| DIREITO PENAL |

GABARITO ELABORADO PELO PROFº JOÃO ROMERO GUIMARÃES

Prova: 30º Exame de Ordem - 2ª fase

PROVA DISCURSIVA

NOTA:
- TODAS AS RESPOSTAS OFERECIDAS TEM EMBASAMENTO JURÍDICO ESTRITAMENTE DENTRO
DOS ENTENDIMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, SENDO INCLUSIVE ANEXADOS ACÓRDÃOS RECENTES SOBRE OS TEMAS.
- QUALQUER OUTRA RESPOSTA DIVERSA , ESTÁ MANIFESTAMENTE ERRADA E AFASTADA DO
ENTENDIMENTO PRETORIANO, TORNANDO-SE MERO ACHISMO SEM QUALQUER
RELEVÂNCIA JURÍDICO-PENAL, E FATALMENTE NÃO SERÁ CONSIDERADA PARA EFEITO DE
CORREÇÃO.
- PODEMOS ENTRETANTO, ADMITIR ENTENDIMENTOS DIVERSOS, DESDE QUE, ESTES TENHAM
POR BASE JULGADOS RECENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, TRIBUNAIS SUPERIORES DA REPÚBLICA QUE DE FORMA ÍMPAR
SOLUCIONAM OS CONFLITOS DE INTERESSES OCORRIDOS JUNTO AOS TRIBUNAIS DOS
ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL.

JOÃO ROMERO DE º GUIMARÃES

DEFENSOR PÚBLICO

1 - LUIZ CARLOS DE CASTRO, nascido em 10/12/1930, foi denunciado pelo crime de estelionato
(Art. 171 do Código Penal), em 13/08/2005, por vender um terreno inexistente na orla de Cabo Frio,
na Região dos Lagos, a uma turista, MARIA DO CARMO MENDES, senhora de 65 anos, que
participava de uma excursão naquela cidade. Os valores pagos por MARIA DO CARMO foram
devolvidos a ela pelo Réu, no ato de seu interrogatório. Os trâmites processuais correram sem
problemas, e LUIZ CARLOS, primário e de bons antecedentes, na sentença proferida pela 3ª Vara
Criminal de Cabo Frio, foi condenado a uma pena base de 5 anos de reclusão e 50 dias multas, na
proporção de 1/30 do salário mínimo para cada dia, sendo o regime inicial para cumprimento da
pena, o fechado. O Juiz justificou a condenação bem acima do mínimo legal nos seguintes termos: o
Réu já é pessoa idosa, e não tinha o direito de cometer este crime contra uma pessoa também idosa,
devendo servir de exemplo para as presentes e futuras g
erações. Por isso, não deve o Réu ser mantido em liberdade, pois é uma ameaça à educação de
nossos filhos . O advogado de LUIZ CARLOS renunciou o caso, e você foi contratado nesta fase do
processo, já tendo LUIZ CARLOS tomado ciência da sentença. Elabore a peça processual que
entender cabível.

ADVOGADO: NILLO LOPES - INSC. Nº 1.100

A RESPOSTA PODE SER : APELAÇÃO COMO ABAIXO APONTADA OU HABEAS CORPUS, COM AS
MATÉRIAS CONSTANTES DAS PRELIMINARES: ART. 89 DA LEI 9099/95 OU COM A APLICAÇÃO
DO ESTATUTO DO IDOSO, OU AINDA COM AMBAS AS MATÉRIAS, EM PEDIDOS
ALTERNATIVOS. JAMAIS DISCUTINDO A DOSIMETRIA DE PENA. RESSALTE-SE QUE TEMOS UM
CASO CONCRETO IDENTICO NO LIVRO DE NOSSA AUTORIA.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3A. VARA CRIMINAL DE CABO FRIO RJ.
PROCESSO N. ___________

LUIZ CARLOS DE CASTRO, devidamente qualificado nos autos da ação penal n. ___________,
ora em andamento junto a este r. Juízo, quer, por seu advogado in fine assinado (ut instrumento) ,
irresignado com a r. sentença penal de folhas que o condenou á pena de de 5 anos de reclusão e 50
dias multas, na proporção de 1/30 do salário mínimo para cada dia, sendo o regime inicial para
cumprimento da pena, o fechado, por infringência ao art. 171 caput do Código Penal, com fulcro no
art. 593 inciso I do Código de Processo Penal, APELAR para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro. (Razões em anexo) Protesta pela admissibilidade recursal, subindo-se os autos ao
Egrégio Tribunal de Justiça onde espera a final conhecido, julgado e provido nos termos propostos.
P.J.E. Deferimento.
Rio de Janeiro, data.
NILLO LOPES
ADVOGADO
OAB/___Nº 1.100

RAZÕES DE APELAÇÃO
PROCESSO Nº ________________

Recorrente: LUIZ CARLOS DE CASTRO

Recorrido : A Justiça Pública

COLENDO TRIBUNAL,
EGRÉGIA CÂMARA:

O recorrente, nascido em 10/12/1930, foi denunciado pelo crime de estelionato (Art. 171 do
Código Penal), em 13/08/2005, por vender um terreno inexistente na orla de Cabo Frio, nesta
Comarca , a uma turista, MARIA DO CARMO MENDES, senhora de 65 anos, que participava de uma
excursão naquela cidade.
Os valores pagos por MARIA DO CARMO foram devolvidos a ela pelo Recorrente, no ato de seu
interrogatório.
Os trâmites processuais correram sem problemas, e o Recorrente , primário e de bons
antecedentes, na sentença proferida por este r. Juízo, foi condenado a uma pena base de 5 anos de
reclusão e 50 dias multas, na proporção de 1/30 do salário mínimo para cada dia, sendo o regime
inicial para cumprimento da pena, o fechado.
O Juiz justificou a condenação bem acima do mínimo legal nos seguintes termos: o Réu já é
pessoa idosa, e não tinha o direito de cometer este crime contra uma pessoa também idosa, devendo
servir de exemplo para as presentes e futuras gerações. Por isso, não deve o Réu ser mantido em
liberdade, pois é uma ameaça à educação de nossos filhos .
Estes em síntese os fatos.

DO DIREITO
PRELIMINARMENTE

NULIDADE DO PROCESSO DELITO QUE POSSUI PENA MÁXIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO

JUÍZO DA VARA CRIMINAL ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE PARA APRECIAR A MATÉRIA
DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO NOS TERMOS DO ART. 94 DA LEI FEDERAL Nº
10741/03 EM RAZÃO DO SUJEITO PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL OBRIGATÓRIA
CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO Á
PARTIR DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA INCLUSIVE QUE SE IMPÕE.

Manifesta a procedência da preliminar suscitada.

Estabelece o Estatuto do Idoso, norma que tem por finalidade garantir e proteger á pessoa
humana que possui mais de 60 anos, que, na hipótese de idoso praticar ou se envolver em
procedimento criminal, sendo primário e de bons antecedentes, terá este o direito a Transação Penal
estabelecida pela Lei Federal n. 9099/95.
Louva-se o entendimento minoritário de que tal norma é inconstitucional uma vez que estaria
protegendo aquele cidadão que praticara um delito contra idoso. É elementar que, a norma penal não
deve ser vista de forma gramatical, que conforme Costa e Silva traduz na maioria das vezes ausência
de saber jurídico por parte de seu interprete. Deve buscar o intérprete da norma a mens legis , o seu
conceito e natureza teleológica, e se assim agir, constatará que a norma de proteção ao idoso, dentro
do sistema, impõe, assim como o Código Penal, que se o idoso pratica um delito que tenha pena
máxima igual ou inferior a 4 anos, terá este o direito a transação penal, conforme estabelece o art. 76
da lei federal nº 9099/95.
Nada mais fez a lei federal n. 10741/03, do que adequar a Lei 9099/95 as regras do Código
Penal, e isto porque, como a finalidade da lei 9099/95 é agilizar os processos criminais e evitar que
após longo tramitar processual tenhamos um resultado resumido ao SURSIS (suspensão da
executoriedade de pena) na hipótese de condenações até 2 anos, o mesmo ocorre agora em relação
ao IDOSO , pois para este, no Código Penal, é estabelecido e imposto para todas as condenações
iguais ou inferiores a 4 anos.(art. 77 § 2º do Código Penal), o chamado SURSIS ETÁRIO.
Assim, nulo é o processo penal á partir do recebimento da denúncia, inclusive, pois que o
recorrente é á data do fato, IDOSO para os efeitos penais, fazendo jus a transação penal, o que foi
afastado pelo douto Juiz de Direito ao receber a inicial da ação penal, devendo os autos serem
encaminhados ao Juizado Especial Criminal, Juízo de Direito natural da causa nos termos da Lei
Federal n. 9099/95, e neste Órgão, ser elaborada a devida proposta de Transação Penal, devendo ser
o Recorrente intimado dos seus termos.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO DIREITO PÚBLICO E SUBJETIVO DO RECORRENTE
DELITO CUJA PENA MÍNIMA É IGUAL A UM ANO DE RECLUSÃO PACIENTE PRIMÁRIO E DE
BONS ANTECEDENTES NÃO OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO NOS TERMOS DO ART. 89 DA LEI FEDERAL Nº 9099/95 IMPOSSIBILIDADE
DECLARAÇÃO DA NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO Á PARTIR DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA QUE SE IMPÕE.

Ultrapassada a preliminar anterior, a presente é incontestável.

O Recorrente é primário e de bons antecedentes tem o direito a proposta de suspensão
condicional do processo nos termos do art. 89 da lei 9099/95.
Este é o entendimento jurisprudencial:
Sentença penal condenatória proferida na vigência da lei nº 9099/95, sua nulidade por não
considerar o disposto nos artigos 76 e 89 daquele diploma legal (aplicação imediata de pena restritiva
e suspensão do processo) de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal HC 76262
SP , Rel. Min. Otavio Galloti 29/05/98 1a. Turma in Direito Penal Casos Práticos, pág. 281 1a
Ed., Lumem Juris Prof. João Romero de Oliveira Guimarães 2006

Assim, diante do exposto, espera o Recorrente seja reconhecida a preliminar suscitada,

declarando este E. Tribunal a nulidade do feito á partir do Recebimento da denúncia, a fim de ser
oportunizado ao Ministério Público a elaboração da suspensão condicional do processo, por medida
de Justiça .

NO MÉRITO

Ultrapassadas as preliminares, no mérito, a r. sentença não merece prosperar.

Senão vejamos:
ERRO NA DOSIMETRIA DE PENA- RECORRENTE PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES
CRITÉRIO DE NELSON HUNGRIA E DOSIMETRIA DE PENA AFASTAMENTO IMPOSSIBILIDADE
NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE INDIVIDUALIZAÇÃO DE PENA
MANIFESTO EQUÍVOCO NA DOSIMETRIA DE PENA CRITÉRIO OBJETIVO NA ANÁLISE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL) E NAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
IMPOSSIBILIDADE DE SE FIXAR A PENA NAS DUAS FASES ALÉM DO MÁXIMO OU A QUEM DO
MÍNIMO REFORMA DA SENTENÇA COM A ADEQUAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL QUE
SE IMPÕE.
No mérito a r. sentença não merece prosperar.
O douto Juiz de Direito confundiu-se todo na dosimetria de pena, e via de conseqüência, afastou
o principio constitucional de individualização de pena previsto na Constituição Federal ( art. 5º inciso
___da Constituição Federal), criando um grave cerceamento ao direito de defesa do Recorrente, pois
que, afastado o critério tri-fásico de Nelson Hungria para dosimetria de pena.
Observamos que na primeira e segunda fase de dosimetria, ao utilizarmos as circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal, fixando a pena-base, bem como, a seguir, ao adotarmos na
segunda fase, as atenuantes e agravantes genéricas, apesar de existir uma agravante genérica, jamais
poderia o Juiz de Direito fixar a pena nesta fase, acima do máximo legal, como fez, pois aqui, o
critério é objetivo e a pena jamais poderia ultrapassar o máximo fixado pelo Legislador. O poder do
Juiz de Direito, não é discricionário, é sim, discricionado pois vinculado unicamente a lei, nada mais.
Afastando-se a sentença penal da legalidade, deve ser corrigida por este E. Tribunal, e tratando-
se de Recorrente primário e de bons antecedentes, a pena jamais poderá ser fixada no máximo legal.
Logo a mesma deve ser corrigida para fixar dentro dos limites legais, mínimos, por medida de
Justiça.

RECORRENTE MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DO FATO SURSIS ETÁRIO DIREITO PÚBLICO E

SUBJETIVO DO RÉU AFASTAMENTO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA APLICAÇÃO
QUE SE IMPÕE.
Adequando-se a pena aos limites legais, naturalmente temos em favor do Recorrente a norma do
art. 77 § 2º do Código Penal, fazendo jus o Recorrente a Suspensão da Executoriedade da Pena,
mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo de Direito através de audiência admonitória a
ser designada posteriormente, na qual serão estabelecidas as condições do SURSIS.

Face a todo exposto, espera o Recorrente o provimento do presente recurso no sentido de serem
reconhecidas as preliminares suscitadas, e no mérito, a correção da pena imposta, com a aplicação da
suspensão da executoriedade da pena, é o que se espera por ideal de JUSTIÇA.
Rio de Janeiro, data.
NILLO LOPES
ADVOGADO
OAB/___Nº 1.100

2 - MEVIO foi denunciado como incurso nas penas do artigo 168, caput, do Código Penal. A
denúncia foi recebida, tendo sido designada data para interrogatório. Na qualidade de advogado de
defesa, presente ao ato judicial referido, tendo em vista a primariedade e bons antecedentes de
MEVIO, além do fato de ser a única ação penal a que responde, indique, caso exista, o benefício legal
despenalizador passível de ser pleiteado. Explique ainda o fundamento legal a ser adotado na hipótese
de discordância do Promotor de Justiça quanto a aplicação do eventual benefício, apontando os
respectivos dispositivos legais.

RESPOSTA: Na hipótese mencionada, aplica-se o art. 89 da lei 9099/95 em vista da pena mínima de
1 ano aplicada em abstrato ao delito. Este é o entendimento jurisprudencial: verbis
RHC 82288 / RO - RONDÔNIA
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 28/08/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: DJ 13-09-2002 PP-00064 EMENT VOL-02082-02 PP-00355

Parte(s)
RECTE. : MÁRIO CALIXTO FILHO
ADVDOS. : TARCISIO VIEIRA DE CARVALHO NETO E OUTRO
RECDO. : TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Ementa
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL ELEITORAL.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1 - Para o oferecimento da suspensão condicional do
processo, o acusado não pode estar sendo processado ou ter sido condenado por outro crime (art. 89,
Lei nº 9.099/95). Precedentes. 2 - Diante da negativa de proposta de suspensão condicional do
processo pelo Ministério Público, se o juiz entende estarem presentes os pressupostos, deve submeter
à Procuradoria-Geral a recusa do oferecimento (HC 75.343, Rel. Acórdão Min. Sepúlveda Pertence,
DJ 18.06.91; HC 76.439, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 21.08.98, RHC 77.255, Rel. Min. Sydney
Sanches, DJ 01.10.99).

3 - CAIO resolve realizar uma viagem ao Pantanal, contratando um experiente guia da região, TÍCIO,
para auxiliá-lo. Mesmo tendo comunicado ao guia sua total inexperiência neste tipo de viagem, TÍCIO
não vê perigo em deixar CAIO sozinho no acampamento, local que acreditava ser seguro, enquanto
foi buscar lenha. De repente, TÍCIO ouve gritos vindo do rio, e ao chegar lá, depara-se com a cena de
um enorme jacaré segurando CAIO pelas pernas. Em face da magnitude do animal, e por não possuir
qualquer arma, TÍCIO se abstém de tentar o salvamento, observando enquanto CAIO é morto pelo
animal. Indaga-se: Poderá TÍCIO ser responsabilizado pelo resultado morte? Responda de forma
fundamentada, apontando o dispositivo legal aplicável.

RESPOSTA: RESPONDENDO A INDAGAÇÃO TEMOS COMO AFIRMATIVA. E ISTO PORQUE: NO

MOMENTO EM QUE TICIO SE PROPÕE A CONDUZIR CAIO, AUTOMATICAMENTE ASSUME A
POSIÇÃO DE AGENTE GARANTIDOR DAQUELA VIDA E ATENDENDO AO QUE DISPÕE O ART.
13 § 2º ALÍNEA C DO CÓDIGO PENAL, RESPONDERÁ PELO RESULTADO MORTE. Adotando o
entendimento dos Tribunais Alemães, a ciência penal germânica tenta harmonizar as divergências
surgidas em relação aos crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios. Buscou-se o
fundamento nas raízes da própria lei para equiparar a ação com a omissão, a causa ativa e o não
impedimento do resultado típico. A solução para se poder estabelecer a equivalência entre ação e
omissão, e atender, no concernente a conduta omissiva não expressa no tipo, as exigências da reserva
legal, foi a de entender a omissão como violação de um dever de agir imposto pela ordem jurídica. A
equivalência da omissão como atuar positivo pressupõe que o omitente tinha o dever legal de ter
realizado a ação ordenada, que não efetivou, e que se concretizada teria, com reais possibilidades,
impedindo o resultado previsto no contexto da norma incriminadora. Ou seja: pressupõe que o
omitente seja, como decorrência de seu dever jurídico de agir, o "garantidor" de se evitar o evento. É,
pois, um dever ancorado na ordem jurídica que está insito no tipo dos delitos omissivos impróprios. A
Doutrina e a Jurisprudência alemã têm sido concordes que o dever de agir não pode ser apenas um
dever ético, mas deve decorrer da ordem jurídica. Ou em termos mais precisos: um dever jurídico.
Construção doutrinaria e pretoriana, nas suas origens, a doutrina do garantidor passou a incorporar-se
nos textos legais. E pode se afirmar que a maioria dos códigos penais do nosso tempo, a tem
explicitado, como o fez o Código Penal Brasileiro. No caso concreto, apesar da magnitude do animal,
o agente deveria agir dentro de suas possibilidades para evitar o resultado e no momento em que se
abstém de qualquer ação, cria sua responsabilidade pelo resultado. Como bem frisa no prof. Celso
Dalmanto, pág.22 in fine, para que o agente responda pelo resultado se faz necessário dois fatores: o
dever de agir e a possibilidade real. No caso, apesar de desarmado, o agente poderia utilizar de
quaisquer outros meios para evitar o resultado, e como não fez, responderá pelo homicídio culposo,
na forma do art. 13 §2º alínea c do Código Penal.

4 - SICRANO, sabedor de que uma grande empresa estaria sendo fiscalizada pela Receita Federal, se
apresenta ao dono da mesma, dizendo, de forma mentirosa, ser muito amigo do fiscal responsável,
tendo capacidade de influir de maneira decisiva paro o desfecho da ação fiscal sem qualquer
autuação. Para tanto, solicita para si significativa importância. O dono da empresa aceita a proposta,
efetuando o pagamento solicitado. Ocorre que SICRANO não tinha qualquer relacionamento com o
fiscal, vindo a empresa a ser autuada em valor de monta. Indaga-se: SICRANO praticou algum crime?
Responda de forma fundamentada apontando o dispositivo legal aplicável.

A partir do momento que o agente com a intenção de ludibriar terceiro, se passa por outro e no meio
de execução da fraude obtêm vantagem ludibriando a boa fé de terceiro, responde pelo crime de
estelionato previsto no art. 171 do CP, este é o entendimento jurisprudencial :
A SIMPLES MENTIRA, MESMO VERBAL, MAS QUE LEVA Á VITIMA A ERRO, PODE CONFIGURAR
ESTELIONATO ( SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RTJ 100/598)

5 - JOSUÉ, em viagem para a região dos lagos, foi parado em uma blitz , e em seu carro havia uma
grande quantidade de balões, prontos para serem soltos. O mesmo informou aos policiais que os
balões seriam soltos em uma festa junina em seu condomínio, localizado ao lado de uma área de
mata atlântica. Os policiais lhe informaram que teriam que conduzí-lo até a delegacia para autuação
e que iriam apreender todo o material. Ao argumentar com os policiais, JOSUÉ informou que há mais
de vinte anos faz a mesma coisa em época de festas juninas. Indaga-se: JOSUÉ praticou algum crime?
Responda de forma fundamentada apontando o dispositivo legal aplicável.

A resposta à questão formulada não encontra maiores controvérsias.

Isto ocorre porque a Lei Federal nº 9605/98, em seu art. 42, pune excepcionalmente os atos
preparatórios na hipótese de crimes ambientais, no capitulo de crimes contra o meio ambiente na
seção de crimes contra a flora. Note que aqui o simples preparatório de transportar consubstancia um
dos núcleos do tipo penal e da mesma forma, incide reprimenda penal.
Acontece que, desde há muito, ultrapassado a teoria causal defendida por Hungria, Noronha, Belling
entre outros e ainda a teoria finalista adotada por Welzel, Maurach, Fragoso entre outros, bem como a
Teoria da ação social, sustentada por Miguel Reale, Everardo da Cunha, Johannes Wessels, chega a
doutrina estrangeira e a nacional um conceito novo adotado pela Teoria da imputação objetiva.
Anotações desta teoria encontra seu embasamento desde o Direito Grego, chegando a seu ápice no
funcionalismo penal do século XIX através de Luhmanne e Jakobs adotando a posição e o pensamento
de Hegel.
Esta teoria, tem no risco seu fundamento básico. No risco objetivo que aquela conduta causa no meio
social, e a plausividade mínima entre a conduta e o resulatado final. Roxin ensina que o fato típico
deixa de ser um acontecimento fundado no causalismo e finalismo para buscar no risco a razão de
causa de algo não permitido.
Ora, neste raciocínio a conduta somente será penalmente relevante se houver uma alteração
significativa no meio social, caso contrario o fato é irrelevante para o direito penal.
O simples fato de transportar balão(ões)não induz que o mesmo será lançado com a finalidade de
causar dano ao meio social, e por esta razão a conduta não possui qualquer relevância penal
enquanto o agente não solta o balão e este vem a causar um risco (presumido), alterando, desta forma
o meio social, ganhando assim relevância a conduta.
Assim, aqueles que adotam a teoria causalista ou finalista, terão como resposta a questão em
atendimento ao Principio da reserva legal o art. 42 da Lei 9605/98. Entretanto, para o moderno
doutrinador penal a conduta pela Teoria da imputação objetiva é atípica.

6 - ANULADA

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