TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (Robert Alexy, resumo capítulo

III)

A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

I – Regras e Princípios

1. As normas de direito fundamental são comumente

caracterizadas como “princípios”, entretanto, podem ser
consideradas como REGRAS OU PRINCÍPIOS.

2. Quer sejam regras ou princípios, elas são normas, porque

ambas dizem o que deve ser. São juízos de valor, ainda que
de espécie diferente.

CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO

1. O critério de distinção mais comum é o da generalidade.

PRINCÍPIOS têm caráter mais geral, enquanto as REGRAS
têm caráter mais específico. EX: A norma que garante a
liberdade de crença.
2. O segundo critério de distinção é que princípios e regras são
diferenciados também com base no fato de serem razões para
regras ou serem eles mesmos regras.

Críticas às distinções acima:

a) A primeira afirma que distinguir normas e princípios com

base na generalidade é fadada ao fracasso porque existem
normas de alto grau de generalidade e que podem não ser
aplicadas ao caso concreto. Além da heterogeneidade dos
tipos. Como norma de alto grau de generalidade, que ele
classifica como regra e não como princípio, está o art. 103,

1
 parágrafo2o , da Constituição Alemã “só serão penalmente
puníveis os atos que a lei previamente definir como crimes.” ;
b) A segunda defende, conforme o grau de generalidade, ele
pode ser regra ou princípio
3. O ponto decisivo de distinção entre regras e princípios é que
OS PRINCÍPIOS SÃO NORMAS QUE ORDENAM QUE
ALGO SEJA FEITO NA MAIOR MEDIDA POSSÍVEL,
DENTRO DAS POSSIBILIDADES JURÍDICAS (REGRAS
COLIDENTES) E FÁTICAS EXISTENTES. SÃO NORMAS
DE OTIMIZAÇÃO.
4. AS REGRAS SÃO NORMAS QUE SÃO SEMPRE OU
SATISFEITAS OU NÃO SATISFEITAS.
5. A DISTINÇÃO É QUALITATIVA, AO INVÉS DE GRAU DE
GENERALIDADE.

COLISÕES ENTRE PRINCÍPIOS E CONFLITOS ENTRE NORMAS

REGRAS: A solução para o conflito entre regras se dá:

a) através da inclusão de uma cláusula de exceção (prisão, se

não for em flagrante, só no caso de ordem judicial); ou
b) regras como lei posterior revoga a anterior ou lei especial
revoga a geral.
c) o fundamento de aplicação de uma regra em detrimento de
outra é sua validade ou invalidade.

PRINCÍPIOS: Colisão PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS

a) não se fala revogação ou derrogação de princípios,

quando se discute sobre a aplicação de princípios
diversos ou contraditórios a um caso concreto. Sopesam-
se os princípios e avalia-se qual deles tem precedência
sobre o outro, diante de um caso concreto.

2
 A LEI DE COLISÃO (reflete a natureza dos princípios
como mandamentos de otimização)

Inexistência de precedência absoluta entre princípios;

Referência a ações e situações que não são

quantificáveis

EXEMPLOS

1 – Caso Lebach (tensão entre princípios): Uma

notícia repetida, não revestida de interesse atual pela
informação, sobre grave crime, e que põe em risco a
ressocialização do autor, é proibida. (LIBERDADE DE
IMPRENSA x DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA)
(P¹ X P²)C = P²
P¹ - LIBERDADE DE INFORMAÇÃO
P² - DIGNIDADE DA PESSOA
C – Condições concretas

Precedência do direito à informação, no caso sobre

criminosos. Só se for informação atual.

Exemplos no Brasil:

 CASO GUILHERME DE PÁDUA

 HC 86634-RJ Direito à audiência pessoal com o
juiz X segurança pública e economia

O DISTINTO CARÁTER “PRIMA FACIE” DAS REGRAS E DOS

PRINCÍPIOS (p.103/105)

Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida

possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
NÃO CONTÊM UM mandamento definitivo, mas apenas prima
facie, isto é, podem ser afastados em virtude de razões e outros
princípios preponderantes, conforme o caso. A APLICAÇÃO OU
3
NÃO DE UM DETERMINADO PRINCÍPIO SE DARÁ CONFORME
AS POSSIBILIDADES FÁTICAS.

Ao contrário, as regras exigem aquilo que ordenam, pois têm

uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das
possibilidades jurídicas e fáticas (p.104). São, pois, razões
definitivas, se não houver o estabelecimento de alguma exceção
(p.106).

Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é

conferido um peso maior a outro princípio antagônico. Já uma regra
não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso
concreto, um peso maior ao princípio contrário ao princípio que
sustenta a regra. É necessário que sejam superados também
aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido
criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser
seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática
estabelecida (PRINCÍPIOS FORMAIS).

REGRAS e PRINCÍPIOS são razões para normas.

Não são só as regras que são normas para o caso concreto,

mas os princípios também, posto que os princípios não servem
apenas para a elaboração de regras, pois também são razões para
decisões, isto é, para juízos de dever-ser.

OBJEÇÕES AO CONCEITO DE PRINCÍPIO

1 – Há colisão entre princípios que podem ser resolvidas por

meio da declaração de invalidade de um deles

Ex: a segregação racial (p.110)

Para Alexy, tal situação é rara, pois o “princípio da

segregação racial” não faz parte do direito constitucional e
nem dos princípios da República Federal da Alemanha Como
não faz parte do sistema jurídico, é um caso de invalidade. A
4
colisão entre princípios é resolvida SEMPRE NO INTERIOR
DO ORDENAMENTO JURÍDICO.

2 – Há princípios que são absolutos e nunca podem ser

colocados em uma ordem de preferência

Alexy rebate afirmando que existem, na realidade,

princípios que são extremamente fortes e que quando
confrontados co outros princípios, conforme o caso concreto,
sempre terão precedência: Ex: A inviolabilidade da dignidade
humana e direito à privacidade.

Cita duas hipóteses em que, conforme as condições,

pode ser afastada (p.112/113):
a) permissão de interceptação de ligações telefônicas em
caso de necessidade de manter em segredo as medidas
que sirvam para a proteção da ordem democrática e para a
própria existência do Estado;
b) prisão perpétua, nos caso em que a periculosidade do
preso é alta e permanente e se, por essa razão, for vedada
a graça

3 – Há princípios que contêm alto grau de generalidade, como

os que garantem o direito à saúde, à segurança alimentar ou
a proteção da ordem democrática.

Para Alexy, tal situação não invalida o seu conceito, pois

tais princípios, que também são direito coletivos, exigem para
o seu cumprimento a elaboração de regras ou a manutenção
ou criação de situação que as satisfaçam, mostrando a sua
força normativa (p.115).

O conceito de princípio para DWORKING (p.116): Os

princípios são apenas as normas utilizadas como razões para
direitos individuais. Normas que se refiram a interesses
coletivos são denominadas de “políticas públicas”.

5
 OS PRINCÍPIOS E A MÁXIMA DA
PROPORCIONALIDADE
Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima
da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com
sua três máximas parciais: adequação, da necessidade
(mandamento do meio menos gravoso) e da
proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do
sopesamento propriamente dito) (vide p. 119).

TRÊS MODELOS (p.121)

1 – O modelo puro de princípios

É um modelo simples de normas de direito

fundamentais, segundo o qual elas são de duas espécies:
princípios e regras. As garantias estabelecidas diretamente
pelas disposições de direitos fundamentais devem ser
compreendidas como princípios. Regras surgem da fixação de
relações de precedência como resultados de sopesamentos.
Como em modelo desse tipo as regras são inteiramente
dependentes dos princípios, pode ele ser definido como um
“modelo puro de princípios”.

OBJEÇÕES: A principal delas é a de que esse modelo

passa ao largo da regulação diferenciada que a Constituição
alemã contém sobre as restrições a direitos fundamentais. O
constituinte rejeito a cláusula geral de restrição e dotou cada
direito fundamental com regras distintas acerca de possíveis
restrições (no Brasil, “nos termos da lei”).

2 – O modelo puro de regras (p.123)

Consideram que as normas de direitos fundamentais,

por mais que possam ser carentes de complementação, são
sempre aplicáveis sem o recurso a ponderações e são, nesse
sentido, normas livres de sopesamento.

6
2.1 – Direitos fundamentais garantidos sem reserva (p.124)
Nesta teoria, são os direitos que não podem sofrer
restrições, como o direito à liberdade de crença, à
liberdade de expressão, entre outros. Somente direitos
fundamentais de terceiros e outros valores jurídicos de
hierarquia constitucional estão em condições de,
excepcionalmente e com a devida consideração à
unidade da Constituição e à ordem de valores por ela
protegida, restringir, em relações individualizadas,
direitos fundamentais irrestringíveis. Os conflitos que
surjam nesse âmbito só podem ser resolvidos se se
examina qual dispositivo constitucional tem maior peso
para a questão concreta a ser decidida (restrição
imanente lógico-jurídica);

OBJEÇÕES: A) nem tudo aquilo que puder de alguma

forma ser incluído no suporte fático de uma norma
garantida sem reservas, será, ao final, protegido pelo
direito fundamental em questão; B) ao estabelecer que
os conflitos que surjam nesse âmbito só podem ser
resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional
tem maior peso para a questão concreta a ser decidida,
na prática, propõe a resolução de tensão entre princípios
através do sopesamento e ponderação dos princípios a
serem aplicáveis; C) as normas de direito penal que
criam restrições aos direitos fundamentais são
restringidas por critérios interpretativos e análises de
conceitos abertos, como o de “ilícito penal jurídico-
material”, o que leva, ao fim e ao cabo, a um tipo de
sopesamento.

2.2 - Direitos fundamentais com reserva simples(130)

São direitos que podem ser restringidos pelo legislador

infraconstitucional, mas com limites formais, porém até o
limite de seu conteúdo essencial. Na prática, desvincula
o legislador do direito fundamental.
7
OBJEÇÕES: a) Uma restrição ao conteúdo essencial de
um direito fundamental é considerada desproporcional e,
portanto, desnecessária ou inadequada, se atingir esse”
núcleo essencial”. Diante disso, a limitação de
competência do legislador para restringir direitos
fundamentais torna-se, em sua essência, um problema
de sopesamento.

2.3 – Direitos fundamentais com reserva qualificada(132)

Nem toda intervenção em algum direito fundamental

pode ser considerada como justificada simplesmente
porque pode servir para cumprir algum objetivo
constitucional. “As restrições ao exercício de direitos
fundamentais, para serem compatíveis com o Estado
Democrático de Direito, devem ser fixadas respeitando-se a
presunção elementar de liberdade e a máxima constitucional
da proporcionalidade e da razoabilidade”.

Exemplos:
a) intervenção no direito de propriedade e da
inviolabilidade de domicílio diante da escassez de
residências;
b) conceito de domicílio para fins de possibilitar ao
estado a fiscalização de estabelecimentos
comerciais. O Tribunal Constitucional Alemão
estabeleceu que os estabelecimentos comerciais não
se enquadram no conceito de domicílio e não contam
com a proteção constitucional destinada àquele
instituto, mas para o Estado adentrar nos
estabelecimentos de comércio deve atender a uma
série de exigência.

3 – O modelo de regras e princípios

8
Um princípio é relevante para uma decisão de direito
fundamental quando ele pode ser usado corretamente a
favor ou contra uma decisão nesse âmbito.

Sempre que uma disposição de direito fundamental

garante um direito subjetivo, a ela é atribuído ao menos
um princípio dessa natureza.

Todavia, há princípios que embora estejam elevados à

categoria de uma garantia constitucional, não se
enquadram na definição de direito fundamentais. É a
discussão de PRINCÍPIOS FORMALMENTE
CONSTITUCIONAIS e os MATERIALMENTE
CONSTITUCIONAIS. Existem ainda os princípios que,
embora não estejam elencados em nenhum dispositivo
constitucional, por seu conteúdo, são relevantes do
ponto de vista dos direitos fundamentais.

Inúmeras cláusulas de restrição incluem uma

autorização ao legislador para que ele próprio decida por
qual princípio quer se orientar, ou seja, uma autorização
para restringir direitos fundamentais com base em
princíos cuja realização, do ponto de vista da
Constituição, não é obrigatória. EXEMPLO:
“Manutenção e promoção dos ofícios manuais”.

O nível das regras

As disposições de direitos fundamentais podem ser

consideradas não somente como uma positivação e uma
decisão a favor de princípios, mas também como a
expressão de uma tentativa de se estabelecer
determinações em face das exigências de princípios
contrapostos. Dessa forma, elas adquirem um caráter
duplo. De um lado, princípios são positivados por meio
delas; mas, de outro lado, elas contêm determinações
em face das exigências de princípios contrapostos, na
9
medida em que apresentam suportes fáticos e cláusulas
de restrições diferenciados.

Tanto as regras estabelecidas pelas disposições

constitucionais quanto os princípios também por elas
estabelecidos são normas constitucionais.

Assim, quando determinados princípios são positivados

por meio também de regras, é possível afirmar que se
decidiu mais em favor desses princípios. Determinações
estabelecidas no nível das regras têm primazia em
relação a determinadas alternativas baseadas em
princípios (p.140).

O nível das regras tem primazia em face do nível dos

princípios, a não ser que as razões para outras
determinações que não aquelas definidas no nível das
regras sejam tão fortes que também o princípio da
vinculação ao teor literal da Constituição possa ser
afastado. A questão da força dessas razões é objeto
da argumentação constitucional.

 O duplo caráter das normas de direitos fundamentais

Um modelo adequado é obtido somente

quando às disposições de direitos
fundamentais são atribuídos tanto regras
quanto princípios. Ambos são reunidos em
uma norma constitucional de caráter duplo (p.
144).

As normas de direitos fundamentais podem ser

estatuídas de duas formas: como regras ou princípios.
Entretanto, só adquirem o caráter de regra e princípio,
quando forem construídas de forma a que ambos os
níveis sejam nelas reunidos (p.141).

10
Uma tal vinculação de ambos os níveis surge quando na
formulação da norma constitucional é incluída uma
cláusula restritiva com a estrutura de princípios, que, por
isso, está sujeita a sopesamentos (p. 141).

Exemplo: A liberdade artística e o caso do artista na

linha de trem.

11
III – TEORIA DOS PRINCÍPIOS E TEORIA DOS VALORES

1. Princípio e valor

Princípio e valor estão intimamente ligados. Pode-se falar em

colisão e sopesamento tanto de princípios quanto de valores.
A realização de princípios corresponde à realização de
valores.

1.1 Conceitos deontológicos, axiológicos e antropológicos – A

diferença entre valor e princípio

Deontológico: é o conceito de dever ou de dever-

ser, de proibição ou permissão de algo.

Axiológico: é o conceito de bom ou ruim, bonito,

seguro ou compatível com o Estado Democrático de
Direito

Antropológico: conceitos de vontade, interesse,

necessidade.

Os princípios são mandamentos de otimização e

aparecem no âmbito deontológico. Valores fazem parte do
nível axiológico.

Juízos de valor

a) Classificatórios: valor positivo (bom), negativo (ruim)

ou neutro;
b) Comparativo: dentre dois objetos, um tem maior valor
que o outro;
c) Métrico: é a atribuição de um número (valor) a um
determinado objeto;

Os objetos da valoração não são exatamente os

princípios em si, mas as situações de regulação jurídica.
12
 São os juízos comparativos que têm a maior importância
para o direito constitucional. Isso significa que uma situação
que, a decisão acerca da situação definitivamente melhor é
obtida somente após uma valoração global, na qual todos os
critérios válidos de valoração sejam levados em consideração.

Aquilo que, no modelo de valores é prima facie o melhor

é, no modelo de princípios, prima facie devido; e aquilo que é,
no modelo de valores, definitivamente o melhor é, no modelo
de princípios, definitivamente devido.

A interpretação das normas constitucionais de direito

fundamental deve ser feita, contudo, sopesando os princípios,
que suscita menos interpretações equivocadas.

Alexy cita que o Tribunal Constitucional Alemão (p.154)

afirma que
“a Constituição não pretende ser uma ordenação
axiologicamente neutra, (...) também estabeleceu, na seção
dedicada aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva de
valores”.

No desenrolar da fundamentação da decisão, a ordem

de valores é qualificada como “hierarquia de valores” no qual
um “sopesamento” se faz necessário.

OBJEÇÕES

 Objeções filosóficas (p.155)

Não há objetividade no conceito de valores. Iguala-se a
uma posição subjetivista.

Cria-se um intuicionismo, ou seja, conclusões são

tiradas diante da observação DE QUE DIFERENTES
PESSOAS PERCEBEM DIFERENTES VALORAÇÕES
COMO EVIDENTES, MESMO SOB AS MESMAS
CONDIÇÕES OU CONDIÇÕES IDEAIS DE PERCEPÇÃO.
13
  Objeções metodológicas (pp. 158/9)
É impossível atribuir-se uma pontuação ou classificação
hierárquica a valores ou princípios.

Um catálogo completo, acerca do qual todos estejam de

acordo, é impossível.

Mesmo que se pudesse criar uma hierarquia de

princípios ou valores, a atribuição de importância com base
em números ou outro critério, é subjetiva e não se tem um
exato parâmetro de qual critério se deva utilizar para que seja
atribuído esse ou aquele valor a esse ou àquele princípio.

O modelo de sopesamento não seria um modelo

racional e ficaria sujeito ao arbítrio daquele que sopesa.
Abriria espaço para o subjetivismo e o decisionismo.

A solução apontada por Alexy às objeções

metodológicas.

Uma impossibilidade de ordenação “rígida” não impede

uma ordenação “flexível”. Ordenações flexíveis podem ser
obtidas da seguinte forma (p.163):
1 – por meio de preferências prima facie em favor de um
determinado valor ou princípio: preferência em favor da
liberdade individual, ou da igualdade, ou dos interesses
coletivos;
2 – por meio de uma rede de decisões concretas sobre
preferências.

O subjetivismo seria afastado por meio de decisões

fundamentadas dentro de um processo racional, com base na
denominada lei de colisão:

Inexistência de precedência absoluta entre princípios;

14
 Referência a ações e situações que não são
quantificáveis.

Todos os tipos de fundamentação e interpretações

constitucionais são válidas, exceto o uso de argumentos
semânticos. Com isso, são criados enunciados de
preferências condicionadas.

“O sopesamento constitucional não diz respeito à importância

que alguém confere à liberdade de imprensa ou à segurança
nacional, mas à definição de qual deve ser a importância que se
deve conferir a ambas”. (p.169)

“(...) o sopesamento diz respeito a uma regra que prescreve

como se deve sopesar. Portanto, a lei do sopesamento é formulada
como uma regra, que prescreve a definição de curvas de indiferença
corretas”.(p.169)

“Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de

um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação
do outro”. (167)

No caso LEBACH, a tese de que a emissão televisiva

representa uma afetação demasiadamente intensa na
proteção da personalidade é fundamentada com os seguintes
argumentos:

a) Menção ao alcance das emissões de televisão e aos

efeitos do formato documentário;
b) Ao alto grau de credibilidade que os programas de TV
têm junto ao público;
c) À ameaça à ressocialização do autor, decorrente
dessa credibilidade e de outras características do
documentário;
d) e ao prejuízo adicional que implica a transmissão de
um documentário depois da perda da atualidade da
informação.
15
 ALEXY conclui que “(...) o sopesamento é tudo, menos um
procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado é um
enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo com a
lei de colisão, corresponde uma regra de decisão diferenciada”.
(p.173).

A tese segundo a qual os sopesamentos conduziriam a

decisões particulares é equivocada na medida em que tais
decisões são judiciais e, embora proferidas, geralmente, em
casos particulares, é sempre possível formular uma regra.

Também não procede a objeção segundo a qual, no

limite, o sopesamento nada mais é que uma palavra contra a
outra. Um princípio é contraposto a outro e a conseqüência é
aquilo que é previsto na lei de colisão e de sopesamento.

“E a lei de colisão demonstra que o sopesamento conduz a

uma dogmática diferenciada dos diferentes direitos fundamentais:
no caso de colisão é necessário definir uma relação condicionada
de preferência. A ela corresponde uma regra de grau de
concretude relativamente alto. Por meio dos sopesamentos da
jurisprudência e de propostas de sopesamento aceitas pela Ciência
do Direito, surge, com o passar do tempo, uma rede de regras
concretas atribuídas às diferentes disposições de direitos
fundamentais, as quais representam uma importante base e um
objeto central da dogmática”. (p.175).

 Objeções dogmáticas (PP.176/7)

Haveria uma vinculação à subjetividade dos valores,

com limitação à liberdade subjetiva e da liberdade
constitucional em sentido liberal.

ALEXY rebate tal argumentação afirmando que o

princípio da liberdade jurídica de fazer ou deixar de fazer já é
restringida por diversas normas e exige uma situação de
disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo
16
possível. Quanto mais se ordena ou se proíbe, tanto menor é
a liberdade jurídica. A realização máxima da liberdade é uma
situação na qual tudo é juridicamente permitido e nada é
proibido ou ordenado, situação esta não desejável. A
polêmica é quando se trata de definir o que e quanto se deve
ordenar ou proibir. “Essa é uma polêmica acerca do grau ótimo de
realização do princípio da liberdade jurídica em face de princípios
colidentes.” (p.177).

Mesmo à objeção relaciona à violação da Constituição é

refutada com base na aplicação do conceito de direito
fundamental como uma norma fundada no conceito ou modelo
de princípio-regra, e não apenas um modelo de princípios ou
só de regras, dando assim, maior segurança jurídica,
desfazendo a argumentação de que tal modelo de
interpretação e conceito de direitos fundamentais leva à
insegurança jurídica (p.178/9).

17