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2. A DECISÃO JUDICIAL
Primeiro, cabe ressaltar que a suspensão dos recursos (item “c” da decisão) é
“até final julgamento de mérito desta arguição de descumprimento”, e não apenas
até que sejam cumpridos os requisitos dos itens “a” e “c”. Ao mesmo tempo, as
outras duas ADPFs foram juntadas à ação inicial, devendo ser deliberadas
conjuntamente. Ou seja, a decisão de mérito refere-se aos pedidos das três ações.
Ora, os pedidos das ações são muito mais amplos que o simples cumprimento
de medidas de transparência. Para exemplificar, transcrevemos abaixo o pedido
principal da ADPF 850:
a) a concessão de medida cautelar para suspender a execução das verbas
orçamentárias constantes do indicador de resultado primário (RP) n° 09 (despesa
discricionária decorrente de emenda de relator-geral, exceto recomposição e correção
de erros e omissões) da Lei Orçamentária Anual (LOA) de 2021, ou de qualquer outra
despesa que não represente obrigação legal do Estado, até a edição de norma legal ou
administrativa que preveja a transparência em relação às intervenções de agentes
públicos e de terceiros e a observância de critérios objetivos e impessoais de
distribuição entre beneficiários de recursos para a execução das políticas públicas,
critérios estes que levem em conta exclusivamente indicadores socioeconômicos da
população beneficiada, outros indicadores e parâmetros aplicáveis em função dos
objetivos finalísticos da política pública em questão e critérios e parâmetros relativos
aos princípios de boa gestão financeira e preservação do patrimônio público, bem
como a atribuição de publicidade aos autores dos convênios e contratos de repasse e
termos de execução descentralizadas firmados pelo Governo com recursos de emenda
de relator-geral; (grifos nossos)
Pede-se, portanto, que os recursos de RP9 sejam executados segundo
critérios impessoais, e além disso o sejam com transparência. Portanto, ainda que –
apenas para argumentar – se admitisse que as medidas legislativas examinadas
atendessem aos requisitos de transparência da decisão, os termos da decisão são
explícitos em exigir que o Supremo se debruce sobre o mérito da ação, envolvendo
muito mais que a publicidade desses documentos.
Portanto, normativos de transparência são requisitos necessários, mas de
modo algum suficientes, para ser atendida a decisão do Supremo Tribunal Federal.
1
Regulamentação atualmente vigente: art. 74, Lei nº 14.116, de 31 de dezembro de 2020 (LDO/2021)
No art. 4º, consta a exigência de publicação em sítio eletrônico “das
solicitações que fundamentam as indicações a serem realizadas pelo Relator-Geral”,
mas apenas “a partir da vigência deste Ato Conjunto” (e mesmo assim, ad
referendum de decisão do Congresso Nacional na forma ambígua da redação do PRS
4/2021, já discutido). Aqui também se dão passos que aparentam ir na direção do
atendimento da decisão (item “a”), mas ficam muito distantes disso. Primeiro, pelo
caráter parcial da cobertura do ato: apenas as solicitações referentes às indicações
que serão realizadas pelo relator-geral (o que, lembrando da Resolução, pretende-se
que sejam meramente uma faculdade desse parlamentar) serão publicadas. Abre-se
uma larga via de encaminhamento direto de solicitações aos órgãos executores,
com a anuência tácita do relator-geral, que não estaria incluída na exigência. Cabe
lembrar que a decisão é bastante clara: publiquem-se os “documentos
encaminhados aos órgãos e entidades federais2 que embasaram as demandas e/ou
resultaram na distribuição de recursos”, e “todas as demandas de parlamentares
voltadas à distribuição de emendas”, independentemente de terem ou não sido
formalmente intermediadas pelo relator-geral.
Mais séria é a restrição temporal: a exigência judicial é que seja dada
transparência “em relação aos exercícios de 2020 e 2021”, e o Ato Conjunto declara
textualmente que somente pretende abrir algum tipo de informação para o que for
executado depois de sua vigência (portanto, abrangendo menos de um mês e uma
semana do total de vinte e quatro meses exigido na sentença). Desde logo,
portanto, o normativo assume o descumprimento formal e ostensivo da decisão.
É preciso adentrar nos consideranda do Ato para buscar eventuais
fundamentos para esse descumprimento – e tais fundamentos parecem, no mínimo,
sofismas.
2
Pelo que inclui-se, evidentemente, o fluxo de demandas interno ao Legislativo, por serem seus órgãos também
integrantes da Administração Federal.
Quanto à opção deliberada de não divulgar as demandas dos exercícios
anteriores, alegam que houve “milhares de demandas recebidas pelo Relator-Geral
com sugestão de alocação de recursos por parte de parlamentares, prefeitos,
governadores, Ministros de Estado, associações, cidadãos , formuladas no dia a dia
do exercício dinâmico do mandado”, embora tenha prevalecido “a não exigência e a
inexistência de procedimento preestabelecido por Lei para registro formal”. Isso
conduziria à “impossibilidade fática de se estabelecer retroativamente um
procedimento para registro das demandas referidas no item anterior”.
Ora, o que exige a decisão não é que tivesse havido um procedimento
anterior, mas sim que as “milhares de demandas recebidas” sejam publicadas. Se
houve “milhares de demandas” e os relatores-gerais encaminharam-nas na forma
de indicações, algum tipo de procedimento organizativo tiveram para fazê-lo, e
algum registro documental ou informacional mantiveram para seu próprio controle;
caso contrário, teriam agido sem saber o que estavam fazendo (o que
evidentemente não é o caso). Nada, absolutamente nada, obsta que sejam
publicadas essas informações. Não há “impossibilidade fática”, porque o que manda
a liminar não é estabelecer retroativamente um procedimento para registro de
demandas, mas sim divulgar os elementos e documentos que já existem. É isso o
que se faz em todas as organizações quando se reúnem e divulgam documentos
relativos a fatos pretéritos, atividade corriqueira da gestão documental. Em termos
materiais, esse argumento é comprovadamente falso: investigações de imprensa,
utilizando-se das prerrogativas da Lei de Acesso à Informação, reuniram copiosa
documentação oficial relativa a demandas em busca de emendas de relator-geral 3,
3
Pires, Breno. Orçamento secreto bilionário de Bolsonaro banca trator superfaturado em troca de apoio no Congresso.
O Estado de S.Paulo, 15/05/2021. Disponível em https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,bolsonaro-cria-
orcamento-secreto-em-troca-de-apoio-do-congresso,70003708713
Shalders, André; Pires, Breno. Orçamento secreto: Ministério admite que ofícios não estão públicos. O Estado de
S.Paulo
além de outras fontes que dispunham da documentação mas simplesmente se
recusaram a torna-la pública4. Assim, dizer que inexistia “procedimento legal” para
registro da documentação não implica em que inexistia a documentação em tela; o
que a decisão judicial pede não é a existência do procedimento, mas a publicização
de toda a documentação existente, o que evidentemente não está sujeito a
qualquer “impossibilidade material”.
Além disso, convém lembrar que as indicações de encaminhamento das
emendas não necessariamente foram monopolizadas pelo relator-geral: uma
parcela, ao menos, foi objeto de encaminhamento de comunicações dos
parlamentares diretamente ao Poder Executivo, conforme reconhecido
publicamente pelos próprios demandantes5; parte relevante das informações sobre
o encaminhamento pode estar com as autoridades do Executivo 6, que é também
destinatário da ordem judicial. Assim, mesmo que – por hipótese – se admitisse que
o Ato legislativo cumprisse as determinações judiciais, a decisão não estaria
cumprida em sua totalidade, pois faltaria a comprovação do cumprimento da
parcela que cabe ao Executivo na realização da tarefa de publicação.
7
https://www.congressonacional.leg.br/materias/pesquisa/-/materia/150995
8
Agência Câmara de Notícias. Congresso pode votar nesta sexta-feira medidas de transparência em emendas de
relator. Disponível em https://www.camara.leg.br/noticias/831620-congresso-pode-votar-nesta-sexta-feira-medidas-
de-transparencia-em-emendas-de-relator/
9
Art. 128. O Regimento Comum poderá ser modificado por projeto de resolução de iniciativa:
I - das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados; e
II - de, no mínimo, 100 (cem) subscritores, sendo 20 (vinte) Senadores e 80 (oitenta) Deputados.
§ 1º O projeto será apresentado em sessão conjunta.
§ 2º No caso do inciso I, distribuído o projeto em avulsos, será convocada sessão conjunta para dentro de 5
(cinco) dias, destinada a sua discussão.
§ 3º No caso do inciso II, recebido o projeto, será encaminhado às Mesas do Senado Federal e da Câmara dos
Deputados, para emitirem parecer no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 4º Esgotado o prazo previsto no § 3º, com ou sem parecer, será convocada sessão conjunta, a realizar-se
dentro de 5 (cinco) dias, destinada à discussão do projeto.
Art. 129. Encerrada a discussão, com emendas de iniciativa de qualquer Congressista, o projeto voltará às
Mesas do Senado e da Câmara para sobre elas se pronunciarem no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual, com ou sem
parecer, será convocada sessão conjunta para votação da matéria.
10
Foram propostas emendas ao projeto.
manhã seguinte11. Não sendo suficiente a virtual eliminação da possibilidade de
conhecimento público das proposições (que dirá do debate aprofundado), na
mesma data de25/11/2021 foi protocolada junto ao Supremo Tribunal Federal
petição inominada12 solicitando o “reconhecimento do cumprimento” das exigências
dos itens “a” e “b” da decisão pelo Congresso Nacional, o “reconhecimento da
impossibilidade fática do cumprimento” dos mesmos dispositivos para períodos
anteriores à data atual e a revogação do item “c” (suspensão da execução dos
recursos das emendas RP9). A questão da revogação será abordada logo adiante,
mas cumpre apontar desde já que o atropelamento verificado no processo
legislativo é espelhado também na manifestação judicial: um Ato ainda não
publicado, que depende da convalidação por uma Resolução do Congresso que
ainda não foi votada, serviria de suposta justificação para um posicionamento
judicial que afastaria toda a construção jurisprudencial da decisão liminar da Corte.
Tudo isso, repita-se, quando a decisão liminar foi exarada em 05/11/2021 e
confirmada pelo Tribunal em 11/11/2021. Durante os vinte dias desde então
transcorridos, nenhuma providência foi adotada pelo Legislativo; subitamente, quer-
se que o plenário do Congresso delibere em menos de 24 horas que as medidas são
adequadas, e que, com igual celeridade, a Corte Suprema revogue decisão
longamente debatida.
11
Com efeito, a única possibilidade de conhecimento oficial do conteúdo de seus anexos até esta data de 25/11/2021,
ao que se pôde apurar, são os documentos acostados à petição formulada junto ao STF (da qual se falará adiante)
12
ADPF 854. Petição (112920/2021). Disponível em
https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=6199750
Parte dos consideranda do Ato Conjunto envolve uma suposta urgência no
desbloqueio dos recursos das emendas RP9, pois o impedimento da execução dos
valores que não fossem empenhados ou pagos até 03/12/2021 implicaria em "risco
grave, iminente e irreparável" de prejuízo a serviços e obras empenhados ou em
andamento, desperdício decorrente de paralisação de serviços e risco de
judicialização.
Salta aos olhos a precariedade do argumento. Não se questiona que existe a
possibilidade dos recursos que não tenham sido liquidados ou pagos não serem
executados neste exercício, e portanto não serem gastos pela União. O que é
questionável é o corolário que disso se faz: não executar o saldo de emendas de
relator não significa por si mesmo nenhum prejuízo irreparável ao interesse público.
Em primeiríssimo lugar, porque essa afirmação, como todas as
argumentações publicamente esgrimidas nesse sentido, é invariavelmente genérica:
existiriam “prejuízos”, “danos”, em tese, mas jamais se elaborou qualquer
demonstrativo, sumário ou exemplificativo que seja, de que políticas, obras ou
contratos seriam inviabilizados, ou de sua relevância. O argumento é, sempre, feito
em abstrato: “pode haver” prejuízos ou interrupções, mas não se tem um único caso
em que esses prejuízos são objetivamente demonstrados. Na petição que
encaminharam ao STF com esse pedido, oportunidade ímpar de construir um
mínimo de objetividade nessa demonstração, os titulares das Casas do Legislativo
não citam um único caso, número, quantificação, padrão, ou qualquer elemento que
permita aquilatar quais e em que proporção seriam os tais “prejuízos”. O único
elemento fático que aduzem na petição milita exatamente contra essa conclusão:
afirmam que dos R$ 16,8 bilhões de emendas RP9 para 2021, apenas R$ 9,2 bilhões
(54,76%) estão empenhados, ou seja, alcançaram o primeiro estágio da despesa.
Ora, se metade dos recursos sequer começou a ser movimentada no dia 25 de
novembro, como se pode alegar que esse montante inteiro é essencial para seja
qual for a política pública envolvida ? Se não foram movimentados até agora,
decorridos quase onze meses, porque seriam necessários exatamente no único mês
que resta ?
Em Nota Técnica13 que acompanha a petição (a qual não foi sequer
mencionada no documento principal), há uma tentativa de apontar os “impactos da
suspensão da execução”, que não vai além da contabilização dos valores
executados, da sua distribuição entre funções de governo e ações, e dos municípios
beneficiários das despesas em termos de população e IDH (o que nada diz acerca
das características prioritárias ou inadiáveis de cada uma das alocações RP9). No
único exemplo concreto que lá consta de vincular uma despesa concreta a um
resultado, menciona-se que uma ação contemplada (“Reconhecimento de Direitos
de Benefícios Previdenciários) suporta a análise de grande número de benefícios
pendentes do INSS (embora sequer se mencione a representatividade da parcela
dessa ação que é custeada por emendas de relator e está suspensa, e os reflexos
concretos que essa contenção teria na capacidade administrativa do INSS). Em
síntese, em que pese a diligente compilação de informações trazidas pela Nota, seu
caráter é simplesmente descritivo, revelando meramente a distribuição agregada
desse tipo de despesas entre funções e beneficiários, sem adentrar em nenhum
momento em qualquer raciocínio causal entre os efeitos da liminar e qualquer
impacto concreto sobre a sociedade. Para evidenciar essa precariedade do
argumento, tome-se um contrafactual: imagine-se que esses recursos estivessem
financiando massivamente vacinas contra a Covid. Seria fácil, assim, apontar que as
emendas de relator financiam contrato de aquisição de vacinas no valor de tantos
13
Consultoria de Orçamento e Fiscalização Financeira da Câmara dos Deputados; Consultoria de Orçamento,
Fiscalização e Controle do Senado Federal. Nota Técnica Conjunta 8, de 2021. Programações orçamentárias
classificadas com identificador de resultado primário RP 9 - Levantamento e principais impactos da suspensão da
execução. Brasília, 2021.
milhões de reais, e a sua supressão implicaria no fornecimento de tantos milhões de
vacinas a menos. Nada, absolutamente nada em defesa de nenhum gasto concreto
é apresentado por quem argumenta que a suspensão da execução do RP9 gerará
"caos administrativo", "judicialização em massa de relações jurídicas" e
"enriquecimento sem causa da Administração Pública".
Não há grande surpresa nessa escassez de argumentos concretos. De fato, um
dos fundamentos das ADPFs, explicitamente arguído pelos impetrantes e
reconhecido pelo menos em tese pelo Pleno ao conceder liminarmente a suspensão
da execução, é a inexistência de critérios de distribuição de recursos baseados nas
necessidades socioeconômicas da população beneficiada. Em termos diretos, não há
qualquer indicação de que essa massa de recursos aplicados de forma dispersa
represente algum impacto de relevância sobre a sociedade, um impacto de tal
monta e qualidade que sua retirada implique “perdas irreparáveis” aos beneficiários
de políticas públicas. Claro que reduzir tais desembolsos implicará reduzir,
temporariamente ao menos, a despesa estatal, e a quantidade de obras realizadas
pelos municípios, e diversos outros produtos gerados pela ação pública. No entanto,
nada há que permita dizer que tais reduções temporárias de despesa ocasionem
danos intoleráveis a qualquer dos objetivos da ação governamental. Por exemplo,
parcela considerável desses recursos é destinada a financiar ações de pavimentação
urbana nos municípios e a distribuição de tratores e outros equipamentos de
construção aos mesmos municípios; pois bem, a redução de alguns milhares de
quilômetros de ruas pavimentadas por municípios, ou de alguns milhares de
tratores doados às prefeituras, não acarretará, previsivelmente, nenhum caos social
ou comprometimento de qualquer dos objetivos da República ou do mínimo
existencial de prestações a qualquer pessoa.
Isso porque, fundamentalmente, a suspensão drástica determinada pela
Justiça decorre da preservação de princípios republicanos fundamentais, como os da
impessoalidade e transparência. Os bens jurídicos tutelados pela suspensão são
extremamente valiosos, e abandonar as medidas que os garantem não pode ser
motivado senão por razões concretas, objetivamente demonstradas, em que os
bens afetados pela medida sejam comprovadamente mais graves. Jamais se pode
abandonar a defesa da licitude na alocação dos recursos públicos em nome de
argumentos genéricos, insubstanciados, alegações feitas em tese sem qualquer
preocupação com uma demonstração fática mínima daquilo que se exibe como
causas.
É possível, sim, que parte (pequena, dado o baixo grau de execução) desses
recursos seja aplicada em despesas inadiáveis, ou que envolva o financiamento da
continuidade de obras em andamento que melhor seria que não fossem paralisadas,
ou que se destine a pagar serviços já entregues à administração por fornecedores
privados. No entanto, qualquer modulação a ser feita na medida constritiva teria
que ser baseada em elementos infinitamente mais objetivos (e restritivos) do que o
pedido genérico (quase negligente) de que “todos sejam liberados porque algum
pode trazer prejuízo grave”. Pode-se aventar várias possibilidades com
razoabilidade, em especial a de autorizar a execução daquelas despesas
correspondentes a parcelas de convênios ou contratos já formalizados e que
tenham tido sua execução física iniciada (ou, mais restritivamente, somente
daquelas parcelas de serviços e fornecimentos já entregues ou em processo de
entrega pelos contratados), o que deixaria a responsabilidade pela comprovação
dessa circunstância ao ordenador de despesa, que responderá por eventual
falsidade. Pode-se até, de forma mais ampla, solicitar aos órgãos executores um rol
indicativo das despesas e beneficiários individualizados que pretendem caracterizar
como de irreparável prejuízo em caso de inexecução. O que não se pode, em
hipótese alguma, é contrapor o alarmismo de alegações genéricas à necessidade,
sabiamente apontada pela Suprema Corte, de preservar valores republicanos
fundamentais na repartição dos recursos da coletividade.
8. CONCLUSÃO