09/07/2021 Estudando: Direito Eleitoral Básico | Prime Cursos

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Estudando: Direito Eleitoral Básico

Recurso contra a Diplomação

RECURSO CONTRA A DIPLOMAÇÃO

(Código Eleitoral art. 262)

1 – Hipótese de Cabimento:

Já falamos que as hipóteses de cabimento do Recurso contra a Diplomação está previsto no art. 262 da Lei 4.737/65 (Código Eleitoral) que prescreve o seguinte: “Art.262. O
recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos:”

Então gente, reparem que o artigo começa a falar agora das hipótese de cabimento, vocês vão verificar que são quatro, e aqui nós vamos colocar uma nota em relação a cada
uma delas.

Nota 1: (I) Inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato: Qual a nota que pode ser colocada aqui importante?

É evidente que essa causa de inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato deve ter sede Constitucional, ou seja, deve advir de matéria Constitucional, pois se possui apenas
sede legal já houve a preclusão. vide CRFB art. 14, §§ 3°, 4°, 5°, 7° e 8°, porque esses dispositivos falam ora sobre inexistência de condições de elegibilidade ora sobre a
existência de eventual causa de inelegibilidade, todas Constitucionais.

Nota 2: (II) errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional;

Aqui seria interessante que fosse feito outra remissão (vide Código Eleitoral art.105 a 113). O que eu quero dizer com isso? Essa causa diz respeito ao sistemaproporcional, ela
não alcança o sistema majoritário, por isso fez-se menção aos artigos105 a 113 do Código Eleitoral, pois esses artigos regulam o sistema proporcional.

Nota 3: (III) erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do quociente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou a sua
contemplação sob determinada legenda;

Nesse inciso deve ser feita a seguinte remissão (vide Código Eleitoral art. 169). Citado o art. 169 a gente quer dizer textualmente que, nessa hipótese, só existe a possibilidade de
ser interposto Recurso Contra a Diplomação com esse fundamento (art. 262, III Código Eleitoral) se tiver havido impugnação imediata perante a junta eleitoral, ou seja, durante a
apuração houve impugnação imediata junto a junta eleitoral, então feita a impugnação se abriu a possibilidade de depois impetrar o recurso.

Essa hipótese foi praticamente abolida, pois nós não temos mais apuração manual, mas se por ventura uma máquina não funcionar e a apuração tiver que ser feita manualmente
poderá haver discussão sobre a validade de um voto, sendo cabível recurso contra a diplomação por esse motivo desde que haja impugnação imediata do respectivo voto junta a
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junta eleitoral no momento em que o voto estiver sendo apurado.

*Dúvida Aluna: Qual a diferença do erro de direito do erro de fato?

Erro de fato é erro de contagem, ou seja, se contou errado o voto (Ex. tem 500 votos e conta só 400). Agora, Erro de Direito é o erro na fixação do coeficiente eleitoral ou
partidário, ou seja, as normas foram aplicadas de modo errado, houve uma contabilização errada (ex: Para fixar o coeficiente eleitoral foi levado em conta o número de votos
dados, incluindo branco e nulos, e não apenas os votos válidos, que excluem brancos e nulos, como a lei determina)

Nota 4: (IV) concessão ou denegação do diploma, em manifesta contradição com a prova dos autos, nas hipóteses do art. 222 e do art. 41-A da lei 9.504/97.

Aqui não precisa haver remissão, porque o próprio inciso faz a remissão devida. Só sublinhe ai “art. 41-A da Lei 9.504/97” pra deixar claro o seguinte: A hipótese do inciso IV
contempla questionamento sobre capitação ilegal de sufrágio. É nesse art.41-A da 9504/97 que está contemplado, aquilo que nós estudamos, como capitação ilegal de sufrágio.

Agora, aqui gente peço muito cuidado pelo seguinte: O que a lei diz não é que vai haver rediscussão da capitação ilegal de sufrágio agora, até porque o momento adequado para
se discutir capitação ilegal de sufrágio já está ultrapassado, a gente já verificou que a capitação ilegal de sufrágio é uma das hipótese de cabimento de uma eventual investigação
judicial eleitoral, ou seja, a discussão sobre a autoria e materialidade da capitação ilegal de sufrágio já teve seu momento adequado. Esse inciso está mencionando capitação
ilegal de sufrágio por outro motivo, o que ele esta dizendo ai é que houve concessão do diploma na hipótese de capitação ilegal de sufrágio.

P. Ex. Alguém foi condenado por capitação ilegal de sufrágio na investigação judicial eleitoral, mas mesmo assim se concedeu o diploma a essa pessoa. Ou alguém foi absolvido
na investigação judicial eleitoral e mesmo assim se negou o diploma.

2 – Objeto:

Recurso contra a diplomação tem dois objetos possíveis: (1°) Concessão doDiploma; ou (2°) Denegação do Diploma.

Ou seja, alguém não foi diplomado e você pede que seja concedido o diploma a ele, ou alguém foi diplomado e você postula que seja denegado o diploma a ele.

Quem assistiu a prova oral do Ministério Público pode perceber que o Prof° Robson Godini perguntou para todos os candidatos que sortearam esse ponto a seguinte pergunta:
Recurso Contra a Diplomação, o nome está certo?

Reparem só, há dois objetos possíveis, concessão ou denegação da diplomação, dessa forma o nome está equivocado, porque às vezes não é recurso “contra” é recurso “a favor”
da diplomação. Ou seja, o recurso é contra quando você possui denegação, agora, o recurso é em favor quando você postula concessão. Nós colocamos recurso contra a
diplomação por questão de praxe, até porque o código menciona isso.

3 – Competência:

Aqui nós já vamos colocar uma questão polêmica para depois analisarmos melhor. Verifiquem que nós estamos diante de um recurso, inclusive de índole administrativa, não
estamos diante de uma ação. Então vamos para e pensar o seguinte: Nós já estudamos que na situação de uma eleição local (Prefeito e vereador) a competência para a
diplomação é do Juízo Eleitoral; numa eleição regional (Governador, Senador, Deputado Estadual e Federal) a competência para diplomação é do TER; numa eleição nacional
(Presidente) a competência para a diplomação é do TSE.

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Bom, vamos parar e pensar juntos. Nós não estamos diante de uma ação autônoma, nós estamos diante de um recurso. Dessa forma, se numa eleição local quem diploma é o
juízo Eleitoral quem terá competência para julgar o recurso contra a diplomação será o TER, pois nós estamos entrando com um recurso contra uma decisão do Juízo eleitoral.

No caso de eleição regional competente para a diplomação é o TER, logo o TSE será competente para processar e julgar o recurso contra diplomação no caso de eleição regional.

Se for uma situação e eleição nacional a competência para a diplomação é do TSE. Então, a posição que o Prof° Emerson Garcia tem (depois nós vamos verificar as outras) é que
nessa situação a decisão é irrecorrível, não havendo para quem submeter o recurso dentro da seara da justiça eleitoral.

Essa posição do Emerson Garcia me parece mais correta pelo seguinte: Diz o art. 121, § 3° da CRFB “São irrecorríveis as decisões do TSE, salvo as que contrariarem essa
Constituição e as que negarem Habeas Corpus e Mandado de Segurança”. Depois nós vamos verificar os autores que pensam o contrário, mas a posição preponderante hoje é
que a decisão é irrecorrível.

4 – Legitimação:

Tudo que foi dito quanto as duas outras impugnações é aplicado aqui, a legitimação é absolutamente igual. Nós verificamos que são quatro legitimados ativos:

(1°) Qualquer Candidato;

(2°) Partido Político;

(3°) Coligação Partidária; e

(4°) Ministério Público Eleitoral.

Também se aplica aqui todas aquelas advertências que nós já fizemos. (1°) Qualquer candidato em relação ao pleito ao qual participa, sob pena de não dispor de interesse
processual em relação aos demais pleitos. (2°) Nós também dissemos que se for uma situação de coligação partidária o legitimado ativo para promover o recurso será a coligação
e não o partido. O partido só será legitimado quando não estiver coligado; (3°) Também foi dito que o Ministério Público Eleitoral não existe enquanto instituição, mas sim existe
enquanto função, função esta que será exercida ora por membro do Ministério Público Estadual, Promotor Eleitoral nas Eleições locais ora pelo Ministério Público Federal,
Procurador regional Eleitoral nas Eleições Regionais e Procurador geral eleitoral nas Eleições Nacionais.

5 – Decisão:

Vamos parar e pensar aqui o seguinte: Os objetos possíveis são dois, Concessão ou Denegação do diploma, dessa forma a decisão só pode ser uma: Constitutiva, ou seja, a
decisão aqui obrigatoriamente será constitutiva, ou constitutiva positiva se o objeto é concessão de diplomação, ou constitutiva negativa se o objeto é denegação da diplomação.

Então gente, os cinco critérios do recurso contra a diplomação foram colocados. Agora vamos seguir o mesmo roteiro e colocar as questões polêmicas, que aqui são três:

Nota 1: Nós colocamos que na situação de eleição nacional não cabe recurso contra a diplomação do Presidente da República. Nós dissemos que a posição do Prof° Emerson
Garcia é majoritária, mas não é a única, então nós vamos agora especificar melhor a questão da irrecorribilidade da diplomação do Presidente da República colocando as outras
posições existentes quanto ao tema.

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Nessa hipótese nós temos hoje no Brasil três correntes, uma corrente já foi citada, do Prof° Emerson Garcia que entende que a diplomação do Presidente da República é
irrecorrível, seu fundamento é o art. 121, §3° CRFB.

Prof° Joel Cândido entende que caberia Recurso Extraordinário para o STF. O fundamento que ele dá é o fundamento do recurso extraordinário, art. 102, III da CRFB. Ele não
indica qual alínea.

Prof° Tito Costa entende que caberia Mandado de Segurança dirigido ao STF. Ele fundamenta sua posição com o art. 102, I da CRFB.

Sinceramente nós não temos jurisprudência, até porque nunca houve um recurso contra a diplomação do Presidente da República, agora, me parece muito mais correta a posição
do Emerson Garcia.

Obs.: O fato de não caber recurso não quer dizer que não caiba nenhuma impugnação, a questão poderá ser discutida através da ação de impugnação do mandato eletivo, que é
mais abrangente.

Nota 2: Essa questão nós vamos chamar de antecedente. Há alguma condição para que o recurso seja regularmente interposto?

Me parece interessante citar aqui o art. 262, IV do Código Eleitoral. Eu quero dizer com isso é que o recurso Contra a Diplomação pressupõe Prova Pré-Constituída, ou seja, não
existe a possibilidade de dilação probatória no curso desse recurso, de uma outra forma, todas as provas devem estar produzidas no momento em que seoferece a petição inicial.
Não há a mínima possibilidade de produção de prova no curso do recurso, é por isso que a jurisprudência admite que essa pré-constituição de prova advenha de numa
investigação judicial eleitoral inconclusa.

Nota 3: Essa questão nós vamos chamar de conseqüente. Há algum efeito da interposição desse recurso? Em outras palavras, esse recurso tem algum efeito suspensivo ou
devolutivo?

Aqui deve-se ter cuidado, pois o Recurso Contra a Diplomação só possui efeito devolutivo, não possui efeito suspensivo, ou seja, se ele não possui efeito suspensivo ele não
impede a posse no Cargo. Mas aqui só tem um detalhe que os livros não falam: O recurso em si não tem efeito suspensivo, no entanto o TSE vem admitindo concessão desse
efeito suspensivo.

Olha o Cuidado! Só se admite no TSE recurso contra a diplomação com efeito suspensivo se estiverem presente as seguintes codições: (1°) Se for requerida através de medida
cautelar inominada perante o tribunal ad quem, que é o próprio TSE; (2°) ainda que o recurso não tenha sido admitido pelo juízo a quo, que é o TER.

O que eu quero dizer com isso? Assim como o recurso extraordinário e o recurso especial, o recurso contra diplomação não possui efeito suspensivo, contudo, tanto STF quanto o
STJ e o TSE admitem que esse efeito suspensivo seja concedido através de liminar em ação cautelar inominada proposta perante eles. Todavia o STF só admite a concessão do
efeito suspensivo desde que o recurso tenha sido admitido no tribunal ad quem (no caso o TJ), ou seja, desde que o recurso tenha passado pelo juízo de admissibilidade. Porém o
STJ e o TSE admitem a concessão de efeito suspensivo mesmo ainda que não tenha sido realizado sobre o recurso o juízo de admissibilidade, ou seja, segundo jurisprudência
desse tribunais é admitida a concessão de medida liminar ao recurso especial e ao recurso contra a diplomação ainda que esses não tenham sido ainda admitidos pelo tribunal a
quo, no caso, respectivamente, TJ ou TER.

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO

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(Constituição Federal art. 14, §§ 10 e 11)

Já foi colocado que a ação de impugnação de mandato eletivo tem seu fundamento na Constituição, e ela é cabível para fatos ocorridos a qualquer tempo. Ela possui um prazo
mais dilatado, 15 dias, e o termo inicial desse prazo é a partir da sessão de diplomação.

Vocês reparem que essa é a única das impugnações que não está prevista em lei, ela só esta prevista na Constituição Federal. Prescreve o art. 14, § 10 “O Mandato eleito poderá
ser impugnado ante a justiça eleitoral no prazo de 15 dias contados da diplomação, instruída a ação com prova do abuso do poder econômico, corrupção ou fraude”, e
completando § 11 “A ação de impugnação de mandato eletivo tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou manifesta má-fé”.

Esses são os dois únicos dispositivos no pais que tratam da impugnação de mandato eletivo. Daí já surge a primeira discussão sobre essa ação, que é a seguinte: A norma do art.
14, §§ 10 e 11 são de eficácia plena? De outra forma, Essa ação é auto aplicável? Pode ser aplicada faltando legislação que a regule? E mais, caso seja admitida sua aplicação
qual o rito que ela terá?

Prof° Fábio Konde Comparatto entende que a norma do art. 14, §§ 10 e 11 são inaplicáveis, ou seja, é uma norma Constitucional de eficácia Limitada. A conseqüência para quem
pensa assim é que essa ação não pode ser deflagrada até que surja uma lei que regule o tema. (não é a posição majoritária)

Prof° Djalma Pinto entende que a norma do art. 14, §§ 10 e 11 são auto aplicáveis. Agora, Djalma Pinto entende que a ação é auto aplicável, contudo deve-se utilizar o
procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

Prof° Fávola Ribeiro entende que a norma é de eficácia plena, ou seja, a ação é auto aplicável. Todavia para o citado Prof° essa ação será processada pelo procedimento especial
da Lei Complementar 64/90.

Cuidado aqui, pois se vocês forem ler o livro do Emerson Garcia ele vai dizer que a posição do TSE é a segunda (e era mesmo), só que o TSE acabou de modificar sua posição, e
a atual posição do TSE é a terceira, ou seja, essa ação é auto aplicável devendo ser utilizado o procedimento especial da LC 64/90 arts. 3° a 15. (Resolução TSE 21.634/05)

1 – Hipótese de Cabimento:

A Constituição diz quais são às hipóteses de cabimento no art. 14, § 10 “O Mandato eleito poderá ser impugnado ante a justiça eleitoral no prazo de 15 dias contados da
diplomação, instruída a ação com prova do abuso do poder econômico, corrupção ou fraude”.

Então percebam que há três hipóteses: Abuso do Poder Econômico, Corrupção ou Fraude.

Aqui gente seria interessante uma nota, que é a seguinte: A Constituição fala em provas, mas aonde está escrito “provas” leia-se “indícios”, ou seja, não obstante a Constituição
fale em provas entenda-se indícios. Por quê? Porque há possibilidade de dilação probatória no curso do processo tendo em vista a aplicação da lei Complementar 64/90 que
admite a dilação probatória.

2 – Objeto:

O objeto dessa ação é outro ponto controvertido. Um objeto é pacífico o outro objeto é discutido. O objeto pacífico é a Declaração de Nulidade da Diplomação, com a conseqüente
perda do mandato eletivo (isso ninguém discute). Agora, há discussão sobre uma outra possibilidade, que é a seguinte: Também existiria a possibilidade de declaração de

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inelegibilidade do candidato impugnado?

Em outras palavras, o art. 1°, I “d” da LC 64/90 (“São Inelegíveis: (I) para qualquer caso, (d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente, pela justiça
eleitoral, transitada em julgada em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para eleição que concorrerem ou tenham sido diplomado, bem como as que
se realizarem nos três anos seguintes”) se aplica à impugnação de mandato eletivo por analogia?

Prof° Teori Albino Zavascki (Min. STJ) entende que não existe nessa ação a declaração de inelegibilidade, ou seja, o art. 1°, I “d” da LC 64/90 não se aplica aocaso. (posição
minoritária). A conseqüência para quem pensa assim é a seguinte: se o pedido vier a ser julgado procedente só há um objeto possível, a declaração de nulidade da diplomação.

Prof° Marco Aurélio Denise de Oliveira entende que poderá haver declaração de inelegibilidade do Candidato, ou seja, aplica-se ao caso, analogicamente, o art. 1°, I “d” da LC
64/90, dessa forma, para quem pensa assim, essa ação terá dois objetos possíveis, a declaração de nulidade da diplomação e a declaração de inelegibilidade do candidato.

Jurisprudência pacífica o sentido de que há possibilidade de se declarar o candidato inelegível e que o art. 1°, I “d” se aplica analogicamente ao caso. Agora só um detalhe, a
jurisprudência entende que esse dispositivo é aplicado, mas consagra uma idéia que nós já havíamos colocado, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, é a única ação do mundo cuja
sanção vai se exaurido enquanto a ação venha a ser julgada, tendo a possibilidade de ao final não ter conseqüência nenhuma, pois o prazo de 3 anos é contado a partir da eleição
na qual ocorreu o fato. (Acórdão TSE n° 510 de06.11.2001)

3 – Competência:

Nos já colocamos que se aplica a ação de impugnação do mandato eletivo o procedimento especial da LC 64/90dessa forma tudo que foi dito quanto a competência na ação de
impugnação do pedido de registro de candidatura se aplica aqui.

Nós havíamos colocado na ação de impugnação do pedido de registro de candidatura que em uma situação de eleição local competente será o Juízo eleitoral. Numa situação de
eleição regional, competente será o TRE. Numa situação de eleição nacional, competente será o TSE. Dessa forma, como a norma é a mesma, aplica-se essa regra de
competência à ação de impugnação do mandato eletivo.

Nota 1: Há possibilidade de foro especial por prerrogativa de função nessa ação? Não, pois a competência aqui é do órgão competente para a diplomação, e nãodo órgão
competente para julgar essas autoridades em crime comum e deresponsabilidade. Para e pensa, se houvesse foro especial para essa ação nas eleições locais para prefeito
competente seria o tribunal de justiça, nas eleições regionais para Governador competente seria o STJ e nas eleições nacionais para Presidente competente seria o STF.

4 – Legitimação:

Em nenhuma das ações que nos falamos o cidadão é parte legítima, em todas elas os legitimados são: Candidato, Partido Político, Coligação e Ministério Público Eleitoral. Assim
sendo faria a seguinte pergunta: Aqui nós poderíamos admitir que o Cidadão seja parte legítima? Só lembrando que aqui não há norma nenhuma que regule o tema, que permita e
muito menos que proíba, e aqui nós temos a última impugnação eleitoral. Ou seja, ultrapassada essa impugnação não há mais como se questionar nada.

Já falamos que se aplica analogicamente a essa ação às regras da ação de impugnação do pedido de registro de candidatura, deste forma, tudo que foi dito quanto a legitimação
da ação de impugnação do pedido de registro de candidatura se aplica aqui, inclusive com todas as advertências feitas. Porém aqui surge a seguinte dúvida ante a ausência de

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norma específica: Haveria a possibilidade de essa ação serimpetrada por Cidadão, que não é candidato, que não é membro de partido ou coligação partidária e que não é
membro do Ministério público Eleitoral?

Prof° Tito Costa e José Antônio Fitner admitem que o Cidadão promova ação de impugnação de mandato eletivo. O fundamento que eles utilizam é simples: “não há norma
específica que proíba”. Dessa forma, para ambos, a rigor essa ação terá 5 legitimados e não apenas 4 como as demais ações.

Prof° Emerson Garcia e Joel Cândido entendem que o cidadão não é parte legitima para promover ação de impugnação de mandato eletivo. O fundamento que eles utilizam é
simples: “não há norma específica que autorize”. Dessa forma para os citados doutrinadores em todas as formas de impugnação os legitimados ativos serão sempre os mesmo
(Candidato, Partido Político, Coligação e Ministério Público Eleitoral).

A jurisprudência hoje, acolhendo a posição do Emerson Garcia e Joel Cândido, entende que o cidadão é parte ilegítima, ou seja, nas quatro impugnações eleitorais os quatro
legitimados ativos são sempre os mesmos.

Vamos parar e pensar aqui, se o cidadão não é parte legítima o que resta a ele fazer? A única saída para ele é exercer o Direito de Petição com base no art. 5°, XXXIV da CRFB e
representar a algum legitimado ativo para que o faça. Aliás esse inciso cai como uma luva aqui, pois diz ele textualmente que qualquer cidadão pode Levar ao conhecimento do
Poder Público ilegalidade (leia-se fraude ou corrupção) ou abuso de poder (leia-se abuso do poder econômico). É óbvio que quando fala em poder público está mencionando
apenas o Ministério Público Eleitoral, pois candidato, partido político e coligação não integram o poder público. (TSE Acórdão 11.835 de 09.06.1994)

Só lembrando que a representação deve ser dirigida ao membro do Ministério Público que tenha atribuição para ação de impugnação de mandato eletivo, ou seja, se o cidadão
questiona eleição local a representação será dirigida ao Promotor Eleitoral, se o que está se questionando é eleição regional a representação deve ser dirigida ao Procurador
Regional Eleitoral, agora se o que se questiona é a eleição nacional a representação deve ser dirigida ao Procurador Geral Eleitoral.

5 – Decisão:

Qual a natureza da decisão em uma ação de impugnação de mandato eletivo? Vamos parar e pesar, a rigor possui dois objetos, um pacífico que é a declaraçãode nulidade da
diplomação, e o outro controvertido que é a declaração deinelegibilidade do candidato. Porém não importa qual será o objeto, pois a natureza será sempre declaratória, ou seja, a
decisão de procedência na ação de impugnação demandato eletivo terá sempre natureza meramente declaratória, seja qual for o objeto da ação.

A discussão do objeto só é importante, pois se você entender que não há declaração de inelegibilidade ela será declaratória uma vez só, agora se você entender que há a
possibilidade de declaração de inelegibilidade ela será duplamente declaratória.

Nota 1: Quais são as diferenças entre ação de impugnação de mandato eletivo eRecurso contra a diplomação?

Basicamente são três diferenças:

1° Recurso contra a diplomação (o nome já diz) é um recurso, então a competência é recursal, ao passo que na ação de impugnação do mandato eletivo nós temos uma
ação, então a competência é originária;

2° No Recurso contra a diplomação deve haver prova pré-constitiída, portanto exige-se uma prova. Na ação de impugnação de mandato eletivo não há essa exigência, ou
seja, não se exige aqui provas, exige-se meros indícios;
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3° O termo inicia da contagem de prazo é o mesmo (data da sessão de diplomação) porém os prazos para interposição das impugnações são diferentes, porque no Recurso
contra a diplomação o prazo é de 3 dias, enquanto que na ação de impugnação de mandato eletivo o prazo é de 15 dias.

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