Como nasce o direito

Francesco Carnelutti

INDTROCUCAO – DIREITO E JURISTAS

Direito é um conjunto de leis que regula a conduta dos homens enquanto

os juristas são operadores do direito, são aqueles que fabricam o direito.
Entretanto nem todos os operadores de direito são pessoas qualificadas pois,
as leis se fazem nos parlamentos, e nos parlamentos com o sufrágio universal,
não é composto apenas por juristas.
As leis não são suficientes, há necessidade dos juízes que também são
operadores do direito. Entre o legislador e o juiz difere-se que um formula as
leis, enquanto o outro as aplicam. Mas a aplicação não é exclusiva dos juízes.
Aplicar uma lei que dizer confrontá-la com uma situação de fato afim de saber o
que se pode ou não fazer.

I – Direito e Economia

O roubo ou a compra são atos jurídicos, mas antes de pertencerem ao

campo do direito, pertencem ao da economia.
Atos econômicos são todos aqueles por meio dos quais os homens
tratam de satisfazer suas necessidades, a palavra economia vem do grego
oikos, quer dizer casa, e a casa é um direito fundamental do homem, e até da
sociedade.
As necessidades do homem são ilimitadas, enquanto os bens são
limitados. Entretanto os bens quando satisfazem certas necessidades,
estimulam outras. O homem nunca esta satisfeito quanto mais tem, mais quer.
Por isso que fazem guerra uns contra ou outros. Assim há de se saber o que é
guerra, seu conceito depende do conceito de propriedade que também é um
fenômeno econômico antes de ser jurídico. Também como a economia
estabelece relação com a casa, estabelece uma relação física entre o homem e
o bem.
O lema da economia é que o homem seja para o homem, lobo. O
homem economicamente comporta-se diante de outro homem como um animal
predador. Em vez de deixar a cada um que tenha conseguido obter, o outro se
vê tentando a arrebatá-lo dele. A guerra não é em sua raiz mais do que o ato
de arrebatar, invasão de domínio em outras palavras. Os limites entre o ter de
um homem e o ter de outro homem, em vez de ser respeitados, são violados.

II – Direito e Moral

Os homens não conseguem viver em paz no terreno da economia

porque é baseada no egoísmo, logo na desordem. No egoísmo prevalece o eu,
que deve portanto ser substituído pelo tu. Se na economia prevalece o reinado
do eu, o reinado do tu é a moral.
A moral é o reinado do amor ao próximo do respeito, amar quer dizer
igualdade. Evidentemente que se a sociedade vivenciasse o amor não existiria
guerras. Há necessidade de eliminar a guerra, o homem não pode viver no
caos, a ordem é tão necessária como o ar que respiram e se o amor não
germina ainda na terra, há que encontrar um sucedâneo para ele. Se quem
tem não da a quem não tem espontaneamente, há que constrange-lo para que
dê. É preciso inventar algo que consiga a respeito da economia, os mesmos
efeitos que a moral.
A sociedade tem uma cabeça pela mesma razão que o corpo humano
tem uma: a cabeça vê, ouve, olha e escuta o chefe capta ou compreende mais
que os demais, ou melhor compreende pelos demais. O que a cabeça ou chefe
compreende é que tem de eliminar a guerra. Logo é necessário que a cabeça
se imponha. Esta imposição, naturalmente não pode ser mais do que o efeito
de um mandato. Um mandato antes de tudo é um preceito indicação de uma
conduta que há de se seguir, se o preceito não é suficiente deve ser reforçado
pela ameaça que aqui se nomeia sanção, então passa a ser um mandato. A
sanção introduz a força na noção do direito, porque naturalmente, enquanto
não se obedecer ao preceito, necessária se faz a força para ser posta em ato.
Esse elemento da força constitui a verdadeira diferença entre o direito e a
moral, e daí a naturalidade do direito em comparação a sobrenaturalidade da
moral.

III – Delito

A finalidade do delito é eliminar a guerra, assim onde impera o direito

desaparece a guerra e, em seu lugar, entra o delito. Isto não quer dizer que
desapareça de imediato, mas que muda de nome, não se fala mais em guerra
entre os povos, mas sim em guerra entre os indivíduos: guerra entre os
indivíduos passou a ser um delito. O único resíduo de guerra admitido entre os
indivíduos é a legitima defesa, aquele que for injustamente agredido pode opor
à força a agressão.
A guerra é a invasão do domínio alheio; por isso as formas primordiais
do delito são o homicídio e o furto: agressão é o domínio em suas formas
elementares: o corpo humano e as coisas. Sob este aspecto, os dois primeiros
preceitos jurídicos são: não matar e não roubar. “A estes preceitos vai unida a
sanção: se matar ou roubar, vai lhe acontecer isto e aquilo.” O que acontece é
que posto que roubou, será colocado na prisão, a coisa roubada lhe será
arrebatada para ser restituída ao dono, a estas duas sanções se da o nome de
sanção penal e sanção civil, de pena e de resttuicao.

IV - A Propriedade

A propriedade nasce no terreno da economia, e neste terreno sua tutela

é encomendada às forças do proprietário. Se alguém se apodera das coisas
alheias é castigado, ou seja, quando se proíbe o furto, não é apenas o
proprietário que defende seu domínio, isto é, a propriedade torna-se um
instituto jurídico até que se converta em um direito.
Propriedade e furto são dos contrários, e como tais logicamente
vinculados. Não se pode proibir o furto sem reconhecer a propriedade, e não se
pode reconhecer a propriedade sem proibir o furto.
 O direito a propriedade é, para explicar o direito sobre a própria coisa. O
nascimento de um direito sobre a coisa alheia, que a primeira vista parece
absurdo, vincula-se ao problema da sanção civil.
Àquele que foi roubado, o ladrão deve restituir-lhe a coisa roubada e, se
a restituição não vale para reconstituir a situação tal como era antes, alem do
mais, as suas coisas, até o limite do dano sofrido por aquele.

V – O Contrato

O contrato esta logicamente vinculado à guerra. Implica pois, uma

projeção para o futuro, tem a finalidade de fixar o porvir certas posições atuais,
por isso implica uma promessa recíproca, e a promessa é uma declaração que
se refere ao futuro.
O contrato no terreno econômico vale mais para interromper do que para
eliminar a guerra, é na verdade mais um instrumento de trégua do que um
instrumento de paz. Para fazer que venha a ser um instrumento de paz serve o
direito. Do mesmo modo que de instituto econômico se converte a propriedade
em instituto jurídico, também o contrato assume eficácia jurídica.
Exemplos de contrato:

 Contrato gratuito – uma parte dá e a outra recebe.

 Contrato- oneroso – quando se substitui a doção pela permuta, ou
pela venda, ou o comodato pela locação. ( cada uma das partes
dá e recebe).
O contrato é um instrumento jurídico sem o qual não poderiam atuar as duas
formas fundamentais da colaboração econômica: o intercambio e a associação.
Os dois contratos típicos, sob este aspecto, são a venda e a sociedade, mas
em torno deles veio florescendo e constantemente germina novamente uma
flora contratual maravilhosamente rica. Os contratos em gerais são validos com
aceitação das duas partes, o testamento é valido mesmo que a parte que
recebe não se pronuncie.
VI – A LEI

No decorrer do livro, pode-se perceber que a transformação da

guerra em delito e a conversão da propriedade e o contrato em institutos
de direito, dependem de u m mandato, e o mandato supõe o que um
chefe pronuncia. O mandato se divide em forma hipotética, por que se
lhes prescreve uma conduta e os ameaça com uma sanção para o caso
de que manifeste entre eles o perigo de uma guerra; e de forma geral,
por que se dirige a todos os cidadãos. A lei é uma declaração de
vontade do chefe.
As leis podem ser também, não expressas, como se costuma
dizer, tácita, à lei tácita dá-se o nome de costume. Pode-se dizer que
quanto mais aumenta sociedade, mais leis são criadas. Na Itália, por
exemplo, atualmente existem cinco códigos: Código Civil, Código Penal,
Código da Navegação, Código de Procedimento Civil, Código de
Procedimento Penal, mas esses códigos, não contem nem ainda sequer
a maior parte das leis; alem deles, existe uma quantidade notabilíssima
de outras leis que diríamos extravagantes. São tantas, a de facilitar seu
conhecimento e manejo, muitas delas estão recolhidas, por iniciativa
privada, em outros códigos: Código do Trabalho, Código Administrativo,
Código Tributário, Código Sanitário, etc.
O ordenamento jurídico, cujo maior mérito deveria ser a
simplicidade, veio a ser, por infelicidade, um complicadíssimo labirinto no
qual, frequentemente, nem aqueles que deveriam ser os guias
conseguem se orientar. Com isso, criaram-se muitas leis e com isso os
cidadãos e até mesmo os juristas as desconhecem.

VII – O JUÍZO

Sabe-se que, ao cometer algo que infrinja as leis, teremos que

pagar de acordo com o que esta imposta na lei. Porem existe alguém
que é responsável pela decisão determinada coisa: o juiz que lado se
encontra o juízo. Em vez de juízo, a ciência moderna gosta de falar em
 processo. O processo se divide em duas fases, que se chamam
cognição e execução. Por outro lado, de acordo com a distinção entre
direito penal e civil, também o processo se bifurca em processo penal e
processo civil. O direito penal, como todos sabem, serve para comprovar
e castigar o delito; inclusive, levando em consideração as
contravenções, é melhor dizer, geralmente, o réu. No processo civil,
vemos a discussão o proprietário e aquele que ocupou seu imóvel, ou o
devedor e o credor, ou o esposo que quer se separar de sua esposa e
esta que quer permanecer como tal, e outras coisas análogas. Podemos
dizer que a finalidade do juízo, é o ato de julgar, de expor a sua opinião.

VIII – O ESTADO

Pode-se concluir que, não há Estado sem direito e nem direito

sem Estado. A sociedade juridicamente ordenada se chama Estado.
Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente,
ocupando um território definido, normalmente onde a lei máxima é uma
Constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania
reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano é
sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". Estado e
direito não são a mesma coisa, e nem nasceram um do outro. O Estado
é a estabilidade da sociedade, é um produto, e ate o produto do direito.
O Estado é responsável pela organização e pelo controle social.

IX – A COMUNIDADE INTERNACIONAL

A nação diferentemente do Estado, é um conceito que pertence não ao

direito, mas à sociologia, ou melhor, à etnologia. A nação é um derivado da
gente e expressa, portanto, um grupo proveniente de um tronco comum; o
índice mais manifesto desta comunidade é a língua.
Podemos definir, a comunidade internacional como o conjunto de
normas jurídicas criadas pelos processos de produção jurídicas próprios da
comunidade internacional, e que transcendem o âmbito Estadual (direito
Interno). Direitos e deveres entre os Estados soberanos, quanto aos tratados,
convenções e acordos entre eles.

X – JURISPRUDÊNCIA

O direito é justo quando serve para por ordem na sociedade. O termo

jurisprudência desdobrou-se, com o tempo, em vários significados análogos.
Designava - como ainda designa - a própria Ciência do Direito, a especulação
científica. É empregado, também, no sentido de orientação uniforme dos
tribunais na decisão de casos semelhantes. Pode- se concluir, com a finalidade
do direito. O direito tem que suprir a necessidade real da sociedade, por isso,
os profissionais de direito tem que ser maleáveis conforme o caso.