A DIFERENÇA ENTRE USUÁRIOS E

TRAFICANTES DE DROGAS
DISCIPLINA: Segurança pública e a polícia
Módulo: A DIFERENÇA ENTRE USUÁRIOS E TRAFICANTES DE DROGAS

Sílvia Cristina da Silva

Disciplina: A Diferença entre Usuários e Traficantes de

Drogas – Faculdade Campos Elíseos (FCE) – São Paulo
– 2017.

Guia de Estudos – Faculdade Campos Elíseos

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. DIFERENÇAS ENTRE O USUÁRIO E O TRAFICANTE

2. A PENA PREVISTA PARA USUÁRIOS E TRAFICANTES

3. O STATUS CRIMINAL DO PORTE DE DROGAS DO USUÁRIO

4. OS TIPOS DE USUÁRIOS SEGUNDO A UNESCO

Conversa Inicial

O módulo que você está prestes a ler procura apresentar as diferenças entre
os conceitos de usuário e traficante de drogas, segundo a nova Lei de Drogas
(Lei 11.343/06), bem como as penas previstas para cada enquadramento.
Ademais, serão introduzidos alguns debates e críticas feitas diante das
modificações trazidas pela nova lei desde sua publicação. Esperamos que esse
estudo contribua para a formação dos alunos, capacitando-os para uma
reflexão mais adequada e precisa sobre o tema.

Bons Estudos!
INTRODUÇÃO

Umas das novidades trazidas pela Lei 11.343/06, a Lei de Drogas, foi a
distinção entre usuário/dependente e traficante, sendo vista como um avanço
na legislação brasileira, embora, ao mesmo tempo, alvo de muitas críticas, pela
subjetividade com que essa distinção acontece.
No presente texto, o assunto será apresentado, trazendo as definições
legais, as penas ou tratamentos previstos juridicamente e as críticas dirigidas à
legislação atual. Espera-se que, a partir dessas informações, o leitor tenha
condições de contemplar o grau de avanço sobre o tema e a complexidade que
envolve o assunto, podendo, então, propor soluções a partir do que já está
sendo analisado pelos agentes jurídicos e pela população brasileira.

1. DIFERENÇAS ENTRE O USUÁRIO E O TRAFICANTE

O capítulo II da Lei de Drogas, intitulado: Das Atividades de Atenção e

de Reinserção Social de Usuários ou Dependentes de Drogas, traz, em seu
artigo 28, alguns critérios para definir o usuário de drogas:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
(BRASIL, 2015).

Segundo Nascimento (2011) :

Conceitualmente, adquirir é comprar, passar a ser proprietário, ou seja, dono

do objeto. Já a conduta guardar é ocultar, esconder, não publicar a posse. A
conduta de ter em depósito significa manter sob controle, à disposição. Agora,
transportar traz a idéia de deslocamento, ou seja, de um local para outro. E, por
último, o comportamento de trazer consigo é o mesmo que portar a droga,
tendo total disponibilidade de acesso ao uso.

Deve-se notar ainda que a nova lei tem em vista somente as condutas
dolosas – saber e querer ter posse da droga. A forma culposa foi deixada de
lado, ignorando as categorias de imprudência, imperícia e negligência na
modalidade. A pessoa, portanto, que portar drogas sem o conhecimento
adequado sobre isso, encontra-se em erro de tipo. Ademais, deve-se verificar
também a intencionalidade do porte de drogas. Caso as drogas portadas por
um indivíduo sejam destinadas a terceiros, e não para uso pessoal, então, ele
não se encaixa no artigo 28, sendo considerado, um traficante – aquele que
ativamente promove o tráfico ilícito de entorpecentes (NASCIMENTO, 2011).
Há, portanto, elementos subjetivos e objetivos na lei supramencionada.
O fator subjetivo diz respeito ao dolo, a intenção da pessoa flagrada com as
drogas. Já o elemento objetivo e normativo, está na expressão “sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, fato
que deve ser verificado por aquele que avaliará ou julgará a ocorrência, a fim
de constatar se há a presença de tal componente em cada caso particular
(NASCIMENTO, 2011).
 Desde o surgimento da nova legislação tem-se presenciado um grande
debate a respeito do fator subjetivo que diferencia um usuário de um traficante.
Argumenta-se que, pela falta de critérios mais sólidos, na prática, é deixado
para que cada juiz, segundo seu próprio ponto de vista, decida quando
determinado caso se encaixa em uma ou em outra categoria (BARBOSA,
2017).
Para jogar luz à questão da dificuldade com a subjetividade dos termos
legais, pode-se destacar o artigo 33 da Lei de Drogas, que enfoca no traficante
de entorpecentes.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (BRASIL, 2015).

Diante disso, Ganem (2016) observa que entre os artigos 28 e 33, ocorre
a repetição das seguintes expressões: “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”,
“transportar” e “trazer consigo” – chegando a conclusão de que “existem
condutas que podem ser caracterizadas como sendo de uso e como sendo de
tráfico”, pode ser caracterizado por simples uso, ou pela prática de tráfico,
sendo necessário uma investigação mais apurada sobre o destino da droga.
Quando não se consegue concluir com objetividade o destino dos
entorpecentes – se para uso pessoal, ou para terceiros –, faz-se necessário
considerar os critérios relacionados no segundo parágrafo do artigo 28, que diz:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz

atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (BRASIL, 2015).

Embora, a Lei de Drogas traga os critérios acima, muitos ainda

observam que não está claro o suficiente, visto que não se apresenta, por
exemplo, qual a quantidade máxima que uma pessoa pode carregar consigo, a
fim de ser enquadrada apenas como usuário ou dependente, e não traficante.
Ademais, como observa Ganem (2016), não é necessário somente a
apreensão das drogas. Também é preciso outros elementos que comprovem
que o ato se caracteriza como tráfico, para que seja tratado como tal.
Para exemplificar, note as conclusões judiciais dos processos abaixo:

LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. ART. 28. PORTE PARA USO
PRÓPRIO. CÓDIGO PENAL. ART. 184. VIOLAÇÃO DE DIREITOS
AUTORIAIS. ART. 184, § 1º, CP. REPRODUÇÃO DE OBRAS. Ausência de
prova de que os RR fossem os responsáveis pela reprodução dos CDs e DVDs
‘piratas’. ART. 184, § 2º, CP. LOCAÇÃO DE OBRAS. As provas permitem
apenas a condenação do proprietário da ‘locadora’. TRÁFICO DE DROGAS.
Não há prova suficiente para o reconhecimento do tráfico. Pequena a
quantidade de droga apreendidas, 16 petecas de cocaína, pesando
aproximadamente 4,5 gramas. Quantidade compatível com porte para uso
próprio. Ausência de qualquer prova, além da apreensão da droga, para
configurar o tráfico. Desclassificação para o art. 28. Apelo do Ministério Público
Improvido. Unânime. Apelo Defensivo Parcialmente Provido. Por maioria.
(Apelação CRIMINAL 70033284175, TERCEIRA Câmara Criminal, TJ/RS, Rel.
Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 10 de fevereiro de 2011) (GANEM, 2016 –
grifos do autor).

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO

DE DROGAS PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.
CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. 1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº
11.343/06. 1.1. Insuficiência de provas de que a droga apreendida seria
destinada a terceiros, sendo compatível com a condição de usuário de drogas.
Ausência de elementos que corroborassem as denúncias anônimas recebidas
pela força policial, sendo inviável sua utilização, por si só, para embasar
decisão condenatória. 1.2. Possível a desclassificação da conduta imputada à
acusada em razão da não constatação, pelas provas angariadas na fase
instrutória, de elementos caracterizadores do delito de tráfico de drogas.
Todavia, ocorrendo desclassificação, altera-se a competência, limitando-se o
julgado, portanto, a determinar a remessa dos autos ao juízo competente. 2.
(…). Proveram Parcialmente o Apelo. (Apelação Criminal 70038075875,
Terceira Câmara criminal, TJ/RS, Rel. Odone Sanguiné, Julgado em 24 de
fevereiro de 2011) (GANEM, 2016 – grifos do autor).

Para Gomes e Sousa, há dois sistemas legais para diferenciar o usuário

do traficante: (1) o sistema da quantificação legal – uma quantidade é fixada
como limite diário de consumo pessoal. Caso esse limite seja excedido,
caracteriza-se tráfico; (2) o sistema do reconhecimento policial ou judicial –
caberá às autoridades civis a análise das circunstâncias e, então, a decisão
sobre o enquadramento típico adequado. Tradicionalmente, o Brasil sempre
adotou o segundo sistema.
O grande problema é que até mesmo um traficante pode ser pego com
pequena quantidade de droga, longe de um ponto de drogas, e ainda ser
primário (Ganem, 2016). Nesse caso, seria tratado como um simples usuário.
Ademais, a mesma subjetividade pode ser notada no que diz respeito ao
cultivo de plantas utilizadas no preparo de drogas. Enquanto o artigo 28, em
seu primeiro parágrafo diz: “Às mesmas medidas submete-se quem, para seu
consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência
física ou psíquica” (BRASIL, 2015), o artigo 33, destinado a especificação de
traficantes, afirma: “II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se
constituam em matéria-prima para a preparação de drogas” (BRASIL, 2015).

Embora a nova lei tenha feito um progresso ao diferenciar o usuário do

traficante, a subjetividade não permitiu uma maior satisfação de seus
intérpretes. Por razões como essa é que Gomes e Souza (2010) declaram que:
“Um dos maiores problemas técnicos contidos na lei de drogas [...] diz respeito
à distinção entre usuário e traficante. A lei não foi clara. Não estabeleceu
critérios objetivos certos. Deixou grande margem de discricionariedade, o que
dá ensejo a posturas puramente ideológicas […]”.

A qualificação na categoria de tráfico de entorpecentes, carece de

algumas interpretações também. Ao comentar o artigo 33, supracitado,
Guimarães (2007 apud NASCIMENTO, 2011) explica que:

A forma fundamental do crime de tráfico de drogas, descrito no caput do

presente artigo, compreende dezoito verbos que indicam as condutas típicas
que, prima facie, vão muito mais além do seu significado etimológico. Tráfico,
portanto, ganha um sentido jurídico-penal muito mais amplo do que o comércio
ilegal: a expressão abrangerá desde os atos preparatórios às condutas mais
estreitamente vinculadas à noção lexical de tráfico. Isto indica que a intenção
do legislador penal continua como sendo a de oferecer uma proteção penal
mais ampla ao bem jurídico tutelado.

Diante disso surge um intenso debate se, para ser tipificado como
tráfico, necessariamente deve-se haver evidências de um comércio. Para
alguns, a simples posse ou guarda dos entorpecentes já pode prefigurar o
tráfico e o traficante (NASCIMENTO, 2011).

2. A PENA PREVISTA PARA USUÁRIOS E TRAFICANTES

Antes da Lei de Drogas, era a Lei 6.368, chamada de Lei de Tóxicos,

que direcionava o tratamento adequado a usuários e traficantes. Sua
abordagem era mais focada na repreensão e possibilitava a internação
compulsória de dependentes. O usuário poderia pegar uma pena entre 6
meses a 2 anos de prisão, enquanto um traficante estava sujeito a prisões que
podiam ir de 3 a 15 anos.
 Já na lei atual, algumas mudanças são percebidas. O usuário não
poderá mais ser preso em flagrante. Antes, recomenda-se as seguintes
opções: (1) advertência sobre os efeitos das drogas; (2) prestação de serviço
social; ou (3) a obrigação de cumprir medidas socioeducativas. O objetivo na
Lei de Drogas é deslocar os usuários do âmbito penal para o âmbito da saúde
pública (BARBOSA, 2017).
Com relação às opções de pena listadas acima, o artigo 28 acrescenta
que:

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo

serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e
III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de
dez meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em
programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem
fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção
do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de
drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que
se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se
recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
§ 7º O juiz determinará ao poder público que coloque à disposição
do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde,
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado
(BRASIL, 2015).

Para o traficante também foram elaboradas novas medidas. Houve um

aumento das penas privativas e pecuniárias. A pena mínima de detenção
passou de 3 para 5 anos, enquanto a pena pecuniária foi de 50 a 360 dias-
multa para 500 a 1500 dias-multa. Todavia, segundo o 4o parágrafo do art. 33, é
possível reduzir essas penas em 1/6 a 2/3, caso o réu seja primário, tenha
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não seja
membro de organização criminosa (NASCIMENTO, 2011).
3. O STATUS CRIMINAL DO PORTE DE DROGAS DO USUÁRIO

Visto que a Lei de Drogas não prevê pena de reclusão ou detenção para
o usuário, alguns intérpretes têm defendido que, por isso, o porte de drogas de
um usuário ou dependente não pode ser considerado crime ou contravenção.
O fundamento para fortalecer esse ponto de vista é o art. 1 o do Decreto
3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções
Penais), que diz:

Art 1º. Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão
ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente (NASCIMENTO, 2011).

Com efeito, valendo-se de uma interpretação literal desse artigo, e

observando que o art. 28 da Lei de Drogas não comina nenhuma das penas
mencionadas acima, tem-se argumentado que o porte de drogas de um usuário
não pode ser considerado crime ou contravenção penal.
Por outro lado, há também os que entendem que o fato de alguém portar
drogas deve ser considerado um crime sui generis, pois trata-se de uma
ocorrência que não se encaixa nos padrões previstos. Como explica Leal (2006
apud NASCIMENTO, 2011):

A Lei Antidrogas criou uma nova infração penal, que não se enquadra na
classificação legal de crime, nem de contravenção penal. Criou, simplesmente,
uma infração penal inominada, punida com novas alternativas penais e isto não
contraria a diretiva genérica de classificação das infrações penais, emanada do
referido dispositivo da Lei de Introdução ao Código Penal.
 O debate segue, por um lado, com o argumento de que houve uma
descriminalização do porte de drogas ao retirar a pena de detenção. Enquanto,
os contrários a essa visão argumentam que, na verdade, houve uma
despenalização de um crime; e que, portanto, seu status permanece inalterado
– por isso que os artigos que tratam do usuário e dependente de drogas está
numa secção intitulada “Capítulo III – Dos Crimes e das Penas”.
Neste segundo ponto de vista é que o STF tem caminhado. Entendendo
que estamos diante de um crime sui generis, e que houve uma despenalização
de um crime, não uma descriminalização (NASCIMENTO, 2011). Quanto ao art.
1o do DL 3.914/41, Nascimento (2011) explica que:

[…] rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei

de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais)
seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de
pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo
apenas estabelece critério para a distinção entre crime e
contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente
adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse
para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da
liberdade.

Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos

não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero
equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em
capítulo chamado ‘Dos Crimes e das Penas’.

4. OS TIPOS DE USUÁRIOS SEGUNDO A UNESCO

A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura

(UNESCO) tem feito uma distinção entre quatro tipos de usuários de drogas
(BRASIL, 2014):

1) Usuário experimental: deseja experimentar um ou mais tipos de drogas por

razões diversas (curiosidade, pressão do grupo, desejo por novas experiências,
etc). Todavia, mesmo tal tipo de uso pode comprometer sua saúde.
2) Usuário ocasional: utiliza drogas de vez em quando, sem provocar maiores
danos à sua vida.

3) Usuário habitual: faz uso frequente de drogas; demonstra sinais dos efeitos
das substâncias; ainda mantém um bom convívio social (“funcional”), mas corre
sérios riscos de tornar-se um dependente.

4) Usuário dependente: alguém que vive em função da droga; utiliza de forma

intensa, quase todos os dias; sofre as consequências nocivas das substâncias;
rompe seus laços sociais, incorrendo em isolamento e marginalização;
geralmente sofre uma decadência física e moral.

Por fim, independente do tipo de usuário que uma pessoa possa ser, a
Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas faz questão de trazer o seguinte
alerta:

Muitas pessoas (inclusive os usuários experimentais e ocasionais)

têm dificuldade para reconhecer que o uso de drogas, legais ou
ilegais, pode se tornar um hábito nocivo e perigoso. Em grande
parte, isso ocorre porque a maioria dos consumidores de drogas
conhece muitos usuários ocasionais e poucas pessoas que se
tornaram dependentes ou tiveram problemas com o uso de
drogas. Diante disso, o prazer momentâneo obtido com a droga
acaba não favorecendo maiores preocupações com os riscos
envolvidos no seu uso. No entanto, quando se instala a
dependência, a pessoa não consegue largar a droga por duas
possíveis razões: (1) Porque o organismo acostumou-se com a
substância, e sua ausência provoca sintomas físicos (quadro
conhecido como síndrome de abstinência). (2) Porque a pessoa
se habituou a viver sob os efeitos da droga, sentindo um grande
impulso à usá-la com frequência (em geral descrito como “fissura”)
(BRASIL, 2014).
Considerações Finais

Neste módulo o aluno pôde verificar como se dá o processo legal para

identificação de um usuário de drogas e um traficante. Pode-se notar que
embora a nova lei tenha dado passos significativos ao diferenciar usuário e
traficante, ainda há grandes problemas práticos no momento de se avaliar cada
caso – o que faz com que a Lei de Drogas receba inúmeras críticas.
Foi apresentado também as novas penas destinadas a usuários e
traficantes. Sendo que para os primeiros, o tratamento foi abrandado; enquanto
para os traficantes, o trato se tornou mais severo.
Ademais, foi apresentado o debate sobre o conceito de crime no porte
de drogas e a classificação da UNESCO dos tipos de usuário, trazendo um
alerta para todos os cidadãos, nos fazendo refletir sobre os altos riscos corridos
por momentos tão pequenos de prazer, distração, senso de aceitação do
grupo, ou da satisfação de uma curiosidade.
Com relação à Lei de Drogas, que mudanças poderiam ser feitas para
que o processo de identificação de usuários e traficantes fosse mais objetivo?
Quais as implicações legais e sociais da criminalização, ou não, do porte de
drogas? Essas são reflexões que estão fora do escopo deste texto, mas o
aluno fará bem em desenvolver soluções para tais problemáticas.
REFERÊNCIAS

BARBOSA, Renan. Lei de Drogas: a distinção entre usuário e traficante, o

impacto nas prisões e o debate no país, 2017. Disponível em:
<https://www.nexojornal.com.br/explicado/2017/01/14/Lei-de-Drogas-a-
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BRASIL. [Lei antidrogas (2006)]. Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre

Drogas – (Sisnad) [recurso eletrônico] : Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006,
e legislação
correlata. – 3. ed. – Brasília : Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2015.

BRASIL. Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas. Curso de prevenção

dos problemas relacionados ao uso de drogas [recurso eletrônico]: capacitação
para conselheiros e lideranças comunitárias / Ministério da justiça, Secretaria
Nacional de Políticas sobre Drogas; Roseli Zen Cerny (coord.); organizadoras,
Claudia Annies Lima, Jaqueline de Ávila. – 1. ed. – Dados eletrônicos. –
Florianópolis: NUTE/UFSC, 2014. il., gráfs., tabs.

GANEM, Pedro Magalhães. Traficante ou usuário de drogas?, 2016. Disponível

em: <https://pedromaganem.jusbrasil.com.br/artigos/373859981/traficante-ou-
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GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Tráfico ou usuário de
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<https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2499711/artigos-do-prof-lfg-trafico-ou-
usuario-de-droga-depende-do-caso-concreto>. Acesso em: 29 de ago. 2017.

NASCIMENTO, Daniela Araújo dos Santos. O usuário e o traficante na Lei nº

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Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2775, 5 fev. 2011. Disponível
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