito e do débito registrados na escrita da em-
havendo outros bens penhoráveis, sempre se deve presa, não sendo o saldo credor devidamente
evitar a penhora sobre TDAs” (AI nº atualizado - como pretende a Fazenda -, have-
1998.04.01.015820-3/RS, 1ª T, Rel. Juiz Fábio rá uma diminuição no seu valor, em face da
Rosa, julg. 16.6.98). depreciação monetária e, em conseqüência,
Nessas condições, nego provimento ao agravo. um aumento da carga tributária, porque mai-
É o voto. or será o valor do débito. Assim, a correção
monetária do crédito escritural impõe-se para
NOTAS DA DIALÉTICA dar efetividade ao princípio da não-cumulati-
1) A ementa do acórdão acima reproduzido foi vidade, pois garante a compensação, em cada
publicada no D.J.U. 2 de 3.2.99, p. 446. operação tributada, do que tiver sido efetiva-
2) Vide Íntegras de Acórdãos do TRF da 3ª Re- mente pago na operação anterior.
gião - 3ª Turma (RDDT 40:141), e do TRF da 3ª
Região - 6ª Turma (RDDT 40:143) e Despachos Acórdão
dos Magistrados Cândido Ribeiro, do TRF da 1ª Vistos e relatados estes autos em que são partes
Região (RDDT 41:201), Eva Regina do TRF da as acima indicadas, decide a 2ª Turma do TRF/
3ª Região (RDDT 27:199), Annamaria Pimentel, 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à
do TRF da 3ª Região (RDDT 21:171), Cecília apelação e à remessa oficial, na forma do relató-
Hamati, do TRF da 3ª Região (RDDT 38:189), rio, voto e notas taquigráficas que ficam fazen-
Diva Malerbi, do TRF da 3ª Região (RDDT do parte integrante do presente julgado.
36:181), Lucia Figueiredo, do TRF da 3ª Região Porto Alegre, 5 de novembro de 1998 (data do
(RDDT 37:191), Manoel Álvares, do TRF da 3ª julgamento).
Região (RDDT 36:180 e 39:179), Newton De Juíza Tania Escobar
Lucca, do TRF da 3ª Região (RDDT 39:182 e
41:201), Pérsio Lima, do TRF da 3ª Região Relatório
(RDDT 33:199), Santos Neves, do TRF da 3ª Trata-se de ação cautelar preparatória de ação
Região (RDDT 39:179), Souza Pires, do TRF da principal visando à correção monetária do saldo
3ª Região (RDDT 39:184), Suzana Camargo, do credor do IPI atribuído à autora, mais especifica-
TRF da 3ª Região (RDDT 39:183), Fábio Bitten- mente da diferença constatada na compensação
court da Rosa, do TRF da 4ª Região (RDDT desse crédito com débitos do mesmo tributo
39:182) e Araken Mariz, do TRF da 5ª Região quando da saída de produtos de seu estabeleci-
(RDDT 41:199), Decisão do Juiz Alexandre Buc- mento.
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 193
Despachos
COFINS - RECEITA BRUTA - Origem: Juízo Federal da 18ª Vara - São Paulo -
INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR Seç. Jud. SP
(Decisão da Juíza Federal Substituta Diana Relator: Des. Fed. Newton De Lucca - Quarta
Brunstein, da 16ª Vara de São Paulo) Turma
(Embargos de Divergência no REsp nº A liminar foi negada por entender o MM. Juiz
149154/SP; 1ª Seção do STJ; unânime; Rela- Federal que “o espírito orientador da exigência
tor Ministro José Delgado; in DJU 17.8.98, p. da contribuição destinada àqueles serviços so-
11)”. ciais autônomos, à evidência, colhe as empresas
Desses Embargos de Divergência surgiu a Súmu- contribuintes do Serviço Social do Transporte -
la nº 212, do STJ, pacificando o assunto a nível Sest e do Serviço Nacional de Aprendizagem do
federal. Transporte - Senat, ou seja, também elas acham-
Assim, à espécie, é de ser suspensa à decisão se obrigadas ao recolhimento da contribuição ao
submetida ao recurso, até seu julgamento final na Sebrae”.
Turma, comunicando-se ao Juízo “a quo”. O Decreto-lei nº 2.318, de 30 de dezembro de
Intime-se a agravada para resposta. 1986, ainda em vigor, manteve a cobrança das
Publique-se. contribuições ao Serviço Nacional de Aprendi-
São Paulo, 28 de dezembro de 1998. zagem Industrial - Senai, Serviço Nacional de
Baptista Pereira Aprendizagem Comercial - SENAC, Serviço
Desembargador Federal Social da Indústria - SESI e Serviço Social do
no auxílio da Presidência Comércio - SESC, alterando, quanto ao teto-limi-
(D.J.U. 2 de 3.2.99, p. 290) te e alíquotas, as disposições do Decreto-lei nº
1.861/81 e do Decreto-lei nº 1.867/81.
NOTA DA DIALÉTICA O art. 8º, da Lei nº 8.029/90, autorizou o Poder
Vide textos de Doutrina de Leo Krakowiak Executivo a desvincular da Administração Públi-
(RDDT 42:80) e de Napoleão Nunes Maia Filho ca Federal o Centro Brasileiro de Apoio à Peque-
(RDDT 42:95), Súmulas do STJ - 1ª Seção na e Média Empresa - Cebrae, mediante sua
transformação em serviço social autônomo. O
(RDDT 39:209) e do TRF da 4ª Região - 1ª Se-
§ 3º daquele artigo 8º possibilitou que o financia-
ção (RDDT 30:205) e Acórdãos do STJ - 1ª Tur- mento da execução da política de Apoio às Mi-
ma (RDDT 26:206, 27:217 e 31:207) e do STJ - croempresas e às Pequenas Empresas fosse feito
2ª Turma (RDDT 23:190). mediante a majoração das alíquotas das contribui-
ções relativas às entidades de que trata o art. 1º,
do Decreto-lei nº 2.318/86 - SENAI, SENAC,
CONTRIBUIÇÃO AO CEBRAE - EMPRESA SESI e SESC -, e o § 4º determinou que o adicio-
VINCULADA AO SEST/SENAT - nal daquelas contribuições fosse repassado men-
INEXISTÊNCIA DE LEI IMPOSITIVA salmente ao Cebrae pelo órgão competente da
(Despacho da Juíza Marisa Santos, do TRF da 3ª Previdência e Assistência Social.
Região) A Lei nº 8.706, de 14 de setembro de 1993, ins-
Processo nº 98.03.090344-6 73840 AG tituiu o Serviço Social do Transporte - SESTe o
Serviço Nacional de Aprendizagem do Transpor-
Agrte.: Tupi Transportes Urbanos Piratininga te - SENAT, com personalidade jurídica de direito
Ltda. privado, sem prejuízo da fiscalização da aplica-
Adv.: Carlos Alberto Fernandes R. Souza ção de seus recursos pelo Tribunal de Contas da
Agrdo.: Instituto Nacional do Seguro Social - União. O art. 7º estabeleceu a composição das
INSS rendas para manutenção daqueles serviços, in-
Adva.: Raquel Teresa Martins Peruch cluindo, em seu inciso I, as atuais contribuições
Adva.: Ikuko Kinoshita compulsórias das empresas de transportes rodo-
Origem: Juízo Federal da 12ª Vara - São Paulo - viário, calculadas sobre o montante da remune-
Seç. Jud. SP ração paga pelos estabelecimentos contribuintes
Relator: Des. Fed. Therezinha Cazerta - Quarta a todos os seus empregados e recolhidas pelo
Turma Instituto Nacional de Seguridade Social, em fa-
vor do Serviço Social da Indústria - Sesi e do
Insurge-se o agravante contra decisão de primei- Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial -
ro grau, proferida em Mandado de Segurança, Senai, que passarão a ser recolhidas em favor
que lhe negou liminar requerida para o fim de do Serviço Social do Transporte - Sest e do Ser-
desobrigá-la do recolhimento da contribuição ao viço Nacional de Aprendizagem do Transporte -
Cebrae. Fundamentou seu pedido na inexistência Senat, respectivamente.
de lei que imponha as empresas de transportes Vê-se, com isso, que as empresas de transportes
o recolhimento daquela exação, em razão do dis- não estão mais obrigadas ao recolhimento das
posto no Decreto-lei nº 2.318/86, Lei nº 8.029/90, contribuições ao Senai e ao Sesi, já que, realmen-
com as alterações introduzidas pela Lei nº te, possuem serviço social próprio para o qual
8.154/90, e Lei nº 8.706/93. Alegou que as em- devem contribuir.
presas vinculadas ao Sest/Senat estão fora do As disposições do Decreto-lei nº 2.318/86 e da
campo de incidência da contribuição ao Cebrae. Lei nº 8.029/90, no que se refere ao financiamen-
196 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Adv.: Roberto Moreira da Silva Lima mercial, e é voltada ao aperfeiçoamento das ati-
Origem: Juízo Federal da 1ª Vara - São Paulo - vidades comerciais.
Seç. Jud. SP Consta que a agravada é empresa prestadora de
Relator: Des. Fed. Andrade Martins - Quarta Tur- serviços na área de recursos humanos, regida pe-
ma la Lei nº 6.019/74, regulamentada pelo Decreto
nº 73.841/74, com a configuração de se tratar de
Recebo o agravo de instrumento, por tempestivo sociedade civil, que não exerce atos de comércio.
e regularmente instruído e preparado. Na jurisprudência vem se delineando tendência
A pretensão neste formulada é ver substituída de que somente empresas comerciais são sujeitos
decisão de primeiro grau que, em sede de man- passivos da mencionada contribuição (cf.: STJ,
dado de segurança, atendeu a pedido de liminar. AC nº 140.655-AI, rel. Min. Carlos M. Velloso,
Já o objetivo da autora no feito ajuizado em pri- DJU 19.4.89, p. 5.770; TRF 3ª R, Ag nº
meiro grau é obter o reconhecimento da inexi- 96.03.085979-6, rel. Juíza Ana Scartezzini, DJU
gibilidade da contribuição social destinada ao 2.12.96, p. 92803; TRF 3ª R, REO nº
custeio do Serviço Social do Comércio (SESC) 90.03.0003-7, rel. Juiz Souza Pires, DOE
e do Serviço Nacional do Comércio (SENAC), ao 11.11.91, p. 133; TRF 4ª R, AMS nº 95.04.5471-7,
entendimento de ser ilegal a atual cobrança do rel. Juiz José Fernando Jardim de Camargo, vu,
gravame em razão de que as leis de regência (DL DJU 20.11.96, p. 89152; TRF 4ª R, 1ª T, AMS nº
nº 9.853/46, art. 3º, § 1º, em relação ao SESC e 92.04.30871-0/PR, rel. Juiz Volkmer de Castilho,
DL nº 8.621/46, art. 4º, em relação ao SENAC) j. 17.6.97, vu, DJU 16.7.97, p. 54673, dentre
não incluem a agravante como sujeito da obriga- outros). Confira-se, em relação a este último, a
ção, por não se tratar de empresa comercial. título de exemplo, a ementa do acórdão:
Diante do deferimento do pedido de liminar em “Contribuição para o SESC e SENAC. Empre-
primeiro grau, portanto, é que o SESC interpõe sa Prestadora de Serviços de Vigilância.
o presente agravo, com vistas a obtenção de tu- A empresa prestadora de serviços de vigilân-
tela suspensiva, a fim de cessar os efeitos da de- cia não está obrigada à contribuição destina-
cisão agravada. da ao SESC e SENAC. Precedentes”.
Alega a agravante, em suas razões de recurso que Conclui-se, portanto, pelo menos nesse exame
a empresa ora agravada tem natureza comercial,
sumário, que, não estando configurada a relevân-
está registrada na Junta Comercial do Estado de
São Paulo - Jucesp, e é alcançada pela falência, cia do direito da agravante e, bem assim, o fun-
instituto próprio das empresas mercantis, de on- dado receio de dano de difícil reparação, deve ser
de se conclui que se trata de empresa comercial mantida a decisão proferida em primeiro grau.
sujeito passivo e beneficiária da contribuição des- Isto posto, determino o processamento do presen-
tinada ao custeio das atividades do SESC. te agravo de instrumento, sem a concessão do
Passo ao exame do cabimento, no caso, de uma efeito suspensivo.
suspensão dos efeitos da decisão agravada, à luz Intime-se a agravada, nos termos do inc. III, do
da atual disciplina traçada nos arts. 558 e 527, art. 527, do CPC.
inc. II, do CPC. Comunique-se ao Juízo a quo.
A meu ver, a decisão de primeiro grau é irre- Oportunamente, dê-se vista ao MPF.
preensível. Int.-se.
Com efeito, a decisão do MM. Juiz a quo está São Paulo, 27 de novembro de 1998.
devidamente fundamentada, tal como exige o inc. Erik Gramstrup
IX do art. 93 da Carta Magna e, por outro lado, Juiz Relator Convocado - TRF 3ª Região
encontra-se bem definida ali, a presença dos re- (D.J.U. 2 de 13.1.99, p. 69)
quisitos previstos no art. 273 do CPC, exigidos
para a concessão de liminar. NOTA DA DIALÉTICA
No presente recurso, a agravante, apesar das Vide Acórdãos do STJ - 2ª Turma (RDDT
exaustivas razões apresentadas em seu favor, não 37:206), do TRF da 4ª Região - 1ª Turma (RDDT
logrou demonstrar o risco de lesão grave e de 24:199) e do TRF da 4ª Região - 2ª Turma
difícil reparação decorrente da concessão da tu- (RDDT 17:189 e 18:156).
tela deferida.
Ora, a concessão da tutela provisória, embora não CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -
seja ato arbitrário, é decisão que se coloca no RETENÇÃO ANTECIPADA - BASE DE
âmbito da discricionariedade do poder cautelar do CÁLCULO E ALÍQUOTA ALTERADA -
juiz e deve ser prestigiada, desde que não seja LIMINAR
teratológica ou despida de razoável fundamen- (Decisão da Juíza Federal Substituta Tatiana
tação. Ruas Nogueira, da 14ª Vara de São Paulo)
A referida contribuição, conforme disposto nos
textos legais, é devida por estabelecimento co- Mandado de Segurança
198 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Diz o combativo impetrante que: quaisquer outras formas de discriminação (cf. art.
a) a republicação da Lei Federal nº 9.639/98 con- 3º, da CF), seja razoável, exatamente na maior
figura correção de texto de lei já em vigor e, como crise fiscal da História do País, estender a anistia
tal, não se pode ignorar a norma contida no pa- dos crimes supostamente praticados por agentes
rágrafo único do artigo 11, pois a própria ordem políticos, contra a Previdência Social e os salários
jurídica, na hipótese contrária, ficaria com a cre- dos empregados, a empresários.
dibilidade afetada; Por último, não parece oportuno invocar, com
b) ainda que considerada, estritamente, a anistia base em certa doutrina, a vinculação da anistia a
concedida aos agentes políticos, no “caput”, do fatos e não a pessoas.
mesmo artigo, o princípio constitucional da iso- É que o instituto da anistia, historicamente, sem-
nomia avançaria com o favor legal a todos os su- pre esteve mais vinculado aos crimes políticos e
postos sujeitos ativos do mesmo delito; não aos comuns, de que se trata agora.
c) tratando a anistia de fatos e não de pessoas, o Tal polêmica chegou ao seu final com a decisão
favor deve ser estendido a todos. do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 4 de
É uma síntese do necessário. novembro de 1998, julgando os “Habeas Corpus”
É princípio fundamental, no Estado Democráti- nºs 77.724 e 77.734, de relatoria dos Ministros
co de Direito, que “todo o poder emana do povo, Marco Aurélio e Néri da Silveira, respectivamen-
que o exerce por meio de representantes eleitos te, nos quais declarou a inconstitucionalidade do
ou diretamente, nos termos desta (da) Constitui- parágrafo único, do artigo 11, da Lei Federal nº
ção” (artigo 1º, parágrafo único, da CF). 9.639/98, por não cumprimento formal do rito
O exercício do poder, no ponto que interessa, tem previsto no artigo 65, da Constituição Federal.
fórmula expressa: “Cabe ao Congresso Nacional, Com esta fundamentação, precária e prelimi-
com a sanção do Presidente da República, (...) nar, própria a este momento processual, nego a
dispor sobre todas as matérias de competência da ordem liminar.
União, especialmente sobre concessão de anistia” Venham as informações.
(artigo 48, inciso VIII, da CF). Depois, à Procuradoria Regional da República.
Portanto, centrada a discussão no tema da anis- Comunique-se.
tia, na emanação de poder pertinente a princípio Publique-se.
fundamental do Estado Democrático de Direito, Cumpra-se.
estão legitimados, a positivar a concessão do fa- São Paulo, em 14 de janeiro de 1999.
vor, o Congresso Nacional e o Presidente da Re- Fábio Prieto
pública. Des. Federal Relator Regimental
Se é assim, o texto nominado de parágrafo úni- (D.J.U. 2 de 3.2.99, pp. 307/8)
co, do citado artigo 11, não é apto a conceder
anistia, porque as atas públicas do Congresso NOTAS DA DIALÉTICA
Nacional revelam que a matéria não foi, no Po- 1) Vide textos de Doutrina de Andreas Gisele
der Legislativo, aprovada. (RDDT 35:7), de Hugo de Brito Machado
O compromisso do Poder Judiciário é com a lei, (RDDT 35:40), de Luiz Mélega (RDDT 36:88),
não com o texto que se tenha por sancionado ou de Miguel Teixeira Filho (RDDT 39:75), de Sér-
publicado. gio Rosenthal e Roberto Podval (RDDT 35:71),
A propósito, o texto especificado não foi corrigi- Íntegras de Acórdãos do TRF da 4ª Região, 2ª
do. Corrige-se lei, como dispõe a Lei de Introdu- Turma (RDDT 41:165), e do TRF da 4ª Região -
ção ao Código Civil. E nem o que se teve por ato 1ª Turma (RDDT 41:164), Despachos do Minis-
de sanção, nem a elevação do diário oficial ao tro Marco Aurélio, do STF (RDDT 37:187), e dos
patamar da confiabilidade bíblica, converte tex- Magistrados Eustáquio Silveira, do TRF da 1ª
to em lei. Região (RDDT 39:174), e Vilson Darós, do TRF
Não a credibilidade do Estado Democrático de da 4ª Região (RDDT 40:156), Suzana Camargo
Direito, mas a sua própria existência, poderia ser do TRF da 3ª Região (RDDT 39:176), Carlos
afetada se lei voltasse a ser o ato isolado de um Sobrinho, do TRF da 4ª Região (RDDT 37:188),
Presidente da República ou o produto da publi- Decisão do Juiz Federal Toru Yamamoto, da 3ª
cação incontrastável do diário oficial. Vara Criminal de São Paulo (RDDT 37:189) e
Quanto à isonomia, parece duvidoso que, cons- Acórdão do TRF da 5ª Região - 1ª Turma (RDDT
tituindo objetivos fundamentais da República 41:210).
Federativa do Brasil, a construção de uma socie- 2) O Informativo STF nº 130, de 2 a 6.11.98, p.
dade livre, justa e solidária, a garantia do desen- 1, noticiou o que segue:
volvimento nacional, a erradicação da pobreza e “Anistia: Inconstitucionalidade
da marginalização, a redução das desigualdades O Tribunal, por unanimidade, indeferiu habeas
sociais e a promoção do bem de todos, sem pre- corpus impetrado por paciente condenado pelo
conceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e crime do art. 95, d, da Lei 8.212/91 (“deixar de
200 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
recolher, na época própria, contribuição ou ou- nais, que reconhecem existir imunidade ampla, a
tra importância devida à seguridade social e ar- abarcar todo o processo de produção.
recadada dos segurados ou do público”), em que Há pedido de efeito suspensivo e penso ser ca-
se pleiteava a aplicação do parágrafo único do art. so de exame.
11 da Lei 9.639, publicada em 26.5.98, que con- Com efeito, a União requereu ao juízo de primei-
cedia anistia a todos os responsáveis pela prática ro grau fosse o depósito, efetuado como contra-
do aludido crime, sendo que a referida Lei foi cautela, convertido em renda, isto porque a ape-
republicada no dia seguinte com exclusão do ci- lação da impetrante foi recebida apenas no efei-
tado parágrafo (v. Informativo 127). Considerou- to devolutivo.
se que o § único do art. 11, incluído na publica- Ora, o fato é que a conversão em renda dos de-
ção primitiva, não fora aprovado pelo Congres- pósitos somente pode ocorrer após o trânsito em
so Nacional quando da votação do projeto de lei, julgado da sentença (Hugo de Brito Machado,
existindo apenas em decorrência da inexatidão “Mandado de Segurança em Matéria Tributária”,
material nos autógrafos encaminhados à sanção 2ª edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 178).
do Presidente da República, ficando evidente a Não antes, quando, no caso em tela, a certeza de
sua invalidade por inobservância do processo le- ser devido o tributo não é patente.
gislativo. Conseqüentemente, o Tribunal decla- Deveras, o fato de a apelação ter sido recebida no
rou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do efeito devolutivo não autoriza que se converta em
§ único do art. 11 da Lei 9.639, em sua publica- renda depósito efetivado em garantia de liminar.
ção de 26 de maio de 1998, explicitando-se que Remarque-se, a contracautela objetiva assegu-
a declaração tem efeitos ex tunc. Precedentes ci- rar o resultado final do processo, garantindo o ne-
tados: HC 77.724-SP, rel. Min. Marco Aurélio e cessário equilíbrio entre as partes, até que se diga
HC 77.734-SC, rel. Min. Néri da Silveira, da validade ou não da cobrança de tributo. Daí a
4.11.98”. presença da relevante fundamentação.
A possibilidade de lesão grave e de difícil repa-
ração, a seu turno, evidencia-se a partir do mo-
mento em que possa haver a pleiteada conversão,
DEPÓSITO JUDICIAL - CONVERSÃO EM sobretudo porque já há determinação de expedi-
RENDA DA UNIÃO - EXIGÊNCIA DE ção do competente ofício.
TRÂNSITO EM JULGADO Posto isso, suspendo o cumprimento da decisão
(Despacho da Desembargadora Federal Therezi- agravada, até que haja pronunciamento do Rela-
nha Cazerta, do TRF da 3ª Região) tor ou da Turma julgadora.
Int., após remetendo-se os autos à competente
Processo 1999.03.00.001471-5 76333 AG relatoria.
São Paulo, 20 de janeiro de 1999.
Agrte.: Gráfica Editora Hamburg Ltda. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta
Adva.: Luiza Goes de Araújo Pinho Turma de Férias
Agrdo.: União Federal (Fazenda Nacional) (D.J.U. 2 de 3.2.99, p. 284)
Advs.: Elyadir F. Borges e Miriam Aparecida P.
da Silva
Origem: Juízo Federal da 12ª Vara - São Paulo - DEPÓSITO JUDICIAL - REPASSE À CONTA
Seç. Jud. SP ÚNICA DO TESOURO NACIONAL -
Relator: Des. Fed. Souza Pires - Quarta Turma TUTELA ANTECIPADA
(Decisão do Juiz Federal Substituto Luciano de
Cuida-se de agravo de instrumento de decisão ti- Souza Godoy, da 6ª Vara Cível de São Paulo)
rada de mandado de segurança, que deferiu a
conversão de depósito em renda da União e de- Ação Ordinária - Processo nº 97.0005179-0
terminou fosse oficiado à Caixa Econômica Fe-
deral - CEF. Vistos.
Alega a agravante que há recurso de apelação por Trata-se de ação ordinária, na qual a autora pre-
ela interposto a ser julgado por este Tribunal, ine- tende a declaração de inexistência de relação ju-
xistindo, pois, trânsito em julgado que possa rídico-tributária. A ação foi proposta em março de
amparar a pretensão da agravada. Ainda, susten- 1997 e a autora realiza mensalmente os depó-
ta que a tese defendida no primeiro grau - não sitos judiciais das quantias controvertidas, nos
recolhimento do Imposto sobre Produtos Indus- termos do artigo 151, II, do Código Tributário
trializados e do Imposto de Importação inciden- Nacional.
tes sobre a importação de peças para máquinas Em petição de fls. 204-206 dos autos, pretende a
impressoras de livros - vem sendo acolhida pelo autora não se submeter aos preceitos da recente
Supremo Tribunal Federal e pelas Cortes Regio- Lei 9.703/98 por questionar a constitucionalida-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 201
de e a legalidade. Conforme determinação dessa cas de direito público - como a União Federal -
lei, os depósitos realizados a partir de dezembro devem ser tratadas no processo com igualdade em
de 1998, feitos na Caixa Econômica Federal, se- relação às outras pessoas. Algumas regras proces-
rão repassados à conta única do Tesouro Nacio- suais, que não interferem no resultado da de-
nal. manda, como o privilégio dos prazos processuais,
Sustenta que a lei contraria vários dispositivos da são admitidas.
Constituição, como a independência do Poder No caso, o privilégio que a lei concede à União
Judiciário e o princípio orçamentário. Ainda Federal é desproporcional, razão pela qual ofen-
constituiria modalidade de empréstimo compul- de a isonomia processual.
sório instituído irregularmente. Alega também O depósito judicial, como instituído pelo artigo
que há ilegalidade por desvirtuar o artigo 151, 151, inciso II, do Código Tributário Nacional,
inciso II, do Código Tributário Nacional. Pede fornece as condições necessárias a uma discussão
para não se submeter aos dispositivos da Lei judicial com segurança. Pelo contribuinte, há a
9.703/98 e continuar a proceder aos depósitos certeza jurídica de que as quantias estão deposi-
judiciais mensais na Caixa Econômica Federal tadas em instituição financeira oficial à disposi-
da forma anterior. ção do juízo, levantando-as se vencedor na de-
É o breve relatório. Decido. manda; da mesma forma pela União Federal, com
Recebo a petição de fls. 204-206 dos autos como a conversão em renda, se for vencedora.
pedido de tutela antecipada parcial em decorrên- A Lei 9.703/98 cria uma insegurança na certeza
cia de fato superveniente. do levantamento futuro para o contribuinte, se
Presentes os requisitos para a concessão da tute- esse for vitorioso; vir a juízo discutir a incidên-
la antecipada como pleiteado. Verifico a existên- cia tributária, realizando o depósito judicial das
cia dos requisitos - prova inequívoca do direito e quantias, gerará a incerteza da devolução. Essa
verossimilhança na alegação, isto é, fumus boni incerteza, de ordem jurídica, existe em razão da
iuris. irregularidades que a lei contém, como abaixo se
A Lei 9.703, publicada em 18 de novembro de continua a explicitar.
1998, resultado da conversão da Medida Provi- Existe ainda, em análise preliminar, ofensa ao
sória 1.721/98, no seu artigo 1º, prescreve que os artigo 100, combinado com os artigos 165 e 167,
todos da Constituição Federal. A lei criou nova
depósitos judiciais em dinheiro de valores refe- forma de arrecadação de receitas públicas e de
rentes a tributos e contribuições federais serão realização de despesas; no entanto essas receitas
efetuados na Caixa Econômica Federal. O § 2º estão sendo questionadas judicialmente (podem
desse dispositivo determina o repasse para a conta não se concretizar) e as despesas são feitas em
única do Tesouro Nacional, independentemente descompasso com o artigo 100 (pagamento de
de qualquer formalidade. obrigações resultantes de sentença judicial por
Ao término da demanda, o § 3º do dispositivo, meio do precatório).
prevê duas situações: 1. Com a vitória do contri- Na eventualidade do contribuinte ser vencedor
buinte - a devolução do dinheiro em 24 horas; ou na demanda, determina a lei (artigo 1º, § 4º) que
2. Com a vitória da União Federal - a declaração o Tesouro Nacional irá realizar o pagamento di-
de pagamento definitivo. Por fim, o § 4º prescre- retamente. Vejo assim violação da ordem crono-
ve que os valores devolvidos pela Caixa Econô- lógica de pagamento das decisões judiciais e tam-
mica Federal serão debitados à conta única do bém ao princípio orçamentário.
Tesouro Nacional, em subconta de restituição. Como último ponto, a lei retira a natureza de de-
Entendo, em análise preliminar, que essa lei vio- pósito dos valores recolhidos na Caixa Econômi-
la o princípio republicano da independência dos ca Federal, nos termos do artigo 151, inciso II, do
poderes, contrariando o artigo 2º da Constituição. Código Tributário Nacional. Se o artigo 151, in-
A efetividade da decisão judicial favorável ao ciso II, diz que o depósito judicial em dinhei-
contribuinte ficará, no futuro, dependente de atos ro suspende a exigibilidade do crédito tributário,
administrativos internos do Poder Executivo, há necessidade de se saber o que é depósito.
quer na esfera do Ministério da Fazenda, quer na O artigo 110 do mesmo Código remete à legis-
esfera da Caixa Econômica Federal, atuando lação de direito privado a definição desses insti-
como empresa pública - administração indireta. tutos. Para o Direito Civil universal, resultado da
Em segundo lugar, existe uma quebra do princí- evolução histórica do Direito Romano, o depósito
pio da isonomia processual. Como disposto no é um instituto no qual o depositante recebe algo
artigo 5º, incisos I, LIV e LV, as partes proces- para guardar até que o depositante o reclame -
suais devem ser tratadas com igualdade. Código Civil, artigo 1.265. O depósito do dinhei-
Já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal ro (coisa fungível) em instituição financeira de-
(Ação Direta de Inconstitucionalidade - Medi- ve ser regulado pelas normas referentes ao mútuo
da Cautelar - nº 1.753-DF, relator Ministro Sepúl- - artigo 1.280, no entanto não perde a natureza de
veda Pertence) que, em regra, as pessoas jurídi- depósito.
202 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Disso resulta que o depositário (Caixa Econômi- 9.703/98, particularmente de realizar o repasse à
ca Federal) pode se utilizar do dinheiro deposi- conta única do Tesouro Nacional. Os depósitos
tado, porque como mútuo irá restituir coisa da deverão continuar sendo remunerados como an-
mesma espécie e quantidade. Essa obrigação de tes e continuam isentos de tarifas e tributos. A
restituir deve ser cumprida imediatamente quan- Caixa Econômica Federal e seus funcionários não
do solicitado pelo depositante (parte processual), sofrerão quaisquer sanções e punições pelo cum-
com a autorização do Juiz da causa. Prevalece primento dessa decisão judicial.
assim no depósito a obrigação de guardar; no Oficiar ao Sr. Gerente da Caixa Econômica Fe-
caso, guardar enquanto as partes litigam para se deral para dar cumprimento a essa decisão.
verificar quem tem razão - Fisco ou contribuin- Publique-se. Intimem-se.
te. E isso privilegiando o princípio da segurança São Paulo, 14 de dezembro de 1998.
jurídica, como acima mencionado. Luciano de Souza Godoy
A Lei 9.703/98, ao determinar a transferência dos Juiz Federal Substituto
valores ao Tesouro Nacional, na verdade criou
forma de pagamento do tributo (tanto que o re- NOTA DA DIALÉTICA
colhimento é feito por guia Darf), condicionan- Vide textos de Doutrina de Hugo de Brito Ma-
do sua restituição à vitória do contribuinte na chado (RDDT 41:12) e de Marilene Talarico
demanda judicial. Não é depósito no sentido téc- Martins Rodrigues (RDDT 41:46).
nico jurídico, mas sim pagamento.
Essa alteração da forma de garantir o juízo pa-
ra suspender a exigibilidade do crédito tributário, ICMS - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA
modificando o instituto utilizado (de depósito POR OPÇÃO - CRÉDITO PELAS
para pagamento), contraria o disposto no artigo ENTRADAS - IMPOSSIBILIDADE
151, inciso II, combinado com o artigo 110, am- (Despacho do Ministro Néri da Silveira, do STF)
bos do Código Tributário Nacional, o qual pos-
sui status de lei complementar, que não pode ser Agravo de Instrumento nº 232.657-9
alterado por lei ordinária.
Há ilegalidade porque houve a alteração da for- Proced.: Rio Grande do Sul
ma de se proceder à garantia, contrariando o dis- Relator: Min. Néri da Silveira
posto pelo legislador do Código Tributário Nacio- Agte.: M. A. Giulian & Cia. Ltda.
nal. Advdos.: Isabel Cristina de Vasconcellos e Outros
E, nessa análise, retorna-se ao início. A alteração Agdo.: Estado do Rio Grande do Sul
do instituto - de depósito para pagamento com Advdos.: PGE-RS - Carlos Henrique Kaipper e
possibilidade de restituição - retira da esfera do Outros
Poder Judiciário a disponibilidade sobre as quan-
tias depositadas, ou melhor, objeto do pagamen- Despacho
to segundo a Lei 9.703/98. E, por isso, vejo a Vistos. Trata-se de agravo de instrumento inter-
ofensa à independência do Poder Judiciário e posto contra despacho do Senhor Primeiro Vice-
quebra da isonomia processual. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do
Reconheço, em cognição preliminar, que a Lei Rio Grande do Sul, que negou seguimento a re-
9.703/98, artigo 1º, possui as inconstitucionalida- curso extraordinário interposto com fundamento
des e ilegalidades mencionadas, razão pela qual no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Fede-
verifico a existência dos requisitos da tutela an- ral.
tecipada requerida. 2. Na espécie, o v. acórdão teve em conta o que
Essa é a análise preliminar, em cognição sumá- destacou, às fls. 42/46 e 315/317, acerca da ma-
ria, que se faz da questão jurídica. téria. Recebeu esta ementa, fls. 42:
O periculum in mora é patente, já que a transfe- “ICMS - Opção do sujeito passivo pela cha-
rência dos recursos é imediata, nos termos da lei mada base de cálculo reduzida que o impede
ora impugnada. E mais. O risco da decisão judi- de compensar os créditos por entradas. Inexis-
cial futura não se efetivar ratifica o perigo de le- tência de violação ao princípio da não-cumu-
são. latividade no lançamento que originou a CDA.
Essa decisão se mostra plenamente reversível, o Apelo improvido.”
que se leva em conta para a concessão da liminar. 3. Alega-se no apelo extremo ofensa ao artigo 155,
Por essas razões, defiro o pedido de tutela ante- II, § 2º, I e II, da Carta Magna.
cipada, deduzido em fls. 206, para que a autora 4. Na admissão da irresignação extrema, a ofen-
continue a realizar os depósitos judiciais na Cai- sa à Constituição há de ser direta e imediata e não
xa Econômica Federal, em conta vinculada a por via reflexa. Se, para isso, for necessário pré-
esse Juízo Federal e ao feito nº 97.0005179-0, vio exame da contenda à luz da legislação ordi-
abstendo-se de proceder ao determinado na Lei nária, esta é que conta, não se satisfazendo, des-
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 203
2. Na interposição deste agravo foram observa- Imposto sobre Serviços - Exercícios dos Anos
dos os pressupostos de recorribilidade que lhe são de 1983 a 1985 - Operações de Câmbio - Arts.
inerentes. O Agravante providenciou o traslado 21, Inc. VI e 24, Inc. II, ambos da Constitui-
das peças previstas no artigo 544, § 1º, do Códi- ção de 1967, com a Emenda Constitucional nº
go de Processo Civil, e os documentos de folhas 1, de 1969 - Competência Impositiva da
25 e 235 evidenciam a regularidade da represen- União, no que concerne às Operações de
tação processual e do preparo. Quanto à oportu- Câmbio, sendo Vedado ao Município Insti-
nidade, a decisão hostilizada restou publicada no tuir Cobrança do ISS sobre tais Operações,
Diário de 7 de abril de 1998, terça-feira (folha seja a que Título for - Embargos Julgados
228), ocorrendo a manifestação do inconformis- Procedentes - Recursos Improvidos (folha 50).
mo em 17 imediato, sexta-feira (folha 2), e, por- Articula-se com o malferimento dos artigos 30,
tanto, no prazo assinado em lei. inciso III, e 156, inciso IV da Carta Política da
A relevância da argumentação veiculada no ex- República, desenvolvendo-se argumentação no
traordinário faz-se presente. Encontra-se no Ple- sentido de que a atividade bancária sujeita-se a
no, para apreciação, processo envolvendo a co- dois tributos: um sobre serviços e outro sobre
brança de IPVA relativamente às embarcações - operações, sendo o primeiro de competência do
Recurso Extraordinário nº 134.509-8/AM. A tese, município (folha 57 a 60).
em si, é a mesma da versada nestes autos, razão O Juízo primeiro de admissibilidade teve por não
pela qual tudo recomenda a subida do extraor- configurada a afronta aos citados dispositivos (fo-
dinário. lha 66).
3. Conheço do pedido formulado neste agravo e O Agravado apresentou a contraminuta de fo-
o acolho, a fim de que o extraordinário tenha re- lha 73 a 77, dizendo da ausência de demonstra-
gular processamento. ção de violência à Constituição.
4. Publique-se. Recebi os autos em 16 de novembro de 1998.
Brasília, 23 de novembro de 1998. 2. Na interposição deste agravo foram observa-
Ministro Marco Aurélio dos os pressupostos de recorribilidade que lhe são
Relator inerentes. A peça, subscrita por procurador do
(D.J.U. 1 de 2.2.99, p. 55) Município, veio acompanhada dos documentos
previstos no artigo 544, § 1º, do Código de Pro-
NOTA DA DIALÉTICA cesso Civil, e restou protocolada no prazo em
Vide Íntegra de Acórdão do STF - 2ª Turma dobro a que tem jus o Agravante.
(RDDT 23:155). Na hipótese, não se pode ter como infringido
qualquer preceito constitucional. Fez ver a Cor-
te de origem que as operações de câmbio, indis-
pensáveis à cobrança no exterior, somente são
ISS - CÂMBIO PARA COBRANÇA NO tributáveis pela União - artigo 20, inciso IV, da
EXTERIOR - IOF Constituição Federal. Trata-se, portanto, de situa-
(Despacho do Ministro Marco Aurélio, do STF) ção concreta em que se respeitou a competência
da União, a excluir a cobrança pretendida pelo
Agravo de Instrumento nº 231.362-5 Município.
3. Pelas razões supra, conheço do pedido formu-
Proced.: São Paulo lado neste agravo, mas a ele nego acolhida.
Relator: Min. Marco Aurélio 4. Publique-se.
Agte.: Município de São Paulo Brasília, 25 de novembro de 1998.
Adv.: José Fávaro Sobrinho Ministro Marco Aurélio
Agdo.: Banco do Estado de São Paulo S/A - Ba- Relator
nespa (D.J.U. 1 de 1º.2.99, p. 21)
Advdos.: Ricardo Junqueira e Costa e Outros
trativo contra multa por infração da CLT, assen- Brasília, 4 de dezembro de 1998.
tou que (DJ 19.12.97): Juiz Olindo Menezes, Relator
“Em processo administrativo regular, a legis- (D.J.U. 2 de 5.2.99, p. 16)
lação pertinente assegurou ao interessado o
contraditório e a ampla defesa. À sua instru- NOTA DA DIALÉTICA
ção com a prova do depósito prévio da multa Vide textos de Doutrina de Aroldo Gomes de
não constitui óbice ao exercício do direito Mattos (RDDT 32:7) e José Ricardo Perlingeiro
constitucional do art. 5º, LV, por se tratar de Mendes da Silva (RDDT 38:97), Íntegras de
pressuposto de admissibilidade e garantia re- Acórdãos do TRF da 4ª Região - 1ª Turma
cursal, visto que a responsabilidade do recor- (RDDT 39:153), e do TRF da 4ª Região - 2ª Tur-
rente, representada pelo auto de infração, es- ma (RDDT 40:146 e 42:181), e Despachos dos
tá aferida em decisão fundamentada”. Magistrados Cruz Netto, do TRF da 2ª Região
3. Esse entendimento, até mesmo porque emiti- (RDDT 39:198), Rogério Vieira de Carvalho, do
do pelo intérprete maior e último da Constituição,
TRF da 2ª Região (RDDT 35:195), Frederico
deve prevalecer, tanto mais que o ordenamento
Gueiros, do TRF da 2ª Região (RDDT 38:194)
jurídico tradicionalmente exige o depósito no
processo trabalhista e na ação rescisória, e ainda Sérgio Feltrin Corrêa, do TRF da 2ª Região
porque o contribuinte não está obrigado a es- (RDDT 40:175), Vera Lúcia Lima, do TRF da 2ª
gotar a via administrativa, podendo socorrer-se de Região (RDDT 38:195), e dos Juízes Eliana Cal-
logo do Poder Judiciário, até mesmo pelo man- mon, do TRF da 1ª Região (RDDT 33:214), Ta-
dado de segurança, onde a liminar tem a virtude nia Heine, Presidente do TRF da 2ª Região
de suspender a exigibilidade do crédito tributário (RDDT 42:204), Tanyra Vargas de Almeida Ma-
independentemente de depósito (art. 151, IV - galhães (RDDT 42:201), Theophilo Antonio
CTN). Miguel Filho, do TRF da 2ª Região (RDDT
No caso não se trata de multa (hipótese fática dos 41:205), Jorge Scartezzini, Presidente do TRF da
precedentes do Supremo Tribunal Federal), mas 3ª Região (RDDT 42:203), Andrade Martins, do
de imposto federal - imposto de renda de pessoa TRF da 3ª Região (RDDT 33:208), Diva Maler-
física (IRPF) -, incidindo a norma do § 2º do art. bi, do TRF da 3ª Região (RDDT 33:213 e
33 do Decreto nº 70.235, de 6.3.72, que trata do 38:196), Eva Regina, do TRF da 3ª Região
processo administrativo fiscal da União, com a (RDDT 33:212), Lucia Figueiredo, do TRF da 3ª
redação da Medida Provisória nº 1.621-30, de Região (RDDT 34:191), Manoel Álvares, do
15.12.97 (!), segundo o qual: “Em qualquer caso, TRF da 3ª Região (RDDT 36:194), Marisa San-
o recurso voluntário somente terá seguimento se tos, do TRF da 3ª Região (RDDT 35:198),
o recorrente o instruir com a prova do depósito Newton De Lucca, do TRF da 3ª Região (RDDT
do valor correspondente a, no mínimo, trinta por 35:194), Persio Lima, do TRF da 3ª Região
cento da exigência fiscal definida na decisão”. (RDDT 35:197), Salette Nascimento, do TRF da
Mas, em princípio, vale a mesma compreensão 3ª Região (RDDT 35:197), Suzana Camargo, do
adotada pelo STF para os casos de multa, pois o TRF da 3ª Região (RDDT 39:196) Therezinha
princípio é o mesmo: se o devido processo legal Cazerta, do TRF da 3ª Região, nesta edição, p.
não impõe sequer o direito à existência do re- 207, Marli Ferreira, do TRF da 3ª Região (RDDT
curso administrativo, não há como averbar-se de 32:187), Antônio Albino Ramos de Oliveira, do
inconstitucionalidade, por maltrato a esse princí- TRF da 4ª Região (RDDT 34:190), Fábio Bitten-
pio, a exigência do depósito do valor discutido court da Rosa, do TRF da 4ª Região (RDDT
como condição de recebimento e processamento.
39:197) João Surreaux Chagas, do TRF da 4ª
A medida provisória altera preceito de um decreto
que tem a natureza jurídica de lei delegada, pois Região (RDDT 36:195), Nylson Paim de Abreu,
foi elaborado por delegação operada pelo Decre- do TRF da 4ª Região (RDDT 37:201), Tadaaqui
to-lei nº 822, de 5.9.69 (art. 2º), não merecendo Hirose, do TRF da 4ª Região (RDDT 35:193),
destaque a circunstância, que já enfatizei em ou- Tania Escobar, do TRF da 4ª Região (RDDT
tros despachos, de que não poderia, por tal par- 33:208, 39:192 e 39:195), Vladimir Freitas, do
ticularidade, ser veículo normativo válido para a TRF da 4ª Região, (RDDT 39:199), José Maria
hipótese. Lucena, do TRF da 5ª Região (RDDT 38:196 e
4. Diante do exposto, recebo o agravo no efeito 42:203), Magnus Augusto Costa Delgado, do
suspensivo, para sustar os efeitos da decisão re- TRF da 5ª Região (RDDT 39:198) e Ridalvo
corrida. Dê-se conhecimento deste despacho ao Costa, do TRF da 5ª Região (RDDT 34:192), e
MM. Juiz Federal vinculado ao processo, para os Acórdãos do STF - 2ª Turma (RDDT 42:221), do
devidos fins. Responda a parte recorrida, em dez TRF da 1ª Região - 4ª Turma (RDDT 42:221) e
dias. Intimem-se. do TRF da 4ª Região - 1ª Turma (RDDT 42:221).
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 207
Ementário
Registro nº 95.03.091480-9
Relatora: Juíza Diva Malerbi
CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO - Parte A: Auto Viação Urubupungá Ltda.
COMPENSAÇÃO - SUJEIÇÃO À Parte R: União Federal
APROVAÇÃO Remetente: Juízo Federal da 14ª Vara - SP
Advogados: Mirian Bartholomei Carvalho e Ou-
Recurso Especial nº 174.703 - Santa tro, Fernando Netto Boiteux e Sér-
Catarina (98/0037356-0) gio Augusto G. P. Souza
Acórdão
Decide a 3ª Turma do TRF - 1ª Região, por una- CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -
nimidade, reconhecer de ofício a ilegitimidade do AUXÍLIOS-CRECHE E ÓTICA -
INSS e declarar extinto o processo. NÃO-INCIDÊNCIA; BOLSAS DE ESTUDO -
Brasília, 22 de outubro de 1998. INCIDÊNCIA
(D.J.U. 2 de 12.2.99, p. 171)
Apelação Cível nº 93.01.12652-4 -
NOTA DA DIALÉTICA Minas Gerais
Vide Despacho do Juiz Santos Neves, do TRF da
3ª Região (RDDT 41:197). Relatora: Juíza Vera Carla Cruz
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - Procurador: Henrique Bussoni Tassari
ARBITRAMENTO DO VALOR DA OBRA - Apelado: TV Globo de Juiz de Fora Ltda.
QUANDO É VÁLIDO Advogados: Jaciara Valadares Gertrudes e Outros
rentes, uma para cada período em que um qüente suspensão do disposto no art. 95, “d”,
mesmo e único crime foi praticado. da Lei 8.212/91, julga-se extinta a punibili-
Orientação jurisprudencial do Tribunal no dade se o denunciado, valendo-se do benefí-
sentido da aplicação da lex gravior. cio legal, teve deferido o parcelamento até o
Ressalva do ponto de vista do Relator, segun- mês de outubro de 1997.
do o qual, para o caso de crime praticado em
continuidade delitiva, em cujo lapso temporal Acórdão
sobreveio lei mais severa, deveria ser aplica- Vistos e relatados estes autos em que são partes
da a lei anterior - lex mitior - reconhecendo- as acima indicadas, decide a 1ª Turma do Tribu-
se a sua ultra-atividade por uma singela razão: nal Regional Federal da 4ª Região, por unanimi-
a lei penal não retroagirá, salvo para benefi- dade, declarar extinta a punibilidade dos Apelan-
ciar o réu (Constituição, artigo 5º, XL). tes, prejudicado o recurso dos réus, na forma do
relatório e notas taquigráficas que ficam fazendo
6. Habeas corpus conhecido, mas indeferido.
parte integrante do presente julgado.
(D.J.U. 1 de 19.2.99, p. 27) Porto Alegre, 5 de janeiro de 1999.
(D.J.U. 2 de 3.2.99, p. 433)
NOTA DA DIALÉTICA
Vide texto de Doutrina de Neu de Barros Bello
Filho (RDDT 14:31), Íntegras de Acórdãos do DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO A
TRF da 3ª Região - 5ª Turma (RDDT 31:136) e MENOR - LANÇAMENTO DAS
do TRF da 4ª Região - 1ª Turma (RDDT 35:209), DIFERENÇAS
Despacho da Juíza Tânia Escobar, do TRF da 4ª (2º Conselho de Contribuintes - 2ª Câmara)
Região (RDDT 15:152), e Acórdãos do STJ - 5ª
Turma (RDDT 1:143, 2:174 e 13:173), do STJ - Acórdão nº 202-10079
6ª Turma (RDDT 28:181 e 40:186), do TRF da
1ª Região - Pleno (RDDT 21:203), do TRF da 1ª Processo nº: 10140.001612/95-21
Região - 3ª Turma (RDDT 23:199), do TRF da 2ª Sessão de: 12.5.98
Região - 3ª Turma (RDDT 24:206), do TRF da 3ª Recurso nº 101328
Região - Órgão Especial (RDDT 24:204 e Acórdão nº: 202-10079
26:212), do TRF da 4ª Região - 1ª Turma (RDDT Recorrente: Sementes Fujii Ltda.
16:158, 17:190 e 23:200), e do TRF da 4ª Região Recorrida: DRJ - Campo Grande/MS
- 2ª Turma (RDDT 4:166, 33:224 e 40:188). Relator: Tarásio Campelo Borges
Relator: Juiz Fábio Bittencourt da Rosa Relator: Exmo. Sr. Juiz Luiz Airton de Carvalho
Agravantes: Raul Sander e Outro (Convocado)
Agravada: União (Fazenda Nacional) Apelante: Maria Emília Oliveira Sodré Leal
Interessada: Brindesinos Ind. Com. e Represen- Advogada: Dra. Vanda Tereza de Oliveira
tações Ltda. Apelada: Fazenda Nacional
Advogados: Geraldo Paulo Seifert e Outros Procurador: Dr. José Rubens Medeiros
Cezar Saldanha Souza Júnior
Ementa
Ementa Processual Civil. Embargos de Terceiro. Pe-
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. De- nhora. Bens Imóveis. Falta de Intimação da
cisão que não admitiu Exceção de Pré-Exe- Esposa. Falha Superada pelo Comparecimen-
cutividade. Argumentação Baseada em Fatos. to em Juízo. Dívida Fiscal. Separação da Mea-
1. A exceção de pré-executividade constitui ção (Lei 4.121/62). Imposto de Renda. Dívi-
forma excepcional de oposição à pretensão es- da em Benefício Comum.
boçada em execução fiscal. O normal é a in- 1 - A intimação da esposa, relativa à penhora
terposição de embargos à execução. em bens imóveis, tem como finalidade propi-
2. Incabível a exceção, quando se sustenta não ciar-lhe o direito de defesa e a falta de tal ato
serem os peticionários sujeitos passivos de é superada, se a esposa comparece em Juízo
obrigação tributária oriunda de empresa de e, por meio de embargos de terceiro, defende
que eram sócios. sua meação (art. 250 e parágrafo único do
3. A defesa, por tal modo, haverá de ser vei- CPC).
culada através dos embargos à execução. 2 - A Lei 4.121/62 (art. 3º) protege a meação
4. Agravo de instrumento improvido. da mulher, por dívidas contraídas exclusiva-
220 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
mente pelo esposo, sem qualquer benefício Relator: O Senhor Ministro Demócrito Reinaldo
para o casal. Recorrente: Pastifício Caxiense S.A. Indústria e
3 - A dívida fiscal, decorrente do não recolhi- Comércio
mento do IRPF, acarretou benefício para o Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul
casal, pois, no regime de comunhão de bens, Advogados: Cláudio Leite Pimentel e Outros
todos os rendimentos são comuns e, assim, a Alexandre Mussoi Moreira e Outros
totalidade dos bens responde pela dívida fis-
cal. Ementa
4 - Apelação desprovida. Execução Fiscal. Penhora sobre Renda do Es-
5 - Sentença confirmada. tabelecimento. Nomeação de Administrador à
Penhora (Arts. 719 e Parágrafo e 728 do Có-
Acórdão digo de Processo Civil). Possibilidade.
Decide a Turma, por unanimidade, negar provi- No processo de execução, o art. 719 e parágra-
mento à apelação. fo disciplinam a nomeação, pelo juiz, do Ad-
3ª Turma do TRF da 1ª Região - 16.10.98. ministrador, podendo esta (nomeação) recair
(D.J.U. 2 de 12.2.99, p. 180) sobre o credor, consentindo o devedor ou vice-
versa, todavia, quando a penhora incidir so-
bre o usufruto de imóvel ou de empresa. A
EXECUÇÃO FISCAL - MUDANÇA DE providência se justifica, porquanto, quando a
LOCALIZAÇÃO - DISSOLUÇÃO penhora é o usufruto, o devedor perde, desde
IRREGULAR logo, o gozo do imóvel ou da empresa, até que
o credor seja pago e satisfeito.
Agravo de Instrumento nº In casu, recaindo a penhora sobre um percen-
1998.04.01.045481-3/RS tual da renda do estabelecimento e permane-
cendo a executada como depositária dela (ren-
Relator: Sr. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti da), inexiste afronta a preceito do Código de
Agravante: União Federal (Fazenda Nacional) Processo Civil (art. 719), cuja aplicação esta-
Agravado: Cereais Pampa Ltda. ria restrita à hipótese de a apreensão incidir
Advogado: Cezar Saldanha Souza Júnior sobre o usufruto, com a perda da disponibili-
dade (pela executada) do bem sob constrição
Ementa judicial ou do próprio estabelecimento.
Execução Fiscal - Sociedade - Mudança de Recurso a que se nega provimento. Decisão
Localização - Dissolução Irregular. unânime.
A mudança de localização, sem qualquer co-
municação ao Fisco, ou alteração no contra- Acórdão
to ou distrato social, pressupõe dissolução ir- Vistos e relatados os autos em que são partes as
regular de sociedade, constituindo-se em in- acima indicadas, decide a Primeira Turma do
fração. Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
negar provimento ao recurso, na forma do rela-
Acórdão tório e notas taquigráficas constantes do autos,
Vistos e relatados estes autos em que são partes que ficam fazendo parte integrante do presente
as acima indicadas, decide a egrégia Primeira julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros
Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Re- Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Perei-
gião, por unanimidade, dar provimento ao agra- ra e José Delgado. Ausente, justificadamente, o
vo, na forma do relatório, votos e notas taquigrá- Sr. Ministro Garcia Vieira. Custas, como de lei.
ficas que ficam fazendo parte integrante do pre- Brasília (DF), 10 de novembro de 1998 (data do
sente julgado. julgamento).
Porto Alegre, 15 de dezembro de 1998 (data do Ministro Milton Luiz Pereira
julgamento). Ministro Demócrito Reinaldo
(D.J.U. 2 de 27.1.99, p. 367) Presidente Relator
(D.J.U. 1 de 17.2.99, p. 124)
NOTA DA DIALÉTICA
EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - RENDA Vide texto de Doutrina de Eduardo Rocha Dias
DO ESTABELECIMENTO - NOMEAÇÃO (RDDT 38:41) e Acórdãos do STJ - 1ª Seção
DE ADMINISTRADOR (RDDT 23:209, 34:212 e 42:214), do STJ - 1ª
Turma (RDDT 33:227 e 38:211), do STJ - 2ª
Recurso Especial nº 127.614/RS Turma (RDDT 15:180, 29:187 e 35:211), do STJ
(97.0025580-8) - 6ª Turma (RDDT 37:213), do TRF da 1ª Região
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 221
- 3ª Turma (RDDT 42:214), do TRF da 3ª Região 37:191), Manoel Álvares, do TRF da 3ª Região
- 4ª Turma (RDDT 33:226), do TRF da 4ª Região (RDDT 36:180 e 39:179), Newton De Lucca, do
- 1ª Turma (RDDT 12:193 e 40:194) e do TRF da TRF da 3ª Região (RDDT 39:182 e 41:201), Pér-
4ª Região - 2ª Turma (RDDT 18:165). sio Lima, do TRF da 3ª Região (RDDT 33:199),
Santos Neves, do TRF da 3ª Região (RDDT
39:179), Souza Pires, do TRF da 3ª Região
(RDDT 39:184), Suzana Camargo, do TRF da 3ª
EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - TDA - Região (RDDT 39:183), Fábio Bittencourt da
ACEITAÇÃO PELO CREDOR NÃO Rosa, do TRF da 4ª Região (RDDT 39:182) e
OBRIGATÓRIA Araken Mariz, do TRF da 5ª Região (RDDT
41:199 e 42:216) e Acórdãos do STJ - 1ª Turma
Recurso Especial nº 185.974 - São Paulo (RDDT 41:214 e nesta edição, p. 222) do STJ -
(98/0061468-0) 2ª Turma (RDDT 42:217 e nesta edição, p. 223),
do TRF da 1ª Região - 3ª Turma, nesta edição, p.
Relator: O Sr. Ministro Garcia Vieira 222, do TRF da 3ª Região - 3ª Turma (RDDT
Recorrente: Indústria Têxtil Maria de Nazareth 42:215), do TRF da 3ª Região - 6ª Turma (RDDT
S/A. 42:216), e do TRF da 4ª Região - 2ª Turma
Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo (RDDT 41:215 e 42:217 e nesta edição, pp. 221,
Advogados: Drs. Márcio Oliveira Puggina e Ou- 222 e 223).
tros
Elizabeth Jane Alves de Lima e Ou-
tros EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - TDA -
CARÊNCIA DE LIQUIDEZ
Ementa
Execução Fiscal - Penhora - TDA. Agravo de Instrumento nº
A credora e o julgador não estão obrigados a 1998.04.01.016511-6-RS
aceitar os TDAs como garantia.
O executado só pode substituir a penhora por Agrte.: Coml. de Auto Peças Boa Viagem Ltda.
dinheiro (artigos 15 da Lei nº 6.830/80 e 668 Advs.: Air Paulo Luz e Outros
do CPC). Advs.: Diogenes Zadinello e Outros
Recurso improvido. Agrdo.: União Federal (Fazenda Nacional)
Adv.: Cezar Saldanha Souza Junior
Acórdão Relator: Juiz Jardim de Camargo
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acor-
dam os Exmos. Srs. Ministros da Primeira Tur- Ementa
ma do Superior Tribunal de Justiça, na confor- Execução Fiscal, Penhora. TDAs.
midade dos votos e das notas taquigráficas a se- 1. Os Títulos da Dívida Agrária são títulos não
guir, por unanimidade, negar provimento ao re- vencidos, constituindo-se em direitos para
curso. efeitos de penhora em execução fiscal, estan-
Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros do em último lugar da ordem legal (art. 11,
Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Bar- VIII, da Lei nº 6830/80).
ros, Milton Luiz Pereira e José Delgado. 2. Os TDAs, por não poderem ser exigíveis de
Brasília, 10 de novembro de 1998 (data do julga- imediato, carecem de liquidez e torna inviável
mento) a conversão em espécie para saldar o débito
Ministro Milton Luiz Pereira, Presidente exeqüendo, em razão de não terem sido incor-
Ministro Garcia Vieira, Relator porados em definitivo ao patrimônio da em-
(D.J.U. 1 de 22.2.99, p. 76) presa executada.
Ementa Acórdão
Processual Civil. Execução Fiscal. Penhora. Vistos e relatados estes autos em que são partes
Depósito de TDAs. Impossibilidade. CTN, as acima indicadas, decide a Segunda Turma do
art. 151, II. CPC, arts. 655. Lei 6.830/80. Sú- Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por una-
mula 112/STJ. nimidade, dar provimento ao agravo de instru-
1. O art. 151, II, CTN, evidenciando o depó- mento, nos termos do relatório e voto anexos, que
sito integral em dinheiro, não contempla a hi- ficam fazendo parte integrante do presente julga-
pótese da suspensão da exigibilidade do cré- do.
dito tributário mediante o depósito de TDAs. Porto Alegre, 22 de outubro de 1998 (data do
2. Precedentes jurisprudenciais iterativos. julgamento).
3. Recurso improvido. (D.J.U. 2 de 27.1.99, p. 451)
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 223
EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - TDA - da; não tendo cotação em bolsa, esses títulos
ORDEM DE NOMEAÇÃO estão excluídos do rol daqueles que só cedem
a preferência ao dinheiro para os efeitos da pe-
Agravo de Instrumento nº nhora (Lei nº 6.830/80, art. 11, II), assimilan-
1998.04.01.057904-0/RS do-se a direitos e ações na ordem de precedên-
cia dos bens penhoráveis (Lei nº 6.830/80, art.
Relatora: Juíza Tânia Escobar 11, VIII). Recurso especial não conhecido.
Agravante: Móveis Madeprado Ltda.
Agravado: União Federal (Fazenda Nacional) Acórdão
Advogados: Diogenes Zadinello e Outros Vistos, relatados e discutidos estes autos, acor-
Cezar Saldanha Souza Junior dam os Ministros da Segunda Turma do Supe-
rior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo-
Ementa tos e das notas taquigráficas a seguir, por unani-
Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Pe- midade, não conhecer do recurso, nos termos do
nhora. Ordem de Nomeação. Não atendida voto do Sr. Ministro-Relator. Participaram do
a ordem de nomeação do art. 11 da Lei nº julgamento os Srs. Ministros Hélio Mosimann e
6.830/80, deve ser mantida a decisão que não Peçanha Martins. Ausente, ocasionalmente, o Sr.
aceita nomeação à penhora de direitos sobre Ministro Aldir Passarinho Júnior.
Títulos da Dívida Agrária. Se é certo que a Brasília, 3 de dezembro de 1998 (data do julga-
execução se faz pelo modo menos gravoso mento)
para o devedor, também é certo que não se (D.J.U. 1 de 22.2.99, p. 99)
faça de forma a inviabilizar o crédito do exe-
qüente.
FALÊNCIA - PRAZO PARA PAGAMENTO
Acórdão DE TRIBUTOS
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que
são partes as acima indicadas, decide a 2ª Tur- Recurso Especial 104.195 - Minas Gerais
ma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, (96 51558-1)
por unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento, nos termos do relatório, votos e Relator: O Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler
notas taquigráficas que integram o presente jul- Recorrente: Fazenda Nacional
gado. Procuradores: Drs. Maria Vanda Diniz Barreira e
Porto Alegre, 3 de dezembro de 1998 (data do Outros
julgamento). Recorrida: Companhia Industrial Belo Horizon-
(D.J.U. 2 de 10.2.99, p. 412) te - Massa Falida
Advogado: Dr. José Antônio Secundino - Síndi-
co
EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - TDA -
NOMEAÇÃO IRRECUSÁVEL Ementa
Tributário. Prazo para o Pagamento de Tribu-
Recurso Especial 195.465 - São Paulo tos Federais na Falência. Decorrido o prazo
(98 85813-0) previsto no artigo 1º, § 1º, do Decreto-lei nº
858, de 1969 sem o pagamento do débito tri-
Relator: O Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler butário, a correção monetária é devida, pou-
Recorrente: Malharia Mundial Ltda. co importando que, antes do respectivo térmi-
Advogados: Drs. Fernando Luiz da Gama Lobo no, a massa falida tenha depositado o montan-
D’Eça e Outros te devido à ordem do juízo falimentar; o pra-
Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo zo para o gozo do favor fiscal corre contra o
Advogados: Drs. Luciano Corrêa de Toledo e beneficiário, que deve ter a iniciativa de apro-
Outros veitar a vantagem. Recurso especial conheci-
do e provido.
Ementa
Processo Civil. Execução Fiscal. Penhora. Tí- Acórdão
tulos da Dívida Agrária. Títulos da Dívida Vistos, relatados e discutidos estes autos, acor-
Agrária. Os Títulos da Dívida Agrária consti- dam os Ministros da Segunda Turma do Superior
tuem espécie de título da dívida pública e, por Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos
isso, são irrecusáveis para os efeitos da pe- e das notas taquigráficas a seguir, por unanimi-
nhora, salvo, se observada a precedência legal, dade, conhecer do recurso e lhe dar provimen-
a execução fiscal puder ser melhor aparelha- to, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
224 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Acórdãos do STJ - 1ª Turma (RDDT 28:189 e Parte A: Elevadores Sur S/A Ind. e Com.
41:216). Adv.: Renato Lauri Breunig
Parte R: Delegado da Receita Federal em Rio
Grande
ICMS - CRÉDITO - CORREÇÃO Adv.: Cezar Saldanha Souza Júnior
MONETÁRIA NÃO AUTORIZADA
Ementa
Agravo Reg. em Recurso Extraordinário nº Importação Realizada ao Abrigo do Programa
221.752-5 Befiex. Decreto nº 96.760/88. Imposto de Im-
portação. Arrendamento Mercantil. É cabível
Proced.: São Paulo a isenção de 90% (noventa por cento) do Im-
Relator: Min. Carlos Velloso posto de Importação concedida na importação
Agte.: Adubos Trevo S/A - Grupo Trevo realizada ao abrigo do Programa Befiex tam-
Advdos.: Antônio Carlos Garcia de Souza e Ou- bém no caso em que os bens importados são
tros adquiridos por meio de arrendamento mercan-
Agdo.: Estado de São Paulo til.
Adv.: PGE-SP - Maria Cecília Cândido dos San- O contrato de arrendamento mercantil tem
tos sido utilizado como forma menos onerosa de
financiamento para a aquisição de bens, assim,
Decisão: Por maioria, a Turma negou provimento encerrado o prazo do arrendamento e feita a
ao agravo regimental, vencido o Senhor Ministro opção pela aquisição do bem, este passa a in-
Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, nes- tegrar o ativo da arrendatária, cumprindo a
te julgamento, os Senhores Ministros Presidente exigência posta pelo inciso I do artigo 45 do
e Maurício Corrêa. Presidiu, este julgamento, o Decreto nº 96.760/88 para a concessão dos
Senhor Ministro Carlos Velloso. 2ª Turma, benefícios lá previstos.
6.10.98. Programa Befiex. AFRMM. É devido o Adi-
cional ao Frete para a Renovação da Marinha
Ementa Mercante - AFRMM na importação feita sob
Constitucional. Tributário. ICMS. Crédito. o abrigo do Programa Befiex. Caso de aplica-
Correção Monetária. Princípios da Não Cu- ção da Súmula 100 do Superior Tribunal de
mulatividade e da Isonomia. Justiça.
I - Crédito de ICMS: a sua natureza meramen-
te contábil, escritural, não autoriza seja ele Acórdão
corrigido monetariamente. Inocorrência de Vistos e relatados estes autos, em que são partes
ofensa aos princípios da não-cumulativida- as acima indicadas, decide a 2ª Turma do Tribu-
de e da isonomia. nal Regional Federal da 4ª Região, por unanimi-
II - Precedentes do STF. dade, dar provimento parcial à remessa oficial,
III - RE inadmitido. Agravo não provido. nos termos do relatório e do voto anexos.
(D.J.U. 1 de 5.2.99, p. 24) Porto Alegre, 5 de novembro de 1998 (data do
julgamento).
NOTA DA DIALÉTICA (D.J.U. 2 de 27.1.99, p. 416)
Vide Íntegra de Acórdão do STF - 1ª Turma
(RDDT 38:165) e do STF - 2ª Turma (RDDT
42:168), Despachos do Ministro Marco Aurélio
do STF (RDDT 35:177 e 40:165), Decisão do
Juiz Mantovanni Colares Cavalcante, da 7ª Vara IMPOSTO DE RENDA - AUMENTO
da Fazenda Pública do Estado do Ceará (RDDT PATRIMONIAL - MÚTUOS ENTRE
35:177), e Acórdãos do STF - 1ª Turma (RDDT ASCENDENTES E DESCENDENTES
41:218), do STF - 2ª Turma (RDDT 41:217) e do (1º Conselho de Contribuintes - 4ª Câmara)
STJ - 1ª Seção (RDDT 37:215).
Acórdão nº 104-16.520
II. Na tutela da anterioridade, a lei, que insti- Agda.: Guiatel S/A - Editores de Guias Telefôni-
tui ou aumenta tributo, só pode ser aplicada no cas
exercício seguinte ao da publicação. Advdos.: José Aguinaldo Pinheiro e Outros
III. Na irretroatividade impositiva, não é re-
levante a publicação, mas a vigência da nor- Decisão: A Turma negou provimento ao agravo
ma. Segundo seu conteúdo, a regra legal, que em agravo de instrumento. Unânime. Ausente,
institui ou aumenta tributo, só pode recair so- ocasionalmente, o Ministro Ilmar Galvão. 1ª Tur-
bre os fatos geradores consumados a partir de ma, 10.11.98.
então.
IV. No julgamento do RE 138.284/CE, pre- Ementa
valeceu, entretanto, a exegese de que a ante- ISS. Edição de Listas Telefônicas. Imunidade
rioridade qualifica a irretroatividade, de modo tributária.
que a inovação legal só pode, segundo esse Firmou-se a jurisprudência do STF no senti-
raciocínio, incidir sobre fatos geradores ocor- do de que a imunidade constitucional assegu-
ridos, não após a sua vigência, mas depois de rada à publicação de periódicos impede a co-
cumprido lapso temporal da anterioridade. brança de ISS sobre a edição de listas telefô-
V. A exegese consagrada no RE 138.284/CE nicas (RE 101.441, Plen. Sanches, 4.11.87,
foi referendada no RE 183.119-7/SC, exclu- RTJ 126/216; RE 118.228, Moreira, 3.4.90;
sivamente, quanto à Contribuição Social sobre RE 120.012, Pertence, 13.12.91; ERE
o Lucro de Exportações, tendo sido ressalva- 104.563, Néri, 9.6.93).
do, no voto do relator, a não adoção da teoria (D.J.U. 1 de 5.2.99, p. 13)
da fragmentação do fato gerador do IR no
STF.
VI. No excelso Pretório tem prevalecido o en-
tendimento de que a complessividade do fato IPI E IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO -
gerador do IR não infirma a prevalência, no ISENÇÃO - INCREMENTO DAS
direito brasileiro, da definição em lei do áti- EXPORTAÇÕES
mo de consumação dos tributos com fatos
geradores periódicos (CTN, art. 144, § 2º). Remessa “Ex Officio” nº 93.01.01360-6/MG
VII. A Lei 7.988/89 foi publicada em 29 de
dezembro de 1989, sendo, assim, legítima a Relator: Juiz Jamil Rosa de Jesus (Convocado)
sua eficácia formal a partir de 1º de janeiro de Parte A: Mannesmann S/A
1990. Advogados: Liliane Neto Barroso e Outros
VIII. A referida norma entrou em vigência em Parte R: Fazenda Nacional
29 de dezembro de 1989, ensejando sua apli- Procurador: Sérgio Marques de Almeida Rolff
cação ao fato gerador do IR constituído em 31
de dezembro de 1989. Ementa
IX. Precedentes da Terceira Turma em favor Tributário. Exportação de Manufaturados.
da rejeição das inconstitucionalidades suscita- Isenção do II e do IPI. Decreto-lei nº 2.324, de
das por violação aos princípios da anteriori- 1987. Limitação Temporal da Isenção pela Lei
dade e da irretroatividade. 7.988, de 1989. Exercício do Direito nos Ter-
X. Apelo a que se nega provimento. mos da Lei Concessiva.
I - Isenção do Imposto de Importação e do Im-
Acórdão posto sobre Produtos Industrializados inci-
Decide a Turma negar provimento ao recurso à dentes em valor não superior a 10% do incre-
unanimidade. mento das exportações de manufaturados em
4ª Turma do TRF da 1ª Região - 20.11.98. relação ao ano anterior.
(D.J.U. 2 de 11.2.99, p. 219) II - Exportações realizadas durante a vigência
do Decreto-lei nº 2.324, de 1987, que permi-
tia o exercício do direito à isenção até o ano
IMUNIDADE - LISTAS TELEFÔNICAS de 1991, ensejam a fruição do benefício fiscal,
sendo inaplicável a restrição da Lei nº 7.988,
Agravo Reg. em Agravo de Instrumento nº de 1989, que limitou o exercício do direito até
205.748-7 o ano de 1990.
III - O Decreto-lei nº 2.324 não estabeleceu
Proced.: Minas Gerais como condição de exercício do direito à isen-
Relator: Min. Sepúlveda Pertence ção que as importações se realizassem no ano
Agte.: Município de Belo Horizonte seguinte à verificação do incremento das ex-
Advdos.: Robinson Neves Filho e Outros portações, até porque ao esforço de exporta-
228 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
ção poderiam não se seguir necessariamente Relator: Juiz Erik Gramstrup - 4ª Turma
importações no ano seguinte. Apelante: União Federal (Fazenda Nacional)
IV - Precedente deste Tribunal AMS nº Apelada: Cervejaria Kaiser São Paulo S/A
11.054-2/92-MG, relatora Juíza Eliana Cal- Remetente: Juízo Federal 1ª Vara de São José dos
mon. Campos - Seç. Jud. SP
V - Sentença confirmada. Advogados: Elyadir Ferreira Borges, Miriam
Aparecida P. da Silva e Rui Ferreira
Acórdão Pires Sobrinho
Decide a 3ª Turma do TRF - 1ª Região, por una-
nimidade, negar provimento à remessa oficial. Ementa
Brasília, 22 de outubro de 1998. Tributário. Mandado de Segurança. IPI. Pra-
(D.J.U. 2 de 12.2.99, p. 175) zos. Portaria MF nº 266/88.
- A redução de prazo para recolhimento do
IPI, em época de aceleração inflacionária, re-
IPI - LETREIROS E PLACAS PARA presenta majoração de tributo, matéria sujei-
PROPAGANDA - NÃO-INCIDÊNCIA ta à reserva legal.
- Inconstitucionalidade da competência de-
Apelação Cível nº 91.01.16749-9 - legada pela Lei nº 7.347, de 1985, ao Minis-
Minas Gerais tério da Fazenda, para modificar o prazo de re-
colhimento.
Relator: Juiz Jamil Rosa de Jesus (Convocado) - Ilegitimidade da Portaria-MF nº 266, de
Apelante: Fazenda Nacional 1988.
Procurador: Wille Duarte Costa - Apelação e remessa oficial não providas.
Apelado: A. Gordon e Cia. Ltda.
Advogados: Amanajos Pessoa da Costa e Outros Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que
Ementa são partes as acima indicadas, decide a Eg. 4ª
Tributário. IPI. Não-Incidência na Confecção Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira
de Letreiros, Placas e Similares para Fins de Região, por unanimidade, negar provimento à
Propaganda e Publicidade. Interesse de Agir apelação e à remessa oficial, nos termos do rela-
em Ação Declaratória. tório e voto que fazem parte integrante do presen-
I - É cabível ação declaratória para acerta- te julgado.
mento de inexistência de relação jurídica tri- São Paulo, 19 de outubro de 1998 (data do jul-
butária. gamento).
II - Não se considera industrialização o pre- (D.J.U. 2 de 2.2.99, p. 463)
paro de produto, por encomenda direta do
consumidor ou usuário, na residência do pre- NOTA DA DIALÉTICA
parador ou em oficina, desde que, em qualquer Vide Acórdãos do STJ - 1ª Turma (RDDT 9:188),
caso, seja preponderante o trabalho profissio- do TRF da 3ª Região - 4ª Turma (RDDT 37:221),
nal (art. 2º, V, do RIPI, Decreto nº 87.981, de do TRF da 3ª Região - 6ª Turma (RDDT 9:188)
1982). e do TRF da 4ª Região - 1ª Turma (RDDT
III - Os serviços de pintura, propaganda e 40:202).
publicidade, mediante faixas, placas, clichês,
painéis e luminosos não estão sujeitos ao IPI.
IV - Apelação e remessa improvidas. ISS - FATO GERADOR -
Acórdão IMODIFICABILIDADE DO DL 406 POR
Decide a 3ª Turma do TRF - 1ª Região, por una- CONVÊNIO
nimidade, negar provimento à apelação e à remes- Recurso Especial nº 122.202 - MG
sa. (97/0015748-2)
Brasília, 23 de outubro de 1998.
(D.J.U. 2 de 12.2.99, p. 173) Relator: O Sr. Ministro Garcia Vieira
Recorrente: Fazenda Pública do Estado de Minas
Gerais
IPI - PRAZO DE RECOLHIMENTO - Recorrida: Associação Brasileira Refrigeração,
REDUÇÃO - MAJORAÇÃO DE TRIBUTO - Ar Condicionado, Ventilação e Aquecimento -
ILEGITIMIDADE DA PORTARIA 266/88 Abrava
Advogados: Drs. Marcelo Pádua Cavalcanti e
Apelação em Mandado de Segurança nº Outros
062541 Registro nº 92.03.015522-8 Alfeu Alves Pinto e Outro
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 229
Acórdão
Vistos e relatados estes autos, em que são par- MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
tes as acima indicadas, a 1ª Turma do Tribunal - DECADÊNCIA - NÃO-OCORRÊNCIA
Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,
decidiu negar provimento à remessa oficial, nos Apelação em Mandado de Segurança nº
termos do voto do Relator. 171830 Reg. nº 96.03.021694-1
Porto Alegre, 15 de dezembro de 1998 (data do
julgamento). Relator: Des. Federal Andrade Martins - 4ª Tur-
(D.J.U. 2 de 27.1.99, p. 331) ma
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 231
esgotamento dos recursos administrativos não TRF da 4ª Região (RDDT 34:190), Fábio Bitten-
é condição de admissibilidade da ação. court da Rosa, do TRF da 4ª Região (RDDT
4. Preliminar rejeitada. Apelação a que se dá 39:197) João Surreaux Chagas, do TRF da 4ª
parcial provimento, provendo-se a remessa Região (RDDT 36:195), Nylson Paim de Abreu,
oficial. do TRF da 4ª Região (RDDT 37:201), Tadaaqui
Hirose, do TRF da 4ª Região (RDDT 35:193),
Acórdão Tania Escobar, do TRF da 4ª Região (RDDT
Vistos e relatados os autos, em que são partes as 33:208, 39:192 e 39:195), Vladimir Freitas, do
acima indicadas. TRF da 4ª Região (RDDT 39:199), José Maria
Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Lucena, do TRF da 5ª Região (RDDT 38:196 e
Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar 42:203), Magnus Augusto Costa Delgado, do
a preliminar e, por maioria, dar parcial provi- TRF da 5ª Região (RDDT 39:198) e Ridalvo
mento à apelação e prover integralmente a re- Costa, do TRF da 5ª Região (RDDT 34:192), e
messa oficial, nos termos do voto do Sr. Desem- Acórdãos do STF - 2ª Turma (RDDT 42:221), do
bargador Federal Relator, constante dos autos, e TRF da 1ª Região - 4ª Turma (RDDT 42:221) e
na conformidade da ata de julgamento, que ficam do TRF da 4ª Região - 1ª Turma (RDDT 42:220).
fazendo parte integrante do presente julgado.
Custas, como de lei.
São Paulo, 19 de outubro de 1998 (data do jul- PROCESSO ADMINISTRATIVO -
gamento). NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO
(D.J.U. 2 de 2.2.99, p. 355) SUPLEMENTAR - FALTA DE ASSINATURA
- NULIDADE
NOTA DA DIALÉTICA (1º Conselho de Contribuintes - 7ª Câmara)
Vide textos de Doutrina de Aroldo Gomes de
Mattos (RDDT 32:7) e José Ricardo Perlingeiro Acórdão nº 107-04.975
Mendes da Silva (RDDT 38:97), Íntegras de
Acórdãos do TRF da 4ª Região - 1ª Turma Processo nº: 10166.011234/96-41
(RDDT 39:153), do TRF da 4ª Região - 2ª Tur- Recurso nº: 116.185 - Ex Officio
ma (RDDT 40:146 e 42:181), e Despachos dos Matéria: IRPJ - Ex.: 1992
Magistrados Olindo Menezes, do TRF da 1ª Re- Recorrente: DRJ em Brasília - DF
gião, nesta edição, p. 205, Cruz Netto, do TRF da Interessada: Sanoli - Indústria e Comércio de
2ª Região (RDDT 39:198), Rogério Vieira de Alimentação Ltda.
Carvalho, do TRF da 2ª Região (RDDT 35:195), Sessão de: 12 de maio de 1998
Frederico Gueiros, do TRF da 2ª Região (RDDT Acórdão nº: 107-04.975
38:194) Sérgio Feltrin Corrêa, do TRF da 2ª Re-
gião (RDDT 40:175), Vera Lúcia Lima, do TRF Normas Gerais de Direito Tributário - É nu-
da 2ª Região (RDDT 38:195), e dos Juízes Elia- la a Notificação de Lançamento Suplementar
na Calmon, do TRF da 1ª Região (RDDT que não contém a assinatura e número de
33:214), Tania Heine, Presidente do TRF da 2ª matrícula do servidor responsável pela sua
Região (RDDT 42:204), Tanyra Vargas de Almei- emissão conforme impõe o art. 11 do Decre-
da Magalhães (RDDT 42:201), Theophilo Anto- to nº 70.235/72.
nio Miguel Filho, do TRF da 2ª Região (RDDT Por unanimidade de votos, negar provimento ao
41:205), Jorge Scartezzini, Presidente do TRF da recurso de ofício.
3ª Região (RDDT 42:203), Andrade Martins, do Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz
TRF da 3ª Região (RDDT 33:208), Diva Maler- Presidente
bi, do TRF da 3ª Região (RDDT 33:213 e Maria Ilca Castro Lemos Diniz
38:196), Eva Regina, do TRF da 3ª Região Relatora
(RDDT 33:212), Lucia Figueiredo, do TRF da 3ª (D.O.U. 1 de 2.2.99, p. 11)
Região (RDDT 34:191), Manoel Álvares, do
TRF da 3ª Região (RDDT 36:194), Marisa San-
tos, do TRF da 3ª Região (RDDT 35:198), RESPONSABILIDADE DO DIRETOR OU
Newton De Lucca, do TRF da 3ª Região (RDDT SÓCIO-GERENTE - LIMITES
35:194), Persio Lima, do TRF da 3ª Região
(RDDT 35:197), Salette Nascimento, do TRF da Recurso Especial 100.739 - São Paulo
3ª Região (RDDT 35:197), Suzana Camargo, do (96.43179-5)
TRF da 3ª Região (RDDT 39:196) Therezinha Relator: O Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler
Cazerta, do TRF da 3ª Região, nesta edição, p. Recorrente: Fazenda do Estado de São Paulo
207, Marli Ferreira, do TRF da 3ª Região (RDDT Advogados: Drs. José Ramos Nogueira Neto e
32:187), Antônio Albino Ramos de Oliveira, do Outros
234 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
raes Rêgo e Rodrigo Cardozo Miranda (RDDT 2. É vedada a adoção de medida provisória na
36:7), de Eduardo Marcial Ferreira Jardim regulamentação do salário-educação, pois o
(RDDT 29:33), de Eduardo Rocha Dias (RDDT art. 212, § 5º, que o prevê, teve sua redação
26:17), de Gabriel Lacerda Troianelli (RDDT alterada por emenda promulgada a partir de
24:30), de Helenilson Cunha Pontes (RDDT 1995 (art. 246 - CF).
21:49), de Hugo de Brito Machado (RDDT 3. A antecipação de tutela em ação ordinária
27:54), de Igor Mauler Santiago e Eduardo imprescinde de dois requisitos: relevância da
Maneira (RDDT 27:59), de José Morchbacher fundamentação e possibilidade, atual e obje-
(RDDT 24:68), de José Souto Maior Borges, tiva, de dano irreparável ou de difícil repara-
nesta edição, p. 93, de Leo Krakowiak (RDDT ção pela espera natural da sentença.
22:30), de Luiz Eduardo de Castilho Girotto e 4. Improvimento do agravo de instrumento.
Tatiana Carvalho Seda (RDDT 30:68), de Manoel Agravo regimental prejudicado.
Eugênio Marques Munhoz (RDDT 23:61), de
Marcelo Leonardo Tavares (RDDT 28:169), de Acórdão
Marcelo Rayes (RDDT 26:55), de Ricardo Ma- Decide a Turma, por unanimidade, negar provi-
riz de Oliveira (RDDT 25:102), de Valdir de Oli- mento ao agravo de instrumento e julgar preju-
veira Rocha (RDDT 21:83), Íntegras de Acór- dicado o agravo regimental.
dãos do TRF da 1ª Região - 3ª Turma (RDDT 3ª Turma do TRF da 1ª Região - 15.9.98.
26:17 e 40:148), do TRF da 3ª Região - 3ª Tur- (D.J.U. 2 de 12.2.99, pp. 297/8)
ma (RDDT 41:183) e do TRF da 3ª Região - 4ª
Turma (RDDT 40:151), Despachos dos Magis-
trados Andrade Martins, do TRF da 3ª Região SALÁRIO-EDUCAÇÃO - ILEGITIMIDADE
(RDDT 27:210), Annamaria Pimentel, do TRF da PASSIVA DO INSS
3ª Região (RDDT 24:189), Newton De Lucca, do
TRF da 3ª Região (RDDT 39:201), e Petrucio Apelação Cível nº 1998.04.01.055407-8/SC
Ferreira, do TRF da 5ª Região (RDDT 35:201),
e Acórdãos do TRF da 1ª Região - 3ª Turma Relator: Sr. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti
(RDDT 32:221, 35:224, 36:222, 36:223, 42:224 Apelante: Arte Laje Jaraguá Ltda.
e nesta edição, p. 235), do TRF da 3ª Região - 4ª Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social -
Turma, nesta edição, p. 236) e do TRF da 5ª Re- INSS
gião - 2ª Turma (RDDT 36:222 e 42:222). Advogados: Dr. Raphael Rocha Lopes e Outros
Dr. Moacir Lucas Pereira
Ementa
SALÁRIO-EDUCAÇÃO - DL 1.422 - Tributário - Contribuição do Salário-Educação
NÃO-RECEPÇÃO PELA CF/88 - Ilegitimidade Passiva do INSS.
A legitimatio ad causam nas demandas em
Agravo de Instrumento nº que o contribuinte visa a repetição ou compen-
1998.01.00.036818-6/MT sação dos valores recolhidos a título de salá-
rio-educação é do FNDE, autarquia federal,
Relator: Juiz Olindo Menezes criada pelo DL nº 872/69, com patrimônio,
Agravante: Disbell - Distribuidora de Bebidas recursos e representação judicial próprios.
Lebrinha Ltda. O INSS somente tem legitimidade para fi-
Advogados: Newton José de Oliveira Neves e gurar no pólo passivo da demanda como litis-
Outros consorte do FNDE, porquanto retém 1% so-
Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social - bre os valores que arrecada sobre a rubrica de
INSS salário-educação, e que são repassados ao
Agravado: Fundo Nacional de Desenvolvimento FNDE, a título de remuneração pelos serviços
da Educação de fiscalização e arrecadação efetuados. Ade-
mais, eventual procedência da demanda, a au-
Ementa tarquia previdenciária sofrerá os efeitos da
Processual Civil e Tributário. Concessão de sentença na sua atuação fiscalizatória.
Antecipação de Tutela em Ação Ordinária.
Contribuição do Salário-Educação. Acórdão
1. O art. 1º, § 2º do Decreto-lei nº 1.422, de Vistos e relatados estes autos em que são partes
23.10.75, não foi recepcionado pela Constitui- as acima indicadas, decide a egrégia Turma de
ção de 1988, pois atribui ao Poder Executi- Férias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
vo competência assinalada pela Constituição por unanimidade, dar provimento ao recurso, na
ao Congresso Nacional (art. 25 - ADCT). forma do relatório, votos e notas taquigráficas que
236 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
ficam fazendo parte integrante do presente julga- (RDDT 28:169), e Antônio Albino Ramos de
do. Oliveira, do TRF da 4ª Região (RDDT 35:201),
Porto Alegre, 5 de janeiro de 1999 (data do jul- e Acórdãos do TRF da 3ª Região - 4ª Turma
gamento). (RDDT 40:205), do TRF da 3ª Região - 6ª Tur-
(D.J.U. 2 de 3.2.99, p. 450) ma (RDDT 34:223 e 36:223) e do TRF da 4ª
Região - 1ª Turma (RDDT 33:239, 36:223 e
42:223).
SALÁRIO-EDUCAÇÃO - LEGITIMIDADE
PASSIVA
SALÁRIO-EDUCAÇÃO - SUBSISTÊNCIA
Agravo de Instrumento nº 97.04.74505-2/PR DA LEI 4.440/64 - COMPENSAÇÃO PELA
DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS
Agravantes: Editora Tribuna do Norte S/A e Ou-
tro Agravo de Instrumento nº 52283 Reg. nº
Advs.: Monica Akemi Igarashi Tomaz de Aqui- 97.03.038735-7
no e Outros
Agravado: Instituto Nacional do Seguro Social - Relator: Desembargador Federal Souza Pires - 4ª
INSS Turma
Adva.: Rubia Akemi Hirayama Rel. p/ Ac.: Desembargador Federal Andrade
Interessado: Fundo Nacional de Desenvolvimen- Martins - 4ª Turma
to da Educação - FNDE Agrte.: Transportes UIP Ltda.
Relator: Juiz Jardim de Camargo Agrdo.: Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS
Ementa Agrdo.: Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Tributário. Compensação. Antecipação de Tu- Educação - FNDE
tela. Salário-Educação. Legitimidade Passi- Origem: Juízo Federal da 6ª Vara de São Paulo -
va. Seç. Jud. SP
1 - “Descabe a concessão de liminar ou ante- Advs.: Dennis Phillip Bayer e Ikuko Kinoshita
cipação de tutela para a compensação de tri-
butos” (Súmula 45 desta Corte). Ementa
2 - Na ação em que pleiteia-se a inexigibilida- I - Constitucional - Tributário. Salário-Educa-
de da contribuição para o salário-educação, o ção. Leis 4.440/64 e 4.863/65. Impossibilida-
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e de Jurídica de sua Revogação pelo Art. 6º do
o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Decreto-lei 1.422/75. Neste, Inconstituciona-
Educação - FNDE são partes legítimas para lidade do Art. 1º, § 2º (EC nº 1/69, Art. 21) e
figurarem no pólo passivo. Decorrente Inaplicabilidade das Demais Dis-
posições.
Acórdão II - Lei de Introdução ao Código Civil, Art. 2º,
Vistos e relatados estes autos em que são partes § 1º. Revogação Expressa Substitutiva e Re-
as acima indicadas, decide a Segunda Turma do vogação Expressa Meramente Supressiva.
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por una- III - Tributário. Contribuição Social. Discipli-
nimidade, negar provimento ao agravo de instru- na por Medida Provisória. Precariedade. MP
mento, nos termos do relatório e voto anexos, que 1.571/97 e Sucessivas Readoções. Princípio
ficam fazendo parte integrante do presente jul- da Anterioridade. Indispensabilidade da Apli-
gado. cação.
Porto Alegre, 3 de dezembro de 1998 (data do IV - Tributário. Compensação (CTN, Art. 170;
julgamento). Lei 8.383/91, Art. 66). Autolançamento e Au-
(D.J.U. 2 de 17.2.99, pp. 153/4) tocompensação (CTN, Art. 150). Extinção
Provisória do Crédito Tributário, Passível de
NOTA DA DIALÉTICA Revisão.
Vide Despachos dos Magistrados Olindo Mene- 1 - Em que pese ter a EC nº 14, de 12.9.96,
zes, do TRF da 1ª Região (RDDT 35:200 e dado nova redação ao § 5º do art. 212 da CF,
38:197), Eva Regina do TRF da 3ª Região a fim de expungir da disciplina do salário-
(RDDT 28:169), Lucia Figueiredo, do TRF da 3ª educação a possibilidade de as empresas de-
Região (RDDT 28:168), Manoel Álvares, do duzirem, na forma da lei, o valor das aplica-
TRF da 3ª Região (RDDT 29:168), Newton De ções que viessem a fazer em prol do ensino
Lucca, do TRF da 3ª Região (RDDT 32:191), fundamental de seus empregados e respectivos
Pérsio Lima, do TRF da 3ª Região (RDDT dependentes, tal alteração - que não é auto-
30:199), Regina Costa, do TRF da 3ª Região aplicável - não chegou a ser implementada
Revista Dialética de Direito Tributário nº 43 237
pela Lei nº 9.424/96, visto que esta não con- pelo próprio sujeito passivo (Lei nº 8.383/91,
tém todos os elementos necessários à confor- art. 66), portanto sob o regime previsto no art.
mação jurídica do gravame. 150, § 4º, do CTN, extinguindo-se provisoria-
2 - Por sua vez, as medidas provisórias enca- mente os créditos postos em encontro, sob
deadas na série inaugurada pela MP 1.571/97 condição da revisão ou da preclusão ali pre-
não logram efetividade enquanto, sem a con- vistas e, no caso, respeitada a diferença (1,1%)
versão de uma delas em lei, não houver como entre as alíquotas de 1,4% da Lei nº 4.863/65
controlar a observância do princípio da ante- - alíquota subsistente - e de 2,5% do Decreto
rioridade (CF, art. 150, inc. III, b). nº 76.923/75 - alíquota inválida.
3 - Com as alterações legislativas que valida- 9 - A compensação é modalidade de extinção
mente sofreu, subsiste em pleno vigor a Lei nº de crédito tributário (CTN, art. 156, II), e a
4.440/64, uma vez que, com a inconstitucio- forma de compensação autônoma autoriza-
nalidade do art. 1º, § 2º, do DL 1.422/75, resta da no art. 66 da Lei nº 8.383/91 é compatível
juridicamente impossível aplicar qualquer de com o conceito de extinção provisória, posi-
suas disposições, inclusive a cláusula revo- tivado no art. 150, § 1º, do CTN.
gatória contida em seu art. 6º. 10 - A compensação autônoma instituída no
4 - O dispositivo legal que contenha expres- art. 66 da Lei nº 8.383/91 pode ser protegida
samente a previsão de revogação de outro ou por liminar, porquanto também se compa-
outros dispositivos legais - ou mesmo a revo- dece com a necessidade de uma suspensão
gação de toda uma lei - somente poderá ser da exigibilidade (CTN, art. 151, IV; Lei nº
considerado autônomo se isolado e se o intér- 1.533/51, art. 7º, II; CPC, arts. 798 e 273, I)
prete verifica que tem caráter de norma mera- do crédito tributário que provisoriamente se
mente supressiva da vigência de outra norma extinguiu no encontro de contas realizado, de-
ou normas. vendo-se repudiar quaisquer restrições, mes-
5 - Se o dispositivo revogador, porém, se en- mo em lei, que possam afrontar o princípio da
contra integrado em texto de lei que vem subs- inafastabilidade da jurisdição cautelar (CF, art.
tituir-se a outro - com o qual será incompa- 5º, inc. XXXV, in fine).
tível ou no qual haja matéria que passe a re- 11 - Agravo regimental prejudicado.
ceber regulação inteiramente nova - é evidente 12 - Agravo de instrumento parcialmente pro-
que, mesmo restando, por superfetação, ex- vido.
pressamente declarada a revogação, o que se
tem em presença é disposição acessória, de- Acórdão
pendente, uma cláusula revogatória, que vale- Vistos e relatados estes autos, em que são partes
rá ou não, seguindo a sorte do texto substitu- as acima indicadas, decide a Quarta Turma do
tivo, em termos de aplicabilidade. Tribunal Regional Federal da Terceira Região,
6 - Pretender conciliar a inconstitucionalida- por unanimidade, julgar prejudicado o agravo
de do art. 1º, § 2º, do DL nº 1.422/75 em face regimental e, ainda, por unanimidade, dar parcial
da Constituição anterior (EC nº 1/69, arts. 6º; provimento ao agravo de instrumento, nos termos
43, X, e 178) - independentemente de qual do relatório e voto do Senhor Desembargador
seja a precisa natureza jurídica do Salário- Federal Souza Pires, no que foi acompanhado em
Educação - com uma aplicação da cláusula extensão diversa pelos Senhores Desembargado-
revogatória contida no art. 6º desse decreto-lei res Federais Andrade Martins e Newton De Luc-
equivaleria a converter em disposição revoga- ca, conforme consta dos autos e na conformida-
tória meramente supressiva a normatividade de da ata de julgamento, que ficam fazendo par-
que o legislador erigiu como simples cláusu- te integrante do julgado.
la de revogação, destinada a operar efeitos São Paulo, 24 de junho de 1998 (data do julga-
exclusivamente em razão da substituição de mento).
um regime jurídico (Leis 4.440/64 e 4.863/65) (D.J.U. 2 de 2.2.99, p. 388)
por outro (DL 1.422/75), desde que este últi-
mo, é claro, por necessária suposição, fosse
formal e materialmente válido. E, antes de
tudo, constitucional. SIGILO BANCÁRIO - QUEBRA -
7 - A Lei nº 4.440/64 compatibiliza-se com as NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO
sucessivas Constituições - de 46, de 67/69 e de JUDICIAL
88 - não devendo ser-lhe negada aplicação,
porquanto se encontra em perfeita vigência, Remessa “Ex Officio” nº 97.03.054209-3/SP
com a redação dada pela Lei nº 4.863/65.
8 - A compensação de Salário-Educação con- Relator: O Exmo. Desembargador Federal Sou-
sigo mesmo é viável, podendo ser efetuada za Pires
238 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Decisão: O Tribunal, por votação unânime, de- Relator: Juiz Federal Santos Neves - Sexta Tur-
feriu o pedido de medida cautelar e suspendeu, ma
com eficácia ex nunc, a execução e aplicabili- Parte A: Basf Brasileira S/A Indústrias Químicas
dade dos arts. 5º, 8º, 9º, 10, parágrafo único do Advs.: Jeferson Wady Sabbag e Outros
art. 13, e 14, da Portaria Normativa nº 113, de Parte R: União Federal
240 Revista Dialética de Direito Tributário nº 43
Ementa Súmula nº 59
Tributário - Imposto de Importação - Vitami- “A Ufir, como índice de correção monetária de
na “E” - Derivados - Alíquota Zero - GATT. débitos e créditos tributários, passou a viger a
I. Prevalecem os tratados e convenções inter- partir de janeiro de 1992”.
nacionais sobre a legislação interna, inclusi- Projeto de Súmula nº 98.15.00014-4, Rel. Juiz
ve posterior à sua celebração (art. 96, c.c 98 Vladimir Freitas
do CTN), sendo vedado a ela alterar ou res- Legislação: Lei nº 8.383/91.
tringir as suas normas. Precedentes:
II. Nesse sentido, aplica-se a alíquota 0% AC 97.04.51894-3/SC, DJ 24.6.98, Segunda Tur-
(zero), tanto à Vitamina “E” pura quanto aos ma
seus derivados. AC 98.04.06255-0/SC, DJ 29.4.98, Primeira Tur-
III. Precedentes neste E. TRF, 3ª Região, Sexta ma
Turma, AMS nº 90.03.032289-5, Relatora AC 97.04.02315-4/RS, DJ 8.4.98, Primeira Tur-
Des. Fed. Salette Nascimento, julgado em ma
16.12.96, v.u. e STJ, 1ª Turma, REsp nº AC 96.04.51453-9/PR, DJ 4.2.98, Primeira Tur-
0129283/97, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado ma
em 19.8.97, v.u. AC 97.04.55120-7/RS, DJ 14.1.98, Primeira Tur-
IV. Remessa oficial improvida. ma
AC 97.04.54080-9/RS, DJ 14.1.98, Segunda Tur-
Acórdão ma
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que AMS 97.04.26164-0/SC, DJ 17.9.97, Segunda
são partes as acima indicadas. Turma
Decide a Sexta Turma do E. Tribunal Regional AC 97.04.17504-3/SC, DJ 6.8.97, Primeira Tur-
Federal da Terceira Região, por unanimidade, ne- ma
gar provimento à remessa oficial, nos termos do AMS 96.04.09266-9/PR, DJ 18.6.97, Primeira
voto do Senhor Juiz Federal Relator e na confor- Turma
midade da ata de julgamento, que ficam fazen- (D.J.U. 2 de 19.11.98, p. 268)
do parte integrante deste julgado.
São Paulo, 23 de novembro de 1998 (data do jul- NOTA DA DIALÉTICA
gamento). A Súmula acima foi aprovada pela 1ª Seção do
(D.J.U. 2 de 3.2.99, p. 342) TRF da 4ª Região, na Sessão de 4.11.98.