Boletim Criminal

Comentado–junho 2019
(semana 3)

CAO-Crim
Boletim Criminal Comentado - junho 2019
(semana 3)

Mário Luiz Sarrubbo

Subprocurador-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Coordenador do CAO Criminal:

Arthur Pinto de Lemos Júnior

Assessores:
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira
Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha

1 Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
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(semana 3)

Sumário

ESTUDOS DO CAOCRIM .......................................................................................................................... 3

1 – STF e a criminalização da homofobia e da transfobia. Consequências práticas..............................3

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ...................................... 8

DIREITO PROCESSUAL PENAL...................................................................................................................8

1-Tema: STJ - PROCEDIMENTO LEI DE DROGAS. Inobservância do rito procedimental que prevê a
apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia. Nulidade
relativa............................................................................................................................................8

2-Tema: STF - É nulo interrogatório realizado durante busca e apreensão..........................................9

DIREITO PENAL.......................................................................................................................................11

1-Tema: STJ – O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, sendo prescindível a realização de atos
de venda do entorpecente..............................................................................................................11

2-Tema: STJ – A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a
incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06...................12

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1 – STF e a criminalização da homofobia e da transfobia. Consequências práticas

O Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento das duas ações que versavam sobre atos
de preconceito contra homossexuais, transexuais e travestis: a Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 e o Mandado de Injunção nº 4733.

Buscava-se, em síntese, a criminalização específica de atos de ameaça, violência e incitação à

discriminação por conta da orientação sexual ou da identidade de gênero.

Dentre os pedidos na ADO 26, destacamos o seguinte:

a) fixação de “prazo razoável para o Congresso Nacional aprovar legislação criminalizadora de

todas as formas de homofobia e transfobia (…)”;

b) uma vez transcorrido o prazo “sem que o Congresso Nacional efetive a

criminalização/punição criminal específica citada ou caso esta Corte entenda desnecessária a
fixação deste prazo, [requer-se] sejam efetivamente tipificadas a homofobia e a transfobia
como crime(s) específico(s) por decisão desta Suprema Corte, por troca de sujeito e atividade
legislativa atípica da Corte, ante a inércia inconstitucional do Parlamento em fazê-lo, de sorte
a dar cumprimento da ordem constitucional de punir criminalmente a homofobia e a
transfobia (inclusive em sua teleologia-sistêmica e sua lógica), superando-se a exigência de
legalidade estrita parlamentar da mesma forma que esta Corte a superou ao exercer ação
legislativa/normativa em sentido estrito ao regulamentar a greve dos servidores públicos civis
(cf. a ratio decidiendi da decisão do STF nos MI n.º 670, 708 e 712) e como iria fazer para
regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço caso o Congresso não tivesse
aprovado a lei respectiva antes que a Corte o fizesse (para, assim, garantir a imperatividade
positiva das ordens constitucionais de legislar e da decisão desta Suprema Corte), mediante:

b1) a inclusão da criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia,

especialmente (mas não exclusivamente), das ofensas (individuais e coletivas), dos
homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou
identidade de gênero, real ou suposta, da vítima na Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89) ou em
outra lei que venha a substituí-la, determinando-se a aplicação da referida lei (e outra que
eventualmente a substitua) para punir tais atos até que o Congresso Nacional se digne a
criminalizar tais condutas, pois isto inclusive prestigia o Parlamento por se usar uma lei por
ele aprovada para suprir a omissão inconstitucional do mesmo acerca do tema, ou,
subsidiariamente,

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b2) efetivando a tipificação criminal/criminalização específica de todas as formas de

homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e
coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela
orientação sexual e/ou identidade de gênero (real ou suposta) da vítima, legislação criminal
esta que puna, de forma específica, especialmente (mas não exclusivamente) a violência física,
os discursos de ódio, os homicídios, a conduta de “praticar, induzir e/ou incitar o preconceito
e/ou à discriminação” por conta da orientação sexual ou da identidade de gênero, real ou
suposta, da pessoa, da forma que esta Suprema Corte julgar mais pertinente/adequada em
termos constitucionais, na medida em que essa atividade normativa pura é o que a Corte iria
realizar quando estava prestes a normatizar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço
(o que não fez porque o Congresso Nacional, após a Corte afirmar que iria regulamentar
normativamente o tema, finalmente cumpriu seu encargo constitucional e elaborou a
legislação respectiva) (…)”.

No MI 4733, de forma semelhante, pedia-se:

a) o reconhecimento de que “a homofobia e a transfobia se enquadram no conceito

ontológico-constitucional de racismo” ou, subsidiariamente, que sejam entendidas como
“discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais”;

b) a declaração, com fundamento nos incisos XLI e XLII do artigo 5º da Constituição Federal,
de mora inconstitucional do Congresso Nacional no alegado dever de editar legislação criminal
que puna, de forma específica, a homofobia e a transfobia, “especialmente (mas não
exclusivamente) a violência física, os discursos de ódio, os homicídios, a conduta de ‘praticar,
induzir e/ou incitar o preconceito e/ou a discriminação’ por conta da orientação sexual ou da
identidade de gênero, real ou suposta, da pessoa”.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão integra o arcabouço do controle

concentrado de constitucionalidade e pode ser ajuizada diante de situações em que há
omissão do legislador em editar atos legislativos que confiram plena eficácia a normas
constitucionais.

Em ações dessa natureza, como dispõe o art. 103, § 2º, da Constituição Federal, “será dada
ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando
de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. Como se pode notar, a decisão
proferida não substitui o Poder Legislativo na edição da norma, mas apenas declara o estado
de inconstitucionalidade e dá ciência ao órgão competente, normalmente estabelecendo um
prazo razoável para a adoção das providências, como ocorreu na ADI por omissão 3.682,
julgada em 09/05/2007 e que versava sobre a necessidade de edição de lei complementar
para criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios:

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“Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso
Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as
providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo
art. 18, § 4º, da Constituição (…)”.

A respeito da natureza da decisão na ADI por omissão, ensina Gilmar Mendes:

“O Supremo Tribunal Federal deixou assente, na decisão proferida no Mandado de Injunção

n. 107, da relatoria do Ministro Moreira Alves, que a Corte deve limitar-se, nesses processos,
a declarar a configuração da omissão inconstitucional, determinando, assim, que o legislador
empreenda a colmatação da lacuna. Tal como a decisão proferida na ação direta por omissão,
a decisão tem, para o legislador, caráter obrigatório. Ambos os instrumentos buscam a
expedição de uma ordem judicial ao legislador, configurando o
chamado Anordnungsklagerecht (“ação mandamental”) de que falava Goldschmidt. Assim,
abstraídos os casos de construção jurisprudencial admissível de pronúncia de nulidade parcial
que amplie o âmbito de aplicação da norma, deveria o Tribunal limitar-se, por razões de ordem
jurídico-funcional, a constatar a declaração de inconstitucionalidade da omissão do legislador.

No mesmo sentido, afirmou a Corte Constitucional alemã, já no começo de sua judicatura, que
não estava autorizada a proferir, fora do âmbito da regra geral, uma decisão para o caso
concreto, ou de determinar qual norma geral haveria de ser editada pelo legislador. Também
o Supremo Tribunal Federal deixou assente, na decisão proferida no Mandado de Injunção n.
107, que a Corte não está autorizada a expedir uma norma para o caso concreto ou a editar
norma geral e abstrata, uma vez que tal conduta não se compatibiliza com os princípios
constitucionais da democracia e da divisão de Poderes.”

O mandado de injunção, por outro lado, integra o elenco de direitos e garantias fundamentais
e pode ser impetrado “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, inc. LXXI, da CF/88).

Para José Afonso da Silva, o mandado de injunção não é uma variante da ação direta por
omissão, pois sua impetração não visa à edição de norma regulamentadora, mas sim a garantir
a eficácia da norma constitucional no caso concreto:

“O mandado de injunção tem, portanto, por finalidade realizar concretamente em favor do

impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o seu exercício. Não visa obter a regulamentação prevista na
norma constitucional. Não é função do mandado de injunção pedir a expedição da norma
regulamentadora, pois ele não é sucedâneo da ação de inconstitucionalidade por omissão (art.

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103, § 29). É equivocada, portanto, data venia, a tese daqueles que acham que o julgamento
do mandado de injunção visa a expedição da norma regulamentadora do dispositivo
constitucional dependente de regulamentação, dando a esse remédio o mesmo objeto da
ação de inconstitucionalidade por omissão. Isso quer apenas dizer que o mandado de injunção
não passaria de ação de inconstitucionalidade por omissão subsidiária, a dizer: como os
titulares dessa ação (art. 103) se omitiram no seu exercício, então fica deferido a qualquer
interessado o direito de utilizar o procedimento injuncional para obter aquilo que
primeiramente ocorria àqueles titulares buscar. A tese é errônea e absurda, porque: (1) não
tem sentido a existência de dois institutos com o mesmo objetivo e, no caso, de efeito
duvidoso, porque o legislador não fica obrigado a legislar; (2) o constituinte, em várias opor-
tunidades na elaboração constitucional, negou ao cidadão legitimidade para a ação de
inconstitucionalidade; por que teria ele que fazê-lo por vias transversas?; (3) absurda
mormente porque o impetrante de mandado de injunção, para satisfazer seu direito (que o
moveu a recorrer ao Judiciário), precisaria percorrer duas vias: uma, a do mandado de
injunção, para obter a regulamentação que poderia não vir, especialmente se ela dependesse
de lei, pois o legislativo não pode ser constrangido a legislar; admitindo que obtenha a
regulamentação, que será genérica, impessoal, abstrata, vale dizer, por si, não satisfatória de
direito concreto; a segunda via é que, obtida a regulamentação, teria ainda que reivindicar
sua aplicação em seu favor, que, em sendo negada, o levaria outra vez ao Judiciário para
concretizar seu interesse, agora por outra ação porque o mandado de injunção não caberia.”

Não obstante o STF tenha inicialmente discordado dessa orientação, em julgados posteriores
de certa forma mitigou a limitação de que o mandado de injunção deveria apenas constatar a
inconstitucionalidade da omissão e determinar que o legislador adotasse as providências
necessárias. Como exemplo, temos o MI nº 670, que versava sobre a não regulamentação do
direito de greve do servidor público.

Consignou-se no acórdão que “Apesar dos avanços proporcionados por essa construção
jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada
para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de
injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções
‘normativas’ para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial
efetiva”. Nessa esteira, determinou-se a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 nas
situações que envolvessem o exercício do direito de greve por servidores públicos civis.

De qualquer modo, não se trata propriamente de um ato de substituição do Congresso

Nacional pela elaboração de um marco normativo. A solução adotada consistiu apenas em
garantir o direito com base em leis já existentes para disciplinar matéria semelhante.

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Feita essa breve síntese, alertamos que dez dos onze ministros reconheceram haver uma
demora inconstitucional do Legislativo em tratar do tema. Apenas Marco Aurélio Mello
discordou.

Diante desta omissão, por 8 votos a 3, os ministros determinaram que a conduta que retrata
homofobia e transfobia passe a ser punida pela Lei de Racismo (7.716/89), que hoje prevê
crimes de discriminação ou preconceito por "raça, cor, etnia, religião e procedência nacional".

Algumas observações importantes para o dia a dia dos órgãos atuantes no sistema de justiça
criminal:

I – a criminalização, de acordo com a maioria, resulta de interpretação extensiva e conforme

a CF/88, não havendo no caso analogia incriminadora;

II – a decisão, espécie de controle de constitucionalidade, de acordo com a doutrina

constitucional, só vale a partir da publicação da ata do julgamento;

III – o STF modulou os seus efeitos, não alcançando fatos pretéritos;

IV – a discriminação por preconceito quanto à orientação sexual e identidade de gênero, como

qualquer outro delito na Lei 7.716/89, é imprescritível e inafiançável (em que pese não ser
hediondo ou equiparado);

V – discute-se se o crime em tela pressupõe ou não finalidade especial, sendo certo que o STF
exclui do alcance do tipo a liberdade de crença. O Tribunal deixou claro que a repressão contra
essas condutas não restringe o exercício de liberdade religiosa. Fiéis, pastores e líderes
religiosos têm assegurado o direito de pregar suas convicções, desde que essas manifestações
não se convertam em discursos de ódio, incitando hostilidade ou a violência contra a
comunidade LGBT.

VI – a comunicação falsa de crime de preconceito quanto à orientação sexual e identidade de

gênero configura denunciação caluniosa ou comunicação falsa de crime, a depender das
circunstâncias do caso concreto.

VII – em que pese o STF ter discutido condutas que segreguem ou incentivam a segregação
de homossexuais, transexuais ou travestis, acabou por criar campo fértil para que a injúria
preconceito quanto à orientação sexual ou identidade de gênero se adeque não ao caput do
art. 140, mas ao disposto no art. 140, §3º., do CP.

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1-Tema: STJ - PROCEDIMENTO LEI DE DROGAS. Inobservância do rito procedimental que

prevê a apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia. Nulidade
relativa.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

De acordo com decisões reiteradas do STJ, a inobservância do rito procedimental que prevê a
apresentação de defesa prévia antes do recebimento da denúncia gera nulidade relativa
desde que demonstrados eventuais prejuízos suportados pela defesa.

No rito estabelecido pela Lei 11.343/06, o recebimento da denúncia é precedido da

notificação para que o agente apresente sua defesa. É o que dispõe o art. 55:

“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa
prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.”

Na resposta, o denunciado deve suscitar todas as teses de interesse para sua defesa, inclusive
matérias preliminares ao mérito, sob pena de, não o fazendo neste momento oportuno,
operar-se a preclusão. As matérias podem ser as mais diversas, mas, em especial, deve-se
atentar para o disposto no art. 397 do Código de Processo Penal, que dá ensejo à absolvição
sumária, caso acolhida a respectiva alegação. Assim, nessa oportunidade devem ser agitadas
causas de atipicidade, excludentes de ilicitude, culpabilidade ou punibilidade. A juntada de
documentos que interessem à defesa, bem como do rol das testemunhas (no máximo de
cinco) também ocorre neste momento. Caso a defesa pretenda obter esclarecimentos do
perito, acareações, reconhecimentos a serem produzidos em audiência, é este também o
momento oportuno para que se requeiram essas provas.

Ocorre que nem sempre o rito estabelecido na Lei 11.343/06 é seguido. São inúmeras as
situações em que se aplicam as disposições dos artigos 394 e seguintes do CPP, o que provoca
primeiro o recebimento da denúncia para que somente em seguida se efetue a citação a fim
de que a resposta à acusação seja apresentada (arts. 396 e 396-A). Com isso, inverte-se a
ordem estabelecida na lei especial, que possibilita que a resposta obste a própria deflagração
da ação penal.

Em razão dessa inversão, não são poucos os casos de inconformismo em que réus processados
por tráfico e outros crimes relacionados na Lei 11.343/06 buscam a decretação de nulidade

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por cerceamento de defesa. Tais pretensões, no entanto, não têm encontrado respaldo na
jurisprudência.

Com efeito, o STJ firmou a tese de que não se atribui nulidade absoluta à inversão entre a
notificação para a apresentação da defesa e o recebimento da denúncia:

“I – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a não observância do

rito procedimental previsto na Lei de Drogas – ausência de notificação para apresentação de
defesa preliminar, antes do recebimento da denúncia, nos termos do art. 55 da Lei n.
11.343/2006 – gera nulidade relativa. Não demonstrado, com base em elementos concretos,
eventuais prejuízos suportados pela não observância do mencionado rito, não se reconhece a
nulidade.

II – Inviável o reconhecimento de nulidade pelo indeferimento do pedido de reabertura do

prazo para o oferecimento de resposta à acusação, se foram dadas duas oportunidades para
apresentação da referida peça preliminar de defesa, com a renovação de prazos, mas o
advogado do recorrente os deixou transcorrer in albis.

III – Além disso, o defensor constituído continuou a se manifestar nos autos e compareceu aos
demais atos processuais, tendo acompanhado o recorrente nas audiências e, inclusive,
formulado indagações às testemunhas e aos corréus, manifestando-se por escrito em
oportunidades distintas.

IV – Se foi oportunizado ao recorrente o direito de manifestar-se, na forma do art. 396-A do

Código de Processo Penal, por mais de uma vez, no curso da instrução processual, e se as
petições apresentadas pela Defesa foram interpretadas pelo Juízo de 1º grau como estratégia
defensiva de postergar as teses de mérito para o final da instrução, não há qualquer nulidade
a ser reconhecida.” (RHC 94.446/MS, j. 15/05/2018)

2-Tema: STF - É nulo interrogatório realizado durante busca e apreensão

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

No julgamento das ADPF 395 e 444, o STF considerou, por maioria, procedentes as arguições
para pronunciar a não recepção, pela ordem constitucional, da condução coercitiva para
interrogatório, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal da autoridade e da
invalidação das provas obtidas por meio do ato ilegal, sem prejuízo da responsabilidade civil
do Estado.

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Em boletins anteriores, tivemos a oportunidade de comentar a decisão proferida e,

posteriormente, quando da publicação do acórdão, algumas particularidades relativas ao
alcance do que foi decidido.

Obviamente, os temas tratados não esgotam todas as possibilidades decorrentes da proibição

da realização de interrogatórios através de medidas coercitivas. Recentemente, por meio da
Reclamação 33.711, o STF foi provocado a decidir sobre a legalidade de um interrogatório
realizado no mesmo momento em que se cumpria mandado de busca e apreensão.

Alegava-se na reclamação que a atuação da autoridade policial violou o direito à não

autoincriminação – reconhecido pelo tribunal quando do julgamento das já mencionadas
ações constitucionais –, pois interrogar o investigado em sua própria residência, no momento
em que se executa mandado de busca e apreensão, equivale a promover o ato mediante
condução coercitiva.

O ministro Gilmar Mendes – relator – afirmou que embora a autoridade tenha classificado o
ato como “entrevista”, tratou-se de verdadeiro interrogatório, antes do qual não se assegurou
ao agente o direito a prévia consulta a seu advogado e não houve ciência a respeito do direito
ao silêncio nem ao direito de não produzir provas contra si mesmo:

“Observo, portanto, a violação às decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, na medida em que
utilizada técnica de interrogatório forçado proibida a partir do julgamento das referidas ações.
Há a evidente tentativa de contornar a proibição estabelecida pelo STF em favor dos direitos
e garantias fundamentais das pessoas investigadas.”

Neste ponto, o voto foi seguido por unanimidade pelos demais membros da 2ª Turma, que
divergiram apenas sobre outro pedido contido na reclamação, referente à declaração de
invalidade da apreensão e de exame de um telefone celular, que, segundo se alegava, não
estava inserido na ordem de apreensão. Para o relator, de fato não havia prévia decisão
judicial que justificasse a necessidade e a proporcionalidade da medida, mas os demais
ministros consideraram que a legalidade da medida decorria da ordem de busca e apreensão
na residência do investigado, razão por que a diligência tinha amparo legal e constitucional.

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DIREITO PENAL:

1-Tema: STJ – O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, sendo prescindível a realização
de atos de venda do entorpecente.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art.
33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos
de venda do entorpecente.

O tipo penal do tráfico de drogas é composto por dezoito ações nucleares: importar(trazer de
fora), exportar (enviar para fora), remeter (expedir, mandar), preparar (por em condições
adequadas para uso), produzir (dar origem, gerar), fabricar (produzir a partir de matérias
primas, manufaturar), adquirir (negociar ou entrar na posse), vender(negociar em troca de
valor), expor à venda (exibir para a venda), oferecer (tornar disponível), ter em
depósito (posse protegida), transportar (levar, conduzir), trazer consigo (levar consigo, junto
ao corpo), guardar (tomar conta, zelar para terceiro), prescrever
(receitar), ministrar (aplicar), entregar (ceder) a consumo ou fornecer(abastecer)
drogas, ainda que gratuitamente (amostra grátis).

Nota-se facilmente que estas ações podem se combinar num mesmo contexto fático sem que
isso provoque concurso de crimes. O tráfico é crime de ação múltipla (ou de conteúdo
variado), em que vários núcleos típicos praticados no mesmo cenário permitem a punição por
crime único, cujo encadeamento de condutas influencia apenas na aplicação da pena-base
(circunstâncias do crime).

É muito comum a prática de diversas condutas típicas em transações envolvendo determinada

quantidade de drogas. Normalmente, o mesmo grupo importa, prepara, fabrica, transporta,
vende, etc. As condutas são independentes e, obviamente, a punição pela prática de uma
delas não pressupõe que outras também tenham sido praticadas. Caso comprovado, por
exemplo, que um lote de cocaína estava sendo transportado para em seguida ser vendido,
consuma-se o crime, independentemente de qualquer conduta relativa ao fim último do
tráfico, que é o comércio. Da mesma forma, comprovada a transação para aquisição de droga
que posteriormente seria revendida, consuma-se o tráfico ainda que não haja a entrega da
substância por intervenção policial. São neste sentido os precedentes desta tese:

“A jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o

delito de tráfico de drogas na modalidade adquirir consuma-se com a tratativa acerca da
compra e venda do entorpecente, sendo desnecessária a efetiva entrega deste para restar
percorrido todo iter criminis.” (REsp 1.561.485/MG, j. 14/11/2017)

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***

“1. Tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou
ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico
de drogas. 2. É desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou
entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final.” (AgRg no AREsp 483.235/BA, j.
25/9/2018)

***

“Do contexto dos fatos, não há falar em interferência ou indução dos policiais como agente
infiltrado sem autorização judicial. Na verdade, quando os policiais tomaram conhecimento,
através das mensagens do celular, que o paciente estava a caminho do flat para uma entrega,
ele já estava na posse do entorpecente, tendo consumado o delito. Logo, é legítima a
intervenção policial para fazer cessar a atividade criminosa quando constatada a prática do
tráfico ilícito de entorpecentes.” (AgRg no HC 446.355/SP, j. 19/3/2019)

2-Tema: STJ – A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico
afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/06.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

É tese consolidada no STJ que a condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação
para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da
Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em
organização criminosa.

O crime de associação para o tráfico consiste na reunião de duas ou mais pessoas para o fim
de praticar, reiteradamente ou não, os crimes de tráfico de drogas (nas formas básica ou
equiparada – art. 33, caput e § 1º) ou de tráfico de maquinário, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas
(art. 34).

Como ensina a doutrina – corroborada pela jurisprudência –, não se trata de um simples

concurso de agentes para a prática do tráfico, mas de uma associação com ânimo estável e
permanente para cometer o crime de tráfico, ainda que não reiteradamente. É pressuposta,
portanto, certa dedicação daqueles que compõem o grupo criminoso, pois a colaboração
eventual desfigura o tipo.

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A consumação do crime de associação para o tráfico ocorre independentemente do efetivo

cometimento do crime visado, que, caso venha a ocorrer, é imputado em concurso.

O tráfico de drogas, por sua vez, contém uma causa de diminuição de pena para as situações
em que o agente é primário, com bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas,
nem integra organização criminosa.

No caso da imputação em concurso, não são poucos os que buscam ainda assim a incidência
da diminuição de pena sob o argumento de que a associação para o tráfico não é por si uma
prova de dedicação a atividades criminosas. Além disso, é comum o argumento de que
embora tenha havido a prática da associação para o tráfico, o agente cumpre os demais
requisitos estabelecidos no § 4º do art. 33 (primariedade, bons antecedentes e não
caracterização de organização criminosa).

Estes argumentos não convencem porque, como já destacamos nos comentários à tese 17 da
Edição I, os requisitos do tráfico privilegiado são cumulativos. Se, no caso da associação para
o tráfico, concluirmos que há de fato dedicação a atividades criminosas, obsta-se o benefício.
E não há mesmo possibilidade de desconsiderar essa dedicação para a formação da associação
para o tráfico, que, como vimos, pressupõe estabilidade e permanência, cuja existência só se
concebe se houver empenho e dedicação para a manutenção da societas criminis, que de
resto é um crime permanente:

“3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do §
4º do art. 33 da Lei de Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação dos pacientes à
atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendida – 61kg de
maconha –, alidada às circunstâncias do delito, está em consonância com o entendimento
desta Corte Superior de Justiça. Ademais, acolher a tese de que os pacientes não se dedicam
à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas
corpus.

4. “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do

crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a
aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em
que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ,
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim,
mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n.
11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §
4º, da Lei de Drogas” AgRg no AREsp 1293358/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 10/5/2019)” - HC 511.370/RJ, j. 4/6/2019.

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