A ÉTICA DOS

PRECEDENTES
1ustificativa do novo CPC
LUIZ GUILHERME MAR!NONI
AGRADECIMENTOS
-m •
Este uvro ram~>ern pode ,e,
aclquhido na versão eBook
1 VISite; tlvrarlart.com.br Após as reformas implementadas no curriculo de minha
l lnivcrsidade, tive a oportunidade de conferir a uma disciplina do
t urso de Graduação um conteúdo voltado ao estudo das relações
<O desta edição 12014]
1' 111 rc "direito processual e cultura". Muito recentemente e com grande
EDITORA R EVISTA DOS TRIBUNAIS LTOA.
proveito, essa disciplina teve como objeto o estudo da influência da
MARISA HARMS 1t'ligião sobre o direito processual. A partir daí o livro brotou.
Diretora responsável
Esse livro, além de contar com aportes de sociologia do direi.to,
Rua do Bosque, 820- Barra Funda t' xigiu compreensão de ordem teológica. Sou grato à inteligência e à
Te I. 11 3613-8400- Fax 11 3613-8450 gt' nerosidade do Dr. Rogério Kampa pelos diálogos esclarecedores que
CEP 01136-000- São Paulo, SP, Brasi l
inspiraram o desenvolvimento do texto.
Tonos os DIREITOS RESERVADO'i. Proibida a reprodução total ou parcial, A Ricardo Alexandre da Silva agradeço pela discussão da obra de
por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos. Max Weber e pelas suas preciosas sugestões para o aperfeiçoamento da
microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos.
Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a argumentação. Também agradeço a Paula Pessoa pela sua colaboração
inclusàodequalquerpartedestaobraemqualquersistemadeprocessamento nas aulas da disciplina de "Processo e cultura" e na discussão do tema.
de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da
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Fechamento desta edição !07.07.20141

ISBN 978-85-203-5402-5
 SUMÁRIO

I I I lf\11 N I ( )'-, ......... ........................................................ 5

11

li , t \N II'-,Ml), CAPlTAUSMO, RACIONALIDADE

1111 1 11 t li I'IH ·YISlBlLIDADE EM WEBER. ENTRE
I t~lt\ftiN I AW 1· O CIVIL LAW DO FIM DO SÉCULO
.. ···························· ····· ········ ········· ··········· ·· 17
1 11111 '•l.llllt.,mo, ascese intramundana , racionalidade e
1f1l l di .,lllO ............. ... ........ ......................... ... . .. .. .... .... .. 17
""'"·dtdadc elo direito, capitalismo e reügião ............ 26
"l!tt~olltdadc do direito e previsibilidade..................... 32

I\' lu1111.tt lo "problema da Inglaterra" ............................ 37

1111! o{' dn., idcias .................................. ........................ 42

11 \f 1'-lll 1RMAÇÃO DO CIVIL LAW. .............. .. ......... .. ..... 45

1 11 111.11 kidadc, abrangência e previsibilidade na tradição
.!11' tvd /aw ............. .............................. ......................... 45

1 'llllfli\tlo tio constitucionalismo ................................. 52

1 h , ,.,ao judicial em caso de insuficiência de tutela no r-
'" 111v.t n direito fundamemal............. .... ........................ 56
\ ' l.lu.,tdas gerais.... ............. ........................................ 59

\, \olw,·ào da teoria da interpretação............................ 63

8 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
SUMARIO I9
lll. PERSONALISMO, PATRIMONIAUSMO, CULTO À IRRA ····························································· 109
CIONAUDADE E DESPREZO À PREVISIBlUDADE NO 1111 tf1d td l IIOliOlllÍCa .......... .. ................ ........ ......... 110
BRASIL ........................................................... .................... .
1111 '" d11n1n t' responsabilidade pessoal .............. 113
l. Racionalidade e previsibilidade no direito brasilcito
contemporâneo .......................................................... ..
111111 H H, R/\1 ICAS ............................................ 117
2. O impacto dos valores da contrarreforma nos países ilw
ricos e na colonização da América .............................. .
11 I ~ I H I \I I I OR ..................................................... 125
3. O patrimonialismo na formação da cultura brasileira: dt·
Weber a Buarque de Holanda ..... ................................. ..
4. Cultura do personalismo, ralta de coesão social e rraqucza
das instituições .... .. .. .. .. ... .. ... .. .. ... ..... ... .. .. .. ... .. ... .. .. .. .. .. .. H
5. A ausência de visão institucional no exercício da runçào
judicial. ..................................................... .................... 1111

6. A contínua reprodução do velho slogan de que o juiz t'

submetido apenas à lei: uma desculpa para a irracionali
dade? ............................................................................. ''
7. A quem interessa a irracionalidade? .............................. 111

8. Quem pode conviver com a irracionalidade? ................ "''

9. Medo de ou Largar poder às Cortes Supremas?............... 11 1

IV. JUSTIFICATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES ....... I111

l. Valor e comportamento ................................................. IOI
2. Unidade e desenvolvimento do direito.......................... IO '
3. Clareza e generalidade .................................................. 1\11
4. Promoção da igualdade ........ ................ ................ ......... I n I
5. Fortalecimemo institucional. ........................................ l llt
6. Limitação do poder do Estado...................... ................. I(111
 INTRODUÇÃO

a algum tempo me incomodava a variação das decisões, mui-

cs de um mesmo colegiado, acerca de uma mesma questão de
Como sempre me preocupei com o senso comum a respeito
cionamento da "justiça", ficava sobremaneira inquieto ao ouvir
c ou Lras pessoas indignados com o fato de a tu tela de um direito
,,ferida a um e não a outro sujeito em situações idênticas.
orno esse panorama, embora anacrônico, mantinha-se no coti-
Ja prática forense há muito tempo , era difícil reagir em termos
)S , já que a doutrina e os tribunais enxergavam o fenômeno
tlgo absolutamente normal, como uma decorrência inevitável
-so sistema. Animei-me, então, ao estudo comparatístico e rumei
1idade de Vis i ting Scholar aos Estados Unidos, onde pennaneci
;um tempo na Columbia University .
.oi fácil perceber que os costumeiros e mitifi.cados argumentos
rios aos "precedentes obrigatórios", especialmente os de que
,.í~ lém de obstaculizarem a evolução do direito, seriam cabíveis
~ nos sistemas de menor conteúdo legislado ou naqueles em que
o é criado pelos juízes, eram claramente improcedentes, estando
f!Zão de ser na necessidade de se conferir estabilidade às decisões
âs. Evita-se, dessa fonna , a negação da previsibi lidade e da igual-
.,endo sempre possível , exatamente para o desenvolvimento do
, operar mediante as técnicas do distínguishing e do overruling.
perspectiva, enfatizando que os precedentes obrigatórios podem
~e r necessidades não só do common law, mas também do civillaw,
' ~ando as técnicas de operação com precedentes à luz do direito
1 iro , escrevi o livro Precedentes obrigatórios. '

1 1.1iz Guilhem1e Marinoni, Precedentes obrigatórios, 3. ed., São Paulo: Ed.

n. 20B!20loJ .
12 I A tTICA 005 PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
Mais recentemente, preocupado em evidenciar que os prece-
dentes obrigatórios, no direito brasileiro, devem ser fixados pelas
Cones Supremas, escrevi O ST] enquanto Corte de Precedentes, 2 em que
demonstrei que a função das Cortes Supremas, diante do impacto do
constitucionalismo e da evolução da teoria da interpretação, c atribuir
sentido ao direito e contribuir para a sua evolução mediante decisões
que não podem deixar de ter força obrigatória, na medida em que são
autônomas em relação aos textos legal e constitucional, agregando
algo de novo à ordem jurídica.
Restei absolutamente convencido, diante de tudo isso, que estava
demonstrada a razão para o nosso sistema não poder prescindir dos
precedentes obrigatórios, assim como esclarecidas as questões que via-
bilizariam a operação com precedentes em prol dodesenvolvimentodo
direito. Não obstante, intrigou-me a circunstância de alguns fingirem
não enxergar a minha proposta.
Foi quando percebi que o probl.ema não estava mais em demons-
trar, em termos teóricos, que o stare decisis não se confunde com o
common law ou não pode ser privilégio de um direito não legislado,
bem como que o civi/law, em virtude da transformação do conceito de
direito e da evolução da teoria da imerpretação, não pode continuar
atribuindo às suas Cones Supremas a função de tutela do legislador.
Surgira o momento de disculir os motivos pelos quais, apesar da
evolução do nosso direito, muitos convivem com naturalidade com
um direito incoerente e com um sistema despido de racionalidade,
incapazes de propiciar a previsibilidade, a igualdade e a liberdade.
Essa nova perspectiva deixa de lado questões já superadas pelos
dois primeiros livros- vinculadas a como o sistema deve ser-, pois
está atenta especialmente à cultura, tentando relacionar, em termos
sociológicos, aspectos culturais com a vocação para a irracional idade,
a fa Ita de previsibilidade e a indiferença diante da desigualdade pcran te
o direito.
2. Luiz Guilherme Marinoni. O ST] enquanto Corte de precedentes, 2. ed., São
Paulo: Ed. RT, 2014120131.
INTRODUÇÁO 13
()presente livro, invocando a ideia wcberiana de direilo racional
1 , ••n..,lderando a célebre obra A ética protestante e o "espírito" do capi-
t.r/r,nw- de Weber 3 -,busca demonstrar que a racionalidade jurídica
lt11 111.11. própria ao direito continental europeu do final do século XlX
1 lllll iodo século XX, tem um nítido componente da "ética prOles-
l.ultl' . mais claramente dos valores calvimstas- que, como é sabido,
1,uuhcm estiveram presentes na Rcvoluçao Inglesa de 1688 (a Revo-
lu~.lo Gloriosa) e, logo depois, à base da criação da Constituição dos
I ..,,,,dos Unidos." Os valores religiosos que determinaram o modo de
, ul.1 do protestante, que propiciou o desenvolvimento do capiralismo,
1 "~1 ram um direito racional e previsível, expresso na abrangência e
11.1 dareza organizacional peculiares ao positivismo científico ou ao
11111Ccitualismo alemão do início do século)(){.)
O cornmon /aw inglês, visto por Weber como um direito destituído
dl· racionalidade formal fundamentalmente por não permitiragenera-
ll.mçào e a abrangência, converteu-se num direito previsível mediante
o ,Lare decisis. o que serve para evidenciar não apenas que esse não se
, onfunde com o common law, mas especialme!lle para esclarecer que
1h "precedentes obrigatórios" se tornam necessários na medida em
<1ue o direito se afasta da calculabilidade.
A transformação do civi/law em virtude do impacto do constitu-
cionalismo, do emprego cada vez mais difundido das cláusulas gerais
l' da evolução da teoria da interpretação eliminaram as pretensões
do positivismo logicista e, por consequência, a previsibilidade que
mediante ele seria alcançável. Porem, se o direito cogitado por Weber
3. Max Weber,A éliw proLesltltltcco "espírito" do capitalismo (edição de Antônio
Flávio Pierucci), São Paulo: Companhia das Letras, 200-+.
4. Sanford Levinson , Consliturioncrl Ferir/r , Princeton: Princeton University
Press, 1988; Gorclon S. Wood, /Ire Crearicm of Llrc Ameriam Republic: 1776
-1787, Nonh Carolina: The Univcrsit}' ofNonh Carolina Press.l998; Fer-
nando Rey Martinez, Lrr élica protcstantf y elespn·itu dcl conslituci011CIIisrno.
Bogotá: Univcrsiclad ExLernado de Colombia, 2003.
5. Max Weber,Economia c sodcci(lc/c, Bras! lia: UnB, 2004, vol. 2, p.1-153; Max
Weber. Essais de sociologic eles religirms , Paris: Gallimard, 1996.
14 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
deixou de existir e o novo direito passou a depender em boa medida da
subjetividade do julgador, isso não quer dizer que a sociedade poderia
restar desamparada ou destituída das garantias da previsibilidade e da
igualdade, como se o novo perfil do direito de civillaw não pudesse se
compatibilizar com uma ordem jurídica coerente e com a distribuição
racional da justiça.
Considera-se, ainda, o impacto dos valores do catolicismo tri-
dentino sobre a colonização do Brasil e, especialmente, o conceito
weberiano de patrimonialismo sob a ótica de Sérgio Buarque de Ho-
landa , demonstrando-se o seu significado na relação do brasileiro
com a Administração Pública. O patriarcalismo e o patrimonialismo,
traços particulares da formação da nossa cultura, deram origem ao
conceito buarqueano de "homem cordial"/' o sujeito que, acostuma-
do ao ambiente íntimo e de troca de favores da família, transforma o
espaço público em privado e, exatamente por não poder suportar a
impessoalidade e a racionalidade, também vê a lei como algo que deve
ser contornado mediame o auxílio do "funcionário patrimonial" ,1 isto
é, do funcionário que está na Administração Pública ou da justiça
apenas para dela se beneficiar.
Note-se, desde logo, que não é difícil estabelecer uma ligação
bastante clara entre uma cultura que sustenta, sem qualquer cons-
trangimento, a possibilidade de o homem resistir à lei que o prejudica
mediante o uso das suas relações e um sistema que ecoa a falta de uni-
dade na solução de casos iguais, vendo o tratamento diferenciado das
6. Sérgto Buarque de Holanda, Raizes do Brasil, São Paulo: Companhta das
Letras, 1995 [19361; Sérgio Buarquc de Holanda, O homem cordial, Sào
Paulo: Companhia das Letras e Penguin Group, 2012.
7. A categoria "funcionário patrimonial", devida a Max Weber. é utilizada
por Sérgio Buarque de Holanda: "para o funcionário 'patrimonial', a pró-
pria gestão política apresenta-se como assumo de seu interesse particular;
as funções, os empregos e os benefícios que deles aufcre relacionam-se a
direitos pessoais elo funcionário e não a interesses objetivos, como sucede
no verdadeiro Estado burocrático, em que prevalecem a cspecializaçào das
funções e o esforço para se assegurarem garantias jundicas aos cidadãos
(Sérgio Buarque de Holanda, Raizes do Brasil cit., p. 146).
lNTRODUÇ;\0 I 15
1 ...... romo algo natural. De modo que a ausência de reação a um
, '' 111.11udicial que nega a igualdade e a previsibilidade pode revelar
11111 tnllll'ssc de várias posições sociais, inclusive de grupos de juízes
d\ p.tH ela dos advogados.
1 l personalismo, outra característica da nossa formação cultural,
llll •lllluu-se num obstáculo para a coesão social a ponto de poder ser
qu11t1.ulo como uma causa da conhecida tibieza das nossas institui-
,,. A [alta de visão institucional de alguns juízes tem atrás de si a
t ,dl.u,.tuda autonomia e do individualismo, ainda que mascaradas de
ltln 1dade para julgar" e de "submissão exclusiva à lei". Também não
, ttupossível perceber, desde aqui, que um juiz que não tem qualquer
, u111prometimento com objetivos gerais não pode compreender que
1 Jllll'>uição depende de várias funções, uma das quais a de atribuir
, 11t1do ao direito mediante precedentes obrigatórios.
Ao final, busca-se demonstrar a fundamentalidade dos prece-
dt llll's para a unidade e o desenvolvimento do direito, a clareza e a
~~~ nnalidade, a promoção da igualdade, o fortalecimento inslitucio-
11.11 , a limitação do poder do Estado, a previsibilidade, a racionalidade
, tonômica, o respeito ao direito e o incremento da responsabilidade
pt·ssoal.
Ajustificativa, ou melhor, a eticização dos precedentes, além de
,...,lar relacionada a todos estes fatores, implica ver que o respeito aos
Jlll't:edentes é uma maneira de preservar valores indispensáveis ao
1 ..,tado de Direito, assim como de viabilizar um modo de viver em que
,, dtreito assume a sua devida dignidade , na medida em que, além de
.n aplicado de modo igualitário, pode determinar condutas e gerar
um modo de vida marcado pela responsabilidade pessoal.
Para se ter uma vida pautada no direito- uma ética pessoal de
tc-;peito ao direito independentemente dasconsequências da sua inob-
...crvãncia-, assim como para que o direito tenha força para regulá-La,
r indispensável a unidade do direito e, portanto, que as Cones Supre-
mas funcionem como Cortes de Precedentes, com o que também será
possível estimular um ética baseada na responsabilidade pessoal.
 PROTESTANTISMO, CAPITALISMO, RACIONALIDADE
DO DIREITO E PREVISIBILIDADE EM WEBER.
ENTRE O COMMON LAWE O CIVIL LAW
DO FIM DO SÉCULO XIX

'•••MARco: 1. Protestantismo, ascese intramundana, racionalidade e capitalis-

"'o 2. Racionalidade do direito, capitalismo e religião - 3. Racionalidade
elo direito e previsibilidade- 4. O chamado "problema da Inglaterra·- 5.
">in tese das ideias.

I. PHOTESTANTISMO, ASCESE INTRAMUNOANA, RACIONALJDADE E CAPITALISMO

Wcber, entre 1904 e 1905, publica as duas panes da primeira

'r 1-.ao do clássico A ética protestante e o "espfrito" do capitalismo. Essa
I'' 1111cira versão é, por assim dizer, "complementada" em 1920- pouco
,ll ll l''> da sua morte - , quando são incorporadas à obra importantes
oH I t''>CÍIUOS e robustaS notaS, destinadOS especialmente a esclareCê-la

, •• 1 responder críticas. 1

I. "Webcr nos deixou não somente duas edições d'A ética protestante, mas
duas versões. A ptimeira, publicada em duas levas, em 1904 e 1905, e a
outra, revista e ampliada, editada em 1920. Todas as traduções que até hoje
conhecemos, a começar da primeira, de l 930,assi nada porTalcon Parsons,
usaram a versão ampliada de 1920, inserida por Weber no volume I dos En-
saios reunidos deSociologiada Religião. Hadiferenças importantes entre as
duas versões, j á que a segunda recebeu do autor não só pequenas alterações
e ajusles terminológicos o u gramaticais, mas também e principalmente
ac resci mos preciosíssimos·· (AntOnio Flávio Pierucci, O desencantamento
do mundo- Todos os passos do conceito em Max Webcr, São Paulo: Editora
34,2005, p. 187).
 18 \ L riCA DOS PRECEDENTES 0USTIFICATIVA DO NOVO CPC)
O propósito de Weber é demonstrar que o modo de vida das
pessoas de religião protestante, entre as quais situa os calvinistas, os
luteranos, os metodistas, os menonistas e os quakers, contribuiu para
o desenvolvimento do capitalismo. lniciahnentc o livro faz uma rela-
ção entre progresso econômico e populações de religião protestante,
demonstrando existir um nítido vinculo entre as orientações religiosas
protestante e católica, a escolha da profissão e o subsequente destino
profissional. 2 Relata-se que os católicos tinham maior interesse pelos
Gymnasicn humanísticos, enquanto os protestantes preferiam os esta-
belecimentos especialmente destinados a preparar para as profissões
comerciais e industriais, ou seja, para a vida de negócios, fenômeno
que não poderia ser explicado pela diferença de fonunas , mas que
explicaria o reduzido interesse dos católicos pela aquisição capi talista.
No segundo Capitulo da Parte I Weber faz referência ao que chama de
"cspfrito" do capitalismo. Alude a um texto de Benjamin Franldin de
que se extrai a ide ia de "profissão como dever" e de "ganho de dinheiro"
como resultado e expressão da habilidade na profissão. As máximas de
Franklin , ao recomendarem o trabalho árduo e sistemático, aliadas à
austeridade, sintetizariam o "espírito do capitalismo". Trata-se, segun-
do Weber, de uma "ética·· cuja violação representa o descumprimento
de um dever. 3 É nesse contexto cultural que surge a ideia, atualmente
trivial, de "profissão como dever", elemento constitutivo do capitalis-
2. ~os artesãos católicos mostram uma tendência mais acentuada a permanecer
no artesanato, tomando-se portanto os mestres artesãos com frcquência
relativamente maior, ao passo que os protestantes anuem em medida rela-
tivamente maior para as fábricas para af ocupar os escalões superiores do
operariado qualificado e dos postos administrativos'' (Max Wcber, A etica
protestante e o "csp1rito" docapiwlismo (edição de Antônio Flavio Picrucci)
CÍl., p. 32-33).
3. "Com efeito: aqui não se prega simplesmente uma técnica de vida, mas
uma 'ética' peculiar cuja violação não é tratada apenas como dcsalino, mas
como uma espécie de falta com o dever: isso, antes de tudo, é a essência da
coisa. O que se ensina aqui não é apenas 'perspicácia nos negócios'- algo
que de resto se encontra com bastante rrequência -. mas é um etilO!> que
se expressa, c é precisamente nesta qualidade que ele nos interessa" (Max
Webcr, A ética protestante c o "espfrito" do wpicalismo cit., p. 45).
PROTESTANTISMO. CAPITALISMO. RACIONALIDADE DO DIREITO I 19
'"" ' () terceiro CapíLulo refere-se ao conceito de vocação em Lutero.
Ir ''·' -;c de um conceito relacionado à ideia de trabalho como missão
ti ui.• por Deus, presente nas expressões Beruf e calling. Pretende-se
, , 11lrnciar que os protestantes, ao contrário dos católicos, rejeitaram
, , ll'"õe monástica (vista como ascese extramundana) como meio de
th .t~·ão, vendo no estrito cumprimento dos deveres intramundanoso
5
111111 "meio de viver que agrada a Deus. A glorificação a Deus, segundo
''I" otcsLantismo, deveria ocorrer nas práticas cotidianas, não na redu-
·'" de uma vida monástica. O dever de bem exercer a profissão, assim,
, tl.tum dos efeitos da Reforma. Daí a ideia de "vocação profissional"
, "' 1 utero e, mais precisamente, a relação entre um modo de viver
trdlucnciado pelo protestantismo- em especial pelo calvinismo- e o
t•-;ptri to" do capitalismo. t>
Na Pane 11, Webertrata, no primeiro Capítulo, dos "fundamentos
11 I igiosos da ascese intramundana". Ou seja, dos valores da religião
I" otcstante que teriam conduzido à ide ia de que a devoção a Deus deve
·• 1 demonstrada mediante práticas c condutas que fazem parte do co-
lld mno, corno a busca de perfeição no exercício da profissão. A ascese
-+. Cf. Max Weber, A élica protestante c o ··espírito" do capitalismo cit., p. 4 7.
>. ~No conceito de Beruf, portanto, ganha expressão aquele dogma central de
todas as denominações protestantes que condena a distinção católica dos
imperativos morais em 'practptu' c ·consilia' c reconhece que o único meio de
viver que agrada a Deus não está em suplantar a moralidade intramundana
pela ascese monastica. massim, exclusivameme. em cumprir com os deveres
intramundanos, tal como decorrem da posição do indivíduo na vida, a qual
por isso mesmo se torna a sua 'vocação profissional"' (Max Weber, A ética
protestante e o ~espfrito" do capiwlismo cit., p. 72).
6. "Foi o ensino reformado, com efcito,que proclamou pela primeira vezquea
atividade profissional e a funç:losocialtinham um valornãosomememoral,
corno também essencialmente religioso. O que a Deus agrada não é o ascetismo
dos monges, mas, bem pelo cont ráno, o consciencioso exerctcio de todas .as
atividades profissionais c seculares que o homem executa na vida cliaria. E à
minuciosa execução dessas tarefas profanas que o homem é chamado por
Deus, são elas que constituem o objeto de sua vocação'' (André Biéler, O
pensamento econômico e soei e~/ ele Calvino, São Paulo: Cultura Cristã, 2012,
p. 586).
 20 I A ETICA DOS PRECEDENTES OUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
PROTESTANTISMO, CAPITALISMO. RACIONALIDADE DO DIREITO 21

intramundana parte da premissa de que o trabalho é um dever religioso
que deve ser exercido com rigorosa disciplina, caracterizando-se como
o meio id:al para o cristão cumprir, no "interior do mundo", o desejo
de Deus. E nesse senüdo que Weber fala de "protestantismo ascético"
e, com cautela, considera os conteúdos dos valores primordiais do
calvinismo, do pietismo, do metodismo e dos movimentos anabatistas
para evidenciar e caracterizar os fundamentos religiosos da ascese in-
tramundana. Assim, Weber adverte, ao se referir ao calvinismo, que a
Nn último Capítulo, Weber relaciona a ascese proveniente do
l''""'siHillismo com o "espírito" do capitalismo. Demonstra queacom-
l''' , ttsao do trabalho como dever religioso, como meio de comprovação
, ,, lt ,. ela própria eleição, teria sido uma poderosa alavanca para uma
\ "'" marcada pelo "espírito" capitalista. Esse trabalho si.stemáüco e
111111nuado, de que naturalmente surgem ganhos, colaborou com o
d1 ot iiVOivimentodocapitaJismoprecisamente por significar uma ma-
tio 11.1 adequada de se glorificar a Deus dentro do mundo. O lucro seria

doutrina da predestinação-nenhum ato praticado pelo homem pode
influir sobre a salvação, estando todos os homens já condenados ou
eleitosmediantedecretodivino-éumfundamentodogmáticodamora-
lidade puritana no sentido de uma condu ta de vida ética metodicamente
racionalizada. Weber demonstra que o calvinismo rejeitou os meios
sacramentais de salvação característicos ao catolicismo, especia Imente
a salvação por meio de obras ou mesmo pela confissão, centrando-se
na preocupação com a conduta intramundana, especificamente com
o trabalho profissional, meio de ação que daria ao calvinista a com-
provação da sua eleição. 7 A preocupação com a correção da conduta e
com o adequado exercício das tarefas do cotidiano, necessária para o
calvinista comprovar a sua salvação, estimulou o controle metódico na
condução da vida. De acordo com Weber, essa racionalização da con-
duta de vida no mundo mas de olho no "outro mundo" é o resuhado
da concepção de profissão do protestantismo ascético. a
1111 •.1dtado de uma conduta de vida sistemática, inclusive no trabalho,
1 111 "''i 1ui ndo uma forma adequada de louvor a Deus. Mas a ascese pro-
li .1.1111C não só rompeu as amarras que inibiam o lucro, como ainda
1 o11dcnou o gozo descontraído das posses, estrangulando o consumo
11 tvo lo , especialmeme o consumo de luxo, daí resultando, no dizer de
\\ t•hc r, acumulação de capital mediante coerção ascética à poupança.Q
A relação entre a ascese, derivada especialmeme do calvinismo,
111111 o "espírito" do capitalismo, passa pela racionalização da conduta
l111111ana. A ascese intramundana ou o exercício do trabalho como dever
11 ligioso não só é clarameme ligado à racionalização do controle da
, o11d ução da vida, como constitui uma forma racional de ver a salvação,
1t.tr11cdida em que essa, para os adeptos da doutrina da predestinação,
I·Huais poderia depender de meios mágicos ou sacramentais - como
,, .• obras - , mas apenas demandar comprovação mediante o controle
, 11e imwl do desempenho profissional ou dos atos da vida intramundana.
O repúdio aos sacramentos, vistos como magia, e a concepção de
qtu· apenas a perseverança em uma conduta orientada à glorificação

7. "e, de outro lado, dislingue-se o tmbalho profissional sem descanso como

o meio mais saliente para se conseguir essa autoconfiança. Ele, e somente
l).
ele, dissiparia a dúvida religiosa e daria a certeza do estado de graça" (Max
Weber, A ética protestante e o "espfrito" do capitalismo cit. , p.102).
8. "E essa ascese não era mais um opus supererogationis, mas um feito exigido
de todo aqude qut: quisesse certificar-se de sua bem-aventurança. Essa
singular vida dos santos, cobrada pela religião e distinta da vida 'naLUral',
passava-se- o decisivo é isto- não mais fora do mundo em comunidades
monásticas, senão dentro do mundo e suas ordens. Essa raciona/izacào da
conduta de vida no mundo mas de olho no Outro Mundo é o efeito da con-
cepçãodcprofissãodo protestantismo ascético (Max Weber, A ética prolesLGilLe
e o "espfrilo" do capil'alismo ciL., p. 139).
''A ascese protestante intramundana - para resumir o que [oi d ito até aqui
-agiu dessa forma, com toda a veemência, contra o gozo clesconrraíclo das
posses; estrangulou o consumo, especialmente o consumo ele luxo. Em
compensação, Leve o dei lo psicológico de liberar o enriquecimento ~o~ en-
travesda ética tradicionalista, rompeu as cadeias que cercavam a ambrçao de
lucro, não só ao legalizá-lo, mas também ao encará-lo (no sentido descri Lo)
como diretamente querido por Deus(...). E confrontando agora aquele
estrangulamenLo do consumo com essa desobstrução da ambição de l~cro,
o resultado é evidente: acumulação de capital mediante cocrçào ascétrca à
poupança" (Max Weber, A ética pmLeslanle e o "espfrito" do capitalismo ciL.,
p. 155 e 157).
22 I A ÉTICA DOS PR ECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
de Deus ou à busca de sinais da eleição teria significado,levou Webc1
na segunda versão do A ética protestante e o "espfrito" do capitalismc1.
a aludir a "desencantamento do mundo". Refere-se Weber a um pro
cesso histórico de desmagHicação da salvação e, assim, de racionali
°
zação da vida no ocidente. 1 Como explica a abordagem de Pierucci
"desencantamento-desmagificação" e "eticização-moralização" são
dois lados deu ma mesma moeda ou duas faces de um mesmo processo
histórico-religioso que definitivamente caracteriza a direção seguida
pela racionalização social e cultural do Ocidente, que conforma seu
caráter específico de racionalização vivida como trabalho racional. 11
O desencantamento do mundo ou a desmagificação da salvação
relacionam-se com a ascese intramundana e com o exercício do traba-
lho impregnados pelos valores do protestantismo, que conduziram a
uma forma de vida racional e orientada a fins. Trata-se de uma form a
peculiar de racionalização, advinda de valores religiosos. Portanto, é
ceno que não se pode pensar em desencantamento como (sinônimo
de) racionalização, como se essa última não pudesse ter ouLrasorigens
ou intensidades ou, enfim, como se a racionalização operada pelo
desencantamento do mundo não fosse uma particularracionalização
10. Como esclarece Pierucci, um dos mais importantes Weberólogos das últi-
mas décadas, "o termo desencantamento entendido como desmagificação
assume a dimensão de um 'grande' processo histórico que é especificamente
ético-religioso e especificamenre ocidental, e assim pretende designar,
quase à guisa de um nome próprio e não comum, o longuíssimo perfodo
de peculiar racionalização religiosa porque passou , mercê de moüvos pura-
mente históricos [reiu historisch ],a religiosidade ocidental sob a hegemonia
cultural alcançada por esta forma 'caracteristicamente moralizada' de fé
monoteísta repressora da magia universal chamada judeu-cristianismo.
Seus criadores e primeiros portadores [Ti·ãger] foram os profetas de Israel,
norào do judaísmo antigo; e fo ram as sei tas protestantes seus radicais e
autoconfiantes portadores [Tr·àger] na época heroica do parto culwral da
moderna civilização do trabalho, seu ponto de chegada religioso" (Amônio
Flávio Pierucci , O desencantamento do mundo- Todos os passos do conceito
em Ma..x Webercit., p. 199).
11. An tõnio Flávio Pierucci , O desencauLamenLo do muudo- Todos os passos do
conceito em Max Weber cit., p. 206.
111 I I' I \tJ II...MO, <..Af'ITA LISMO. RACIONr\LlDADE DO DIREITO I 23
.1. ' td,, 01 urrida em virtude de um específico motivo. Isso
'I'''"' ....,,da racionalização, conforme assinala Weber,ocorre
111, .]t lttll.tl'lll diferentes esferas da vida social.
! ''''"' •.,dmlu, o conteúdo do calvinismo é fortemente marca-
I lttlnlllllll:l da predestinação, tal como posta na Confissão de
l•l•"• ·l•t , ch· 16+7, em que está consignado que, "por decreto de
1•11 1 tlll.tnilcstação de Sua glória, alguns homens são predestina-
I'' t/, ' 'lrlttln/) à vidaetemaeoutrospreordenados (joreordained) à
11 , 11 111.1 " (Capítulo lll, n. 3). E ainda: "Aqueles do gênero humano
t 111 111 1dl'Siinadosà vida, Deus,antesde lançar o fundamento do
tttu l" tlt .unrclo com o Seu desígnio eterno e imutável, Sua secreta
I ltlu t " .111 t' o be l-prazer de Sua vontade, escolheu-os em Cristo para
••" 11 111.1gloria, por livre graça e por amor, sem qualquer previsão de
I '" •h ho,,.., obras, ou de perseverança numa e noutras, ou qualquer
11 1• • , .,1.,,, na criatura, como condições ou causas que O movessem
1 '"'" 1 tudo em louvor da Sua gloriosa graça" (Capítulo lll, n. 5).
1 l, .tlv1 nista, por aceitar a doutrina de que determinados homens
1 •• wttii'JlOsousalvosantesdeahumanidadeviraomundo,nãopodia
I•••' ''·•salvaçãoemsuavida,sejapormeiodeobrasousacramentos,
"' 1 qwnas tentar encontrar a comprovação de que havia sido eleito
11 11 1hlls. Weber questiona como foi possível suportar essa doutrina
11
, 111 111 11:t época em que o "outro mundo" era mais importante e, em
d1 • ,.. u... aspectos, também mais seguro do que os interesses da vida
I• Ora,o que- nospaísesondeoCapitalismoeaculturaeram maisdesenvol-
v•das, a Holanda, a Inglaterra e a França dos séculos 16 e 17-, caracterizou,
ele- maueira a mais !fpica, as igrejas e as seitas calvinistas, na época em que
nam mais ardentemente combatidas, é seu dogma da predestinação. É em
10 1 no deste dogmaquese travaram as mais violentas lutas eclesiásticas du-
ran te os séculos 17 e 18; é, pois, ele que deve ser havido poro mais especifico
tlogma da fé calvinista. É ele que, para um reformado (diz Weber), lhe dá
sentido a todos os atos da vida, até mesmo aos que mínimos se afiguram. O
homem não vive para si, mas só para a honra de Deus, soberano único, os
decretos de quem detem1inam toda a história da humanidade e decidem a
salvação de cada indivíduo·· (André Biéler, O pensamento econômico e social
de Calvino cit. , p. 588).
24 I A ETICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
nesse mundo. 13 Uma vez que a incerteza da eleição gerava extrema
angústia, Weber adverte que o trabalho profissional sem descanso foi
distinguido como o meio mais saliente para se conseguira autoconfian-
ça na eleição, visto como a única forma de dissipar a dúvida religiosa
e dar a certeza do estado de graça.
Como o trabalho sistemático auxilia na comprovação da elei-
ção, é natural que daí surja um fone acento sobre a responsabilidade
pessoal. O calvinista, exatamente porque sente o peso do "dever da
profissão ", não pode deixar de cumprir as obrigações inerentes a
ela. Não há apenas dever de bem cumprir a "missão profissional",
mas também dever de cumprimento das obrigações derivadas do
exercício da profissão. Descurar do rigoroso e contínuo exercício ela
profissão, mas também deixar de pagar uma dívida , tudo isso é indí-
cio de ausência de eleição. O exercício da profissão e o cumprimento
das obrigações como dever religioso geram ao calvinista um extre-
mo rigor consigo mesmo, isto é, uma rigorosa e contínua inspeção
da sua conduta profissional e pessoal. A comprovação da eleição,
como nada tem a ver com a realização de obras meritórias isoladas,
ou seja, com obras para a salvação ,I~ exigia uma autoinspeção contí-
13. "Ora, o problema para nós decisivo é antes de tudo: como foi suportada essa
doutrina numa epoca em que o Outro Mundo era não só mais importante,
mas em muitos aspectos também mais seguro do que os interesses da vida
neste mundo" (Max Weber, A tLica protestante e o "esplrito" do capitalismo
cil., p. 100).
14. "O que, portanto, da moral católica distingue essencialmente o moralismo
puritano équeo zeloaLivodo calvinista é estimulado prla unica e inabaldvd
certeza de que esta salvo pelo único c soberano decreto de Deus, enquamo o
católico crê dever agir moralmcmc para iuflueuciaro decreto final de Deus.
E o que desse ascetismo distingue o ascetismo medtcval é que o crente de
então buscava a fidelidade em uma ngida moral que se ndo deveria deixar
conspurcar pelas ali vidades do século; Lutero tinha suprim ido imeiramente
as barreiras do convento; seu ascetismo, porém, persevera a tradicional
relutância para com as atividades de um determinado mundo polrtico e
profissional. O Calvinismo. ao contrát;o, imroduziu w11 iclwl ascético no
i11terior elo séwlo (innerhalb eles wclt/ichcll Benifsle!Jcns) , e até c·m atividades
profissionais as mais profanas. Vai até mais longe: ~ na prova elas alividadcs
I'IHll r.STANTISMO, CAPITALISMO. RACIONALIDADE DO DIREITO I 25
li II l'.lt matica, capaz de propiciar ao calvinista a "certeza" de que
I li I· 1111 I •
N"" .. c. portamo, que a ideia de dever profissional, a que se
,,, htlllllll fone acento sobre a responsabilidade- resultante dane-
lil.uk de comprovaçàodaeleiçào-,consisteem um modo de viver
1 •t .. 1,,, h· 1acionalidade. A busca da comprovação da eleição nos atos
11 \ ultlllll amundana, especificamente no exercício da profissão, não
1 11 1!,,," 0 , rer sem um mélodo capaz ele pem1itir o controle ra<.:ional
''"'t•c•rais que aft se verifica. Se é ele um réprobo, aparecerá o homem vis i-
', lnu:ntc como tal em sua maneira de comporta-se nas tarefas profanas; se
rkito, ao contrário, todas as suas atividades exteriorização a marca das
,/1 1
J,,, 11w.ç divinas" (And ré Biéler, O pensamento econõmico e social de Calvino
•li • p. 590).
1, \ 1·1iminaçãoda nwgiacomo meio de salvação, não foi realizado na piedade
, .1h1lica com as mesmas consequencias que na religiosidade puritana (e,
,ult 1·.; dela, some me na judaica). O cato li co tinha à sua disposição a graça
' "' •wncntal de sua Igreja como meio de compensar a própria insuficiência:
,, p;1drc era um mago que operava o milagre da transubstanciação e em
, IIJ<IS mãos estava depositado o poder das chaves. Podia-se recorrer a ele
, 111 arrependimento e penilencia, que ele ministrava expiação, esperança da
~ 1 . 1 ~,1 , certeza do perdão c dessa forma e.nscjava a dcscarg~ d_aqu~la tensão
rtwrme, naqualeradcsLino mescapavel c tmplacaveldocalvm1sta vJVer. Para
r..,lt' não havia consolações amigavcis e humanas, nem lhe era dado esperar
11 parar momentos de fraqueza e leviandade com redobrada boa vom~d_e em
''111 ras horas, como o católico e também o luterano). O Deus do calv1msmo
, , igia dos seus, não 'boas obras' Isoladas, mas uma santificação pelas obras
l'llgida em sistema. [Nem pensar no vai vem católico e autenticamente hu-
mano entre pecado, arrependimento, pcnitência,ahvio e, de novo, pecado,
111•111 pensar naquela especic de saldo da vida imeira a ser quitado se}a por
pl'nas temporais seja por intermédio da graça eclesial.) A práxis é.uca do
nunum dos mortais foi assim despida de sua falta de plano de conJUnto e
.,i..,tematicidade e convertida num mctodo coerente de condução da vida
1 omo um todo. Não [ot por acaso que o rótulo 'metodistas' colou naqueles
que [oram os portadores do ultimo grande rcdespertar de ideias puritanas
do século XVlll, da mesma forma que aos seus antepassados espirituais do
~cculo XVll fora aplicada, com plena equivalência de sentido, a designação
uc 'precisistas'" (Max Weber, A ~tica protestante e o ''esprríto" do capitalismo
ti L, p. 106-107).
 JV\CIONALIDADE DO DIREITO I 27
26 I A ETI CA DOS PRECEDEN TES (Jl)STIFICATIVA DO NOVO CPC)
1'1{1111 .
1 \N IISMO. CAPITALISMO.

. . . fofmal é percebido por Weber

.. ,, duelto racwna 1 . .
11 n 1 .1 q lll . ~ . do captta1t.smo moderno , por sua
sobre a açiio humana. Para que essa pudesse gerar os melhores re:~-oul 1 para a exJStencta d - . .
111 h11ulounct111 1 . ·b·t·tltl e. Nao sera posstvel plane-
tados era imprescindível a previsibilidade, sem a qual o sujeito ja(ll.ll ·/ r por stw prevrsr r ' ·d . . . .
''' ri trileu/c111 ·..;1 ades tmprescmdtveJS para a
poderia saber se os seus a t.os produziriam efeitos positivos. 1o alongoprazo, atl d . . . . .
IIIII IH'lllcac I 11 .. b e~ oempnnclptosrmpessoats,
O controle racional da própria condma requer a consciência d ··tdo competmvo as . .
• 111 1.1 dt· nw 1' ' (11agtcos, como no caso dessa
como a a.çao humana será avaliada, ou seja, implica previsibilidade du Jcr de pressupostos
111 .11c,.1 d ep~ • 1 . 10 da sociedade chinesa, ou da
resu1ta dos das ações e dos eventos. Aausência de previsibilidade rei i1 ca que cna o e:xemp
! l'c 111 c...p cc rI 1 ' . . d ·c~efll d e acord o com seu própno ·
qualquet possibilidade de condLita metódica no exercício da profis!:>ao . ft: dejutzes que ec1 b - .
1h iluw n eclac . br~queae1a oraçaowebenanada
Quando se pensa no exercício ótimo da profissão como form~ de , 1 l crg tgualmente 1em . ct·1retto,
. enauzan f . do
,wec' . ~tençaoao
11 11t1 11 1
1

santificação ou de exteriorização da eleição, não basta perguntar soh•r .

111 I11HI,l t'<.:Ono J1
1 ica confere especta 1
. 1" (!lorac10na OCI enta ,segund O
· ·d 1
a adequação da ação às regras religiosas, mas é necessário verifica r..,( " t 1postosdocap1ta ts ·st'vel'" 1s
tt11 t t Ios pre-. v' ·
a ação pode alcançat- um resultado que vai agradar a Deus. Paxa ta,:Jio racional, ou seja, pre
l u 1, I' uma Lc1 r há uma íntima relação entre
é necessário que as l:"egras que disciplinam a vida do indivíduo sejam ·da de que para Webe ' . ,
U.1n há dúv l ~ ' . ass1m como tambem há uma
previsíveis. Vale dizer que a pwtisibilidade do direito é imprescind:fvcl direito e capita11smo. . . . . .
para que se possa exercer a profissão de modo adequado, obtendo~St'. huwlldade d o céUco e captta11smo. Porem, e
_ reprotestanlismo as . _ . .
, 1 , oncxao e 11 t . . . d d ~~soc1açao entre protestanusmo
dessa maneira, um resultado que constitua sinal de eleição. Sem pn.· . . daraposstbtbda e e
visibilidade o indivíduo não teJll como saber se sua ação metódica lht· • •• 11 10 mvestlp
.d d direito.
permitirá ~lcançar os resultados almejados. A religião entra aí co:mo • " truw l' a e t 10 . . v dizer que, se não fossem os
·o
1
J·amats se pretende . .
um estímulo para o devido exercício da profissão e para a obtenção dt· < 11 1110 é óbv ' ..,{lO tena se desenvolVIdo , mas
. · mo o capitalismo,. .
um resultado ótimo; não, evidentemente, como um indício ou sinal dt· lp H.., d o calvmJ 5 ' ,-n comportamento soctal- a
_contribuíram para ~,1 .. . . , . .
que esse resulladoserá obtido.lssoquerdizerque os valores do prot.-es- I"' ' '•"l'S va Iore!'
ana - que consutmv
. . .. o esp1nto captta1tsta e, por
.
cantismo , do mesmo modo que 1ém íntima relação com o "espírito" elo 1 I' tntramun J d , envolVImento. Por outro lado,
. ribuiu para o seu e" d. d · ·
capitalistno, igualmente podem serassociados à racionalidade do direj.to. " ,, ~utnte, con' deJ'en ta a racwnahdade e da
. ,.rase desenvolver,
tpi lil I LSmO , p ~ . .
.1 . 1.d d d O d1re1to.
2. RACIONALIDADE DO DIREITO, CAPITALISMO ERELIGIÃO ' I'·' H I a e
- há porque apenas as5 d
0 ciar protestantismo com ca-
. . . .
Para odesenva.lvimento do capitalismo era imprescindível vm l'orém , nao . .09 e do dtreno constttum uma
endo que a ractona l 1 . _
direito Té\cional e pre"isível. Weber. emA gênese do capitalismo moderfiO, 111 tl h mo, enten c.L . ..,jtahsmoquenaotevequalquer
_.;envolvunentococar 1 d. .
após lem.brar a comt;>leta irracionalidade do direito chinês primitiVO, 1•·tllt ~a paraod «Y .
11
les uo, oprotestanttsmotam-
lc ll1 u'nC1a . do pro re5tanusmo. . Como ód.a , e d o tad a d e rac10nahdade. · · A
;;tfirma q_ue, com Uil:l direito dessa índole, "o capitalismo não pode 9
ra uma vtda mel t
operar; o que ele pr~cisa é de un1 direito calculável, do modo similar J •. 111 ··o laborou p~

a uma IT\áquina; asp.ectos religioso-rituais e mágicos n ão podem c:er

importâbcia alguma.". 16 Aludindo a essa passagem de Weber, anota " _ c::e do capitalismo moderno", de Max
. comentários à o bra Age''
Jt•o;sc 5 ouza, . , . 2006 95
\Vd1C:r: São Pav1° · Auca, • P· ·.d .;P de sociologia econômica, Rio de
bcrg Max Wcber e Cl r t
16. Ma~ \:eber, A gên.. esc do capita/isiiiOmoderno (orga nizado e comentado por 111 R1ch.ard Swecl RJ. 2oo5 , . 155 .
J ess~ SOuza) , São Paulo: Ática,1006. P· 95.
lanc1ro: Ed. vf p
28 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUSTIFI CATI VA DO NOVO CPC)
ação do indivíduo, exatamente por não poder se desligar de um fim ou
resultado ótimo como comprovação da eleição, constituía urna ação
racional, que não podia descurar da previsibilidade. De modo que a
vida pautada pela ascese imramundana, característica ao calvinismo,
também exigia um direito racional e marcado pela previsibilidade.
Frise-se que o interesse dos protestantes- que compunham os quadros
da burguesia- na calculabilidade do direito é destacado por Weber. 19
Não se pretende fazer crer. evidentemente, que a racionalidade
do direito tenha como causa, nem como principal causa, o protestan-
tismo ascético. lembre-se que Weber não só acreditava que o direito
europeu era mais racional do que os direitos de outras civilizações;
ele também demonstrou que esse direito foi moldado a partir de di-
versas características peculiares à história do direito ocidental- como
a tradição do direito romano e aspectos do direito medieval - , como
também recebeu o influxo de diversas e amplas tendências religiosas,
econômicas e políticas da vida ocidentat2° Portanto, o que realmente
se deseja colocaràsclaras é que, assim como os valores do protestantis-
mo deram origem a um modo de viver que se identificou no "espírito"
do capitalismo, contribuindo para o seu desenvolvimento, é possível
sustentar que esses mesmos valores contribuíram para um modo de
vida racional e para a racionalização do direito. Em tem1os estritamente
weberianos, pode-se afirmar que o direito previsível está em relação
de causalidade adequada com o modo de vida sistemálico e metódico
resultante da ascese intramundana.
Perceba-se que, se o aprimoramento dos negócios é uma busca
racionalmente orientada a partir de valores religiosos e se, para tanto,
19. "Naturalmente, cabesobrewdoaos interessados burgueses exigir um direito
ine<.Juívu<.:u, daru, livre <le a rbítrio admin istrativo irracional e de pertur-
bações irracionais por pane de privilégios concreLOs: direito que, antes de
mais nada, garanta de [orrna segura o caráter juridicamente obrigatório de
comratos e que, em virtude de todas essas qualidades, runcione de modo
calw ldvel" (Max Weber, Economia e sociedade, voL 2 cit., p. 123).
20. David M. Trubeck , Max Weber o n Law anel the Rise o f Capitalism, Wisconsin
Lmv ReviCII\ 1972, p. 737.
PROTESTANTI SMO, CA PITALI SMO, RAC IONA LIDADE DO DIREITO I 29
1111 p1 t''>t:i ndível a racionalidade e a previsibilidade do direito, é pou-
" 111.1 1.., do que flagrante a relação enLre os valores do calvinismo e a
1 u tnn.didade do direito. Ajuda aqui a ideia weberiana de ação social
' "tnnalmeme determinada em relação a fins e a valores. De acordo
'' llt Wcbc r, "a ação social, como wda ação, pode ser detenninada: (i) de
1111 '"'' 1adonal referente afins: por expectativas quanto ao comportamen-
,,,,J,. tthjctos do mundo exterior e de outras pessoas, utilizando essas
1 , ,,., 1ativas como 'condições' ou 'meios' para alcançar fins próprios,
r11 111e 1<- ' ados e perseguidos racionalmente, como sucesso; (ii) de modo
''" lt111ol referente a valores: pela crença consciente no valor - ético,
' 11 11 ro . religioso ou qualquer que seja sua interpretação- absoluto e
1111 11 IHC a determinado comportamento como tal, independentemente
"" ll'..,llltado; (iU) de modo afetivo, especialmente emocional: por afetos
•llll'..,tados emocionais atuais; (iv) de modo tradicional: por costume
tll.ugado". 21
F certo que o calvinista, ao conduzir a sua vida, pautava-se em
tl nn•s religiosos, ainda que estivesse em busca de sinais exteriores da
tl.tl' lcição, ou seja, de resultados que evidenciassem a sua salvação.
llt lllodo que se pode dizer que o calvinista exercia uma ação social
1 " to nal referente a um fim- a obtenção de êxito na profissão ou nos
"' gm:ios - , mas ao mesmo tempo exercia uma ação social racional
" ' h'nt ada ou também determinada por um valorreligioso-adouuina
,J., predestinação. Seria mesmo possível dizer que a ação racional
• tlll..,islente no trabalho metódico e sistemático estaria determinada,
' lll ttm só tempo, porumfime por um valor. Pierucci,emsua tese sobre
"' IIIH.:eito weberiano de "desencantamento do mundo", afirma que
\Vt hcr procura mostrar que, com essa coincidência entre a ativi.dade
Jlltt fissional e a certeza interior da salvação da alma adquirida no ato
dt 1rabalharracionalmente, o protestanlismo ascético produziu uma
uutdade inquebrantável e singular entre a ação racionaL referente
1 ltns !Zwec hationalitãtl e a ação racional referente a valores
I \Vntralionalitãtl e que ai terla ocorrido, em outros termos , um
'I Max Weber, Economia e sociedade, Brasrtia: UnS, 2009, vol. l , p. 15.
3o I A t:TICA DOS PRECEDEJ'ITES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
encaixe hislOricameme inaudito entre a racionalidade prático-técnica
e a racionalidade prático-éticaY
Contudo,seépossivelaíverumamodalidadedeaçãodetemTinada
por um fim e por um valor, que perfaz as condições da racionalidade
prática em sua inteireza, não há como deixar de perceber que essa ação,
seja para alcançar o fim seja para não descurar do valor, não pode pres-
cindir de um direito racional e previsível. Sem dúvida, além de a conduta
"protestanre'' constituir uma ação inegavelmente racional , orientada
por um valor religioso e preocupada com a obtenção de um fim, essa
ação exigia, para não ser frustrada, um direito capaz de garantir o fim
ou o resultado. O direito, é certo, obviamente não objetiva garantir o
valor, mas sim o fi m cuja realização importa para a concretização do
valor. O direito opera aí como instrumento de racionalização da vida
orientada pela religião e dirigida à obtenção de fins.
José Eduardo Faria, em prefácio à conhecida obra de Anthony
Kronman a respeito da sociologia jurídica weberiana, lembra que Weber
mostra, ao estudar o islamismo, o judaísmo e a China antiga, como a
história moderna é caracterizada pela progressiva racionalização de
todos os setores da vida, convertendo a eficiência e o cálculo em crilérios
supremos. A ação racional daí decorrente, sempre relacionando meios
e fins, poderia ser vista como (i) ação racional prdtica- que envolve a
escolha de meios disponíveis e eficientes para o alcance de um fim - ,
(ii) ação racional material- fundada em valores escolhidos segundo a
convicção pessoal - , e (iii) ação racional fonncll- que exige regras im-
pessoais, abstratas e gerais encadeadas de maneira lógica para orientar
as condutas sociais. 23 Após advertir que, por fixar marcos referenciais
e gerar expectativas de que sejam observados, a ação racional formal é
a que mais oferece previsibilidadc e probabilidade de sua ocorrência,
Faria enfatiza que "um exemplo emblemático de racionalidade for-
22. Antônio Flávio Pierucci, O desencantamento do mundo- Todos os passos do
conceito em Max Wcber ciL, p. 205.
23. José Eduardo Faria, Prefácio em "M(lx Weber", de Amhony Kronman, Rio
dcJanctro: Elscvier, 2009.
I'ROITSTANTISMO. CAPI rALISMO. RACIONALIDADE DO DIREITO I 31
ll"''"·•do por Weber é o direito positivo, por ele visto como um
• t 1111• mo para aumentar a probabilidacle de que certas ações ocorram
""'''" dctcnninaclo, ou seja. da maneira como foram prescritos por
••ltr••·· ,. kis. Por garantir o respeito à propriedade, assegurar a vali-
t .. J, c 11 cumprimento dos contratos, oferecer aos agentes econõmi-
' 1 .q•urança de que precisam para investir e tomar previsíveis até
1111 '""·'"mudanças de suas próprias regras e procedimentos, o direito
I" 111\ o funciona como um 'mitigador' da indeterminação das ações
''' '"" como mecanismo facilitador das interações humanas e como
111 "' , , referencial para as chamadas 'regras do jogo'. É com base nessa
ll•tlt.c dr raciocínio que Weber explica como o pensamento político, a
1, f' .l.u;ão, a administração da justiça e as práticas econômicas vão, na
1 1 ••tgt·m do mundo medieval para o mundo moderno, libertando-
' dt· todos os grilhões expressos por mitos, tabus e mistérios, de tal
uuuln que a separação entre o Deus transcendente e um mundo sem
111 •1:•a~ é concluída pelo protestantismo de natureza calvinista e pelo
''""''quente advento da modernidade c do capitalismo". 2"
1\ lembrança ao prefácio de José Eduardo Faria tem o objetivo
tlt drmonstrar a relação umbilical emre ação racional dirigida a fins e
1111111tivada por valores, própria à vida marcada pelo protestantismo
' " ' tiJCO, e a racionalidade do direito. O exercício da profissão pelo
• th·mista, uma ação dirigida ao sucesso para a comprovação da elei-
' toe. portanto, igualmente pautada em valor, não podia prescindir de
tllll.lacão racionalfonnal, isto é, do direito posilivo. única forma capaz
de· ~arantir as expectativas depositadas na energia despendida com o
11 ,thalho. Vale dizer: única maneira de justificar o próprio exercício
d,t profissão como mecanismo de comprovação da predeterminação
d.t eleição.
Em suma: a ascese intramundana, ou mais especificamente o exer-
' •rio do trabalho como meio de comprovação da salvação, nada mais
' do que uma clara expressão do "desencantamen to com o mundo",
drcorrente do rompimento com a magia dos sacramentos salvíficos,
H . José Eduardo Faria, Prdádo Ctl.
32 I A ETICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
uma ascese que consistia numa ação racional impulsionada por valores
e dirigida afins. Exatamente por isso, essa ascese não podia prescindir
de um mecanismo - o direito - que, com clareza e lógica, fosse apto a
garantir o resultado da energia e do valor depositado nos atos da vida.
3. RACIONALIDADE DO DIREITO E PREVISIBILIDADE
Outro ponto que aqui importa diz respeito ao significado, em
Weber, de racionalidade do direito, e ainda o de se, no seu entender,
há distinção entre racionalidade formal do direito e previsibilidade.
Weber alude a quatro tipos ideais de direito: (i) direito formahnente
irracional; (ii) direito substancialmente irracional; (iii) direito subs-
tancialmente racional; e (iv) direito forma lmente racional.
Ainda que o realmente importante, nopresentecontexto,seja ve-
rificar o que Weberentendia por direito formalmente racional, convém
lembrar que os escritos a respeito da teoria de Weber advertem que os
referidos tipos ideais de direito correspondem, ainda que de maneira
não exata, aos quatro estágios da evolução histórica do direito versados
na obra weberiana. 2 ~ O direito formalmente irracíorral, não controlado
pelo intelecto, avesso a padrões gerais e insensível aos argumentos das
partes, é o direito da época em que as decisões derivatn de revelações
feitas mediante o oráculo.26 No direito substancialmente irracional,
as decisões operam mediante critérios fundados em considerações
práticas e éticas sobre cada casoY A "justiça do cádi" é o exemplo de
25. Richard Swedberg, Max Weber e a ideia de sociologia econômica cil., p. 166.
"A criação e a aplicação do direito podem ser racionais ou irracionais. São
fonnalmente irracionais quando, para a regulamentação da criação do direito
e dos problemas de aplicação do direito, são empregados meios que não
podem ser racionalmente controlados- por exemplo, a consulta a oráculos
e a sucedâneos destes" (Max Weber, Economia e sociedade, vol. 2 ciL., p.l2).
26. Richard Swedberg, Max Weber e a ide ia de sociologia económica cit., p. 166.
27. DavidM. Trubeck, MaxWeberon lawand the RiseofCapitalism, Wisconsin
Law Revicw, 1972, p. 748. Nas palavras de Weber,odireitoserá materialmente
irracional"(. .. ) na medida em que a decisão é determinada por avaliações
totalmente concretas de cada caso, sejam estas de natureza ética emocional
PROTESIANTlSMO. CAPITALISMO. R.-\CIONALIDAD[ DO DIREI TO I 33
'" • tlt 'materialmente irracional. Webercompreendia "justiça do cádi"
'''''n 11111 conceito mais amplo que o de justiça administrada pelo juiz
111111 1d11tano local. Na sua visão, tal conceito representava a ideia de
Inh• lllll'nto feito de acordo com o próprio senso de equidade do juiz e
1 111 'I' t<1lq uer consideração das regras.
28 No direi to substandalmenle
'''''''""/, as decisões operam mediante leis ou critérios, mas o sistema
th diii'IIO, por estar ancorado num pensamento externo, fica nadepen-
1• "' 1.1 da possibilidade da compreensão dos princípios que orientam
I" ll'•. llllCnto que Lhe dá sustentação. 19 Weber alude, no ponto, à lei
I I "11 tt a c a lei chinesa. O poderteocrático e o poder patrimonial impu-
' ''''' 11 ma forma sistematizada de direito influenciada por elementos
I"' pntcncem, por exemplo, à religião e à ideologia política. Embora
1 • o., i-.tcmas tenham relações com princípios fixos, eles se recusam
1 "• t 111hccer qualquer limite ao direito e tem por fim a concretização
I tdl'.lis éticos, políticos ou religiosos, o que significa uma raciona-
l " .to material do direito. Ou melhor, a aderência a princípios fixos
u .u tniza o sistema como racional- ao contrário dos dois primeiros
111.1.., .1 ideia de concretização de valores religiosos, éticos e políticos
l1 .upor uma racionalização material, e não formal, do direito. 30 A
111 111.1modalidade de direito, que se coloca em outro patamar em re-
I h 111.1todasasanteriores, é a do direitofonnalmente racional. Trata-se
t • diH'ito moderno legislado. 31 Os códigos civis derivados do direito
I tll.lllO c fundados nos ensinamentos dos Pandectistas constituem o
• 11tplo de direito formahnente racionaP2
polu:ica, em vez de nonnas gerais'' (Max Weber, Economia e sociedade,
1111
\oi 2 cit., p. 13).
11 HKhard Swedberg, Ma..x Webcr e a ide ia de sociologia econômica cit., p. 170.
' I l.tvid M. Trubeck, Max Weber on Lawand Lhe Ri se o f Capitalism, Wisconsin
/uw Revicw, 1972, p. 748.
1
\nthony Kronman, Max Weber, Rio de janeiro: Elsevier, 2009, p. 120.
Ru hard Swedberg, McLx Weber e a i dei a de sociologia econômica ciL., p. 166-
167.
' uhrc o tema, Franz Wieacker. Privatrecltlsgcschicltte der Neuzcil unter'
1•.-,onderer Benicksichtigung der deucsc/wt Entwichlung (1967), 2. ed.,
<•OIItngen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1996. p. 348 e ss. (tradução para
34 A I"TICA DOS PRCCLDENTES UUSTtrtCATIVA DO NOVO CPC)
Mas é a categoria do direito formalmente racional que aqui inte-
ressa. Para se tentar entender o que é direito formalmen te racional para
Weber é preciso ter em conta que, para ele, apenas os sistemas que se
desenvolveram a partir do direito romano e que foram moldados po
meio da ciência do direito dos Pandectistas são capazes de reOetir, em
grausignificativo,condutasemétodosde natureza formal e racionat.l'
Como pondera Anthony Kronman, o elevado grau de racionalidade
formal desses códigos tem explicação no fato de eles se basearem na
''in terpretação lógica do sentido" e possuírem uma natureza altamcntl'
sistemática, de modo a respeitar os cinco postulados elaborados
Weber: ''(i) que cada decisão jurídica concreta seja a 'aplicação' d(
uma proposição jurídica abstrata a uma 'situação factuar concreta:
(ii) que deva ser possível, em todo caso concreto, derivar a decisão dl·
proposições jurídicas abstratas por meio de lógica jurídica; (iii)
o direito deva constituir verdadeira ou virtualmente um sistema
proposições jurídicas 'sem lacunas', ou deva, pelo menos, ser tratad
como se fosse um sistema sem lacunas; (i v) que tudo o que não p
ser 'interpretaclo' racionalmente em termos jurídicos também é jurid t
carne me irrelevante; e (v) que toda ação social de seres humanos
ser sempre vista como uma 'aplicação' ou 'execução' de pro
jundicas ou uma 'infração· delas, haja vista que a 'inexistência de
nas' do sistema jurídico precisa resultar em uma 'ordenação j
sem lacunas de LOda conduta social" . H
É interessante notar que Webcr observou que o abandono d
justiça do oraculo- em que a vontade humana não tinha relevância
e a prevalência de um direito formalmente racional trouxe consigo
necessidade de JUStificação da decisão, de que deriva. no contexto
previsibilidade. Como escreve Kronman. se uma pessoaquesoluci
o português, História do direito pnvado moderno. tradução de AntOn
Manuel Hcspanha, 2. ed. Lisboa. rundaçào Caloustc Gulbcnkian, l9tll
p. 397 e ss).
33. Anthony Kronman,MaxWrbcr cit., p. 127-128.
34. ldrm, p 120-121.
PROTCSTANTISMO. CAPITALISMO, RACIONALIDAOC DO DIREITO 35
""l •tos podealegarque fala em nome de Deus ou de um poder trans-
nrh me, podeexistirpouca pressão para que ela apresente os motivos
I'"·' decidir, uma vez que ela mesma é um oráculo. Porém, quando os
1 .11· "ao solucionados por um homem e não por poderes oraculares,
1 .11 grande necessidade prática de justificação. Isso significa que a
•o\ntt•.-.ao da responsabilidade do ser humano pela decisão não só in-
'""'" 1u a necessidade de justificação, mas, antes, tornou-a possível. 35
'desencantamento do direito" -que não pode ser confundido
t)
'"" .1 nnegoria do "dcsencamamento do mundo",M• na medida em
jtlt "'gnifica somente a passagem do poder de julgar do divino ou
'' 111 ''"dental parao humano - assumeespccial importância quando
,1,,, 11 o passa a ser formalmente racional. É aí que surge a necessidade
I 11111.1 demonstração racional da decisão e, acompanhada dela, uma
1 • tu· de previsibilidade dotada de sentido.l7
l'orcm, a ide ia de previsibilidade, em Weber, e muito mais ampla
'I" 11.1s pode ser compreendida a partir da percepção do que ele en-
'"1' pnr sistema jurídico, ou mais precisamente dos conceitos que.
uncln de, o sustentam, quais sejam: os conceitos de abrangência
I'"' a organizacional. Como esclarece Kronman, uma ordem jurí-
11 '' .thrangente someme se não houver, em princípio, ações sociais
11 ltq.11n ao seu alcance e se ela não contiver lacunas ou omissões e
'
1111 lu reza organizacional se os princípios que a sustentam forem
1111d 1111cnte claros e aplicados de modo autoconsciente" .38 lsso quer
'''l"t' , para Weber,quanto mais abrangente e organizacionalmente
I •lt 11 determinado ordenamento jurídico mais previsíveis serão as
11 ''llll'ncias das ações sociais praticadas sob a sua guarda.
\rrtl1t1ny Kronman, McL'I: Wcbcr cit., p. 120.
nh11· 1sso, v. AntOnio Flávio Pierucci. O dcscnccrnlwnerrrodo mundo- Todos
1''""1~ do com cito em McLx- \Vcbcr cil.
\11thony Kronman, /lfCLY \Vcbcrcit., p. 129.
I li 111 , p 137-138
36 I A [TICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
Isso indica, portanto, que a ideia de previsibilidade, em Weber
não se desliga da ideia de sistema jurídico e, bem vistas as coisas,
uma noção dotada de relatividade, na medida em que pode
conforme o sistemajuridico seja mais ou menos abrangente ou c
Ciente disso, adverte Kronman que, "conforme demonstra o
law inglês, uma certa previsibilidade - talvez até um grau significa
dela - pode ser alcançada sem a construção de um sistema ·
verdadeiro. Todavia, a previsibilidade máxima só pode ser ai
quando as regras da ordem jurídica tiverem sido organizadas deu
modo abrangente e claro em termos conceituais; por maior que seja
sua previsibilidade, é sempre possível tornar umsistemajuridico
previsível por meio de sua sistematização". 39
Não existe identidade entre racionalidade formal do direito
previsibilidade, uma vez que a previsibilidade é uma consequência
um sistema jurídico a despeito da sua maior ou menor racio '"''u."•u.-..•
A previsibilidade é objetivo de um sistema dotado de abrangência
clareza organizacional, mas pode decorrer de um sistema menos
nal ou até de um direito formalmente irracional, como é o prim
common law inglês para Weber. Lembre-se que, segundo a conce
de Weber, no common law o grau de racionalidade jurídica é ·'""'·'LU'...
cativamente menor e de uma modalidade distinta da dos sistemas
Europa continental..,0
Chega-se, assim, ao ponto: considerando-se que a lnglatena é
berço do capitalismo e um local em que o calvinismo se projetou
modo muito incisivo, como explicar a conclusão de Weber no sen
de que o common law inglês é um direito fo nnalmente irracional
não dotado do mesmo grau de racionalidade do direilO continen
europeu? Teria Weber feito uma leitura inadequada da relação
religião e capitalismo? Haveria, no raciocínio de Weber, uma m
compreensão do common1aw inglês ou da história da Inglaterra?
simplesmente, o sistema de precedentes obrigatórios nada teria a
com a racionalidade formal do direito?
39. Anthony Kronman, Mm: Wcbcr cit., p. 138.
40. Max Weber, Economia c socicdcrdc. vol. 2 cit.. p. 150.
PROTESTANTISMO, CAPITALISMO. RACIONALIDADE DO DIREITO I 37
0 CHAMADO "PROBLEMA DA INGLATERRA"
O argumento de que a obra de Weber teria uma contradição ou
11111 equívoco surgiu, fundamentalmente, a partir de um ensaio de
ll,l\ 1d Trubeck, intitulado "Max Weber on Law and the Rise of Capi-
1 dl"m",publicadoem 1972na Wisconsin LawReview. Trubeck, nesse
• ll',.lio, refere-se a artigo de aluno seu,Jerold Guben, intitulado de
I hr England Problem' and the Theory o f Eco no mie Development",
11111 wor/úng paper presente no Program in Law and Modcntization da
\c~lt' I c1w School.
lrubeck alega que Weber equipara racionalidade jurídica a previ-
tlulidade (oucalculabilidade) e entende que a última não está presente
111' c 11111111011 law, de modo que a Inglaterra seria uma exceção à teoria de
'i' u· há uma relação entre calculabidade e capitalismo ou uma exceção à
11lc 1a de que a racionalidade fonnal e a calculabilidade necessariamente
uul,tm juntas.~' Trubeck advertiu que alguns observadores42 teriam
•l1to que a Inglaterra desenvolveu um sistema de direito racional antes
1111''>1110 da ascensão do capitalismo e que o grande defeito da análise
,,,. Wcber estaria na equivocada distinção por ele feita entre o common
l~tw inglês e o direito continemal europeu.H
li "lf these comrasüng positions indicate that Weber had no clear image of
English hiswry in mind, they also refiect his concern wi.Lh the issue o[ legal
calculability and his tendency to equate it with one mode oflegalthought-
-a mode o f l hought which clearly was not well developed in England. His
constanttemptalion was to maintain Lhe keyimportance o f calculability, and
<.leal with England either as an exception to the Lheory thatlegal calculability
and capitalism are related, o r asan exception to the idea thatlogically forma(
rationality and calculability necessarily go together" (David M. Trubeck,
Max Weberon Law and the Rise ofCapitalism, Wisconsín Law Review, 1972,
p. 748).
1.!. Não obstante, em nora de rodapé,citeapenaso trabalho doseualunojerold
Guben, "The England Problem~ anel the Thcory ofEconomic Development.
I I "some observers have argued that Englancl clicl develop a tmly 'rational'
legal system before the rise o f capi talism, and thatthe major Oaw in Weber's
analysis was t he false disLincuon he drew betwecn English and eontinental
law~ (David M. Trubeck, Max Wcber on Law anel the Rise o[ Capitalism.
Wísconsin Law Revicw, 1972, p. 748).
38 A ETICA DO!> PREO::DENTES UUSTlFlCATlVA DO NOVO Cl'C)
O "problema da Inglaterra" também foi objeto da análise de
Swedberg ..... O sociólogo sueco sustenta que Trubeck se equivoca ao
afirmar que, na obra de Weber, existe uma identidade necessária entre
previsibilidade e um grau e levado de formalismo lógico ou de raciona-
lidade formal. Adverte que Weber deixa claro que os grupos burgueses
exigiam do sistema jurídico previsibilidade e que essa é inteiramente
44. Sally Ewing. no ensaio Formal justice and the spirit of capitalism: Max
Weber'ssociologyorlaw, publ icado na LawanciSociety Review, rejeita a ideia
de que Weber teria sustentado que um alto grau de racionalidade jurídica
seria essencial para o desenvolvimento do capilalismo. demonstrando que,
na verdade, Wcber teria admitido que, para o desenvolvimemo do capita-
lismo, bastaria um "direito" capaz de facilitar as transações comerciais e
garanlira prcvisibi lidade. "For Weber, the 'legal order' that was relevant to
the rise o f capitalism was nota particular type oflegalthought but a social
orcler in which law facilitated capitalisttransactions by contrilJuting to the
predicwbility of social action. ( ... ) Thus, according to Weber, the legal arder
that wasessential to tltcgrowt/1 of capitalismwasacontractual one tltat limited
patriarchal discretion and protected its subjects' rigltts to establish contractual
relaLions and to mobilize Lhe coercive apparaws LO enforcc those contracts. By
thus protecting anel enforcing a set o f social relations,law beccunc explicitly
rclcvant to economics. Lt was, in other words, 'a complexo f aclual determi-
nants o f human conduct'. lL made no particular difference whether those
relations were defineel by a logically formal system ora more informal
common law system. To Lhe extent that each system defended Lhe freeelom
o f comract anel protected guaranteed righ LS, the capltalist eco no mie order
could thrive. This brings us back to Lhe question abouL the relalionship be-
tween types oflegal thouglu anel the rise o[ capitalism. I fone concentratcs,
as Rhcinstein did, on legal thought itself, then according to Weber's ideal
types conunon law would be considered 'substantively irralional', while
civi I law would be classified as 'logicall) formally rational' (Weber, 1954:
xlii). 8111 if onc is concemed 1101 with legal thought but witll empírica! validity,
then Weber quite clecwly sct ollt the histortcal conditions that in England gave
birtll to a le~al system dwt II'CLS pari icularly well suitccl to the demancls of Lhe
b011rgeoisie for guaranteed rigllts and fonnal jus/ ice, the charactcrislics that
distinguish a bourgeois, or liberal, legal systemfrom ali tlwse that preceded it
ln this SCILSC the commonlaw systcm, wit!J its formal raUonal adm inistration of
jusI ice' (WeJJel; 1978: vol. 2, p. 81 3) and in spite of ali itsjllridical irralionality,
was certainly afomwl, rationallegal system in thc sociological sense of tlle
tenn" (Sally Ewing, Formaljusliceand the spirit o f capitalism: Max Weber's
sociology oflaw, Law anel Society Rcvicw. n. 21, p. -+98--+99; grifou-se).
PROTESTANTISMO. CAPITALISMO. RACIONALIDADE DO DIREITO I 39
l''l'll.tllvel com um grau reduzido de racionalidade formal. Recorda
I' h \Vcbcr afirma que o common law inglês, ainda que não dotado de
1 11 11111alidade formal, é previsível. Argumenta, ainda, que está impli-
' 11.1 11a rormulação de Trubeck acerca do problema da Inglaterra uma
\ 1•.. 11t demasiadamente estreita da relação entre capilalismo e direito ,
11111.1 'l'Z que, para que o capit.alismo racional exista, não é suficiente
[ll1'\ ~'>lbil idade e um alto grau de racionalidade fonnal, mas é também
111 11 ..,..,ario que existam regras jurídicas sofisticadas acerca de grande
llllllll' ro de instituições econômicas avançadas, especialmente contra-
''',,. empresas econônúcas, o que é reconhecido por Weber.
() principal argumento de Swedberg está em que Tmbeck teria
' lltltt 1ido um erro ao ver em Weber uma identidade necessária entre
1111 '1..,ibilidade e um alto grau de racionalidade jurídica formal. Esse
1 •Jitl voco, aliás, foi antecipado pela funda memação exposta no tópico
lltlt'l ior, quando se esclareceu que a previsibilidade é objetivo de um
l' tl'ma dotado de abrangência e clareza organizacional, mas pode
ch 1 orrer de um sistema menos racional ou até de um direito formal-
ltlllltc irracional. Como afirma Anthony Kronman, a instauração de
11111 modo de produção capitalista eficiente não pressupõe o nível
111.1\imo de previsibilidade alcançável pela racionalização formal do
d11dto, de modo que não há contradição entre a afirmação de Weber
.~lu c a menor racionalização do direito inglês e o desenvolvimento
• .q11talista da lnglaterra.~ 5
'iem dúvida, não só é possível extrair da argumentação de Weber
"t ntcndimento de que o common law inglês, embora não dotado do
I, "A luz dessa interpretação. a aparente tensão entre a alegação de Weber
de que o ·dLreito e a administração fonnalmcnte racionais' sejam um pré-
requisito para que se atinja o maior grau posstvel de previsibilidade na
ação econômica e a sua afirmação de que o empreendimento capitalista
se desenvoh•eu na Inglaterra a despeito da irracionalidade do commou law
5implcsmente desaparece: só existe uma contradição se comparamws o
grau máximo de previsibilidade ju1 ídica que pode ser alcançado por meio
de racionalização fom1al ao grau mínimo exigido para o estabelecimento
inicial de um sistema de produção capitalista eficiente" (Anthony Kronman,
Ma..X"Webercit., p. 189).
40 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
mesmo grau de racionalidade do direito europeu continental, era
prevísível,46 como se encontra na obra de Weber passagens que clara-
mente assim afirmam.- como a lembrada por Swedberg.
Para que se compreenda o motivo pelo qual Weber não viu ra-
cionalidade jurídica formal no direito inglês primitivo, é preciso
observar que o common law, por não se preocupar com a abstração,
não impulsionava a elaboração de princípios gerais. H Não havia como
produzir "conceitos gerais",já que, a partir dos casos, surgiam regras
concretas, que se diferenciavam a partir de critérios externos. Regras
dessa modalidade, ainda que numerosas, não podem ter pretensão de
"abrangência", que, como visto, ao lado da clareza organizacional,
caracterizava o ideal de sistema jurídico weberiano. 48
Mas isso não significou que o commo11 law inglês, para Weber,
não fosse dotado de qualquer grau de previsibilidade. Weber admite
que a prevísibilidade pode ser alcançada não só apenas mediante um
sistema dotado de princípios gerais e, por isso, capaz de alcançar a
46. Huben Treiber, ao tratar do "problema da Inglaterra" em Weber, observa:
"'The peculiar nature of modem capitalism, especially its technical and
economic substruclllre, requires thatsuccess be calculable, and law figures
as one means to assure this. However- and this is decisive to the argumenl
-in England and Gem1any the chances Lhat law and adjudication would
be rendered calculable depended on differente premises. (. .. ) Despite the
rationalization dí(ferenúal between England and Germany wilh respect to
Lhe formal qualilies o f law, legal proceedings were predictable in both places
dueto the predictability o f the judges, though this may have been assured
in differente ways" (Hubert Treiber, .. Eiec1ive afllnities'' between Weber's
socíologyof religion and socíologyoflaw, Thco1y anel SocieL_v, n. 14, p. 841-
-842).
-H. Lembre-se que parte da doutrina inglesa do linal do século XVlll e início
do século XlX, descomente com a falta de racionalidade e de previsibili-
dade do common luw , fez coro ao direito escrilo. Assim,jeremy Belllham,
Truth versus Ashhurst; or law as it is. contrasted with what iL is said Lo be.
Tl1e worhs ofjcremy Bentlwm. vol. 5, Edinburgh: William Tait,l843;]ohn
Austin, Lcctures on jurisprudcncc, or Lhe p/1ilosophy of positive law, 5. ed.,
vol. 2. London:john Murray, 1911.
48. Anthony Kronman, Max Wcber ciL, p. 139.
PROTESTANTISMO. CAPITALISMO. RACIONALIDADE DO DIREITO 41
tlll.tll~cncia das situações imagináveis. Kronman afinna claramente,
111 .iludir à discussão de Weber, que, mesmo que a ordem jurídica ca-
l' • 11k abrangência e clareza organizacional, um grau suficientemente
1 1, '.1do de previsibilidade pode ser alcançado "se os responsáveis pela
•tltttlllistração das regras compreenderem e respeitarem os acordos
1 ••1111.tl uais e e11tendimentos baseados no direito costumeiro que defi-
, .. 111 a maior parte das transações comerciais".-t
9
WdJer também considera o stare decisis (o sistema de precedentes
''h''l',atorios) um elemento de importância para o alcance da previsi-
htltd.tdc. }(' Isso, aliás, é reconhecido expressamente por Kronman ao
tltul1r ao contraste que Weber faz entre o direito baseado no oráculo e
'.1.-n-,ao judicial do commonlaw, que, porexigirjusúficação,segundo
\' lw1 tende a tornar a ordem jurídica mais previsível: "na verdade, a
"'' 1111.., 4ue suponhamos que a elaboração de precedentes !refere-se à
I llttd.unentação do precedente) e a regra do stare decisis aumentem a
1,,, '1..,1bilidadedos resultados jurídicos de modo significativo, é difícil
• plu ar a contribuição positiva feita pelo sistema jurídico inglês ao
•t. ·• nvolvimento, na Inglaterra, de uma economia capitalista racional
''' •I .ul,t na troca de mercado, uma fonna de organização econômica
'I'" ..,t·gundo Weber, exige a aplicação previsível de um conjunto
51
1.1\1 I de regras jurídicas" .
I t·ndo em vista que a fundamentação é um requisito para a racio-
'' 'l11 laclc do sistema de precedentes, é evidente que a contribuição para
1 111 ,•vi.,ibilidade e, por decorrência, para o desenvolvimento do capi-
1 !11 ,111o, foi identificada no stare decisis, ou seja, na crença justificada e
1" 11 111al de que a adrn in isrração da justiça não deixaria o empreendedor
I .uuparado. Note-seque Kronman nãoapenasdizqueostaredecisis
I • \ulhonyKronman,MaxWebercit.,p. 187-188.
ti M.tx Weber, Economia e sociedade, vol. 2 cit., p. 150: "E também para o [or-
utalismo jurfdico há válvulas de escape. Na área do clireitoprivado,commoll
lrlll' <' equiLy são, sem dúvida, em grande pane, 'formalistas' na aplicação
111atica,já em virtude da vinculaçào a precedentes". É digno de nota que
ur'>lC contexto o termo ~formalismo " é sinônimo de previsibilidade.
\u1hony Kronman, Max Weber cit., p. 135.
42 A ETICA DOS PRECEDENTES 0USTIF1CATIVA DO NOVO CPC)
con tribuiu para a pre\risibi lidade de" modo significativo", como ainda
pondera que, sem o slare clecisis, seria "difícil explicar" a contribuição
positiva feita pelo commo11 law ao desenvolvimento do capitalismo.
Assim, é correto afirmar que o stare decisis foi um importante
elemento de balanceamento da falta de sistematicidade do common
law, tendo contribuído notavelmente para a previsibilidade e. assim,
para a atenuação da falta de racionalidade jurídica formal do direito
inglês nos termos weberianos.
5. SíNTESE DAS IDEIAS
Os valores calvinistas deram origem a um comportamento racio-
nal que contribuiu para o desenvolvimento do capitalismo e exigiu
um direilo racional e previsível. Isso quer dizer que os valores e a
cultura de um povo podem e devem ser relacionados à racionalidade
do direito e da administração da justiça. Essa primeira ide ia é muito
importame, na medida em que se pretende, mais adiante, relacionar a
cultura do brasileiro com a irracionalidade da distribuição da justiça
e com a ausência de um sistema de precedentes.
Por outro lado, Weber não identificou racionalidade jurídica
formal com previsibilidade, mas, ao contrário, viu no stare decisis um
mecanismo capaz de propiciar a previsibilidade num direito formal-
mente irracional, o que não compromete a icleia de que, embora o
common law não detenha a mesma racionalidade do direito continental
europeu, ele teria sido capaz de garantir, em virtude do sistema dos
preceden tes obrigatórios, um grau de previsibilidacle que pem1itiu o
florescimento do capitalismo.
A alegação de Trubeck,52 no sentido de que a tese de Weber teria
gerado uma incoerência ao admitir que a Inglaterra , berço do capita-
lismo, tinha um direito formalmente irracional, não resiste ao argu-
mento de que Weber jamais identificou racionalidade jurídica forma l
52. David M. Trubeck, Max Weber o n Law and the Rise o[ Capilalism, Wisconsin
Law Review, 1972, p. H8.
PROTESTAJ'\TISMO. CAPITALISMO. RACIONALIDADE DO DIREITO I 43
• 1" ,·visibilidade e, ainda, enxergou no stare dccisis um meio capaz de
l'•ll.tllll-la, o que teria permitido o desenvolvimento do capilalismo
1111 '>1110 num direito destituído de racionalidade formal.
rica claro que Weber, ao comparar o common law com o direito
1 • •1111 ncntal europeu, admitia a racionalidade formal deste em virtude
d11 .,, u modo de ser naquele momento histórico, lembrando-se que
\\' hn estava particularmente diante do positivismo científico, do
t•lltt dLualismo alemão, do cognitivismo interpretativo e do logicismo
11.1 .tplicação do direito. Isso quer dizer que, como será visto adiante, a
• 'otlul,"ão da teoria da interpretação, o impacto elo constitucionalismo
1 " rransformação do próprio conceito de direito fizeram surgir uma
1111\ a racionalidade jurídica no civillaw, que, portanto. pode exigir e
1••11v1vcr com um sistema de precedentes obrigatórios.
Além disso, o common law, por não possuir a mesma raciona-
lld.~tk formal do direito legislado, teria adotado o stare clecísís como
1111 ro para contrabalançar a sua pouca racionalidade e previsibilidade.
llt.d1rmar que o common law não se identifica com o stare decisis é
dr~n que obviamente não precisa ser evidenciado mediante a obra de
\ rhn. 53 Mas a oportunidade que Weber oferece para a demonstração
,J, que o stare decisis é um instrumento para o alcance da previsibili-
,f.u k num direüo percebido como de menor racionalidade do que o do
.lu. 110 ela época do positivismo científico tem grande relevância para
• .tpontar para a imprescindibilidade de um sistema de precedentes
"''11gatórios num direilo como o brasileiro contemporâneo, em que se
" ro a historian at least any identification bctween the common /mv system
and the doctrine o[ precedent, any attempL to explain Lhe naturc or the
((1111111011 /aw in tenns of slare decisis, is bound LO seem unsatisfactory, for
thc elaboration o[ ru les anel principies governing Lhe use o f precedents
anel their status as auLhorities is relatively modem, and the idea that there
rou ld be binding precedents mo re recentstill. The commo11/aw had been in
l'Xistence forcenturies before anybody was vcry excited about thesemauers,
ancl yeL it functioned as a system o [ law withouL sue h props as Lhe concepL
o f lhe ratio clccidwdi, and funcLioned well enough .. (A. W. B. Simpson, Til e
111111mon law and legaltheory. l n: Horder,jeremy (ed .). Oxford cssays in
turisprudence. Oxford: Clarendon Press. 1973, p. 77).
44 \ A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUSTlfl CATlVA DO NOVO CPC)

tornou absolutamente comum decidir casos igu~i~ ~e modo diferente,

lquer importância para a prevtslbthdade, valor moral
sem se d ar qua . .
indispensável para o homem se desenvolver e requisito necessano para
a racionalidade econômica.
11
A TRANSFORMAÇÃO DO CIVIL LAW

Sumário: 1. Sistema ticidade, abrangência e previsibilidade na tradição do

civillaw- 2. Oimpacto do constitucionalismo- 3.Adecisão judicial em caso
de insuficiência de tutela normativa a direito fundamental - 4. As cláusulas
gerais- 5. A evolução da teoria da interpretação.

1, SiSTEMATICIDADE, ABRANGÊNCIA E PREVISIBILIDADE NA TRADIÇÃO DO CIVIL LAW

No positivismo científico - base da pandectística alemã - o di-

trilo é deduzido dos conceitos e dos princípios gerais elaborados pela
ll'ncia jurídica. As normas são deduzidas logicamente do sistema -dos
Jlrlncípios e dos conceitos gerais-, sem que importem elementos de
ntlt·m não jurídica. Questões de ordem moral, religiosa, política ou
lonômica, ou melhor, não extraíveis do próprio sistema de direito,
nAu podem ser consideradas. 1
Esse sistema jurídico é autônomo em relação à realidade social,
dl wndo sua coerência apenas às instituições e normas que lhe dão
ull tl'udo. Os casos podem ser resolvidos mediante mera operação
I ~Ira ele subsunção da situação real e concreta a uma valoração
Upotética contida num princípio geral doutrinário e implícito nos

lranz Wieacker, Privatreclttsgeschichte der Neuzeit cit., p. 431; na tradução

de Amõnio Manuel Hespanha, História do direito privado moderno, Lisboa:
lundação Calouste Gulbenkian, 1980, p. 492. Sobre o tema, ainda, Karl
I ,1rcnz, Metodologia da ciência do direito, trad. José Lamego, Lisboa: Fun-
tla~·ao Calouste Gulbenkian, 2012, p. 9 e ss; Pierluigi Chiassoni, 1.1ndirizzo
analítico nellafilosofiadel diritto.l. DaBentham aKe!sen, Torino: Giappichelli,
l(l09, p. 177 e ss.
46 I A ETICA DOS PRECEDENTES QUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
conceitos científicos. Nesses estão presentes princípios permanente-
mente válidos sobre a correção do direito, de forma que a aplicação
lógica do conceito e do princípio é suficiente para fazer chegar numa
decisão corre La ou jusLa. 2
O sistema não apenas é fechado- autônomo e coerente-, mas
também goza de plenitude. A partir dos conceitos e de conexões lógicas
sempre será possível suprir eventuais lacunas da lei mediante o que
ficou conhecido como "construção criadora". Os conceitos jurídico-
-científicos são trabalhados e moldados exatamente para viabilizar a
subsunção lógica ele toda e qualquer situação concreta, eliminando-se
as lacunas do direito positivo.
Importa perceber que a busca ele plenitude mediante a concei.tua-
lização tinha o n!tido objetivo de garantir a previsibilidade e a certeza
na aplicação do direito. Se a solução dos casos depende unicamente
de raciocínios lógicos pautados em conceitos e princípios jurídicos-
-científicos, sem nada dever a critérios morais, religiosos etc., torna-se
factível o ideal de previsibilidadeedeceneza do direito sem ser preciso
recorrer a quaisquer critérios externos aos conceitosjurídicos e a outros
meios de garantia da previsibilidade, como o sistema de precedentes
obrigatórios. Isso- frise-se desde já- é claramente incompatível com
um sistema de decisões que não pode viver à distância de questões
morais, econômicas etc. e em que as particularidades da situação
conOitiva são imprescindíveis à justiça do caso concreto. 3
2. Franz Wieacker, Privcurechtsgeschichte der Neuzeit cit., p. 430 e ss; na tra-
dução de Antônio Manuel Hespanha, História do direito privado moderno
cit., p. 491 e ss.
3. Na verdade, como demonstra Franz Wieacker, "também a função original,
do ponto de vista da polrtica do direito, do positivismo científico está hoje
d escaracterizada até ao ponto de se ter tornado irreconhecívcl, isto em
virtude das 111 udanças sociais e políticas dos últimos cem anos c da crflica
ideológica que acompanhou estas mudanças. Pois l!.lma aplicação do direito
que excluía por princípio as 'considerações políticas, sociais ou econômi-
cas' já não pode ser considerada correta numa época de lutas ideológicas
e sociais" (Franz Wieacker, Privatrechtsgeschicllte der Neuzeit cit., p. 439;
A rRANSFORMAÇAO oo CIVIL LAW I 47
De qualquer forma, o positivismo científico não se confunde com
o positivismo legalista. O primeiro se funda em conceitos e princípios
gerais de natureza científica, enquanto que o segundo tem como pre-
missa a ideia de que o direi to está na lei. ~ A diferença fica mais clara ao
se recordar que a ciência jurídica alemã, especialmeme na primeira
metade do século XIX, esteve preocupada em elaborar uma dogmática
capaz de responder à falta de um código de direito privado comum a
toda a Alemanha. A partir da segunda meLade do século XIX, contu-
do, vários estados alemães elaboram códigos e o próprio movimento
Liberal da unificação impôs, ainda que depois ela sua derrota política,
a continuação dos trabalhos de codificação do direito comum a toda
a Alemanha.5 Daí que, no lugar do positivismo científico, tenha sur-
gido espaço ao positivismo legalista. Segundo Franz Wieacker, isso
constituiu uma vitória, ainda que não plenamente e detectada pela
consciência social, da nação política sobre a nação cultural.6
Deixando-se de lado a história do direito alemão, cabe lembrar
que, ao contrário do que ocorreu na 1nglaterra, a assembleia parlamen-
tar do direito francês, ainda que derrotando o monarca, monopolizou
o poder mediante o princípio da legalidade 7 Disso também deriva a
impossibilidade de confundir o Ruie ofLaw inglês com o princípio da
citou-se textualmente a tradução de AntOnio Manuel Hespanha, História
do direito privado modem o cit., p. 50 1) .
4. Ver Antônio Manuel Hespanha, Culturajur ídiw europeia, Coimbra: Alme-
dina, 2012, p. 413 e ss.
5. Franz Wieacker, História do direito privado moderno cit., p. 524-525.
6. Significa que, "pela primeira vez depois da recepção, a criação estatal do
direito tornou-se em toda a Alemanha i ndepenclente do desenvolvimento
erudito do direito" (Franz Wicackcr, lli stória elo direito privado modemo
cit., p. 525).
7. Gustavo Zagrebelsky, A lei, o direito e a cons tituição, Colóquio comemo-
rativo do XX Aniversário do Tribuna l Constitucional Português, Lisboa,
28.11.2003. Sobre a importância ela história constiLUcional, ou melhor, de
uma história crítica para uma melhor compreensão do di rei to constitucional
contemporâneo, ver Gustavo Zagrebclski, llistoria y constitución, Madrid:
Troua, 2005.
 48 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES 0USTJFICAT1VA DO NOVO CPC)
legalidade.8 Se- como diz Carl Schmitt- na idealização do Estado de
Direito liberal a burguesia adotou um conceito de lei que repousa em
uma velha tradição europeia- herança da filosofia grega, que passou à
Idade Moderna através da escolástica-, conforme a qual a lei não é uma
vontade de um ou de muitos homens, mas uma coisa geral-racional
(não é voluntas, mas ratio) ,9 no processo hislórico de afirmação da bur-
guesia esta noção de lei cedeu espaço para o seu oposto, isto é, para a
noção de lei defendida pelos representantes do absolutismo do Estado,
segundo a qual, na fórmula clássica cunhada por Hobbes, auctoritas,
non veritas facit 1egem- a lei é vontade, não vale por qualidades morais
e lógicas, mas precisamente como ordem.
O princípio da legalidade acabou por constituir um critério de
identificação do direito. O direito estaria apenas na norma jurídica ,
cuja validade não dependeria de sua correspondência com a "justiça",
mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de
competência normativa. A partir daí Ferrajoli qualifica o princípio da
legalidade como metanorma de reconhecimento das normas vigentes,
acrescentando que,segundoesseprincípio, uma normajuódicaexiste
e é válida apenas em razão das formas de sua produção. A juridicidade
da norma está desligada de sua justiça intrínseca, importando somente
se foi editada por uma autoridade competente e segundo um proce-
dimento regular. 10
No Estado Liberal de Direito, os parlamentos da Europa continen-
tal reservaram a si o poder político medianil:e a fórmula do princípio
8. Dicey caracteriza o Rule ofLaw por três notas: ausência de poder arbitrá-
rio, igualdade perante a lei e, por fim, o (ato de que os princípios gerais da
consú.tuição constituem resultados do direito comum, ou seja, revelam-se
na forma como os tribunais reconhecem direitos individuais (A. V. Dicey,
lntroduction lo lhe stuely of the law of tl1e constitution, 10. ed., London: Ma-
cmillan, 1959, p. 202-203). Ver Michel Rosenfeld, The rule oriaw and the
legitimacy of constitutional democracy, Southern Califomia Law Review,
vol. 74, n. 5, p. 1307-1351.
9. Carl Schmitt, Teoria ele la constitución, Madrid: Alianza, 1982, p. 150.
10. Luigi Ferrajoli, Derechos (undamentales. Los fundamentos ele los derechos
Jundamentales, Madrid: Troua, 2001 , p. 52.
A TRANSFORMAÇÃO DO CIVIL LAW I 49
da legalidade. Diante da hegemonia do parlamento, o executivo e o
judiciário assumiram posições óbvias de subordinação. O executivo
somente poderia atuar se autorizado pela lei e nos seus exatos limites,
e o judiciário apenas aplicá-la, sem mesmo poder interpretá- la. q
legislativo , assim, assumia uma nítida posição de superioridade.
O princípio da legalidade tinha estreita ligação com o princípio da
Liberdade, valor perseguido pelo Estado liberal a partir das ideias de
que a Administração apenas podia fazer o que a lei autorizasse e de
que os cidadãos podiam fazer tudo aquilo que a lei não vedasse. A
igualdade, que não tomava em conta a vida real das pessoas, era vista
como garantia da liberdade, isto é, da não discriminação das posiçõ~s
sociais, pouco importando se entre elas existissem gritantes distin-
ções concretas. O Estado liberal tinha preocupação com a defesa do
cidadão contra as eventuais agressões da autoridade estatal e não com
as diferentes necessidades sociais. 11 A impossibilidade de o Estado
interferir na sociedade, 12 de modo a proteger as posições sociais menos
favorecidas, constituía consequência natural da suposição de que para se
conservar a liberdade ele todos era necessário não discriminar ninguém,
pois qualquer tratamento diferenciado era visto como violador da igual-
dade- aqui logicamente compreendida apenas na sua dimensão formal .13
11. "Esse modelo paTte da premissa segundo a quala constituição do Estado de
direito democrático deve repelir primariamente os perigos que podem surgir
na dimensão que envolve o Estado e o cidadão, portanto nas relações entre
o apareU1o administrativo que detém o monopólio do poder e as pessoas
privadas desarmadas. Ao passo que as relações horizontais entre as pessoas
privadas, especialmente as relações intersubjetivas, não têm nenhuma
força estruturadora para o esquema liberal de divisão dos poderes" Oürgen
Habermas, Direi to e democracia, Rio dejaneiro: Tempo Brasileiro, 1997, p.
305).
12. Carl Schmitt define o Estado de Direito oriundo do liberalismo clássico
como "todo Estado que respetesin condiciones e) Derecho objetivo vigente
y los derechos subjetivos que existan", e adverte que tal concepção tem por
consequência "legitimar y eternizar el staws quo vigente" ( Carl Schrnitt,
Teorfa de la constitución cit. , p. 150).
13. Exemplar, nesse sentido, o pronunciamento da Suprema Corte dos Estados
Unidos no caso Adkins versus Childrens Hospital261 U.S. 525 (1923), qne
50 I A 1!1 ICA DOS PRECEDENTES 0USTIF1CATTVA DO NOVO CPC)
O império da lei, como instrumento a serviço da Iiberdade burgue-
sa, ganha conteúdo em contraposição à ideia de império de homens.
Império da lei significa, antes de tudo, que o próprio legislador está
vinculado às leis que edita. A vinculação do legislador à lei só é possível,
todavia, enquanto a lei é uma norma com certas propriedades. H Essas
são si ntelizadas na expressão de lei geral e abstrata. Para não violar a
liberdade c a igualdade, a lei deveria guardar as características da gene-
ralidade e da abstração. A norma não poderia LOmar em consideração
alguém em específico ou ser feita para uma determinada hipótese. A
generalidade era pensada como garantia de imparcial idade do poder
frcn te aos cidadãos-que, por ser serem "iguais", deveriam ser tratados
sem discriminação- e a abstração como garantia da estabi lidade- de
longa vida- do ordenamento j uriclico. 15
Para o desenvolvimento da sociedade em meio à liberdade,
aspirava-se a um direito previsível ou à chamada "certeza do direito".
Desejava-se uma lei abstrata e dotada de generalidade, que pudesse
albergar quaisquer situações futuras e eliminasse a poss ibilidade
de o juiz, ao decidir, tomar em conta caracteríslicas especificas da
situação conflitíva concreta. Não fosse assim, estariam prejudicadas
a previsibilidade e a certeza elo direito, indispensáveis para a manu-
tenção da liberdade. Compreende-se, nessa dimensão, a razão pela
qual Montesquieu disse que, se "os julgamentos fossem uma opinião
particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente
invalidou uma legislação que estabelecia salário mínimo para mulheres e
crianças: "To Lhe extent thatthe sum fixed lby lhe minimum wagestalute]
exceeds the fairvalue o f theservices rendered, iLamounts LOa compulsory
exaction from Lhe employer for the Support o f a partialty indigem person,
for whose condiLion the re resLS upon him no peculiar responsibility, and
thereforc, in effect, arbitrarily shifts lo his shoulders a burden which, i f it
belongs lo anybody, belongs lo society as a whole". Ver Cass Suns tein, Tire
partia/ constitution, Cambridge: Harvard University Press, 1.993, p. 45.
L4. Carl Schmill, Teoria de la constitución cil., p. 150.
15. Gustavo Zagrebelsky, 11 diritlo mite, Torino: Einaudi , 1992, p. 32-33. Ver
Edwards S. Corwin , The establishmenL o f judicial review, Mic/liga n Law
Review, vol. 9, n . 2, p. 102-125.
A TRANSFORMAÇÃO DO CIVIL LAW I 51
os compromissos que nela são assumidos" .16 Não há dúvida de que
essa afirmação de Montesquieu revela uma ideologia política ligada à
ideia de que a liberdade política, vista como segurança psicológica do
sujeito, realiza-se mediante a "certeza do direito" .17
O positivismo é caracterizado pela sistematicidade e pela plenitu-
de, tendo como objetivo a certeza jurídica e a previsibilidade. Note-se
que aí estão os requisitos da abrangência e da clareza organizacional,
reclamados por Weber para a concretização da racionalidade jurídica
formal. O ideal da supremacia do legislativo era o ele que a lei e os có-
digos deveriam ser tão claros c completos que apenas poderiam gerar
uma única interpretação, inquestionavelmente correta. 18 Norm(ls
vistas como elementos que dão forma a uma obra jurídica coerente,
dotada ele clareza , conferem ao ju iz a possibilidade de extrair os prin-
cípios que as sustentam para idcntiftcar, d iante de lacuna, a regra de
solução do caso concreto em coerência com o sistema, de modo que a
sistematicidade guarda relação não só com a p lenitude, mas também
com a previsibilidade. 111
16. Momesquieu, Do espfrito das leis, São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 158.
17. Giovanni Tarello, Storia del/a culwra giuridica moderna (assolulismo e
codificazione clel dirilto), Bologna: 11 Mulino, 1976, p. 294. Ver Geoffrey C.
Hazardjr., ReOcctionson thcs ubstanceoffinalily, Come// Law Review, vol.
70, p. 642,646-647.
18. Mauro Cappelleu i, Repudiando Monlesquieu? A expressão e a legillmidade
da "justiça constitucional", Revista da Faculdade de Direito da UFRS, vol.
20, p. 271.
19. "O paradigma liberal do direito expressou, até as primeiras décadas do
século XX, um consenso de fundo muito difundido enrre os especialistas
em cUrei to, preparando, assim , um contexto de máximas de interpretação
não questionadas para a aplicação do direi lo. Essa circunstância explica por
que muitos pensavam que o direito podia ser aplicado a seu tempo, sem o
recurso a princípios necessitados de interpretação ou a 'conceitos-chave'
duvidosos" Gürgen l labermlls, Direito e democracia cit., p. 313). "Na idade
liberal - a idade que se e ncerra e m l9 14 entre os esplendores da grande
guerra-, o s istema nom1ativo gravita completamente em tomo ao Código
Civil. O Código Civil de 1865 contém os princfpios gerais, que orientam a
regulação elas particulares instituições ou matérias e que, em til lima instância,
52 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES QUSTIFlCATIVA DO NOVO CPC)
2. 0 IMPACTO DO CONSTITUCIONALISMO
A noção de norma geral, abstrata, coerente e fruto da vontade ho-
mogênea do parlamento, ti pica do direito da Revolução Francesa, não
sobreviveu aos acontecimentos históricos. Vivenciou-se a experiência
de que a maioria poderia criar leis egofstas e discriminadoras. Assim,
foi necessário resgatar a substância da lei e encontrar os instrumen-
tos capazes de tutelar os valores de justiça negados pelo produto do
legislador. Essa "substância" e esses "valores" foram infiltrados nas
Constituições, que deixaram de ser flexíveis para se tornarem rígidas,
no sentido de não passíveis de modificação pela legislação ordinária.
A Constituição passa a ter plena eficácia normativa e, assim, a lei perde
o seu posto de supremacia. 20
A lei passa a encontrar limite e contorno nos princípios e nas regras
constitucionais, o que significa que deixa de ter apenas legitimação
formal, restando substancialmente amarrada aos direitos positivados na
Constituição. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais
eram circunscritos à lei, toma-se agora exato afirmar que as leis devem
estar em conformidade com os direitos fundamentais. 21 O próprio
princípio da legalidade passa a ter outro significado, deixando de ter
conteúdo apenas formal para adquirir conteúdo substancial. O princí-
servem para co Imatar as lacunas: do ordenamento" (Natalino Irti, tEtà de lia
decodificazione, 4. ed., Milano: Giuffre, 1999, p. 113). Ver ainda Gustavo
Zagrebelsky, li diritto mite cil., p. 53.
20. Pie1ro Pierlingieri, li diriltocivilenella legalítdcostiLu.zionale, Napoli: Edizioni
Scientillche ltaliane, 1991; RolfStürmer, EinwirkungenderVerfassungauf
das Zivilrecht und den Zivilprozessrecht, NjW, München/Frankfurl am
Ma in, Beck, 1979, p. 2.334-2.338; Peter Hãberle, LeistungsrechL im sozialen
Reclusstaat, RedJtund Staat-Festschriftfür K. Kach.enltoff, Bcrlin: Duncker
& Humblo t, 1972.
21. Robcn Alexy, Los derechos fundamenLales en el estado constitucional de-
mocrático, Los fundamentos de los dereclws fundamentais , Madrid: Troua,
2001 , p. 34; U. Scheuner, Die Funktion der Grudrechte im Sozialstaal. Die
Grundrechte ais Richtlinie und Rahmen der Staatstãtigkeil, Di e óffentliche
Verwaltung- DOV, 1971, p. 505-513.
A TRANSFORMAÇÃO DO CIVIL l.JIII I ') s
pio da legalidade liga-se ao conteúd<;> da lei, ou melhor, à conformação
da lei com os direitos fundamentais.
A mutação do princípio da legalidade levou Ferrajoli a aludir a
uma segunda revolução, contraposta à que surgiu diante do antigo
princípio da legalidade, que provocou, com a afirmação da onipotência
do legislador, uma alteração de paradigma em relação ao direito anterior
ao do Estado legislativo. Essa segunda revolução também implicou
quebra de paradigma, substi tuindo o princípio da legalidade formal
pelo princípio da legalidadesubstanciaiY Numa primeira visão alguém
poderia negar qualquer ruptura de paradigma, preferindo aí enxergar
mera reafirmação da supremacia da lei, sob o argumento de que a
subordinação do Estado à lei teria sido levada à última consequência,
consistente na subordinação da própria legislação à "lei maior". No
entanto, essa leitura constitui um reducionis mo injustificável do sig-
nificado da subordinação da lei à Constituição ou uma incompreensão
das tensões que conduziram à transformação da própria noção de
direito. Na verdade, a subordinação da lei à Constituição não pode
ser compreendida como mera "conti n uação" dos princípios do Estado
legislativo, pois significa uma "transformação" que afeta as próprias
concepções de direito e dejurisdição. 23
Não há dúvida de que o civillaw passou por um processo de rrans-
formaçãodasconcepçõesdedireito c de jurisdição. Se o direito não está
mais somente na lei , pois depende da Constituição, a jurisdição passa
a ter a incumbência de controlar a validade da lei a partir dos direitos
fundamentais. As jurisdições da Europa continental não resistiram à
necessidade de controle da constitucionalidade da lei, embora essa
função tenha sido reservada a órgãos que, num primeiro momento,
chegaram a não ser concebidos como jurisdicionais, exatamente em
homenagem ao princípio de que o juiz não poderia se imiscuir na
tarefa do legislativo.
22. Luigi Ferrajoli, Derechos fundamentales, Los fundamentos de Los derecltos
fundamentales cit., p. 53.
23. Natalino lrti, Codíce Civíle e socíettl politica, 7. ed. Roma: laLerza, 2005.
54 I A ÉTICA DOS PRECEOEI'\TES QUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
A atividade de s ubmeter a lei à Constituição não se limitou à de-
claração de nulidade da lei inconstitucional, mas, diante da elaboração
teórica da dissociação entre texto legal e norma, permitiu a preservação
da lei mediame o afastamento das interpretações inconstitucionais e
da declaração ele um resultado constitucional derivado da interpre-
tação da lei. Lembre-se que, quando a Corte Cons titucional italiana
efetivamente começou a funcionar- depois de um atraso de quase
dez anos devido às suspeitas em relação ao judicial review - , um dos
primeiros problemas que teve que resolver foi o da identificação do
objeto do jufzo de inconstitucionalidade. O Tribunal Constimcional
concluiu que o objeto deste juizo não é o texto da lei, mas a norma
(o resultado-interpretação) que é por ele expressa. Essa separação
estrutural entre texto e norma trouxe dois benefícios bastante signi fi -
cativos: ( i) permitiu a declaração ele incons tilucionalidade de norma
ou interpretação, preservando-se o texto legal ou a lei , e (ü) favoreceu
a práxis ela interpretação de conformação ou de adequação do sentido
elo texto legal à Constituição. 24
No Brasil, o impacto do constitucionalismo foi maior, na m edida
em que todo c qualquer juiz, com base na elaboração teórica de que a
validade da lei se s ubordina aos direitos fundamentais, passou a reter o
poder de conferir significado aos direitos fundam entais. Não é preciso
dizerquea tarefa d econferirsignificadoa um direito fundamental é algo
que está muito longe do raciocínio judicial moldado pelos esquemas
do positivis mo clássico- interpretação cognitivista de uma norma
24. Tullio Ascarell i, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell'imerpretazionc,
Ri vista di dililloprocessuale, 1957, p. 351 ess; Vez io Crisafulli, Disposizione
(e norma). Enciclopcdia dei diritto. 1964; Giovanni TareUo, li "problemaft
dell'interpretazione: una formulazione ambígua, Ri vista internazionale di
filosofia clel diritto, 1966, p. 349-357; G iovanni Tarello, L'interpretazione
della legge, Milano: Giuffre, 1980: Riccardo Guastini, Interpretare e argo-
mentare. Milano: Giuffre, 2011 ; Riccardo Guastini, Disposiz ione vs. norma,
Giurispnulenza costitu zionale, 1989, p. 3- 14; Pierluigi Chiassoni, TecniCCI
dell'inrerpretazione g iuridica. Bologna: ll Mu lino, 2007. p. 62; Pierluigi
Chiassoni, Disposición y norma: una distinción revolucionaria. Disposición
vs. nonna, Lima: Palestra, 2011, p 8.
A TRANSfORMAÇÃO DO CJVILLA\V I 55
pré-existente dada exclusivamente pelo legis lad01·e aplicação logicista
da norma-, pois revela a necessidade de consideração de fatores que
devem ser observados e compreendidos em outras perspectivas, como
a moral e a econômica. Portan to, o verdadeiro s·ignificado da transfor-
mação da função jurisdicional está em que, ao se s ubordinar a lei aos
direitos fundamentais, impôs-se ao juiz, além do dever de raciocinar
a partir de princípios que projetam figuras não precisas, a necessida-
de de considerar questões de ordem moral, política e econômica que
estão inseridas no tecido abeno das disposições cons titucionais, o
que amplifica a latitude do espaço judicial para expressar o significa-
do do direito c resolver o caso litigioso. Como é ó bvio, isso fez ruir a
crença de que o juiz poderia decidir mediante mero raciocínio lógico,
s ubsumindo as situações concretas às hipóteses abstratas contidas no
sistema jurídico. Elim ina-se, portanto, a pretensão de se obter certeza
jurídica e previsibilidade mediante o esquema positivista próprio ao
civillaw do fin al do século XIX e início do século XX, marcado pela
sistematicidade e pela plenitude.
Embora a decisão judicial não possa se esquivar da compreensão
do significado dos direitos fundamentais e da consideração d e elemen-
tos que, não estando definidos nas normas jurídicas, são imprescindí-
veisàsuacomprcensão, não há racionalidad e em clara todo e qualquer
o j uiz o poder de afirmar o significado de um direito fundamental e,
não obstante isso, deixar-lhe desobrigado perante a palavra final da
Corte Suprema. Isso simplesmente porque, em todo c qualquer sistema
judicial dotado de racionalidade, cabe à corte de vérticedefinirosentido
dos direitos, particularmente dos direitos fundamentais, sendo apenas
por essa razão lógica incompreensível a possibilidade de um juiz ou
tribunal ordinário conferir a uma norma constitucional significado
diverso daquele que já lhe foi atribuído pela Corte Suprema.
Realmente, um s is tema que admite o controle difuso de cons-
titucionalidade não pode deixar os juízes e tribunais ordinários des-
respeitarem os prececlen tes constitucionais da Corte Suprema. Se não
for assim haverá incoerência interna, irracionalidacle e estímulo ao
caos. Na verdade, o direito brasileiro, ao admitir o controle difuso de
constitucionalidade- típico do direito estadunidense - , tornou-se
56 I A J:TICA DOS PRECEDENTES OUSTLFICATIVA 00 NOVO CPC)
incompatível com a sua prática jurídica, em que os tribunais ordinários
não se curvaram à autoridade dos precedentes constitucionais.
Isso, com efeito, merece análise sociológica, pois a explicação para
o desrespeito aos precedentes constitucionais-que, bem vistas as coi-
sas, interessa há muitas posições sociais- deve ser buscada nos fatores
que estimularam e ainda estimulam a incoerência e a inacionalidade.
Uma vez que o significado de um direito fundamental não pode
variar conforme o juiz ou o tribunal, parece certo que o modelo do
controle difuso é incompatível com um sistema que ignora algo pa-
recido ao stare decisis. Lembre-se que a oportunidade do controle
d ifuso no âmbito do civillaw já foi discutida por Mauro Cappelletti.
Segundo ele, a introdução no civillaw do método estadunidense de
controle de constitucionalidade conduziria à consequência de que
uma lei poderia não ser aplicada por alguns juízes e tribunais que a
entendessem inconstitucional, mas, no mesmo instante e época, ser
aplicada por outros juízes e tribunais que a julgassem constitucional,
o que poderia gerar uma grave situação de incerteza jurídica e de con-
Oito entre órgãos do judiciário. 25 Essa constatação, de uma obviedade
impressionante, foi por muito tempo ignorada no Brasil, cenameme
por alguma razão inconfessável que prefere apostar na irracionalidade
do sistema jurídico.
3. A DECISÃO JUDICIAL EM CASO DE INSUFICIÊNCIA DE TUTELA NORMATIVA A DIREITO
FUNDAMENTAL
Após a segunda guerra mundial, provavelmente em virtude da
projeção cuh:ural dos Estados Unidos, tornou-se frequente no âmbito
do civil law a alusão ao judge made law, dando-se início à elaboração
de teorias que davam ao juiz, com base nas máximas de experiência
e nos princípios gerais, o exercício de função que ia além do d ireito
25. Mauro Cappelletti, li controllo giudiziario di costituzionalitc'l delle leggi nel
diritto comparato, Milano: Giuffre, 1968, p. 62 e ss.
A TRANSFORMAÇÃO DO CIVIL LA\V I 57
positivo.26 Não há dúvida de que essa tarefa criativa ganhou fôlego com
o reconhecimento da força normativa das normas constitucionais,
dado o seu papel no desempenho da função jurisdicional em caso de
insuficiência de tutela legislativa aos direitos fundamentais.
No Brasil, são frequentes as ações coletivas em que o legitimado,
ao pedira tutela de determinado direito de natureza difusa ou coletiva
deduz ausência de norma de proteção a direito fundamental. Tambén~
são comuns as ações individuais em que, sob o fundamento de direito
fundamental não protegido normativa mente, postula-se prestaçãofáLica
que estaria a cargo do Estado.
Lembre-se que a proteção de direito fundamenta l pode depender
de norma impositiva ou proibitiva. É possível que, para a tutela do di-
reito ambiental, do direito do consumidor etc., seja necessária norma
impondo conduta positiva ou negativa ao administrado. Assim, por
exemplo, para obrigá-lo a instalar (norma positiva) tecnologia desti-
nada a diminuir a efusão de gazes e poluentes ou a não comercializar
(norma negativa) produto com determinada substância. Além disso, há
caso em que a prestação estatal, embora de natureza fática, depende de
norma. É o caso, por exemplo, dos medicamentos, em que o indivíduo,
afirmando direito fundamental à saúde, postula, em face do Estado-
-Administração, determinado remédio não previsto na legislação.
Cana ris adverte que os direitos fundamentais têm função de man-
damento de tutela (ou de proteção), obrigando o legislador a proteger
um cidadão diante do outro. No caso de inexistência ou insuficiência
dessa tutela, o juiz deve tomar em conta essa circunstância, projetando
o direito fundamental sobre as relações en tre os sujeitos plivados para
conferir a proteção prometida pelo direito fundamental, mas esquecida
pela 1ei·21
26. Mario G. Losano, Sistema e estmtura 110 direito, São Paulo: Martins Fontes,
2010, vol. 2, p. 245.
27. Claus-WUhelm Cana ris, Grundrcchtswirkungcn und Verhãltnismãssigkeit-
zprinzip in der richterlichen Anwcndung und Fortbildungdes Privatsrechts,
juS, München, Beck, 1989, p. 161 e ss.
58 I A éTICA DOS PRECEDENTES QUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
Quando se tem presente dever de proteção e, portanto, que uma
medida idônea deve ser instituída pelo legislador, a ausência de tutela
normativa pode ser levada a qualquerjuiz, pedindo-se medida de prote-
ção que supra a omissão inconstitucional. Porém, as normas de direitos
fundamentais não definem a forma, o modo e a intensidade com que
um parLicular deve ser protegido diante do outro. Os direitos funda-
mentais, ao gerarem dever de proteção por pane do Estado, não dizem
"como" essa tutela deve se dar. Pensarem '·como" o Estado protege os
direitos fundamentais é o mesmo do que considerar as providências que
o Estado deve necessariamente tomar para tutelá-los. A Constituição
possui, quando muito, disposições fragmentárias sobre as medidas
de tutela que devem ser utilizadas à tutela dos direitos fundamentais.
Frise-sequeadecisão a respeito de como um dever de tutela deve
ser cumprido é, antes de tudo, questão afeta aoparlamento 28 Quando o
legislador viola um direito fundamental na sua função de mandamento
de tutela, cabe ao juiz atuar apenas para garantir que o dever de proteção
satisfaça as e.xigéncias mínimas na sua eficiência. 29 Perceba-se que, mais
28. Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da Rcpublica Federal da
Alemanha, Pono Alegre: Fabris,l998, p. 279.
29. Canaris, em "Grundrechtswirkungen und Verhãltnismàssigkeitsprinzip in
der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrccht~", adverte
que no direito privado frequentementedefron tam-se interesses que podem
ser garantidos como direitos fundamentais. Caso o legislador proteja titular
de um direito fundamental, por conseguinte intervém, muitas vezes ao
mesmo tempo, na posição de outro titular de direito fundamental. O exame
const iwcional, por consequênda, orienta-se tipicamente em cluas cli reções: por
um laclo a proteção não deve se reter atrâs do mfnimo COIIStitucimwl exigido;
por outro lado, não deve ser "excessiva", ou seja, excedente ao proporcional e
ao necessdrio, intervindo nos direitos fundamclltclis de outros sujeitos privados.
No original: "Dieverfassungsrechtlich Prüfunggcht folglich typischerweise
in zwei Ricluungen". einerseits darf der Schlllz nicht hintcr dem verfas-
sungsrechlliche gebotenen Minimum zuruckblcibcn, andererseits darf
nicht 'úbermãBig', d. h. mehr als erforderlich und vcrhãltnismãBig, in die
Grundreehte desanderen Privalrechtssubjckt eingrcifcn" ( Claus-Wilhclm
Canaris, Grundrecbtswirkungen und Verhãltnismãssigkeitsprinzip in der
richtcrlichen A nwendung und Fortbildung des Privatsrechts,JuS, 1989, p.
164).
A TRANSrORMAÇÃO DO crviLLAW I 59
do que responder a um dever de tutela, o judiciário garante o controle
da insuficiência da tutela devida pelo legislador. Na verdade, o controle
da insuficiência tem, no raciocínio argumentativo judicial, o dever
de proteção como antecedente lógico, no exato sentido de que o juiz,
para controlar a insuficiência, deve verificar se há dever de proteção e
analisar como a Legislação deve se manifestar para não descer abaixo do
mínimo de proteção jurídico-constitucional exigido. Só depois o juiz
vai definir o meio que, tutelando o direito fundamental, não excede o
mínimo necessário.
O controle de insuficiência de tutela normativa aos direitos
fundamentais, ao impor a consideração do significado do direito fun-
damental e ela extensão do dever de tutela estatal em sua relação, bem
como a definição do "modo" que, suprindo a omissão do legislador,
adequadamente o tutela, constitui decisão obviamente impensável ao
juiz do positivismo clássico e, portanto, insuscetível à previsibilidade
que por seu intermédio seria obtenível.
Decisão desse porte, pelo seu conteúdo, ainda que possa ser pro-
ferida por qualquer juiz ou tribunal ordinário, não pode fugir de pre-
cedente constitucional firmado pela Corte Suprema.lsso pela simples
circunstância de dizer respeito ao significado de direito fundamental, à
extensãododeverestatal de tutela e, maisainda, ao "modo" adequado
de tutela ao direito fundamental- que, em princípio, deveria ter sido
definido pelo legislador.
4. As CLÁUSULAS GERAIS
Mas não foi apenas isso ou o poder de afirmar o sentido dos
direitos fundamen tais- considerando aspectos que não podem ser
apreendidos a parti r das normas- para invalidar a lei ou para dar-lhe
"interpretação conforme" que minou o positivismo, inviabilizando o
alcance da previsibilidade que mediante ele seria a ti ngivel.
A percepção de que determinadas "conclusões" dependem das
circunstâncias específicas das situações concretas e dos momemos
históricos fez o legislador compreender que, nessas hipóteses, deve-
60 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
ria editar normas dotadas de conceitos vagos ou indeterminados ou
dar ao juiz o poder de expressamente completar o texto legislativo,
escolhendo uma opção adequada à justiça do caso concreto. Normas
desse tipo, ditas cláusulas gerais, resultam de uma técnica legislativa
que se contrapõe à técnica casuística. A técnica casuística é utilizada
quando, para a estruturação da lei , são estabelecidos critérios para a
qualificação dos fatos normados, ao passo que as cláusulas gerais são
caracterizadas por vagueza ou imprecisão de conceitos, tendo o obje-
tivo de permitir o tratamento de particularidades concretas e de novas
situações, inexistentes e imprevisíveis à época da elaboração da regra. 30
Diante da cláusula geral, o juiz tem poder para elaborar a nor-
ma adequada à regulação do caso; a cláusula é texto legislativo que
conscientemente lhe dá amplo espaço para participar da elaboração
da nonnajurídica. A técnica das cláusulas gerais tem como premissa
a ideía de que a lei é insuficiente e, nesse sentido, constitui elemento
que requer complementação pelo juiz.
Franz Wieacker, em sua importante História do direito privado
modem o, ao analisar o processo de formação do Bü rgerliches Gesetzbuch
(Código Civil alemão) advertiu que "o reverso das cláusulas gerais
foi de há muito notado. Se a disciplina dogmálica do juiz se torna
mais rigorosa, dá-se uma tentativa de 'fuga para as cláusulas gerais'
(Hedemann), para uma jurisprudência voltada exclusivamente para
a justiça e liberta da obediência aos princípios; em épocas depredo-
mínio da injustiça elas favorecem as pressões políticas e ideológicas
sobre a jurisprudência e o oportunismo político. Mesmo abstraindo
destas épocas de degenerescência, elas possibilitam ao juiz fazer valer
a parcialidade, as valorações pessoais, o arrebatamento jusnaLUralista
ou tendências moralizantes do mesmo gênero contra a letra e contra
o espírito ela ordem jurídica. Por outro lado, o uso inadequado, hoje
cada vez mais frequente, das cláusulas gerais pelo legislador atribui ao
juiz uma responsabilidade social que não é a do seu of(cio. Todas estas
30. Ver Nicola Picardi, La voca:ion e del nostro tempo per la giurisdizione,
Ri vista trimestrale di diritto e procedura civile, 2004, p. 46.
A TRANSFORMAÇJ\. o oo CIVIL I.AW I 61
manifestações se baseiam no fato de a cláusula geral não permitir e,
ao mesmo tempo , esvaziar de sentido qualquer atividade substantiva,
desde que ela, por seu lado, não remeta para a situação bem definida
de uma moral estabelecida e de uma técnica judicial firme. Enquanto
a teoria do direito e a tradição judicial não desenvolverem uma técnica
refletida do liSO con·etoda cláusula geral, ela constitt{i um perigo crescente
para as nossas ordensjwidicas". 31
É exato que a técnica das cláusulas abertas tenha dado ao juiz um
espaço que ele não tinha, que, por conta disso, deve merecer atenção
da teoria jurídica para se evilar a multiplicação de normas jurídicas
para casos iguais, a traduzir perda de previsibilidade e violação da
igualdade. Aliás, advertejohn Henry Merryman, em estudo de direi-
to comparado acerca da tradição do civillaw , que não se exige muita
imaginação para se perceber que cláusulas como a da boa-fé dão ao
juiz grande porção de poder equitativo indefinido , deixando-o quase
que sem responsabilidade diante da formulação legislativa e distante
do modelo de juiz concebido pela tradição do civillaw.32
A preocupação de Wieacker e ncontra resposta na racionalidade
da argumentação que deve presidi r a justificativa das decisões fundadas
em cláusulas gerais e, especialmente, na necessidade dessa jusúfica-
tiva advir da Cone Suprema incumbida de definir o modo como uma
cláusula geral deve ser aplicada diante de determinada circunstância
específica que se repete em casos similares.
31. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichteder Neuzeic cit., p. 4 76-477; citou-se
a tradução de AntOnio Manuelllespanha, Históriadodireito privado moderno
cil., p. 546-547.
32. "lt is true thatthe legislature has acted and that its action is expressed as a
substantive rule oflaw, butthe terms areso broad ('good faith', which is not
defined in the code, has an almost unlimited area of potential application)
that tllejudge is hardly constraincd by the legislalive fonnulation. What that
stature means de pends on whatjudges do with it in concretecases. What
they do with it in concretc cases bccomes the law in fact, altho ugh not in
theory" (Jo bn Henry Merryman, The civillaw traclition: an introduction to the
legal systems ofEurope and Latir1 America, Standford: Standford University
Press, 2007, p. 53).
62 I A ~TlCA DOS PRECEDENTES OUSTIFlCATlVA l)() NOVO ( 1'(.)
Só o respeiLo aos precedentes da Cone Suprema pode deixar claro
que a cláusula geral se destina a dar ao judiciário poder de elaborar
norma de aplicação geral, ainda que atenta a uma circunstância es-
pecífica insuscetível de ser definida à época da edição do texto legal.
Ou seja, a norma judicial derivada da técnica legislativa das cláusulas
gerais, não obstante considere uma circunstância que surge no caso
concreto, deve ter caráter universalizante, na medida em que não terá
racional idade caso não puder ser aplicada a casos futuros marcados
pela mesma circunstãncia. 33
Os doutrinadores do common 1aw percebem, quando analisam o
civillaw, que nas decisões sobre matéria constitucional e naquelas em
que se aplicam cláusulas gerais não há sequer como admitira distinção
entre precedentes interpretativos e precedentes de solução. Afirma-se
que, em tais casos, a interpretação tem tamanho alcance e é guiada por
argumentos tão frágeis e vagos da lei escrita que a decisão poderia ser
explicad a tanto pela teoria interpretativista quanto pela teoria positi-
vista da criação judicial do direito. 3"'
Isso quer dizer, em outras palavras, que as decisões dos juízes
de civillaw, no mínimo quando abordam matéria conslitucional ou
se valem ele cláusula geral, relacionam-se com a previsibiliclacle nos
mesmos moldes das decisões ele common law, o que significa que a
nossa real idade, que convive com a correção da legislação a parti r dos
direitos fundamentais por qualquer jutz ou tribunal ordinário e com
o emprego cada vez mais difundido de cláusulas abertas, não pode
adiar a teorização de um sistema de precedentes obrigatórios, capaz
33. Na verdade, em uma perspectiva lógico-argumenLativa, toda c qualquer
decisão deve ser universalizável, sob pena de não ser justificada do ponto
de vista do sistema jurídico (Luiz Guilhenne Marinoni, O ST) cnquauto
Corte Suprema cit., p. 106-109; Daniel Mltidiero, Co rtes Superiores e Cortes
Supremas, São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 82-86). O caso das cláusulas gerais é
um em que essa necessidade é ainda mais sensível.
34. Zenon Bankowski, Neil MacCormick, Lech Morawski, e Alfonso Rui z Mi-
guc I, Rationales for precedem, lnterpreting preccdents: a comparalive study,
London: DartmouLh, 1997, p. 485.
A TRANSFORMAÇÃO DO CfVfl I.AW I 63
de dar a devida autoridade às decisões das Cortes Supremas- isto é,
do STJ e do STF.
5. A EVOLUÇÃO DA TEORIA DA INTERPRETAÇÃO
a tradição de civil/aw, as decisões judiciais são tão estáveis e
seguras quanto a lei, podendo-se dizer, até mesmo, que a lei é quem
decide o caso concreto. 35 Os valores jurídicos que orientam a decisão
judicial são certeza, estabilidade e previsibilidade. A teoria da interpre-
tação que se aproxima da época ela Revolução Francesa é denominada
formalista ou cognitivista. A interpretação, enquanto atividade, tem
natureza cognitiva, resultando numa descrição ou declaração. 36 Nessa
teoria- que tem ao seu lado as ideias de completude e coerência do
direito - , oconteúdoda lei está implícito no texto legal. O juiz investiga
ou conheceparadeclararo que está gravado no texto. O intérprete está
preso a uma norma preexistente. Por isso, a interpretação, enquanto
produto, é um mero enunciado descdtivo, sujeito ao teste da verdade
e falsidade.
Essa modalidade de interpretação deu origem ao slogan do "sen-
tido exato da lei" e serviu de fundamento à Corte Suprema cuja função
é a correção da legalidade das decisões- que hoje ainda sobrevive nas
ordens jurídicas de civillaw.
Porém, a evolução ela teoria da interpretação fez ver que o intérpre-
te valora e decide entre um dos resultados interpretativos possíveisY
35. jerzy Wróblewski, Funcl ions oflaw anel legal cenainty,Anuario de Filosofia
de! De recito, XVll, 1973-1974, p. 322 e ss.
36. "Secondo la teoria che converremo di chiamare 'cogniúvistica'- ma talora
della 'formalistica' -la qualc risalc allc doLtrine giuridiche deli'IUumittismo,
l'interpretazione (i vi inclusa que lia giud iziale) e ano dl scoperta o conos-
cenza del significato" (Riccardo Guastini, Interpretare e argomentare cit.,
p. 409).
37. jerzy Wróblewski, Lenguajc jurídico c intcrpretación jurídica, Sentido y
heclroenel clerecho. México: Fonramara, 2008, p.l36ess; MariojorieAnna
Pintore, Manual e di teoria general e ele! diritto, Torino: Giappiche~ 1995,
64 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUSTIFICAIIVA DO NOVO CPC)
A norma, portanto, não está implícita no texto legal, ou seja, não an-
tecede à interpretação, mas dela deriva. 36 A norma, enquanto decisão
judicial, é reconstruída a partir de elementos textuais e extra textuais da
ordem juridica.39 Para tanto, o juiz valora, seja ao eleger determinada
diretiva interpretativa, seja ao optar por um dos resultados da atividade-
-interpretação.-10 Guastini demonstra que a crença difusa, no sentido da
correspondência biunívoca entre disposição (ou norma) e formulação
de norma, é uma crença falaz, uma vez que "toda disposição é (mais
ou menos) vaga e ambígua, de modo que tolera diversas e conflitantes
atribuições de significado. Neste sentido, a uma única disposição- a
cada disposição - corresponde não apenas uma só norma, mas uma
multiplicidade de normas dissociadas. Uma úniica disposição exprime
mais normas dissociadamente: uma ou outra norma, de acordo com
as di versas interpretações possíveis".41
A evolução da teoria da interpretação coloca nas mãos das Su-
premas Cortes a função de atribuir sentido ao direito (ou definir a
interpretação adequada do texto legal), evidenciando a necessidade de
a decisão da Corte ser legitimada por uma argumentação racional. A
p. 205 e ss.; Enrico DicioLi, Interpretazione de/la legge e discorso razionale,
Torino: Giappichelli, 1999, p. 200 e ss.; Rodolfo Sacco, lnterpretazione dei
diriuo. Dato oggettivo e spirito dell'inLerprete. Diritto, giustizia e interpre-
tazione, Roma/Bari: Laterza, 1998, p. 111 e ss.
38. Recorde-se da doutrina de TareUo: "Soventesi di ce e si scrive, impropriamen-
te, che l'imerprete 'scopre'ilsignificaro delle'norme'.ln realtà né !'interprete
'scopre', né lasuaattivüà haperoggeuodelle'norme'. (. .. ) I.:espressionecor-
rente deve p erciõ essere corre na, perché non sia ambígua, cosl: !'interprete
rileva, o decide, o propone il significaLo di uno o piu enunciaú precettivi,
rilevando, o decidendo, o proponendo che il di ri Lto ha incluso, o include,
o includerà una norma" (Giovanni TareUo, L'interpretazione della legge,
Milano: Giuffre, 1980, p. 61, 63-64).
39. Riccardo Guaslini, Se i giudici creino diriuo, lstituzioni e dinami che de/ di-
ritLo, Milano: Giu(fre, 2009, p. 395; Humberto Ávila, Teoria dos princípios,
15. ed., São Paulo: Malheiros, 2014, p. 51-55.
40. Jerzy Wróblewski, Transparency and doubt. Understanding and interpre-
tation in pragmaricsand in Law, law andPhilosophy, 1988, p. 322 e ss.
41. Riccardo Guastini, Interpretare eargomentare ciL., p. 65 e ss.
A TRANSFORMAÇÃO DO CIVIL LAW I 65
opção interpretativa deve ser justificada mediante argumentos racio-
nalmente aceitáveis. 42 A decisão d~ixa de se situar no local da procura
do sentido exato da lei e passa a ocupar o lugar da justificativa das
opções interpretativas, ou seja, da racionalidade da interpretação. O
direito então é interpretação e prática argumentativa e, assim, ganha
autonomia em relação à lei.
A decisão da Corte Suprema, ao expressar o sentido do direito,
passa a orientar a vi dia social e a guiar as decisões dos juízes e tribunais
de apelação. Se as Cortes Supremas têm a [unção de desenvolver o
direito ao lado do legislativo, as suas decisões devem ganhar a auto-
ridade que lhes permita c01-responder ao significado que possuem na ,
ordem jurídica. É precisamente aí que as decisões das Cortes Supremas
assumem a qualidade de precedentes.
Sucede que, não obstante a evolução da teoria da interpretação, o
modelo de Corte associado ao formalismo interpretativo sobreviveu e
ainda está presente no Brasil e, com maior ou menor intensidade, em
quase todos os sistemas de civillaw. Note-se que, quando a função da
corte de vértice se res ume à declaração do sentido exato da lei, nada é
adicionado à legislação e, assim, não há como ter decisão que revela
um sentido atribuído à lei e, por consequência, motivo para ter pre-
cedente dotado de autoridade. Se a decisão da Corte define o sentido
exato da lei basta um sistema que garanta a correção das decisões que
dele cbscrepem, dirigida ao passado.
Entretanto, quando a decisão da Corte atribui sentido ao direito
-porque se acredita na dissociação entre texto e norma-, outorga-se
unidade ao direito com a elaboração do precedente. Proclamar a inter-
42. j erzy Wróblewski, Legal syllogism and rationalily of judicial decision ,
Rechtstheorie, Berlln: Duncker & Humblot, 1974. vol. 5, parte l, p. 35 e
ss; Giuseppe Zaccaria, Complessità della ragione giuridica. Queslioní cli
interpretazione, Padova: Cedam , l996, p.3-20; Pierluigi Chiassoni, Tecnica
dell'interpretazione giuridíca. Bologna: li Mulino, 2007; Frank Michelman,
Justificalion (andjusrifiabilit)') of law in a comradictary world, Nomos
XXVIII:justificaLion, New York, New York University Press, vol. 71 , 1986,
p. 71-99.
66 \ A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)

. rantir a unidade do direito,

pretação mediante precedente e, a~~m~;: dizer que a "uniformidade
é a função da Corte Suprema,~ q q . de controle da legalidade,
- " não pode roalS ser melO
da interpretaçao . d .. 'dade do direito". Melhor 111
· sinõmmo e um
devendo ser vtsta com0 . if meio de controle da legali-
d . t rpretação un orme era PERSONALISMO, PATRIMONIALISMO, CULTO À
explican o: ame d . ldade namedidaemquea
1
dade e o precedente é :U~io ~e tu te :ra:t!~:lação 'da norma contida na IR RACIONALIDADE E DESPREZO À PREVISIBILIDADE NO
interpreLaçãonãomatsemetodlobp - doseusi~;f.;cado.Portanto, BRASIL
. . . trumentoparaae a oraçao 5'"'' -
let, porem ms d . ta como Corte de lnterpretaçao
d · · · po e ser v1s
urna corte_be _vesrt.ugnc~sc~do ao direito, por mera consequência garante
que, ao atn uu SuMARIO: 1. Racionalidade e previsibilidade no direito brasileiro contempo-
a igualdade perante o direito. . râneo- 2. O impacto dos valores da contrarreforma nos países ibéricos e
Tudo isso significa que, não obstante a evol ~ção da teor:~~ na colonização da América- 3. O patrimonialismo na formação da cultura
- 'b'l' d de da compreensão teónca da real fu ç brasileira: de Weber a Buarque de Holanda- 4. Cultura do personalismo,
interpretaçao e a possl 1 1 da , .o outorgar-lhes o seu devido falta de coesão social e fraqueza das instituições- 5. A ausência de visão
5 mas ain a é necessan ..
das Cortes upre ' - t uturacapazesde lhespermtur institucional no exercício da função judicial- 6. A con tinua reprodução do
lugar, conferindo-lhes or~anizaçao;. es.;o marcado pela disputa inter- velhos/ogonde que o juizésubmetidoapenasà lei: uma desculpa para airra-
o exercício de s~as funç~e~-~~~a;:e~a otimização da estabilidade e cionalidade? - 7. Aquem interessa airraciona Iidade?- 8.Quem pode conviver
pretativa e pela mlprescm 1 1 com a irracionalidade?- 9. Medo de outorgar poder às Cortes Supremas?
da previsibilidade.

1. RACIONALIDADE E PREVISIBILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

Considerando-se a realidade da justiça civil brasileira, constata-

-se com facilidade que o jurisdicionado tem grande dificuldade para
prever como uma questão de direito será resolvida. Isso se deve ao
fato de os juízes e os tribunais não observarem modelos mínimos de
racionalidade ao decidirem. É claro que a utilização de cláusulas ge-
rais e a adoção de princípios constitucionais para a leitura das regras
legais, por si só, amphou a latitude de poder do juiz, ou melhor, o seu
espaço de subjetividade para a definição dos litígios. Afinal, em um
caso o juiz é chamado a definir o que não foi decidido pelo legislador
e, no outro, tem poder para negar validade às regras legais em face da
Constituição ou mesmo para conformá-las às normas constitucionais.
Porém, mesmo quando tem simplesmente de aplicar uma regra, o juiz
se encontra diante da necessidade de valorar e decidir ou optar, o que
68 I A tTICA DOS PRECEDENTES (J USTIFICATIVA DO NO VO C PC)
significa que tem que traçar, em qualquer dos casos, um raciocínio
argumentativo dotado de racionalidade. Só a argumentação racional
constitui justiftcativa aceitável.
Sucede que frequentemente não se observa, mesmo nas decisões
judiciais que se hmi tam a aplicar regras legais, qualquer preocupação
com a explicitação das razões que, por exemplo, poderiam justificar
a opção por uma determinada diretiva interpretativa. Na verdade,
amiúde faltam razões justificadoras das opções valorativas realizadas
no raciocínio judicial. É como se, a despeito de estar decidindo a partir
de valorações, o juiz pudesse encobri-las mediante uma fundamentação
que alude apenas à letra da lei e a passagens doutrinárias e jurispruden-
ciais que nada indicam a respeito das opções valorativas implícitas na
decisão. Falta argumentação dotada de força capaz de convencer, de
tornar a decisão racionalmente aceitável. Essa aceitabilidade, é claro,
relaciona-se com a opinião pública, especialmente com os litigantes
envolvidos no caso.
Na verdade, a prática judiciária brasileira revela que, não obstante
se parta da premissa de que decidir não ésimplesmen te revelara norma
contida no texto legal, ainda não se transformou o ato de fundamenta r
numa atividade de argumentar racionalmente para justificar as opções
decisórias- inclusive a decisão final- tomadas no curso do raciocínio
decisório. Vale dizer que, se o juiz tem poder para extrair o direito do
texto legal mediante a interpretação , é preciso ainda caminhar para
que o direito se torne prática argumentativa e, nessa dimensão, tenha
racionalidade e legitimidade.
De qualquer forma, a argumentação dotada de racionalidade não
supre outra espécie de racionalidade, que é aquela que diz respeito
à aplicação do direito pelo Poder judiciário. O sistema judicial tem,
internamente, órgãos incumbidos de eliminar as dúvidas interpre-
tativas, exatamente por ser incoerente e irracional aplicar "vários
direitos" diante dos casos conflitivos. Cabe ao STJ, diante do recurso
especial , definir o sentido do direito federal infraconstitucional, ex-
pressando uma norma dotada de autonomia em face da lei, que, assim,
incorpora-seàordemjurtdica. Ora, umsistemajudicialque,apesarda
PERSONALISMO. PATRIMON IALISMO, CULTO À IRRAC IONAUDADE I 69
intervenção da sua Corte Supren:ta. admite interpretações diferentes,
é completamente incapaz de gerir a sua função de distribuir "justiça"
nos casos concretos. Esse sistema não viabiliza a coerência da ordem
juridica, a igualdade perante o direito, a liberdade e a previsibilidade.
O desrespeito aos precedentes das Cortes Supremas é porta abertà
para a distribuição desigual e aleatória da "justiça", com todas as suas
perversas consequências.
No Brasil, parcela significativa dos juízes de primeiro grau de
jurisdição e dos Tribunais de justiça e Regionais Federais não respei-
tam os precedentes do STJ. Na verdade, esses juízes e tribunais sequer
argumentam para deixar de apllcar uma decisão da Suprema Corte. O
próprio STJ tem entendimentos diferentes a respeito de casos iguais.
Isso ocorre não só quando uma Tunna diverge da outra. Uma mesma
Turma, não raras vezes, não mantém estável determinada decisão. Isso
ocorre porque o STJ ainda funciona como uma Corte de correção das
decisões dos tribunais ordinários. Ainda não possui o semblante de uma
Corte de precedenres, que define a interpretação ou a norma que deve
regular os casos futuros , inclusive aqueles que chegarem às suas mãos.
De outra pane, não obstante o recurso extraordinário para o STF
esteja submetido ao requisito da "repercussão geral" da questão cons-
titucional- indício de uma Corte de Precedentes - , ainda se cllscute
sobre a eficácia obrigatória- também dita vinculante- das decisões
tomadas em recurso extraordinário. Chegou-se a argumentar que a
eficácia vinculante seria privilégio das decisões tomadas nas ações rela-
cionadas ao controle direto de constitucionalidade, o que obviamente
é um absurdo , especialmente quando a eficácia vinculante, para os que
assim argumentam, resta circunscrita à parte dispositiva da decisão.
É imeressacte comparar o sistema brasileiro de controle difuso
de constitucionalidade, atrelado à ausência de vinculação aos prece-
dentes constitucionais, com o sistema estadunidense. É certo que nos
Estados Unidos a ideia de precedente constitucional não brotou no
mesmo instante da concepção da tese do judicialreview oflegislation.
Porém, o controle de constitucionalidade, no Brasil, além de não ter
sido objeto de aprofundadas discussões na comunidade jurídica-
70 I A i!TICA DOS PRECEDENTES OUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
deriva do empenho pessoal de Rui Barbosa-. teve o seu significado e
consequências simplesmente ignorados pela sociedade. Ou melhor,
aqui a ideia de controle de constitucionalidade nada deve aos valores
da sociedade, ao contrário do que ocorreu nos Estados Unidos.
Quando se afirma que alllaws which are repugnant to the Constitu-
tion are md I and void não se revela um resultado extraído de um simples
exercício de lógica estruturado a partir da ideia de pirâmide, uma vez
que a Cons tituição, para os colonizadores e para os fundad ores do
cons titucionalismo americano, tinha um significado que transcendia
o limite do jurídico. 1 O constitucionalismo estadunidense é o primeiro
cons titucionalismo escrito, de lado algumas experiências inglesas de
ins piração também calvinis ta. Como diz Femando Rey Marlfnez, a
tradicional ênfase americana em uma Cons tituição escrita deve mui-
to à insistência dos puritanos de que o direito superior (higher law)
deve ser um direito escrito (written1aw). 2 Os colonos puritanos não
apenas reproduziram a teoria de Calvino, no sentido de que o direito
tinha que ser escrito, a lex scripta- vista como prova da lei natural 3 - ,
l. Ver Sanford Levinson, Constitlltional Faith ciL
2. Fernando Rey Martinez, La ética protestantey el espfrítu del constitucionalis-
mo c iL, p. 55 e ss. Gordon Wood adverte que, "do mesmo modo que todos
os ingleses, os colonos estavam familiarizados com documentos escritos
como barreiras ao poder ilimitado" (Gordon S. Wood, The Creation of the
American Republic: 1776-1787 cit., p. 268).
3. A "declaração de independência", adotada pelo Congresso Continental em
4 de julho de 1776,já no primeiro parágrafo refeTe-se às "Leis da Natureza"
como fundamento para o ato de separação política entre as colônias norte-
-americanas e a Lnglaterra. A seguir considera "verdades autOeviden tes" o
fato de que "todos os homens são criados em igualdade, que eles possuem
cerws direitos inalienáveis atribuídos pelo Criador, que entre esses di reitos
encontram-se a vida, a liberdade e a busca da felicidade. Que para assegurar
esses direitos, governos são ins tituídos entre os homens, c derivam seus
poderes do consenso entre os governados. Q~1e sempre que alguma forn1a
de governo torne-se d estrutiva desses direitos, é Direito do Povo alterar
ou abolir o governo, e institllir um novo governo". É explrcita a aceitação
de princípios jusnaturalistas, especificamente na formulação dcjohn Lo-
cke: "Quando uma pessoa ou várias tomarem para si a elaboração de leis,
PERSONALISMO. PATRIMONIALISMO. CULTO A IRRACIONAUDADE I 71
como tinham presente a experiêocia da Reforma, caracterizada pela
afirmação do texto da Bíblia como meio para a libertação do homem
em face do "poder divino" criado pela Igreja católica. Lembre-se que
uma das mais importantes vitórias puritanas em solo inglês ocorreu
em 1628, quando foi impos ta a Carlos l a célebre Petition of Rights ,
que claramente frisava a teoria calvinis ta de um direito superior que
submetia tanto o legislador quanto o juiz."'
Quer isso significar que, se a ideia de precedentes con stitu-
cionais demorou certo tempo para s urgir nos Es tados Unidos, isso
provavelmente decorre do cuidado com o que o texto constitucional
era aplicado. 5 A Constituição, dada a s ua natureza de lei suprema
de caráter quase que sagrado, deveria ser aplicada literalmente, sem
abrir oportunidade para o judiciário aplicar regra com ela conflitan-
te. Porém, quando surgem indícios d e dúvidas interpretativas se faz
presente a lógica da autoridade dos precedentes da Suprema Corte,
até porque o controle judicial ela cons titucionalidade das leis possui,
pessoas as quais o povo não aulorizou para assim o fazerem , então tais
pessoas elaboram leis sem autoridade, as quais o povo, em consequência,
não está obrigado a obedecer; em tais condições, o povo ficará novamente
desobrigado de sujeição, e poderá constituir novo legislativo conforme
julgar melhor, estando em inteira liberdade para resistir à força aos que,
sem autoridade, quiserem impor-lhe qualquer coisa" Oohn Locke,Second
Treatise ofGovernmenc. Hacken: lndianápolis, l980 (1690] p. 80).
4. Fernando Rey Marúnez, La ética protestante y el esp!ritu de I constitucionalismo
cit., p. 57-61.
5. Os Framers,embora tenham tido experiência com os precedentesdecommon
law, certamente não conheciam precedentes de natureza constitucional, ou
seja, precedentes interpretativos de normas constitucionais. A jurisdição
constilllcional era algo absolutamente novo. A teorização dos precedentes
constitucionais deve ter exigido ao menos o inicio da discussão acerca da
interpretação constitucional. Em 1958, no caso Cooperv. Aaron, a Suprema
Cortedecidiuque "a interpretaçcloda 14a. Emenda anunciada pores ta Corte
no caso Brown é lei suprema do pafs e o art. Vl da Constituição faz com que
esta decisão tenha efeito vinculante ("binding eff ect") sobre os Estados". Ver
Michaelj. Gerhardt, Tll epowerofprecedenL, NewYork: Oxford University
Press, 2008, p. 48 e ss.
72 I A ÉTI CA DOS PRECEDENTES QUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
intrinsecamente, a força unificadora do direito, na exata medida em
que, num sistema de recíproco controle entre os poderes- checks and
balances-, não se pode conceber a fragmentação do que é dito pelo
PoderJudiciário- decisões judiciais variadas sobre a validade das leis.
No Brasil, muitos juízes ainda imaginam que podem atribuir
significado aos textos que consagram direitos fundamentais a seu
bel-prazer- como se a Constituição fosse uma válvula de escape para
a liberação dos seus valores e desejos pessoais- e, assim, decidir sem
qualquer compromisso com os precedentes constitucionais, numa
demonstração clara de ausência de compreensão institucionaL
Estão por detrás da falta de respeito aos precedentes argumentos
retóricos de natureza jurídica, valores culturais e, inclusive, um nítido
interesse num sistema judicial incoerente e aberto a mudanças repen-
tinas. É importante perceber que a falta de autoridade das decisões das
Cones Supremas não deriva apenas da rejeição teórica à ideia de que as
suas decisões devem definir o sentido do direito e, portanto, orientar
os demais tribunais, mas também do desinteresse de posições sociais
significativas na racionalização da distribuição do direito no país.
Bem vistas as coisas, várias posições que estão no mercado, assim
como governos, corpos de juízes e parcela dos próprios advogados
podem ter mais interesse na incoerência e na irracionahdade do que
no contrário. Esse ponto, apesar de nunca descortinado, tem grande
relevância nos países de civillaw marcados por culturas avessas à
racionalidade e à impessoalidade na administração pública, inclusive
na administração da justiça.
2. Ü IMPACTO DOS VALORES DA CONTRARREFORMA NOS PAÍSES IBÉRICOS E NA COLO-
NIZAÇÃO DA AMÉRICA
AReforma, liderada por Lutero e mais tarde por Calvino, demons-
trou os desvios da Igreja Católica, que, de lugar para a propagação da
fé, transformara-se em local de manipulação do poder político e eco-
nõmico. A Reforma enfatizou, entre outros ponttos, a necessidade da
leitura da Bíblia como forma de desmitificação dos dogmas da Igreja,
PERSONALISMO, PATRIMONlAUSMO, CULTO A IRRACIO NAUOADE I 73
salientando a invalidade dos sacramentos ele salvação, bem como das
obras como meio de salvação, os qÚais serviam para dar força política
e econõmica à Igreja.
Lembre-se que o calvinista acabou por entender que a comprova-
ção da salvação se daria mediante o controle racíonal elos atos da vida
intramundana. Os sacramentos de salvação e as obras foram vistos
como magificação. N essesentido, a Reforma conlribuiu para o homem
racionalizar a sua vida e, por consequência, para a racionalização
dos grupos de que fazia parte e da própria vida em sociedade. Daí ter
a Reforma dado origem - conforme demonstrou Weber em A ética
protestante e o espírito do capitalismo- a um modo de viver centrado
na ascese intramundana, da qual decorre a compreensão do trabalho
como dever religioso, propiciando o desenvolvimento do capitalismo
e a necessidade de um direito dotado de racionalidade formal , ao qual
era inerente a previsibilidade.
Roma e os povos latinos a ela aliados sentiram a necessidade de
responder aos ataques da Reforma protestante. A resistência do Pa-
pado a uma conciliação levou Roma a manipular um Concílio que se
tornou inevitável - designado ele Concílio de Tremo - , donde surgiu
a chamada contrarrefonna, uma opção absolutista que fortaleceu a
ortodoxia e enrijeceu a disciplina da Igreja, instituindo valores que
foram responsáveis pela decadência dos povos peninsulares.
O catolicismo elo Concílio de Trento, em substância, negou a
grande conquista da Reforma: a liberdade moral, que levou ao exame da
consciência individual, responsável peloforte acento sobre a responsabili-
dade pessoal, tudo isso imprescindível para a postura que o protestante
assumiu diante da sua viela. Ora, o Concílio de Trento condenou a ra-
zão humana e o pensamento livre, revelando-os como um crime contra
Deus. A proibição da leitura da Bíblia , por exemplo, nada mais é do que
qualificar como pecado a razão humana ou suspeitar da capacidade
cognitiva do homem, obrigando-o a ter um modo de viela pautado no
"entendimento" de alguns poucos iluminados.
Note-se que a impossibilidade de questionar os dogmas religio-
sos e a solução mágica oriunda dos sacramentos de salvação, como a
74 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTlFICAIIVA DO NOVO CPC)
confissão, não estimulam o exame de consciência para a investigação
da responsabilidade pessoal e, assim, eliminam o motivo para uma
vida guiada por uma pauta racional.
Antero de Quental, em discurso proferido em Lisboa no ano de
1871, argumentou que o catolicismo do Conselho de Trento não só foi
um dos principais responsáveis pela decadência dos povos peninsulares
nos séculos XVII, XVIII e XIX, como também teve influência nefasta
sobre a colonização em solo americano:
"E a nós, Espanhóis e Portugueses, como foi que o catoli-
cismo nos anulou? O catolicismo pesou sobre nós por todos os
lados, com todo o seu peso. Coma Inquisição, um terror invisível
paira sobre a sociedade: a hipocrisia toma-se um vício nacional
e necessário: a delação é uma virtude religiosa: a expulsão dos
judeus e mouros empobrece as duas nações, paralisa o comércio
e a indústria, e dá um golpe mortal na agricultura em todo o Sul
da Espanha: a perseguição dos cristãos-novos faz desaparecer os
capitais: a Inquisição passa os mares, e, tomando-nos hostis os
índios, impedindo a fusão dos conquistadores e dos conquistados,
torna impossível o estabelecimento duma colonização sólida e
duradoura: na América despovoa as Antilhas, apavora as popula-
ções indígenas, e faz do nome de cristão um símbolo de morte; o
terror religioso, finalmente, corrompe oca rácter nacional, e faz de
duas nações generosas hordas de fanáticos endurecidos, o horror
da civilização. Com o jesuitismo desaparece o sentimento cristão,
para dar lugar aos sofismas mais deploráveis a que jamais desceu
a consciência religiosa: métodos de ensino, ao mesmo tempo
brutais e requintados, esterilizam as inteligências, dirigindo-se à
memória, com ofim de matarem o pensamento inventiva, e alcançam
alhear o espírito peninsular do grande movimento da ciência mo-
derna, essencialmente livre e criadora: a educação jesuítica faz das
classes elevadas máquinas inteligentes e passivas; do povo ,fanáticos
corruptos e cméis: a funesta moral jesuítica, explicada (e praticada)
pelos seus casuístas, comas suas restrições mentais, as suas subti-
lezas, os seus equívocos, as suas condescendências, infiltra-se por
toda a parte, como um veneno lento , desorganiza moralmente a
sociedade, desfaz o espírito de família, corrompe as consciências
PERSONALISMO, PATRIMONlALISMO, CU LTO AIRRAClONALIDADE I 75
com a oscilação contínua da n_oção do dever, e aniquila os caracteres
sofismando-os.' amolecendo-os: o ideal da educação jesuítica é
um povo d.e cnanças mudas, obedientes e imbecis, realizou-o nas
famosas IUlSsões do Paraguai; o Paraguai foi o reino dos céus da
Companhia deJesus; perfeita ordem, perfeita devoção; uma coisa
só faltava , a al~a, i: to é, a dignidade e a vontade, o que distingue 0
~ornem da arumahdade! Eram estes os benefícios que levávamos
as raças selvagens da América, pelas mãos civilizadoras dos padres
da Companhia! Por isso o gênio livre popular decaiu , adormeceu
por toda a parte: na arte, na literatura, na religião.
( ... )
Há, com efeito, nos actos condenáveis dos povos penins~­
lares, nos ~rros da sua politica, e na decadência que os colheu,
al~uma cotsa de fata l: é a lei de evolução histórica, que inflexível
~ nnpasst~elmente tira as consequências dos princípios uma vez
mtroduZtdos na sociedade. Dado o catolicismo absoluto era
impossível que se lhe não seguisse, deduzindo-se dele, 0 ab; olu-
tismo monárquico. Dado o absolutismo, vinha necessariamente 0
espírito aristocrático, com o seu cortejo de privilégios, de injustiças
com o predomínio das tendências guerreiras sobre as industriais. o;
erros políticos e econômicos saíam daqui naturalmente; e de tudo isto
pela transgressão das leis da vida social, saia naturalmente també~
a decadência sob todas as formas.
E essas falsas condições sociais não produziram somente os
efeitos que apontei. Produziram um outro, que, por ser invisível e
insensível, nem por isso deixa de ser o mais fatal. É 0 abatimento
a prostração do espírito nacional, pervertido e atrofiado por un~
pou.cos de séculos da mais nociva educação. As causas, que indi-
quet, cessaram em grande parte: mas os efeitos morais persistem, e é
a eles que devemos atribuir a incerteza, o desânimo, 0 mal-estar da
nossa sociedade contemporânea. À influência do espírito católico,
no .seu pesado dogmatismo, d eve ser atribuída esta indiferença
umversal pela filosofia, pela ciência, pelo movimento moral e
social 1~oderno, este adormecimento sonambulesco em face da
revoluçao do século XIX, que é quase a nossa fei ção característica e
nacional entre os povos da Europa. já não cremos, certamente, com
76 I A ÉTlCA DOS PRECEDENTES OUSTIFI CATIVA DO NOVO CPC)
o ardor apaixonado e cego de nossos avós, nos dogmas católicos:
mas continuamos a fechar os olhos às verclades descobertas pelo
pensamento livre" .6
Os valores do catolicismo tridentino não apenas são distintos dos
do calvinismo. Eles tiveram impactos opostossobreomodo do homem
conduzir a sua vida pessoal e, por conseguinte, sobre o desenvolvimen-
to da soci.edade. Enquanto o catollcismo proibiu o pensamento livre e
tornou o homem dependente da Igreja- por exemplo com a confissão
obrigatória ao padre, sublinhada na Sessão 14do ConcíliodeTrento -,
o calvinismo, fundado na vontadesoberana de Deus e na predestinação,
obrigou-o a buscar sinais de salvação nos atos do cotidiano, especial-
mente no exercício da profissão, o que demandou a racionalização do
seu modo de vida, com a investigação metódica da consciência e um
sentimento muito acentuado de responsabilidade pessoaU
3. Q PATRIMONIALISMO NA FORMAÇÃO DA CULTURA BRASILEIRA: DE WEBER A
BUARQUE DE HOLANDA
Sérgio Buarque de Holanda, no clássico Raizes do Brasil, analisa
as bases e os fundamentos da nossa história a partir do critério tipoló-
gico de Weber.8 Buarque de Holanda utiliza sempre dois tipos ideais
(trabalhador e aventureiro, impessoalidade e impulso afetivo etc.)
para, relacionando-os e conrrapondo-os, extrair o esclarecimento de
6. Antero de Quental, Causas da decadência dos povos peninsulares nos últimos
três séculos, Discurso proferido numa sala do Cassino Lisbon ense, em Lisboa,
no dia 27.05.1871, durante a 1." sessão das Conferên cias Democráticas.
7. Em sugestiva análise, David Landes, Professo r Emérito de Economia da
lí.arvard University , realça o diferente impacto que os valores protestantes
e católicos tiveram sobre o comportamento social e relaciona-os com o
desenvolvimento econômico das nações (David S. Landes, The Wealth anel
Poverty ofNations: Why Some Are So Rich and Some So Poor, New York: W.
W. Norton, l999).
8. Para Weber, os tipos ideais, delineados com base em exageros deliberad os
de características do fe nômeno investigado,são instrumentos para a análise
da realidade.
PERSONALISMO, PATRIMONLAUSMO. CULTO À IRRACIONAL! DA DE I 77
pontos de grande i mportância ppra a compreensão do nosso destino
histórico. 9
No famoso capítulo intitulado "Homem cordial", Buarque de
Holanda trabalha com os conceitos weberianos de patrimonialism<;>
e burocracia. Esses conceitos são usados como ferramentas para a
demonstração do significado de "homem cordial", um modo de com-
portamento pessoal ápico à formação da cultura brasileira, avesso à
impessoalidade e à racionalidade formal, nitidamente relacionado ao
modelo das instituições e da Administração Públlca brasileiras- que
ainda permanece na cultura do país.
Importa recordar que Weber, ao tratar da legitimidade das rela-
ções de dominação, apresenta três fundamentos- vistos como tipos
ideais- para a sua legitimação, que são classificados comó (i) racional
ou burocrático-legal, (ii) tradicional e (iii) carismático. A dominação
tradicional é fundada na crença na "santidade das tradições vigentes
desde sempre e na legitimidade daqueles que, em virtude dessas tra-
dições, representam a autoridade (dominação tradicional)" .10 Essa
espécie de dominação, quando contrastada com a dominação racio-
nal, possui características bem claras. Como diz Weber, a dominação
racional se assenta em estatutos, de modo que se obedece à ordem
impessoal, estabelecida objetivamente na lei, e aos superiores por essa
ordem reconhecidos. Na dominação tradicional, porém, a obediência
é prestada ao senhor, reconhecido como tal pela tradição, o que se faz
em respeito aos costumes. 11
9. Antonio Candido, O significado de "Rafzes do Brasil", in: Sérgi o Buarque
de Ho landa, Raízes do Brasil cit., p. 13.
10. Max Weber, Economia e sociedade, vol. 1 ciL, 2000, p. 141.
11. "No caso da dominação baseada em estatutos, obedece-se à Ol'dem impes-
soal, objetiva e legalmente estatuída e aos superiores por ela determinados,
em virtude da legalidade forma l d as s uas dis posições e dentro do âmbito
de vigência destas. No caso da dominação tradicional, obedece-se à pessoa
do senhor nome ada pela tradição e vinculada a esta (d entro d o âm bito de
vigência d ela), em virtude d e devoção aos hábi LOS cosLU meiros" (Max Weber,
Economia e sociedade, vol. l ciL, p . 141).
78 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUSTlFICATIVA DO NOVO CPC)
Na dominação tradicional não importa a impessoalidade e a
racionalidade da forma de dominação, ao contrário do que ocorre na
dominação racional ou burocrático-legal, nem a qualificação carismá-
tica do líder que a exerce- dominação carismática-, uma vez que se
obedece à pessoa nomeada pela tradição e aos hábitos costumeiros. 12
Quando trata da dominação tradicional, Weber indica como
tipos primá rios a gerontocracia e o patriarcalismo. Em ambos inexiste
um quadro administrativo para o senhor. Na gerontocracia a domi-
nação dentro da associação é realizada pelos mais idosos, os quais
presumivelmente conhecem melhor a tradição. No patriarcalismo
primário a dominação é atribuída a um sujeito de acordo com regras
sucessórias. 13
A indicação dos tipos patriarcalismo primário e gerontocracia é
importante para que se compreenda a noção de patrimonialismo. Para
Weber, apenas quando o senhor passa a contar com um quadro admi-
nistrativo e militar pessoal a dominação tende para o parrimonialismo
e, quando extremo o poder do senhor, para o sultanismo. H A diferença
12. Aris teu Ponelajúnior, Florestan Fernandes e o conceito de patrimonialis-
mo na compreensão do Brasil, Revista do Programa de Pós-Graduaçclo em
Sociologia da USP, vol. 19.2, p. 12, 2012.
13. uos tipos primários da dominação tradicional são os casos em que falta um
quadro administrativo pessoal do senhor: a) a gerontocracia e b) o patriar-
calismo primário. Denomina-se gerontocracia a situação em que, havendo
alguma dominação dentro da associação, esta é exercida pelos mais velhos
(originalmente, no senúdo literal da palavra: pela idade), sendo eles os
melhores conhecedores da tradição sagrada. A gerontocracia é encontrada
frequentemente em associações que nào são primordialmente econômicas
ou familiares. t chamada patriarcalismo a situação em que, dentro de uma
associação (doméstica), muitas vezes primordialmeme econômica e fami-
liar, a dominação é exercida por um indivíduo determinado ( normalmente)
segundo regras fixas de sucessão" (Max Weber, Economia c sociedade, vol.
1 cit. , p. 151).
14. "Ao surgir um quadro administrativo (e militar) puramente pessoal do
senhor, toda dominação tradicional tende ao patrimonialismo e, com grau
extremo de poder senhorial, ao sultanismo" (Max Weber, Economia e socie-
dade , vol. 1 cit., p. 151).
PERSONALISMO. PATRlMONIALISMO, CULTO À IRRAOONAUDADE I 79
entre patrimoniahsmo e sultanismQé fluida, designando Weber como
patrimonial a dominação exercida "de pleno direito pessoal" . 15
A nota essencial deste tipo ideal é o personalismo das decisões do
senhor, decorrente da expressão "de pleno direito pessoal", empregada
por Weber. Por isso se pode afirmar que o patrimonialismo é a forma de
dominação em que o senhor atua mediante considerações pessoais, sem
submissão a critérios objetivos ou impessoais retirados de estatutos.
No patrimonialismo, a legitimidade-fundamento para a obediên-
cia -é baseada em uma autoridadesacralizada, que existe desde tempos
imemoráveis. "Seu arquétipo é a autoridade patriarcal. Por se espelhar
no poder atávico, e, ao mesmo tempo, arbitrário e compassivo do pa-
triarca, manifesta-se de modo pessoal e instável, sujeita aos caprichos e
à subjetividade do dominador. A comunidade política, expandindo-se
a partir da comunidade doméstica, toma desta, por analogia, as formas
e, sobretudo, o espírito de 'piedade' ro espfrito de devoção puramente
pessoal ao pater ou ao soberano, relacionado à reverência ao sagrado
e ao tradicional) a unir dominantes e dominado". 16
Como demonstrado, ao contrário da gerontocracia e do patriar-
calismo primário, o paLrimonialismo exige um quadro administrati-
vo, uma vez que, quando a comunidade doméstica- fundamento do
patriarcalismo- é descentralizada , ou seja, quando os membros da
comunidade passam a residir em propriedades dependentes do auxílio
do patriarca, passa a ser necessário uma administração organizada e um
grupo de funcionários-o funcionalismo patrimonial. 17 Esse, contudo,
15. "Denominamos patrimonial toda dominação que, originariamente orientada
pela tradição, se exerce em virtude de pleno direito pessoal, e sultanista toda
dominação patrimonial que, com suas formas de administração, se encontra
em primeiro lugar, na esfera do arbltrio livre, desvinculado da tradição. A
diferença é inteiramente Ouida" ( Max Weber, Economia e sociedade, vol. 1
cit., p. 151).
16. RubensGoyatá Campante, O palrimonialismoem Faoroe Weber e a socio-
logia brasileira, Revista de Ciências Sociais, vol. 46, n.1, p. 162 e 190,2003.
17. Aristeu Ponelajúnior, Florestan Fernandes e o conceito de patrimonialis-
mo na compreensão do Brasil , Revista do Programa de Pós-Graduaçào em
Sociologia da USP, vol. 19.2, p.l3, 2012.
80 I A trlCA DOS PRECEDENTES OUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
não observa a separação entre as esferas privada e oficial, uma vez que
a administração, na dominação patrimonial, é problema exclusivo- é
patrimônio -do senhor. Cabe-lhe, com base em critérios puramente
subjetivos, escolher os funcionários e delimitar as competências. No
funcionalismo patrimonial, sendo o cargo preenchido com base em
relações pessoais e de confiança, não importa a capacidade ~o beneficia-
do nem mesmo a prévia definição de realização de determmada tarefa.
Como diz Weber, "todas as ordens de serviço que segundo nossos con-
ceitossão 'regulamentos' constituem, portanto , bem como toda a ordem
pública dos Estados patrimonialmente governados em geral, ~m _última
instância um sistema de direi tos e privilégios puramente subJenvos de
determinadas pessoas, os quais se originam na concessão e na graça
do senhor. Falta a ordem objetiva e a objetividade encaminhada a fins
impessoais da vida estatal burocrática. O cargo e o exercício do_ pod~r
público estão a serviço dapessoadosen.hor,por um ~ad~, ~dot~~wndno
agraciado com o cargo, por outro, e não de tarefas obJeuvas .
É importante reiterar que o patiiarcalismo primário, a gerontocra-
cia o patrimonialismo e o sultanismo são tipos ideais, não encontráveis
na ~eaüdade histórica, como destacado pelo próprio Weber. Trata-se,
19
como todos os tipos ideais, de instrumentos para a observação da reali-
dade. Assim, quando se fala em "patrimoniaüsmo", há referência a uma
forma de dominação baseada no personalismo e, consequentemente,
na falta de objetividade e generalidade. No patrirnoniaüsmo as de~isões
seguem critérios pessoais do senhor, em tudo alheios à impessoalidade
que prepondera na dominação racional.
Portanto, quando se vincula patrimonialismo ao Poder Judiciá-
rio faz-se referência ao caráter pessoal das decisões, estimulado num
sis~ema em que não há respeito a precedentes das Cortes Supremas.
18. Max Weber, Economia e sociedade, vol. 2 cit. , p. 255.
19. "O fato de que nenhum dos três tipos ideais, a serem examinados ~1ais de
1Jerto no que segue, costumam existir hisLoricamem e em form_a rea menLe
'pura', não deve impedir em ocasião alguma a fixação do concett~ na [orma
mais pura possível" (Max Weber, Economia e sociedade, vol. 1 c1t., p. 141,
nota de rodapé 2).
PERSONALISMO, PATRJMONIALISMO, CULTO À IRRAOONALIUADE I 81
Sérgio Buarque de Holanda. nos cinco primeiros capítulos de
Rafzes do Brasil, alude a vários pontos de grande importância para a
compreensão de como o patrimonialismo e particularmente o "ho-
mem cordial" inserem-se na cultura brasileira. No primeiro capitulo
Sérgio adverte para o personalismo, peculiar aos povos ibéricos, e sua
influência sobre a ausência de coesão social e a tibieza elas organiza-
ções: "Pode dizer-se, realmente, que pela importância particular que
aUibuem ao valor próprio da pessoa humana, à autonomia de cada um
dos homens em1elação aos semelhantes no tempo e no espaço, elevem
os espanhóis e portugueses muito de sua originalidade nacional. Para
eles, o índice do~~llor de um homem infere-se, antes de tudo, da extensão
em que não ptecis~ depender dos demais, em que não necessite de ninguém,
em que se baste. ( .. ) iÉ dela [dessa concepção] que resulta largamente a
singular tibieza t!as formas de organização, de todas as associações que
impliquem solidcriedade e ordenação entre esses povos. Em terra onde
todos são barões não é possível acordo coletivo durável, a não ser por
uma força exterbr respeitável e temida".2o
No capítuh segundo, chamado "Trabalho e aventura", Sérgio
refere-se à tipolcgia que compara o trabalhador e o aventureiro- duas
éticas que se cho(am 2 1- , demonstrando que o colonizador, inserido no
tipo "aventurein", almejava apenas a recompensa imediata e o lucro
fácil: "O que o p<rtuguês vinha buscar era, sem dúvida, a riqueza, mas
riqueza que cusu ousadia, não riqueza que custa trabalho(. ..) Todos
queriam extrair lo solo excessivos benefícios sem grandes sacrifícios.
(. .. ) Nos ofícios.1rbanos reinavam o mesmo amor ao ganho fácil e a
infixidez que tatto caracterizam, no Brasil, os trabalhos rurais. (. .. )
Poucos indivídtos sabiam dedicar-se a vida inteira a um só mister
sem se deixarematrair por outro negócio aparentemente lucrativo. E
ainda mais raroseriam os casos em que um mesmo ofício perdurava
na mesma famila por mais de uma geração, como acontecia normal-
20. Sérgio Buarq.e de Holanda, Raizes do Brasil cil. , p. 32.
21. Antonio Cartido, O significado de "Raízes do Brasil" cit., p. 14.
82 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFlCATIVA DO NOVO CPC)
mente em terras onde a estratificação social alcançara maior grau de
estabilidade" .22
Daí resulta importante a ideia de que os colonizadores, vistos
dentro do tipo ideal "aventureiro", desprezavam o trabalho e o es-
forço pessoal sem perspectiva de rápida obtenção de resultado e, por
consequ.ênda, a estabilidade e a previsibilidade das relações sociais e co-
merciais. Ora, se o objetivo é o lucro imediato e fácil, e há na sociedade
"uma acentuação singularmente enérgica do afetivo, do irracional,
do passional, e uma estagnação ou antes uma atrofia correspondente
23
das quaHdades ordenadoras, disciplinadoras, racionalizadoras" , não
só não há motivo para preocupação com a calculabilídade em torno das
ações sociais, como não há qualquer estfmulo para um direito dotado de
racionalidade ou previsibilidade.
No capítulo terceiro aparece a dicotomia rural-urbano, lembrando-
-se, já no primeiro parágrafo, que toda a estrutura de nossa sociedade
colonial teve sua base fora dos meios urbanos. O meio rural resta carac-
terizado como o lugar da família patriarcal, que se estendia mediante
a ocupação de cargos por escravos e agregados em plantações e casas,
arrastando, por consequência, o poder do pater-famílias. Demonstra-se,
ainda, que o modelo da família patriarcal, marcado pelo afeto e pelas
preferências pessoais, projetou-se sobre toda a vida social, contami-
nando o espaço público com os seus modos e sentimentos, o que aponta
para a ausência de impessoalidade e de mcionalidade na administração
pública e, portanto, para o patrimorlialismo.24
22. Sérgio Buarque de Holanda, Rafzes do Brasil ciL., p. 49, 52, 58, 59.
23. Idem, p. 61.
24. "Nos domínios rurais é o tipo de família organizada segundo as normas
clássicas do velho direito romano canônico, mantidas na península Ibérica
através de inúmeras gerações, que prevalece como base e centro de toda a
organização. Os escravos das plantações e das casas, e não somente escravos,
como os agregados, dilatam o cfrculo familiar e, com ele, a autoridade imensa
do pater-famrlias. Esse núcleo bem característico em tudo se comporta como
seu modelo da Antiguidade, em que a própria palavra 'famllia', derivada de
Jamulus, se acha estreitameme vinculada à ideia de escravidão, e em que
mesmo os Jillws são apenas os membros livres do vasto corpo, inteiramente
PERSONAUSMO, PATRlMONlALISM O, CULTO À IRRACION AUDADE I 83
O capítulo quarto, intitulad9 "o semeador e o ladrilhador", estabe-
lece uma comparação e uma diferença entre o espanhol e o português,
argumentando-se que o primeiro - o 1adrilhador- traçou cidades
planejadas, demonstrando uma intenção de dar ao solo colonizado
aspectos da metrópole, ao passo que o português foi um semeador de
cidades que brotavam e desenvolviam-se sem critérios, a demonstrar
falta de cuidado ou de preocupação com a colônia. 25
Ao tratar do "homem cordial", no quinto capítulo, Sérgio Buarque
de Holanda serve-se dos elementos antes referidos para identificar a
personalidade do brasileiro, delineando um padrão ideal que ajuda a
compreender o modo como esse se inseriu na vida social, bem como as
causas das históricas mazelas da nossa administração pública- i.nclusive
da administração da justiça.
Acostumado ao modo de viver do círculo familiar- na tipologia
weberiana patriarcalismo primário, convertido em patrímoniahsmo
após a implantação de um quadro administrativo-, em que vigoram
as relações de afeto e de mera preferência, o brasileiro, ao se deparar
com o mundo exterior, não consegue vê-lo de forma impessoal e racio-
sttbordinado ao patriarca, os liberi (...)O quadro familiar torna-se, assim, tão
poderoso e exigente, que sua sombra persegue os ioclividuos mesmo fora
do recinto doméstico. A entidade privada precede sempre, neles, a entidade
pública. A nostalgia dessa organização compacta, única eiutransferfvel, onde
prevalecem necessariamente as preferências fundadas em laçosafeúvos, não
podia deixar de marcar nossa sociedade, nossa vida pública, todas as nossas
atividades. Representando, como já se notou acima, o ünico setor onde o
princípio de autoridade é indisputado, a famllia colonial fornecia a ideia
mais normal do poder, da respeitabilidade, da obediência e da coesão entre
os homens. O resultado era predominarem, em toda a vida social, sentimentos
próprios à comttnidade doméstica, naturalmente particularista e antipolrtica,
uma invasão do público pelo privado, do Escado pelafamrlia" (Sérgio Buarque
de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 81-82).
25. "A rotina e não a razão absnata foi o princípio que norteou os portugueses,
nesta como em tantas outras expressões de sua atividade colonizadora.
Preferiam agir por experiências sucessivas, nemsemprecoordenadas umas
às outras, a traçar de antemão um plano para segui-lo até ao fim" (Sérgio
Buarque de Holanda, Rafzes do Brasil cit., p. 109).
84 I A ÉTICA DOS "PRECEDENTES (]~STIFlCATIVA DO NOVO CPC)
nalizacla, procurando moldar t:>clas as relações e locais, especialmente
a administração pública, com base em critérios afetivos e de pessoa-
lidade. Projeta-se, assim, comJ um "homem cordial", ou seja, como
alguém que não suporta a imPessoalidade e tenta reduzi-la a custa de
um comportamento de mera ahrência afetiva, nào sincera, que sempre
busca simpatia, benefícios peSsoais e facilidades. 26
É no exato momento em 'tue trata do "homem cordial" que Sérgio
lança mão elos conceitos webe~ianos de patrimonialismo e burocracia.
Lembra, em passagem que aq'ti não pode deixar de ser registrada, que
não era fácil aos detentores ela~. posições públicas de responsabilidade,
formados a partir do ambient~ do tipo primitivo da família patriarcal,
compreenderem a distinção fu1damental entre os domínios do privado
e do público, motivo pelo qua1 "eles se caracterizam justamente pelo
que separa o funcionário 'patrimonial' do puro burocrata conforme a
definição de Max Weber" .27 Afinal, prossegue Sérgio, "parao funcionário
'patrimonial', a própria gestã<> política apresenta-se como assunto de
seu interesse particular; as funções, os empregos e os benefícios que
deles aufere relacionam-se a %·eitos pessoais do jtmcionário e não a in-
teresses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado bul'Ocrátiço, em que
prevalecem a especialização dc1sJunções e o esforço para se assegurarem
garantias jurídicas aos cicladãa5 . A escolha dos homens que irão exercer
[unções públicas faz-se de acOrdo com a co11jiança pessoal que merecem
os candidatos, e mui.to menos de acordo com as suas capacidades próprias.
Falta a tudo a ordenação pess<)al que caracteriza a vida no Estado buro-
crático. O funcionalismo paO.ünoniaL pode, com a progressiva divisão
das funções e com a racionall!ação, adquirir traços burocráticos" , mas
na essência esse tipo de funcionalismo afasta-se do runcionalismo
28
burocrático quanto mais os ctois tipos estejam caracterizados.
26. Diz Sérgio Buarque de Hol:mda que 0 temperamemo do brasileiro admite
fórmulas de reverência, ma~ até onde não suprimam a possibilidade de con-
vívio do tipo familiar. " A m:anifestação normal do respeito em outros povos
tem aqui sua réplica, em regra geral, no desejo de estabelecer intimidade"
(Sérgio Buarque de Holané\a, Raízes do Brasil cit. , p. 148).
27. Idem, p.l46.
28. Idem, ibidem.
PERSO'IALISMO, PATRIMONlALISMO, CULTO À IRRACIONALTDADE .I 85
Quer dizer que o ambiente ~a família, transportado para a esfera
pública, leva o funcionário e aqueles que com ele devem estabelecer
relações a se comportarem em detrimento da Impessoalidade e sem que
possa prevalecer a racionalidade legal. A esfera pública é invadida pelos
ares do círculo {lmiliar, elo privado, passando o funcionário a se portar
comose tivesse tlm cargo de que deve usufruir, inclusive a favor daqueles
que lhe são íntinos, e esses a reivindicarem benefícios, e curiosamente
tambéJ11 os seusreais direitos, sempre com base em artifícios de cordia-
lidade, animadcs por gestos de simpatia e busca de intimidade.
Afirma Sé-gio Buarque de Holanda que "pode dizer-se que só
excepcionalme1te tivemos um sistema administrativo e um corpo <\e
funcionários pvamente dedicados a interesses objetivos e fundados
nesses interesses. Ao contrário, é possível acompanhar, ao longo de
nossa história, o predomínio constante elas vontades particulares que
encontram seu 1mbiente próprio em círculos fechados e pouco acessí-
veis a uma orde1ação impessoal. Dentre esses círculos, foi sem dúvida
0
da família aqtde que se exprimiu com mais força e desenvoltura em
nossa sociedace. E um dos defeitos decisivos da supremacia incon-
testável, abso~nte , do núcleo familiar- a esfera, por excelência dos
chamados 'con:atos primários', do laços de sangue e coração - está
em que as rehlç•es que se criam na vida doméstica sempre forneceram
0
modelo obrigHório de qualquer composição social enu·e nós. Isso
ocorre mesmo mele as instituições democráticas, fundadas em prin-
cípios neutros tabstratos, pretendem assentar a sociedade em normas
. l .... , 29
antiparucu an;:cas .
[sso LU do :ertamente penetrou na administração da justiça, le-
vando, por exenplo, à formação dos famosos "grupos" nos tribunais,
quando passa aprevalecer a ética do tudo em favor do colega alinhado
e, pior do que sso , a manipulação das decisões em favor daqueles-
inclusive dos glVernos e das pessoas e corporações ligadas ao poder
politico-quechêm relações com os que ocupam os "cargos". Sem dú-
vida, não há m<tivo para supor que a administração da justiça não seria
----
29. Sérgio Bua1]Ue de Holanda, Raízes do Brasil ciL., p. 146.
86 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUSTIFlCATIVA DO NOVO CPC)
contaminada pela lógica e pelos impulsos que, desde os primórdios da
nossa história, fazem supor que o espaço público deve ser usufruído
não só a favor do funcionário, roas também dos que merecem a sua
confiança, ou melhor, a sua estima e sim.patia.
Também ai teve e ainda tem lugar o "homem cordial", o juiz e
o promotor que atuam com base nos velhos motivos que presidiam
a famflia patriarcal, quando tudo girava em torno da pessoalidade. O
advogado igualmente é investido dessa figura, tornando-se o "baju-
lador" que deixa de ser defensor dos direitos para se tornar lobista de
interesses privados, para o que são mais efetivas as relações peculiares
ao chamado "jeitinho" ou "jeito"30 do que conhecimento técnico-
-jurídico ou capacidade de convencimento do juiz.
30. O "jeho", ou "arranjo", é um modo simpálico, muitas vezes até mesmo
tocante ou desesperado, de relacionar o impessoal com o pessoal, de forma
a permitir a justaposição de um problema pessoal a um problema impesso-
al, de maneira a solucionar este utilizando aquele como escada ou aríete.
Normalmente invoca-se uma relação pessoal, da regionalidade, do gosto, da
religião e de o utros fatores externos ao problema formal/legal burocrático
a ser enfrentado, mediante o que se obtém a simpatia do representante do
Estado e, consequentemente, uma solução satisfatória. A distância entre o
direito escrito e a sua aplicação prática fez do "jeito" uma instituição para le-
gal altamente cotada no Brasil, uma parte integrante da nossa cultura, a ponto
de, em muitas áreas do direito, constiluir a regra. O "jeito", para arlacar o
rigor da lei, é potencializado pelo sentimentalismo, provavelmente fundado
na ética católica do perdão, na tendência cultural à conciliação e na prover-
bial "cordialidade" do brasileiro. O "j eiLO" é a variante cordial do "sabe com
quem está falando", pois ambos estão fundados na rede de relações pessoais
que dão amparo às pretensões do malandro, seja ele cordial (que se utiliza
do j eito) ou arrogante (que pode ser a mesma pessoa, após ver frustrada a
tentativa do arranjo). Nos dois casos, promove-se a superação da estrutura
formal igualitária e impessoal mecliame- por exemplo -a invocação de
parentes (jeito) ou de autoridades ("sabe com quem está falando") e a burla
à lei assume ares de "honrosa exceção". Enfim, a aplicação diferenciada da lei
ocorre ao sabor do j eito e da rede de relações pessoais de cada um ( Cf. Luiz
Guilherme Marinoni e Laércio A. Becker, A influência das relações pessoais
sobre a advocacia e o processo civil brasileiros, Trabalho apresentado no XX
World Congress of Procedural Law, cidade do México, 2003). Ver Keith S.
Rosenn, Ojeito na cultura.jurídíca brasileira, Rio de janeiro: Renovar, 1998;
PERSONALISMO, PATRlMONIALISMO, CULTO À IRRACIONAUOADE I 87
Produto do patrimonialismo brasileiro, o "homem cordial", vesti-
do de parte, advogado ou juiz, evidentemente inviabilizou a aplicação
igualitária da lei, uma vez que essa deveria ser neutra e abstrata apenas
àquele que não tivesse "boas razões" -ou seja, que não participasse do
"circulo íntimo"-para ser tratado defonna individualizada. Na verdade,
a lógica da aplicação da lei, numa cultura marcada pelo patrimonialismo
e dominada pelo cidadão que lhe corresponde-o "homem cordial"-, só
pode ser a da manipubção da sua aplicação e interpretação, bem sinteti-
zada na conhecida e popular expressão: "aos amigos tudo, aos inimigos
a lei! " Note-se que essa expressão, cuja autoria é controversa, mas que
certamente há muito expressa o ambiente brasileiro, além de confinnar,
a aversão da nossa cultura pela impessoalidade e pela racionalidade,
evidencia que a igualdade e, mais clara e concretamente, a aplicação
uniforme do direito sempre foram fantasmas a quem se acostumou a
viver em um mundo destituído de fronteiras entre o público e o privado,
acreditando na lógica das relações "pessoais".
Porém, se a universabilidade das regras é algo indispensável a uma
sociedade que pretende se desenvolver e não privilegiar alguns poucos,
é preciso parar para pensar a quem sempre interessou a irracionalidade
e o que fazer para eliminar o caos em que está mergulhada a nossa ad-
ministração da justiça. Sem rodeios, é preciso decidir se queremos abrir
mão do "jeiro" e privilegiara universabilidade do direito e a autoridade
do Poder judiciário. Se queremos ser uma "famflia " ou uma nação.
4. CULTURA DO PERSONALISMO, FALTA DE COESÃO SOCIAL E FRAQUEZA DAS INSTI-
TUIÇÕES
Uma das características dos povos ibéricos é o personalismo: a
exaltação da autonomia ou a preocupação exclusiva com a afirmação
Roberto Da mattat, Camavc:;is, malandros e heróis. 6." ed. Rio de janeiro:
Rocco, 1997; Roberto Dam:ma, O que faz o brasil, Brasil? 12." ed. Rio de
janeiro: Rocco, 2001.
88 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
individual e a fa lta de comprometimento com objetivos que não se
relacionem a interesses especificamente pessoais. 31
A cultura do personalismo é o oposto daquela marcada pelo
associativismo, em que os interesses da comunidade prevalecem e
congregam o esforço dos seus participantes em nome da realização de
objetivos comuns. O associativismo é animado pelo valor da solida-
riedade, que, por algum motivo, estimula o indivíd uo a se preocupar
com os seus semelhantes e com um ambiente comum.
A visão comunitária, voltada à realização de objetivos comuns,
naturalmente colabora para a coesão social e, por consequência, exige
a organização das vontades dos indivíduos no inter\or do grupo. Ou
seja, a relação que se estabelece é entre solidariedade, coesão social e
organização.
De acordo com Sérgio Buarque de Holanda, as teorias negadoras do
livre-arbítrio (predestinacianas, calvinistas) sempre foram encaradas
com desconfiança e an tipatia por espanhóis e portugueses. Isso por-
que, na medida em que negam a capacidade do individuo para alterar
o que foi predestinado por Deus, não poderiam deixar de ser despre-
zadas por uma cultura definida pelo personalismo. Essa mentalidade
personalista, própria aos espanhóis e portugueses, "teria sido o maior
óbice ao espírito de organização espontânea, tão característica de povos
protestantes, e sobretudo de calvinistas. Nas nações ibéricas, à falta
dessa racionalização da vida, que tão cedo experimentaram algumas
terras protestantes, o princípio unificador foi sempre representado
pelos governos. Nelas predominou, incessantemente, o tipo de orga-
nização política artificialmente mantida por uma força exterior, que,
nos tempos modernos, encontrou uma das suas formas características
nas ditaduras militares".32
Lembre-se, ademais, que a ascese protestante, isto é, a preocupa-
ção com a correção dos atos que são praticados no cotidiano, deram ao
31. Sérgio Buarque de Holanda, Raízes do Brasil cit., p. 32-40.
32. Idem, p. 37-38.
PERSONALISMO, PATRIMONIALISMO, CULTO À l RRACIONAUDADE I 89
trabalho uma configuração peculiar, uma vez que o seu exercício de
forma digna e adequada era um dever e representaria uma comprova-
ção de eleição. Porém, a ascese intrarnundana não estava relacionada
apenas a uma forma de trabalho voltada a realizações pessoais. O que
importava, afinal, era o cumprimento dos deveres (entre eles o trabalho)
indispensáveis à comprovação da predestinação. Esses deveres, rela-
cionados à vida diária, não poderiam deixar de estar ligados ao esforço
necessário ao atingimento dos interesses do grupo ou da comunidade.
O trabalho, ao importar como valor, vincula-se à solidariedade, que
estimula a coesão social e requer a organização e a ordem.
Sucede que, como sublinha Buarque de Holanda, um fato que não
se pode deixar de tomar em consideração no exame da psicologia dos
povos ibéricos é a invencível repulsa que sempre lhes inspirou toda
moral fundada no culto ao trabalho. Desse desdém ao valor do trabalho
deriva uma reduzida capacidade de organização social. "Efetivamente
o esforço humilde, anônimo e desinteressado é agente poderoso da
solidariedade dos interesses e, como tal, estimula a organização racio-
nal dos homens e sustenta a coesão entre eles. Onde prevaleça uma
forma qualquer de moral do trabalho dificilmente faltará a ordem e a
tranquilidade entre os cidadãos, porque são necessárias, uma e outra, à
harmonia dos interesses. O certo é que, entre espanhóis e portugueses,
a moral do trabalho representa sempre fruto exótico. Não admira que
fossem precárias, nessa gente, as ideias de solidariedade" .33
A cultura do personali.smo, ao não abrir margem para acordos e
compromissos em favor da comunidade, bem como o desprezo ao valor
do trabalho, ao desestimular a organização racional em proveito de
"todos", obstaculizaram a solidariedade e a ordenação social. Inibiram
a coesão social, inviabilizando o associativismo em prol da realização
de interesses comuns.
Na administração pública, em que o cargo era exercido em pro-
veito do funcionário e para beneficiar aqueles que com ele tinham
ligação, não havia qualquer possibilidade de conjugação de esrorços
33. Sérgio Buarque de Holanda, Raizes elo Brasil cü., p. 39.
90 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUST!FlCATIVA DO NOVO CPC)
para a realização dos interesses objetivos da instituição. Além de essa
ser vista como um local privado, a conjugação de esforços podia se
dar apenas para o alcance dos desejos daqueles que episodicamente se
organizavam para a realização dos seus interesses pessoais, que obvia-
mente nada tinham a ver com o interesse geral que deveria guiá-los.
5. A AUSÊNCIA DE VISÃO INSTITUCIONAL NO EXERCiCIO DA FUNÇÃO JUDICIAL
A frouxidão do Poder Judiciário - enquanto instituição - tam-
bém descende da forma pela qual o brasileiro, desde as origens de sua
formação cultural, inseriu-se no espaço público. O personalismo e o
patrimonialismo inviabilizaram o associativismo, a coesão social e
instituições fortes- em que, por exemplo, o juiz pudesse se ver como
alguém que simplesmente colabora para a adequada distribuição da
justiça no país e não como um indivíduo que tem liberdade para fazer
o que quer.
O personalismo e o patrimonialismo, depois que ingressaram no
processo de formação da cultura brasileira, nunca deixaram de estar
presentes, na exa ta medida em que uma cultura não se desliga das suas
raízes, embora os comportamentos decorrentes dos seus elementos
formadores possam variar com o passar do tempo.
Embora também se possa aludir ao exercício "cordial" da função
judicial, em que são privilegiados os que possuem relações com o juiz
e com o poder que o sustenta, o que aqui interessa é o modo indivi-
dualista com que o juiz exerce a sua função diante da instituição de
que faz parte. Precisamente aí têm valor a coesão e a ordenação para a
consecução de um fim comum. A dificuldade em priorizar o fim insti-
tucional faz com que as vontades inclividuais preponderem, como se
para o alcance do fim da instituição bastasse o exercício das funções
de cada um, ou seja, como se não importasse a ordenação das várias
vontades e funções para o a tingimento elos escopos institucionais.
É certo que um caso conflitivo pode ser resolvido mediante a
participação de um único juiz. Porém, a jurisdição não objetiva tu-
telar conflitos de maneira acidental e episódica - para o que bastaria
PERSONALISMO. PATRIMONIALISMO. CULTO À IRRACIONALIOADE I 91
a distribuição do poder entre vários_juízes destituídos de qualquer
compromisso com a instituição-, mas tem o dever de tutelar os ca-
sos de forma coerente e isonômica, sem ferir a previsibilidade, para
o que é imprescindível a racionalidade na distribuição da justiça, ou
melhor, ordenação na estrutura da instituição. Sem qualquer dúvida,
a hierarquia é algo inerente à realização dos fins de uma instituição
composta por várias "vontades". Não a hierarquia caudilhista- que,
aliás, sempre funcionou no Brasil-, mas a hierarquia como sinônimo
de organização racional, sem a qual a voz institucional efetivamente
não pode ser expressa.
Um sistema de distribuição de justiça é tanto mais marcado pela
vontade individual do juiz-e, portanto, irracional- quanto menos se
respeita a autoridade das cortes de vértice. É claro que vários sistemas
de civillaw, marcados por outras culturas, conservam o poder de o juiz
ordinário decidir em desacordo com as Cortes Supremas, mas é interes-
sante perceber que, na nossa cultura, não apenas se afirma abertamente
um clireito de o juiz decidir de acordo com a sua convicção, como ainda
se tenta fortalecer o regionalismo - que é uma manifestação do indivi-
dualismo - mediante uma suposta autonomia dos Tribunais de] ustiça
e dos Tribunais Regionais Federais para interpretar o próprio direito
federal. Tudo isso é reflexo do personalismo e, em alguns casos, desejo
de manipular os casos de acordo com interesses locais, a evidenciar a
presença do velho patrimonialismo na tentativa bizarra de disfarçar
o interesse de privilegiar sob a desculpa de "liberdade para decidir".
O personaHsmo tem nítida relação com um sistema que privile-
gia as decisões individuais em detrimento das decisões da Corte que
representa a vontade institucional, enquanto o patrimonialismo so-
mente pode sobreviver num sistema irracional, em que os casos sejam
tratados de forma particularizada, sem qualquer respeito à igualdade
e à segurança jurídica.
Por outro lado, a visão individualista e descomprometida do juiz
que imagina que tem liberdade para interpretar a lei tem nítida relação
com o personalismo, claramente com a exaltação da autonomia e com
a total falta de compromisso com objetivos gerais e institucionais.
92 I A éTI CA DOS PRECEDENTES (JUST!FlCATlVA DO NOVO CPC)
6. A CONTÍNUA REPRODUÇÃO DO VELHO SLOGAN DE QUE OJUIZ ÊSUBMETIDO APE-
NAS À LEI: UMA DESCULPA PARA A IRRACIONAUDADE?
Não é raro ouvir dizer que o juiz não deve respeito aos prece-
dentes das Cones Supremas por estar submetido apenas à lei. Como
é evidente,_esse slogan pode ter dois sentidos: ou revela um completo
desc~nhe~Lmento do significado de direito no Estado contemporâneo
ou, p10r amda, representa genuína má-fé e falta de honestidade inte-
~ec~ua_l, _destinada a manter a irracionalidade do exercício do poder
JUnsdtclonal em beneficio daqueles que dela retiram vantagens.
., É preciso~dvenirquea ideiadeque "o juizestásubmetidoapenas
à let tem relaçao com épocas autoritárias, em que predominava o arbí-
trio do governo e a manipulação das instituições, como, por exemplo,
na época da ditadura getuhsta. Como as decisões judiciais, em fases de
grande fervor populista e de exercício autoritário do poder, são facil-
men~e manipuladas, inclusive a partir da própria ideologia do poder
dommante, as reações a períodos desse tipo realçam a independência
dos juízes, subordinando o exercício do seu poder apenas à lei, vista
como expressão da vontade democrática.
. Porém, a evolução da teoria da interpretação, bem como o próprio
1m pacto do constitucionalismo- curiosamente uma reação contra 0
autori~ris-~o legalista-, culminaram na dissociação entre texto legal e
normaJundtca (resultado interpretativo) , bem como na incorporação
dos valores morais contidos nas normas de direitos fundamentais ao
raciocínio decisório ou interpretativo, o que não só levou à distinção
entre lei e_direito, como ainda submeteu a validade da lei à Constituição,
dando ongem a uma legalidade substancial. Houve aí uma nítida mo-
dificação do conceito de direito e da função jurisdicional. Basicamente
o direito deixou, de vez por todas, de significar lei, e a jurisdição nã;
mais se Iimitou a atuar a vontade da lei.
Nessa perspectiva, portanto, não há como aceitar que um juiz
~~s~a estars~bmetido simplesmente à lei. Como a lei é apenas o ponto
~metal a parnr elo qual o juiz elabora a decisão, uma vez que não se
mterpreta sem valorar e optar- seja por diretivas interpretativas seja
por um elos resultados da atividade interpretação-, a decisão atribui
PERSONALISMO, PATRIMONIALISMO, CULTO À IRRACIONALIDADE I 93
significado ao texto legal, expressando uma norma jurídica. O juiz
colabora com o legislador para a frutificação do direito; não é mais seu
servo, como coerentemente teria que admitir o adepto da ideia de que
o juiz é submetido apenas à lei.
Como não resta mais qualquer dúvida de que o intérprete pode, a
partir de atividades-interpretação legítimas e razoáveis, retirar mais de
uma norma de um só texto legal, surge por mera consequência lógica
a necessidade ele conferir às Cortes de vértice a função de definir o
significado atribuível à lei, sem a qual, aliás, a atividade do legislador
jamais ganharia completude. Essa função, como é fácil perceber, guarda
relação com a necessidade de se ter uma ordem jurídica coerente e com
o respeito aos espaços de Iiberdade, à distribuição igualitária do direito
e à segurança jurídica. É que o direito mudou de lugar; abandonou o
texto legal- em que, na verdade, nunca se acomodou plenamente- e
passou a ocupar o lugar das decisões das Cones Supremas. Assim, es-
sas, por mera consequência lógica, passaram a representar os critérios
de orientação da sociedade e de so lução dos casos confiitivos, dando
origem ao que se chama de precedente.
Tudo isso quer dizer, de maneira insofismável, que não é mais
possível dizer que o juiz e os tribunais ordinários estão submetidos à
lei e, portanto, não podem ser obrigados perante as decisões das Cortes
Supremas. Os juízes, simplesmente porque não podem estar subme-
tidos a um texto que, em princípio, tem vários significados, somente
podem e devem estar vinculados aos precedentes das Cortes de vértice.
Bem vistas as coisas, alegar que o juiz está submetido à lei, no estágio
atual da evolução do direito, implica dizer que ele está sujeito apenas
à sua própria vontade ou ao seu arbítrio.
É por isso que, se o velho slogan não for suplantado pela com-
preensão racional capaz de acompanhar a transformação elo conceito
de direito, ele só poderá estar sendo utilizado de má-fé, de modo a sus-
tentar uma situação em que o juiz não tem compromisso com o direito
e com a instituição de que faz parte, com o único e nítido objetivo de
trazer vantagens a determinadas posições sociais, advogados e juízes
que se beneficiam com a irracionalidade da prestação jurisdicional.
 94 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NO VO CPC)
Um sistema que confere autoridade às decisões judiciais das Cor-
tes Supremas, vendo-as como precedentes dotados de força obrigatória
ou vinculante, garante a imparcialidade da prestação jurisdicional em
todos os níveis da estrutura do Poder judiciário e, por consequência,
dificulta o "jeito" e o lobby, peculiares às relações dotadas de pessoa-
lidade e características à formação cultural brasileira.
7. A QUEM INTERESSA A IRRACIONALIDAOE?
Numa cultura patrimonialista e marcada pela pessoalidade, os
juízes tendem a tratar de modo diferente casos iguais. Como é óbvio,
aqui não se pretende acusar ninguém de desvio de conduta ou algo
dessa natureza. Do mesmo modo que se sustenta, em nível teórico, a
necessidade de se garantir o direito do litigante participar adequada-
mente do processo- para que, por consequência, não vigore o obscu-
·rantismo e o arbítrio-, pretende-se deixar claro, nesse momento, que
para se evitar a manipulação das decisões é imprescindível conferir
a devida e natural autoridade aos precedentes das Cortes Supremas,
retirando dos juízes e tribunais ordinários a "opção" de não tomá-los
em consideração quando da resolução dos casos conllitivos.
Na verdade, ao se tomar em conta os motivos que conspiram
contra o respeito aos precedentes das Cortes Supremas, não há como
deixar de atentar para a obviedade de que um juiz que não tem um
padrão impessoal de conduta não se sente bem num sistema em que há
prévia definição de critérios decisionais. É claro que, nessa situação, a
margem subjetiva e, portanto, de arbítrio do juiz é Limitada. Ao menos
no que diz respeito à aplicação do direito , não te m ele como se com-
portar de modo a privilegiar qualquer dos litigantes.
Como é evidente, um precedente pode ser afastado quando o
caso sob julgamento tem particularidades que o distinguem do caso
que levou à sua edição. Entretanto, o juiz ou o tribunal tem um pe-
sado ônus argumentativo para deixar de aplicar um precedente que,
segundo a argumen tação de uma das partes, em p rincípio se aplica ao
caso em vias de solução.
PI::RSONALISMO, PATRIMON IALISMO, CULTO À IRRACIONAUDADE I 95
•
Ademais, a Suprema Cone não pode deixar de aplicar um pre-
•
cedente quando não estão presentes critérios que justifiquem a sua
revogação. Recorde-se que a não concordância com determinada
interpretação ou solução de questão de direito não abre oportunidade
para a revogação de precedente. Enfim, o que importa é que a lógica
dos precedentes obrigatórios impede a manipulação das decisões ou
o favorecimento de um dos litigantes.
Por outro lado, também é certo que os advogados podem não se
sentir à vontade num sistema em que a solução dos casos não pode
variar no que toca às questões de direito já resolvidas pela Corte Su-
prema. Não há dúvida de que lhes sobrará menos espaço- quando
sobrar- para a sustentação da posição de seus clientes. 34 Isso, porém,
ao contrário do que supõe uma visão corporativa, de defesa viciada da
profissão, é absolutamente racional e ético.
Ora, a Corte Suprema existe exatamente para dar unidade ao
direito, de modo que, após a sua intervenção e decisão, ficam os advo-
gados com o ônus de informar aos seus clientes acerca do precedente da
Corte, explicando-lhes os riscos em face de eventual conflito judicial.
Cabe-lhes advertir sobre os prejuízos na propositura de demanda ou
na resistência a uma pretensão fundada , com o que são naturalmente
estimulados acordos, inibindo-se a expansão da litigiosidade com todas
as suas nefastas consequências.
Some-se a isso que não há racionalidade nem ética - como deve-
ria ser evidente- em reservar espaço de trabalho ao advogado à custa
da imprevisibilidade das decisões judiciais. A previsibilidade, além
de constituir um resultado natural da unidade do direito e do devido
exercício da função constitucional das Cortes Supremas, não só é fator
de grande importância para a otimização da administração da justiça,
mas, especialmente, algo imprescindível para o desenvolvimento da
sociedade num ambiente de respeito ao direito.
34. A falta de previsibilidade, derivada da ausência de respeito aospreceden tes,
é um estimulo à "cordialidade" e, portanto, no mínimo à proliferação de
lobistas travestidos de advogados.
 96 I A ~ncA oos PRECEDEN1cS (JUSTIFICATIVA oo Novo CPC)
Isso não quer d izer que não existam posições sociais interessadas
n a falta de prev isibilidade, ou melhor, na irracionalidade da distribui-
ção da j usliça. É certo que determinados litigantes não têm qualquer
preocupação com a previsibilidade. Preferem acreditar nas relações de
simpatia, estima e influência pessoais, reproduzindo a "mentalidade
cordial" que marcou o sujeito que, provindo da família patriarcal,
passou a ocupar o espaço público sem abandonar os seus hábitos.
Lembre-seque a trajetória elo '' homem cordial" tem inicio quando
ele percebe sua dificuldade em viver em um espaço racional e impes-
soal, em que as relações pessoais não importam para a sua inserção no
ambiente social. O seu pavor diante desse lugar, levou-o a utilizar da
aparência afetiva para seduzir e buscar intimidade para alcançar os seus
propósitos. Essa cordialidade aparente, que o caracteriza, obviamente
não pôde propiciar qualquer forma ele associativismo ou congregação
nem ele respeito ao direit.o, uma vez que revelou apenas um interesse
individual que, como consequência,gerou uma repulsa a qualquer lei
capaz de contrariá-lo. A lei, diante da sua natmeza impessoal, "não é
para o homem cordial"; esse supõe um mundo que, como a família ,
rem que ser presidido pela pessoalidade e, portalllo, naturalmente
permitir o afastamemo das regras que lhe fazem mal.
Precisamente, o homem cordial é a antítese da i.deia de que a lei é
igual para todos e, po r mera consequência, o patrimonialismo que se
incorporou à cultura brasileira é completamente avesso a uma ordem
jurídica coereme e a um sistema racional de distribu ição de justiça.
Os governos autoritários, as posições sociais que sempre foram pri-
vilegiadas, os ambiemes deformados da magistratura e da advocacia,
não só não necessilam de previsibilidade, mas não querem igualdade
nem mui to menos coerência e racionalidade. Por isso fingem não ver
a imprescindibiliclade de uma teoria que privilegie a aULoridade da
função desempenhada pelas Cortes Supremas.
8. 0UEM PODE CONVIVER COM A IRRACIONALIDADE?
Há litigantes que podem ser ditos "habituais", em con fronto
daqueles que apenas episodicamente, em virtude de con Oitos que
PERSONALISMO, PATRIMONLALISMO, CULTO À lRR.AClONALIDADE 97
•
eventualmente podem ocorrer em suas vidas, são chamados de "even-
tuais". Os primeiros são as empresas que exercem atividades que podem
atingir grande número de pessoas, que contratam em massa, e que,
por isso , podem praticar violações e provocar prejuízos corriqueiros.
Trata-se de classificação que já foi utilizada por Cappelletti para tratar
da questão do acesso à justiça.35
É certo que não se pode dizer qu e os litigantes habituais têm
interesse na irracionalidacle da distribuição da justiça . Eles também
dependem, e muito, da previsibilidade. Porém , esses litigantes podem
se acomodar a um sistema que confere decisões diferentes para casos
iguais. Em face ela m ul tiplicidade de casos que possui no Poder ju-
d iciário, o litigante habitual pode compensar uma derrota por uma
vitória em outro caso, equilibrando o seu orçamento segundo a lógica
empresarial. Ao co ntrário, o litigante eventual, ao receber uma decisão
contrátia, não tem qualquer chance para tentar reverter a sua perda
em outro caso do mesmo calibre.
Portanto, do ponto de vista exclusivo do resultado da ação, o li-
tigante evenlUal sofre maior risco ao buscar justiça num sistema não
marcado pela u n idade do direito. Em caso de decisão desfavorável, não
lhe será possível tentar um resultado positivo, o que não acontece com
o litigante habitual. É por isso que, além de ser imponante verificar
quem tem interesse na irracionalidade do sistema judicial, há que se
pensar em quem pode suportá-la. Afinal, não são todos que podem
se dar ao l uxo de tentar obter uma decisão favorável em outro caso
"entTegue à sorte do Judiciário".
9. M EDO DE OUTORGAR PODER ÀS CORTES SUPREMAS?
Por outro lado, uma circunstância, própria à origem e à tradição
de civillaw, ainda marca a dificuldade de se au·ibu ir au toridade aos
35. Mauro Cappelletti , Acesso à justiça, Porto Alegre: Fabris, 1988; Mauro Ca-
ppelletti, Dimensioni elel/a giti.Sti::da ndle società contemporanee, Bologna: ri
Mulino, 1974.
98 I A eTICA Dos PRECEDENTES ousTIACAnvA oo Novo crc>
precedentes das Cones Supremas. Estava presente no ambiente da
Revolução Francesa o sentimento de que as Cones judiciais, especial-
mente as de vértice, seriam um perigo para o poder revolucionário.
Havia fundados motivos para se imaginar que as Cones poderiam
manipular a lei. 36 Daí por que o poder d os juízes foi misticamente re-
duzido à descrição do texto da lei na célebre teorização da separação
de poderes de Montesquieu Y
Curiosamente, porém, a natural evolução- que perpassou vá rios
per(odos da história- do poder dos juízes, resultante, inclusive, do
desenvolvimento da teoria da interpretação e do impacto do consti-
tucio nalismo, não foi suficiente para espantar o receio de se outorgar
autoridacleàs decisões das Cortes Supremas. Ainda se pensa que o poder
elas Cortes pode rivalizar com o direito produzido pelo parlamento.
Não só isso: há no cenário social a sensação de que as Cortes podem
ser instrumentalizadas pelo executivo em detrimento do legislativo.
Contudo, o poder do STJ para definir o sentido do texto legis-
lativo e do STF para definir o sentido ela Constituição não só é algo
36. No período da monarquia absolutista os juízes enfrentaram o próprio
soberano, assumindo funções praticamente legislativas. Na batalha entre
os juizes e o monarca a arma dos primeiros foi a manipulação da lei, de
modo que também uma história secular demonstrava aos revolucionários
da França a necessidade de preservar e tutelar a autoridade da lei contra
os corpos judiciais. Cf. Luiz Guilherme Marinoni, O ST) enquanto Corte de
precedentes cit., p. 27.
37. Lembre-se que, segundo Montesquieu, o "poder de julgar" deveria ser
exe rcido mediante uma atividade puramente intelectual, capaz ele apenas
revelar o direito já produzido pelo Parlamento. Se o "poder de julgar" não
estivesse separado do Poder Legislativo, "o poder sobre a vida e a liberdade
dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador". O "poder de julgar"
também é li miJado pela atividade executiva, que teria o poder de executar
as decisões. Não fosse assim, "o juiz poderia ter a força de um opressor".
Diante disso, como ao juiz deveria ficarreservado somente o poder de dizer
o que já havia s ido dito pelo Legis lativo, concluiu Montesquieu que o "po-
der de julgar" era, de qualquer modo, um "poder nulo" (cn que/que façon,
nu l/e). Cf. Luiz Guilherme Marinoni, O ST] enquanto Corte de pr-ecedentes
cit., p. 25-26. Ver Giovanni Tarello, Storia de/la cultura giuridica moderna
(assolutismo e codificazione del diritto) cit., p. L92, 280.
PERSONALISMO. PATRIMONLALISMO. CULTO À IRRACIONAUDADE I 99 •
que decorre naturalmeme da conclusão teórica de que o intérprete
reconstrói o direito a partir de valoração e racionalização pautada no
texto legal- motivo pelo qual o juiz colabora com o legislador para a
frutificação do direito aderente às necessidades da sociedade-, como
também tem ancoragem na Constituição, que lhes confere o dever de
dar "unidade ao direito" e, portanto, de "atribuir sentido ao direito".
Quer dizer que a autoridade dos precedentes das Cones Supremas
não apenas não pode rivalizar com o poder elo parlamento, na medida
em que naturalmente resultado desenvolvimento da teoria da interpre-
tação e da evolução do conceito ele direito, como é imprescindível para
a coerência da ordem jurídica, sem a qual não há segurança jurídica
nem possibilidade de igualdade perante o direito.
Ademais, a ideia de que as Cortes Supremas podem ser manipula-
das pelo governo, em virtude de incumbir ao Presidente da República
nomear os seus Ministros, igualmente não resiste a uma melhor percep-
ção dos fatos. Na verdade, ao se cogitar ele excesso de poder entregue a
essas Cortes, o problema não deveria estar apenas na eventual pressão
do governo- até porque do processo de indicação de um Ministro não
participa apenas o Presidente da República, mas também o legislativo,
e, no caso do STJ , ainda os Tribunais Estaduais e Regionais Federais,
o Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil, conforme o
caso-, mas se relacionar à influência que vários setores da sociedade
aí podem exercer.
Ocorre que se as Cortes Supremas podem ser influenciadas pelo
governo e por setores organizados, há também uma natural contra-
partida, inerente ao reflexo social do poder exercido por uma Corte de
precedentes. É indispensável lembrar que uma Corte com essa função ,
ao contrário das Cortes ele revisão e cassação, trata de uma situação
jurídica que interessa à sociedade, is to é, da questão ele direito que,
uma vez definida por precedente, vai iluminar a viela social e servir de
bússola para os demais jufzes e tribunais resolverem os casos concretos.
Significa dizer que, mais do que as partes envolvidas no litígio,
toda a sociedade tem interesse em controlar o exercício do poder das
Cortes Supremas. Mais claramente, Lêm concreto interesse todos aque-
1 00 I A ÉT ICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
les que podemserpotencialmente atingidos pela solução instituída no
precedente. Resultado disso é a técnica que abre oportunidade para a
intervenção de amici curiae no STF e no STJ. 38
O controle elas decisões das Cortes Supremas deve ser feito espe-
cialmente pela comunidade jurídica, pela profissão e pela academia,
mediante críticas e debates realizados em livros, revistas, jornais,
Congressos e em salas de aula, com a consequente repercussão sobre os
meios de comunicação, particularmente em casos de maior relevância
social. Uma decisão equivocada certamente será criticada por juristas,
professores e advogados e, assim, colocada na pauta das preocupações
da academia e da Ordem dos Advogados, cujas funções estão umbili-
calmente relacionadas com o adequado desenvolvimento do direito
e, por isso mesmo, não podem se desligar da c rítica dos precedentes
das Cortes Supremas.
38. A intervenção do amicus no recurso repetióvo não se funda no ideal que
deu origem à figura no direito inglês. O terceiro não intervém apenas para
auxiliar a Corte o u para, de fonna neutra, esclarecer os fatos para que a
Corte não decida de forma equivocada. A intervenção, embora não ocorra
em razão do litigante, mas de terceiros não representados, objetiva que a
questão de direito seja resolvida em favor de uma das panes. De modo que
a intervenção é, por assim dizer, parcial. Esclareça-se, aliás, que mesmo no
commonlaw, especialmente nos Estados Unidos, h á bastante tempo o amicus
curiaedeixoudeserum "disinterested bystander'' para se tornar um sujeito
que ativamente participa do processo em nome de terceiros interessados
no êxito de uma das panes. Recorde-se, contudo, q ue não obstante a inter-
venção se dê para beneficiar terceiros, isso não exclui a consequência que
dai ad vém, exatamente o esclarecimento da Cone para que possível seja a
pro lação de uma decisão que tome em conta horizome mais amplo, abar-
cando drcunstãncias que, embora possam não estar presentes no específico
processo, dizem respeito à controvérsia acerca da questão de direito e, nesse
sentido, pertinem aos terceiros que têm interesse na sorte do precedente
a ser estabelecido. Cf. Luiz Guilherme Marinoni, O ST] enquanto Corte de
precedentes cit., p. 230.
IV
JUSTIFICATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES
SuMAR1o: l.Valor ecomportamen to- 2. Unidade edesenvolvimento do direito
- 3. Clareza e generalidade- 4. Promoção da igualdade - 5. fortalecimento
institucional- S. Umitação do poder do Estado- 7. Previsibilidade- 8. Ra-
cionalidade econômica- 9. Respeito ao direito e responsabilidade pessoal.
1. VALOR E COMPORTAMENTO
Os sujeitos protagonistas de uma cultura patrimonialista, avessa
à impessoalidade, têm a "generalidade da lei" como um empecilho ao
desenvolvimento das suas aspirações. Nessa cultura o sujeito não se
sente obrigado a se comportar de acordo com o direito e, portanto,
apoiado nas suas relações, deve escapar da lei que lhe traz prejuízo.
Esse é o espaço do "homem cordial", do sujeito incapaz de viver diante
de organizações e instituições caracterizadas pela racionalidade e pela
impessoalidade.
Há uma nítida conexão entre a incapacidade de conviver com
a impessoalidade- e, assim, com a generalidade da lei - e a irracio-
nalidade da distribuição da justiça. Tudo que possa comprometer a
uniformidade do trato dos casos é bem-vindo por aqueles que têm
interesse na preva~ência das relações pessoais. Bem vistas as coisas, a
máxima de que "casos similares devem ser tratados da mesma forma "
é insuportável àqueles que se acham no direito ele ter as suas reivindi-
cações tratadas de forma particular.
Vale dizer qu,e, se há uma clara associação entre generalidade do
direito e trato de casos similares elo mesmo modo, há igualmente nítida
relação entre pessoalidade e irracionalidade na aplicação do direito.
102 I A ~TJCA DOS PRECEDENTES OUSTJFICATIVA DO NOVO CPC)
Uma cultura patrirnonialista não apenas abdica da previsibilidade ou
calculabilidade, como também se beneficia de uma prática judicial
que compromete a racionalidade. Aplicar uma mesma norma legal de
diversas maneiras ou decidir casos similares de modo diferente é algo
que está de acordo com a lógica dessa cultura.
A cultura do "homem cordial" não é apenas desinteressada, mas
sobretudo receosa a um sistema precedentalista. Tal cultura não vê a
unidade do direito, a generalidade ou mesmo a igualdade perante o
direito como ideais ou como valores. Afinal, o "homem cordial" é o
sujeito do jeitinho, especialista em manipular, destituído de qualquer
ética comportamental, que não se importa com o fortalecimento das
instituições, a previsibilidade, a racionalidade das condutas, a raciona-
lização econômica e os benefícios de uma sociedade em que os homens
sejam conscientes das suas responsabilidades.
Um sistema judicial caracterizado pelo respeito aos precedentes
está longe de ser um sistema dotado de uma mera característica técnica.
Respeitar precedentes é uma maneira de preservar valores indispensá-
veis ao Estado de Direito, assim como de viabilizar um modo de viver
em que o direito assume a sua devida dignidade, na medida em que,
além de ser aplicado de modo igualitário, pode determinar condutas e
gerar um modo de vida marcado pela responsabilidade pessoal.
2. UNIDADE E DESENVOLVIMENTO DO DIREITO
Urna das consequências do desenvolvimento da teoria da inter-
pretação é a indeterminabilidade, menor ou maior, dos resultados ex-
traíveis dos texto legais. Decorre dai a conclusão de que, num sistema
em que todos os juízes interpretam as leis e controlam a sua constitu-
cionalidade, cabe às Cortes Supremas a função de definir o sentido da
lei, assim como a sua validade. Depois do pronunciamento da Corte
Suprema, por consequência lógica, nenhum juiz ou tribunal, nem
mesmo a própria Corte Suprema, poderá resolver caso ou decidir em
desatenção ao precedente firmado. Só assim deixará de estar presente a
insegurança em relação à aplicação do direi to, permitindo-se a prática
JUSTIFICATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES I 103
consciente de uma conduta com ele de acordo e a prévia aceitação da
responsabilidade inerente à sua não observância.
A previsibilidade, a igualdade e outras consequências, no entanto,
derivam da unidade do direito, ou seja, da instituição de um prece-
dente dotado de autoridade. O precedente revela algo que é autônomo
diante da lei , que dela não é mera consequência lógica. Fundamentos
que explicam o sentido outorgado ao texto da lei, a declaração da sua
validade ou invalidade, ou ainda a admissão da validade de determi-
nada interpretação em detrimento de outra, certamente constituem
algo que se insere numa ordem jurfdica de maior amplitude, integrada
pelas leis e pelos precedentes judiciais.
Aunidade do direilo é o resultado de um sistema de precedentes
obrigatórios e reflete a coerência da ordem jurídica, viabilizando a
previsibilidade e o tratamento uniforme de casos similares. O prece-
dente, portanto, é um valor em si, pois é algo indispensável para que
se tenha unidade do direito e uma ordem jurídica coerente, requisitos
para a racional idade do direito.
Além disso, o sistema de precedentes oportuniza o desenvolvi-
mento do direilo de um modo bastante positivo e sofisticado. Não há
qualquer relação de paralelismo entre definir o sentido do direito e
obstacuHzar o seu desenvolvimento; ao contrário, o poder de atribuir
sentido ao direito traz em si o de desenvolvê-lo. O precedente não é
sinal de "engessamento" do direito, mas de estabilidade. 1 A Corte, em
verdade, tem dever de revogar o precedente que foi superado diante
da evolução da sociedade, de uma nova concepção geral do direito,
ou, ainda, que se mostra claramente equivocado-o que é excepcional.
Quando um novo caso, diferente daquele que originou o prece-
dente, exige do juiz a solução de pontos que nele não foram resolvidos,
abre-se oportunidade para o desenvolvimento horizontal do direito.
A consideração de pontos e situações conexas ao precedente, mas
l. TeresaArrudaAivim Wambier, Estabilidadeeadaptabilidadecomo objetivos
do direito: civillaw ecommonlaw, RePro, n.l72;josé Rogério Cruz e Tucci,
Precedente judicial comof onte de direito, São Paulo: Ed. RT, 2004.
1 04 I A ffiCA DOS PRECEDENTES QUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
que não levam à sua aplicação direta, possibilita o desenvolvimento
de questões laterais àquela resolvida no precedente, dando ao direito
novos contornos ou, mais precisamente, um perfi l mais amplo, que
identifica u ma realidade mais complexa.
Essa forma de desenvolvimento do direito é muito mais sofisti-
cada e efetiva do que qualquer outra. Quando o direito é desenvolvido
mediante o abarcamento de novas realidades há um processo de for-
mação paulatina, gradual e lógica do direito. A solução de uma questão
conexa a um precedente implica novo passo que não pode negar o que
foi originariamente definido. Há uma relação de continuidade entre a
solução da nova questão e o precedente, conferindo à atividade judicial
um modo de pensar que vai se desenvolvendo aos poucos, similar ao
raciocínio de um jurista quedá continuidade ao tratamento de um tema
que engloba várias questões que se relacionam e, portanto, podem ser
tratadas em vários ensaios ou livros. A diferença mais saliente é que,
no caso dos precedentes, o raciocínio não é de uma mesma pessoa, mas
de juízes que, exatamente porque integram uma instituição, devem
admitir, sem con testar, o que já foi definido no precedente, dando
prosseguimento ao discurso da Cone para solucionar a nova q~estão .
Em outras palavras, a ratio decidendi ou os fundamentos determmantes
são dados do discurso que se forma em torno da nova questão.
Existe, assim, uma importante coerência decisional, que contribui
para a coerência do direito, embora numsentidodiferente daquele~nt~
atribuído à coerência da ordem jurídica, em que importa a coerenc1a
na aplicação do direito. Nesse momento fala-se da coerência entre
dois discursos ou dois precedentes, que, por estarem numa situação
de complementaridade, devem ser coerentes para que o direito não
deixe de ter coerência. Na outra hipótese, a coerência diz respeito à
necessidade de não se decidir casos iguais de forma distinta, aplicando-
-se o direito de modo incoerente.
3. CLAREZA E GENERALIDADE
A unidade do direito contribui para a clareza, atributo indispensá-
vel para a orientação da vida social e à previsibil idade. A falta de clareza,
JUSTIFICATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDEKTES I 1os
•
compreendida como indeterminabilidade ou equivocidade dos textos
legais, é eliminada pelos precédentes, que , ao conferirem unidade ao
direito, eliminam a possibilidade de as condutas serem qualificad as
de fo rma variada e imprevisível. Isso, sem dúvida, é requisito para o
homem se comportar de modo livre e racional no Estado de Direito
e, mesmo, para ter condições de confiar no direito e nos atos estatais.
Do mesmo modo, os precedentes favorecem a generalidade, na
medida em que, quando há unidade do direito, um só direito regula a
vida social e aplica-se a todos, indistintamente. A generalidade da lei,
que se mostra enfraquecida diante ela sua equivocidadee, especialmen-
te, da profusão de decisões judiciais várias para casos iguais, é tutelada
pelos precedentes, que são aplicáveis a todos que estão numa mesma
situação , independentemente das suas posições sociais. Isso desfavo-
receo emprego do jeitinho, a par ticipação do advogado travestido de
lobista e a parcialidade do juiz.
4. PROMOÇÃO DA IGUALDADE
Consjderando-se a atual realidade da prática judicial brasileira,
percebe-se que se aceita com naturalidade a ideia de juízes e tribu -
nais proferirem decisões diferentes em casos iguais. Não há surpresa
sequer quando um mesmo órgão jurisdicional decide casos iguais ele
modo diverso num curto período ele tempo. Aliás, sequer os juízes
.ficam constrangidos quando, em face da massa de trabalho que lhes é
reservada, proferem decisões absolutameme contraditórias. Por esse
motivo se tornou lugar-comum falar na propositura da ação como
"aposta loLérica". Não é preciso dizer que isso é fator de deslegitimação
da "justiça". Nessa s ituação, do mesmo mod o que a função judicial é
desacreditada, o papel do advogado é desprestigiado. Pior: coloca-se
em dúvida a imparcialidade do juiz e a ética do exercício da advocacia.
Esse modo irracional de administrar a justiça foi fomentado pela
ideiadeque o ju iz, por ter liberdade para decidir, tem plena autonomia
e liberdade para interpretar a lei. Essa forma de pensar esquece que
liberdade para formar juízo acerca dos argumentos das partes e das
provas não se confunde com liberdade para dizer o que o texto legal
106 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
significa nem, muito menos, se dá conta de que a liberdade de convic-
ção, indispensável para garantir a independência e a imparcialidade
do juiz, obviamente não pode pretender dar ao juiz a possibilidade
de atribuir à lei significado diferente daquele que lhe atribuiu a Corte
Suprema a quem é constitucionalmente conferida a função de definir
o sentido do direito.
Note-se que é oJudiciário, e não todo e qualquer juiz ao seu modo,
que colabora com o legislativo para a edificação do direito. Os juízes
colaboram para a atribuição de sentido ao direito até o momento em que
a Corte Suprema dá a "última palavra". Essa é a lógica da instituição e
do exercício do poder. Aliás, caso não fosse assim, o Judiciário apenas
atrapalharia a consolidação do direito, criando uma multiplicidade
de formas jurídicas- aplicáveis ao gosto do j uiz - para regular a vida
social, numa aventura que ainda hoje é muito bem-vinda pelos maus
juízes, maus advogados e por determinados litigantes.
É curioso perceber, no entanto, que, mesmo diante da visível
falta de racionalidade na prestação jurisdicional no país, fala-se- em
tom retórico - que a jurisprudência do STJ garante a uniformidade
da interpretação da lei federal diante de todos os tribunais estaduais
e regionais federais. Esquece-se, em verdade, que essa uniformidade
só seria alcançável por uma Corte de revisão caso teoricamente fosse
verdadeira a tese de que a lei tem uma norma a ela imanente, que,
quando equivocadamente revelada pela decisão do tribunal ordinário,
obrigaria a Corte à revisão, num constante vai e vem em que as decisões
da Corte Suprema nunca têm força obrigatória e os tribunais ordinários
sempre têm garantida a possibilidade de se equivocar.
Porém, quando se tem claro que a Corte Suprema atribui sentido
ao direito, pronunciando a "úlúma palavra" acerca da interpretação
possível, e que esse é um ato que produz algo autônomo em relação à
lei, agregando substância à ordem jurídica, resta claro que não apenas
a unidade do direito, mas também a igualdade perante o direito natu-
ralmente reclamam uma eficácia obrigatória ou vinculante às decisões
da Corte Suprema.
JUSTIF!CATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES I 1o7
A eficácia obrigatória não é uma exigência abstrata, desejada por
uma determinada forma de co~preender o direito, mas uma decor-
rência da igualdade. O mesmo fundamento que levou à formulação
da frase de que "todos são iguais perante a lei" está implícito nane-
cessidade de se ter as decisões das Cortes Supremas como precedentes
obrigatórios. Trata-se de algo imprescindível num país que realmente
acredita - e se cansou de demagogicamente proclamar - que todos
devem ser igualmente tratados perante o direito.
5. FORTALECIMENTO INSTITUCIONAL
A compreen são de que a interpretação da lei e a solução das
questões de direito é um "processo", que se inicia diante dos juízes
de primeiro grau e tribunais de apelação - a quem cabe resolver os
conflitos- e culmina na Corte Suprema- a quem compete atribuir
sentido ao direito e desenvolvê-lo para torná-loadequado à realidade-,
deve ou deveria gerar aos juízes, Desembargadores e Ministros um
sentimento racional de compartilhamento da jurisdição.
Ao se ter presente que, na estrutura do PoderJudiciário,Juízes,
Tribunais e Cortes Supremas têm funções distintas, sem que qualquer
delas interfira na outra, toma-se natural e racional o respeito de um
órgão judicial pelas funções dos outros. Como é óbvio, não há motivo
para os Tribunais de Justiça, por exemplo, sentirem-se sem autoridade
ou liberdade para julgar, por terem que observar um precedente do
STJ, quando têm consciência de que não lhes cabe atribuir sentido
ao direito , mas apenas resolver os casos conflitivos de acordo com o
direito, inclusive com o direito pronunciado pelas Cortes Supremas.
Do mesmo modo, nenhum juiz de primeiro grau, ainda que
premido por um ambiente diverso, deixará de observar precedentes
ao ter claro que a legitimidade do exercício da sua função pressupõe
o respeito às funções das Cortes Supremas. Lembre-se, aliás, que as
Cortes Supremas e os Tribunais deJustiça e Regionais Federais também
devem respeito às funções dosjuízes, não podendo nelas imiscuírem-se.
108 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES UUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
Enfim, a compreensão de que as Cortes Supremas têm funções
de definição da interpretação e da validade das leis gera aos tribunais
e aos juízes o sentimento de que, ao aplicarem precedentes, estão
compartilhando funções para o exercido da jurisdição.
Portanto , as ideias de unidade do direi to e de precedentes obriga-
tórios colaboram para o fortalecimento do Poder judiciário enquanto
instituição. O juiz mostra-se consciente de que a jurisdição, para ser
adequadamente prestada , depende da conjugação de várias funçõ es.
É o que não acontece quando ele, em nome de uma mítica e ilusória
"liberdade" para julgar em desacordo com as Cones Supremas, dá à
lei o sentido que lhe parece adequado.
6. LIMITAÇÃO DO PODER DO ESTADO
Para que os homens- especialmente os que investem trabalho e
dinheiro em atividades regulamentadas pelo Estado - possamsedesen-
volver, é preciso que eles possam depositar confiança nos atos estatais
-administrativos, legislativos e judiciais. O dispêndio de energia e o
investimento são inversamente proporcionais à falta de confiança nos
atos estatais. Não só o empresário, mas também o "homem comum",
para ter tranquilidade para viver, necessita de garantias de que o Es tado
não irá surpreendê-lo.
Porém, quando o direito é desti tu ido de ela reza e a administração
da justiça produz resultados insuscetíveis de calculabilidade, o ci.dadão
fica sem qualquer segurança ou garantia de que não será alcançado
por uma surpresa injusta. A multiplicidade de entendimentos judiciais
a res peito de uma questão de direito minimiza a segurança que d eve
presidir as relações entre o particular e o Estado, clificultando contratos
e investimentos.
Ademais, a indeterminabilidade dos textos l egais e a ausência da
definição de razões para a solução das questões de direito sempre dá ao
Estado a possibilidade de, ainda que sem razão, pressionar o privado.
Na relação público-privado, a previsibilidadeé muito mais importante
ao particular do que ao poder público. Enquanto o primeiro depende
JUSTIFICATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES I 109
•
da prevís ibilidade, o Estado não. h esita em jogar com a falta de previ-
sibihdade para obter resultados arbitrários.
Tudo isso quer dizer que a limitação do poder estatal pelas l eis,
imprescindível à liberdade democrática e à estabilidade econômica
em verdade depende de um sistema de precedentes obrigatórios, ou'
seja, de um sistema judicial em que as Cortes Supremas exerçam as
suas funções de definir o sentido e a validade das leis.
7. PREVISIBILIDADE
A previs ibilidade é essencial ao Estado de Direito. É preciso que
o sujeito saiba o significado das condutas que pode praticar para viver
com liberdade e se desenvolver.
A previsibilidade efetivamente importa quando se p ercebe que
de um mesmo texto legal podem ser extraídas várias interpre tações
ou normas jurídicas. A mera publicação da lei , como garante da pre-
visibilidade, deixa de ter qualquer importância ao se saber que de um
texto legal pode ser re tirada uma pluralidade de significados. Nessa
dimensão, bem vistas as coisas, o conhecimento do direito legislado
chega a não ter relevância?
Isso quer dizer que para a previsibUidade não resta alternativa a
não ser a unidade do direito, derivada do exercício da função das Cortes
Supremas. Um s is tema que realme nte se preocupa com a previsibili-
dade não pode admitir que, depois da pronúncia da Corte Suprema, as
condutas possam ser avaliadas ao sabor dos casos e conforme a opinião
de cada juiz. Aliás, reconhece-se, em importante doutrina de civillaw ,3
2. Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, 3. ed. cit. , p.l21-127.
3. "Se la codificazione fosse essenziale per la cenezza come prevedibililà,
quest'u ltima non potrebbe rea lizzarsi in ordinamenli basali sul diriLto
consuetudinario, o giucliziario, o comunque non basati sul diritto legale.
Ordinamenti d i questo tipo sono sempre esistiti, e non sempre hanno
corrisposto a fasi primitive di organizzazione sociale: i due macroscopici
esempi de! diriao romano e dei common law ne fauno fede. A questo si
aggiunga che lo stare decisis puõ essere considera to (e lo estato) addiritura
11 o I A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUSTIFlCATIVA DO NOVO CPC)
não só que a lei não é necessária para a garantia da previsibilidade,
como o stare decisis tem grande eficácia para tanto.~
A previsibilidade, além de evitar surpresas, permite ter confiança
nos direitos. Sabe-se, dessa forma, que a opção por uma conduta não só
não acarretará algo imprevisto, como também se tem a garantia de que,
diante de determinada situação, decorrerá um direito que não poderá
ser contestado e, assim, poderá ser plenamente exercido.
8. RACIONALIDADE ECONÔMICA
A racionalidade econômica tem íntima relação com a previsi-
bilidade. Como visto no início desse livro, a ascese protestante, nos
termos weberianos, exigiu a calculabilidade dos resultados das ações
sociais, necessária para a estruturação racional de uma vida orientada
por valores religiosos. A calculabilidade ou a previsibilidade constituía
garantia de que as ações e condutas alcançariam os objetivos almejados
pelo homem que tinha a crença de que a comprovação da salvação
dependia do modo de ser da vida intramundana. A busca dos sinais
da comprovação da eleição, que decorreriam dos atos do cotidiano,
especialmente do trabalho exercido com zelo e qualidade, teve forte
influência sobre o desenvolvimento do capitalismo e culminou na
exigência de um direito claro e previsível.
Assim, a previsibilidade sempre foi indispensável à vida dotada
de racionalidade e também para o desenvolvimento do capitalismo.
Portanto, a variação das decisõesjudiciais, ao significar falta de critérios
un sistema particolarmente efficace per realizzare la certezza" (Massimo
Corsale, Certezza del diritto e crisi di legittimità, Milano: Giu[fre, 1979,
p.36).
4. O célebre artigo de Arthur Goodhart, de 1934, apresentou a ideia de que
a certeza jurídica seria a mais importante causa para a instituição do stare
decisis ou para o estabelecimento de um sistema de precedentes vinculan-
tes (Arthur L. Goodhan, Precedem in English and Conlinentallaw, Law
Quaterly Review, vol. 50, p. 40, 1934).
JUSTIFICATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES I 111
..
para o empresário definir suas estratégias de ação e de investimento,
certamente conspira contra a eéonomia.
A previsibilidade permite a definição das expectativas do empre-
sário e, assim, colabora para a otimização dos investimentos e para a
racionalização dos gastos com estrutura e matéria prima, viabilizando,
ainda, a adequada remuneração dos trabalhadores. Os investimentos,
na falta de previsilbilidade, são mais onerosos e menos eficientes, o que
desestimulao incremento dos negócios. 5
Além disso, a racionahdade econômica requer a tu tela da confian-
ça. A confiança nos atos do Poder Público é fundamental para o inves-
timento econômico e o dispêndio de energia em projetos importantes
para o desenvolvimento do país. Atos de violação da confiança, que
se tornam inevitavelmente conhecidos pelos potenciais investidores,
obviamentedesestimulamnovasiniciativas. Porisso,quandoumpro-
jeto econômico se pauta num precedente, há necessidade de cautela
em relação aos efeitos temporais da eventual decisão que o revoga.
No caso em que empresas se fundam num precedente para esta-
belecer contratos ou definir estratégias de investimentos, despesas etc. ,
não há como entender que, diante da revogação do precedente, os atos
que com base nele foram praticados podem ser fulminados. É preciso
verificar se, à época da prática dos atos, havia "confiança justificada"
5. "The cost savings associated with a system o f s1are decisis extend beyond
those incurred in litigation. Increased certainty not only discourages
litigation; ir also enables more efficient planning in reliance on precedem.
Again, compare the effects o f the currenr sysrem of stare decisis, which
establishes some barriers to self-reversal by the Supreme Coun, to a more
freely discretionary regime. The current system reduces the degree of
upheaval in the Court's body of precedem, thus enabling 'Lhe political
branches and t h e people' more efficiently to 'plan against the background
ofknown rules'. A more discretionary system, by comparison, would make
planning and reliance more cosrlyand less efficient" (Thomas R. Lee, Stare
decisis in economic perspective: an economic analysis o f the Supreme
Court's doctrine o f precedem, North Carolina Law Review, n. 78, p. 652,
2000). Ver Louis Kaplow,An economicanalysisoflegaltransitions, Harvard
Law Review, n. 99, p. 509-617, 1986.
112 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
no precedente, ou se, pelo contrário, o precedente estava desgastado
e, assim, não poderia ter amparado a ação sociaL Se, no instante da
prática dos atos, havia confiança justificada no precedente, uma vez
que a Corte Suprema não tinha sinalizado para a perda da sua autori-
dade ou não havia clara critica na academia quanto a sua fragilidade,
a invalidação de atos que nele se fundaram constitui uma "surpresa
injusta", inconcebível num sistema em que se tem consciência de que
o precedente registra o sentido do direito e orienta a sociedade sobre
como proceder.
Lembre-se, por exemplo, que até agosto de 2004 era pacífico
no STJ entendimento que reconhecia o direito ao aproveitamento do
crédito-prêmio do IPI, instituído pelo art. 1. 0 do Dec.-lei 491/1969. O
S1J, em julgamento realizado emj unho de 2007, tratou de caso (EDiv
no REsp 738.689) em que se pedia o reconhecimento desse direito, mas,
reafirmando a decisão que tomara em agosto d e 2004, não reconhe-
cendo o direito, negou a possibilidade de se dar efeitos não retroativos
à decisão para resguardar o aproveitamento do crédito-prêmio pelos
titulares originários, desde que realizado até agosto de 2004. Não obs-
tante, voto vencido proferido nos embargos de divergência advertiu
que "os contribuintes que d emandaram judicialmente [até agosto
de 2004] , e somente eles, tinham a expectativa de um provimento
judicial favorável. Utilizaram-se do crédito-prêmio num momento
em que o STJ mantinha u m posicionamento sólido a seu favor. Este
aproveitamento do benefício implicou redução dos custos e preços
praticados por essas empresas, em valor correspondente ao montante
do IPI mitigado, levando-as a orientar seus planos e atividades com
base nessa realidade. São estes atos dos contribuintes, de apropriação
e aproveitamento do crédito-prêmio antes da guinada jurisprudencial,
que se aperfeiçoaram sob a 'sombra da juridicidade' e, agora, merecem
ser preservados". 6
6. STJ,l." Seção, EDiv no REsp 738.689, DJ 22.10.2007; votovencidodoMin.
Herman Benjamin.
JUSTIFICATIVA DE UM SISTEMA DE PRECEDENTES I 11 3
•
Essa é uma das primeiras manifestações judiciais de tutela da
confiança depositada pelo cidadão nas decisões das Cortes Supremas
e, portanto, merece o seu devido des taque. 7 A tutela da confiança nos
precedentes das Cortes Supremas é fundamental não só para garantir
a realização dos di reitos, mas também para viabilizar a racionalidade
dos projetos de vida, inclusive dos econômicos.
9. RESPEITO AO DIREITO E RESPONSABILIDADE PESSOAL
A incerteza sobre a interpretação de um texto legal ou a respeito
da solução de uma questão de direito dilui o sentimento de respon-
sabilidade pessoal. Ninguém se sente responsável por uma conduta
quando há dúvida acerca da sua ilicitude. Quando o próprio Estado,
mediante os órgãos incumbidos de aplicar o direito, mostra-se inse-
guro e contraditório, ora afirmando uma coisa ora declarando outra,
toma-se impossível desenvolver uma consciência social pautada no
sentimento de responsabilidade. ou no respeito ao direito.
Uma vida pautada no direito, emqueosujeitosesente responsável
por suas condutas, pressupõe um direito identificável, que não deixe
margem para dúvidas e, portanto,a justificativas pessoais absolutórias.
Decisões contraditórias destituem o direito de autoridade, ou seja,
7. «É evidente que a razão de ser da limitação dos efeitos retroativos, tratando-
-se de decisão de inconstitucionalidade, não é a mesma que está à base da
limitação dos efeitos retroativos da decisão revogatória de precedente-ainda
que de natureza constitucional. Aqui não são preservadas as situações que
derivam de lei inconsti tucional, mas aquelas que decorrem de precedente.
A confiança justificada resguarda os efeitos de precedente; o princípio da
nulidade dos atos inconstitucionais exclui os efeitos da lei, que excepcio-
nalmente podem ser preservados em face da 'segurança jurfdica' ou de outro
princípio constitucional sob a forma de 'excepcional interesse social'. A
Corte que define o semido do direito, gerando confiança justificada, não
pode se eximir da sua responsabilidade perante as diversas si tu ações criadas
a partir da observância dos precedentes, mas isso, como é pouco mais elo
qu e evidente, nada tem a ver com a preocupação que impõe a limitação dos
efeilos retroativos da decisão de inconstitucionalidade" (Luiz Guilherme
Marinoni, O ST.J enquanto Corte de precedentes ciL., p. 263).
114 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES (JUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)
negam ao direito a sua força intrínseca de estimular e evitar condutas
e, dessa fonna, a sua capacidade de fazer com que os homens se sintam
responsáveis. Não há dúvida de que eventual sanção, quando aplicada
sem qualquer compromisso com a unidade do direito, soa mais como
arbítrio do que como responsabilização, mas a circunstância mais
grave, quando se tem em conta a responsabilidade enquanto ética de
comportamento, é a de que ninguém pode orientar a sua vida com
base num direito que não pode ser identificado ou é aplicado de modo
contraditório pelos tribunais.
É interessante lembrar que, conforme demonstrou Weber, 8 a
ascese protestante deu origem a um modo de vida em que os atos do
cotidiano, particularmente os ligados ao exercício do trabalho, deve-
riam conter um conteúdo que dignificasse a Deus. Especialmente os
calvinistas, crentes na doutrina da predestinação do homem, sentiam-
-se constrangidos a realizar avaliações introspectivas para verificar se
realmente estavam se comportando como eleitos. Essa cobrança do
homem pelo próprio homem a partir de conteúdos bíblicos, deu origem
a uma responsabilidade pessoal dotada de enorme peso, em que as fi-
guras de acusador, defensor e juiz estavam investidas numa só pessoa.
A ética protestante, além de ter feito do trabalho um dever religioso,
teve grande acento sobre a responsabilidade pessoal, de modo a ser
possível confundir comportamento protestante com comportamento
pautado por uma quase que insuportável responsabilidade pessoaJ.9
Alguém pergunta ria o que isso tem a ver com um comportamento
pautado no direito. É realmente necessário deixar claro que uma vida
pautada no direito obviamente está longe do comportamento do ho-
mem que vive de modo a não ser alcançado pelo direito. Esse último,
8. Max Weber, A ética protestante e o 'esplrito' do capitalismo, cit. Ver o capítulo
r do presente livro.
9. A fundamental proposition from which the Puritanrproceeded was the doc-
Lrine that man was a free moral agent with power to choose what he would
do anda responsibility coincident with that poweT. He pul the individual
and individual judgement in Lhe fi rst place" (Roscoe Pound, Puritanism
and the common law; American Law Review, n. 45, 1911 , p. 819).
JUSTIFICATIVA DE UM SLSTEMA DE PRECEDENTES I 11 5
ao invés de dar valor a uma vida baseada no direito, está unicamente
interessado em usufruir da vida de modo a não ser surpreendido pelo
direito. O calvinista, é certo, tinha medo de não ser salvo, mas vivia de
acordo com os preceitos da Bíblia para, convencendo-se a si mesmo
-e a mais ninguém-, sentir-se digno diante de Deus. O homem que
resolve ter uma vida pautada no direito não está preocupado em não
sofrer sanções, mas deseja ter uma vida de acordo com o direito por
um imperativo de ordem moral e pessoal. Tem um modo de vida que,
para ser digna a ele mesmo, só pode estar em consonância com as regras
estatais que regulam a vida em sociedade.
Sucede que uma vida conforme o direito e, por consequência,
permeada pela responsabilidade, só é viável num Estado que resguarda
a coerência da ordem jurídica. A multiplicidade de decisões diferentes
para casos iguais inviabiliza a postura de respeito ao direito, com o que
perde força ou desaparece a responsabilidade sobre o sujeito.
Mesmo quando se pensa nas vantagens de um comportamento
que observa o direito por temor da sanção, fica claro que, quanto mais
diversas são as decisões acerca de uma questão de direito , menor é a
carga de pressão psicológica sobre o sujeito. Aqui não mais importa
se o homem pode ter um comportamento eticamente orientado , mas
apenas se o direito tem capacidade para inibir condutas e, assim , au-
toridade para se fazer respeitado.
Não há dúvida de que o direito perde autoridade na proporção
direta da sua indeterminação. A fluidez do sentido do direito conspira
contra a sua autoridade, podendo destituí-lo de força para a regula-
ção social. O direito, enquanto ameaça, é tanto menos efetivo quanto
mais abre oportunidade para o sujeito pensá-lo como não incidente.
Nesse sentido , é claro, falece autoridade ao direito para evitar odes-
virtuamento do comportamento social. Note-se, aliás, que, mesmo
que o sujeito possa se sentir constrangido por um dos sentidos que os
tribunais outorgam ao direito, ainda assim é possível que ele prefira
não observá-lo para correr o risco quanto à sua eventual aplicação.
Portanto, tanto para se ter uma vida pautada no direito , quanto
para o direito ter força para regulá-la, é fundamental a unidade do di-
1 16 I A ÉTICA DOS PRECEDENTES OUSTIFICATIVA DO NOVO CPC)

reito e, dessa forma, que as Cortes Supremas funcionem como Cortes

de Precedentes. A individualização do direito, indispensável a sua
autoridade, contribui para o desenvolvimento da responsabilidade
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