Teoria do Fato Punível Capítulo 10
o barco emborca sob a violência das ondas (ver O tipo dos crimes de
imprudência, acima). O consentimento presumido do ofendido exclui
a antijuridicidade da ação: operação urgente no local do acidente,
necessária para salvar a vida de vítima inconsciente, mas com ins-
trumental inadequado e medidas de cuidado insuficientes, em que a
concreta violação da lex artis determina danos à saúde do paciente183.
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 100-101, p. 955.
183
274
Capítulo 11
Culpabilidade e Exculpação
I. Conceito de culpabilidade
A dogmática penal contemporânea edifica o conceito de fato
punível com base nas categorias elementares do tipo de injusto e
da culpabilidade, que concentram todos os elementos da definição
analítica de crime1. Essas categorias elementares do fato punível se
relacionam como objeto de valoração e juízo de valoração, segundo a
conhecida fórmula de GRAF ZU DOHNA2: o injusto como objeto
de valoração, a culpabilidade como juízo de valoração3.
A culpabilidade, como juízo de reprovação, tem por objeto o
tipo de injusto, e por fundamento: a) a imputabilidade, como con-
junto de condições pessoais mínimas que capacitam o sujeito a saber
(e controlar) o que faz, excluída ou reduzida em hipóteses de menoridade
ou de doenças e anomalias mentais incapacitantes; b) o conhecimento
do injusto, como conhecimento concreto do valor que permite ao autor
imputável saber, realmente, o que faz, excluído ou reduzido em casos de
erro de proibição; c) a exigibilidade de conduta diversa, como expressão
1
Ver, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, I, 1,
p. 425; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, III, 1, n. 23, p. 46.
2
GRAF ZU DOHNA, Zum neuesten Stande der Schuldlehre, ZStW, 32, 1911, p. 323.
3
No Brasil, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 454, bem como DOTTI, Curso de Direito
Penal: parte geral, 2001, p. 336, não consideram a culpabilidade como elemento do
crime, mas como “pressuposto da pena”. Esse conceito é incomum na dogmática contem-
porânea: primeiro, todos os “requisitos” ou “elementos” do crime são pressupostos da
pena, desde a ação típica até as condições objetivas de punibilidade, e não parece existir
qualquer razão para isolar a culpabilidade como único pressuposto da pena; segundo, a
proposição confunde crime com tipo de injusto que, em conjunto com a culpabilidade,
constitui o conceito de fato punível, na moderna teoria do Direito Penal.
275
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
de normalidade das circunstâncias do fato e concreta indicação do poder
de não fazer o que fez, excluído ou reduzido nas situações de exculpação.
Esse conceito de culpabilidade, como juízo de reprovação do
autor pela realização do tipo de injusto, parece representar a expressão
contemporânea dominante do conceito normativo de culpabilidade:
um juízo de reprovação sobre o sujeito (quem é reprovado), que tem
por objeto a realização do tipo de injusto (o que é reprovado) e por
fundamento (a) a capacidade geral de saber (e controlar) o que faz, (b)
o conhecimento concreto que permite ao sujeito saber realmente o
que faz, e (c) a normalidade das circunstâncias do fato que confere ao
sujeito o poder de não fazer o que faz (porque é reprovado).
1. Desenvolvimento do conceito de culpabilidade
O conceito normativo de culpabilidade é o produto de mais
de um século de controvérsia sobre sua estrutura, que começa com
o conceito psicológico de culpabilidade do século 19, evolui para o
conceito psicológico-normativo no início do século 20, transforma-se
em conceito exclusivamente normativo durante o século 20 – e hoje,
no início do século 21, parece imerso em profunda crise.
1.1. Conceito psicológico de culpabilidade
A atribuição dos elementos objetivos do fato punível à antiju-
ridicidade típica, como lesão causal do bem jurídico, e a atribuição
dos elementos subjetivos do fato punível à culpabilidade, como
relação psíquica do autor com o fato, próprio do modelo causal de
LISZT/BELING/RADBRUCH4, dominante na primeira metade
do século 20, indica as duas bases do conceito de fato punível: o
4
LISZT, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, 1905; BELING, Die Lehre von Verbrechen,
1906, p. 112 s.; RADBRUCH, Uber den Schuldbegriff, ZStW, 24 (1904), p. 333.
276
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
injusto, como dimensão objetiva, e culpabilidade, como dimensão
subjetiva do fato punível5.
O conceito psicológico de culpabilidade é formado por dois
elementos: a) a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), como
capacidade geral ou abstrata de compreender o valor do fato e de querer
conforme a compreensão do valor do fato, excluída ou reduzida em
situações de imperfeição (imaturidade) ou de defecção (doença mental)
do aparelho psíquico; b) a relação psicológica do autor com o fato, exis-
tente como consciência e vontade de realizar o fato ou como causação
de um resultado típico por imprudência, imperícia ou negligência.
Os defeitos do conceito psicológico de culpabilidade determi-
naram seu abandono: a culpabilidade como relação psíquica do autor
com o fato é incapaz de abranger a imprudência inconsciente, em que
não existe relação psicológica do autor com o fato; além disso, a es-
trutura psicológica do conceito é insuficiente para valorar situações
de anormal motivação da vontade, hoje definidas como hipóteses de
inexigibilidade de comportamento diverso6.
1.2. Conceito normativo de culpabilidade
1.2.1. Culpabilidade e reprovação. A redefinição de culpabilidade
como reprovabilidade, proposta por FRANK em 1907, introduz um
componente normativo no conceito de culpabilidade, sob o argumento
de que “um comportamento proibido só pode ser atribuído à culpabili-
dade de alguém se é possível reprovar-lhe sua realização”7. Em seguida,
5
BELING, Die Lehre von Verbrechen, 1906, p. 112 s.
6
Nesse sentido, CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 59; também,
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 177, p. 201-203; MACHADO, Direito
criminal: parte geral, 1987, p. 138-139; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999,
p. 157-158; RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 31-37.
7
FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 14.
277
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
GOLDSCHMIDT propõe a célebre distinção entre norma de direito
(Rechtsnorm), como exigência objetiva de comportamento exterior,
e norma de dever (Pflichtnorm), como exigência subjetiva de atitude
pessoal conforme a norma de direito8 – o que permite reprovar o autor
pela violação da norma de dever, mas admite exculpar o autor por
inexigibilidade de motivação conforme a norma de dever.
1.2.2. Inexigibilidade e exculpação. No começo do século 20, FREU-
DENTHAL concebe o conceito de inexigibilidade como fundamento
geral supralegal de exculpação, sob um argumento poderoso: se evitar
fatos puníveis pressupõe uma capacidade de resistência inexigível do
homem do povo, então a incapacidade de agir conforme a norma de
dever exclui a exigibilidade de comportamento diverso, permitindo um
juízo de exculpação9. Hoje, a inexigibilidade como fundamento geral
supralegal de exculpação é admitida nos crimes de imprudência e de
omissão de ação10, mas ainda excluída dos crimes dolosos de ação, sob
alegação de criar insegurança jurídica11.
A introdução do componente normativo no conceito de cul-
pabilidade produziu o conceito psicológico-normativo de culpabili-
dade, dominante na primeira metade do século 20, assim definido:
a) capacidade de culpabilidade; b) relação psicológica concreta do
autor com o fato, sob as formas de dolo ou de imprudência; c) exi-
gibilidade de comportamento diverso, fundada na normalidade das
circunstâncias do fato12.
8
GOLDSCHMIDT, Normativer Schuldbegriff, Frank-FS, v. I, 1930, p. 442; do
mesmo, Der Notstand, ein Schuldproblem, ÖstZStr, 1913, p. 129.
9
FREUDENTHAL, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, 1922, p. 7.
10
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 13, p. 730.
11
Nesse sentido, por exemplo, SCHAFFSTEIN, Die Nichtzumutbarkeit als allgemeiner
ubergesetzlicher Schuldausschliessungsgrund, 1933.
12
Ver FRANK, Uber den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 14. No Brasil, o conceito
psicológico-normativo da culpabilidade, dominante até a reforma da parte geral do
Código Penal, ainda possui defensores, como, por exemplo, COSTA JÚNIOR,
Comentários ao código penal I, 1989, p. 170.
278
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
1.2.3. Conceito normativo de culpabilidade. Na segunda metade
do século 20, a teoria finalista e o conceito pessoal de injusto de
WELZEL13 revolucionariam, simultaneamente, a teoria do tipo e a
teoria da culpabilidade, mediante deslocação do dolo (consciência e
vontade do fato) e da imprudência (lesão do cuidado objetivo exigi-
do), da categoria da culpabilidade para a categoria do tipo de injusto
(subjetivo), excluindo os componentes psicológicos da culpabilidade,
reduzida aos componentes normativos dos juízos de reprovação e de
exculpação14. Assim, o conceito normativo de culpabilidade inaugura-
do pela teoria finalista da ação caracteriza-se pela seguinte estrutura:
a) capacidade de culpabilidade; b) conhecimento real ou possível do
injusto; c) exigibilidade de comportamento conforme a norma 15.
A universalidade dessa estrutura do conceito não é gratuita: define
culpabilidade como reprovação de um sujeito imputável (o sujeito
pode saber [e controlar] o que faz) que realiza, com consciência da
antijuridicidade (o sujeito sabe, realmente, o que faz) e em condições
de normalidade de circunstâncias (o sujeito tem o poder de não fazer
o que faz), um tipo de injusto.
Todavia, a redefinição de culpabilidade como reprovabilidade tem
a natureza de uma definição formal, com a substituição de uma palavra
por outra palavra, sem explicar porque o sujeito é culpável ou porque
o sujeito é reprovável. Explicar porque o sujeito é culpável ou porque é
reprovável significa mostrar a gênese real do juízo de reprovação, uma
tarefa atribuída às definições materiais do conceito de culpabilidade.
13
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 140.
14
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 30, ns. 22-23, p. 421-422.
15
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 13-14, p. 729-730. No Brasil, BRANDÃO,
Introdução ao Direito Penal, 2002, p. 141-149; FRAGOSO, Lições de Direito Penal,
1985, n. 177, p. 201-203; MACHADO, Direito criminal: parte geral, 1987, p. 140;
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 157-159; RODRIGUES, Teoria da
culpabilidade, 2004, p. 37-47; comparar ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de
Direito Penal brasileiro, 1997, n. 345-348, p. 605-608.
279
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
2. Definições materiais do conceito normativo de
culpabilidade
O fundamento material da culpabilidade (também chamado
fundamento ontológico da culpabilidade) é definido pela capacidade
de livre decisão do sujeito – e aqui está o problema: a tese da liberdade
de vontade do conceito de culpabilidade é indemonstrável16. Se a pena
criminal pressupõe culpabilidade e se a reprovação de culpabilidade
tem por fundamento um dado indemonstrável, então a culpabilidade
não pode servir de fundamento da pena. Por essa razão, o juízo de
culpabilidade não pode ser um conceito ontológico, que descreveria
uma qualidade do sujeito, mas um conceito normativo, que atribui
uma qualidade ao sujeito17. Hoje, a tese da culpabilidade como
fundamento da pena foi substituída pela tese da culpabilidade como
limitação do poder de punir, com a troca de uma função metafísica
de legitimação da punição por uma função política de garantia da
liberdade individual18. Essa substituição não representa simples
variação terminológica, mas uma mudança de sinal no conceito de
culpabilidade, com consequências político-criminais relevantes: a
culpabilidade como fundamento da pena legitima o poder do Estado
contra o indivíduo; a culpabilidade como limitação da pena garante a
liberdade do cidadão contra o poder do Estado porque se não existe
culpabilidade não pode existir pena, nem intervenção estatal com
fins exclusivamente preventivos19. A definição de culpabilidade como
limitação do poder de punir contribui para redefinir a dogmática
16
Ver BARATTA, Imputación de responsabilidad en proceso penal, in Capítulo
Criminológico, n. 16, p. 69; CIRINO DOS SANTOS, Direito Penal, 1985, p. 161;
ver, também, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 161-162; TAVARES,
As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 100.
17
SACK, Neue Perspektiven in der Kriminologie, in KÖNIG, R./SACK, F.,
Kriminalsoziologie, 1968, p. 469-470.
18
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 9, p. 727; também, WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, p. 114.
19
Comparar ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 49-50.
280
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
penal como sistema de garantias do indivíduo em face do poder pu-
nitivo do Estado, capaz de excluir ou de reduzir a intervenção estatal
na esfera de liberdade do cidadão.
As principais teorias construídas para definir o conceito material
da culpabilidade são as seguintes: a) teoria do poder de agir diferente;
b) teoria da atitude jurídica reprovada ou defeituosa; c) teoria da res-
ponsabilidade pelo próprio caráter; d) teoria do defeito de motivação
jurídica; e) teoria da dirigibilidade normativa.
2.1. A teoria do poder de agir diferente (andershandelnkönnen) de
WELZEL, ARTHUR KAUFMANN e outros, dominante na literatura
e na jurisprudência alemã, fundamenta a reprovação de culpabilidade
no poder atribuído ao sujeito de agir de outro modo20: o autor é re-
provado porque se decidiu pelo injusto, tendo o poder de se decidir
pelo direito. A base interna desse poder do autor reside na atribuída
capacidade de livre decisão, que assume como verdade a hipótese
indemonstrável da liberdade de vontade21, de início em perspectiva
concreta, depois em perspectiva abstrata: a) na variante concreta, o
poder de agir diferente atribuído ao autor individual é, simplesmente,
indemonstrável; b) na variante abstrata, o poder de agir diferente é
atribuído a uma pessoa imaginária colocada no lugar do autor real22.
2.2. A teoria da atitude jurídica reprovada (rechtlich missbilligte
Gesinnung) de JESCHECK/WEIGEND23 ou da atitude defeituosa
(fehlerhafte Einstellung) de WESSELS/BEULKE24 fundamentam a
20
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 138; ARTHUR KAUFMANN, Das
Schuldprinzip, 1976, p. 279.
21
Ver, entre outros, a crítica de ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 20-22, p. 732-734;
também instrutivo, HASSEMER, Einfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1990,
p. 226-234.
22
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 22, p. 733-734; também, CEREZO MIR, Der
materiele Schuldbegriff, ZStW, 108 (1996), 9.
23
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 39, II, p. 426-427.
24
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 397, p. 114, e n. 401, p. 115-116.
281
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
reprovação de culpabilidade na livre autodeterminação de uma atitude
reprovada ou defeituosa do autor na realização do tipo de injusto. Esse
critério, uma variante da teoria do poder de agir diferente, também
assume como verdade a hipótese indemonstrável da liberdade de
vontade, igualmente sem mostrar a gênese real do juízo de reprovação
– porque o autor é reprovado –, parecendo outra definição formal de
culpabilidade por simples substituição de palavras: atitudes defeituosas
ou atitudes reprováveis podem descrever, mas não podem explicar o
conteúdo do juízo de culpabilidade25.
2.3. A teoria da responsabilidade pelo próprio caráter (Einstehenmussen
fur den eigenen Charakter), cujas bases deterministas remontam a
SCHOPENHAUER26, fundamenta: a) a responsabilidade pelo compor-
tamento em características da personalidade; b) segundo ENGISCH27,
a responsabilidade pelo caráter implica o dever de tolerar a pena; c) con-
forme HEINITZ28, todos respondem pelo que são, independentemente da
multiplicidade de fatores condicionantes. O propósito louvável de excluir
a base metafísica do juízo de reprovação não evita problemas em face
do princípio da culpabilidade: primeiro, culpabilidade pelo caráter é cul-
pabilidade sem culpa; segundo, culpabilidade pelo caráter parece supor
um Direito Penal com finalidades preventivas; terceiro, punição com
finalidades preventivas anula o significado político de garantia individual
(limitação do poder de punir) atribuído ao princípio da culpabilidade29.
2.4. A teoria da culpabilidade como defeito de motivação jurídica
(Manko an rechtlich Motivierung), de JAKOBS30, vinculada ao sistema
funcional de LUHMANN, fundamenta o Direito Penal na prevenção
25
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 23-24, p. 734.
26
SCHOPENHAUER, Uber die Freiheit des Willens, 1839.
27
ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin
der Gegenwart, 1965, p. 54.
28
HEINITZ, Strafzumessung und Persönlichkeit, ZStW, 63 (1951), 74.
29
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 29-32, p. 736-737.
30
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 17/18, p. 480-481.
282
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
geral positiva atribuída à pena criminal, consistente na estabilização
das expectativas normativas da comunidade, obtida mediante punição
exemplar de fatos puníveis. O conceito de defeito de motivação jurídica
parece próximo da teoria da atitude defeituosa de WESSELS/BEULKE
ou da teoria do poder de agir diferente de WELZEL, igualmente sem
explicar a gênese real da culpabilidade31.
2.5. A teoria da dirigibilidade normativa (normative Ansprechbarkeit),
cunhada por NOLL32, fundamenta a reprovação de culpabilidade (a)
na normal determinabilidade através de motivos, segundo LISZT33, ou
(b) no estado psíquico disponível ao apelo da norma existente na maioria
dos adultos saudáveis, conforme a fórmula moderna de ALBRECHT34,
ou (c) na capacidade de comportamento conforme a norma, segundo
ROXIN35 – situações que constituiriam dados da experiência científica
independentes da hipótese indemonstrável da liberdade e, em princípio,
aceitáveis por deterministas e indeterministas. A culpabilidade seria um
conceito formado pelo elemento empírico da capacidade de autodireção
e pelo elemento normativo de autodireção conforme normas, cumprindo
as tarefas simultâneas de fundamento da responsabilidade pelo compor-
tamento social e de garantia política de limitação do poder punitivo,
no moderno Estado Democrático de Direito. Mas existem críticas de
ambas direções: de deterministas, sobre a identidade conceitual entre
dirigibilidade normativa e liberdade de vontade36; de indeterministas,
porque a liberdade de vontade, definida como capacidade de autodeter-
31
Sobre esse aspecto, ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 34-35, p. 739-740.
32
NOLL, Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des
Strafrechts, H. Mayer-FS, 1966, 219.
33
LISZT, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, 1905, 43 s.
34
ALBRECHT, Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts, GA, 1983, p. 193.
35
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 36-46, p. 740-745. No Brasil, TAVARES, As controvér-
sias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 100: “Na verdade, o fundamento do juízo de cen-
sura da culpabilidade deve residir na capacidade de motivação do agente conforme às exigências
da ordem jurídica e não no seu a priori indemonstrável poder agir de outro modo.”
36
FRISTER, Die Struktur des “voluntativen schuldelements”, 1993, p. 99 s.
283
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
minação espiritual, pode ser concretamente indemonstrável, mas seria
elemento de reconstrução comunitária da realidade37, acima de qualquer
questionamento38. Não obstante, a definição de culpabilidade como
dirigibilidade normativa parece digna de registro: preservaria a função de
garantia política do princípio da culpabilidade, como limitação do poder
de punir, e indicaria as bases empíricas e normativas da responsabilidade
pessoal pelo comportamento social, sem necessidade de pressupostos
metafísicos indemonstráveis.
3. O princípio da alteridade como base da
responsabilidade social
A responsabilidade pessoal pelo comportamento social – e o
reconhecimento do mérito por ações socialmente úteis – parece im-
prescindível à sobrevivência da sociedade contemporânea, mas juízos
de culpabilidade ou de reprovação fundados na liberdade de vontade
perderam toda e qualquer base científica: a ideia de livre-arbítrio como
expressão de absoluto indeterminismo foi excluída da Psicologia e da
Sociologia modernas e representaria, na melhor das hipóteses, um
sentimento pessoal, segundo a Psicanálise39. Por outro lado, a respon-
sabilidade pelo próprio comportamento não pode ser uma questão
metafísica, dependente de pressupostos indemonstráveis, porque é um
problema prático ligado à realidade da vida social.
Na verdade, o homem é responsável por suas ações porque vive em
sociedade40, um lugar marcado pela existência do outro, em que o sujeito
é, ao mesmo tempo, ego e alter, de modo que a sobrevivência do ego só
37
SCHUNEMANN, Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht, in:
Schunemann (Hrsg.). Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, 163-166.
38
ARTHUR KAUFMANN, Unzeitgemässe Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im
Strafrecht, Jura, 1986, p. 226.
39
Ver, por todos, POTHAST, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, 1987, p. 321 s.
40
Assim, FERRI, Das Verbrechen als sociale Erscheinung, 1896, p. 297.
284
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
é possível pelo respeito ao alter e não por causa do atributo da liberdade
de vontade: o princípio da alteridade – e não a presunção de liberdade –
deve ser o fundamento material da responsabilidade social41 e, portanto,
de qualquer juízo de reprovação pessoal pelo comportamento social.
O princípio da alteridade permitiria fundamentar a responsa-
bilidade pelo comportamento social na normalidade de formação da
vontade do autor de um tipo de injusto: em condições normais o sujeito
imputável sabe o que faz (conhecimento do injusto) e, em princípio,
tem o poder de não fazer o que faz (exigibilidade de comportamento
diverso); logo, condições anormais de formação da vontade concretizada
no tipo de injusto podem excluir a consciência da antijuridicidade (erro
de proibição) ou a exigibilidade de comportamento diverso (situações
de exculpação). Em última instância, o estudo da culpabilidade consiste
na pesquisa de defeitos na formação da vontade antijurídica: a) na área
da capacidade de vontade, a pesquisa de defeitos orgânicos ou funcio-
nais do aparelho psíquico; b) na área do conhecimento do injusto, a
pesquisa de condições internas negativas do conhecimento real do fato,
expressas no erro de proibição; c) na área da exigibilidade, a pesquisa de
condições externas negativas do poder de não fazer o que faz: as situações de
exculpação produzidas por conflitos, pressões, perturbações, medos etc.42.
II. Estrutura do conceito de culpabilidade
A estrutura do conceito de culpabilidade é constituída por um
41
Ver a feliz intuição de BATISTA, Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro I, 2000,
p. 22: “Relações jurídicas são sempre relações entre mais de um sujeito. A categoria da
alteridade mereceria ter-se deslocado da metafísica de Aristóteles para um bairro central
da filosofia do direito, levando consigo a diferença (que não a constitui mas a assimila)
e a diversidade (que, ao romper a identidade a inaugura), até porque essa filosofia se
construiu muito sobre o solo sempre intersubjetivo do direito privado; um filosofar que
principiava pelo Meu e pelo Teu, como em Kant.”
42
Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do Crime, 1993, p. 66-67.
285
Teoria do Fato Punível
conjunto de elementos capazes de explicar porque o sujeito é reprovado:
primeiro, a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), excluída ou
reduzida pela menoridade ou por doenças e anomalias mentais; segundo,
o conhecimento do injusto, excluído ou reduzido pelo erro de proibição;
e terceiro, a exigibilidade de conduta diversa, excluída ou reduzida por
anormalidades configuradas nas situações de exculpação.
1. Capacidade de culpabilidade
O estudo do conceito de capacidade de culpabilidade (ou impu-
tabilidade) é necessário para esclarecer as situações de incapacidade de
culpabilidade ou de capacidade relativa de culpabilidade, bem como
os problemas político-criminais da emoção e da paixão e da chamada
actio libera in causa.
A capacidade de culpabilidade é atributo jurídico de indivíduos
com determinados níveis de desenvolvimento biológico e de normalidade
psíquica, necessários para compreender a natureza proibida de certas
ações e orientar o comportamento conforme essa compreensão. A lei
penal brasileira exige a idade de 18 anos como marco de desenvolvi-
mento biológico mínimo para a capacidade de culpabilidade (art. 27,
CP) – um critério cronológico empírico, mas preciso; em complemen-
to, a lei penal pressupõe indivíduo portador de aparelho psíquico livre
de defeitos funcionais ou constitucionais, excludentes ou redutores
da capacidade de compreender a natureza proibida de suas ações ou
de orientar o comportamento de acordo com essa compreensão (art.
26 e parágrafo único, CP) – um critério científico controvertido, por
causa do conflito da Psiquiatria sobre o conceito de doença mental43.
Ver THOMAS S. SZASZ, The myth of mental illness, Paladin, 1975, p. 37. No
43
Brasil, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 169-173, sobre limitações e
insuficiências do conceito de doença mental.
286
Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
Por esses critérios, indivíduos com 18 anos de idade completos,
em condições de normalidade psíquica, são portadores da capacidade
geral ou abstrata de culpabilidade; a capacidade penal é excluída ou
reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias constitucionais
ou adquiridas determinantes da exclusão ou da redução da capacidade
de compreender a proibição de ações ou de orientar o comportamen-
to de acordo com essa compreensão. Em conclusão: a capacidade de
culpabilidade é presumida em indivíduos com 18 anos de idade e
excluída ou reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias ex-
cludentes ou redutoras da capacidade de compreensão da proibição ou
de orientação correspondente. Assim, o critério legal para determinar
a capacidade de culpabilidade é negativo, funcionando como regra/
exceção: o Estado presume a capacidade de culpabilidade de indivídu-
os maiores de 18 anos (regra), excluída ou reduzida em hipóteses de
psicopatologias constitucionais ou adquiridas (exceção).
1.1. Incapacidade de culpabilidade
A incapacidade de culpabilidade (ou inimputabilidade penal),
como ausência das condições pessoais mínimas de desenvolvimento
biológico e de sanidade psíquica, ocorre nas seguintes hipóteses:
1. Indivíduos menores de 18 anos não possuem o desenvolvimento
biopsicológico e social necessário para compreender a natureza cri-
minosa de suas ações ou para orientar o comportamento de acordo
com essa compreensão:
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmen-
te inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas
na legislação especial.
O critério político-criminal do legislador é correto: menores de
18 anos são capazes de compreender o injusto de crimes graves, como
homicídio, lesões corporais, roubo, furto, estupro, por exemplo, mas
são incapazes de compreender o injusto da maioria dos crimes comuns
287
Teoria do Fato Punível
definidos no Código Penal e, praticamente, de nenhum dos crimes
definidos em leis especiais (crimes contra o meio ambiente, a ordem
econômica e tributária, as relações de consumo, o sistema financeiro
etc.); mais importante ainda: em todas as hipóteses acima referidas
são incapazes de comportamento conforme a eventual compreensão
do injusto, por insuficiente desenvolvimento do poder de controle
dos instintos, impulsos ou emoções44.
2. Igualmente, a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto
ou retardado determinantes de incapacidade de compreender o injusto
do fato ou de agir conforme essa compreensão constituem hipóteses
de exclusão da capacidade de culpabilidade:
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, intei-
ramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A doença mental compreende as hipóteses de patologias consti-
tucionais ou adquiridas do aparelho psíquico, definidas como psicoses
exógenas e endógenas: a) as psicoses exógenas compreendem (1) as
psicoses produzidas por traumas (lesões) e por tumores ou inflamações
do órgão cerebral, (2) a epilepsia, e (3) a desagregação da personali-
dade por arteriosclerose ou atrofia cerebral; b) as psicoses endógenas
compreendem, fundamentalmente, a esquizofrenia e a paranoia45.
3. O desenvolvimento mental incompleto ou retardado compreende todas
as hipóteses de oligofrenias, como defeitos constitucionais do órgão
cerebral: a) as debilidades mentais, que admitem frequência a escolas
especiais ou realização de atividades práticas, mas não o exercício de
profissões; b) as imbecilidades, com exigência de cuidados especiais da
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 52, p. 780.
44
Ver WITTER, Handbuch der forensischen Psychiatrie, editado por Göppinger e Witter,
45
1972, v. I, p. 477 s. e v. II, p. 1.039.
288
Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
família ou de instituições, mas sem possibilidade de vida independente;
c) as idiotias, marcadas pela necessidade de custódia e, frequentemente,
pela incapacidade de falar46.
4. A embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, pelo álcool
ou substâncias análogas, também constitui estado psíquico patológico
excludente da capacidade de culpabilidade.
Art. 28, § 1°. É isento de pena o agente que, por
embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou
força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, in-
teiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
5. Enfim, a atual lei de drogas também considera o efeito fortuito ou
de força maior de droga sobre o aparelho psíquico, e a dependência
de droga (estados psíquicos de angústia pela privação da droga, com
profundas mudanças da personalidade) como situações patológicas
agudas ou crônicas excludentes da capacidade de culpabilidade.
Art. 45 (Lei 11.343/06). É isento de pena o agente
que, em razão da dependência, ou sob o efeito, prove-
niente de caso fortuito ou força maior, de droga, era,
ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha
sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhe-
cendo, por força pericial, que este apresentava, à época do
fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput
deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu
encaminhamento para tratamento médico adequado.
Assim, NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 1996, p. 60 s. No Brasil, ver MESTIERI,
46
Manual de Direito Penal I, 1999, p. 173.
289
Teoria do Fato Punível
A exclusão da capacidade de culpabilidade nas hipóteses (a) de
doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
(b) de embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, (c) de
efeito fortuito ou por força maior de droga sobre o aparelho psíquico,
e (d) de dependência de droga, pressupõe dois momentos: primeiro,
identificação da patologia constitucional ou adquirida do aparelho
psíquico ou de outro estado patológico, crônico ou agudo, produzido
pelo álcool, pela droga ou pela dependência da droga; segundo, verifi-
cação do efeito excludente da capacidade de compreender o injusto do
fato ou de agir conforme essa compreensão, produzido pela patologia
constitucional ou adquirida respectiva, pelo álcool, pela droga ou pela
dependência da droga. Em teoria, ocorre divisão de trabalho entre
peritos e juízes: os peritos identificam a patologia psíquica e verificam
seu efeito sobre as funções de representação e de vontade do aparelho
psíquico; os juízes formulam um juízo definitivo sobre a capacidade de
compreensão do injusto e de controle do comportamento conforme
essa compreensão47; na prática, os peritos são verdadeiros juízes para-
lelos, cujo poder reside no exercício de um saber especializado, imune
à crítica de leigos48.
6. A consequência legal da incapacidade de culpabilidade por doença
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado é a
aplicação de medida de segurança de internação em casa de custódia
e de tratamento psiquiátrico ou de tratamento ambulatorial (artigos
96, I-II, e 97, CP); no caso de incapacidade de culpabilidade por
dependência de droga, a consequência legal é o tratamento em regime
de internação hospitalar ou em regime extra-hospitalar (art. 52, pa-
rágrafo único, da Lei 11.343/06); enfim, na hipótese de incapacidade
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 27, p. 768.
47
FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 21-25. No Brasil, ver o estudo crítico de
48
GOMES DA SILVA, Transtornos mentais e crime: reflexões sobre o complexo diálogo entre
a Psiquiatria e o Direito Penal, in Direito e Sociedade (Revista do Ministério Público do
Estado do Paraná), v. 2, n. 2, jul./dez. 2001, p. 81-121.
290
Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
de culpabilidade por efeito do álcool ou de droga, fortuito ou de força
maior, não há aplicação de nenhuma medida de segurança.
1.2. Capacidade relativa de culpabilidade
A capacidade relativa de culpabilidade indica redução da capa-
cidade de compreender o injusto do fato ou de agir conforme essa
compreensão, caracterizada pela maior ou menor dificuldade de dirigi-
bilidade normativa, e determinada (a) por perturbação da saúde mental
(art. 26, parágrafo único, CP), e (b) por todas as demais hipóteses
descritas no item 1.1, acima: desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, restrito aos casos leves de debilidade mental (art. 26,
parágrafo único, CP); embriaguez pelo álcool ou análogos, fortuita
ou de força maior (art. 28, § 2º, CP); efeito de droga, fortuito ou de
força maior, e dependência de droga (art. 46, da Lei 11.343/06), cuja
reprodução é desnecessária.
Art. 26. Parágrafo único. A pena pode ser reduzida
de um a dois terços, se o agente, em virtude e pertur-
bação da saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
1. O conceito de perturbação da saúde mental designa psicopatologias
menos graves do que a doença mental, como estados patológicos do
aparelho psíquico constituídos por defeitos esquizofrênicos, manifesta-
ções de demência senil, arteriosclerose ou atrofia cerebral, formas leves
de epilepsia, traumas cerebrais de efeitos psíquicos mínimos, formas
leves de debilidade mental, psicopatias e neuroses49.
2. A consequência legal da capacidade relativa de culpabilidade
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 32, p. 771.
49
291
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
por perturbação da saúde mental ou por outros estados patológicos,
transitórios ou permanentes, do aparelho psíquico, é a redução da
pena de um a dois terços: a redução da pena é obrigatória, pois se a
pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade, então a re-
dução da capacidade de culpabilidade determina, necessariamente,
a redução da pena50. Argumentos contrários à redução da pena são
inconvincentes e desumanos: a) a reduzida sensibilidade à pena de
psicopatas e débeis mentais aconselharia aplicação de pena integral;
b) a reduzida capacidade de autocontrole de psicopatas e débeis
mentais deveria ser compensada com circunstâncias de elevação
da culpabilidade, em casos de crueldade, por exemplo. A lógica do
argumento é circular e contraditória porque o mesmo fator deter-
minaria, simultaneamente, a redução da culpabilidade (psicopatias
ou debilidades mentais explicariam a crueldade) e a agravação da
culpabilidade (a crueldade do psicopata ou débil mental como fator
de agravação da pena)51.
1.3. Problemas político-criminais especiais
A disciplina jurídica da legislação penal brasileira sobre duas
situações psíquicas anormais ligadas à capacidade de culpabilidade
está, para dizer o menos, em relação de tensão com o princípio da
culpabilidade.
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção e a paixão;
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool
ou substância de efeitos análogos.
50
Ver BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1995, § 19, n. 25; também, ROXIN, Strafrecht,
1997, § 20, n. 36, p. 773; STRATENWERTH, Strafrecht, 1981, n. 546.
51
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 38-42, p. 774-776.
292
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
1.3.1. Emoção e paixão. A emoção e a paixão, na lei penal brasileira,
não excluem a capacidade de culpabilidade, mas podem privilegiar o
tipo de injusto ou atenuar a pena. A emoção define excitações psicos-
somáticas ligadas à sobrevivência individual, produzidas por reações
químico-neurônicas complexas, como impulsos, instintos ou afetos,
que os gregos denominavam pathos e os romanos, passio – donde
a popularização do termo paixão para indicar sentimento ou amor
intensos. As emoções ou sentimentos informam os pensamentos e
as decisões da psicologia individual e coletiva, como forças motoras
primárias e mais ou menos inconscientes das ações humanas52, cuja
inevitável influência nos atos psíquicos e na conduta social do ser
humano precisa ser compatibilizada com o princípio da culpabilidade
nos programas político-criminais contemporâneos.
Originalmente, WUNDT classificou as emoções em 3 pares
fundamentais: prazer/desprazer, excitação/inibição, tensão/solução53;
hoje, existe uma lista adicional de 16 emoções distintas: alegria, tris-
teza, raiva, medo, nojo, gratidão, vergonha, amor, orgulho, compai-
xão, ódio e susto – e ainda algumas outras, como satisfação, alívio e
sentimento de culpa.54
Na verdade, a dinâmica de formação, agravação e descarga agres-
siva de emoções ou afetos representa grave perturbação psíquica não
patológica que, assim como outras situações extremas de esgotamento
ou fadiga, pode excluir ou reduzir a capacidade de culpabilidade, como
prevê, por exemplo, a legislação penal alemã55. Atitudes de repressão
intransigente às pulsões fundamentais do homem parecem inadequa-
das: as manifestações da afetividade humana devem ser avaliadas no
52
Ver FREUD, O ego e o id, Imago, v. XIX, p. 25-83, esp. 80-83; do mesmo, Além do
princípio do prazer, Imago, v. XVIII, p. 17-85.
53
WUNDT, Grundriss der Psychologie, 2004.
54
PRECHT, Wer bin Ich – und wenn ja, wie viele?, Goldmann, 2005, p. 74-84.
55
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 13-18, p. 761-764; também, WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 410, p. 117-118.
293
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
contexto das aquisições da moderna psicologia, que o sistema de justiça
criminal não pode ignorar56. Por exemplo, não é possível confundir
afetos fortes (ou estênicos), fundados no instinto de destruição, como
ira ou ódio, por um lado, e afetos fracos (ou astênicos), fundados no
instinto de sobrevivência, como medo, susto ou perturbação psíquica,
por outro lado, cujo poder determinante das ações humanas não pode
ser desconsiderado pelo Direito Penal.
1.3.2. Actio libera in causa. O conceito de actio libera in causa pres-
supõe capacidade de culpabilidade na ação precedente, em que o autor
se coloca em estado de incapacidade de culpabilidade, com intenção
de realizar (dolo) ou sendo previsível a possibilidade de realizar (im-
prudência) fato típico posterior determinado: no caso de dolo, o autor
ingere grande quantidade de álcool para superar inibições e agredir a
vítima; no caso de imprudência, o autor ingere grande quantidade de
álcool sem representar a possibilidade de agredir alguém ou confiando
levianamente na hipótese de não agredir ninguém57. Assim, a actio libera
in causa consiste na autoincapacitação temporária (a) com o propósito
de praticar crime determinado ou (b) em situação de previsibilidade de
praticar crime determinado (ação anterior) – crime realmente praticado
no estado subsequente de incapacitação temporária (ação posterior)58.
Existem duas teorias sobre a actio libera in causa: a) a teoria
da exceção considera a actio libera in causa uma exceção ao princípio
da capacidade de culpabilidade no momento do fato, justificada com
56
Ver, especialmente, a crítica de MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 178-
179, com esta magnífica conclusão: “Ora, o problema, como é bem de ver, não se resolve
pela simples desconsideração da emoção e da paixão, negando-se-lhes eficácia no plano da
imputabilidade; se há dificuldades em estabelecer, com maior precisão, o conteúdo e natureza
desses estados, aprimore-se a ciência. Se, por outro lado, a pesquisa empírica judiciária é
deficiente ou superficial, permitindo absolvições inaceitáveis, aprimore-se o sistema, a técnica
judiciária. Mas, simplesmente, negar efeitos a realidades tão importantes como a emoção e a
paixão é comportar-se como o avestruz diante de uma situação de perigo. Aqui, o perigo é a
nossa ainda superlativa ignorância dos fenômenos da alma humana.”
57
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 55, p. 781.
58
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 415, p. 119-120.
294
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
base no direito costumeiro59: essa teoria parece incompatível com o
princípio da legalidade, que exclui o direito costumeiro como incri-
minação de condutas, e com o princípio da culpabilidade, porque
dolo e imprudência não determinam o fato, nem fundamentam a
reprovação de culpabilidade60; b) a teoria do tipo fundamenta a atri-
buição do resultado típico ao autor no momento de capacidade de
culpabilidade anterior ao fato, como determinação de resultado típico
doloso ou imprudente – e não no momento posterior (de incapacidade
de culpabilidade) do fato – e, assim, não abre exceção ao princípio da
coincidência entre capacidade de culpabilidade e realização dolosa ou
imprudente de um tipo de injusto61.
a) Em fatos imprudentes a teoria da actio libera in causa não encontra difi-
culdades, pela identidade estrutural entre ambos os conceitos: a lesão do
dever de cuidado ou do risco permitido é anterior em relação à produção
do resultado típico62. Por exemplo: se o marido, encolerizado contra a
mulher, embriaga-se e a agride, mas sem ter pensado previamente em
agredir a mulher em estado de incapacidade de culpabilidade, o ato de
embriagar-se representaria simples criação de risco não permitido contra
a integridade física da mulher – e, nesse caso, a agressão à mulher seria
a realização do risco criado, caracterizando o tipo de lesão corporal im-
prudente63. Aqui, é necessário um esclarecimento da maior significação
prática: se o autor, na ação precedente, não tem o propósito (dolo direto)
ou não admite a possibilidade (dolo eventual) de realizar determinado
tipo de crime em estado de incapacidade de culpabilidade, então o resul-
tado típico produzido na ação posterior não pode ser atribuído por dolo,
independentemente de ser intencional (o sujeito quer se embriagar) ou
59
HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1988, p. 39 s.
60
Assim, PUPPE, Grundzuge der actio libera in causa, JuS, 1980, p. 346.
61
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 56, p. 782; para uma visão geral dos modelos,
NEUMANN, Zurechnung und “Vorverschulden”, 1985, p. 24 s.
62
HORN, Actio libera in causa – eine notwendige, eine zulässige Rechstfigur?, GA, 1969,
p. 289 s.
63
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 20, n. 58, p. 783.
295
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
imprudente (o sujeito se embriaga, progressiva mas inadvertidamente)
o ato de se embriagar. Por isso, o princípio da culpabilidade determina
a seguinte interpretação do art. 28, II, do Código Penal: a embriaguez,
voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal, mas a imputa-
ção do resultado por dolo ou por imprudência depende, necessariamente,
da existência real (nunca presumida) dos elementos do tipo subjetivo
respectivo no comportamento do autor.
b) Em fatos dolosos, a teoria dominante da actio libera in causa diz o
seguinte: a) o elemento intelectual do dolo deve representar as caracte-
rísticas de um tipo de crime determinado (homicídio, lesão corporal
etc.), cujo resultado deve ser produzido em estado de incapacidade de
culpabilidade (embriaguez); b) o elemento emocional do dolo deve
querer a realização de crime determinado (dolo direto) ou conformar-
-se com a realização de crime determinado (dolo eventual) no estado
posterior de embriaguez, no sentido de autocolocação em estado de
incapacidade temporária de culpabilidade. Desse modo, na ação prece-
dente o dolo tem por objeto a autocolocação em estado de incapacidade
de culpabilidade e, nesse estado, a realização de fato determinado; na
ação posterior, o autor realiza, em estado de incapacidade de culpabi-
lidade, o fato determinado objeto do dolo64. Outra interpretação é
incompatível com o princípio da culpabilidade.
2. Conhecimento do injusto e erro de proibição
A correlação conhecimento do injusto e erro de proibição, na teoria
da culpabilidade, corresponde à correlação conhecimento do fato e erro
de tipo, na teoria do tipo, porque conhecimento e erro constituem esta-
Assim, JAKOBS, Strafrecht, 1993, 17/65-66, p. 507-508; também, ROXIN, Strafrecht,
64
1997, § 20, n. 65-67, p. 786-788; SCHÖNCKE/SCHRÖDER/LENCKNER,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 20, n. 36; WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
1998, n. 417-418, p. 120-121.
296
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
dos psíquicos em relação de lógica exclusão: o conhecimento exclui o
erro e o erro indica desconhecimento sobre objetos. No Direito Penal
existem duas espécies de erro: o erro de tipo, incidente sobre circuns-
tâncias ou elementos objetivos, fáticos ou normativos, do tipo legal;
o erro de proibição, incidente sobre a proibição do tipo de injusto, no
sentido de valoração jurídica geral. Mas a moderna dogmática identi-
fica uma terceira espécie de erro, que participa, simultaneamente, da
natureza do erro de tipo e do erro de proibição: o chamado erro de tipo
permissivo, incidente sobre pressupostos objetivos de causa de justifi-
cação, consistente em errônea representação da situação justificante65.
O estudo da matéria do conhecimento do injusto (ou da consciên-
cia da antijuridicidade) tem por fim identificar as situações negativas
desse conhecimento, representadas pelo erro de proibição direto, pelo
erro de proibição indireto e pelo erro de tipo permissivo, segundo a teoria
limitada da culpabilidade adotada pelo legislador.
2.1. Conhecimento do injusto
A legislação anterior à reforma penal de 1984, em conformidade
com o modelo causal de crime, distinguia entre erro de fato exclu-
dente do dolo e erro de direito sem relevância penal, generalizado sob
o brocardo error juris nocet. A rigidez do critério seria atenuada por
outra distinção no âmbito do erro de direito, entre erro de direito penal,
igualmente irrelevante, e erro de direito extrapenal (por exemplo, coisa
alheia, no furto), com efeito excludente do dolo66. Os problemas desse
sistema eram esses: a) dificuldades de diferenciação entre erro de direito
penal e erro de direito extrapenal porque o conceito de coisa alheia,
por exemplo, é igualmente de direito penal e de direito extrapenal; b)
65
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 1-2, p. 793; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 457, p. 133.
66
Assim, KOHLRAUSCH, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, 1903, p. 118.
297
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
a relevância do erro de direito (penal ou extrapenal) dependeria de
um fator acidental: a posição do conceito respectivo dentro ou fora
do Direito Penal67; c) a tensão entre o caráter irrelevante do erro de
direito penal inevitável e o princípio da culpabilidade68.
2.1.1. Teorias sobre conhecimento do injusto e erro de proibição.
A posição sistemática do conhecimento do injusto (ou da consciência
da antijuridicidade) como integrante do conceito de dolo ou como
elemento do conceito de culpabilidade está na base, respectivamente,
da teoria do dolo e da teoria da culpabilidade.
1) A teoria do dolo considera o conhecimento do injusto elemento do
dolo, constituído pela consciência (e vontade) do fato e pela consci-
ência (e vontade) do desvalor do fato, com as seguintes consequências:
a) a consciência e vontade do fato e do desvalor do fato configura o
chamado dolus malus, que fundamenta a definição do crime doloso
como rebeldia contra o direito; b) o erro sobre o fato ou o desvalor do
fato exclui o dolo – não existe a correlação dicotômica (a) erro de fato/
erro de direito e (b) erro de tipo/erro de proibição69.
2) A teoria da culpabilidade, vinculada à teoria finalista da ação, se-
para conhecimento do fato e conhecimento do injusto do fato, desse modo:
a) a consciência e vontade do fato constituem o dolo, como elemento
subjetivo geral dos crimes dolosos; b) a consciência do injusto é o ele-
mento especial da culpabilidade, como fundamento concreto do juízo
de reprovação. A separação entre conhecimento do fato e conhecimento
do injusto do fato determina a distinção entre erro de tipo, que exclui o
dolo, e erro de proibição, que exclui ou reduz a reprovação, uma neces-
67
FRANK, Das Strafgesetzbuch fur das Deutsche Reich, 1931, § 59, III, 2.
68
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 5, p. 794.
69
Partidários da teoria do dolo, BINDING, Die Normen und ihre Ubertretung, v. II,
1916, § 125; BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1985, p. 424; SCHMIDHÄUSER,
Strafrecht, Studienbuch, 1984, 7/89 s., o grande defensor da teoria do dolo na
atualidade.
298
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
sidade lógica da estrutura dos conceitos de dolo e de culpabilidade70.
O erro de proibição, como erro sobre injusto do fato, tem por objeto a
natureza proibida ou permitida da ação típica: o autor sabe o que faz,
mas pensa, erroneamente, que é permitido, ou por crença positiva na
permissão do fato, ou por falta de representação da proibição do fato71.
A teoria da culpabilidade apresenta duas variantes, a teoria rigorosa
(ou extrema) da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade.
2.1) A teoria rigorosa da culpabilidade, desenvolvida por WELZEL e
predominante entre finalistas, atribui as mesmas consequências a to-
das as modalidades de erro de proibição: o erro de proibição inevitável
exclui a reprovação de culpabilidade; o erro de proibição evitável reduz
a reprovação de culpabilidade, na medida da evitabilidade do erro72.
2.2) A teoria limitada da culpabilidade, dominante na literatura e
jurisprudência contemporâneas, atribui consequências diferentes ao
erro de proibição: a) o erro de proibição direto, que tem por objeto a lei
penal, considerada do ponto de vista da existência, da validade e do
significado da norma, exclui ou reduz a reprovação de culpabilidade;
b) o erro de proibição indireto (ou erro de permissão), que tem por
objeto os limites jurídicos de causa de justificação legal ou a existência
de causa de justificação não prevista em lei, também exclui ou reduz
a reprovação de culpabilidade; c) o erro de tipo permissivo, que tem por
objeto os pressupostos objetivos de justificação legal – portanto, existe
como errônea representação da situação justificante –, incide sobre a
realidade do fato e, por isso, exclui o dolo – e não apenas a reprovação
de culpabilidade –, funcionando como verdadeiro erro de tipo, com
70
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I, 1-2, p. 452-453.
71
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II, 1, p. 456.
72
Assim, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 168; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF,
Strafrecht 2, § 44, n. 61, p. 165; comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 63-64,
p. 527. No Brasil, ver RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 95-102.
299
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
punição alternativa por imprudência, se existir o tipo respectivo73.
A equiparação do erro de tipo permissivo ao erro de tipo realizada
pela teoria limitada da culpabilidade baseia-se no argumento de que
o autor quer agir conforme a norma jurídica – e, nessa medida, a re-
presentação do autor coincide com a representação do legislador ou
com o direito objetivo existente74 –, mas erra sobre a verdade do fato:
a representação errônea da situação justificante exclui o dolo, como
decisão fundada no conhecimento das circunstâncias do tipo legal e no
desconhecimento da inexistência da situação justificante – cuja errônea
admissão significa que o autor não sabe o que faz –, ao contrário das
outras espécies de erro de proibição, cujo autor sabe o que faz, mas
erra sobre a juridicidade do fato75. Esse tratamento diferencial do
erro de proibição é explicado por critérios objetivos de valoração do
comportamento: a) se o comportamento real do autor é orientado
por critérios iguais aos do legislador, os defeitos de representação do
autor podem ter por objeto a situação típica (erro de tipo) ou a situa-
ção justificante (erro de tipo permissivo): ambas as hipóteses excluem
o dolo e admitem a possibilidade de punição por imprudência; b) se
o comportamento real do autor é orientado por critérios desiguais aos
do legislador, os defeitos de representação do autor somente podem
ter por objeto a valoração jurídica geral do fato (erro de proibição),
com o efeito de excluir ou de reduzir a reprovação de culpabilidade,
conforme a natureza inevitável ou evitável do erro76.
Como esclarecimento complementar, a teoria das características
73
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II-IV, p. 456-467;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 54-55, p. 523 e § 21, n. 20-24, p. 802-804; também,
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 469-470, p. 137-138 e n. 482 e 484, p. 142-
143. No Brasil, ver RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 102-112.
74
Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, IV, 1d, p. 464.
75
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 62-68, p. 526-529.
76
Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I-IV,
p. 452-467; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 8, p. 796; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 471, p. 138.
300
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
negativas do tipo77 resolve o problema do erro sobre a situação justi-
ficante do mesmo modo que a teoria limitada da culpabilidade, mas
com fundamentos diferentes: considera os componentes do tipo legal
como elementos positivos e as justificações como elementos negativos
do tipo de injusto e, por consequência, define o erro sobre a situação
justificante como erro de tipo, excludente do dolo – e, por extensão,
do tipo de injusto –, se inevitável, admitindo imprudência, se evitável78.
A legislação penal brasileira disciplina o erro de tipo (art. 20,
CP), o erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, CP) e o erro de proibição
(art. 21, CP) segundo os critérios da teoria limitada da culpabilidade
(ver Erro de proibição na lei penal brasileira, adiante).
2.1.2. Objeto da consciência do injusto. Definir o objeto da
consciência do injusto permite responder a seguinte pergunta: o
que o autor deve saber para conhecer o injusto do fato? Sem definir
o objeto da consciência do injusto, qualquer pesquisa sobre erro de
proibição é inútil.
A definição do objeto da consciência do injusto – ou seja, do
substrato psíquico mínimo de conhecimento do injusto necessário
para configurar a consciência da antijuridicidade do fato – é contro-
vertida na literatura penal contemporânea, distinguindo-se, pelo
menos, três teorias:
a) a teoria tradicional, representada por JESCHECK/
WEIGEND79, indica a antijuridicidade material como objeto da
77
Ver, entre outros, SCHROTH, Die Annahme und das “Fur-Möglich-Halten” von
Umständem, die einen anerkannten Rechtfertigungsgrund begrunden, Arthur Kaufmann-FS,
1993, p. 595; SCHUNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der
Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, 1.
Teil: Tatbestands- und Unrechtslehere, GA, 1985, p. 341.
78
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, IV, 1c, p. 464;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 70, p. 529.
79
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I, 3a, p. 453-454:
consciência do injusto significa conhecer que “o comportamento contradiz as exigências
da ordem comunitária e, por esse motivo, é juridicamente proibido”, ou seja, é suficiente
301
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
consciência do injusto, definida como conhecimento da contradição
entre comportamento real e a ordem comunitária, que permitiria ao
leigo saber que seu comportamento infringe o ordenamento jurídico
(público, civil, penal etc.) ou moral, independentemente de conhecer
a lesão do bem jurídico lesionado ou a punibilidade do fato;
b) a teoria moderna, representada por OTTO , apresenta a 80
punibilidade do fato como objeto do conhecimento do injusto, ou
seja, consciência do injusto significa “conhecimento da punibilidade do
comportamento através de uma norma legal penal positiva” e, portan-
to, consciência “de infringir uma prescrição penal”, embora não exija
“conhecimento preciso dos parágrafos da lei” infringidos;
c) a teoria talvez dominante, representada por ROXIN81, situa-se
em posição intermediária, sob a alegação de que conhecer a danosidade
social ou a imoralidade do comportamento, segundo a teoria tradicio-
nal, seria insuficiente, mas conhecer a punibilidade do fato, conforme
a teoria moderna, seria desnecessário: assim, objeto da consciência do
injusto seria a chamada antijuridicidade concreta, como conhecimento
da específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal respectivo,
ou seja, o conhecimento da proibição concreta do tipo de injusto. Na
conhecer “a antijuridicidade material”, como conhecimento leigo “de lesionar uma
norma jurídica penal, civil ou pública”, sem necessidade de consciência “da norma
jurídica lesionada ou da punibilidade do fato”; no mesmo sentido, WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 1969, p. 17.
80
OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 13, IV, 1b, n. 41, p. 203: “conhecimento
do injusto, no sentido de conhecimento da antijuridicidade, é conhecimento da
punibilidade do comportamento através de uma norma legal penal positiva”, em
que “não é necessário o conhecimento preciso dos parágrafos da lei, mas o conhecimento
de infringir uma prescrição penal” (grifado no original); no mesmo sentido,
GROTHEGUT, Norm- und Verbots(un)kenntnis, 1993, § 17, p. 111; também,
NEUMANN, Der Verbotsirrtum (§ 17 StGB), JuS, 1993, p. 795.
81
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 12-16, p. 798-800, esp. n. 16, p. 800: “a
antijuridicidade é objeto da consciência do injusto (...) não como proibição abstrata, mas
apenas em relação com o injusto concreto do tipo respectivo. Existe consciência do injusto se
o autor conhece como injusto a específica lesão do bem jurídico compreendida no tipo legal
considerado”; no mesmo sentido, RUDOLPHI, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und
Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, p. 56.
302
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
verdade, a teoria dominante aproxima-se da teoria moderna porque
conhecer a específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal
equivale ao conhecimento da punibilidade do fato e, assim, a teoria
tradicional aparece em posição isolada e oposta em relação às outras.
A literatura brasileira geralmente não menciona a controvérsia
sobre o objeto da consciência do injusto, limitando-se à difusão parcial
da teoria tradicional82, cuja amplitude excede os limites do objeto do
conhecimento do injusto: assim, essa literatura não apresenta a teoria
dominante, do conhecimento da lesão específica do bem jurídico com-
preendido no tipo legal, e ignora a teoria moderna do conhecimento da
punibilidade do comportamento através de norma legal penal positiva, ou
seja, do conhecimento de infringir uma prescrição penal e, portanto, do
conhecimento da punibilidade do fato – na verdade, o conceito mais
compatível com o princípio da culpabilidade que caracteriza o Direito
Penal no moderno Estado Democrático de Direito.
2.1.3. Divisibilidade e formas de conhecimento do injusto. A
consciência do injusto pode ser divisível em tipos que protegem
diferentes bens jurídicos: no roubo, se o autor toma com violência
coisa própria em poder do devedor em mora, existe conhecimento
do injusto relativo à violência do constrangimento ilegal, mas pode
existir erro de proibição em relação à subtração; em tipos qualificados,
o autor pode conhecer o injusto do tipo básico, mas encontrar-se em
erro de proibição quanto à circunstância qualificadora83 – o problema
subsistente é definir a natureza evitável ou inevitável do erro.
Por outro lado, reflexão específica sobre a antijuridicidade do
comportamento durante a realização do fato punível é incomum
porque autores de fatos puníveis raramente são atormentados por
82
Ver, por exemplo, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 485; MIRABETE, Manual de
Direito Penal, 2000, p. 202.
83
Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I, 3d, p. 455;
também, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 16, p. 800-801; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 428, p. 124.
303
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
escrúpulos ou outros sentimentos altruístas. Não obstante, a consci-
ência ou conhecimento do injusto deve ser atual, sendo insuficiente
conhecimento atualizável, embora esse conhecimento possa existir
na forma da chamada co-consciência, que também é suficiente para a
consciência atual do dolo, cuja defecção produz o erro de tipo. Assim,
em crimes patrimoniais, a consciência do autor pode não estar na proi­
bição do furto ou do roubo, mas no sucesso da ação ou nas vantagens
dela resultantes: a chamada co-consciência consiste, precisamente, na
influência desse conteúdo sobre a realização da ação, através de cuida-
dos ou precauções para evitar suspeitas ou, especialmente, a prisão84.
2.1.4. Dúvida sobre a proibição. Entre as situações psíquicas
extremas de conhecimento (do injusto) e de erro (de proibição) existe
toda uma escala de estados psíquicos intermediários, de progressiva
redução da nitidez das representações do significado de determinados
fatos, até o estado oposto de pleno erro, como ausência de conhecimen-
to do significado – ou, em sentido inverso, de progressiva ampliação
da clareza das representações do significado de determinados fatos, até
o estado oposto de plena consciência, como conhecimento integral
do significado, que constituem o espaço de existência psicológica do
fenômeno da dúvida na atividade humana. Esses estados de dúvida
se inserem, portanto, nos limites entre o conhecimento e o erro so-
bre o injusto do fato, indicando situações que já não poderiam ser
definidas como pleno erro de proibição, mas que ainda não podem
ser definidas como pleno conhecimento do injusto. Como resolver as
situações psíquicas da dúvida, em face do conhecimento do injusto
pressuposto na reprovação de culpabilidade?
A teoria e a jurisprudência ainda dominantes definem a dúvida
sobre proibição como hipótese de conhecimento condicionado ou even-
tual do injusto, sob o argumento de incompatibilidade entre dúvida e
Nesse sentido, PLATZGRUMMER, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1964;
84
também, SCHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, 1967.
304
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
erro – ou seja, quem está em dúvida sobre a proibição, não pode alegar
erro de proibição. Do ponto de vista dogmático, essa posição pode ser
assim formulada: se a dúvida equivale a conhecimento eventual ou con-
dicionado do injusto, então o erro de proibição seria sempre evitável,
com extensão prática da proibição a fatos de dúvida, ou exigência de
omissão de condutas permitidas. Essa posição repressiva foi desafiada
pelo jovem jurista brasileiro ALAOR LEITE, que ousou romper com
a teoria dominante na literatura e na jurisprudência, demonstrando
que toda dúvida sobre a proibição configura autêntico erro de proibi-
ção.85 Assim, começa mostrando que a teoria dominante é incoerente,
porque não leva suas premissas às últimas consequências: por exemplo,
aceita a tese contrária da dúvida como erro de proibição nas hipóteses
de (a) erro sobre validade da lei penal, (b) erro de proibição indireto,
(c) erro por informações jurídicas equivocadas e (d) erro determinado
por jurisprudência contraditória ou vacilante.86 Além disso, confunde
a questão conceitual do conhecimento do injusto (eventual ou condicio-
nado) com a questão empírica da evitabilidade do erro, na medida em
que a dúvida, como conhecimento eventual ou condicionado do injusto,
determina ou implica erro evitável sobre o injusto do fato, ressuscitando
o arcaico error juris nocet, enterrado pelo princípio da culpabilidade.87
De fato, definir a dúvida como conhecimento do injusto condicio-
nado (submetido a condição) ou eventual (assumido como possível)
significa admitir como existente uma cognição inexistente; e deduzir
da situação psíquica de inexistente cognição do injusto a conclusão
empírica sobre a natureza evitável do erro perverte a coerência lógica
entre premissas e conclusão do silogismo jurídico.
85
Ver LEITE, Alaor. Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal. São Paulo: Atlas,
2ª edição, 2014. Dissertação aprovada com a nota máxima na Universidade Ludwig-
Maximilians, em Munique, orientada por CLAUS ROXIN, com a qual o autor obteve
o título de Mestre em Direito.
86
Ver LEITE, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 2ª edição, 2014, cap. 6, p.
100 e s.
87
LEITE, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 2ª edição, 2014, cap. 3 e 4, p. 25 s.
305
Teoria do Fato Punível
O mérito do trabalho de LEITE está em descobrir o caminho
inverso: define a dúvida como erro de proibição a partir da natureza
evitável ou inevitável do erro. Em outras palavras: não é a definição
da dúvida como eventual ou condicionado conhecimento do injusto
que determina a evitabilidade do erro, mas a natureza evitável ou
inevitável do erro que permite definir a dúvida como erro de proibi-
ção. O critério jurídico para medir a evitabilidade do erro é definido
pelo dever de informação sobre a natureza da ação futura, sob dois
pressupostos básicos: a) garantia do Estado de que o cumprimento
do dever de informação produz seguro conhecimento do injusto; b)
dever de informação individual prévio em situações de ação rápida
ou instantânea, com a culpabilidade pela omissão ou negligência do
dever de informação no comportamento anterior.
Destacando as vantagens da proposta, pela simplicidade teórica e
pela coerência do desenvolvimento das premissas, o autor paranaense
discute casos esclarecedores:88
a) X, portador de arma de fogo registrada, atende pedido da
vítima Z para perseguir Y, que fugia com o boné subtraído daquele.
X está na dúvida se atira ou não em Y: a) se não atira, o ladrão foge;
b) se atira para não ferir, está justificado; c) se atira para ferir a perna,
não há justificação pela desproporção entre as lesões, mas existe erro
de proibição evitável; d) se atira para matar, não há justificação, nem
erro de proibição.
b) X, policial em função na fronteira, percebe Y cometer furto
em loja e fugir em direção à fronteira. X está na dúvida se dispara a
arma ou não: a) se dispara para não ferir, ou para ferir na perna, as
soluções são idênticas às do problema anterior; b) se dispara para
matar, há erro de proibição evitável por decisão instantânea fundada
em violação do dever de informação na conduta anterior.
Ver, para discussão dos casos, LEITE, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 2ª
88
edição, 2014. cap. 6, IV, p. 98 s.
306
Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
c) X, empresário de importação/exportação, está em dúvida
sobre a tributação de determinada operação e, cumprindo o dever
de informação, solicita parecer de advogado especialista na área, que
conclui pela não tributação. Confiando no parecer, realiza a opera-
ção, sendo processado por descaminho: a hipótese configura erro de
proibição inevitável.
d) X, sócio-gerente de indústria de cosméticos na área rural, em
dúvida sobre a licitude do tratamento de resíduos industriais, pela
possibilidade de poluição ambiental das águas de um rio próximo,
(art. 54, da Lei 9.605/98), cumpre o dever de informação solicitando
esclarecimentos do departamento jurídico da empresa, que conclui pela
inconstitucionalidade do art. 54, por indeterminação da proibição legal,
lesionando o princípio da legalidade. Nessa hipótese, haveria erro de
proibição, inevitável ou evitável, conforme as circunstâncias concretas,
diz o autor; se a conclusão de inconstitucionalidade fosse baseada na
reflexão pessoal do empresário, haveria erro de proibição evitável, por-
que questões jurídicas complexas não podem ser decididas por leigos.
e) X, sócio-administrador de instituição financeira privada,
em dúvida sobre a licitude de negócio de risco cujo êxito produziria
grandes lucros e seria considerado obra de gênio, mas cujo fracasso
produziria grande prejuízo e seria considerado gestão temerária,
cumpre o dever de informação consultando a jurisprudência dos tri-
bunais, encontrando decisões divergentes: a) para o TRF seria gestão
temerária, mas não para o STF: erro de proibição inevitável; b) para
o TRF não seria gestão temerária, mas sim para o STF: erro de proi-
bição evitável; c) decisões divergentes entre turmas do STF: erro de
proibição inevitável. Em todas hipóteses, o cumprimento do dever
de informação não produz seguro conhecimento do injusto – e o
Estado não pode punir, se o cidadão se orienta por critérios oficiais.
307
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
2.2. Consequências legais do erro de proibição
As consequências legais do erro de proibição, segundo o critério
legislado da teoria limitada da culpabilidade, são diferenciadas con-
forme a categoria do erro de proibição, por sua vez determinada pelo
objeto do erro respectivo:
1) o erro de proibição direto, que tem por objeto a lei penal, e o erro
de proibição indireto, que tem por objeto a existência de justificação
inexistente ou os limites jurídicos de justificação existente excluem ou
reduzem a reprovação de culpabilidade porque o comportamento real
do autor é orientado por critérios desiguais aos do legislador: o erro
inevitável exclui e o erro evitável reduz a reprovação de culpabilidade89.
2) o erro de tipo permissivo, que tem por objeto a situação justifican-
te, constitui exceção à regra: o erro inevitável (plenamente justificado
pelas circunstâncias) exclui o dolo e, por extensão, o crime e a pena; o
erro evitável exclui o dolo, mas admite a atribuição por imprudência, se
prevista em lei (art. 20, § 1º) –, em ambos os casos, porque o compor-
tamento real do autor é orientado por critérios iguais aos do legislador.
Art. 20, § 1º. É isento de pena quem, por erro plena-
mente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não
há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o
fato é punível como crime culposo.
2.3. Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição
O erro de proibição evitável reduz a reprovação de culpabilidade
no erro de proibição direto e no erro de proibição indireto, e pode con-
duzir à punição por imprudência no erro de tipo permissivo porque se
89
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 69-70, p. 824.
308
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
existe possibilidade de conhecer o injusto do fato, mediante reflexão ou
informação, então o autor é alcançável pela determinação da norma
e seria capaz de dirigibilidade normativa.
O erro de proibição inevitável exclui a reprovação de culpa-
bilidade no erro de proibição direto e no erro de proibição indireto, e
exclui o dolo e a imprudência no erro de tipo permissivo porque se não
existe possibilidade de conhecer o injusto do fato, mediante reflexão
ou informação, então o autor não é alcançável pela determinação da
norma e não seria capaz de dirigibilidade normativa90.
A possibilidade de conhecimento do injusto, que indica a evita-
bilidade do erro de proibição, depende de múltiplas variáveis, como
a posição social, a capacidade individual, as representações de valor
do autor91 etc. e deve ser medida por critérios normais de reflexão ou
de informação, e não por critérios rigorosos, incompatíveis com a vida
social92. A certeza ou, até mesmo, a existência de fundamentos razo-
áveis sobre a permissibilidade do fato seriam argumentos suficientes
para admitir a inevitabilidade do erro de proibição porque ninguém
pode conhecer a infinidade das proibições da lei penal: se o dolo de
tipo, em grande parte dos crimes dolosos do Direito Penal comum,
e na maioria dos crimes dolosos do Direito Penal especial, aparece
desacompanhado da consciência da antijuridicidade, então a maioria
dos casos de erro de proibição deve ser considerada inevitável e, assim,
excluir a reprovação de culpabilidade93.
90
Assim, ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 144
e seguintes; HORN, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, p. 60; RUDOLPHI,
Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, p. 196
e seguintes.
91
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 466, p. 136.
92
Ver JAKOBS, Strafrecht, 1993, 19/35, p. 557-558; também, MAURACH/ZIPF,
Strafrecht, 1992, § 38, n. 37, p. 549.
93
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 37-44, p. 810-812; assim, também,
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II, 2c, p. 459-460.
309
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
Art. 21, parágrafo único. Considera-se evitável o
erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circuns-
tâncias, ter ou atingir essa consciência.
2.4. Meios de conhecimento do injusto
1. O método primitivo do esforço de consciência para conhecer o injusto
do fato poderia, na melhor das hipóteses, permitir o conhecimento
de violações morais, mas era inadequado para conhecer o injusto de
tipos penais – aliás, outro entendimento significaria reconhecer a inu-
tilidade do estudo jurídico94. Hoje, o método para conhecer o injusto
de tipos penais é o da reflexão e informação: a natureza evitável ou
inevitável do erro de proibição dependem do nível de reflexão e de
informação do autor sobre o injusto específico do tipo legal95. Esse
método corresponde à exigência da lei, que define o erro evitável pela
possibilidade de ter (reflexão) ou de atingir (informação) o conheci-
mento do injusto (art. 21, CP).
2. Em regra, a reflexão do autor no momento do fato é suficiente para
conhecer a antijuridicidade concreta do injusto específico: a lesão
corporal grave produzida pelo pai no filho, sob a convicção errônea
de exercer direito de educação, poderia ser evitada pela reflexão; ex-
cepcionalmente, o conhecimento do injusto do fato pode depender
de informações especializadas, que devem ser obtidas anteriormente,
como as regras de tráfego, por exemplo: produzir acidente no tráfego
urbano, por falta de conhecimento anterior da regra de circulação
violada, configura erro de proibição evitável, como reprovabilidade
do fato ligada à lesão anterior do cuidado96.
94
Ver BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1995, § 21, n. 60.
95
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 45-51, p. 813-815.
96
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 46-48, p. 813-814.
310
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
Algumas teorias sobre o exame da juridicidade da ação sus-
tentam posições extremas: ou são rigorosas demais, exigindo exame
antecipado da juridicidade de cada ação97 – uma exigência irrealista
capaz de paralisar a vida social; ou são muito tolerantes, ao excluir
a possibilidade prática de informação no caso de ausência de dúvida
sobre a proibição no psiquismo do autor98. Um critério intermedi-
ário parece razoável: existiria motivo para exame da juridicidade da
ação nas hipóteses (a) de dúvida sobre sua juridicidade concreta, (b)
de consciência de atuação em área regida por normas especiais, e (c)
de consciência da possibilidade de dano individual ou coletivo99. Na
hipótese de dúvida sobre a juridicidade, a atitude de não levar a sério
a dúvida ou de leviana admissão da juridicidade da ação é suficiente
para configurar erro evitável; na hipótese de atuação em áreas regidas
por normas especiais (crimes contra o meio ambiente, o consumidor
etc.), o erro de profissionais ou de empresários da área é, normalmente,
evitável, mas o erro do cidadão comum seria, normalmente, inevitá-
vel; na hipótese de consciência da possibilidade de dano individual
ou coletivo (por exemplo, a consciência de que determinada ação na
esfera negocial poderá prejudicar número indeterminado de pessoas),
qualquer lesão a normas sociais elementares configura erro evitável100.
3. O erro de proibição inevitável é mais provável no Direito Penal
especial, em que o cidadão comum tem maior dificuldade de reco-
nhecer o injusto concreto do tipo respectivo e os próprios profissionais
especializados não conhecem a totalidade das incriminações respecti-
vas; por outro lado, o erro de proibição evitável é mais frequente no
Direito Penal comum, exceto quando não há motivo para exame da
97
É a posição do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal) alemão.
98
Assim, HORN, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, p. 105; também, ZACZYK,
Der Verschuldete Verbotsirrtum, JuS, 1990, p. 893.
99
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 53, p. 816; também, STRATENWERTH,
Strafrecht, 1981, n. 585.
100
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II, 2b, p. 458;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 53-57, p. 816-818.
311
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
juridicidade da ação, como mostra um caso da jurisprudência alemã:
dois trabalhadores rurais foram absolvidos da acusação de relações
sexuais consentidas com mulher doente mental, por erro de proibição
inevitável, porque não tinham dúvida sobre a juridicidade da ação,
não tinham consciência de dano contra a mulher e, finalmente, o
consentimento da mulher afastava qualquer motivo de preocupação
sobre a juridicidade do comportamento101.
4. A confiança em informações de jurisprudência ou de profissionais
da área jurídica (advogados, professores de direito) pode ser decisiva:
erro de proibição inevitável no caso de tipo de injusto realizado com
base em jurisprudência unânime ou dominante dos tribunais e erro
de proibição evitável no caso de divergência de tribunais de igual
jurisdição; igualmente, a confiança na orientação de advogados ou
outros profissionais do direito pode fundamentar erro de proibição
inevitável: primeiro, porque são profissionais legalmente habilitados
para o exercício da profissão; segundo, porque o leigo não tem con-
dição de avaliar a capacidade geral, os conhecimentos específicos e a
correção ou não das informações.
Entretanto, a reflexão do cidadão comum não oferece o mesmo
nível de confiabilidade, por causa de uma contradição aparentemente
insolúvel: por um lado, o leigo é incapaz de resolver questões jurídi-
cas que não conhece; por outro, a lei penal não pode ser inacessível
à compreensão do homem do povo102. Por isso, em sociedades com
elevadas taxas de exclusão do mercado de trabalho e do sistema escolar
– ou seja, marcadas pela pobreza e pela ignorância, como é o caso da
sociedade brasileira –, a frequência do erro de proibição e a imprecisão
dos critérios de evitabilidade/inevitabilidade do erro reclamam atitudes
democráticas na sua avaliação: bitola larga para a inevitabilidade, bitola
estreita para a evitabilidade do erro de proibição.
ROXIN, Strafrecht, 1997, n. 59, p. 818.
101
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 61-65, p. 818-821.
102
312
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
2.5. Erro de proibição na lei penal brasileira
1. A lei penal brasileira (art. 21, CP) permite identificar as seguintes
modalidades de erro de proibição, segundo o critério da teoria limi-
tada da culpabilidade: a) erro de proibição direto, incidente sobre
a existência, validade e significado da lei penal; b) erro de proibição
indireto (ou erro de permissão), incidente sobre justificação inexis-
tente ou sobre limites jurídicos de justificação existente; c) erro de tipo
permissivo, incidente sobre a situação justificante (ou pressupostos
objetivos de justificação legal).
2. Essa sistematização do erro de proibição na lei penal brasileira baseia-se
na premissa de que a regra da inescusabilidade do desconhecimento da
lei (art. 21, CP, primeira parte) é limitada pelas exceções representadas
pelo erro de proibição inevitável (art. 21, CP, segunda parte) – o erro de
proibição evitável apenas gradua a reprovação. A compreensão de que a
regra da inescusabilidade do desconhecimento da lei não prevalece sobre
as exceções do erro de proibição inevitável permite superar a tensão entre
uma equivocada posição de política criminal e o princípio da culpabilidade
em matéria de erro de proibição direto, sob a modalidade de desconheci-
mento da lei penal, na literatura e jurisprudência brasileiras. Afinal, se o
Direito Penal do moderno Estado Democrático de Direito assenta no
princípio da legalidade (expresso na fórmula nullum crimen sine lege) e
no princípio da culpabilidade (expresso na fórmula nullum crimen sine
culpa), então a lei ordinária não pode, em nenhuma hipótese, contrariar
esses princípios – e, portanto, o princípio da culpabilidade não pode
ser cancelado para garantir a eficácia da lei penal, como pretende um
setor da literatura penal brasileira103. Não é o princípio da culpabilidade
103
Assim, por exemplo, JESUS, Direito Penal, 1999, p. 485, considera inescusável o
desconhecimento da lei – que, segundo diz, “não se confunde com a falta de consciência
da ilicitude do fato” –, atribuindo-lhe natureza de atenuante genérica e função de
garantir a “eficácia” do sistema legal, com implícito cancelamento do princípio da
culpabilidade; MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202, afirma que o
desconhecimento da lei “é circunstância atenuante”, que “não coincide perfeitamente com
313
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
que deve se adequar à lei, mas a lei que deve se adequar ao princípio da
culpabilidade, sob quaisquer critérios de interpretação104.
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro
sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena;
se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
3. O equívoco da literatura penal doméstica sobre erro de proibição
direto, na modalidade de ignorância da lei, nasce de arbitrária oposi-
ção dos conceitos de desconhecimento do injusto e de desconhecimento
da lei – que não se recobrem reciprocamente, mas também não se
excluem inteiramente porque a ignorância da lei pode fundamentar
a ignorância do injusto em tipos penais não coincidentes com direitos
humanos fundamentais. A pretensa oposição entre desconhecimento do
injusto e desconhecimento da lei é assim formulada por TOLEDO105:
o desconhecimento do injusto, definido como conhecimento falso do in-
justo, poderia constituir erro de proibição escusável; o desconhecimento
da lei, como ignorância total da lei, não constituiria erro de proibição,
a ignorância da ilicitude”; REGIS PRADO, Curso de Direito Penal brasileiro, 1999, p.
242, reproduz o conceito de que o desconhecimento da lei “não se confunde com a falta
de consciência da ilicitude”, sendo simples atenuante genérica e, assim, reduz a extensão
do erro de proibição direto; FLÁVIO GOMES, Erro de tipo e erro de proibição, 1999,
p. 134, afirma que “a ignorância ou a má compreensão da lei” não se confunde com “erro
de proibição”, constituindo, no máximo, “circunstância atenuante” (p. 132 e nota 147).
104
Em posição de resistência teórica, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 182,
deplora a orientação dominante, “em franca oposição ao moderno princípio da culpabili-
dade, o qual exige (...) não apenas o conhecimento da regra como a estruturação da vontade
de maneira reprovável”; igualmente incisivo, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985,
n. 193, p. 212, reconhece a tendência de “atribuir eficácia” ao desconhecimento da lei,
“tendo em vista que a solução adotada viola o princípio da culpabilidade, à base de ficção in-
tolerável”; MUNHOZ NETO, A ignorância da antijuridicidade em matéria penal, 1978,
p. 21, ainda na vigência da lei anterior, já admitia que “desconhecer a lei possa implicar em
não saber da existência da norma que impõe ou proíbe determinado comportamento” e “se o
autor não possuir conhecimento de que, pela vontade do Direito Penal, a conduta não poderia
ter lugar, este erro, se invencível, deverá revestir-se de eficácia.”
105
Nesse sentido, TOLEDO, Erro de tipo e erro de proibição no projeto de reforma penal,
RT 578/291: “Só uma enorme confusão poderia identificar duas coisas diferentes como
estas – o desconhecimento do injusto e o desconhecimento da norma legal” (também
citado por MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202).
314
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
nem seria escusável, mas simples circunstância atenuante por causa
da obrigatoriedade/generalidade da lei penal, como norma do poder
legislativo do Estado106. Esse equívoco da literatura dominante pode
ser demonstrado como segue.
3.1. A obrigatoriedade/generalidade da lei penal nada tem a ver com
o erro de proibição direto: a lei penal é geral e obrigatória em qualquer
ordenamento jurídico, e tais caracteres não impedem que a inevitável
ignorância da lei penal, ou representação da invalidade da lei penal,
ou interpretação falsa/errada da lei penal constituam modalidades de
erro de proibição direto plenamente escusáveis na Alemanha e na Itália,
por exemplo – donde conclui-se que brocardos do tipo ignorancia
legis neminem excusat107 perderam todo prestígio em face do princípio
da culpabilidade e não valem mais como economia de análise.
3.2. Não é a ignorância total ou parcial da lei ou a representação falsa
ou equivocada do injusto que determina a relevância ou irrelevância
do erro de proibição, mas sua natureza evitável ou inevitável: erro de
proibição inevitável exclui a reprovação, erro de proibição evitável
pode reduzir a reprovação, em todas as hipóteses – exceto no erro de
tipo permissivo, em que transforma o fato doloso em fato imprudente,
segundo a teoria limitada da culpabilidade (art. 20, § 1º). Assim, seria
erro de proibição evitável a alegação simplória de não saber que é “ilícito
matar, subtrair coisa alheia, falsificar documento etc.”108, cuja proibição
jurídica todos conhecem, segundo JESCHECK/WEIGEND109; mas
em crimes contra o meio ambiente ou outro setor do vasto Direito
Penal especial o erro de proibição direto do cidadão comum, na mo-
dalidade de ignorância da lei, é normal e, frequentemente, inevitável:
106
Ver, por exemplo, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 201-202, utilizado
como modelo da análise subsequente, porque representativo da opinião dominante.
107
Assim, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 201; também, JESUS, Direito
Penal I, 1999, p. 485.
108
Ver MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202.
109
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, I, 3b, p. 454.
315
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
por exemplo, quem poderia saber que é crime ter em depósito ou guardar
madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença
da autoridade competente? (art. 46, parágrafo único, da Lei 9.605/98).
3.3. Diferenciar conhecimento do injusto e conhecimento da lei para
atribuir relevância ao desconhecimento do injusto penal e irrelevância ao
desconhecimento da lei penal é ignorar que o injusto penal só pode existir
como injusto tipificado na lei, hoje generalizado sob o conceito de tipo de
injusto que, por força do princípio da legalidade, aparece na lei penal sob
a forma de tipo legal (ou tipo penal), como descrição do comportamento
proibido. Mais: precisamente porque injusto penal e lei penal represen-
tam, respectivamente, as dimensões concreta e abstrata das proibições ou
comandos do Direito Penal é possível, no Direito Penal comum, ter ou
atingir o conhecimento da lei através do conhecimento do injusto, mas
no Direito Penal especial é, frequentemente, impossível ter ou atingir o
conhecimento do injusto, exceto através do conhecimento da lei penal.
3.4. Alguns autores110, para mostrar que ignorância da lei não constitui
modalidade de erro de proibição direto, tentam extrair da posição de
JESCHECK sobre o conteúdo mínimo de conhecimento necessário para
caracterizar a consciência do injusto o disparate lógico de que a ignorância
da lei não seria modalidade de desconhecimento do injusto – portanto, não
seria espécie de erro de proibição direto (ver Objeto da consciência do injus-
to, acima). Ao contrário – repelindo esse óbvio equívoco de interpretação
–, o insigne jurista alemão afirma que “este erro (de proibição direto) pode
se basear no seguinte, que a norma de proibição não é conhecida pelo
autor, ou que, na verdade, o autor a conhece, mas a considera inválida, ou
a interpreta erroneamente e, por isso, não a considera aplicável”111. Como
110
Por exemplo, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202: “não pode escusar-se o
agente com a simples alegação formal de que não sabia haver lei estabelecendo punição para o fato”.
111
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §41, II, 1 a, p. 456:
“Beruhen kann dieser Irrtum darauf, dass die Verbotsnorm dem Täter nicht bekannt
ist oder dass er sie zwar kennt, aber als ungultig ansieht, oder dass er sie falsch ausgelegt
hat und deswegen nicht fur anwendbar hält” (grifei).
316
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
se vê, não é possível extrair da tese de JESCHECK sobre o conteúdo
mínimo necessário para positivo conhecimento do injusto (consciência
da contradição entre comportamento e ordem comunitária), a tese di-
ferente de que o inevitável desconhecimento da lei é inescusável, sendo
apenas circunstância atenuante. Afinal, se não é possível ter ou obter o
conhecimento da lei – especialmente em áreas de descoincidência entre
tipos penais e ordem moral, nas quais o conhecimento do injusto passa,
necessariamente, pelo conhecimento da lei112 –, então existe erro de
proibição direto, na modalidade de inevitável desconhecimento da lei,
que exclui a reprovação de culpabilidade.
3.5. Se o legislador pretendia excluir o erro de proibição direto, na
modalidade de ignorância da lei, do quadro do erro de proibição da
teoria limitada da culpabilidade, inserindo a regra da eficácia da lei
penal ao lado das exceções do erro de proibição determinadas pelo
princípio da culpabilidade, então disse menos do que queria, ou
disse coisa diversa, porque os conceitos correlacionados na lei penal
comportam-se como regra/exceção, apesar da intenção do legislador.
Em conclusão, a regra da inescusabilidade do desconhecimento da
lei, como expressão da natureza geral e obrigatória da lei penal, não
tem o poder de suspender o princípio da culpabilidade expresso na
exceção do erro de proibição direto, na modalidade de desconhe-
cimento inevitável sobre a existência da lei penal. Um argumento
definitivo vem da Corte Constitucional da Itália: a regra do Código
Penal italiano sobre “ignorância da lei penal” (art. 5), modelo da lei
brasileira (art. 21, CP, primeira parte), foi declarada ilegítima pela
Corte Constitucional da Itália (Sentença 364/1988), precisamente
112
MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202, afirma que a “intuição do que
é proibido”, existente no indivíduo como “membro da sociedade”, pode evitar crimes
ou “violações da ordem jurídica”, até na hipótese de descoincidência entre “tipos penais”
e “ordem moral”, por causa da exigência de informação sobre a “regularidade jurídica”
dos próprios atos (grifei).
317
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
porque não admite a hipótese de “l’ignoranza inevitabile”.113
3.6. Em conclusão, não é possível utilizar critérios sobre o conteúdo
da consciência do injusto, representado por aquele limiar mínimo de
conhecimento da danosidade social da ação, ou da punibilidade do fato,
ou da antijuridicidade concreta do tipo de injusto –, para afirmar a irre-
levância do desconhecimento do injusto por ignorância da lei, ou seja, de
desconhecimento do injusto em situações em que o conhecimento do
injusto depende do conhecimento da lei ou em que o desconhecimento
da lei determina o desconhecimento do injusto. As situações de ignorância
da lei determinantes de inevitável ignorância do injusto – próprias do
Direito Penal especial, em face da frequente descoincidência entre tipos
legais e ordem moral ou, melhor, direitos humanos fundamentais –, não
podem ser obscurecidas com situações próprias do Direito Penal co-
mum, caracterizadas pela coincidência entre tipos legais e direitos humanos
fundamentais (por exemplo, matar alguém, furtar, falsificar documento
etc.). O artifício generalizado na literatura penal doméstica de utilizar
situações de necessário conhecimento do injusto (a proibição de matar
alguém, por exemplo) para encobrir situações em que o conhecimento
do injusto depende de conhecimento da lei penal (a proibição de guardar
lenha ou carvão, sem licença da autoridade competente, por exemplo)
criou um buraco negro no princípio da culpabilidade do Direito Penal
brasileiro, no qual estão desaparecendo todos os casos de condenação
criminal em situação de ignorância da lei determinante de inevitável
desconhecimento do injusto.
O Código Penal italiano (art. 5), sob a rubrica Ignoranza della legge penale, diz o seguin-
113
te: Nessuno puó invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale (Dichiarato illegittimo
dalla Corte Costituzionale “nella parte in cui non esclude dall’inescusabilitá dell’ignoranza
della legge penale l’ignoraza inevitabile” – Sentenza 364/1988). Tradução livre: Ninguém
pode invocar para própria escusa a ignorância da lei penal (Declarado ilegítimo pela Corte
Constitucional “na parte em que não exclui da inescusabilidade da ignorância da lei penal,
a ignorância inevitável”- Sentença 364/1988). No Brasil, COSTA JÚNIOR, Comentários
ao código penal I, 1989, p. 191, já mencionava essa decisão, assim sintetizada: “a ignorância
da lei penal não escusa, a menos que se trate de ignorância inevitável” (grifei).
318
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
2.6. Espécies de erro de proibição na lei penal brasileira
1. Erro de proibição direto. O erro de proibição direto tem por objeto
a lei penal, e pode existir tanto em forma positiva, de representação
da juridicidade (sexo consentido com débil mental representado como
jurídico), como em forma negativa, de não representação da antiju-
ridicidade do comportamento (o cidadão ingênuo que não pensa na
juridicidade da ação)114. O erro de proibição direto pode incidir sobre
a existência, sobre a validade e sobre o significado da lei penal:
a) O erro sobre a existência da lei penal é a modalidade mais co-
mum de erro de proibição, com frequência inversamente proporcional
ao nível cultural do povo: quanto menor o nível de escolarização, maior
a frequência do erro (caboclo da região do cerrado é preso em flagran-
te pela autoridade florestal ao retirar pedaços de casca de árvore em
mata ciliar, para preparar remédio para a esposa; estudante holandês,
em viagem de férias pelas praias brasileiras, traz na mochila pequena
provisão de cannabis sativa, adquirida para uso próprio no mercado
regular de Amsterdã, desconhecendo a proibição legal no Brasil; ig-
norando a incriminação do estupro presumido, o jovem roceiro e sua
bela caipirinha de 13 anos de idade se unem em apaixonada relação
sexual, na véspera da partida daquele para o serviço militar, sendo
surpreendidos e levados à autoridade policial pelo padrasto da menina).
b) O erro sobre a validade da lei penal supõe o conhecimento
da proibição, considerada inválida ou nula por contrariar direitos
fundamentais, o princípio da legalidade ou outros princípios jurí-
dicos superiores: a invalidade da lei deve se basear em fundamentos
reconhecidos pelo ordenamento jurídico, e não em convicções
pessoais, políticas ou religiosas do autor115 (o estudante de direito,
114
Nesse preciso sentido, entre outros, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts,
1996, § 41, II, 1a, p. 456; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 20, p. 802; WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 461, p. 134.
115
Assim, por exemplo, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 24, p. 804.
319
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
convencido pela doutrina ou pela jurisprudência da invalidade da
incriminação da posse de drogas para uso próprio, porque fere a
garantia constitucional de privacidade e o princípio da legalidade –
o perigo de autolesão é impunível –, não pode ser reprovado pelo
consumo de cannabis sativa na esfera privada da vida)116.
c) O erro sobre o significado da lei penal também supõe o co-
nhecimento da proibição, mas incide sobre a interpretação do tipo
legal, frequente em leis tributárias ou de tipos legais com conceitos
normativos complicados (na tergiversação ou patrocínio infiel, o
advogado interpreta erroneamente a existência de causas distintas – e
não da mesma causa). Nessas hipóteses, a confiança em informações
especializadas ou em decisões judiciais pode ser decisiva – ainda que
mais tarde se revelem erradas117.
2. Erro de proibição indireto (ou erro de permissão). O erro de proibi-
ção indireto tem por objeto a existência de causa de justificação inexistente
ou os limites jurídicos de causa de justificação existente: no erro sobre a
existência de justificação inexistente, o autor supõe existir causa de justifi-
cação não reconhecida na lei (castigar crianças alheias por grosserias, no
suposto exercício de direito de correção); no erro sobre limites jurídicos
de justificação existente, o autor atribui à justificação limites diferentes
dos atribuídos pelo legislador: ao realizar prisão em flagrante, o cidadão
comum produz lesão corporal grave na pessoa do preso118.
3. Erro de tipo permissivo. O erro de tipo permissivo tem por objeto
a situação justificante porque consiste em representação errônea dos
pressupostos objetivos de justificação legal, como ocorre na hipótese
de legítima defesa putativa (o autor toma por assaltante o transeunte
apressado que pretende perguntar as horas, e o derruba com violento
116
Ver KARAM, Penas, delitos e fantasias, 1991, p. 121-137.
117
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 22-23, p. 803-804.
118
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 21, p. 803; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998,
n. 482-483, p. 142.
320
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
golpe de caratê). O erro de tipo permissivo constitui erro sobre a ver-
dade do fato em que o autor não abandona a posição de fidelidade
ao direito; ao contrário, quer agir segundo a determinação da norma,
mas erra sobre os pressupostos fáticos respectivos119.
O erro sobre a situação justificante pode originar situações de
excesso determinadas por defeito na dimensão intelectual ou por
defeito na dimensão emocional das ações humanas.
3.1. Excesso de legítima defesa por erro de representação. O ex-
cesso por defeito na dimensão intelectual da conduta constitui erro de
representação, pelo qual o sujeito representa como existente realidade
inexistente (por exemplo, a continuação de agressão cessada), confi-
gurando erro de tipo permissivo, com imediata exclusão do dolo
– podendo excluir também a imprudência, se “plenamente justificado
pelas circunstâncias” (art. 20, § 1º, CP) –, e pode ocorrer na legítima
defesa real e na legítima defesa putativa.
3.1.1. O excesso de legítima defesa real por erro de representação pode
ser intensivo ou extensivo: no excesso intensivo de legítima defesa real
o autor erra sobre a intensidade da agressão e, por isso, utiliza meio
de defesa superior ao necessário (disparo sobre o peito do agressor,
quando bastava atirar nas pernas); no excesso extensivo de legítima
defesa real o autor erra sobre a atualidade da agressão, que ainda não
é atual (disparo sobre o agressor que se preparava para a agressão) ou
já não é mais atual (pontapés em agressor caído e inconsciente).
3.1.2. O excesso de legítima defesa putativa constitui hipótese de duplo
erro: o autor utiliza meio de defesa desnecessário por erro (1) sobre a
atualidade da agressão, e (2) sobre a intensidade da agressão, se realmente
existente: logo após violenta discussão, mulher atira no peito do marido
(intensidade da agressão) ao vê-lo entrar no quarto com um taco de
119
Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, IV, 1d, p. 464. No
Brasil, ver RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 147-162.
321
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
beisebol na mão, supondo que seria agredida (atualidade da agressão)120.
3.2. Excesso de legítima defesa por defeito emocional. Ao contrário,
o excesso de legítima defesa real ou putativa por defeito na dimensão
emocional das ações humanas, produzido por medo, susto ou pertur-
bação (os chamados afetos astênicos, ou fracos), determinantes de
descontrole psicomotor do sujeito, não constituem hipóteses de erro
de proibição, mas situações de exculpação legais por inexigibilidade de
comportamento diverso (ver Excesso de legítima defesa [real e putativa]
por defeito emocional, adiante).
3. Exigibilidade de comportamento diverso
3.1. Normalidade das circunstâncias e exigibilidade jurídica
A normalidade das circunstâncias do fato é o fundamento
concreto da exigibilidade de comportamento conforme ao direito,
como terceiro estágio do juízo de culpabilidade, realizado conforme
o seguinte procedimento sequencial:
a) no momento do exame da normalidade das circunstâncias
da ação (ou da exigibilidade jurídica) pressupõe-se a existência de um
sujeito normal, portador dos atributos pessoais de maturidade e sani-
dade psíquica necessários à constituição da capacidade de culpabilidade,
que permitem atribuir ao autor as consequências penais de suas ações;
b) além disso, nesse nível está demonstrado que o sujeito por-
tador da capacidade de culpabilidade (portanto, imputável) conhecia
o injusto do fato concreto ou teve a possibilidade de conhecer o injusto
do fato concreto: o conhecimento concreto da proibição elimina a
hipótese do erro de proibição inevitável, excludente da reprovação
de culpabilidade; a alternativa do desconhecimento da proibição por
Comparar, entre outros, HAFT, Strafrecht, 1994, p. 135-137; ROXIN, Strafrecht, 1997, §
120
21, n. 54-60, p. 823-825; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 484-485, p. 143-144.
322
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
erro de proibição evitável não exclui a reprovação de culpabilidade por
causa da possibilidade de conhecimento do injusto por reflexão ou
informação – exceto na hipótese de erro de tipo permissivo;
c) finalmente, o último estágio da pesquisa do juízo de culpabili-
dade consiste no exame da normalidade/anormalidade das circunstâncias
de realização do tipo de injusto por um autor capaz de culpabilidade,
com conhecimento real ou possível da proibição concreta: circunstân-
cias normais fundamentam o juízo de exigibilidade de comportamento
conforme ao direito; circunstâncias anormais podem constituir situações
de exculpação que excluem ou reduzem o juízo de exigibilidade de com-
portamento conforme ao direito: o autor reprovável pela realização não
justificada de um tipo de crime, com conhecimento real ou possível da
proibição concreta, é exculpado pela anormalidade das circunstâncias
do fato, que excluem ou reduzem a exigibilidade de conduta diversa.
3.2. A inexigibilidade como fundamento geral de exculpação
A inexigibilidade de comportamento diverso surge na dogmática
jurídico-penal por proposta de FREUDENTHAL121, correlacionada
ao conceito normativo de culpabilidade do início do século 20, produz
grande impacto e discussões acaloradas durante décadas, mas, antes
da Segunda Guerra Mundial, é rejeitada como fundamento supralegal
de exculpação. Em 1949, EBERHARD SCHMIDT sugere a neces-
sidade de despertar a inexigibilidade do sono de bela adormecida122,
aparecendo mais recentemente propostas de retomada do conceito de
inexigibilidade como cláusula geral de exculpação supralegal, deduzida
do princípio da culpabilidade123 ou do princípio de justiça do Estado
121
FREUDENTHAL, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, 1922, p. 7.
122
EBERHARD SCHMIDT, Suddeutsche Juristische Zeitung, 1949, seção 568.
123
Assim, WITTIG, Der ubergesetzliche Schuldausschliessungsgrund der Unzumutbarkeit
in verfassungsrechtlicher Sicht, JZ, 1969, p. 546. No Brasil, MACHADO, Direito
Criminal: parte geral, 1987, p. 146-148.
323
Teoria do Fato Punível
de Direito124. A crítica acrescenta que o conceito de culpabilidade não
pode abrigar a questão da renúncia à punição, manifestada apesar da
existência da reprovação de culpabilidade125.
Entretanto, o reconhecimento progressivo de novas situações
de exculpação fundadas na anormalidade das circunstâncias do fato e
no princípio geral de inexigibilidade de comportamento diverso parece
tornar cada vez mais difícil negar à exigibilidade a natureza geral de
fundamento supralegal de exculpação como categoria jurídica necessá-
ria ao direito positivo vigente. Seja como for, mesmo na perspectiva
da teoria dominante, a anormalidade das circunstâncias do fato que
fundamenta a inexigibilidade de comportamento diverso incide sobre
situações de exculpação concretas, nas quais atua um autor culpável ou
reprovável que, contudo, deve ser ex- ou desculpado porque o limite
da exigibilidade jurídica é determinado pelo limiar mínimo de dirigi-
bilidade normativa ou de motivação conforme a norma, excluída ou
reduzida em situações de exculpação legais ou supralegais.
3.3. As situações de exculpação
Em primeiro lugar, as situações de exculpação constituem hipóte-
ses concretas de inexigibilidade de comportamento diverso porque po-
dem excluir ou reduzir a dirigibilidade normativa, como demonstram
antigos argumentos de WELZEL: a) circunstâncias externas podem
impedir a livre determinação da vontade (a coação irresistível, por
exemplo); b) o instinto de conservação pode afetar a capacidade de
agir conforme ao direito (o excesso de legítima defesa por medo, susto
ou perturbação); c) pressões psíquicas excepcionais podem limitar o
poder de motivação jurídica (a obediência hierárquica)126.
124
Nesse sentido, LUCKE, Der Allgemeine Schuldausschliessungsgrund der Unzumutbarkeit
als methodisches und verfassungsrechtliches Problem, JR, 1975, p. 55.
125
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 143, p. 886.
126
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 178-179.
324
Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
Em segundo lugar, as situações de exculpação constituem hipóteses
de dupla redução da culpabilidade e do injusto, conforme JESCHECK/
WEIGEND: redução da culpabilidade por força da pressão psíquica
do acontecimento concreto; redução do injusto, porque a lesão de um
bem jurídico tem por objetivo proteger outro bem jurídico127.
Em terceiro lugar, as situações de exculpação configuram casos
de desnecessidade de prevenção geral ou especial, segundo a teoria dos
fins da pena de ROXIN128.
De um modo geral, a ideia de inexigibilidade de comportamento
diverso pode fundamentar situações de exculpação legais e supralegais,
conforme previsão explícita ou implícita no ordenamento jurídico.
3.3.1. Situações de exculpação legais. As situações de exculpação
legais compreendem (a) a coação irresistível, (b) a obediência hierár-
quica, e (c) o excesso de legítima defesa real e o excesso de legítima defesa
putativa – ambos determinados por medo, susto ou perturbação.
a) Coação irresistível
A coação irresistível caracteriza-se pelo emprego de força ou de
ameaça irresistível contra o coagido para realizar fato definido como
crime. O emprego de força, também conhecida como vis compulsiva, não
se confunde com a chamada força absoluta (ou vis absoluta) que exclui
a vontade e, portanto, a própria ação: representa violência física capaz
de influenciar o psiquismo da vítima, como surras, espancamentos,
torturas etc., com o fim de obrigar à realização de um fato criminoso. A
ameaça é o anúncio de um mal para a vida ou o corpo do coagido ou de
terceiro: ameaça de morte contra o coagido, parente, amigo ou pessoa
afetivamente próxima deste, se não prestar falso testemunho em favor do
coator, por exemplo. O perigo produzido pelo emprego de força ou pela
127
Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 43, III, 2b,
p. 478; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, ns. 7-9, p. 829-830.
128
Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, ns. 7-11, p. 829-830.
325
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
realização da ameaça deve ser irresistível, ou seja, deve significar certo
grau de dano temível: alguns empurrões ou ameaça de simples maus tratos
são insuficientes. A irresistibilidade da coação deve ser avaliada do ponto
de vista objetivo e subjetivo, capaz de medir a repercussão do potencial
lesivo do emprego de força ou da ameaça no psiquismo do coagido129.
Além disso, a coação irresistível pressupõe perigo atual e inevitável
de outro modo: perigo atual compreende perigo imediato, assim como
perigo durável, atualizável em dano a qualquer momento, dentro
de certo prazo; perigo inevitável de outro modo significa ausência de
proteção alternativa razoável, como, por exemplo, requerer proteção
judicial contra a ameaça ou pedir proteção da polícia contra os es-
pancamentos etc.130.
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível (...)
só é punível o autor da coação (...).
O fato punível praticado sob coação irresistível é antijurídico, mas
o autor é exculpado por se encontrar em situação de inexigibilidade
de comportamento diverso, capaz de excluir ou reduzir a dirigibilidade
normativa; ao contrário, o fato é atribuível objetiva e subjetivamente
ao coator, como autor mediato que domina a realização do fato através
do controle da vontade do coagido, que atua sem liberdade131.
b) Obediência hierárquica
A obediência hierárquica caracteriza-se pela relação de subordina-
ção de direito público, que institui competências ativas configuradas
129
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 181. No Brasil, ver FRAGOSO, Lições de
Direito Penal, 1985, n. 201, p. 218; MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p.
206-7. Ao contrário, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 491-492, exclui o emprego de
força, admitindo apenas ameaça como fundamento da coação irresistível.
130
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 7-11, p. 829-830, e n. 18, p. 832-833.
131
Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 181. No Brasil, ver MESTIERI,
Manual de Direito Penal I, 1999, p. 185-186; MIRABETE, Manual de Direito Penal,
2000, p. 206-7; também, MACHADO, Direito Criminal: parte geral, 1987, p. 143 s.
326
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
no poder de ordenar do funcionário público em posição de superior
hierárquico e competências passivas expressas no dever de obedecer do
funcionário público subordinado. Nesse sentido, a ordem de superior
hierárquico constitui manifestação de vontade expressa dirigida ao su-
bordinado, através de instruções, ofícios, ordens de serviço, despachos,
decisões, sentenças etc., para realizar tarefas de interesse público132.
Em regra, ordens de superior hierárquico são legais, emanam de
autoridade competente, têm forma adequada e objetivos lícitos – e
a execução dessas ordens pelo subordinado é justificada como estrito
cumprimento de dever legal; por exceção, ordens de superior hierárquico
podem ser ilegais, quando têm por objeto a prática de fato definido
como crime, criando uma situação de conflito no subordinado, pres-
sionado entre dois deveres: o dever de obedecer ordens superiores e o
dever de omitir ações típicas não justificadas133.
Nos casos excepcionais de ordem ilegal de superior hierárquico,
a questão decisiva é a natureza aparente ou oculta da ilegalidade da
ordem, como conduta típica e antijurídica: a) se o tipo de injusto que
caracteriza a ilegalidade da ordem é aparente – ou manifesto, como diz
a lei –, então a ordem de superior hierárquico não obriga o subordina-
do e, no caso de cumprimento, o subordinado não é exculpado pela
obediência hierárquica: delegado ordena subordinado espancar suspeito
para obter confissão; superior determina motorista embriagado dirigir
veículo etc.; b) se tipo de injusto que informa a ilegalidade da ordem é
oculta, ou mesmo se existe dúvida sobre a legalidade da ordem, então
a ordem é obrigatória e o cumprimento da ordem pelo subordinado
é exculpado pela obediência hierárquica: prisões processualmente ad-
missíveis; disparo sobre sequestradores para libertar reféns; prisão de
132
Ver KOERNER JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 97; também, MIRABETE,
Manual de Direito Penal, 2000, p. 209.
133
Ver FRAGOSO, Lições de Direito Penal I, 1985, n. 204, p. 221-222; MACHADO, Direito
criminal: parte geral, 1987, p. 143; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 186.
327
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
inocente fundado em forte suspeita etc.134.
Em qualquer caso, a obediência devida pelo funcionário público é
circunscrita aos estritos limites da ordem, respondendo o subordinado
por excesso doloso ou imprudente. O dever de obediência nos limites
estritos da ordem, de um lado, e a responsabilidade por excesso doloso ou
imprudente, de outro, fundamenta um restrito, mas necessário, direito
de crítica da legalidade da ordem pelo funcionário público subordina-
do. O exercício desse direito, sempre condicionado à preservação do
princípio da autoridade, não pode ter por objeto questões materiais
de oportunidade, de conveniência ou de justiça da ordem superior, mas
exclusivamente a contradição formal entre o fato concreto e o conjunto
das proibições (tipos legais) e permissões (justificações) do ordenamento
jurídico, levando em conta a capacidade intelectual do subordinado,
delimitada pelo nível de inteligência e de cultura respectivos135.
Art. 22. Se o fato é cometido (...) em estrita obediência
à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierár-
quico, só é punível o autor (...) da ordem.
O fato punível praticado em situação de obediência hierárquica é
antijurídico – porque o injusto não se transforma em justo, e o que o
superior não pode, o inferior também não pode136 –, mas o subordina-
do pode ser exculpado por se encontrar em situação de inexigibilidade
de conduta diversa, determinada pelo conflito entre sofrer um mal,
representado por sanções administrativas e penais, e causar um mal,
representado pelo fato punível objeto da ordem137; nesse caso, o fato
134
KOERNER JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 98-100; também, HAFT, Strafrecht,
1994, p. 113.
135
Assim, KOERNER JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 102 e 106.
136
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 29, n. 7, p. 408.
137
Assim, FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 204, p. 221-222; também,
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 186. Ao contrário, JESUS, Direito
Penal I, 1999, p. 496, fundamenta a exclusão da culpabilidade em erro de proibição; no
mesmo sentido, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 208.
328
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
é atribuível objetiva e subjetivamente ao superior hierárquico autor
da ordem, que domina a realização do fato pelo controle da vontade
do subordinado, que também atua sem liberdade.
c) Excesso de legítima defesa real por defeito emocional
O excesso de legítima defesa pode ser exculpado por defeito na
dimensão emocional do tipo de injusto, determinado por medo, susto
ou perturbação na pessoa do autor (afetos astênicos/fracos) – mas não
por ódio ou ira (afetos estênicos/fortes), segundo várias teorias: a teoria
da redução do controle da vontade de MAYER138; a teoria da situação
psicológica excepcional de BLEY139; a teoria atualmente dominante da
dupla redução do injusto e da culpabilidade (defesa contra agressão an-
tijurídica e presença de afetos astênicos), de JESCHECK/WEIGEND
e outros140; a teoria da desnecessidade de prevenção especial e geral (autor
socialmente integrado e ausência de estímulo à imitação) de ROXIN141.
Admite-se coexistência, em igualdade de condições, de afetos fortes e
fracos142, mas a opinião dominante exige superioridade dos afetos astê-
nicos143. Na verdade, os estados afetivos de medo, susto ou perturbação
podem explicar a redução dos controles, a anormalidade psicológica, a
redução da culpabilidade ou a desnecessidade de prevenção indicadas
pelas diferentes teorias e, assim, como emoções insuscetíveis de controle
consciente, fundamentam a exculpação do excesso de legítima defesa,
138
H. MAYER, Strafrecht, 1967, p. 101.
139
BLEY, Strafrecht, 1983, § 62.
140
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 45, II, 2, p. 491;
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 446, p. 128.
141
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 68, p. 855.
142
Ver OTTO, Grenzen der straflosen uberschreitung der Notwehr, § 33, StGB, Jura, 1987,
p. 606.
143
Nesse sentido, DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengeseteze, 1995, § 33,
n. 3; também, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 45, II, 2,
p. 491; MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 34, n. 30, p. 466; ROXIN, Strafrecht,
1997, § 22, n. 80, p. 860.
329
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
independentemente de previsão legal – mas estão previstas em legislações
penais modernas, como o § 33 do CP alemão144.
1. Excesso consciente e inconsciente. O excesso de legítima defesa,
do ponto de vista subjetivo, pode ser inconsciente ou consciente: a teo-
ria dominante admite tanto o excesso inconsciente como o consciente,
sob o argumento convincente da dificuldade de distinção entre dolo
e imprudência em situações de necessidade de ação rápida, em que a
presença de emoções como medo, susto ou perturbação pode excluir ou
reduzir a capacidade de compreensão e de controle e, portanto, pode
determinar excesso doloso ou imprudente145; a teoria minoritária só
admite excesso inconsciente e, portanto, imprudente146.
2. Excesso intensivo e extensivo. O excesso de legítima defesa, do
ponto de vista objetivo, pode ser intensivo ou extensivo. O excesso in-
tensivo caracteriza-se pela utilização de meio de defesa desnecessário: por
exemplo, o emprego dos punhos representa a defesa necessária, mas o
agredido utiliza arma de fogo contra o agressor. Nesse caso, pode ocorrer
as seguintes alternativas: a) o excesso inconsciente e o excesso consciente
determinado por afetos astênicos de medo, susto ou perturbação (isolados
ou em conjunto com afetos estênicos de ira ou ódio) são exculpáveis;
b) o excesso consciente produzido por afetos astênicos e estênicos é,
igualmente, exculpável; c) o excesso consciente e o excesso inconsciente
produzido somente por afetos estênicos de ira ou ódio são puníveis147.
O excesso extensivo caracteriza-se pelo uso imoderado de meio
necessário, configurado na descoincidência temporal entre defesa e
agressão, nas seguintes situações: defesa posterior à agressão (novo
144
O § 33 do CP alemão dispõe: “Não é punível o autor que exceda os limites da legítima
defesa por perturbação, medo ou susto.” (Uberschreitet der Täter die Grenzen der
Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft).
145
Assim, SCHMIDHÄUSER, Strafrecht, 1984, § 8, n. 31; SCHÖNCKE/SCHRÖDER/
LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 33, n. 6.
146
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 14, II 5.
147
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 84, p. 862.
330
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
disparo sobre o agressor caído, incapaz de continuar a agressão); de-
fesa anterior à agressão (disparo sobre pugilista na fase preparatória de
aquecimento dos músculos para agressão)148. O excesso extensivo de
legítima defesa, objeto de grande controvérsia na dogmática contem-
porânea, é rejeitado pela opinião majoritária, com os seguintes argu-
mentos: a) conceitualmente, a inexistência da situação justificante de
legítima defesa exclui a possibilidade de excesso; b) agressões acabadas
não produzem a pressão psicológica própria das situações traumáticas149;
c) agressões inexistentes (ainda ou já) não produzem a dupla redução
do injusto e da culpabilidade150. Contudo, respeitável opinião minori-
tária admite o excesso extensivo de legítima defesa, afirmando inexistir
diferença entre excesso intensivo e extensivo: não há diferença entre dar
um golpe duas vezes superior ao necessário (excesso intensivo) e dar
outro golpe normal após cessada a agressão (excesso extensivo). Assim,
o mesmo fundamento do excesso intensivo seria válido para o excesso
extensivo, sob duas condições: dano exclusivo contra o agressor; igual
influência dos afetos astênicos151. A lei penal brasileira, ao exigir uso
moderado dos meios necessários (art. 25, CP), admite o excesso extensivo
de legítima defesa, caracterizado pelo uso imoderado de meio necessário,
especialmente claro no excesso extensivo posterior.
Entretanto, o excesso crasso de legítima defesa, caracterizado pela
desproporção absoluta entre defesa e agressão, é punível: o agredido
mata o agressor com um tiro, em defesa de um tapa. Embora alguns
148
Ver JAKOBS, Strafrecht, 1991, 20/31, p. 584; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 84, p. 862.
149
Assim, GEILEN, Notwehr und Notwehrexzess, Jura, 1981.
150
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 45, II, 4, p. 493;
MAURACH/ZIPF, Strafrecht 1, 1992, § 34, n. 27, p. 465; WESSELS/BEULKE,
Strafrecht, 1998, n. 447, p. 129; STRATENWERTH, Strafrecht, 1981, n. 448.
151
Assim, BAUMANN/WEBER, Strafrecht, 1995, § 23, n. 42; JAKOBS, Strafrecht,
1991, 20/31, p. 584; OTTO, Strafrecht, 1996, § 14, II 2a, p. 209 (somente o excesso
extensivo posterior); ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 88-89, p. 863; SCHÖNCKE/
SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 33, n. 7.
331
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
autores admitam exculpação em hipótese de desproporção absoluta152,
a opinião dominante a rejeita porque a desproporcionalidade absoluta
exclui igualmente a justificação e a exculpação153.
d) Excesso de legítima defesa putativa por defeito emocional
O excesso de legítima defesa putativa também pode ser exculpado
por defeito na dimensão emocional do tipo de injusto, determinado
por medo, susto ou perturbação na pessoa do autor (afetos fracos) – mas
não por ódio ou ira (afetos fortes).
Na legítima defesa putativa não existe agressão real, mas
agressão imaginária determinada por erro de representação: o autor
representa a existência de agressão inexistente, atual ou iminente,
a bem jurídico próprio ou de terceiro. No excesso de legítima defesa
putativa por defeito emocional, determinado por afetos astênicos de
medo, susto ou perturbação, o autor (a) utiliza meio de defesa desne-
cessário, se existente a agressão (uso de arma, sendo suficiente defesa
com os braços, se real a agressão), ou (b) utiliza de forma imoderada
meio de defesa necessário (novo disparo sobre agressor caído, incapaz
de continuar a agressão, se realmente existente)154.
A opinião dominante rejeita o excesso de legítima defesa puta-
tiva, com o seguinte argumento: se não existe a situação justificante
de legítima defesa real, então não existem limites suscetíveis de serem
excedidos. Essa posição é criticada por setores importantes da doutrina
porque representação errônea de agressão inexistente produz efeitos
psíquicos iguais à representação correta de agressão existente155: se
152
Assim, DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1995, § 33, n. 3.
153
Nesse sentido, JAKOBS, Strafrecht, 1991, 20/29, p. 583; ROXIN, Strafrecht, 1997, §
22, n. 79, p. 860.
154
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 94, p. 866.
155
JAKOBS, Strafrecht, 1991, 20/33, p. 585; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 95-96,
p. 866.
332
Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
a vítima simula agressão contra o autor, a representação errônea de
agressão inexistente não impede a exculpação do excesso contra o falso
agressor (nunca, porém, contra terceiro) porque agressão aparente
equivale à agressão real no psiquismo do suposto agredido.
3.3.2. Situações de exculpação supralegais. As situações de ex-
culpação supralegais compreendem (a) o fato de consciência, (b) a
provocação da situação de legítima defesa, (c) a desobediência civil, e
(d) o conflito de deveres.
a) Fato de consciência
O fato de consciência tem por objeto decisões morais ou religiosas
sentidas como deveres incondicionais vinculantes da conduta156 – em
geral garantidos pela liberdade de crença e de consciência da Constituição
(art. 5º, VI, CR). A norma constitucional protege a livre formação e
manifestação de crença e de consciência, limitadas somente por outros
direitos fundamentais individuais (vida, liberdade, integridade cor-
poral etc.) ou coletivos (paz interna, existência do Estado etc.), mas
não pela lei penal157. Assim, o fato de consciência define a experiência
existencial de um sentimento interior de dever incondicional, cuja
proteção constitucional impede valoração como certo ou errado – o
julgamento do fato de consciência deve se reduzir à correspondência
entre conduta e mandamentos morais ou religiosos da personalidade,
limitados exclusivamente por outros direitos fundamentais e coletivos.
Logo, em tipos penais que protegem direitos humanos fundamen-
tais, a exculpação do fato de consciência é condicionada à proteção do
bem jurídico por uma alternativa neutra: por exemplo, a recusa do pai à
156
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 100, p. 869. No Brasil, no sentido do texto, ver
DOTTI, Curso de Direito Penal: parte geral, 2001, p. 427-428.
157
Ver BÖCKENFÖRDE, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, VVDStRL, 28 (1970),
p. 64; também, RUDOLPHI, Die Bedeutung eines Gewissensentscheides fur das
Strafrecht, Welzel-FS, 1974, p. 628; EBERT, Der Uberzeugungstäter in der neueren
Rechtsentwicklung, 1975, 19 s.
333
Teoria do Fato Punível Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação

necessária transfusão de sangue no filho menor, por motivos religiosos, b) Provocação da situação de legítima defesa
é suprida por determinação do Curador de Menores ou pela ação do
Em princípio, a provocação da situação de legítima defesa exclui
médico, sob estado de necessidade; a recusa do médico, por motivo
exculpações, por motivos evidentes. Mas a moderna teoria tem pro-
de consciência, de realizar aborto necessário, é suprida pela ação de
curado flexibilizar esse ponto, argumentando com a impossibilidade
outro médico etc. Em nenhuma hipótese o fato de consciência exculpa a
de desvio da ação de defesa provocada: se é impossível ao provocador
efetiva lesão de bens jurídicos individuais fundamentais – como a vida,
desviar a ação de defesa do agredido (por exemplo, fugindo do local),
por exemplo – porque a omissão da ação protetora privaria a vítima
então seria admissível a exculpação do agressor por ações inevitáveis
de todos os direitos: os pais deixam morrer o filho menor porque sua
de proteção porque o Estado não pode exigir de ninguém a renúncia
consciência religiosa impede transfusão de sangue; o médico deixa
ao direito de viver162, nem criar situações sem saída, em que as alter-
morrer a paciente porque sua consciência pessoal não permite realizar
nativas são ou deixar-se matar ou sofrer pena rigorosa163.
aborto. Exceções seriam as chamadas lesões periféricas de bens jurídicos,
que preservam a livre decisão da vítima: o marido desaconselha a esposa,
c) Desobediência civil
por motivos religiosos, a realizar transfusão de sangue158.
O fundamento da isenção de pena do fato de consciência é A desobediência civil tem por objeto ações ou demonstrações públicas
controvertido: por um lado, exclui a tipicidade, se existe alternativa de bloqueios, ocupações etc. realizadas em defesa do bem comum ou de
neutra de proteção do bem jurídico ou exclui a antijuridicidade questões vitais da população ou em lutas coletivas por direitos humanos
porque o exercício de direitos fundamentais não pode ser antijurí- fundamentais, como greves de trabalhadores, protestos de presos e, no
dico159; por outro lado, não exclui a antijuridicidade porque decisões Brasil, o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST), desde
de consciência contrárias ao direito não podem ser jurídicas160. Na que não constituam manifestações de resistência ativa ou violenta contra
dogmática contemporânea, atitudes contrárias ao direito – expressão a ordem vigente – exceto obstruções e danos limitados no tempo – e
do princípio democrático da maioria – não são autorizadas, mas po- apresentem relação reconhecível com os destinatários respectivos164.
dem ser exculpadas por situações anormais excludentes ou redutoras Autores de fatos definidos como desobediência civil são possuido-
da dirigibilidade normativa161. res de dirigibilidade normativa – portanto, capazes de agir conforme ao
direito – mas a exculpação baseia-se na existência objetiva de injusto
mínimo e na existência subjetiva de motivação pública ou coletiva
relevante; além disso, a punição é desnecessária porque os autores não
são criminosos – e as funções de retribuição e de prevenção atribuídas
158
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 109-111, p. 872-873, e n. 115-116, p. 874-875.
159
Assim, PETERS, Bemerkungen zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur
Wehrersatzdienstverweigerung aus Gewissensgrunden, 1966, p. 276; também, RANFT,
Hilfspflicht und Glaubensfreiheit in strafrechtlicher Sicht, Schwinge-FS, 1973, p. 115.
160
EBERT, Der Uberzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, p. 49 s.;
162
Nesse sentido, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 93, p. 865. No Brasil, ver DOTTI,
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 121, p. 877. Curso de Direito Penal: parte geral, 2001, p. 427-428.
161
EBERT, Der Uberzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, p. 63; ROXIN,
163
JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 32, III, 2a, p. 346-347.
Strafrecht, 1997, § 22, n. 123, p. 877-878. 164
Ver DOTTI, Curso de Direito Penal: parte geral, 2001, p. 428.

334 335
Teoria do Fato Punível
à pena criminal não resolvem conflitos sociais165.
d) Conflito de deveres
Casos clássicos de conflito de deveres fundado na escolha do mal
menor são os seguintes: a) o caso da eutanásia de doentes mentais
durante o regime nazista, em que o sacrifício de minoria selecionada
de doentes mentais teria sido realizado para salvar a maioria porque
a recusa radical de cumprir a ordem superior determinaria a morte
de todos os doentes mentais por médicos substitutos fiéis ao regime;
b) para evitar colisão com trem de passageiros, determinando a morte
de muitos, funcionário da ferrovia desvia trem de carga desgovernado
para trilho diferente, causando a morte certa de alguns trabalhadores;
c) médico substitui paciente com menores chances de sobrevivência por
paciente com maiores chances de sobrevivência em máquina de respira-
ção/circulação artificial. Nessas hipóteses, o argumento da escolha do mal
menor pode fundamentar a justificação do estado de necessidade ou a
exculpação supralegal do conflito de deveres, desse modo: a) se a lei não
pode proibir a redução de um mal maior, então a ação dos médicos seria
justificada pelo estado de necessidade, segundo a opinião minoritária166;
b) se qualquer pessoa no lugar dos médicos escolheria o mal menor, então
a ação dos autores teria ocorrido em situação de exculpação supralegal por
conflito de deveres, conforme a opinião dominante167.
Situações de conflito de deveres ainda mais relevantes são comuns
no contexto de condições sociais adversas em que vive a maioria do
povo brasileiro – a máxima negação da normalidade da situação de fato
pressuposta no juízo de exigibilidade –, nas quais trabalhadores margi-
nalizados do mercado de trabalho, especialmente por efeito de políticas
econômicas recessivas das áreas periféricas, impostas pelos interesses
165
Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, n. 130-133, p. 880-881.
166
Assim, OTTO, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1978.
167
WELZEL, Strafrecht, 1969, p. 184.
336
Capítulo 11 Capítulo 11 Culpabilidade e Exculpação
hegemônicos da globalização do capital, são constrangidos a romper
vínculos normativos comunitários (ou seja, deveres jurídicos de omissão
de ações proibidas) para preservar valores concretamente superiores168
(por exemplo, o dever jurídico de garantir a vida, saúde, moradia,
alimentação e escolarização dos filhos), como indicam estatísticas
crescentes de crimes patrimoniais cometidos por ex-empregados da
indústria, do comércio e da agricultura, para impedir a desintegração
da família, a prostituição das filhas e a pivetização dos filhos, depois
de anos de frustradas tentativas de reinserção no mercado de trabalho,
sob a tortura da fome, da doença, da insegurança, da angústia, do de-
sespero169. Quando condições de existência social adversas deixam de
ser a exceção transitória para ser a regra constante da vida das massas
miserabilizadas das sociedades fundadas na relação capital/trabalho
assalariado, então o crime pode constituir resposta normal de sujeitos
em situação social anormal. Nessas condições, os critérios normais de
valoração do comportamento individual devem mudar, utilizando
pautas excepcionais de inexigibilidade para fundamentar hipóteses
supralegais de exculpação por conflito de deveres, porque, afinal, o direito
é regra da vida170. O ser humano concreto, expressão “bio-psíquico-
-emocional” deformada de relações sociais desumanas, reage contra a
violência da estrutura econômica da sociedade, instituída pelo Direito
e garantida pelo poder do Estado, utilizando a única alternativa real
de sobrevivência animal disponível, a violência individual. A abertura
do conceito de inexigibilidade para as condições reais de vida do povo
parece alternativa capaz de contribuir para democratizar o Direito
Penal, reduzindo a injusta criminalização de sujeitos penalizados pelas
condições de vida social. Nesse ponto, direito justo é direito desigual,
168
SYKES and MATZA, Techniques of neutralization: a theory of delinquency, in American
Sociological Review, 22 (1957), p. 664.
169
Ver CIRINO DOS SANTOS, As raízes do crime (um estudo sobre as estruturas e as
instituições da violência), 1984, p. 86-96.
170
Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1993, p. 71.
337
Teoria do Fato Punível Capítulo 11
porque considera desigualmente sujeitos concretamente desiguais171.
Hoje, como valoração compensatória da responsabilidade
de indivíduos inferiorizados por condições sociais adversas172, é
admissível a tese da co-culpabilidade da sociedade organizada173,
responsável pela injustiça das condições sociais desfavoráveis da
população marginalizada, determinantes de anormal motivação da
vontade nas decisões da vida. Nas sociedades capitalistas, as alterna-
tivas de comportamento individual seriam diretamente dependentes
do status social de cada indivíduo, com distribuição desigual das
cotas pessoais de liberdade e determinação conforme a posição
de classe na escala social: indivíduos de status social superior, maior
liberdade; indivíduos de status social inferior, maior determinação.
Concluindo, se a motivação anormal da vontade em condições
sociais adversas, insuportáveis e insuperáveis pelos meios convencio-
nais pode configurar situação de conflito de deveres jurídicos, então
o conceito de inexigibilidade de comportamento diverso encontra, no
flagelo real das condições sociais adversas que caracteriza a vida do
povo das favelas e bairros pobres das áreas urbanas, a base de uma
nova hipótese de exculpação supralegal, igualmente definível como
escolha do mal menor – até porque, em situações sem alternativas,
não existe espaço para a culpabilidade174.
171
MARX, Crítica ao programa de Gotha, in Textos 1, Edições Sociais, 1975.
172
Ver BARATTA, La vida y el laboratorio del derecho: a propósito de la imputación de
responsabilidad en el proceso penal, in Capítulo Criminólogico, n. 16, 1988, p. 69-92.
173
Assim, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1996,
n. 353, p. 613; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de derecho penal español, Ariel,
1984, p. 40; BATISTA, Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro, 1999, p. 105;
RODRIGUES, Teoria da culpabilidade, 2004, p. 26-29.
174
LANG-HINRICHSEN, Epoché und Schuld. Uber den von strafrechtlicher Schuld
ausgeschlossenen Raum, Bärmann-FS, 1975, p. 600.
338
Capítulo 12
Outras Condições de Punibilidade
I. Introdução
O conceito de fato punível é constituído pelas categorias gerais
do tipo de injusto e da culpabilidade e, em regra, a presença dessas
categorias é suficiente para determinar a punibilidade respectiva; por
exceção, a punibilidade pode depender da existência de outros pres-
supostos ou circunstâncias, conhecidos como condições objetivas de
punibilidade e fundamentos excludentes de pena.
As condições objetivas de punibilidade e os fundamentos exclu-
dentes de pena são características que pertencem ao fato, de modo
que o autor pode decidir realizar ou não o tipo de injusto conforme a
existência ou inexistência objetiva dessas características; ao contrário
dos chamados pressupostos processuais (por exemplo, a representação do
ofendido, a prescrição, a anistia, o indulto etc.), que não pertencem
ao fato e, portanto, não permitem ao autor confiar na ausência de
punição fundado na existência ou inexistência dessas características1.
II. Condições objetivas de punibilidade
As chamadas condições objetivas de punibilidade consistem em
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 23, n. 52-53, p. 912-913; também, SCHMIDHÄUSER,
1
Objektive Strafbarkeitsbedingungen, ZStW, 71 (1959), p. 558; STRATENWERTH,
Objektive Strafbarkeitsbedingungen im Entwurf eines Strafgesetzbuchs, 1959, ZStW, 71
(1959), p. 558. No Brasil, ver o excelente SÁNCHEZ RÍOS, Das causas de extinção da
punibilidade nos delitos econômicos, 2003, p. 92 e seguintes.
339
Teoria do Fato Punível Capítulo 12 Capítulo 12 Outras Condições de Punibilidade

determinados requisitos ou certos resultados cuja existência objetiva
condiciona a punibilidade do fato. A diferença fundamental entre os
requisitos ou resultados objetivos definidos como condições objetivas de
punibilidade e os elementos objetivos do tipo de injusto é a seguinte:
as condições objetivas de punibilidade não precisam ser apreendidas
pelo dolo ou se relacionar com a imprudência do autor, enquanto os
elementos objetivos do tipo de injusto devem ser apreendidos pelo dolo
ou se relacionar com a imprudência do autor2. São condições objetivas
de punibilidade, por exemplo: a sentença declaratória de falência, em
relação aos crimes falimentares (art. 180 da Lei 11.101/05); o resul-
tado de morte ou de lesão corporal grave no induzimento, instigação
ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP)3 e, de modo geral, o ingresso do
autor no território brasileiro, nas hipóteses de crimes que, por tratado
ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, ou de crimes praticados
por brasileiro no exterior (art. 7º, II, a e b, CP).
1. Os fundamentos ou circunstâncias de isenção de pena podem ser (a)
de natureza pessoal, e (b) de natureza objetiva4. A lei penal prevê como
fundamentos ou circunstâncias de isenção de pena de natureza pessoal,
por exemplo, a imunidade parlamentar por opiniões, palavras e votos
(art. 53, CR), a relação de parentesco no favorecimento pessoal (art. 348,
§ 2o, CP); a relação de casamento, ascendência ou descendência natural
ou civil, em face dos crimes contra o patrimônio (art. 181, CP). Por
outro lado, prevê como fundamento ou circunstância de isenção de
pena de natureza objetiva, por exemplo, a prova da verdade na calúnia
ou difamação (arts. 138, § 3º, e art. 139, parágrafo único, CP)5.
2. Finalmente, fundamentos ou circunstâncias pessoais de suspensão
de pena são, por exemplo, a desistência voluntária e o arrependimento
eficaz dos fatos puníveis tentados (ver Tentativa e consumação, adiante).

III. Fundamentos excludentes de pena

Os fundamentos excludentes de pena (ou escusas absolutórias), ao
contrário das condições objetivas de punibilidade, constituem circuns-
tâncias cuja presença exclui a punibilidade de fatos já caracterizados
como tipo de injusto e culpabilidade. Os fundamentos excludentes
de pena podem existir sob duas categorias: a) fundamentos ou cir-
cunstâncias de isenção de pena; b) fundamentos ou circunstâncias de
suspensão de pena.

2
Ver KRAUSE, Die Objektiven Bedingungen der Strafbarkeit, Jura, 1980, p. 449;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 23, n. 1-2, p. 895-896, e n. 22, p. 902. No Brasil,
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 206, p. 223-226.
3
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 206, p. 225-226, não considera o
4
Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 23, n. 4-5, p. 896-897; também, WESSELS/
resultado de morte ou de lesão corporal grave como condição objetiva de punibilidade, BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 494, p. 146-147.
sob o argumento de que esses resultados devem ser apreendidos pelo dolo. 5
Comparar FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 207, p. 226.

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