Eugenio Raúl Zaffaroni

Em busca das
penas perdidas
A perda de legítímidade
do sistema penal

Traduçâo:
Vânia Romano Pedrosa
Amir Lopes da Conceiçäo

.
Editora Revan

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 Copyright © by Eugenio RaW Zaffaroni
Título original: Em busca de las peiias perdidas
Ediar Sociedad Anónima Editora Comercial,
Industrial y Finaoceira,
Buenos Aires. 1989

'lodos os direitos oeservados no B rasil pela Edìtora

Revan Ltda. Ncohutna patle desta Suniário
puhlieaçao poderti ser reproduzida, seja por lacios
trecünicos, clLtrûocos ou 'ja cópta
xerogritica seni a autorizaçúo prévia da editora.
ApresentaÇáO
Cooa/eriiuçdit editorial
Michel Elias Jorge
Parte I
Ciqa e ¡)t?)(/LiÇOo grcj 't'i, A deskgithnação do sistema penal e a crise dß discurso
Ricardo Gosi
jurídico-penal 9
........................................................................................

Capítulo Primeiro A situaçâo crítica do penalismo latino-

-

Rei'ixdo de pnn:s americano 11

...............................................................................................
Miguel Villela
Dalva M. Aparecida da Silveira Capítulo Segundo As fontes
- teóricas da deslcgitimaçäo
nospaíses centrais 45
...............................................................................

Iloxtraçt7o de copa
"A priso" de Claudio Tozzï, in "Obra em eonslritçio" Parte II
Editora Revan, 1989
Resposta à deslegitimaçáo e à crise 71 ..............................................

Capítulo Terceiro Teorias e atitudes centrais e marginais

-

C'a mpo.riçd n
como resposta à deslegitirnaçào e à crise 73 ....................................

Pixel Sislemas e Compulaço Gráflca

Capítulo Quarto Necessidade e possibilidade de urna
-

respostamarginal 117
..............................................................................
/rnpre.r.väo
Ehal

CIP-Brasil. Catalogaçäo-na-Foole Parte Ill

Sindicato Nacional dog Editores de Livros, RJ.
A construçáo do discurso jurídico-penal a partir do
Z22c Zaffaroni, Eugenio Raul. 927-
realisrnomarginal 179
.............................................................................

Ein busca da penas perdidas: a perda da lcgitiiisidadc do sistema emìall Capítulo Quinto - Um modelo construtivo para o discurso
Eugenio Raul Zaft'aroni: traduçao Vani:m Romnano Pedrosa. Aittir Lopci sIa Conceiçño.
Rio de Janeiro: Revan, 99l
jurídico-penal náo legitimante: o direito penal hurnanitário
5' ediço,janeiro de 2001
atualda política 181
.................................................................................

Capítulo Sexto A limitaçâo

- da violência seletiva pela
Traduço de: En busca de las penas perdidas.
chamada "teoria do delito" 245
...........................................................
ISBN 85 -7106 -032-0

I, Direimo penal - Filosofia, 2, Lcgitimidade (Direito pena». I. Titulo

97-0473 CDU -343.01

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 Apresentaçáo da Ediçâo Brasileira

Aos professores latino-americanos de direito penal que

iniciavam sua carreira nos anos sessenta se consentia urna
pobre aventura intelectual, resumida no aprendizado - em
italiano e alemâo - da dogmática jurídico-penal, ao quai se
agregavam modestas excursòes a temas de filosofia do direito
que tangenciassem algum pilar de nossa torre de marfim.
Profligando o inimigo dócil das construçñes legislativas do
positivismo criminológico, que tanto influenciara o con-
tinente, incidíamos, pela via linear do tecnicismo jurídico à
Rocco, ou pelos caminhos mais elaborados do neo-kantismo à
Weizel, nurn outra positivismo reificador e alienante. Salvo
intuiçóes ou rebeldias bem circunstanciadas, ninguém acusava
frustraçöes teóricas: afinal, nosso afazer integrava outra
mundo, e se nosso mundo rendilbado e fantasmagórico servia
mais para afligir alunas do que para evitar penas sem prévia
cominaçäo, a culpa naturalmente era deste mundo. Ao ser o
que 6 do ser. O jurista era um fingidor de fa7er inveja n pneta
de Fernando Pessoa.
Enquanto isso, nossos sistemas penais funcionavam da
maneira mais irracional, bárbara e genocida. Adoutrina da
segurança nacional, que fundamentou as saninárias
ditaduras latino-americanas, convertiarn o_opositor político
em "inimigo interno" mediante urn processo de
desqualificaçao jurithca, técnica logo absKidïeutUuiidi

grupos informais da vigilância ao exniocçjaboram

mepqs eufemisticamente no formidy4pcesso de controle,
discriminaçâo e exclusáo em nossas sociedades.
Raúl Zaffaroni é nao apenas o mais destacado penalista
dessa geraçäo, corno o mais influente revisor daquela atitude
que introduziao jurista, por um buraco metodológico, no país
das maravilhas. Sen "Em busca das penas perdidas" contém
uâo só uma resenha crítica exaustiva de todas as direçóes

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 teóricas que produziram a crise de legitimidade do discurso
jurídico-penal, mas também uma contribuiçáo absolutamente
brilhante, comprometida radicalmente corn a condiçäo de-
pendente e periférica da América Latina (concebida, perante
o processo original colonialista, como "instituiçäo de
seqüestro" em sentido foucaltianp). Percebendo o exercício
do poder penal como socialmente configurador e nao pura-
mente repressivo, Zaffaroni nos habilita a compreender
menos idealisticamente a funâo dos sistemas penais nas
sociedades de classe em geral, e nas latino-americanas em
par(ìcular. I.

Ocasionalmente afastado da universidade, como outros

conipanheiros chamados para um esforçode transformaçáo (e
o meihor exemplo é a notavel professora Lola Anlyar de
Castro, hoje Senadora na Venezuela), rejubilo-me por (er Para Louk Huisman
colaborado para que os juristas, criminólogos e cientistas
sociais brasileiros tivessem acesso ao mais criativo trabalho de
Rat! Zaffaroni.

Nilo Batista

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 Apresentaçáo

urn panorama cra da desk-

sistema penal e urna proposta de
uLrelto penai. u jeitor 'ogo perecoera a enrase na iunuanientaçao
antropológica do discurso jurídico-penal exposta por nós em obras
aiteriorcs, incorporando agora dados da realidade social e encar-
regando-nos de críticas reveladoras do exercício de poder do sis-
terna penal. Este procedimento exige, é claro, o abandono da
preferência preventista especial antes mantida, desembocando em
outro tipo de análise que, apesar de nossa relutância a este tipo de
qualificaçöes, atrevenlo-nos a denominar de realismo jurídico-
penal marginal.
Portanto, estas páginas são urna espécie de ensaio de realismo
jurídico-penal a partir do ponto de vista de urna regiao marginal do
poder planetário, assumindo um itinerário de vários anos, cujas
etapas forant parcialmente expostas em trabalhos breves e disper-
sos que, em razáo dos equívocos derivados da limitaçáo temática
ou da imaturidade da idéia, sofreram aqui urna revisáo orgánica,
em forma de enaio, para desafiar o desuso deste estilo. Um desen-
volvimento posterior de nossa análise será realizado em urna apro-
xirnaçâo à criminologia1 e na reelaboraçáo de nosso Manual,
tarefas nas quais estarnos empenhados.
Nos quinze anos transcorridos desde que esboçamos a estru-
tura apresentada no Manual e no Tratado2, intensificou-se a crise
de legitimidade do sistema penal, refinaram-se os instrumentos
críticos e aprofundaram-se as contradiçóes e antagonismo na
realidade latino-americana3, o que - devido à experiência que nos
proporcionou a direçáo do programa sobre "Sistemas Penais" do

1. T.irnaversâo provlsória dos primeiros capítulos foi publicada cm 1988: CriminologIa.

Aproxñnación desde un margen, Ed. Temis, Bogotá.
2. ZAFFARONT, Eugenio Raúl. Manual de Derecho PenaL Pane Generai. Buenos Aires,
Ediar, 1986 e ZAFFARONT, E. Raúl.
IA Argentina contribuli, para este panorama corn sua tristíssirna quota de crueldade.
Também multo nos fez retletir o incendio do Palácio de Justiça de Bogotá.

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 Instituto Interamericano de Direitos Humanos4 contribuiu notoria-
mente para nossa (re)análise do discurso jurídico-penal.
Com o ricorsi do organicismo (sob a roupagem de "funciona-
lismo sistémico") e do contratualismo (especialmente na versäo
anglo-saxônica), acreditamos que a tendência atual dirige-se ape-
nas à retomada de veihas ficçöes originárias em forma reiterativa.
-Diante desta situaçäo de extrema pobreza fundamentadora e
dis críticas ireveladoras que desacreditarn o prOprio saber jurídico,
pretendemos sustentappibilidade de reconstpçäpda dogma-
tica jurídico-penal de acordo corn as diretrizes de um direito penal
garantidor e ético, assurnindo plenamente a realidade de poderJo
jstemapj iideslegítimaçäo, ou seja, admitindo àiài[o
proveniente do abolicionismo Ipii do "minimalismo penal", se se
p1firchamar"Direito Penal" ao remanescente). Aventuraiid-
nos por este caminho, depararno-nos com uñi modelo "iiifejiido"
de direito penal e de criminologia de corte diferente, corn urna ética
básica, da quai derivamos a tática doutrinária e jurídica, e corn
elementos para urna cuidadosa reconstruçäo das garantias, na quai
nos utilizarnos do direito humanitario como fio condutor.iLogica-
mente, náo afirmamos ter percorrido a totalidade deste caminho e,
talvez, nem mesmo se trate de urn caminho mas, apenas, da indica-
çào do lugar por onde poderia iniciar-se a análise.
Embora possíveis erros sejam de nossa exclusiva responsabili-
dade, muito do que aqui apresentamos ¿ produto de diálogos corn
colegas contemporáneos5 e, também, de diálogos mais distantes
que, apesar de nào poderem, por sua circunstância, abordar o terna
a partir de urna perspectiva atual, rnarcaram nosso pensamento e
atitudes de modo permanente6.
Agradecemos ao Prof, Francesco Pallazzo, que nos hospedou
na Facoltà de Giurisprudenza, na Università di Firenze, em maio
de 1988, facultando-nos, generosamente, o uso do material biblio-
gráfico da Universidade.
Ja nos disseram pue. com este ensaio. escapamos do sistema
pário, o que, de certa forma, é verdade. Talvez seja este urn
ensaio crético, urna irreverência ou um atrevimento: estamos cons-
cientes de que a descriçáo da realidade do exercício do poder dos
sistemas penais em nossa regiâo marginal latino-americana e a
tentativa subseqüente de reconstruir dogmaticamente a teoria
penal a partir desta realidace levam-nos de encontro a postulados
ampiamente reiterados do saber penal.! Somente o nível de violên-
cia a que assistimos e sua trágica progressâo fazem-n,os tornar a
decisâo de "sair do sistema planetario". E possível pue nâo se trate
de±sair" e, sim, de reconhecer que estäo nos deixando de fora. pp
ajjlguer mancira, assumir conscientemente a condiçäo de mar-
gjl é pressuposto iniludível pentarsuasuperaçäo.
Faculdade de Direito e Ciências Sociais.
Universidade de Buenos Aires
E.R.Z

4. Referirno-nos em especial às contribuiçöes de penalistas e crhninólogosiatino-arneiicanos

e de outras regiôcs que colaboraram, ou ainda colaborarn, corn este Programa, e que
estiveram presentes nos seminários de Sao José, 1983; Bogotá, 1987; Buenos Aires, 1985;
Rio de Janeiro, 1985; Salvador, Bahia, em 1988. Foram aqui retomadas algumas iddias
expostas no Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Informe Final),
Buenos Aires, Ed, Depalma, 1986.
5. Toda mençâo seria injusta, porque as omissöes seriam inevitáveis, conquanto nao
possamos esquecer os fornes de Alessandro Baratta, Saarbrücken; Louk Huisman,
Roterda; Antonio Beristain, San Sebastian; Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Córdoba;
Lola Aiyar de Castro, Maracaibo; Rosa dei Olmo, Caracas; Emilio García Méndez, 6. Guardaremos sempre, era nossa memóría, a lembrança de Alfonso Quirós Cuarón,
Buenos Aires; Eduardo Novoa Monreal, Santiago; e Elías Carranza, Sao José. Giuseppe Bettiol e dc Blasco Fernández de Moreda.

6 - 7

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 FARTE I

A DESLEGITIMAÇÄO DO
SISTEMA PENAL E
A CRISE DO DISCURSO
JURÍDICO-PENAL

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 u

CAPÍTULO PRIMEIRO

A S1TUAÇÂO CRÍTICA DO PENALISMO

LATINO -AMERICANO

I. AS "PEINES PERDUES" -.- II. LEGITLMIDADE E

LEGALIDADE I. A utópica legitimidade do sistema
penal. 2. A egitimidade nâo pode ser suprida pela lega-
lidade. 3. 0 sistema penal nao atua de acordo corn a
legalidade. 4. A legalidade neni mesmo & respeitada no
ambito do sistema penal Iorrnal. 5.0 exercfcio de poder
abertamente ilícito por parte do sistema penal -111. A
PERVERSAO IMOBILIZA O IDISCURSO JURÍDICO-
PENAL -IV. SIGNOS TEÓRICOS DA SITUAÇÁO
CRÍTICA NA AMÉRICA LATINA. 1. Crítica ao direi-
to. 2. Preocupaçao corn a lcgitimidade do poder. 3.
Preocupaçäo jus-humanista corn o sistema penal. 4.
Cínica criminológica.
PELOS PROPRIOS FATOS.
- -
V. A DESLEGITIMAÇÁO
VI. O DESPRESTÍGIO
DOS D ISCIJRSOS PENAIS LATINO-AMERICANOS
EM RA/AO DE SEOS VÍNCULOS IDEOLÓGICOS
GENOCIDAS. 1. O discurso jurídico-penal. 2. 0 dis-
curso criminológico.

I-As "Peines Perdues"

ponto de partida desta análise é a constataçáo de urna

O
situaçào crítica no sentido mais ou menos análogo ao de geistige
Situation1, ou seja, ao de urna situaçäo "espiritual", adjetivo que,
aqui, nao tern conotaçâo abstrata alguma, mas que se refere, mais
precisamente, ao conjunto dos aspectos intelectuais e afetivos (ou

1. Würtenberger, Thomas, Die gthtìge Siiucriwz der 4uj3chtn Strafrcchinvicsaachaft 1959.

11

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 e nocionais) de una situaçäo cujo sintoma mais característico é a
J) rda de segurança de resposta corn que, há algurnas dócadas,
l-t agia o penalismo da regiäo. Sern dúyida, este sintoma representa,
l
ecisarnente, a manifestaçäo externa que nos permite reconhecer
situaçáo crítica, nao se podendo, de rnodo algum, pretender
má-lo como a causa -
como alguns pensam de maneira a -
u gar-Ihes sua natureza de signo ou sintorna.
Como ern qualquer emergência, à medida que a situaçäo vai
:U tornando insustentável, começa a operar-se a
evasáo mediante
ï« ecanismos negadores que, ern
nosso caso, aparentar!' conservar a
iitiga segurança de resposta, embora reconheçam-se "problemas"
:: ic costumam ser deixados de lado,
através de uma delimitaçâo
.;ì scursiva arbitrária que evita
confrontar a crisç.
No entanto, os mecanismos de negaçâo nao podem superar
;I.a essência e, por conseguinte, näo ocultarn a situaçáo crítica que
it manifesta ern urna progressiva "perda" das "penas", isto 6, as
nas como infliçáo de dor sem sentido ("perdido" no sentido de
:nrentes de racionalidade)2.
Na criminologia de nossos dias, tornou-se comum a descriçäo
operacionalidade real dos sistemas penais em termos que nada
a ver com a forma pela qual os discursos jurídico-penais su-
em que eles atuern. Em outros termos, a prograrnação normativa
seïa-se em urna "realidade" que nao existe e o conjunto de órgäos
lie deveria levar a termo essa programação atua de forma corn-
ì]etamente diferente:
A verificaçäo desta contradiçâo requer demonstraçoes mais
itt menos apuradas em alguns países
centrais, mas, na América
ù itina, esta verificaçäo requer apenas urna observaçäo superficial.
dor e a morte que nossos sistemas penais semeiam estào tao
»rd idas que o discurso jurídico-penal nào pode ocultar seu des-
mratamento valendo-se de seu antiquado arsenal de
acionalizaçöes reiterativas: achamo-nos, em verdade, fiente a um
iscurso que se desarma ao mais leve toque corn a realidade.
arafraseamos o título do famoso livro de Louk fluisman e Jacqueline Bernat de Cells,
'eùes Perdues. Le système pbwl en quesdon, Pañs, 1982, se bem que nele "peines" tenha
caLido diverso de "penas" em castelbano.
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É bastante claro que, enquanto o discurso jurídico-penal ra-
cionaliza cada vez menos -
por esgotamento Øe seu arsenal de
ficçöcs gastas - , os orgaos do sistema penal exercem seu poder
para controlar um marco social cujo signo é a morte em massa.
Cálculos provenientes de fontes confiáveis estabeleceram que, em
nossa regiäo morrem, anualmente, cerca de duzentas mil crianças
durante o primeiro ano de vida, em conseqüência de carências
alimentares ou sanitárias básicas; um número igual ou major sobre-
viverá, masjamais alcançará seu completo desenvolvimento biopsí-
devido às seqüelas provocadas por essas caréncias.
Os múltiplos poderes que sustentam esta realidade letal
apóiam-se, em boa medida, no exercício de poder dos orgaos dc
f05505 sistemas penais que, na maioria dos países da regiáo, ope-
ram com um nível tao alto de violéncia que causam mais mortes do
que a totalidade dûs homicídios dolosos entre desconhecidos prati-
cados por particulares.
Por outro lado, em relaçao a suas omissóes na tutela da vida,
é claro que o sistema penal mostrou-se totalmente incapaz de
conter os abortos3 comportando-se, ademais, com total indiferença
a respeito dos homicídios de tránsito, mesmo que o número destes
seja tao elevado que se convertam na segunda causa de mortalidade
em boa parte da rcgiäo e na primeira em algumas faixas etárias
jovesis4. Neste panorama, parece que as peines perdues náo re-
querem uma demonstraçáo apurada,
O discurso jurídico-penal revela-se inegavelmente como falso,
mas atribuir sua permanéncia à má f6 ou à formaçäo autoritária
seria un simplismo que apenas agregaria urna falsidade à outra.
Estas explicaçñes personalizadas e conjunturais esquecem que
aqueles que se colocam em posiçöes "progressistas" e que se däo
conta da gravidade do fenómeno tambérn reproduzem o discurso
jurídico-penal falso -
uma vez que nao dispöem de outra alter-
nativa que nao seja esse discurso em sua versâo de "direito penal
3. Os cálculos sao dit ícieis, mas de acordo corn urna previsâo
otimista ocorre um aborto para
cada cinco nascirnentos; numa previsao pessimista, a taxa é de até um para cada trés.
4. Calculam-se, aproximadamente, cern mil mortes anuais. A Argentina registra cinco mil;
o
Brasil, em tomo de cinqüenta mil.
13
 ;:
de garantia" (ou "liberal", se preferem) - para tentarem a defesa ihante, em quase tudo, ao caminho enpreendido pelos países
dos que caem nas engrenagens do sistema penal corn processados, centrais
cnminalizados ou vitimizados A critica social contemporânea, a crimtnologia da "reaçáo
D O discurso jurídico-penal falso nao é nem um produto de má social" - inclusive sua vertente mais prudente, ou seja, a chamada
"liberal' -, a experiencia do capitahsrno periférico dos últimos
: ,

fe nern de sirnples convcniôncia5, nem o resultado da elaboraçao

:
calculada de alguns gênios malignos, mas é sustentado, em boa cinco lustros, que acabou corn a teoi4a do desenvolvimento progres-
parte, pelaincapacidade de ser substituIdo por outro discurso em SiVO e ççntrífugo aniquilaram a ilusao de transitoriedade do fen-
,
:

razâo da necessidade de se defenderem os direitos de algumas meno Hoje, ternos consciência de que a reahdade operacional de
pessoas. Esta contradiço dá lugar à dificil situaflo "espiritual" do sistemas penais jarnais podera adequar-se à planificaçao do
:

penalismo latino-americano6, que mantén estreita vinculaçâo corn
a trágica vivência do San Manuel d Unmuno3, pma vez que a
---- denúncia de seil discurso jûrídiço &om falso pode privá-lo do
i
discurso jurídico-penal10, e de que todos os sistemas petals apre-
sentam características estruturais próprias de seu exercício de po-
derque eancelam o discurso jurídico-penal e que, por constituírem
marcas de sua essência, näo podem ser eliminadas, sem a supressäo

único instrumento - precárìo, mas instrumento - disponível para a

-.
defesa dos direitos humanos de alguns segmentos soclais. dos ppñ0s sistemas penais7A seletividade, a reproduçáo da vio-
::
Na verdade, sempre se soube que o discursopenal latino-amen- lôncia, a criaçäo de condiçoes para maiores condutas lesivas, a
¡y cano éfalso. A diferença qualitativa neste momento crítico reside corrupção institucionalizada, a concentraçâo de poder, a verti-
:- fl fato de que nao o mais possível saìr deste impasse com o ar- calizaçäo sociai e a destruiçäo das relaçóes horizontais ou cornu-

.H-
-:
.

gurnento da fransitoriedade desta situaçáo e continuar apresentan-

do-a como resultado de meros defeitos conjuntuais de nossos
sistemas penais, defeitos produzidos por nosso subdesenvolvimen-
'0
nitánas nao são características conJunrais, mas estturais do
depoderde todos os sistemas penais.
A situaçâo assinalada impede-nos de emprear a palavra
.. ..
to e recuperáveis mediante um desenvolvimento progressivo, seme- "crise" como ponto de inflexáo do fenómeno de contradiçäo entre
o discurso juridico-penal e a reahdade operacional do sistema
-:
.
penal. Neste estudo, o sentido de "crise" refere-se a uma brusca
:: aceleraçáo do descrédito do discurso jurídico-penal. De modo
: S.Seria extremamente grosseiro afirniar que ele é sustentado pelos que detén a cátedra algum acreditamos que "crise' possa indicar, aqui, um momento a
partir do qual a reahdade operativa de nossos sistemas penais
System.AcomparthonoftheideasofHulsinan,MathLcsènandFaucaul em"Contemporary
comece a se aproximar da programaçäo estabelecida pelo discurso
y
Cnsis
Law Cnme and Social Police Dordrecht 1956 (10) págs 39 e se também The juridico-penal - o que seria absolutamente impossível por ser
.
.r CwwlJuthceSyst asasocialprobian abolifionSpspecdvç Medelingent bet "utópico" ( no sentido negativo da expressäo corno "nao reali-
].
.
Jundisch Instituut van de Erasmus Univcrsite,t Rotterdam, numeros 36 e 37 (no no. 36,
. .

págs. 27 e segs.).
.
6.Quando los referimos ao "penaCismo latino-americano", nAo ignoramos a existéncia dc
I,.-
:
urna minotia ínfima de nivel intelectual nulo que nAo se importa corn as mofles, e que s. Cf. Alessandro BaraEta Criminologia liberali e ideologia della difesa sociaiç cm "La
cresce Corn O poderque a sustenta Nao levamos pois em consìderaçao este reduz,d,ss,n,o Qsu,onc Criminale 1975 janeiro abril págs 7 e segs
guipo de empresános e empregados de ditaduras de agéncias corruptas que nâo chega a Cf Frebisch Rau! CapaalLsmo perifénco Cnszsy bansfornmciór, Mdxaco 1981 nosso
representar um modo dc pensar urna corrente trabaiho Cnrnmalzdady desatrollo enAménca Latina, in Ilanud' anoS, numeros 13 14
7 Refenmo nos no classico e discutidissimo conto cujo personagem centraI 6 um sacerdote
1982 págs 33e scgs
que se torna ateu, mas segue exercendo sau ministério como se Dcus existisse, por adiar 1O.lmaginarnos o que sucedena em qualquer pats ocidental desenvolvido, caso se
que assim ¿ melborparn todos (SwiManue!Bueno mártir em Antología México 1964 conseguisse elet,vamente punir com a pnvaçAo da liberdade conforme oprewsto em Leí
págs 59e todos os turtos a supermercados e todos os casos de posse de entorpecentes proibidos
)

14 15

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 :;eI"); "crise" para nós, portanto, to momento em que a falsidade
O discurso jurídico-peúal alcança tal magnitude de evidéncia, que
i e desaba, desconcertando o penalismo da regiâo.
.Legitimidade e Legalidade
z 1. A utópica legitimidade do sistema penal; O sistema penal t
I a a complexa mani(estaçäo dopoder social. Por legitirnidade do
5 ema penal entendemos a caracteri'nica outorgada por
j
sua racio-
I i2idade . O poder socialnäo t alp estático, que se "tern" mas algo
i II se exerce -
um exercício -
e o sistema penal quis mostrar-
O
CO!O um exercício de poder planejado racionalmente.
:* A construçäo teórica ou discursiva que pretende e*plicar esse
3 :Porpessoa deve-se entender a qualidade que provém da capa-
I knejamento é o discurso jurídïco-penal[î(que também pode
c imar-se "saber penal" ou, mais formalmente, "ciôncia penal" ou
h.
ciência do direito penal)JÏe esse discurso jurídico-penal fosse
t ional e se o sistema penai atuasse em conformidade corn o
s.sema penal seria legítimo.'j
No entaMo, a expressâo "racionalidade" requer sempre urna
icisáo, por ensejar uma alta margem de equívoco. O uso abusvo
sa expressâo obriga-nos a prescindir aqui da totalidade da dis-
C são a respeito,ira reduzir o conceito de racionalidade corn
C Ui trabalhamos:
a) à coerência interna do discurso jur(dico-penal;
b) ao seu valor de verdade quanto à nova operatividade social.
O discurso jurídico-penal seria racional se fosse coerente e
vrladeiro.'7
necessário esclarecer que nao acreditamos que a coeréncia
i Erna do discurso jurídico-penal esgote-se em sua não-contradi-
ç c ou complexidade lógica, mis, ao contrário, requer também urna
f ndamentaçäo antropológica básica corn a quai deve permanecer
e n relaçäo de náo-contradiçâo, urna vez que, se o direito serve ao
b nem -
e nao ao contrário -, a planificaçäo do exercíclo de
i Cf. Foucault, Michel, Microftsica del podo', Madri, 1979, pág. 144.
1.:
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poder do sistema penal deve pressupor esta antropologia filosófica
básica ou ontologia regional do homem.'7
No momento atual, esta afirmaçäo no plano jurídico náo im-
plica urna remissäo livre ao pántano da metafísica e d? opinativo,
: : embora subsista um enorme campo aberto à discussäo.)Aima deste
âmbito discutível, é inegável que existe urna positivaçáo jurídica
mínima dessa antropologia, materializada nos mais importâMes
documentos produzidos pela comunidadejurídica internacional em
mattria de direitos humanos,/
A consagraçäo positiva de uma ontologia regional do homem
( que hem pode chamar-se antropologiajur(dicajus-humanista) im-
pöe aconsideraçöo do honiem comopessoa.12
cidade de autodeterminar-se em conformidade corn urn sentido7
(capacidade que pode ser real ou potencial e, inclusive, pode
limitar-se à reuniäo dos caracteres físicos básicos dos que podem
excrc6-la). Pessoa t o ator -
a máscara do teatro grego -, o
Protaqonista central da tragédia que decide sobre o "hem" e o
"mal"
' À fundamentaçao antropológica permite estabelecer um nível
de crítica à coerência interna do discurso jurídico-penal; o outro -
nIvel, obviamente, refere-se à nao-contradiçao de seus enunciados lì:
entre silFica clara a negaçáo da coerência interna do discurso
jurídico-penal quando se esgrimem argumentos tais como: "assim
diz a lei", "a faz pOrque o legislador o quer", etc. Estas- expressöes
são frequentemente usadas ein nossa região e implicam a confissäo - -
aberta do fracasso de qualquer tentativa de construçáo racional e,
por conseguinte, legitiiaadora do exercício de poder do sistema
penal.
i2. Ver Vasak, Kamt, Lasdimensiones internacionales de losflerechos Ifumalios, Barcelona,
1984; nivel continental, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Daniel Zovatto
(comp.), LosDerechosHumanosen el Sistema interamericano, -insuumthtas básicos, 1987.
ii Etimologicamente, "persona" é a máscara do teatro grego. Corn oadvento do cristianismo
e do problema da Trindade surgiu a questäo da substancialidade da pessoa. A partir do
século XVIII, passa a significar particularmente a relaçáo do hornet consigo mesmo e a
identidade pessoal (Abbagnano, N;, Dizionario di Filosofia Turim, 1980, pág. 666).
17
 Mas a racionalidade do discurso jurídico-penal nao pode es-
gotar-se em sua coerência interna. Embora pareça difícil imagiñar
- em razäo da interdependência recíproca dos extremos con-
figuradores da racionalidade -, poder-se-ia pensar em um discur-
so jurídico-penal que, embora esteja antropologicamente
fundamentado e respeite a regra da nâo-contradiçäo, nao fosse
racional por ser sua realizaçäo social impossível ou totalmente
diferente de sua programaçáo14. A projeçáo social efetiva da plâni-
ficaçáo explicitada no discurso jurídico-penal deve ser minima-
mente verdadeira, ou seja, deve realizar-se em alguma medida.
discurso jurídico-penal é èiaboradq sòbre1um texto legal
explicitando, mediañie os enunciados da! "4ogmátìca', a justifi-
cativa e o alcance de urna planificaçâo na forma do tdever ser", ou
seja, como um "ser" que "nao é" mas qtie"deve ser", ou, o que.ó o
mesmo, como, um ser "que ainda nAo é". Para que este discurso seja
socialmente verdadeiro, são requeridos dois niveis de "verdade so-
cial":' -
«â) urn abstrato, valorizado em funçäo da experiência social, de
acordo com o quai a planificaçao crithinalizante pode ser con-
siderada como o meio adequado para a obtençáo dos fins propostos
(nao seria socialmenté verdadeiro um discurso jùrídico-penal que
pretendesse justificar a tipiíicaçáo da fabricaçâo de caramelos
entre os delitos contra a vida);
f b) outro concreto, que deve exigir que os grupos humanos que
integrâm o sistema penal operern sobre a realidade de acordo corn
as pautas planificadoras assinaladas pelo discurso jurídico-penal i
(nao é socialmente verdadeiro um discurso jurídico-penal quando
os órgäos policiais, judiciais, do rninistério público, os meios mas-
14. Geralmente, quando o discurso jurídico-penal ¿ utilizado para encobrir graves problemas
sociais, gen indignaçäo, e ternos alo fenómeno em um caso típico, que tenta schar unis
soluçao corn base em casosparticulares arbitrariamente selecionadospelo sistema penal.
Em qualquerpafs podem-se encontrar exemplos deste tipo dc Icis que são produto de um
moderno pensamento mágico. "O pintor-caçador do paleolítico pensava que corn a
pintura possuía a coisa mesma, pensava que corn o retrato do objeto adquiria poder sobre
o mesmo objeto; acreditava que o animal da realidade soffia a mesma morte que o animal
retratado" (Arnold 1-lauser, Historia social de la literatura y del arte. Madri, 1971, tA, pág.
20). Nossos projetos de leis, mov{dos pco desejo de acalmar campanhas pela "lei e pela
ordern", ou corn fins "eleitoreiros", Iembnrn os caçadores paleolíticos.
'Rl
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sivos de comunicaçAo social, etc. contemplam passivamente o homi-
cídio de milhares de pessoas).
.,
: nfvel "abstrato" do requisito de verdade social j,oderia
chamar-se adequaçûo de mejo a fim, ao passo que o nIvel "con-
creto" poderia denominar-se adequaçao operativa m(nima confor-
me planificaçáo. O discurso jurídico-penal que nAo satisfaz estes
dois níveis é socialmente falso, porque se desvirtua como piani-
ficaçào (deve ser) de um ser que attic/a nilo é para converter-se em
um ser que nunca será, ou seja, que engana, ilude ou alucinai
o discurso jurídico-penal nAo pode desentender-se do "ser'
e refugiar-se ou isolar-se no "dever ser" porque para que esse
"dever ser" seja um "ser que ainda nAo 6" deve considerar o vir-a-
ser possível do ser, pois, do contrário, converte-a em um ser que
jamais será, isto é, num embuste. Portanto o discurso jurídico-
penal socialmente falso também é perverso1 torce-se e retorce-se,
:
tornando alucinado uns exercício de poder que oculta ou perturba a
percepçäo .0 verdadeiro exerc(cio de poder.
-Em nossa região marginal, é absolutamente insustentávei a
racionalidade do discurso jurídico-penal que de forma muito mais
evidente do que nos países centrais, nAo cumpre nenhum dos requi-
sitos de legitimidade.
A quebra de racionalidade do discursojurídico-penal arrasta
consigo - corno sombra inseparavel -
a pretendida legitimidade
do exercício de poder dos órgäos de nossos sistemas pen.ais.'Ä'tuai
mente, é incontestável que a racionalidade do discurso jurídico-
penal tradicional e a conseqüente legitimidade do sistema penal
tornaram-se "utópicas" e"atempórais": nao-se realizaräo em lugar
algum e em tempo algum.
2 - A legititnidade nao pode ser suprida pela legalidade.
"Legalidade" é palavra equívoca. Em sua acepçäo positivista ou
formal refere-se à produçäo de normas mediante processos previa-
mente fixados.
IS. No puro sentido etimológico, "perverter" relaciona-se com "verter", isto 6,
"transformar", "alterar" dando voltas (cf. J. Corominas,Diccionario Crítico Ethnoló nico
de la Len,ua Castellana, Madri, 1976, W, pág. 716).
19
 As Leonas que se esgotam na legalidade formal permanecem,
F entanto, como que suspensas no vazio, ao nequenerem um ponto
[)
(![ apoio legitimador do proprio processo de produçäo normativa,
3 MO que se tem procurado, quer na idéia de "soberano", quer na
ssuposta e inquestionável legitimidade da "norma fundamental"
I
(:L1 ainda na regna última de reconhecimento'A busca tern sido,
J:ii eutanto, infrutifera e as Leonas da legalidade formal nao pude-
I mi eludir a legitimaçáo do poder mediante seu mero exercício.
}ä0 se trata da teoria da "pleonexia"7, de acordo com a qual o
i is forte estaria legitimado pelo mero fato de sê-lo, mas sim de
(:u a legalidade formal também legitimaria o poder dos fracos
() ¡gados.
No mundo atual - e especialmente em nossa regiäo marginal
a insuficiéncia legitimadora da legalidade formal é bastante
(tara, a ponto de nao existir no ámbito dos discursos juridico-pe-
¡ s nenhuma tentativa séria de legitimar o sistema penal mediante
.a:.
i.ra construçáo que exclua Ludo o que näo seja mera cornpletitude
i gica.
Um discurso desta natureza somente poderia pretender
cit itir a pergunta sobre a legalidade do sistema penal ou desa- - estabelecidos para a punibilidade (com especial ênfase nos limites
-
cit dita-la como pergunta remetendo a sua desqualiflcaçao rele-
al Oria à categoria pejorativa dos "pseudoproblemas". No entanto,
nportante lembrar que, embora nao existam construçöes acaba-
a:, tIe discursos que pretendem supnir a legitimidade do sistema
j rial corn a legalidade do mesmo, deve-se reconhecer que, fre-
il antemente, realiza-se um emprego parcial e incoerente deste
t'p de tentativa em nossa regiäo marginal latino-americana, con-
t xto no quai esta espécie de discurso mostra-se particularmente
Linante (estranho à realidade).
i. orrespondem às teses de John Austin, de Kelsen e de Hart, respectivamente (Kelsen,
-L, Teoriapura dei derecho, Buenos Aires, 1974; Hart, LA.,Direito, liberdad4 moralidad4
rad, de G. Pereira dos Santos, Porto Alegre, 1987).
4enzel, Adolf, Calicles. Contribución a la historia dc la teoría del derecho dcl n*jiiene,
rad. de Mario de la Cueva, México, 1964.
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sistema penal nao atua de acordo Coni a legalidade. Da
3 - Q
pluralidade semântica da expressão "legalidade" pode-se extrair
outro sentido a operacionalidade real do sistema penal seria
"legal" se os orgäos que para ele convergem exercessem seu poder
de acordo corn a programaçâo legislativa tal como a expressa o
discurso junídico-penalJDentro deste pressuposto, esse exercício
de poder apresentaria o caráter de "legaiid.ade" e so entäo entra-
riam em questáo os argumentos colocados no parágrafo anterior.
Na entanto, nao o neccssário aprofundar as superficiais consi-
deraçoes formuladas no parágrafo anterior porque nein sequer a
este nIvel prEvio o exercício de poder do sistema penal e'" legal".
"Legalidade", no sentido agora utilizado, é urn conceito do
qual o discurso jurídico-penal retira fundamentalmente dois
prin-
cipios; o de legalidadepenal e o de legalidadeprocessual (aos
quais
poder-se-la sornar o de legalidade executiva, ainda insuficiente-
mente elaborado) . -
Oprincípio de legalidadepenal exige que o exercício do poder
punitivo do sistema penai aconteça dentro dos limites jreviamente
da tipicidade, a ponto de se tentar urna distinçào entre
"tipo siste-
mático" e "tipo garantia")18. O principio de legalidade processual
(ou legalidade da açäo processual) exige que os órgäos do
sistema
penal exerçam seu poder para tentar criminalizar todos os autores
de açoes típicas, antijurídicas e culpáveis e que o façam
de acordo
corn certas pautas detaihadamente explicitadâs9. Isto significa
nao
apenas que o sistema penal semente exercia seu poder na medida
estrita da planificaçäo legal, como também que o sistema penal
sempre -
em todos os casos - deveria exercer esse poder.
is. Ver a bibliografia indicada em nosso livro Teoria del delito, Buenos
Aires, i973, pág. 179.
19. 0 "principio da oportunidade" limita esta obrigaçao, mas a
Iimitaçao está sempre
reguiada, nao flcando ao arbitrio total do órgao que a exerce; portanto,
mesmo sob uma
legislaçao rígida, o principio de oportunidade processual, o exerckio da
açao, deve ser
sempre "legal", pois a única diferença consiste em que em um caso
a açâo correponde
hipoteticamente, ¿ claro - a todas as informaçöes sobre um delito, aU
passo que, no
segundo caso, também corresponde à mesma suposiç5o, mas desde
que nao se enquadre
em nenhum dos casos em que se proibe ao órgao
impulsor exercer a açao.

T No entanto, urna leitura atenta das leis penais permite corn-
provar que a própria lei renuncia à legalidade e que o discurso
jurídico-penal (saber penal) parece nao perceber tal fatoAtravés
da nzinimizaçdo jurídica reserva-se ao discurso jurídico-penal,
supostarnente, os "injustos graves"; através da "administra-
tivizaçäo", consideram-se fora do discurso jurídico-penal as ins-
titucionalizaçôes rnanicomiais, inclusive as dispostas pelo próprio
órgojudicial; através datutela são excluídas do discurso jurídico-
penal as institucionalizaçoes dos menores; atLravés do as-
sendo a repressao punitiva apenas um limite ao exercício do
poder20.
Este ámbito, no quai a própria lei renuncia aos limites da
funçao garantidora dos
legalidade, em que desaparece qualquer
tipos penais e do qual se exclui a intervenção normal dos órgãos
operar o verdadeiro
judiciais, é a base indispensável para que possa
exercício de poder do sistema penal, ou seja, para que opere o
poder configurador dos órgâos do sistema penal e para que só
eventualmente se possa exercer urna repressäo maior que a auto-
:

sistencialisnzo afasta-se totalmente do discurso penal a rizada ños casos supostamente reservados ao discurso jurídico-
institucionalizaçâo dos anciöes. penal.
A perversâc do discurso jurídico-penal faz corn que se recuse,
Mediante esta expressa e legal renúncia à legalidade penal, os
j
corn horror, qualquer vinculaçáo dos rnenores (especiairnente os
órgàos do sistema penal são encarregados de um controle social
militarizado e verticalizado, de uso cotidiano, exercido sobre a
abandonados), dos doentes rnentais, dos anciñes e, inclusive, da
grande maioria da populaçäo, que se estende alem do alcance
própria prostituiçâo corn o discurso jurídfco-penal, embora sub-
rnetarn-se todos esses grupos a institucionalizaçôes, aprisionanien- meramente repressivo, por ser substancialmente configurador da
vida social.
tos e rnarcas estimagtizantes autorizadas ou prescritas pelá própria
Este poder configurador nao se limita às funçöes que, dis-
lei quesâo, num todo, semelhantes - e, freqUentemente, piores -
cricionariarnente -
por discricionariedade legalmente outorgada
do que as abrangidas pelo discurso jurídico-penal.
ou de "fato" assumida -, exercem os órgáos executores do sistema
ro discurso jurídico-penal exclui de seus requisitos de lega-
penal e que pertencem exclusivamente aos mesmos, mas esses Or-
lidade o exercício de poder de seqüestro e estigmatização que, sob
gâos também atuam corno órgáos de execuçâo, recrufamento e
pretexto de identificaçao, controle migratório, contravençôes, etc.,
reforço de outras agéncias ou instâncias institucionais configu-
fica a cargo de órgàos executis'os, sern intervençâo efetiva dos
radoras, cujo poder é explicado por discursos diferentes, embora
órgâos judiciais IA lei permite, deste modo, enormes esferas de
corn recursos análogos ao aprisionamento, sequestro e estigma-
exercício arbitrario do poder de seqüestro e estigmatização, de
tizaçäo. Assim, os órgâos penais ocupam-se em selecionar e recru-
inspeçäo, controle, buscas irregulares, etc., que se exercem
tar ou em reforçar e garantir o recrutamento de desertores ou
cotidiana e arnplamente, à margern de qualquer "legalidade" puni-
candidatos a instituiçôes tais como manicômios, asilos, quartéis e
tiva contemplada no discurso jurídico-penal. 'O saber penal só se
até hospitais e escolas (em outras épocas, conventos). Este poder
ocupa da legalidade das matErias que o órgao legislativo quer deixar
também se exerce seletivamente, de forma idêntica à que, em geral,
dentro de seu ámbito e, enfim, de reduzidissirna parte da realidade
é exercida por todo o sistema penal.
que, por estar dentro desse âmbitojá delimitado, os órgoos executores
Os órgãos do sistema penal exercem seu poder militarizador e
decidem submeter-Ihe.
verticalizador-disciplinar, quer dizer, seu poder configurador, sobre
Na realidade social, o yerdadeiro e real poder do sistema
penal náo é o poder repressor que tern a mediaçâo do órgáo judi-
cial. O poder náo é niera repressâo (nao é algo negativo); pelo
contrário, seu exercício mais importante positivo, configurador,
20. Ct Foucault, M., op. cii., $g. 182.

23

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 a 5etores mais carentes da populaçáo e sobre alguns dissidentes
( ( 'J"diferentes") mais incômodos ou significativos.
A disciplina militarizada tende a ser igual à do quartel: a
UI lormidade do aspecto externo, o acatamento ao superior, a
sc iì açäo de que toda atividade prazerosa é urna concessäo da
ai I.(ridade, etc., são evidentemente parte de um exercício de poder
c( L igurador e näo, meramente, repressivo. Trata-se também de um
p An repressivo porque tende a interiorizar essa discipliná (a
to r á-la parte do próprio apareiho psicológico), atua em nivel
C( il ciente e -
talvez, principalmente -
inconsciente, elimina a
es rntaneidade e configura urna sociedade de submetidos a urna
vi, ¿i2ncia interiorizada da autoridade.T
Seria completamente ingênuo acreditar que o verdadeiro po-
th do sistema penal seja exercido, por exemplo, quando suas
r tividade da vigilância em razäo da divisáo do espaço urbano que
a ¿licias detêm, processam e condenam um homicidio. Esse poder,
qi e se exerce muito eventualmente, de mancira altamente seletiva
e I
leada de ampia publicidade através dos meios de comunicçäo
so: il de massa, é ínfimo se comparado com o poder de controle
e os órgäos do sistema penal exercem sobre qualquer condula
pCE ica ou privada através da interiorizaçâo dessa vigilância dis-
ci] loar por grande parte da populaçâo?
Na introjeçâo da ordern verticaiizante é decisivo o papel dos
m us de comunicaçáo social de. massa, que costumam amar desde
ce w na vida das pessoas (especialmente a comunicaçäo de la-
ze )
l, embora nâo se deva descartar a
relevância da atuaçäo da
es ola, de outros grupos prisnários, etc. neste processo.
A vigilância disciplinar, verticalizante e militarizada da socle-
da Ji. opera deforma camuflada, impedindo que seja percebida em
nl' consciente, em toda a sua magnitude. Por isso, em nivel cons-
o e, as mesmas pessoasvulneráveis ao sistema
penal (os setorcs
ca e .ites e os dissidentes incômodos), se por um lado nao sentem
tenr diante do exercício de poder do sistema penal quando este
ap !Irce com sua máscara de repressäo do "inimigo", percebem
co in. temível o exercício de poder dos órgáos do sistema penal
21. espeito da publicidade sobre diversuo na América Latina e da problemática gera! ria
:.
M iunicaçAo, Alcira Argumedo, Los laberintos de la crisis, Buenos Aires, 1984
24
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controlando qualquer conduta realizada em lugar público ou pri-
vado (como abraçar outra pessoa, vestir-se de modo diferente,
beber corn amigos, caminhar na madrugada, passear com um ca-
chorro, procurar um objeto sexual, recolher resIduos acumulados
na via pública, sentar-se numa esquina ou num parque, usar cabelos
compridos, raspar a cabeça, usar barba, fantasiar-se, tocar um
irstrumento musical ou cantar, expressar suas idéias ou discuti-las,
peticionar à autoridade, etc.).
» -
Praticamente, nao existe conduta nem mesmo as açôes mais
privadas -
que náo seja objeto de vigilância por parte dos órgâos
do sistema penal ou daqueles que se valem de sua executividade
para realizar ou reforçar seu controle, embora mostrem-se mais
vulneráveis as açöes realizadas em público, o que acentua a sele-
confere menores oportunidades de privacidade aos segmentos mais
carentes22.
A circunstância de se perceber como a totalidade do poder do
sistema o que nao passa de mínima parcela do mesmo e exa- -
tamente aquela que serve de pretexto para um verdadeiro exercício
de poder -
nAo deixa de ser um dos (raços perversos do discurso
de justificaçao do sistema penai. Uma das facetas perversas do
discurso jurídico.penal consiste, portanto, em mostrar o exercício
total de poder d? sistema penal como esgotado sieste ínfimo e
eventualíssimo exercício que configura o denominado "sistema pe-
nal formal".
Em sintese, e levando-se em conta a programaçäo legal, deve-
se concluir que o poder configurador ou positivo do sistema penal
(o que cumpre a funçâo de disciplinarismo verticalizante) é e-
xercido à margem da legahdade, de forma arbitrariamente seletiva,
porque a própria Ici assim o planifica e porque o órgâo legislativo
deixa fora do discurso jurídico-penal amplíssimos âmbitos de con-
troie social punitivo:
22. CI. Dennis Chapman, Lo stereotipic del criminal; Turim, 1971.
.
25
 realmente o poder criminalizante programado, provocaria uma ca-
-A legalidade nein mesmo é respeitada no ámbito do sistema
tástrofe social.
penal formal. Embora o sistema penal "formal" nao seja mais do
I

s-f-- '

Ninguém compra um apartamento impressionado por urna

que o apêndice justificador do verdadeiro exercício de poder dos
bela maquete apresentada por uma empresa notoriamente insol-
Órgãos do sistema penal, a legalidade nAo é respeitada, nein mesmo
vente; no entanto, compramos a suposta segurança que o sistema
em sua operacionalidade sociaLj A estrutura de qualquer sistema
penal nos vende, que é a empresa de niais notória insolvência
penal faz corn que jamais se possa respeitar a legalidade proces-
suai. O disreurso jurídico-peual programaum número incrfvel de
estrutural em nossa civilizaçâo.
:

hipóteses cm que, segundo o "dcvcr ser", o istcma penal intervm

-
Diante da absurda suposição nao desejada por ninguém -
dc criminalizar reiteradamente toda a popuação, torna-se obvio
de modo "natural" (ou mecânico). No entanto, as
que o sistema penal está estruturalmente montado para que a lega-
agências do sistena penal dispoem apenas de uma capacidade lidade .processual nao opere e, sim, para que exerça seu poder com
operacional ridiculamente peqiiena se comparada à magnitude do
altissimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, natuTalmente,
planifica do
.
aos setores vulneráveis. Esta seleçao é produto de um exercíeio de
: Ç
A disparidade entre o exercício de poder programado e a
poder que se encontra, igualmente em mAos dos ÓrgAos executivos,
operativa dos órgäos éabissal, mas se por urna circuns-
de modo que tambérn no sistema penal "formal" a incidência sele-
tância inconcebível este poder fosse incrementado a ponto de che-
tiva dos árgaos legislativo e judicial é mínima.
gar a corresponder a todo o exercício programado legislativarnente,
Os órgàos legislativos, inflaeionando as tipificaçöes, nAo fa-
produzir-se-ia o indesejável efeito de se crirninalizar várias vezes
zem mais do que aumentar o arbitrio seletivo dos órgäos executivos
toda a populaçáo.
do sistema penal e seus pretextos para o exercício de um major
Se todos os furtos, todos os adultérios, todos os abortos, todas
poder controlador
as defraudaç5es, todas as falsidades, todos os subornos, todas as
Iesóes, todas as ameaças, etc. fossem concretamente criminaliza- -
A seletividade estrutural do sistemapenal que sópode exercer
seupoderregressivo legal em um número insignificante das hipóteses
dos, praticamente nao haveria habitante que nao fosse, por diversas
vezes, criminalizado.
de intervençöo planificadas - é a mais elementar demonstraçöo da
A realizaçäo da criminalizaçáo programada de acordo com o
falsidade da legalidade processual procthmada pelo discurso
discurso jurídico-penal é um pressuposto tao absurdo quanto a jurídico-penal. Os órgAos executivos têm "espaço legal" para exer-
cer poder repressivo so[ne quaiqt :r habiLa?.t, mas operam quando
acumulaçao de material bélico nuclear capaz de aniquilar várias
e contra quem decidem.
vezes toda a vida do planeta. Estes dois paradoxos são reveladores
O sistema penal formal nAo viola apen[as estruturaimente a
de um sintoma da civilizaçáo industrial levado a seu absurdo máxi-
legalidade processual; viola também a legalidadepena4 através de
mo pela atual - ou nascente - civilizaçäo "tecnocientífica". diferentes caminhos:
A difcrcnça mais importante cetre estcs dois extremos absur-
a) a duração ext raordinária dos processos penais provoca uma
dos reside no fato de que, enquanto o material bélico tern urn
distorçâo cronológica que tem por resultado a conversáo do auto
efetivo poder destruidor (é acumulado exatamente corn o discurso
de prisâo em flagrante ou dd despacho de prisAo preventiva em
justificador de que sua acurnulaçäo anula qualquer possível progra-
auténtica sentença (a prisAo provisória transmuta-se em-penal), a
mação de seu uso), o sistema penal 6 uni verdadeiro embuste:
conversão do despacho concessivo de liberdade provisórìa em ver-
prctcnde dispor dc um poder que nAo possui, ocultando o ver-
dadeira "absolviçáo" e a conversäo da deeisAo final em recurso
dadeiro poder que exerce. Alérn do mais, se o sistema penal tivesse
extraordinário. Considerando que a análise aprofundada dos limi-

27
26

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 punibilidade ocorre apenas no momento da decisáo final, o
es da
Rido predominio dos "presos sem condenaçáo" entre a populaçäo basta rever qualquer. informe sério de organismos regionais ou
h toda a região23 nao implica sornente urna violaçáo à legalidade
mundiais de direitos humanos para comprovar o incrivel número dc
ocessual, mas também à legalidadepenal;
1
seqücstros, homicídios, torturas e corrupçáo cometidos por agên-
cias executivas do sistema penal ou por seus funcionários.
b) a carência de critórios legais e doutrinários claros para a
A estas violaçöes devem ser acrescentadas a corrupçáo, as
iantificaçäo das penas dá margem a apreciaçóes tao arnplas e
:. rentes de critórios reguladores que, praticamente, entrega esse atividades extorsivas e a participaçáo nos beneficios decorrentes de
atividades como o jogo, a prostituiçäo, o contrabando, o tráfico de
mpo à arbitrariedade, eliminando-se a chamada "legalidade das
E

drogas proibidas, dados geralmente nãc registrados nos informes

e n as"
dos organismos de direitos humanos, apesar de pertencerem à
e) a proliferaçäo de tipificaçoes com limites difusos, com
inquestionável realidade de nossos sistemas penais marginais.
:bmentos valorativos moralistas, corn referências de animo, com
Concluindo, pode-se, então, afirmar que:
.:iiissóes ou ocultamentos do verbo típico etc., são outras formas
a) a legalidade nao proporciona legitirnidade, por ficar pen-
it debilitar ou cancelat a legalidade penal;
dente de um vazio que só aficçao pode preencher;
d) as agências executivas frequentemente atuam à margem dos
b) o principal e mais importante exercício de poder do sistema
:.rttórios pautados para o exercício de poder pelos ôrgãos judiciais,
¡nodo que, quando se produz a intcrvençào destes, já se con-
penal se realiza dentro de um modelo de arbitrariedade concedida
:!Lmaram efeitos punitivos irreversíveis sobre a pessoa selecionada.
pela prOpria lei;
c) o exercicio de poder menos importante do sistena penal serve
de pretexto para o exercício de poder principa4 nao respeitando
exerc(cio de poder abertatnente ilícito por parte do sistema
s.ïò
tambéni, e nempodendo respeüar a legalidade;
unal. Conforme foi apalisado, o sistema penal nao respeita a
e atidade porque, para o verdadeiro e fundamental exercício de
d) além de o exercício de poder do sistema penal nao respeitar
:'tder (o exercício de poder positivo configurador disciplinante), a nein poder repeitar a legalidade, na operacionalidade social de
:'r Opria leise ocupa de renunciar à legalidade, concedendo amplIs-
,zossos sistemas penais, a legalidade é violada de forma aberta e
i:na margem de arhitrariedade a suas agências extrema, pelo altissimo número de fatos violentos e de corrupçäo
Conforme já assinalado, o exercício de poder menos impor- praticados pelos prOprios órgdos do sistema penal.
aite do sistema penal - correspondendo apenas a um pretexto
ra o exercício de poder verdadeiro - tambóm nao obedece,
E
III - A Per persäo Irnobiliza o Discurso Jurídico-penal
scruturalmente, à legalidade processual ou à legalidade penal.
Até aqui, examinamos violaçöes à legalidade que operam den- A perversáo do discurso jurídico-penal caracteriza-o como
T) da arbitrariedade ou renúncia planificada pela prOpria lei. No um ente que sc enrosca em si mesmo de forma envolvente, a ponto
ntanto, além destas violaçöes, verifica-se na operacionalidade so- de imobilizar freqüentemznte seus críticos mais inteligentes, espe-
id dos sistemas penais latino-americanos um violentíssimo exer- cialmente quando estes possuem alg:ima relaçäo com a-prática dos
íio de poder à margem de qualquer legalidade. Nette sentido, órgáos judiciais e corn a necessidade de defesa concreta e cytidiana
dos direitos humanos na operacionalidade desses órgaosCT Desta
3. - - -
Ver Elías cananza Luis Paulino Mora Maño Ohued E.R.Zaffaioni. El preso sin maneira, a perversáo 6 a característica que cristaliza a dinámica
condena al Ambica Latina, Sao Jost, 19ß3. A situaçâo descrita aeste trabalho discursiva do discurso jurídico-penal, apesar de sua evidente fat-
acentuou-se nos últimos anos, tendendo a agravar-se progressivamente. sidade.

29
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 Embora o principal exercício de poder do sistema penal tenha
ligar sem a intervençäo do.órgäojudicial (ao qual se limita o poder
dos juristas), quando, neste âmbito, devem ser defendidos os direi-
tos humanos, seus defensores acabarn considerando verdadeiros os
pressupostos do discurso jurídico-penal que devem esgrimir e, corn
1550, admitern, quase sem percebê-lo, a racionalizaçáo justificadora
de todo o exercício de poder do sistema penal.
>- ?/5 FA crítica nao conjuntural ao sistema penai é percebida, por-
tanto, como urna arneaça aos direitos humanos no ambito do órgáo
judicial e, diante disso, preocupados corn necessidades mais ur-
gentes, prefere-se ignora-la, coloca-la entre parênteses, deixa-la
em suspenso, atribuí-la a circunstânciai conjunturais (o que é ilma
forma de negaçâo) ou refugiar-se no contraditório argumento da
"impotência-onipotência" que outorga ao discurso jurídico-penal
um mero valor instrumental.
A aceitaçáo do discurso jurídico-penal pelos juristas, no limi-
tado âmbito de seu órgáo judiciário, produz efeitos reais, embora
seja falso o discurso, confirmando o conhecido mecanismo do teo-
rema de Thomas: "se os individuos definem as situaçêes como reais,
são reais suas conseqüências"4. Tais efeitos reais são as reaçöes
favoráveis dosórgâos judiciais (em reduzida e flexível medida) em
relaçáo aos direitos humanos. Definida a operatividade do sistema
penal quanto à legalidade, em muitos casos o órgáo judicial reage
conforme a legalidade.
Nao obstante, estes efeitos reais nao são conseqüência de
nenhuma operatividade legal do sistema penal e, sim, do mero
efeito de se admitir urna legalidade utópica (irrealizável) no limita-
díssimo ámbito do poder do órgäo judicial, ¡sto é, do poder rneùos
importante que o sistema penal exerce.
Se um grupo de pessoas estivesse a ponto de nos matar e nao
tivéssemos possibilidade alguma de defesa e, nesse exato momento,
o grito de urna coruja Ihes anunciasse a presença de urna "alma
penada", infundindo-ihes tal temor que, imediatarnente, nos libe-
rassem, fugindo espavoridos, nao ha dúvida de que nos felicita-
24. Robert K Merton, Teoría y estructuras sociales, México, 1964, pág. 419.
lÍ]
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ríamos infinitamente pela acidental presença da coruja. No entan-
to, isso nao significa que começaríamos a acreditar que as corujas
são "almas penadas". O discurso jurídico-penal é tab perverso que,
a partir da presença salvadora da coruja, faz corn que os juristas
relacionem seriamente as "almas penadas" com as corujas
apaixonadas.
IV - Signos Teóricos da Situa çáo Crítica
na América Latina
Dentre os signos teóricos da situaçao crítica referida, que
podem ser percebidos em diferentes ámbitos, direçoes e interesses
do saber, mencionaremos a crítica geral a6 direito (apesar de sua
escassa repercussâo académica no ámbito penal), a forte preo-
cupaçdo corn a legitimidade do poder manifestada em pesquisas
jus-filosóficas realizadas na regiâo; a acentuada preocupação das
pesquisas jus-humanistas e dos organismos de direitos humanos pelo
j
sistema penal; e, por último, e, talvez ode major importância como
motor da situaçáo, a criminologia da reação socialdifundida na área
e o debate dela originado.
Crítica ao direito. Exernplo expressivo deste signo teórico é
1.
a crítica ao direito elaborada por Novoa Monreal25 que, apesar de
ser um dos mais destacados penalistas da regiào, orieflta sua crítica
em direçao a conceitos básicos do direito privadoiNovoa Monreal
centraliza sua crítica na recusa de que "o" direito seja entendido,
unicamente, como o direito que responde apenas a uma concepçäo
"liberal-individualista", que parece identificar com urna idóia qui-
ritária da propriedadePor isso, Novoa recusa ao jurista a funçâo
de tutor de urn pretendido "diréito natural" que determine os
conteúdos do direito, tarefa que reserva à política, deixando para
o trabalho técnico do jurista uma atividade interpretativa à qual
nega o caráter de "ciéncia". No entanto, nao se deve entender que
25. Eduardo Novoa Monreal, El derecho como obstáculo al cambio social México, 1981;
Elementos para una crítica y desmistificación del derecho, Buenos Aires, 1985.
31
 :;ovoa Monreal caja em um simples positivismo ultrapassado e
ronsagrador da onipoténcia legislativa, urna vez que subordina
(.Xl)ressamente o legislador aos limites das direitos humanos, con-
ideramos como conquista da cultura universal independente do
'direito natural", independência que fundamenta na gestaçäo his-
tórica do jus-naturalismo corno ideologia que aceitava e racio-
r alizava a escravidaot
A crítica jurídica de Novoa Monreal é irrefutável em seu
z specto central, isto é, no que se refere à negaçào do direito
como
ilcologia justificadora de um conceito quiritário de proriedade.
Lntreta1.tto, nao acreditamos que este signo técnico permita supe-
tar a situaçào crítica sobre o discurso jurídico-penal e a desle-
gitimaçâo do sistema penal como exercício de poder. Pelo menos,
t o fica suficientemente claro o caminho pelo qual se possa realizar
esta superaçáo26.
Apesar de compartilharmos corn Novoa as dúvidas sobre o
-
caráter de "ciéncia" do direito embora, para nãs, essas dúvidas
cao derivem tanto da problemática do direito, quanto do práprio
conceito de "ciência" enqianEo produto de uma rnanipulaçâo do
ç oder ao longo da historia
'
-, fica em suspense a funçao que esta
crítica geral do direito atribui ao penalista quando, ao descobrir a
f Usidade do discurso jurídico-penal, encontra-o, por sua vez, per-
vnso. Se o legislador deve respeitar os limites que the irnpöem os
-
direitos humanos como postula corretamente Novoa Monreal - sendo impossível abordar aqui este fenomeno em toda a sua mag-
cabe perguntar como pode limitar-se o jurista à funçäo técnica que
the é destinada, se isso implic4 fortalecer a lógica interna de um
b. Nao é nosso propósito, aqui, avahar toda a crítica jurídica de Novoa Monreal. Urna
poss(veh hipótese a respeito dela ¿ que talvez siga o mesmo destino de outras tantas
tcorias, de diferentes sentidos, mas que resultaram nao aptas pan abarcar todo o direito
penal, fenómeno possivelmente derivado,justamente, do fato deque o direiLo penal nao
"resolve" os coriflitos, isto é, nao é um "modelo" pan soluçâo de conflitos.
2 LFan nAo mencionar os autores contemporáneos
e, em particular, o tantas yeses citado
trabalbo de Foucault (La verdad y las fornas jurídicas), vale a reniissao a autores já
distantes no tempo, comoWilhelm Wundt,Jnrrot a la filosofia, trad. de Eloy Luis André,
Madri, 1911, t. 1, págs. 35 e segs. Na área penal, cabe recordar que em 1961 Luciano
J'ettoelho Mantovani pos emdúvida ovalorda "ciencia penal", entendida, como dix-Camas,
em sentido "formal" ou "tecnocrático" (Za. ed., il valore problematico della scienza
pcnalisxico,1961-1983. Contro dogmi ed empiris-n4 Milan, 1983).
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discurso que será usado para difundir as peines perdues. Se o
discurso é perverso, se é baseado em falacias acerca da realidade
operacional dos sisternas penais, se esta realidade é um verdadeiro
:
genocidio em marcha e se o exercício de poder mais importante do
sistema penal fica fora do campo abrangido pelo discurso jurídico-
penal, o penalista que limita sua função à rnera técnica nao fará
outra coisa senâo aperfeiçoar um discurso.que racionaliza a con-
tribuiçäo do árgäo judiciário a sernelhante empresa.
A tese de Novoa Monreal é adrnissível no ambito do direito
.
privado, mas, ao menos nos termos em que está exposta, nao parece
poder estender-se facilmente ao âjnbito do direito penal, já que se
mostraria sumamente contraditária ao converter o jurista em um
racionalizador da violaçäo de direitos humanos que consuma a
operatividade real de nossos sistemas penais. É muito provável que
esta diferença provenha do fato de Novoa Monreat nao levar sMi-
cientemente em consideraçäo alguns pressupostos quanto à
operatividade real dos sistemas penais, nao percebendo uma con-
tradiçäo estrutural entre a ideologia dos direitos humanos e a
ideologia justificádora do exercício de poder dos sistemas penais.
2. FreocupaçUo corn a legiliniidade dopoder. Nos últimos tem-
Pos, a questao da legitimidade do poder converteu-se em tema
quase reiterativo na filosofia jurídica da nossa regiao marginal28,.
nitude e, menos ainda, analisar suas contribuiçóes.
A título meramente exemplificativo, devem ser mencionados
os trabalhos de Hernández Vega29, que recusa terminantemente
que a legalidade possa proporcionar legitimidade e conclui desqua-
lificando qualquer pretensäo de isolar o direito e o exercício do
poder de um marco ético Hernández Vega demonstra que o poder
28. Por exemplo, a revista "Contradogrnáticas" (Faculdades Integradas de Santa Cruz do Sul
-ALMED) Santa Cnn do Sul; M. Celeste C. Leite dos Santos,Poderjurldico evioténcia
sïmbólic4 Sáo Paulo, 1985; LuizEernando Coelho, Teoria crítica dodLreito, Curitiba, 1987;
Luis Alberto Want, A pureza do poder. Urna análüe crítica da teoría jurídica
florianópolis, 1983; (autores divenos), Uniyersidade de Brasilia, Educaçâo â distancia,
O direito adiado na rua Brasilia, 1988.
29. Raúl Hernández Vega, Problemas de legalidad y legitimidad del poder, Xalapa, Ver., 1986.
F
- 33
 apresenta-se nao apenas como um fato social, mas também, como
urna realidade moral (idealidade ético-racional), o que na verdade,
nao poderia ser diferente, urna vez que o poder se exerce mediante
açöes humanas. Nesta duplicidade, na permanente tensào entre
real e ideal, que procura expressâr mediante urna lógica dialética,
está a raiz, pata Hernández Vega, do "enigma" do poder, sua
"afona"
3. Freocupaçöo jus-hunianista corn o sistema penaL Os grupos
e iniciativas civis latino-americanos manifestam crescente preo-
L
cupaçäo corn o sistema penal.Muitos desses zúcleos apareceram
como resistência civil ao terrorismo de estado e, ños países onde
essa etapa parece superad, nao se pode deixar de perceber a
permanência quase intacta dos órgâos que executaram esse ter-
rorismo, corn seu próprio poder administrado e forma mais pru-
dente ou dirigido para outros setores sociais. O assombro, ou a
busca de explicaçöes conjunturais face à caréncia de um marco
teórico, costuma ser a primeira reaçâo ingênua, à qual, paulatina-
mente, vai sucedendo um forte interesse pelo sistema penal.
Atéstando esse interesse no plano institucional regional, cxc-
cuta-se pela primeira vez um programa especial na regiâo con-
vocado por um organismo hemisférico que reúne penalistas e
criminólogos latino-americanos30. Mais do que qualquer proposta
concreta, essa investigaçáo demonstrou, de forma consideravel-
mente circunstanciada, a disparidade éntre o discurso jurídico-
penal ea realidade operacional do sistema penal.
4. Critica criminológica. Os signos teóricos da situaçäo crítica
referida sâo, sem dúvida, importantes, mas à sacudida teórica mais
formidável - e praticamente precipitadora desta situaflo - recul-
tou da difusào da criminologia da reaçäo social na região, prota-
gonizada por numerosos autoresTM, que pôs fim a um lento processo
3OE Inst. lot, de Derechos Humanos, Sistemapena/es, cit.; entre os trabathosparticularcs, cabe
mencionar, dentre os mas recentes, o de Contalo D. Femnándcz, Derecho Penal y
Derechos Humanos, Monteviddu, 1938.
M.A bibliografia critica latino-americana é consideravelmente extensa. Entre os mais
34
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no qual se foi eclipsando a ingênua confiança -
que alcançou sua
expressào ideológica máxima corn o chamado "Código Penal tipo
latino-americano", elaborado na década de sessenta nos resul- -
tados operacionais de um mero aperfeiçoamento técnico-legisla-
: Corn o aparecimento da criminologia da reaçào social na
América Latina, manifestou-se -
coni maior evidência do que nos
países centrais, em razào da violência operativa mais forte ou
menos sutil de nossos sistemas penais marginais -
a falsidade do
discurso jurídico-penal. Por outro lado -
e, talvez esta tenha sido
sua contribuiçao mais importante -
esta criminologia neutralizou
por completo a ilusão do suposto defeito conjuntural, superável
num nebuloso futuro. -
:
Se nos países centrais, o discurso jurídico-penal pôde susten-
tar-sc por certo tempo scm maiores variantes, ignorando a crítica
criminológica ou sociológica, para o penalismo latino-americano
essa situaçäo revelou-se particularmente insustentável, em razão
da gravidade dos resultados práticos da violentíssima operacio-
nalidade dos sistemas pcnais.
-Somente o próprio exercício do poder pode tentar neutralizar
a situaçäo crítica na América Latinamas nao pode fazé-lo gerando
unI "saber" prOprio porque, também neste caso, trata-se de um
fenômcno derivado do poder planctário ou enxertado na sua rede
em posiçào marginal.O saber das fábricas ideológicas centrais, ao
transnacionalizar-se, torna-se disfuncional para o exercício do po-
der dos sistemas penais marginais, restando, como único caminho
para que suas agências escamoteiem seu poder, a desinformaçdo
teóricìJ'Nao é em- väo, portanto, que os órgaos dos sistemas penais
latino-americanos favoreçam a reiteraçáo de discursos
criminológicos administrativos, do discurso jurídico-penal mais
tradicional e da estigmatizaçâo como "estrangeinizantes" dos dis-
apresentados teoricamente, vale citar Lola Aniyar de Castro, Rosa dcl Olmo, Roberto
Bergalli, n malogrado Emiro Sandovatllucrtas,Emilio García Méndez, etc. Uminteressante
debate que também sintetiza a história do movimento pode ser acompanhado em "Doutrina
Penal" (1985-1986). Os trabaihos de que participaram (Novoa Monrcal, Aniyar de Castro,
Rosa del Olmo, Roberto Bergalli) estAo reunidos em "Criminalià", 1987, págs. 7-á7.
-
35
 ( centrais, em funçao de um ¿hauvinismo "científico" que
ii SOS
I ete discursos seculares, etc!
!
Um dos caminhos mais eficazes para conseguir a desliz-
f maçäo teórica é a "satanizaçáo" de qualquer crítica des-
:r
i gitimante do sistema penal como "marxista". Nos países centrais,
C SC qualificativo tem urna conotaçäo consideravelmente ampia e
C s;utida pelas diferentes vertentes que pretendem instituírem-se
DILIO as verdadeiras intérpretes de Marx. fÑa América Latina,
-J C
no
Cnl auto, o termo "marxista" sofre urna transformaçäo que ignora a
gaiia de cores e matizes dos países centrais32, ampliando-se seu
Sn tido até limites absurdos de forma a designar-se como "marxis-
t V' tudo o que constituí ou ameaça constituir uni contrapoderpara a
V r icalizaçao militarizada de nonas sociedadesperiféricas. De for-
na sucinta, "marxista" representa, na América Latina, qualquer
p isamento ou conduta que, tendo ou nao relaçäo corn o discurso
d N{arx ou corn qualquer dasmúltipias versóes que se pretendani
d r ivar de seu pensamento, é percebido como urna ameaça para seu
p.:Ler pelos órgaos locais de controle social ou como disfuncionais
pita o exercício do poder periférico, pelas agéncias do poder
c iftral.
Este to conteúdo minimo da constataçdofuacjonal-delagórja
d 'marxismo", mas este conteúdo pode obviamente, ampliar-se
s g indo o grau de terrorismo de Estado que impere e segundo as
c nunstâncias que possam permitir a qualquer inimigo pessoal
ii ioduzir variáveis ainda mais insólitas, de maneira a convencer
a g ima agéncia contro1adorj Desta forma, "marxista" abrange,
p aLicamente, todo o varidvel campo do suscetível de delaçao, con-
sig undo-se assim separar em nossa regiäo por mais discutiveis que
si rn estes limites nos países1centrais sua funcionalidade delatária
d eus limites ideológicos.JEm outros termos, o conceito "rnarxis-
t" converte-se num instrumento funcional de delaçao, que nao é
sl::;etível de qualquer delirnitaçäo ideológica e cujo conteúdo varia
a eaas em funçáo de sua eficacia delatória conjuntural. (Em outros
ci uLextos, funçoes análogas podem ser cumpridas por outros quali-
32 S tie este fenómeno, Constantino Láscaris, Deganollo de ¡as ideas filosóficas en Costa
R ca, San J0&é, 1983.
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ficativos que se esvaziam de conteúdo semântico para exercerem
um mero papel instrumental, em razäo de sua variável eficácia
delatória: "fascista", "burguês", "liberal", etc.).
Como nao podia deixar de ser, acríLica social ao sistema penal
.-
r
T foi "denunciada" como "marxista". Em hoinenagem ao mínimo de
seriedade que merece a análise de qualquer ideologia, torna-se
necessário precisar: a) que a deslegitimaçào teórica do sistema
penal e a falsidade do discurso jurídico operam de modo irrever-
sível através da teoria da rotulaçáo que responde ao interacionismo
simbólico: b) que a pertinência da crítica à teoria da rotulaçäo, por
parte daqueles que a consideram limitada33, em nada diminui seu
valor deslegitimante e demolidor do discurso jurídico-penal, con-
signando-se que o interacionismo simbólico e a fenomeno1gia
nada tém a ver corn o marxismo e, sim, com o pragmatismo/ -
-
particularmente de Mead34 e com Husserl35.
Esta explicaçäo seria obviamente ridícula nos países centrais,
onde se trabaiha corn um conceito de "marxismo" que, apesar de
confuso e discutível, pretende referir-se ao nível ideológico. Da
mesma forma, esta explicaçáo resultará completamente inútil em
nossa regiâo; nela, a crítica criminológica continuará vendo-se en-
volvida no couccito de "rnarxismò jue conscrvará scu valor deja-
tário enquanto o- poder näo encontrar outro instrumento de
delação mais idoneo.
De qualquer maneira, os esforços do poder do sistema penal
nao conseguiram evitar a situaçäo crítica -
que se sobrepöe a estes
esforços -como um impulso ético que, a partir da autenticidade
do ser humano em qualquer emergência negativa, tenha conseguido
transpassar a força de todo o exercício genocida do poder.
33Um dos seus críticos mais irnplacáveis é Alvin W. Gouldner, Crisis de la sociología
occidenta Buenos Aires, 1979.
34. George Herbert Mead,Esplritrg, persona y sociedad desde el punto de vista del conductismo
socïa trad. dc Floreal María, Barcelona, 1982.
35. Como fonte direta desta vertente, em sociologia, Peter Berger-Thomas Luckman, La
constnacción social de ¡a realida4 Buenos Aires, 1986; Alfred Schutz, El problema de la
realidad socíal Buenos Aires, 1974.
37
 V- A Deslegithna cáo pelos Próprios Falos No ámbito do controle da sexualidade nao
existe um saber
especia' institucionalizado capaz de normatizar a
Näo existe "teoria que, por si mesma, tenha força suficiçnte questâo corn o
mesmo grau de prestigio e confiança do sistema
penal. Por mitro
para vencer urna estrutura que se interioriza, dçsde cedo, na vida lado, os que denunciam a realidade neste ámbito
náo se acham de
das pessoas, se nao vier acompanhada de urn fato de particular maos atadas por uma perversäo que faça temer urna
evidência, que opere como "choque" corn a reaidade. A percepçäo percepçáo mais
adequada e crítica que aumente a repressäo.
de determinados fatos notórios pode ser perturbada,
mas nao pode Apesar de formidávcl, o esforço de invençäo da realidade,
ser negada:Desta maneira, estes fatos atuam como curto-circuitos que
parece ter muito êxito nos países centrais, em nossa
do mecanismo inventbr da realidade, iluminando-a corn relâm- área nao
consegue ocultar completamente a realidade
que, frequentemente, kvam à açáo como opçâo de cons- operativa dos sis-
ternas penais.
ciôncia aberta. o número de mortes causadas por nossos
Entre;sses fatos, o mais notózio,e.rn noss regáo marginal, e sïstern Denais, an
aproximar-se e,: às vezes, superar o total de homicidios
do qual pode derivar-se toda urna ética' deslegitimanté, é a morte. de "ini-
ciativa privada"; o já mencionado fenomeno de
Trata-se de urna dcslegitimaçäo qUe está além dos mortes culposas
limites teóricos pelo tránsito e a indiferença do sistema; a mesma
porque atinge diretamente a consciência ética, näo requerciido indiferença pelos
abortos e pelas mortes por carências alimentares e
qualquer dernonstraçâo científica porque é "perccptível": ninguém assistenciais; os
processos de deterioraçao de pessoas, rnobilidade e
seria tolo a ponto de negar que os mortos estäo rnortos. A tdcnìca condiciona-
mento para posterior morte violenta; a morte
te-rrorista do Estado de desaparecimento forçado de pessoas, ao violenta direta nas
invés de ocultar o fato à consciEncia ética, nao fez mais do que
prisôes e entre o próprio pessoal de algumas agências
tudo isso torna claro que a magnitude dofato da
executivas -
niorte, que carac-
apresentá-lo, em cores mais vivas, pois, ao evitar o ritual da morte teriza o exercício de poder de nossos sistemas penais, pode
e do luto, tornou mais incerta a auséncia da morte, rebaixando a ocul-
tar-se das instâncias conscientes mediante algunas
incerteza do nivel das escatologias religiosas ao nivel da escatologia resisténcias e
negaçöes introjetadas. No entanto, náo é possível impedir
intramundana. total-
mente sua captação, por mais intuitiva e defeituosa
Os esforços do saber jurídico e da cornunicaçäo de massas
que seja, ein
nivel de consciéncia ético.
para inventar uma realidade que evite a deslegitirnaçäo provocada
pela percepçäo direta dos fatos, e que opere de forma imcdiata
Diante desta constataçáo -
à quai se acrescenta o enorme
volume de violéncia provocada pelos órgáos do sistema
sobre a consciência ética, são cpnsideráveis, podendo-se afirmar penal na
forma de corrupçâo, degradaçao, morte violenta de seus
que dificilmcnte se encontra um esforço semeihante na civilizaçAo prOprios
integrantes, privaçôes de liberdade, cxtorsöes, etc. -,
tecnocientífica, apesar da insistência de alguns em comparar aque- costuma-se
sustentar ser esta violéncia preferível a urna suposta eclosäo incon-
les esforços corn os realizados pelo poder no campo do controle da tida do delito de "iniciativa privada" e da "justiça pelas
sexualidade. No entanro, embora admitam certo grau de coinpa- próprias
máos", resultante da ineficácia do sistema penal. Adiante,
raçäo - considerando-se, mesmo, que nao são, em verdade, abso- analisa-
remos pormenorizadamente essas respostas36,
lutamente independcntes -, nao se pode negar que, quanto ao interessando-nos
por enquanto assinalar que stes argumentos implicam
poder do sisterna penal, a clicácia dusses esforços na invenção da várias confis-
sOcs scm subterfúgios:
realidade, apresenta-se mai01, pois, cte alguns niveis, causa a im-
pressào de perturbar a percepçâo de fenômenos a ponto de supri-
mir, eventualmente, a prOpria senso-petcepçáo. 36. Ver infra, págs. 95 e segs.

38 .
39

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 a) admite-se implicitamente que já nao se pode afirmar que o
rwuopólio da violéncia pertença ao Estado, sendo mais adequado
al: mar que seus órgaospretendem o monopOlio do delito;
b) admite-se epressamente que a legalidade é u,naficçäo;
c) o sistema penal converte-se em urna espécie de "guerra
sijs" do momento da política, na quai ofim justifica os meios;
d) em razáo da seletividade letal do sistema penal e da conse-
c úr:nte impunidade das pessoas que nao lhe são vulneráveis, deve
a Juiitir-se que seu exercício de poder dirige-se à contençáo de
pos bem determinados e nao à "repressào do delito".
Na verdade, nao existe uma formulaçào teórica latino-ame-
r ma que torne pública, de maneira séria, esta confissâo, embora
s: costume expressar corn sinceridade, em voz bain, em quase
t c os os círculos académicos, numa espécie de funcionalismo teori-
cii iente subdesenvolvido; "a lei é boa para conter os excessos, mas
s a lei náo nos leva a nada porque nao se pode acabar corn os
nros"; o inquestionável mérito da sinceridade desta formulaçao
C!I( outra-se ainda "à procura de autor".
Ji - O DesprestIgio dos Discursos Penais
Latino-a inericanos em Razâo de seus V(ncu los
Ideológicos Genocidas
1. 0 discurso jurídico-penal. Durante muitas décadas, o dis-
c .i so jurídico-penal predominante foi o positivista-periculosista,
i: i :grado om a criminologia positivista. Superada esta fase, o
d s:urso jurídico-penal passou a asscntar-se numa base neokan-
t a:ìa super-heterodoxa, que toma elementos de todas as variáveis
d' neokantismo, na medida em que lhe são úteis. Apenas nas duas
U i mas décadas, com grande resistência e admitindo mais as conse-
q :uncias dogmáticas do que a base realista, este discurso sofreu
u ma relativa fragrnentaçao com a introdução do finalismo37.
3 .1 [ans WeIzel, Kausalität und Handlung m "Abhandlungen zum Strafrecht und zur
Rechtsphilosophic", Berlim, 1975 (como trabalho pionciro). Mais especiflcamentc:
Ifacht widliechç idem, pág. 288; Natwrechl und Rechtspasitïvismus, idem, pág. 274.
41
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Nao obstante, nunca foram aprofundadas as conseqüências
teóricas das teorias da estrutura lógico-objetivas no campo jurl-
dico-penai, dirigindo-se as poucas tentativas de aprofundamento
da filosofia do direito no sentido de se criticar e descartar esta
teoria38. Desta maneira, a tendência dos últimos anos caminha na
direçáo de se adotar um "finalismo" formal por assim dizê-lo - -
centrado quase que exclusivamente em requerimentos de corn-
pletitude lógiça da construção teórica do delito.
Em um marcojurídico mais ampio, o neokantismo foi o recur-
o mais eomúmente utilizado, na América Latina, para legitimar os
regimes "de fato", sua legislaçao (inclusive a penal) e os próprios
"atos institucionais" dos poderes de "fato". Da mesma forma, a
América Latina conhece, há muito, o fenomeno de constitucio-
nalismo formal com ditadura real; cujas modalidades de terrorismo
de Estado também apelam à ruptura provocada pelo neokantismo
entre realidade e normatividade,
Esta particular preferéncia pela rnanipulaçào heterodoxa do
neokantismo nao é de se estranhar. A ruptura que, com maior ou
menor intensidade -
segundo suas variáveis ou escolas o neo- -
kantismo permite ou impöe, faz com que o discurso jurídico-penal
se separe cuidadosamente da realidade, podendo-se, portanto, ad-
mitir um "realismo transcendente", no sentido de que as coisas se
situam fora do sujeito, sendo independentes de seu conhecimento.
No entanto, como o conhecimento só pode ter acesso às coisas
através do valorjuríd.ico, que atua como único ordenador que torna
o conhecimento acessível à razäo, é o valorjurídico que em nossa -
razäo é sempre um ato de poder, por mais arbitrario que seja -
que nos diz "como são" as coisas39.
Esta manipulaçao da heterodoxia teórica, que caracteriza as
decisöes judiciais, com implicaçao política em nossa regiäo mar-
ginal, tern como resultado um verdadeiro renaseimento da teoria
38. For esempIo: Ernesto Garzón Valdez, Derecho y naturaleza de las cosas, córdoba, 1970;
Luis Recaséns Siches, Experiencia fun'dic4 r:aaualeza de la cosa y Lógica "razonable",
México, 1971.
39. A descriçao nao resulta igualmente válida para todas as versöcs do neokantismo em
filosofiajurídica. Nao obstante, mesmo o idealismo moderado abre caminho para realçar
o idealismo.
 medieval da "dupla verdade", permitindo urna estranha esquizo-
frenizaçáo do saber jurídico, que se erige nurn campo esotérico
carente de contato corn a realidade e que se inventa até limites nos
quais o jurista fica reduzido a um racionalizador dos conteúdos
verdadeirarnente delirantes do legislador40.
Torna-se óbvia a impossibilidade de os setorcs populares e
despossuldos de nossa regiäo marginal depositarem algurn nivel de
confiança nuÑ direito assirn concebido de acordo corn antiga tradi-
çáo consagrada ampiamente no folclore de nossos poyos41.
2. 0 discurso criminológico. Até anos muito recentes, o discur-
so criminológico latino-arnericano nasceu e se rnañtcve estrita-
mente vinculado ao positivismo criminológico, particularmente
italiano, sendo seus vínculos ideológicos genocidas muRo mais es-
tremecedores do que os do próprio discurso jurídico.
O fundador da criminologia argentina, confrontado durante
urna de suas viagens à Europa corn os habitantes de Cabo Verde, ao
mesmo tempo em que afirmava que cstes cram "farrapos dc carne
hurnana" mais próximos dos antropóides do que do homnem, defen-
dia a escravidáo como instituiçäo tutelar, submergindo o exercício
dos dircitos civis ao prévio alcance de um grau suficiente de evo-
luçào biológica42. Enquanto isso, seu colega brasileiro afirmava na
Bahia -
de acordo corn a linha da psiquiatria racista francesa de
Monrcal -
que os mulatos cram desequilibrados morais e que a
responsabilidade penal deste grupo deveria ser diminuída ou ex-
40- Um born exemplo deste tipo de "delirio legislativo" a pretensSo deque os subordinados
no realizam "açöes" nos casos em que a obediéncia é de'4da. - protagonistas (omm Lìbpez-Rey Arrojo e Medrano Ossio, este últïrno. corn a tese
41. E clássica a passagem do lino "Martín Fierro': "A lei é leita para todos/mas só so pobre
obriga/A lei é teia de aranha/em minha ignosSncia tcntarei explicar.Jnào a temam os
ricos,/nem jamais os que mandam/pois o bicho grande a destr6iìe s6 aos pcqueninos
aprisiona./A lei como a chuva,/nunca pode Ser igual para todos./Quem a suporta se
queixa,/mas a explicaçao ¿ simples;/a lei ¿como a faca que nao fere quem a empunhai'Nao
rnenos eloqüente L o tradicional texto equatoriano: 'Urna belesa o meu chefe;/parece-se
corn aquele cao,/quesó morde o ponchojmas a casaca,jamais" Ou ainda: "Se nasentença
dosjuízes/percebes algurnajustiça,!v ospés do delinqüentele descobrirás que usa botas"
(Juan León Mera, Cantares de/pueblo ecuatoriano, Quito, ed. facs., s.f. [1980?I).
42-E José Ingenieros, Las razas inferiores, em "Crónicas de viaje (Al margen de la ciencia)
1905-1906", "Obras Completas", vol. V, Buenos Aires, 1957.
42
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cluída conforme os postuladores do discurso penal tradicional43, o
que, em outros termos, classificava a major parte da populaçäo
brasileira como em "estado perigoso". No último pós-guerra, urna
discussao semelhante teve lugar na Bolivia, a respeito do Indio,
tentando-se igualmente considerar em "estado perigoso" a maioria
dos segmentos populares44.
Desde o final da última guerra mundial e apesar dos tardios-
surtos racistas, como o boliviano e alguns outros o discurso -,
criminológico moderou suas expressöes abertamente racistas, man-
tendo-se numa linha "etiológica" que, apesar de pretensamente
niais "científica", nao oculta, de forma alguma, sua raiz positivista
e periculosista. Prova dessa tendôncia é a ampIa accitaçäo, em
nossa regiâo marginal, da traduçäo da obra de Exner45, na qual o
autor sustenta que a crirninalidade negra nos Estados Unidos deri-
va da exigéncia pela soeiedade branca de um esforço dos negros
para o qual estes nao estâo biologicamente preparados.
O periculosismo criminológico receben um novo impulso eom
a chegada à América Latina -
e, especialmente, a Cuba da -
criminologia soviética que, ao menos em suas versöes traduzidas46,
perfila-se nesta corrente, coincidindo com a longa tradiçäo peri-
culosista do pensamento penal cubano.
Tendo sido primeiramente racista (o discurso sob medida das
minorias proconsulares das repúblicas oligárquicas, que entram em
43. Raimundo Nina Rodrigucs,Asraçashumanasearesponsabilidadepena1noBrari Babia,
1957; Os africanos no B,-asi4 1982. Fo professor de Medicina Legal na Universidade da
Babia e considerado o pioneiro da criminologia brasileira (1862-1906).
4-4, 0 debate acha-se resumido em Criminologia, de lluáscar Cajías IC, La Faz, 19M; seus
perigosista; participaran do debate outras famosos penalistas da década, tantobolivianos
quanto de outros países.
45. Exner esteve nos Catados Unidos na década de 30 e regressou à Alemanha satisfeito corn
os estudos dos colegas norte-ameticanos, cujas teorias nAo diferiam muito dobiologisrno
dos nazistas, 56 que aplicadas à polftica imigratória e corn leis para esterilizaçao de
delinqüentes recém-admitidas pela justiça (a respcito, Stephan-L Chorover, Del gEneric
al genocidia, Madri, 1985; Franz Exner, Biologia crimina4 trad. de Juan del Rosal,
Barcelona, 1957).
46. G. Avasenov, Fundamentos de la criminologia, Moscou, 1985; geralmente nao difere
multo da criminologia da República Democrática Alerna (Sozialistiche Kriminologie,
Berlim, 1971).
43
 partir da Revoluçáo Mexicana), a criminologia etiológica
-ise a
L tino-americana, sem deixar de ser positivista, converteu-se logo CAPITULO SEGUNDO
n complemento ideal de direito penal mais ou menos neokantiano.
)

Enquanto o direito penal ocupava-se apenas do "deve ser", corn o

q ial o poder assinalava os limites do saber criminológico, a crimi-
n )!ogia ocupava-se da "etiologia" das açôes das pessoas selecio- AS FONTES TEÓRICAS DA DESLEGITIMAÇÄO NOS
n tdas pelo poder do sistema penal; no entanto, acm o direito penal, PAÍSES CENTRAIS
n m a criminologia ocupavam-se da realidade operacional do sis-
Ltma penal, cuja legitimidade nao era questionada. O discurso
A SITUAÇAO FAVORAVEL OBRADA POR UM
ridico-penal neokantiano nao corna risco algum, e até sala for- DISCURSO EMPOBRECIDO. I. As antropologias
lccido corn o aparente escoramento dos dados dc uma "clência anacrónicas. 2. O jogo das ficçóes - II. A
nìtural". DESLEOITIMAÇÀO DO SISTEMA PENAL NO
MARCO TEÓRICO MARXISTA. 1. Dificuldades para
delimitar o marco teórico marxista. 2. A deslegitimaçáo
de Pasulcanis e a relegitiniaçao stalinista. 3. A teoria
crítica da sociedade. 4. A verso dcslegitimante de
Quinncy. 5. O "minimalismo' penal de Alessandro
Baratta. 6. Pavarini e a m consciencia do born
criminólogo - ITT. A DESLEGITIMAÇÄO PELO TN-
TERACIONISMO SIMBÓLICO E PELA
FENOMENOLOGIA- IV. A DESQUALIFICAçÂO
FOUCAULTIANA - V. O PARADIGMA DA
- DEPENDENCIA - VT. BALANÇO DA
DESLEOITTMAçÀO TEÓRICA CENTRAL.

I - A Situaçáo Favorável Gerada

Por Um Discurso Empobrecido
2

As antropologias anacrônicas. A deslegitimaçao dos sis-

1.
temas pcnais e o desprestigio dos discursos jurídico-penais náo se
produziram abruptamente no marco teórico dos países centrais,
mas resultaram de umlongo processo de rcvelaçäo de dados reais,
acompanhado de um paralelo empobrecimento filosófico do dis-
-
curso jurídico-penal, que permitiu asobrevivência quast intactas
ueste discurso - de concepçöcs do homem ou de antropologias

45
44
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j
 filosóficas ha mullas décadas desaparecidas das correntes gerais do
pensamento.
o penalismo de nIvel médio foi abandonando sua veiha pre-
tensäo de coeréncia filosófica e empobrecendo seu discurso até
tornar comum a mistura arbitrária de elementos de ideologias in-
compatfveis. Cabe assinalar que os suplementos oferecidos ao pe-
nalista a partir do próprio campo filosófico foram menos
significativos na medida em que muitos des cultores da filosofia
renunciavam às perguntas fundamentais através do cientificismo
reducionista. Assim, enquant o discurso jurídico-penal empobre-
cia-se, a filosofia descuidava-se de sen tradicional objeto de inte-
o discurso jcotl,
resse-' Consthqüentemente, nao foi afilosofla que col'ocou em crise
porque nao dispunha de urna atalaia a
partir da qual fazô-lo; mas a dcslcgutimaçáo dcste discurso foi obra,
principalmente, do saber sociológico.
De qualquer maneira, ao operar-se a deslegitimação, a debi-
lidade antropofilosófica do discurso jurídico-penal - convertido
ein verdadeira reserva de sobrevivência de espécies extintas do
-
pensamento facilitou consideravelmente esta tarefa.
As antropologias filosóficas (ou ontologias regionais
humanas) que dominam o discurso jurídico-penal sáo, basicamen-
te, as seguintes: a) apositivista (ou seja, a reducionista-biologista
ou grosseiramente materialista), que nutre o discurso racista-peri-
culosista; b) a kantiana, que dá fundamento a todas as formas de
retribucionismo; c) a hegeliana, que limita o retribucionismo aos
setores sociais "incorporados" aos valores que o poder consagra; e
d) a neoidealista (gentiliana), que oferece a base para a super-
posição do retribucionismo corn a neutralizaçäo periculosista.
Para a antropologia positivista, o hornem é um ente deter-
minado causairnente; para a kantiana, é sempre um ente livre que
escoihe conforme sua consciEncia; para a hegeliana, é livre sempre
que nao deva ser considerado "diferente", em cujo caso a liberdade
é apenas potencial; para a gentiliana, sempre está em certa medida
determinado e, em certa medida, é livre.
Estas antropologias deram lugar a discursos jurídico-penais
que só admitem medidas neutralizantes (positivista), que sá ad-
mitem penas renibutivas (kantiano), que permitem que as medidas
46
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neutralizantes façam as vezes -
"vicariantemente" das penas -
restributivas (hegeliano) ou que permitem acumular penas retri-
butivase medidas nejitralizantes em um "duplo binario" (gen-
tiliano).
Recordemos que o positivismo de Spencer, Haekel ou Moles-
chou foi a expressão do discurso racista neocolonialista do século
XIX1, que o criticismo kantiano do século XVIII foi uma expressão
do despotismo ilustrado2, que o idealismo dialético hegeliano foi o
equivalente alemáo do etnocentrismo colonialista e neocolonialista
inglés de Spencer3 e que o neo-idealismo gentiliano foi ou preten-
deu ser a filosofia oficial do fascismo italiano4.
Parece-nos bastante claro que um discurso jurídico-penal
que, neste momento, pretenda exibir, como garantia antro-
pofilosófica, Cesare Lombroso, Inn,anuel Kant, Goerg Friedrich
Wilhelm Hegel ou Giovanni Gentile, pode ser qualificado como
filosoficainente anacrônico, anacronismo qUe näo se pode dissimu-
lar sob urna ignorância filosófica que amontoe arbitrariamente
elementos tomados das quatro antropologias filosóficas e que, me-
nos ainda, pode renunciar a qualquer aproximaçâo filosófica.
1. Esta característica está muflo bern explicadaporMarvin 1-Inris no estudo que ele faz sobre
Spencer ein El desarrollo de la frotta antropológica Historia de las teorías de la cuirurc
Madri, 1983.
2. A recusa kantiana a toda possibilidadc de resistencia
à autoridade, qe faz revíca- c
fantasma de Hobbes em scu túmulo, é bastante clara neate senUdo, cOr. .0 Se fOgtUmC
-i'
esqucc-lo, prcferindo conferir a Kant o papel dc garante do liberalismo renal. O
verdadeiro "garante" do liberaUsmo penal foi Feuerbach, que rebateu a tese kantiana em
seu "Anti-Ilobbes", na realidade um anti-Kant, como bem o assinalou Cattanco (Mario
Cattaneo.Fnacrbach:Jilosofo egiuthta liberatç Milo, 1970; o "Anti-I-Iobbes" pode serlido
em italiano: ,4nti-lfohbcs oncro i limiti delpotcre supremo e il thritto coattivo dei cittadini
contro ¡1 sò vrai, o, Milâo, 1977).
3. Georg Luka, t1 asalto a la razón. La trayectoria dei irracionalismo desde
Sc/telling hasta
Hitler, México, 1983.
4.É sabiCa que o idealismo atual ou neoidealismo italiano teve duas correntes principais: a
de Beneirtto Croce cade Giovanni Gentile, sendo este último ministro dc Mussolini e
considerado o filósofo do fascismo. Gentile foi ministro da república títere instalada na
Itália pelos alemA e morreu assassinado em 1944, cm Florença (Abbagnano, Nicola,
op.eit., 111, pág. 428; Ugo Spirito, Giovanni Gentile, Plorença, 1969).
47
 Obviamente, a debilidade filosófica destes discursos nao ofe-
rice a menor resisténcia ao embate mais elementar levado a cabo
ri ediante qualquer dado deslegitimizante.
2. 0 jogo das fieçoes. Urna "ficçáo" é urna invenção. Se, por
n lado, é muito respeitävel e prornissora a corrente que pretende
.0
ci wa o saber humano expressar-se por "metáforas"5, levando-se em
(i)nta que urna metáfora é um transporte (um uso "como se"), por
i.) 1tro lado, quando nurn discurso só se encontrarn ficçöes e me-
foras, isto ê, invençôc: e transportes, significa que algo está fai-
E
t ndo.
o saber por
Urna coisa é afirmar que é rnuito meihor expressar
metáforas, por nunca poderrnos alcançar a realidade, em razão da
rnorme inter-relaçáo de "tudo" (perspectiva "holística")6 corn
o que o saber se faz muito mais prudente e menos autoritário e -
oitra coisa multo diferente é usar a metáfora, combinada corn
ficçôes (invençoes), para extrair conscqüôncias asscrtivas e
ri finitivas sobre uma realidade à qual näo se presta a menor
ir ençäo. j
A primeira atitude éa de quern, diante de urna massa pletórica
d realidade, comporta-se corn prudência, enquanto a segunda
ar itude -
que caracteriza o discurso jurídico-penal éa de quem,
cl ante de um vazio da realidade, preenche-o corn sua imaginaçáo.
Desde o século XIII, quando, definitivamente, deixou de ser um
j Igamento de partes corn mediaçäo da autoridade para converter-
si em urn exercício de poder no qual a autoridade suprimiu urna
cl ìs partes (a vítirna), e mais ainda, desde sua reformulaçáo moder-
aiïpartir de século XVIII, o discurso jurídico-penal sempre se
b iseou em ficçoes e metáforas, ou seja, em elementos inventados ou
ri azidos de fora, sem nunca operar corn dados concretos da rea-
dade social.
5. Ver, por exemple, Bateson (a respeito, F. Capra, Verso una nuova saggezza, Muso,
pág. 66).
5. Sobre o assunto, ver F. Capra, O ponto de muta çño, São
Systems view of the wora!4 Nova bique, 1972.
43
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Na verdade, o discurso jurídico-penal sequer se incomodou
em incorporar urna gama mais variada de elementos, valendo-se
apenas de suas figuras ou imagens para a fundamentaçâo, que
podemos charnar de "positiva" e de urn fantasma para a funda-
rnentaçäo que pode denominar-se "negativa"; o contrato e a orga-
nizaçao justificaram alternadamente sistema penal
o e
"expiicaram" sua mecánica e extensäo; quando falhavam, ou eram
insuficientes, o fantasma -
muito intimamente vinculado ao con-
tratualismo, mas usado pelo autoritarismo -
erao da arneaça de
urna suposta livolta à natureza" (entendida corno selvagem, primi-
tiva, animal), através de uma irnaginária guerra de todos contra
todos.
- paradigma de maior vigência temporal é o do organicismo:
O
o discurso jurídico-penal fundamentado na idéia de sociedade
como organismo imperou teocraticaniente7, restabeleceu-se como
o positivismo e volta agora corn o funcionalismo sistêmico8.
A idéia de "organismo social" é, por sua esséncia, antiderno-
crática, pois o que interessa é o organismo, e nao suas células. As
decisóes são tomadas apenas pelas células preparadas especial-
mente para decidfr e nao pela maioria indiferenciada delas. O
- paradigma oiganicista é idealista, nao suscetível de verificaçáo, e
sua adoçäo pelo positivismo nao foi mais do que um recurso do
poder para "mostrar como "científico" aquilo que sempre cons-
tituiu urna metáfora antidemocrática9.
O paradigma contratualista, por seu lado, representa clara-
mente urna ficçáo e nem mesmo seus sustentadores foram ingênuos
a ponto de afirmar sua realidade antropológica: sempre o esgri-
miram, esclarecendo que se tratava de urna figura'0.
7. (:uiomente, trata-se de urn julgamento aprcssado de Aristóteles tC-lo, como garante,
Corn base em suaaflrmaçso da natureza social do homem, o que, evidentemente, nada tern
a ver corn o organicismo. -
8. Coni razIo Martindale, ao afirmar que nada de novo dizern os funcionalïstas quejá nao
tenha sido dito pelos organicistas (Don Martindale, La teoría sociol6gica Naturaleza y
1982, escuelas, Madri, 1979).
9. Cf. Martindale, opcit. O Geist hegeliano, como vimos, é manifestaçäo do organicisrno, que
Paulo, 1987; Erwin Lazio, The compreende a hurnanidade corno um organismo.
10. Nenhum contratualista, seja filósofo ou penalista, concebeu-o corno verdade histórica, e
sim como figura imaginária pam explicar as relaçoes sociais.
49
 Em relaçäo às idéias da guerra de todos contra todos e da
volta ao estado de natureza selvagem, os adeptos dessa teoria forain
mais cuidadosos, já que estas idéias traduziam um argumento, de
"medo" que era preciso passar como real (e como possível arneaça
de urna regressao), valendo-se de um recurso muito frequente na
época: a "natural" inferioridade latino-americana. Assim, a "guer-
ra de todos contra todos", que servia como fundamentaçào ne-
gativa, era considerada como real entre os "selvagens" da
América11. -
Estes são os elementos inventados e iransportados para edi-
ficar corn o organicismo todos os discursos jurídic.ò7penais trans-
cendentes, transpersonalistas ou meta-humanos; corn o
contratualismo, os discursos intranscendentes, personalistas ou hu-
manos; e como fantasma da volta à guerra civil permanente, os que,
mesmo admitindo o contratualismo como ponto de partida, jus-
tificavarn o status quo penal comb "ineihor que" ou "menos ruirn
que". Semelhante pobreza de sustentaçäo na realidade social çvi-
dencia que, nos dois últimos séculos, reincidiu-se em urn jogo de
ficçôes recorrentes, que apenas acentuou a debilidade do discurso
jurídico-penal, precipitada agora em crise.
II - A Deslegitima cáo do Sistema Penal
no Marco Teórico Marxista
1. Dificuldades para delimitar o marco teórico mandsta. Dei-
xando de lado o etnprego da palavra "marxista" corno instrumento
-
delatório ou seja, o uso latino-americano do mesmo e limitan- - sim, um direito penal retributivo'5.
do-nos ao seu sentido ideológico, isto é, ao uso habitual nos países
centrais do poder mundial, cabe advertir que existem grandes
11.Muitos autores europeus julgaram-nos inferiores por nao aceitarmns suas formas
"racionais" de governo. Por isso, John Locke considerava-nos em "estado de naturen"
(Ensayo sobre el gobierno civi4 parágrafo 102), e Thomas Hobbes admitia que sua guerra
civil continua "nunca foi exatamente assim em todo o mundo"... 'mas existem muitos
lugares onde se vive assim ainda hoje, pois os poyos selvagens de diversos lugares da
Amtica, caja harmonia depende da 1urria natural, nao tm governo algum, vivendo
hoje em dia da maneira brutal a que antes me refer?' (Levi atán, Madri, 1983, cap. XIII).
50
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dificuldades para delimitá-la e, em conseqüência, para estabelecer
sua contribuiçáo teórica à deslegitimaçâo do sistema penal.
o marxismo nasceu deslegitimante. Karl Marx foi testemunha
de urn genocidio turopeu. A civilização industrial nao foi apenas a
mais agressiva e predatória da história12, em sua projeçäo sobre a
área marginal ou periferia planetária, mas, também, no que diz
respeito à vida e dignidade humana no próprio centro.
Diante da visão do genocIdio europeu, sacrificando massas
humanas no altar da acumulaçào originária do capital produtivo,
Marx levou a cabo urna análise da história que procurava capacitar
os marginalizados europeus de seu tempo corn um instrumento de
compreensäo e corn urna fronteira ideológica de luta. Embora Marx
náo tenha analisado em profundidade o sistema penal, ao qual
forain dedicados escassos e dispersos parágrafos13, sujeitos a inter-
pretaçöes multo controvertidas'4, ¿onsiderava, obviamente, que
para tanto seria necessário deslegitimar todo o direito, especial-
mente o direito penal, relegando-o à categoria de "superestrutura
ideológica".
Desaparecido Marx, surgiram os "marxismos" e, com eles,
várias linhas de pensarnento deslegitimante -
e algumas tele-
gitimarites -
do sistema penal. A mais usual das versöes rele-
gitimantes na variável positivista e, às vezes, idealista, aceita urna
concepçäo ontológica do delito e etiolégica da criminalidade atri-
buida, exclusivamente, à pobreza, miséria, etc. Tais concepçóes
implicam a construçâo de um círculo fechdo, pois supôe-se que,
suprimidas a pobreza e outras "causas" semelhantes, o delito que
subsistir derivará de livre decisáo do autor, relegitimando-se, as-
12. Cf. Roger Garaudy,Prornesasdellslan,, Madri, 1982.
13. Quiçá os mais importantes se encontrem nos seguintes trabalhos: Debate sobre lal'
contra el hurto de ¡nia (1842); Manuscritos económico-filosóficos (1844); (Manc-Engels),
La sagradn familia (1845); Las luchas de clases en Francia de 1848 a 1850 (1850); El 18
Brumario de Luis Bonaparte (1852): CapitalPunishment (no "New York DailyTribune",
1853); (Marc-Engels), Teorías sobre laplus-val&
14.Vejam-se as multo diversas interpretaçöes, dos Schwendinger, dc Hint, t1e
Taylor-Walton-Young, etc.
15.Esta parecia ser a tese defendida pelos primeiros teóricos socialistas, cabendo ainda
assinalar as divergéncias entre flonger. Ferri, Turati e Vaccaro, por exemplo.
51
 No plano político genl, os "marxismos" constituem diferentes
radamente, que deixamos muitos outros autores de lado por näo
iiterpretaçöes - urna gama que vai do revisionismo de Beristain
pretendermos efetuar aqui urna exposiçäo detalhada da matéria16.
z o ativismo de Lônin, passando, em crítica a ambos, por Rosa
I utemburgo - que pretendem basear-se no pensamento de Marx,
2. A deslegitimaçao de Fasukanis e a relegitimaçao stalinista.
C L ;envolvendo-o e aprofundando-o.
Nos primeiros anos da revoluçao, produziu-se -no âmbito do
A reproduçáo dos "marxismos" foi favorecida por sua ins-
t Lucionalizaçao na Uniáo SoviEtica, pelo desencanto que produziu
-
marxismo institucionalizado uma deslegitirnaçao geral do discur-
so jurídico, tendo como teórico mais importante Pasukanis, que
t t inuitos intelectuais a ditadura stalinista, pelo fracasso revo-
lnionário alernao e posterior triunfo do nazismo, pelo escasso eco desapareceu pouco antes da última guerra mundial, perseguido
pelo stalinismo.
t Lt teorias revolucionarias entre os trabaihadores dos países capi-
tìl.stas centrais, pela extensão da institucionalizaçäo do marxismo Para Pasukanis, o direito era urna mera forma jurídica, pro-
utros países europeus, asiáticos, africanos e latino-americanos
C
duto exclusivo da sociedade capitalista, gerado pelas relaçôes de
pecialmente Cbina, Cuba, Albânia, etc.), por seu fracasso em troca que the são próprias. Corno o advento do socialismo nao
(

C liros países marginais do poder mundial onde foi superado por extinguiria automaticamente as relaçôes de troca, que continua-
riam a existir Como vestigio da sociedade burguesa, tambérn nao se
I K vimentos populares diferentes, pelas dificuldades econômicas
5 'LU gidas em alguns países de marxismo institucionalizado, etc. extinguiria a "forma jurídica"17, que desapareceria somente em
urna etapa mais avançada, quando essas relaçöes fossem superadas.
Corno resultado deste complexo panorama, iniciado hi mais
Diante da objeçâo de que sempre permaneceriam alguns de-
t e urn século pelo proprio Engels - ao aproximar-se do positivis-
litos contra a vida e outros delitos semelhantes, Pasukanis contes-
I -
ft cam sua "dialética da natureza" , seguir a pista dos marxismos
tava afirmando que, nessa etapa final, estes fatos seriam
t (.0 neornarxisrno torna-se tarefa sumamente ardua, que se com-
Liza ainda mais, tanto porque muitas correntes vâo se separando
considerados problemas médico-pedagógicos, de modo que "para
co pensameñto de Marx até tornarem discutível sua filiaçäo, como resolvê-los no se toinaria necessário recorrer ao jurista e a seus
tipos legais, a seus códigos, a seu conceito de culpabilidade, de
]iC as frequentes disputas dos países centrais pelo monopolio do

uìlificativo e pelas conseqüentes imputaçöes de heterodoxia.
Diante destas dificuldades e corn as adverténcias precedentes,
Iniitamo-nos aqui a recolber alguns dos caminhos de
e. legitirnaçöo teórica do sistema penal co,numente considerados no
j no teórico do marxismo, scm tomar partido na disputa central
i
o monopolio do qualificativo (ou na absurda disputa para se
var dele, em nossa regiäo marginal). Embora possamos ser
triticados por arbitrariedade seletiva, tentaremos fazer breve refe-
leitcia às interpretaçöes que consideramos mais demonstrativas.
(cm este objetivo, escolhemos para análise do marxismo institu-
cic nalizado a versäo de Pasukanis e a polômica que desencadeou
o scu tempo; para o marxismo nao institucionalizado, a crítica
cia1 da Frankfurt; e para o marxismo criminológico, as versóes
inticas de Quinney, Baratta e Pavarini, advertindo, talvez reite-
responsabilidade plena e reduzida, a suas sutis distinçóes entre
cumplicidade, favorecimento, instigaçäo, etc. O fato de este con-
vencimento nao ter conduzido, até agora, à aboliçao dos códigos
penais e dos tribunais, derivaria, naturalmente, deque a eliminaçáo
da forma jurídica nao se operaria corn a mera salda da sociedade
burguesa e, sim, corn a radical eliminaçao de todas as suas sobre-
vivências".
i6. É Obvio que excluimos deste trabaiho, que pretende Ser apenas
demonstrativo, autores
como os já mencionados (notai) e outros como Pearson, Chambliss, Platt,
Kxïsberg, etc.,
bem como o debate e as diferenças entre eles.
17. Pasukanis, Bugenij B., La teoria generale del diritto ei)
marxismo, in Guastini, Riccardo,
Marxismo e teoria dei diritto. Antologia di scritti giuridici a cura dt..,
Bolonha, i980;
LambS em Umberto Cenoni, Stucka-Fasukanis- VysinskiJ-SIroovic, Teoriesovieti che del
dìn#o, a cura dt Milso i964 pag 75

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53 1:
 Corn todas as suas limitaçöes e irnprecìsöes, esta crítica ao
ficar o direito como urna forma capitalista, degradava-o
direito conservava a originária confiança romántica de Marx no como "bur-
gués", desqualificando, consc,qüentemente, a
desapatecimento do direito. A rnudança dc sociedade produziria autoridade do direito
novas relaçöes nao definidas na forma de
jurídico face ao proletariado, que se via assim privado de
perden- urna de
suas mais potcntes armas para lutar contra os
do sentido, deste modo, a sustcntaçäo da "forma jurídica" gerada inirnigos cl.o socialis-
mo21.
das necessidades das relaçöes assim assentadas.
Como se pode ver nesta polérnica e ern seu
Corno toda revoluçäo violenta concentra poder, que logo se autoritario des-
torna difícil dtscentralizar, particularmente se sobrevivem graves fecho, gerado pelo fiscal das purgas stalinistas22, o
poder soviético
ameaças externas, a verticalizaçáo soviética náo podia endossar institucionalizado e, particularrnente, o poder de suas
agências
urna tese como a de Pasukanis, especialmente corn a Nova Política executivas jurídicas nAo tolerararn a deslegitirnaçao de
seu exer-
cício e o desprestígio de seu saber. Esta reação
Econôrnica e o subsequente reforço verticalizador do Estado auto- estatal ressentiu-se
ritário18. de qualquer vôo teórico, reduzindo-se o discurso
jurídico rele-
H
A tese ¿ontrária foi sustentada por Stucki, qup polernizou
gitirnante stalinista a urn conjunto de afirrnaçóes
dogmáticas e
corn Pasukanis, postulando urna relegitirnaçäo do direito mediante
expressóes pejorativas, que interpretava cada crítica
deslegitiman-
te como urna denúncia de inirnizade ao Estado
a necessidade de urn direito revoluciionário, ao Qual nao poderia e à sua ordern.
Tratava-se, assim, de urna alteraçao rnuito similar ao
renunciar o poder soviético sern privar o proletariado no poder ¿le discurso jurí-
dico de "segurança nacional" de nossa regiao
um inestirnável e insubstituível instrurnento de luta, rnarginal. latino-
americana, corn argumentos periculosistas que, de
Esta polémica - e a evidéncia dos acontecimentos - levou certa forma,
Pasukanis a rever parcialmente seus pontos de vista19.
perduram até hoje no penalisrno soviético23.
A polémica entre Pasukanis e Stucka revela a contraposição
entre urna formulaçáo teórica, que nao considera as necessidades A teoria crítica da sociedade. Elaborada pelos
3.
autores da
de urn exercício efetivo de poder e os dados reais relativos a urna conhecida "escola de Frankfurt", a teoria crítica da
sociedade
considerávcl verticalizaçäo social derivada de urna luta armada nasceu filosoficarnente corno urna reaçäo antipositivista
dentro do
concentradòra de poder (ao qual agéncia alguma renuncia espon- marxismo (negadora da "dialética da natureza"),
apesar de seu
tanearnente), e a conseqüente forrnulaçáo de urn jurista que tentava carMer "marxista" ser, frequenternente, colocado
en dávida, [!c4

verdade, apesar das notOrias diferenças existentes

legitirnar o exercício de poder das agéncias. Nao cibstante, a polé- cnta seìts roas
mica conservava certo vôo teórico que se perdeu completamente destacados autores24, paulatinamente a escola mudo suas
posi
corn a intervenção direta do poder, através de Vysinskíj (o pontífice
çáes originais, afastando-se da ortodoxia marxista.
máximo do aparelho jurídico stalinista) que, em nivel de deleçäo20,
qualificou a tese de Pasukanis de "antimarxista" e 21.Vysinskij, in Guastin4 cit., páp 231 e sc.
22. Vysinskij, Problemi del diritto e dei Stato in Man
"pseudocieñtífica" e seu autor de "sabotador" porque, ao quali- in rronj, pág. 239.
23. Cf. Tornaso Napolitano, Delitti epate nella società
sovietica, Milao, 1981.
24. Os mais conhecidos forani Max llorkheimer
(Teoria critica, Scritti, 1932-1941, Turim,
18.Ver Giuseppe Boffa, Storia dell'Unione Sovietica MiMo, 1976, 1, pág. 430; Alec Nove, 1974; Studusull'autorità eiafamiglia, Turim, 1968),
Th. Wiesengrund Adorno (sobre este
Historia económica de la Unión Soviétic4 Madri, 1973. dltinio, a biblïografia e o estudo detathado de
Carlo Pettazzi, Iii. WierengrwzdAdomo.
19. P. 1. Stucka, La funzione ri voluzionaria dei diritto e dello Stato, in Cerroni, op. cit., pág. 3; Linee di ori#ne e & n'iluppo del pensiero, Florença,
1979). Mencionem-se, ainda, E.
também em Guastini, pág. 111. Fromm eH. Marcuse. Jürgen 1-labennas é considerado
o ditimo e tardio representante,
20. Recorde-se que Vysinskïj foi promotor nos tristemente fattosos processos dos anos 30,
ainda que tal filiaçao seja multo discutida (Cienciaytécnica
como ideología, Madri, 1984;
nos quais Stálin elirninou todos os seus adversárïos da veiha guarda leninista. Problemas de legithnación en e/capitalismo tardío,
BuenosAires, 1986; Teoría de/a acción
comunicativa, Madri, 1987).

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55
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 Segundo a versáo mais difundida de suas teses, a crítica mos-
trava-se incapaz de mobilizar a sociedade, de preencher o vazio
entre o presente o futuro, cm razäo da perda da capacidade revo-
licionária da classe operária dos países centrais, o que levou a
blar-se de urna "crítica negativa". A constatação de que já nao
r odia se produir a mudança social pelos meios tradicionais, a nao
sr por alguma intervençäo misteriosa e imponderável25, provocou
ì_ ma crítica sumamente deslegitimante, no entanto, importante, que
r arece terminar mima traurige Linke26. Executa-se desta linha
Itabermas que, além de ser considerado o último dos expoentes da
escola e de se encontrar bastante afastado do marxismo, utiliza a
sociologia sistémica opondo a Luhmann um conceito de "racio-
r alidade" que procura fundamentar numa ética e numa antro-
ologia racionalistas, relacionando-as corn as possibilidades de
sobrevivência do capitalismo e com o desempenho de um papel
r mito secundario pelas classes sociais27.
É necessário lembrar que o Instituto de Frankfurt, ao trans-
f rir-se para os Estados Unidos, publicou seu primeiro livro, rela-
cionado diretamente corn a prisâo e o problema penal. Trat-se de
ma obra precursora -
cuja primeira parte foi escrita por Rusche
e completada nos Estados Unidos por Kirchheimer28 aberta-
r1ente deslegitirnante do sistema penal. Este trabalbo sustentava
ue os castigos variarn segundo o sistema de produçäo a que cor-
nspondem: que recaem sobre os pobres, reduzindo mais ainda suas
j î miseráveis condiçôes de subsistencia; e que a eficácia intimi-
ante dos mesmos depende da situaçâo do mercado de trabalho (à
bundância de oferta corresponderia maior crueldade nos castigos.
j ois em caso de dirninuiçáo de oferta, operar-se-ia um maior apro-
citamento da mao-de-obra, inclusive prisional).
Indubitavelmente uma vinculaçäo tao direta entre pena e mer-
(ado de trabaiho, como pretende Rusche, torna-se simplista e, em
:5. Ver Marcuse, criticado por Haberinas.
6. Cf. Zoltan Tar, A escola de Francoforte, Lisboa, 1983.
7. Hab etnias, Problemas ,.., cit.
8. Georg Itusche-Otto Kirchheimer, Pena y estructura socia4 trad. de
Bogotá, 1984.
6 57
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última instância, falsa, ao náo levar suficientemente em conta o
aspecto de disciplinamento, questao que seria desenvolvida por
autores muito posteriores29. No entanto, além do mérito pioneiro,
esta obra apresenta considerável grau de aeerto no que diz respeito
ao discurso jurídico-penal, ao mostrar como falsa a pretendida
funçáo manifesta da prisao e da pena.
versao deslegiümante de Quinney. O "último Ouinney"30
4. A
afirma de forma rotunda que para a eompreensao do delito torna-se
neeessário primeiro reconheeer nao ser este o fenômeno decisivo,
mas sim "o desenvolvimento histórico e a forma como atua a socie-
dade capitalista"31.
Lembrando, em certo sentido, Pasukanis, Quinney sustenta
que a crise do direito penal só pode ser entendida como um sinai
da crise do capitalismo. O direito penal desapareceria com o
desaparecimento do capitalismo e o conseqüente advento do
socialismo, pois, frente à crise de legitimidade de seu poder, o
capitalismo enfrentaria um conflito que provocaria o seu colapso.
Ouinney observa a existência de urna política eeonômica do
direito penal corn eustos astronômicos que recaem sobre a popu-
laçao excedente. Definitivamente, sua proposta dirige-se a um so-
-, cialismo religioso, que valoriza o diálogo do marxismo com a
teologia e que transformará o direito penal no curso da revoluçAo
socialista, dando lugar a uma sociedade que deixe de fabricar
delinqüência. A meta de Quinney parece ser, portanto, a aboliçäo
do sistema penal.
Os capítulos dedicados por Quinney ao custo do delito, à
política econômica do direito penal e ao enorme número de pessoas
institucionalizadas nos Estados Unidos são altamente desle-
gitimantes, embora nao apresentem inovaçöes espetaeulares no
29. Porexeniplo, Michel Voucault, Suneiller et punir. Nokvancedc la prison, Paris, 1975; Dario
Melossi-Massimo Pavarini, Carcere e fabbrica Alle origine del sistema penisenziario
(X VI-XIX secolo), Bolonha, 1979.
30. Esta refer6ncia se justifica, pois Quinney chegou ao marxismo spés decepcionar-se
corn
os anos 60 e corn os protestos estudantis.
E. García Méndez,
31. Richard Quinney, Clases, estado y delincuencia, México, 1985.
I
 plano teórico e tanipouco expliquem claramente como se operaria
essa aboliçao do sistema penal.
5. 0 "minimalismo "penal deAlessandro Baratta. Para Baratta,
deslegitiniaçâo do sistema penal e a crise do discurso jurídico-
a
penal operam atravós de várias correntes: as teorias psicanalíticas,
que negam o principio da legitimidade; as teorias estrutural-fun-
cionalistas, que negam o principio db bem e do mal; as teorias das
subeulturas criminals, que negam o principio da eulpabilidade; as
teorias da rotulaçáo, que negarn o principio da prevcnção alem da
rotu1aço, que nega o principio da igualdade; ç a "sociologia do
confuto", q'ue nega o lrincíio do inferesse social e do "délito
natural".
Corn toda razäo, Baratta assinala nao ter sido a eriminolbgia
"radical" (denominaçäo normalmente reservada para a ct-i-
minologia crítica marxista) a responsável pela crise do discurso
jurídico-penal, mas que, na verdade, essa crise foi produzida pela
própria criminologia "liberal" (conceito reservado para
criminologia da reaçäo social de vertenté interacionista e feno-
menológica).
Baratta postula a adoção do ponto de vista das "classes subal-
ternas" como garantia de urna práxis teórica política alternativa,
afirmando que, enquanto as classes hegemônicas pretendem conter
o desvio dentro delimites nao muito pertubadores, as classes subal-
ternas estäo empenhadas numa luta radical contra os compor-
tarnentos socialmente negativos (por comportamentos negativos
entendem-se a criminalidade econômica, a poluiçào, a criminali-
dade do poder, a máJia, etc.).
Para tanto, Baratta reclama urna ciência que nao se limite à
descriçao da niera desigualdade jurídica no campo penal, mas que
compreenda a Iunçäo real do sistema penal na sociedade tardo-
capitalista, como reprodutor das relaçöes soeiais dedesigualdade,
e que explicite que estas relaçôes náo se baseiam na distribuiçâo
desigual de bens e valores, mas nas próprias relaçöes de produçao.
Segundo Baratta, as relaçôes económicas (de propriedade) pode-
räo assim conectar-se às políticas (de poder), e náo ser colocadas
como urna alternativa. A partir dessa perspectiva, reconhece ser
muito útil a obra de Marx, desde que considerada como um edifício
teórico "aberto", excluindo-se toda forma de dogmatismo marxis-
ta32.
Recentemente, Baratta explicitou melhr a idéia de "marxis-
mo aberto" -
ou nao dogmático -
como urna construção teórica
afastada do reducionismo economicista, através de urna teoria do
conhecimento próximo à de Sartre, que permitiria combinar o
interacionismo corn um panorama macrossociológico que engloba
as relaçoes de produçáo
Favarini e a nid consciêncía do born ci-iìninólogo. Para Mas-
6.
sinio Pavarini, desde o inicio da crise da criminologia etiológica, o
criminólogo se eneontra nunia situaçäo que evidencia a falsidade
do discurso jurídico-penal, obrigando-o a justificar o status quo
legal, nao como o melhor, mas corno o "menos pior".
Pavarini nao se refere a esta atitude apenas em relaçäo à
criminologia do conflito e da reaçáo social nao marxista, mas
a
tambérn em relaçào à própria criminologia marxista, afirmando que
esta última nao apenas supera as anteriores vinculaçoes dos feno-
menos que a prirneira descre-,e como conflitos entre capital e
trabalho, como também "permite tornar óbvio o ceticismo dos
criminólogos radicals com urn ato de fé numa cada vez mais im-
provável palingenesia social"3'4. Mas quando os caminhos, nesta
sociedade, se fecharern ao "born criminólogo", nao Ihe restará
outro recurso senáo continuar fazendo criminologia, ainda que com
"má consciência".
Pavarini apresenta urna disjur'tiva: carre-gar sua m conscién-
cia ou enfrentar politicamente o poder, usando os instruméntos de
urna criminologia alternativa, embora considere que náo exista
muito espaço para esta segunda atitude.
32. Alessandro Baratta, Criminologia critica del diritto penale, Bolonha, 1982.
33. Baratta, Desarrollos reciernes de la criminologia crítica y el ,narrthno (rcpmduçao),
Saarbrücken, 1988.
34. Massimo Pavarini, Introduzione a la criminologia, Fiorença. 1980.
...

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 Corn esta descrição, discurso jurídico-penal ficou irreme-
o
IL! A Deslegitima cáo pelo Interacionismo Simbólico de
diavelmente desqualificado pela demonstração incontestável
-
e pela Fenomenologia teórico sus-
sua falácia e a criminologia etiológica, complemento
tentador desse discurso, viu-se irrcvcrsivelrnente desmentida.
A
Em nossa opiniào, a funçáo deslegitimante mais importantce podia
reversível do discurso »1rídicopenal 1cm sido realizada pelo in- partir dessas contribuiçöes teóricas, o sistema penal já nAo
i
criminologia, convertendo-se em
iracionismo simbólico que fundamentou a criminologia da permanecer fora dos limites da
seu objeto necessário ao revelar-se como mecanismo
reprodutor da
-
raçäo social nutrida pelo pragmatismo norte-americano e pela
realidade "criminal". Por isso, afirmarnos que as investigaçóes in-
sicologia social de George Mead36 -,
dando lugar à crítica das
teracionistas e fenomenológicas constituera o golpe deslegitimador
i istituiçöes totais de Goffman37, à rotulaçäo de Becker38 e aos penal, do
esenvolvimentos de outros autores que completaram a descriçäo mais forte recebido pelo exercício de poder do sistema
qual o discursojuridico-peflal nao mais poderá recuperar-se, a nAo
ca operacionalidade do sistema penal, como Schur39, Chapman4° realidade, por
c u Lemert41.
ser fechando-se hermeticamente a qualquer dado de
A tese central desta corrente pode ser definida, em termos menor que seja, isle é, estruturando-se como um delirio social.
nuito gerais, pela afirmaçäo de que cada um de nÔs se torna aquilo Muitos autores critieam o interacionismo43, principalmente
cue os outros vêem em nOs e, de acordo com esta mecânica, a prisào por ser urna teoria de "médio alcance" e, por conseguinte, incapaz
por
cumpre urna funçäo reprodutora: a pessoa rotulada como delia- de traduzir-se numa critica rnacrossociolágica. Ohjetou-se-lhe,
cüente assume, finalmente, o papel que Ihe 6 consignado, compor- exemplo, que a crítica institucional -
em nosso caso, a crítica à
pessoal
tando-se de acordo corn o mesmo. Todo o aparato do sistema penal prisâO - nAo é capaz de superar o nivel de crítica ao
procedente44, porém
penitenciArio. Scm dúvida, esta observaçAo é
stá preparado para essa rotulaçáo e para o reforço desses papáis. deslegitimaçAo realizada
A teoria da rotulaçäo e, em geral, as contribuiçöes do intera- tallirnitaçAo nAo consegue subtrairvalor à
ionismo e da fenomenologia4, apresentam a inquestionável van- pelo interacionismo. Em outros termos, nAo resta dúvida de ser o
lagern de descrever detalhadarnente -
corn um arsenal ao qual nAo interacionismo urna teoria de mádio alcance, corn todas as limi-
e pode imputar nenhl1m enfeite teórico -.- o processo de produçAo taçóes que Ihe são préprias: no entanto, isso significa, unicamente,
que
reproduçâo da "delinqüência". que esta teoria deve ser completada, por ser insuficiente, e nAo
seus resultadas sejam falsos. Do ponto de vista da desqualificaçäo
discutível,
do discurso jurídico-penal, a "rotulaçäo", por ser menos
5. Cf. Baratta, op. ciL, pág. 110.
6. George Herbert Mead, Espíritu; persona y socieda4 cit.
tern maior poder desqualificante.
7. Envin Goff rnan,La presentación de la persona en la vida cotidiana, Buenos Aires, 1971;
Manicomios, pris5 es e conventos, So Paulo, 1974; Estigma: notas sobre a manipula çSo da
identidade deteriorad4 Rio de Janeiro,1978.
IV - A Desqualifica cáo Foucaultiana
& Howard S. Becker, Outsidcs Studia in the sociology of deviancç Nova lorque, 1973; ¿Dc
Urna das contribuiçöes mais ricas à crítica do saber em geral
qué ¡ado estamos.'; in Rosa del Olmo, "EstigmatizEación y conducta desviada",
Maracaibo, s.f., pág. 19, e a sua íntima vineulaçAo com o poder foi desenvolvida por Michel:
9. EdwinM. Schur,DieNotwendigkeir einer besonnen en Betrachtung in FritzSack, Seminar:
abweichendes Verhalten', 1982, t. pág. 52.
1,
43.Também Gouldner, op. cit.
'O. Chapman, Lo stereotipo ..., cit. aprcscntaçäo de Chapman,
44. Conforme a crítica de Vittoilo Capccchi e Giovanni Jervis na
1. Edwin M. Lemert, Estructura social, control socialy desviación, in Marshall B. Clinard, para nás que, da nossa regiäo
op. cit. Entretanto, essa análise é muito importante
"Anomiayconducta desviada", Buenos Aires, 1967; Devianza problemi sociali eforme di deterioraçâO da conduta
marginal, concebemos o fato como produto de um processo de
controllo, Miläo, 1981. policial do burocrata.
tanto do delinqüente quanto do e
2. Berger-Luckman, op. cit.; Schutz, op. cit.

61

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 Foucault, em um pensamento que nao esgota sua riqueza nas contri-
buiçoes efetivamente realizadas, mas que se projeta ainda mais
ampiamente em tudo o que sugere, inclusive sem necessidade de
compartilhar todos os sens pontos de vista. Por esta característica
e pelo fato de seu desenvolvimento encontrar-se notoriamente afas-
tado do que se costuma considerar como modelo de urna exposiçâo
sistemática de filosofia acadêmica, torna-se quase impossível resu-
mi-Io como-conjunto.
pois, a assinalar os aspectos mais importantes
nosso objetivo, podemos afirmar que a deslegitimaçäo radical
do próprio saber, isto é, das "ciencias humanas" configura um dos
pontos mais importantes no pensamento de Foucault,
Em um de sens trabaihos mis difundidos, Foucault parté da
: afirmaçâo de que a forma de estabelecer a verdade no processo
--- penal'é um modelo de saber que nutre todo o conhecimento. Assim,
exemplo, o processo germânico estabelecia a verdade por mejo
de uma luta ou combate entre! as partes. Foucault desdobra este
modelo como paradigma de toda a "ciência" desse tempo, especial-
mente a alquimia.
O modelo muda corn o advento dos estados nacionais, isto é,
com a transformaçäo trazida pela revoluçâo mercantil, onde a ver-
dade passa a ser estabelecida pelo poder de um terceiro "acirna"
das partes. A sociedade militariza-se e o delito passa a ser con-
siderado um dano ao soberano. Assim, väo surgindo - ou gene-
ralizando-se - o que Foucault denomina de "instituiçöes de
seqUestro" (prisao, manicômio, asilo, hospital, escoja, etc.) e a
polícia.
As "instituiçóes de seqüestro" geram uma epistemologia: a
criminologia, a psiquiatria, a clínica, a pedagogia (poderlamos
acrescentar a gerontologia, os "especialistas" em "tóxicodcpcn-
déncia")e, o que é muito importante, cada instituição gera seu
próprio saber ao amparo de seu micropoder.
Ao afirmar-se que cada instituição gera deste modo seu saber
e seu poder, Foucault desqualifica a distinçâo marxista
entre infra-
estrutura e superestrutura ou, ao menos, leva-a a colocar-se em
outros termos, pois o saber e o poder estâo muito mais imbricados
para Foucault do que para Marx, já que o poder gera também o
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sujeito, ou seja, a subjetividade cognoscível. O capitalismo - a
sociedade industrial ou a tecnocientufica, como preferimos dizer -
estada muito mais profundamente dentro da pessoa do que supôs
Marx e essa seria a explicaçáo das instituiçôes de seqüestro ver-
ticalizantes e militarizantes, apesar das grandes mudanças sociais
revolucionárias.
Esta "microfísica" do "saber-poder" (ou do "poder-saber")
nao se modifica com a simples troca de governo, por mais revolu-
cionário que seja, já que Foucault náo admite a presença de um
"sistema" no sentido "sistémico" e, sim, de uma "guerra política":
a política seria a continuaço da guerra ou a guerra a continuaçäo
da política. Esta luta; em seu conjunto, proporciona uma visáo que
leva a enganos e que faz crer na existência de um "sistema" que nao
existe como tal, já que é simples alinhamento ou composiçäo dos
diferentes poderes em luta. Esta também é a explicaçáo dos impon-
deráveis históricos.
As principais teses de Foucault sobre a relaçäo de saber e
poder são sumamente importantes para nosso campo e nossa regiäo
marginal, o que nos obrigará a retornar a algumas delas em outras
ocasiöes. Sua epistemologia institucional é quase indiscutível e
explica, em grande parte, tanto a natureza das respostas à desle-
gitimação em nossa regiáo marginal latino-americana, como tam-
hóm algumas contradiçñcs positivas entre um saber gerado por
agências centrais e disfuncional para as agências da regiâo peri-
férica e, multo especialmente, sugere a possibilidade de pensar
(repensar) a "colônia" ("neocolônia" e "região marginal") corn o
paradigma da "instituiçäo de seqüestro". E desnecessário dizer
que, no ámbito criminológico, está claríssima a relaçào entre a
criminologia ctiológica e a prisâo.
Y - O Paradigma da Dependencia
Nas últimas décadas, prevaleceram as teorias sobre o "desen-
volvimento", cruzando-se idéias em diferentes sentidos. A tese
mais difundida por setores oficiais do poder mundial foi de cunho
spenceriano: o capitalismo cent'al tena car5ter "centrífugo" e es-
63
 tenderla o progresso äs regiñes marginais, generalizando, com a
sidera, ao contrário do pretendido pela teoria do desenvolvimento
industrializaçâo destas, o bern-estar em nivel planetário. Os fenô-
e, também, pelo rnarxismo tradicional, que nossos fenômenos nao
menos crirninais de nossa região seriam semeihantes aos do mundo
são análogos aos centrais, ruas, sim, deles derivados e, por con-
central no momento da acumulaçäo originária de capital. Esta visão
seguinte, apresentam urna particularidade diferencial que é irupos-
do desenvolvimento caiu em total descrédito nos últimos anos,
sível apreender corn as categorias do saber central.
diante da evidencia dt que, alérn de a industrializaçao nao ter se
Este paradigma abriu urna discussäo na qual se chocam opi-
-
produzido ou, se se produziu, náo ter trazido essas vantagens -,
niöes dispares. Apesar disso, podem ser assinalados os trabalhos
aosso crescimento econômico deteve-se bruscamente e o produto
de Darcy Ribeito como urna das exposiçöes mais completas desta
1)ruto caiu. Em ouros termos, o capitalismo centrai paece ser
teoria no plano antropológico48 prihcipalmente,por sua distinçáo
'centrípeto", acentuando-se cada vez mais, por um lado, a distância
entre alualizaçdo histórica e aceleraçäo evolutiva4: "Por aeeleraçáo
tecnológica entre o centro e as regiöes marginais e, por outro, o
evolutiva entendemos os processos de desenvolvimento de socie-
contraste entre o esbanjamento de nossas classes médias e o en-
dades que renovam autonomamente sou sistema produtivo e refor-
Jividamento de toda a regiáo e entre a desproteçâo da produçäo
mani suas instituiçóes sociais no sentido da transição para um outro
acional e a atitude acumulativa originária de capital produtivo
modelo de formaçäo socio-cultural, como poyos que existem por si
entra1 no século passado. 'rudo isto demonstra que existem pro-
mesmos". Por "atuali'iaçäo ou incorporação histórica designamos
ilcrnas estruturais -
e no meramente conjunturais em flUsso ---
os prueedimentos pelos quais esses poyos atrasados na histOria sao
Jesenvolvimento, admitidos e destacados inclusive por autores que,
)utrora, foram entusiastas do modelo neo-spenceriano45. enxertados compulsivamente cnt sisternas tecnologicaniente mais
E claro que existe urna tese ainda mais ortodoxamente neo- evoluldos, corn perda de sua autonomia ou, inclusive, corn sua
destruiçao corno entidade étnica".
penceriana -
digamos, abertamente genocida -
que propöc que Nossa tentativa de realisrno marginal aproxima-se desta cor-
) centro nos deixe entregues a nosso destino (que, obviamente, nao
i senäo aquele que o poder centTal estabeleccu) pan que apten-
rente ao constatar corn muita clareza que nossa regiáo latino-
americana e seu controle social sao produto da transculturaçào
lamos a nos fortalecer na adversidade e para que a ajuda nao nos
ìtrofie46. Isto implica propor urna dominaçáo e exploraçäo iii- protagonizada, primeiro, pela revoluçäo mercantil e, depois, pela
nitadas e imputar sens efeitos sobre nossa regiäo marginal à imossa revolução industrial, revoluçöes que nos incorporaram às suas res-
pectivas civilizaçöes "universais" ou planetarias. E bem evidente,
:ondiçâo de subdesenvolvidos e, naturalmente, de inferiores.
também, que, agora, nos encontramos frente a urn terceiro momen-
No entanto, nos prOprios países centrais e, particularmente,
ms Estados Unidos, vem se desenvolvendo urna corrente crítica da to -
a revoluçáo teenocientífica -
cujas conseqüências podem ser
tao genocidas quanto as anteriores. Para nás, na verdade o geno-
eoria do desenvolvimento, que substitui o "paradigma do desen-
cidio em ato, implica o exercício de poder dos sistemas penais de
'olvimento" pelo "paradigma da dependôncia", a exemplo do que
nossa regiäo marginal, já faz parte desse processo.
acorre há décadas no plano econômico geral47. Esta corrente con-
Sem dúvida voltarernos a alguns desses aspectos mais deta-
Ihadamente; adiantamos que, no entanto, em nossa opiiiiáo, o para-
5. Por exemplo, Prebisch, op. cit.
digma da dependência é o marco que nos permite melbor
6.?. T. Bauer, Crítica de latearía del desan'ollo, Barcelona, 1983.
.7. Sobre economia em geni, cabe mencionar os pontos de vista de André Gunder Frank
Darcy Ribeiro, O processo civilizatórjo, Petrópolis, 1987; As Américas e a Civilizaçdo,
(Capitalismo y subdesa,rollo en Amáica Latina, México, 1982) e Paul A. Bann (A 48.

economia política do desenvolvimenjo, Rio de Janeiro, 1977). Petrépolis, 1979; 0 dilema da América Latina, Petrópolis, 1983.
49. 0 processo civilizatório, págs. 55 e segs.

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aproximação para a compreensáo do controle social punitivo em
nossa região marginal.
Certamente ainda há dúvidas e disparidades, mas, acima de
tudo, flea claro que a America Latina no pr.o4uziu urna "servidáo"
através da superaçâo originária e dinámica da "escravidäo", nem
sen capitalismo um processo que possa ser explicado por urna
superaço .própria da servidão ou do feudalismo Todos esses mo-
mentos, que nos forain marcados pelo poder central planetário e
näo por urna dinámica independente, responderam a necessidades
do poder centrai em suas diferentes etapas e nos foram impostas
corn um certo discurso ou saber".
. :
Isto determina a iinpossibilidade de nos referirmos a
"feudalismo", "pró-capitalismo" ou "capitalismo" latino-amen-
canos em sentido estrito50, ou seja, no mesmo sentido dado nos
países centrais onde estes fenômenos aparecem como originários,
surgidos de sua própria dinâmica. ?or isto, tambdm, é absoruta-
mente inadmissível a pretensão do desenvolvimentismo neo-spen-
cenano ao tentar compreender o controle social latino-americano
por analogia corn etapas presentes ou passadas do controle social
central. Nossa regíäo marginal tern urna dinámica que eStá con-
dicionada por sua dependência
e flusso controle social está a ela.
ligado.
Na criminologia, a tese do desenvo1vimento neo-spenceriano
deu lugar ao que se chamou "criminologia tradicional da moderni-
zação" que, do ponto de vista do paradigma da dependência, pro-
duziu a "criminologia da dependência econômica" na quai cabe
mencionar Martha Huggins, por sua especial dedicação à hives-
tigaçäo de nosso controle social51. Embora a proposta da crI-
minologia da dependéncia ainda deva ser desenvolvida mais ampia-
- 50. Cabe obsciwr que DarcyRibeiro afirma serpossíve falar-se de feudalismo na America
Latina, entendido como urne egresso históiica, no propriamente de urna etapa, mas
...
que se deu em diferentes momentos e civilizaçôes, como expiessAc de decadencia (O
.
processo civiüza&jrio, pág. 60). A possibilidade de um feudalismo latino-americano foi
defendida pelos primeiros socialistas e provocou um ampio debate (ver Frank, op. cit.).
51. Martha K Huggins, From Slavery to Vagrwicy in BraziL Crime and social conirol in the
Third Work4 Nova Jersei, 1985.
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mente52, suas contribuiçôes resultam altamente deslegitimantes
para o exercício do poder do sistema penal e desqualificantes para
o discurso jurídico-penal, ao exporem, entre outras coisas, a dis-
panidade funcional dos fenômenos de controle social centrais e
marginais do poder mundial, revelando assim que a pretensão de
cobni-los corn o mesmo discurso só possível mediante um nIvel de
abstração de táo alto conteúdo idealista que chegue às raias do
solipsismo.
Vf - Balanço da Deslegitirnaçäo Teórica Central
Já assinalamos que, em nossa região, a deslegitimaçao do
.
sistema penal resultante da evidência dos próprios fatos. No
entanto, se há alguns anos, pretendia-se legitimar o exercício de
poder do sistema penal em nome de nebulosas e futuras adaptaçôes
do mesmo à legalidade (que se produziria em funçâo de um hipo-
tético desenvolvimento, entendido no sentido spenceriano), a atual
deslegitimaçäo desenvolvida pela teoria sociológica central e pela
criminologia da reaçäo social fechou a antiga via legitimante ao
ilusäo na quai se assentava (que também foi aniquilada
pela verificaçäo fática da falsidade do desenvolvimento neo-spen-
cenano).
A deslegitimação teórica central nao se produziu por efeito
de teorias marxistas -
como pretendem aqueles que desejam
ignoná-la em nossa área ou pelos partidários da "segurança macia-
nal" -, mas a deslegitimação irreversível operon-se corn as pes-
quisas interacionistas e fenomenológicas, como o reconhecem e
sublinham os autores que se perfilam entre as diversas correntes
marxistas corn fundanientaçäo teórica séria.
o marxismo nasceU deslegitimante do sistema penal, nias essa
deslegitimaçao teórica nao teve os efeitos atribuidos à teoria da
rotulaçäo porque estagnou numa "macrocrítica" que, invariavel-
mente, ignorava a operacionalidade concreta do sistema penal.
52. Martha K. luggins aponta como pionciro o trabaiho dc Charles Van Onselen, Chi baro:
African MineLabcìur in Southern Rodizesi4 1900-1933, Londres, 1970.
67
 que traba-
i ratava-se de urna deslegitirnaçáo semeihante à do anarquismo, nao interacionistas, fenomenológicas, marxistas dos autores
aaalisado por nos53, e nenhurna delas chegou a produzir descrédito da eficácia deslegi-
lham teoricamente a partir do reconhecimento
"microfísica" do
d o discurso jurídico-penal, ao se centrarem nas novas estruturas do
tunante dos anteriores, as de Foucault quanto à
criminologia da
poder e näo descerem à forrna concreta na quai o poder opera no poder e, mais recentemente, as contribuiçOes da
s- sterna penai, cujo discurso de fundarnentaçôes lirnitararn-se a
economia dependente.
ksprezar, como urna superestrutura ideológica.
As contribui.çöes de Foucauit dernostram que nao se trata de
nero discurso faciirnente superável, urna vez que, se por urn lado,
Q corte entre "infra" e "superestruturai" näo se mostra tao nítido,

por outro, os "sabcrcs" são produzidos pelas agéncias que exercem

e;se rnesrno poder controlador, cuja análise particularizada havia
s do, praticamente, desprezada pelo marxismo tradicional.

O marxismo institucionalizado provocou ainda major con-

I isäo quando, por necessidades inerentes à irnplementaçáo de uma
industrializaçäo acelerada e à defesa nacional, relegitirnou violen-
ttmente o sistema penal e desernbaraçou-se de seus teóricos des-
I gitimantes, estigmatizando-os corno "sabotadores".
Simultaneamente, boa parte do marxismo nào institucionalizado
desembocou na "esquerda triste", sem perspectiva de mudança ou,
pelo menos, gerou essa atitude corno resultado de urna crítica que
s esgotava em si mesma. Além do mais, é certo que outro ampio
s tor do marxismo tradicional, que nunca chegou a aproximar-se

do fenomeno do colonialiso, permaneceu preso a urna postura

que nao conseguiu se afastar multo das linhas de desenvolvirnento
uco-spenceriano. O paradigma da dependéncia vejo jogar urna luz
ttnto sobre a funçäo controladora do sistema penal em nossa regiáo
okarginal e no centro; quanto sobre a consequënte falsidade de
qualquer discurso racionalizador que abarcasse as duas situaçôes
e sobre a desqualificaçao das tentativas desta natureza.
Em smntese, as contribuiçoes teóricas deslegitim antes mais sig-
iJ'icativas para a desqualij'icaçao do discurso jurídico-penal em
ossa área forant a criminologia da rea ção social em suas verten tes

5 L Na vertente anarquista há trabaihos específicos, como o de Alex Comfort, Autoridad y

delincuencia en el Estado Moderno, Buenos Aires, 1960; 6 clássica a crítica à prisäo de
Kropotkine,Lasprisiones. La moral an arquista Elsalariado, trad. da Juventude Literária,
Barcelona-Buenos Aires, s. f.

(8 69

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 FARTE II

RESPOSTA À DESLEGITIMAÇÄO
EA CRISE

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 CAPÍTULO TERCEIRO

TEOfflAS E ATITUDES CENTRAIS E MARGINAIS COMO

RESPOSTA À DESLECITLMAÇÁO EA CRISE

I. TEORIAS E ATITUDES: O SABER CENTRAL E

SUA PARCIAL DISFUNCIONALIDADE
PERIFÉRICA - II. RESPOSTAS CENTRAIS SOB A
FORMA DE "MECANISMOS DE FUGA'. 1. Negaçào
epistemológica da deslegitirnaçäo. 2. Fuga para o
retribucionismo. 3. A funcionalidade burocrática da
agencia judicial
RELEGITIMANTE SISTEMICO
- III.
- O DISCURSO
TV. AS RESPOS-
TAS QUE DESAFIAM A DESLEGTTIMAÇÁO A PAR-
TIR DO PLANO POLÍTICO-CRIMINAL. 1.
Intervençâo penal mínima e abolicionismo. 2. Seriam
propostas de novos modelos de sociedade? 3. A prin-

PROGRAMA DE INTERVENÇAO MÍNIMA COMO

-
cipal carencia das respostas pdlftico-criminais. V. O

PRpPOSTA POLÍTICO-CRIMINAL IMANTE DA

DESLEGITIMAÇAO. I. Duplo sentido de
"deslegitimaçáo". 2. O fundamento legitimante de um
futuro direito penal mínimo. 3. O programa de
legislaçâo penal mínima.- VI. O ABOLICIONISMO
PENAL. 1. Caracterizaçäo geral do movimento
abolicionista. 2. As variantes do abolicionismo. 3. A
polemica sobre o abolicionismo. 4. As dúvidas-limite
face às propostas abolicionistas.- VII. O USO ALTER-
NATIVO DO DIREIÌO.- VIII. REAÇÓES MAR-
GINAIS.

73
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 j Teorias Atitudes: O Saber Central
e
e sua Parcial Disfuncionalidade Periférica
L A resposta à destegitimaçao do sistema penal e a conseqüente
crise do discurso
jurídico-pena] é heterogênea, nào apenas quanto
disparidadc ideológica que abrange, mas, também, quanto à natu-
das respostas. Neste último sentido, é necessário precisar a
existência de reaçées tanto ein forma de respostas teóricas
criminológicas, politico-criminais ou discussöes jurídico-penais
como também cm forma dc a/iludes que no podem ser conside-
- final, redundará em beneficio das próprias vítimas, conduzidas
radas "teóricas".
Torna-se fundamental destacar esta difercnça
na forma das
em razäo da tbndência, bastante frcqücñte,dè se desprezar
ou tratar superficialmente as respostas nao teóricas. Uos
pa(ses
centrais as atitudes nao teóricas possivelinente nao merecern aten-
çao. No entanto, em nossa regiäo marginal estas reaçées são suma-
mente importantes e requbrem atenção preferencial, urna vez que,
aqui, o exercício do podcr dos órgäos nem sempre gera um saber
que se explicita em um discurso elaborado no estilo dos discursos
centrais qualificados de "teóricos", mas, ao contrario, limita-se
frequentemente a atitüdes discursivarnente confusas.
As reaçOes aqui discriminadas de atitudes - formas de
exer-
cício do poder que gerani uni saber discursiva,ne,zte confuso c
coniradióno - säo explicadas, em nossa regiáo marginal, pela
forma assumida pelo excrcícío do poder pelos diversos órgäos.
Existe um "saber-poder" que Foucault nao chegou a analisar com
profundidade: o antropológico. O discurso antropológico nasceu
como um discurso neo-colonialista que, revestido de forma "cien-
tífica", "superava" o discurso colonialista-teocrático. Entre as "ins-
tituiçöes de seqüestro" -
designaçäo das ínstituiçöes totais por
Foucault' - nao se encontra presente a colOnia que, em nossa
opinião, deve ser repensada da perspectiva de urna gigàntesca
"instituiçäo de seuüestro" de características bastante particulares.
Nao é possivel considerar alheio a esta categoria foucaultiana,
apesar de sua imensa dimensao geográfica e humana, um exercício
1. Foucault, Microfisica, cit.; La verdady lasfonnasjurtdicas, cit.
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de poder que priva da autodeterminaçäo, que assume
o governo
político, que submete os institucionalizados a urn sistema produtivo
em beneficio do colonizador, que the impóe seu idioma, sua
reh-
giao, seus valores, que destrói todas as relaçöes comunitárias
que
Hie pareçam disfuncionais, que considerá seus
habitantes como
sub-humanos necessitados de tutela e que justifica como empresa
piedosa qualquer violência genocida, corn o argumento de que, ao
à
"yerdade" (teocrática ou científica). Este exercício de poder, con-
figurador do que Darcy Riheiro emma dc "processo de atua-
li-zaçäo", quando alcança as características presentes em nossa
regiào marginal ou na Africa, dá lugar a uma gigantesca "instituiçâo
dc seqüestro"..
Tratar superficialmente a colônia e o "poder-saber" antro-
pológico constitui urna tradiçào intelectual européia, poucas vezes
quebrada, que cultiva as críticas de seus pensadores sem reparar
no conteúdo etnocentrista de seu pensamento2. No entanto, é
in-
questionável o conteúdo racista do "saber-poder" antropológico,
quer pelo racismo "pessimista" de Gobineau, que, corn seus seui-
dores - e corn a psiquiatria racista de Morel e seus herdeiros
-
2.
-
Apesar dc discuti-cI a metodologia defendida e dela se discorde -., cabe observarque
fosar,, nercssáños muitos anos para que um intcIcctua curopeu
COmO Sarrc desnudasse
a civilizaçâo industrial como o fez no prólogo a Fanon.
3. ¿interessante assinajaT que OS
discunoseolonialistas e neocolonialistas, gebern que nunca
duvidararn da nossa inferioridade antropológica, desenvolvenm duas versóes
sobre essa
mesma inferioridade: urna pessirnista, segundo a quai somos o produto dt urna
"queda",
e outra otirnista ou evolutiva, pan a qual aïnda nao chegamos a
"levantar-nos"Yan o
discurxo da antropologia teocrática cotoniatista ¿rarnos "hereges",
caídos ou perdidos,
conforme a tese de queo Apóstolo Tomás teña chegado à América, e sua rnensagern
rechaçada por ads (ver Pierre Duviots, La destnwcidn cfr las religiones andinas durante
sido
conquista y Ja colonia, México, 1977; Jacques Larayt, Quezzaicóalt y Guadaiup4
La
io
fonnación de ¡a conciencia nacional en Mthco, México, 1983)-A vecsAo cteoeolonialista
deste pessimismo quis ser científica, Lendo sido deiendida por Gobineau, um
decadente, dc nobreza duvidosa, diplomata designado para o Bnsil como castigo, e que
franSs
encerrou sua carreira corn um escándalo amoroso cpi Estocolmo. Para esteaovelista
amigo
palavn -
pessoal de D. Pedro Il - o único "ário" que considenva digno, no Brasil, de
dirigir-Ihe a
nao passáv-amos de degenerados, frutos de urna degeneraçao biológica
irrecuperável. Este estranho penonagem (veja-se a crítica instnitiva e feliz de Jean Pinot,
Le préjugé des races Paris, 1906; sobre sua breve
perrnanncia no lire51! e suas
excentricidades, seu vaticinio quanto à extinção do poyo bnsileiro por.degeneraçAo, etc.,
#75
 Ir)porcionou o libreto que haveria de repetir Alfredo Roscmbcrg,
C versào sintetizada e carente de originalidade4, quer pelo rads-
n:
C "otimista" de Spencer5, o arquiteto do "saber-poder'
T do ini-
I c:ialismo neodolonialista britânido6.
De maneira inquestionável, as colonias representavam gran-
e "instituiçôes de sequestro", as mesmas produzidas pela
C ;
n: oluçao mercantil como instrumento indispensável para sua
e.:tensäo de poder planetario. O neocolonialismo próprio da revo-
1 ição industrial, que provocou a independéncia política de nossa
r iáo marginal em relaçâo äs poténcias que -
por sua estrutura
c e imp&ios salvacjonistas mercantis -
decaíram e perderam sua
I eemonia dentral frente aos pujantes imperialismos indus-
t-i tizados, manteve a situação e renovou o genocidio da primeira
cilonizaçäo quantas vezes se fez necpssário, deixando as grandes
r:raiorias de nossa regiäo marginal submetidas a minorias procon-
sIl ires do poder central.
Os defensores da primeira empresa colonial imputam aos
r uccolonialistas a invenção de urna "lenda negra" difamante. No
cul anto, a historia nos cusma que nao houve tal lenda e, sim, uni
¿irocidio de verdade, atrás do qual näo ficou o genocidio pro-
r:rcvido pelas potências neocolonialistas7.
Nestas condiçöcs, as prisöes ou "pequenas instituiçöes dc
s:qüestro" de nossa regiäo marginal nao podiam pretender
r:aponder à mesma funçäo que, ideologicamente, Ihes eram
a tribuIdas pelo centro. O panóptico de Bentham que para - A prisao dos países marginais constituía, pois, uma instituiçáo
To wanD representa o projeto ideológico de um modelo de socie-
cale que vigia onimodamente (idealizado para exercer dom o mini-
t:eressartte consultar GeorgesRoeders, O int'nigo cordial do Brasi4 Rio deJaneiro, 1988),
n sequestro colonial.
fo scm dúvida o major inspiradorde Rosenberg, nAo era escravista, poMm Leu discurso
'e
ra contraditório a esse respeitci; por isso foi necessário servir-se do discurso de Spencer,
.c é o equivalente neocolonialista da tese colonialista ou teocráLïca que negava a lenda de
s da América, considerando-nos simples "infiéis".
4 13 ìstante clam a esse respeito, Marvin Harris, op. cit.
5 1V orel foi o criador da tese do desequilibrio "moral" dos mestiços, difundida na América
tina pelo já citado Nina Rodrigues no Brasil, por Runge na Argentina, etc.
6 AI Cred Rosenberg, El mito del siglo XX Una valoración de lar luchas an(mico-espiriwales
tau CSTO tiempo, Buenos Aires, 1976.
7 .N s verdade nAo se tratavu de nenhuma "lenda negra", mas de dims historiar negras.
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de eslorço o máximo dc vigil'ância) corn o objetivo de disciplinar
flit)
-
para a produção industrial jamais poderla ter sido um programa
válido para os países marginais, onde se tratava de conter as mato-
rias para mantê-las no baixo nivel tecnológico de uma economia
primária como mero complemento das economias centrais, que
apenas requena a superaçao da escravidao.
o panóptico benthainiano poderia ser o modelo de controle
ocial programado ideologicamente como instrumento dis-
ciplinador8 durante a acumülação originAria de capital na regiâo
central, mas o verdadeiro modelo ideológico para o controle social
periférico ou marginal nao foi o de Beniharn nias o de Cesare
Lonibroso. Este modelo ideológico partia da prernissa de in-
ferioridade biológica tanto dos delinqüentes centrais como da tota-
lidade das populaçöes colonizadas, considerando, de modo
análogo, biologicamente inferiores tanto os moradores das ins-
tituiçöes de seqUestro centrais (cárceres, manicOmios), como os
habitantes originários das imensas instituiçöes de seqUestro
coloniais (sociedades incorporadas ao processo de atualizaçäo
histórica). Deste modelo provúm a famosa teorìzaçäo postuladora
da tao mencionada analogia entre o criniinoso e o selvagem (colo-
nizado), da qual também nao se salvaram a criança, o aneiáo (por
Ser 'regrcssivo"), ou a inulber (ein razäo de sua menor capacidade
de racionalidade "funcional" para a produçáo e de sua menor
agressividade para a competiçäo violenta9.
de seqUestro menor dentro de outra mai10 major. Em outros ter-
snos, nossas prisOes, no programa lombrosiano, seriam as celas de
castigo ou "solitárias" da grande prisäo, da grande instituiçäo de
Este programa só pode ser entendido como um apartheid
criminológico "natural", porque, se aqui a maioria era de selvagens,
nao seria concebível uma instituição de sequestro destinada a pren-
8. Que tique bem claro ter sido um simples "modelo ideológico", pois na pruítica nunca
funciunou conforme a programaçâo de Bentham, como nao podia Ser de outro modo.
9. Este curioso genero de argumentos sexistas pode ser apreciado, por exeniplo, na estranha
obra de Otto Weininger, Sesso e carattere, Turim, 1922.
77
 der selvagens, funçâo que a prisäo cumpria no centro, onde os
"selvagens" cram minoria. Na periferia, essa funçäo era a da pró-
L
institniçäo colonial.
pria Como na
Segunda Guerra Mundial Hitler praticou na prOpria
aquilo
Europa que o apartheid criminológico justificava para as
regióes marginais - tradiçöes entre os orgaos de reproduçao ideologica (universidades)
especialmente latino-americanas e africanas
-,
o modelo lombrosiano foi rápido e cuidadosamente
arquivado.
Na verdade, jamais um paradigma "científico" como o biotogista foi
tao rapidamente abandonado.
Até entâo, o discurso criminológicò Invia sido o grande dis-
curso político das minorias proconsulares latino-americanas: sua
burla à democracia e sua "tutela iluminadá" dé ñossas maioias
cram justificiadas pela inferioridade, das nossas malorias e por sua
crescente "degenefaçào", que ameaçava as minorias "saudáveis"10.
..
As prisóes, portanto, nada mais cram do que as "solitárias" de
castigo dos grandes campos de colicentraçäo (ou de ressocializaçáo
"civilizadora" forçada) constituídos pelos próprios1 países peri-
féricos.
O protagonismo das maiorias
nao era mais do que o triunfo
da degeneraçáo (nao era democracia e, sim, "demagogia"); libe-
ralismo e democracia constitufam termos antagónicos na América
Latina desde
a Revoluçâo Mexicana, e o
criminológico represeutava o grande programa político neocolo-
nialista.
Quando, com inusitada urgência, tornou-se necessário arqui-
var essa ideologia, as minorias proconsulares já nao puderam
utiliza-la para explicar o aniquilamento do liberalismo "para salvar
o liberalismo". A carência de urna ideologia central
de sustentaçäo
produziu urna defasagem no saber (entre o discurso que correspon-
de ao exercfcio do poder no centro ¿ o exercfcio do poder
periférico). O exercfcio dc poder periférico já nao podla
racionalizar-se corn os discursos centrais, porque os administra-
dores das celas de castigo neocolonialistas (e agora tecnocolonialis-
tas) deviant exercer uni poder diferente daquele da instituiçdo de
1D A tese se sustentou por muitos anos. Veja-se,
por exemplo, Veyga,
¿egenerados. Micethi vicio y delito, Buenos Aires, 1932.
78
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seqüestro central. Corno a regiáo marginal nao dispunha de outro
recurso, as fábricas reprodutoras de ideologias do sistema penal da
periferia reproduziam os discursos centrais (através dos aca-
dêmieos especializados nas universidades centrais), gerando con-
periféricos e o saber dos órgäos do sistema penal que enfrentavani
a dificuldade de conseguir outro discurso "apresentável", a partir
de pedaços do discurso do apartheid criminológico, desqualificado
e proibido pela censura central ao ter se voltado contra o prOprio
centro11. -
Portanto, em nfvel de reprodução ideológka universitária, por
um ladò repetem-se os discursos teóricos centrais (gerados para
racionalizar um exercfcio de poder funcionalmente distanciado do
exercício de poder dos órgâos de nossa regiáo marginal), e, por
outro, o discurso dos órgáos de nossos sistemas penais degrada-se
em um "discurso underground" para "comprometidos", reproduzin-
do o velho discurso racista-biologista e expressando publicamente
um saber discursivamente contraditório e confuso, ao qual deno-
minamos atitude.
Evidentemente, isto nao significa a ausência de atitudes nos
países centrais, mas apenas explica porque estas são mais Ire-
discurso racista- qüentes e importantes, merecendo nossa maior atençáo, em nossa
regiäo marginal. Cabe acrcscentar que a defasagem no saber cos-
tuma ser também explicada por nosso supostamente conjuntural
subdesenvolvimento: o teórico colonizado ("neo" ou "tecnocolo-
nizado") pretende explicar a contradiçäo entre seu discurso e sua
prática como um momento passageiro a ser superado quando a
regiäo "alcançar" os níveis centrais.
11. Realmente, o único discurso que loi ut11 tanto ao centro quanto à rcgiâo margina! foi o
lombmsiano na vçrsâo biologista pura. O discurso retributivo, por exemple, são se
prestou como justiûcaçao; se transoulturar-se corn códigos como e Impeziat do Brasil e
da Bolivia dc 1830 e todos os que eptaram pele modelo espanhol de 1548/1850/1870,
depanram.sc corn fenómenos curiosos: na Costa Rica, por exemple, nao havia prisno,
por isto a MfonalezaM foi substituIda por trabalhos forçados; prostitutas e vagabundos
cram enviados à selva para construir caminhos, onde moriiam em pouco tempo (CL
Degeneración y
Mónica Giandos, Sicrernas punidvos y estucnua social en Costa Rica: & velando una
histona wnordø2atth, San Jo54 reprod., 1988).
79
 Estas contradiçóes são sumamente importantes, pois, diante
ira impossibilidade de superá-las, hoje, apelando para argumentos
i u junturais e personalizados, convcrtcm-se num formidável motor
deslegitimaçào e agudizam as crises- inclusive existenciais ou
-
i;soais dos teóricos marginais que, treinados no saber central,
¡em atuar em nossos sistemas penais.
ii - Respostas Centrais Sob a Forma
de "Mecanismos de Fuga"
Negaçao episteinológica da deslegiti'naçao. Numerosos au-
1.
t )rs e cultores
do discurso jurídico-penal, de pensameritos distin-
t js e com nhveis muito diferentes de elaboraçäo discursiva, nao
i rtgram nenbuma teorização orgânica, mas, em geral, coincidem
- - partir de uma visâo neokantiana, positivista lógica ou positivis-
t 1: uridica (nein sempre expressa e, menos ainda, coerentemente
s&nentada) .- em considerar que, como sua "ciência" encontra-se
I rritada estritamente pela lei, o discurso jurídico-penal deve re-
C LLiI-5C à completitude lógica da interpretaçäo da lei em nivel
sJnântico, procurando, zelosamente, evitar qualquer dado da rea-
I d ide "incomodo" (nao assimilável pelo discurso).
Toda vez que a limitaçao - ou autolirnitação - imposta é de
i upossível realizaçao, já que nunca se pode interpretar um texto
1 gal sem incorporar dados da realidade (a lei aspira sempre a
r ularnentar uma "realidade"), a incorporaçäo ou exclusáo destes
carlos näo legais constitui apenas urna arbitrariedade: a admissäo
ce uns e a recusa de outros, segundo sejam legitirnantes ou des-
I ;gitirnantes, ficam a gosto do intérprete, que maneja o limite de
r.ilidade epistemologicamente incorporada de acordo corn sua
ciiveniência, apresentando-o como urna garantia de "cientifi-
crdade" e "pureza metodologica" ou "garantia tecnocientífica".
Estas construçòes - corno já foi afirmado - apresentam
cifrentes níveis de elaboraçäo, mas, em todo caso, o que deter-
nuia a exclusäo do grau de realidade indesejável é a magnitude do
i icômodo ou a dificuldade incorporativa do dado de realidade para
a e[aboraçao do discurso na medida do gosto do expositor.
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Fugapara o retribucionismo. Estritamente vinculada à atitu-
2.
de anterior - a ponto de, às vezes, ser difícil diferenciá-la, pois
costumarn combinar-se - encontra-se a atitude dos que preferem
refugiar-se no retribucionismo, mais ou menos preventivo-geral ou
metafísico, segundo os gostos. Trata-se, deve ser repetido, de uma
"atitude" e quase nunca de urna elaboraçáo ou aprofundarnento do
saber fundamentador. Esta atitude, como "mecanismo de fuga" ou
negador, näo deve ier, no entanto, confundida corn as construçôes
teóricas de discursos jurídiaopenais realiadas quñdo cronolo-
gicamente ainda nao se haviam apresentado os problemas de
Iegitirnidade corn a urgência de contemporaneidade marginal'2.
No retribucionismo, que nao enfrenta a crise de legitimidade
do sistema penal, mas que a evita sem resolvê-la, deve também ser
incluida a reiteraçäo atual da versão anglo-saxônica de Hart, para
quem a pena se legitirna em funçao de dois principios: o da igual-
dade e o da Iiberdade. O principio da igualdade significa que,
quando alguém vive em sociedade sem violar o direito, encontra-se
em urna situaçäo diferente daquele que o faz violando o direito,
depreendendo-se, portanto, a necessidade de retribuir ao violador
do direito o mal que causou.
O "principio da liberdade", por seu lado, pressupöe que o
violador do direito já calcula a a pena de modo que, na opçáo pela
violaçäo do direito, já se encontra a opção pelo castigo13.
12. Evidentemente que estâo fora dcsta vaioraçäo autores como flans Weizel na Alemanha,
ou Giuseppe Bettiol na Itália, que construfram suas teorías antes que a cuse da
legitimidade se colocasse nos atuals termos. O pensaniento retributivo corresponde em
sua versäo pun às teorias absolutas da pena, quando esta se impöe como necessidade
nao suscetivel de Ser provada empiricamente, e Sim através de mero processo
lógico-dedutivo. Scm dúvida que o modelo mais elaborado foi o de Kant (ver Mario
Cattaneo, Digniuà umana epena della filosofia di Kan4 Milac, 198i). tonstitui a mais
completa e elaborada justificaçäo paia a expropriaçâo do confito. As teorias relativas à
pena nao alcançam este resultado porque as provas empíricas as neutralizam. Os esforços
para construçäo de teorias "mistas" são estáreïs: toda teoria "relativa' é,Jeflnitivamente,
absoluta, porque nAo resta outro eaminho senäo secundarizar os fins; neste sentido,
Binding foi mais coerente que Liszt
13. Ea tese de Herbert L. A. Hart, Responsabilità epena, Milao, 1981. Nesta linha trabalha,
na Argentina, Carlos Santiago Nino, Los ¡(mites de la responsabilidad penaL Una teoría
liberal del delito, Buenos Aires,1980; a respeito, Carlos Creus, Ideas penales
contemporáneas, Buenos Aires, 1985.
81
 Parece bastante evidente que se trata, em essência, de um
neocontratuatismo, que coloca o mesmo problema do contratualis-
mo originário: a questão seria tranquila em urna sociedade "justa",
em que a pena alcançasse todos os violadores do direito e em que
todos dispusessern do mesmo espaço social; no entarito, em socie-
dades reals, nas quais isso nao acontece -
e, principalmente, em
nossa regiäo marginal -
a pena retributiva continua des-
legitimada14. Por outro lado, nao é esclarecida a razâo de se privi-
egiar a retribuiço em vez da rejaraçáo .do prejuizo material e
moral causado, que seria uma maneira mais efetiva de resolver o
confuto gerado pela violaçäo do dire ito, particularment pot levar
àm conta o intçresse da pessoa diretaniente atingida»
Os seguidores do retribucionismo, em versáo preferencial-
mente metafíica, procuram ignorar a deslegitimaçáo do sistema
penal e a crise do discursojurídico-penal por temor ao "reducionis-
mo sociológico" e a um suposto aniquilamento do direito penal de
garantias (o efeito perverso do discurso jurídico-penal, já refe
rido). Esses temores -
em parte, conseqüência da perversidade do
discurso -
também são produtos parciais das conseqilências do
funcionalismo sistêmico -
das quais nos ocuparemos a seguir e -
náo chegam ajustificar a atitude de fuga negadora, que nao enfren-
ta a situaçäo crítica e que, na emergência, deixa o discurso penal
de garantias realmente indefeso, pois implica uma falta de resposta
real diante do avanço repressivo provocado por urna cascata de leis
punitivas com que os órgâos políticos respondem ao bonibardeio
dos meios de çomunicaçâo de massa e à crescente incapacidade
para dar soluçöes reais aos conflitos sociais15.
14.A objeçáo é id.2ntica à que Jean Paul Macat formulou so contratualismo há dutentos
anos.
15.0 retorno ao retribucionismo ou "neoclassicismo" que se observa a nivel politico-criminal
na Escandiedvia, outrora campea do preventivismo especial quanto no tratamento, e na
Aiemanha responde sóparcialmenteà falta de limites legais na ideologia do "tratamento"
(ver, a respeito, Albin Eser-Karin Comils,Neuere Tendenzen der krimbw ipolitik Baiuäge
at' einem deucsch-skandùmvischen Srrafrechsskolloquium, Friburgo dc Brisgévia, 19S);
por outro lado, devemos ter presente que o preventivismo especial e o "tratamento"
também pretendem inserir-se nas linlìas gerais do funcionalismo.
82
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Negar um problema já existente, recorrendo ao argumento de
que reconhecê-lo implica riscos e perigos, nao representa urna
resposta real e, sim, a adoçäo de urna atitude histérica: ignoro o
perigo e, corn isso, suponho que ele desapareça.
Respostas reais são as que reconheceni e enfrentani as críticas
deslegitimantes, dando lugar a uma gama discursiva que vai da
busca de urna relegitimaçäo do sistema penal corn um discurso
penal novo ou aparentemente novo à negaçâo radical dc qualquer
rclegitimaçäo e de todas as tentativas discursivas neste sentido,
scjarn cIas quais forem. O panorama teórico central oscila entre
efles dois extremos quando realmente pretende enfrentar as argu-
mentaçöes deslegitimantes16.
3. A funcionalidade burocrática da.izgênciajudicial. Urna fuga
ao desafio da deslegitirnação, que nao pode qualificar-se como
-
teórica maa como simples atitude às vezes brutalmente grosseira
e outras extremamente ingénus, em algumas ocasiöes sustentada
com pedaços de argumentos neokantianos ou de positivismo
jurídico mais furioso e, em outras, sem rnaior sustentaçäo do que
componentes autoritários que impedem o curso discursivo -,
traduz-se pela reaçào do órgäo judiciario, fundamentada no fato de
que a legitiniidade geta! do sistema penal nöo é problema de sua
incumbência, reduzida unicamente à soluçdo dos casos concretos
confoirne aspautas legais que regem ofatoparticular a resolver.
Esta atitude comporta uma notoria degradaçäo da atividade
do órgäo judiciario, que se esvazia de qualquer ética, reduzindo-se
a uma funçäo totalmente burocrática como parte de um mecanismo
deslegitimado por sua arbitrariedade seletiva. O discurso jurídico-
16. Saibameque existe umaversaodo retribucionismopenal que sealinha entreaprevenço
geral e o funcionalismo, sustentando que a pena cumpre uma tunçao de "supressAo
intrapslquica da perturbaçâo (alarme social) introduzida pelo delito na dispiçAo interna
colctiva, corn a consegijinte consolidaçao da confiança comum no direito e corn o efcito
induzido de prevenço de futuros delitos" (Elio Monelli, La prevenzione grisante
&ttegra.rrice nella modeina pmspedva nvibuzionistiea, in "Riv. IL di Diritto e
Proc.
Penale", 1982, enero-mano, pág. 48). Esta tese no resistida à etítica de urna teoria mais
ou menos aguda da comunicaçIo social': um sujeito parece rijo se (ncr credor da
rctribuiçâo pelo que fez, senSo pela forma oem que o tras,smitiu ¡o pdblico.
 p na1 torna-se a-ético, no pior sentido da expressäo, pois o jurista
ri nuncia a qualquer conteúdo ético em sua conduta e o Orgão
idicia1 do sistema penal passa a atuar sem atender a qualquer
apelo ético.
Esta atitude propöe um discurso jurídico-penal que nao se
irteressa item mesmo por relegitimar, corn qualquer argumento, o
ii;tema penal, mas que, ao contrário, perde o interesse por sua
[e gitimidade e, por conseguinte, por qualquer consideraçäo éticat7.
É a mesma atitude assuniida pelo "born" torturador, que se limita a
ci mprir sua tarefa como um "profissional" corre to, passando a
e cponsabilidade ao órgao judicial e ao exerc(cio do poder dos juris-
cu: "Nao me importa se o que faço é ético ou näo. Nao sou eu quem
dinde isso e, sim, a instância que sanciona a lei. Eu me limito a
ci mprir o que ela ordena". Esta foi certamente urna (esposta fre-
qente em Nuremberg.
O treinamento desses juristas resume-se à formaçäo neces-
ria para seu desempenho como um disciplinado e obediente buio-
'ci ata, que nunca pode formular-se quaiquer questionamento ético
c cujo Único mérito seria a desobediencia, da quai fazem alarde,
al cavés do quai o valor ético é substituIdo por um suposto valor
p)sitivo da meca submissäo pessoal.
A exprcssäo mais grosseira desta atitude e de maior - "controle social".
iii toriedade nos Últimos tempos -
foi assumida pela Corte Supre-
ma dos Estados Unidos quando, diante da evidência estatística
s bce a discriminaçào racial na imposição da pena de morte8,
re solveu que essa estatística sO demonstraria urna violaçáo da igual-
W,de perante a lei, quando a discriminaçäo fosse comprovada no
ceso concreto.
L7 Scm thivida, a perda da dimensso ¿tics acarreta igualmente a perda de quaquer
referencia filosófica. Convdm recordar aqui Coulure: "A major das desditas que pode
ocorrer a um estudioso de direito a de nao haver sentido nunca sua disciplina em mn
estado de ánsia filosófica, para depois dela chegar an trabaiho minucioso de sua ci6ncia.
Näobá estado de plenitude científica se nao se chega a tocar esta linha demarcatória entre
os ramos particulares" (Eduardo J. Couture, F VOlogo, pág. IX, a James Goldschmidt,
PVobiema, generates del derecho, Buenos Aires, 1944.
LS Um panorama bastante completopode servisto em Amnestylnternational Publications,
United States of America. The Death Penalty, Londres, 1987; Amnistía internacional
Informe 1988, Madii, 1988, pág.
140.
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III - O Discurso Relegitimante Sistémico
o núcleo de todo pensamento sist&mico em "ciências sociais"
oonsiste num deslocamento do centro de atençào que, do hornem,
passa para o "sistema". Trata-se de urn modelo transferido da
sociologia para o ámbito do discurso jurídico -penal. A origern
deste pensarnento remonta ao funcionalismo de Durkheim19, ou
mais proximamente, ao de Robert K. Merton, apesar de Merton nao
transformar o "sistema" no centro de atençáo exclusivo de suas
o sociólogo que deve ser apontado como "sistêniico",
pesquisas20.
em sentido estrito, é Talcott Parsons21, cuja versâo acolheu o dis-
curso jurídico-penal alernao, parte do qual se inclina, ultimamente,
a endossar a versäo de Niklas Luhniann22.
Para Parsons, o "controle social" é um conceito sumamente
limitado, pois ocorreria somente ao fracassar a "socializaçäo". Sua
perspectiva sociológica confunde-se com a perspectiva de Keynes
em economia e com o "estado de bern-estar", no campo político.
Neste sentido, seu sistema corresponde a um estado que attn de
rnodo paternalista, domesticando as pessoas; quando este processo
- -
denominado por Parsons de "socializaçäo" fracassa (o que se
evidenciaria tom a "conduta desviada"), começaria a operar o
Evidentemente, o pensamento sistêmico nada acrescenta às
auirmaçoes do organicismo23 e, na verdade, a diferença entre "or-
ganismo" e "sistema" nao se apresenta rnuito clara, se E cjue existe.
Para urna concepção sistêmica, o discurso jurídico-penal seria
o regulador do "controle social" frente às condutas "desviadas".
Apesar deste pensarnento ter, como seria natural, se generalizado
corn o "estado db bem-estar" ou "estado providencia" no pós-guer-
ra, o discurso jurídico-penal curopeu continuou circulando por
trilhos predominantemente neokantianos até há alguns lustros24,
19. Emile Durkheim, La división del trabajo social Barcelona, 1985.
20. Robert IC Merton, op. cit.
21. Talcott Parsons, The Social System, Nova iorque, 1966.
22. Niklas Luhmann, Reehcssorìologie, Munique, 1972; SLcte,najurídJcoy doçnáticajurí&ca,
Madri, 1983; Stato di diritto e sistema sociale, Nápoles, 1978.
23. Don Martindale, op. cit., pág. 544.
85
 quando começou a ser insistentemente infiltrado pelo funcionalis-
mo; porém o impulso mais importante da teoria sistêmica foi dado
por sua recepçáo alema em versào prOpria, corn Luhrnann.
Para Luhmann -
ao contrário de Parsons -
o "sistema" náo
se integra corn todas as pessoas da sociedade4 Luhrnann opôe
"sistema social" a "hornens", considerados corno "subsisternas". A
capacidade de equilibrio do sisterna depende de sua capacidade de
"normalizaçäo", ou seja, da capacidade de absorver ("normalizar")
a pluralidade dc expectativas dos "subsisternas" (hornens).
Fundathental para Luhmann é que o sistema obtenha Uconsen
so", entendido quase como urn conjunto de apatias fundadas na
falta de informaçaò ou ignorância,considerada por Luhmann como
urna "facilitaçäo da eleiçäo".
A concepção sistêmica alema náo é ing8nua, pois, apesarde
se aproximar niuito da descriçáo da realidade opericional do po-
der, admite-o de forma pragmática, a partir da premissa de que o
importante é o sistema, base cornum de todo o organicismo.
Essa ideologia pretende ser "pragmática" e desvincular-se de
qualqûer axiologia histórica do tipo idealista, como a hegeliana. No
entanto, o conceito de "racionalidade" como "funcionalidade" (ou
quase isso) implica urna confiança cega -
é major ainda que a de
Hegel - no 'progresso" histórico. Na verdade, se o racional." nao
é aquilo que pode "ser compreendido", a "razào" passa a ser um
"motor da hist6ria", converte-se em algo ativo, criador, pois pres-
supöe, ao colocar entre parênteses qualquer questionamento, que
o sistema social tern um sinai positivo e que, portinto, tudo o que
serve para sustenta-b (funcional ao mesmo, "racional") é progres-
sista e positivo. Desta forma, esta concepçäo nao é independeite
de toda axiologia, mas pressupòe urna base axiológica, representada
pelo valor positivo do sistema social.
Quando este dThcurso passa para o plano jurídico-penal, a
pena deixa de perseguir fins preventivo-gerais (admite-se que iâo
evita que outros cometam delitOs, mas isso nao interessa), nern
especiais (também se admite que nao evita que o autor cometa
24. Ver Edmund Mezgcr, Moderne Wege der SzrafrechLrdogcnatik Eine ergänzende
Betrachtungnsm Lehrbuch dec Szrafrechtr in seiner 3. Auflage (1949), Denim, 1950.
86
I
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novos delitos, e tampouco isto importa), tendo apenas o objetivo de
garantir o consenso, isto é, de cottribuirpara o equilibrio do sistema.
Deste modo, ao mesmo que o discursojurfdico penal tributario da
sociologia sistérnica afasta-se do bomem, reduzido a um"subsis-
tema", perdem-se todos os limites às garantias consideradas tra-
dicionalmente como "liberais", tais como o bem jurídico, os
requerimentos objetivos, etc. abrindo-se a possibilidade de se
,
imporem penas a açães meramente imorais que nao lesam nenhunt
bem jurídico alheio, de se outorgarem a relevância e a primazia a
dados subjetivos de ánimo e de se defender um critério de pena de
caráter meramente utilitário ou instrumental para o "sistema".
Dentro desta linha, cabe mencionar tanto autores como
Jakobs -
o mais ortodoxo e destacado dos penalistas sistêmicos25
- como outros menos ortodoxos (Roxin, Otto, Amelung, etc.).
Em ixossa opinião, esta concepçäo representa uma grave deca-
dência do pensamento, já que se desembaraça da verdade para
substituí-la pelo funcional, através do qual -
mesmo quando nao
o confesse ou o negue expressamente -
a verdade se converte nuina
questdo de funcionalidade.
Esta transformaçáo se torna tao perigosa para as garantias
limitadoras do poder repressivo estatal e do exercício do poder
arbitránio dos órgãos do sistema penal, a ponto de se revelar urna
equivalente central da conhecida "doutrina de segurança nacional"
periférica, corn a qual apenas apresenta as diferenças lógicas den-
vadas de suas diferentes posiçöes no poder planetánio26. Desta
forma, nao se pode negar que esta concepçäo, além de sen uma
resposta à deslegitimaçao do sistema penal, é completamente sin-
cera.
-
Em síntese e passando superficialmente por detalhes o -
discurso sistémico, apesar de neconhecen tanto a falsidade do dis-
curso jurídico-penal tradicional como os dados reais deslegi-
timadores do exercício do poder do sistema penal, responde,
simplesmente, que é necessario que assim seja pon ser funcional
para a manutençäo do "sistema social", única coisa que importa ou,
25. Günter Jakobç Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlim, 1983.
26. cf. Eniiiio Garcia Méndez, Autontarisino y control social, Buenos Aires, 1987.
87
 )elo menos, a mais importante. Indubitavelmente, trata-se da res-
1osta relegitimadora do exercício de poder do sistema penal por
xcelência, mas, à custa do desconhecirnento do discurso jurídico-
penal tradicional, opera corn um conceito de "dircito" privado dc
(lualquer referência ética e antropológica (que mal pode ser cha-
niado de direito), coloca em cheque, em larga perspectiva, pratica-
jiente todo o direito penal de garantias e retroage a um direito
ienal ultrapassado diante de um paradigma ficticio, característico
(io discurso jurídico-penal autoritário.
Na verdade, a polêmica de Luhmann com Habermas27 de-
i onstra ser bastante problemática a afirmativa dc que Luhmann
¡ossibilite urna relegitimaçao do discurso jurídico-penal, já que
i ma "légitimaçáo" náo parece ser a fundamentaçäo de sua teoria,
cue pretende ser apenas urna constataçâo. Permanece, portanto, a
úvida sobre a correçäo da transposiçäo de Luhmann parao plano
dogmático-penal, isto é, do discurso jurídico-penal.
Além de todas estas consideraçöes, demonstrando ser a única
tentativa realmente relegitimante verdadeira confissäo da incapa-
idade relegitimante do exercício dc poder do sistema penal nos
halses centrais e, de certa forma, urna renúncia ao pensanlcnto e
i ma racionalizaçäo meramente funcional do sen exercício de po-
(er, cabe observar que é explicável o éxito relativo da teoria sis-
t3rnica nos países centrais, onde o poder gerou um nível mínimo de
1cm-estar e no quai a pena de prisáo parece recair salvo em
lloucos países -, cada vez mais, sobre minorias étnicas. A idéia de
o importante é o sistema poder chegar a ser convincente; no
ntanto, em nossa região marginal, este pressuposto é insustentável
, em nossa opiniäo, incapaz de convencer a rnaioria.
IV-As REspostas que Desafiam a Deslegitinaçäo
a Partir do Plano Político-criminal
Jntervençdo penal mínima e abolicionismo. Em razäo da
1.
ueslegitimaçäo dos sistemas penais, surgem duas grandes correntes
17. Luhmann-i-Iabermas, Teorias della società e tecnologia sociale,
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de propostas político-criminais -
ou políticas, se assim se preferir
- corn variáveis relativamente consideráveis em cada ums delas: a
proposta de um direito penal mínimo ou "contração de direito
penal" e a proposta de sua aboliçäo ou do abolicionismo penal.
Antes de analisar cada uma dessas correntes é necessário destacar
quais são, em nossa opiniäo, as carências apresentadas por estas
proposlasface à deslegitimaçdo dos sistemas penais em nossa regido
marginal e â situaçòo crítica do nossopenalisnio.
É importante adiantar que, ao contrário das respostas até
agora examinadas- que "fogem" ou "negarn" a deslegitimação ou
que, como o funcionalismo, enfrentam-na corn o propósito de refu-
tá-la , -
as respostas miniinizantes e abolicionistas assumem e
reafirmam a deslegitimaçäo (embora, corno veremos, existam al-
gamas diseussoes sobre o sentido dessa expressão e seu alcance).
o abolicionismo nega a legitirnidade do sistema penal tal como atua
na realidade social contemporánea e, corno principio geral, nega a
Ìegitimaçao de qualquer outro sistema penal que se possa imaginar
no futuro como alternativa a modelos formais e abstratos de
soluçäo de conflitos, postulando a aboliçäo radical dos sistemas
penais e a soluçäo dos conflitos pot instâncias ou mecanismos
informais. O direitopenalmmnitno (minimalismo penal ou contração
penal), a exeniplo do abolicionismo, nega a Iegitimidadc do sistema
penal, tal como hoje funciona, mas propóe urna alternativa mínima
- que considera como mal menor necessário. Esta corrente é tao
deslegitimante quanto o abolicionismo em relaçâo aos sistemas
penais existentes, ernbora o duplo uso da palavra "deslegitimaçao"
por alguns autores tenha gerado alguma confusáo: enquanto, pata
o abolicionismo, a "deslegitimaçao" engloba tanto os sistemas pe-
nais formais existentes como os futuros, para alguns autores do
minimalismo penal a deslegitimaçào estende-se apenas aos sis-
temas penais atuais e-aos sistemas penais que, propostos para o
futuro, nao incorporem os postulados de sua contraçäo minimi-
zante25.
Miläo, 1973. 22. Luigi Ferrajoli, EI derecho penal mini'no, in "Poderycontrol", no. O, 1986, pág. 24e segs.
89
 Até agora, a expressáo foi aqui usada em sen primeiro sentido;
ao analisarmos a proposta minimalista no parágrafo seguinte, utili-
zaremos a abrangência da segunda acepçáo.
2. Scriampropostas de novos modelos de sociedade? Em prin-
cípio, todas as respostas teóricas centrais -
e mesmo as atitudes
-. parecem ser propostas de novos modelos de sociedade; tern-se
falado de urna sociedade "azul", de urna sociedade "verde" e dc
uma sociedade "verrnelha"29 e, efetivarnente, tern-se a sdnsaçäo dc
que, face à deslegitimaçáo do sistema penal e à crise do discurso
jurídico-penal, poderia havet reaçöes do tipo:
a) "Nào se preocupern, qu logo se adeivará. à legalidade";
"Nao se preocupem porque nao vi dar em nada"; "Nao se preo-
cupem porque näo nos cabe averigûar o que acontece" (meca-
nismos de fuga); e "Nao se preocupem, assim está bem porque
equilibra um sistema que garante bem-estar a todos" (funcionalis-
mo sistêmico). Nesta afirmaçào, estäo presentes defensores do
modelo da sociedade "azul", embora, também, possam perambular
pelos carninhos os que sonharn corn urna sociedade "negra".
b) "É necessário abolir o sistema penal e assim dar lugar a
urna sociedade menos complexa, corn forntas mais simples e efe-
üvas de solucionar conilitos". (Seria o abolicionismo, que parece
caminhar lado a lado corn as propostas dos que aspirant à "socie-
dade verde".)
e) "É necessário trotar o sistema penal por outro, mínimo
porém indispensável, para evitar males piores em urna sociedade
igualitária, na qual as relaçóes de produçäo e de cambio sejam
democratizadas". (Seria o direito penal mínimo, resposta que carni-
nha na direçäo da "sociedade vermeiha".)
Sem dúvida, esta classificaçäo é demasiado simplista, pois
certos autores nao se considerariarn e corn razào- repre-
sentados por nenhuma destas correntes. Assim, por exemplo,
Hulsrnan afirma nào pretender nenhum novo modelo de sociedade,
enquanto Mathiesen postula o abolicionismo
29. Massimo Pa-vaTini, no prólogo à trathsç5o italiana de Nils
paradosso del sistema penale, Turim, 19ES.
90
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perspectiva eivada de elementos teóricos marxistas. Além disso,
corno foi afirmado, a variável que se atribui à sociedade "azul"
soa
rnuito "social-dernocrata", mas, na realidade, pode englobar
de fato engloba - e -
propostas de modelos de sociedade que, de
modo algum, pi-etendern estender urna generalizaçao do bern-estar.
Torna-se óbvio que o funcionalismo sistêmico pode levar tambérn a
urna sociedade "negra" (neonazi), à medida que renuncie à jute-
graçäo de componcntes éticos e antropológicos.
Apesar deste confesso pccado de simplisrno, a classificaflo
mencionada torna-se útil para evidenciar o nIvel destas respostas:
sen dúvida, trata-se de uni nivel político-criminal, corn forte ten-
dência ao nivel diretaniente político.
Neste sentido, é notória a diferença entre as respostas de fuga
e sistémicas e as rspostas abolicionista e minimalista:
as primeiras
continuam programando a ação dos juristas que atuam dentro dos
sistemas penais existentes mediante um desenvolvimento do discur-
so jurídico-penal ou dogmático, enquanto as segundas nao sepreo-
cuparn com este aspecto ou, pelo menos, däo-lhe pouca atençäo.
principal carência das respostas politico-crieninais. Na
3. A
literatura abolicionista, praticamente nao existe indicaçáQ alguma
que permita construir um sistema de respostas racionais para as
decisöes dos juristas que devem trabalhar corn os sistemas penais
atuais e, entre os autores do direito penal mínimo, apenas aparece
urna ou outra indicaçáo isolada a respeito30.
Estas carncïas das chamadas teorias "radieais" provocaram rupturas entre
30.
teóricos
progressistas, mas é de se reconhecero esforço de Baratta. Entretanto, estes esforços nâo
lograram dissipar completamente - emboss se tenham esclarecido muitos
mal.cntendidos - a imputaçao de certo "voyeurismo" corn que Maxinucci rotulou todas
- estas propostas (Giogio Marinucei, L 'abbandono del codice Rocca: tra rassegnazione
utopia, in "La Questione Criminale", 1981, 2, pdg. 297; a resposta de
e
Baratta está na
mesma obra, 1981, 3, pág. 349. Em tnbathos posteriores Baratta explicitou a necessidade
de se respeitarem os principios extraídos dos Direitos Humanos na dogmática,
como
a partir de urna principios "intra-sistemáticos" (Requisitos mínimos dei respeto de los Derechos Humanos
en ta leypenai in "Capítulo Criminológico", Maracaibo, 13,1985, ein
"Derecho Penaly
Criminologia", Bogotá, 1987, no. 31), mas parece seguir vinculando a Iimitaçao à
Christie, Abolire la pena? 11 justiticaçào do sistema penal, o que, em fessa O1flO, retira a coerência de sua
colocaçâo.Algo análogo sucede a quaisquer interpretaçOes liberals do direito penal, por
91
 positiva, isto é, uma estratégia alternativa ao atual sistema repres-
Desta forma, tern-se a irnpressâo de que esta omissäo é lógica:
sivo de controle dos comportamentos socialmente nocivos ou pro-
ratando-se de sistemas penais deslegitimados, urna pauta pro-
blemáticos."
gramática sobre o que deveriam fazer osjuristas só poderla lirnitar-
A única maneira encontrada por Baratta para construir um
e a assinalar-thes urna militância político-criminal ou diretamcnte
uovo modelo integrado consiste em estabelecer urna relaçAo entre
política corn o objetivo de eliminar esses sisternas penais, seja para
"ciência" e "técnica", na quai "ciência" seria a ciência social, e
;boli1os definitivamente, seja para substituí-los por outros alter-
"técnica", o saber do jurista, o que, posteriormente, mediante urna
nativos mínimos, urna vez que qualquer outra soluçao seria rele-
rclaçâo dialética, converteria o jurist num "cientista social".
itimante.
I
Neste pensamento, parece haver algum eco do 'elho Liszt que,
Corno todos os discursos juridico-penais definidores de
como será evidenciado adiante, nâo parece de todo inadequado. No
Lecisoes dentro dos sistemas penais existentes são justificadores
entanto, ainda sein entrar no mérito do conceito de "ciéncia" e de
racionalizadores) dos mesmos, estariarn todos eles desqua- "técnica" (é preferível falar de "saberes"), parece-nos claro que,
hficados e, por conseguinte, a funçao do jurista seria a de un:
aqui, Baratta está olhando para um futuro no qual um "direito
tcnocrata dentro do sistema. No entanto, esta conduta nunca seria
um verdadeiro saber ("ciência"), mas, no máximo, enquanto duras-
penal mínimo" - e-sua conseqüente sociedade - seria urna rea-
e o sistema penal -
ou, ao menos, estes sisternas penais -,
lidade e noqual a funçäo do jurista - ao menos parcialmente -
de legislador OU projetista de legislaçáo.
joderia garantir urna espécic de tática de utilizaçao do sistema em
lenefício das classes subalternas ou carentes, como propóe o "uso Este novo modelo integrado n-do parecia ser, na forma atual,
possível para Baratta que, tarnpouco, nos indica corno alcançá-lo
¿ Iternativo do direito", praticamente a única corrente que encara
num futuro próximo ou irnediato.
i ma resposta neste plano.
Em resumo, permanece um terrivel vazio sobre a iinj;ossibi-
Os autores que -
nâo pertencentes a essa corrente däo - lidade de se pteencher hoje, nos alitais sistemas penais, a distáncia
naior importância ao problema assinalam que, além do "atraso da
entre a ciência sociale o discurso jurídico.
(tência jurídica cm relaçäo à ciência social contemporánea ser
(norme", nao é "recuperável"31. Trata-se nao de um rnero vazio teórico nem de urn salto dis-
cursivo, mas sim de urna carência que deixa anónimos os ope-
Neste sentido, Baratta praticamente nega a possibilidade de
rn novo modelo integrado de "ciéncia penal"," fundamentado quer
radores dos órgãos judiciais dos atuais sistemas penais ao
ro caráter auxiliar da ciéncia social em relaçâo à ciência jurídica, realizarern as críticas deslegitimantes.
cuerno caráter científico destes dois discursos, compreendidos em Esta earêneia, que para as teorias polítieo-eriminais, na opi-
niáo de alguns autores, seria estrutural, resulta do fato de que o
sua autonomia". Baratta atribui este fenômeno à circunstAncia de
cue a superaçáo crítica näc provén do interior e, sim, do exterior discurso crítico, que se alarga no Ambito dos órgâos académicos,
ca ciôncia jurídica, por força de urna ciência social corn a quai a centraliza-se a si mesmo ao impedir qualquer oportunidade de
efeito prátieo na operatividade das agências jurídicas do sistema
ciéncia jurídica ainda näo conseguiu encontrar urna nova relaçäo
penal.
ce colaboraçao. "Corn maior razâo" -
continua Baratta "a - Esta neutralizaçäo do efeitò modificador do discurso crítico
ciência jurídica nAo seria capaz, urna vez superada sua própria
sobre as agências jurídicas do sistema penal pode prolongar-se
i leologia negativa, de construir, a partir de dentro,
urna ideologia mais tempo nos países centrais do que cm nossa regiäo marginal,
cm virtude dos níveis relativamente baixos de violência com que
r
3 ..
mis neassário que seja recorihecer-Thes os estorços limitativos intentados.
Baratta, Ct Cfi/ca, cit lidam seus sistemas penais - em eornparaçäo corn os níveis de

92
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 nossa regiào marginal e da seleçào étnica praticada por muitos
deles. Corn freqüência também, a associaçáo das propostas po-
litico-criminals corn modelos de sociedade costuma gerar a sensa-
çäo de que sua realizaçäo dependerá demudanças estruturais rnais
arnplas -que devem ser aguardadas ou desenvolvidas ern um
campo puramente político -
como condicionantes prévias. Obvia-
mente, a carência pode ocorrer nas duas situaçöes mundiais de
poder; no entanto, esta carêneia é multo mais notória e necessitada
de urna resposta em nossa região marginal.
Corno será analisado posteriormente, acreditamos e tenta-
remos dernopstrar que estas limitaçóes so superáyeis e que é
possível procluzir um novo modelo integradd de "saber penal"
partindo de urna deslegitimaçâo -
ineluive admitindo a alter-
nativa abdlicionista -
do sisterna penal. Esta construçáo é de
imponderável urgéncia em nossa região marginal e, talvez, em-
todo o "Terceiro Mundo" -
e nAa se encontra, necessariamente,
vinculada a urn modelo de sociedade, ao menos ern termos dos
matizes existentes nos discursos críticos centrais.
V- O Programa de Intervençäo Mínima como Proposta
PolItico-crini brai Diante da Deslegitimaçâo
1.Duplo sentido de "deslegitimaçöo". As propostas de urn
programa çfe intervenção penal mínima, tambérn chamado "direito
penal mínimo", nao coincidem em seus fundamentos.
É possível postular-se urna intervençäo penal mínima corn
considerável descriminalizaçào, corn reduçâo radical da pena de
prisào e corn reeuperaçäo de todos os limites do chamado "direto
penal liberal", seni nenhuma pretensäo teórica de longo alcance
que legitime o resto do sistema penal, isto é, através de um pro-
grama mínimo e transitário de caráter pragmático.32
32. Aproximadamente, é oque se pretende corn a extensa proposta dc conc]usôes doinfonnc
Final, cit., do Inst. mt. de Direitos Humanos.
94 - 95
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Oufras propostas, estas sim verdadeiramente teóricas ou de
longo alcance, correspondem a um direito penal mínimo que, em
urn modelo de sociedade diferente, estada legitimado
Aqui, analisaremos estas últimas, mas, para nao nos perder-
rnos mima digressão erudita, o que nao é nosso objetivo, pro-
curaremos nos fixar nas propostas de Ferrajoli e Baratta33, apesar
de o segundo näo corresponder inteiramente ao carMer guai as-
sinalado.
Para Ferrajoli, é necessário distinguir entre os fins
prograrnáticos e a funçáo real atual da pena.Enquanto as funçöes
reals verificam-se empiricarnente, os fins prorarnáticos devern ser
debatidos no plano axiológico e nào podern ser deslegitimados corn
dados empíricos. Para este autor, a deslegitimaçäo do sistema penal
nao corresponde à idéia que tern sido exposta aqui, ou seja, à.
irracionalidade de nossos sistemas penais vigentes e operantes, mas
sim à impossibilidade radical de legitimar qualquer sistema pena4
inclusive futuro e mínimo que seja. Ferrajoli recusa esta
radicalizaçáo, que parece identificar como propria do abolicionis-
mû, afirmando que mesmo em urna sociedade rnais democratizada
e igualitária, seria necessário urn direito penal mínimQ como único
meio de serem evitados danos maiores (a vingança ilimitada).
Ofundamento legidmante de umfuturo direito penal mínimo.
2.
Para Ferrajoli, urn direito penal mínimo legitirna-se, unicamente,
através de razóes utilitarias, ou seja, pela prevençäo de uma reaçâo
formal ou informal niais violenta contra o delito. Ein outros termos,
para esse direito penal mínimo, o objetivo da pena seria a mini-
mizaçâo da reaçâo violenta contra o delito. Esse direito penal seria,
portanto, justificado como um instrumento impeditivo da vingança.
Ferrajoli considera que o direito penal nasce corn a subs-
tituiçäo da relaçáo bilateral "vítima-ofensor" por urna relaçâo tri-
lateral que "vé urna autoridade judicial como terceira posição ou
como imparcial". Este autor nào nega a funçao preventiva-geral das
33.Ferrajoli, op. cit.; Baratta, op. cit. em "Cap. Crini."; do mesmo autor, flincipicw del
derecho penal mhthno (Para una teoría dt los datchas hwnanos como objeto y ilmüc de
pá.
la icy penal), in "Doctrina Penal", Buenos Aires, 1987, 623 e sep.
 xnas, atribuindo-ihe, no entanto, Urna dupla funçao: a prevenção
los delitos que indicaria o limite mínimo da pena e a prevençâo das
eaçöes desproporcionais que indicaria seu limite máximo. Para
?errajoli, corn esta dupla funçäo, um direito penal mínimo repre-
;entaria sempre urna defesa do fraco contra o forte, da vítima face
io delinquente, do delinquente face à vingança.
Desta forma, o direito penal mínimo seria a lei do mais fraco.
À pena seria justificada como um mal menor, devendo ser fixada,
empre, a partir de um cálculo de custos: o custo do direito penai
o custo da anarquia punitiva.
3.Oprograma de legislaçaopenal minima. Na linha do direito
penal mínimo, Baratta traçou os "requisitos mínimos de respeito
Los direitos humanos na lei penal", de acordo corn os quais os
(Lireitos humanos cumpririam tanto urna função negativa dc limite,
(orno urna funçäo positiva de indicaçâo dos possiveis objetos de
I atela penal.
Os principios de Baratta são classificados como "intra-siste-
riáticos" (indicadores, dentro do sistema, dos requisitos para
htroduçäo e manutençäo das figuras delitivas na lei) e "extra-
sistemáticos" (referentes aos critérios políticos e metodológicos
lara a descriminalizaçâo e construçäo alternativa ao sistema penal
cos conflitos e problemas sociais).
Os principios intra-sistemáticos de Baratta referem-se a ga-
rantias e limites que seräo analisados na terceira parte deste traba-
ho, enquanto
os principios extra-sistemáticos constituem os
critérios orientadores da açâo legislativa ou da decisäo política.
E;ntre estes, Baratta distingue dois tipos de princIpios: uns rekrem-
se à descriminalizaçäo e outros implicam urna verdadeira "libe-
raçäo da imaginação sociológica e política face a urna cultura do
penal que vem colonizando ampiamente a maneira de perceber e
construiros conflitos e problemas sociais em nossa sociedade".
Esta proposta de Baratta nos deixa uma dúvida: nao sa-
heríamos oque ficaria sujeito ao sistema penal se fossem aplicados,
em toda a sua extensáo, os principios extra-sistemáticos que pro-
çöe, já que praticamente näo há matéria que a imaginaçào so-
etológica nAo possa subtrair do sistema penal e achar-Ihe. outras
9í
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soluçöes. No entanto, este aspectojá pertence à discussäo em torno
do abolicionismo. H
De quaiquer modo, é possível adiantar que o minimalismo de
Baratta parece estar bem próximo de urna concepçáo da contraçâo
penai como momento de progresso social, apesar de nAo ter a
pretensao legitimante de um futuro modelo punitivo do tipo susten-
tado por Ferrajoli.
VI -O Abolicionismo Penal
1. Caracterizaçao genil do movimento abolicionista. Na ver-
dade, existem diferentes abolicionismos e, sem dúvida, é até pos-
sível falar-se de um abolicionismo anárquico, de longa data,
resultado, por mais paradoxal que pareça, de uma formidávei con-
fiança jusnaturalista; o racionalismo, o positivismo, o cristianismo,
etc., eederam lugar a "jusnaturalismos" que, levados ao extremo,
acabam postulando a dispensabilidade do direito positivo na cren-
ça de que as leis "naturais", liberadas do poder estatal, seriam
suplementos para regular e resolver as reiaçöes e conflitos sociais.
Assim, Baldwin deu lugar a um anarquismo liberal, Kropotkin a um
anarquismo positivista, Tolstoi a uma versAo crista, etc.34
Entretanto, o abolicionismo aqui referido nAo é este e, sim, o
abolicionismo radical do sistema penal, ou seja, sua radical subs-
tituiçáo por outras instâncias de soluçöo dos conflitos (ao contrário
dos abolicionismos da pena de morte, da prisáo, etc.), que surge
nas duas últimas décadas como resultado da crítica sociológica ao
sistema penai.
O abolicionismo atual constitui urn movimento que, nos úl-
timos anos, produziu urna literatura considerávei35 sobretudo entre:
34. Um panorama geni está em George Woodcock, L'anarchia Storia delle idee e dei
movimenti libertad, MilAn, 1973. Cabe observar, sobre as inómeras teorias qualificadas
como utópicas, urna difereriça substancial em relaçao ao abolicionismo contemporáneo:
as antigas teorias confiavam no desaparecirnento dos próprios conflitos; o novo
abolicionismo nAo cre que desapareçam os conflitos, mas postula a aboliçAo do sistema
penal corno soluçäo falsa dos mesmos.
35. Hulsman-Bernart de Celis, op. cit.; Huisman, La política de drogas: fuente de problem as
 os autores do norte da Europa
principalmente escandinavos e
holandeses -, sens mais notórios representantes. Urna das carac-
terísticas mais cornuns entre seus líderes é a de haVerem levado
adiante movimentos ou organismos corn participaçäo de técnicos,
presos, liberados, familiares e sirnpatizantes, isto -é, pessoas corn
alguma experiôncia prática no campo da marginalizaçäo penali-
zada36. -
O abolicionismo representa a mais original e radical proposta
político-criminal dos últimos anos, a ponto de-ter seu mérito reco-
nhecìdo até esmo por seus mais severos críticos.
2-As variantes do abolicionismo. Os autores abolicionistas nao
partilham de urna total coincidéncia de métodos, prssnpostos filo-
sóficos e táticas para alcançâr os objetivos, uma vez que provêm de
diferentes vertentes do pensarnento. Neste sentido, deve ser as-
sinalada a preferência marxista de Thomas Mathiesen, a
fenomenológica de Louk Huisman, a estruturalista de Michel
Foucault37 e, poderia ainda ser acrescentada, a fenomenológico-
-
historicista de Nils Christie.
a) Huisman, após urna evoluçáo radicalizante de seu pen-
-
samento, concluiu ser o sistema penal urn problema em si mesmo e,
diante de sua crescente inutilidade na soluçâo de conflitos, torna-se
preferivel aboli-b totalmente como sistema repressivo.
Entre outras razóes, Hulsman afirma que há très motivos
fundamentais a favor da aboliçáo do sistema penal: é um sistema
que causa sofrimentos desnecessários que são distribuidos social-
mente de modo injusto; nao apresenta efeito positivo sobre as
pessoas envolvidas nos conflitos; e é sumamente difícil de ser man-
tido sob controle.
y vehículo de colonización y represión, ¿n"Nuevo Foro Penal", Medellín,
enero-mano de
1987, págs. 49e segs.; Nils Christie, Los lûnites del dolor, México, 1981; Thomas
Mathiesen,
The Politics of Abolition, Oslo, 1974; Elena Larnuri, Abolicionismo del derecho penal: las
propustas del movimiento abolicionista, h," Poder y control", 3, 1987, págs. 95 e
segs.; é
¡
extremamente interessante a obra coletiva intitulada The Criminal Justice System as a social
- problem: an abolitionist pempettive, cit.
36. Rolf F. De Folter, o. cit
37. Idem, pág. 81.
98
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A proposta de Huisman dirige-se para a substituiçäo direta do
sistema penal nao por um macronivel estatal, mas sim por instâncias
intermediarias ou individualizadas de soluçäo de conflitos que
atendam às necessidades reais das pessoas envolvidas. Para isto,
Huisman propôe urna nova linguagem que suprima as categorias de
"crime" e "criminalidade" que, como categorias, são "reificadas"
no pcnsamcnto oeidental, por escamotearem, na realidade, urna
variedade imensa de conflitos que, obviamente, nAo desapareceráo
corn a supressâo do sistema penal. Estes conflitos, no entanto, ao
serein redefinidos como "situaçóes problernáticas" podem encon-
trar soluçoes efetivas, ou seja, entre as partes envolvidas, em um
"cara a cara" similar modelos dc soluçao de conflitos
a
( compensatório, terapôutico, educativo, assistencial, etc.) que, di-
ferentes do mOdelo punitivo, têm a vantagem de náo serem, ao
-
contrário deste modelo cuja aplicaçâo exelni, automaticamente,
os restantes -
necessariamente alternativos.
Sem dúvida, a proposta de Huisman, sintetizavel no lema
"chegar aopróprio confuto", além de apresentar-se, pelo menos em
boa parte, tributária da fenomenologia e da etnometodologia -
apesar de, em nenhum momento, expressamente o declarar -,o
reconhece uma raiz crista anterior à categorizaçáo escolástica,
podendo-se deduzir que sua posiçäo vincula-se ao "modelo verde",
où, pelo menos, à linha de pensamento em que "o pequeno é
bonito" - -
b9 Mathiesen pode ser considerado o "estrategista do abolicio-
nismo Sua tática abolicionista encontra-se. estreitamente vin-
culada a um esquema relativamente simples do marxismo, o que, no
entanto, nao retira o interesse de suas consideraçoes táticas.
Como Mathiesen vincWa a existència do sistema penal à estru-
tura produtiva capitalista, sua proposta parece aspirar nao apenas
à aboliçáo do sistema penal, como também à aboliçâo de todas as
estruturas repressivas da sociedade.
Mathiesen mostra-se abertamente crítico a todas as cons-
truçóes teóricas que nao se orientem ou que nao permitam urna
38. Pelo menos essa é a impressäo que deixa a sua obra de 1974.
-
99
-
 rduçäo mais ou menos imediata, no plano prático, de urna açäo
clutica "superadora de limites", na forma de algo "sempre ma-
ajado".
Seus esforços para conceituar o "inacabado" e sua perma-
neate insisténcia neste tema permitem-Ihe traçar uma tática que
Ha) permanece neutralizada ou imobilizada por urna contra-estra-
It;ia de retrocessos parciais do poder, tais como as descrmrni-
L.a izaçöes, as penas alternativas da prisäo, etc. Para-Mathiesen, o
poder sempre procura estabelecer o que está "dentro" e o que está
' fra",
de forma a envolver e bloquear o que está "fora" para
C O ocá-lo "dentro", atravós do uso de táticas dé "retrocessos par-
C mais".
À opçao, criada pelo poder, entre o de "dentro" e o de "fora",
14Lthiesen opöe a alternativa do "inacabado" como urna trilha, um
C e' 'enir sempre aberto.
Sua Utica de práxis teórica implica sempre urna resposta ao
fur.cionalismo; enquanto este descreve muito bem - e até mais
'ealhadamente -
a forma de envolver o de "fora" e colocá-lo
'dntro", fazendo disso o principal objetivo do sistema, Mathiesen
[abora a estratégia inversa: o caminho aberto que impeça o poder
ce "fechar-se" "fechando" o de fora, tática esta que neutraliza a
c'Dlktratática da normalizaçäo mediante o "retrocesso tático" do
oler que faz com que todo retrocesso seja apenas isso e nada mais,
conio retrocesso do poder até a aboliçâo do sistema penal.
Em sua action research, Mathiesen assinala que um movimento
ahlicionista deve reunir determinadas condiçöes para manter sua
vit;Llidade, tais como: sua permanente relaçäo de oposiçdo e sua
rhçdo de cotnpetiçdo corn o sistema. A oposiçâo requer uma consi-
deiável diferença de pontos de vista sobre as bases teórmcas do
s sterna, e a competiçäo requer urna açâo política prática fora
do
práprio sistema.
e) o abolicionismo de Nils Christie apresenta muitos pontos de
coniato corn o de Hulsman. No entarito, pode-se considerar Chris-
ti mais inclinado a fundamentar seus argumentos sobre a expe-
rircia histórica e, inclusive, sobre os reduzidos modelos existentes
d rnsaios comunitários nórdicos, como Christiania e Tvind.
r
1(u)
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Christie destaca expressamente a destrutividade das relaçöes
comunitárias do sistema penal, seu caráter dissolvente das relaçóes
de horizontalidade e os conseqüentes perigos e danos da verti-
calizaçâo corporativa.
Neste sentido, nega enfaticamente a interpretaçäo de
Durkheim quando este entende que o processo de modernizaçáo
faz a sociedade progredir, corn a passagem da solidariedadc rnecâ-
nica para a orgánica e a conseqüente diminuiçäo do componente
punitivo., A esse respeito, Christie afirma que "Durkheim era um
produto específicode cultura urbana francesa. Durkheim concorda
com a opinião segundo a qual ver um Indio é já vê-los todos, ao
passo que, entre os poyos civilizados, dois individuos são imediata-
mente percebidos como diferentes entre si. Este preconceito o
impede de ver tanto a soma das variáveis típicas das sociedades
numericamente limitadas, corno os problemas de controle das so-
ciedades mais extensas"39.
- -
Para Christie e concordamoscom ele o melhor exemplo
de solidariedade orgánica é proporcionado pelas sociedades
limitadas, cujos rnembros nao podem ser substituidos. Ao con-
trário, nos grandes grupos as condiçoes de solidariedade sáo limi-
tadas e os papéis obrigatórios podem ser substituídos corn
lacilidade, através do mercado de trabalho, de forma a tornar os
excluidos deste mercado candidatos ideais para o sistema punitivo.
As observaçoes de Christie, .embora proporcionem urna tática
clara para o abolicionismo, são altamente reveladoras para nossa
regiáo marginal e, particularmente, para a defesa dos vínculos
horizontais ou comunitários de simpatia.
d) Embora nao possa ser considerado um abolicionista no
sentido dos dernais autores aquí analisados, Michel Foucault foi,
scm dúvida, uni abolicionista4 .
Algumas de suas principals colaboraçöesjá foram examinadas
ein itens anteriores, restando-nos, apenas, observai aqui que o
conteúdo da tese foucaultiana, a nosso ver menos admissivel do
ponto de vista da tradiçäo humanista, consiste na própria consi-
39. Christie, op. cit.
40. Dc Folter, op. cit.
101
 deraçâo do sujeito cognoscente como um próduto de poder (que
geraria nao apenas saber, mas, também, subjetividade cognos-
cente) o que, exagerando, levaria a urna posiçáo que secundariza e
relativiza a questáo antropológica. Corno já se observou, é possível
esta no tenha sido a intenção de Foucault, limitado tao-so-
mente a descrever urna forma de conhecirnento da sociedade in-
e náo a tratar a questào em si.
Em referência direta a teses coincidentes corn o abolicionis-
mo, Foucault, por uni lado, assinala, acertadamente, a forma pela
quai o poder expropriou os conilitos no momento da formaçao dos
estados nacionais e, por outro, nega p modelo de uma parte sobçe-
posta ao litigante, como instância Èujerior
decisoria, o que se
evidencia em sua discussäo corn os úiaoístas41, ao cri(icaro conceito
de "justiça popular".
Embora Foucault náo ofereça consideraçöes táticas para
avançar rurno ao abolicionismo, permite entrevê-las quando acon-
selha a "técnica do judoca", ou seja, quando se refere à debilidade
que sofre o poder ao utilizar-se de violencias, que o deixa apoiado
em um só p6. Deve ser observado que a utilizaçäo da força do
adversário, em substituiçäo ao emprego da própria violência, é um
postulado básico de qualquer tese da "náo-violência"42.
Já que Foucault nao admitiu a idéia de "um sistema de poder",
considerando ser o "sistema" uma ilusäo provocada pelo ali-
nhamento de micropoderes, nao poderia aceitar a tese de
Mathiesen sobre o que fica "dentro" e "fora". Assim, em razäo da
maneira particular corn que esses micropoderes se recornpóem
numa complexíssinia rede, seria possível estar envolvido e, no en-
tanto, permanecer em oposiçäo. Nao obstante, considerarnos ser
possível interpretar a tese de Mathiesen de nantira menos
"sistémica" (ou "contra-sistêmica") e compartibilizá-la corn os
pontos de vista de Foucault. O requisito de "oposiçäo" é clara-
mente ideológico e a cornpetiçäo nada mais édo que manter sempre
viva a contradiçao na práxis: ambos (oposiçáo e competiçäo) po-
41. Microfísica, cit.
42. Por exemple, Gene Sharp. Poder, Mae dçre,a Tecria eprádca da açäo Mo-violenta, Sao
Paulo, 1983.
102
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dem acontecer em conjunturas envolvidas no próprio sistema
penal. Renunciar a estas oportunidades táticas stria ridículo.
3. A polémica sobre o abolicionismo. O abolicionismo, como
era de se esperar, originou urna considerável polémica que está em
aberto e em pleno desenvolvimento.
Urna das respostas mais interessantes é sem dúvida 4quela que
provérn do "direito penal mínimo" ou "intervençäo penal mínima".
Enquanto o abolicionismo procura reaiçar os custos do sistema
penal , o direito penal mínimo voila-se para os custos eventuais de
urna anarquia punitiva. Na opiniào de Ferrajoli, estes custos seriam
de duas categòrias: o perigo de bellum omnium, corn suas reaçñes
vindicativas descontroladas, e o perigo de urn disciplinarismo so
cial que irnpeça o delito de maneira puramente física, à custa da
liberdade de todos.
Ferrajoli destaca que o direito penal permite a liberdade de
escolha entre o delito e outra conduta, ao passo que a intervenção
disciplinar ex-ante impede essa liberdade, à custa da liberdade de
todos. Deste modo, o modelo penal mínimo seria constituIdo de
urna alternativa progressista frente ao abolicionismo, ao qual acusa
de ser urna "utopia regressiva" baseada na ilusäo de urna "socie-
dade boa" ou de um "estado born".
Para Ferrajoli, o abolicionismo engendra o perigo de alter-
nativas piores que o direito penal: a reaçao vindicativa descootro-
lada, seja em rnáos individuais ou estatais, e o disciplinarismo
social, mediante a internalização de rígidos controles que atuarn sob
forma de autocensura ou como expressóes de polícia moral, cole-
tiva, ou ainda, em maos estatais, através de técnicas de vigilância
total em forma policial ou em forma de controle tecnblógico.
Ferrajoli considera que, atualmente, o direito penal encontra-
se tao contaminado de medidas policiais a ponto de converter-se
em um sistema de controle de predominio informal: "talvez, hoje,
utópicas nào sejam as alternativas ao direito penal" - diz - "e,
sim, o próprio direito penal e suas garantias. A utopia nao é o
abolicionismo, mas o garantismo, inevitavelmente parcial e imper-
feito". O direito penal mínimo estaria legitimado pela necessidade
de defender as garantias dos "desviantes" e dos "nao desviantes".
103

Em nossa opiniäo, a justificativaque Ferrajoli encontra para
s u "direito penal mínimo" entra em eontradiçao, ao menos par-
C a. mente, corn suas afirmativas de que as "finalidades" das penas
e LLbelecidas preceitualmente nao podem ser recusadas apelando-
s ¡ara argurnentos empíricos, iima vez que a crítica ao abolicionis-
n o fundamenta-se, justamente, na experiência empírica que a
o:craeionalidade real dos sistemas penais vigentes ofereee.
Apesar de Ferrajoli nao o expressar claramente, e apesar da
n g ativa de alguns de seus partidários, esta critica parece ignorar
qu o abolicionismo também propöe um novo modelo de sociedade.
I.' c.te sentido, nao vernos razào pela qual nao se possa conceber
-
u:ni sociedade por mais isolada que seja na quai os conflitos
pU sam ser resolvidos -
ou nAo, conforme o caso -mdc-
pDt dentemente de penas e de uma instância punitiva formal, scm
qiu isto, necessariamente, se traduza numa repressão major. O
pr(prioFerrajoli reconhece queas penas nao resolvemos conilitos;
pùi tanto, em sua proposta mínima, o único critério de subsisténcia
di iena seria sua utilidade para evitar urna hipotética vingança.
Na verdade, o abolicionismo nâo pretende renunciar à solução
d s eontlitos que devem ser resolvidos; apenas, quase todos os seus
ail res pareeern propor uma reconstrução de vínculos solidarios
ch ;impatia horizontais ou comunitários, que permitam a soluçáo
dses conflitos sem a necessidade de apelar para o modelo
pit itivo formalizado abstratamente.
Christie é explícito sobre esse aspecto, especialmente quando,
a partir das experiências comunitárias dinamarquesas, observa que,
sr tao estabelecidos estes vínculos que nossa civilizaçAo industrial
o i .eenocientífica verticalizante destrói (algo parecido corn o que
FeLid charnava "vínculo libidinal"), a pena produziria uma dor a
sr repartida entre todos e, por isto, haveria uma tendência para
sua aboliçäo. Experiências latino-americanas impostas pela neces-
sichde e pela rnarginalizaçao, nas quais o sistema penal nao atua,
U a também gerado um sistema próprio de soluçao de eonflitos43.
42 \ er, por exemplo, Boaventura de Souza Santos, Notas sobre a histOria jwídico-penal
P tsá,gada, in "O direito achado na rua", cit., pág. 46.
1 4
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As críticas de Fcrrajoli ao abolicionismo parecem centralizar-
se em certas simplificaçöes que realiza, tais como as pretensôes de
suprimir o sistema penal, deixando todos os conflitos scm soluçäo
e sem a cobertura ideológica de urna soluçao aparente que vigora
hoje no sistema penal; ou, ainda, de suprimir o direito penal -
como discurso jurídico -, deixando intacto todo o exercício de
poder dos órgäos do sistema penal.
: Por outro lado, os defensores do direito penal.mmnimo também
propôem um novo modelo de sociedde: se é inquestionável que o
sistema pen4 äoobetiva apenas a repressäo, conio também - e
principalmente - o exercício de um poder positivo configurador
- ( como o demonstra Foucault), a contraçäo do sistema penal im-
plicaria uma mudança profunda na rede do poder social, que traria
consigo um modelo diferente de sociedade.
Na hipótese de se alcançar este modelo e o direito penal
mínimo proposto - e, inclusive, aceitando-se a manutençäo deste
direito penal mínimo de forma a evitar a vingança e um controle
totalitário por parte dos órgâos executivos de sistema penal -
impor-se-á o questionamento da possibilidade de se neutralizarem
esses perigos através de meios que, menos violentos do que a pena,
sejam capazes de resolver os conflitos de forma efetiva. De ante-
mao, nao se deve excluir a possibilidade do modelo de sociedade
que - implícita ou explicitamente - corresponda a urna inter-
vençao penal mínima, e encontrar, finalmente, a forma de resolver
os conflitos suprimindo, inclusive, este direito penal mínimo. Dcste
ángulo, o direito penal mínimo apresentar-se-ia como um momento
do caminho abolicionista.
Por outro lado, é evidente que nao se pode pretender abolir
unicamente o £direito penal", sem advogar a aboliçáo de todo o
"sistema penal", pois o desaparecimento apenas do primeiro, que
nada mais é do que o discurso de justificaçáo e a paula do órgáo
judicial, implicaria somente o cancelamento do poder dos juristas
e a liberaçâo total dos conflitos ao poder dos outros árgáos do
sistema penal. Em outros termos, traduziria apenas uma nova
ilusAo, muito mais infantil ainda: a de confundir o discurso racio-
nalizador do exercício do poder do sistema penal corn este exer-
de
cício de poder ou de suprimir o já limitado exercício de poder do
105
 único órgäo que pode gerar urna contradiçâo lirnìtadora e, princi-
palmente, afiariçadora dentro dos sistemas vigentes. Esta reaçáo
sO poderia ser qualificada como suicidio político reacionário e seu ámbito, de rnaneira que a intervençäo desse órgdo se torne menos
totalitário e, de maneira alguma, representa a proposta
abolicionista
Em fossa OiflI5O, o direitopenal nil,zimo é, de nianeira inques-
tionável, urna proposta a ser apolada por todos os que deslegitirnani
o sisternapenal, nilo como nieta insuperável e, smi, como passagem
ou trânsilopara o abolicionismo, por niais inalcançáve/ que este Ito/c
pareça; ou se/a, corno um momento do "unfinished" de Mathiesen e
nao corno uni objetivo "fechado" ou "aberto".
o sistema penai parece estar deslegitirnadotanto em tetmos
empíricos quanto preceptivos, utha Vez que náo vemos obstáculo à
conccpçäo de urna estrutura sodial m quai seja desnccessário o
sistema punitivo abstrato e formhl, tal como é demonstra a expe-
riência histórica e antropológica.
O argumento iluminista do sistema penal para evitar a
vingança corresponde a um programa mínimo proposto pelo Ilumi-
nismo e jamais realizado. No plano real ou sòcial, a experiéncia já
dernonstra suficienternente que é desnecessário o exercício do poder
do sisterna penal para evitar-se a generalizaçao da vingança, porque
o sistema pcnal só atua sobre urn número reduzidíssirno de casos e,
mesmo assim, a imcnsa maioria das ocorrôncias impunes nao gene-
raliza vinganças ilimitadas. Ncste sentido, apesar dc na América
Latina serem cometidos genocIdios que permanecem, praticamen-
te, impunes, nunca houve um episOdio de vingança massiva.
A regra invariável da inoperância geral do sistema penal
diante dos conflitos mais graves e massivos apenas excepcional-
mente dA lugar a vinganças; o que acontece é que os casos muito
isolados de vinganças são altamente alardeados, instigando a imita-
çâo e inventando-se urna realidade que contribui para fortalecer e
reforçar a justificativa do exercício de poder do sistema penal44.
Na nossa opinião, a proposta na qual deve apoiar-se um direi-
to penal mínimo nao é o veiho argumento iluminista e, sim, o
44. É conhecido de todos o impacto provocado por algues casos ocorridos no Brasil; n5o
obstante, no causa alarde o clevadissimo ndmero de execuçôes parapoliciais.
106
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argumento de que o direito penal, como programaçao da operado-
nalidade do órgdo judiciario, deverpermanecer e, inclusive, ampliar
violenta do que outras formas ou modelos de decisäo de conflitos
dispon Iveis.
Esta é urna ampliação do discurso jurídico-penal que implica
urna intervençäo mínima do sistema penal -
o que nao é um
paradoxo, se levarmos em conta que são duas coisas bem diferentes
- pois somente na medida em que o confito se situar fora do
verticalizador do sistema penal e for submetido a uma
soluçäo menos violenta (ou liberado, se nao for necessária urna
solução), será possivel reduzir o discurso jurídico-penal.
Esta é a verdadeira pauta indicadora do mínimo efetivarnente
possível em cada circunstância, um mínimo imposto por um poder,
por um fato de poder que, de maneira alguma, estará legitimado,
mas simplesmente presente, nao tendo a deslegitimaçao discursiva
nenhum efeito mágico para suprimir este poder como fato.
Os modelos alternativos de sotuçáo de conflitos nAo são
patrimônio dos autores abolicionistas45 e a desqualificação mais
comum do abolicionismo como "utópico", que é a mais comum,
resulta relativa diante de algumas experiências recentes näo ana-
lisadas suficientemente46.
Por outro lado, é evidente que "a política abolicionista requer
um modo de pensamento estratégico, cujo ponto dc partida é urna
situação concreta; por este motivo a ação abolicionista é sempre
local"47. Esta última característica encontra-se muito mais evi-
dente em nossa região marginal do que nos päíses centrais, face às
características genocidas de "contençâo" -
e, nao, de "discipli-
namento" -
de nossos sistemas penais (produtivo e consumista).
As trés razóes apontadas por Huisman para destacar a total
deslcgitimaçao do sistema penal são de urna evidência inegável em
45.Por exemplo, Edward De Bono, Conflictos. Una mejor manera de resolverlo.ç Buenos
Aires, 1986.
46. Cf. Sebastian Schercr, J do not wish thin/C with moderation. Some materiaLs comments on
a utopian perspective, in "The Criminal Justice System..., cit., 36, págs. 107 e segs.
47. Cf. De Folter, op. cit., pág. 48.
107
 I O sa regiâo marginal: as mortes, privaçöes de liberdade e viti-
acordo com seu discurso de justificaçâo, mas que permanece in-
niaçöes que recaem sobre os setores majoritários e carentes de
diferente e inativo diante da morte de um milhäo de pessoas por
I O sas populaçoes; a total indiferença pelas vítimas dos órgäos que
década.
Cxtrcem o poder penal; a perda completa de controle sobre as
gncias executivas dos sistemas penais e a crescente minimizaçäo
As dúvidas-limiteface Ospropostas abolicionistas. Como foi
4.
( intervençäo dos órgäos judiciários; e a prática de delitos gravis-
.Lì

analisado, um dos perigos percebidos por Ferrajoli no abolicionis-

dinos por parte dos integrantes dos órgäos penais.
Por outro lado, a experiência latino-americana, demonstrando
¿ iicapacidade dos setores penais para resolver os conflitos gera-
(IC); pela poluiçäo, pelo white collar, pelos crimes econôrnicos e de
lrnsito, afasta qualquer pretensäo neste sentido. Até agora, em
Ieiaçâo aos crimes de poluiçäo, white collar e crimes econômicos
- crimes de poder -existe uma inoperância geral de nossos
isLemas penais que, nos poucos casos em que atua, é instrumen-
1
mo refere-se à possibilidade de, por via policial, originar-se um
controle físico-de conduta destruidor dos espaço sociais de Liber-
dade. Pavarini, por sua vez, advoga a incapacidade de o abolicionis-
mo responder a determinados problemas, como o terrorismo48.
A rigor, acreditamos que as duas ohjeçöes podem ser cate-
gorizadas mais ampiamente: o avanço tecnológico, ao criar meios
físicos muito mais sofisticados que nao deixam nenhum espaço de

controle de conduta que possa ser invadido, pöe, também, em mAos

lahzado como meio de eliminaçäo competitiva, deixando swine- de grupos cada vez mais reduzidos de pessoas e, até, em mAos de
Já'eis os menos poderosos. individuos isolados, instrumentos coin formidável poder destrutivo,
Os exemplos costumeiros de efetividade diante de crimes
ampliando a capacidade desses grupos e pessoas para destruir
in([ualificá'eis e aberraçöes do poder representam apenas o resul-
massivamente os heils jurídicos.
Ic[o da seleçäo de aiguns executores materiais que podem ser
Indubitavelmente, o desenvoivimento verliginoso da energia
arificados com a perda de proteçáo- por nao serem mais Uteis
nuclear49, a engenharia genética e os meios de guerra química,
L utro poder maior, como qual entraram em conflito, ou por estar
C
assim como a transmissAo de notícias falsas e a possibilidade de
LeEasadò o alinhamento anterior de micropoderes -corn a cui-
alterar mecanismos computadorizados de grande complexidade -
Ladosa exclusäo dos instigadores e cúmplices invuineráveis que se
u:narn rapidamente funcionais no novo reordenamento desses mi-
entre muitos outros -
geram o perigo de condutas que, mesmo
levadas a cabo individualmente ou por pequenos grupos, são capa-
I

Tclpoderes.
zes de destruir milhares de vidas humanas ou produzir cataclismos
I

Múltiplos são os casos demonstrativos de que, em nossa região

semelhantes aos telúricos.
]uLrginal, os poderosos só são vulneráveis ao sistema penai quando,
Obviamente, com estes pretextos, pode ser gerado um con-
-a uma luta que se processa na cúpula hegemônica, coiidem com
trole social realmente totalitário usando a mesma tecnologia dispo-
lucro poder maior que consegue retirar-lhes a cobertura de invul-
nivel. Desta maneira, produz-se um consenso suficiente para este
lerabilidade. Do ponto de vista de nossa regiUo marginal nao hO controle social, tanto pela realidade desses perigos, como também
utiûo alguma para se crer que seja menos utópico um modelo de por um sofisticado processo de invençAo da realidade através da
o :iedade no quai nao existe invulnerabilidade penal para os po-
própria tecnologia, nos casos em que a realidade existente nAo
iC osos do que um modelo de sociedade no qual seja abolido o
constitua por si mesma ameaça convincente para justificar este
¿ 3tema penal. controle.
Em relaçäo aos delitos de trânsito, nao é possível, pelo menos
:rI nossa região marginal, depositar muita conflança num modelo
48. Pavarini, Prólogo a Christie, cit.
1 cisório que, até o momento, se vangloria de prover segurança de
49. Robert Jungk, Gli apprendisti strengonL Storia degli scienziati atomici, Turim, 1958.

ft S
109
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 Esta perspectiva, já prevista sob a denominaçâo de "estado
nuclear"50, que nâo 6 gerado somente pela energia nuclear, mas por
todo um descontrolado avanço tecnológico competitivo, constitui,
scm dúvida, um gravissimo perigo que nao pode ser ignorado em
urna proposta desta natureza.
A tecnologia, ao mesmo tempo em que resolve inúmeros pro-
blemas, produz outros, pois parece atuar corn efeito multiplica-
dor51, seudo urna das suas arneaças mais sérias a possibilidade de
que sua capacidade destrutiva venha a servir para aniquilar ou
minimizar os espaços sociais.
: Trata-se, portanto, de urna tecnologia de dtruiçäo que, a
qualquer momento, pode descontrolarse culposarnente ou ser usa-
da dolosamente pelo terrorismo e que, sem dúvida, pode ser causa
imediata de um controle social estatal tecnopolkial'riáo mehos
terrorista Desta forma, as observaçóes de Ferraj oli e Pavarini são
coincidentes, ao menos em boa parte, por serem ambas suscetíveis
de englobamento tiesta perspectiva. O abolicionismo, segundo es-
tes autores, nao tena resposta para esta tecnologia de destruiçáo.
No entanto, acreditamos que esta objeçäo reulta bastante
infundada urna vez que o modelo penal mínimo também nao apre-
senta unia resposta clara a esta questäo.
Neste tema, nao é admissível a afirmaçâo de Ferrajoli, no
sentido de que o direito penal atua ex-post e o delinquente, afinal,
escolhe de acordo corn urna liberdade que, em urn certo sentido,
lhe t proporcionada pelo direito penal, o que parece trazer ecos de
Hart e do neocontratualismo. Na possibilidade de destruiçäo de
bens jurídicos, é inquestionável que nao se pode deixar o autor
"escolhcr" urna vez que ë indispensávcl chegar antes e impedir o
fato, até mesmo em razäo de ser a capacidade técnica destrutiva
tao formidável que pode acontecer que, em breve, nao reste nm-
guém para impor a pena ou, inclusive, que a questáo nada tcnha a
ver corn o modelo penal, por tratar-se de urna conduta suicida.
50. Robe rtjungk,EIES(ado nz4clea,. Sobre elpro gre.so hacia la inhumanidad, Barcelona, 1979.
Si. Ct AurelioPeccei Las ciencias socialesy el desatrollo husnaflo, in "Simposio de la Unesco.
Repercusiones sociales de la revolución científlcaytecnológica", Madri, 1982.
110
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Obviamente, esta prevençäo - täo necessária quanto peri-
gosa - nao corresponde a urn sistema penal corno os atuais, e,
diante dela, o rnodelo penal náo pode ser levado em conta. Na
verdade, esta prevençao deve ser realizada na órbita policial, pois
são medidas preventivas policias e nao penais. Trata-se de urna
forma de polícia de segurança que, frente a estes fatos, deve operar
da rnesrna forma que nos incêndios, epidemias, terremotos, inun-
daçöes, etc.
Talvez fosse o caso de se desenvolver aqui um direito de
controle de atividade preventiva policial corn estrita vigilância judi-
dal ou, ainda, feita diretamente por órgaosjudiciais, nacionais ou,
ainda melhor, internacionais, que limite a ingerência preventiva ao
estnitamente necessário emeada caso, impeça o desvio do poder
que, sem dúvida, teriam esses órgaos e garanta o segredo das
infonmaçóes recoihidas.
Indubitavelmente, este complexo problema nada tern a ver
com o modelo penal de decisao de conflitbs, rnas refere-se a um
problemático controle limitativo das faculdades preventivas poli-
ciais, igualmente necessário tanto corn a permanência quanto corn
o desaparecimento do sistema penal. Por outro lado, seria con-
veniente pensar-se em urn órgão com características bem diversas
das que integram os atuais sistemas penais, pois a permanência dos
órgáos atuais representarla uni obstáculo que contribuinia para
perpetuar e incrementar ao extremo seu atual exercício deslegi-
timado de poder.
Denominar "direito penal" a esta regularnentaçao lirnitadora
da açäo preventiva de fatos corn capacidade destruidora massiva é
sumamente difícil.
Na verdade, impedidos estes fatos em sua etapa preparatória
ou de tentativa, o impedimento de sua reiniciaçao ou continuação
dilicilmente pode denominar-se "penal", ainda que praticado tarn-
bém por um órgäo judicial nacional ou internacional.
Se, em última instánci&, se resoivesse chamar esta regula-
mentaçâo de "direito penal", a questâo nao seria de denprninação,
pois, qualquer que esta fosse, as canactenísticas deste "direito pe-
nal" náo teriam nada a ver com os sistemas penais vigentes: nao se
trataria de um fato de poder do momento da política nem de um
111
 Este movimento resultou de urna crítica marxista bastante
lato de poder do momento da guerra, por mais que suas conse-
ortodoxa e tradicional do direito, inclinada a negar a possibilidade
jüências físicas pudessem se assemeihar ao segundo. Seria um de um direito alternativo, que se traduziu, preferentemente, numa
notnento depoderpara a sobrevivência da vida planetária, o que the
prática destinada a utilizar o "direito burguês" em sentidos corn-
lana urna fisionomia própria.
pletamente diversos daqueles irnpostos pelo poder que o cniou.
Neste sentido, parecem diminuir as distâncias entre o direito
Se a proposta de um uso do direito sempre em beneficio da
ena mínimo que, em última análise, tambtm nao seria relegiti-
classe operária é interessante, por negar a neutralidade judicial,
nante do modelo penal de decisäo de conflitos, e o abolicionismo.
padece de urna série de carências, tais como nAo perceber as mu-
£m nossa região marginal, onde a distância tecnológica em relaçâo
danças ocoridas na Europa, insistir ém um conceito de proletariado
io poder central aumenta rapidamente52, a necessidade de urna
cuja exist6ncia é difícil de ser afirmada na atual estratificaçAo
itividade preventiva "controlada" será inevitávcl a curto prazo.
social européia e, em geral, nAo fundamentar-se em urna elabo-
teduzidas as distâncias entre as perspectivas minimizantcs ou (le
raçAo teórico-jurídica (o que, por deliniçâo, nem ao menos teuta,
ontraçâo do sistema penal e as abolicionistas e, levando-se cm
já que se trata de urna práxisjurídica que busca reintroduzir-se nas
:onta que, aimai, ambas se identificarn nurna disputa sobre
contradiçoes capitalistas como forma de acelerar e esperar urna
nodelos de sociedade que, para nós, estäo muito afastados e que,
mudança revolucionária: qualquer tentativa no sentido teórico im-
io momento, em face de nossa posição marginal na rede planetária
plicaria um reforço do direito e do estado "burgueses" aos quais se
le poder, carecemos de autonomia para realizar, nao tern muito
deve renunciar aprioristicarnènte).
entido perdermo-nos em detalhes neste debate que pode levar ao
A transferência desta proposta para nossa regiAo marginal
mobilismo ou à demora de urna ação que, eticamente, nAo podemos
nestes termos seria impossível por razöes que podem ser aqui
idiar.
enumeradas segundo seus diferentes níveis.
Perdermo-nos nesta discussao entre posiçöes que nao estäo
No planoprático, esta proposta recebenia uma necusa frontal
Estantes urnas das outras seria ainda mais absurdo do que imaginar
em razäo da generalizada satanizaçäo do marxismo na América
i hipótese de que nossos libertadores tivessem retardado as guerras
Latina.
le independência do continente até chegarem a urn acordo sobre a
No plano teórico, sua falta de teorizaçáo jurídica se traduziria
)osterior adoçäo da forma republicana ou monárquica constitu-
;ional de governo, unitária ou federativa, com ou scm autonomia numa prática scm nenhurna perspectiva de recepçäo em nossa regi-
Ao marginal.
nunicipal, etc. E evidente que, se tivessern se comportado de modo
No plano político, sua conceituaçáo marxista tradicional, que
Ao absurdo, o juízo histórico sobre eles tena sido bem diverso.
na Europa ignora a atual situaçäo -
bem pouco proletánia do -
trabalhador europeu incentivado ao consumismo, também nAo
f11- O Uso Alternativo Do Direito levada em conta a duvidosa existência de um proletariado latino-
americano, nos termos do marxismo tradicional. A situaçâo de-
Corn a denòminaçäo "uso alternativo do direito" é conhecido pendente da América Latina e a crescente carência- de capital
im movimento dejuízes e juristas, surgido na Itália há duas déca- produtivo produzem um aumento de maiorias neçessitadas que nAo
las, corn eco, mais recentemente, na Espanha e Alemanha53. podem ser consideradas nern "proletárias", nem "exército de neser-

53. P. Barcelona-C, Cotturi, El Estado y los juristas, Barcelona, 1976; L'uso alternativo del
2. Ver Alcira Argumedo, Un horizonte sin certezas. América Latina ante la Revolución
diritto, a cura di..., Roma, 1973.
Cienfffico-Técnica, Buenos Aires, 1987.

L12 113
PDF compression, OCR, web optimization using a watermarked evaluation copy of CVISION PDFCompressor
 va" para urna produçäo industria' que permanentemente decresce
com a conseqüente reduçäo dos setores trabalhistas tradicionais e
que apresenta remota perspectivas de "chamar a reserva" (como se
observa no balanço negativo de nossos termos de intercârnbio
comercial e no crescente peso das obrigaçôes e serviços das estra-
tosféricas dIvidas externas).
O uso alternativo do direito, em nossa regiäo marginal, a.ém
de pouco viavel, tena o inconveniente das críticas ao direito que
foram desenvolvidas a partir de urna proposta puramente política,
uma vez que a falta de urna teoria jurídica nao Ihe permitiria
penetrar no saber jurídico que, até aqui reafirmado, permaneceria
tao intacto54 quanto sempre estee frente s crítidas dirigidas ao
nível exclusivamente político.
Mais do que um uso alternativo do direito que promova urna
revoluçâo social, nossa regiâo marginal necessita de um direito
alternativo capaz de promover sua aceleraçäo histórica. Mesmo
admitindo-se a validade central da proposta, nossas necessidades
apresentam-se profundamente djferentes por resultarem de dois
processos sucessivos de atualizaçäo histórica incofporativa, que
transnacionalizaram o primitivo controle social, enxertando-o mar-
ginalmente na rede de poder planetário, numa sucessáo de geno-
cidios e etnicídios.
co ortodoxo, a evasäo através dos obstáculos epistemológicos ao
saber jurídico, um grosseiro retribucionismo pouco explicado, o
uso reiterado de idéias pericu!osistas, frequentemente amalgama-
das -
de modo inexplicável -
com o "bern comum" tomista, etc.
Estas atitudes nao sao explicáveis em nivel de análise teórica,
resultando muito simples cain na tentaçäo de reduzi'-las ao absurdo.
Estas atitudes voltarao a ser analisadas no capítulo seguinte, onde
ficará mais clara sua natureza de mecanismos de fuga ou de racio-
nalizäçöes, incapazes de alcançar coerência discursiva face à mag-
nitude das contradiçóes reais nas quais se desenvoivem as condutas
dos operadores reais dos órgäos do sistema penal.
Por outro lado, começaram as tentativas de reação positiva
através de um direito penal "crítico"55, que ainda nao se desenvol-
veu in extenso, mas que traduz um evidente sinai da situaçäo crítica
que caracteriza o penalisnio da regiâo neste momento.

VIII - Rea çâes Marginais

Na América Latina, nao se registranam, pelo menos de forma

orgânica, respostas à deslegitimaçáo do sistema penal. Nao é pos-
sível considerar organicamente urna série de atitudes scm coerência
de "fuga" diante do fenômeno, que amontoarn argumentos ou que
ignoram, ou pretendern ignorar, a desiegitirnaçäo.
Apenas como exemplo, pode-se mencionar, sem considera-
çóes particulares, algumas manifestaçöes discursivo-penais da cha-
mada "doutrina de segurança nacional", o apelo ao positivismo 55. E claro que a criminologia crítica latino-americana, queprecipitou a situaçAo crítica a que
legal, a invocação de valores através de um neoescolasticismo pou- nos referimos, encontrou um número considerävel de penalistas mais sensíveis ao
impacto deslegitimante. Nesta linha poden-se mencionar, entre outres, Juan Bustos
Ramírez, Juan Fernández Carrasquilla, o pranteado Emiro Sandoval Huertas, Alfonso
54. Cf. García Méndez, op. cit. Zambrano Pasquel, Luis dela Barreda Solórrano, Esteban Righi e, na Espanha, Francisco
Muñoz Conde.

114
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 CAPÍTULO QUARTO

NECESSIDADE E POSSIBILIDADE DE UMA RESPOSTA

MARGINAL

A NECESSIDADE DA RESPOSTA MARGINAL

PARA CONTER O GENOCIDIO. 1. A encruzilbada de
nossa regiäo marginal no marco do poder mundial. 2. A
operacionalidade real dos sistemas penais latino-
americanos: o genocidio em ato. 3. O poder con-
figurador dos sistemas penais latino-americanos. 4. Os
aparelhos de propaganda dos sistemas penais latino-
americanos (a fábrica da realidade). 5. As fábricas
ideológicas. 6. O condicionamnto, a estigmatizaçáo ea
morte: a criminalizaçäo. 7. As cadeias ou máquinas de
deteriorar. 8. As agcncias executivas como máquinas de
policiar. 9.. As agCncias judiciais como máquinas de
b.ocratizar. 10. Deterioraçao e autagonismos como
produtos da operacionalidade dos sistemas penais. 11.
A destruiçao dos vfnculos comunitärios.
NECESSIDADE DE UMA RESPOSTA MARGINAL
- II. A
COMO IMPERATIVO TUS-HTJMANISTA
RESPOSTA MARGINAL COMO IMPERATIVO
- III. A
ETICO. - IV. A NECESSIDADE DE RESPOSTA E
UMA PROPOSTA OTIMISTA.
DADES PARA UMA RESPOSTA MARGINAL.
- V. AS DIFICUL-
- VI.
ALGUMAS BASES PARA A SELEÇÄO REALISTA E
MAR GINAL DE ELEMENTOS TEÓRICOS. 1. O
caráter realista da resposta. 2. 0 que marginal? 3. A
originalidade marginal-sincrdtica da Aknérica Latina. 4.
Os perigos da "vertigem": a antropologia fïlosófica e os
direitos humanos. 5. O realismo marginal na
crimihologia e no direito penal. 6. A anlise realista
marginal poderia ser estendida às propostas centrais?
VII. POSSIBILÏDADE DE RESPOSTA POLÍTICO-
-
117
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 CRIMINAL A PARTIR DO REALISMO MARGINAL.
uma limitada secundarizaçäo da economia, à medida que era re-
I. Táticas e estratégias. 2. A intervenço m(nima como
tática. 3. "Reformismo" e "radïcalismo". querida urna major complementaridade com o centro.
Estes são dois capítulos genocidas, praticados em conse-
qüência de uma ineorporação forçada que implantou um controle
social punitivo transculturado, funcional para os objetivôs colonia-
I - A Necessidade da Resposta Marginal para listas e neocolonialistas. Nestes dois momentos, a ideologia geno-
Conter o Genocidio cida foi justificada em razão de nossa "inquestionável
inferioridade", dentro de um "marco teórico" teocrático no colo-
1. A encruziihada de nossa regiäo
tnarginalno marco do poder nialisrno (inferioridade por nao haver recebido a mensagem crista)
mundial. Há cinco séculos nosso território é submetido a um pro- e de um "marco científico" no neocolonialismo (inferioridade por
cesso ¡de atualizaçáo histórica incorporariva, como resultado de nao possuir o mesSo grau de "civilizaçao" ou por ser biologica-
àuas revoluçóes tecnòlágicas sucessivas: a'niercantil (século XVJ)
mente inferior).
e a industrial (século XVIII). Primciramente, aspoténcias ibéricas,
Atualrnente, encontramo-nos na terceira revoluçäo tecnoló-
como "impérios mercantis salvacionistas"1, efetivaram nossa
giea corn conseqüêneias planetárias: a revoluçûo tecnocientíj'ica.
incorporaçáo à civilizaçâo mercantil na forma de colonialismo e, Os países centrais lutam pelo dominio tecnológico em deter-
em seguida, as potências européias do norte praticarani o neo-
colonialismo que aihda perdura. Atualmente, o centro deslocou-se
minadas áreas -
tais como a teleinforniática, a tecnologia, a ener-
para a Anérica do Norte, sendo já possível reconhecer que nos
gia nuclear e a robótica -
e as conseqüências desta revoluçào são
im previsíveis.
ejicontramos em mejo a urna outra reyciluçäo, a tecnócieru (flea.
Os Estados Unidos, a Europa, a União Soviética e o Japâo
Q colonialismo e o neocolonialismo forant dois momentos
disputam entre si essas tenologias visando à obtençäo de resultados
- -
diferentes mas igualmente cruéis de genocidio e etnocidio.
produtivos imedjatos e, ao nao pouparem esforços nesse sentido, a
A destruiçäo das culturas originárias, a morte de seus habitan-
velocidade de renovação nessas áreas é vertiginosa2. A aceleraçào
tes, em tal magnitude que chegou a alarmar os próprios histórico-tccnológica já produziu efeitos até agora desconhecidos
colonizadores, e a escravidao através do transporte de africanos
constituem as características mais evidentes do colonialismo. O
nas relaçóes dos países centrais. Enquanto alguns como o Japáo -
neocolonialismo, por seu lado, praticado uma vez consumada a
e a Europa -
conseguem amenizá-los, os Estados Unidos, na
década de citenta, realizaram urna ccterceirizaçao de sua economia
independência política, destacou-se por lutas cruentas que aca-
que deslocou massas humanas enormes do setor secundario para.o
baram por impor o poder de minorias locals proconsulares dos
de serviços, evitando a desocupaçáo, mas provocando, simultanea-
interesses das potências industriais, que continuaram ou con-
mente, qrave baixa de salários médios e aumento (la polarizaçäo da
sumaram a empresa genocida e etnocida do colonialismo, descn-
riqueza
cadearam guerras de destruiçâo intermináveis (como a do
Ao mesmo tempo, reduziu-se o orçamento dos serviços soclais
Paraguai), transportaram a populaçäo marginal européia para
e deslocaram-se fundos para a máquina repressiva do Estado,
substituir a populaçào desprezada como inferior e impulsionaram
transformando-a em fonteconsiderável de trabaiho em serviços, ao
levar a prisionizaçào a limites incríveis: um preso para cada trezen-

l.A expressAo é dc Darcy Ribeim,

2. Cf. Bruce Naussbaum, El mundo tras la era de/petróleo, Buenos Aires,
Oprogesia civllizttáHo, cit.
1955.
3. Cf. Alcira Arguenedo, Un horizonte sin cenezas, cit.

118
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 IÁS habitantes, em geral, seudo que, para cada vinte negros (entre
20 e 29 anos), um está preso.
o inipacto tecaológico produz ou tende a produzir a reduçäo
cbs classes operárias centrais, ao mesmo tempo cui que vai submer-
giado nossa regiäo marginat em uma situaçäo desesperadora. Os
letaentos que nos permitiam protestar por algum respeito no
'[n Lercàmbio eram, basicamente, a mao-de-obra barata e a disponi-
Hlidade de matérias-primas e alimentos. No entanto, o primeiro
elemento já näo interessa ao poder central e o segundo tende a,
:rpidamente, perder o interesse, em decorrência de sua substitüi-
ç o por novas tecnologias.
À notória deterioraçäo- da posiçáo latino-americana em ter-
L3S de intercâmbio deve-se sornar o endividamento dos países da
rea, que chega a limites em que qualquer benefIcio da balança
L(mercial é absorvido pelo centro, nao deixando a menor pos-
:il )ilidade de acumulaçäo de capital produtivo. Conseqíicntcmentc,
;_, países de nossa região marginal só conseguem pagar uina parte
js juros, enquanto o restante continua acumulando-se, de forma
i aumentar a divida. Para se ter urna idéia mais precisa, a dívida
.> terna passou de trinta bilhöes de dólares (em 1972) para
: atrocentos bilhöes (em 1988), em razâo da abundância de melos
IC pagamento nos países centrais e da concessäo irresponsável
de
.r5ditos destinados a armamentos, obras faraônicas ou especulaçäo
J lanceira pura e simples, créditos frequentemente feitos a
]iaduras militares introduzidas como beneplácito ou como apoio
-
ii :eto dos préprios prestamistas cejo pagamento sabia-se impos-
i' el. Desta forma, somente o serviço desta divida aproxima-se da
p antia que representava o total da dívida em 1972.
A brusca restriçáo de quase 50% das importaçóes (entre 1981
f983 apenas) provocou urna recessäo só eomparável corn a de
:930, corn aumento da desocupaçáo edo subemprego, deterioraçáo
le cerca de 10% da renda per capita a partir de 1980 e de
9: roximadamente 20% do salário e clara diminuiçâo do percentual
ramentário destinado à saúde e educaçäo.
Esta situaçáo crítica nAo provoca os mesmos efeitos sobre a
o alidade da populaçäo de nosso continente, mas afeta principal-
u :nte as classes marginais urbanas, causando neste setor
2)
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considerável aumento da pobreza absoluta4. Desta nova mar-
ginalizaçäo nutre-se, para sua reproduçäo de clientela, o sistema
penal latino-americano, selecionando prisioneiros ou fuzilados sem
processo.
Consideremos que a populaçäo atual da América Latina beira
os quatrocentos miihoes de habitantes e se projeta para 550 milhôes
no ano 2000. Com base nessas projeçöes, embora o percentual da
populaçäo menor de 17 anos venha a diminuir de 45 a 40%, em
termos absolutos a populaçAo nesta faixa etária terá crescido de 180
para 220 milhóes de habitantes no final do século5.
Mantendo-se a tendéncia de cortes percentuais nos gastos
públicos relativos à saúde e educaçäo, teremos no ano 2000 uma
massa de 220 milhoes de habitantes menores de 17 anos corn níveis
de saúde e educaçao inferiores aos atuais, isto é, em condiçöes
laborativas inferiores e corn urna demanda laborativa notoriamente
contraída.
Estas eifra, ilustrativas e que nao requerem maiores comen-
tários, complementam-se corn um aumento do percentual de presos
sem condenaçäo em toda a regiào, onde, corno sabemos, a prisáo
preventiva é a verdadeira pena em razâo da distorçäo cronológica
do sistema penal.
Näo havendo modificaçáo ou reversâo da atual tendência, no
ano 2000 estaremos fora de qualquer competiçäo internacional,
corn urna populaçäo jovern consideravelmente deteriorada em ra-
záo de caréncias alimentares e sanitárias elementares, corn edu-
caçäo deficiente, corn notoria marginalizaçáo urbana em termos de
pobreza absoluta, corn urna grande reduçäo da classe operaria e
com uni sistema penal que lançará mao da repressäo mediante o
aumento de presos sern condenaçâo. No entanto, diante da impos-
sibilidade de imitar os Estados Unidos -
fazendo disso uma fonte
de economia terciária, coisa que nossos orçamentos nâo supor-
tariam -
nao é difícil imaginar qua a alternativa se dirigirá para
urn controle pelo terror do Estado, através do aumento tanto dos
4. Os dados economices são de Ricardo Ugos, Efectos sociales de la crisis económica,
reprodução, 14 de outubro de 1986 (Ccpal)
S. Elías Carranza, Sociología de la justicia de menores (nfractores San José, no prolo.
121
 fuzilamentos sem processo, como da tolerância oficial para com os
grupos de exterminio.
Esta perspectiva apocalíptica atribuiria ao sistema penal lima
funçào que, a cada dia, vem sendo assumida corn crescente bene-
plácito de seus órgäos, ou seja, a funçào de conter aproximada-
mente 80% da populaçâo da regiäo (cerca de 440 milhöes de
pessoas, isto é, o equivalente à populaçäo atual), submergidos na
pobreza enquanto uns 110 milhöes representariam os 20% procon-
sulares e sets executores, guarda-costas e esbiTros, cujos interesses
se complementariam pelo exercício da hegemonia terrorista:
Sem dúvida, esta visao corresponde a urn jnojeto genbcida,
que correspouderia ao projeto da erceir civilizaçâo planetária, da
civilizaçáo gerada pela revoluçâo tecnocientífica, se a América
Latina for surpreendida por esta revoluçáo na forma de "atua-
lizaçáo histórica incorporativa", ou seja, se essa civilizaçáo fizer
corn que o poder central nos incorpore a um projeto tecnoco-
lonialista por auséncia de capacidade política para protago-
nizarmos uma aceleraçäo histórica.
No caso de nao desenvolverthos a capacidade de "aceleraçao
histárica",cairíamos, inevitaveirnente, neste projeto dc repúblicas
"tecno-oligárquicas", que representariam o equivalente tecnoco-
lonialista das "repúblicas oligátquicas" do neocolonialismo.
Ao colonialismo da revoluçäo mercantil (século XVI) seguiti-
se o da revoluçâo industrial (século XVIII) e seguir-se-ia o da
revolução tecnocientlfica (século XX). A projeçáo genocida de um
tecnocolonialismo correspondente a esta última revoluçäo fana
empalidecer a cruel história dos colonialismos anteriores, se levar-
mos em conta tanto as possibilidades disponíveis agora e em -
-
poucos anos de rnanipulaçào genética humana6, como a perspec-
tiva de uma populaçáo corn sua juventude deteriorada biológica e
ethicativamente.
6. H anos que aspessibilidades desta manipulaçäo constituem motivo depreocupaçao, mais
que justificada, pan os teóricos dos Direitos Humanos (vor Guido Germ, Jnstitut
International dEstudes des Droits de l'homme,Mothficazionigene&heeDùttiddt'uomO.
A cura di..., Pádua, 1987.
122
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Diante desta perspectiva, demasiado clara, torna-se também
mericlianamente evidente que quem náo entende está procurando
a maneira de colocar-se entre os cern milháes de procônsules e
esbirros dos
projetos tecnoapocalípticos.
rca0 ha dúvida de que a situaçäo é sumamente perigosa. No
tambérn acreditarnos que nossa regiäo marginal escapará do
entanto,
perigo, que nossos poyos saberáo unir-se a tempo, que podemos
conseguir uma transferência tecnológica conveniente e adotar me-
didas econômicas de integraçäo regional, desenvolver nossa capa-
cidade de consumo interno e, em vez de suportar outra etapa de
3tualização colonial, protagonizar urna etapa de aceleraçâo his-
tOnca, embora nao se ignore todos os sacrifIcios que este processo
demandará.
Urna peça chave para escapar do perigo de um tecnocolonialis-
mo genocida é o manejo e controle do sistema penal, neutralizando-o
como instrumento deste novo colonialismo.
O mero esboço deste panorama, da tarefa que caberia ao sis-
tema penal e da necessidade de neutralizar sua funcionalidade ein
reja çdo ao projeto ten ocolonialista é suficiente para comprovar a
extrema urgéncia de ¡tina resposta marginal no confuto da crise de
legitiniidade do exerc(cio de poder de nossos sistemas penais.
2. A operacionalidade real dos sistemas penais latino-
americanos: o genocidio ein ato. Nao se deve pensar que apenas a
projeçâo futura de nossos sistemas penais no ámbito de um geno-
cídio tecnocolonialista marca a necessidade e a urgência de urna
resposta marginal â deslegitimaçáo do sistema penal, pois já agora
a atuaçao de nossos sistemas penais caracteriza um genocidio em
a n doni en Io.
Além da ameaça quase irnediata representada por esses sis-
temas penais ne, quadro de urna tentativa de subjugaçáo tecno-
colonialista, atualmente estäo eles ocultando, com sua inoperância,
praticamente todos os homicIdios por negligéncia e imprudéncia
cometidos na regiäo (66 no tránsito, um milhào de moños a cada
dez anos).
Da mesma forma, torna-se também difícH aceitar que, praíica-
mente, nao existem condenaçöes por homicIdios ou negligencia na
123
 segurança industrial, apesar do altissimo percentual de mortes alividades ilícitas cometidas pelo pessoal desses órgáos do sistema
entre operários da construçäo em vários países, por exemplo. penai. Ha mortes violentas em motins carcerários, de presos e de
As pesquisas empíricas demonstram que apToximadamente pessoal penitenciário. Há mortes por violência exercida contra
90% dos processos por mortes e lesôes culposas terniinam corn o
presos nas prisöes. Há mortes por doenças náo tratadas nas prisöes.
arquivamento, isto é, scm urna acusaçáo sustentada. Há mortes por taxa altIssima de suicidios entre os crirninalizados e
o aborto t praticamente impune na regiäo, apesar da entre o pessoal de todos os órgäos do sistema penal, sejam suicidios
tipificação legal e das frequentes discussoes doutrinarias a res- manifestos ou inconscientes Há mortes...7.
peito. Nao há dúvida de que, se a vida deve ser protegida desde a Se näo bastassem todas estas mortes, nos momentos em que
concepçäo - como assinala a Convençäo Interamericana de Direi- se desata urna aberta repressäo política em qualquer dos nossos
tos Hurnanos - neste aspecto deveria ser considerado um número
,
países, os órgäos executivos do sistema penal participarn dessa
de vidas provavelmente equivalente a um elevado percentual da
repressão, protagonizando em número massivo seçüestros, desa-
populaçäo que consegue sair do seio materno (existem cálculos
parecirnentos forçados de pessoas, homicidios, etc.
aterradores, embora todos sejam discutíveis: a cada trés crianças É positiva a existência de um número considerável de agôncias
que nascem, urna seria abortada).
internacionais voltadas para essas situaçöes, mas as mortes coti-
No entanto, apesar desta inoperância frente a mortes inevi-
dianas do sistema penal nao preocupam as agôncias internacionais,
Lávcis em númcros multas vezes milionários, nossos sistemas penais
a nao ser mtiitO recentemente.
igregam mais mortes, exercendo urna violência sem paralelo.
A vio1ncia cotidiana do sistema penal recai sobre os setores
llá mortes em confrontos armados (alguns reais e a maioria mais vuineráveis da população e, particularmente, sobre os ha-
;imulada, ou seja, fuzilarnentos sem processo). Flá mortes por gru-
bitantes das "vilas-misérias", "favelas", "cidades novas", etc. Nao
ms parapoliciais de exterminio em várias regiöes. Há mortes por
acreditamos na necessidade de continual a enumeraçäo para per-
;rupos policiais ou parapoliciais que implicäm a eliminaçäo de
cebermos que eslarhos diante de um genocIdio em andamento.
;ompetidores em atividades ilícitas (disputa por monopólio de
O genocidio colonialista e neocolonialista, em nossa regiäo
listribuiçäo de tóxicos, jogo, prostïiuição, áreas de furtos, roubos
marginal, nao acabou: nossos sistemas penais continuam prati can-
lomiciliares, etc.). Há "mortes anunciadas" de testemunhas,juízes,
do-o e, se ndo forem detidos a tempo, serão eles os encarregados do
iscais, advogados, jornalistas, etc. Há mortes de torturados que
genocidio tecnocolonialista.
iäo "agüentaram" e de outros em que os torturadores "passararn
Em alguns países, esta situaçáo torna-se mais evidente quando
lo ponto". Há mortes "exemplares" nas quais se exibe o cadáver,
o genocidio assume um aspecto inquestionavelmente étnico, como
Ls vezes mutilado, ou
se enviam partes do cadáver aos familiares, a contribuiçäo do sistema penal para a extinçäo do indio ou o nítido
J)raticadas por grupos de extermfnio pertencentes áo pessoal dos
predomInio de negros, mulatos e mestiços entre presos e mortos.
urgäos dos sistemas penais. Há mortes por erro ou negligência, de
pessoas alheias a qualquer confito. Há mortes do pessoal dos
3.0 poder configurador dos sistemas penais latín o-americanos.
próprios órgaos do sistema penal. Há alta freqüência de mortes nos
Conio foi visto, o verdadeiro exercício de poder de um sistema
l.rupos familiares desse pessoal cometidas corn as mesmas armas
penal nâo é o negativo ou repressivo, mas, ao contrário, o positivo
cedidas pelos órgäos estatais. Ha mortes pelo uso de armas, cuja
ou configurador.
tosse e aquisição é encontrada permanentemente em circustâncias
cue nada tém a ver com os motivos dessa instigaçáo pública. Ha
nortes em represália ac descumprimento de palavras dadas em 7. E este, ein tinhas gemís, o objeto de estudo da segunda etapa da investigaçáo em curso do
Inst. mt. de Direitos Humanos sobre os sistemas penais.

124
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12S
 Este exercício de poder em nossa regiâo marginal é enorme.
As agências nao judicials de nossos sistemas penais encontram-se
militarizadas e a burocratizaçäo das agencias judiciais permite que
operem corn inteira discricionariedade.
Como regra geral, os órgãos judiciais preferem nao entrar em
confito corn as agências náo judiciais, urna vez que as reconhecem
como mais poderosas. Além disso, esses conflitos implicam, ein
geta!, enfrentamentos corn outros setores -
particularmente corn
o político -
que os órgãos judiciais pre-ferern evitar.
Em conseqüência. as agéncias nao judiciaiLs dos sisteipas
penis latina-americanos possuern poderes para ipor penas, vio-
lar domicilios e segredos de comunicaçäo, requerer documentaçáo
identificatória aos expedir essa docurnentaçao (e mar-
habitantes1
cá-la ou nega-la quando IheE convém), privar de liberdade qualquer
pessoa seni culpa ou suspeita alguma, realizar atos de instruçäo,
ocupar-se de tudo o que a burocracia judicial Ihe deixa por menor
esforço, fazer "batidas", fechar lugares públicos, censurar espe-
táculos, fichar a populaçäo, etc. Nilo lid controle militarizado mais
poderoso eforinidável do que o exercício por estes órgaos, à margern
de qualquer controle do órgao judicial e, inclusive, corn seu
beneplácito8.
Quando as agéncias nao judiciais notarn que sau poder vai
minguando ou pereehem esta ameaça, pot causa de alguma reforma
ou tentativa dc reforma legal ou jurisprudencial, ¡mediatamente o
apareiho de propaganda do sistema penal -
os meios de cornu-
nicaçäo de massa -
lançam urna campanha de "lei e ordern", cujo
objetivo nao é outro senão atemorizar a população e provocar urn
protesto público para pressionar as agências políticas ou judiciais
e assim deter a ameaça a stu poder (entendendo-se sempre por tal
a capacidade para obter rendimentos ilícitos).
A agéncia náo judicial contribui para esta situaçäo corn urna
espécie de "trabalbo regularnentar" na proteçâo da propriedade e
corn a produçäo de vm maior número de rnortos por sua violaçäo,
s. E comum nos paises periféricos os efetivos policiais superarem os militares. Na Africa
costumam ter multo mais peso político (cf. Marshall B. Clinard Daniel J. Abott, Crime ¡n
developing cout,Iricc. A comparwil'e perspective, Nova torque, 1973, pág. 217).
126
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cujos cadáveres exibe através dos rneios de cornunicaçáo de massa,
corno prova de sua eficácia (estas mortes gerarn urna espiral violen-
ta, quando o infrator sabe que ser surpreendido pelas agéncias
executivas significa nao a perda da liberdade mas da vida).
A burocracia judicial costuma responder aderindo à campa-
nha, impondo penas "exemplares", usando expressöes moraliza-
doras nas sentenças que publica e inclusive procurando
notoriedade pública corn declaraçöes autoritárias que, freqilen-
temente, ern razäo do baixo nivel técnico e informativo de seus
agentes, contradizem as mais elementares regras do discurso jurl-
dico convencional.
As agências aproveitam estas oportunidades para requisitar
mais velculos, meios, pessoal e armas, que costumam ser con-
cedidos jielo amedrontado setor político, arneaçado em sua eilen-
tela eleitoral por urna campanha de lei e ordern, à quai nao sabe
corno responder. Apesar de quase todos os políticos latino-ame-
ricanos terem sido presos ou torturados, nao dernonstram a menor
cornpreensão quanto aO poder e ao perigo representados por estas
agências e à necessidade urgente de seu controle. Ao contrário,
preferem esquivar-se do problema através da falsa ilusáo da pos-
sibilidade de manejar esse poder e de colocá-lo a seu serviço, ilusao
que perdura até que outras vicissitudes flies devolvam para o lugar
de vit ¡mas dessc l)der.
Em outros casos, esses políticos decidem enfrentar esse poder
seni medir adequadamente suas forças e se precipitarn, produzindo
reaçöes defensivas do poder dos sistemas penais que depois no
sabem Como enfrentar. Estas tentativas carentes de tálea cos-
tumam ser politicarnente suicidas e seu lamentável r'sultado finai
pode ser urna reprcssáo maior e a generalizaçäo de urna sensaçào
de impoténcia, ao mesmo tempo em que o poder das agências nao
judiciais sai reforçado e a atitude burocrática judicial premiada.
4. Os apareihos depropaganda dos sistemas penais latino-
americanos (a fábrica da realidade). Os rneios de cornunicaçào
social de massa -especialmente a televisâo -
são hoje elementos
indispensáveis para o exercício de poder de todo o sistema penal.
1
127
 Sernos meios de comunicaçáo de massa, a experiéncia direta
da realidade social permitiria que a populaçáo se desse conta da
falácia dos discursos justiticadores; nao seria, assim, possível in-
duzir os medos no sentido desejado, nem reproduzir os fatos con-
flitivos interessantes de screm reproduzidos ein cada conjuntura,
ou seja, no momento em que são fvoráveis ao poder das agências
do sistema penai.
Os meios de coinunicaçào de massa são os grandes criadores
da ilusão dos sistemas penais, em qualquer de seus níveis e,tun
damentalmente, em dois níveis que devem ser cuidadosamente
diferenciados: a) o transnacionalizado; e b) o que responde às
conjunturas nacionais.
a) Em nivel transnacional, os meios de comunicação de massa
ocupam-se da precoce introjeção do modelo penal como um pre-
tenso modelo de solução dos conflitos através da "cornunicaçáo (IC
diversäo", ¡sto é, justamente através da introjeçäo que parece mais
inofensiva.
E importante lembrar que as crianças costumam passar mais
horas diante da televisao do que diante da professora. As séries
policiais são as mesmas em todo o continente; mais de 60% do
material de televisáo em nossa regiâo marginal é importado9; e boa
parte do resto apenas imita grosseiramente o que vem de fora. O
material transnacionalizado (as séries policiais) criam demandas
de papel dirigidas aos membros das agéncias penais nacionais que
nada têm a ver com os requerimentos nacionais (os funcionârios
devem comportar-se como os personagens das séries)10. Os seria-
dos glorificam o violento, o esperto e o que aniquila o "mau". A
"soluçáo" do conflito através da supressâo do "mau" é o modelo
que se introjeta nos planos psíquicos mais profundos, pois são
recebidos em etapas muito precoces da vida psíquica das pessoas.
). Cf. Alcira Argumedo, op. cit.
to. -
E significativo e nao somente anedático - que recentemente um imvortante Corpo
policial da regiao tenha promovido o recrutamento de pessoal mediante anúncios corn
figuras de personagens das sties policiais mais conhecidas.
128
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O sentimento de falta de segurança da população em razão da
simples dúvida quanto à ineficácia tutelar de todo este aparelho é
enorme, já que atinge um plano psicológico muito profundo.
Como a grancje falacia da civilização industrial ("dos céus
descerá um herói para te proteger e resolver teus problemas, elimi-
nando a tua parte ma") é criada e mantida em forma de mitologia
negativa petos meios de comunicaçáo social de massa, a tecnologia
da manipulaçâo que estes adquirem apresenta-se cada dia maior.
o desprezo que os "seriados" dos últimos anos demonstram pela
vida humana, pela dignidade das pessoas e pelas garantias in-
dividuais nao é simples praduto do acaso, mas urna programada
propaganda em favor do reforço do poder e do controle social
verticalizado-militarizado de toda a sociedade.
b)Em nivel das conjunturas ,zacionais, os meios de comuni-
eaçáo de massa têm a íunção de gerar a ilusão de eficácia do
sistema, fazendo corn que apenas a ameaça dc morte violenta por
ladroes ou de violação por quadrilhas integradas porjovens expul-
sos da produção industrial pela recessão sejam percebidos como
perigo.
Mais concretamente, são os meios de massa que desenca-
deiam as canìpanhas de "lei e ordem" quando o poder das agências
encontra-se ameaçado. Estas campanhas realizam-se através da
"invenção da realidade" (distorção pelo aumentode espaço publi-
citário dedicado a fatos de sangue, invenção direta de fatos que nao
aconteceram), "profecias que se auto-realizam" (instigação pública
para a prática de delitos mediante metamensagens de "slogans" tais
como "a impunidade é absoluta", "os menores podem fazer qual-
quer coisa", "os presos entram por uma porta e saem pela outra",
etc.; publicidade de novos métodos para a prática de delitos, de
facilidades, etc.), "produçdo de indignaçao moral" (instigaçào à
violência coletiva, à autodefesa, glorificaçäo de "justiceiros", apre-
sentação de grupos de extermInio como "justiceiros",etc.).
Estas campanhas, conio já foi visto, verificam-se quando as
agencias sentem-se ameaçadas em seu exercício de poder, como
quando se aproxima um golpe de estado. Neste último caso, a
campanha nao é apenas de indignaçáo moral frente a fatos violen-
129
 Eos, mas estende-se a urna suposta degradaçao das costumes, pat
ticularrnente na área sexuaL
Virtualmente, o barôrnetro dos golpes de estado passa por
esta publicidade, náo senda difícil predizê-los através desse gênera
de campanha.
Em nossa regiäo marginal, ao contrário dos pafses centrais,
onde o problema nâo se apresenta, as campanhas de "lei e ordem"
só podem ácontecer corn governos constitucionais progressistas, já
que nas ditaduras militares são impedidos, pela censura jornalística
ou pela autocensura dos próprios meio de comunicação de massa.
Este fato tem o duplo efeito de si:tiar o setor qlítico progres-
sista para ithpedir o eñfraquecimetto daináquin repressiva que,
a curto pmo, será aplicada no próprio setor político e gerar urna
sensaçäo de "ordern e segurança" nas ditaduras (mediante a desa-
parição de notíeias) e de "desordem e insegurança" nos regimes
mais ou menos democráticos.
Algo parecido acontece nos governos autoritários constitu-
cionais, quando nao são eles proprios que instrurnentalizam as
campanhas pata reforçar sua repressào corn urna máscara demo-
crática, de acordo corn as agências do sistema e o apareiho da
propaganda de massa.
Outra funçäo importante em nivel nacional, embora corn ccrta
cooperaçáo transnacional, é a fabricaçÀo dos "estereótipos do cri-
minoso". O sistema penal Mua sempre seletivarnente e seleciona dc
acordo com estere6tipos fabricados pelos rneios de comunicaçào
de massa. Estes estereOtipos permitem a catalogaçao dos crirni-
nosos que combinam com a imagem que corresponde à descriçáo
fabricada, deixando de fora outros tipos de dclinqüentes (delin-
qüência de colarinho branco, dourada, de trânsito, etc.).
Nas prisöes encontramos os estereotipados. Na prática, é pela
observaçâo das características comuns à populaçao prisional que
descrevemos os estereOtipos a serem selecionados pelo sistema
penal, que sai entáo a procurá-los. E, como a cada estereOtipo deve
corresponder um papel, as pessoas assim selecionadas terminam
correspondendo e assumindo os papéis que Ihes são propostos.
Lombroso, corn seu "criminoso nato" (embora tenha sido
Ferri que assim o batizou), Jegou-nos a melhor descriçáo de este-
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reótipos de seu tempo, sempre vinculada à idóia do Ido, isto e, a
uma espécie de desvalor estético.
Na América Latina, o estereOtipo sempre sè alimenta das
características de homens jovens das classes mais carentes, salvo
nos momentos de violêneia política ou terrorismo de estado escan-
carado, nos quais o estereOtipo se desvia para varôes jovens das
classes médias (o "jovem subversivo", ao qual se contrapöe o "jo-
vem esportista") .
A capacidade reprodutora de violência dos meios de cornu-
nicação de massa é enorme: na necessidade de urna criminalidade
mais cruel para meihor excitar a indignaçáo moral, basta que a
t1evisão dê exagerada publicidade a vários casos de violência ou
crueldade gratuita para que, imediatamente, as demandas de pa-
péis vinculados ao estereOtipo assumam conteúdos de major cruel-
dade e, por conseguinte, os que assumem o papel correspondente
ao estereOtipo ajustem sua conduta a estes papéis.
Entre outras coisas, os meios de comunicaçäo de massa, em
nossa regiáo marginal, constituem o melhor instrumento para in-
centivar o consumo de tóxicos. Assim, a publicidade de alguns
casos de intoxicaçáo corn inaláveis- frequentemente corn deta-
lhadas explicaçóes de suas técnicas de uso sob pretexto preventivo
- nao fizeram outra coisa a nao ser generalizar seu uso, causando
numerosas mortes de crianças e adolescentes. A associaÇäO "droga-
prazer.seXo-Proil)1cã0" em discursos supostamcntc preventivos,
oculta urna metamensagem de incentivo ao consumo de tóxicas. Isto
é tao claro que se torna estranho que, praticamente, nenhum meio
de eomunicaçâo de massa fale abertamente do perigo de impo-
tência e da incapacidade para o prazer resultante da intoxicaçâo
crOnica.
O mero enunciado das principais funçoes dos meios de cornu-
nicação de massa, como aparato de propaganda do sistema penal e
4ua dedicaçäo quasc exclusiva a tal propaganda, revela o alto grau
Je empenho da civilizaçäo industrial e dos albores da civilização
cecnocientífica para preservar a ilusáo e fabricar a realidade do
sistema penal e a funçâo-chave que este sistema cumpre na ma-
ttutençäo do poder planetário desta civilizaçáø industrial.
131
 De qualquer modo, é evidente que nos limitamos a um mero
nunciado incompleto, pois a questäo vai multo alem e, definitiva-
nente, está vinculada à estrutura de comunicaçáo da sociedade
ecnocientífica, que muda a comunicaçào "entre pessoas" pela co-
nunicaçäo "através dos rneios". Este tipo de comunicaçâo nao se
imita a proporcionar urna falsa imagem da realidade, mas a pro-
luzir realidade, de acordo com regras -
tais como o "teorema de
Thomas" e a "profecia que se auto-realiza" de Merton relacionados
ko "bode espiatório" aplicado a certos grupos
sociais que são
elhas conhecidas dos conceitos sociológicos.
Este conjunto contribui para conservar um sistema simbólico
'fechado", cujas conseqüências mais notórias são a reproduçao e
fortalecimento da verticalizaçäo corporativa da sociedade. Em
nossa regiäo marginal, este processo gera o fortalecimento dos
mnculos neocolonialistas na versâo ainda mais genocida corn que
i os ameaça hoje o tecnocolonialismo.
5. As fábricas ideológicas. A reprodução ideológica dos dis-
cursos dos sistemas penais verifica-se nas universidades que, sem
cúvida, representam outra peça chave do sistema penal, embora,
em nossa região marginal, sem a mesma importância que nos países
centrais. Na América Latina, nao existe um esforço de raciona-
lzação legitimante original do sistema penal, mas copiam-se as
'acionalizaçoes diretamente elaboradas pelos sistemas centrais,
combinando-as da forma desejável.
De qualquer maneira, deve ser observada a formaçäo de al-
ulnas agências regionais supranacionais, geradoras de uma bu-
rjcracia transnacional que, às vezes, luta para ocupar um espaço
rprodutor major do que aquele de que realmente dispoe, mas que,
em geral, se conforma em cumprir a invariável regra burocrática de
j istificar-se, gerando sua própria clientela de viajantes
oficiais. Até
c momento, como a estas agências falta incidência prática
na
r produçäo ideológica, elasainda nao conseguiram substituir
ou-
Bastante clan da análise que, a este respeito, faz Baratta sobre "droga' (Introducción a
una sociologia dc la droga. Problemas y contradicciones dei control
drogo-dependencias, reprod., Rio de Janeiro, 1988)..
132
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tras organizaçóes internacionais que, corn recursos menores, obtêm
rnaior reconhecimento.
Dificilmente estas agências alcançam objetivos diversos dos
burocraticamente propostos, pois a dinámica ideológica da regiáo
segue suas próprias regras, frequentemente vinculadas a dinãmicas
conjunturais e locais sumamente complexas.
Quanto à formaçáo e treinamento dos operadores dos órgáos
iudiciais, nao podem ser negadas uma considerável massificaçáo do
- ensino, uma reduçäo da bibliografia, uma adestrada incapacidade
para vincular fenôrnenos e, em geral, uma degradaçäo tecnocrática
do direito que, escassamente, supera o nivel exegético de pre-
paraçäo de empregados corn título. As exceçóes apenas confirmam
a tendência geral.
O descuido salarial do setor docente e da pesquisa é urna
prova da tendência assinalada; as dificuldades econômicas aumen-
tam esta tendência com a reduçáo dos orçamentos universitários.
Como vimos, acentua-se na regiäo um deslocamento de recur-
sos orçarnentários para o selor "segurança" em detrimento do setor
saúde e do setor educaçäo, o que geta efeitos no ámbito daprópria
segurança.
6. 0 condicionamento, a estigmatizaçdo e a morte: a crimi-
nalizaçao. Nossos sistemas penais reproduzem sua clientela por urn
processo de seleçáo e condicionamento criminalizante que se
orienta por estereótipos proporcionados pelos meios de comu-
nicaçáo de massa.
Há estereótipos "místicos", que nao podem realizar-se (o do
violento consumidor de heroína corn síndrome de abstinência, na
América Latina, por exemplo), e estereOtipos "realizáveis" (ver-
dadeiras "profecias que se auto-realizam"). Estes dois estereótipos
sao criados pelos meios de comunicaçào de massa, mas aos segun-
dos são requeridos comportamentos violentos ou cruéis.
Os órgáos do sistema penal selecionam de acordo com esses
estereótipos, atribuindo-Ihes e exigindo-Ihes esses comportamen-
tos, tratando-os como se se coinportassem dessa maneira, olhando-
penal de las os e instigando todos a olhá-los do mesmo modo, até que se obtém,
finalmente, a resposta adequada ao papel assinalado.
133
 mais importante é feita pe.a prisäo ou
cadeia e perfeitamente
Como é natural, nem todas as pessoas respondem a esta mall- da possibilidade de
cia humana da mesma maneira. O estereótipo alimenta-se das ca- legalizado através de registros de reincidência,
trabalho honesto por
racteristicas gerais dos setores majoritários mais despossuldos e., impedir ou dificultar qualquer exercicio de
ocupam de propagar o
embora a seleçâo seja preparada desde cedo na vida do sujeito, é parte das agências do sistema penal que se
periodicamente a
ela mais ou menos arbitrária. Os sujeitos mais sensíveis às deman- status do crirninalizado, de privar de liberdade tomar os
de
das do papel formuladas pelas agéncias dos sistemas penais são os pessoa, convertendo-a em um "suspeito profissional",
inclusive por parte dos juizes,
mais imaturos, OU seja, os que possuem menor independência a antecedentes como provas de culpa,
respeito de sua adequada distinçao em relaçâo aos objetos exter- etc.
nos. A major sensibilidade As demandas do papel relaciona-se
dúvida, os maus-
direxameute corn a possibilidade de invasäo que o individuo As cadelas on máquinas de deteriorar. Sern
7.
usuais na prática dos
-
ofereça. tratos, a tortura, os vexatnes e as ameaças,
como condi-
.

órgãqs policiais, tornam-se altamente deteriorafltes

Ao assumir o papel dethaidado pe10 trgäospènais, o iidi- mais importante da
víduo converte-se em importante colaborador pata. a manutenção cionanlento criminalizar. No entanto, a parte
"instituição total"
deterioração condicionante fica por conta da
do sistema penal. Scm a contradiçào derivada destecomportamen- (pertelicente à categoria
to condicionado, o sistema penal nao seria umailusáo, mas urna que conhecemos corn o nome de "prisäo"
alucinaçáo, muito mais difícil de ser provocada. dnominada por Foucault de "instituiçôes de sequestro")12.
que se comporta como
A carga enigmática produzida por qualquer contato do sis- A prisâO ou cadeia é urna instituiçãO
urna patologia cuja
tema penal, principalmente corn pessoas carentes, faz com que uma verdadeira máquina deteriorante gera
regressäol3, o que nao é difícil de ex-
alguns círculos alheios ao sistema penal aos quais se prolbe a princiPal característica é a
condiçöes de vida que
coalizäo corn estigmatizados, sob pena de considerá-los contami- plicar. O preso ou prisioneiro é levado a
de tudo que o adulto
nados, cothportem-se como continuaçäo do sistema penal. nada têm a ver corn as de um adulto: éprivado
com limitaçôes que o
Cabe registrar que a carga estigmática náo é provocada pela faz ou deve fazer usualmente em condiçöes e
comunicar-se por
condenaçäo formal, mas pelo simples contato corn o sistema penal. adulto nao conhece (fumar, beber, ver televisàO,
manter relaçôes se-
Os meios de comunicação dc massa contribuem para isso em alta telefone, reccber ou enviar correspondência,
medida, ao difundirern fotografias e adiantarern-se às sentenças xuais, etc.).
de todas
com qualificaçóes como "vagabundos", "chacais", etc. Por outro lado, o preso é fendo na sua auto-estima
privacidade, de seu prOprio
Este fenômeno nao é privativo do sistema penal, mas nele as formas irnagináveis, pela perda de
A isso juntam-se as
assume características particulares: urna pessoa começa a ser tra- espaço, subrnissóes a revistas degradantes, etc.
prisöes: superpopulacäo
tada "como se fosse",ernbora náo haja manifestado nenhum com- condiçöes deficientes de quase todas as sanitaria,
portamento que implique urna infraçâo. Ao generalizar-se o alimcntaçäo paupérrima falta de higiene e assistência
tratamento de acordo com o "como se fosse" e sustentar-se no
tempo quase sem exceçäo, a pessoa passa a se comportar de acordo
com o papel atribuIdo, ou seja, "como se fosse", e corn isso acaba
Microfísica.
"seudo". CabanulIas,ApufltaP'a una psico-s°ciologfa carcelati4
12.

13. Cf. Mariano F. Castex-Ana M.

Ê necessário advertir que no sistema penal nao se trata sim-
plesmente de um acordo externo, mas também de sério "tratarnen-
to" integrado em um complexo processo de deterioração, cuja parte
Cohen-Laurie Taylor, Psychological Survival- The
reprod., Buenos Aires, 1986; Stanley Gustav Nass, Die Kthninell en.
nperieíwe of Long-Term Jmprisonmeflt Middlesex, 1972;
Urnwel4 Schuld un Schicksal; Munique, 1966.
Secl4

135
134

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 eLe., scm contar as discriminaçóes em relaçâo à capacidade de
pagar por alojamentos e comodidades.
o efeito da prisäo, que se denomina prisionização, scm dúvida
deteriorante e submerge a pessoa numa "cultura de cadeia",
j stinta da vida do adulto em liberdade.
Esta "imersäo cultural" ajo pode ser interpretada conio urna
t ntatiya de reeducaçäo ou algo parecido ou sequer aproxima-se do
p )stulado da "ideologia do tratarnento"; suas formas de realizaçäo
so totalmente opostas a este discurso, cujo caráter escamoteador
é percebido até pelos menos avisados. A men circunstancia de que
7{% dos presos da regiäo näo estejam condenados mostra a cvi-
d nte confissäo da falsidade do discurso ressocializante.
A prisäo nao deteriora por deteriorar, mas o faz para con-
_1 cionar: "invade" o individuo corn suas exigências do papel que
u mbérn ihe. são formuladas pelas outras agéncias do sistema - e
q w a prisão apenâs exacerba - em urna continuidade deteriorante
tos" o que nada mais era do que uma classificaçäo ou tipologia dos
diferentes modos de deterioração provocados pela prisionizaçäo14.
A prisao nao seqüestra muiheres item velhos, a nao ser em
proporção multo reduzida.
As mulheres nao precisam ser controladas por meios ins-
titucionais porque sao contidas através de instâncias informais,
embora possa ser percebido um aumento da populaçäo penal femi-
nina por latos vinculados à cocaína.
Os vaihos são deteriorados por outros meios que os levain à
doença, à morte ou ao suicídio, livrando dessas obrigaçöes (quando
existem) os maltratados sistemas previdenciários da regiâo, para
alivio de seus operadores.
Cabe lembrar que a América Latina, peio menos setorial-
mente, eonseguiu superar o tradicional indice recorde de suicidios
da
Suécia15.

r( alizada por todas as agências, incluindo a judicial. Trata-se de

u:na verdadeira "lavagem cerebral", da quai fazem parte, inclusive,
U. demais prisioneiros que interagem corn aquele submetido ao
ratamento criminalizante. No entanto, e einbora a prisão seja
::trnpre deteriorante, é possível observar que oem sempre o resu1-
ado é eficaz corno reprodutor de clientela. Efetivamente como já
inos, os diferentes graus de sensibilidade às exigências do papel
dpendern da maturidade do individuo que, se nao puder distinguir
incito nitidamente os limites do seu mundo exterior, será rapida-
mente invadido. Em urn pequeno número de casos, esta invasäo terá
Lili efeito desestruturante e a deterioraçáo do
individuo será em
iireçäo à psicose ou ao suicidio; em urn número muito major o
ndivíduo se deteriorará assurnindo o papel de acordo corn as
igêucias; em um pequeno número de casos resistirá e sua de-
erioraçáo nao se desenvolverá em nenhum dos dois sentidos. Há
ai ida um pequeno número de hipóteses nos quais o individuo,
rasmo na prisâo, nao "se vê" como "criminoso" e portanto as
)igências do papel são diferentes.
Todas essas variáveis forarn recolhidas nas complexíssimas
'classificaçöes de delinqilentes" da criminologia etiológica em sua
ersáo clínico-criminológica, que confundiu como "causas de deli-
8. As agências executivas como máquinas de policiar. Deno-
minamos "agências executivas" do sistema penal sens segmentos
institucionalizados näojudiciais, destacando-se, pelo papel de pro-
tagonistas centrais desempenhado em razäo de seu alto poder con-
figurador, as agéncias policiais (as agências penitenciárias
possuem muito pouco poder configurador).
Na América Latina, a regra é a militarizaçâo das agências
policiais e penitenciárias, embora suas funçóes sejam de natureza
indiscutivelmente civil, pelo menos formalmente. O serviço policial
de investigação criminal é claramente um serviço civil, conio tam-
bém o seria a pretensa técnica do tratamento penitenciário. No
entanto, os dois serviços costumam ser militarizados, organizados
com regulamentos disciplinarios de caráter militar, práticas de
sançöes, uniformes, insignias, graus, etc.
14. Manifestaçöes desta curiosa "inversáo" etiológica são as classificaçöes de Benigno Di
Tullio,Tratado de Antropología Crimina4 Buenos Aires, 1950; Louis Vervaeck,
Introduction au cours d'Anthropologie Cthninelle, Bruxelas,
1924; Franz Aiexander-Hugo
Staub,Eldelincueníey sus jueces desde elpunto de vista psicoanalítico, Madri, 1935. Urna
interessante crítica a esta última classificaçao ests em Rüdiger Herren, Freud und die
Krimthologic Ein] bring in die P3ychoanalitische Krïminologiç Stuttgart,
1973.
15. A Argentina parece ter ultrapassado o número de
cinco mil suicidios no último ano.

[26
J

137
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 Existem algumas agências executivas nao militarizadas, como
bancos centrais, diretorias alfandegárias, administraçöes de Iron-
teiras, dc migtaçöes, etc. que. no entanto, sempre exercem suas
funçóes ao amparo da força militarizada das outras agéncias exe-
cutivas.
Em gerai, as agências militarizadas so integradas por pessoas
recrutadas dos segmentos carentes da populaçäo, isto é, dos mes-
mos setores nos quais se produzcm a vitimizaçäo e a criminalizaçâo.
Este pessoal sofre urna série de graves violaçöes a seus direitos
humanos, comumente ignoradas nos discursos penais e crimino-
lógiòos. Tem-se falado bastante, nos últimos anos, no processo de
criminalizaçao, mas tem-se faladS rnuito»poucoi no processo de
policizaçao, igualmente deteriorante, que atua sobre os mesmos
segmentos carentes da população.
O pessoal policizado, além de ser selecionado na mesma faixa
etária masculina dos criminalizados, de acordo também com um
estereOtipo, é introduzido em urna prática corrupta, em razão do
poder incontrolAdo da agéncia da quai passa a fazer parte e é
treinado em um discurso externo moralizante e corn uma prática
interna corrupta.
A cisão entre o discurso externo e a prática interna é clara-
mente percehida pela populaçao que se comporta em relaçao ao
pessoal da polícia corn grande desconfiança, de acordo corn o
estereOtipo popular que mostra a polícia como q indivIduo "vivo",
"esperto" e "corrupto". Ao lado deste "estereOtipo popular" da
polícia, existem demandas dos papéis que são designados ao poli-
cizado e que se nutrem da propaganda de massa transnaciona-
lizada: violéncia justiceira, soluçao dos tonflitos sern necessidade
de intervençäo judicial e executivamente, machismo, segurança,
indiferença frente à morte alheia, coragern em limites suicidas, etc.
Demandas transnacionalizadas no modelo de papel dirigidas
ao pessoal da polícia correspondem ao que, nos conceitos mais
tradicionais, denomina-se "psicopata".
Em síntese: se por um lado, em funçäo do estereOtipo, o
policizado é visto como um corrupto, por outro, pelas exigéncias
do papel, espera-se que ele se-comporte como um psicopata.
138
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Ao contrário do que ocorre corn o estereOtipo do delinquente,
portanto, cindcm-se por causa de urna complexa manipulaçäo da
opiniáo pública, enquanto a cúpula das agências reitera discursos
moralizantes.
A isto deve acrescentar-se que as classes médias latino-
americanas vêem o policizado corno, urn emergente das classes
carentes e, freqüentemente, tém preconceitos raciais a seu res-
peito. Se por um lado, todos os preconceitos racistas de nossas
classes médias recacm também sobre o policizado e alimentam uma
contida atitude de desl.rezo contra o mesrno, por outro, este
antagonismo social é também instrumentalizado quando se trata de
reprimir ou suprimir rnanifestaçôes dissidentes ou coptestatórias
das classes médias em nossa regiäo marginal.
Cabe observar que os setores mais progressistas de nossas
classes médias nao escapam dos preconceitos referidos, embora
atenuem seos exccssos racistas.
Neste panorama, náo é estranho que o policizado possa ser
caracterizado como urna pessoa em situação anômic-a, no mais
primitivo sentido da expressào, nao pelas transformaçoes sociais
-
conjunturais ou estruturais como naversäo originaria durkheim-
niana da anomia -, mas como resultado de um treinamento que o
submerge na anomia. O homem perde as referências dos grupos
originários aos quais pertence, que passam a "estranhá-lo" e a
trata-lo eom certa desconfiança; os grupos médios náo o aceitam e,
em geral, o desprezam; as cúpulas o ameaçam corn sançöes ad-
ministrativas, se nao se submeter às práticas corruptas, ao mesmo
tempo em que lhe impöem discursos moralizantes; simultanea-
mente, a conduta "ideal", que o reprovam por nao assumir (e que
corresponde à de "herói" produzido pela ficçáo trans-
nacionalizada), é a de um psicopata.
-
-
O policizado sofre urna grave perda de identidade como
nao poderia deixar de ser - e, por conseguinte, elevado grau de
deterioraçâo, porque ninguém pode estar em condiçöes intelec-
tuais ou emocionais de atuar racionalmente em semelhante anomia.
Mas a anomia e a deterioraçao aprofundam-se ainda mais se
considerarmos o medo que, necessariamente, acompanha seu com-
portamento. Os maiores riscos físicos nas agências do sistema penal
. - 1:39
 âo sofridos pelos policiais. Os regulamentos e as práticas das
&êcias obrigam os policiais a correrem riscos, muitas vezes corn-
?Jktamente inúteis (estar sempre armado, vestir uniforme fora de
3erviço, ter os cabelos cortados militarmente, intervir em qualquer
raLO ainda que a situação seja suicida, etc.).
Se numa operaçáo o homem precisa matar outro, a agência
a o Ihe presta nenhuma assistência psicológica posterior. Tam-
:cuco M uma preocupaçáo razoável em refinar a integridade psi-
_lj ica dos policiais se ele deve intervir em outros fatos traumáticos
rco1her suicidas, cadáveres despedaçados, etc.); presume-se que
J!
.ndivíduo deve estar psicologicarnente preparado para tudo isto,
perque o contrário seria impróprio do "macho" que o policizado
it Ve ser.
-
Isto significa que a ausência de medo que, obviamente, nao
) mesmo que valentia, mas uma característica psicopática, pro-
ii to de acting-out que incapacita para a previsäo - e a insen-
1iljilidade ao horror Ihe são requisitados de maneira que ninguém
deria responder positivamente, sendo confundidas estas duas
xgôncias corn sua identidade sexual. Se nao responder às exigén-
;i.s psicopáticas, Ihe dâo baixa através de um simples procedimen-
L) administrativo. Por outro lado, o pessoal destas agências nao tern
ii tito de sindicalizaçäo, pois a ordem militarizada assim o impede.
Quando o policizado morre por um dos perigos, que, nem
eupre de forma necessária, os regulamentos militarizados obri-
;a m-no a -enfrentar, um cuidadoso ritual de morte é posto em
'Jicionamento com grande publicidde: a agência consolida seu
der promovendo tanto a indignaçäo moral entre seus membros
C alcançar uma categoria equiparävel à de oficial das agências mili-
emo o medo. Desta maneira, tornam-se ainda mais anômicos,
ievem cerrar fileiras e garantir o vínculo grupal da agência, de
i -ma corporativa, de acordo corn o discurso da cúpula da agência
simultaneamente, ficam mais vulneráveis aos modelos da mesma,
se torna o único abrigo para fabricar urna identidade artificial
-n troca da identidade que se deteriorou no processo de se tornar
r' policial.
Soma-se a estes medos o eventual temor de que a própria
Lgencia, em algum momento em que a conjuntura o requeira, diante
a pressäo da opiniäo de alguns meios de comunicaçäo de massa
:4)
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ou da agência política, trate de selecionar alguns de seus integran-
tes e criminalizá-los para salvar sua imagem de "organismo" capaz
de "autodepurar-se".
Em smntese, poderiamos definir a policizaçao como oprocesso
de deterioraçäo ao quai se submetempessoas dos setores carentes da
popula çäo que se incorporani às agências militarizadas do sistema
penal e que consiste em deteriorar sua identidade original e substituí-
la por urna iflentidade artificial, funcional ao exercício de poder da
agência.
9. As agências judiciais como máquinas de burocratizar. A
seleçäo recrutadora dos agentes e operadores das ag7ncias judi-
ciais verifica-se, de maneira geral, entre os setores médios e mé-
dios-baixos da populaçäo, embora, eventualmente, possa operar-se
alguma excepcional seieçäo entre pessoas da classe média alta.
O processo de treinamento a que ë submetido é igualmente
deteriorante da identidade e realiza-se mediante uma paciente
internalizaçao de sinais de [also poder: solenidades, tratamentos
monárquicos, placas especiais ou automóveis com insIgnias, sau-
daçöes militarizadas do pessoal de tropa de outras agências, etc.
A introjeçao destes sinais de falso poder pode dar-se precoce-
mente na própria universidade, mas, o mais comum, é que o trei-
namento comece na hierarquia inferior da própria agência.
De acordo com a forma pela qual se estrutura a agência, os
"cadetes" judiciais sao treinados como juízes de menor valor ou
municipais ou como empregados administrativos, O certo é que, ao
tarizadas, o indivíduo já deve ter internalizado os modelos da
agência e deve responder às exigências do papel que Ihe for
atribuIdo a partir de urna adequada manipulaçáo da opiniâo pú-
blica: assepsia ideológica, certa neutralidade valorativa, sobrie-
dade em tudo, suficiência e segurança de resposta e, em geral, um
certo modelo de "executivo sênior" com discurso moralizante e
paternalista ou uma imagem de que, na devida idade, responderá a
este modelo.
A manipulaçäo da imagem pública do juiz pretende desperso-
nalizá-lo e reforçar sua iunçao supostamente "paternal", de ma-
141
 neira a ofuscar e ocultar scu caráter de operador de
urna agência
penal corn limitadíssimo poder dentro do sistema penal. realidade nao responde a um esquema simplista de
Esta im- divisao de
\_ agern é introictada pelo proprio operador porque poderes do estado, mas parece resultar funcional
\ dc modo a alimentar sua foi treinado nela, para todas- as
onipotência - sinai de imaturidade,
próprio da adolescência -, e o impede de perceber as
agências.
o juiz parece urna pessoa que se acha mais
arneaçada em sua
ido sen poder. Dentro desta lógica, duvidar de seu
lesáo a sen "narcisismo treinado", expressão do
ratite de sua personalidade.
lirnitaçoes
poder significa
resultado deterjo-
identidade do que em sua estabilidade funcional entendida
fonte salarial, pois costuma ter um papel muito mais
do que o do prOprio policial, urna vez que scu lado
como
internalizado
"paternalista"
Em determinado momento, o operador da parece merguihar as raízes em estratos mais profundos do
agência judicial incons-
:
percebe a si mesmo em funçäo de seu cargo e hierarquia e ciente.
constrói Se a deterioraçáo que o sistema penaJ produz
nina identidade assentada sobre essas bases. nos policiais tern
L
Recusa os lampcjos de
consciência sobre as liniitaçöes do sen poder, em razäo sido pouco estudado, a burocratizaçäo, como
do sofri- forma de deterio-
rnento que Ihe provocam (afetam seu narcisismo, sua raçäo dos operadores das agências judiciais dos
onipotência e sistemas penais,
sua auto-estima; observe-se que se trata de
características regres- diretamente, nunca foi estudada e, por conseguinte, a situaçäo
de
sivas iguais às que condicionan os processos de violaçâo de direitos humanos que acarreta nao tern
criminalizaçáo e tratamento
de policizaçáo); nao Ihe resta outro
recurso senAo evitar conflitos porque o.s próprios afetados nao a percebern.
corn outras agências para preservar sua identidade Poucas vezes é adequadarnente observada a situaflo
falsa ou artifi- de ex-
dal, produto do treinamento regressivo róprio da agència trema vulnerabilidade na quai se colocam estas
e, tarn- pessoas, e as ten-
bem, para conservar sua funçäo: o único' caminho tativas de explicitá-la se estirnagtizam numa espécie de
"desacato"
é a
burocratizaçdo, ou seja, as respostas estereotipadas, a que "destruiria as bases republicanas" ou qualquer
conformi- outra expressä
dade com os modelos "de sempre", a "ineficacia de obstruçâo autoritária do discurso). Menos
treinada" através ainda se considera que
da elevaçäo dos rneios a categoria de fins, etc., muitas "teorías jurídicas", a partir de outro ângulo,
isto é, tudo o que é nao passam de
hem conhecido e descrito como "comportamento racionalizaçôes ou mecanismos de fuga, explicâveis somente à
obsessivo"16 (em- luz
bora esta definiçâo seja demasiado psicologista e nem destefenônieno de deierioraçao e nao em nivel consciente.
sempre coin-
cidente com a realidade da burocratizaçáo judicial).
Sein dúvida, este comportamento debilita o 10. Deterioraçao e antagonismos como
poder da propria
.

produtos da Operacio-
agência judicial, mas, por outro lado; apresenta-se nalidade dos sistemas penais. Contemplando a policizaçáo,
perfeitamente a buro-
funcional ao exercício de poder configurador positivo cratizaçáo e a crirninalizaçao, o sistema penal é um
das agências complexo
restantes do sistema penal. Nada meihor pedem desejar estas aparelho de deterioraçâo regressiva humana que condiciona
do falsas
que urna agéncia judicial, que reitere um discurso
que justifique
identidades e papéis negativos.
todas, composta por onipotentes que créem exercer urn Evidentemente, a interaçäo condicionante de todos os papéis
poder -
-
que, na realidade, está sendo exercido por elas e por
que procuram evitar qualquer confUto corn as agências,
operadores
é muito mais complexa do que pode refletir
e apresenta graus e matins diferentes,
nossa breve referência
inventan- corn variáveis locais e con-
do-se tarefas sem incomodá-las muito, junturais. O resumo, no entanto, é suficiente para
Incontestavelmente, esta na pista dos mecanismos através dos quais os
colocarmo-nos
sistemas penais vio-
lam os direitos humanos, nAo sO dos criminalizados,
mas de seus
16. Cf. Merton, op cit.
prOprios operadores: deteriora, regressivamente, inclusive aqueles
que os manejam, ou crêem manejá-los.
142
143

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 Um dos meios mais eficazes para garantir a deterioração
r ressiva de seus operadores é a instabilidade trabaihista de todos
C S crabaihadores dos sistemas penais: nenhum deles pode exercer
i ga1mente os direitos trabaihistas que são reconhecidos a todos os
C LIros trabaihadores; nao poder» pedir aumentos salariais, sin-
C icalizar-se, nem declarar-se em greve ou tomar outras medidas de
C ail áter trabaihista. As agôncias militarizadas impedem-no por eau-
s. de seu regime; as judiciais, por constitufrem um "poder do
e s t ido".
o complicado jogo de identidades artificiais, criadas pelo
r exercício do poder do sistema penal, introduz antagonis-
rics entre os operadores das diferentes agéncias do poder. Estes
anragonismos provocam a imputaçäo recíproca de que aquilo que
s onsidera falhas conjunturais do sistema penal, na realidade so
car acterísticas estruturais dos mesmos.
Estas impul açñes recíprocas provoca w Urna ''coiil[)aiti men
t zaçäo" das agéncias do sistema penal, já que cada urna deve
del ender seu próprio exercício de poder frente às outras. AO Cfl-
c.j telar-se para defender seu poder, cada agéncia o exerce corn
asu oluta indiferença -
e até desconhecimento ou ignorância era
r al açäo às restantes e, multo mais ainda, em relaçäo ao resultado
f a ai da operacionalidade do conjunto, sobre o qual nao tém sequer
a possibilidade de se informar.
Desta forma, nao .6 correto referir-se a um "sistema penal"
eu indo, em realidade, trata-se de um conjunto heterogêneo de
a gr nejas eompartimentalizadas'7, razáo pela quai usamos a expres-
sic apenas por sua consagraçäo técnica. Na realidade, por "sistema
r cual" entendemos simplesmente a soma dos exercícios de poder de
taas as agências que operam independentemente e, de modo algum,
a:jiiiio que a palavra "sistema" quer assinaiar no terreno da biologia
c u em outros análogos.
obrc esta característica estrutural dos sistemas penais, 1-luisman-Bernart de Celis, np.
it.; State of NewYork. Commisionoflnvestigation, The New Yorkprisoner realease, Nova
3 orque, 1985, pág. 13.
14'
145
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11.A destruiço dos vínculos comunitários. Parece claro que,
corn o resumo aqui feito sobre a forma de atuaçao real do sistema
penal, a descriçâo revela a necessidade urgente de urna resposta
latino-americana diante da crise de legitirnidade.
No entanto, tanibém é fundamental precisar melhor a razâo
pela qual esta operacionalidade real cria a necessidade de resposta.
Com efeito, apesar de o sistema penal ser plurifuncionai (e
qualquer reduçao unilateral do mesmo é um erro gravissimo que
deve ser evitado por causa de suas coneqüências práticas Iclais),
entre essas funçoes e!nergeni, como. as mais notôrias, a criaçdo e o
aprofundamento de antagonismos e contradiçoes sociais e
conseqüentemente o enfraquecimento e a destruiçäo de vínculos
comunitários, horizontais e de simpatia. Nao é à toa que se permite
e se fomenta que o sistema penal- mediante a deterioraçäo regres-
siva de identidades e a criaçâo de papéis artificiais (de "delin-
-
queUtes", dc "polieizsis" ou de "juizes") que venham a ocupar o
espaço deteriorado - gere antagonismos entre diferentes grupos
de carentes, dentro destes mesmos grupos, ou entre esses grupos e
os setores niédios, provocando, assim, a neeessidade constante de
- maior violência repressiva e o aumento de deteriorados. Tudo isto
leva, em nossa região marginal, a se considerar o sistemapenal como
o nlaior obstáculo àpaz social e, fundamentalmente, à coalizuo civil
frenie ao exercício arbitrário do poder.
o sistema penal apresenta-se como um poder local funcional
a uma imensa rede de poder planetario que, ao apoiá-lo - por sua
funcionalidade - também o transnacionaliza corn a formidável
eontribuiçäo do poder da comunicaçâo de massa transnacional).
Este poder planetário possui razöes de sobra para evitar tanto a
coalizâo civil como a abertura de sólidos meios de cornunicaçäo
intra e interclassistas em nossa região marginal.
Ouanto maiores e mais graves forem nossos antagonismos
internos, maior será o condicionamento vertiealizante trausna-
cionalizado e menores sedo, portanto, os bei de poder capazes de
oferecer alguma resistência ao projeto tecnocolonialista. Urna
sociedade verticalizada constitui, obviamente, urna sociedade (deal
para ser mantida sempre dependente, inipedindo-se qualquer ten-
tativa de aceleraçdo histórica, en quanto urna sociedade que equilibre
i .
 relaçoes de verticalidade (autoridade) coni re(açöes de horizonta-
IWade (de simpatia ou comunitaria) apresenta-se mais resistente à
dominação neo e tecnocolon ial.
Quando o verticalismo social predomina, basta dar um
piparote na cúpula para manter o controle. Ao contrário, a comu-
nidade representa a possibilidade de .resistência anticolonialista,
pois aquele que se apodera do poder verticalizado dispâe apenas
de um dosioci de poder. O poder central sempre deseja a existôncia
de apenas uma cabeça na regiäo marginal. A pluralidade comu-
nitária é estigmatizada como "primitiva", "arcaica", "desor-
denada", "insubordinada" ou "subversiva"18
Esta razäo -
urna das mais importantes par exigirmos urna
resposta urgente para o problemà da deslegitithaçâo do sistema
penal -revela que, no fundo, encontra-se presente urna questäo
de defesa nacional19. Embora nossos politicos cèrcados pelas - No entanto, na América Latina, esta demagogia akançou
agôncias de propaganda do sistema penal -
nAo o tenharn corn-
preendido, nossos sistemas penais são os instrumentos de
dominaçdo neocolonial e arneaçarn converterem-se no instrumento
de dominaçáo tecnocolonial niais eficaz já inventadò.
Em substituiçäo a exércitos invasores, apresenta-se muito
mais simples enviar seriados de televisáo e tecnologia discursiva
para conseguir que nossos setores mais carentes e atingidos pela
crise de nossos sistemas produtivos se dividam e náo consigarn
coligar-se, processo que conta corn «beneplácito dos setores
médios, também preservados de qualquer tentaçâo de dissidência
contestatória. Corn singular ingenuidade, esta mesma receita é
18. Sao evidentes neste sentido os esforços feitos por qualquer ditadura para destruir
os
vínculos de solidariedade e de cornunjdade.
19. Fica clam que a doutrina da 'segurança nacional"
e da "defesa nacional" resulta em
concoitos quase incompaL(veis. Nio poderla sor do outro modo, devez que esta doutrina
conspirativa, na quai insisteni até boje as conferéncias rnilitares,pretende que façarnparte
Movimento Comunista Internacional (MCI) todas as pessoas ou instituiçôes que
formulem quaiquer crítica social ou denunciern situaçòes de injustiça a nivel nacional ou
internacional; conforme esta tese conspirativa insensata, a alternativa parece ser apoiar
O status quo sem a menor objeçao ou passar a integrar as fúeiras do MCI;
deste modo,
como todos são convertidos ein inimigos, pois todos sao membres do MC, a "doutrina"
pode cumprir urna funçao política discursiva, nias náo serve para ïnstrurnentalizar nada
inteligente em rnatéria de defesa
146
F
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aplicada nos Estados Unidos (mas. nao no Canadá, Europa e
Japäo), chegando-se aos inconcebíveis niveis de prisäo já referidos
(urn preso para cada trezentos habitantes) e acs resultados já
esperados, ou seja, aumento do índice de homicidios20.
NAo por acaso, o poder mundial sempre manteve agentes
poconsulates destruidores de vínculos comunitários em nossa
periferia, tais como as ditaduras "tecnoburocráticas" de
segurança nacional" -
qualitativamente mais destrutivas da
omunidade do que as clássicas ditaduras latino-americanas ou, -
recentemente, alguns rebrotes de demagogia repressiva que, mon-
tados na lei e na ordern, captaram votos de suas prôprias vítimas
para suas metas de submissáo total aos imperativos tecnocolonialis-
tas centrais.
apenas éxitos esporádicos elocais, que acabam mal, como demons-
tram algumas experiências eleitorais recentes.
II - A Necessidade de Urna Resposta Marginai
Como Imperativo Jus-h umanista
A necessidade de resposta nAo é imposta apenas pela ameaça
de um genocIdio praticado pelo tecnocolonialisrno e de um outro
genocfdio já cru andamento, tuas, em nivel de direitos humanos, a
dcslegitirnaçAo do sistema penal, além de demonstrar que nossos
sistemas penàis marginais violam os direitos humanos, revela que
tais violaçoes nao provém de nossos sistemas penais periféricos,
sendo produto dc características estruturais dos proprios sistemas
penais. Em resumo, o exercício de poder dos sistemas penais é
inconipatís'el coin a ideologia dos direitos hümanos.
Na verdade, pode parecer um contra-senso afirmar que a
ideologia justificadora dos sisteir 15 penais é incoinpatível corn a
ideologia dos direitos humanos, urna vez que todos os instrumentos
dos direitos humanos parecem reconhecer a legitimidade do sis-
20. A critïca democrática em Elliott Cuffle, ConfrontingcrimcAnAmedcan Challenge, Nova
Iorque, 1985.
147
 I ema penal, ocupando-se corn certo detaihe de sein limites e garan-
Lias. No entanto, urna análise mais próxima e pormenorizada da
cuestão e, particularmente, de sua genealogia ideológica permitirá
( bservar que esta é urna simples aparência.
Para perceber o fenomeno em toda a sua dirnensäo, torna-se
t ecessário deter-se uni momento na
natureza dos direitos humanos.
Os direitos humanos, como consagrados pelos instrumentos
iiternacionais, näo representarn urna mera "ideologia ins-
t iimental", mas um certo grau de consciência mais ou menos uni-
'ersat que constitui urna ideo(ogia programática para toda a
hurnanidade. No entnto, um programa é apenas urna antecipaçáo
e, por conseqüência, náo significa que esteja realizado, e sim que
eve realizar-se como transforrnaçáo social e, obviamente, como
t ansformaçao também individual.
Quase töo simples como repetir que "todos os seres humanos
.uescem livres e iguais em dignidade e direitos" é a dificuldade de
V venciá-lo. Para vivencia-lo,
torna-se necessária urna atitude
cumica: colocar-se de cabeça para baixo, para ver o mundo ao
C )ntrário.
Realmente, vivenciar o artigo prirneiro da Declaraçâo Univer-
s tI constitui uma verdadeira façanha moral. A vivéncia
perceptiva
ii:m sido apenas privilégio raro de uns poucos numes morais da
hLlmanidade. A cornparaçäo do comportamento desses mimes corn
nssas atitudes fortemente condicionadas pelo poder e seu saber
chrivado seria suficiente para perceber-se que nada restaria de
RLssos sistemas penas se fossem operados por aqueles numes
orais (estes tambéni nao sobreviveriam se vivessern hoje e estives-
sim ao alcance de nossos sistemas penais).
Nao é difícil imaginar Cristo ou Buda condenados por
adiagein" e, na piar das hipóteses, "desaparecidos" por terem
al entado contra a "segurança nacional", ou
São Francisco ins-
i:ucionalizado em um manicômio, subrnetido a especialistas que
cuntrolariarn seu "delirio místico" com choques elétricos ou corn
r
amisa-dt-força química". -
E possivel, assirn, perguntar que tipo de insensatez hist6rica
si nifica pretender a existência, em algum momento, de um
sistema
pnal que haja expropriado o direito da vutima para realizar o
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principio de que todos os homens nascem livres e iguais em dig-
nidade e direitos. Scm dúvída, trata-se dc urna insensatez histórica
somente comparável corn a insensatez que pretende a futura exis-
tência de um sistema penal que, com a estrutura de qualquer um
dos atuais, se inspiraria no principio da igualdade, quando sabemos
que a operatividade seletiva é da essência de qualquer sistema
penal.
Os diritos hurnapo, no.entanto, nao represeqtaxp urna utopia
: em sentido negativ), mas uni programa de longo alcance de
transformaçäo da hun2anidade Considerá-los de outra maneira é
urna tentativa de banalizá-Ios. Sua positivaçäo em instrumentos
norrnativos internacionais serve para demonstrar-nos que o mundo
está 'ao contrário". A pretensão de que os direitos humanos estão
"realizados" nao passa de urna tentativa de colocá-los "ao con-
trário" e, cm conseqüência, de neutralizar scu potencial transfor-
mador.
Enquanto os direitos humanos assinalam um programa
realizador de igualdade de direitos de longo alcance, os sistemas
penais são instrumentos de consagraçáo ou cristalização da desi-
gualdade de direitos em todas as sociedades. Nao é por acaso que
os dispositiv6s dos instrumentos de direitos humanos referentes
aos sistemas penais sempre sejam lirnitadores, demarcadores de
fronteiras mais ou menos estritas do seu exercício de poder: flea
claro que os direitos humanos se defrontarn ali com fatos que
desejam limitar ou conter.
A ideologia dos direitos humanos reconhece múltiplas raízes
e origem21, sendo absurdo que tal ou qual jusnaturalisnio reclame
para si urna paternidade exclusiva. Sem dúvida esta ideologia é
fruto de diferentes momentos históricos, apesar de sua
configuraçáo ou formulaçäo contemporánea ser proveniente do
século XVIII, de um momento de consciéncia humanista es-
timulado e instrumentado pela classe dos proprietários das má-
quinas que lutavam por um poder retido despoticamente por
aqueles que se diziam seus titulares por "direito divino".
Ver, par exeinplo, as inúmeras citaçöes de Jeanne 1-lersch, El
21.
Madri, 1984.
derecho de ser hombre,
149
 Conseqüentemente, sua fornnilaçäo mais próxima, provém de
urna luta, da bandeira desfraldada por urna das facçóes em luta na
gênese da civilizaçäo gerada pela revoluçáo industrial, cons-
tituindo, portanto, urna ideologia instrurnental fundamentada na
ficçáo contratualista. O chamado "direito penal garantidor ou 11ml-
tador", dentro deste contexto, representa um freio a urn fato de
poder originado na luta gerada pela revolnçäo tecnológica, isto é,
pela revoluçáo mercantil que corneça a "expropriação do confUto"
(do direito da vitirna) nos séculos XII e XIII.
A ficçao do contrato social procurou conter o poder do
soberano, mas sen desenvolvirnento coerente teve como resultado
final desmoñtar o poder exercido pelò sistem penal, como
demonstra o fato de Marat, baseado na mesma ficçào, ter desem-
bocado numa visäo socialista que deslegitimava todo o sistema
penal de seu tempo, e deFtuerbach ter dela deduzido a pos-
sibilidade de urna resistência revolucionária. O proprio Rousseau,
geralmente citado como fiador desta ficçáo, extraía dela näo "urn
estado liberal econômico" assentado sobre conceitos quiritários de
propriedade, como geralmente se pretende, e sim um "estado so-
cial"22.
Estas aflrmaçöes, efetivamente, nao podiani ser toleradas pela
classe que havia desfraldado a bandeira do contrato social quando
esta alcançou a hegernonia social e alijou a antiga aristocracia.
Na verdade, nunca houve um sistema penal histórico que atuas-
se de acordo corn os postulados racionalistas de Kant ou de Feuer-
bach, de Carrnignani ou de Carrara; todos, em urna linha de
tradiçáo humanista, projetarani argumentos úteis na pratica ime-
diata para conter e limitar o exercicio arbitrário de poder dos sistemas
penais. No entanto, jamais poderáo ser modelados sistemas penais
de acordo com estas idéias, como nao pode ocorrer naquela época,
quando a nova divisâo internacional do trabalho gerada pela -
22. "Sobre os maus governos, est igualdade é exclusivamente aparente e ilusária; sá serve
para mantero pobre em sua miséria to rico em sua usurpaçáo. De fato, as leis são sempre
úteis para os que possuem algo e prejudiciais aos que nada têm. Ponde se segue que o
estado social nAo é vantajoso para os horneas senAo quando já possuem algo e nenhurn
deles tern cm demasia" (J. J. Rousseau, nota 6, Cap. I,DC1 Coturato SociaJ Madri, 1975),
1_50
t
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revoluçäo industrial - levou as classes hegemônicas européias a
urna cruel cornpetiçäo pela hegemonia européia e mundial,
provocando nova etapa genocida em nossa regiäo marginal, na
regiao africana e, inclusive, na propria Europa.
Esta etapa genocida foi cumprida conservando do contra-
tualisrno apenas o que Ihe era ideologicamente funcional e
desvencilhando-se do resto para, mais tarde, arquivá-lo completa-
mente e retomar o organicismo, na vertente "organicismo - indus-
trialista", corn argumentos "científicos". A civilizaçäo industrial
estendeu-se à América do Norte eliminando todos os habitantes
nativos da região, transportando populaçäo européia e africana
e
mantendo a última em escravidao até a guerra da Secessào em 1863.
os discursospenais liberais, queprovinham ou se
entroncavam
corn o contratualismo que gerou a rnodernaformulaçao dos direitos
humanos, foram, na pratica, um instrumento de intervençao penal
mínima que nao pôde ser desenvolvido em virtude da dinâmica
competitiva da luta hegemônica gerada pela revoluçáo industrial.
o controle policial verticalizado-militarizado colocou-se a serviço
dessas lutas e o direito penal "liberal" foi achatado pelas versóes
organicistas da nova classe hegemônica.
-
Logo após a Segunda Guerra Mundial quando foi cometido
o genocidio nazista, desfraldando como ideologia o
organicismo
foramretomadas as idéias humanistas até entäo cuidadosamente
-
arquivadas e corn elas enfrentaram-se primeiro o nazismo e, depois,
o stalinismo. Estas idéias converteram-se novarnente
numa
ideologia de luta, que agora aqueles que as usaram ins-
trunientairnente há piatto décadas pretendern arquivá-las, por, nao
serem mais úteis para os interesses da divisao internacional do
trabaiho gerada pela revoluçâo tecnocientufica. A "Nova Ordern
Econômica Internacional" é considerada "velha" e impraticável
por parte das "novas" direitas centrais.
Em relaçâo à ideologia penal, assim como o organicismo
teocrárico caracterizou a civilizaçao mercantil e seu colonialismo
escravista, e o organicismo científico foi próprio da civilizaçöo in-
dustrial e de seu neocolonialismo, o organicismo sistêmico parece ser
o sinai da civÜizaçao tecnocien tífica e de seu tecnocolonialismo.
151
 A atual configuraçäo do sistema penal, por ser proveniente
d s albores da revoluçäo mercantil e da formaçâci dos estados
fltcionais, provoca o desaparecimento dos velhos mecanismos de
('1UÇäO entre partes em confronto, produzindo-se a expropriaçäo
dm conflitos (dos direitos da vítima), assumindo o soberano o lugar
d- "única vítima" e convertendo todo o sistema penai em um exer-
cicio de poder verticalizante e centralizador.
Longe de liniitarseupoder corn a revoiuçao industrial, tal como
ei z postulado pelo contratualismo, o poder do sisternapenqi cresceu
?vtoriamente através da generalizaçdo das agências policiais nos
sculos XVIII e XIX, encarregadas, desde aquela época, de sete mais
1h portante poder: o positivo e configurador.
instrumento de poder seletivo que, desde o século XII, serve para
verticalizar militarmente as sociedades.
A necessidade e a urgência de uma resposta fundada na
deslegitimaçao do sistema penal se impöem, também, a partir da
perspectiva de programa transformador que os direitos humanos
implicam, particularmente em nossa localizaçäo no mapa do poder
planetário, onde o caminho progressivo até a realizaçao dos
direitos humanos é muito claramente submetido a interrupçöes
abruptas e onde o exercício de poder do sistema penal constitui a
peça chave do exterminio brutal.

Curioso paradoxo resulta de ser esse poder reclamado pelas

III - A Resposta Marginal Como Imperativo Ético
[) Óprias vltimas do sistema penal que, impossibilitadas de tomar
Quem atua cal alguma agência do sistema penal ein nossa
cinseiência do fenômeno, dividem-se em gravíssimos antagonis- rcgio marginal e, particularmente, qucni atua nas agéncias
inos, atrav6s das armaçöes inventadas e criadas pela inanipulaçäo
d; comunicaçâo social e da seleçäo, em sentido duplo, entre as
- -
rcprodutoras de ideologia isto é, nas universidades ao repro-
duzir o discurso de justificaçáo do sistema penal elaboradas por
íitnas, os vitithários, de maneira a nao ser mais possivel deter- estas agências nao pode deixar de detectar a necessidade de enfren-
minar-se quem é quem, a partir da perspectiva dos direitos tar a deslegitimaçao, vivenciando-a como urna urgência de caráter
fe manos.
ético, urna imposiçäo ou imperativo de consciência, em razào da
A configuraçâo atual dos sistema penal provém do século XII
violéncia aberta tanto destessistemas, como do contexto social em
e se reafirmou no século XIX, ao passo que a formulaçáo moderna
que atuam. A está afirmaçao é possível responder, de maneira
dm direitos humanos provém da tentativa de limitar este poder no
defensiva, com a esquizofrenizaçáo argumentativa produzida pelo
s culo XVIII. Esta diacronia genealógica demonstra, como é obvio,
temor, argumentando-se que este imperativo ético náo tem
a contradiçäo entre a ideologia dos direitos humanos e a reafir-
fundamentaçao objetiva, que se trata de mera qùcstäo de valoraçáo
maçáo do sistema penal,
subjetiva.
Por outro lado, o princIpio segundo o qual todos os bomens
Trata-se de urna resposta verdadeira ou, na realidade, este
h;Lscem livres e iguais em dignidade e direitos é prOprio dos numes
imperativo possui fundamentaçao objetiva? Para nós esse
mcrais, daquilo que se costuma denominar "saber milenárïo", isto
fundamentaçao sem dúvida existe, e nao é nada menos do que o
pertence aos momentos de mais alta moralidade das culturas
niilagre, usando a palavra no seu sentido mais original e
ai rasadas peto poder planetário das civilizaçóes mercantil e in-
:Justrial, assentadas em sua superioridade tecnológica.
etimológico, isto é, a maravilha.
Em nossa regïäo marginal, desempenhar esta funçâo
Esta diacronia genética torna-se ainda mais clara se recordar-
operativa é uma circunstAncia que deve ser entendida como mila-
nas a contradiçao entre a afirmaçäo de que todos os bomens
grosa, pois efetivamente importa nurna formidável constelaçáo de
:escem livres e iguais em dignidade e direitos - própria de um casualidades, tAo numerosas, que constitui um milagre extrema-
p] ograma nao realizado de transformaçäo da humanidade - e um
niente privilegiante. Ser juiz ou catedrático na América Latina

J2
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153
 significa havcr ultrapassado, previamcntc, muitos riscos: haver nas- menor e mais elementar interroga çao deste precetto gera o imperativo
cido (isl:o é, nao ter sido abortado), haver sido alimentado ade- de vivenciar qualquer privilegio como urna oportunidade fraterna e

quadamente, haver superado ou escapado das doenças infantis corn mTh coni mera ocasido de prazer hedonista.

seqüelas incapacitantes, haver conseguido alfabetizar-se e, ainda Seja qual for o enunciado preferido para qualquer objetivaçäo
mais, haver ascendido aos niveis módio e superior do ensino, haver mínima dc necessidade ética (evangélico, kantikno oujus-humanis-
escapado das arncaças à vida adulia que os fenomenos naturais ta), a verdade é que a situaçäo atual de nossa regiäo marginal
catastróficos represenlam, a violéncia política e náo política, nao latino-americana exige que a resposta ao desafio da deslegitimaçäo
haver "desaparecido", etc., e outro sern-número de fatores cujo do sistema penal -
no caso de nao serem consideradas suficientes
conjunto compöcni ornilagre que coloca tal individuo nenia as razOes dadas anteriormente -
imponha-se também como im-
situação extreinalnente privilegiada. perativo ético.
Dç alto desto milagre privilegiante, basta olhar-ao redor para
notar que foram muitos aqueles que frustraram sua esperança de IV - A Necessidade de Resposta é Urna Fròposta Otirnista
vida ou aqueles que, scm frustra-la, de modo algum puderam se-
quer aproximar-se desse situação dò privilégio. Responder desiegitimaçäo do sistema penal significa en-
à
Esta visäo, que pOe a nu o desprezo pela vida humana prati- contrar utna resposta que contribuapara diminuir a violéncia atual,
cado pelo exercício de poder no quai o juiz ou catedrático erige-se quebrando sua curva ascendente.
como operador, cria um imperativo de consciéncia iniludível, um
-

Tudo que afirmamos sobre a necessidade urgente dessa

comprornisso corn todos aqueles que nao puderam-ser beneficiados
pelo niilagre - pelo menos coni uma parcela mínima deste corn
aqueles que nao puderam ou náo souberam transpor os perigos que
fazern corn que seja uni mulagre tanto estar vivo na América Latina
corno, ainda mais, ter acesso a certo grau do saber.
Diante desta constataçâo, um operador consciente nao pode
deixar de viveneíar a possibilidade de que este milagre acabe no
segundo seguinte, de que, para além da consideraçäo metafísica da
morte, ens nossa regido marginal há unia aceleraçdo da morte que
está muito ahaixo desta consideraçöo universal eque este fenOmeno,
em sua posição milagrosa, compromete este agente corn a vida no
sentido de exigir-Ihe urna resposta à violência que torne sua exis-
téncia menos milagrosa e sua posiçáo menos privilegiada23.
resposta pode parecer a muitos ainda uma simples valoraçao nao
-, suscetível de ser "verificada".
Contudo, acreditamos que, a despeito de qualquer
eonsideraçâo epistemolágica ou lógica na quai pudéssemos nos
confundir, existam vários motivos para crer que o verdadeiro cami-
nho nao pode passar pela destruição de milhoes de vidas humanas
no exercício de um poder mundial que, em poucos anos24, provocou
o perigo real de aniquilar a vida planetária, fazendo com que a
evoluçao retrocedesse em milhóes de anos25.
Apesar dc ser coerente a afirmaçäo deque o mal absoluto nao
existe, deve admitir-se, pelo menos, que a perspectiva apocalíptica
coincide bastante corn aquilo que, humanamente, podemos ima-
ginar como cxtremo máximo do mal26. -

Se"todos os seres humanos,... dotados canto são de razào e

consciência, devem comportar-se fraternalmente uns corn outros", a

24. Ver, por exemplo, Jeremy Rifkin, Dichiarazioni di un eretico, Il dilema del nucleare e
dell'ingegneria genetica, Milào, 1988.
23.Este "milagre" foi entendido romo 'culpa" no manejo dialético da culpa de urna
25. Cf. P. R Ehrlich-C. Sagan-U. Kennedy-W. OrrRoberts, Oinverna nuclear, Rio deJaneiro,
importante corrente da literatura alema. Scm dúvida que a arbitfariedade seletiva gera 1985,
uma "dúvida" nesse sentido, um imperativo ético (Karl-Joseph Kuschel, Wie schtd&er in
einer Zeit des Verbrechens? in "Orientierung", 18-50, 30/9/86, pág. 195).
26. Cf. Norberto Bobbio, E/problema de la gua-ray las v(as de lapa; Barcelona, 1982.

154 155

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 A mais usuat imputaçáo a qualquer crítica desmistificada do
xcrcício do poder do sistema penal da América Latina t sen
pretenso pessimismo, entendendo-se por "pessimismo" a per-
epçâo das coisas pelo ángulo mais desfavorável; seu antônimo
'otimismo" -
seria percebê-las pelo ângulo mais favorável.
Na realidade, nao podemos rejeitar frontalmente esta
ifirmaçäo, mas é necessário determiná-la e assumir a parcela de
!erdade que ihe corresponde e que, geralmente, náo costuma ser
xatamente a motivação dessa imputaçäo.
Trata-se de urna questâo de percepçào do sistema penal. E
laro que assumimos expressamente uma valoraçâo em ¡tossa per-
epçäo:percebemos o sistentapenalem termos de seis alt(ssinio custo
2e vidas humanas e, a partir deste ponto de vista, a percepçäo
orna-se multo desfavorável, podendo ser, conseqüentemente,
ua1ificada de "pessimista".
No entanto, o sistema penai pode ser sem dúvida observado
)or outro ânguio, náo tao desfavorável ou, inclusive, favorável ou
'otimista". Esta perspectiva verifica-se quando o sistema penal &
Lnalisado pela ótica do "sistema", ou seja, do ponto de vista do
uncionalismo sistômico, por esempio. Este "otimismo", no entait-
o, tern um preço que nao estamos dispostos a pagar: o imediatismo
io hornem e seu deslocamento do centro de interesse
do discurso
penal, a conseguinte amoralidade do discurso e, por último, o
ancelarnento do conceito de "homem" como "pessoa", para
eduzi-lo a um "subsistema". Em nossa regiâo marginai ademais,
sta ótica impede a percepçáo e a mudança da realidade genocida
(Le nossos sistemas penais, passa por alto miihöes
de mortes e oculta
ameaçà de um genocidio major derivado do tecnocolonialismo.
Em urna dimensâo planetaria, esta ática nao dá ouvidòs às adver-
E8ncias de Einstein, de Heidegger27 e de muitos outros sobre a
z meaça nuclear, nem aos avisos de cientistas e pensadores sobre a
rianipulaçäo genótica (e outras análogas), pretendendo ignorar
ue, em poucas decadas, produziu-se uma mudança qualitativa no
j oder mundial, que adquiriu a capacidade real e efetiva de
2 M. Heidegger, Umanesimo e scienza nt/Pera atomica, Brescia,
156
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destruição da vida planetária pela fissáo nuclear ou pelo
iançamento de animais novos no meio ambiente, sern poder calcular
seus efeitos ecológicos.
- Nao se trata mais de um caso de imaginaçáo exaltada, mas o
simples conhecinento de que a Corte Suprema dos Estados Unidos
reconheceu, em 1987, o direito de patentear animais inventados e
de que já se combinam gens de crescimento humano em porcos para
aumentar sen tamanho e geñs de ovelhas em cabras, tecnologia que
coloca nas maos dos cientistas dos centros deroder do hemisfério
norte a manipulaçáo do potencial energético2
A comprovaçäO de que as radiaçáes provocam mutaçâes
gentticas incentivou o estudo dos gens at6 a obtençäo da t6cnica
que permite cortar e ligar as cadeias de ADN de diferentes
espécies, dando origem aos virus recombinados.
Eis como a biogenética e a engenharia genótica resultam de
urn subproduto da fissao nuclear e como, hoje, o homern começa a
dispor da possibilidade de manipular o curso da evoluçäo biológica
num brevissimo período de tempo, de alterar os fragílimos
equilibrios ecológicos montados através de milhöes de anos e de
realizar exper.iências, inimagináveis até há bem pouco tempo, corn
material genético humano. Todas essas experiências são defendidas
argumentando-se que a vida é urna questâo qumica e que a própria
tecnologia pode neutralizar seus perigos, argumento, sem dúvida,
'otimista", porém, mais do que "otimista", irresponsável e superfi-
cial.
Obviamente Mo participamos deste otimismo alienado, pois
preferimos enfrentai a realidade corn a clara consciéncia de seus
perigos. Por isto, analisamos qualquer fato de poder e, especial-
mente, o fato de poder do sistema penal, a partir da perspectiva da
realidade de sua destrutividade em açäo e potência.
Desta nossa ótica emerge urna questäo ética: pode-se escoiher
a vida .- e desvalorizar seu aniqvilamento - ou pode-se escoiher
a valorização do sistema (com o conseqüente negativismo ou
indiferença pelo aniquilamento da vida humana e nao humana),
1984.
28. Cf. RiAda, op. cit.
157
I
 mas também pode-se escoffier nao pensar e, em efeito depressivo (gerado pela deslegitimaçäo) causado em quem
semeihante
alienaçao covarde, cair no desprezfvel otùnLgmo irresponsável. estava convencido desta ilusão e de sua perspectiva fácil quando,
nós, a decisâo eticamente correta escoihe a de repente, defronta-se corn uma tarefa muito mais dura e difícil
valorizaçao
da vida, apesar da corageni de pensar. Ter a coragem de pensar do que aquela proposta a partir da certeza tranquila que sempre
e,
apesar disto, escoiher e apostar na vida, é a atitude The proporcionou a ilusäo do discurso tradicional, dos meios de
de otiniisnio
Consciente que assuininjos. Desprezar o otimismo comunicaçáo de massa e dos apareihos de reproduçao ideológica
alienado (pela
eleiçao da "náo vida" no mito do "sistema" ou de do sistema penal.
qualquer outra
insensatez, ou pela escoiha de nao pensar) e assutnir Nao se trata de pessimismo por parte daquele que se encar-
um otimismo
Consciente, nada tem de "pessimismo", apenas rega da deslegitimaçâo e, sim, "de desânimo" produzido pela
implica a proposta
de urna tarefa "pesada", o que nao é a mesma cotta. surpresa no ter que empreender uma tarefa para a quai nao foi
-

"Ver" um perigo, enfi-entá-Jo e lutar com a envicção

de en- treinado e da qual nao Irnaginava que tena de encarregar-se.
contrar uma salda, uma alternativa, neutralizá-lo, nao é ab- Nao se pode confundir o desassossego do receptor do discurso
solutarnente "pessimista", embora seja nitidamente diferente deslegitimante, quando ihe é mostrada uma realidade que nao havia
de
ignorar o perigo ou confiar gratuitamente em que percebido e enfrenta uma tarefa para a qual náo foi treinado, corn
outros faräo
"algo" que o neutralize. Todos estamos na nave espacial o "pessimismo" do próprio discurso, porque esta confusâo seria,
terra29, que
leva passageiros de primeira, de segunda, de apenas, outro mecanismo de fuga.
terceira classes e
outros que vâo no porâo, misturados com a carga. b) Pessimismo sobre ofuturo da violéncia. Ê posslvel cair numa
O otinjismo alienado corresponde aos
passageiros de visao apocalíptica, segundo a qual a- situação nao tena salda al-
primeira, que decidiram permanecer no salao de jogos guma. Nossa posição nao tern relaçáo corn a traurigelinke, nem corn
por con-
fiarem em que outros salvaráo a nave, já que estäo atitudes mais irracionais de resignaçao impotente ou de indiferença
todos a bordo,
mas, ao mesmo tempo, são capazes de lançar completa ou dc fatalismo povoado de cataclismos totais.
ao mar aqueles que
tentem salvar a embarcaçao se nesta tentativa forem Toda esta nossa proposta é uma prova da recusa deste "pes-
privados de
alguns minutos de energia elétrica para seus jogos ou simismo": acreditamos ser possível reduzir os n(veis de violência,
obrigados a
näo utilizar alguns dc seusjlipers. salvar inuitas vidas Iiu,nanas, evitar nzuùa dor inútil, e, finalmente,
A imputaçao de pessimismo, no entanto, pode ter
conteúdos fazer o sistema penal desapàrecer um dia, substituindo-o por
mais concretos, que exigem análise mais detaihada. mecanismos reais e efetivos de soluçäo de conflitos.
a) Pessimismo sobre ofuturo do sistema penal.
Neste sentido, Sem dúvida, para neutralizar nossas afirmaçôes naO faltarão
acreditamos estar destruIda a ilusäo de que, em nebuloso vozes que se acovardem e nos qualifiquern de "pessimistas" e, às
futuro, a
realidade operacional do sistema penal se adequara ao vezes, de "utópicos" enquanto continuam brincando com seus
juridica-
mente programado, observando-o estritarnente. fliperamas no salâo de jogos. -

A tarefa que operadores e juristas temos à frente

apresenta-se A incompatibilidade entre "pessimista" e "utópicos" é tao obvia
muito mais árdua do que a tarefa imaginada de acordo
corn esta que fica bastante claro que o "pessimismo" nao é uma nota de nossa
ilusao. Entretanto, isto nao é "pessimismo" do discurso
des- posiçäo, mas uma disposição de quem tern urgência em encontrar
legitimante do exercício de poder do sistema penal, mas
sim urn uma resposta no sentido redutor da violência.
As razôes que nos levam a ser otimistas quanto as pos-
29. A expressâo pertence a Kenneth E Boulding, The sib ilidades redutoras de violência são vá ri as.
Economics for the Coming Spaceship
Earth, m "The Environmental
Handbook', edit. por Garret de Bell, Nova Torque, 1970.

1_58 D
- 159

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 Em princfpio, acreditamos que o homem nao é racional, mas tes teóricos -ou úteis -
necessários para hierarquizar e defender
a vida humana e a dignidade do
hornem.
partir desta premissa seletiva - à quai denominamos
pode (e deve) chegar a sè-lo30.
Alem disso, apesar de o avanço da civilizaçao industrial ter A
"realismo marginal" - obtemos, obviamente, urna
referência
s do uma cadeia de indiscutível violência genocida em nivel pois é urn
teórica sincrética. Na verdade, este sincretismo
preocupas

planetario, negamo-nos a ver fisso quer urna lei universal,segundo

a quai urna suposta marcha em direçâo ao "progresso" se balizaria,
i forma "natural" e necessária, em cataclismos, catástrofes, des-
uiçöes e aniquilamentos dos "fracos" e "inferiores", como era
L
- e desejável - em qualquer tentativa teórica que
dado inevitável
marginal.
pretenda ser realista e exeqülvel a partir de nossa regiäo
VI - Algurnas Bqses para a Seleçâo Realista

pastulado pela ideologia racista do evolucionismo spcnceriano

qer urna necessidade iniludível para salvar urna raça superior da e Marginal 'de Elemeztos Teóricos
'icadência, como era postulado pelo involucionismo racista do conceito
0 caráter realista da resposta. Ê difícil precisar o
posiçöes filosóficas -
acassado diplomata e novelista Gobineau. 1.
de "realismo", pois praticamente todas as
Por último, acreditamos existirem motivos para supor que o idéias -
inclusive as mais idealistas, para as quais o "real"
são as
arnem é capaz de reagir de modo racional diante do espetáculo da
Nstruiçäo inútil de milhóes de vidas humanas e que, cm última pretendcm ser realistas em certo sentido.
de vários
stûncia, a espécic humana nao é suicida, conio nûo o é nenhuma Aqui, adotamos a expressäo "realismo" corno síntese
it
filosófica pura.
o itra. conceitos, deixando de lado qualquer discussào
o realismo
a) Em primeiro lugar, nossa posiçäo aceita
mundo" algo (lue existe
Filosófico no senLido de que o "material do é
qual "ato do co-
IV - As Dificuldades para Urna Resposta Marginal fora e independente de nós, e diante do o
limitando-se
nhecirnento" náo cumpre. nenhuma funçao "criativa",
Embora a necessidade e a urgência de urna resposta nao a dar-Ihe um sentido (um "para quê").
corn várias
i pendam de consideraçoes meramente "opinativas", como se b) Em segundo lugar, por "realismo", coincidindo
cultural latino-
p ade notar, na verdade a formulaçao de urna resposta nao é das cosmovisöes que convergem para o complexo
simples
simples, em razáo de estarmos marginalizados do poder mundial. americano, atribuirnos ao mal uma realidade e nao urna
mais ou
Evidentemente, em nossa regiáo marginai nao dispornos de "falta de bem" ou "irnperleiçao", segundo um modelo ideal
"elites do pensamento" pagas para elaborar respostas teóricas. menos absoluto.
Corn a eiaboraçáo e a completitude lógica das respostas centrais, O mal, na forma de morte violenta, infiiçáo
de dor, misEria e,
e humana,
ilDssas respostas marginais sempre apareceräo como defeituosas. em geral, carência grosseira E uma realidade social
Como dependernos dc referências teóricas ccntrais e de seus scado impossível convencer um latino-americano pertencente à
malE urna simples
elementos, torna-se demasiadamente titánica a tentativa de criar maioria carente de nossa regiao marginal, que o
a]go semelhante a um marco teórico que permita uma aproximaçäo "falta do bem". -

i nossa realidade. Esta dependencia nos obriga a lançar mao para nos
c) Em terceiro lugar, usamos o termo "realismo"
i sses elementos, selecionando-os e cornbinando-os de acordo corn aproximar dos fenornenos do sistema penal, evitando a reificaçao
aigum critErio que, em nosso caso, nos permita "ver" os componen- das categorias generalizantes interligadas pelas
agências (como
ins-
"crime", "droga", etc.), que perdem sua utiiidade corno
SC. Martin Buber, ¿Qué es ei hombre?

161

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 truineittos do pensamento, tornando-se "realidides
inventadas"
apenas dança -
resulta inevitavelmente ligada à necessidade de
que o obstaculizam. uma grande prudência no entendimento do homem como prota-
d) Ein quarto lugar, utilizamos "realismo" para gonista e parte deste processo que, definitivamente, nos leva a urna
demonstrar a relativizaçAo e provisoriedade de nosso saber, multo difícil de ser
necessidade de renunciar -
pelo menos temporariamente a - aceito na sociedade industrial ou tecnológica, mas multo comum
qualquer modelo ideal (ou a qualquer discussáo a seu
respeito), em em todas as taizes cutturais que convergen em nosso continente.
razáo da urgéncia de se colocar em marcha,
inadiavelmente, urna A "verdade", corno coincidência corn a realidade, apresenta-
práxis redutora da violência.
Por último, usamos ccrealisrno para indicar a se extremamente problemática, desde que a contradiçáo é urn dado
prioridade da invariável da realidade corno constante vir-a-ser e que sç deve
vida humana e a necessidade de preservá-la.
Nossos cálculos de
conveniência e necessidade, nossas estratégias e táticas, admitir como tal. A verdade é a propria realidade, e dela só po-
se no reconaecimentq da vida humana e de
baseiam- demos nos aproximar de maneira mais ou menos eìíptica5, pela
sua anhjuilaçäo inen-
siva, como dado primArio de fossa realidade necessidade de adthitir sua contradiçAo, do mesmo modo que do
marginal.
Além destes elementos, sintetizados coin a fundo da tradiçAo filosófica, foi postulado por Heráclito36 e Lao
expressão "rea/is-
mo", levain os ein consideraçäo outros Zi37, isto é, no sentido originArio da conservaçáo da contradiçáo e
elementos que, embora nAo
sejam tAo prhilegiados em nossa análise, certamente nAo na versáo compatibilizada corn o modo de saber cartesiano-
nao podem
ser desprezados na compreensAo de nossa newtoniano pretendida por Hegel ao tentar converter Heráclito em
proposta.
a) Ao insistir no carátersincrético de nossa inventor de sua dialética38.
referencia teórica,
é preciso admitir que, em certa
medida, somos inspirados pela b) No plano específico do discurso jurídico-penal, por "realis-
posta holística, embora isto nAo implique a mo" tambérn entendemos a renúncia às "ficçöes" e às "metáforas",
accitaçäo acritica de
algumas de suas vcrsñes que, por serem muito conforme já demonstranlos. Para nôs, t inadmissivel que, para a
"ocidentalizadas", sustentação de um discurso, se "invente" ô que falta ou se "trans-
caem nas maihas da lógica que pretendem
denunciar e se porte" o que sabemos nao corresponder ao discurso. Se o discurso
aproximam muito do organicismo31. Se ultrapassamos
estes riscos,
torna-se bastantc atrativa a grande dose de modestia que apresenta lacunas, provavelmente nAo se adapta à realidade, deven-
inipñc au do, portando, ser descartado.
saber humano.
A visão newtoniana do mundo rcvelou-se Neste sentido, rccusamoS as metáforas contratualistas e or-
incapaz dc explicar
o "mullo pequeno" e o "multo grande", ganicistas, assim como a famosa metáfora da "guerra de todos
de tal forma que a física
moderna deu asas a sua imaginaçào cosmológica32; contra todos" e outras nAo menos artificiais e perigosas, como o
os limites do
saber neste ámbito pareceni reabrir o caminho dos mitos33. contratualismo entre os fracos, de Nietzsche39 do quai nem
A visäo
do mundo como um processo cósmico -
onde existe movimento,
mas onde, ein certo momento, os objetos que se movem
parecem 34. Cf.Capfl, Oponto demutaçño, cit.
desaparecer, onde há atividade seni atores, onde nAo ha
bailarinos, 35. Capra, Verso una nuova saezz4 cit., pág. 66.
36. Ver Karl Jaspers, ¡grw,difllosofl, MìlAo, 1973, pág. '720; AbbagnanO, op. dt., t.1,pág. 19;
31. Ea objeçäo de Silvana Castgnone, I diritti degli Werner Jäger, Paideia, Mdxieo, 1971, pág. 175; Theodor Gomperz, FensadonS griegos,
animali, Bolonha, 1988, pág. 9.
32. E quase alucinante o debate sobre as analogias Assunçâo, 1951,!, pág. 90.
entre as cosmologias oñentais e as da
física moderna, ainda que reclame pela falta de major 37.Lao Zi (El Libro del Tao), trad. de Juan Ignacio Preciado, ediçAo bilmn$C, Madri, 1983.
profundidade nos trabalhos (assim, 38. G. W. E tIegel, Lecciones sobre la historia de ia filosofia, México, 9T?, I, pág. 258.
por exemplo, Ursula King, Cosmología citindu/sruo, in "Co,,cilium
33.Ver, por exemplo, Michael Talbot, Misti cisrnoyfTsica
", 156, 1983, pág. 421).
39. Filederich Nïetzche,Z14r Genealogie der Moral. Bine Streitschrift (in "Werke", Erlangen,
moderna, Barcelona, 1986; Fritjof t. IV, págs. 281 e Sega.).
Capra, El Lao de la finca, Madri, I 984.

163
162

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 Preud4° parece salvar-se - ou as ilûsôes sistêmicas que nao repre-
entam mais do que coalizóes mutáveis de poderes parciais.
Neste último sentido, ao afastarmos qualquer id&ia de "sis-
ema" em forma dc "máquina" perfeitamente montada e inteligen-
erneute dirigida, abandonamos as concepçñes conspirativas, em
jualquer de suas vertentes, quer através da clara concepçäo cons-
)irativa que constitui a denominada "doutrina de segurança
iacional", quer de outras versöes simplistas da "luta de classes" do
narxismo dogmático, que interpretam as mínimas manifestaçöes de
xercício de poder como uma intencionalidade superiormente din-
;ida por uma espécie de macrocornputer capaz de tudo planejar.
3stas teses conspirativas possuem um alto componente paranáico
por conseguinte, uma grande capacidade de distorcer a rea-
idade.
Urna última advertência deve ser formulada sobre o emprego
las "metáforas", Apesar de ser admissível o uso da "metáfora"
tomo (orma de aproximaçáo elíptica a urna realidade sempre con-
raditória, neste caso o emprego da metáfora assume a forma de um
J
'onhecimento ou saber pletórico de modestia, de humildade diante
le uma realidade que nao pode ser arranbada de outra mancina.
:ste uso da metáfora difere notoriamente de seu emprego artificial
para substituir elementos ausentes de um discurso que pretende ter
Llcançado a "verdade", que perdeu de vista o sentido explicativo
da metáfora para tomá-la como parte da realidade inatingível e
que, ¡mediatamente, deduz conseqüências práticas com a segu-
i ança de resposta própria do saber da civilizaçäo industniai, for-
ialecido pela revoluçáo tecnoindustrial de nossos dias.
0
que é marginal? A expressâo "marginal" tambêm é aqui
2.
.mpregada como síntese de vários aspectos que desejamos destacar
m nossa tentativa de resposta.
a) Marginal mostra, em primeiro lugar, nossa localizaçäo na
periferia do poder planetário, em cujo vertice encontram-se os
chamados "países centrais". Neste sentido, apesar de "marginal"
O. Sigmund Freud, Totem und Tabu (Eùtige Ubereinstùnmungen ¡ni Seelenteben der Wilder
und der Nezuotiker), in "Kulturtheorestische Schnriften", Tübingen, págs. 287 e segs.
ri
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equivaler a "periférico", preferimos utilizar aquele adjetivo por ser
mais expressivo.
b) Pela mesma razão, com a expressäo "marginal" demons-
tramos a necessidade de se adotan a perspectiva de nossos fatos de
poder na relação de dependéncia corn o poder central, scm pre-
tender identificar esses latos com os processos originários desse
poden, pois algumas analogias, superficialmente consideradas, cos-
tumam levar a uma identificaçaoernônea.
c) "Marginal" tambéth pretende assinalar aqui a gnande
maioria da populaçâo latino-americana, manginalizada do poder,
mas objeto da violência do sistema penal.
Conforme já foi demonstrado, a marginalidade das grandes
maiorias latino-americanas nao pode ser confundida com os gran-
des fenôrnenos centrais do século XIX. Naquele momento, os cam-
poneses, que se concentravam nas cidades européias, cumpriam a
funçao de "exército de reserva" em relaçáo aos setores sociais mais
treinados para a produçäo industrial, enquanto o acúmulo de capi-
tal pnodutivo em razäo da mais-valia excedente permitir a
incorponaçäO dos segmentos menos pnodutivos ao sistema de
produçáo.
Este processo nao corresponde a nosso fenomeno periférico
atual, onde se deteve o investimento produtivo e, por conseguinte,
a classe -
setor ou segmento -
operário-industrial tende a
reduzir-se, afetando a representatividade dos sindicatos. A
chamada "informalidade", como forma de sobrevivência, tende a
generalizar-se, reafirmando o nítido predominio da economia
"subterrânea, desta maneira, torna-se incalculável o panorama
econOmico continental, a partir apenas dos dados econômicos
oficiais4t.
Esta rnarginalizaçäo urbana crescente e desenfreada nao re-
presenta a denominada "classe operánia" do marxismo tradicional,
nem um "subpnoletariado" de cultura camponesa, mas uma classe
41. Pode-se imaginar a importáncia adquirida pela economia subterránea em nossa regiäo
marginal, sabendo-se que alguns países reconhecem como primeiro rótulo de exportaçáo
a cocaina.
165
 marginalizada da cultura industrial que gera suas próprias relaçoes
de sobrevivência2, prescindindo das pautas estatais.
E absurdo reduzir este fenômeno a esquemas totalmente
estranhes43, a exemple des que. formulam análises marxistas
simplistas, dos que reivindicam o neo-spencerianismo ou, ainda,
des que pretenden tomar este fenomeno como prova reivindi-
catoria da "economia livre de mercado"44.
d) Por último, "marginal" indica nao apenas a compkxa
conceituação do setor urbano mais atingido pelos albores do tec-
noéolonialismo, mas também a situaçäo que se generaliza no plano
cultural em razän de o colonialismo o neocolnialismo e o tec-
nocolonialismo iniciante originarem determinada configuraçáo de
toda a populaçâo latino-americana que se formóu sob o signo da
"marginalizaçäo". -
3. A originalidade inarginal-sincréüca da América Latina.
Neste último sentido, a expressâo "marginal" encerra urna cono-
tação de originalidade só compreensível em urna perspectiva his-
tórica.
A formaçâo da configuraçáo humana da América Latina nos
quinhentos anos de dependência pode ser descrita como um intenso
processo de marginalizaçáo na colonizaçâo ibérica, que provocou
a grande marginalizaçäo dos indios e a mestiçagem, es prOprios
colonizadores cram marginalizados45. A Espanha, que terminava
sua guerra contra os árabes, envicu para cá sens recém-conquis-
tados meridionais, em grande escala produto da cultura muçul-
niana. Portugál, carente de população suficiente para a empresa,
recolheu todo europeu disponível e, deste modo, chegaram
42. Ver Ladas Adler de Lemnitz, Cómo sobreviven los marginados, México,
1980.
43. Ci. lanice E. PerSman, O milo da marginalidade Favelas epoiltica no Rio de Janeiro,
Rio
de Janeiro, 1977.
44. Esta fltima interpretaçäo é de Hernando de Soto,E?ofrosendera La revolución
informai,
Bogotá, 1987.
45. Até certo ponto é certo que nao faltam autores latino-americanos que,
acolhendo o
biologismo reducionista, prctendeni que a atual violência na regìAo é produto da elevada
psicopatia existente entre os marginalizados colonizadores (assim, Francisco J. Herrera
Luque, Los viajeros de Indias. Ensayo de interpretación de la sociologia venezolana,
Caracas, 1961).
166
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numerosos judeus, alguns dos quais foram para Lima46. O tráfico
de escravos em larga escala trouxe para fossa regiäo marginal a
cultura africana47.
Sob a dependéncia do neocolonialismo industrial, os progra-
mas de transporte de populaçäo -
particularmente para o "Cone
Sul" - trouxeram a populaçâo excedente de camponeses europeus
que se conce.ntraVam urbanamente e que, como näo podiam ser
satisfatoriameute incorporados à produçäo industrial européia,
convertiam-Se na "populaçáo perigosa" dos países do Sul da
Europa48.
Os chineses foram vendidos como escravos no Pacífico -
especialmente no Peru -
quando os ingleses já patrulhavam os
mares49, convertidos em campeöes da luta contra o mesmo tráfico
negreiro que, antes, constituÇia um dos sens comércios favoritos e
mais rentáveis. Novas ondas migratorias foram registradas em
decorrôncia da Segunda Guerra Mundial, das perseguiçáes às mi-
norias européias e da "Guerra Civil Espanhola" e suas seqüelas.
Na verdade, nao há grupo étnico-cultural no planeta que,
perseguido ou marginalizado, náo tnha sofrido uma dispersáo
mais ou menos sigñificativa que se somasse à marginaliiaçäo erigi-
nária colonial, curiosamente protagonizada também pelos margi-
nalizados da primeira metrOpole colonial.
Na Europa, forain desenvolvidas diversas avaliaçôes sobre
nossa região marginal que, ao ser descoberta pelos europeus, geron
uma verdadeira euforia idealizante que, coni o avanço da civi-
lizaçäo industrial e a consolidaçäo do neocolonialismo, den lugar a
uma versâo "científica" de inferioridade, coni raizes geológicas e
zoológicas facilmente transportadas para o humano50.
46. AntoniO Domfaguer Ortiz, LosjUdeOXOfl"«'°' cE5pañ4yA7fl'°', Madri,
1971.
a la adjura africana en América Latina, Unesco,
47. Ver (autores diversos) Introducción
Paris, 1979; (autores diversos) La fraga negrera del siglo XV al XL\ Serbal-Unesco,
1977.
Barcelona, 1931 Mortno Fraginals (cop.),Afrka azAinbiCaLOtiflt2 México,
48. For excmplo, Fernando 1DevotoGianfflflCO Roseli, La inmiffación italiana a? la
Argentina, Buenos Aires, 1985.
49. w. stewart, La servidumbre china en el Peni, Urns 1976.
so. E bastante ilustrativo o detathad(sSimo e
documentado trabalho dc A'atondk Certi, Lo
disputad-el Nuevo Mundo. Historia de una polbnica, 1750-2900, México, 1982.
167
 Esta versäo resultou no racismo neòcolonialista do paradigma
-
1:}nbrosjano derivado do spencerianismo -
como ideologia das
I .êndas neocolonialistas do norte e centro europeu que, nos
S( ulos XVIII e XIX, desbancaram as poténcis ibéricas, que nao se
i kC ustrializavam. A inferioridade de fossa região marginal foi sin-
t t zada corn clareza por Hegel na versâo germânica do etnocentris-
r c colonialista quando, na sua interpretaçäo da historia, deixou de
I kdo, à medida que ascendia o Geist, todas as culturas convergentes
em nossa regiäo marginal51.
Pode-se afirmar que a civilizaçào industrial avançou preda-
t )rLamente sobre o planeta com urna incrível violéncia, que mar-
gtnalizou brutalmente os Indios, os negros, os muçulmanos, os
e i ntais, os judeus, altrn de outras minorias e das próprias culturas
c3nponesas centrais. No entanto, este fenomeno, em nossa regiâo
inagina1 latino-americana, nao tem similar planetario, pois, todos
nó marginalizados, concentramo-nos em um territOrio muRo cx-
t:uso, protagonizando um processo de interaçäo que já alcança
qu trocentos rnïlhôes de pesseas (sem contar corn a parcela deste
f i5rneno dentro dos Estados Unidos), que se cornunicani em urna
n e ma lIngua ou èzn variantes limitadas e compreensiveis entre si
d: nesmo tronco lingüístico.
Nestes cinco séculos, apesar da magnitude dos genocidios e
e ncídios, estas manifestaçoes perduram e continuam interagindo
d.: orma sincrética52, Desta forma, este sentido de "marginalidade"
e n nossa regiäo implica, necessariamente, um "sincretismo", de tal
n a 'eira que praticamente pode-se afirmar que a América Latina
é, e n substância, o resultado de um forniidá t'e! processo de interaçäo
d i narginalizaçao planetaria, marcado pelo sincretismo.
5] C carg Wilhelm Friedrich Hegel ,Leccionessobre la filosofia de la historia universal, Madri,
l'SO.
.,' respeito da sobrevivtncia cultural, apesar dos sucessivos genocIdios, a literatura é
ensa. No entanto, basta como esempio a referéncia acs trabalhos de: Maria Chiappe,
ti
N aisés Lcmlij e Luis Millones, Alucinógenos y Chasnanismo en el Perú Contemporáneo,
L ma, 1985; Alvaro Estrada, lido de Marta Sabina, la maga de los hongos, México, 1977;
R Gordon Wasson, El hongo maravilloso: Teonan4cat Micolaola en Mesoa,nén'ca,
N éxico, 1983; Manuel M. Marzal,El sincretismo iberoamericano. Un
esw dio comparativo
t bre los Quechuas (Cusco), les Mayas (Chiapas) y los Africanas (Bah(a), Lima, 1985;
t: ouglas Sharon, El Cha.'nán de loe Cuatro flentos, México, 1980; etc.
1(8
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A civilizaçäo mercantil, ao tornar subdesenvolvidas a América
Latina e a Africa para produzir a revoluçao industrial Qá que, sem
os meios de pagamento e a matéria-prima latino-americana e afri-
cana, náo tena conseguido fazô-la)53, originou por baixo dos panos
um processo bastante singular de sincretismo cultural que,
economicamente estrangulado, está produzindo pautas próprias de
subsistência mediante a atual sincretizaçao de todas as contri-
buiçoes de suas raizes.
Enquanto a civilizaçào industrjaFvai se dilujndo hoje em urna
revoluçáo dientíflco-teéno1ógica que provoca um deconfrolada
inércia tecnológica incapa'z de programar racionalmente e de pro-
porcionar urna imagem Cósmica e antropológica, nossa região mar-
ginal está se convertendo em receptáculo e protagonista das
histOrias que a revoluçao industrial interrompeu com violéncia
singular quando se proclamou dona da bistória.
Diante desta inquestionável conotaçäo de sincretismo em nos-
sa regiäo marginal, qualquer tentativa de aproximaçáo corn a
realidade de seus fenômenos nao pode escamotear um sincretismo
teórico paralelo, pois Ludo que seja social e que comprometa nossas
maiorias populares 6 sincrético. Nada pode ser compreendido
sobre nossa r&giäo marginal se nao a assumirmos e, por conseguin-
te, se nao assumirmos nossa marginalizaçao da história etnocentris-
ta da civilizaçâo industrial.
4. os perigos da "vertigem": a antropologia filosófica e os
direitos humanos. Ao se gerar um saber fora ou contra o "saber-
poder" das agências ligadas a urna rede de poder planetário, cor-
re-se o risco de se cair numa "vertigem", produto do "pensar contra
a maré"54, isto é, de se gerar um sabernao consagrado, desqua-
lificado pelo poder das agéncias, um "saber contra-poder"
recusado e marginal, underground, fustigado pelas grandes usinas
reprodutoras das ideologias dos sistemas verticalizantes da
sociedade.
53. Walter Rodney, De cómo Europa subdesarrollo a Africa, México, 1982.
54. A expressâo é tomada de Buber, op. cit.
169
 "Pensando contra a maré", ternos a sensaçäo de falta de pon-
tos de apoio aos quais nos agarrarmos para manter certo equilibrio
tranquilizante. "Pensar contra a rnaró" t urna atitude sO admisslvcl
se esse pensar tolerar a transitoriedade e a permanente evoluçäo
de tudo e, partindo desta evoluçáo, for aceito, de forma "holística",
corno pensarnento que permite alcançar urn conhecirncnto sempre
provisório.
De qualquer modo, é diffcil manter-se em equilibrio nesta
:
atitude que, em fossa regiäo marginal, implica assurnir como saber
- o perigo da vertigem razâo pela qual nao podemos aceitar o des-
também o "sujo e desorganizado" de nossas maiorias, que se opöe
ao "limpo e ordenado" das minorias da cultura urbana55 repre-
sentativas do saber das agências do sistema, no qual a vertica-
lizaçao apresenta-se como indicada para "ordenar e limpar", ao
passo que a horizontalizaçáo das relaçöes sociais 'desordena e
sula".
A civilizaçäo industrial e;
principalmente, a atual teeno-
civilizaçâo apresentarn-se coni urna estética da harinonia cromática
urbana, em confronto corn a desarmonia de seus marginalizados,
--
:1
tao feios e sujos corno o estereótipo do criminoso atávico
:- lombrosiano. Nossa própria região marginai é pintada como
atávica, de acordo coin a tradição do paradigma lombrosiano ou
neocolonialista racista. Desta forma, estiginatiza-se qualquer "pen-
samento contra a maré" na regiâo narginal como rneio de se evitar
a coni ami 118ç5() e de c garant ir a aprovaçio dûs
controles de
qualidade das agências centrais. Portanto, a difícil situaçâo gerada
poteste "pensar contra amaré" marginaiproduz, frequentemente,
urna "vertigem" capaz de levar os autores de esforços desta natu-
a se apegarern a posiçöes completamente antagônicas e
:
negadoras das próprias bases de seu pensamento rnais produtivo.
Se o
"pensar contra a mare' no centro gerou fenômeno desta
-
: natureza - lembremos, por exemplo, o primeiroimpulso de en-
tusiasmo pelo fascismo de Berdiaev e
o inuito mais dramático
nazismo de Heidegger56 .-, podemos imaginar quãomaior é o risco
55. Rodoif lcusch,Américaprofiman, Buenos Aires, 1986.
56.Recenteniente, provocou uni inusitado burburinho - nAo de todo justificado - na
inteiectuaiidade europia o livre de VlctorFarías,Heidegcre il nari,ino, Turim, 1988.
170
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na rcgiâo marginal, recordando-se, como exemplo demonstrativo,
a involuçäo ideológica de Vasconcelos.
Para nós a única garantia de que um pensamento realista
marginal nao se perca na vertigem é sua firme fundamentaçào na
priorizaçáo da pessoa e, como dado ôntico elernentar, na vida
humana (conseqüentemente, no desvalor prioritário da destruiçâo
da vida humana).
A base antropológica deste saber t indispensavel para evitar
locamento da antropologia fundamental de Foucault, que parece
reduzir o próprio hornem, como sujeito eognoscente, a urna criaçäo
do podèr.
De qualquer modo, esta base fundamental (esta antropologia
elementaríssima) seria urna prinieira plataforma ou pretexto
filosófico para o começo deste "pensar contra a mart" ac quai
poderfamos nos agarrar nos momentos de tempestade capazes de
provocar vertigem. Esta fundamentação encontra, hoje, urna rea-
firmaçao positivada nos instrumentos internacionais dos direitos
humanos, como anseio da comunidade internacional.
5. 0 realismo marginal na criminologia e no direito penal. O
realismo marginal, a partir do qual pretendemos elaborar urna
resposta, pode abrangcr tanto a dimensäo criminológica, quanto a
político-criminal ou a jurídico-penal.
A dirnensáo criminológica permitiria urna aproximaçâo dos
mecanismos e efeitos da realidade operacional de nossos sistemas
penais corn a clara e confessa intencionalidade de procurar o saber
necessário para diminuir sens níveAs de violência de forma imediata
e para suprimi-los de forma mediata, como objetivo ou estratégia
"utópica" (no sentido positivo do "nao realizado", nAo no sentido
negativo do "nao realizável").
Nao acreditamos na separaçäo entre a criminologia e apolítica
crimina4 pois todo saber criminológico está previamente delimitado
por uma intencionalidade política (ou "político-criminal" se se pre-
ferir. Em nossa opiniäo, a criminologia nao é "urna ciência, mas o
saber - proveniente de multiplos ramos - necessáqo para ins-
-
.
trumentalizar a decisáo política de salvar vidas humanas e diminuir
-- 171
 a Violência política em fossa região marginal corn vistas a se al-
cnçar um dia, a supressäo dos sistemas penais e sua substituiçáo
pur formas efetivas de solução de conflitos (se estes necessitarem
:Cr resolvidos, já que, por um lado, nern todos os conflitos neces-
i am resolver-se e, por outro, nao
existe sociedade corn capacidade
p ra resolver todos eles57.
A dinzensjo furidico-penal do realismo marginal parece mais
( mplicada, uma vez que o discurso jurídico-penal deslegitima-se
X m a deslegitirnaçäo do proprio sistema penal. No entarito, este
rocesso nao impede a construção de urn novo discurso jurídico-
it nal, que aceite a deslegitimaçao do exercício de poder do sistema
it na! e que se limite a pautar as decisoes das agências judiciais corn
mesmo objetivo político de reduzir a violência, levando-se em
cnta informaçâo criminológica sobre a operacionalidade real
a consumir o que necessitarn para viver.
lis sistemas penais. O ponto de partida para a nova construçáo
ia proporcionado pelas estruturas lógico-rcais, que permitcm
n.nscender os limites de suas aplicaçoes realizadas por WeIzel e
lescobrir um conceito ôntico de pena.
Os dois capítulos seguintes tratarào desta matéria, sendo nos-
o propósito, aqui, apenas adiantar, brevemente, que o nosso realis-
marginal pretende contemplar urna aproximaçâo corn a
eilidade objetiva do sistema penal que, através das estruturas
]Ó;ico-reais, possa também, servir de base para um novo discurso
j iii ídico-penal que paute as decisöes das agéncias judiciais como
arte de hua tática orientada para a mesma estratégia delimitadora
I
Lo campo do saber criminológico.
Neste sentido, o realismo margin ql, ao invés de eliminar a ética
o direito, tornarla ética também a criminologia do direito
penal corn
¿ a e em urna decisuo ético-pol(tica que priorizasse
a vida humana
cono valore a morte como desvalor.
6. A análise realista marginalpoderia ser estendida àspropostas
ei trais? Corn o realismo marginal tentamos nos aproximar de uma
rIN lidade de poder e extrair regras para diminuir sua violência,
5', f. Mathiesen, op. cit.
17:
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sendo obviamente impossível deixar de levar em consideraçäo o
contexto social dessa realidade.
No entanto, apesar de os sistemas penais cumprirem funçóes
parcialmente diferentes no centro e na periferia, existem aspectos
estruturais comuns às duas formas de exercício de poder (a
seletividade, a compartimentalizaçáo das agéncias, a
crirninalizaçäo, os estereOtipos, cte.), embora corn modalidades
operacionais concretas diferentes (muito major violência operativa
u regiäo rnarginàl)»Como tesultadò lógico rçiteramo a kdéia de
que um controle social orientado para a contençäo de grupos est ran-
geiros epara o condicionarnento do consumo do que ¡tao é necessa'rio
para viver, inevitavelmente, deve atuar de um modo diferente ao de
um controle social orientado pìra a contençäo daqueles que querem
Nao é possível esquecer que, além das características estru-
turais cornuns e das necessárias diferenças operacionais, as duas
formas de exercício de poder são manifestaçöes de um mesmo
alinharnento de agências, que se traduz em um único exercício de
poder planetario. Neste sentido, ambas são parte de urna "rede de
poderes" que sustenta uma injustiça social transnacionalizada em
funçao da divisão internacional do trabalho, que, ao nao considerar
a dirnensJo ética da interdependmncia dos pavos, acentua-se em
prejuízo do "sul subdesenvolvido"58. Assim, "norte" e "sul" par-
ticipam da mesma rede de poder, o primeiro ocupando o centro e
o segundo a regiäo marginal.
As teorias centrais referentes ao sistema penal e suas cons-
truçöes jurídicas, a partir desta perspectiva, também são "provin-
cianas", de modo que uma região deste complexo de poderes visto
sob urna ótica distinta (marginal) pode enriquecer seu próprio
conhecimento sobre um fato do poder que quase sempre foi obser-
vado "a partir de um único lado da lua". Incontestavelmente, uma
perspectiva marginal encontra-se em condiçoes de criar urna nova
58. Estes são conccïtos que nao suscitam maiores discussôes em quase todos os campos,
inclusive no eclesiástico. Ver, por exemplo, Sollicitudo rei sociatis, Carra Encíclica del
Sumo Pontífice Juan Pablo ¡I al cumplirse el vigérùno aniversario de la Populonvn
Pro gressio, Buenos Aires, 1988.
173
 visäo angular mais capaz de se aproximar do fato de poder em
nivel
planetario.
Provavelmente esta explicaçao tern algurna similitude corn a
lenda budista dos cegos aos quais se perguntava o que era
urn
elefante e cada um deles respondia de acordo corn a parte do
paquiderme que tocaya59. Urn realismo marginal no implica um
isolamento teórico, mas uma nova perspectiva teórica tentada a
partir de outro ponto do poder; ou seja, urna critica e urna resposta
em um outro momento do poder, considerando sempre que a
rede
de poder é a mesma.
Em sintese, um realismo marginal pode:
a) revelar mais nitida»zente as caractàísticOs estruturais de
todo o sistema perlai, já que em ¡tossa região marginal estas caracte-
rísticas são mais evidentes em virtude de sea maior nivel de violencia;
b) mostrar mais claramente como atua a rede de poder
planetario ao assinalar as particularïdades de sea exercicio depode.r
na regiao marginal.
VII - Fossibilidade de Resposta Po!(tico-cri,ninal
a Partir do Realismo Margina!
Táticas e estratégias. À criminologia, tal como a enten-
1.
demos, integram-se ínsitos objetivos político-crirninais. Nao
podemos ignorar, no entanto, que a realizaçáo desEes objetivos
depende da decisdo -
muito mais ampia - de protagonizar urna
aceleraçac histórica e nao. uma noya atualizaçáo que nos submeta
ao tecnocolonialismo, como urna noya etapa de dependência
gcnocida (a terccira em cinco séculos). -
Acima das desarmonias e mal-entendidos que podern retardar
essa empresa, as circunstâncias políticas nos conduzem para o
caminho da política geral na regiäo. Marchando de acordo corn um
programa político mais ampIo, urna criminologia envolvida no
realismo marginal perniitirïa demonstrar sucessivos objetivos
estratégicos, que tenderiam a reduzir o exercício de poder do
59. Ver Udana. La Palabra de Ruda, trad. de Carmen Dragonetti. Barcelona, 1982.
174
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sistema penal e a substituí-lo por formas efetivas de soluçâo de
.
conflitos.
Sein dúvida, o objetivo mais imediato deve dirigir-se para a
reduçào do número de mortes e a geraçäo de espaços de liberdade
social que permitam a reconstruçäo de vínculos comunitários ape-
sat da cotcentraçäo urbana. Estes objetivos apresentam-se intima-
mente ligados, pois a reconstruçäo da comunidade depende da
queda do nivel de yiolência do sistema penal (neutralizando assim
a açäo do principal instrumento de dissoluçao comunitário).
As táticas para alcançarmos estes objetivos são relativamente
simples, desde que as agéncias políticas nao percam o rumo. Em
primeirà lugar, é necessário introduzir um discurso diferente e nao
violento nas fabricas reprodutoras da ideologia do sistema penal,
ou seja, nas universidades e centros de terceiro grau. Por outro
lado, é fundamental a neutralizaçao do aparelho de propaganda
violenta do sistema penal, ou seja, a introduçao de mensagens dife-
rentes nos meios de comunicaçäo de massa. Tal objetivo poder ser
alcançado através da produçäo local de mäterial de diversáo para
os meios de comunicaçáo de massa com exigências de papéis menos
violentos - nao psicóticos, nem paternalistas - para os
operadores dos sistemas penais, podendo proteger-se este material
corno se faz corn qualquer outro produto da indústria nacional
(créditos, proibiçao de emitir além de certo percentual de séries
importadas, etc.).
Em segundo lugar, as noticias podem ser subinetidas a um
controle técnico que evite sua difusáo através da televisao de
maneira a provocar ou implicar metamensagens reprodutoras ou
instigadoras públicas de violência, de delito, de uso de- armas, de
condutas suicidas ou de consumo de tóxicos.
Sein dúvida, este controle técnico seria atacado como lesivo à
liberdade de expressäo. No entanto, apesar de a liberdade de
expressâo consistir na livre circulaçäo das idéias e no amplo direito
à informação, as idéias podem circular corn Iiberdade sem que isso
seja incompatível corn a proteção da produçäo nacional, a criação
de fontes de trabalho e a economia de divisas. O ampIo direito à
inforrnaçáo nao é limitado quando nao se impede a circulaçáo das
notIcias, mas quando se proíbe inventar fatos violentos nao ocor-
.
175
 d los, mostrar pela televisäo cadáveres despedaçados, explorar a
demonstrando a falsidade da invençáo e da dimensäo do fenomeno
Jur aleja surpreendendo declaraçoes de vítimas desoladas e des-
apresentado como emergente quando, geralmente, é usual, etc.
:c neertadas, violar a privacidade de vítimas humildes e outros
Enquanto nao se encarar uma política criteriosa sobre o
ecursos semelhantes, como a incitaçäo de brigas entre vizinhos de
aparelho de propaganda do sistema penal, náo haverá maneira de
airros populares, invençáo de pseudo-especialistas em matérias
se diminuir a violência nem de se modificar o sistema penal econo-
li e desconhecem totalmente, apresentaçäo de profissionais deseo-
il ecidoscomo catedráticos, etc., isto é, a propagaçäo de mizando vidas humanas.
n' nsagens irresponsáveis que constituem urna deslealdade comer-
2. A intervençäo mínima como tática. A diminuiçao da
:i;Llcorn o simples objetivo de obteraudléncia, numa cornpetiçäo
iriada que se considera normal na região. O grau de aberraçäo é intervençáo penal através da descriminalizaçao, da "diversion" e
do principio da oportunidade de açâo penal sáo, obviamente, cami-
a )graude que quem consegue filmar um homicidio ou um suicidio
nhos que possibilitam a diminuiçäo da violência do sistema penal,
' la para a fama, questâo que pouco tern a ver com o direito de dar
desde que a renúncia à intervenção do sistemapenal Mo constitua
:

}U receber informaçao.
um recursoformalpara retirar matéria da agência judicial e aumentar
o argumento frequentemente usado pelos operadores e
o poder das outras agências. A renúncia à intervençào punitiva deve
nipuladores dos meios de comunicaçäo de massa (o crescimento
ser tratada como forma de renúncia real ao modelo punitivo con-
:

a audiância revela o descjo do público dc consumir noticias: c

iju nsagens violentas) nao resiste à menor análise: nao é possível
Lerar - -
e, na verdade, nao é tolerado o televisionamento de
luJas as matérias que aurnentem a audiência Sc algurna atriz
LiLlosa autorizasse o televisionamento de seu casamento corn a
late de núpcias completa, o índice de audiência seria altfssimo, no
aLanto, ninguém pode sustentar que a intolerância a esse
cs])etáculo afetasse a liberdade de inforrnaçao.
Nâo se trata de urna questäo de moral ultrapassada, pois se
i n adulto quiser presenciar a noite de núpcias completa da atriz e
sia o permitir cobrando ingresso, por mais aberrante que possa
i ecer, nao ha problema algum para que o faça.
Entretanto,
iitalerável é a imposiçao deste espetáculo como parte de um
seiviço de noticias, euja degradaçâo da informaçao obriga os com-
c ¡dores a descerem ao mesmo nivel de aberraçao. Este processo
¿gravado com o bern conhecido efeito reprodutor de violéncia
ce sas mensagens; a produçao de "epidemias de suicidios",
eneralizaçao da posse de armas, homicidios intrafamiliares,
Faniicidios por erro, etc.
A única resposta para as campanhas de lei e de ordern é a
cciitracampanha usando os mesmos meios, retificando as noticias,
17
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su/erado Onuicam eìite
Embora este conceito seja precisado adiante, é possivel afir-
mar que, por ora, a tendéncia à intervençâo penal minima como
tática de diminuiçâo progressiva da intervençâo penal sO â admis-
sível à medida que os conflitos sejam subtraídos da programaçäo
decisoria pelò modelo punitivo para proporeionar-lhe outra
-
solução via um modelo diferente de soluçáo de conflitos (repara-
dor, conciliatorio, etc.)- ou para deixá-lo à mercê de instâncias
informais. Esta tendência nao é, no entanto, adniissível no caso em
que, unicamente, sejam suprimidas a intervençúo da agência judicial
ou as garantias do direito e dO processo penais e, na realidade,
continue a aplica çäo de um modelo punitivo com uma pena em
sentido ôntico. Este fenOmeno que, em nossa regiáo marginal, acon-
tece com as contravençöes, com os menores, corn os doentes men-
tais, etc., nao constitui nem uma intervenção mínima, nem uma
deserirninalizaçâo ou urna renúncia ao sistema penal, mas sim um
recurso perverso para aumentar o poder repressivo e configurador
do sistema penal.
Urna prernissa básica de qualquer política criminal de
reduçäo da violência do sistema penal é a nao aceitaçäo por parte
das agências judiciais da transferéncia, sob qualquer pretexto, da
matéria penal de sua alçada, para outras agências punitivas. Ao
177
 contrario, as agônciasjudiciais devem reivindicar a recuperaçào da
matéria penal que já lhc.s tenha sido subtralda corn recursos per-
versos.

3. "Reformismo" e «radicalismo". Nos últimos anos,

tern-se
desqualificado corno "reformista" qualquer proposta aquém dos
nhveis de transformaçao preconizados por aqueles que
aplicarn
pejorativamente o voeábulo.
Àpesar da oposição "reformismo"-"radicalismo" (e propostas
"rcformistas"-propostas "radicais"), os limites entre urnas e outras
nao são claros. .

Em um extremo encontrain-se as r4postis relativas ao

"despotisrno ilustrado", a um "mudar tudo para que nAo mude
nada", enquanto no outro extremo aparecern posiçöésque levam a
'
PARTE 111
crítica a urna transformaçao total da sociedade em Iunçâo de
modelos difereates.
Neste sentido expresso, a posiçâo que postulamos nao pode
ser qualificada corno "reformismo" pejorativo, pois partirnos da
admissaoda deslegitimaçao do exercício de poder do sistema A CONSTRUÇÄO DO DISCURSO
penal, da incompatibilidade do discurso de justificaçáo do sisterna JURtDICO-PIENAL A PARTIR DO
penal corn os direitos humanos, de sua instrumentalizaçáo neo e
tecnocolonialista e de sua caracterizaçáo como elemento de dis-
REALISMO MARGINAL
soluçao comunitária. Reconhecemos, também, a legitimidade dos
discursos que postulam a aboliçâo total ou quase total do sistema
penal. Nao acrelitamos que nossa proposta possa ser pejorativa-
mente vista como "reformismo", pela simples razao de postular
urna açáo irnediata no campo do discurso jurídico. Recusarnos
frontalmente qualquer insinuaçáo neste sentido porque, justa-
mente, nossa proposta é sair da impotência crítica.

178

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 CAPÍTULO QUINTO

UM MODELO CONSTRUTIVO PARA O DISCURSO

JURÍDICO-PENAL NAO LEGITIMANTE: O DIREITO
PENAL HUMANITARIO ATUAL DA POLÍTICA

I. BASES PARA SUA ESTRUTURAÇÂQ. i. Cias-

sificaçáo dos elementos do discurso legitimante. 2. É
possfvel construir um discurso jurfdico-penal limitado à
funçào pautadora decisOria, racional e náo legitimante?
3. A incorporaçâo nâo reducionista das dados Onticos.
II. PAUTAS GERATS PARA UM EXERCÍCIO DE
-
PODER LEGITIMANTE DIANTE DE UM FATO DE
PODER DESLEGITIMADO. 1. E possívcl haver um
discurso jurídico-penal racional frente a um sistema
penal deslegitimado? 2. 0 direito penal e o direito
humanitario como prolongaçoés recíprocas.
NHAS DO DISCURSO DO MODELO
-
DECISÓRTO.
1H. LI-
1.
Reconstruçâo do conceito de "pena". 2. Estabelecimen-
to do horizonte de projeçâo do discurso jurídico-penal.
3. Conceito do direito penal assim delimitado. 4. Urna
nova etizaçào para o direito penal. 5. O discurso
jurídico penal-re-ético como discurso da contradiçflo. -
IV. AS GARANTIAS PENAIS EM UM DISCURSO
JURÍDICO-PENAL RACIONAL. 1. A deslegitimi-
zaço da guerra e do sistema penal. 2. Particularidades
diferenciais dos campos penal e jushumanitario. 3. A
funçao da agencia judicial. 4. Um novo sentido para as
garantias penais. 5-As garantias como limites rnaximos
de irracionalidade. 6. 0 discurso jurídico-penal e o
padrâo alcançado pela agencia judicial. 7. Exposiço e
perspectivas dos principais principios penais limitadores
inacabados. -V. PRINCIPIOS PARA A LJMTTAÇÄO
DA VIOLENCIA POR CARENCIA DE
ELEMENTARISSIMOS REQUISITOS FORMAIS.

in'
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 I. Principio de reserva legat ou de exigencia do máximo
de legalidade em sentido estrito. 2. Principio de máxima
taxatividade. 3. Principio de irretroatividade. 4.
Principio de máxima subordinaçao à lei penal subs-
tantiva. 5. PrincIpio de representaçáo popular. -.-- VI.
PRINCIPIOS PARA A LIMITAÇÂ0 DA VIOLENCIA
POR EXCLUSÄO DE PRESSUPOSTOS DE DISFUN.
CIONALIDADE GROSSEIRA PARA OS DIREITOS
HUMANOS. 1. Princfpio da limitaçäo máxima da
resposta contingente. Z. Principio de leividade. 3.
Principio da minima prçporcipnalidade. :4 Principio de
respeito minimo à humanidade. 5. Principio de
idoneidade relativa. 6. PrincIpio limilador da lesividade
à vltinia. 7. Principio de transcendência minima da
intervençáo punitiva. - VII. PRINCIPIOS PARA A
LIMITAÇAO DA VIOLENCIA POR EXCLUSÄO DE
QUALOUER PRETENSÂO DE IMPUTAÇÂO PES-
SOAL EM RAZÂO DE SUA NOTORIA IR-
RACIONALIDADE.
I - Bases Para Sua Estruturaçâo
1. Classifica çäo dos elementos do discurso legitimante. a) O
-
-
exercício de poder verticalizante prOprio da sociedade industrial
é racionalizado através do discurso justificador do
dircito penal,
que cumpre urna fun çáo legitimante, nao da agênciajudicia4 mas de
todo o sistema penal. A transculturaçao neocolonialista, propria da
característica modernizadora incorporativa da civilizaçáo in-
dustrial, trouxe o discursojurídico-penal para a periferia onde, até
hoje, os mesmos discursos legitimantes são utilizados, apesar do
diversificado exercício de poder dos sistema penas marginais.
O primeiro grupo de elementos discursivos do direito penal
legitimante compöe-se, portanto, dos componentes legitimantes do
discurso.
b) O discurso jurídico-penal nao se esgota, no entanto, em sua
funçao legitimante, mas cumpre tambérn umafunçaopautadora de
182
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regras gerais para decisoes da agéncia judicial. Toda construçâo
dogmática tende a um modelo de regras que torne previsível e
racional o exercício de poder dos juristas. Em outras palavras, t
imprescindível a existência de decisôes nao contraditórias nos con-
flitos selecionados pelas agências executivas do sistema penal e
submctidos à agência judicial.
O discurso jurídico-penal, ao pretender cuniprir tanto a fun-
ção legitimante, como a funçäo pautadora, apresenta, conseqüen-
temente, componentes legitimantes e pautadores, intimamente
vinculados, pois a funçäo legitimante subordina a pautadora a tal
ponto que esta permanece completamente imersa na primeira.
Os componentes legitimantes devem começar por atribuir
urna funçào à pena que pretende ser racional e estar submetida à
legalidade. De acordo corn a fnnção atribuida é possível derivar,
dedutivamente, uma construçäo teórica abrangendo os componen-
tes pautadores; cada teoria da pena converte-se, portanto, em urna
teoria do direito penal1. Deste modo, cada justificativa ou legi-
tiniaçäo da pena representa urna teoriado direito penal que abarca
e submerge a totalidade da funçâo pautadora, pois esta se limita a
derivar-se dedutivamente como projeto ou planificaçáo do exer-
cício de poder da agéncia judicial.
A intervençäo -
nos poucos casos em que a agência judicial
é charnada a decidir em funçäo do processo de seleçâo realizado
pelas agências nao judiciais -
pauta-se, portanto, em categorias
abstratas que impedem contatos corn a realidade coxiflitiva social
dentro da quai a agancia deve decidir. O confito social e cada -
delito é um conflito social - perde-se (como, por definiçäo, já está
perdida uma "parcela" do confito, corn a supressäo davítima como
protagonista) em uma pauta decisoria, apta apenas a trabalhar corn
abstraçóes dedutivamente encadeadas às necessidades da funçáo
legitimante (ou justificante) do sistema penal.
Desta forma, torna-se impossivel construir um discurso, corn
pautas decisOrias (ou seja, corn funçào de projetar jurisprudéncia,
de planejar o exercício do poder dos juristas) racionais, pois estas
CL aerhard Schmidt La leyy los jueces
1. in Radbruch.Schmidt-WelseI, "Derecho injusto
y derecho nub", Madri, 1971, pág. 28.
183
 autas näo podem levar em consideração (incorporar ao discurso)
)s dados da reafidade social ao serem obrigadas a permanecer
ledutivamente vinculadas (em posição dedutivamente servil) aos
omponentes justificadores (falsos, porque devem recorrer a fai-
idades para legitimar o nao legitimável, ou seja, para legitimar
I
odo o exercício de poder do sistema penal). O discurso jurídico-
J erial legitimante do sistemapenal naopodejaniais cumprir afun cao
ie pautar a meihor decisao diante da confUto, mas apenas de pautar
( decisao dedutivamente mais adequada à prernissa legitimante do
xercício de poder do sistema penal previamente selecionado com
¿iguma das "teorías dapena".
o servilismo dedutivo dos elementospautadores em relaçao aos
I lementos legitinantes manifesta-se claramente quando se observa
' ideal de qualquer construção dogmática: procura-se levantar
todas hipóteses conflitivas e pautar as decisòes, scm se levar em
(orila se tais hipóteses verificam-se concretamente, se nao são
lcançadas pelo poder do sistema penal, se nao se resolveni, se se
resolvem Por vias informais ou se são resolvidas por outras agén-
iUS. -
A explicaçäo última desta característica estrutural dos discur-
sos jurídico-penais de justificaçao resulta de nao ser o "modelo
enal" -desde a expropriaçáo irreversível do direito da vítima e
ca conseqüente exclusâo do sujeito passivo do protagonismo
j rocessual, substituido por um funcionário representante dos
i iteresses do "soberano" ou pelo proprio
juiz, ou seja, desde os
s6culos XII ou XIII - um modelo de soluçao de conflitos. A
a gência judicial pode decidir nos conflitos selecionados
por outras
agéncias, mas nao pode solucionar esses conflitos (a nao ser por
acaso). Dal, portanto, a funcionalidade de um discurso legitimante
que lhe ofereça uma máquina depautas decisorias capaz de, através
da racionalizaçao justificadora, assumir a aparência de pautas de
s )luçöes.
c) No discurso dogmático-penal legitimante, um terceiro
grupo é composto de elementos negativos.
Todo saber se expressa de acordo com um discurso definidor
seus limites e se manifesta num sistema de compreensäo do
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t
conteúdo delimitado: temos ai o "horizonte de projeção"2 de um
saber ou "ontologia regional" (delimitação de um campo do ser).
Geralmente, como o ser nao admite estas divisoes, impostas
pela limitaçâo da possibilidade do conhecimento humano, os
horizontes de projeçao esfaeelam-se e geram novos horizontes, ou
"rcvoluçöes epistemológicas". O discursojuridico-pcnal, no entan-
to, apresenta-se tao cauteloso e prudente neste aspecto, que é
precedido de uma série de recortes que evitam, cuidadosamente, o
esfacelamento de eu horizonte de projeçäo.
o ámbito do "penal" é delimitado pela pena e o conceito de
"pena" é definido por um ato batismo legislativo. Assim, cabe à
agência legislativa (ou política) decidir o horizonte de projeção do
saber penal. Um fato de poder da agéncia legislativa decide, por-
tanto, o que fica dentro e o que fica fora do saber penal, do discurso
jurídico-penal.
Obviamente, o que é excluído do discurso uma vez que a -
conseqüência jurídica que priva de direitos -
é denominada pena
é excluido também do conhecimento -
e do exercício de poder -
da agôncia judicial penal, ou seja, é excluido do poder dos juristas
e, geralmente, é incorporado ao discurso administrativo, trans-
ferindo-se para o exercício de poder -
das agéncias nao- judi-
ciais. O discurso jurídico-penal esforça-se para racionalizar estes
"recortes" de tal maneira que permitam conservar seu horizonte de
projeçao, sem entrar em confito com o exercício de poder das
agências nao judiciais.
A funçäo dos elementos negativos do discurso jurídico-penal
apresenta-se altamente legitimante do sistema penal, pois reduz o
exercício de poder da agência judicial de forma aparentemente ra-
cional, simultaneamente legitimando o exercício de poder das de-
mais agências e mantendo estagnado o saber penal, ao congelar sen
horizonte de projeção.
Estes elementos apresentam-se altamente funcionais as agên-
cias judiciais burocratizadas, uma vez que economizam esforços
dessa agências, evitando-Ihes confitos. Desta maneira, o ambito do
2. CI. Wilhelm Szilas, ¿Qué a la ciencia?, México, 1970.
185
 "penal" (horizonte dc projeçäo do saber jurídico-penal) encontra-
se à mercô dos condicionamentos "epistemológicos" gerados pelo
poder das agências.
Os elementos negativos podeni ser mais ou menos estruturais,
ou seja, mais ou menos necessários para a preservaçào do poder
verticalizador militarizado das agências nao judiciais ou conjun-
jurais, quando facilitam ou ampliam esse exercício de poder em
funçäo da jressäo exercida pelas agências näo judiciais, da decisào
das agéncias políticas ou da debilidade ou vocação burocrática da
agência judicial.
A função evidente dos eleme»tos negativos permite com-
preender como u discurso jurídico-penal convencional procura a
legitimaçäo através de urna via dupla: pela via positiva, ao tratar de
dotar a pena de urna funçäo, deduzindo dela um sistema de pautas
dccisórías com aparência de soluçöes; pelanegativa, ao reconhecer
como racionais os limites impostos pelo conjunto das demais agên-
cias e assim legitimar seu exercício de poder.
2. E possivel construir um discurso juridico-pènal limitado à
funçao pautadora decisória, racional e nao legitimante? A mais
elementar percepçâo da realidade impöc umaretificaçao radical do
discurso jurídico-penal.
Como primeira tarefa, impòe-se, com urgência, determinar o
ámbito do saber penal corn base cnt dados corretos, que o retiren: do
arbitrio do exercicio de poder das agén cias legislativas.
Por outro lado, ao se reconhecer a deslegitimaçáo do sistema
penal, torna-se imprescindfvel retirar o discurso de justificaçao da
base de qualquer construção dogmática e sustentO-la também sobre
dados da realidade. O discurso jurídico-penal assim elaborado re-
duzir-se-ia à construçûo pautadora de decisôes da agência judicial
fundamentada em dados da realidade. Em outros termos, seria urna
planificaçao do reduzido exercício de poder da agência judicial em
forma racional, ou seja, um conjunto de pautas decisorias seguindo
uma estratégia configuradora de uma tática para o exercício racional
do poder da agência judicial (do poder dos juristas).
Esta tarefa impöe-se. No entanto, estaremos em condiçöes de
construir este discurso sem cairmos nuni reducionismo sociológico
186
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ou num mero arbitrio do poder? Conseguiremos produzir urna
verdadeira construçäo pautadora?
Nossa resposta é afirmativa se, por "construçäo", entender-
mos urna ideologia coerente, um conjunto de limites e depautas que
possam sercompreendidos de rnaneira nao contraditôria e um cami-
nho de acessopara a realidade corno controlepermanente do acerto
decisório. Se, por "construçâo', entendermos um modelo "fecha-
do", detaihado, preciosista, irnutáve, ou quase issu, capaz de res-
ponder a todas as perguntas "aqui e agora", essa "conflruçâo"
obviamente só poderá ser realizada por um idealismo que, quanto
mais solipsista, mais será capaz de alcançá-la.
Urna construçäo realista sempre apresenta uma quota de meer-
teza inerente à sua conexäo com o mundo, onde tudo é inacabado e
ein permanente evoluçao.
A construçäo idealista tem a vantagem de possuir major capa-
cidade de resposta segura; no entanto, este nivel de segurança varia
na razâo direta do grau de delirio bem sistematizado que se consiga
dcscnv&ver.
Por oùtro lado, esta construçâo parece possível sem que se
recorra a elementos normativos "metajurídicos" (no sentido de
urna supralcgalidadc ou de um jusnaturalismo) através da cons-
truçäo de um discurso jurídico-penal que realize os objetivos as-
sinaados ao Interpretar a lei corn elementos positivados, tais como
a Constituiçao, os Tratados Internacionais e a lei (em sentido estrito
ou formal).
3. A incorporaçao nao reducionista dos dados önticos. As dis-
cussöes jusfilosólicas sempre giraram em torno da relaçáo "fato-
valor", sendo, portanto, impossível siiitetizá-las. Muito
simplistamente, as diferentes posiçáes são, no entantó suscetíveis
de urna classificaçâo primária -distinguindo-se teorias realistas e
idealistas - que, apesar de insuficiente, em razâo de algumas
posiçôes pessoais de difícil ou duvidosa locaiização, cumpre uma
funçAo orientadora.
O círculo das teorias "realistas" é integrado pelas versòes
segundo as quais o valor jurídico (ou. o desvalor) nao altera a
estrutura do objeto avahado, que Ihe é anterior e independente,
187
 tquanto nas teorias "idealistas»', o valor cumpre
urna funçáo "cria-
lora" do objeto.
o idealismo tende a gerar um "mundo do jurista", o que Ihe
cutorga urna grande segurança ao afastá-lo da permanente mu-
(Lança e do devenir próprio do mundo real, isolando-o dos debates
obre a realidade. O realisrno, ao contrário, é um carninho que
proporciona respostas menos absolutas, mais contingentes e, quase
empre, provisorias.
Em geral, o jurista tende a inclinar-se para o idealismo, que
flic permite construçôes teóricas dentro de urna "estética jurídica"
Lue compartilha os valores da arquitetura autoritária, predorni-
llante -nao casualmente -- na maioria dos "palácios de justiça"
lo Ocidente, corn seu rnonurnentalismo frontalista. O realismo,
pesar de näo representar essa "segurança", possui a vantagem de
'alorizar um mundo nao articulado na medida das necessidades do
'alor ou, o que é o mesmo, do sujeito que avalia.
Advirta-se que existem distintos graus de realismo e de idea-
lismo, em cujos extremos podem localizar-se os reducionismos
sociologismo, economicismo, historicismo, biologismo, etc.) e os
olipsismos.
A considerävel gama de neokantismos filosóficos permitiu a
l)assagem de várias versöes desta concepçäo para o direito penal,
iepresentando diferentes graus de idealismo e possibilitando o
lesenvolvirnento do positivismo jurídico e a admissäo da onipo-
I éncia legislativa.
O advento do nazismo, do fascismo e do stalinismo na Europa
[eu origem a um movimento jusfilosófico de pás-guerra na Alema-
,Lha Federal, propondo, para eludir a onipotôncia legislativa, uma
olta 'à natureza das coisas". Este movimento representava, pra-
licamente, urna atitude generalizada de repúdio radical ao posi-
livismo jurídico e nào urna corrente unitária, pois abrangeu desde
josiçöes bastante prudentes até novas versöes de vários jusnatu-
i alismos dos séculos anteriores. Um dos primeiros impulsos neste
E entido, como se sabe, foi dado por Gustav Radbruch'.
Gustav Radbruch, Fünf Mïnuten Rechtsphilosophiç 1945; Gerechtigkeit un Gnadç, 1949;
Gese&iches Unrecht und übagesetzliches Recht, 1946, todes cm Rechtsphilosophie,
88
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Entre as múltiplas tendências dessa atitude generalizada4,
destacou-se por sua prudência, urna concepçáo que foi considerada
como um "programa mínimo" dentro do panorama total do pen-
sarnento da "natureza das coisas"5 e que teve singular sorte, no
campo do saber jurídico-penal: a teoria das estruturas lógico-reais
(sachlogischen Strutkturen)6.
A teoria das estruturas lágico-reais foi transportada para o
discurso jurídico-penal,com aplicaçâo limitada à teoria do delito,
onde produziu mudanças consideráveis, gerando urna longa polê-
mica que ultrapassou ampiamente as fronteiras alemás.
Com certeza, nao é necessário reproduzir aqui esta teoria,
conhecida em nossa rcgiäo marginal há quase três décadas. Seu
artífice, obviamente, foi o alemào Hans WeIzel. O pensamento
jurídico-penal alemão pós-welseliano, no entanto, incorporou, co-
mo componente praticamente irreversível, a estrutura complexa do
tipo penal (lôcalizaçao de dolo e culpa como cslruturas típicas),
abandonando o fundamento welseliano das estruturas lógico-reais
que, praticamente, nao são mais mencionadas na doutrina atual. O
movimento de "volta ao realismo" no discurso jurídico-penal, dc
grande ímpeto até a década de sessenta, ofuscou-sc, quasc desa-
parecendo no últimos vinte anos.
Este fenomeno é suscetível de diferentes leituras. Alguns afir-
mam que a teoria "esgotou-se" e que, conseqüentemente, foi des-
cartada por ser infecunda; outros sustentam que toda referéncia ao
"ontologismo" é reacionária eautoritária; um outro grupo criticou-
Stuttgart, 1970; cm castelhano,La nanualcza dela cosa coinofonnajurtdica deipensamiento,
trad. dc Ernesto Garzón Valdez, OErdoba, 1963.
4. Um ampio panorama está cm Luis Rccaséns Siches, Erpe7ienciajurtdica, naturaleza de la
coso y Lógica tazonabie", México, 1971.
5. Assim, Aicssandro Baratta,Rprobiema della natura deifotto. Studi e discussioninegli ultimi
dieci ann4 in "Anuario Bibliografico di Filosofia del Diritto", Milào. 1968, pág. 227; do
mesmo autor, urna versáo das distintas correntes, muito bem sintetizada, em Natur der
Sache und Naturrecht, in "Die ontologislice Begründung des Rechts",Darmstadt, 1965;
furl ticheAnalogie und Natur der Sache; in "Fest, f. Erik Wolf", pág. 137;Rechtspositivismus
und Gesetzposïtivisnzu in ARS?, 1968, LIV/3, pág. 32S; La teoria della natura delfatto alla
luce dela "nuova retorica'; in "Annali della Facoltà Giuridica, Università degli Studi di
Camerino", Miläo, 1968, pág. 39.
6. Hans Welsel Abhandlungen zum Strafrecht und rar Rechtsphilosophie, Berlirn, 1975.
189
 a como sendo "jusnaturalismo" metafísico; e nao faltou a obser-
vaçáo de que, afinal, é urna antropologia filosófica. Geralmente,
esta teoria é igual às demais correntes do beterogêneo conjunto da
Natur der Sache (irredutíveis a urna formulaçáo única em razâo de
suajá mencionada disparidade) e arquivada no grande fichário de
ruinas de sucessivos jusnaturalismos.
Scm pretender reiterar aqui a exposiçáo detalhada da teoria
das estruturas Iógico-reais7, devenios recordar algutnas de suas
priucipais características, na medida necessária para nosso pro-
pósito atual.
Esta teoria apresenta-se corno ntíteSe da Versão do neokan-
a1
tismo que só torna racionalmente acessível o mundo através do
valor: diante da funçáo criativa assumida pelo valor nessas versöcs
neokantianas, a teoria das estruturas lógico-reais afirma que o
direito, quando se refere a qualquer ente, deve reconhecer que este
está inserido numa certa ordern, que o mundo nao é um "caos" e
que o conhecimento jurídico, corno todo conhecimento, náo altera
o objeto do conhecimento. Se o direito quer atuar sobre um ámbito
da realidade, deve reconhecer e respeitar a estrutura òntica desse
ámbito e nao inventar esta estrutura porque, neste caso, regulará
outra coisa e obterá outro resultado.
Quando o legislador desconhece as estruturas lógico-reais,
náo deixa, necessariamente, de produzir direito, rnas limita-se a
arcar com as conseqüéncias políticas de seu erro: se o legislador
ou o jurista idealista -
pretende definir as vacas "no sentido
jurídico" como urna espécie de cachorro-grande, negro, corn dentes
enormes e que ulva nas estepes-, pode, obviamente, fazê-lo; ape-
nas, deverá arcar com as conseqüências quando pretender orde-
nhar um lobo.
Nao obstante, existeni algurnas estruturas lógico-reais fun-
damentais que o legislador nao pode quebrar sern deixar de pro-
duzir direito: o legislador -
ou o direito, se se preferir -
pretende
regular a conduta humana através de urn sistema de corninaçôes
sancionais. O mero impedimento físico nao é direito. Dal a pres-
T Sobre cias, vero tomo lido nosro Tratado dc Derecho Penai
190
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suposiçao de que o direito dirige-se a urna pessoa, ou seja, a entes
capazes de autodeterininarem-se. O desconhecirnento desta estru-
tun lógico-real pressupóe a quebra do direito, porque o nero
exercício de força, corno é óbvio, nao pode identificar-se com o
direito.
Na nossa opiniao, existe outra estrutura fundarnental de -
certo modo, pressuposta na anterior -
que o legislador náo pode
quebrar: trata-se da estrutura que vincula o direito às leis físicas.
A teoria da estrutura lógico-reaís permite afirmar que o direi-
nao é um -ente ideal, algo como urn círculo. Ao contrário, o
direito é um instrumento ou fertamenta que, tal como um martelo,
apesar de defeituoso, leve, quebrado, etc., continua sendo "mar-
telo" até que, reduzido a um pedaço do cabo, deixa de sè-lo.
Esta afirmaçäo nao implica, no entanto, nenhum jusnaturalis-
mo no sentido idealista, ou seja, nao pretende construir-se partindo
da visáo iluminada de uma suposta "lei superior" que nos permita
aceder dedutivainente a urn sistema complèto de "como deve ser o
direito". Se existe algum vestígio de jusnaturalisrno idealista nesta
teoria seria o denominado "jusnaturalismo negativo": nao serve
para dizer-nos como deve ser o direito, mas para dizer-nos o que
nao é direito8.
Neste sentido, torna-se infundada a crítica de ser esta uma
teoria reacionária e autoritária. Na verdade, "reacionária e auto-
ritária" é a förma que o jurista pretende atribuir à ordem da
realidade na qual quer assentar o limite do legislador. As diversas
ordens do mundo real nao sgo, evidentemente, unívocas, pois tam-
béni são resultado de saberes-poderes, seudo, portanto, ossível ao
jurista apresentar um fato a partir de uma interpretaçäô ou versao
particular e arbitraria da ordern do mundo. No entanto, mais auto-
ritário seria se pretender que o legislador pode fechar ou impedir
qualquer debate, reconhecendo-lhe o poder de inventar o mundo.
S. Karl Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit Hauptthenien der Rechtsphilosophiç
Munique, 1971, pág. 240. É interessante assinalar que urna idia próxima a este "direito
natural em sentido negativo" foi concebida há um stculo por um dos juristas
atino-americanos mais criativos, Tobias Barreto, que a resumia afirmando que "nAo há
um direito natural, mas urna lei natural do direito" (Jnzrodução aoEsgudo doDfreito, in
Obras Completas", cdiçAo do Estado de Sergipe, 1926, VII, pág. 38).
191
 Pretender que a "segurança jurídica" é provida pela compe-
t3ncia legislativa de "inventar o mundo", que Ihe garante "certeza",
confundir a segurança jurídica corn o bonapartismo ou a "segu-
rança" do acatamento da vontade vertical das ditaduras (a "segu-
xatça" da autoridade), Afirmar que o estado moderno 6 "racional
( democrático" e, por isto, impede que o legislador "fabrique o
jiundo", negar a evidéncia e desconhecer a experiência histórica
ni qualquer lugar do planeta9.
Pretender que a teoria das estuturas lógico-reais é urna an-
tropologia "metafísica", porque vincula o direito à autodeter-
iiinaçäo, em virtude desta náo ser verificável empiricarnente, é um
jeducionismo próprio do neopositivismo. A autodeterminaçâo é
ivenciada em todas as relaçoes soclais, sendo táo metafísica quanto
atitude do sujeito que nos reprova, aos gritos, por termos arnas-
fado o pára-Jama de seu carro em funçáo de nossa impericia no
trânsito; a linguagem humana, popular e coloquial encontra-se tao
itamente enriquecida por esta "metafísica", que é utilizada pelo
róprio jurista que a nega ao referir-se aos que nâo aceitam sua
evidéncia científica".
A objeçäo de que esta teoria pressupöe urna antropologia
f losófica nao representa um obstáculo ou urn deleito, mas sim, um
riérito, principalmente quando se trata de urna antropologia bá-
sica, elementar, "preparatória" se se prefere, em relaçáo a outros
utropólogos pertinentes ao ambito do privado numa sociedade
iluralista. Apesar de ,sua elementaridade, trata-se de urna antro-
o1ogia necessaria para estabelecer bases mínimas de coexisténcia.
Esta objeçäo seria menos consistente ainda se essa antropologia
Essa "certeza jurídica" é a do Estado despótico, como beni o assinalou López de Oñate,
pois, "se ¿ verdade que também um Estado despótico pode aparentemente garantir a
certeza afirmando zuna única vontade e só urna, ¿ igualmente verdade que essa vontade só
-
¿ certa e enta momentaneamente, näo tendo se entendemos rigorosamente oconceito
de Estado despótico - nenhuma constância. O despotismo, corno introdutor dc uma
certeza na vida social, tern sau limite na exigencia mesma da certeza, revelando uma
refethncia à certeza puramente ilusória e enganosa. Urna certeza provisória, que pode
esfumar-se a qualquer momento, ¿ urna certeza por antífrase" (flavio López de Oñate,
...
La cenca del derecho, trad. deS. Sentís Melendo e M. Ayerra Redín, Buenos Aires, 1953,
pág. 161).
192 193
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coincidisse corn a antropologia jurídica reconhecida pela comu-
nidade internacional nos Documentos dos Direitos Humanos, como
expressâo de urna consciência jurídica universal.
Estas breves consideraçôes demonstram que o abandono da
teoria nao resulta de seu esgotarnento ou da perda de sua fecun-
didade, mas sim de outras razóes que podem ser percebidas, mais
claramente, à luz da crítica sociológica deslegitimadora do sistema
penal.
Weizel enunciou sua teoria há algurnas décadas e a aplicou ao
direito penal no pós-guerra, utilizando-a, nos anos posteriores,
para aperfeiçoar seu discursojurídico-penal. Apesar de ser forçoso
reconhecer na captaçâo da ordem do mundo de WeIzel urna con-
siderável dose de "aristotelismo", nao sao suas premissas meto-
dológicas que se invalidam e, sim, sua percepçäo pessoal do mundo.
A posiçao wclzcliana provocou uma mudança considerável do
discurso jurídico-penal na teoria do delito, deixando, no entanto,
intacta a teoria da pena, para a qual Welzel nao levou suas "es-
truturas lógico-reais"°. Q que aconteceria se, em vez de ficarmos
corn as modificaçoes ita estrutura teórica do delito, por meras razOes
sistemáticas -
como sefaz -
arquivando as estruturas lógico-reais,
continuássemos corn elas e as levóssernos â teoria da pena? O que
aeonteceria se, corn os dados de realidade dos atuais paradigmas
criminológicos, tentássemos enfrentar a construçâo de uma teoria
da pena de acordo corn as estruturas lógico-reais? Simplesmente,
produzir-se-ia uma deslegitimaçao total das penas e das "medidas
de segurança" tal como Welzel as apresentava e como continua
apresentando o discurso jurídico-penal legitimante e, com isso,
seria evidenciada a falsidade de todo o discurso jurídico-penal
legitimante.
Em nossa opiniâo, a teoria das estruturas lógico-reais nao foi
arquivada por ser infecunda, mas porque, ao ser aplicada à teoria da
pena, tena deslegitimado o sistema penal e desmistificadi o discurso
jurídico-penal.
10. Pode-se acompanbarodesenvolvimento convencional da sua tese a respeito, noparágrafo
32 de Das deutsche Swafrech4 1969.
 A teoria das estruturas lógico-reais é corn certeza "infecunda"
para construir um discurso legitimante do sistema penal ein um
momento de profunda crítica social, mas ainda é iinuito "fecunda"
para construir um discurso que assuma a deslegitimaçáo do exer-
ciclo de poder do sistema penal'1.
Por outro lado, a teoria das estruturas lógico-reais nao conduz
a nenhum reducionismo, mas, simplesmente, aponta ao jurista a
necessidade de vincuhr-se e de respeitar os entes a que se refere,
tal como se verifica nas respectivas ordens do mundo. Esta posiçáo,
como é natural, remete frequentemente ojurista äs disputas sobre
esses Órgäos e sobre as estruturas ônticas do mundo, discussào
ineludível na coexisência e que, obviamenÈe, nao pode esquivar-se
a qualquer modelo da mesma.
Procurar a "segurança" mediante a construçâo de um mundo
em que tudo esteja "pronto" e em que aevoluçao esteja estagnada
significa procurar a segurança em um "näo-mundo" (negaçáo do
mundo), que é a máxima insegurança imaginável. O aforismo seria:
"Como a segurança nAo é inerente a este mundo, devemos inventar
um outro mundo, inexistente, e esquecer o mundo atual". Por mais
curioso que pareça, este raciocinio predomina ii0 discursojurídico-
penal legitimante. A teoria das estruturas lógico-reais proporciona
as bases para enfrentá-lo, evitando o reducionismo.
11. É curioso que essa teoria tenha sido re&haçada, senda paulatinamente substituida pela
funcionalismo na Alemanl,a Federal; que os soviéticosa rechacemporque perniiteaajuiz
urna inte,pretaçâa arbitrária e completamente livre da enneelto de Lraiçáa à pdtria e de
outras delitos, caso essa interpretaçâo interesse aos dirigentes da sociedade, ista é, "aos
círculos monopolísticas e vindicativos da República Federal Alema" (Zdravamíslav,
Schneider, Klina e Rashkóvskaia, Derecho Penal Soviético, Fañe Genera4 Bogotá, 1970,
pág. 547); que tenha sido repelida pelo penalismo espanhol nas tempus do franquismo
(exeetoparCerezo Mire unspoucos); que tenha sido rechaçadapelospenalistaspráximos
ans círculos das ditaduras militarea do 'cone sul", mas bd, no entanto, quem a rotule de
"marcista", mesmo que um dos mais conspicuas representantes dapenalisma rinpratense
da "segurança nacional" tenha dito: "A qual - -
agora me ocUrre pode transformar o
direita penal no paraíso das doutrinadores da nova Weltan.schaung (sic), depais de
aclarada e interpretada conforme as ditasverdades eternas, au defender, corn argumentos
metajuri'dieos, que o direita penal seja a instrumento técnico para garantir apreservaçâo
das massas prolctárias" (Fernando Bayardo Bengoa, Dogmática jurídico-penaL
Refonnulaciónyperspectivas, Montevidéu, 1983, pág. 58).
194
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II - Fautas G erais ParaUm Exercício de Foder
Legitimante Diante de Um Fato de Poder
Deslegitimado
1. Ê poss(vel haver um discurso jurídico-penal racionalfrente a
um sistemapenal deslegitimado? Em um primeiro impulso ou intui,
çao, a resposta é negativa.
A tradiçao das fábricas de reproduçäo ideológica do sistema
penal tem adestrado os juristas, corn discursos nos quais é impos-
sível a separaçAo entre a legitimaçäo do exercício de poder do
sistema penal e a legititnidade da patita de decisoes nos casos
. submetidos a seu poder (ou seja, às gências judiciais) pelo proces-
so de seleçao prévia das agéncias nao judiciais.
Em funçao desse longo condicionarnento, alimentado pelo
servilismo dedutivo das pautas decisorias ein relaçao às legitiman-
tes, a resposta elementar considera que, se o exercício do poder do
penal encontra-se deslegitimado, torna-se necessário aboli-
sistema
lo.
No entanto, um pequeno contato corn os dados da realidade
do exercício de poder das agências do sistema penal impöe que o
jurista renuncie à sua onipotôncia adolescente, para alcançar a
rnaturidade que lhe permita tomar consciência dos estreitos limites
de seu poder.
Scm dúvida, no plano pessoal, este processo, ein funçâo da
dcsilusao que representa, gera estados depressivos inevitáveis: a
passagem da adolescéncia à maturidade implica, necessariamente,
desilusao; o individua que escapa da neurose improdutiva aprende
a usar o impulso juvenil para transformar a realidade, tornando-a
mais atrativa do que o jogo de ilusöes.
Se o jurista consegue superar seil saber adolescente e reco-
nhece a funçAo legitimadora de seu discurso jurídico-penal como
imposta pelo poder da sociedade industrial -
e, na nossa regiao
marginal, pelo poder do neocolonialismo -,
perceberáo esvazia-
mento de seu discurso legitimante. Em contrapartida, no entanto,
-
encontrará uit sistema penal que permanece por ser um fato de
poder - pois, por maior que seja a deslegitimação discursiva, os
fatos depodernäo desaparecern corn os escritos dos juristas, urna vez
195
 ¡be nao estdo sublinhadospor sua legitimidade, mas, sim, por seV
,cder.
o sistema penal nao se apresenta conio o único fato de poder
it slegitimado sustentado por seu prOprio poder; a guerra ou a
ii;tribuiçäo internacional do trabaiho são latos de poder deslegi-
hiados;
Estes latos de poder existem, fazem parte da realidade. A
da dia torna-se mais evidente a necessidade de se eliminar a
erra para garantir a sobrevivência; no entanto, a guerra per-
niinece como um fato de poder. A guerra está diante de nós, e, se
:ti urna reaçáo ingênua, decidirinos, em algum dos países de nossa
regiäo rnarginal, ignora-la ou suprimir as forças armadas, em pouco
icOElpo a rede de poder planetário obrigará o país vizinho a nos
invadir.
Seguramente, é impossivel a iegitimaçâo de latos de poder
C4 usadores de milhöes de mortes e de infinita dor humana; entre-
nunca puderam exercer, porque jamais as agências judiciais
dis-
puseram do exercício de poder legitimador de seu dscurso.
Pelo
contrário, limùarseu discurso àfunçtiopautadora decisôria
implica
reduzi-lo à programaç4o de seu exercício real de poder.
No entanto, nao se deve imaginar que esta limitaçäo
do dis-
curso jurídico-penal seja um mero recorte discursivo,
mas que, ao
reconhecer as deskgitimaçao do sistema penal, a pauLa decisoria
corrente se conforme, Já que sofrp a distorçäo provocada por
sua
dependéncia dedutiva dos eleMentos legitimantes.
A construçäo de um novo discurso
jurídico-penal implica a
planificaçäo normativa do exercício do poder decisorio dos
juris-
tas, como poder efctivo dc sua agônciajudicial, livre
dos obstáculos
impostos pela dependência servil dedutiva dos falsos
elementos
deslegitimantes do sistema penal. Em conseqüéncia, deixa-se
aber-
la a possibilidadg de se construir urna pauta
decisoria legítima.

tanto, para a supressäo desses males, torna-se necessário, em pri-

o exercício do poder dos juristas, tal como programado
partindo dedutivamente de urn discurso falso que Ihe oculta
-
os
tu iro lugar, reconhecer a existéncia daqueles latos, dimensionar limites reais - é um exercício de poder que tende a
reduzir-se
scu poder, analisá-los, determinar nosso poder diante do fenô- progressivamente. O reconhecimento dos limites reais desse exer-
cnno, estabelecer urna cadeia de cxbjetivos estratégicos sucessivos cício significa mais que a simples renúncia a urna
iludo; é pres-
una tática para alcançá-los. suposto indispensável para pautar um exercício de
poder legítimo
O primeiro passo para o exercício de um poder que enfrenta que procure sua progressiva amplia çdo.
i (ro poder deslegitimado é perguntar como se pode administrar o Qualquer tática ampliatoria do exercício do poder
dosjuristas
911der disponível. está condenada ao fracasso se planejada a partir
de um discurso
Apesar de o exercício de poder dos juristas encontrar-se limi- real de poder: ninguém pode fazer esforços racionais
para ampliar
Lado äs agências judiciais, a deslegitimaçäo do sistema penal e a seu poder quando vive uma alucinaçáo
acreditando já dispor desse
qnebra do discurso dos juristas nao deslegitimam necessariamente poder.
c-xercfcio de poder das agências judiciais. Na verdad; à medida A construçao de um discurso jurídico-penal que
reconhece o
e as agencias judiciais exerçam seu poder de forma racional, frente caráter de fato de poder deslegitimado do sistema penal
e se limite à
im fato de poder que nilo podem suprimiri seu exerc(cio de poder patita de decisoes da agênciajudicialnao implica uma
relegitimaçao
te -á legítimo, se o fizerem distendendo seus limitados recursos para do sistema penal. Esta afirmativa conteria,
aparentemente, contra-
;cnirolá-los. Da mesma forma, à medida que essas agências pro- diçäo subjacente ou paradoxo porque, adestrados
os jüristas no
:z. rem ampliar seu exercício racional de poderi também este será discurso legitimante, parece inexplicável que se legitime
seu poder
e ;Wnzo. e se deslegitime o poder do sistema
penal.
Reconhecer a deslegitimaçáo do sistema penal e renunciar a No entanto, este nao é o único caso no qual
o exercício de
qualquer discurso relegitimante por parte das agências judiciais poder dos juristas se considera legítimo e nccessário
frente a um
implica, apenas, que estas renunciem a um exercício de poder que ato de poder deslegitimado. Como já foi visto,
a guerra & um fato

:t 6
197
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 de poder claramente deslegitimado; no entanto, ninguém duvida da
necessidade e racionalidade dos esforços dos juristas, dedicados ao
direito humanitário, e de suas agências. Enquanto a guerra en-
contra-se deslegitimadat2, o direito humanitário está legitimado,
ao procurar reduzir o nivel de violéncia de um fato de poder que
está fora de controle, jato é, que näo consegue, por seu limitado
poder, suprimir13.
A coincidência entre a guerra e o sistema penal nao é casual,
como será analisado posteriormente. Por enquanto, esta coinci-
déncia deve ser considerada apenas para negar qu1quer suposta
contradiçáo entre a tentativa de pautar o exercício do poder dos
juristas de forma legítima e o fato de! poder deslegitimado do
sistema penal.
O exercício do poder dos juristas assim pautado só será legi-
timado à medida que paute as decisöes da agência judicial para que
esta assuma urna funçäo de contradiçäo dentro do conjunto de
agências do sistema penal, reduzindo sua violência. Por isso, o
discurso que pauta o jurídico-penal nao pode ser "pronto" e, sim,
"inacabado", aberto às contingências e espaços que à dinámica do
poder das agências do sistema penal venha a lhe abrir, oferecendo-
Ihe mais oportunidades para reduzir a violéncia do exercício des-
legitimado do poder.
2. 0 diretto penal e o direito huinanitário como prolonga çdo
recíprocas. O poder é exercido de forma sumamente complexa,
12.A guerra foi deslegitimada pela Carta das Naçöes Unidas. 56 em trés hip6teses é
autorizada: 1)por medida de seguranca coletiva disposta pela ONU; 2) em caso de guerra
de libertaçAo nacional; 3) ein caso dc guerra defensiva. A terccira condiçao, devido à
diticuldade na caracteñzaçâo do "agressor", éa brecha pela quai escapa a açâo do poder,
o que demonstra a impoténcia dos organismos internacionais frente a ele (Christophe
Swinarski, Introdacción al Derecho Internacional Humanitario, Comité Internacional da
-
Cruz Vermeiha Inst. Interani. de Direitos Humanos, São José, Genehm, 1984, pág. io;
também UCU, Normas fimdarnentates de tos Convenios de Ginebra y de sus Ptosocotos
Athcionol4 Genebra, 1983; "Revistà Internacional de la Cruz Roja"; etc.
i3. "C) direito internacional humanitário é o coipo de normas internacionais ...que limita,
por razôes humanitárias, o direito das Partes em confito dc escolhcr livremente os
métodos e os meios utilizados na guerra, o que protege as pessoas ou os bens afetados
ou que podem ser afetados pelo confito" (Swinarski, pág. 11).
198
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integrando-se em urna rede de micropoderes cujo conjunto da a
impressao de um sistema corn capacidade orgânica de auto-equi-
líbrio e reproduçâo. A característica mais notória do poder é
a
dinámica: em scu exercício, os micropoderes lutam,
coligando-se
permanentemente de modo instável.
Ao prescindir desse dinamismo, o exercício do poder
torna-se
incompreensível; exatamente a idéia generalizada de que o poder
"se detérn" estaticamente contribui para distorcer esta
perspectiva
e impede a percepção de sua essência, que
é exercício.
A5 vezes, a dinámica e as lutas do podermanifestam-se
corn
maior violência. A violência do exercício de poder também pode
encobrir-se corn um discurso que a justifique, que a oculte ou que
a mostre segundo as circunstâncias do
momento de poder. Há
momentos de poder nos quais a luta aberta dá lugar à guerra;
em
outros, a luta limita-se ao plano político, nao se esciarecendo se a
política é urna continuação da guerra ou se a guerra é urna con-
tinuaçäo da política.
o exercício de poder dos últimos quarenta anos (isto é, dos
albores da revoluçâo tecnocientífica) exclui a guerra corn armas
convencionais das áreas de concentraçäo depoder planetario (sub-
metidas a ameaças corn armas näo-convencionais cujo aperfeiçoa-
mento "preventivo" ou "dissuasivo" já lhes permitiu acumular
capacidade destrutiva planetáría), relegando-as às áreas marginais
do poder.
Apesar de o discurso jurídico-internacional deslegitimar as
guerras, as guerras existem e existem exórcitos, fábricas de
at-
mamento convencional, programas carissimos de sofisticado at-
rnamento nuçlear, químico, bacteriológico, etc. Están no mundo
como umfactum, tao real quanto qualquer outro.
A verticalizaçao do poder social, no centro e em nossa regiao
marginal, valendo-se do sistema penal, tambérn é um dado de rea-
lidade, urn fato de poder, como o é o escasso poder realmente
exercido pelas agências judiciais nesse sistema.
lJma vez que, em nossa regiâo marginal, esse exercício de
-
poder torna-se às vezes em razao de sua funçao de contençao de
maiorias - extremamente violento, pretende-se confundir exage-
radamente os momentos de guerra e de política. Esta confusao é
199
 enuontrada particularmente pelo disthirso central de exportaçáo
(ato utilizävel para consumo interno central) que pretende a exis-
t t cia de urna guerra "permanente" de características especiais - As agências geradoras do discurso jurídico-penal (a atividade
"sILja"- capaz de legitimar qualquer exercício de poder, inclusive
gei.ocida. Revelando-se insuficiente o exercício de poder vertica-
1:z.nte do sistema penal para os planos de espoliaçäo de alguns
g ri. pos financeiros centrais, instrumentalizam-se funcionais arrou-
1: O terroristas e essa ideologia, a fim de se verticalizar militar-
mente toda a sociedade, convertendo o sistema penal em um
a p relho de terrorismo estatal.
Os dados sociais sobre o sistema penal demonstram clara-
meate como ele é insuscetível de relegitimação.
Se o exerciclo dopoderfosse racional, Mo haveria espaço para
a gierra nempara o sistemapenal. Esta, no entanto, é urna mcta que
s ncontra no final do programa de transformaçäo revolucionária
ctumerada, em liuhas gerais, pela Declaraçio Universal dos Direi-
t is Humanos, em 1948.
Assim como cada uma das partes beligerantes, ainda hoje,
r n tende amparar-se em um discurso que a coloque em situação de
"tthfesa", todo o sistema tenta racionalizar seu exereício dc poder
culi um discurso "defensista" e, conseqüentemente, como um exer-
dco "naturalmente necessário" de poder.
A necessidade de limitar e, depois, de erradicar a guerra nos
r nscs centrais, gerou o direito humanitario como mejo de pôr fim
a sua violôncia. No entanto, as agéncias realizadoras desta pro-
g r maçâo jurídica näo dispoem do poder necessario para efetivá-la
lanetariamente, quando o poder central e o marginal apresentam-
s ontraditórios com os objetivos deste ramo jurídico.
O sistema penal, diferentemente da guerra, nunca foi discur-
s i irnente deslegitimado pelo poder. Ao contrário, os esforços
lugLtimantes esgotaram-se e, hoje, quando nada mais faz do que
mimar restos de discursos legitimantes espalhados, ou se pre-
t ude legitimá-lo recorrendo-se abertamente às necessidades de
t rn suposto "sistema", as agéncias judiciais deparam-se corn a dis-
jintiva de assumirem o papel desempenhado pelas agências de
dirito humanitario diante da guerra ou degradarem-se definitiva-
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mente como meros apêndices burocráticos do poder das outras
agências do sistema penal.
acadêmica jurídico-penal) encontram-se na mesma disjuntiva, em-
bora de maneira pessoalmente ainda mais ineômoda: ou continuam
ruminando os restos de discursos dispersos afastando-se cada dia
mais dos demais saberes sociais (sociologia, economia, psicologia,
historia, anttopologia, etc.) e da filosofia, da ética, etc., ou se
decidem a elaborar um discUrso pautador de decisóe que importe
em um exercício de poder legítimo das agências judiciais.
Nesta última opçáo, o direitopenal (saber ou discurso jurídico-
penal) assumiria a fun çäo de um direito humanitário do tempo da
política.
Esta última opçäo, para os marginalizados do poder plane-
tário, impòe-se com urgência em razâo da necessidade de se con-
(rolar a altissima violéncia do sistema penal nos países periféricos,
o que significa muito mais do que a efetivaçäo de certas garantias
para o reduzido número de pessoas apanhadas pelo sistema penal
repressivo (o que, no entanto, por si só revelaria a necessidade de
reformular o discurso). Para nossa realidade marginal esta opçäo
importa a defesa de lugares ou espaços de poder comunitário,
controle e limitaçäo de poder verticalizador e, finalmente, enfra-
quecimento do instrumental de dependência.
A reconstruçdo do discurso jurídico-penal como planificaçdo
do exercício de poder decisorio dos juristas é, em n ossa regido mar-
ginal, urna necessidade vinculada a nossa sobrevivência comunitária.
III - Linhas do Discurso do Modelo Decisório
1.Reconstruçdo do conceito de "pena". Anteriormente, refe-
rimo-nos aos elementos negativos do discurso jurídico-penal legi-
timante como componentes elaborados para deixar fora do saber
penal aquilo que corresponde a seu horizonte de projeçäo, para
deixá-los fora do poder dos juristas e, deste modo, para legitimar
em relaçao a eles, o exercício de poder das agéncias ndo-judiciais.
201
 Assim, póe-se como prioritária a tarefa de eliminar os ciernen-
tos negativos e restaurar ou estabelecer o horizonte de projeçáo do
direito penai, ou seja, ocupar ou recuperar para o exercício dc
poder das agências judiciais do sistema penal os terrenos cedidos
ou usurpados.
o horizonte de projeção do saber jurídico-penal é constituí-
do, obviamente, pela "lei penai", já que se trata de urn sistema
regulador derivado da interpretação da lei penal. O caráter dife-
renciai da "lei penal" em reiaçâo às outras icis é a "pena". Como o
conceito de "pena" é recortado artificialmente por diferentes teo-
rias que tentam legitimá-la, torna-se neéessário reconstruí-lo desde
sua deslegitimaçáo, para poder estabelecer osejementos negativos
iegitimantes da concessào gracioisa de sua matria ao poder de
agências nao-judiciais.
o conceito de pena nào pode ser proporcionado por nenhum
discurso legitimante e tampouco pode ficar em maos do legislador.
Näo pode haver urn saber que aspire à dignidade académica e cujo
âmbito dependa de um puro ato de poder político.
Ao poder político compete até certo ponto decidir quais con-
dutas devem ou náo ser submetidas à pena,, pois isso integra sen
exercício no mareo do fato de poder do sistema penal. A agência
política, no entanto, náo pode superar todo limite de irraciona-
lidade e inventar a "pena" e a "nao-pena".
Em sua seleção ou contribuiçAo ao campo seletivo das agôn-
cias executivas, a agéncia política possui também um máximo de
irracionalidade adrnissível, que a obriga a respeitar dados mínimos
de realidade. Assim, como nào pode converter em conduta humana
qualquer fato, nem desconhecer o caráter de conduta ao fato hu-
mano que a configure, tampouco pode negar o dado real do con-
teúdo da pena. O legislador pode fazer muitas coisas; mas, entre
outras, nao tern poder para dizer que o doloroso nao dOl.
Esta estrutura lógico-real nao pode ser desconhecida pelo
legislador em razäo da existêneia de urna realidade física que o
impeça.
Se o sistema penal é um mero fato de poder, a pena nao pode
pretender nenhurna racionalidade, ou seja, nao pode ser explicada a
náo ser corno manifestaçáo do poder. Nao sendo a pena racional,
202
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esta sO pode distinguir-se das deinais sançóes jurídicas por ex-
clusäo.
A falta dc racionalidade da pena deriva de nào ser um ins-
trumento idôneo para a soiução de conflitos. Logo, toda sanção
jurídica ou irnposiçao de dor a título de decisao de autoridade, que
nao se encaixe nos modelos abstratos de soluçdo de conflitos dûs
outros ramos do direito, é urna pena.
Enquanto a privaçao de algurn bem ou direito a título jurídico
servir para reparação, para compelir alguém à realizaçao denim ato
devido, para a nulidade de atos realizados ou para interromper um
processo lesivo em andamento ou impedir sua iminência, nós nos
encontraremos corn sançóes correspondentes a modelos raeionais
de exercíçio do poder, embora, por multas e variadas ratóes (scie-
tividade no acesso à justiça, defeitos no mecanismo operacional,
etc.), scu funcionamento possa nao ser satisfatório. De qualquer
maneira, sempre seräo modelos, em nível abstrato, de soiuçào de
conflitos, apesar de sua defeituosa operacionahdade concreta.
No entanto, o modelo penal, tal como enfatizado pelo abo-
licionismo e outras críticas, deixa de ser um modelo de sòiuçäo de
conffltos, por supressão de urna das partes do confito sempre que
a vítima desapareça em razäo da apropriaçào do confito pelo
soberano ou pelo Estado. Este fato explica a incrível multiplicaçâo
de teorias da pena (e conseqüentes teorias do direito penal), a
errante peregrinaçao filosófica do saber penai e, quase até, sua
avidez ideológica14.
Nos últimos cento e trinta anos, a operacionalidade dos sis-
temas penais náo variou multo na realidade; no entanto, a diver-
sidade discursiva com a qual se tenta legitirná-la durante esse
14.Há mais de um século, Tobias arreto, no Nordeste brasileiro, já visThmbnva corn
absoluta clareza: l0 conceito de pena - -
escrevia nao é um conceito jurídico, mas
político. Este ponto é capital. O defeito das teorias usuais na matéria consistejustamente
no erro ao considerar a pena corno urna conseqütncia do direito, logicamente
fundamentada.' E vai ainda mais longe em scu raciocinio, vinculando sua deslegitimaçao
corn a da guerra tal como postulamos aqui (cf. Tobias Barreto, Ofimdamento do direi/o
de punir, fra Menores e ¡oucos "Obras Completas", ediçáo do Estado de Sergipe, 1926, t.
V, pág. 149).
203
 mesmo tempo é assombrosa, representando, de forma indireta, um
jr dício claro de sua irredutível carência de racionalidade.
o proprio nome "pena" indica um sofrimento. Sofrimento,
e::iste, entretanto, em quase todas as sançöes jurídicas: sofremos
q ando nos embargam a casa, nos cobram um juro definitivo, nos
anulam um processo, nos colocam em quarentena, nos conduzem
c)ercitiyamence como testemunhas, etc. Nenhum desses sofrimen-
t( s é denominado "pena", pois possuem um sentido, ou seja, de
acordo corn modelos abstratos, servem para resolver algum con-
fi to. A pena, ao contrário, como sofrimento Órfao de raciona-
li lade, há vários séculos procura um sentido e nao o encontra,
shnplesmente porque nao tem sentido a nao ser como manifestaçao
U poder.
Portanto,pena é qualquersofrimento ouprivaçäo de aigu ni beni
ou direito que Mo resulte racionalmence adequado a alguin dos
iodelosde soiuçdo de confuto: dos denials ramos do direito.
2. Estabelecimento do horizonte de projeçäo do discurso juri-
d4co-penal. Concebida a pena de acordo com os dados ônticos
ft :monstrados, estaria fora do arbitrio da agência legislativa sub-
ir air matéria penal recorrente a urna mera alteraçao do nomen funs.
A maneira pela qual a agência legislativa denomina uma pena
é irrelevante, pois o importante seräo sempre os dados de reali-
U ide: infliçäo de dor e inadequaçâo aos modelos de soluçáo de
cunflitos dos demais ramos jurídicos.
Se, baseados neste conceito de pena, descrcvermos o ho-
ciionte de projeçào do direito penal, observaremos a entrada, em
sc u ámbito, de áreas e dominios antes insuspeitados, aos quais o
U scurso tradicional de direito penal nos acostumou a ver como
tranhos a ele, por culpa dos tais elementos negativos raciona-
licantes a que nos referimos anteriormente.
Embora a título de exernplos e provisoriamente, se conceber-
roos que são efetivamente penas, isso abre, pelo menos, o debate e
c tabelece as limitaçoes necessárias, com vistas às seguintes conse-
qiìências jurídicas:
2(4
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a)Sançöes contravencionais;
b)Sançöes militares;
c)Sançoes graves de direito administrativo;
d)Inabilitaçães e interdiçöes dispostas por agências adminis
trativas ou corporaçöes;
e)Privaçôes de liberdade por estados de emergência política;
OMedidas para mcnorc$;
g)Medidas para adultos;
h)Reclusöes psiquiátricas;
OReclusöes em asilos para anciäos;
DClausuras em estabelecimentos, proibiçöes de espetáculos,
censura, negaçäo de documentaçáo, de licença, etc.;
OPrisäo preventiva prolongada;
m)Privaçöes de liberdade a pretexto de segurança, identi-
ficaçáo, etc., nao objetivando interromper nem impedir o curso de
urna açäo lcsiva.
Nestes casos e em outros mais, existe, é forçoso reconhecer,
mesmo que dc forma bastante discutivel, urna pena, seja lcgal ou
ilegal, maspena, que dizer, urna niatenialidade punitiva que a agén-
cia judicial deveria recuperar para seu prOprio exercício de poder.
Para tanto, é irnposta-à agência judicial urna prograrnaçäo para que
exerça o seu poder, que consiste em decidir em cada caso, bastan-
do-se na análise das seguintes circunstâncias particulares:
a)impor a pena ao decidir o conflito, quando houvcr confuto
e se reúnam todos os requisitos que requeira a intangibilidade dos
limites máximos de irracionalidade tolcrável ou admitida (garan-
tias ou principios penais);
b)riäo impor a pena quando nao houver conflito ou faltern os
ditos requisitos
c)nao impor a pena e dèclarar a inconstitucionalidade da lei
que a preveja ou aitorize quando: a) autorize sua aplicação quando
nao haja conflito ou quando se excedam os limites máximos de
irracionalidade admitida; ou b) atribua a irnposiçao ao exercício de
poder de uma agência nao-judicial.
205
 Resumindo o que foi dito, podemos dizer que são leispenais,
portanto, as que prevéem penas como forma de decisao de conf! (tos
e as que de qualquer modo, autorizem a imposiçöo de penas (sejam
ou sido constitucion ais), entendendo-se por «penas" as conse-
qüências jurídicas que impliquem priva çäo de direitos ou scifrimento
e que nao pertençam, como modelos de soluçao, a outros ramos de
dire ito.
3 "politizaçao " do direito penal? Esta pergunta, carregada de angUs-
Conceito de direito penal assiin delimitado. Conforme o
sentido reconstrutor corn que assumimos a tarefa de ensaiar urna
nova versäo do direito penal, partindo da deslegitm.açáo do sis-
tema penal, é possível definir provisoriamente b direito penal(o
saber jurídico-penal) como à reconstruçäo discursiva que interpreta
.;
as leis de conteúdo punitivo (leis penais) para dotar a jurisdiçao dos
limites exatos para o exercício de seu poder deçisório e de modelos
ou opiniñes nao contraditórios para os conflitos que o poder das
demais agências seleciona a Jim de submeté-los à sua decisdo, de
aproceder deforma socialmente menos violenta.
Nesta conceituaçäo referimo-nos ao poder dcci6rio da agên-
cia judicial e náo ao poder para resolver os conflitos, porque par-
tindo da incapacidade do modelo penal, para "resolvê-los' nao é
possivel atribuir-lhe esta fun çäo, mas sim a de' "decidi-los'; estahe-
lecendo se existe o conflito, se deve imputar a pena e que pena deve
ser impulada-
A agência judicial, corn a configuraçáo atual do poder social,
nào pode pretender resolver os conflitos, e sim limitar-se e esfor-
çar-se por reduzir ao mínimo a intervençáo sempre violenta da açäo
do poder em conjuntura política.
Quanto à busca de soluçdo socialmente menos violenta, deve-
se ter presente que é esta a fonte de legitimaçäo do exercício de
poder decisório da agência judicial.
Esta seria, pois,' a nota que conferiria racionalidade
(legitirnidade) ao seu poder 'de decisäo. Observa-se que o confito
já chega à agência judicial corn urn grau considerável de violência
praticada ou a ele incorporada, graças à atuaçâo de agências nao-
judicials que intervieram previamente de forma seletiva. Por con-
seguinte, toda intervenção do sistema penal é violenta (pelo menos
206
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por suà seletividade, sem falar em outras características bern mais
marcantes) e, nos poucos casos submetidos à apreeiaçäo da agêúcia
judicial, a única coisa que cIa pode fazer é controlar a violência,
mas jamais suprimi-la, dado que a mesma já chega, em boa parte,
consumada.
4. Urna nova e(izaçäo para o direito penaL a) E possível urna
tia, costuma ser formulada pelos operadores das agêneiasjudiciais.
A resposta afirrnativa encontra frontal resistôncia, e isto é
compreensível, podendo ser explicado pelo treinamento judicial,
que ensina aos agentes que o seu procedimento (da agência judi-
thai) deve ser "apolítico", ou seja, os operadores da agénciajudicial
sao adestrados para o näo-exercício do poder ou para exercê-lo o
menos possível, e assirn mesmo em subordinaçáo, a serviço do
poder de outras agências.
No entanto, a deslegitimaçao do sistema penal acaba de de-
monstrar que a agência judicial é política, que sempre o foram todas
as agências judiciais, e que renunciar exercer seu poder ou cedê-lo
gratuitamente a outras agências é também urn ato político. Porque
nao M exercício de poder estatal que nao se/apolítico: ou é político
ou sido é poder.
Está claro que "político" aqui cáo significa "partidário", no
sentido da subrnissäo da agência judicial às agências legislativas ou
executivas, e sim no sentido primitivo da palavra, de "governo da
cidade", de natureza inquestionável de um poder que se deve exer-
cer sobre os cidadaos.
A deslegitimaçao do exercício de poder do sistema penal
coloca o jurista diante desta evidéncia, liberta-o de todos os pretex-
tos utilizados até então para dissimular-Ihe a verdadeira natureza,
denunciando de maneira incontestável que a sua programaçâo,
enquantoprojeçûo de um exercício de poder estatal, épolítica.
O discurso jurídico-penal sempre foi político, e afirma-lo
abertamente náo implica "politizá-lo", mas fazê-Io consciente de
sua natureza; assirn corno ninguém pode pretender "embranque-
cer" rosas brancas para depois afirrnar que são brancas, nao se
pode igualmente pretender "politizar" o direito penal somente
 tfirmando que ele é político'5. A diferença se estriba em que
e:onhecera brancura das rosas brancas nao gera nenhum compro-
ini550, masreconhecer que o direito penai é político compromete
iamente, e isto porque impóe a imediata definiçao de objetivos,
1i
Q:
como a conseqüente seleçao dos meios para alcançá-los, obri-
ïa a delinear o sentido do exercício de poder que aspira a pro-
rnar corn seu sistema de regulaçâo decisoria, e arriscar-se a
o ssíveis conflitos corn as outras agôncias do sistema penal, quando
la:) gera antagonismos e contradiçáo com o outro exereício de
oder, bern como para a prática do próprio poder.
Se o jurista aceita que o direito penal é político já nao pode
EU Is atuar corno exegeta ou cDnstrutor de deduçöes racionahzan-
mas sim corno programador de urn exercício de poder, um
Lomem de luta. Está, hoje, izas maos do jurista decidir se cria um
W curso a serviço do poder de agên cias nao-judiciais, racionalizan-
(00 como discurso útil a um suposto "sLytenta 'Ç ou se produz ¿tin
t'L3 curso que desenvolva urna prática de poder autOnoma para as
tgYnciasjudiciais, a serviço dapessoa humana, vàlendo-se de urna
oztradiçüo que reduza a violência.
Urna dogmática que fuja dessa alternativa significaria a opçâo
io: urn discurso jurídicó-penal que näo sabepara que serve nem a
c¿t ,n serve.
A preferéncia pela soluçâo "sistêrnica" equivaleria, do nosso
lo to de vista de regiáo marginal, a decidir-se a favor do tecno-
(c) onialismo; enquanto que a "ornissâo", ou preferência pela inde-
fir ïçäo, consciente ou inconscientemente, tena a rnesrna
15, costume de alguns autores responder tal interrogaçäo cïtando Carrara, mas certamente
-
em ter compreendido o ecu pensamento e às veres até sen 16-lo - pois a verdade é
ue Carrara negou-se a tratar do delito politico, pela ausência de critérios objetivos sobre
os quais elaborou sua teoria, observando que o conceito sempre esteve sujeito ao arbitrio
apolítica, tal como se expressou no parágrafo 3.924 de seuPro'a,n,na; mas data afirmar
ut Carrara negava caráterpolítico ao direito penal, ha urna distância sideral, pois quem
az ta afinnaçâo esquece a própria definiçáo de delito dada por Carrara (parágrafo 21)
r
om a cxig6ncia expressa da "nocividade politica" (parágrafo 33), que era o que Ihe
ubtraía a arbitrariedade legislativa, subrnetendo-o à cxigdncia de corresponder a urna
necessidade politica", que ele conccbc como urna necessidade "da natureza humana"
Carrara, Proamma, 1924,1, pág. 71).
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implicaçao, pela sua atitude de indiferença diante da prática geno-
cida do poder teeno-colonialista.
o retorno ou refúgio na "glosa", frente à prática violenta e
deslegitimidada do poder em nossa regiáo marginal, mereceria hoje
mais do que nunca o qualificativo de l'arte schifosa che nei tempi
passati chiarnosi gius cri minal?6.
b)A "antiga"etizaçäo do direitopenal. A preocupaçâo corn a
"etização" do direito penal foi um esforço de pos-guerra, com o
quai se pretendia racionalizar e, portañto, impor lirnites à scIe-
tividade típica rda agéncia legislativa. Para tanto, foi dada ênfase ao
que se denorninou de funçáo pedagógica do direito penal, que tena
corno resultado a conservaçäo de valores ético-sociais fundarnen-
tais.
Ao direito penal assirn concebido estaria reservada a funçäo
"positiva", de preservaçâo desses valores. "Tarefa do direito penal
- afirmava-se é a proteçâo dos valores ético-sociais fundarnen-
-
tais (valores tais como dispon de si, dirigir a prOpria açáo) e so-
mente como parte dessa tarefa a proteção dos hens jurídicos ern
partieular". A proleçäo dos hens jurídicos se operaria mediante
a proteçào destes mesmos valores ético-sociais elementares e, por-
tanto, maior deveria ser a pena quanto mais fundamental fosse o
valor social desrespeitado.
A deslegitimaçäo do sistema penal deixou sem sustento esta
teoria, que nao leva em conta a seletividade do sistema penal, sua
arbitrariedade, sua violência, sua corrupçäo, entre outras caracte-
rísticas.
o efeito desta tendênciafoi urna "etização" do .direito penal
que desde logo perdeu o primitivo equilibrio dos seus arquitetos-
fundadores, e passou a dar relevo aos requisitos subjetivos com
esquecimento dos dados objetivos na configuraçäo do conceito de
"delito". Por este caminho só eneontrou mesmo o precipício, em
que caiu ao admitir que o resultado, como pressuposto da pena, tern
funçáo legítima para fundar a exigência de pena, mas nao no que
16. Francesco Carrara, Opuscoli di Diritto Criminale dei Professore Comm. ..., Quarta
edizione, vol.1, Prato, 1855, pág. 180.
17. Hans Wetze!, Das deutsche Strafrecht, 1969, pág. 44.
209
 diz respeito à sua magnitude corn vistas a adequaçáo da pena à
culpabilidade, do que resultada que os fins da pena são deter-
minantes levando-se em conta a personalidade18.
Resumindo, um movimento em euja raiz èonvergiam inúrneras
tendéncias, que nAo era estranho à idéia dà limitar o legislador,
reuniu requisitos objetivos para estabelecer o que seria um "de-
lito", bem como outros requisitos de natureza subjetiva; porém, ao
insistir nos primeiros, desviou-se o bastante para transfigurar os
requisitos objetivos, terminando em uma nova teoria sintomática da
açdo: a açäo como sintoma de urna "vontade", de um ânimo, de
desconhecimento dos valores fundamen tais.
É evidente que nao concordamo&com esta etiaçâo do direito
penal19, e insistirnos, isto sim, em quc a deslegitimaçâo do sistema
penal faz desmoronar sernelhante eonstrução.
Acreditamos ser esta "etizaçâo" extremarnente perigosa, já
que, posta a serviço do funcionalismo, é urna "etizaçäo" esvaziada
de todo conteúdo ético em sentido restrito, limitando-se a sele-
cionar pessoas antifuncionais, atendendo a condutas sintomáticas
de ant ifitncionalidade20, ou quem sabe, francamehte, limitando-se a
selecionarpessoas para mostrar como são aplicadas aspen as sempre
que a exibiçûo da md quina penal seja útilà conservaçäo da confiança
no poder ou do medo do poder.
Parece-nos bem claro que a -postulaçâo de "valores ético-
sociais elementares" é um conceito organicista (ou sistêmico, SC SC
preferir), mas à medida que a exposiçào acentua seu funcionalismo,
corno nao poderia ser de outro mOdo, evidencia-se cada vez rnais
seu organicismo e, afinal, acaba sernelhante ao perigosismo do
século passado, e do qual ainda hoje sobrevivern alguns destroços
1&Também Diethart Zielinski, Handlung- und'Erfo!grunwen im Unrechtsbe8nff
Untersuchungen zur Stnilclur von Unrechtsberiindwig und Unrechtsauschluss, 1973, pág.
213,
19.Cabe esclarecerque nunca compartilhamos dessa opiniâo, indusive coi nossas anteriores
exposiçöes sobre direito penal, em que consideramos o bem jurídico como conceito
central e inarredável da teoria jurídica do direito, a ponto de realizar um considerávcl
esforço construtivo buscando um lugar sistemático para a sua singularidade.
20.Significa um regresso ao perigo organicista, o que é evidente, considerando-se que o
funcionalismo sistmico constitui uni neoogamicismo.
210
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cm nossa região rnarginal, só que em versão mais aperfeiçoada: o
vclho organicismo (positivista) acreditava que selecionava as "eólu-
las infecciosas" e as elirninava (em lugar de "penas", impunha
"medidas eliminatorias": morte, afastamento) ou neutralizava-as
com medidas de "reeducaçäo", enquanto que o "novo organicismo"
nao se preocupa por selecionar todas as "células infecciosas" -
nem o pretende -, mas somente as que lhe convenham ("infec-
ciosas" ou nao) para convencer o organismo de que tudo está em
ordem: o "velho organicisrno" pretendia operar sobre o "organismo
social" fisicamente; já o "novo" deseja fazê-lo pela insinuaçào (ou
astúcia).
A antiga etizaçáo do direito penal do pos-guerra significou a
culminância ideológica do programa iniciado com a expropriaçáo
do bem jurídico afetado e a conseqüente exclusào da vítima do
modelo penal. A única desculpa para semelhante expropriaçáo era
que o sistema penai se erigia em guardiäo de valores "éticos"
superiores dos bens jurídicos. As vítimas eram obrigadas a
sacrificar seus direitos ern favor de um suposto "magistório ético"
exercido pelo poder para garantir o direito de todos. A racio-
nalizaçao baseava-se no principio de que rnais desejável seria que
todos internalizassern esses valores, isto sim, muito mais impor-
tante que o simples direito individual da vftima.
É Obvio (jtJC nada disto se mantém dc p6 corn a dcslcgitimaçáo
do sistema penal e quempretendafundamentar um discurso jur(dico-
penal sobre esta terá que reconhecer que seus "valores éticos fun-
damentais" são sustentados mediante o seqüestro dos mais frágeis
para treind-los reiteradamente na violaçöo das normas que cor-
respondam a tais valores, tudo levado a cabo por agências que no
exercício de seu poder os desrespeitam continuamente.
c) For urna nova etização do direito penal. Se nos dermos ao
trabalho de imaginar urna situaçâo de extrema moralidade, certa-
mente que seria qualquer coisa próxima da preparaçào de um
grupo para enfrentar um outro grupo e fazer.com que um terceiro
sofra as conscqüências, porém corn a particularidade de que os trés
agrupamentos pertençam à maioria da populaçäo que deseja
reprimir, o que se consegue em boa parte fazendo com que as
211
 contradiçöes assim geradas sirvam para que essa mesma maioria
reclame da violência que a refreja.
Nenhum discurso que legitime esta aberraçao operativa
ite guarda grande semeihança corn a mafia21 - pode conter um
mínimo componente ético; este procedimento degrada nao só o
discurso jurídico como o exercício de poder das agências judiciais
1 nhveis extremos.
A necessidade de se ensaiar urn uovo discurso, que implique
una programaçäo nova e diferente da prática de poder das
igências judiciais, surge corno imperativo ético e, naturalmente, há
le produzir um discurso calcadamente ético: o "niilagre de estareni
ivos" reclama urna resposta dosfuristas. Esta resposta no sentido - resposta a este imperativo ético, terá a sua marca. O conteúdo ético
-
timo1ógico era urna responsabilidade dos mesmos juristas:
responsável" é quern deve "responder".
Deste modo, seria operada urna re-etizaçao do discurso
ur(dico-pena4 nias näc no sentido de exigEncias áticas direcion adas
Ipessoas envolvidas nos conflitos que a agên c/a judicial deve decidir
sim como prescriçóes áticas dirigidas à própria agência judicial, a
eus operadores e programadores doutrinários.
A re-legitirnaçao e a conseqüente re-etizaçào do direitb penal
ao indispensáveis para salvar o direito em geral e nao somente o
lireito penal. Nao é possível existir urna parte sequer do direito
;orno mero exercício de poder sem orientaçäo ética, pois ¡sso
mplicaria a consagraçäo da violência e a deslegitimaçao de todo o
lireito.
Enquanto os demais ramos do direito importarern modelos
ibstratos de soluçäo de conflitos, mais eficazes em conformidade
;om o exercício de poder que amplia ou restrinja a sua alicaçäo
seletividade para acesso à justiça), o sistema penal continuará
endo puro exercício de p'oder seletivo sob a aparéncia de urn
nodelo jurídico que nern mesmo abstratamente resolve os con-
Jitos; portanto, deve operar de forma independente e superposta
corn outros modelos, porque é urna prática de poder e nào um
IA mecánica da atividade maflosa 6 a de urna "empresa" que gera perigos e arneaças,
cobrando proteçáo contra estes mesmos produtos que cia engendra (ver Raimundo
Catanzaro, ¡1 delitto come impresa. Storia sociale della mafia, Bolonha, 1988).
12
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modelo de soluçao do confuto, o que, caso o fosse, seria excludente.
Por essa razào é "descontInuo", "parcializado", "excepcional",
- "nao-constitutivo", etc. Consiste em um conjunto de hipóteses corn
que o Estado expropria sem indenizaçäo o direito da vítirna e a
afasta do conflito, para exercer um poder que, por sua vez, serve
para justificar urn exercício de poder ainda maior, o qual reforça e
mantém a verticalidade social corporativa.
Um imperativo ético impöe que a agência judicial responda
(seja responflável) pela realidade operativa do restante das gências
do sistema penal.
o discurso planificador de seu exercício de poder, como
:.
do discurso jurídico-penal (que the devolveria a racionalidade per-
seria fornecido por seu geral objetivo de limitar, controlar e
dida)
reduzir o nivel de violéncia do sistema penal, o que implica que o
direito penal, concebido corno o dircito humanitário em conjuntura
política, tena uma funçäo politico-criminal (de redutora de
violência) como urn passo no caminho rumo à utopia.
O sentido político e o cunho marcadamente ético do discurso
jurídico-penal desembocariam em urna programaçäo orientadora e
decisoria a ser nutrida constantemente por dados fornecidos pela
criminologia22, sem cuja informaçäo estaria órfAo de sustentaçào
fática para selecionar a decisào que rnelhor corresponda à sua
pretensäo de reduzir a violência do exercício de poder do sistema
penal.
A objeçäo que se poderia fazer a tal colocaçäo seria o que, a
nosso ver, constituirla a sua virtude: a de implicar a aceitaçao prEvia
de urna antropologia que a fundamente. E conseqüência inevitável
22.0 conceito de criminologia tomou-s probtcmático, havendo quem proponha que se
abandone a denominaçao (porexemplo, Bergalli, em op. cit. in "Crïminalia") e quem nao
faça questáo de terminologias (ver [nIa Aniyar de Castro, idem). Nós utilizamos a
cxpressao, corn cia abarcando qualquer dado de realidade fornecido por qualquer área
das ciencias sociais que nos seja necessário ou útil para levar a cabo a reduçao davioléncia
no sistema penal. Tampouco negamos a "clínica criminológica", mas alteramos o signo e
preferimos falar de "clinica da tlnerabilidade", como parte da enorme tarefa que o
sistema penat impóe a psicólogos e médïcos, diante do desgaste que provoca em todos os
que corn ele Sc envolvern.
213
 da postura élica que o direito sempre requer: toda orientação ética
pressupöe uma antropologia. Esse pressuposto deve ser analisado
filosoficamente, certamente, pois qualquer discurso jurídico-penal
pode desmoronar se nao se assenta em sólida base filosófica.
Os autores do século passado conheceram esta necessidade,
até o dia em que a sociedade industrial produziu os modelos
positivistas (biológico-racistas e tecno-jurídicos), que trataram de
ignorá-la. Koje, quando se impöe a necessidade de se retomar a
fundamentaçáo antropológica, já nao é preciso procurar por seu
pressuposto (e o conseqüente modelo ético), percorrendo às tontas
toda a filosofia, por já serem evidentes. H
A antropologia fundamentadora, graçañ à ideologia dos
Direitos Humanos e à sua evidência internacional, já nao é somente
uma antropologia filosófica, mas também uma antropologia
jurídica, ajustada a normas positivas da mais alta hierarquia
jurídica.
E certo que se pode ignorar essa antropologia e construir
discursos juridico-penais diferentes, baseados em finalidades
meta-humanas aptas a justificar qualquer atuaçäo arbitrária do
poder. Mas o que importa nAo é evitar que se construam tais
discursos, e sim que, ao construí-los, seus arquitetos exponharn a
sua antropologia, o que provocará o seu imediato descrédito. Os
discursos juridico-pen ais ,nais perigosos (por serein gen ocidas) nao
são os que expient e expressani urna antropologia aberratória, e sim
os que a ocultarn sob disf arces humanistas; os primeiros são facil-
mente neutralizáveis, já os segundos, amparados em sua nebulo-
sidade e na constante mudança de nível de discurso, afastam
qualquer possibilidade de diálogo.
5. 0 discurso jurídico-penal re-ético como discurso da
contradiçao. Torna-se bem claro que a confecçAo de um modelo
decisório dentro dos contornos que viemos assinalar implica
projetar um exercício de poder em contradiçâo corn o sistema
penal.
O sistema penal necessita da agência judicial, pois sern cIa se
deslegitima totalmente. Esta necessidade confere certa rnargem de
poder à agência judicial que, em conformidade corn o modelo
214
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racional imposto por um discurso jurídico-penal re-etizado no sen-
tido proposto, exerceria de forma intrinsecamente contraditória a
mesma prática de poder do sistema penal. A funçáo de redutora e
limitadora da violência (e, utopicamente, de aniquiladora) só pode
ser cumprida comofunçao contraditória.
A funçao contraditória da agência judicial está longe de ser
uma invençâo despropositada -
mesmo que muitos pretendam
mostrá-la como tal, condicionados que estäo ao modelo tradicional,
porque, na -,
que deixa de lado tudo que náo resulte funcional
realidade, segundo Montesquieu: a república nAo funciona sem
urna contradiçAo de cunho ético, que é a virtude. "Em um Estado
popular -
dizia ele -
nAo bastam a vigência de leis nem o braço
do príncipe semqre levantados; é necessário um remédio a mais,
que é a virtude" E nAo poderia ser de outro modo, já que Mon-
.
tesquieu, considerado o primeiro sociólogo do direito, propunha
urna divisáo de poderes, os quais exerceriam a função de controle
recíproco. Ora, é impensável um controle recíproco sem uma
relaçäo contraditória, e esta caberia à agência judicial desempe-
nhar exercendo o seu poder eticamente.
Porém, já agora em nosso campo jurídico-penal, Von Liszt
concebeu o direito penal como a "Carta Magna do delinquente"24;
o "fim", que desenvolveu em seu "Programa de Marburgo"25.
Esta intuiçäo centenária. demonstra que a nossa proposta
nada tem de desarrazoada, e que efetiiamente atualiza a idéia de
Liszt, uma vez desautorizado o discurso de justificaçäo do Leviatö,
que hoje dispöe de um poder imensamente superior ao que tinha
nos tempos de Liszt, via-se limitado por um discurso que cumpria
a funçâo de contradiçáo, contendo o Leviata.
a) A colocaçäo anterior carece de urna observaçäo pratica: é
possível objetar-lhe que, mesmo que construamos urn novo discurso
23.OF.sptri:o dasLeLs, Livrofli, p. fl
24 Franzvon Liszt, SzrafrechttkheAufc zeundveflráge 19O. Ur inte'esnte cornentário
pode ser lido ein Claus Roxin, Kthninalpohtik und Srafrechrssys:eni, Berlim, 1973, pág. 1;
também flans Weizel, Nazu,ralismus und Werhilosophie, em "Abhandlungen ...", cit.,
1975, págs. 293 69.
Franz von Liszt, La idea de fin en el Derecho Pena4 trad. dc Enrique Aimone Gibson,
25.
rcvisáo técnica e prólogo de Manuel de Rivacobay Rivacoba, Valparaith, 1984.
215
 jurídico-penal, as agências judicials seguiriam comportando-se
egundo a sua burocratizaçäo funcionalizada, pois nao haveria ar-
umentos suficientes para deslocar pessoas de sua cómoda posiçäo
¡'ara entrar em choque corn outras agências, lendo em conta a
relativa fragilidade -
e conseqüente vulnerabilidade - dessas
gências.
Por outro lado, também surgiriam antagonismos entre os que
roferem um novo discurso e os operadores das agências judiciais,
C W preferem a comodidade dos discursos legitimantes.
Esta objeçäo, aparentemente prálica, na realidade subestima
C discurso jurídico. Introduzir um discurso deslegitimante implica
C uebrar a unidade diseul-siva legitimante das agências de
reproduçâo da ideologia do sistema penal, indispensáveis ao exer-
dejo de poder das agêneias judiciais e estreitamente vinculadas a
c la. Se considerarruos que a vinculaçâo do poder coin o saber da
géncia judicial t muito mais complexa e estreita do que um maree
-
tárieo permita supor porquanto, ignorada tal conexäo, o saber
s, reduz a mera "superestrutura" -,
veremos que um discurso
j irklico-penal entendido como o direilo /zuina,riiário da conjuntara
politica poria em funcionamento urna dinámica de contradiçoes que
i iteressam e comprometem seriamente o poder da agênela judicial.
O esforço jurídico nesse sentido também eonfiguraria um
cxereício de poder da parte dos juristas, que nao poderia ser
r eutralizado corn uma simples prática violenta de poder, posto que
própria tentativa de neutralizaçäo acentuaria essa dinámica no
scio das próprias agências judiciais.
b) Urna possivel segunda objeçáo seria, quase seguramente,
e que esta proposta, da ótica do «realismo marginal", afeta a
"segurança jurídica", e por isso se pretenderá vinculá-la e até
riesxiio identifica-la ao "direito livre", ao '<uso alternativo do
c ireito", ou às sentenças do juiz Magnaud.
Quanto ao argumento da "segurança jurídica", dele já nos
ccupamcis26. E, no que diz respeito ao "direito livre", se corn tal
e onceito se pretende entender a versão de Kantorowicz27, está bem
2;. Ver supra, págs. 192 e 198.
27. Herrmann Kantorowica, La lucha porci derecho, cm "La ciencia del derecho", Buenos
416
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claro que nossa proposta, do ponto de vista do realismo marginal.
nada tem a ver com ela.
A tese de Kantorowicz, embora nao descambe para o realismo
histórico, era movida por um pressuposto insustentável, con-
siderando o pluralismo social e a manifestaçäo da "opiniáo
pública" (ou construçáo da realidade social).
;
respeito do uso alternativo do direito, cabe observar
comoAjá pudemos ver28
-
-
que se trata de uma proposta eonjun-
turaI, que deslegitima toda a ordem jurídica, como uma etapa que
ser superada revolucionariamente, e para tanto deve ser ele
instrumentalizado e utilizado ein favor da classe trabalbadora, para
apressar o processo revolucionário, único caminho capaz de pos-
sibilitar um exercício de poder legítimo.
A proposta que ora examinamos nao é fruto de mera decisão
ideológica, como decisao ein favor de um sistema de idéias em lugar
tIc outro, mas de urna opçao ática: diante dc um simples ato de
poder e da opçáo entre racionalizá-lo em moldes funeionais ou
enfrentá-lo racionalmente para reduzir-Ihe a violêneia e, em última
análise, suprimi-lo, eseolbemos a segunda opçäo por um imperativo
ético.
A partir desta opçâo, muitos sistemas de idóias podem ser
constituidos e aperfeiçoados; porém, jamais scm exigir eusto social
ou individual. Nao se trata da escolha simples por urna das faeçöes
em luta, conforme a análise marxista tradicional, porque em nossa
regiáo marginal o antagonismo náo se apresenta deste modo, pois
que se trata de controlar urna violêneia trarisnaeionalizada, que se
exerce sob forma de eontençäo sobre as grandes maíorias da nossa
-
regiáo marginal, cada vez mais afastadas do sistema de produçáo
- industrial, que destrói nossos vínculos comunitários a fim de
malograr qualquer plano independente de modcrnizaçäo social.
A experiêneia de um discurso jurídico-penal, da perspectiva
de um realismo marginal, pretende algo mais ambicioso que urna
utilizaçáo oportunista de possibilidades a fim de desequilibrar um
suposto «sistema social" e produzir uma hipotética revoluçáo cujo
Aires, 1949.
2& Ver supra, pág. 112.
- 217
 custo humano seria pavoroso e scus resultados, problemáticos,
considerando-se a nossa posiçäo planetaria.
Almejamos um discurso jurídico-penal condizente com urna
(ática presidida por urna estra(ágia cujos objetivos sejam etica-
r
mente impostos, sendo o principal salvar vidas humanas. Reduzir
os níveis de violência significa salvar vidas, e isso, no atual contexto
genocida, é revolucionário, é parte de urna revoluçäo pela
vida,
indispensável à nossa subsistência.
Referindo-se a Magnaud, nele reconhecemos urn exemplo que
parte nos inspirou.
em
L
Hoje se sabe que Magnaud nao foi urn precursor do direito
livre e que suas sentenças -
ou a hmioria, $elo menos tinham
fundamento legal29. Embora seja verdade que Magnaud nunca
tenha exposto o seu método, posto que nâo foi um teórico, entretan-
to suas sentenças são um exemplo magnífico dejurisprudência que
defendemos, produzida ein seu tempo.
O escândalo que as sentenças de Magnaud provocaram na
França e na Europa deveu-se a que, conforme a regra geral, é
preciso elevar até aUs principios constitucionais do sistema
republicano de governo, para dali derivar a decisào para o conflito
em exame, buscando soluçöes reais, ou pelo menos neutralizando
o máximo possível a perturbaçáo que a intervençâo punitiva possa
causar. Urna atenta Icilura das sentenças de Magnaud30 permite-
nos comprovar que hoje podemos chegar a soluçoes análogas pela
aplicaçào da dogmática jurídica.
Ê evidente que Magnaud provocava pm conflito político a
partir de uma posiçâo ético-política prévia: Magnaud era um
republicano profundamente convencido dc« que devia aplicar o
direito em conformidade corn urna legislaçäo completada por urna
Constituiçäo republicana e códigos bonapartistas, ao tempo em que
na agência judicial predominavam os que sentiarn saudade de
Napoleäo, "o Pequeno". Magnaud amparava-se na Constituiçäo
29. Luis Recasns Siches, Panorama del pensamiento jurídico del siglo flÇ
pdg. 101.
r so. uenw t.e, Les JU8OflCFUS du Ú1&nt Mazaud réunies et cotninentéspar...., Paris,
1904 (existe urna traduçâo casteihana de Dionisio Díez Enrique; Madri, 1909).
218
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republicana, fazendo prevalecer seus principios sobre a lei
napoleónica e os critérios jurisprudenciais exegéticos de urna
agência burocratizada e indulgente, agradavel ao imperador
gotoso.
o fenômeno se repetiria meio século depois, na Itália, quando
a doutrina e a jurisprudencia se deparararn corn a Constituiçao de
1947 e corn o código de Rocco. A reaçáo italiana foi rnais
generalizada, devido à sua magistratura dernocratizada e ins-
trurnentalizada pela prOpria Constituiçào, demorando alguns
lustros para se produzir; de qualquer maneira, o escândalo nào foi
de urna voz isolada, corno no caso Magnaud, operando-sej uma
- constituciönalização da dogmática que, algumas vezes, rendeu-se a
urna "exaltaçao constitucional"31, tendo sido secunda'da por
inúmeros grupos doutrinários e por magistrados.
Em smntese, o que de certa forma reivindicamos neste .mornen-
to é um planejainento decisorio para a agência judicial, a fim de
que instaure a contradiçáo entre os principios constitucionais, os
organismos internacionais de Direitos Humanos, os tratados a
respeito e a realidade operativa dos sistemas penais, por outro
lado, e que, da mesma forma que Magnaud, decida-se abertamente
pelos primeiros.
e) A contradiçäo, como ponto de partida para a prática, pelos
juízes, de um discurso do tipo proposto, pode afigurar-se como
geradora de caos, particularmente àqueles que vêem como "natural"
o exercício do poder verticalizado do sistema penal, e que são a
maioria das pessoas, pois que essa idéia se encontra, há séculos,
internalizada, tendo sobre ela cavalgado planetariarnente os
"cavaleiros do Apocalipse" das revoluçöes mercantilista e in-
dustrial,e mesmo ä tecno-cïentífica dos nossos dias, que tern a seu
serviço uma tecnologia de manipulaçäo muito mais apurada, per-
31. Ver Francesco C. Palazzo, Valori costituzionali e difino penale (un contributo comparativo
allo studio del tema) em 'L'influenza dci valori costituzionali sui sistemi
México, 1963, 1,
dogmatici-fiuridici contemporanei", Miläo, 1985, pág. 570; Franco Bricola, Reppórti tra
do,n,nasica e politica c,i'nhia/e, na "Rh'. It. di Diritto e Procedura Penale", 1988,
janeiro-março, pág.).
219
 nitindo a iusinuaçAo dessa idéia em etapas bastante prematuras da
¡ida humana.
Scm dúvida que a objeçäo se manterá enquanto se conservar
i ilusäo de que o sistema penal resolve conflitos; porém, se nos
imitássemos a ver os conflitos em sua realidad; acautelar-nos-
amos do contrário.
Easta lembrar que até hoje o sistema penal nao conseguiu
esolver o confuto gerado pelo aborto: o aumento da repressão
obre os médicos que o praticam náo faz mais que aumentar o preço
los seus serviços, excluindo cada vez mais as mulheres das faixas
conomicamente mais carentes, que se vêem entregues a maos
lespreparadas e desumanas, o que tem feito aumentar o número de
nortes devido ao emprego de práticas primitivas, fazendo com que
) aborto ocupe o primeiro lugar entre as causas de morte violenta.
; repressäo ao tráfico de tóxicos, por outro lado, só serviu para
nierferir no mercado e aumentar insolitamente o scu preço, fazcn-
lo tal atividade atrativa economicamente, ao mesmo tempo em que
:riou uma rede mafiosa de formidável poder transnacional, encar-
egada da distribuiçáo e da comercializaçao desses tóxicos em
odos os países que Ihe convêm, sem que o sistema penal tenha
ogrado êxito na soluçäo desse conflito.
Estes dois exemplos são suficientes para insistirmos em que,
titando um confUto épor demais sErio, nao pode ficar nas maos do
istema penal, que defende soluçôes ilusOrias que na realidade so
1'roduzem mortes, corrupçao e destruiçao da sociedade.
Por isso, quando defendemos um programa estratégico para
'lue a partir dele sejam estabelecidos objetivos com vistas à
ealizaçáo da utopia do abolicionismo, náo nos referimos a uma
utopia no sentido negativo, de "irrealizável", e sim, como temos
nsistido reiteradamente, no sentido positivo de si'nplesmense
rinda nao realizado.
d)Uma interessante observaçáo seria a de que as demais
;Lgências do sistema penal, especialmente a agência policial, nao
])oderiam em certo momento começar a reduzir ou mesmo cessar a
ontradição com a agência judicial programada a partir de uma
'isão marginal da realidade, começando a operar de modo análogo
esta.
20
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Mesmo que, de momento, pareça pouco provável que isto
aeonteça em nossa regiào marginal, devido à estruturaçào e ao
treinamento das agências polieiais e penitenciárias, temos certeza
de que a eontradiçäo ihtroduzida nas agêneias judieiais geraria
discussoes que, definitivamente, eonduziriam ao diálogo; a
democratizaçáo levará um dia as agêneias náo-judiciais nao só à
sindicalizaçao como à tomada de consciência social; em algum
momento a eontradiçäo se deslocará para outros planos aban
donando os atuais, claro que com avanços, vaeilaçóes e retrocessos,
e isso significará urna abeleraçao da contradiçao do sistema penal
em uma etapa mais avançada rumo à reduçâo da violêneia, o que
boje parece muito distante.
O processo, sem dúvida, chegará às agêneias policiais, a nao
ser que a civilizaçáo técnico-científica logre limitar a número muito
reduzido o contingente policial, que operaria a agência como um
grupo reduuidissimo de tecnoeratas exerecndo urn poder policial
robotizado, o que nao é nada simples, nao sé pelas difieuldades
técnicas, como também porque nao se pode prescindir de tao im-
porlante fonte de trabalho.
Mesmo que nao ocorra este processo de "robotizaçäo poli-
cial" - no que nao cremos -,
a própria procedência social do
grupo de policiais acabará por forçar uma mudança na atividade
- 32
da agencia
.
e) Poder-se-ia formular uma observaçao, indagando se real-
mente tudo o que resta das atividades de poder do sistema penal
fiearia deslegitimado; e se nao há sequer uma parte mínima do
exercício de poder das demais agências penais que seja legítima e
racional.
32. É mais provável que as próprias agtncias, à medida que scu pessoal se conscientize,
reclamem corporativamente novas e diferentes funçôes, como parte da necessária
rcformulaçâo de seu papel comunitário. É inquestionável que a agência policial possui
enorme potencialidade para inspirar modelos de soluçäo nao-punitiva para os conflitos
(particularmente conciliatórios) e que a agência penitenciária ¿ a que pode reivindicar
coin ¿rito a aplicaçóo de penas nao-privativas de liberdade e a realiza çäo de urn esforço
(depois de superada a i&sao do 'tratarnento ") para reduzir ao minimo possivel na execuçdo
penal os efeitos destruidores e multiplicadores da pena.
221
 Ja dissemos que as alucinaçoes são mais raras no plano social,
sendo riele muito mais frequente ejustificáveis as ilusoes. Portanto,
existe, indubitavelmente, um mínimo de poder exercido legitima-
mente, como o que se pOe em prática para interromper o curso de
um processo lesivo ou a privação de liberdade de alguém para
salva-lo de uma agressäo vindicativa, tudo isto sem contar que as
agéncias penais eostumam encarregar-se de funçöes que nada téni
a ver corn o exercício de poder do sistema penal e que, portanto,
nao são atingidas pela deslegitimaçao (prevençäo física de ad-
dentes, serviço de bombeiros, etc.).
IV - As Garandas Pen ais Em Um Discurso
Jur(dico-penal Racional
1. A deslegüimaçao da guerra e do sistema penaL Demons-
traremos a íntima conexâo existente entre a guerra e o sistema
penal, para depois compararmos a missâo do direito frente a ambos
os fenômenos (o que determina as peculiaridades próprias do
direito humanitário e do direito penal) e, a partir desta perspectiva,
definir a função que as garantias ou limites penais devem cumprir,
hem como determinar o seu alcance.
A comparaçâo entre o dircito humanitario e o dircito pcnal
nao é arbitrária. A afirmaçao da continuidade éntre a guerra e a
política pode ser debitada a autores de pensamentos dfspares, mas
o vínculo material entre a guerra e o sistema penal, considerando.
se a funçao disciplinadora e verticalizante do segundo, resulta fora
de qualquer dúvida, pois ambos são os instrumentos mais violentos
de que se utilizaram as civilizaçôes mercantil e industrial pata
estender e exercer o seu poder no planeta, a ponto de o binomio
verticalizaçao social/produçao industrial ser táo inseparável quantb
industrialism 0/ann amen tism o ou teen ologia/armamentismo. Dai
que a historia da legitimaçâo ou deslegitimaçäo de um dos seus
termos náo pode ser independente da do segundo33.
33. Recorde-se o raciocinio clam de Tobias
Barreta a este respeito, há mais de um século:
"Quem estiver em busca do fundamento jurídico da pena deve também buscar, se é que
227
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Quando o Estado absolutista moderno pils levar ao extremo
o esforço de verticalização, para legitimaro
sistema penal, des-
legitimou a guerra (Hobbes). Para evitar urna suposta bellum orn-
niurn contra orines -que, como sabemos, nunca existiu -
pretendeu-se o monopólio absoluto da força: qualquer força que
escapasse ao seu controle seria delito; "delito" e "guerra" passaram
a ser sinônimos passou-se a considerar o direito
corno um or-
denamento monopolizador da força para impor a "paz" ("a sua
paz", é claro).
A esta deslegitimação da guerra se contrapôs uma re-
legitimaçao da mesma, passando-se a considerar o direito como
"direito subjetivo", e, por conseguinte, o "delito" passou a sig-
nificar a sua rspectiva lesao (Feuerbach, os jusfilósofos espanháis
do Século de Ouro): a força era legítima quando significava
resistência à opressão. Trata-se da tese da "guerrajusta"; a guerra
se legitima na medida em que é "justa", e o sistema penal, na
medida que evita a guerra "injusta". O direito passou à condiçáo
de tutor de direitos subjetivos.
Deste modo vemos que, primeiramente, para legitimar um
sistema penal onipotente, Sc deslegitimou a guerra no Estado ab-
solutista, e depois, para deslegitimar a onipotência desse sistema
penal, rc4egitimaram-se algumas guerras.
o positivismo jurídico introduzio urna nova variante, ao
pretender legitimar tanto as guerras quanto o sistema penal,
mediante a sujeiçâo de ambos à regulaçäo: eram legítimos na
medida em que fossem "legais", que se ajustassem às leis. Dado que
nem todas as guerras e sistemas penais se mostravam "justos", os
respectivos poderes passaram por cima de seus incômodos "jus-
naturalismos" e acabaram identificando "legalidade" com "legiti-
midade". Acima de qualquer consideraçáo a respeito34, o certo é
que as agéncias de guerra 'e as do sistema penal também nao
aceitaram as limitaçöes que lhes pretenderam impor suas respec-
tivas agências políticas, e a guerra já nao pode serj objeto de
depwzir,
já nâo o encontron, o fundamento jurídico da guerra" (Ofundainento do direito
cit., pág. 149).
34.VersUpra, pág. 19.
223
 e.uIaçáo, até que tecnologia nuclear consagrou, de fato e de
a reduzir a violéncia do sistema penal, para atenuar a sua intervençâo
I orna irreversivel, a subtraçäo da guerra a qualquer lei.
o sistema penal, por seu turno, passou a exercer seu poder
cetivo budando, de modo cada vez mais acentuado, as agéncias
]wíticas que se limitarain a resmungär sua impoténcia diante da
tuação, sob a forma de teorias jurídicas propagadas pelas
gncia de reproduçäo ideológica (pelas universidades, escolas e
la(uidades de direito).
Neste quadro, ante a evidência do descontrole total da guerra,
i r )nipeu o "pacifismo". "É que, quando
urna instituiçáo se torna
t:,( poderosa a ponto de desconhecer limites, a tendência
é, a
i ducípio, ainda que só idealmente, eliminá-la. E foi o que se deu
Glu a propriedade e o comunismo, corn o Estado
e a anarquia, corn
a g terra e o pacifismo"35, e corn o sistema
penal e o movimento pela
sai aboliçäo.
1-loje a guerra foi deslegitimada36 e, se hem que tardiamente,
o uesrno está sucedendo ao sistema penal, ern
que pese o enorrnc
e;brço de propaganda corn que os meios de eornunicaçäo tentarn
ei ar este resultado. Já que a propaganda bélica nao se presta à
C Ji juntura política, a soluçáo
é a propaganda do sistema penal.
.A deslegitimaçao d guerra levou os juristas
a rneditar profun-
danente sobre a possibilidade da sua extinçäo. Para tanto, con-
s, ft raram três alternativas lógicas: atuar sobre
os instrumentos de
c jribate (defesa do desarnt amento), tátiea essa considerada
a mais
p:ática e ao mesmo tempo a menos eficaz; agir sobre o homem, de
a orienta-lo eticamente para a paz, o que se sabe
menos
p áLico, mas, por outro lado, extremamente eficaz; atuar através
d is inst étui çOes, a fim de criar instâncias superiores de
controle, o
q te, afinal, ofereceria a vantagem de ser relativamente
prático e
eÌ ic az37.
Quanto ao sistema penal, a primeira alternativa nao tern a
mtsma importância que tem nas outras atividades de poder. Ja as
d:j-a ais opçóes nao são incompatíveis e sim
complementares: para
35 C Bobblo, op. cit., pág. 110.
.
36 V :rSVpTq, pág. 198.
37 C:. Bobbio, op. cit., págs. 95-110.
221
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e, finalmente, como meta utópica (para extingui-la), é preciso in-
fluir sobre as instituiçöes e sobre os homens.
Um discurso jurídico-penal racional -
a serviço da
deslegitimaçäo é a - forma mais prática e efetiva de se agir sobre
os hornens e as instituiçöes, modificando normas e inaugurando
urna ¿tica voltada para a vida.
2. Particularidades diferenciais dos campos penal e jus-
humanitário. As açòes do poder em tempos de guerra e em conjun-
tura política, em que pesem os seus estreitíssirnos vínculos,
apresentam notórias diferenças, que permitern distingui-las facil-
mente, mesmo que nos breves e confusos momentos de transiçao
eTas possam se sobrepor.
o combatente na guerra, isto é, o candidato a ser morto ou
aprisionado por este ato de poder, é o "inimigo", assim considerado
quern pertença ao lado contrário, vista ou nao uniforme; e como a
luta 6 massiva, a simples manifestaçäo subjetiva ou sua suspeita leva
à identificaçao do inimigo corno alinhado no lado contrário.
o ato de poder em conjuntura política é também massivo, mas
nao se trata de aniquilar, vencer ou vender o inirnigo, e sim de
conter urna consideró veZ ,naioria, impedindo-a de coligar-se ou or-
ganizar-se. Os inimigos aqui são todos os integrantes dessa maioria,
se bem que nao no sentido de "inimigos de guerra", mas de "mimi-
gos políticos", ou seja, em outro tipo de exercício de poder.
O sistema penal seleciona uns poucos inimigos políticos e os
exibe como inimigos de guerra da maioria, é claro, também da
rninoria, que nao precisa ser reprimida por esse mecanismo, salvo
nos casos de dissidência, considerada perigosa. Por isso mesmo, a
vinculaçäo "guerra-sistema penal" ¿ muito mais íntima e complexa
que a fórmula "delinqüente-inimigo da Pátria", que é parte da
ideologia justificadora do sistema penal38.
38. A analogia remonta ao discuiso elitista e racista-organicista de Garofalo, O raciocinio
deste autor - que, segundo 06 que aprovam a sua lógica tortuosa, tinha o mérito
inquestionável da sinceridade e da clareza -
pode ser resumido da seguinte maneira:
"Por mejo de urna matança no campo de bataiha, a naçâose defende contra seos inimigos
225
 A seleçäo dos candidatos a sereni impiñgidos a tnarcaçûo (registra-se o desfiguramento, permitindo que o con-
como ininiigos
de guerra, escoihidos entre os iniinigos-politicos,
náo é Iella ao denado circule corn a sua marca mais ou menos visível, conforme a
acaso, pois se trata de selecionar os que acabarâo circunstáncia: liberaçáo, condenação condicional, condenaçao a
por encarnar
completamente o papel de "inimigos de guerra", mesmo execuçäo condicional, "probation'?, "parole", "liberdade con-
que nao
haja "guerra", e nao e qualquer "inimigo poiftico", dicional", saldas antecipadas, etc.), internaçáo essa que pode ser
que se presta a
isso ou oferece as condiçoes desejaveis. O
que se pretende, enfim, precedida pelo recoihimento efetivo, por tempo mais ou menos
é escoiher, corn base em uni certo perfil
estereotipado, alguém apto longo, em campo de concentraçäo de inimigos políticos, o que nao
a assurnir um papel, introjetá-lo e vivé-lo
ató o um. ocorre na maioria dos casos, senda mais frequente a marcação
Se um diretor teatral, mesmo exigindo imediata.
pouco clos seus atores,
ernprega demasiado esforço na seleçao dos mesmos A razäo está em que o encarceramento por motivos dc guerra
corn vistas aos
personagens a serem representados uacil deduzir e a prisào por motivos políticos perseguem objetivos diferentes?
o cuidado que
este aspecto merece por parte do sistema penal. Logo, seus respectivos prisioneiros recebem tratamentos distintos
Esta diligente tarefa seletiva é exebutada por e, na maioria das vezes, até opostos:
agéncias que
detectam bastante bem a presença de candidatos a) em tempos de guerra, o poder pode ordenar que os
com base num
estereOtipo, ou seja, entre os que por si mesmos prisioneiros sejam internados ou mantidos em cárcere, em ambos
já se travestem de
inimigos de "guerra", ou ainda aqueles em
que o disfarce parece os casos para neutralizá-los como inimigos;
cair como urna luva.
b) já em conjuntura política, o poder vigente, em lugar de
O número de candidatos escolhidos
fatores, em geral, conjunturais. Entre eles
depende de ¡números neutralizar o inimigo político - que se manterá -, impóe-lhe um
contam-se o interesse rótulo e um eondicionamento para que se comporte e seja con-
das agéncias selecionadoras (sua justificaçao siderado um inimigo de guerra.
burocrática, a neces-
sidade de legitimar sua arbitrariedade ou seus Por esse motivo, um campo deprisioneiros de guerra é um lugar
atos ilícitos), o
desejo de silenciar os protestos das agências de de contençäo, de repressao; e um campo de prisioneiros politicos
publicidade
(provocados por seu desejo de rating ou induzidos por
outras (prisdo) é local de adesiramento, de preparaçöo. Esta diferença se
agências), a necessidade de gerar serviços tanto ïmpóe de modo inevitável, porque a prisäo política nao objetiva a
na agência
selecionadora quanto na penitenciaria, o objetivo de manter verdadeira eliminaçao dos inimigos, pois que o meio mais eficaz é
ou
reforçar o nIvel de contradiçao, de discordâncja,
ante o perigo confundi-los apontando alguns dentre eles - prévia e convenien-
irninente, ou simples rumor, de coalizao entre
majoritários, etc.
setores sociais temente preparados - como seus verdadeiros inimigos.
O fato é que em situaçäo de guerra o inimigo é representado
Em geral, o número de prisioneiros que o por uma facçäo mais ou menos coesa que combate acirradamente,
sistema
careen é maior que o número dos que ele mata em atos penal en-
de "guer- no passo que, em se tratando de conflito político, existe uma
ra", ou exibidos como tais (em falsos confron(os maioria inimiga ainda nao organizada para a luta política (quer
ou em execuçöes
sem processo). Osprisioneiros de guerra são dizer, para derrotar a hegemonia minoritária e operar segundo
mantidos em campos
de prisioneiros ou internados em territorio inimigo. interesses autônomos e nAo centrais), em cujas fileiras é alimentada
A maior parte
dosprisioneirospojítjc05 são internados no prOprio a confusAo, de forma a nAo permitir sua organizaçâo e
território, após
conseqüentemente tomada de poder, Isto se consegue "fabricando"
externos; mediante urna execuço capital, dc seus inimigos
internos" (La falsos "inimigos de guerra" para que ajam como tais e, cam isso, se
de Pedro Dorado Montero, Madri, s.f., pág. 133).
Cr&nìnología, trad.
possa "fabricar" uma espécie de "guerra"; dito mais claramente:

226
227

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 iStD serve para difundir urna espécie de "doutrina da segurança
na;ional de conjuntura política", equivalente à sua análoga do
(eiílpo da "guerra suja".
E natural, portanto, que intente o absurdo de prender todos
(iS inirnigos políticos, e sornente os que possarn encarnar o papel de
'
it irnigos" na "guerra suja da política".
Em sendo estas as características mais relevantes do exercício
(le poder em conjuntura política, deve ficar bem claro - urna vez
Iu is -
que o exercício de poder pelo sistema penal nao passa por
(:s: a repressão, mas por um controle e vigilância que, sob o pretexto
Le combater os inimigos que ele mesmo fabrica da forma já
C erida, é exercido sobre todos os inimigos políticos (isto 6, sobre
]
n naioria marginalizada e uns poucos e eventuais dissidentes da
r ipria minoria) para impedir a sua organização, inclusive corn o
I
licaeplácito de boa parte dos membros dessa maioria, e até mesmo
L
pedido.
CU
A morte do in.imigo de guerra e a morte do inimigopoiltico são
u stancialmente diversas: o inimigo de guerra morte em um ato de
'í(lência recíproca e organizada; o inimigo político ¿fuzilado sem
Jonnalidades (exceto no ritual simplíssimo de alguns grupos de
(x ermínio latino-americanos, mas só eventualmente) e, quando
i ä6 possivel exibi-lo como disfarce na pele de "inimigos na guerra
u a da política", o fuzilamento é ocultado cuidadosamente, pois do
:: itrário poria a descoberto toda a verdade acerca do seu exercício
ile poder, o que provocaria mobilizaçäo da parte inimiga (exa.
I amente o que se pretende evitar).
Em certas situaçöes, quando a vítima se acha conveniente-
inc nte disfarçada (ou épossível disfarçar seu cadáver) e, melhor
i'da, quando está no desempenho de seu papel de "inimigo na
rurra suja da política", o atoó divulgado, havendo casos em que
nä se pratica o fuzilamento sem a publicidade, para se provar a
ix stência de pretensa "guerra" e a conseqüente necessidade do
:oitrole que o sistema penaideve exercer sobre todos os inimigos
políticos em potencial.
As execuçöes policiais são tao ilegais quanto as execuçöes de
sioneiros de guerra, mas nao tem a finalidade de exemplar, e sua
I
:xcuçäo nAo objetiva evitar que outros prisionciros ou toda a
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populaçáo do território ocupado incorram em atos semelhantes,
como pode pretender uma interpretaçao simplista do fato, mas
estAo dirigidos frontalmente a uma maioria já de si reprimida pela
situaçäo de confusäo e desorganizaçäo em que se encontra, para
que esta mesma maioria, de bom grado, aceite o controle que Ihe
impede a organização.
As execuçöessem processo são mortes exibidas,frontalistas,
nao dirigidas ao morto, mas ao espectador, nem mesmo para infun-
dir-lhe medo para que nAo faça o mesmo que o morto, e sim para
que aceite resignadamente a violência do executor e a exija, para
que sinta medo do morto, da "guerra" a que está "assistindo".
Os grupos d exterminio latino-americanos, que executam
sem processo com fins "moralistas", nada mais fazem que ocultar
com algumas execuçöes isoladas suas verdadeiras finalidades, que
são proteger e compartilhar os interesses de um setor da delia-
qüência a que däo cobertura ou que depende diretamente deles.
3. A funçöo da agência judicial. A agência judicial costuma
apresentar já disfarçada e, quando possível, com seus papéis já
completamente assumidos. O treinamento para isso se inicia desde
o momento em que o sistema penal toca a pessoa que será presa ou
marcada.
A agência penal deverá decidir se deve prosseguir com a prisdo
ou confirmar a marcaçao antes deproceder à internaçäo nopróprio
território. E este o seri exercicio depoder;para isso existe um conjunto
de Ceriniônias e ritos que, em gera!, visam a confirmar em cada um
dos participantes a certeza de nu papel.
Ademais, na medida em que a agência judicial se limita ao
desempenho desta funçAo, legitima o restante exercício de poder
do sistema, e é por isso que as demais agências do sistema penal
reclamam-Ihe o desempenho das tarefas de sua competência,
sempre que a agência ou seus operadores nao as assunlam plena-
mente, o que produz urna ruptura deslegitimante.
a) A agência judicial deve decidir se o disfarce condiz com o
comportamento. A capa do inimigo na "guerra suja da política" é
ostentada como um uniforme, a partir do quai se cobra uma lista
de atitudes correspondentes, condizentes corn o desempenho do
229
 pöder dt.
papel atribuido ao disfarce, urna vez que àsua simples exibiçaoja Casos ha em que as agências selecionadoras usam o
estereOtipos
se reclama um comportamento corn cIa harmoDizado. Espera-se de seleçäo repressiva para fixar caracteres negativos nos
do país
quem se veste como pedreiro, que se cornporte como tal, que dessas minorias: todos os imigrantes "sem documentos"
venda seja
construa muros, que seja pedreiro; de alguém que corresponda ao vizinho sao ladroes; todos que usam tóxicos, cuja
todos os homos-
estereótipo de ladrao, espera-se que seja ladráo, que se comporte proibida, roubam e matam para adquirir o tóxico;
residem
como tal e, pot conseguinte, que toube. A agência judicial tern sexuais e lésbicas são corruptores de menores; todos que
sao selvagens
como funçäo confirmar, por meio de um ritual estabelecido, que é em regióes de habitaçôes prcárias ou de emergência
asslin mesmo, porque quem "é" ladräo "deve roubar", e realmente regiöes são menores de quadri-
e primitivos; todos os jovens destas
"rouba". Ibas e violadores; etc.
de
b) O mecanismo acima descrito é o que opera na maioria dos o acaso pode fazer com que os campos de concentraçaò
.

casos, mas como o eìcerckio do poder nunca pode operar de modo prisioneiros políticos alberguem um pequeno número de presos
por
fatal è mecánico - posto que manipula coxdutas humanas, geral- azar, que nâo merecem o mesmo tratamento dispensado à maiorìa
mente imprevisiveis, em razAo da prOpria essncia e de ocorrncias dos selecionados. Em geral, são passados à
categoria de "inter-
fortuitas -, surgem casos em que a operatividade é diferente, nados no prOprio território", e nao se insiste na marcaçào.
Em sua
sendo alguns deles aproveitados - emfeedback -. para ocultar o major parte são criminosos de trânsito, sobre os quais as
agências
variar.
que é a regra geral, publicando-se apenas as exceçöes. nao tern interesse algum. Nao obstante, a situaflo pode
Nas oportunidades em que o sistema penal se ocupa dos heterogénea se
De qualquer modo, urna minoria atípica e
mau uso da
dissidentes politicos, age como se fossem prisioneiros de guerra, junta a este grupo (profissionais condenados pelo
inclusive desrespeitando as garantias do direito humanitário, e profissão, um grande número de homicidas e causadores
de lesôes
estes casos
subiraindo-os ao poder da agéncia judicial utilizando-se de diver- diversas,etc.). Exige-se da agênciajudicial que resolva
sos expedientes. Um deles é prendô-los invocando poderes ter selecionado por engano ou mes-
que as demais agências devem
extraordinarios surgidos em razáo do "estado de emergéncia", mo contra a vontade. .

negando à agência judicial todo poder controlador a respeito. Um Por fim, existe em alguns poucos países um grupo insig-
método mais rápido é o scqüestro puro e simples, conhccido "desa- nificante, o dos derrotados nao-dissidentes. Sao os que
perderam a
parecimento forçado de pessoas". batalha pela hegemonia do poder e que, ao serem vencidos,
Pica subentendido que, em tais situaçôes, qualquer intromis- sofreram o "afastamento por precauçäo", de quejá nos ocupamos.
de cor-
são da agéncia judicial é julgada desabonadora para si propria, Em geral são ex-governantes ou funcionários acusados
sabotadora da "guerra", etc., e qualquer discurso jurídico que rupção, suborno, homicídio, abuso do poder, etc.,
porque o grupo
penal para fortalecer-se; ou se
ensaie a defesa dos direitos elementares destas pessoas é con- vencedor também se vale do sistema
grupos financeiros que
siderado cumplicidade com fins políticos. trata de financistas derrotados por outros
aniquilar poder
agora utilizam o sistema penal para acabar de
o
Existe um grupo de dissidentes verticals, composto nao neces-
sariamenfe de dissidentes políticos (em muitos casos é mais que económico da facçâo derrotada; etc.
solicitado
evidente que nao o sâo), que costuma juntar-se a minorias étnicas, A respeito desses "derrotados nâo-dissidentes", é
religiosas, sexuais, culturais, etc. Geralmente, as agôncias nao- à agência judicial que lhes confirme os
cargos (oque em gera! nao
isso fica consolidado
judiciais exercern sobre seus membros um poder controlador nao é difícil, por serem públicos e notorios) e com
formalmente punitivo, enquanto que à agéncia judicial se pede que o poder do grupo vitorioso.
uäo intervenha, como forma de legitimar o controle das restantes.
23'
230

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 Quanto aos derrotados nâo-dissidentes e alguns presos por
aar, é born que se diga que, ernbora nao tenham se comportado
c:( nforrne o estereOtipo, passaram por momentos em que estiveram
vi. Ineráveis ao poder em conjuntura política - o sistema penal - Diante da evidente carência de poder da agência judicial para
cjie aproveita para legitimar seu poder, exibindo-os como prova de
scu pretenso funcionarnento igualitário, ou de pseudo-eslorço para
eduzir a seletividade.
E característica deste grupo minoritário e atípico de
pi isioneiros nao ter-se comportado condizentemente ao modelo
stereotipado e ao papel, e sim ern condiçöas de competitividade
que o colocararn em situaflo de vulnerabilidade diante do sistema
r nal.
4. Um novosentidopararasgarantiaspenais. Ja que a seleçäo
JUS prisioneiros de guerra é determinada pela possibilidade de
Ltlilizaçâo da fora por parte do poder ao tempo de guerra, ao
clireito humanitario so resta limitar seu discurso sobre os prisio-
r ¡ros quase que exclusivamente ao seu tratamento.
Corno a seleçâo dos presos políticos caracteriza-se pelo eleva-
:iissimo grau dc irracionalidade corn que o poder em conjuntura
ç.(lítica a ela procede, o discurso jurídico-penal que deseje reduzir
s sua violência deve valer-se desse dado, dessa irracionalidade
;e letiva.
Por isso, a fim de programar urna açâo que reduza a violência
J agência judicial, deve-se ter ern mente que esta dispóe de um
n der de decisao seletiva meramente secundário, que intervém quan-
ju a seleçäo já está feita, que as demais agências procurata reduzir
s ;ua intervençâo e, quando nao podem evitá-la, adiam-na sempre
pi e possível.
A reduçäo do âmbito de controle e o adiarnento da sua
.ELervenção controladora sao estratégias utilizadas para se limitar
s içäo do poder seletivo secundario da agência judicial.
Quando se deseja prograrnar uma intervençäo para reduzir a
zi)lência da agênci-a judicial, a racionalidade que implica. requer
ji e a intervençáo se faca conforme a um discurso que estabeleça:
a) os limites máximos de arbitrariedade e erro seletivo para as
gências nao-judiciais e
232
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b) tanibém que tenha o máximo cuidadopara que esses limites
nao sejam anuladospor distorçûo cronológica ou intervençáo super-
ficial ou formal39.
abolir o sistema penal e substituí-lo por mecanismos de soluçao de
conflitos (paralelamente à Cruz Vermelha, que nao tern poder para
acabar corn os conflitos bélicos), as agéncias judiciais, como ob-
jetivo imediato, devem agir de conformidade a um discurso que
estabelece os limites máximos de irracionalidade tolerávelna seleçao
incritninadora do sistema penal.
No entanto; essa nao é a única tarefa para limitaçäo da ir-
racionalidade a ser programada pelo sistema penal e que, devido a
outra diferença qualitativa entre a ação do poder do sistema penal
e a guerra, nao tern paralelo no direito humanitário. A prisao em
situaçäo de guerra, em princIpio, tern duraçao indeterminada e
depende de circunstâncias gerais e alheias ao fato que a motivou
concretamente, isto é, pode cessar com o firn do ato bélico, por
decisao bilateral acordada, por decisäo unilateral, etc., ou seja, a
condiçäo de prisioneiro de guerra, de modo geral, permanece in-
definida. A prisaò política, por outro lado, requer limite, porque
pode ser por períodos muito mais prolongados que os de guerra e
resulta de um ato de poder que se pretende "normal" e "per-
manente", razáo pela qual 6 absolutamente indefinido; já a guerra,
por mais que se prolongue, por ser urna situaçâo "extraordinaria",
espera-se que um dia termine; a açäo do poder em conjuntura
política 6 mostrada como algo que jamais pode acabar.
O discurso jurídico-penal deve preocupar-se, portanto, com a
duraçào, gravidade e extensäo da prisão, rnarcaçäo ou internaçáo
em conjuntura política. A condiçao de prisioneiro político dever ser
limitada no tempo e ein seus efeitos, em obediência a critErios de
máxima irracion alidade tolerável.
Em resumo, conclui-se que das particularidades próprias da
açäo de poder em conjuntura política, o discurso jurídico-penal
que planeje a intervençáo da agência judicial para reduzir os níveis
39.0segundo componente do discurso, ou seja, a ruga à distorçäo cronológica neutralizante
da intervençaojudicial, é matéria própria do discursojun'dico-penal processual.
233
 de violéncia deve incumbir-se do estabelecimento de limites que
É chegado o momento de se expurgar do discurso tal contra-
assinalem os padroes máximos de irracionalidade que o exerc(cio
diçao que, tornando-o hipócrita - em que pese a boa vontade e a
do poder do sistema penal nao pode ultrapassar, agindo segundo
critérios estranhos ao direito humanitário, o qual se baseia na boa fé dos que a sustentam -, tem cotho resultado gravissimo
natureza mesma do ato de poder que objetiva limitar.
.
obstar nao só o scu dinamismo como também o cumprimento da
Os padroes máximos de irracionalidade do sistema penal - dc tutela efetiva da dignidade da pessoa humana: o discurso
nao necessária ao discurso quepretende reduzir a violência de guerra jurídico-penal deve planejar as decisOes judicials, de forma a que
estas possarn estender tais principios até as máximas possibilidades
- se referenz: de realizaçäo pennitidas pelo poder decisOrio dessas agências, e que
j a) às restriçoes a sereni impostas ao exercicio do poderpara
«standards» de realízaçao assini obtidos e em permanente
selecionar os candidatos à prisUo e ao treinamento a fim de que
assumam o papel de inimigos de guerra; anipliaçao possain ser convertidos em limites Máximos de ir-
a duraçäo, intensidade e extensão da condiçao deprisioneiro
.

racionafidade tolerada (porfalta de poder que a reduza ainda mais)

político. , exercfrio dopoderseletivó (incriminador) e reativo (que deteriora
e condiciona) dos sistemas penais.
Quanto ao tratamento dado aos prisioieiros, os relatos däo -

notíci..t de que são bastante similares aos de prisioneiros de guerra, As garantias que a agência judicial deve oferecet (garantias
-

embor se reconheça, como dado diferencial, que o prisioneiro penais) significam o máximo de realizaçäo que pode alcançar em
político deve ser protegido pela agêneia judicial, que deverá per- scu exercício de poder, no que se refere aos tais principios
-

tubar o mais que possa o treinamento a que são submetidos os
prisioneiros nos campos de concentraçâo por razoespolfticas, me-
Ihor dizendo: que se dificulte ao máximo a assunção do papel de
estrangeiro ou inirnigo de guerra que se pretende impingir ao
prisioneiro.
Em certa medida, esta será tarefa do discurso jurídico-penal,
i
limitadores de irracionalidade e de violência.
Ê absurdo pretender que os sistemas penais respeitem o
principio de legalidade, de reserva, de culpabilidade, de
hurnanidade e, sobretudo, de igualdade, quando sabemos que,
estruturalniente, estão preparados para os violar a todos. O que se
pode pretender - e fazer - é que a agéncia judicial empregue todos
esforços de forma a reduzir cadà vez mais, até onde o seu

mais especialmente do discurso processual penal e do discurso do

direito de execução penal. poderperniitiG o número e a intensidade dessas violaçoes, operando
internametate a nivel de contradiçdo coin opróprio sistema, afi'n de
'

obtee desse modo, urna constante elevaçöo dos níveis reaLs de

5. As garandas como limites máximos de irracionalidade. O
discurso jurídico-penal liberal e a própria ideologia dos Direitos realizaçdo operativa desses principios.
Cada caso que o poder das demais agências submete à agência
Humanos abrigam a contradiçáo, quando justifieam um ato de
e pretendem limitá-lo a partir de sua legitimaçâo (racio-
judicial deve ser decidido conforme a regra de "mínima
nalizaçao legitimante) justificante. violaçao/tnáxinta realização" dosprincípios garantidores da pend.
Esta regra nos devolve ao chamado "direito penal liberal",
Por esse motivo, sempre se referiram às garantiaspenais como quanto aos limites da decisáo repressiva, e restringe ainda mais o
principios aos quais supostamente o sistema respeita em sua
seu ambito, mas scm o escolbo de urna justificaçäo racionalizadora
operatividade (ou que deve respeitar, embora nao haja a preocu-
pação se são respeitados ou nao), mas que na realidade concreta,
(para legitimar) que nao mais contaminará a regulação das
decisoes corn a sua ditadura dedutiva.
u
em qualquer parte do planeta, e sobretudo em nossa região mar-
Da perspectiva de um discurso jurídico-penal pautado no
ginal, os viola a todos,
realismo marginal, entende-se por garantiaspenais o compromisso
234
235

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 d r
agências judicials penais para exercer seit poder de modo a
y agências judiciais, irá assinalando "padroes" que deverao avançar
dc, dir cada caso conforme a regra de "mínima violaçäolmáxinia
re c4 izaçdo" dos principios que servem para limitar a irracionalidade
(i fc lência) do exerc(cio de poder do sistema penal, configurando,
d 's e modo, um "padrao" -provisorio, por serprogressivo e "aber-
tc ou "inacabado"
Ç - de máxima irracionalidade (violéncia)
tc le -ada (porque a agência judicial carece de poder para irnpor um
nl y. or).
o discurso jurídico-penal que se expressa como se estes
p:lii cípios «se realizassem" é encobridor, pois oculta a incapa-
ci W de estrutural de sua plena e completa realizaçäo (a contradiçáo
e. I Tutural que faz da sua piena reaiizaçâo sinônimo de
di s tparecimento do exercício de poder que o sistema penal im-
pica).
realizaçáo desses "principios" só pode ser um
O máximo de
pudto, que poder da agência judicial deve fazer por elevar
o permanente das agências judicials e políticas (legislativas), certa-
ci.Iorme a sua capacidade, que deve administrar.
A urgência deste esforço impôe que se renuncie à ilusäo de
st a rcalizaçáo. O discurso das garantias realizadas nao é mais que
ujû parte do discurso legitimante: da mesma forma que este dis-
cI.r o oculta o poder limitado da agéncia judicial sob a falsa
alaência de que o seu exercício controla todo o sistema penal, o
disurso das "garantias realizadas" dseja a obediência piena e
irestrita aos principios limitadores, ocultando a magnitude do
dis ;onhecimento e da violaflo estrutural dos mesmos.
Há um principio de legalidade, por exemplo, como princIpio
als rato limitador, é verdade; mas existe urna garantia de legalidade
sca ente como decisäo para cada caso, de acordo com a "máxima
re a. izaçáo/mínima violaçäo" desse princIpio, e o conjunto das
dt'c söes terá como resultado opadruo de legalidade, obtido com o
mîimo esforço da agéncia judicial.
6. 0 discurso jur(dico-penal e o "padräo" alcançado pela
aêz:cía judicial. E Obvio que o conceito que acabamos de oferecer,
s gurantiaspenais, näo é estático.
A progressiva "realizaçäo máxima/violaçäo mínima" dos
pi ir.cipios penais, conforme o exercício de poder decisório das
2:6
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cada vez mais em direçao à reduçäo da viblência. Por conseguinte,
as garantias devem operar de tal modo que ospadrOes avancem, o
que significa dizer que os principios penais litnitadores devem ser
considerados como "abertos" ou "inacabados".
A única forma de se manter esta progressividade da Iimitaçäo
repressiva e de fazer corn que os princIpios penais permaneçam
sempre "abertos" ou "inacabados" consiste em sustentar um certo
grau de contradiçäo entre oLdiscurso jurídico-penal da agência de
ideológica e opadrao obtido pelas agencias judiciais.
Esta èontradiçao dinarnizaclora exige que o discurso jurídico-
penal acadêmico ou universitário esteja sempre m-ais além do
padräo alcançado pelas agências, de forma a constituir, deste
modo, um estímulo à jurisprudência.
A agência de reproduçâo ideológica deve exercer a crítica
niente. Essa é a única maneira de fazer com que urna agência de
reproduçäò ideológica se transmude em agência de dinamizaçäo
ideológica do sistema penal.
A saída realista do discurso dessa agéncia foi reehaçada por
todos os programas mais ou menos autoritários, totalitários ou
repressores. Isto é um claro sinai de que seu discurso é perigoso
para o exercício de poder coin tais características; se eles o con-
sideram perigoso, é porque implica um relevante exercício de
poder, pois, do contrário, limitar-se-iam a ignorá-lo. Este é um
argumento mais que convicente para afastar qualquer pretensäo ao
"utopismo" ou no abatimento moral grave causado pelas atitudes
próprias da traurige Linke ("esquerda triste").
Assim, por exemplo, nos últimos lustros alcançou-se um certo
padrdo a respeito do principio de culpabilidade, bem como a
conseqüente negação de constitucionalidade às chamadas
'medidas pós-delituais" imputáveis a adultos, oque provocou o seu
desaparecimento em várias legislaçoes (Uruguai, Brasil) e reduçao
em outras (Argentina). O padruo seguinte será obtido quando a
realizaçâo do princIpio ehegar à reincidência, até alcançar
conclusao análoga e resultado.
237
 7. Exposiçao eperspectivas dosprincipiospenaisfundamentais,
¡imitadores e inacabados. No capítulo seguinte, abordaremos as
perspectivas de um direito penal concebido do ponto de vista de
um realismo marginal, tal quai o estabeiecemos quando cons-
truímos a teoria do delito e suas conseqüências jurídicás.
entanto, se bem que corn a brevidade própria do ensaio,
de acordo corn o estilo dessa proposta, afigura-se-nos como neces-
sário assinalar previamente a que principios limitadores in
acabados devemos estar atentos na construçäo das teorias de que
nos ocuparemos mais adiante, bern como apontar algumas de suas
perspectivas.
A enunciaçäo desses princIpios nao é taxativa, e nem pode
pretender sé-lo, posto que os direitos "implícitos", reconhecidos
em quase todos os textos constitucionais e na doutrina jurídica
correspondente, o surgimento de "novos" Direitos Humanos (que,
na verdade são "vclhos", sendo novo apenas o seu recònhecimento
como Direito Humano) e a eclosao de novos conflitos por efeito da
revoluçäo técnico-científica demandam uma dinámica criadora de
principios ou dc reconhecimento jurídico, ou ainda reclamam
cuidados quanto à realizaçäo dos já conhecidos, sendo, por tudo
isso, impossível umä catalogaçäo taxativa. Os principios ¡imitadores
nao são sornente inacabados em sua realizaçao, mas tambérn o são
quanto à sua enunciaçäo e catalogaçào.
Consideramos conveniente adotar urna classificaçäo dos
princIpios úteis à limitaçao da violência do sistema penal em:
principios para a limitaçäo da violéncia por caréncia de elementarEs-
sirnos requisitos formais, corn exclusao das hipóteses sobre a gros-
seira disfuncionalidade dosDireitos Humanos, e corn isenção, ainda,
de qualquerpretensào de responsabilidade pessoal por sua notOria
irracionalidade40.
40.0 desdobramento se inspira no quadro esquemático de Baratta ("Capftulo
Criminológico", Maracaibo, 13,1985), queé um dos mais completos, corn as modificaçôes
impostas pelo ponto de vista que aqui defendemos.
238
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V - Principios Para a Limitaçâò da Violência por
Caréncia de Elernentaríssimos Requisitos Formais
1. Principio de reserva legal ou de exigência máxirna de
legalidade em sentido estrito. De conformidade corn este princIpio,
exigir-se-á o máximo respeito à legalidade das penas e de todos os
seus pressupostos.
Entendendo-se a pena - como já o fizcrnos -corno urn
conceito obtido por exclusáo e por incorporaçâo de dados ônticos,
concluimos que ele resgata grande parte do espaço punitivo reser-
vado ao exercício do poder dos juristas, como também declara nao
só a inconstitucionalidade de numerosas gestöes de conflitos,
decididos a partir de modelos punitivos, como também, de modo
geral, todas as cominaçöes penais que, sob pretexto de nao serern
punitivas, nao respondem ao requisito de legalidade.
Principio de máxima taxatividade. À luz deste principio,
2.
resultam claramente incostitucionais os tipos penais sem limites
certos, as escalas penais com máximos indeterminados e pressu-
postos penais administrativizados, que nAo conheccm a tipicidade
legal, hem como os que, pertencendo à Órbita judicial, ficam
entregues à tipicidade de construçáo judicial.
O principio, ora cni exanic, implica a proscriçAo de qualqucr
integraçäo analogica de lei penal, impondo sua interprctaçáo
rigorosa como regra geral.
3. Principio da irretroatividade. É conseqüência do primeiro
principio, em funçao da possibilidade abstrata de se ter co-
nhecimento prévio da proibiçäo e da cominaçâo.
Principio de máxima subordinaçäo à lei penal substantiva.
4.
Implica o desconhecimento de icis, relamentos, decretos,
disposiçöes, acôrdáos, etc., que, no dominio processual executivo
ou administrativo, introduza limitaçóes a direitos que ziào sejam a
conseqüência necessária e inevitável da realizaçâo do que dispoern
as leis penais.
239
 Enquadran-se tiesta hipétese as penas introduzidas por via de
risão preventiva, de condenaçào por delitos, nao autorizados ou todas tentativas subjetivistas e arbitrarias de "moralizaçâo" do
r áo impostas em sede penal, etc.
exercício do poder do sistema penal.
A pena, como resposta a urna açäo que nao afeta o direito de
ninguém, é urna aberração absoluta que, como tal, nao pode ser
S..Frinc(pio de representaçao popular. As leis penais 56 podem
s criadas pelas agências legislativas constitucionais corn repre-
r
admitida, porque lesiona de modo excessivo o principio da
s ntação popular. As leis penais "de direito"
racionalidade republicana.
ou "de fato" somente
s räo reconhecidas na medida em que beneficiern
o criminalizado
ou candidato à criminalizaçäo, e sempre que tal benef(cio nao tenha 3. PrincIpio da tníniniaproporcionalidade. Conquanto a pena

r sultado de urna açäo

calcutada dos usurpadores do poder
k gitimo a urn de beneficiar-se ou a seus
aliados circunstanciais.
fr! - Principios Para a Limita çäo da Violéncia
Por Exclusâo de Pressupostos de Disfuncionalidade
Grosgeira Para os Direitos Ilunianos
Principio da linîitaçao ,náxinza da resposta contingente.
1.
F Inciona sorncntc como um indicador re or pari
¿Iag ucia judicial.
SnIpre que urna reforma repressiva seja introduzida scm suficiente
e ampio debate público e participativo, scm
consulta a técnicos
' sponsáveis, respondendo demagogicamcnte a reclamos das
ências de publicidade do sistema penal ou de grupos interessados
que pegam de surpresa a ingenuidade das agéncias
legislativas,
e be às agéncias judiciais desvelar-se quanto
à áualise crítica do
Leucto, esgotando o uso dos demais princípios
a fim de declarar a
a onstitucionalidade da mesma. A agéncia
judicial deve velar pela
upremaçia constitucional, que exige das agôncias legislativas urna
t ca republicana.
Principio de lesividade. A irracionalidade da açào repres-
2.
i' a do sistema penal nao pode chegar ao
ponto de pretender
n-putar urna pena sem a pressuposiçâo de um confuto no
quai
e ;ulte afetado um bem jurídico.
Este principio deve ter valor absoluto nas decisöes da agéncia
judicial, já que a sua violaçao funciona como porta de entrada a
resulte sempre irracional, ela excede o limite do ìntolerável quando
o conflito que ela pressupöe seja de lesividade ínfima ou
desprezíveu (principio de insignificância) ou quando, em nAo o
sendo, a pena prevista ultrapasse, de modo grosseiro, o limite do
razoável quanto à proporcionalidade corn a gravidade do confuto
ou da lesäo.
4. PrincIpio do respeito mínimo à hunianidade. Quando em
nivel de previsäo abstrata ou, em caso concreto e por circunstAncias
particulares ao mesmo, a pena repugne os rnais elementares sen-
timentos de humanidade, envolva urna lesao gravissima à pessoa em
razAo de sua circunstAncia, ou incorpore um sofrirnento de que já
padeceu o sujeito em razAo do fato, a agência judicial, em funçâo
do principio republicano de governo, deve exercer seu poder de
dispensar a pena ou de imputa-la legalmente mínima, fato juridica-
mente admissível, que pode parecer supralegal, mas é, por outro
lado, intraconstitucional.
5. PrincIpio de idoneidade relativa. Ern que pese o fato de a
intervençâo do sistema peiial nunca resolver os conflitos, exceto
por acaso, existe urna incapacidade geral e estrutural para isso, bem
como urna outra igualmente absoluta e que nem sequer admite
muita discussâo, por resultar evidente que o legislador pretende
somente descarregar-se de um conflito de forma bastante grosseira.
A agência judicial deve pressionar a agência legislativa para
que esta nAo tente desembaraçar-se dos conflitos corn aparentes
soluçoes que, em realidade, somente ocultam tais conflitos. É ex-
tremamente positivo que se busque urna soluçAo punitiva, mas é

:.4n
241
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 inadmissível que, para isso, se caja no ridículo e se admita que a
VII - Principios Para a Limitaçâo da Violéncia Por
agência judicial dele participe.
Exclusâo de Qualquer Pretensao de Imputaçâo
Pessoal Em Razáo da Sua NotOria Irracionalidade
6. PrincIpio ¡imitador da lesividade à v(tima. A vítima de um
delito acaba sempre prejudicada consideravelmente, porque, em
O desenvolvimento destes principios se conecta niuito mais
regra, o sistema permanece impertubável; quando interfere, nao é que os demais à temática do capítulo scguinte, quando se concebem
tenor o estrago, em conseqilência da expropriaçäo do confUto, as bases da teoria do confito como um conjunto de limites
endo inadmissível que a agência judicial, alémdestes prejuízos, que a
agência judicial deve comprovar nao violados, afim de que possa dar
tolere ainda que a irracionalidade do sistema penal chegue ao
vez ib conseqüências penais.
¿úmulo de intervir quando, concretamente, esta intervençáo pode
Na elaboraçao desses limites concorrem os principios
acarretar prejúízos ainda maiores.
anteriormente expostos, que náo se referem propriamente à pena
Pode ser que a lei nao seja exjnessa a respeito, mas os
e à sua quantifïcaçao; entretanto, os que aqui
principios elementares de respeito à dignidade humanaimpöem um convém tratar
referem-se exclusivamente ao que designamos por "teoria de
limite à utiliiaçäo - e conseqüente coisificaçáo da pessoa delito", que veremos a seguir.
humana: à utilizaçáo da pessoa do criminalizado para o exercício
de um poder verticalizante; pará tanto se usa a vítima mediantea
expropriaçáo (diríamos confisco) de seu direito lesado, resultando
sempre excessivo, pois que a agência judicial também tolere que se
use ainda mais a vítima, inflingindo-lhe um sofrimento com a
intervençao do poder do sistema penal contra a sua vontade.

7. PrincIpio de transcendéncia mfnima da intervençäo punitiva.

Toda intervençào do sistema penal ultrapassa a pessoa do
criminalizado de modo estrutüral e inevitável. O criminalizado
pertence a um grupo que, como regra gera!, sofre as conseqüências
da criminalizaçao. Ninguém pode evitar essa transcedência, a náo
ser mediante a supressao da pena.
Nâo obstante, a mesma pode extremar-se por circunstâncias
particulares, ou o legislador pode prever penäs que transcendam
desnecessariamente. Em ambos os casos, a agência judicial deve
exercer seu poder de forma que este náo exceda os níveis normais
de transcedência, que significam o máximo de violéncia irracional
que neste sentido se pode admitir.

242
243

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 CAPÍTULO SEXTO

A LIMITAÇÂO DA VIOLENCIA SELET1VA PELA

CHAMADA
"TEORIA DO DELITO"

L POR UMA PAUTAÇAO DECISORIA NAO

LEGITIMANTE. 1. A funçâo teórica da "construçäo do
delito". 2. '0" delito náo existe. 3. Os requisitos
elementares e mínimos para a pautaço decisOria. 4. O
debate sobre a natureza do injusto. 5. A nterpretaçáo
globalizada dos tipos periais como instrumento
limitador. -JI. A CRISE DA CULPABILIDADE. l."A
deslegilima çao da reprova bi idade". 2. Etica,
reprovahilidade e culpabilidade. -
TOS DE RESPONSABILIDADE. I. Qucm é
lit. OS REQUISI-
"rçsponsável"? 2. A culpabilidade pela vulnerabilidade
como base da resposta criminalizante. 3. Níveis de vul-
nerabilidade e culpabiliciade. 4.. O esforço pessoal para
vulnerabilidade. S. Quanti[icaçao penal e culpobilidade
pela vulnerabilidade ou pelo esforço pessoal para a vul-
nerabilidade. 6. Será preciso urna nova "töpica"? 7. A
culpabìlidae pela vulnerabilidade é do ato ou do autor?
8. Pena scm culpabilidade ou a possibilidade de
aber-
raçáo tolerävel. (A perigosidade do sistema penal.)

I - Por Urna Pautaçâo Deciséria Nào Legitimante

1. Afun çao teórica da "construçäo do

delito". O poder seletivo
do sistema penal elege alguns candidatos à
criniinalizaçäo, desea-
cadeia o processo de sua crirninalização e submete-o
à decisáo da
agencia judicial, que pode autorizar o prosseguirnento da
açào
criminalizante jA em curso ou decidir pela suspensäo da mesma. A
escollia, como sabemos, é (cita em funçäo da pessoa
(o "born

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245
 candidato" é escoihido a partir de um estereotipo), mas à agência
judicial sO é permitido intervir racionalmente para limitar essa
violência seletiva e física, segundo certo critério objetivo próprio e
diverso do que rege a açâo seletiva do restante exercício de poder
do sistema penal, pois, do contrário, nâo se justificaria a
sua
"explicaria"
intervençào e nem sequer a sua existência (somente se
funcionalmente).
de
E born insistir em que a agência judicial deve persuadir-se
que nao dispóe de suficiente poder para eliminar totalmente a freqüência corn que ocorrem (adultérios), aiguns até passaram
violênciana fase seletiva.
.
Seu reduzido poder a coloca entre a disjuntiva de decidir ou
deixar tods a decisäo ao arbítrio do poder das demais agências de
seleçáo primária (este último fato sucede no ámbito do controle
social onticarnente punitivo, mas se subtrai à agência judicial,
söndo isto ocultado mediante as racionalizaçóes que implicam os
"elementos negativos" do discurso jurídico-penal e, segundo se
supóe, são próprias do exercício ilícito do poder do sistema penal).
A decisáo criminalizante da agência judicial é sempre "má",
mas menos "má" que a decisáo arbitrária do poder das outras
agéncias, de modo que nos pouquíssimos casos a cia submetidos
melhor é que os decida, porque poderia ser muito pior se nao o
fizes se.
Reconhecer alegitimidade da intervençáo decisoria da
agência judicial como "valor inconcluso" nao implica introduzir
nenhuma racionalidade no exercício de poder do sistema penal, e
sim apenas limitar sua irracionalidade operativa em curso a
tal
ponto que a agência possa exercer o seu poder neste sentido.
Na tarefa de programaçäo do critério pautador, limitador e
náo legitimante, um dos capítulos mais importantes é constituído
pela chamada "teoria do delito", formada pelo conjunto dûs requi-
sitos que, em todo caso, devem dar-separa que a agén cia judicial nao
suspenda ou interrompa o exercício de poder do resto do sistema
penal.
"0" delito nao existe. A parte especial de qualquer código
2.
- penal elenca urna quantidade de açóes conflitivas totalmente
- heterogêneas quanto ao seu significado social. Se observarmos
246
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opera o sistema penal nessas hipóteses eonflitivas, veremos
.JA-L1t-'
que na imensa maioria dos casos este nao intervém
(furtos, subor-
nos, estupros, etc., que somente em número
ridiculamente ínfimo
chegam à agéncia judicial), em outros intervém somente em
alguns
casos e contra determinadas pessoas (homicidios, ou seja, nos
casos
em que historicamente o maior número foi cometido
pelo proprio
Estado, e quase nunca chegam ao conhecimento das
agências
judiciais), em outros tantos casos nunca intervém, apesar
da grande
da
moda (duelo), outros jamais se apresentaram (infidelidade
diplo-
mática), etc.
Resulta bastante evidente que esta disparidade de hipóteses
e
de reaçOes ao sistema penal nao podem dar lugar
a nada unitário.
Entretanto, o discurso jurídico-penal parece desprezar estes
dados, oferecendo um "conceito unitário" de delito, mediante
urna
complexa elaboraçao teórica denominada, usualmente,
"teoria do
delito", que afirma (com algumas variaçöes, conforme
seu autor)
ue "delito é uma açao típica, antijurídica e ulpável".
É claro que este "conceitojurídico de delito" nada
mais é que
a smntese dûs requisitos que devem estarpresentes
tnt qualquer açäo
conflituosa de um autor selecionado pelo poder do sistema
penal,
para que a agência judicial responda afirmativamente quanto
ao
prosseguimento doprocesso de criminalizaçaoja em curso.
Parece-nos claro que um conjunto de requisitos nao chega
a
constituir um conceDo: ninguém se atreveria a afirmar
que o ates-
tado de óbito e a condiçáo de represebtante da. família;
enquanto
requisitos exigidos pela autoridade administrativa para
o sepul.
tamento em um cemitério, sejam suficientes para constituir urn
"conceito de morto" apropriado à administraçao dos cemitérios; e
nem que a vacinaçáo, a corrente, a focinheira e demais
apetrechos
utilizados quando levamos urn cAo a passear fundem um
conceito
de "cAo" adequado à administraçao municipal.
Reificar categorias de requisitos, de forma a se falar "do"
delito, quando se sabe que "o" delito nao existe, é quase um
equívoco lingüístico, pois onticamente falando sO existern conflitos
arbitrariamente selecionados, e, juridicamente, somente um con-
247
 junto muito heterogênco dc hipóteses conflituosas, corn rnuito boa
v'ntade, podem ser chamados de "delitos".
Neste sentido, "delitos" seriam as condutas conflituosas que
dio lugar a urna decisdo crirninalizante afirmativa por parte da
ui ência judicial, que decide nao interromper a criminalizaçao em
t rso, ao passo que, por outro lado, "teoria do delito" é somente o
5 omen/uris" de urnaparte do discurso jurídico-penal que explicita
de forma orgânica o conjunto dos requisitos que a agincia judicial
th ve exigir antes de decidir-se afirmativamente pelo prosseguimento
th 'processo de criminúlizaçdo.
Este conjunto mais ou rnenos orgánico de requisitos constitui
o nivel máximo de seletividade tolerada, ou seja, que traduz urn
jr ograma corn vistas à reduçâo da violência seletiva e ilegítima
p;aticada pelo sistema penal.
Na caracterizaçáo dos requisitos podemos distinguir um nivel
elementar (a açao) e um nivel mínimo (tipicidade e antijuridici-
d;de).
Dizernos, tradicionalrnente, que, quando os requisitos ele-
mentares e mínimos se cumprern, achamo-nos diante de um "injusto
pnal"; tais requisitos são pressupostos mínirnos de possibilidade
di resposta judicial que consente corn a progressáo criminalizante,
nias nao irnplicam como necessária à produçäo da resposta, pois
e::iste outro nivel de requisitos que corresponde à resposta mesma.
Referem-se a dois níveis de perguntas, relacionados aos seguintes
n quisitos:
a) A crirninalizaçao em curso E capaz de reconhecer "algo"
e)nflituoso como pressuposto de seu próprio poder violento?
,b) Neste caso, é admissível aceitar, nesta hipótese ern par-
iular e relativamente a este autor concreto, a resposta seletiva?
Esta segunda pergunta é a que se responde ao nivel dos
n quisitos que o discurso jurídico-penal denomina tecnicamente
ci ipabilidade.
3. Os requisitos elementares e mínimos para a pautação
e/cisOria. Para limitar a irracionalidade da violência seletiva, a
agência judicial deve pautar seu plano decisorio na exigEncia de
n quisitos objetivos. Para que esta exigEncia de dados objetivos
2kS
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resulte rninimarnente racional, tais dados devern ser selecionados
de acordo corn algum fundarnento antropológico ou, pelo menos,
nao recusar urna base antropológica; por isso, náo deve tomar corno
dados limitadores ou reguladores outras coisas que nao seja urna
conduta ou ação do criminalizado. Qualquer outro dado resultaria
contrário ao conceito de hornern corno pessoa e, por conseguinte,
claramente antijurídico.
Este é, pois, o nfvel mais elementar dos requisitos que a agên-
cia judicial deve constatar pâra responder afirmativarnente ao e-
xercício de poder criminalizante já iniciado.
Em urn nivel de requisitos que supera o elementarisrno do que
já assinalarnos, E exigivel no mínimo que a conduta desta pessoa
apresente algumas características objetiváveis a partir de urn cri-
tério previamente estabelecido por urn ato do qual participa a
representaçao popular. Nao obstante, esta tampouco é onírnoda,
podendo unicamente caracterizar condutas que impliquem urn con-
flUo gerado pela lesividade (efetiva ou potencial) da conduta.
Este conjunto de requisitos mínimos rnaterializa o que se
denomina por lipicidade e anhijuridicidade, ou seja, um injusto.
A conflituosjdade e a lesividade da ação nao sao limites arbi-
trários nern "metajurídicos", mas impostos pela mais elementar
racionalidade republicana: em tempo de guerra, "inimigo" é
qualquer um que tenha realizado ou seja capaz de realizar urna
açao bélica corno integrante de um grupo arrnado; mas em conjun-
tura política, a simples capacidade de levar a cabo a açao lesiva nao
pode ser relevada, porque, em princípio, qualquer pessoa E capaz
de praticar urna açao conflituosa e lesiva ("Nao ha falta que eu nao
tenha me sentido capaz de cometer", sentenclou Goethe). Para se
selecionar criminalizantemente urna pessoa, é exigível que, no
mínimo, tenha iniciado ou praticado urna açao, e que esta açao seja
efetivamente conflituosa por sua lesividade real ou potencial: a
mera capacidade de realizaçao, suficiente em tempo de guerra, nao
satisfaz o poder em conjuntura política.
A "perigosidade" positivista nada mais é que a tentativa gros-
seira de ignorar esta diferença e identificar completamente o
delinquente com o "inimigo", e algo parecido sucede tambérn a
certos "dispositivos internos" da dogmática contemporanea, os
249
 i quais fazem as suas vezes. Por outro lado, como o "inimigo de
guerra" existe, e o "inimigo político" se "fabrica" a perigosidade
é senão a constataçáo do grau de aceitação do modelo
estereotipado por parte da pessoa criminalizada.
Como a ação do poder do sistema penal seguirá conservando
sua irracionalidade, apesar da limitaçâo que o poder da agência
judicial lhe imponha - de vez que um ato violento e arbitrário nao
: perde tais características pelo simples fato de que se profba -, a
agência deverá proceder sempre a uma interprctaçáo restritiva e
rigorosa do traço legal que predetermina a açáo que Ihe serve como
limitadora. O principio dö legalidade, mullas 'ezes enten-
dido como "tipo-garantia", nao pode ter outro fundamento que a
necessidade de limitar a violência seletiva do poder penal. E urna
espécie de "direitopenal mínimo " hofe consagrado quase que univer-
sairnente e que se tratou de racionalizar, limitar e burlar das mais
diferentes formas.
A "construçâo" de uma "teoria do injusto" (como parte da
"construçâo" da "teoria do delito") encerra tamb6m um equívoco
lingüístico, que conduz à ilusào de presumir -que o sistema penal
opere captando as açóes típicas e antijurídicas mecánica ou auto-
mati ca mente.
Este "uso da linguagem" jurídica nao pode levar-nos a perder
de vista - em momento algum - que o sistema penal escolhc
pessoas arbitrariamente e que os requisitos de tipicidade e an-
tijuridicidade (sintetizados na categoria de "injusto penal") nada
mais são que os requisitos mínimos que a agéncia judicial deve
esforçar-se por responder a Jim de permitir que o processo de
criminalização, em curso, sobre a pessoa arbitrariamente
selecionada, possa avançar.
Nada mais sao que instrumentos de que se vale a agéncia
judicial para limitar um exercício de poder claramente arbitrário;
muitas pessoas existem que fizeram o mesmo que o escolhido e nao
foram selecionadas; outras ainda que nao o fizeram e foram esco-
Ihidas pela agêneia; o poder seletivo e punitivo continuará a ser
exercido para justificar a necessidade da arbitrariedade. O diseur-
so jurídico-penal sobre o injusto como nível mínimo de limitaçáo
250
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da arbitrariedade seletiva em nada impede a sua inegável
des]egitimaçao.
4. 0 debate sobre a naturen, do injusto. A discussào
sobre se
o "injusto" "é" objetivo (ou predominantemente objetivo) ou
complexo (mais ou menos subjetivizado) vincula-se a urna opçao
entre "desvalor do resultado" e "desvalor do ato", associando-se
também à disputa entre "conceito jurídico-penal" e "conceito
ôntico-ontológico" de ação humana no discurso jurídico-penal.
Deste modo, chegou-se a propor uma opçao mais geral e abran-
gente ¿ntre:
a) conceito jurídico-penal de açáo, desvalor do resultado e
injusto objetivo e
b) conceito ôntico de açao, desvalor do ato e subjetivizaçao
do injusto.
A vertente que partiu da segunda opçäo teve, para alguns
autores, um desenvolvimento qu os levou a abandonar o conceito
ântieo de açào e até mesmo a minimizar a importáneia dà açäo,
subtrair os componentes subjetivos de "ánimo", suprimir ¿ resul-
tado material-da tipicidade, relativizar ou restringir o conceito de
bem jurídico e postular que o direito penal tutela somente orien-
taçöes étieas, isto é, impóe-lhe uma ética até quase convertê-lo em
uni discurso nioralizante destinado a castigar ou corrigir "eidadaos
mal-educados", como se a sociedade fosse uma "irnensa esçola" e
o direito penal um conjunto de advertencias para criañças indis-
ciplinadas.
A vertente que partiu da primeira opçào, anterior em muitos
anos à segunda, já chegara a punir o que nao eram açöes; a deixar
impunes açöes aberrantes do poder sob o argumento de quenáo
eram açöes; a cair por conta da pura causaçáo do resultado na
responsabilidade objetiva; a estender a lesividade até o mima-
ginável mediante um nebuloso conceito de "perigo abstrato" ou a
degradaçào do bem jurídico a uma categoria formal; a censurar à
pessoa selecionada sua personalidade ou temperamento e, afinal, a
urna etização do saber penal que pouco ou nada tern a dever à
vertente anteriormente descrita, se bem que, neste caso, tenha-se
operado mais ou menos ocultamente.
251
 A qualquer dos dois caniinhos escoihidospara legitimar o exer-
C de poder do sistema penai, pode-se inferir urn conjunto de
(CÍO
letnentos reguladores do discurso jurídico-penal que, em lugar de
t vontade que näo implique urna transforrnaçäo do mundo.
ervirpara limitar a violência seletiva modeladora do sistema penal,
rsultaram úteis à mesma, pelo menos na versão de inúmeros dos
jeus mais ilustres autores.
Quando nos desembaraçamos de qualquer pTojeto de racio-
I alizaçáo legitimante e nos dedicamos a reconstruir o discurso
i indico-penal assumindo a deslegitimação do poder do sistema
renal como um dado da sua realidade operativa, ocorre-nos que o
requisito mais elementar que este discurso pode conter é a açäo ou
onduta humana.
É tao elementar que jamais podemos tolerar que se "invente"
m conceito de açäo humana que nao corresponda a dados önticos,
; ois a agência judicial jamais pode consentir em que a crimi-
r alizaçäo em curso prossiga em seu avanço se, ao menos a nivel dos
requisitcis mais primários, corn que deve limitar a arbitrariedade
sletiva, nao consegue identificar urna açào da pessoa crirnina-
I zuda.
Encontrarno-nos diante da necessidade de elaborar um dis-
cursolimitador e nao ha limite cuja eficâcia nao seja neutralizada
cuando se estabelece um discurso cujas bases gnoseológieas per-
them que seja manipulado de forma tal que a cor dos olhos pode
r.
sr interpretada corno "açäo". Com um discurso táo perverso,
lEerodes poderia ser juiz de qualquer república e se dizer
rspeitador dos Direitos Humanos.
Diante de semeihante perspectiva, é evidente que o conceito
ntico de açâo é por demais elementar para conter a arbitrariedade
sletiva do sistema penal.
Do ponto de vista de um discurso que regule decisaes de
f nrtra a limitá-las, tampouco é admissivel que se encampe a falsa
cpçao entre desvalor do ato e desvalor do resultado: o desvalor de
ambos é sempre necessário à resposta judicial que aprova a pro-
gressäo criminalizante e qualquer escolha entre um dos dois
s guificará parcialmeite, o que equivale a reduzir a capacidade
limitadora do discurso jurídico-penal.
252
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Nao há açäo que nao esceja aconipatiliacia dc uni resultado,
como parte dc um pragnia, porque itau la exte It()riJ.Ç4ì(! LIC ut'Iu
Nao é possível desvalorar o ato scm desvalorar o resultado (se
náo houve transformaçào do mundo ou se nao se sabe em que
consistiu ou a pie tipo de transformaçäo tendia a que já operou,
náo há razäo para se desvalorar a açäo) e tampouco é possivel
desvalorar o resultado sem fazer o mesmo com o ato (porque o
"resultado" o é de uni "ato", corno termo relativo; sem "ato", nào
seria um "resultado", mas uzn.simples acontecer).
Se concebermos desta forma a "subjetivização" do injusto,
nao haverá perigo algurn para a funçao limitadora que pauta as
decisoes da agénciajudicial: se acrescentarrnos os dados objetivos,
que nos são úteis para limitar a violência seletiva, os requisitos
subjetivos, teremos como resultado mais requisitos, ou seja,
teremos no nosso dispor um instrumento limitador bem mais com-
pleto. -
De modo algum a soluçäo pode aehar-se na admissäo ou na
repulsa aos elementos subjelivosdo injusto, vale dizer, aos requisi-
tos subjetivos dentre os mínimos requisitos da resposta
criminalizahte da agencia judicial. A questao reside em evitar
cuidadosamente que tais requisitos sejam manipulados de forma
arbitraria e em fazer com que sua incorporação adquira o sentido
de urn somatório de requisitos e nao o de urna substituiçáo ou
deslocamento dos requisitos objetivos.
Os dados ôntieos que devem ser incorporados ao discurso
jurídico para limitar o exercício arbitrario do poder são destruidos.
quando se escarnoteia tanto a objetividade quanto a subjetividade
e, por outro lado, a manipulaçao arbítrária de qualquer limite do
injusto neutraliza a funçao ¡imitadora do discurso jurídico-penal,
mesmo que näo importe se o discurso se baseie em um dado ob-
jetivo ou subjetivo.
O caso mais evidente de ineorporaçâo limitadora de dados
subjetivos - e de sua patologia manipuladora - 6 oferecido pelos
chamados "elementos do ânimo", modernamente denomiñado
"disposiçâo interna" (innere Gesinnung). Na criaçäo ou invençâo
de novos tipos e, em especial, "políticos", significam a extensáo do
253
 arbitrio seictivo ans inimigos políticos e a prescrvaçáo dos "amigos
políticos", mesmo que façani exataniente o mesmo,1 ou seja, é a
consagraçâo como regra para a agência judicial da mesma ar-
bitrariedade seletiva coni que opera o sistema penal. Entretanto,
quando os elementos subjetivos de ânimo estâo compreendidos em
tipos "tradicionais" (tipos que formam parte do conteúdo penal
generalizado em legislaçäo comparada), resultam em instrumentos
limitadores extremamente úteis, pois do contrário, o limite imposto
pelos novos dados objetivos seria demasiado ampld (atente-se para
a aleivosia, para o furto calamitoso, para o
A curandeirismo, etc.).
outra opçào a que se prétende associr às anteriores é ainda
mais grave: nao ha alternativa entre "tutela de bens jurídicos" ou
"proteçáo a regras morals mínimas". Na pratica operativa, o sis-
tema penal nao exerce sea poder para tutelar bens jurídicos nem
regras sociais mínimas, e nem é eficiente para nenhum dos dois
objetos. Qualquer das afirmaçoes náo passa de racionalizaçáo dis-
cursiva legitimadora do exercício de poder do sistema penal; se os
encararmos conio dados de realidade ou como prograinaçäo
suscetível de realizaçáo, nao faremos mais que cair em ¿utra ilusáo.
Neste sentido, nenhum dos dois termos da opçäo nos pode servir
para construir urn discurso regulador das decisôes da agéncia judi-
cial que nao scja legitimador.
A nIvel dc busca de elementos reguladores nao legitiniantcs
- que é o que nos interessa -,
sucede outra coisa diferente:
trata-se antes de encontrar um requisito de racionalidade bem
elementar que opor-Ihe à irracionalidade seletiva substancialmente
irracional.
Neste nivel surge a necessidade da exigência invariável da
existência de una bernjurídico afetado (por lesào ou por perigo, mas
scm estender confusamente o perigo ao infinito das "abstraçóes"),
1. Convém recordar que na década de trinta, na Argentina, pretcndeu.se
incriminar os
extremistas anárquicos e nao os nazistas, por exemplo, sob o argumento de que
os
primeiros agrediam o Estado, e os segundos o defendiam, oque gerou acirrada
discussäo
entre dois catedráticos, autores dc um projeto de código penai. Em
sentido correto, a
doutrina italiana boje destaca a incompatibilidade entre o princi'pio da
ofensividade do
delito (equïale ao art. 19 da nossa Constituiçâo) e o deslocamerito da
responsabilidade à
Gesinnung (cf. Ferrando Mantovani, DifiEro Penale, Fádua,
1988, pág 288).
254
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pois um dos requisitos mais elemetitares para nao obstaculizar unta
resposta criminalizarite da agéncia judicial é que, pelo menos, a
açäo humana que se imputa à pessoa arbitrariamente selecionada
seja conflituosa em razâo de sua lesividade. Deste modo, a neces-
sidade de um beni jurídico afetado apresenta-se, em verdade, como
outro limite máximo de irracionalidade tolerada, que nao pode ser
ultrapassado sent que se caia no absurdo total: admitir a inter-
vençäo do sistema penal quando nAo há confito ou quando o
confuto é gerado sean que o direito de aigném seja afetado, mas
somente seus valores, gostos ou opiniöes.
Se é certo que o sistema penal nao resolve nenhum confUto
e
sim os decide, resulta evidente que sua violência seletiva
seria
totalmente descontrolada, caso se admitisse sua intervençäo, me-
xistindo confuto alguna ou que o conflito fosse gerado pelos simples
gostos pessoais dos que operant a seletividade (conflitos por
alguém usar cabelos longos, barba, ponchos, bigodes, suíças,
polainas, biquíñi, etc.).
A recente objeçáo dogmática segando aqual a teoria
dosbens
jurídicos nao se prestarla para fundamentar a necessidade de sua
tutela penal, o que estaria comprovado nas múltiplas hipóteses em
que sua lcsño é tolerada, pretendendo dcmonstrar corn isso que
sua
cssência é "scr-em-funçäo", termina afirmando que a "sociedade
nao é urna instituição para conscrvaçâo de maximizaçào
de bens
jurídicos" e, conseqûentcmentc, a "normalizaçao penal" só é
explicável através do filtra da "nocividade social" E interessante .
por ser, ao menos, sincerissima: o organismo (ou funcionalismo,
se
se preferir) confessa abertamente que a tutela de
bensjurídicos nao
pode justificar o direito penal, pois este se justifica por sua fun-
cionalidade e que a afetaçáo de bens jurídicos interessa sempre que
moleste a sociedade, por ser "nocivo" a ela, isto é, ao poder.
2. Da mesma forma Jakobs, op. cit., 36-35. Recorde-se um interessante
parágrafo do "veiho"
Organicismo: "Quanto ao motivo pelo quai um generai, autor de
uma degoiaçáo, nAo é
considerado criminoso, é muilo simples y parece-me já te-io explicado.
Antes de chegar
ao ato crinjinoso, necessitamos da noçâo do crime. Ejá
fornecemos esta noçAo de modo
completo: nao basta que os atos sejam cruéis ou injustos, mas é
preciso que sejam nocivos
à sociedade" (Garofalo, op. cit. págr 132-133).
255
 Fica subentendido que devecnos convir em que a tutela de
a outra de muito mais importância que aquela com que concorre
hens jurídicos nao justifica o exercício de poder do sistema penal,
[nas, enquanto para nós nada ha que ojustifique, para esta moderna
(fato "co-penalizado").
Isto nao o urna ficçao de racionalidade inexistente, certa-
versäo dogmática, para o direito penai, nossa vida se resume em um
mente, na agência político-legislativa, pois é a agência judicial que
'ser-em-funçáo-de", o que implica confessar que minha vida tem
constrói estas regras para orientar-se, já que deve restringir a
valor para o poder penal na medida em que interessa a esse poder.
arbitrariedade seletiva do sistenma penal, e para isso deve valer-se
Cremos que este organicismo jurídico transcendental nao pas-
racionalmente dos instrumentos que a agência político-legislativa
a, como já vimos,3 de uma expressâo extrema da total decadência
io pensamento jurídico-penal dos nossos dias, em que lamentavel- produz e Ihe entrega irracionalmente.
Basta que se consulte quaiquer legislaçao penal para, sem
nente merguihou um ampio setor doutrinário.
muito esforço, prevenir-se das contradiçoes, lacunas, defeitos se-
mânticos, relaçoes totalmente insensatas, disposiçóes nao derro-
A interpretaçäo globalizada dos tipos penais como instru-
s.

nento ¡imitador. A intervençáo limitadora da agência judicial deve
valer-se de um instrumento legal escrito (tipo) que destaque a açáo
conflituosa relevante (pressuposto fático legalmente indicado). Co-
no sabemos, isto nao deve ser entendido no sentido de que a vida
social se configura tendo por base um respeito generalizado a essa
aorma, nem tampouco partindo da afirmaçao ingênua de que "o
legislador" quer que assim se configure, pois na imensa maioria dos
casos essas normas sao violadas ante a mais completa indiferença
do "legislador" imaginário e de outras agências do sistema penal.
Conseqüentemente, a dedução da norma e do objeto de "tu-
tela" nao ¿mais do que um instrumento da limitaçäo minimamente
racional de que a agência judicial deve valer-se para restringir a
arbitrariedade seletiva do sistema penal, no cumprimento de sua
funçáo racional e ético-política de promover intestinamente a con-
tradiçâo dentro do exercício de poder do sistema penal.
Pois bem: quando no caso concreto entra emjogo outra norma
que ordena ou formenta a açao que o tipo parece proibir, afigura-
se-nos obvio que näo pode ser considerada proibida. Algo análogo
sucede quando a conduta recai na descriçao típica, mas no caso
concreto näo afeta nenhum bem jurídico ou o afeta de modo des-
prezível de täo ínfimo, ou ainda quando a afetaçäo nao é tao
insignificante, mas que resulta ridiculamente mínima se comparada
3. Ver supra, pág.S5.
gadas, mas que em outro contexto social assumem um sentido
imprevisto quando de sua sançäo, etc., que surgem como resultado
da produçäo desordenada de leis penais que se agudiza a cada dia,
em razäo da improvisaçäo com que as agências legislativas respon-
dem à manipulação da opinião instrumentalizada pelo aparato de
propaganda do sistema penal.
Sua interpretaçao de forma contraditória 6 somente o pres-
suposto necessário para que possa ser usada como instrumento
limitador, mas isto nao implica, de modo algum, cair na ficçáo,
segundo a qual todo ato do poder republicano é racional ou se
presume como tal, mas significa unicamente que a agéncia judicial
cumpre o mandato .- ou deve cumpri-lo, como imperativo jus-
humanista e constitucional - de limitar racionalmente a arbitra-!
riedade seletiva do sistema penal.
A abordagem globalizada da norma no conjunto normativo e
a interpretaçâo deste de forma restritiva e coerente nao 6 mais que,
o resultado desta atribuiçao limitadora, que constitui a razào de ser
da agência judicial e do poder dos juristas no sistema penal.
II - A Crise da Culpabilidade
1. A deslegitima çäo da "reprovabilidade". Advertimos
anteriormente que nestas páginas nào nos propusemos a recons-
truir detalhadamente toda a dogmática penal, e sim assinalar as
possíveis linhas básicas para uma reconstruçao como tronco!

256
257
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regulador de decisóes limitadoras e nao legitimante do exercício de
poder que pretende limitar.
Até o aqui já exposto, é possível conservar, é claro que corn
vários retoques e algumas reformulaçôes parciais, bern como corn
a adverttncia sobre seu caráter de "inacabado", que deixa as colo-
caçöes abcrtas a majores limitaçöes do poder irracional do sistema
penal, o que usualmente se considera como "teoria do injusto".
Sem dúvida que a perspectiva do realismo marginal deverá
penetrar mais profundamente nas exigências da tipicidade de for-
ma global; a teoria das razöes de justificaçâo (corn implicaçôes na
legítima defesa e no estado de necessidade, no exercício de direitos
em genl, etc.) dará lugar a maiores pìecisöes quanto à exigência
de bens jurídicos e de sua afetaçAo, provocará uma.reinterpretaçäo
do alcance proibitivo dos tipos penais atendendo à gravidade das
sançóes corninadas ou à inconstitucionalidade de algumas delas,
conforme o caso, etc.; mas, em que pesem todas estas alteraçöes,
que nos levam a apoiar-nos, neste momento, mais solidamente, em
um direito penal limitativo e garantidor, as linhas mais gerais da
"teoria do injusto" se mantêm de pé.
Em grande parte isso se deve ao fato de que os requisitos,
enquanto limites máximos tolerados no exercício de um poder
legitimado, se acham "objetivados", e o estão no sentido de se
referirem unicamente à existência real de uma açâo conflituosa por
sua lesividade (tipicidade e antijuridicidade), com o qual unica-
mente se diz que há. "algo" ao que talvez se possa responder de
forma a nao deter a criminalizaçâo em curso.
A agênciajudicial, no entanto, de modo algum pode pretender
extrair daí, sem mais nem menos, a resposta criminalizante. Esta
instância, que vai desde a existência de "algo ao qual talvez se possa
responder judicialmente admitindo essa progressäo criminalizante
em curso" (que se costuma charnar de "injusto" na doutrina do-
rninante), até "alguma toisa à qual a agéncia judicial Mo pode
responder de outra forma senäo admitindo essa progressäo crinii-
nalizante já iniciada" (que significa o que se costuma chamar de
"culpabilidade"), requer, sem dúvida alguma, urna referência dire-
ta e personalizada ao autor, em sua condiçäo pessoal e na situaçäo
particular em que tena levado efeito tal conduta.
258
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Se as diferenças entre um direito penal liberal, mais ou menos
tradicional, e as que aqui expusemos, no âmbito dos requisitos de
elementares e mínimos, são relativamente pequenas, o mesmo nao
podemos dizer, a este nivel, quanto aos requisitos de respon-
sabilidade que a doutnina denomina "culpabilidade". Neste etapa
de análise dos requisitos limitadores da arbitraniedade seletiva
surgem elementos que náo nos é possível continuar sustentando,
produzindo-se - agora sim - uw "esvaziamento" da culpabi-
lidade.
Desde 1907, se vem sustentando a chamada teoria "norma-
tiva" da culpabilidade (após o redescobnimento de Aristóteles);
corn maiores ou menores variaçóes, defendeu-se que a "culpa-
bilidade é reprovável".
-
Entretanto, o conceito de culpabilidade normativa a repro-
vaçâo personalizada - entrou em crise corn a deslegitirnaçâo do
exercício de poder do sistema penal. A seletividade do sistema
penal neutraliza a reprovação: "Por que a mim? Por que nao a
outros que fizeram o mesmo?, são perguntas que a reprovação
normativa nao pode responder.
E possível e necessário admitir, como cnitério de limitaçáo à
arbitrariedade seletiva, que nao se pode. formular quanto a um
sujeito nenhum juízo de reprovaçâo - ou quando isto resulta muito
problemático ouinsignificante - se, razoavelmente, näo era pos-
sível exigir dele que agisse de outra maneira, por ser-Ihe inipossfvel
ou muito difícil ter em mente ou compreender a antijuridicidade
em razäo de uma pertubaçäo psíquica incapacitante, transitória ou
permanente, de um erro de proibiçâo ou de compreensäo, ou quan-
do já compreendendo o que seja criminalidade, seu ámbito de
autodeterminação estava tao reduzido pelas circunstâncias ob-
jetivas que também a exigibilidade aparecia como sumamente
reduzida; nesta hipótese, náo é possível admitir que a agência
judicial responda afirmativamente ao prosseguimento do processo
de criminalizaçao. Neste caso, nao se pode reprovar ninguém e, por
conseguinte, tampouco aquele que foi selecionado e que se encontra
diante da agência judicial.
A verdade é que nao se pode contradizer tal afirmaçao, e sim
acrescentar que, conseqüentemente, quando nao se apresentarem
259
 pressupostos, a agônciajudicjal ñao pode opor nenhum obstá-
14is
ao prosseguimento da eriminalizaçao ein curso e, menos ainda,
0 pabilidade de fato ou "pelo injusto" (caindo na culpabilidade de
( 11
1](teflder que em tais situaçóes o "grau de reprovaçäo" determine
a la menos que a quantidade da pena que a agôncia judicial des-a
I
t :1 5rar, pois isso significa consentir em que a agênciajudicial opere
e 'z funçao de uni juizo de reprovaçao substancialmente viciado,
i: o, que um jzdzo de reprovaçao seletivo é, por si, vazio de qualquer
C ético.
:teúdo
'l
A regra, segundo a quai a culpabilidade pelo injusto resulta
cc essáriapara que a agênciajudicial responda autorizando a conti-
FI
,l trção doprocesso de criminalizaçao, parece-nos irrefutavel; trata-
s le um critório mais para limitar racionalmente o poder seletivo
d o sistema penal, maspor estar deslegitimado conio juízo ético,
dele
n ?i resulta nenhuma motivczçao que justifique o esforço de urna
r .syosta crimina(izan(eporpar(e da agência judicial.
Cabe advertir que a cutpabilidade normativa parece sempre
t r estado em crise, ou seja, qua a düvida acerca do valor ético do
j íode culpabilidade nao é um fenômeno atual, mas que a
ni'iidaa'e estaria ein sua radicalizaçao. Questionou-se algurnas
vìes se osjuízes nazistas seriam culpáveis, em razäo do treinamen-
t) egal exclusivamente positivista que receberam.4 Em 1972 es-
touron um célebre escándalo quando uni tribunal alemâo absolveu
u ri médico que has-ia cooperado na seleçào de pacientes incuráveis
para serem exterminados, atentando-se para a sua juventude ao
t Po do fato e para a sua formaçäo em urna universidade total-
n.e ite dominada pela propaganda nazista.5
Além disso é realmente difícil estabelecer o grau de
r' provabiJid'definitivamdnte, este costuma resultar quase tao
abitrário quanto a perigosidade e outros similares. Na prática, a
r provabilidade nunca foi critério útil à quantificaçao da pena, e a
p.)reza dogmática nessa matéria é a meihor prova de que sempre
s ocultou urna faléncia dogmática ou discursiva, dificilmente
d'i culpável. Violaram-se freqüentemen
4. V r Gustav Radbrucft, Gaedk)j, Unrecht und Ubergeseizches
F .echtspMlosophle" Stuttgart, 1970, pág. 347.
5 r Harto Otto, op. cit., págs. ii9-180,
2 3
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"caráter" ou pela "conduçâo da vida"), defendeu-se urn conceito
na
diferente de culpabilidade para a quantificaçäo penal (de "fato"
teoria do delito, de "caráter" na teoria da pena), as conscqüências
da reincidência nao podiam ser justificadas, etc.
o princIpio segundo o qual a pena - ou o seu máximo - se
mede pela culpabilidade foi mais um enunciado que um conteúdo.
Sua única vantagem consistiu em neutralizar o vergonhoso juízo
de
anteriormente
"perigosidade" dobiologisino racista que imperas-a
- o que constitui um mérito consideras-el -
e recolocar a questâo
sob a perspectiva ética; porém, superada pela aberraçáo positivista,
sua utilidade foi muito pequena, porque no plano ético nunca
logrou resolver os problemas e, mais ainda, tratou-se de manipulá-
lo de formaa obter as mesmas conseqüências práticas conseguidas
corn a "perigosidade", só que por urna via prÇtensamente ética.
Por outro lado, basta que nos dctenharnos porurn instantc a
observar a realidade, a conhecer os moradores habituais dos cam-
pos de concen(raçäo por motivos políticos, para yermos que
os
aprisionados por esse tipo de poder, como prisionciros da guerra
suja da política, em sua imensa maioria são menos inteligentes ou
menos hábeis, o que, em se admitindo a questáo da quantificaçäo
penal pela reprovabilidade, geraria a dúvida acerca de se, aimai,
estaria reprovando o injusto ou a falta de habilidade e, se se con-
sidera que a reprovaçäo des-a ser rnaior em caso de reincidência, a
reprovaçäo seria pela sua insistente incompetência para o delito.
É claro que todas estas reflexöes semiente têm valor no campo
especulativo, posto que na realidade operativa do sistema penal
cada nova prisáo näo faz mais que confirmar a pessoa quanto ao
modelo já estereotipado, como mecanismo reprodutor de violência.
o certo é que, tanto nos delitos "comuns" quanto nos poucos
crimes do sistema penal, o questionamento deslegitimante sempre
as regras da cul-
espreitou a culpabilidade, e este foi seu grande problema, que näo
pode ser "encoberto" nem lógica nem eticamente.
Há alguns anos pretendcu-se situar a culpabilidade sob
Recht, ein consideraçóes político-criminais, ou seja, se intentou abandonar a
culpabilidade normativa e recolocá-la a partir de urn conceito
fun-
cional de culpabilidade. lsto nao deixa de dcmonstrar a crise de
261
 legitimidade que afeta todo o poder penal e de exprimir a lenta
degradaçao do discurso jurídico-penal; à pergunta "Por que a
mim?" esta tese responde: "Porque é útil para mim".
Nao se deve duvidar que a culpabilidade é o capítulo em que
a doutrina contemporánea demonstra maior
desequilIbrio, acredita
fazer grandes descobertas e, enfim, resolve antigos
argumentos em
mejo à intensa desorientaçäo duca e antropológica6.
2. Etica, reprovabilidade e culpabilidade. Desde que
se aban-
donou o conceito descritivo ou psicológico da culpabilidade e se
passou a concebê-la normativaniente, quase sempre se exigirarn
dela ponderaçoes éticas.
A acentuada etizaçáo do direito penal atingiu também
a cul-
pabilidade e, à medida que esta reediçao tornava nebulosos alguns
limites entre a ética e o direito, entre o pecado e o delito, a correçäo
e a pena, comprornetia a funçào garantidora do
discurso jurídico-
penal.
Para salvar a culpabilidade de urna irnersáo completa na ética,
tendo em vista ser este o ruais vulneravel capítulo deste fenômeno,
um respeitável setor doutrinário insis-tiu em que, a culpabilidade
constituía urna reprovaçäo "jurídica" e nao "ética" ou puramente
ética. Nao obstante, na medida em que a culpabilidade seguiu
significando "reprovabilidade", nao podia livrar-se de componen-
tes éticos, posto que urna reprovaçáo sem conotaçöes éticas é urna
contradictio in adjectio.
6. Na douttina alema distinguem-se as posiçôes mais ou menos tradicionais
baseadas na
responsabilidade pela autodeterminaçAo (Jesehech, Weltel, Stratenwerth, Blei,
Maurach-Zipf, Baumann-Weber, Rudoiphi, ArthurKaufmann); as utilitaristas, através do
estnxtural-funeionalismo (Jakobs, Achenbach); as que se assentam em perspectivas
psicanalistas e de psicologia social, fundando-a na exigéncia coletiva de retribuiçäo
(Streng); e, por último, os qoe pretendem suprimi-la e substituí-la por outre
"paradigma"
(Ellseheid-Hassemer, Scheffler) (cfJürgen Tiemeyer, Zur Möglich/ctit eines
erfahzunp-'.4ssenschaflich gesicherten Schuldbegnff, em ZS:W, 1983-100, págs. 567 e segs.).
A reafirtnaçao enfática de Jescheck a favor da autodeterminaçAo (ver Lehrbuch des
Strafrechts, 4, Auflage, 1983, pág. 370) confirma que, definitivamente, mantém-se intacta
a velha disjuntiva: ou se aceita a responsabilidade pela eleiçAo ou se
cai no positivismo ou
na mediatizaçâo do homem.
262
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Deixando de lado os matizes da tentativa de limitar a "etiza-
çáo" da culpabiuidade, pode-se afirmar que com a expressáo "re-
provaçào jurídica" se quis significar que se tratava de um juízo de
reprOVação que, como tal, continha motivos éticos, por ser umjuízo
ético limitado em conformidade corn urn critério predeterminado e
ao qual se irnpunharn restriçôes fortemente jurídicas acerca dos
quais a disparidade de critérios era bastante notória.
De qualquer rnaneira, seu òaráter de juízo ético continuou
sendo a sua essência, e o "jurídico", sua mera limitaçao quantitativa
ou extensiva, mesmo nas versöes mais "liberais" da culpabilidade
norrnativa.
A seletividade operativa do sistema pena,! e o uso da pena
como instrumento reprodutor da violéncia e legitirnador de um
exercício de poder (muito mais ampio e estranho ao poder dos
juristas) mostram hoje claramente que as razôes éticas - essência
da reprovaçäo de culpabilidade - näo sao mais que meras
racionalizaçöes, corn o que a reprovaçao mesma resulta deslegi-
timada.
A atual tentativa de superaçâo deste obstáculo mediante a
funcionalidade implica o retorno a um novo conceito descritivo de
culpabilidade, manipulado corno "verdade funcional", que nao faz
ruais que confessar sua deslcgitimaçao ao reduzir o homem a um
simples melo a serviço do equilibrio do "sistema" (poder)..
Esta crise, que se observa em todo o direito penal, vejo à tona
corn singular clareza na culpabilidade, que náo em vào tern sido o
mais distorcido dos "caracteres do delito". O maior indicio da crise
é a renúncia à culpabilidade como reprovaçâo e sua reformu!ação
como critério político-criminal útil ao serviço do "sistema".
A nosso ver, resulta claro que, se alguma legitimidade pode
pretender o exercício do poder dos juristas, este nao pode renunciar
aos reus motivos dtícos, pois scm eles nao M legitimidade e situ
utilidade (para o poder).
Corn os critérios tradicionalmente adotados pela doutrina
parece que se delineia uma situaçâo scm soluçäo: a culpabilidade
como reprovabilidade está em crise, tornando-se insustentável
devido à deslegitimaçâo da reprovação, dado que a seletividade e
a reproduçáo da violencia subtraem-lhe todo sentido ético. Por
263
 01 LI lado, nao resulta possível construir a culpabilidade sem urna
O
b ética, sob pena de se reduzi-la a um instrumento proveitoso ao
p cl r, que deslegitimaria a intervençäo judicial que a utilizasse,
m ., ao mesmo tempo, a conservaçäo desta base na forma
tr 'cicional näo é mais que uma racionalizaçäo.
È obvio que, a partir de perspectivas mais ou menos usuais,
ac himo-nos diante da "quadratura do círculo"7.
lit Os Requisitos de Responsabilidade
1. Quem é "responsável"?Vimos que podern ser considerados
re q iisitos mínimos para uma resposta judicial afirmativa em
re a ;âo ao avanço da criminalizaçao os que se resumern na chamada
"t( ria do injusto". Quando esses requisitos ocorrem, a agência
juJkiai reclama urna pauta ¡imitadora que The seja prOpria, fun-
dz di na funçao que deverá desempenhar no interior do sistema
p' que é afunçao de contradiçäo.
n il,
Quando tais requisitos mínimos so postos em exccuçâo, a
a öucia judicial deve responder consentindo ou negando a pos-
si d idade de levar adiante o processo de criminalizaçäo em curso
e, a. caso de consenti-la, fixando-Ihe limites. No mais puro sentido
et:nológico, a partit do "injusto", a responsabÜldade (ou possibi-
lii Lade de resposta) é da agéncia judicial.
A deslegitimo ç4o do exercício de poder seletivo e orb itrário do
st ma penal "passa" a responsabilidade do processado à agência
ju!i'iial. Oprocessado f4 nao é mais "o" responsáve4 pois nao tern
r que responder legítimamente (já que o submete a um poder
.s egitimado). A responsabilidade é da agência judicial, que deve
re Lponder perante o processado e a comunidade, dando conta da
foi-nia corn que exerce ou administra a sua reduzida quota de poder
liì,itador. A etizaçáo do direito penal,como assimilamos anterior-
mrte8,näó consiste em urna série de requisitos éticos a serem
fcrriulados à agência judicial; e esta é que deve comportar-se
7. Ex ressâo corn que se designa a impossibilidade de urna coisa. (N. da tradutora.)
8. (e :supra, pág. 207.
24
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eticamente em relaçao a um exercício de poder deslegitimado.
Consequentemente, é esta a responsável9.
Se considerarmos que no plano filosófico é corrente o enten-
dimento de que é "responsável" quem tem a faculdade de com-
preender as conseqüências de seu comportamento e, por
conseguinte, de corrigi-lo conforme essa previsäo, a "responsabi-
lidade" da agéncia judicial (pela criminalizaçáo) é clara, especial-
mente se distinguimos cuidadosamente "responsabilidade" de
"imputabilidade" (fora do sentido técnico-dogmático-jurídico, é
claro), posto que a criminalizaçäo nao é "imputável" à agôncia
judicial.
Um resultado é "imputável" quando reconhece a livre decisao
de alguém como causa e, neste sentido, é Obvio que a agência
judicial náo Ihe pode imputar um processo que geralmente já está
em curso, nem tampouco pode exigir que a sua livre decisáo respon-
da, o que sO contribui para limitar tardiamente e em funçäo de um
exercício de poder extremamente reduzido e condicionado.
Prosseguindo corn a analogia que já ressaltamos, pode-se
dizcr que a Cruz Vermelba Internacional seja responsável na guerra,
mas de modo algum se pode imputar-/he a guerra, o que seria um
total absurdo:
Aresponsabilidade pela criminalizaçâo (ou pela continuaçâo
da criminalizaçäo em curso) corresponde exclusivamente à agência
judicial e esta deve assumi-la, desde que se tenha comprovado a
presença dos requisitos objetivados (ou do objeto), nos casos que
o poder seletivo arbitrario do sistema penal submete à sua decisäo.
A agência judicial tern fugido a essa responsabilidade ao largo
da história. A "verdade" foi obtida primeiro pela luta e sO depois
pela inquiriçáo10 mas à medida que penetramos mais na técnica e
na metodologia jurídicas, convencemo-nos deque a ordália era uma
9. "Responsabilidade", tanto em sua etimologia latina uarito gemânica
refere-se a "resposta". Em ing1s parece tero mesmo sentido, poisse
(Verantwortlichkeit),
diz (Abbagnamo, cit., pág. 749) que foi constatada no EI Federalista corn o sentido de
'governo responsável" e, em geni, corn o significado de responsabilidade politica (El
Federalista escñto em 1788 por los Sres. Hamilton, Madison y .T', sobre la Nueva
Constigu clon, con um apéndice, etc., cred. de Ildefonso Isla, Buenos Aires, 1887, pág. 432).
10. Foucault, Elsabery las farinas jun'dicas, cit.
265
 forma de intervençáo superior e direta na deeisào judicial, que
retirava toda a responsabilidade do juizt1 e pouco falta para que
nao aceitemos que a
ordália tenha desaparecido corn o inquérito,
que nada mais é que uma "ordália legal", isto é, que a agência
judicial a depreende da "lei" e do "legislador", que são conceitos
que se agitam 4'espiritos suçeriores"A exegese nao é nada mais que
umafonna de ordálla légal 2
"escândalo" desencadeado por Magnaud no final do século
passado13 foi urna tentativa de aceitaçáo da responsabilidade, que
levou à crise a burocratizaçâo corporativa da magitraturã fran-
cesa.
O momento mais crítico dessa aceitação por parte do discur-
so jurídico-penal, que se conhece como "teoria do delito" é scm
dûvida, a "eulpabilidade", e por isso tern sido o nivel de requisitos
doutrinariamente menos estavel e mais preocupantes. Sua verda-
deira natureza e sua problemática se revelararn à medida que foi
sendo expurgada de conteúdos estranhos a si propria. Nao em vão
se disse que cia se "esvaziara" quando "dolo" e "culpa" passaram
a ser estrutura típicas: o suposto "esvaziamento" (que nunca se
deu) nao era mais que a elirninaçao do material estranho que
ocultava um vazio teórico real, que significava a resposta de acci-
taçäo da responsabilidade pela criminalizaçao da parte da agência
judicial (ou poder dos juristas).
Nao nos cabe duvidar quc a resposta criminalizante da ins-
tância judicial deva respeitar os limites que ¡be irnpöe a culpa-
bilidade pelo injusto, porque nâo .pode haver resposta
criminalizante racionalmente aceita quando a autonomia corn que
o sujeito realizou a açäo é ínfima ou nula, ou mesmo muito du-
vidosa. Esta culpabilidade pelo injusto assinalaria mais um limite à
irracionalidade aeeitável, mas a resposta criminalizante näo
11.A equivalência funcional do "juizo de Deus" a' 'legalidade enquanto fuga â
responsabilidade já nc referimos a ela em nosso ensaio Sociologia Procesal Pernil,
México, 1969, pág.44, como um parámetro extremamente ingenuo.
12:Sobre a "racionailzaçao funcional" do processo penal é importante considerar a
pá.
perspectiva de Ma Weber, FIjitO ria Económica General, México, 1964, 286-2E7.
13.Vcrsupra,pá. 218-219.
266
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poderia nela basear-se, devido à sua falta de racionalidade como
decorrência de sua desqualificaçäo ética.
Se prescindirmos de seu contexto seletivo e da deslegitimaçâo
. que mesmo suporta, estaríamos reiterando em cada caso o ar-
o
gumento com que a maioria da Corte Suprema dos Estados Unidos
rechaça a evidéncia da discriminaçâo racial na aplicaçâo da pena
de morte14.
A funçäo da culpabitidade pelo injusto, em que se esgota o
conteúdo da culpabilidade segundo boa parte das teorias legitiman-
do exercício do poder do sistema penal - especialmente nas do
direito penai mais "liberal" e garantidor -,seria, do ponto de vista
da fossa perspectiva exclusivamente reguladora das decisöes, mais
importantes como funçâo negativa (um requisito a mais de limite
máximo de irracionalidade açeitável) que como funçäo fundamen-
tadora, para o que nao se presta. Encontrar-nos-íamos diante de
outro limite à arbitrariedade seletiva e, na melhor das.hipóteses,
como um indicador máximo da magnitude tolerável da resposta,
mas isto caso se conseguisse determiná-la dentro de um contexto
lirnitador mais ampio, ou seja, como parte de outra colocaçao
diversa e mais abrangente.
2. A culpabilidade pela vulnerabilidade conio base da resposta
crinjinalizante. A expressao "culpa" tern sentido de "dívida", ainda
que urn easicihano esteja ein desuso (conserva-o no "Pai-Nosso").
Em alemao tern esse duplo sentido (Schuld) na linguagem corrente
e jurídica: Falar de "culpabilidade", pois, implica que se deve
"algo", e nos discursos legitimantes do sistema penal considera-se
que esse "algo" é o "injusto" e que se "cobra" eom a pena.
Para nós, se é que o "injusto" foi cometido, o sistema penal na
prática nao "cobra" nada por ele, porque a pena náo resolve o
confito que produz a lesividade da açâo e, por conseguinte, nao
está legitimada. Logo, se existe uma "culpa", esta nao pode ser
avahada pelo sistema penal, onde, por definiçao estrutural, se
14. Versupra, pág 84.
 (t contra ausente o titular do bem afetado, que é o verdadeiro
rdor desse "pagamento'! .
Por conseguinte, näo é a "culpabilidade" pelo injusto que
M de ser apurada pela agência judicial para que sua intervençäo
le cisOria seja racional e, conseqüentemente, legítima. Tarnpouco se
nta de que a agência judicial nao reprove nada, mas que encontre
ri critério racional, que nao resulte eticaniente desqualificado, a
h rtir do qualpossa orientar suas decisOes.
Vimos que a agênciajudicial exerce um poder muito limitado.
4.kO obstante, temum certo poder que, por limitado que seja, deve
1 tadministrá-lo racionalmente.
A agência judicial penal carece do poder necessario para
roctuzir a grande mudança social que a consecuçäo do objetivo
n diato ou utópico de sua estratégia exigiria (i aboliçâo do sistema
enal) e, conseqüentemente, a única coisa que deve fazer é o que
ts:á ao seu alcance, ou seja, reduzir progressivamente sua própria
'o1ência seletiva e arbitrária, com vistas a urna atitude aberta ou
'i: 'acabada".
Sua responsabilidade criminalizante será major quanto menor
e.a seu poder limitador no caso concreto e vice-versa. Em cada
aso, haverá um "espaço" de exercício de poder diferente e, quanto
nnor sejà o espaço, menos poderá evitar a criminalizaçäo, e vice-
tersa.
Mas, qual é esse "espaço"? O ¿tue Ihe assinala os limites ao
CLI poder em cada hipótese particular?
Cremos que está mais ou menos claro que uma pessoa se
cIoca em situaçäo de vulnerabilidade quando o sistema penal a
ceciona e a utiliza como instrumento para justificar seu próprio
xrcfcio de poder.
E o grau de vulnerabilidade ao sistema penal que decide a
eçáo e nao o cometimento do injusto, porque há muitissimos
uds injustos penais iguais e piores que deixam o sistema penal
ulilerente.
Na prática, o grau de esforço que urna pessoa realiza para
!ocarse em situa çûo de vulnerabilidade é diretamente propor-
o
c na! àfortalecçdora quota de ilusao que os aparatos de propaganda
discursos de justifica çäo do sistema penal «inventarn ". Deste
['t'
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modo, quanto maiorforo esforço, e a conseqüente contribuiçaopara
o fortalecirnento do sistema, que a pessoa fez para colocar-se em
situação de vulnerabilidade ao seupoder menorserá o espaço de que
dispôe a agência judicial para obstaculizar urna resposta
crirninalizante ou para diminuir a intensidade da resposta.
O esforço feito pela pcssoa para colocar-se em situaçâo de
vulnerabijidade näo é algo que a agênciajudicial reprove à pessoa,
e nem que confira um rótulo original e independente para que esta
the cobre sua culpa pela vulnerabilidade, mas Mo pode evitar que
o poder do sistema penal a cobre, simplesmente, sem com isso pôr
em crise seu prOprio exercício de poder limitàdo.
A legitimidade da resposta criminalizante da agência judicial
surge da necessidade que Ihe impöe o limitado poder que dispöe e
de maneira alguma legitima a pena: a Cruz Vermelha Internacional
procede de modo legítimo comprovando que o tratamento dos
prisionciros de guerra foi ajustado pela Convcnção de Gcnebra e
com isso näo legitima a guerra nem sua conseqüência (a prisäo de
guerra).
Podc-se pensar cm urna rcprovaçäo, posto que a magnitude do
esforço para alcançar a situaçáo de vulnerabilidade implica urna
contribuiçáo para o fortalecimento da ilusäo do sistema penal, que
a agência judicial çoder-lhe-ia reprovar como contrário ao seu
esforço para limitar a violênciado sistema penal, mas nao é neces-
sário imaginar semelhante desaprovaçao, porque o critório surge
diretamente do espaço de poder que o esforço pela vul-
nerabilidade, empreendido pela pessoa, deixa à agência judicial:
quando o esforço e a contribuiçao são grandes, o poder decisório da
agéncia judicialfica muito reduzido.
Nao se trata de urna questão axiológica, mas de uma regra que
¡he impOe o 'princ(pio de realidade": quem dispóe de dinheiro sufi-
ciente para solucionar todas as demandas deve reparti-lo de forma
que pare ça racional e que impeça que ¡he retire arbitrariamente a
adrninistraçao do dinheiro; a necessidade originada pela sua
limitaçao ¡he indicará o critério. Algo análogo logo ocorre no exer-
cIclo de poder da agência judicial: deve administra-la conforme o
espaço que em cada caso lhe deixa a grandiosidade do esforço que
realizou a pessoa para colocar-se em situaçäo de vulnerabilidade.
269
 3. NIveis de vzglnerabilidade e cuipabilidade. O nivel de vul-
.
nerabilidade é fornecido pela proporçäo do risco de seleçao, que
corresponde à situaçao de vulnerabilidade em que se colocou o
sujeito.
Diante deste fato, a agôncia judicial deve tornar-se respon-
sável pela criminalizaçäo (responde consentindo em seu avanço)
somente e na medida èmque careça de possibilidade razoável para
exercer seu poder de outra maneira. For conseguinte, seu limitado
poder faz corn que nao ihe reste outro recurso que "cobrar" ao autor
seit esforço para alcançar a situaçäo de vulnerabilida«e. Passaremos
a precisar este enunciado básico.
A vulnerabilidade (ou o risco de seleçáo), como todo perigo,
reconhece graus, segundo a probabilidade de seleçáo, podendo
estabelecer-se níveis, conforme a situaçúo em que se tenha colo-
cado a pessoa.
Esta situaçdo de vulnerabilidade é produzidapelosfatores de
vulnerabilidade, que podem ser classificados em dois grandes
grupos: posiçäo ou estado de vulnerabilidade e o esforço pessoal
para a vulnerabilidad e.
A posi çäo ou estado de vulnerabilidade & predominantemente
social (condicionada socialmente) e consiste no grau dc risco ou
perigo que a pessoa corre só por pertencer a urna classe, grupo,
estrato social, minoria, etc., %cmprc niais ou menos ampio, conio
tambam por se encaixar ein um estereótipo, dcvido às caracte-
rísticas que a pessoa recebeu.
O esforçopessoalpara a vulnerabilidade é predominantemente
individual, consistindo no grau de perigo ou risco em que a pessoa
se coloca em razão de um comportamento particular. A realizaçâo
do "injusto" é parte do esforço para a vulnerabilidade, na medida
em que o tenha decidido com autonomia.
Desta rnaneira, a culpabilidade pelo injusto se converte em
urna parte mais ampia e mais abrangente da colocaçáo da cul-
pabiiidade pela vulnerabilidade e assume, dentro dela, seu valor
negativo de limite máximo de irracionalidade aceitavel.
Destas duas ordens de fatores de vulnerabilidade, o estado ou
puniçâo de vulnerabilidade é "incobrável". Colocada a agôncia
judicial diante da necessidade de responder, nao pode fazé-lo em
270
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funçäo desta ordern de fatores, mas dos que constituem o esforço
pessoal para a vulnerabilidade, que, por outro lado, são os que
constituent a esséncia da contribuiçãodadapelapessoapara nisten-
tar o exerc(cio de poder que a seleciona e criminaliza. Seu poder
redutor da violência seletiva atinge este limite diante do quai deve
deter-se, pois nao Ihe sobra espaço de poder para avançar mais.?
Trata-se do limite máximo de violência tolerável no qual pode
basear sua resposta definitiva e que, de certa forma, é alimentado
e sustentado por todos os anteriores limites ou requisitos
limitadores.
O esforço pessoal para a vulnerabilidade nao constitui um
fator, e sim urna ordern de fatores, da qual o grau de autonomia
decisória do "injusto" e somente um deles, ,e a cujo respeito insis-
tiremos seguidamente, mas anotemos, por eñquanto somente isto,
precisando que é eminentenientegraduável. O que indubitavelmeute
resulta claro é que queinparte de urna baixa condiçao ouposiçäo de
vulnerabilidade deve realizar um esforço de proporçao consideró vel
para alcançar urna posicao que o situe em nivel de alta viiI-
nerabilidade e vice-versa. Da mesma forma, já que a vulnerabilidade
é também graduável, alguém quejá se encontre em urnaposiçöo de
alta vulnerabilidade pode realizar urn grande esforco para colocar-se
em urna situacao de nivel incrivelrnente elevado de vulnerabilidade.
Os mais notOrios csforços para aicançar situaçócs dc alta
vuincrabilidade, partindo de posiçñes de nivel muito baixo de vul-
nerabilidade, foram empreendidos por alguns delinquentes do
poder (genocidas, delinqüentes econômicos, etc.), logo derrotados
em contendas hegemônicas corn outro poder maior. A ajuda que
estes prestam ao sistema penal é enorme, por reforçarem á falsa
ilusäo de igualdade perante a lei e de utilidade do sistema penal.
Pelo contrário, um dos casbs mais evidentes de incrível vul-
nerabilidade alcançada após enorme esforço, realizado a partir de
uma posiçâo que já era de altissima vulnerabilidade, foi â do mar-
tinicano assassino massivo de anciãs em Paris, que reforçou toda a
prática violenta de poder em relaçao ao seu grupo de origem e, por
extensáo, contra todos os colonizados, e que conchil o reforço a
esse estereátipo ao morrer de Aids na prisâo.
271

A situaçdo de vulnerabilidade se situa em um nivel de risco,
¡n s este, como todoperigo, requer major probabilidade de seleçáo.
A p -obabilidade é sempre calculada conforme a observação plural
01 t iassiva dos fenômenos e ali se acha evidente que o sistema penal
n i) opera simplesmente como um/Viper, mas como urnfliper "car-
re g do", o que nos permite estabelecer os n(veis de vulnerabilida4e.
Näo obstante, como se pode jnlerir de tudo isto, no caso
pìr icular pode suceder que se trate de ums hipótese em cuja
"] e ilizaçäo da seleçáo" tenha recaído sobre uma pessoa cuja
si uaçäo de vulnerabiljdade era de risco relativamente bajxo. Em
t iipótese, veremos também que o esforço pessoal para a vul-
fl! f ìbiljdade e o conseqüente reforço à ilusão do sistema
penal são
u ix bém mujto baixos, o que nos dará um nIvel baixo de cul-
p itilidade e urna conseqüente alta possibilidade dc exercício
de
p )c er redutivo e negativo de resposta crirninalizanic
por ìarte da
aêieia judicial.
Em todo caso, resulta que o que a agência judicial nao poderá
d iar explícito é que permite "cobrança" do esforço pessoal pela
vHerabjlidade, porque o exercício do poder das demais agôncias
d isterna penal o impede, devido à contribuiçào que este significa
a) nesmo.
Por outro lado, este constitui o menor grau de sacrificio da
r. LC Oflalidade feito pelaprópria agência judicial, já que sua respon-
s ±ilidade na criminalização surgiria diretamente da contribuiçáo
d pessoa que exerce o poder seletivo, que a propria agência trata
de limitar e, de modo mediato (utópico), suprimir. Nao obstante,
i )sistjrnos em que a agência judicial nao formula nenhuma
"reprovaçäo" ao esforço pessoal para a vulnerabilidade, pois se
trataria de urna reprovaçäo sempre deslegitimada, já que sua
t:adução em urna pena constitui urn mecanjsmo reprodutor violen-
t :, mas, diante da necessidade de eleger a quem se permitirá fazer
2 "cobrança" e "quanto será cobrado", age valendo-se de algo mais
p -oximado a urna reprovaçâo legítima dentre os que o exercício
ce poder do sistema penal possa lhe oferecer.
O enorme vazio que a culpabilidade tradicional deixa - que
ii u rica pode ser bem formulada- sO pode ser preenchido conforme
responsabilidade da agência judicial, traduzida, segundo um con-
p
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trole seletivo de máxima instância, em uma culpabilidade pela vid-
nerabilidade que superarla e abarcarla a consagrada culpabilidade
pelo injusto.
E neeessário proceder como em uma espiral e, como a cúpula
do Erunelleschi, construí-la partindo de quem sempre quis "fazer
efetiva" a responsabilidade atheia, para chegar à culpabilidade de
queni sempre foi considerado como "responsável".
4. 0 esforço pessoal para a vulnerabilidade. Partindo de dife-
ângulos de análise, pode-se reconhecer uma capacidade ou
condição criativa que a sociedade nap pode eliminar, sob pena de
paralisar seu dinamismo, que tampouco pode ser explicado sern
essa constatação. Desse modo, numa perspectiva existencial, cons-
tata-se a existência de um domínio de inautenticidade, no quai se
aceita o das Man (o on francôs ou se casteihano) como pressuposto
para urna escolha "autôntiea", que seria a criativat5. Na colocaçáo
interacionista disiinguiu-se a atribuiçäo de papéis como o "mim"
( o conjunto dos papéis determinados pelas outras pessoas, que
"chegam" a nos) e a parte criativa da personalidade como o "eu"5.
Quanto mais limitada estiver lima pessoa por sua posiçào
vulnerável, em-particular pela atribuição de papéis que corres-
pondain ao estereOtipo em que se enclausura, menos autonomia
terá para a realizaçào do "injusto" que corresponda a tais papéis e
major será o esforço que deverá fazer seu "eu" para superar o
"mirn".
Em regra, a posição ou estado de major vulnerabilidade dará
origen a um baixo nivel de culpabilidade pela vulnerabilidade,
porque o esforço pessoat para a vulnerabilidade por parte da pes-
soa nao é muito elevado.
Considerando que o contato como sistema penal, geralmente,
costuma fixar os papéis, os contatos anteriores com o sistema pe-
nal17 tornam cada vez menor o esforço necessário para alcançar a
situaçäo vulnerável, pelo que, menor resposta criminalizante cor-
15.Heidegger, por exemplo, em Sein und Zeit.
16.George Herbert Mead, Espfriw persona y socieda4 cit.
lLCf. Becker,Qutsider cit.
273
 responderá por parte da agência judicial (ao contrário do que
normalmente se defende). Quanto menor for o eslorço da pessoa
para prosseguir em seu "mim" e fortalecer o seu "eu", major será
a resposta criminalizante da agência judicial, mas isto nao é válido
quando o "eu" já se encontra muito debilitado e o "miin" muito
fortalecido, graças à ação do poder do sistema de seleçao arbi-
trária.
A agência judicial deve, a esse respeito, agir de forma a
reduzir ao mínimo a reproduçäo da violência que tem por resultado
esta fabricaçáo de "desviados", à medida qUe seinventam este-
reótipos a que os papéis devam ser atribuidos.
Partindo de tima ática "revolucionária", talvez se pudesse
defender o contrário, indo ao encontro da posiçáo tradicional:
desempenhar os papóis de estereátipo implica reforçá-lo e, por
conseguinte, fortalecer o poder das classes dominantes; quem as-
sim age nao passa de um "traidor" de sua classe, um Lumpenpro-
letarier, a quem se deve punir ou marginalizar.
Isto implicaria tratar o criminalizado como um infectado que
deve permanecer de quarentena ou, inclusive, como algo pior. Nao
se percebe quai seria a razäo para se exigir um esforço maior e
quase sobre-humano a quem está mais debilitado para a realizaçao
de um esforço de contençáo de seu "mim" (dos papeis). É fora de
dúvida que esta racionalização corresponde a urna posiçäo de guer-
ra, muito práxima à da "segurança nacional", somente admissivel
se houvesse uma guerra real, mas que, da forma corn que é enun-
ciada, demonstra odesconhecimento das diferenças mais marcan-
tes entre açáo do poder em tempo de guerra e em conjuntura
política-
5. QuantiJìcaçäo penal e culpabilidade pela vulnerabilidade ou
pelo esforço pessoal para a vülnerabilidade. O sistema penal resulta
deslegitimado ante a constataçáo social de sua operatividade real.
Os discursos juridico-penais legitimantes vão sendo descartados c
abandonados ao largo do penoso caminho das frustraçöes do direi-
to penal como ilusoes destroçadas dos penalistas dos últimos sécu-
los, porque as penas carecem de racionalidade. Qualquer tentativa
para restabelecer a legitimidade dessas penas equivale a agir da
274
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mesma forma quanto ao sistema penal, e é por isso condenada ao
fracasso. A pena nao é mais que um ato de poder, e a teorizaçáo da
mesma nao deixa de ser urna tentativa legitimante de toda o exer-
cício de poder do sistema penal.
Em seudo a pena irracional e parte de ato violento de poder
muito mais ampio, urge a necessidade de se intensifièar o esforço
jurídico para limitá-la bem como à sua violéncia.
A condiçäo de prisioneiro político näo resulta da razäo e sim
da força. A diferença do prisioneiro de guerra, em que a condiçäo
de apriionado está limitada por um fato externo, para o prisioneiro
político nao é "natural", apresentando-se indefinida. Seudo
inadmissível semclhante grau de irracionalidade, em que pese o
limite sempre incerto que o legislador impoe, a agência judicial
vê-se diante da necessidade de estabelecer um limite mais preciso
em cada suposto caso concreto.
Em cada caso que a agênciajudicial deve decidir, näopoden-
do impedir a criminalizaçao, necessitará de urna pauta que lhe
permita determinar a quantidade de violência irracional que a
pessoa deverá receber à título de pena.
Na batalha ética que a agência judicial trava corn a açao do
poder a fim de impor limites à irracionalidade, é razoável que esta
se dedique com maior interesse a restringir a violéncia que é exer-
cida sobre pessoas que pouco reforçaram a mesma violôncia de que
são objeto (e o poder que limita o da agência judicial, por fortalecer
o poder das agências do sistema), por serem aquelas que decidiram
pela açAo corn grau menor de autonomia.
Por outro lado, a açào do poder das demais agências do
sistema penal nao deixa espaço para que se exerça um poder limi-
tativo de violência maior.
Quanto maiorforo grau de culpabilidade pela vulnerabilidade,
menor deve ser (porque também menor pode ser) o interesse da
agéncia judicial em limitara pena.
Em todo caso, ten ha-se presente que a culpabilidade pela vul-
nerabilidade nunca pode ultrapassar o limite estabelecido para a
autonomia da vontade na culpabilidade pelo injusto. A culpabÜidade
pela vulnerabilidade contém, en quanto parte do esforçopessoalpara
a vulnerabilidade, a culpabilidade pelo injusto, que cumpre a sua
275

:rïçao negativa ou ¡imitadora da culpabilidade total para a vul-
urabilidade, a ponto de, caso iWo haja culpabilidade pelo injusto,
lt O poder conceber culpabilidade alguma para a vulnerabilidade.
A culpabilidade para a vulnerabilidade opera sempre como
, ute máximo da violência aceita, sempre para baixo - ou pelo
n mos coincidindo -, coni o limite que surgiria da niera culpa-
ridade pelo injusto, por se tratar de um conceito maior abrangente
i
;edutor desta.
Insistimos em que a decisäo da agêriciajudicial é racional, na
3 dida em que distribuì racionalmente seu exercício de poder e,
? ra ¡sso, usa como critério a culpabilidade, mas isto näo significa
:ji e a pena seja fundada ou legitimada pela culpabilidade, mas que
igência judicial regula desse modo suas decisoes, estabelecendo
nia ordern preferencial de atençäo, porque está obrigada a pautá-
.a de algum modo, dado que a isso está obrigada nao só pelas
I( mais agências do poder penal como pela necessidade de conser-
ar e ampliar seupróprio poder.
Assim como a agência do direito humanitario näo dispóe de
tder para libertar todos os prisioneiros de guerra, e, portanto,
ic ve dirigir sua atençäo segundo uma ordern racional de pre-
rência (deverá ocupar-se primeiramente dos feridos, dos casa-
ic's, etc., sem que ¡sto implique desprezar os outros por nao
:starem feridos ou por serem solteiros), do mesmo modo a agência.
ip.e deseja controlar a violência da açäo do poder em conjuntura
clítica deve ter suas próprias pautas de preferência para ocupar-
;e dos prisioneiros políticos.
A escolhída culpabilidade pela vulnerabilidade como regra
i o é arbitrária, porque alem de ser razoável (pareceria que o
2rif(cio ético é menor quando se ocupa menos dos que mais agem
ra neutralizar sua propria açao ¡imitadora de violência) nos fatos,
&
anto maior for a culpabilidade pela vulnerabilidade, menor é o
sìaço decisOrio deixado à agbicia judicial, pois as demais agências
especialmente, o formidavel aparato de propaganda do sistema
enal, corn sua invençäo da realidade, ocupar-se-iam de aniquilar
Igência e suas legítimas tentativas limitadoras, sustentando seu
i)ercício de poder deslegitimado e pondo em risco toda a empresa
udicial de limitaçao da violência.
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Em smntese: a necessidade (limite ao seu exercicio decisório de
poder) obriga a agência judicial a estabelecer o máximo de inten-
sidade que pode tolerar no exercício de sua responsabilidade
criminalizante segundo urna ordern prioritária que atenda ao nivel de
para a vulnerabilidade de cada pessoa selecionada
pelo poder das demais agências do sistema penal, o que confere
eticidade à sua decisao sern que implique aceitar-Ihe a violência
reprodutora que nao tempoderpara eliminar.
A quantificaçäo penal nao se esgota na culpabilidade para a
que somente demarca seu limite máximo -
sempre que nao sejá inferior ao da culpabilidade pelo injusto -,
como corretivo racional, abrangente e redutor da culpabilidade
pelo injusto.
E possível que emerjam consideraçóesdo prOprio discurso
jur(dico penal e dos principios limitativos gerais que impôem outra
classe de limites à responsabilidade criminalizante da agência judi-
cial, impondo a mesma rea çäo quantitativa da pena ou mesmo a sua
eliminaçao. Causas pessoais de exclusão e de cancelamento da
punihilidade podem interceder, e tambóm pode suceder que os
chamados principios de humanidade e de personalidade (ou näo-
transcedêneia) assinalem, no caso, limites inferiores aos indicados
pela culpabilidade para a vulnerabilidade, o que náo apresenta
nenhum inconveniente lógico nem ético à agéncia judicial, na
medida em que nao se trate de beneffcios ad hoc, que pretendam
consagrar urna seletividade ainda maior que a corrente e estrutural
do exercício de poder do sistema penal.
Será preciso uma nova "tópica"? A culpabilidade para a
6.
vulnerabilidade marcará a preferência da agência judicial e pode
parecer que isto implica algo como averiguar primeiramente a
solução "correta", para depois buscar os argumentos para sustentá-
la, método que adquiriu certa notoriedade nos anos cinqüenta, com
a tópica de Viehweg'8, que apelava a Aristóteles e a Cícero para
negar a possibilidade de construçâo de uni "sistema" entendido -
18. T. Viebweg, TOpycay jurùprudtncia, Madri, 1964 (Toptk und Jurisprudenz, 1953).
277
 -,
)
I- como ordern reguladora da doutrina e pretendia encontrar a
soluçâo justa em cada caso, partindo dos dados concretos do fato.
-
Antes de mais nada, deve ficar claro que nao estamos propon-
do urn método corn validade geral para todo o direito e nem sequer
para o direito penal, mas somente um novo conceito de cul-
pabiiidade que englobe a tradicional culpabilidade pelo injusto.
Pot mitro lado, o grau de culpabilidade para a vulnerabilidade
nao estarja-indicando nenhuni tipo de soluçáo "justa" - corno o
pretende a "tópica" -, mas somente a decisäopossível, porque se
deriva da exist&ncia de um "espaço de poder" fora do qual nao ha
possibilidade de decidir.
Nao obstante, quem for sincero e conhecedor dos trabaihos
judiciais poderá observar sein dúvida um dado elementar da
realidade: quando as circunstâncias que levarnos em conta para
estabelecer a culpabilidade para a vulnerabilidade se acham clara-
-
-
mente manifestas no sentido de urn nivel inferidr, é comum que
alguns jWzes - os menos burocratizados ou os que nao se tenham
- deteriorado canalizando sua agressividade contra os
-: criminalizados - forcem um pouco os argumentos ou intensifi-
quem o cuidado para evitar a imposiçâo de uma pena
ou, se
---- inevitável, a mais leve possível.
Esta tendência humana precisa ser reconhecida e reaiçada,
pois nada tern de negativo, sendo precisamente por isso necess5rio
que a construçào jurídica a acolha, mas só que, ao fazé-lo, damo-
nos conta de que náo se trata de uma questão metodolOgica, e sim
de um simples dado de realidade acerca da operatividade da
judicial ou de parte dela.
Considerando-se este dado, é possível que em alguns casos
..
concretos, ao analisar a culpabilidade para a vulnerabilidade como
urna inevitável e positiva reaçäo humana de um setor da agência
:
judicial, no caso concreto se volte para os requisitos elementares
- :
dodelitoeparaamesrnaculpabilidadepeloinjusto,paraversenäo
se pode excluir a hipótese dos limites máximos de irraeionalidade
aceitável, e ao fazô-lo se agudizem e restrinjam os perfis destes
limites.
Isto náo é de modo algum urna soluçáo "tópica" que impos-
sibilite a construçáo coerente, mas urn simples dado real que nos
H 279
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mostraria como produzir urna tensäo interna na teoria que sirva para
aperfeiçoar os "padrOes" de realizaçào dos principios garantidores
(ou seja, os "standards" de intolerância à irracionalidade do poder
do sistema penal). Náo é mais que um simples fato - que, como tal
e fora do contexto teórico, ocorra diariamente19 - e que nao
desmente a necessidade de urna regulacac coerente para as
decisöes (ou atividade decisoria), mas impele-a a uma permanente
superaçâo por via da elevaçâo dos standards garantidores ou
limitadores.
7 A culpabilidadepara a vulnerabilidade é do ato ou do autor?
discurso Jurídico-penal tradicional desenvolveu a antftese entre
"culpabilidade de ato" e "culpabilidade de autor", tendo o direito
penal mais garantidor se inclinado pela primeira, e o mais
autoritário preferido à segunda.
Cabe perguntar em que ponto se increve a proposta de urna
culpabilidade para a vulnerabilidade.
Convém observar, antes de ensaiar uma resposta, que a cul-
pabilidade pela vulnerabilidade, tal qual a propomos, atém-se
estritamente à culpahilidade pelo ato (e a denominamos "cul-
pabilidade pelo injusto"), cujos limites nao podem ser ultrapas-
sados por esta, constituindo urn conceito que a abrange, e que na
pio das hipótescs indicará um limite máximo dc pena proporcional
culpabilidade pelo injusto.
Estabelecidos assim os parâmetros da questäo, fica sem sen-
tido se se trata de um outro dos termos da antítese tradicional, se
bern que resulta claro que pode ser qualificada como um desenvol-
vimento superador da culpabilidade do ato ein dùeçdo a um conceito
mais limitativo da responsabilidade criminalizante da agênciajudi-
chit
Corn relaçâo ao seus efeitos quando comparados aos da cul-
pabilidade do autor, entendida como "culpabilidade pela per-
sonalidade" ou "pelo caráter", cabe assinalar que suas
19. Por regra geni, obtm.se a soluçso por via processual, particularmente probatOria.
 oaseqüências são diametralmen(eopdstas às da culpabilidade
)ela yulnerabilidade.
j
Enquanto por via da culpabilidade de autor são mais
'reprováveis" as açòes que se ajustarn ao estereOtipo, para a nossa
uulpabilidade pela vulnerabilidade mais frequente será que suceda
i contrário, e da mesma forma corn toda a carga axiológica que
j retendia valorar "personalidades", "caracteres" ou a eleiçäo total
Le urna pessoa, que nao era mais que urna "sutilizaçâo" da veiha e
uonhecida "perigosidade"
Seudo assim, pouco importa qualificar a culpabilidade pela
'ulnerabilidade como de "autor", se o preferirem, nao havendo
obstáculo a que se aceite urna "culpabilidade de autor" que restrin-
ja- a culpabilidade de fato, que seria sempre mais limitativa da
o iolência penal deslegitimada que a versäo tradicionalmente aceita
j 'elo direito penal "liberal".
8. Pena sem culpabilidade ou a possibilidade da aberraçao
ic'lerada. (Aperigosidade do sistema penaL) Após o exposto, parece
o em sentido perguntar se em algum caso a agéncia judicial, mesmo
o espeitando os limites legais das penas flexíveis, poderla exceder
orn sua decisâo o máximo de pena que Ihe impöe a culpabilidade
pela vulneirabilidade,
E indubitável que nao existe nenhuma considcraçáo expressa
concernente ao perigo para a agéncia, ou para o seu prestigio e
poder, que a autorize a exceder esse limite máximo, pois isto
neutralizaria seu embasamento ótico e, portanto, retiraria a
i acionalidade (legitimidade) de sua regulaçáo decisória e de seu
oxercício de poder.
Entretanto, a questão nao excede em proporçäo a forrnidável
'iolôncia dos sistemas pexiais de nossa regiáo marginal, que corn
]amentável freqüncia colocam situaçöes-limite particularmente
[if íceis de resolver e a respeito das quais seria necessário aprofun-
o[ar muito mais, especialmente porque nunca foram abordadas pelo
discurso jurídico, e o poder dos juristas age como se elas nao
.xistissem.
Referimo-nos à hipótese em que a intervençâo da agéncia
judicial se traduza em urna decisao que implique a cessação ime-
so
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diata da condiçào de prisioneiro político ou que a abrevie, mas
corn elevadlssimo grau de proba-
sabendo a agência judicial que,
bilidade, a pessoa será executada por alguma
agência do sistema
-: penal.
Trata-se de uma hipótese que nao pode ser classificada corno
de laboratorio na realidade operativa dos nossos sistemas penais,
nos quais a execuflo sern processo já se converteu em prática
cotidiana.
Impöe-se aqui urna gravIssima disjuntiva entre a vida do pri-
sioneiro e o principio regulador fundamental do exercício de poder
da agência judicial.
A gravidade do conflito é ainda major quando a autode-
terminação do prisioneiro é consideravelmente baixa em razão da
debilidade do-scu "eu" por efeito de anteriores intervençóes do
sistema penal, que o condicionaram a colocar-se em situaçóes de
alta vulnerabilidade como candidato a urna execuçáo, isto é, a ser
exibido como çadáver de "inirnigo na guerra suja da conjuntura
política".
Em que pese ser a questâo extremamente delicada, cremos
que a condiçáo de prisioneiros preserva a pesssoa (o que pode näo
suceder, casO o campo de concentraçào para prisioneiros políticos
näo ofereça segìirança em razào de sua violência jnterna), trente a
urna séria e concreta ameaça de urna execuçäo sem processo, a
decisäo de reter o prisioneiro, dentro dos limites legais, pothm
ultrapassando o Limite indicado por seu esforço para a vulnera-
bilidade nao 6 objetável eticamente, tendo em conta que o e-
xercício de poder da agência judicial se dá em um processo de luta
ou batalha de poderes e que, afinal, a regra decisoria que privilegia
o valor'davida humana em uma situaçäo de necessidade nao pode
ser eticanient7e criticada.
j
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