A SELETIVIDADE PENAL ENTRE O USUÁRIO E O TRAFICANTE DE

DROGAS NA APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.343/06.

Beatriz Rodrigues Alab1

Williane Tibúrcio Facundes

Alab, Beatriz Rodrigues. A seletividade penal entre o usuário e o traficante de

drogas na aplicação da Lei nº 11.343/06. 18 páginas. Trabalho de Conclusão de
Curso de graduação em Direito – Centro Universitário UNINORTE, Rio Branco,
2022.

RESUMO

O presente trabalho visa expor que a Lei 11.343/2006, ao estabelecer critérios para
distinguir o usuário do traficante de drogas, no artigo 28, § 2º, acabou por confirmar
a seletividade existente na norma penal brasileira. Foram analisados os artigos 28 e
33 da Lei de Drogas vigente, os quais criminalizam as condutas referentes ao uso e
ao tráfico de drogas e um estudo da construção da política de drogas tanto no
âmbito internacional quanto no Brasil e quais os interesses que norteiam a produção
legislativa e seu processo de criminalização dos ilícitos. Também foi estudado o
estereótipo do traficante no Brasil e a forma em como são associados a sujeitos de
classes socioeconômicas inferiores, resultando em uma legislação que possui
critérios normativos altamente subjetivos de diferenciação entre usuários e
traficantes de drogas, acompanhado por uma atuação também subjetiva das
instâncias de controle.

Palavras-chave: lei de drogas; seletividade penal; usuário; traficante.

ABSTRACT

The present work aims to expose that Law 11.343/2006, by establishing criteria to
distinguish the user from the drug dealer, in article 28, § 2, ended up confirming the
selectivity existing in the Brazilian criminal law. Articles 28 and 33 of the current Drug
Law were analyzed, which criminalize conduct related to drug use and trafficking,
and a study of the construction of drug policy both internationally and in Brazil and
which interests guide the production legislation and its criminalization process. The
stereotype of drug dealers in Brazil and the way in which they are associated with
subjects from lower socioeconomic classes were also studied, resulting in a
legislation that has highly subjective normative criteria for differentiating between
drug users and drug dealers, accompanied by an also subjective performance of the
instances of control.

Keywords: drug law; penal selectivity; user; drug dealer.

INTRODUÇÃO

1
Discente do 10º período do curso de bacharelado em direito pelo Centro Universitário Uninorte.
² Docente do curso de direito do Centro Universitário Uninorte. Graduada em Direito pela U:Verse. Especialista
em Psicopedagogia pela Universidade Varzeagrandense.
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O artigo tem como objetivo principal, analisar os critérios estabelecidos na Lei

nº 11.343/2006, a chamada Lei de Drogas, para diferenciar o usuário do traficante, e
demostrar a presença da seletividade que é expressa no artigo 28, § 2º, dessa Lei.
Para analisar a seletividade penal, foi feito um breve relato sobre o processo
de criminalização das drogas e como consequência, é possível compreender porque
o legislador pune tão severamente o tráfico, bem como o estereótipo do usuário e do
traficante enraizado na sociedade.
Nas normas legais, algumas condutas se igualam para usuários e
traficantes, porém cabe as autoridades competentes determinar onde a ação do
agente se encaixa e, é nas expressões do artigo 28, parágrafo 2º, que levam à
conclusão de que tal dispositivo é seletivo, pois as condições sociais e pessoais,
assim como no local da apreensão do indivíduo, são relevantes para a autoridade
determinar se será enquadrado como usuário ou traficante.

1 O USUÁRIO E O TRAFICANTE DE DROGAS NA LEI Nº 11. 343/06

A Lei 11.343/06, chamada “nova lei de drogas”, substituiu a redação da Lei

6.368/76, que trouxe significativas mudanças no tratamento de usuários e
traficantes, sendo em muitos pontos ora mais favorável, ora mais severa.
A grande polêmica causada pela doutrina é com relação ao usuário de
drogas, descrito no artigo 28 da nova lei de drogas, que gira em volta da
descriminalização ou não dessa conduta, tendo em vista que não há pena privativa
de liberdade da mesma. Na nova lei, o usuário passou a ter um tratamento mais
ameno, enquanto o tráfico de drogas passou a ser mais rígido, penalizando essa
conduta em 5 anos de reclusão, conforme o artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Com essas considerações, a distinção entre o usuário e o traficante de drogas
será determinada, com base na Lei nº 11.343/2006.

2.1- O USUÁRIO

Na legislação, a definição do uso de drogas está disposta no artigo 28 da Lei

11.343/06, a qual caracteriza como usuário aquele que “adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
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As penas submetidas para o usuário não são privativas de liberdade, o juiz

poderá aplicar advertência sobre o efeito das drogas, prestação de serviço à
comunidade ou medida educativa de comparecimento à programa ou curso
educativo, conforme dispostos nos incisos de I a III do mesmo artigo supracitado.
Também se submetem as mesmas penas que o usuário, aqueles que para
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física
ou psíquica (art. 28, §1º).
Para determinar e identificar o agente como usuário, o texto dado pela lei no
§2º do artigo 28, diz que, cabe ao juiz determinar se a droga era para consumo
pessoal ou para comércio, analisando a natureza e quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do
agente.
Embora a lei exija que seja determinada por um juiz a distinção entre o
usuário e o traficante, na prática a primeira abordagem é feita pela polícia, que
efetua a prisão ou encaminha o indivíduo para a Delegacia no caso de usuário
(considerando que não se impõe flagrante ao usuário) e é o Delegado de Polícia
quem conclui o inquérito policial ou o Termo Circunstanciado no caso de se
caracterizar um usuário. Ou seja, a distinção já começa na abordagem do indivíduo
encontrado com a droga e no seu encaminhamento a Delegacia de Polícia.

2.2- O Tráfico de drogas

O tráfico de drogas está disposto na lei 11.343/06, no artigo 33, caput, e se

caracteriza pelas condutas de, importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Estão submetidos as mesmas penas do traficante de drogas, aquele que,
importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece,
fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
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regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de

drogas; semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas; utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem
a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem
dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas; vende ou
entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à
preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal
ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos
probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente, conforme está disposto no
artigo 33, parágrafo primeiro.
A lei igual ao tráfico, as condutas do artigo 34, que consiste em fabricar,
adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título,
possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Salienta-se que, as condutas previstas nos artigos 35, 36 e 37, também se
equiparam a conduta do traficante, e sofrerão os mesmos rigores penais das
condutas previstas no artigo o 33, caput e parágrafo primeiro, e do artigo 34. Dessa
forma, se houver associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes
previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34, ou colaborar, como informante, com
grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes
previstos, também, nesses mesmos artigos, não haverá concessão de fiança, sursis,
anistia, liberdade provisória, ou induto. Há também a restrição do livramento
condicional, que dar-se-á apenas após o cumprimento de dois terços da pena,
vedada sua concessão ao reincidente específico, conforme disposto no art. 44,
caput e parágrafo primeiro, da lei 11.343/06.
Com a observância dos dispositivos legais mencionados acima, verificamos
que o legislador concedeu ao usuário de drogas o direito de não ser submetido a
pena de prisão, e ao traficante, o contrário. Para esse último, além do aumento das
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penas, proibiu a concessão de benefícios que não são restringidos nem mesmo pela
lei de crime hediondos (Lei nº 8072/90), como a possibilidade do sursis.

2 Criminalização das Drogas

O processo de criminalização das drogas, nos mostra como foi criada a

imagem do traficante no Brasil. As drogas nem sempre foram proibidas, ao contrário,
sempre fizeram parte da sociedade, Roda Del Omo (2002) nos informa que:

Para começar, gostaria de lembrar que as drogas sempre existiram. O que

variou foi o papel que desempenharam e o uso que se fez delas. O ser
humano as utilizou com fins mágicos, religiosos, afrodisíacos, medicinais,
bélicos, etc.

As primeiras “guerras” envolvendo as drogas, foram disputadas a favor do

livre comercio dessas sustâncias, e após anos de comercialização livre, houve o
surgimento de novos interesses econômicos, como a cobrança de impostos sobre
determinadas drogas. Essa criminalização também pode ser atribuída a Revolução
Industrial, uma vez que, a maioria das drogas possui efeitos letárgicos, e se tornava
prejudicial para a jornada de trabalho exigida na época.
Certamente, a criminalização não foi decorrência dos prováveis efeitos
prejudiciais à saúde, mas sim a motivação econômica, que foi fundamental para o
desenvolvimento do paradigma proibicionista, pois as indústrias precisavam de seus
funcionários aptos para o trabalho. Além disso, a criminalização também foi
associada ao estabelecimento de estereótipos morais e a vinculação do uso de
drogas com “pessoas perigosas”, sendo essas, de grupos sociais mais pobres e
grupos éticos seletos, marginalizando essas classes sociais.
A guerra contra as drogas foi declarada nos EUA na década de 70, onde o
traficante passou a ser visto como inimigo do Estado, e o consumo passou a ser
uma questão de segurança nacional. Segundo Vera Batista (2003):

Nos Estados Unidos, conflitos econômicos foram transformados em conflitos

sociais que se expressaram em conflitos sobre determinadas drogas. A
primeira lei federal contra a maconha tinha como carga ideológica a sua
associação com imigrantes mexicanos que ameaçavam a oferta de mão de
obra no período da Depressão. O mesmo ocorreu com a imigração chinesa
na Califórnia, desnecessária após a construção das estradas de ferro, que
foi associada ao ópio. No Sul dos Estados Unidos, os trabalhadores negros
do algodão foram vinculados a cocaína, criminalidade e estupro, no
momento de sua luta por emancipação (...). Estes três grupos étnicos
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disputavam o mercado de trabalho nos Estado Unidos, dispostos a trabalhar

por menores salários que os brancos.

A guerra às drogas nos Estado Unidos, gerou encarceramento em massa,

principalmente aos trabalhadores mais pobres, moradores do subúrbio, negros e
latinos. A população carcerária relacionada a crimes de drogas subiu de 50 mil para
500 mil entre as décadas de 70 e 90, levando o país para o primeiro lugar no ranking
de usuários de substância psicoativas.
No Brasil, a virada para o século XX foi marcada por rebeliões urbanas de
grupos afrodescendentes e por outas lutas sociais que ameaçavam o
estabelecimento de uma nova ordem. O processo de industrialização foi seguido de
condições miseráveis de trabalho e de existência para maioria da população, e tais
questões sociais eram tratadas com políticas repressivas, higienistas e de
regulamentação do mercado de trabalho.
Nesse contexto, com a necessidade de conter essa ameaça e formar uma
classe trabalhadora composta por indivíduos saudáveis e obedientes, o combate ao
uso de substâncias psicoativas foi uma estratégia de enfrentamento da luta de
classes insatisfeitas com suas condições de existência. Ou seja, os governos e as
elites brasileiras viram no proibicionismo a oportunidade de reprimir as classes
trabalhadoras.
No contexto atual, as políticas de álcool e drogas no Brasil se originam desse
paradigma proibicionista do século XX e teve seus parâmetros formados na década
de 80, em que a ditadura militar foi um período de enrijecimento das políticas
antidrogas e contribuiu significativamente para intensificação da violência policial. O
instrumento do medo semeado na população em relação as drogas, fez com que o
controle social e a repressão estatal fossem mantidos, mas agora legitimados pela
opinião pública.
Segundo os autores Vera Malaguti Batista (BATISTA, 2003) e Nilo Batista
(BATISTA, 2002), “a droga se converte numa metáfora diabólica contra a civilização
cristã, sendo introduzido um elemento religioso e moral no combate às drogas”.
A política criminal das drogas prioriza valores belicistas e repressivos, que se
demonstram nos seus discursos nos altos índices de letalidade que produz.
Segundo Batista (2003):

O processo de demonização do tráfico de drogas fortaleceu os sistemas de

controle social aprofundando seu caráter letal. O número de mortos na
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“guerra do tráfico” está em todas as bancas. A violência policial é

imediatamente legitimada se a vítima é um suposto traficante. O mercado
das drogas ilícitas propiciou uma concentração de investimentos no sistema
penal, uma concentração dos lucros decorrentes do tráfico e, principalmente
propiciou argumentos para uma política permanente de violação dos direitos
humanos contra as classes sociais vulneráveis: sejam eles jovens negros e
pobres das favelas do Rio de Janeiro, sejam camponeses colombianos,
sejam imigrantes indesejáveis no Hemisfério Norte.

Além disso, os efeitos mais visíveis da guerra às drogas no Brasil, é o

extermínio e o encarceramento em massa da população pobre, jovem e negra.
Tornando o Brasil o terceiro país com a maior população carcerária do mundo.
Um artigo publicado por Ana Clara Telles, Luna Arouca e Raull Santiago
(2018), sobre “A juventude periférica no centro do debate sobre política de drogas”
diz que:

No Brasil, a política da guerra às drogas afeta desproporcionalmente as

regiões periféricas dos centros urbanos […] É pela mira do fuzil que o
Estado brasileiro olha para as favelas e periferias. E, no que se refere à
política de drogas, a estratégia prioritária adotada pelos governos é a do
confronto e a da guerra. As táticas para combater o mercado ilegal de
drogas são bem conhecidas por todos: incursões policiais frequentes,
fazendo uso irrestrito de armamento pesado, com o objetivo declarado de
desmantelar organizações criminosas e apreender substâncias ilícitas”

Atualmente, segundo dados do Sistema de Informações do Departamento

Penitenciário Nacional (SISDEPEN), 29,41% da população carcerária está presa por
crimes relacionados a drogas. Dos crimes considerados hediondos ou equiparados,
49,24% estão presos por tráfico de drogas, 2,33% por tráfico internacional de drogas
e 8,84% por associação ao tráfico. Além disso, 66,71% da população carcerária
brasileira é preta ou parda (dados referentes a 2020) e 19,78% tem idade entre 18 a
24 anos (dados atuais).

3 A Seletividade penal

Em regra, o sistema penal é direcionado para todos os indivíduos, não

importando a sua classe social. Porém, na prática, o sistema penal funciona de
maneira desigual para diversas classes sociais.
A ideia de que a pena é imposta para a defesa da sociedade está enraizada
em grande parte dos doutrinadores do direito penal. Ou seja, a pena defende a
sociedade na medida em que o crime viola bens e interesses relevantes, como os
morais, éticos, entre outros.
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Foucault (2004), ressalta que:

O prejuízo que um crime traz ao corpo social é a desordem que introduz

nele: o escândalo que suscita, o exemplo que dá a incitação a recomeçar se
não é punido, a possibilidade de generalização que traz consigo. Para ser
útil, o castigo deve ter como objetivo as consequências do crime, entendidas
como uma série de desordens que este é capaz de abrir.

A qualidade e, principalmente, a quantidade da pena tem vinculação com a

relevância do bem ou do interesse jurídico protegido, e a reação social tem relação
direta com o bem ou interesse violado, na medida da relevância social desses bens.
Em outras palavras, a violação do patrimônio privado tem uma punição mais eficaz e
rigorosa que a violação do patrimônio público, e segundo alguns doutrinadores, isso
acontece, pois, o povo não sente tal crime de forma gravosa como quando é
subtraído um objeto particular, como por exemplo um celular ou automóvel.
A seletividade penal, em partes, pode ser creditada à falta de
representatividade no Congresso Nacional, porém, por consequência, essa seleção
ataca a parcela mais carente da população, e a lei penal protege escancaradamente
os interesses da classe social dominante.
O processo seletivo de criminalização manifesta-se em duas etapas. O
primeiro é denominado de criminalização primária, que é representado pela
elaboração das leis penais, onde o legislador vai definir quais são os bens jurídicos
que serão tutelados pelo Direito Penal.
Portanto, pode-se afirmar, então, que a “Criminalização primária é o ato e o
efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de
certas pessoas”. (ZAFFARONI, BATISTA & ALAGIA, 2003, p.43)
Nesse processo de criminalização onde é definido os atos que serão
considerados crimes e as suas respectivas penas, que se dá início a seletividade
no sistema penal, demonstrando o interesse das classes dominantes e os bens
mais relevantes para determinada sociedade. Como disserta Andrade (2003):

[…] o processo de criação de leis penais que define os bens jurídicos

protegidos (criminalização primária), as condutas tipificadas como crime e a
qualidade e quantidade de pena (que frequentemente está em relação
inversa com a danosidade social dos comportamentos), obedece a uma
primeira lógica da desigualdade que, mistificada pelo chamado caráter
fragmentário do Direito Penal pré-seleciona, até certo ponto, os indivíduos
criminalizáveis. E tal diz respeito, simultaneamente, aos conteúdos e não
conteúdos da lei penal.
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Portanto, é possível entender que ao criar as leis, o legislador beneficia

determinado grupo de pessoas e prejudica outros com a criminalização de
determinadas condutas e a escolha das penalidades a elas atribuídas.
Já a criminalização secundária, de acordo com Zaffaroni (2003):
 
é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando
as agências do Estado detectam pessoas que se supõe tenham praticado
certo ato criminalizável primariamente e as submetem ao processo de
criminalização.

A criminalização secundária tem o papel de efetivar a ação punitiva, é a

atuação das instâncias oficiais, que são o Ministério Público, Polícia e Judiciário.
Portanto, cabe primeiramente a polícia detectar pessoa ou conduta possivelmente
suspeita e, diante da confirmação dos indícios, inicia-se o protocolo para a
averiguação dos fatos, a fim de confirmar a autoria e materialidade de um suposto
crime. Após o processo inquisitivo, cabe aos órgãos de acusação levar a juízo o
possível delito, cabendo ao órgão julgador admitir ou não a denúncia. Se for
admitida, poderá resultar em pena privativa de liberdade, que será executada pela
agência penitenciária a função de custódia até o efetivo cumprimento da pena.
Esses dois processos de criminalização “operam nos campos da quantidade
e qualidade”. Segundo Bissoli Filho (2002, p. 78-79), a seletividade quantitativa “diz
respeito ao número de condutas rotuladas como criminosas e ao de autores em
relação aos quais são atribuídas a condição de criminoso”. Já a seletividade
qualitativa associa-se com a não inclusão de todas as condutas socialmente nocivas
como criminosas, as quais deixam de abranger todas as condutas e pessoas
criminosas.
A criminalização primária é um processo imenso, e a diferença entre a
quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem na sociedade e
aquela parcela que chega ao conhecimento das autoridades é inimaginável. Assim,
a seletividade do sistema penal, cria as denominadas cifras ocultas e as cifras
douradas da criminalidade.
As cifras ocultas referem-se a crimes e/ou autores não investigados ou
processados, um número significativo de infrações penais desconhecidas perante
a justiça, que traz por consequência, uma seleção de ocorrências ou de infratores,
assim, o sistema penal se movimenta apenas em determinados casos, conforme a
classe social que pertence o infrator. A cifra dourada trata-se da criminalidade das
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classes privilegiadas, que pode também ser denominada de “crime do colarinho

branco”, onde algumas classes sociais sejam praticamente excluídas do processo
de criminalização com infrações contra o meio ambiente, contra a ordem tributária,
o sistema financeiro, fraudes, entre outros, que se opõem aos conhecidos "crimes
de rua" (roubo, furto, etc).
Assim, se já é possível identificar a atuação seletiva da lei penal no processo
de criminalização primária, por ser essa uma orientadora, considera-se que “tenha
mais importância seletiva a função da atividade policial que a do legislador penal”.
(ZAFFARONI & PIERANGELI, 2011, p.79).
Sendo possível afirmar que, a seletividade penal encontra-se em comunhão
com esse processo de criminalização, pois é onde o Estado atua de forma mais
seletiva, escolhendo crimes mais fáceis de investigar e criminalizando grupos
sociais mais fragilizados, afirmativa que pode ser verificada na própria população
carcerária do país.
Nas palavras de Vera Regina P. de Andrade (2003, p. 52), “a clientela do
sistema penal é composta, ‘regularmente’, em todos os lugares do mundo, por
pessoas pertencentes aos mais baixos estratos sociais” e, completa, que isso “é
resultado de um processo de criminalização altamente e seletivo e desigual de
‘pessoas’ dentro da população total, às quais se qualifica como criminosos”
Utilizando como objeto de análise a Lei nº 11.343/2006 é possível observar a
atuação da seletividade do sistema penal. Como já expresso neste trabalho, o local
e as circunstâncias sociais e pessoais do infrator, são fatores estabelecidos pela
própria legislação como determinantes na distinção usuário/traficante, deixando
expresso o exercício da seletividade nesta norma penal.
Essa lei determina que a distinção entre usuário e traficante tenha por base o
caso concreto, apontando a natureza e quantidade da droga, local e condições em
que foi realizada a ação, as circunstâncias sociais, pessoais e os antecedentes do
agente, conforme expresso em seu artigo 28, § 2º.
Entretanto, o ponto objeto de crítica é que caberá ao juiz identificar e distinguir
o usuário do traficante, mas na prática é a polícia que efetua a prisão (ou encaminha
para a delegacia, tendo em vista que não se impõe flagrante ao usuário), e é o
Delegado que coordena o inquérito (ou o termo circunstanciado, se houver
entendimento do agente ser um usuário), sendo assim, a diferenciação começa já na
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abordagem policial, o quais em sua maioria usam de preconceitos e estereótipos

para selecionar qual crime chegará ao Poder Judiciário.
Com a leitura do artigo 28 da lei de drogas vigente, um dos critérios a ser
observado pelo juiz é o local onde ocorreu a apreensão e as condições pessoais e
sociais do agente encontrado com drogas ilícitas. A seletividade primária aqui é
incontestável.
Expresso em lei que o local e as condições sociais determinam a diferença
entre o usuário e o traficante, o Estado, amparado por essa norma legal, não tem
dúvidas de que são as populações mais pobres as responsáveis pelo tráfico de
drogas no Brasil, dando respaldo aos agentes de criminalização secundária, a
agirem de forma preconceituosa e parcial em suas ações. Nesse sentido, se uma
pessoa de classe média ou alta for encontrada com determinada quantidade de
droga, também em um bairro de classe média ou alta poderá ser mais facilmente
identificada como usuário e, portanto, não será submetida à prisão, do que um pobre
em seu bairro carente.
Transcrevendo a experiência de Zaccone (2007):

[...] um delegado do meu concurso, lotado na 14 DP (Leblon), autuou, em

flagrante, dois jovens residentes na zona sul pela conduta descrita para
usuário, porte de droga para uso próprio, por estarem transportando, em
um veículo importado, 280 gramas de maconha [...], o que equivaleria a
280 “baseados” [...] o fato de os rapazes serem estudantes universitários e
terem emprego fixo, além da folha de antecedentes criminais limpa, era
indiciário de que o depoimento deles, segundo o qual traziam a droga para
uso próprio era pertinente. Se a quantidade de maconha apreendida fosse
dividida por dois, seriam 140 cigarros, mais ou menos, para cada um dos
universitários presos em flagrante, mas o delegado, mesmo assim,
entendeu todos esses cigarros seriam para uso pessoal.

No que tange o caso acima, os estudantes universitários tinham condição

econômica favorável, pois são moradores da zona sul e em veículo importado, ou
seja, boas condições econômicas e sociais, fatos determinantes para o
enquadramento como consumidores. Se fossem pobres e tivessem sido
encontrados com essa quantidade de droga em bairro periférico, certamente
seriam enquadrados como traficantes.
A decisão do delegado de polícia acima mencionado serve para confirmar a
conclusão de Batista (2003):

A visão seletiva do sistema penal para adolescentes infratores e a

diferenciação no tratamento dado aos jovens pobres e aos jovens ricos, ao
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lado da aceitação social que existe quanto ao consumo de drogas, permite-

nos afirmar que o problema do sistema penal não é a droga em si, mas o
controle específico daquela parcela da juventude considerada perigosa.

Então, diante do conteúdo da Lei nº 11.343/2006, o que é levado em

consideração pelos juízes para afirmar que o indivíduo portando pequena
quantidade de droga é usuário ou traficante está nas condições sociais e pessoais,
assim como no local da apreensão do indivíduo, pois a quantidade de droga
apreendida, por si só, não permite uma classificação. O que expressa claramente o
quão seleto é o sistema antidrogas adotado pelo Brasil.
Os estudos de Emmanuela Lins (2009) sobre os critérios do parágrafo 2º do
artigo 28 da lei de drogas, ao falar sobre o local e a condição em que desenvolve a
ação de apreensão da substância ilícita, afirma que:

O local e a condição em que ocorreu a apreensão formarão o cenário e o

enredo em que estava inserido o usuário no momento em que foi flagrado. A
doutrina fala, por exemplo, em locais em que, normalmente, são vendidas
drogas, zona típica de tráfico. É conveniente ressaltar, entretanto, que se
existem essas zonas é porque também existem os usuários que lá
transitam; assim, a presença de indivíduos neste loco não é razão
suficientemente para enquadrá-lo no tráfico.

De fato, criminalizando as classes sociais mais pobres, o Estado, com um

discurso de que o tráfico de drogas deve ser exterminado, encontra justificativa para
segregar e controlar as classes vulneráveis, bem como para fazer investimentos
milionários em segurança pública.
Os artigos 28 e 33 da Lei de Drogas, têm conteúdo textual muito parecidos. O
do artigo 28, parágrafo 1º, dessa lei, iguala as condutas de semear, cultivar ou
colher, para consumo próprio, plantas destinadas à preparação de substância que
possa causar dependência, a uma conduta de usuário, levando em consideração
que seja possível a produção de pequena quantidade do produto.
Nesse mesmo sentido, o artigo 33, inciso II, utiliza o mesmo núcleo de
linguagem, caracterizando tal conduta como aquela relacionada ao tráfico. A
princípio, conclui-se que, com base na provável capacidade de produção de
substância ilícita e da quantidade apreendida, o ato estaria incluído em uma das
hipóteses. Esta seria uma aplicação explicita do disposto na lei, uma vez que no
artigo 28 utiliza-se da expressão “pequena quantidade” como parte do tipo em
questão. Acontece que, “pequena quantidade” é um tipo subjetivo, cuja definição
objetiva é deixada a critério da autoridade competente. O mesmo vale para os
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núcleos verbais, adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar,

usados para classificar os diversos delitos nos artigos 28 e 33. Portanto, cabe
novamente as autoridades exercer seu arbítrio para determinar onde as ações do
agente de encaixam.
Em suma, além das manifestações de seletividade penal, pode-se dizer que o
perfil encontrado nas decisões judiciais é o do “traficante de drogas”, considerado
“inimigo da sociedade”, permitindo a condenação por um crime equiparado ao
hediondo, e ainda justifica a repressão bélica nas favelas e periferias do Brasil, e
também os altos investimentos em segurança pública, com a finalidade de erradicar
o que muitos acreditam ser a causa de toda a violência e criminalidade do país.
Pois bem, é na periferia, nas favelas, nos morros, e bairros carentes que está
a atuação (massiva) armada do Estado e são nesses lugares que a sociedade
espera que o crime organizado seja desfeito e que os traficantes sejam detidos,
mesmo que isso sacrifique a vida de muitas pessoas. Acontece que, na prática,
apenas os “pequenos traficantes” são detidos, demonstrando que apesar de toda a
agressividade punitiva da legislação sobre o crime de drogas, os grandes traficantes,
aqueles que comandam o comércio ilícito, permanecem intocados, assim como todo
o sistema de tráfico do Brasil. Concluindo-se que, não é de interesse do Poder
Público combater tal prática criminosa, e que a rigidez da legislação de drogas
atinge apenas aqueles considerados vulneráveis e conserva a segregação
enraizada na sociedade.
Portanto, por trás de um discurso de segurança pública e combate à
criminalidade, a Lei de Drogas contribuiu significativamente para aumentar a
seletividade penal e para estimular a atuação repressiva do Estado no “combate ao
tráfico”. Sendo assim, em nome do combate contra um traficante de drogas que foi
estereotipado, com o apoio da legislação penal claramente seletiva, o Estado
brasileiro, além de criminalizar a miséria, viola, despreocupadamente, os direitos
humanos das classes sociais mais frágeis, mantendo praticamente intocadas as
classes dominantes.

4 O estereótipo do traficante de drogas no Brasil

Ao verificar os mecanismos que criaram o estereótipo do “traficante de

drogas” que é alvo de controle punitivo e pertencem às classes sociais mais baixas,
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consideradas perigosas e, com isso, requerem o sistema de repressão bélica ao

tráfico de drogas, percebe-se que aqueles considerados “perigosos”, ainda que
sejam enquadrados nos tipos penais menos abomináveis, mas que, por disposição
legal, são equiparados à traficantes, serão submetidos à pena de prisão.
Esse modelo seletivo e repressivo, herdado a anos, ainda se faz presente no
modelo de segurança pública, mesmo a frente de um novo diploma legal. A lei
brasileira antidrogas, pune com maior rigor o traficante que, foi estereotipado pelo
Estado com o apoio da mídia. Ao imaginar a figura de um traficante, quase sempre
vem a imagem de um jovem, negro, de short e tênis, morador de favela. Com isso,
as pessoas imaginam que o tráfico de drogas ocorre no local onde esses jovens
moram, ou seja, nas favelas, periferias e bairros carentes.
Essa figura, extensamente divulgada pela mídia é vista como um sujeito frio,
destemido, que controla grandes quantidades de drogas e que faz parte do “crime
organizado”. Nesse sentido, constata Batista (2005) que a figura do narcotraficante,
pode ser resumida da seguinte maneira:
[...] não tem mãe, pai muito menos, proveniente que é das favelas, capaz de
controlar o crime organizado [...] apresentam uma classificação única, são
todos iguais, se comportam da mesma maneira em qualquer lugar da
cidade. Não têm história, não têm memória. São a encarnação do erro e
apontam as baterias da sociedade para a favela, revisitadas agora como o
lócus do mal, viveiro de monstros.

De fato, o medo dos traficantes, o medo das drogas ilícitas e do seu impacto
no comportamento dos jovens, a necessidade de se combater o “crime organizado”
e de guerrear contra um inimigo declarado, justificam a manutenção da militarização
do modelo repressivo contra as drogas e da previsão de tão rigorosas penas
destinadas ao traficante no Brasil.
Assim, com o apoio da mídia e da sociedade elitista opressora e
amedrontada, a repressão policial que recai sobre as favelas e comunidades
carentes, sempre é justificada em nome da “guerra às drogas” que ilusoriamente
ocasionaria a pacificação social. O número de mortes, por ano, de negros, pobres,
moradores de favelas e bairros carentes, evidenciam um verdadeiro genocídio por
parte do Estado, porém essas mortes são vistas por muitas pessoas, e pelo próprio
ente estatal, como necessárias para o combate às drogas e alcance do objetivo
comum da sociedade.
O que causa perplexidade é que essas mortes, por serem justificadas pelo
Estado e “autorizadas” por uma grande parte da população, não serão, em sua
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grande maioria, investigadas e muito menos gerarão um processo judicial. Portanto,

ser condenado por matar um traficante, ou suposto traficante, é quase impossível no
atual modelo de segurança pública adotado no Brasil. Diante dessa constatação, a
quem considere os níveis alarmantes de mortes nas favelas do país, necessários
para o bem da coletividade.
É inegável, a imagem do traficante como o negro favelado, armado e
perigoso, sem educação e naturalmente perverso. Já o homem branco, bem vestido,
perfumado, universitário, que vende drogas em festas privadas de um meio social
dominante, em regra, não é taxado como traficante, pois não possui o perfil
discriminado, e quando há comprovação do homem branco com relação criminosa,
causa espanto na sociedade, já que essa não é a normalidade dos casos.
Nesse sentido, vale ressaltar o que ensina Zaffaroni (2006), "o estereótipo
acaba sendo o principal critério da criminalização secundária; daí a existência de
certas uniformidades da população penitenciária". Dessa forma, tem-se na imagem
rotulada do criminoso o pobre, tratando a pobreza, inclusive, como fator de risco à
delinquência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo buscou analisar como o Código Penal Brasileiro é seletivo ao

determinar por meio da lei nº 11.343/06, os parâmetros que os juízes devem levar
em consideração na distinção entre usuários e traficantes de drogas, bem como faz
uma análise da diferenciação entre eles.
Para chegar a essas conclusões, foi realizado uma breve análise contextual
da finalidade e seletividade da norma penal, a partir do momento em que se contata
que o direito penal não é igualitário e que prioriza os interesses das classes sociais
mais altas, e criminaliza de maneira seletiva aqueles que pertencem às classes
sociais mais vulneráveis.
A Nova Lei de Drogas, analisada em conjunto com essa pesquisa, demonstra
que o direito penal é de fato seletivo, que está longe de defender a todos de maneira
igualitária e que pune, de maneira desigual, aqueles que são submetidos ao sistema
penal.
Portanto, ao estudar a lei nº 11.343/2006 bem como os dados de quem foi
preso por tráfico de drogas no Brasil, e onde se concentrada a repressão policial e o
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modelo de segurança pública adotado para o “combate às drogas”, observa-se que

de fato o que interessa para o Estado, apoiado pela mídia e por grande parcela da
sociedade brasileira, é manter segregadas as classes sociais mais pobres.

REFERÊNCIAS
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