Você está na página 1de 160

Trecho retirado do livro:

Leis Penais Especiais.


Volume nico. 9 ed. 2017.

Editora Juspodivm.

Gabriel Habib.

Mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.


Ps-graduado em Direito Penal Econmico pelo Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Professor da ps-graduao da FGV Fundao Getlio Vargas.
Professor da ps-graduao da PUC-RJ.
Professor da EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Professor da ESMAFE - Escola da Magistratura Federal do Paran.
Professor de FESUDEPERJ Fundao Escola da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro.
Professor da FESMP/MG Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Minas Gerais.
Professor do CERS.
Professor do Curso Forum.
Defensor Pblico Federal.

Material cedido gratuitamente pelo autor aos candidatos que faro o concurso
de Delegado de Polcia Civil de Mato Grosso, em 2017.

1
LEI DE DROGAS.
LEI 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.

TTULO I

DISPOSIES PRELIMINARES

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas


sobre Drogas - SISNAD; prescreve medidas para preveno do
uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes
de drogas; estabelece normas para represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes.

Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas


as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia,
assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.

1. Objeto da lei. A presente lei cria e institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre Drogas-SISNAD e trata de medidas de preveno e de represso
movimentao de drogas ilcitas de forma no autorizada pelo Poder Pblico.

2. SISNAD. O SISNAD tem suas finalidades, seus princpios e seus objetivos definidos
nos arts. 3o, 4o, e 5o, para onde remetemos o leitor a fim de evitar repeties
desnecessrias.

3. Drogas. Norma penal em branco. De acordo com o pargrafo nico, consideram-


se drogas as substncias ou os produtos especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio, capazes de causar
dependncia. Portanto, a presente lei contm vrias normas penais e branco, tendo
em vista que todos os tipos penais da lei fazem meno expresso drogas. Tratam-
se, assim, de tipos penais em branco heterogneos, pois o complemento deles, que
dispe sobre o que se considera droga, est previsto em ato normativo do Poder
Executivo Federal, que a Portaria 344/98, da Secretaria de Vigilncia Sanitria, do
Ministrio da Sade.

2
4. Portaria no 344/1998, da Secretaria de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da
Sade. Trata-se do ato normativo mais importante que complementa a lei de Drogas,
por trazer as listas que definem quais substncias so consideradas drogas (so mais
de 400 substncias) para efeitos da presente lei.

5. Legislao relacionada. Existem diversos atos normativos, alm da Portaria no


344/1998, relacionados lei de Drogas: Resoluo no 1, de 7/11/1995, da ANVISA;
Portaria no 1.274/2003, do Ministrio da Sade; Decreto no 5.912/2006 (regulamenta
a lei de Drogas); lei no 10.357/2001; Decreto no 4.262/2002; Decreto no 7.179/2010.

6. Trfico de drogas. Infraes penais da lei que so consideradas trfico de


drogas. Logo no incio do estudo da presente lei de suma importncia definir o que
se deve entender por trfico de drogas. Em outras palavras, necessrio definir quais
os tipos penais que configuram o delito de trfico de drogas para o legislador. A todo
o momento a lei faz meno ao trfico de drogas, como ocorre nos arts. 1 o, 3o, 4o,
5o, 17, 33, 40, 53, 61, 62, 64, 65, 68 e 73. E no s. A Constituio da Repblica no
art. 5o, XLIII, faz meno ao trfico de drogas e veda-lhe os institutos da fiana, da
graa e da anistia, equiparando-o a crime hediondo. De forma semelhante, o art. 2 o,
2o, da lei de crimes Hediondos (8.072/90) tambm faz essa equiparao e essa
vedao, incluindo a vedao do indulto. Quais os tipos penais, ento, configuram
trfico de drogas para fins de interpretao e de aplicao dessa lei? O legislador no
definiu, no elencou o rol dos tipos penais que configuram trfico. Para delimitar o
mbito da nossa resposta, inicialmente deve ser frisado que os tipos penais esto
previstos no art. 28, bem como nos arts. 33 ao 37 da lei. Pensamos que a expresso
trfico de drogas abrange apenas os delitos previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34.
Os demais tipos penais no configuram trfico de drogas, pelos motivos e
fundamentos que passamos a expor.

O tipo penal do art. 28 trata do delito de porte para uso, no podendo, de forma clara
a todas as luzes, configurar o trfico de drogas.

O delito do art. 33, 2o trata do induzimento, da instigao ou do auxlio a algum ao


uso indevido de droga. No se trata de trfico. Na realidade, essa conduta seria, em
princpio, uma espcie de participao no delito de porte de drogas para uso praticado
por outrem, mas que o legislador preferiu punir como crime autnomo. No h, nessa

3
conduta, nenhum elemento ligado ao trfico de drogas, nenhuma conduta ligada
movimentao de drogas. O agente simplesmente contribui para o uso indevido
praticado por outra pessoa, razo pela qual no pode ser considerado trfico.

O tipo penal do art. 33, 3o trata do crime de uso compartilhado. Como o nomen juris
sugere, nesse delito o agente oferece droga a algum para que ambos a consumam
em conjunto. O tipo penal no faz meno a qualquer elemento que possa denotar
trfico de drogas. Como veremos nos comentrios a esse tipo penal, o delito de uso
compartilhado possui o verbo oferecer, que significa entregar, disponibilizar. bem
verdade que o mero ato de oferecer (ainda que eventualmente) a droga pode
configurar o delito de trfico do art. 33, caput, uma vez que esse tipo penal tambm
possui o verbo oferecer. Entretanto, para que o ato de oferecer configure o delito de
uso compartilhado, a oferta deve ser feita nos moldes descritos no art. 33, 3 o, ou
seja, a oferta deve ser feita a pessoa de relacionamento do agente para juntos
consumirem a droga, o que no acontece no delito de trfico de drogas. Delineada de
forma clara a diferena entre esse delito e o trfico de droga, conclui-se que o
legislador no quis que o delito de uso compartilhado fosse classificado trfico de
drogas.

O delito do art. 35, que dispe sobre o crime de associao para o trfico, igualmente
no configura trfico de drogas. Ao contrrio, justamente a associao para a prtica
do trfico. Trata-se de uma conduta que ocorre anteriormente ao trfico de drogas.
Com efeito, primeiro os agentes associam-se, depois decidem praticar o trfico. Note-
se que, como veremos nos comentrios a esse artigo da lei, para a sua consumao
no se exige que os agentes associados pratiquem efetivamente o trfico de drogas.
O delito de associao para o trfico consuma-se com a mera associao dos
agentes, desde que haja a permanncia e a estabilidade. Seria confuso inexplicvel
o delito de associao para o trfico ser etiquetado de trfico de drogas. O delito
consiste na mera reunio de pessoas para prtica do trfico de drogas. O prprio
legislador deixou clara a diferena na redao tpica, tendo em vista que inseriu o
trfico como especial fim de agir. Por fim, para que no reste nenhuma dvida, a
redao tpica do art. 35 confirma a tese defendida por ns, no sentido de que se deve
entender por trfico de drogas apenas os delitos previstos nos arts. 33, caput e 1o,
e 34, seno vejamos: o art. 35 menciona o trfico de drogas como especial fim de agir,

4
e, ao faz-lo, especifica apenas os artigos arts. 33, caput, 33, 1o e art. 34. Em outras
palavras, ao tratar especificamente do trfico de drogas (como especial fim de agir), o
legislador mencionou esses tipos penais, deixando claro que, na sua viso, apenas
eles configuram o trfico de drogas. Se a associao para o trfico, e o legislador
mencionou aqueles tipos penais, eles - e somente eles - configuram o trfico de
drogas. Quisesse o legislador considerar outros delitos tambm como trfico de
drogas, os teria inserido na redao tpica, e, no entanto, no o fez.

Em relao ao delito do art. 36, esse delito constitui o crime de financiamento ou


custeio do trfico. A conduta do agente no consiste na traficncia, mas, apenas, na
contribuio financeira de forma ilcita no trfico de drogas. No se trata da conduta
do traficante, e sim na conduta daquele que auxilia o traficante financiando ou
custeando a atividade de trfico. As duas condutas no podem ser confundidas, uma
vez que o legislador tratou-as de forma diversa. Da mesma forma que dissemos no
pargrafo anterior, se verdade que o tipo penal trata da conduta de financiamento
para o trfico, e que o legislador, no prprio art. 36, fez meno aos arts. 33, caput e
1o, e 34, no menos verdade que o financiamento ocorre para aqueles tipos penais.
Mais uma vez, ao referir-se ao trfico de drogas, o legislador mencionou aqueles tipos
penais, deixando fora de dvidas que eles - e somente eles - configuram trfico de
drogas. Como dissemos em relao ao artigo anterior, quisesse o legislador
considerar outros delitos tambm como trfico de drogas, os teria inserido na redao
tpica, e, no entanto, no o fez.

O tipo penal do art. 37 trata do delito de colaborao com o trfico. Colaborar como
informante significa ajudar, cooperar, contribuir com grupo, organizao ou qualquer
associao destinada prtica do trfico de drogas. A conduta incriminada no diz
respeito ao trfico de drogas em si mesmo. Ao contrrio, diz respeito a uma conduta
que est fora do contexto da traficncia, que consiste to somente em contribuir para
o trfico, sem confundir-se com o trfico propriamente dito. No faria nenhum sentido
o legislador incriminar a conduta de contribuir para o trfico na qualidade de informante
confundindo-a com o trfico em si mesmo. Mais uma vez, da mesma forma que
dissemos em relao aos arts. 35 e 36, a redao tpica do art. 37 deixa claro que se
deve entender por trfico de drogas apenas os delitos previstos nos arts. 33, caput e
1o, e 34 da lei. Isso porque ao incriminar, no art. 37, a conduta de colaborar com o

5
trfico, o legislador disps colaborar, como informante, com grupo, organizao ou
associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput
e 1o, e 34 desta Lei. Note-se que ao mencionar na parte final aqueles tipos penais,
o legislador designou-os como trfico de drogas. Repita-se o que se disse em relao
aos arts. 35 e 36: quisesse o legislador considerar outros delitos tambm como trfico
de drogas, os teria inserido na redao tpica, e, no entanto, no o fez.

O delito do art. 38 traz a conduta de prescrever ou ministrar, culposamente, drogas,


sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar. Trata-se de crime prprio, que s pode ser
praticado por mdico ou por dentista na conduta prescrever ou por mdico, dentista,
farmacutico ou profissional de enfermagem na conduta ministrar. Trata-se de tipo
penal exclusivamente culposo. Tais caractersticas tornam esse delito absolutamente
incompatvel com o trfico de drogas. A uma porque o legislador no poderia restringir
a sujeio ativa do trfico de drogas a apenas aquelas pessoas. A duas porque a
natureza culposa absolutamente incompatvel com a atividade ilcita mais rentvel
do mundo - o trfico de drogas. A trs porque no aceitvel equiparar uma conduta
culposa aos crimes hediondos, dando-lhes o mesmo tratamento legal.

Por fim, o art. 39 trata do delito de conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo
de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. No se trata, por
bvio, de trfico de drogas. Nesse delito o agente no realiza nenhuma conduta que
denote a traficncia. Ele apenas conduz embarcao ou aeronave aps ter consumido
drogas.

bem verdade que o art. 40, ao tratar das causas de aumento de pena, faz meno
aos delitos do art. 33 ao 37 e isso poderia levar o intrprete a pensar que todas essas
infraes penais configuram o trfico de drogas. Entretanto, tal pensamento no deve
ser acolhido. O art. 40 da lei no um dispositivo legal que elenca os delitos
considerados trfico de drogas. Trata-se, apenas, de causas de aumento de pena que
devem incidir nos delitos ali mencionados. No se deve confundir a incidncia das
majorantes especificamente nos tipos penais ali mencionados com a classificao
daqueles tipos penais como trfico. At porque naquele rol esto inseridos os delitos
de induzimento, da instigao ou do auxlio a algum ao uso indevido de droga (art.
33, 2o), bem como o de uso compartilhado (art. 33, 3o), que, por bvio, no so

6
considerados trfico de drogas.

Poderia ser dito ainda que, como art. 44 dispe que os crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos, tais tipos penais seriam considerados trfico de drogas. Cremos
que esse raciocnio no se sustenta. No se trata de dispositivo legal que enumera os
delitos etiquetados de trfico de drogas. Como se pode perceber pela redao legal,
trata-se de um dispositivo que veda alguns benefcios a alguns delitos da lei,
independentemente de serem considerados trfico. O critrio do legislador no foi os
delitos considerados trfico de drogas - e nem poderia s-lo, tendo em vista que o
prprio legislador em momento algum elenca os delitos que so considerados trfico.
O mero fato de o artigo da lei fazer meno queles tipos penais, no quer dizer que
eles sejam classificados como trfico de drogas. At porque, pelos motivos expostos
acima, quando tratamos especificamente de cada tipo penal da lei, vimos que os
delitos dos arts. 35, 36 e 37 no podem ser considerados trfico de drogas. Note-se
que o art. 83, V, do Cdigo Penal, ao tratar do prazo para o livramento condicional nos
delitos hediondos e equiparados, menciona, tambm, o delito de trfico de pessoas
introduzido no art. 149-A do Cdigo Penal pela lei no 13.344/2016, e nem por isso esse
delito considerado crime hediondo. Assim, no porque o dispositivo legal menciona
o tipo penal de trfico de pessoas que ele ser considerado hediondo. Essa mesma
lgica aplica-se lei de Drogas, na medida em que, no porque o art. 44 menciona
os arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37, que todos eles devem ser considerados trfico de
drogas.

Por fim, uma questo de hermenutica: como dito acima, a Constituio da Repblica
no art. 5o, XLIII, e o art. 2o, 2o, da lei de crimes Hediondos (8.072/90) fazem meno
ao trfico de drogas, equiparando-o a crime hediondo e vedando-lhe os institutos da
fiana, da graa, da anistia e do indulto. Portanto, as normas que tratam do trfico de
drogas so normas restritivas de direitos, e, como toda norma que restringe direitos,
deve ser interpretada restritivamente. Assim, conferir interpretao extensiva
definio de quais tipos seriam considerados trfico de drogas, sem que houvesse -
como realmente no h - um dispositivo legal definindo quais tipos penais so
considerados trfico, colocaria em risco a boa hermenutica, uma vez que no se

7
pode conferir interpretao extensiva a uma norma restritiva de direitos.

Dessa forma, pensamos que so considerados trfico de drogas apenas os delitos


previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34.

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas,


bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais
e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas,
ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem
como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas,
sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de
uso estritamente ritualstico-religioso.

Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a


colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente
para fins medicinais ou cientficos, em local e prazo predeterminados,
mediante fiscalizao, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

1. Proibio genrica. A lei fez uma proibio genrica. No se trata de um tipo penal,
mas, sim, de uma norma proibitiva, sem sano penal, que veda as drogas, bem como
o plantio, a cultura, a colheita e a explorao dos vegetais e substratos que possam
servir de base para a extrao ou a produo de drogas. Nessa segunda hiptese a
droga ainda no existe. O legislador preocupou-se com a matria-prima da droga.
Entenda-se por proibio a ausncia de autorizao legal ou regulamentar.

2. Objeto material da proibio. Drogas e vegetais ou substratos dos quais possam


ser extradas ou produzidas as drogas.

3. Plantio, cultura, colheita e explorao. Plantar consiste em semear, jogar as


sementes para que possam germinar na terra. Cultivar trabalhar a terra, tratar a terra
(regar, revirar etc). Cultiva-se a planta j germinada. Colher consiste em recolher os
produtos, os frutos que surgem do cultivo. Explorar fazer o cultivo desenvolver-se,
retirar proveito. Todas essas condutas esto ligadas aos vegetais e substratos dos
quais seja possvel a extrao ou a produo da droga. Note-se que a droga ainda
no existe.

8
4. Ressalva. O legislador teve a preocupao de retirar da proibio e permitir as
hipteses nas quais existe autorizao legal ou regulamentar ou, ento, as plantas de
uso estritamente ritualstico-religioso, nos moldes definidos na Conveno de Viena.
Nesse sentido, o art. 32, item 4 do Decreto 79.388/1977, que promulgou a mencionada
Conveno: O Estado em cujo territorio cresam plantas silvestres que contenham
substancias psicotropicas dentre as incluidas na Lista I, e que so tradicionalmente
utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracterizados, em rituais mgicos ou
religiosos, podero, no momento da assinatura, ratificao ou adeso, formular
reservas em relao a tais plantas, com respeito as disposies do artigo 7o, exceto
quanto as disposies relativas ao comercio internacional.

5. Pargrafo nico. Autorizao da Unio exclusivamente para fins medicinais e


cientficos. A competncia para a autorizao prevista no pargrafo nico deste
artigo da Unio Federal, por meio do seu rgo ANVISA. O requerente dever provar
no seu requerimento a finalidade exclusivamente medicinal ou cientfica, o local onde
o plantio, a cultura e a colheita sero efetivados, bem como o prazo. Note-se que o
legislador no permitiu apenas a autorizao. Para evitar o desvio de finalidade, o
pargrafo nico dispe que tambm far a fiscalizao. Caso posteriormente
autorizao o plantio, a cultura ou a colheita for praticada de forma diversa da
finalidade exclusivamente medicinal ou cientfica, declarada no requerimento, a
ANVISA dever cassar a autorizao e providenciar o encaminhamento dessa
constatao ao Ministrio Pblico para a responsabilizao penal dos agentes.

6. Desapropriao. As propriedades rurais ou urbanas cultivadas com plantaes


ilcitas sero desapropriadas pelo Poder Pblico. Sobre esse tema, ver comentrios
ao art. 32 da lei.

TTULO II
DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE
DROGAS

Art. 3o O SISNAD tem a finalidade de articular, integrar, organizar e


coordenar as atividades relacionadas com:

I - a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de

9
usurios e dependentes de drogas;

II - a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de


drogas.

CAPTULO I
DOS PRINCPIOS E DOS OBJETIVOS
DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE
DROGAS

Art. 4o So princpios do SISNAD:

I - o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana,


especialmente quanto sua autonomia e sua liberdade;

II - o respeito diversidade e s especificidades populacionais


existentes;

III - a promoo dos valores ticos, culturais e de cidadania do povo


brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteo para o uso
indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados;

IV - a promoo de consensos nacionais, de ampla participao


social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratgias do
SISNAD;

V - a promoo da responsabilidade compartilhada entre Estado e


Sociedade, reconhecendo a importncia da participao social nas
atividades do SISNAD;

VI - o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores


correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produo
no autorizada e o seu trfico ilcito;

VII - a integrao das estratgias nacionais e internacionais de


preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e

10
dependentes de drogas e de represso sua produo no
autorizada e ao seu trfico ilcito;

VIII - a articulao com os rgos do Ministrio Pblico e dos Poderes


Legislativo e Judicirio visando cooperao mtua nas atividades
do SISNAD;

IX - a adoo de abordagem multidisciplinar que reconhea a


interdependncia e a natureza complementar das atividades de
preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas, represso da produo no autorizada e do
trfico ilcito de drogas;

X - a observncia do equilbrio entre as atividades de preveno do


uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes
de drogas e de represso sua produo no autorizada e ao seu
trfico ilcito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;

XI - a observncia s orientaes e normas emanadas do Conselho


Nacional Antidrogas - CONAD.

Art. 5o O SISNAD tem os seguintes objetivos:

I - contribuir para a incluso social do cidado, visando a torn-lo


menos vulnervel a assumir comportamentos de risco para o uso
indevido de drogas, seu trfico ilcito e outros comportamentos
correlacionados;

II - promover a construo e a socializao do conhecimento sobre


drogas no pas;

III - promover a integrao entre as polticas de preveno do uso


indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas e de represso sua produo no autorizada e ao trfico
ilcito e as polticas pblicas setoriais dos rgos do Poder Executivo
da Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios;

11
IV - assegurar as condies para a coordenao, a integrao e a
articulao das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.

CAPTULO II
DA COMPOSIO E DA ORGANIZAO
DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE
DROGAS

Art. 6o (VETADO)

Art. 7o A organizao do SISNAD assegura a orientao central e a


execuo descentralizada das atividades realizadas em seu mbito,
nas esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui
matria definida no regulamento desta Lei.

Art. 8o (VETADO)

1. Finalidades, princpios, objetivos e organizao. Tudo o que se refere ao


SISNAD na presente lei est disposto nos arts. 3o ao 7o, que dispem sobre as
finalidades, os princpios, os objetivos e organizao do SISNAD.

2. Composio do SISNAD. De acordo com o art. 2o, do Decreto 5.912/2006


(Decreto que regulamenta a lei de Drogas), Integram o SISNAD: I - Conselho
Nacional Antidrogas - CONAD, rgo normativo e de deliberao coletiva do sistema,
vinculado ao Ministrio da Justia; II - a Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, na
qualidade de secretaria-executiva do colegiado; III - o conjunto de rgos e entidades
pblicos que exeram atividades de que tratam os incisos I e II do art. 1o: a) do Poder
Executivo federal; b) dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, mediante
ajustes especficos; e IV - as organizaes, instituies ou entidades da sociedade
civil que atuam nas reas da ateno sade e da assistncia social e atendam
usurios ou dependentes de drogas e respectivos familiares, mediante ajustes
especificos.

3. CONAD. O Conselho Nacional Antidrogas - CONAD um rgo normativo e de


deliberao coletiva do sistema, vinculado ao Ministrio da Justia. Como rgo
superior do SISNAD compete-lhe: I - acompanhar e atualizar a poltica nacional sobre

12
drogas, consolidada pela SENAD; II - exercer orientao normativa sobre as
atividades previstas no art. 1o; III - acompanhar e avaliar a gesto dos recursos do
Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD e o desempenho dos planos e programas da
poltica nacional sobre drogas; IV - propor alteraes em seu Regimento Interno; e
V - promover a integrao ao SISNAD dos rgos e entidades congneres dos
Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. (Art. 4o, do Decreto 5.912/2006).

CAPTULO III
(VETADO)

Art. 9o (VETADO)

Art. 10. (VETADO)

Art. 11. (VETADO)

Art. 12. (VETADO)

Art. 13. (VETADO)

Art. 14. (VETADO)

CAPTULO IV
DA COLETA, ANLISE E DISSEMINAO DE
INFORMAES
SOBRE DROGAS

Art. 15. (VETADO)

Art. 16. As instituies com atuao nas reas da ateno


sade e da assistncia social que atendam usurios ou
dependentes de drogas devem comunicar ao rgo competente do
respectivo sistema municipal de sade os casos atendidos e os bitos
ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme
orientaes emanadas da Unio.

13
1. Dever de colaborao com o Poder Pblico. O dispositivo dirige-se,
especificamente, s instituies que possuam atuao na rea de sade e de
assistncia social e que atendam o usurio ou o dependente de drogas. A norma traz
o dever de colaborao no sentido de comunicar ao rgo municipal todos os
atendimentos e os bitos.

2. Finalidade de comunicao. Essa comunicao importante para que autoridade


municipal de sade tenha cincia do estado de sade dos usurios e dependentes e
dos casos em que se chega ao extremo do bito, para que o Municpio possa tomar
as medidas que entender necessrias, bem como traar as diretrizes de sua atuao,
com a realizao de polticas pblicas municipais voltadas para a preveno ao uso
indevido e no autorizado de drogas.

3. Sigilo da identidade. Para que seja preservada a intimidade e a vida privada dos
usurios ou dos dependentes de drogas (art. 5 o, X, da CR/88), a identidade das
pessoas atendidas e falecidas deve ser preservada.

Art. 17. Os dados estatsticos nacionais de represso ao trfico


ilcito de drogas integraro sistema de informaes do Poder
Executivo.

1. Dados estatsticos. Os dados estatsticos referem-se ao delito de trfico de drogas.


No h exigncia de estatsticas relacionadas ao delito porte de drogas para uso, nem
a nenhum outro delito previsto nesta lei. Esses dados devem ser recolhidos de todos
os rgos de preveno e de represso ao trfico de drogas, como autoridades
sanitrias, policiais, judicirias, alfandegrias e de transporte, pertencentes a qualquer
esfera de poder (federal, estadual ou municipal).

2. Finalidade da norma. A reunio dos dados estatsticos no sistema de informaes


do Poder Executivo tem por finalidade a definio de critrios de atuao do Poder
Pblico no tocante preveno e represso ao delito de trfico de drogas.

TTULO III
DAS ATIVIDADES DE PREVENO DO USO INDEVIDO,
ATENO E
REINSERO SOCIAL DE USURIOS E DEPENDENTES DE
14
DROGAS
CAPTULO I
DA PREVENO

Art. 18. Constituem atividades de preveno do uso indevido de


drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a reduo
dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoo e o
fortalecimento dos fatores de proteo.

Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de drogas


devem observar os seguintes princpios e diretrizes:

I - o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de


interferncia na qualidade de vida do indivduo e na sua relao com
a comunidade qual pertence;

II - a adoo de conceitos objetivos e de fundamentao cientfica


como forma de orientar as aes dos servios pblicos comunitrios
e privados e de evitar preconceitos e estigmatizao das pessoas e
dos servios que as atendam;

III - o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual


em relao ao uso indevido de drogas;

IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao mtua


com as instituies do setor privado e com os diversos segmentos
sociais, incluindo usurios e dependentes de drogas e respectivos
familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

V - a adoo de estratgias preventivas diferenciadas e adequadas


s especificidades socioculturais das diversas populaes, bem como
das diferentes drogas utilizadas;

VI - o reconhecimento do no-uso, do retardamento do uso e da


reduo de riscos como resultados desejveis das atividades de
natureza preventiva, quando da definio dos objetivos a serem

15
alcanados;

VII - o tratamento especial dirigido s parcelas mais vulnerveis da


populao, levando em considerao as suas necessidades
especficas;

VIII - a articulao entre os servios e organizaes que atuam em


atividades de preveno do uso indevido de drogas e a rede de
ateno a usurios e dependentes de drogas e respectivos familiares;

IX - o investimento em alternativas esportivas, culturais, artsticas,


profissionais, entre outras, como forma de incluso social e de
melhoria da qualidade de vida;

X - o estabelecimento de polticas de formao continuada na rea da


preveno do uso indevido de drogas para profissionais de educao
nos 3 (trs) nveis de ensino;

XI - a implantao de projetos pedaggicos de preveno do uso


indevido de drogas, nas instituies de ensino pblico e privado,
alinhados s Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos
relacionados a drogas;

XII - a observncia das orientaes e normas emanadas do CONAD;

XIII - o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social de


polticas setoriais especficas.

Pargrafo nico. As atividades de preveno do uso indevido de


drogas dirigidas criana e ao adolescente devero estar em
consonncia com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente - CONANDA.

1. Atividades de preveno do uso indevido de drogas. Os arts. 18 e 19 tratam


das atividades de preveno ao uso indevido de drogas, que visam reduo de
fatores de vulnerabilidade e de risco, bem como promoo e ao fortalecimento dos
fatores de proteo, conforme expresso no art. 18.
16
2. Usurio de drogas. a pessoa que faz uso de qualquer das substncias
caracterizadas como drogas, porm sem ser dependente delas, possuindo o domnio
da sua vontade.

3. Art. 19, pargrafo nico. CONANDA. O Conselho Nacional dos Direitos da


Criana e do Adolescente-CONANDA foi criado pela lei no 8.242/1991, que estabelece
em seu art. 2o que compete ao CONANDA: elaborar as normas gerais da poltica
nacional de atendimento dos direitos da criana e do adolescente, fiscalizando as
aes de execuo, observadas as linhas de ao e as diretrizes estabelecidas
nos arts. 87 e 88 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do
Adolescente); zelar pela aplicao da poltica nacional de atendimento dos direitos da
criana e do adolescente; dar apoio aos Conselhos Estaduais e Municipais dos
Direitos da Criana e do Adolescente, aos rgos estaduais, municipais, e entidades
no-governamentais para tornar efetivos os princpios, as diretrizes e os direitos
estabelecidos na Lei n 8.069, de 13 de junho de 1990; avaliar a poltica estadual e
municipal e a atuao dos Conselhos Estaduais e Municipais da Criana e do
Adolescente; acompanhar o reordenamento institucional propondo, sempre que
necessrio, modificaes nas estruturas pblicas e privadas destinadas ao
atendimento da criana e do adolescente; apoiar a promoo de campanhas
educativas sobre os direitos da criana e do adolescente, com a indicao das
medidas a serem adotadas nos casos de atentados ou violao dos mesmos;
acompanhar a elaborao e a execuo da proposta oramentria da Unio,
indicando modificaes necessrias consecuo da poltica formulada para a
promoo dos direitos da criana e do adolescente; gerir o fundo de que trata o art. 6
da lei e fixar os critrios para sua utilizao, nos termos do art. 260 da Lei n 8.069,
de 13 de julho de 1990; elaborar o seu regimento interno, aprovando-o pelo voto de,
no mnimo, dois teros de seus membros, nele definindo a forma de indicao do seu
Presidente.

CAPTULO II
DAS ATIVIDADES DE ATENO E DE REINSERO
SOCIAL
DE USURIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS

Art. 20. Constituem atividades de ateno ao usurio e

17
dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta
Lei, aquelas que visem melhoria da qualidade de vida e reduo
dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.

Art. 21. Constituem atividades de reinsero social do usurio ou do


dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei,
aquelas direcionadas para sua integrao ou reintegrao em
redes sociais.

Art. 22. As atividades de ateno e as de reinsero social do usurio


e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar
os seguintes princpios e diretrizes:

I - respeito ao usurio e ao dependente de drogas,


independentemente de quaisquer condies, observados os direitos
fundamentais da pessoa humana, os princpios e diretrizes do
Sistema nico de Sade e da Poltica Nacional de Assistncia Social;

II - a adoo de estratgias diferenciadas de ateno e reinsero


social do usurio e do dependente de drogas e respectivos familiares
que considerem as suas peculiaridades socioculturais;

III - definio de projeto teraputico individualizado, orientado para a


incluso social e para a reduo de riscos e de danos sociais e
sade;

IV - ateno ao usurio ou dependente de drogas e aos respectivos


familiares, sempre que possvel, de forma multidisciplinar e por
equipes multiprofissionais;

V - observncia das orientaes e normas emanadas do CONAD;

VI - o alinhamento s diretrizes dos rgos de controle social de


polticas setoriais especficas.

Art. 23. As redes dos servios de sade da Unio, dos Estados, do


Distrito Federal, dos Municpios desenvolvero programas de
18
ateno ao usurio e ao dependente de drogas, respeitadas as
diretrizes do Ministrio da Sade e os princpios explicitados no art.
22 desta Lei, obrigatria a previso oramentria adequada.

Art. 24. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


podero conceder benefcios s instituies privadas que
desenvolverem programas de reinsero no mercado de
trabalho, do usurio e do dependente de drogas encaminhados por
rgo oficial.

Art. 25. As instituies da sociedade civil, sem fins lucrativos, com


atuao nas reas da ateno sade e da assistncia social, que
atendam usurios ou dependentes de drogas podero receber
recursos do FUNAD, condicionados sua disponibilidade
oramentria e financeira.

Ateno e reinsero social de usurios ou dependentes de drogas. Os arts. 20


ao 26 tratam das atividades de ateno e de reinsero dos usurios ou dependentes
de drogas, visando melhoria da qualidade de vida e reduo dos riscos e dos
danos relacionados ao uso de drogas, o respeito ao usurio de drogas, a definio de
projeto teraputico individualizado, ateno ao usurio ou dependente de drogas e
aos respectivos familiares, o desenvolvimento de programas de ateno ao usurio e
ao dependente de drogas pelas redes dos servios de sade da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municpios, concesso de benefcios s instituies privadas
que desenvolverem programas de reinsero no mercado de trabalho, do usurio e
do dependente de drogas encaminhados por rgo oficial, entre outras medidas
expressas nos dispositivos legais.

Art. 26. O usurio e o dependente de drogas que, em razo da prtica


de infrao penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou
submetidos a medida de segurana, tm garantidos os servios de
ateno sua sade, definidos pelo respectivo sistema
penitencirio.

1. Ateno sade do usurio ou do dependente. O presente dispositivo legal

19
concede ao usurio e ao dependente a garantia de ateno sua sade.

2. Cumprimento de pena privativa de liberdade. Refere-se ao usurio que estiver


cumprindo pena privativa de liberdade em razo da prtica de qualquer outra infrao
penal, tendo em vista que na presente lei no mais cabvel pena privativa de
liberdade ao usurio de drogas. Mesmo que o usurio se encontre nessa situao, o
legislador garantiu-lhe o direito de assistncia sua sade.

3. Sujeio a medida de segurana. A medida de segurana qual o legislador fez


meno a sano penal cumprida pelo dependente de drogas, imposta em sentena.
Tambm garantido a ele o direito de assistncia sua sade.

CAPTULO III
DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas


isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer
tempo, ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor.

1. Aplicao das penas. As penas s quais o dispositivo legal refere-se so as penas


previstas no art. 28 da lei (advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao de
servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo), aplicveis somente ao usurio de drogas, e no ao agente que pratique
os demais crimes da presente lei. Trata-se de uma faculdade conferida ao Juiz no
momento da aplicao da pena na sentena. As trs penas podem ser aplicadas de
forma isolada ou de forma cumulativa, bem como ser substitudas. Podem ser
cumuladas duas ou mesmo as trs penas.
2. Aplicao isolada ou cumulativa das penas previstas. Critrio de escolha. A
definio de qual pena ser aplicada isoladamente ou de quais penas sero
cumuladas deve ser norteada pelos princpios que regem a teoria da pena, sobretudo
pelos princpios da individualizao da pena, da culpabilidade e da proporcionalidade.
Tendo em vista que o art. 59 do Cdigo Penal estabelece que o Juiz fixar a pena que
seja necessria e suficiente para a preveno e a reprovao do crime, o Juiz dever
analisar o caso concreto e, a partir dele, fixar a pena isolada ou as penas cumuladas
que sejam mais adequadas a cada caso, sempre de forma fundamentada, conforme

20
exige o art. 93, IX, da CR/88.
3. Substituio da pena a qualquer tempo. Apesar de o dispositivo ora comentado
dispor que as penas podem ser substitudas a qualquer tempo, deve-se notar que nem
todas as penas podero ser substitudas. Isso porque a pena de advertncia sobre os
efeitos das drogas aplicada e esgotada na prpria audincia, em que o Juiz faz a
advertncia ao condenado, de forma que no h o que se substituir posteriormente.
Logo, conclui-se que as nicas penas que podem ser substitudas so as penas de
prestao de servios comunidade e de medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo. O legislador permitiu a substituio das penas a
qualquer tempo. Note-se que na sentena condenatria a pena aplicada, e no
substituda. Portanto, a possibilidade de substituio s pode ocorrer posteriormente
sentena, depois de fixada a pena.
4. Competncia para a substituio da pena. Aps a fixao das penas de
prestao de servios comunidade e de medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo, o condenado ingressa na terceira fase do princpio da
individualizao da pena (fase executria), que acompanhada e fiscalizada pelo
Juzo da Execuo Penal. Assim, cremos que a competncia para a substituio das
penas fixadas na sentena condenatria seja do Juzo da Execuo Penal.

5. Oitiva das partes. Trata-se de medida salutar, pois a oitiva das partes um meio
de dar efetividade aos princpios da ampla defesa e do contraditrio.

6. No aplicabilidade multa ou admoestao verbal. O disposto no artigo ora


comentado no se aplica admoestao verbal e multa previstas no art. 28, 6o, da
presente lei, tendo em vista que elas no tm natureza de pena, e sim de medidas de
coero que podem ser aplicadas caso o condenado no cumpra as penas fixadas na
sentena.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou


trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas:

I - advertncia sobre os efeitos das drogas;

21
II - prestao de servios comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso


educativo.

1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo


pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de
pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar
dependncia fsica ou psquica.

2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,


o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida,
ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s
circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.

3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero


aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.

4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III


do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez)
meses.

5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em


programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem
fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do
consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.

6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que


se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se
recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:

I - admoestao verbal;

II - multa.

22
7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio
do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade,
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

1. Art. 28, caput. O art. 28, caput trata da conduta de porte de drogas para o consumo
pessoal. Embora o tipo contenha vrios verbos tpicos, alm do porte, a doutrina e a
jurisprudncia convencionaram denomin-lo dessa forma.
2. Natureza jurdica da infrao. Assim que a lei de Drogas teve o seu advento,
instalou-se uma grande controvrsia na doutrina para determinar qual seria a natureza
jurdica da infrao de porte de drogas para uso. Parte da doutrina passou a sustentar
que o porte de drogas para uso no seria mais uma infrao penal, uma vez que a lei
no mais cominava pena privativa de liberdade. Argumentava-se que, de acordo com
o art. 1o da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-Lei 3.914/41), somente
possvel considerar infrao de natureza penal aquela a que a lei comine pena
privativa de liberdade (Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina
pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou
cumulativamente.). Como o legislador no fez previso de pena privativa de
liberdade, o porte de drogas teria deixado de ser uma infrao penal. Contudo, tal
orientao no merece ser acolhida. Com efeito, o pote de drogas para uso continua
sendo uma infrao de natureza penal. Em primeiro lugar, o art. 28 est previsto no
capitulo III da lei, que dispe Dos crimes e das penas. Logo, se o legislador inseriu
a infrao dentro desse captulo, com esse tema, fica clara a sua opo em classific-
la como infrao de carter penal. Em segundo lugar, a parte final do art. 28, caput,
dispe ser submetido as seguintes penas. Mais uma vez o legislador deixou claro
que a consequncia jurdica para quem praticar a conduta prevista no art. 28 da lei
uma sano penal. Em terceiro lugar, h vrias infraes de natureza penal s quais
o legislador no comina pena privativa de liberdade, e nem por isso deixam de ser
consideradas crimes, a exemplo dos arts. 292, 303, 304 e 306 do Cdigo Eleitoral (lei
no 4.737/1965). Portanto, o art. 28, que dispe sobre a conduta de porte de drogas
para uso, continua sendo infrao penal.
3. Despenalizao, descriminalizao e legalizao. Para a determinao do
ocorrido com o art. 28 da lei, faz-se necessrio traar as caractersticas e diferenas

23
entre despenalizao, descriminalizao e legalizao. Na despenalizao, a conduta
continua sendo um crime e a resposta estatal continua sendo uma pena. Embora seja
uma pena, uma sano penal mais suave, sem que haja a privao da liberdade. O
legislador, por meio desse instituto, mantm a inteno de aplicar ao agente uma
sano penal, porm, uma sano mais branda, que no implique a privao de
liberdade. Por essa razo, temos que a expresso despenalizao equivocada, uma
vez que, se a inteno evitar o crcere, o mais correto seria denomin-la
descarcerizao. importante notar que a conduta continua sendo crime e continua
havendo uma pena, ou seja, a conduta continua sendo uma infrao penal, contrria,
portanto, ordem jurdica. Pelo instituto da descriminalizao, como o nome sugere,
a conduta deixa de ser criminosa. A conduta continua configurando uma infrao, mas
no uma infrao penal, e sim uma infrao extrapenal, podendo configurar, por
exemplo, uma infrao civil, como aconteceu com o crime de adultrio (art. 240 do
Cdigo Penal), que foi revogado pela lei no 11.106/2005 e deixou de configurar uma
infrao penal, mas continuou sendo uma infrao civil, pela violao de um dos
deveres decorrentes do casamento. de se notar que tanto na despenalizao,
quanto na descriminalizao, a conduta continua a configurar uma infrao, isso , a
conduta permanece ilcita, contrria ordem jurdica. Na legalizao, a conduta passa
a ser lcita, legal, conformada ordem jurdica. A conduta deixa de configurar qualquer
espcie de infrao e passa a amoldar-se ordem jurdica, diferente da
despenalizao e da descriminalizao, em que a conduta continua sendo uma
infrao e, portanto, contrria ordem jurdica.
4. Despenalizao e o art. 28, caput. O que ocorreu com o delito de porte de drogas
para uso foi justamente o fenmeno da despenalizao, tendo em vista que o
legislador o manteve com natureza de infrao penal, porm com uma sano mais
leve, mais branda, consistente em advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao
de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo.
5. No ocorrncia de abolitio criminis em relao ao uso de drogas. Tendo em
vista que, como dito acima, pelo instituto da despenalizao a conduta no deixa e
ser criminosa e no deixa de haver uma pena cominada, no ocorreu a abolitio criminis
em relao ao uso de drogas previsto no art. 16 da revogada lei 6.368/1976 (antiga lei
de Drogas). Na realidade, ocorreu a incidncia princpio da continuidade normativo-
tpica.

24
6. Bem jurdico protegido. Na lei de Drogas protege-se a sade pblica, o equilbrio
sanitrio da coletividade, que pode ser abalado pela prtica das condutas previstas
na lei.

7. Natureza dos delitos na lei de Drogas. Os delitos previstos na presente lei


constituem, em regra, crimes de perigo abstrato, razo pela qual para a configurao
deles, basta a prtica da conduta pelo agente, que ela, por si s, j gera uma situao
de perigo ao bem jurdico sade pblica, no sendo necessria a produo de prova
do perigo. Porm, h uma exceo: o art. 39 da lei um crime de perigo concreto.

8. Sujeito ativo. Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, pois o legislador no


exigiu nenhuma condio especial do sujeito ativo.

9. Sujeito passivo. A coletividade.

10. Redao tpica. A redao do tipo atcnica, uma vez que o legislador destoou
do costume legislativo em redigir os tipos penais iniciando com os verbos tpicos. O
presente tipo penal comea com a palavra quem e nisso h um grande equivoco.
Ora, sempre ser algum a praticar o esse delito. O mais correto seria comear o tipo
pelos verbos tpicos (Adquirir, guardar, ter em deposito, transportar ou trazer consigo,
para consumo pessoal etc).

11. Drogas. Droga e o objeto material do delito. A expresso drogas est


empregada de forma equivocada, pois a interpretao literal pode levar o intrprete a
pensar que para que haja qualquer dos crimes previstos nesta lei, necessrio que o
agente pratique a conduta tpica relacionada a mais de uma espcie de droga, quando,
na realidade, basta que a conduta do agente tenha por objeto apenas um tipo de
droga.
12. Norma penal em branco heterognea. Como dito alhures, o presente tipo penal
constitui um tipo penal em branco heterogneo e o seu complemento est na Portaria
344/1998, da Secretaria de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade.

13. No incriminao do uso de drogas. No se pune o efetivo uso de droga, mas,


sim, condutas ligadas ao uso. O uso, por si s, fato atpico. Assim, se A e flagrado
injetando uma droga na veia de B, a conduta de B atpica. bem verdade que B
consentiu na conduta de A, contudo, B, embora esteja fazendo uso da droga naquele
25
momento, no praticou nenhum dos verbos tpicos descritos no tipo penal. Ou, ento,
se o agente for surpreendido por policiais logo depois de ter usado a droga o fato ser
atpico, no havendo que se falar em flagrante.

14. Adquirir, guardar, ter em depsito, transportar e trazer consigo. Adquirir


consiste na conduta de obter, conseguir, independentemente do meio (compra e
venda, doao, troca etc). Guardar conservar, preservar, manter em local seguro,
ocultar a droga. Ter em depsito consiste em guardar, armazenar a droga, t-la ao
alcance. Transportar significa levar a droga de um local especfico para outro local
especfico. No precisa o agente estar fisicamente com a droga, podendo, por
exemplo, a pessoa que est dentro do nibus, transportar a droga na mala dentro do
poro do nibus. Por fim, trazer consigo consiste na conduta do agente que conduz a
droga junto a si.

15. Crime permanente. As condutas guardar, ter em depsito, transportar e trazer


consigo configuram crime permanente.

16. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, responder por um delito apenas, no havendo concurso de
crimes. Assim, o agente que guarda a droga em casa, retira uma pequena poro e a
leva consigo na rua para uso, responde por apenas um delito.
17. Especial fim de agir. O delito de porte de droga para uso possui como especial
fim de agir a finalidade de a droga destinar-se ao consumo pessoal, por meio da
expresso para consumo pessoal descrita no tipo penal. Note-se que todos os
verbos tpicos do art. 28, caput, esto positivados no art. 33 da lei, que trata do delito
de trfico de drogas. O especial fim de agir o elemento que diferencia esses dois
delitos. Assim, a conduta de quem adquire a droga pode estar tipificada tanto no art.
28, quanto no art. 33, a depender da presena ou no do especial fim de agir. Sem a
anlise desse elemento subjetivo especfico do tipo invivel juridicamente a
tipificao da conduta do agente. Portanto, o agente que flagrado com 1 Kg de
cocana pratica porte de droga para uso ou trfico de drogas? A reposta a essa
pergunta passa necessariamente pela anlise da presena do especial fim de agir. Se
a aquisio da droga deu-se para consumo pessoal, est configurado o delito do art.
28. Contudo, se a aquisio da droga ocorreu para outra finalidade que no seja essa,
estar-se- diante da prtica do delito de trfico previsto no art. 33 da lei.

26
18. Aquisio de droga para outra pessoa. Configura o delito de trfico (art. 33),
tendo em vista a ausncia do especial fim de agir.
19. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Possuir autorizao uma hiptese excepcional de algum que tenha, por exemplo,
autorizao da ANVISA para possuir a droga em residncia com a finalidade curativa
de alguma doena ou algo semelhante, caso em que a conduta ser atpica.
20. Possibilidade de transao penal e de suspenso condicional do processo.
De acordo com o art. 48, 5o, desta lei, cabvel o instituto da transao penal ao
acusado. Da mesma forma, cabvel o instituto da suspenso condicional do processo
previsto no art. 89, da lei 9.099/1995.
STJ.
HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAO DO DELITO DE
TRFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO
DO RECURSO DE APELAO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE
ADMITE TANTO A TRANSAO PENAL QUANTO A SUSPENSO CONDICIONAL
DO PROCESSO. (...) 1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 admite, em
tese, tanto a transao penal quanto a suspenso condicional do processo. 2. Os
institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a
desclassificao do delito, conforme entendimento sedimentado na smula n. 337
desta Corte. (...) (HC 162.807/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/05/2012).
21. Penas no privativas de liberdade. O art. 28 dispe sobre trs espcies de
penas: advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade;
e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
22. Inciso I. Advertncia sobre os efeitos das drogas. Essa pena ocorre em uma
audincia especificamente marcada para esse fim e tem por finalidade advertir
formalmente o acusado sobre os efeitos nocivos das drogas e suas consequncias no
mbito da famlia, da considerao social, dos valores comunitrios etc.
23. Inciso II. Prestao de servios comunidade. Essa pena cumprida nos
moldes previstos no art. 46, 1o, do Cdigo Penal, sempre de forma adequada
condenao pelo delito previsto nesta lei, nos moldes do 5 o do art. 28 da presente
lei, que dispe que a pena ser cumprida em programas comunitrios, entidades
educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do
consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.

27
24. Inciso III. Medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo. O programa ou curso educativo deve ter por objeto tema voltado questo
do uso de drogas.
Aplicao em concurso.
Investigador de Polcia. PC/SP. 2014. VUNESP.
Roberval Taylor consumiu droga sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Essa conduta, segundo a Lei sobre Drogas (Lei
n. 11.343/06), pode submeter Roberval, entre outras, s seguintes penas:
a) priso e prestao de servios comunidade.
b) advertncia sobre os efeitos das drogas e prestao de servios comunidade
c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e deteno
d) cassao dos direitos polticos e advertncia sobre os efeitos das drogas.
e) multa e recluso.
Alternativa correta: letra B.
25. Critrio para a escolha da pena: o Juiz escolher a pena mais adequada, atento
ao princpio da individualizao de pena, da necessidade e suficincia, a depender do
tipo de droga, do grau de envolvimento do agente com a droga, da realidade do agente
etc, sempre tendo como norte o disposto no art. 59 do Cdigo Penal.
26. Possibilidade de aplicao de duas ou das trs penas cumulativamente. De
acordo com o art. 27 desta lei, o Juiz pode aplicar duas ou trs penas
cumulativamente, devendo analisar o caso concreto e, a partir dele, fixar as penas
cumulativamente de forma mais adequada a cada caso.
27. Sentena. As trs penas devem ser aplicadas por sentena. Como sanes
penais que so, somente podem ser impostas ao final do processo em primeira
instncia, aps toda a instruo probatria.
28. Gerao de reincidncia. A fixao de qualquer das penas previstas neste artigo,
com o trnsito em julgado, gera futura reincidncia em caso de prtica de nova
infrao penal, uma vez que se tratam de sanes penais, como dito anteriormente.
29. No cabimento de ordem de habeas corpus. Tendo em vista a impossibilidade
de aplicao de pena privativa de liberdade, no cabvel ordem de habeas corpus
em favor do usurio que praticou este tipo penal. Sobre o tema, pode-se pegar por
emprstimo o teor da smula 693 do STF.
Smula 693 do STF: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena
de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria

28
seja a nica cominada.
30. Retroatividade do tipo penal. Em comparao com o tipo penal de porte para
uso do art. 16 da revogada lei 6.368/1976, que previa pena privativa de liberdade de
deteno de 6 meses a 2 anos e 50 dias-multa, o tipo penal ora comentado constitui
uma novatio legis in mellius. Assim, possvel haver a sua retroatividade. No cabe a
retroatividade apenas no preceito secundrio do art. 28, mas de todo o tipo penal.
STJ. Smula 501: cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que
o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru
do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de
leis.
31. Competncia. De acordo com o art. 48, 1o da lei, a competncia para o processo
e o julgamento desse delito do Juizado Especial Criminal, na Justia Estadual.
STJ.
(...) POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRPRIO. CONDUTA QUE SE AMOLDA
POSSE DE DROGAS PARA USO PRPRIO. DELITO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. 1. O crime de uso de
entorpecente para consumo prprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, de
menor potencial ofensivo, o que determina a competncia do Juizado Especial
estadual, j que ele no est previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei
n.11.343/2006 no o inclui dentre os que devem ser julgados pela Justia Federal.
(...) (CC 144.910/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/04/2016).
32. Competncia da Justia Federal. Caso esteja presente algum dos motivos para
a fixao de competncia da Justia Federal (art. 109 da CR/88), a competncia ser
do Juizado Especial Criminal Federal.
33. Competncia e crime praticado a bordo de navio ou de aeronave. Nos moldes
do art. 109, IX da CR/88, a competncia do Juizado Especial Federal.
Mesmo que a aeronave esteja em solo e com a porta aberta, a competncia no se
desloca para o Juizado Especial Criminal da Justia Estadual. Sobre esse tema, o STJ
tem posio pacfica, como demonstra o julgado abaixo, que tratou de crime de roubo,
podendo-se aplicar o mesmo entendimento no delito ora comentado.
STJ: Informativo 464.
Quinta Turma.

COMPETNCIA. ROUBO. INTERIOR. AERONAVE.

29
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por roubo e
formao de quadrilha em continuidade delitiva (arts. 288 e 157, 2, I e II, ambos do
CP). Alega o impetrante a incompetncia da Justia Federal para processar e julgar o
crime, visto que, apesar de o roubo dos malotes (com mais de R$ 4 milhes) ter
ocorrido a bordo de aeronave, deu-se em solo (aeroporto) contra a transportadora,
sendo a vtima o banco, que possui capital privado e pblico; nessas circunstncias,
no deslocaria a competncia para a Justia Federal. Para o Min. Relator, no h falar
em qualidade da empresa lesada diante do entendimento jurisprudencial e do disposto
no art. 109, IX, da CF/1988, que afirmam a competncia dos juzes federais para
processar e julgar os delitos cometidos a bordo de aeronaves, independentemente de
elas se encontrarem no solo. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem.
Precedentes citados do STF: RHC 86.998-SP, DJ 27/4/2007; do STJ: HC 40.913-SP,
DJ 15/8/2005, e HC 6.083-SP, DJ 18/5/1998. HC 108.478-SP, Rel. Min. Adilson
Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 22/2/2011.

34. Competncia e foro especial por prerrogativa de funo. Caso o acusado


possua foro especial por prerrogativa de funo, ele ser o competente para o
processo e o julgamento, e no o Juizado Especial Criminal.
35. No imposio de priso em flagrante. No caso da prtica deste delito, de
acordo com o art. 48, 2o, no ser imposta ao acusado a priso em flagrante,
devendo ser lavrado termo circunstanciado e o autor do fato deve ser encaminhado
imediatamente ao Juizado Especial Criminal ou assumir o compromisso de a ele
comparecer. Contudo, deve-se atentar que a priso que se probe a lavratura do
auto de priso em flagrante e o recolhimento ao crcere. A priso captura pode ocorrer
normalmente.
36. Princpio da insignificncia. De acordo com o a jurisprudncia, no se aplica o
princpio da insignificncia, em razo de o delito ser de perigo abstrato.
STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART.
28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, a pequena quantidade de substncia entorpecente apreendida, por ser
caracterstica prpria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, no afasta
a tipicidade material da conduta. Alm disso, trata-se de delito de perigo abstrato,

30
dispensando-se a demonstrao de efetiva leso ao bem jurdico tutelado pela norma
- sade pblica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg
no RHC 68.686/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 01/09/2016).

37. Consumao. O delito consuma-se com a prtica dos verbos tpicos descritos no
tipo penal.

38. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;


instantneo na conduta adquirir e permanente nas condutas guardar, ter em depsito,
transportar e trazer consigo; admite tentativa.
39. Princpio da especialidade: O delito e porte de droga para uso est especializado
no art. 290 do Codigo Penal Militar (DL 1.001/1969): (Art. 290. Receber, preparar,
produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, ainda que para uso prprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer
forma a consumo substncia entorpecente, ou que determine dependncia fsica ou
psquica, em lugar sujeito administrao militar, sem autorizao ou em desacrdo
com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, ate cinco anos).

40. 1o. Conduta equiparada.

41. Sujeito ativo. Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, pois o legislador no
exigiu nenhuma condio especial do sujeito ativo.

42. Sujeito passivo. A coletividade.

43. Semear, cultivar e colher. Semear significa lanar, jogar sementes para
germinarem. Cultivar trabalhar a terra. Colher consiste em recolher os produtos, os
frutos que surgem do cultivo.
44. Especial fim de agir. O tipo penal contm um especial fim de agir previsto na
expresso para consumo pessoal. A ausncia desse especial fim de agir configura
o tipo penal do art. 33, pargrafo 1o, II da lei.
45. Objeto material. Plantas destinadas preparao de pequena quantidade de
substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Note-se que
a droga ainda no existe. O agente semeia, cultiva ou colhe a planta destinada
preparao da droga.

31
46. Pequena quantidade de substncia. A pequena quantidade um dos requisitos
para a aplicao deste tipo penal. Porm, no h regulamentao do que seja
pequena quantidade. Cremos que tudo vai depender do caso concreto.
47. Agente flagrado levando as sementes de maconha para o plantio. A conduta
no se tipifica no 1o. Na realidade, vai configurar o delito do art. 28, caput.
48. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, responder por um delito apenas, no havendo concurso de
crimes.
49. Consumao. O delito consuma-se com a prtica dos verbos tpicos descritos no
tipo penal.
50. Classificao. Crime comum; formal; doloso; de perigo abstrato; comissivo;
admite tentativa.
51. 2o. Destinao da droga ao consumo pessoal. Neste pargrafo o legislador
cuidou de estabelecer critrios para a determinao se a droga destina-se ou no ao
consumo pessoal. Isso fundamental para a determinao da correta tipificao da
conduta, se porte para uso ou trfico de drogas, com todas as consequncias legais
decorrentes dessas duas tipificaes. Os critrios so: natureza; quantidade da
substncia apreendida; local e condies em que se desenvolveu a ao;
circunstncias sociais e pessoais do agente; e, por fim, conduta e antecedentes do
agente. No existe um critrio que prepondere sobre os outros. Todos os critrios tm
igual peso e a anlise deve ser em conjunto, nunca de forma isolada considerando
apenas um dos critrios. Portanto, no se pode afirmar que se a droga apreendida
com o agente era cocana trata-se de trfico. Como tambm no se pode afirmar que
a pequena quantidade de maconha, por exemplo, porte para uso. Tambm no se
pode dizer que se trata de trfico somente porque o agente possui antecedentes de
trfico de drogas ou que a conduta configura porte para uso porque o agente tem boas
condies financeiras e pode comprar a droga para consumi-la ou, ento, porque tem
um trabalho lcito. Repita-se: em todos os casos, o Juiz dever analisar todos os
requisitos em conjunto, cotejados com o caso concreto.
52. Caso de dvida. Se houver dvida em relao classificao, em razo de as
circunstncias do caso concreto no permitirem ao Juiz chegar a uma concluso, a
tipificao dever ser no delito de porte para uso, em homenagem aos princpios do
in dubio pro reo, favor rei, favor libertatis.

32
53. 3o. Tempo de durao das penas dos incisos II e III. De forma diversa das
penas restritivas de direitos previstas no Cdigo Penal (que tm, em regra, a mesma
durao da pena privativa de liberdade aplicada art. 55 do Cdigo Penal), as penas
previstas nos incisos I e II possuem durao mxima de 5 meses. Note-se que a pena
no de 5 meses, e sim possui durao mxima de cinco meses. Para a determinao
do tempo de durao da pena, o Juiz dever basear-se no art. 59 do Cdigo Penal e
no art. 42 desta lei.
Aplicao em concurso.
Investigador de Polcia. PC/SP. 2013. VUNESP.
Nos termos do que estabelece a Lei sobre Drogas (Lei n. 11.343/2006), quem
adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar poder sofrer a seguinte pena:
a) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo
mximo de cinco meses, se no reincidente.
b) deteno.
c) recluso.
d) pagamento de multa a ser revertida ao patrimnio da Defensoria Pblica.
e) prestao de servios comunidade, pelo prazo mximo de um ano, a ser cumprida
em programas comunitrios ou entidades que se ocupem da preveno do consumo
ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
Alternativa correta: letra A.

54. 4o. Reincidncia. Em caso de reincidncia, o prazo estabelecido no 3 o dobra


para o mximo de 10 meses. Questo relevante versa sobre a necessidade de essa
reincidncia ser especfica, havendo vozes na doutrina em sentido positivo. Contudo,
onde a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir. Tendo em vista que o
legislador no especificou que se tratava de reincidncia especfica, como f-lo no art.
83, V, do Cdigo Penal, somos levados a afirmar que essa reincidncia no precisa
ser especfica no delito de porte de drogas para uso, podendo ser em qualquer delito.
55. 5o. Locais onde a prestao de servios dever ser cumprida. O legislador
estabeleceu locais diversos do Cdigo Penal para o cumprimento da pena de
prestao de servios comunidade prevista no inciso II, que deve prevalecer sobre
o regramento do Cdigo Penal por fora do princpio da especialidade.

33
56. 6o. Medidas de coero. No so penas criminais. So medidas de coero
para obrigar o ru a cumprir as penas impostas, em caso de recusa injustificada. O
legislador estabeleceu uma ordem: primeiro a admoestao verbal. Depois a multa.
57. Inaplicabilidade em relao ao inciso I do art. 28. A primeira pena a de
advertncia sobre os efeitos das drogas, aplicada em audincia especfica para esse
fim. Cremos que as medidas de coero no possuem compatibilidade com essa
pena. Caso o ru no comparea audincia para receber a pena de advertncia,
tambm no comparecer para receber a admoestao verbal. Nesse caso, o Juiz
deve substituir a pena de advertncia por outra, como permite o art. 27 da lei, e a sim,
caso o condenado no a cumpra, o Juiz poder aplicar essas medidas de coero.
58. I. Admoestao verbal. Trata-se de uma repreenso oral, tambm realizada em
audincia especfica para esse fim. No pode ser aplicada na mesma audincia em
que a pena aplicada, pois ela pressupe o descumprimento da pena aplicada. Logo,
a sua aplicao deve esperar o descumprimento da pena imposta na sentena.
59. II. Multa. A multa s pode ser aplicada aps a aplicao da admoestao verbal.
60. Critrio para a aplicao. A aplicao da medida de coero de multa deve seguir
os critrios do art. 29 e deve atender aos seguintes elementos: reprovabilidade da
conduta e capacidade econmica do agente.
61. Diferenas entre a medida de multa na lei de Drogas e a pena de multa no
Cdigo Penal. A primeira diferena est relacionada natureza jurdica: No Cdigo
penal, a multa uma pena autnoma, uma espcie de sano penal; na lei de Drogas
a multa apenas uma medida de correo, que aplicada aps o descumprimento
injustificado da pena imposta na sentena. A segunda diferena est ligada ao
destinatrio da multa: No Cdigo Penal a multa destina-se ao Fundo Penitencirio (art.
49); na lei de Drogas a multa destina-se ao Fundo Nacional Antidrogas-FUNAD.
62. Execuo da multa: Caso a medida de coero de multa no seja paga, caber
a sua execuo, que dever ser promovida pela Fazenda Pblica, na Vara de Fazenda
Pblica. Trata-se de entendimento semelhante ao da execuo da pena de multa do
Cdigo Penal, previsto na smula 521 do STJ.
STJ. Smula 521: A legitimidade para a execuo fiscal de multa pendente de
pagamento imposta em sentena condenatria exclusiva da Procuradoria da
Fazenda Pblica.
63. 7o. Tratamento especializado. Trata-se de uma obrigao para o Juiz. Embora
a lei fale em tratamento ambulatorial, pode acontecer de ser necessria a internao,

34
caso em que o Juiz tambm dever garanti-la ao ru. A determinao feita na
sentena que condenar o ru ou que homologar a transao penal.
64. Destinatrio. Como a lei no especificou, parece-nos que o tratamento deve
destinar-se tanto ao usurio, quanto ao dependente. De qualquer forma, a
disponibilizao do tratamento depender de cada caso concreto.
65. Tempo de durao do tratamento. A lei no especificou. Vai depender da
recomendao do caso concreto, sobretudo se for o caso de acordo com o
recomendado pela percia.

Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso


II do 6o do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da conduta,
fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40
(quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um,
segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos
at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo.

Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que


se refere o 6o do art. 28 sero creditados conta do Fundo Nacional
Antidrogas.

1. Etapas para encontrar a multa. A partir do elemento reprovabilidade da conduta,


o Juiz fixar a multa atendendo a dois passos: 1. Fixa o nmero de dias-multa entre
40 e 100 dias-multa, 2. Encontra o valor de cada dia-multa, de 30 avos at 3 vezes o
valor do salrio mnimo, tendo como critrio a situao econmica do ru.
2. Destinatrio da multa. De acordo com o pargrafo nico, o destinatrio da multa
o Fundo Nacional Antidrogas-FUNAD, criado pela lei 7.560/1986.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo


das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto
nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.

1. Prescrio penal. De forma diversa dos critrios do Cdigo Penal, a lei de Drogas
previu prazo especfico de prescrio para o delito de porte de drogas para uso: 2
anos.

Aplicao em concurso.
35
Juiz de Direito Substituto/DF. 2015. CESPE.

Assinale a opo correta luz da Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas), do CP e da


jurisprudncia do STF.
O crime de porte de entorpecentes para consumo pessoal, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, est sujeito aos prazos
prescricionais do CP.
A alternativa est errada.

2. Termo inicial da prescrio. Tendo em vista que a lei de Drogas no mencionou


o termo inicial, devem ser aplicadas a normas do Cdigo Penal (arts. 111 e 112).

3. Espcies de prescrio. Tendo em vista que o legislador mencionou a imposio


e a execuo das penas, o prazo de 2 anos aplica-se prescrio da pretenso
punitiva e prescrio da pretenso executria.

4. Interrupo do prazo. H dois erros de redao: em primeiro lugar, a interrupo


do prazo prescricional prevista no Cdigo Penal est positivada no art. 117, e no no
art. 107; em segundo lugar, no h artigos seguintes ao art. 117 que tratem das
causas interruptivas do prazo, s o art. 117 mesmo.
5. Suspenso do prazo. Embora a lei de Drogas no tenha mencionado, possvel
haver a suspenso do prazo prescricional com base no art. 116 do Cdigo Penal.

TTULO IV
DA REPRESSO PRODUO NO AUTORIZADA
E AO TRFICO ILCITO DE DROGAS
CAPTULO I
DISPOSIES GERAIS

Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade


competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar,
possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter,
transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou
adquirir, para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua

36
preparao, observadas as demais exigncias legais.

1. Licena da autoridade competente. A competncia para a autorizao prevista


neste artigo da Unio Federal, por meio da ANVISA (art. 2o, pargrafo nico, da lei
8.257/1991).
2. Objeto material. Drogas ou matria-prima destinada sua preparao.

3. Qualquer finalidade. A licena destina-se a qualquer finalidade, no havendo


qualquer limitao prevista em lei.

Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas


pelo delegado de polcia na forma do art. 50-A, que recolher
quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de
levantamento das condies encontradas, com a delimitao do local,
asseguradas as medidas necessrias para a preservao da prova.

1o (Revogado). (Redao dada pela Lei n 12.961, de 2014)

2o (Revogado). (Redao dada pela Lei n 12.961, de 2014)

3o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantao,


observar-se-, alm das cautelas necessrias proteo ao meio
ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no
que couber, dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do
Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA.

4o As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero


expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio
Federal, de acordo com a legislao em vigor.

1. Plantaes ilcitas. So as plantaes no autorizadas pela Unio Federal.

2. Desnecessidade de autorizao judicial. Para a destruio das plantaes


ilcitas, no se exige autorizao judicial. Mas necessria a prova de que se tratam
de plantaes ilcitas de droga. Para isso, o Delegado de Polcia deve recolher
amostras suficientes para o exame pericial para a efetiva comprovao.
Aplicao em concurso.

37
Delegado de Polcia/GO. 2017. CESPE

Considerando o disposto na Lei n.o 11.343/2006 e o posicionamento jurisprudencial e


doutrinrio dominantes sobre a materia regida por essa lei, assinale a opo correta.

E vedada a autoridade policial a destruio de plantaes ilicitas de substancias


entorpecentes antes da realizao de laudo pericial definitivo, por perito oficial, no
local do plantio.

A alternativa est errada.

3. Destruio de plantaes ilcitas. A destruio a que esse artigo menciona a


destruio sem que tenha ocorrido a priso em flagrante.

4. Forma de destruio. O art. 50-A prev que a destruio ser feita por incinerao.

5. Prazo para destruio. A destruio de ser imediata, to logo o Delegado de


Polcia localize as plantaes ilcitas.

6. 3o. Observncia de proteo ao meio ambiente. A incinerao ocorre


normalmente pela retirada da toda a plantao, a juno dela e apenas um local e a
colocao de fogo. Contudo, essa forma de destruio deve obedecer s cautelas
devidas e as normas pertinentes para no agredir o meio ambiente.

7. 4o. Desapropriao. O art. 243 da CR/88 determina a desapropriao de glebas


onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sem direito
indenizao. (Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer regio do Pais
onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas ou a explorao de
trabalho escravo na forma da lei sero expropriadas e destinadas reforma agrria e
a programas de habitao popular, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem
prejuzo de outras sanes previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no
art. 5.).

8. Previso infraconstitucional. Lei 8.257/1991. A lei 8.257/91 dispe sobre as


desapropriao das glebas nas quais haja a cultura ilegal de plantas psicotrpicas,
nos seguintes moldes: Art. 1 As glebas de qualquer regio do pas onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente
38
expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o
cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei, conforme o art. 243 da
Constituio Federal. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico
apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser
confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializado no
tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de
fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
Art. 2 Para efeito desta lei, plantas psicotrpicas so aquelas que permitem a
obteno de substncia entorpecente proscrita, plantas estas elencadas no rol emitido
pelo rgo sanitrio competente do Ministrio da Sade. Pargrafo nico. A
autorizao para a cultura de plantas psicotrpicas ser concedida pelo rgo
competente do Ministrio da Sade, atendendo exclusivamente a finalidades
teraputicas e cientficas. Art. 3 A cultura das plantas psicotrpicas caracteriza-se
pelo preparo da terra destinada a semeadura, ou plantio, ou colheita. Art. 4 As glebas
referidas nesta lei, sujeitas expropriao, so aquelas possudas a qualquer ttulo.
Pargrafo nico. (Vetado) (...).

9. Previso infraconstitucional. Decreto 577/1992. O Decreto 577/1992 determina


que de atribuio da Polcia Federal diligenciar para localizar culturas ilegais de
plantas psicotrpicas para que seja efetivada a desapropriao. Confira-se a norma:
Art. 1 Compete a Policia Federal promover as diligncias necessrias a localizao
de culturas ilegais de plantas psicotrpicas, a fim de que seja promovida a imediata
expropriao do imvel em que forem localizadas e que ser especialmente destinado
ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio, ao possuidor ou
ocupante a qualquer ttulo, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Art. 2
Para os devidos efeitos, plantas psicotrpicas so aquelas que permitem a obteno
de substncia entorpecente proscritas, catalogadas em portaria do Ministrio da
Sade. (...)
10. Objeto de desapropriao. Questo relevante versa sobre a rea a ser
desapropriada, se ser apenas a rea onde havia a cultura ilegal ou se todo o imvel.
Imagine-se um imvel (rea rural) com 500.000 (quinhentos mil) metros quadrados.
Em apenas 1.000 (mil) metros quadrados h a cultura ilegal de plantas psicotrpicas.

39
Nesse caso, sero desapropriados os 500.000 metros quadrados (toda a propriedade)
ou apenas os 1.000 metros onde localizava-se a cultura ilegal? Essa questo chegou
ao STF que, ao interpretar a expresso gleba contida no art. 243 da CR/88, entendeu
que gleba a propriedade como um todo. Assim, no caso apresentado, todo o imvel,
no total de 500.000 metros quadrados, seria objeto de desapropriao.
STF.
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAO. GLEBAS.
CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRPICAS. ARTIGO 243 DA
CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO DO DIREITO. LINGUAGEM DO
DIREITO. LINGUAGEM JURDICA. ARTIGO 5, LIV DA CONSTITUIO DO
BRASIL. O CHAMADO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo
243 da Constituio do Brasil, s pode ser entendida como a propriedade na qual
sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. O preceito no refere
reas em que sejam cultivadas plantas psicotrpicas, mas as glebas, no seu todo. 2.
A gleba expropriada ser destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos. 3. A linguagem jurdica corresponde
linguagem natural, de modo que nesta, linguagem natural, que se h de buscar o
significado das palavras e expresses que se compem naquela. Cada vocbulo nela
assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra h de ser
discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstncias do caso. No
se pode atribuir palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de
dicionrio, ainda que no baste a consulta aos dicionrios, ignorando-se o contexto
no qual ela usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A
interpretao/aplicao do direito se faz no apenas a partir de elementos colhidos do
texto normativo [mundo do dever-ser], mas tambm a partir de elementos do caso ao
qual ser ela aplicada, isto , a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. O
direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser interpretado
"inteligentemente, no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva
inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis". 5. O
entendimento sufragado no acrdo recorrido no pode ser acolhido, conduzindo ao
absurdo de expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-
se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. 6.
No violao do preceito veiculado pelo artigo 5, LIV da Constituio do Brasil e do
chamado "princpio" da proporcionalidade. Ausncia de "desvio de poder legislativo"

40
Recurso extraordinrio a que se d provimento. (RE 543974, Rel. Min. Eros Grau,
julgado em 26/03/2009).

11. Bem de famlia. Outra questo relevante versa sobre a possibilidade de haver a
desapropriao em se tratando de bem de famlia. Cremos que a resposta positiva.
bem verdade que a lei 8.009/1990 trata de impenhorabilidade do imvel que se
constitua bem de famlia. Porm, no art. 3o da lei h excees, entre elas a do inciso
VI (por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal
condenatoria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens). Se h exceo
legal para o imvel que adquirido com produto de crime, possvel tambm haver a
desapropriao caso haja a cultura ilegal de plantas psicotrpicas.

CAPTULO II
DOS CRIMES

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,


adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500


(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe


venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou
produto qumico destinado preparao de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em


desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que
se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

41
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga:

Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a


300 (trezentos) dias-multa.

3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa


de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de


700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo
das penas previstas no art. 28.

4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas


podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa.

1. Art. 33, caput. Trfico de drogas. O art. 33, caput trata do delito de trfico de
drogas, dispondo sobre vrias condutas tpicas ligadas ao comrcio e movimentao
da droga.

2. Bem jurdico protegido. Na lei de Drogas protege-se a sade pblica, o equilbrio


sanitrio da coletividade, que pode ser abalado pela prtica das condutas previstas
na lei.

3. Crime de perigo abstrato. O delito previsto neste artigo constitui crime de perigo
abstrato, razo pela qual para a sua configurao, basta a prtica da conduta pelo
agente, que ela, por si s, j gera uma situao de perigo ao bem jurdico sade
pblica, no sendo necessria a produo de prova do perigo.

42
4. Sujeito ativo. O crime prprio no verbo prescrever, pois somente pode ser
praticado por mdico ou dentista. Nos demais verbos tpicos, trata-se de crime
comum.

5. Sujeito passivo. A coletividade.

6. Verbos tpicos. Importar internalizar a droga vinda do exterior. Exportar


remeter a droga para o exterior. Remeter significa enviar a droga, mand-la a algum
lugar. Preparar consiste em elaborar, preparar a droga. Produzir dar origem
droga, faz-la surgir. Fabricar tem o mesmo significado de produzir. Adquirir consiste
na conduta de obter, conseguir, a droga, independentemente do meio (compra e
venda, doao, troca etc). Vender quer dizer trocar a droga por dinheiro ou qualquer
outro bem que sirva como meio de pagamento, comercializar. Expor venda exibir
a droga para que terceiras pessoas se interessem na sua compra. Oferecer significa
entregar, disponibilizar de forma gratuita ou onerosa. Ter em depsito consiste em
guardar, armazenar a droga, t-la ao alcance. Transportar significa levar a droga de
um local especfico para outro local especfico. No precisa o agente estar fisicamente
com a droga, podendo, por exemplo, a pessoa que est dentro do nibus, transportar
a droga na mala dentro do poro do nibus. Trazer consigo conduzir a droga junto
a si. Guardar conservar, preservar, manter em local seguro, ocultar a droga.
Prescrever receitar, aconselhar a utilizao da droga. Ministrar significa introduzir
no organismo alheio. Entregar a consumo disponibilizar a droga para que algum
a consuma. Fornecer, ainda que gratuitamente consiste em dar a droga a algum,
ced-la a um terceiro, sem que seja mediante remunerao.

7. Propriedade da droga. Irrelevncia. Nos verbos tpicos deste artigo, para o crime
consumar-se, no necessrio que a droga seja do agente.
8. Agente que tem em depsito ou que guarda diversas espcies de drogas.
Crime nico.
9. Agente que guarda drogas em sua residncia em nome de terceiro. Pratica o
delito de trfico. No precisa ser o dono da droga para a configurao do delito.
10. Adquirir droga para outra pessoa. Configura o delito de trfico.
11. Negociao por telefone, mesmo que no receba a droga. Consumao. A
conduta de negociar a aquisio de droga por telefone o suficiente para a
configurao do delito de trfico consumado na modalidade adquirir, mesmo

43
que haja a interveno policial e a consequente apreenso da droga, fazendo
com que ela no chegue at o agente.

STJ. Informativo no 569.

Sexta Turma

DIREITO PENAL. CONSUMAO DO CRIME DE TRFICO DE DROGAS NA


MODALIDADE ADQUIRIR.

A conduta consistente em negociar por telefone a aquisio de droga e tambm


disponibilizar o veculo que seria utilizado para o transporte do entorpecente
configura o crime de trfico de drogas em sua forma consumada - e no tentada
-, ainda que a polcia, com base em indcios obtidos por interceptaes
telefnicas, tenha efetivado a apreenso do material entorpecente antes que o
investigado efetivamente o recebesse. Inicialmente, registre-se que o tipo penal em
anlise de ao mltipla ou contedo variado, pois apresenta vrias formas de
violao da mesma proibio, bastando, para a consumao do crime, a prtica de
uma das aes ali previstas. Nesse sentido, a Segunda Turma do STF (HC 71.853-
RJ, DJ 19/5/1995) decidiu que a modalidade de trfico "adquirir" completa-se no
instante em que ocorre a avena entre comprador e vendedor. De igual forma,
conforme entendimento do STJ, incide no tipo penal, na modalidade "adquirir", o
agente que, embora sem receber a droga, concorda com o fornecedor quanto coisa,
no havendo necessidade, para a configurao do delito, de que se efetue a tradio
da droga adquirida, pois que a compra e venda se realiza pelo consenso sobre a coisa
e o preo (REsp 1.215-RJ, Sexta Turma, DJ 12/3/1990). Conclui-se, pois, que a
negociao com aquisio da droga e colaborao para seu transporte constitui
conduta tpica, encontrando-se presente a materialidade do crime de trfico de drogas.
(HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1/9/2015).

Aplicao em concurso.

Delegado de Polcia/PE. 2016. CESPE

Na anlise das classificaes e dos momentos de consumao, busca-se, por meio


da doutrina e da jurisprudncia ptria, enquadrar consumao e tentativa nos diversos

44
tipos penais. A esse respeito, assinale a opo correta.

Segundo o STJ, configura crime consumado de trfico de drogas a conduta


consistente em negociar, por telefone, a aquisio de entorpecente e disponibilizar
veiculo para o seu transporte, ainda que o agente no receba a mercadoria, em
decorrncia de apreenso do material pela policia, com o auxilio de interceptao
telefonica.

A alternativa est correta.

12. Estado de necessidade. No cabe, em razo do bem jurdico protegido sade


pblica ser de maior valor.
13. Estado de flagrncia de venda da droga. No necessrio o flagrante da venda.
Basta que o agente traga consigo para a venda.

14. Intuito de lucro. O fim de lucro, em princpio, elemento nsito no delito de trfico
de drogas. Entretanto, a lei pune as condutas descritas mesmo que praticadas de
forma gratuita, com exceo dos verbos vender e expor venda. Assim, pratica esse
delito quem, por exemplo, importa, exporta, transporta, guarda, traz consigo droga de
forma gratuita.

15. Drogas. Droga e o objeto material do delito. A expresso drogas est


empregada de forma equivocada, pois a interpretao literal pode levar o intrprete a
pensar que para que haja a prtica deste delito ou de qualquer outro previsto nesta
lei, necessrio que o agente pratique a conduta tpica relacionada a mais de uma
espcie de droga quando na realidade, basta que a conduta do agente tenha por
objeto apenas um tipo de droga.

16. Norma penal em branco heterognea. O presente tipo penal constitui um tipo
penal em branco heterogneo e o seu complemento est na Portaria 344/1998, da
Secretaria de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade.
17. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes. Dessa forma, caso o agente, por exemplo, importe,
tenha em depsito, traga consigo e depois venda a droga, responde por apenas um
delito.
45
18. Crime permanente. As condutas expor venda, ter em depsito, transportar,
trazer consigo e guardar configuram crime permanente.

19. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.


Caso o agente possua autorizao ou esteja de acordo com determinao legal ou
regulamentar a conduta ser atpica.
20. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
STJ.
A conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006 constitui delito formal,
multinuclear, e, para sua consumao, basta a execuo de quaisquer das condutas
previstas no tipo penal, quais sejam: importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.(...).
(CC 133.560/RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/06/2014).
21. Classificao. Crime prprio na conduta prescrever e comum nas demais
condutas; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato; instantneo nas condutas
importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer,
prescrever, ministrar, entregar a consumo e fornecer e permanente nas condutas
expor venda, ter em depsito, transportar, trazer consigo e guardar; embora
prevalea na doutrina a opinio de que o delito de trfico no admite a tentativa, em
razo da quantidade e condutas tpicas, cremos que nada impede, por exemplo, que
o agente tente importar a droga, mas ela no chegue a ingressar no territrio brasileiro.
22. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
23. Grau de pureza da droga. No gera nenhuma influncia na configurao do
delito.
STJ.
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.
TRFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PERCIA TCNICA.
COMPLEMENTAO. GRAU DE PUREZA DA SUBSTNCIA APREENDIDA.
CONSTATAO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (...) A aferio do
grau de pureza dispensvel para a identificao da natureza e da quantidade da
substncia transportada, sendo notrio que a cocana, pelo seu alto custo,

46
misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vrios deles
igualmente nocivos para a sade pblica". (...) (RHC 55.172/SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 12/04/2016).
24. Pequena quantidade de droga. No influencia a configurao do delito.
25. Princpio da insignificncia. No se aplica, em razo do bem jurdico tutelado e
de o crime ser de perigo abstrato.
STJ.
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO
APLICVEL. (...) Esta Corte Superior de Justia h muito consolidou seu
entendimento no sentido de que no se aplica o princpio da insignificncia ao
delito de trfico ilcito de drogas, uma vez que o bem jurdico protegido a sade
pblica, sendo o delito de perigo abstrato, afigurando-se irrelevante a quantidade
de droga apreendida (...). (RHC 67.379/RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
20/10/2016.

26. Mulas do trfico. Ingesto de drogas. Exame de raio-X. O exame de raio-X


realizado na pessoa que apenas transporta a droga, denominada mula, no viola o
princpio da proibio da autoacusao, conhecido como nemo tenetur se detegere.

STJ. Informativo no 468.


Sexta Turma.
EXAME. RAIOS X. TRFICO. ENTORPECENTES.
Uma das questes suscitadas pela defesa no writ afirma a ilegalidade da prova
produzida, sob o fundamento de que a submisso dos pacientes ao exame de raios
x, a fim de constatar a ingesto de cpsulas de cocana, ofende o princpio segundo
o qual ningum pode ser compelido a produzir prova contra si (nemo tenetur se
detegere). A Turma entendeu que no houve violao do referido princpio, uma vez
que no ficou comprovada qualquer recusa na sujeio radiografia abdominal; ao
contrrio, os pacientes teriam assumido a ingesto da droga, narrando, inclusive,
detalhes da ao que culminaria no trfico internacional do entorpecente. Ressaltou
que os exames de raios x no exigiram qualquer agir ou fazer por parte dos pacientes,
tampouco constituram procedimentos invasivos ou at mesmo degradantes que
pudessem violar seus direitos fundamentais, acrescentando, ainda, que a postura
adotada pelos policiais no apenas acelerou a colheita da prova, como tambm visou

47
salvaguarda do bem jurdico vida, j que o transporte de droga de tamanha
nocividade no organismo pode ocasionar a morte. Assim, a Turma, entre outras
questes, denegou a ordem. HC 149.146-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
5/4/2011.

27. Norma penal em branco e abolitio criminis. Questo relevante versa sobre a
consequncia da revogao posterior do complemento da lei penal em branco. Basta
pensar na hiptese em que o cloreto de etila (tambm conhecido como lana
perfume), que figura como droga na Portaria 344/1998, retirado da lista da
mencionada Portaria. Isso geraria a abolitio criminis? A resposta positiva. Na norma
penal em branco, o complemento figura como elemento do tipo. o complemento que
completa a adequao tpica formal. Sem ele a conduta atpica. Logo, uma vez
revogado o complemento, o delito desaparece do ordenamento jurdico, passando
aquele fato, agora, a ser penalmente irrelevante
Essa hiptese realmente ocorreu e o questionamento chegou ao STF, que
reconheceu a abolitio criminis.

STF. Informativo no 578.

Abolitio Criminis e Cloreto de Etila - 1


A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado
pela suposta prtica do delito de trfico ilcito de substncia entorpecente (Lei
6.368/76, art. 12) em razo de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando frascos
de cloreto de etila (lana-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrncia,
ou no, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edio de resoluo da
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA que, 8 dias aps o haver excludo
da lista de substncias entorpecentes, novamente o inclura em tal listagem.
Inicialmente, assinalou-se que o Brasil adota o sistema de enumerao legal das
substncias entorpecentes para a complementao do tipo penal em branco relativo
ao trfico de entorpecentes. (...) Consignou-se que o problema surgira com a
Resoluo ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila da Lista F2
lista das substncias psicotrpicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS
344, de 12.5.98 para inclu-lo na Lista D2 lista de insumos utilizados como
precursores para fabricao e sntese de entorpecentes e/ou psicotrpicos.

Abolitio Criminis e Cloreto de Etila - 2

48
(...) Concluiu-se que atribuir eficcia retroativa nova redao da Resoluo ANVISA
RDC 104 que tornou a definir o cloreto de etila como substncia psicotrpica
representaria flagrante violao ao art. 5, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a
partir de 7.12.2000 at 15.12.2000, o consumo, o porte ou o trfico da aludida
substncia j no seriam alcanados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a
disposio da lei constitucional mais benfica, que se deveria julgar extinta a
punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de
7.12.2000. HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010.

28. Irretroatividade do tipo penal. Em comparao com o tipo penal de trfico de


drogas previsto no art. 12 da revogada lei 6.368/1976, que previa pena privativa de
liberdade de recluso de 3 a 15 anos e 50 a 360 dias-multa, o tipo penal ora
comentado constitui uma novatio legis in pejus, tendo em vista que sua pena maior.
Assim, no retroage, por fora do princpio da irretroatividade da lei penal mais severa
(Art. 5o, XL, da CR/88).

29. Competncia. Ver comentrios ao art. 70 da lei.

30. Equiparao a hediondo. O trfico de drogas crime equiparado a hediondo. Tal


equiparao foi feita tanto pela Constituio da Repblica (art. 5 o, XLIII), quanto pela
lei de crimes hediondos (lei 8.072/90, art. 2o, caput). Logo, devem ser aplicadas ao
delito de trfico todas as normas penais e processuais penais previstas na lei de
crimes hediondos. Porm, em homenagem ao princpio da especialidade, as normas
contidas na lei de crimes hediondos sero aplicadas somente naquilo em que no
conflitarem com a lei de Drogas.

31. Consequncias da equiparao a crime hediondo. H algumas consequncias


decorrentes da equiparao do trfico de drogas a crime hediondo, sobretudo ao nvel
do regime de cumprimento de pena, da progresso de regimes e da substituio da
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme ser visto nos
prximos tpicos.
32. Concurso de crimes com o art. 35 da lei - Associao para o trfico. possvel
o concurso de crimes entre os delitos de trfico e o de associao para o trfico.
STJ.
(...) TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA O TRFICO. (...) CONCURSO

49
MATERIAL. (...) Hiptese em que embora o regime prisional mais gravoso tenha sido
fundamentado no referido dispositivo declarado inconstitucional, reconhecida a
ocorrncia de concurso material com o consequente somatrio das reprimendas
impostas para os delitos de associao e trfico de drogas, verifica-se que a pena
restou definitiva em 8 anos e 6 meses de recluso, acarretando a manuteno do
regime prisional fechado, por fora de expressa previso legal (art. 33, 2, "a", do
Cdigo Penal e art. 111 da LEP). (...) (HC 355.725/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
julgado em 10/11/2016).
33. Regime de cumprimento de pena. Aplicao da lei de crimes hediondos.
Como a lei de Drogas no fez nenhuma previso especfica em relao ao regime de
cumprimento de pena, todo o seu regramento deveria ser regido pela Cdigo Penal.
Contudo, em razo da equiparao a crime hediondo, esse regramento est previsto
na lei de crimes hediondos.
34. Do regime integralmente fechado ao regime aberto. Trataremos da evoluo
da questo legislativa referente ao regime de cumprimento de pena, para que o leitor
tenha a viso global do tema.
35. O regime integralmente fechado. Antes da edio da lei 11.464, de 28 de maro
de 2007, que deu nova redao ao art. 2 o, 1o, a lei de crimes hediondos em sua
redao ao originria previa o regime integralmente fechado. Tal regime sempre teve
sua constitucionalidade contestada por parte da doutrina e jurisprudncia, luz do
principio constitucional da individualizao da pena, previsto no art. 5, XLVI da
CRFB/88. O princpio da individualizao da pena preconiza, como o seu prprio nome
est a sugerir, que a pena criminal deve ser individualizada de acordo com as
condies pessoais de cada delinquente. Ao aplicar a pena criminal, o juiz deve
sempre encontrar a pena justa, que seja a pena necessria e suficiente para a
reprovao e preveno do delito praticado. E por meio de mencionado princpio
que o julgador vai encontrar a pena justa. Assim, poderia o legislador estabelecer o
mesmo regime de cumprimento de pena para todos os condenados indistintamente,
impedindo o Juiz de realizar a individualizao? Esse questionamento ser
respondido nos prximos tpicos.

36. Declarao de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado pelo


STF. Em 23/02/2006, na ordem de habeas corpus n 82.959/SP, o STF declarou a
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, previsto no 1, do art. 2 da

50
lei de crimes hediondos, por violao do princpio da individualizao da pena. Eis a
ementa:

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A


progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e
aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia,
voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE
CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 -
INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a
garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal
- a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente
fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo
jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.
(HC 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. Julgamento em 23/02/2006. DJ 01-09-2006).

Ao declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, o STF acabou


por permitir a progresso de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade
nos crimes hediondos e equiparados.

Tal controle de constitucionalidade foi feito no mtodo difuso, com eficcia inter partes.
Entretanto, para serem coerentes com o STF, o STJ e os demais tribunais brasileiros
comearam, tambm, a conceder a progresso de regime aos condenados por crimes
hediondos ou equiparados.

37. Regime inicialmente fechado. A lei 11.464, de 28 de maro de 2007 deu nova
redao ao 1o da lei de crimes hediondos para inserir o regime inicialmente fechado,
positivando a jurisprudncia do STF. Tal modificao reforou a jurisprudncia do STF
no sentido de no mais se exigir que o apenado cumpra todo o perodo de pena
privativa de liberdade em regime fechado, possibilitando, dessa forma, a progresso
de regimes. Entretanto, mesmo com a nova redao legal, o art. 2, 1 continuou a
estabelecer o mesmo regime inicial de cumprimento de pena para todos os
condenados por crimes hediondos e equiparados, e, consequentemente, continuou a
impedir que o julgador individualizasse a pena criminal no momento da prolao da
sentena condenatria, uma vez que ele no poder fixar nenhum outro regime
diverso do fechado, independentemente do juzo de necessidade e de adequao a

51
ser feito em cada caso concreto luz das condies pessoais de cada condenado.
Por essa razo, o regime inicialmente fechado continua a violar o princpio
constitucional da individualizao da pena ao estabelecer genericamente o mesmo
regime inicial para todos os condenados. Com esse fundamento, o STF tambm
declarou a inconstitucionalidade do regime inicialmente fechado contido no art. 2, 1
da lei de crimes hediondos. O STJ seguiu o mesmo entendimento.

STF.
A Corte Constitucional, no julgamento do HC n 111.840/ES, de relatoria do Ministro
Dias Toffoli, removeu o bice constante do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, com a
redao dada pela Lei n 11.464/07, o qual determinava que [a] pena por crime
previsto nes[s]e artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado, declarando,
de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixao do regime
fechado para o incio do cumprimento de pena decorrente da condenao por crime
hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixao
do regime prisional mesmo nos casos de trfico ilcito de entorpecentes ou de
outros crimes hediondos e equiparados seja devidamente fundamentada, como
ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instncias
ordinrias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a
necessidade da priso do paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais
severo mediante fundamentao adequada, nos termos do que dispe o art. 33, caput
e pargrafos, do CP. 7. Ordem denegada. (HC 119382. Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 26/11/2013).

STJ Informativo 540

Quinta Turma

DIREITO PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CRIME DE


TORTURA.

No obrigatrio que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento


da pena no regime prisional fechado. Dispe o art. 1, 7, da Lei 9.455/1997 lei
que define os crimes de tortura e d outras providncias que O condenado por
crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em

52
regime fechado. Entretanto, cumpre ressaltar que o Plenrio do STF, ao julgar o HC
111.840-ES (DJe 17.12.2013), afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para
a fixao do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59,
ambos do CP. Assim, por ser equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 2,
caput e 1, da Lei 8.072/1990, evidente que essa interpretao tambm deve ser
aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no
art. 1, 7, da Lei 9.455/1997, que possui a mesma disposio da norma declarada
inconstitucional. (...). Portanto, seguindo a orientao adotada pela Suprema Corte,
deve-se utilizar, para a fixao do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto
no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP e as Smulas 440 do STJ e 719 do STF. (...).
Precedente citado: REsp 1.299.787-PR, Quinta Turma, DJe 3/2/2014. HC 286.925-
RR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/5/2014.

38. Cabimento de regime semiaberto ou aberto. De tudo o que foi visto, a


jurisprudncia do STF e do STJ passou a admitir a fixao do regime semiaberto ou
do regime aberto aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, inclusive o
trfico.

STF. INFORMATIVO n 821


Primeira Turma

Trfico de entorpecentes: fixao do regime e substituio da pena.


No se tratando de reu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo
as circunstancias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a
possibilidade da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Com esse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, concedeu habeas corpus de
oficio para garantir ao paciente, condenado a pena de um ano e oito meses de recluso
pela prtica do delito de trfico de drogas, a fixao do regime inicial aberto, bem como
a substituio da reprimenda por duas penas restritivas de direito, a serem definidas
pelo juizo da execuo criminal (...). HC 130411/SP, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o
acordo Min. Edson Fachin, julgado em 12.4.2016.

STF. INFORMATIVO n 819


Segunda Turma

53
Regime inicial e trfico de drogas.

legtima a fixao de regime inicial semiaberto, tendo em conta a quantidade e a


natureza do entorpecente, na hiptese em que ao condenado por trfico de
entorpecentes tenha sido aplicada pena inferior a 4 anos de recluso. Esse o
entendimento da Segunda Turma ao indeferir a ordem em habeas corpus. O
Colegiado destacou que, no caso, o acrdo recorrido fixara o regime inicial
semiaberto baseando-se na quantidade e natureza do entorpecente, observado o
quanto disposto no art. 33, 2, b, e 3, do CP c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006,
em harmonia com a jurisprudncia consolidada do STF (HC 131.887/SC, DJe de
7.3.2016). HC 133308/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 29.3.2016.
STJ.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO. NO CABIMENTO.
TRFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-
BASE NO MNIMO LEGAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAO INIDNEA.
SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE
DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. (...) E pacifica nesta Corte Superior a
orientao segundo a qual a fixao de regime mais gravoso do que o imposto em razo
da pena deve ser feita com base em fundamentao concreta, a partir das circunstancias
judiciais dispostas no art. 59 do Codigo Penal - CP ou de outro dado concreto que
demonstre a extrapolao da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da
Smula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Smula do Supremo
Tribunal Federal. In casu, em razo da primariedade do paciente, do quantum de pena
aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, 2, "c", do CP), da inexistncia de circunstancia
judicial desfavorvel (art. 59 do CP), bem como da fixao da pena-base no minimo legal,
o regime a ser imposto deve ser o aberto. (...) Habeas corpus no conhecido. Ordem
concedida de oficio para fixar o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juizo de Execues.
(HC 370.507/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 22/11/2016).
Aplicao em concurso.

Delegado de Polcia/PE. 2016. CESPE

54
O ordenamento penal brasileiro adotou a sistemtica bipartida de infrao penal
crimes e contravenes penais , cominando suas respectivas penas, por fora do
principio da legalidade. Acerca das infraes penais e suas respectivas reprimendas,
assinale a opo correta.

No crime de trfico de entorpecente, e cabivel a substituio da pena privativa de


liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixao de regime aberto, quando
preenchidos os requisitos legais.

A alternativa est correta.

39. Progresso de regimes. A progresso de regimes deve ser vista antes e depois
do advento da lei 11.464/2007.

40. Marco inicial da possibilidade de progresso de regimes no trfico de


drogas. Em termos prticos, a progresso de regimes pelos condenados por crimes
hediondos e equiparados passou a ser possvel a partir do julgamento da ordem de
habeas corpus n 82.959/SP, e, no, da edio da lei 11.464, de 28 de maro de 2007.

41. Progresso de regimes antes da lei 11.464 de 28 de maro de 2007. A


progresso de regimes de cumprimento de pena sempre foi prevista no art. 112 da lei
7.210/84 lei de execuo penal, que a partir da sua alterao pela lei 10.792/2003
passou a exigir apenas dois requisitos, quais sejam: um requisito objetivo, consistente
no cumprimento de 1/6 de pena privativa de liberdade no regime anterior, e um
requisito subjetivo, que o de o apenado ostentar bom comportamento carcerrio,
comprovado pelo diretor do estabelecimento. Logo, a progresso dava-se com o
cumprimento de um 1/6 da pena.

42. Progresso de regimes depois da lei 11.464 de 28 de maro de 2007. A lei


11.464 de 28 de maro de 2007 trouxe novos prazos para a progresso de regimes
para os condenados por crimes hediondos e equiparados, quais sejam: 2/5, se o
apenado for primrio, e 3/5, se reincidente, que s sero aplicados aos condenados
por crimes hediondos ou equiparados.

Note-se que a mencionada lei apenas fez meno aos novos prazos, nada dispondo
sobre o requisito da ostentao de bom comportamento carcerrio, comprovado pelo

55
diretor do estabelecimento. Embora a novel lei tenha sido incompleta, os novos prazos
por ela trazidos devem ser combinados com o requisito subjetivo do bom
comportamento carcerrio previsto no art. 112 da lei de execuo penal.

Dessa forma, atualmente a legislao brasileira apresenta trs prazos para a


progresso de regimes: 1/6 para o apenado por qualquer delito (art. 112 da Lei de
Execuo Penal) e 2/5 ou 3/5 para o apenado por crime hediondo ou equiparado, se
primrio ou reincidente, respectivamente (art. 2, 2 da lei 8.072/90, com a redao
que lhe deu a lei 11.464 de 28 de maro de 2007).

43. Progresso de regime e condenado reincidente. A reincidncia que determina


o cumprimento de 3/5 quintos para progresso de regime no precisa ser reincidncia
especfica, tendo em vista que a lei no fez nenhuma distino. Assim, seja a
reincidncia comum, seja a reincidncia especfica, o prazo para progresso de
regimes de 3/5.

STJ. Informativo no 563.

Sexta Turma

DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROGRESSO DE REGIME DO REINCIDENTE


CONDENADO POR CRIME HEDIONDO.

A progresso de regime para os condenados por crime hediondo dar-se-, se o


sentenciado for reincidente, aps o cumprimento de 3/5 da pena, ainda que a
reincidncia no seja especfica em crime hediondo ou equiparado. Isso porque,
conforme o entendimento adotado pelo STJ, a Lei dos Crimes Hediondos no faz
distino entre a reincidncia comum e a especfica. Desse modo, havendo
reincidncia, ao condenado dever ser aplicada a frao de 3/5 da pena cumprida
para fins de progresso do regime. Precedentes citados: HC 173.992-MS, Quinta
Turma, DJe 10/5/2012, HC 273.774-RS, Rel. Quinta Turma, DJe 10/10/2014, HC
310.649-RS, Sexta Turma, DJe 27/2/2015. (HC 301.481-SP, Rel. Min. Ericson
Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 2/6/2015).

44. Progresso de regimes e princpio da irretroatividade da lei penal mais


severa. A lei 11.464 de 28 de maro de 2007 evidentemente lei posterior mais

56
severa denominada lex gravior ou novatio legis in pejus, por ter aumentado os prazos
para a progresso de regimes aos condenados por delitos hediondos e equiparados.
Por tratar-se de lei posterior mais severa, deve-se trabalhar com o princpio da
irretroatividade da lei penal mais severa, previsto no art. 5, XL CRFB/88. Dessa
forma, a novel legislao deve ter irretroatividade absoluta no alcanando os crimes
praticados antes do seu incio de vigncia. Tendo em conta que a publicao de
mencionada lei deu-se em 29 de maro de 2007, o agente que cometeu um delito
hediondo ou equiparado at o dia 28 de maro de 2007 ter direito a progresso de
regime, desde que cumprido 1/6 da pena no regime anterior. Por outro lado, quem
cometeu um delito hediondo ou equiparado, do dia 29 de maro de 2007 em diante,
ter que cumprir 2/5, se primrio, ou 3/5, se reincidente, da pena no regime anterior
para obter a progresso.

STJ. Smula 471: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos


antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n.
7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional.

STF. INFORMATIVO n 706


REPERCUSSO GERAL
Progresso de regime em crimes hediondos e lei penal no tempo
A exigncia de cumprimento de um sexto da pena para a progresso de regime se
aplica a crimes hediondos praticados antes da vigncia da Lei 11.464/2007, que, ao
alterar a redao do art. 2 da Lei 8.072/90, exigiria o cumprimento de dois quintos da
pena, para condenado primrio, e trs quintos, para reincidente. Essa a concluso do
Plenrio que desproveu o recurso extraordinrio. Asseverou-se que a irretroatividade
de lei seria condio da segurana jurdica e que, no mbito penal, essa regra teria
especificidades (CF, art. 5, XL). Registrou-se que, no caso, a prtica delituosa de
crime hediondo teria ocorrido antes do advento da referida lei. O Min. Teori Zavascki
rememorou o teor do julgamento do RHC 91300/DF (DJe de 3.4.2009), oportunidade
em que decidido que o sistema jurdico anterior edio da Lei 11.464/2007 seria
mais benfico ao condenado em matria de requisito temporal. Ademais, nos autos
do HC 94025/SP (DJe de 1.8.2008), deliberara-se que, relativamente aos crimes
hediondos perpetrados antes da vigncia do aludido diploma, a progresso de regime
deveria observar o critrio previsto nos artigos 33 do CP e 112 da LEP, a preconizar

57
a frao de um sexto. Nesse sentido, o art. 1, 2, da Lei 8.072/90, na sua redao
original, no poderia ser usado como parmetro de comparao com a Lei
11.464/2007, porque declarado inconstitucional no julgamento do HC 82959/SP (DJU
de 1.9.2006). O Min. Luiz Fux lembrou, ainda, precedente firmado no AI 757480/RJ
(DJe de 27.11.2009), no sentido de que a Lei 11.464/2007 apenas seria aplicvel aos
fatos cometidos aps o incio de sua vigncia. RE 579167/AC, rel. Min. Marco Aurlio,
16.5.2013.

45. Substituio de pena privativa de liberdade por pena restritiva direitos. Antes
do julgamento da ordem de habeas corpus n 82.959/SP pelo STF, a jurisprudncia
no admitia a substituio de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
nos crimes hediondos e equiparados, ao argumento de ser o regime de cumprimento
de pena integralmente fechado, havendo plena incompatibilidade entre esse regime e
a pena restritiva de direitos, que permite ao condenado cumprir a pena em liberdade.

Aps o julgamento da ordem de habeas corpus n 82.959/SP pelo STF, a


jurisprudncia passou a admitir a substituio de pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, uma vez que o nico bice
que existia (regime integralmente fechado) no mais existe, em razo da declarao
de sua inconstitucionalidade.

STF. INFORMATIVO n 821


Segunda Turma

Trfico de entorpecentes: fixao do regime e substituio da pena


No sendo o paciente reincidente, nem tendo contra si circunstancias judiciais
desfavorveis (CP, art. 59), a gravidade em abstrato do crime do art. 33, caput, da Lei
11.343/2006, no constitui motivao idonea para justificar a fixao do regime mais
gravoso. Com esse entendimento, a Segunda Turma, apos superar o obice do
Enunciado 691 da Smula do STF, concedeu habeas corpus de oficio para garantir ao
paciente, condenado a pena de um ano e oito meses de recluso pela prtica do delito
de trfico de drogas, a substituio da reprimenda por duas penas restritivas de direitos,
a serem estabelecidas pelo juizo das execues criminais, bem assim a fixao do
regime inicial aberto. O Colegiado entendeu que o paciente atende aos requisitos do
art. 44 do CP, razo pela qual o juizo deve consider-los ao estabelecer a reprimenda,

58
de acordo com o principio constitucional da individualizao da pena. HC 133028/SP,
rel. Min. Gilmar Mendes, 12.4.2016.

Aplicao em concurso.

Delegado de Polcia/PE. 2016. CESPE.

O ordenamento penal brasileiro adotou a sistemtica bipartida de infrao penal


crimes e contravenes penais , cominando suas respectivas penas, por fora do
principio da legalidade. Acerca das infraes penais e suas respectivas reprimendas,
assinale a opo correta.

No crime de trfico de entorpecente, e cabivel a substituio da pena privativa de


liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixao de regime aberto, quando
preenchidos os requisitos legais.

A alternativa est correta.

46. Absoro dos arts. 33, 1o, I e 34. O art. 33, caput, pode absorver os delitos
previstos nos arts. 33, 1o e 34, desde que se constituam meios necessrios ou fases
normais de preparao para a prtica do art. 33, caput.

STF. INFORMATIVO n 791


SEGUNDA TURMA
Lei de drogas e princpio da consuno.
(...) A Turma (...) entendeu que, dadas as circunstncias do caso concreto, seria
possvel a aplicao do princpio da consuno, que se consubstanciaria pela
absoro dos delitos tipificados nos artigos 33, 1, I, e 34 da Lei 11.343/2006, pelo
delito previsto no art. 33, caput, do mesmo diploma legal. Ambos os preceitos
buscariam proteger a sade pblica e tipificariam condutas que no mesmo contexto
ftico, evidenciassem o intento de traficncia do agente e a utilizao dos aparelhos
e insumos para essa mesma finalidade poderiam ser consideradas meros atos
preparatorios do delito de trfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...).
(HC 109708/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23.6.2015).

59
47. Desclassificao do delito de trfico para o delito de porte para uso ou para
uma infrao que caiba a suspenso condicional do processo. Caso o agente
seja denunciado por trfico de drogas e durante a instruo processual descubra-se
que, na realidade, o delito praticado foi outro da lei de Drogas, operando-se a
desclassificao para outro delito que admita a suspenso condicional do processo,
dever ser aplicada a smula 337 do STJ. ( cabvel a suspenso condicional do
processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso
punitiva).
STJ.
HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAO DO DELITO DE
TRFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO
DO RECURSO DE APELAO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE
ADMITE TANTO A TRANSAO PENAL QUANTO A SUSPENSO CONDICIONAL
DO PROCESSO. (...) 1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 admite, em
tese, tanto a transao penal quanto a suspenso condicional do processo. 2. Os
institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a
desclassificao do delito, conforme entendimento sedimentado na smula n. 337
desta Corte. (...) (HC 162.807/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/05/2012).

48. Princpio da especialidade. Cdigo Penal Militar. O delito de trfico de drogas


est especializado no art. 290 do Codigo Penal Militar (DL 1.001/1969): (Art. 290.
Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso prprio, guardar, ministrar
ou entregar de qualquer forma a consumo substncia entorpecente, ou que determine
dependncia fsica ou psquica, em lugar sujeito administrao militar, sem
autorizao ou em desacrdo com determinao legal ou regulamentar: Pena -
recluso, ate cinco anos.).
49. Princpio da especialidade. ECA. O delito de trfico de drogas especial em
relao ao crime previsto no art. 243 do ECA (Vender, fornecer, servir, ministrar ou
entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criana ou a adolescente,
bebida alcolica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam
causar dependncia fisica ou psiquica.). O elemento especializante reside no objeto
material, de forma que se o objeto material da conduta for droga (previsto na Portaria
344/1998), aplica-se a lei de Drogas, com a majorante prevista no art. 40 VI da lei. De

60
outro giro, se o objeto material que o agente vendeu, ministrou ou entregou for
qualquer outra substncia que possa causar dependncia fsica ou psquica, mas que
no seja considerada droga, como cigarro, cola de sapateiro, bebida etc, aplica-se o
ECA.
50. Princpio da especialidade. Contrabando. O delito de trfico de drogas, nos
verbos importar e exportar, especial em relao ao delito de contrabando (Art. 334-
A, do Cdigo Penal). O elemento especializante reside no objeto material, que,
enquanto no contrabando qualquer produto proibido, na lei de Drogas o objeto da
importao ou da exportao droga.

51. 1o. Condutas equiparadas. O 1o traz em seus trs incisos condutas


equiparadas ao caput.

52. Inciso I. Matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao


da droga.

53. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade.

54. Sujeito ativo. Crime comum. Qualquer pessoa pode praticar.

55. Sujeito passivo. A coletividade.

56. Verbos tpicos. Os mesmos do caput.

57. Objeto material. Matria-prima, insumo ou produto qumico destinado


preparao de drogas.
58. Diferena em relao ao caput. Neste tipo penal a droga ainda no existe. O tipo
penal pune a preparao da droga.
59. Matria-prima. a substncia principal utilizada na fabricao da droga.
60. Insumo. o elemento necessrio preparao da droga.
61. Produto qumico. Trata-se da substncia resultante de preparao qumica.
62. Abrangncia de qualquer substncia. A incriminao abrange no s as
substncias destinadas exclusivamente preparao da droga, como, tambm,
qualquer substncia que possa ser empregada nesta finalidade, a exemplo do ter e
da acetona que servem para o refino da cocana.
63. Controle e fiscalizao sobre produtos qumicos que direta ou indiretamente

61
possam ser destinados elaborao ilcita de drogas. A lei 10.357/2001 trata da
fiscalizao e do controle dos produtos qumicos que possam ser destinados
elaborao ilicita de drogas, nos seguintes moldes: Art. 1o Esto sujeitos a controle
e fiscalizao, na forma prevista nesta Lei, em sua fabricao, produo,
armazenamento, transformao, embalagem, compra, venda, comercializao,
aquisio, posse, doao, emprstimo, permuta, remessa, transporte, distribuio,
importao, exportao, reexportao, cesso, reaproveitamento, reciclagem,
transferncia e utilizao, todos os produtos qumicos que possam ser utilizados como
insumo na elaborao de substncias entorpecentes, psicotrpicas ou que
determinem dependncia fsica ou psquica. 1o Aplica-se o disposto neste artigo s
substncias entorpecentes, psicotrpicas ou que determinem dependncia fsica ou
psquica que no estejam sob controle do rgo competente do Ministrio da Sade.
2o Para efeito de aplicao das medidas de controle e fiscalizao previstas nesta
Lei, considera-se produto qumico as substncias qumicas e as formulaes que as
contenham, nas concentraes estabelecidas em portaria, em qualquer estado fsico,
independentemente do nome fantasia dado ao produto e do uso lcito a que se destina.
Art. 2o O Ministro de Estado da Justia, de ofcio ou em razo de proposta do
Departamento de Polcia Federal, da Secretaria Nacional Antidrogas ou da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria, definir, em portaria, os produtos qumicos a serem
controlados e, quando necessrio, promover sua atualizao, excluindo ou incluindo
produtos, bem como estabelecer os criterios e as formas de controle (...). O Decreto
4.262/2002 regulamenta essa lei: Art. 1o O Departamento de Polcia Federal do
Ministrio da Justia, por meio de seu rgo Central de Controle de Produtos
Qumicos, coordenar e executar as aes de controle e fiscalizao dos produtos
qumicos e substncias a que se refere o art. 1o da Lei no 10.357, de 27 de dezembro
de 2001 (...).

64. Importao de sementes de maconha. Configura este delito.

STJ.
(...) INTRODUO ILEGAL EM TERRITRIO NACIONAL DE INSUMO DE
ENTORPECENTES. IMPORTAO CLANDESTINA DE SEMENTES DE
CANNABIS SATIVA. MATRIA-PRIMA DESTINADA PREPARAO DE
SUBSTNCIA ENTORPECENTE. CONDUTA TPICA. (...). A importao

62
clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal
descrito no art. 33, 1, I, da Lei n. 11.343/2006. (...) (EDcl no AgRg no REsp
1442224/SP, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 13/09/2016.)
65. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.

66. Crime permanente. As condutas expor venda, ter em depsito, transportar,


trazer consigo e guardar configuram crime permanente.

67. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.


Caso o agente possua autorizao ou esteja de acordo com determinao legal ou
regulamentar a conduta ser atpica.
68. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
69. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo nas condutas importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, oferecer, prescrever, ministrar, entregar a consumo e fornecer e
permanente nas condutas expor venda, ter em depsito, transportar, trazer consigo
e guardar; admite a tentativa.
70. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

71. Equiparao a hediondo. Trata-se de delito equiparado a hediondo, com todos


os consectrios legais e jurisprudenciais vistos no caput.

72. Absoro pelo delito do art. 33, caput. possvel que este delito seja absorvido
pelo art. 33, caput, desde que sejam praticados no mesmo contexto ftico e seja um
meio necessrio para a prtica do art. 33, caput.

STF. INFORMATIVO n 791


SEGUNDA TURMA
Lei de drogas e princpio da consuno.
(...) A Turma (...) entendeu que, dadas as circunstncias do caso concreto, seria
possvel a aplicao do princpio da consuno, que se consubstanciaria pela

63
absoro dos delitos tipificados nos artigos 33, 1, I, e 34 da Lei 11.343/2006, pelo
delito previsto no art. 33, caput, do mesmo diploma legal. Ambos os preceitos
buscariam proteger a sade pblica e tipificariam condutas que no mesmo contexto
ftico, evidenciassem o intento de traficncia do agente e a utilizao dos aparelhos
e insumos para essa mesma finalidade poderiam ser consideradas meros atos
preparatorios do delito de trfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...).
(HC 109708/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23.6.2015).

73. Inciso II. Semear, cultivar ou colher de plantas que se constituam em matria-
prima para a preparao de drogas.
74. Sujeito ativo. Crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

75. Sujeito passivo. A coletividade.

76. Semear, cultivar e fazer a colheita. Semear significa lanar, jogar as sementes
para germinarem. Cultivar trabalhar a terra. Fazer a colheita consiste em recolher
os produtos, os frutos que surgem do cultivo.
77. Objeto material. Plantas que se constituam em matria-prima para a preparao
de drogas.
Neste tipo penal a droga ainda no existe. O agente semeia, cultiva ou faz a colheita
da matria-prima destinada preparao da droga.
78. Matria-prima. a substncia principal utilizada na fabricao da droga.
79. Diferena em relao ao art. 28, 1o. No art. 28, 1o tratam-se de plantas
destinadas preparao de pequena quantidade e para consumo pessoal. No tipo
penal ora comentado, a matria-prima no de pequena quantidade e no se destina
ao consumo pessoal.
80. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
81. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Caso o agente possua autorizao ou esteja de acordo com determinao legal ou
regulamentar a conduta ser atpica.
82. Desapropriao. Ver comentrios ao art. 32, 4o.
83. Destruio de plantaes ilcitas. Ver comentrios ao art. 32.

64
84. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
85. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa.
86. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
87. Inciso III. Utilizao de local ou de bem para o trfico ilcito de drogas.
88. Sujeito ativo. Crime prprio. S quem tem a propriedade, a posse, a
administrao, a guarda ou a vigilncia do local ou do bem.

89. Sujeito passivo. A coletividade.

90. Utilizar ou consentir. Utilizar significa fazer uso de algo para certa finalidade, tirar
proveito. Consentir permitir, anuir na utilizao por outrem.
91. Local ou bem de qualquer natureza. Este tipo penal no trata da conduta de
trfico de drogas especificamente, mas, sim, da utilizao ou do consentimento para
utilizao de local ou de bem, qualquer que seja a sua natureza, para o trfico de
drogas. Local o espao territorial. O bem pode ser um imvel (casa, apartamento,
stio, fazenda etc) ou mvel (veculo terrestre, martimo ou areo). Assim, por exemplo,
pratica esse delito quem consente na utilizao de um automvel para que outrem
leve droga a algum.
92. Especial fim de agir. O agente dever ter a finalidade especfica da prtica do
trfico de drogas. Ausente esse especial fim de agir a conduta atpica.
93. Absoro pelo art. 33, caput. Caso o agente utilize um local para ele mesmo
vender a droga, esse delito torna-se meio necessrio para a prtica do delito do art.
33, caput, ficando absorvido em razo do princpio da consuno.
94. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
95. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Caso o agente possua autorizao ou esteja de acordo com determinao legal ou
regulamentar a conduta ser atpica.
96. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.

65
97. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa. Porm, no verbo consentir a tentativa somente
admitida se o consentimento for feito por escrito.
98. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
99. 2o. Induo, instigao ou auxlio ao uso.

100. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade.

101. Sujeito ativo. Crime comum. Qualquer pessoa pode praticar.

102. Sujeito passivo. A coletividade e a pessoa induzida.

103. Induzir, instigar e auxiliar. Induzir fazer nascer na mente da vtima a ideia de
usar a droga. Instigar significa alimentar essa ideia, ou seja, a vtima j cogitou o uso
da droga e o agente refora essa ideia. Auxiliar consiste na prestao de qualquer
ajuda material prestada vtima para que ela use a droga.
104. Limites do verbo auxiliar. O auxlio no pode ser praticado por meio de
condutas que configurem o delito de trfico do art. 33, caput, como no caso de o
agente trazer consigo ou transportar droga para outrem us-la. Tais condutas
configuram o delito de trfico de drogas. Da mesma forma, se o agente, a ttulo de
auxlio, for ao ponto de venda de droga, comprar a droga e entreg-la um amigo para
que ele a use, comete o delito de trfico na modalidade entregar a consumo.
105. No necessidade do efetivo uso. No preciso que a outra pessoa venha a
efetivamente usar a droga para a configurao deste delito. Assim, se por exemplo A
instiga B a usar droga indevidamente, A pratica esse delito, ainda que B no venha a
efetivamente us-la.
106. Absoro pelo art. 33, caput. Caso o agente induza, instigue ou auxilie algum
a usar a droga e depois venda-a a essa mesma pessoa, essa conduta de induzir,
instigar ou auxiliar fica absorvida e configura um meio necessrio para a prtica do
delito do art. 33, caput, de forma que o agente responde apenas pelo delito de trfico
de drogas.
107. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.

66
108. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
109. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa.
110. Suspenso condicional do processo. Cabvel, pois a pena mnima cominada
no ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
111. Princpio da especialidade. Este delito especial em relao ao delito de
incitao ao crime, previsto no art. 286 do Cdigo Penal.
112. Manifestaes pblicas dirigidas liberao do uso de drogas. As
manifestaes pblicas realizadas, nas quais se pleiteia a liberao do uso de drogas,
no configuram esse delito, em razo da garantia constitucional do direito de
manifestao de pensamento, do direito de expresso, do direito de acesso
informao e do direito de reunio, positivados no art. 5o, IV, IX, XIV e XVI, da CR/88.
STF.
ACO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE INTERPRETAO
CONFORME CONSTITUIO DO 2 DO ART. 33 DA LEI N 11.343/2006,
CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR
ALGUEM AO USO INDEVIDO DE DROGA. 1. Cabivel o pedido de interpretao
conforme a Constituio de preceito legal portador de mais de um sentido, dando-se
que ao menos um deles contrrio Constituio Federal. 2. A utilizao do 3 do
art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibio judicial de eventos
pblicos de defesa da legalizao ou da descriminalizao do uso de entorpecentes
ofende o direito fundamental de reunio, expressamente outorgado pelo inciso XVI do
art. 5 da Carta Magna. Regular exerccio das liberdades constitucionais de
manifestao de pensamento e expresso, em sentido lato, alm do direito de acesso
informao (incisos IV, IX e XIV do art. 5 da Constituio Republicana,
respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a
discusso do seu prprio contedo. Nem mesmo a Constituio est a salvo da ampla,
livre e aberta discusso dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam
obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunio, tal como a prvia
comunicao s autoridades competentes. 4. Impossibilidade de restrio ao direito
fundamental de reunio que no se contenha nas duas situaes excepcionais que a
prpria Constituio prev: o estado de defesa e o estado de stio (art. 136, 1, inciso
I, alinea a, e art. 139, inciso IV). 5. Ao direta julgada procedente para dar ao 2

67
do art. 33 da Lei 11.343/2006 interpretao conforme a Constituio e dele excluir
qualquer significado que enseje a proibio de manifestaes e debates pblicos
acerca da descriminalizao ou legalizao do uso de drogas ou de qualquer
substncia que leve o ser humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das
suas faculdades psicofsicas. (ADI 4274, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado
em 23/11/2011).

113. 3o. Crime de uso compartilhado.

114. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade.

115. Sujeito ativo. Crime comum, de forma que qualquer pessoa pode pratic-lo.

116. Sujeito passivo. A coletividade.

117. Oferecer. O verbo oferecer significa entregar, disponibilizar. O mero ato de


oferecer (ainda que eventualmente) a droga constitui trfico do art. 33, caput. Para
que o ato de oferecer configure o delito ora comentado, a oferta deve ser feita nos
moldes nele descritos, ou seja, a pessoa de seu relacionamento para juntos
consumirem a droga.
118. Eventualmente. A oferta deve ser ocasional, no reiterada. Basta que a oferta
ocorra apenas uma vez. Todavia, no se exige que seja to somente uma nica vez,
podendo at ser mais de uma. O importante que a oferta no seja feita de forma
reiterada. Caso a oferta seja frequente, estar configurado o trfico do art. 33, caput.
119. Sem objetivo de lucro. Neste delito, exige-se a oferta graciosa, sem inteno
lucrativa. Isso porque o lucro elemento nsito ao delito de trfico de drogas, de forma
que se o agente oferecer droga com o objetivo de lucro, pratica o art. 33, caput.
120. Pessoa de seu relacionamento. O legislador no fez qualquer limitao
referente natureza do relacionamento. Logo, abrange qualquer espcie de
relacionamento: amizade, amoroso, familiar, profissional etc, independentemente da
intensidade do relacionamento. Ademais, a pessoa a quem a droga oferecida pode
ser imputvel ou inimputvel, uma vez que o legislador no fez distino.
121. Especial fim de agir. O especial fim de agir est previsto na expresso para
juntos a consumirem. E justamente nesse elemento que reside o uso compartilhado.
O agente que faz a oferta deve ter a inteno especfica de consumir a droga

68
juntamente com a pessoa a quem ele oferece. Caso contrrio, estar configurado o
delito de trfico de drogas do art. 33, caput.
Aplicao em concurso.
Delegado de Polcia Federal. 2013. CESPE.
No que diz respeito aos crimes previstos na legislao penal extravagante, julgue o
item subsequente.
Na Lei de Drogas, prevista como crime a conduta do agente que oferte drogas,
eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa do seu relacionamento, para juntos
a consumirem, no sendo estabelecida distino entre a oferta dirigida a pessoa
imputvel ou inimputvel.
A alternativa correta.
122. Oferecer a duas ou mais pessoas. H concurso de crimes, material, formal ou
crime continuado, a depender do caso concreto.
123. Cumulao de penas. O preceito secundrio do tipo penal determina a aplicao
cumulativa da pena referente ao delito do art. 28, caso haja a sua efetiva prtica.
124. Consumao. Com a oferta. No preciso que a pessoa aceite a oferta ou que
venha a usar a droga, pois o uso um especial fim de agir. Trata-se de crime formal.
125. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa.
126. Suspenso condicional do processo. Cabvel, pois a pena mnima cominada
no ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

127. 4o. Causa de diminuio de pena.


128. Natureza jurdica. Causa de diminuio de pena. Incide na 3a fase da dosimetria
da pena, podendo conduzir a pena a abaixo do mnimo legal.
129. Trfico privilegiado. Em razo da reduo de pena de um sexto a dois teros,
a doutrina e a jurisprudncia convencionaram chamar de trfico privilegiado o delito
de trfico quando h a incidncia do 4o.
130. Destinatrio. Esta causa de diminuio de pena destina-se ao traficante
eventual, e no ao profissional. O legislador teve o cuidado de diferenciar a pessoa
que pratica o trfico de drogas eventualmente daquela pessoa que pratica o trfico de
drogas de forma reiterada, fazendo dessa atividade ilcita o seu meio de vida. Para
essa pessoa, que eventualmente praticou o trfico de drogas, o legislador permitiu a
incidncia dessa causa de diminuio de pena, deixando claro em seus requisitos que

69
no se trata de algum que se dedique s atividades criminosas ou que faa parte de
uma organizao criminosa. Note-se que o agente deve ser primrio e ter bons
antecedentes, condies que comprovam ter o agente praticado a conduta de forma
eventual.
131. Aplicabilidade. Delitos do caput e do 1o.
Aplicao em concurso.

Juiz de Direito Substituto/DF. 2015. CESPE.

Assinale a opo correta luz da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), do CP e da


jurisprudncia do STF.
Na dosimetria da pena pela prtica do crime de induzir, instigar ou auxiliar algum ao
uso indevido de droga, poder ser aplicada causa de reduo de pena se o agente for
primrio, tiver bons antecedentes e no se dedicar a atividades criminosas ou integrar
organizao criminosa.
A alternativa est errada.
132. Requisitos. So 4 requisitos: 1. Primariedade do agente; 2. Bons antecedentes;
3. No se dedicar s atividades criminosas; 4. No integrar organizao criminosa.
133. Cumulatividade dos requisitos. Os requisitos so cumulativos. A ausncia de
qualquer deles impede a aplicao da causa de diminuio de pena.
Aplicao em concurso.

Delegado de Polcia/GO. 2017. CESPE

Considerando o disposto na Lei n.o 11.343/2006 e o posicionamento jurisprudencial e


doutrinrio dominantes sobre a materia regida por essa lei, assinale a opo correta.

Em processo de trfico internacional de drogas, basta a primariedade para a aplicao


da reduo da pena.

A alternativa est errada.

134. Retroatividade do tipo penal. A revogada lei 6.368/1976 no continha previso


semelhante, razo pela qual a lei atual, nesse ponto mais benfica. Seria possvel a
retroatividade e a aplicao apenas desse 4 o ao condenado por trfico de drogas
com base no art. 12 da lei 6.368/76? A resposta negativa, uma vez que as duas leis

70
no podem ser aplicadas em conjunto. Ou aplica-se a lei antiga por completo, ou
aplica-se a lei atual por completo. A lei atual at pode retroagir, mas desde que seja
uma retroatividade integral, e no apenas do 4o do art. 33.
STJ. Smula 501: cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que
o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru
do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de
leis.
135. No equiparao a crime hediondo. De acordo com o STF e o STJ, o trfico
privilegiado no crime equiparado a hediondo, por haver incompatibilidade entre o
privilgio do trfico, com o tratamento distinto conferido pelo legislador, e a natureza
hedionda do delito. Com efeito, a possibilidade de reduo da pena traduz um menor
juzo de reprovabilidade pessoal sobre o agente que condenado pelo delito de trfico
privilegiado. Por questes de poltica criminal, o fato de o agente ser primrio, ter bons
antecedentes, no se dedicar s atividades criminosas, nem integrar organizao
criminosa permite ao Juiz analisar as condies e as realidades individuais de cada
autor, de forma a permitir uma maior flexibilidade na gesto da poltica de drogas.
Portanto, as normas contidas na lei de crimes hediondos no so aplicveis ao trfico
privilegiado.
Note-se que a smula n 512 do STJ (que dizia que a aplicao da causa de
diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 no afasta a
hediondez do crime de trfico de drogas) foi cancelada.
STF INFORMATIVO n 831
Plenrio

Trfico privilegiado e crime hediondo - 4


O crime de trfico privilegiado de drogas no tem natureza hedionda. Por conseguinte,
no so exigveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei
11.343/2006, art. 44, pargrafo nico) e tampouco incide a vedao progresso de
regime (Lei 8.072/1990, art. 2, 2) para os casos em que aplicada a causa de
diminuio prevista no art. 33, 4, Lei 11.343/2006. Com base nessa orientao, o
Plenrio, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para afastar a natureza
hedionda de tal delito. (...) O Tribunal superou a jurisprudncia que se firmara no
sentido da hediondez do trfico privilegiado. Sublinhou que a previso legal seria
indispensvel para qualificar um crime como hediondo ou equiparado. Assim, a partir

71
da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as modalidades de trfico de
entorpecentes definidas no art. 33, caput e 1, da Lei 11.343/2006 seriam
equiparadas a crimes hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus autores,
ainda que se tratasse de tipos mais gravemente apenados, deveriam ser reservadas
algumas alternativas aos critrios gerais de punio. A legislao alusiva ao trfico de
drogas, por exemplo, prev a possibilidade de reduo da pena, desde que o agente
seja primrio e de bons antecedentes, no se dedique a atividades criminosas e nem
integre organizao criminosa. Essa previso legal permitiria maior flexibilidade na
gesto da poltica de drogas, pois autorizaria o juiz a avanar sobre a realidade
pessoal de cada autor. Alm disso, teria inegvel importncia do ponto de vista das
decises de poltica criminal. (HC 118533/MS, rel. Min. Crmen Lcia, 23.6.2016).

Trfico privilegiado e crime hediondo - 5


A Corte observou que, no caso do trfico privilegiado, a deciso do legislador fora no
sentido de que o agente deveria receber tratamento distinto daqueles sobre os quais
recairia o alto juzo de censura e de punio pelo trfico de drogas. As circunstncias
legais do privilgio demonstrariam o menor juzo de reprovao e, em consequncia,
de punio dessas pessoas. No se poderia, portanto, chancelar-se a hediondez a
essas condutas, por exemplo. Assim, a imposio de pena no deveria estar sempre
to atrelada ao grau de censura constante da cominao abstrata dos tipos penais. O
juiz deveria ter a possibilidade de exame quanto adequao da sano imposta e o
respectivo regime de cumprimento, a partir do exame das caractersticas especficas
na execuo de determinados fatos, cujo contexto em que praticados apresentasse
variantes socialmente relevantes em relao ao juzo abstrato de censura cominada
na regra geral. De outro lado, o art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 mereceria crtica na
medida em que probe a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito. Assentou, ainda, que a etiologia do crime privilegiado seria incompatvel com
a natureza hedionda. Alm disso, os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram
com indulto os condenados pelo trfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar
inclinao no sentido de que esse delito no seria hediondo. Demais disso, cumpre
assinalar que o crime de associao para o trfico, que reclama liame subjetivo estvel
e habitual direcionado consecuo da traficncia, no seria equiparado a hediondo.
Dessa forma, afirmar que o trfico minorado fosse considerado hediondo significaria
que a lei ordinria conferiria ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que

72
o dispensado ao agente que se associa de forma estvel para exercer a traficncia de
modo habitual, a escancarar que tal inferncia consubstanciaria violao aos limites
que regem a edio legislativa penal. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e
Marco Aurelio, que denegavam o writ. Reajustaram os votos os Ministros Edson
Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber. (HC 118533/MS, rel. Min. Crmen Lcia,
23.6.2016).

STJ Informativo n 595.

Trfico ilcito de drogas na sua forma privilegiada. Art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006.
Crime no equiparado a hediondo. Entendimento recente do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC 118.533-MS. Reviso do tema analisado pela Terceira
Seo sob o rito dos recursos repetitivos. (...) O trfico ilcito de drogas na sua forma
privilegiada (art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006) no crime equiparado a hediondo
e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Smula do Superior
Tribunal de Justia. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento
oposto jurisprudncia do STJ ao assentar que o denominado trfico privilegiado de
drogas (art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006) no tem natureza hedionda. Apenas as
modalidades de trfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e 1, da Lei n.
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na
modalidade privilegiada apresentaria contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque so relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito,
a no reincidncia, a ausncia de maus antecedentes e a inexistncia de vnculo com
organizao criminosa. Alem disso, destacou que, apesar da vedao constitucional
e legal da concesso de graa e anistia e de indulto ao trfico de entorpecentes, os
Decretos Presidenciais ns. 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram os condenados
pelo trfico de entorpecentes privilegiado com o indulto, o que demonstra que os
mencionados textos normativos inclinaram-se na corrente doutrinria de que o trfico
privilegiado no e hediondo. Concluiu, em suma, em voto que foi seguido pela maioria
do Tribunal Pleno, que a deciso do legislador fora no sentido de que o agente deveria
receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recairia o alto juzo de censura e
de punio pelo trfico de drogas e de que as circunstncias legais do privilgio
demonstrariam o menor juzo de reprovao e, em consequncia, de punio dessas
pessoas (Informativo 831). A Constituio Federal (artigo 5, inciso XLIII) equiparou o

73
delito de trfico ilcito de drogas aos crimes hediondos, prevendo a insuscetibilidade
de graa ou anistia e a inafianabilidade, alm de outras medidas previstas na Lei n.
8.072/1990. No entanto, nem toda transao ilcita com drogas deve necessariamente
submeter-se ao regime dos crimes hediondos, como a conduta de quem oferece
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem (art. 33, 3, da Lei n. 11.343/2006), bem como - conforme
recentemente assentado pelo Supremo Tribunal Federal - a de quem, de forma
episdica, pratica o denominado trfico privilegiado de drogas (art. 33, 4). Cumpre
consignar, nessa linha de raciocnio, que o artigo 44 da Lei de Drogas, ao estabelecer
que os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 da Lei "so inafianveis
e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a
converso de suas penas em restritivas de direitos", conferiu ao trfico privilegiado
(art. 33, 4) tratamento especial ao que o legislador atribuiu ao caput e ao 1 do
artigo 33, a reforar a tese de que no se trata de delito hediondo. Saliente-se,
outrossim, que o conceito de hediondez de todo incompatvel ao de privilgio,
conforme h muito j vem decidindo o STJ, mutatis mutandis, no que toca ao
homicdio qualificado-privilegiado. sabido que os julgamentos proferidos pelo
Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus, ainda que por seu rgo Pleno, no
tm efeito vinculante nem eficcia erga omnes. No entanto, a fim de observar os
princpios da segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia, nos termos
do artigo 927, 4, do Cdigo de Processo Civil, bem como de evitar a prolao de
decises contraditrias nas instncias ordinrias e tambm no mbito deste Tribunal
Superior de Justia, necessria a reviso do tema analisado por este Sodalcio sob
o rito dos recursos repetitivos, a fim de nos alinharmos jurisprudncia do Excelso
Pretrio. Dessarte, o caso de reviso do entendimento consolidado por esta Terceira
Seo no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvrsia n.
1.329.088/RS Tema 600 (Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Terceira Seo, julgado
em 13/3/2013, DJe 26/4/2013), com o consequente cancelamento do Enunciado 512
da Smula deste Superior Tribunal de Justia. (Pet 11.796-DF, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, por unanimidade, julgado em
23/11/2016).

136. Obrigatoriedade da diminuio. Preenchidos os requisitos legais, a diminuio


da pena torna-se um direito subjetivo do ru.

74
137. Quantum de diminuio. A diminuio varia de um sexo a dois teros.
138. Critrio para a diminuio. Embora o legislador tenha trazido a possibilidade
de diminuio de pena, ele no estabeleceu qual deveria ser o critrio de definio do
quantum a diminuir entre o mnimo de um sexto e o mximo de dois teros. Em razo
da falta do estabelecimento de um critrio pelo legislador, pensamos que o Juiz deve
utilizar o art. 59 do Cdigo Penal.
139. Quantidade de droga apreendida no requisito para a incidncia da
diminuio. Os requisitos para a incidncia da diminuio esto previstos de forma
exaustiva no do 4 do art. 33 da presente lei. Assim, o Juiz no pode considerar como
requisito nenhum outro critrio para a incidncia do privilgio, como a quantidade de
droga apreendida. A quantidade de droga levada em considerao na fixao da
pena-base, conforme dispe o art. 42 da lei, no podendo ser utilizada como requisito
para negar a aplicao do 4.
STF.
Informativo n 850.
Segunda Turma.

Causa de diminuio da pena e quantidade de droga apreendida.


A Segunda Turma concedeu em parte a ordem em "habeas corpus" no qual se
pretendia a incidncia da causa especial de diminuio da pena do art. 33, 4, da
Lei 11.343/2006, com a consequente modificao do regime inicial de cumprimento e
a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. No caso, o
paciente foi condenado pena de trs anos de recluso, em regime semiaberto, pela
prtica do crime de trfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
A impetrao sustentava que a quantidade e a natureza da droga apreendida no
poderiam afastar a aplicao da causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei
11.343/2006. Aduzia que a reduo da pena passaria a ser direito subjetivo do
acusado, uma vez preenchidos os requisitos do art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 (entre
os quais no esto contempladas a quantidade ou a qualidade do entorpecente). O
Colegiado verificou que, embora o juzo de 1 grau tenha reconhecido a presena de
todos os requisitos do art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons
antecedentes, ausncia de dedicao a atividades criminosas e de integrao a
organizao criminosa), a quantidade de entorpecente foi o nico fundamento
utilizado para afastar a aplicao do redutor do art. 33, 4, da Lei 11.343/2006. Por

75
essa razo, entendeu, em conformidade com precedentes da Turma, que a
quantidade de drogas no constitui isoladamente fundamento idneo para negar o
benefcio da reduo da pena. (HC 138138/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 29.11.2016).

140. Quantidade de droga apreendida no pode ser critrio para a determinao


do quantum de diminuio. O Juiz no pode utilizar a quantidade de droga como
critrio para a determinao do quantum de diminuio. Isso porque a quantidade de
droga j considerada no momento da fixao da pena-base, conforme determina o
art. 42 da lei. Caso o Juiz utilizasse esse critrio para tambm determinar o quantum
de diminuio de pena, haveria bis in idem. Explica-se: Imagine-se que tenha sido
apreendida com o agente grande quantidade de droga. Com base nesse fator (grande
quantidade), o Juiz pode aumentar a pena-base com fundamento no art. 42. Alm
desse aumento, no momento da aplicao do 4o, o Juiz deixaria de reduzir na frao
mxima de dois teros e aplicaria uma frao menor (por exemplo um sexto) tambm
em razo da grande quantidade de droga. Assim, o mesmo fator (grande quantidade
de droga) estaria sendo empregado duas vezes: uma para aumentar a pena-base e
outra para aplicar a frao menor de diminuio. Note-se que o bis in idem reside
justamente na no aplicao da frao mxima de dois teros (quando, na realidade,
poderia faz-lo), fundamentada especificamente na grande quantidade de droga.
Portanto, ou a quantidade de droga incide na pena-base, ou incide como critrio de
definio da frao a incidir (um sexto a dois teros). Pensamos que o mais correto
a quantidade de droga incidir na pena-base, por fora do mandamento legal contido
no art. 42 da lei.
STF.
Recurso extraordinrio com agravo. Repercusso Geral. 2. Trfico de Drogas. 3.
Valorao da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das
fases do clculo da pena. Vedao ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido
e recurso extraordinrio provido para determinar ao Juzo da 3 VECUTE da Comarca
de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmao de
jurisprudncia. (ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014).

STF.
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA

76
APREENDIDA. CIRCUNSTNCIA UTILIZADA SOMENTE NA APLICAO DA
CAUSA DE DIMINUIO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, 4, DA LEI 11.343/06.
LEGITIMIDADE. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO PENA DE RECLUSO
SUPERIOR A QUATRO ANOS. NO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO
PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o art. 42 da Lei
11.343/06, o juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderancia sobre o
previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente. Configura ilegitimo bis in idem
considerar a natureza e a quantidade da substncia ou do produto para fixar a pena
base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da frao de reduo a ser
imposta na terceira etapa da dosimetria ( 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia,
nada impede que essa circunstncia seja considerada para incidir, alternativamente,
na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (frao de reduo). Essa opo
permitir ao juiz aplicar mais adequadamente o princpio da individualizao da pena
(art. 5, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. No caso, a natureza da droga
apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o
fator de reduo da causa de diminuio do art. 33, 4 da Lei 11.343/2006 na frao
de 1/6, no havendo, portanto, violao ao princpio do ne bis in idem. Ademais,
aplicar qualquer frao de diminuio diversa daquela imposta pelas instncias
ordinrias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que invivel em sede de
habeas corpus. 3. No vivel proceder substituio da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente quatro anos e dois meses
de recluso afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Cdigo Penal. 4.
Ordem denegada. (HC 109193, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado
em 19/12/2013).

STJ.
PENAL. (...) TRFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MNIMO LEGAL COM BASE NA QUANTIDADE E
NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO.= FUNDAMENTO TAMBM
UTILIZADO NA TERCEIRA FASE DO CLCULO DA REPRIMENDA PARA OBSTAR
A INCIDNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO PREVISTA NO ART. 33,
4, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE

77
ORIGEM. (...) 2. O Superior Tribunal de Justia passou a seguir o entendimento
externado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Habeas Corpus n.
109.193/MG e 112.776/MS, nos quais o Plenrio consagrou a orientao de que a
utilizao da quantidade e qualidade da droga tanto na fixao da pena-base como
na aplicao da minorante prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 configura
dupla valorao inadmissvel. Alm disso, em repercusso geral no ARE n.
666.334/AM, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, reafirmou-se que as
circunstncias da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos devem ser
levadas em considerao apenas em uma das fases da dosimetria. 3. Na espcie, as
instncias ordinrias aumentaram a pena-base, tendo em vista a quantidade e a
natureza da substncia entorpecente apreendida em poder do paciente. Entretanto,
afastou a aplicao do benefcio descrito no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 em
seu patamar mximo, em vista, tambm, da quantidade e natureza da droga
apreendida, incidindo em inaceitvel bis in idem. No apresentou a Corte Estadual
outros elementos concretos que pudessem demonstrar a dedicao do sentenciado a
atividades criminosas, situao de manifesto constrangimento ilegal. Precedentes. 4.
Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para determinar que o
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais realize nova dosimetria da pena,
considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa
do critrio trifsico. (HC 239.113/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado
em 06/12/2016).

141. Prtica do crime nas dependncias de estabelecimento prisional no pode


ser critrio para a diminuio. Tendo em vista que essa circunstncia j foi levada
em considerao pelo legislador no art. 40, III, da presente lei para aumentar a pena,
possuindo a natureza jurdica de causa de aumente de pena, incidindo na 3 fase da
dosimetria, o Juiz no pode consider-la, tambm, como critrio para determinar o
quantum de reduo no trfico privilegiado, sob pena de incidir em bis in idem.

STJ.

Informativo no 586

Quinta Turma

78
DIREITO PENAL. BIS IN IDEM E TRFICO COMETIDO NAS DEPENDNCIAS DE
ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

indevido o emprego da circunstncia de o crime ter sido cometido nas


dependncias de estabelecimento prisional para fundamentar tanto o quantum
de reduo na aplicao da minorante prevista no art. 33, 4, da Lei n.
11.343/2006 como a incidncia da majorante prevista no art. 40, III, da mesma lei.
Isso porque essa situao configura bis in idem. HC 313.677-RS, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 21/6/2016, DJe 29/6/2016.

142. Inquritos policiais e/ou aes penais em curso podem ser utilizados para
afastar a aplicao do privilgio. De acordo com o STJ, a existncia de inquritos
policiais e/ou aes penais em curso denotam que o ru dedica-se s atividades
criminosas, servindo de fundamento para afastar a aplicao do privilgio.

STJ.

Informativo no 596

Terceira Seo

possvel a utilizao de inquritos policiais e/ou aes penais em curso para


formao da convico de que o ru se dedica a atividades criminosas, de modo a
afastar o benefcio legal previsto no artigo 33, 4, da Lei 11.343/06. A divergncia
existente no mbito da Terceira Seo do STJ consiste na possibilidade (ou no) de
utilizao de inquritos e processos penais em tramitao para avaliar a possvel
dedicao do ru a atividades criminosas, de modo a afastar a causa de diminuio
prevista no artigo 33, 4, da Lei de Drogas. Enquanto a Quinta Turma entende
plenamente possvel a utilizao de inquritos e aes penais em andamento para
afastar a causa de diminuio, a Sexta Turma tem entendimento oposto. A Lei
11.343/06 inovou na ordem jurdica em diversos fatores, dentre eles, inseriu uma
causa de diminuio de pena para o delito de trfico de drogas e equiparados, prevista
no 4 do artigo 33. Os requisitos cumulativos previstos para diminuio de pena so:
i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) no se dedicar s atividades criminosas; iv)
no integrar organizao criminosa. A insero no ordenamento dessa causa de
79
diminuio teve por escopo diferenciar aquele que no dedicado a ilcitos penais,
daquele que efetivamente se dedica ao trfico de drogas com maior potencialidade
lesiva sociedade. Assim, a regra no deve ser a aplicao da benesse de forma
desmedida, mas sua aplicao somente deve ocorrer em casos singulares, quando
preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretao restritiva, de modo a
prestigiar quem efetivamente merea reduo de pena. consabido que inquritos e
aes penais em curso no podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo
a agravar a pena do ru quando das circunstncias judiciais avaliadas em dosimetria
de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espcie,
no se trata de avaliao de inquritos ou aes penais para agravar a situao do
ru condenado por trfico de drogas, mas como forma de afastar um benefcio legal,
desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a
atividades criminosas, sendo inquestionvel que em determinadas situaes, a
existncia de investigaes e/ou aes penais em andamento possam ser elementos
aptos para formao da convico do magistrado. Ademais, como os princpios
constitucionais devem ser interpretados de forma harmnica, no merece ser
interpretado de forma absoluta o princpio da inocncia, de modo a impedir que a
existncia de inquritos ou aes penais impeam a interpretao em cada caso para
mensurar a dedicao do Ru em atividade criminosa. Assim no o fazendo, conceder
o benefcio do artigo 33, 4, da Lei 11.343/06 para aquele que responde a inmeras
aes penais ou seja investigado, equipar-lo com quem numa nica ocasio na
vida se envolveu com as drogas, situao que ofende o princpio tambm previsto na
Constituio Federal de individualizao da pena. Por fim, mister salientar que no se
pretende tornar regra que a existncia de inqurito ou ao penal obste o benefcio
em todas as situaes, mas sua avaliao para concluir se o ru dedicado a
atividades criminosas tambm no pode ser vedada de forma irrestrita, de modo a
permitir a avaliao pelo magistrado em cada caso concreto. (EREsp 1.431.091-SP,
Rel. Min. Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017).

143. No se aplica essa causa e diminuio ao ru condenado tambm por


associao para o trfico. Caso o ru seja condenado por trfico de drogas e,
tambm, por associao para o trfico, essa condenao denota que ele se dedica
atividade criminosa, ficando excludo o terceiro requisito legal para a incidncia do 4 o.
STJ.

80
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO. INADEQUAO NA
VIA ELEITA. TRFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO PARA O TRFICO.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ASSOCIAO
PARA O TRFICO. (...) No se aplica a causa especial de diminuio da pena prevista
no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao ru condenado tambm pelo crime de
associao para o trfico de drogas. (...) (HC 371.310/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 06/12/2016).

144. Dedicao a atividade criminosa e exerccio de atividade lcita


concomitantemente. Caso o agente dedique-se a alguma atividade criminosa,
no tem direito incidncia da diminuio da pena, mesmo que ele possua
alguma atividade lcita e a exera concomitantemente atividade criminosa.
Imagine-se a hiptese em que o agente dentista e exera essa atividade com
regularidade. Porm, oferece ou vende drogas aos seus pacientes sem
autorizao. Nesse caso, no esto presentes, de forma integral, os requisitos
elencados no 4.

STJ.

Informativo 582

Sexta Turma

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33,


4, DA LEI DE DROGAS.

Ainda que a dedicao a atividades criminosas ocorra concomitantemente com


o exerccio de atividade profissional lcita, inaplicvel a causa especial de
diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de
Drogas). De incio, destaca-se que, para viabilizar a aplicao da causa de diminuio
de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, so exigidos, alm da
primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este no integre organizao
criminosa e que no se dedique a atividades delituosas. De fato, a razo de ser da
mencionada minorante justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou

81
seja, aquele indivduo que no faz do trfico de drogas o seu meio de vida. Nesse
contexto, o aludido 4 do art. 33, ao prever que o acusado no deve se dedicar a
atividades criminosas, no exige, em nenhum momento, que essa dedicao seja
exercida com exclusividade. Portanto, a aplicao da minorante obstada ainda que
o agente exera, concomitantemente, atividade profissional lcita. (REsp 1.380.741-
MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016).

145. Vedao de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva


de direitos. Declarao de inconstitucionalidade. O STF declarou inconstitucional
essa vedao por entender que a vedao genrica e abstrata viola o princpio da
individualizao da pena. A partir declarao de inconstitucionalidade, o STF e o STJ
passaram a permitir a substituio. Note-se que a declarao de inconstitucionalidade
deu-se tanto em relao ao 4o, do art. 33, quanto ao art. 44.
STF.
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006:
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um
caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-
se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o
executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-
dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como
expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de
circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa
ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do razovel sobre
o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana
jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena
de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha
por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que
vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa
discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas

82
restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente
traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza:
constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a
pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm
so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-
ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4.
No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo
Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de
entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento
diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da
Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas,
incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma
supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano
a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a
restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem
parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da
Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas
restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal.
Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de
substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos;
determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies
objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. (HC
97256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).

STF.
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIO DA
PENA. (...) SUBSTITUIO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA
RESTABELECER A SENTENA DE PRIMEIRO GRAU. (...) (HC 138160, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 06/12/2016).

83
STJ.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. (...) Tratando-
se de r primria e sem antecedentes, absolvida em primeira instncia, que adentrava
em presdio com maconha escondida em sua genitlia, no havendo, aparentemente,
qualquer indcio de que se dedique a atividades criminosas ou integre organizao
criminosa, entendo que h real possibilidade de que o recurso especial interposto
venha a ser provido para permitir a aplicao da causa de diminuio em patamar
mximo e possibilitar o cumprimento da pena em regime aberto e/ou a sua
substituio por penas restritivas de direitos. (...) (HC 368.219/SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 06/12/2016).

146. Resoluo no 5/2012 do Senado. Como consequncia da declarao de


inconstitucionalidade, o Senado, por meio da Resoluo n o 5/2012 suspendeu a
execuo da expresso vedada a converso em pena restritiva de direitos prevista
no art. 33, 4 da lei de Drogas. Embora a Resoluo no tenha contemplado o art.
44, ele tambm foi declarado inconstitucional pelo STF na parte que veda a
substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender,


distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer,
ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou
transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200


(mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

1. Condutas tpicas. O art. 34 incrimina condutas ligadas fabricao, preparao,


produo ou transformao de drogas.

2. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade.

3. Sujeito ativo. Crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o delito.

84
4. Sujeito passivo. A coletividade.

5. Verbos tpicos. Fabricar consiste em elaborar, preparar. Adquirir obter,


conseguir, independentemente do meio (compra e venda, doao, troca etc). Utilizar
significa fazer uso de algo para certa finalidade, tirar proveito. Transportar consiste
em levar a droga de um local especfico para outro local especfico. Oferecer significa
entregar, disponibilizar de forma gratuita ou onerosa. Vender quer dizer trocar a droga
por dinheiro ou qualquer outro bem que sirva como meio de pagamento, comercializar.
Distribuir entregar a vrias pessoas. Entregar disponibilizar a algum. Possuir
significa ter para si. Guardar consiste em conservar, preservar, manter em local
seguro. Por fim, fornecer, ainda que gratuitamente consiste em dar a algum, ceder
a um terceiro, sem que seja mediante remunerao.

6. Crime permanente. Os verbos utilizar, transportar, possuir e guardar configuram


crime permanente.

7. Maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto. o objeto material do


delito, ligado manufatura da droga. A incriminao abrange qualquer objeto que
possa ser empregado na fabricao, na preparao, na produo ou na transformao
de drogas, ainda que tenham sido fabricados para uma finalidade lcita. At porque
no existem instrumentos destinados exclusivamente s drogas. So exemplos
desses objetos materiais: balana de preciso, estufa, pipetas, destiladores, bico de
Bunsen etc.

8. Necessidade de prova da finalidade. No basta o maquinrio, o aparelho, o


instrumento ou o objeto. necessria a prova de que ele destinava-se ao trfico.
9. Lmina de barbear, papelotes, sacos plsticos, fita crepe e tampa de caneta.
No esto englobados neste tipo penal, pois no se destinam fabricao,
preparao, produo ou transformao, mas, sim, apenas separao e
embalagem para consumo.

10. Fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas. Fabricao


a conduta ligada produo da droga. Preparao consiste na composio de
elementos para fazer a droga surgir. Produo a manufatura, tendo o mesmo

85
significado da fabricao. Transformao consiste na alterao da composio
original da droga.

11. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
12. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Caso o agente possua autorizao ou esteja de acordo com determinao legal ou
regulamentar a conduta ser atpica.
13. Absoro pelo art. 33, caput. O art. 34 fica absorvido pelo art. 33, se ambos
foram praticados no mesmo contexto, por ser considerado ante factum impunvel, com
fundamento no princpio da consuno, na modalidade crime progressivo, fazendo
com que o agente responda apenas pelo art. 33.
STF. INFORMATIVO n 791
Segunda Turma
Lei de drogas e princpio da consuno.
(...) A Turma assinalou no haver nulidade quanto s transcries de interceptaes
telefnicas, que teriam sido devidamente disponibilizadas, sem que a defesa,
entretanto, houvesse solicitado a transcrio total ou parcial ao longo da instruo.
Ademais, entendeu que, dadas as circunstncias do caso concreto, seria possvel a
aplicao do princpio da consuno, que se consubstanciaria pela absoro dos
delitos tipificados nos artigos 33, 1, I, e 34 da Lei 11.343/2006, pelo delito previsto
no art. 33, caput, do mesmo diploma legal. Ambos os preceitos buscariam proteger
a sade pblica e tipificariam condutas que no mesmo contexto ftico,
evidenciassem o intento de traficncia do agente e a utilizao dos aparelhos e
insumos para essa mesma finalidade poderiam ser consideradas meros atos
preparatorios do delito de trfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...).
(HC 109708/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23.6.2015).
14. Consumao: Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
15. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo nas condutas fabricar, adquirir, oferecer, vender, distribuir, entregar e
fornecer e permanente nas condutas utilizar, transportar, possuir e guardar; cabe
tentativa.

86
16. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1o, e 34 desta Lei:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700


(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre


quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36
desta Lei.

1. Associao para o trfico. O art. 35, caput trata do delito de associao para o
trfico de drogas.

2. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade e a


paz pblica.

3. Sujeito ativo. Crime comum.

4. Sujeito passivo. A coletividade.

5. Crime plurissubjetivo ou de concurso necessrio. O legislador exigiu o mnimo


de duas pessoas para a prtica deste delito.
6. Duas ou mais pessoas. Nesse nmero computam-se os inimputveis.

STJ.

Informativo no 576

Sexta Turma

DIREITO PENAL. APLICAO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE


DROGAS AO CRIME DE ASSOCIAO PARA O TRFICO DE DROGAS COM
CRIANA OU ADOLESCENTE.

87
A participao do menor pode ser considerada para configurar o crime de
associao para o trfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como
causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. (...) Assim, cabvel a
aplicao da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criana ou adolescente
em delito de associao para o trfico de drogas configurado pela associao do
agente com menor de idade. (...) (HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado
em 17/12/2015).

7. Especial fim de agir. A associao deve ter a finalidade especfica de praticar os


delitos de trfico descritos no tipo (arts. 33, caput e 1o, e 34). Ausente esse especial
fim de agir, a conduta atpica. A prtica desses delitos pode ocorrer de forma
reiterada ou no.
8. Crime permanente. A associao dever ser permanente. No existe associao
para o trfico eventual.
9. Estabilidade. Exige-se um animus associativo. A associao deve ser estvel,
contnua. No existe esse delito sem a estabilidade. justamente essa estabilidade,
associada permanncia, que caracteriza o delito de associao para o trfico.
Ausente essa estabilidade, ou seja, se a associao formar-se para a prtica de um
ou outro ato isolado de trfico tem-se apenas uma coautoria no delito de trfico de
drogas.

STJ. Informativo no 509.

Sexta Turma

DIREITO PENAL. REQUISITOS PARA CONFIGURAO DO DELITO DE


ASSOCIAO PARA O TRFICO.

Exige-se o dolo de se associar com permanncia e estabilidade para a


caracterizao do crime de associao para o trfico, previsto no art. 35 da Lei
n. 11.343/2006. Dessa forma, atpica a conduta se no houver nimo associativo
permanente (duradouro), mas apenas espordico (eventual). (...). (HC 139.942-SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012).
10. Crime no equiparado a hediondo. A associao para o trfico no equiparada
a crime hediondo, pois est fora da equiparao feita pela CR/88 e pela lei de crimes

88
hediondos. Consider-la como crime equiparado a hediondo significa analogia in
malam partem.
STJ. O Superior Tribunal de Justia firmou compreenso de que o crime de
associao para o trfico no equiparado a hediondo, j que no est abrangido
pelos ditames da Lei n. 8.072, de 25/07/1990. (HC 284.176/RJ, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 26/08/2014).
Aplicao em concurso.

Juiz de Direito Substituto/DF. 2015. CESPE.

Assinale a opo correta luz da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), do CP e da


jurisprudncia do STF.
O crime de associao para o trfico, caracterizado pela associao de duas ou mais
pessoas para a prtica de alguns dos crimes previstos na Lei de Drogas, delito
equiparado a crime hediondo.
A alternativa est errada.

11. Desnecessidade de apreenso e de exame pericial na droga. No se exige a


percia na droga para a configurao desse delito. Com efeito, o delito consiste na
associao de pessoas, e no na traficncia de drogas. Assim, para a configurao
do delito basta comprovar a estabilidade, a permanncia e o especial fim de agir dos
agentes associados.
STJ.
RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRFICO DE DROGAS,
ASSOCIAO PARA O TRFICO (...). Para a configurao do delito previsto no
art. 35 da Lei n. 11.343/06 desnecessria a comprovao da materialidade quanto
ao delito de trfico, sendo prescindvel a apreenso da droga ou o laudo
toxicolgico. indispensvel, to somente, a comprovao da associao estvel e
permanente, de duas ou mais pessoas, para a prtica da narcotraficncia. (...) (REsp
1598820, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30/06/2016).

12. Concurso de crimes com o art. 33, caput. possvel haver concurso de crimes
entre a associao para o trfico e o trfico de drogas, tendo em vista que a
associao no meio necessrio para o trfico, no incidindo, portanto, o princpio

89
da consuno.
STJ. Assim, para o crime de associao para o trfico, fixo a pena-base em 3 anos e
6 meses de recluso, mais 400 dias-multa, no valor unitrio de 1/30 do salrio mnimo
vigente poca dos fatos; para o crime de trfico, estabeleo a pena-base em 5 anos
e 6 meses de recluso, mais 400 dias-multa, no valor unitrio de 1/30 do salrio
mnimo vigente poca dos fatos, totalizando, em razo do concurso material, 9 anos
de recluso, em regime inicial fechado. Habeas Corpus no conhecido. Ordem
concedida, de ofcio. (HC 238.219/PB, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme
(Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014).
13. Princpio da especialidade. A associao para o trfico especial em relao ao
delito de associao criminosa previsto no art. 288 do Cdigo Penal.
14. Consumao. Com a efetiva a associao, de forma estvel e permanente. No
necessrio que os agentes pratiquem efetivamente as infraes descridas no tipo
penal. Trata-se de crime formal.
Aplicao em concurso.

Delegado de Polcia/GO. 2017. CESPE

Considerando o disposto na Lei n.o 11.343/2006 e o posicionamento jurisprudencial e


doutrinrio dominantes sobre a materia regida por essa lei, assinale a opo correta.

O crime de associao para o trfico se consuma com a mera unio dos envolvidos,
ainda que de forma individual e ocasional.

A alternativa est errada.

15. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; permanente; de perigo


abstrato; no admite a tentativa.
16. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
17. Pargrafo nico. Associao para o financiamento do trfico. O pargrafo
nico traz a conduta equiparada consistente na associao para o delito de
financiamento do trfico. Trata-se de conduta que em tudo assemelha-se
associao do caput, aplicando-se a ela tudo o que se disse em relao ao caput,
tendo como marcos distintivos dois fatores: 1. Exigncia de que a conduta ocorra de

90
forma reiterada; 2. Associao dirigida ao delito de financiamento do trfico.

Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes


previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500


(mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

1. Crime de financiamento ou custeio do trfico. O art. 36 tratada conduta do


agente financiador do trfico de drogas. No se trata propriamente do agente que
realiza o trfico, mas, sim, de quem injeta recursos financeiros na atividade ilcita de
trfico de drogas.

2. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade.

3. Sujeito ativo. Crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

4. Sujeito passivo. A coletividade.

5. Financiar ou custear. Os dois verbos tpicos possuem significados diferentes.


Financiar consiste em o agente injetar o recurso financeiro na atividade ilcita de trfico
para obter o retorno financeiro que no decorra direta e especificamente do trfico de
drogas, e sim da sua lucratividade, podendo, inclusive, receber juros com o resultado
do financiamento, atividade que se assemelha a de um banco, que empresta o
dinheiro para uma finalidade especfica (por exemplo, financiamento de um imvel ou
de um veculo) e recebe juros por ter antecipado o dinheiro a algum,
independentemente da lucratividade da atividade ilcita de trfico. No verbo custear o
agente injeta dinheiro no trfico de drogas para obter o retorno financeiro decorrente
diretamente do trfico de drogas. A sua lucratividade decorre especificamente da
traficncia custeada, da prpria atividade na qual ele empregou o dinheiro, tendo
participao direta no lucro proveniente do trfico.
6. Reiterao e estabilidade. A configurao deste delito exige que a conduta seja
praticada de forma estvel e reiterada, no podendo consistir em uma conduta
eventual, isolada.
7. Exceo teoria monista do concurso de pessoas. A conduta de financiar ou
de custear o trfico de drogas seria, em princpio, uma forma de participao no trfico

91
de drogas praticado por outrem. Entretanto, neste tipo penal, o legislador optou por
criminalizar a conduta como autoria de um tipo penal autnomo. A opo legislativa
implica uma exceo teoria monista do concurso de pessoas, uma vez que se
agente financia o trfico praticado por outrem, eles no respondem pelo mesmo crime.
Cada um responde pelo seu prprio crime autnomo. Um por trfico de drogas (art.
33, caput), outro por financiamento ou custeio do trfico de drogas (art. 36). Trata-se
de hiptese em que no h identidade de infrao penal praticada por ambos,
implicando a adoo da teoria pluralista, como exceo teoria monista. O agente
que financia ou custeia no pratica o trfico de drogas, no sendo coautor, nem
partcipe do trfico.
STJ.
HABEAS CORPUS. FINANCIAMENTO OU CUSTEIO AO TRFICO DE DROGAS.
CONDUTA AUTNOMA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO, EM CONCURSO
MATERIAL, PELA PRTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33, CAPUT, E NO
ART. 36 DA LEI DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. O art. 36 da Lei n. 11.343/2006 diz respeito a
crime praticado por agente que no se envolve nas condutas de traficncia, ou seja,
que financia ou custeia os crimes a que se referem os arts. 33, caput e 1, e 34 da
Lei n. 11.343/2006, sem, contudo, ser autor ou partcipe (art. 29 do Cdigo Penal) das
condutas ali descritas. 2. Em relao aos casos de trfico de drogas cumulado com o
financiamento ou custeio da prtica do crime, o legislador previu, de maneira
expressa, a causa especial de aumento de pena prevista no inciso VII do art. 40 da
Lei n. 11.343/2006. 3. O agente que atua diretamente na traficncia - executando,
pessoalmente, as condutas tipificadas no art. 33 da legislao de regncia - e que
tambm financia ou custeia a aquisio das drogas, deve responder pelo crime
previsto no art. 33 com a incidncia causa de aumento prevista no art. 40, VII, da Lei
n. 11.343/2006 (por financiar ou custear a prtica do crime), afastando-se, por
conseguinte, a conduta autnoma prevista no art. 36 da referida legislao. (...) (HC
306.136/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 03/11/2015).
8. Autofinanciamento. O presente tipo penal no se confunde com o
autofinaciamento do trfico de drogas, que aquele que ocorre quando o prprio
agente financia ou custeia a sua prpria atividade ilcita, ou seja, no h ningum por
trs do agente injetando o dinheiro. Ele mesmo garante o negcio financeiramente.
Neste caso, o agente que se autofinancia no responde pelo art. 36 da lei, mas, to

92
somente, pelo delito de trfico de drogas (art. 33, caput), caso em que se aplica a
causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII, da lei.

STJ.

Informativo no 534

Sexta Turma

DIREITO PENAL. AUTOFINANCIAMENTO PARA O TRFICO DE DROGAS.

Na hiptese de autofinanciamento para o trfico ilcito de drogas, no h


concurso material entre os crimes de trfico (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006)
e de financiamento ao trfico (art. 36), devendo, nessa situao, ser o agente
condenado s penas do crime de trfico com incidncia da causa de aumento
de pena prevista no art. 40, VII. De acordo com a doutrina especialista no assunto,
denomina-se autofinanciamento a situao em que o agente atua, ao mesmo tempo,
como financiador e como traficante de drogas. (...). Observa-se, ademais, que, para
os casos de trfico cumulado com o financiamento ou custeio da prtica do crime,
expressamente foi estabelecida a aplicao da causa de aumento de pena do art. 40,
VII, da referida lei, cabendo ressaltar, entretanto, que a aplicao da aludida causa de
aumento de pena cumulada com a condenao pelo financiamento ou custeio do
trfico configuraria inegvel bis in idem. De outro modo, atestar a impossibilidade de
aplicao daquela causa de aumento em casos de autofinanciamento para o trfico
levaria concluso de que a previso do art. 40, VII, seria incua quanto s penas do
art. 33, caput. (REsp 1.290.296-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 17/12/2013).

9. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
10. Causa de aumento do art. 40, VII. No se aplica a esse delito, pois o
financiamento ou custeio j elemento do tipo, sob pena de bis in idem.
11. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
12. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; instantneo; de perigo
93
abstrato; admite a tentativa.
13. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou


associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300


(trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

1. Colaborao com o trfico. O art. 37, buscando evitar a tentativa de impedir a


represso ao trfico ilcito de drogas, criminalizou a colaborao com o trfico, na
qualidade de informante.

2. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade.

3. Sujeito ativo. Crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

4. Sujeito passivo. A coletividade.

5. Exceo teoria monista do concurso de pessoas. A conduta de colaborar com


o trfico seria, em princpio, uma forma de participao no trfico de drogas praticado
por outrem. Entretanto, neste tipo penal, o legislador optou por criminalizar a conduta
como autoria de um tipo penal autnomo. O agente no pratica o trfico de drogas
especificamente, ele apenas colabora na qualidade e informante. Mais uma vez,
houve a quebra da teoria monista do concurso de pessoas, com a adoo da teoria
pluralista, fazendo com que cada agente responda pelo seu crime especfico.
6. Colaborar como informante. Significa cooperar, contribuir com grupo,
organizao ou qualquer associao destinada prtica de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 da lei, passando determinada informao
relevante ao bom funcionamento do trfico de drogas.
7. S a colaborao como informante configura o crime. O legislador foi claro ao
descrever no tipo penal a conduta de Colaborar, como informante. Assim, somente
configura este delito a colaborao feita por meio de informaes. Qualquer outra
forma de colaborao no configura esse delito, podendo configurar coautoria ou

94
participao no delito de trfico de drogas ou at mesmo configurar o art. 36 se o
agente colaborar com o financiamento ou o custeio.
8. Formas de colaborao como informante. O delito de livre execuo. Existem
diversas formas de passar a informao ao grupo, organizao ou associao,
como passar a informao especfica diretamente de forma verbal, por sinais, ou ento
o simples fato de soltar pipas ou fogos de artifcio para informar a chegada da polcia
no local onde se pratica o trfico de drogas.
STJ.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI N.
11.343/2006. (...) A denncia descreve, com todos os elementos indispensveis,
previstos no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, a existncia de crime em tese, bem
como a respectiva autoria, com indcios suficientes para a deflagrao da persecuo
penal, possibilitando acusada o pleno exerccio do direito de defesa. De fato, est
suficientemente claro que a Recorrente teria colaborado, como informante, com
associao voltada prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes, fornecendo
informaes a lder da organizao, que se encontrava preso, tais como o nome de
pessoas que estariam sendo presas, bem como dados sobre "a pessoa e sobre a
famlia" do Delegado responsvel pelas investigaes, o qual foi, inclusive, ameaado
pelo mencionado corru. (...) (RHC 41.439/BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
05/08/2014).
9. Grupo, organizao ou associao. Reunio de pessoas que se destinam ao
trfico de drogas.
10. Subsidiariedade em relao aos arts. 33 e 35. O crime de colaborao com o
trfico de drogas um tipo penal subsidirio em relao aos delitos dos arts. 33 e 35.
Somente pode ser considerado informante o agente que no integre o grupo, a
organizao ou a associao, nem seja coautor ou partcipe do delito de trfico, pois
nesses casos ele pratica o art. 35 da lei (associao para o trfico) ou ento ser
coautor ou partcipe do trfico de drogas (art. 33).

STJ. Informativo no 527

Quinta Turma

DIREITO PENAL. SUBSIDIARIEDADE DO TIPO DO ART. 37 EM RELAO AO


DO ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

95
Responder apenas pelo crime de associao do art. 35 da Lei 11.343/2006 e
no pelo mencionado crime em concurso com o de colaborao como
informante, previsto no art. 37 da mesma lei o agente que, j integrando
associao que se destine prtica do trfico de drogas, passar, em
determinado momento, a colaborar com esta especificamente na condio de
informante. A configurao do crime de associao para o trfico exige a prtica,
reiterada ou no, de condutas que visem facilitar a consumao dos crimes descritos
nos arts. 33, caput e 1, e 34 da Lei 11.343/2006, sendo necessrio que fique
demonstrado o nimo associativo, um ajuste prvio referente formao de vnculo
permanente e estvel. Por sua vez, o crime de colaborao como informante constitui
delito autnomo, destinado a punir especfica forma de participao na empreitada
criminosa, caracterizando-se como colaborador aquele que transmite informao
relevante para o xito das atividades do grupo, associao ou organizao criminosa
destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34
da Lei 11.343/2006. O tipo penal do art. 37 da referida lei (colaborao como
informante) reveste-se de verdadeiro carter de subsidiariedade, s ficando
preenchida a tipicidade quando no se comprovar a prtica de crime mais grave. De
fato, cuidando-se de agente que participe do prprio delito de trfico ou de associao,
a conduta consistente em colaborar com informaes j ser inerente aos
mencionados tipos. A referida norma incriminadora tem como destinatrio o agente
que colabora como informante com grupo, organizao criminosa ou associao,
desde que no tenha ele qualquer envolvimento ou relao com atividades daquele
grupo, organizao criminosa ou associao em relao ao qual atue como
informante. Se a prova indica que o agente mantm vnculo ou envolvimento com
esses grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo sua
tarefa na empreitada comum, a conduta no se subsume ao tipo do art. 37, podendo
configurar outros crimes, como o trfico ou a associao, nas modalidades autoria e
participao. Com efeito, o exerccio da funo de informante dentro da associao
prprio do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006 (associao), no qual a diviso de tarefas
uma realidade para consecuo do objetivo principal. Portanto, se a prova dos autos
no revela situao em que a conduta do paciente seja especfica e restrita a prestar
informaes ao grupo criminoso, sem qualquer outro envolvimento ou relao com as
atividades de associao, a conduta estar inserida no crime de associao, o qual
mais abrangente e engloba a mencionada atividade. Dessa forma, conclui-se que s

96
pode ser considerado informante, para fins de incidncia do art. 37 da Lei
11.343/2006, aquele que no integre a associao, nem seja coautor ou partcipe do
delito de trfico. Nesse contexto, considerar que o informante possa ser punido
duplamente pela associao e pela colaborao com a prpria associao da qual
faa parte , alm de contrariar o princpio da subsidiariedade, revela indevido bis in
idem, punindo-se, de forma extremamente severa, aquele que exerce funo que no
pode ser entendida como a mais relevante na diviso de tarefas do mundo do
trfico. (HC 224.849-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 11/6/2013).

11. Consumao. Com a efetiva colaborao. Trata-se de crime formal.


12. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa.
13. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que


delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de


50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho


Federal da categoria profissional a que pertena o agente.

1. Tipo penal exclusivamente culposo. O presente tipo penal pune a conduta


apenas a ttulo de culpa.

2. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade e a


vida ou a sade da vtima desse delito.

3. Sujeito ativo. Trata-se de crime prprio. Na conduta prescrever somente pode ser
sujeito ativo o mdico ou o dentista. Na conduta ministrar pode ser o mdico, o
dentista, o farmacutico ou o profissional de enfermagem.

4. Sujeito passivo. A coletividade e a vtima do crime.

97
5. Prescrever ou ministrar. Prescrever receitar. Ministrar significa aplicar, introduzir
no organismo alheio.

6. necessrio que o sujeito ativo esteja no exerccio da profisso. Para que


este crime seja praticado, faz-se necessrio que o agente esteja, no momento da
conduta, exercendo a profisso, para que possa haver a configurao da conduta
culposa, com a violao do dever objetivo de cuidado por parte do agente.
7. Trs hipteses da prtica do delito. Este delito praticado somente nas trs
hipteses previstas no tipo: 1. Droga desnecessria ao paciente (sem que o paciente
dela precise); 2. Droga necessria, mas em quantidade excessiva (quantidade alm
da necessria para o tratamento especfico); 3. Droga necessria, mas em desacordo
com determinao legal ou regulamentar (fora dos casos em que haja autorizao do
Poder Pblico). Fora dessas hipteses o delito no se configura.
8. Agente que prescreve ou ministra com dolo. Configura o delito de trfico de
drogas (art. 33, caput).
9. Ocorrncia dos resultados morte ou leso corporal. Se, em consequncia da
conduta culposa, a vtima morrer ou sofrer leso corporal, o agente responde por
esses delitos, igualmente de forma culposa, havendo concurso de crimes.
10. Norma penal em branco heterognea. O presente tipo penal constitui um tipo
penal em branco heterogneo e o seu complemento (drogas) est na Portaria
344/1998, da Secretaria de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade.
11. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
12. Consumao. Na conduta prescrever, com a entrega da receita ao paciente. No
basta o preenchimento da receita. Na conduta ministrar, com a aplicao da droga,
independentemente de qualquer consequncia ulterior. Trata-se de crime formal.
13. Classificao. Crime prprio; formal; culposo; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; no admite a tentativa por ser culposo.
14. Suspenso condicional do processo. Cabvel, pois a pena mnima cominada
no ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
15. Pargrafo nico. A comunicao obrigatria e serve para a adoo das
providncias administrativas. Segundo a norma expressa, a comunicao deve ser
feita apenas em caso de condenao. luz do princpio da presuno de inocncia,

98
cremos que a comunicao somente deve ocorrer com o trnsito em julgado da
condenao.

Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de


drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da


apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou
proibio de obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade
aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-
multa.

Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas


cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos
e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo
referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de
passageiros.

1. Conduo de embarcao ou de aeronave aps o consumo de drogas. O


presente tipo penal visa a evitar o perigo evidente gerado s pessoas pela conduo
de embarcao ou de aeronave por algum aps o consumo de drogas.

2. Bem jurdico protegido. A sade pblica, o equilbrio sanitrio da coletividade e a


incolumidade pblica.

3. Sujeito ativo. Crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.

4. Sujeito passivo. A coletividade e as pessoas expostas situao de perigo.

5. Conduzir. O verbo conduzir significa guiar, pilotar, dirigir.


6. Embarcao. Por embarcao entenda-se qualquer estrutura flutuante que se
destine ao transporte de pessoas ou de coisas.
7. Aeronave. Aeronave qualquer aparelho de conduo pelo ar destinado ao
transporte de pessoas ou de coisas.

8. Veculo terrestre. No est abrangido pelo tipo penal. Neste caso, h a prtica do
delito contido no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
99
9. Aps o consumo de drogas. Como dito, o legislador buscou evitar a gerao do
perigo consistente na conduo de embarcao ou de aeronave por algum aps o
consumo de drogas. No h um critrio de tempo definido no tipo penal. O importante
que o agente tenha consumido a droga. Note-se que o tipo penal no exige que o
agente esteja sob o efeito da droga, bastando o seu consumo.

10. Prova do consumo de droga. necessria a produo de prova do consumo da


droga pelo agente. Essa prova pode ser pericial ou testemunhal.
11. Crime de perigo concreto. O perigo foi exigido expressamente pelo legislador
por meio da expresso expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Assim,
para a configurao do delito no basta que o agente conduza a embarcao ou a
aeronave aps o consumo de drogas, necessrio que fique provado o efetivo perigo
incolumidade de outrem. Sem a prova do efetivo perigo o fato atpico.
12. Norma penal em branco heterognea. O presente tipo penal constitui um tipo
penal em branco heterogneo e o seu complemento (drogas) est na Portaria
344/1998, da Secretaria de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade.
13. Art. 34 da Lei de Contravenes Penais. O tipo penal ora comentado derrogou
o art. 34 da LCP (Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas
pblicas, pondo em perigo a segurana alheia.), uma vez que revogou
especificamente a parte referente conduo de embarcaes.
14. Princpio da especialidade. O art. 39 da lei de Drogas especial em relao ao
art. 306 do CTB, que se aplica em caso de veculo automotor. (art. 306. Conduzir
veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de
lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia.).
15. Consumao. Com a conduo da embarcao ou da aeronave, expondo a
perigo a incolumidade de outrem. Trata-se de crime formal.
16. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo concreto;
instantneo; admite a tentativa.
17. Suspenso condicional do processo. Cabvel, pois a pena mnima cominada
no ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
18. Penas aplicadas em conjunto com a pena privativa de liberdade. O preceito
secundrio do tipo penal prev as seguintes medidas a serem aplicadas junto com a
pena: apreenso do veculo, cassao da habilitao ou proibio de obt-la pelo
dobro do prazo da pena privativa de liberdade aplicada.

100
19. Pargrafo nico. Veculo destinado ao transporte coletivo de passageiros.
Por se tratar de crime de perigo concreto, para a incidncia da qualificadora basta que
haja um passageiro no momento da conduta.
20. Suspenso condicional do processo. Com a incidncia do pargrafo nico,
incabvel, pois a pena mnima cominada ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so


aumentadas de um sexto a dois teros, se:

I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido


e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do
delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou


no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou
vigilncia;

III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes


de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes
de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios
de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa,


emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa
ou coletiva;

V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre


estes e o Distrito Federal;

VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou


a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinao;

101
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

1. Causas de aumento de pena. O art. 40 da lei trata de causas de aumento de pena,


que devero incidir na 3o fase da dosimetria da pena (Art. 68 do Cdigo Penal).

2. Aplicabilidade. Conforme o dispositivo legal deixa claro a todas as luzes, a causa


de aumento de pena incide somente nos delitos dos arts. 33 ao 37 desta lei.

3. Inciso I. Trfico transnacional. A transnacionalidade do trfico gera dois efeitos:


1. Determina o aumento da pena e 2. Fixa a competncia na Justia Federal.

4. Conceito de Transnacionalidade. Ver comentrios ao art. 70 desta lei.

5. Inciso II. Funo pblica, misso de educao, poder familiar, guarda ou


vigilncia. O aumento da pena justifica-se em razo da maior gravidade da conduta
praticada por pessoas que se insiram dentro da previso desse inciso.

6. Inciso III. Dependncias ou imediaes de locais especficos. A pena aumenta-


se se o delito for praticado nas dependncias ou imediaes dos locais descritos no
inciso III, por serem locais onde h grande concentrao de pessoas ou que tm uma
funo importante na coletividade. Para que a causa de aumento de pena incida,
necessrio que o agente tenha por finalidade a prtica do delito nesses locais.

7. Transporte pblico. A causa de aumento incide se o agente efetivamente praticar


o delito no transporte pblico. Em outras palavras, o agente deve praticar o trfico
(venda, entrega etc) dentro do transporte. No basta, portanto, que o agente apenas
utilize o transporte pblico, como no caso de o agente tomar um nibus portando droga
para vend-la no local de destino, quando deixar o nibus. Portanto, se o agente
apenas utilizar o transporte pblico, no incide a majorante.

STJ.
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO. NO
CABIMENTO. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA.
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06.
INAPLICABILIDADE SE NO DEMONSTRADA A EFETIVA MERCANCIA ILCITA
NO INTERIOR DO TRANSPORTE PBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

102
EVIDENCIADO. PENA REDIMENSIONADA. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. Extrai-se
do texto legal que a incidncia da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06 pressupe que o crime efetivamente seja praticado no interior do
transporte pblico, em razo do maior risco ao meio social que representa a
disseminao das drogas ilcitas em ambientes com grande circulao e
concentrao de pessoas. Partindo dessa diretriz, ambas as Turmas do Supremo
Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a mera utilizao do transporte
pblico pelo suposto criminoso, sem indcios de prtica da mercancia ilcita no interior
do veculo, no justifica a aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06. No mbito do Superior Tribunal de Justia, todavia,
prevalecia o entendimento contrrio, o que perdurou at o julgamento do REsp
1345827/AC, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, em 18.3.2014, ocasio
em que esta Corte Superior passou a alinhar-se jurisprudncia da Corte Suprema,
afastando a incidncia da causa de aumento de pena quando no evidenciado o uso
do transporte pblico para mercancia ilcita de drogas. No caso concreto, as
instncias ordinrias aumentaram a pena do paciente, na terceira fase da
dosimetria, na frao de 1/6 (um sexto), pelo simples fato de que foi flagrado
portando os entorpecentes no interior de veculo de transporte pblico urbano. Assim,
em ateno jurisprudncia dos Tribunais Superiores, impe-se o afastamento
da aludida majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Habeas corpus
no conhecido. Ordem concedida de ofcio para afastar a majorante do art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena do paciente para o
patamar de 5 anos de recluso, mantido o regime inicial semiaberto, e ao pagamento
de 500 dias-multa. (HC 329.560/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
02/08/2016).

8. Estabelecimentos prisionais. Esta causa de aumento abrange qualquer espcie


de estabelecimento prisional, independentemente do regime de cumprimento de pena
ao qual o estabelecimento destina-se (fechado, semiaberto ou aberto) e pode ser
aplicada a qualquer pessoa que esteja em suas imediaes ou em suas
dependncias, mesmo que no seja um dos reclusos ou detentos custodiados no
estabelecimento prisional.

9. Inciso IV. Emprego de violncia, grave ameaa, arma de fogo, ou qualquer

103
processo de intimidao difusa ou coletiva. Os delitos dos arts. 33 ao 37 da lei no
possuem violncia, grave ameaa, emprego de arma ou qualquer forma de
intimidao coletiva como elemento do tipo. Assim, alm da gravidade desses delitos,
caso haja o emprego desses meios descritos neste inciso, justifica-se a pena maior.
10. Inciso V. Trfico interestadual. o trfico praticado entre Estados da Federao
ou entre eles e o Distrito Federal, constituindo justamente o oposto do trfico
transnacional, uma vez que a droga no se destina a local fora do territrio brasileiro.
A droga destina-se a um Estado diverso da Federao ou do Distrito Federal. A
competncia para o processo e o julgamento nesses casos da Justia Estadual.
Smula 522 do STF: Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando, ento, a
competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
11. Incidncia dos incisos I e V concomitantemente. Anlise do dolo do agente.
O fato de a droga ser proveniente de fora do territrio brasileiro j suficiente para
caracterizao do trfico transnacional. Acontece que, muitas vezes, para que a droga
chegue at algum determinado Estado brasileiro, ela precisa passar pelo espao
territorial de outros Estados que fazem fronteira com pases vizinhos. Nesses casos,
embora droga ultrapasse as fronteiras de mais de um Estado da Federao, somente
haver a incidncia da causa de aumento do inciso V se a inteno do agente for a
disseminao da droga entre vrios Estados. Caso o dolo do agente seja apenas fazer
a droga entrar no pas, mas para que ela chegue ao Estado de destino, tenha que
necessariamente ultrapassar as fronteiras de vrios Estados, no haver incidncia
da causa de aumento do inciso V. Nesse caso, incidir apenas a majorante do inciso
I.

STJ.

Informativo no 586

Sexta Turma

DIREITO PENAL. HIPTESE DE INAPLICABILIDADE SIMULTNEA DE


TRANSNACIONALIDADE E DE INTERESTADUALIDADE EM TRFICO DE
DROGAS.

104
No trfico ilcito de entorpecentes, inadmissvel a aplicao simultnea das
causas especiais de aumento de pena relativas transnacionalidade e
interestadualidade do delito (art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006), quando no
comprovada a inteno do importador da droga de difundi-la em mais de um
estado do territrio nacional, ainda que, para chegar ao destino final pretendido,
imperativos de ordem geogrfica faam com que o importador transporte a
substncia atravs de estados do pas. De fato, sem a existncia de elementos
concretos acerca da inteno do importador dos entorpecentes de pulverizar a droga
em outros estados do territrio nacional, no se vislumbra como subsistir a majorante
prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em concomitncia
com a causa especial de aumento relativa transnacionalidade do delito (art. 40, I, da
Lei de Drogas), sob pena de bis in idem. (...). (HC 214.942-MT, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016).

12. Inciso VI. Trata de duas hipteses da prtica dos delitos dos arts. 33 ao 37: 1.
Envolver ou visar a atingir criana ou adolescente; 2. Envolver ou visar a atingir quem
tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinao. A majorante justifica-se me razo da ausncia de discernimento das
vtimas descritas no dispositivo.
13. Envolver ou visar. Envolver significa trazer a pessoa para dentro do cenrio do
trfico de drogas, inserindo-a nele, praticando as infraes penais com a criana, o
adolescente ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinao. Visar a essas pessoas significa ter
como objetivo, como meta, fazer a droga chegar a elas.
14. Relao com o delito de corrupo de menores (art. 244-B do ECA). Caso o
agente envolva menor na prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 ao 37
da lei, dever incidir a causa de aumento de pena ora comentada. Tendo em vista que
o legislador j trouxe para dentro desses tipos penais essa hiptese como majorante,
no haver concurso de crimes com o delito de corrupo de menores previsto no art.
244-B do ECA, sob pena de bis in idem.

STJ.

Informativo 595.

105
Sexta Turma.

Trfico de drogas e corrupo de menores. Causa de aumento de pena do art. 40, VI,
da Lei de Drogas e crime de corrupo de menores. Princpio da especialidade. Na
hiptese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos no estar previsto
nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o ru poder ser condenado pelo crime de
corrupo de menores, porm, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos
(33 a 37), no ser possvel a condenao por aquele delito, mas apenas a majorao
da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O debate consistiu no
enquadramento da conduta de adulto que pratica trfico em concurso eventual com
criana ou adolescente. Para configurao do crime previsto no art. 244-B do Estatuto
da Criana e do Adolescente (ECA), basta a participao de menor de 18 anos no
cometimento do delito, pois, de acordo com a jurisprudncia do STJ, o crime formal
e, por isso, independe da prova da efetiva corrupo do menor (Smula 500/STJ). Por
sua vez, para incidir a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, faz-se necessrio
que, ao praticar os delitos previstos nos arts. 33 a 37, o ru envolva ou vise atingir
criana, adolescente ou quem tenha capacidade de entendimento e determinao
diminuda. (...) A soluo deve ser encontrada no princpio da especialidade. Assim,
se a hiptese versar sobre concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos
com a prtica de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas,
afigura-se juridicamente correta a imputao do delito em questo, com a causa de
aumento do art. 40, VI. Para os demais casos, aplica-se o art. 244-B, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, conforme entendimento doutrinrio. (REsp 1.622.781-MT,
Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 22/11/2016).

15. Agente que envolve menor e retribui com drogas. O agente que envolve menor
na conduta delituosa e, alm disso, retribui o menor com drogas, induzindo ao
consumo ou ao trfico, pode ter a incidncia desta causa de aumento em frao
superior ao mnimo legal, em razo da gravidade da sua conduta.

STJ.

Informativo no 576

DIREITO PENAL. APLICAO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE

106
DROGAS ACIMA DO PATAMAR MNIMO.

O fato de o agente ter envolvido um menor na prtica do trfico e, ainda, t-lo


retribudo com drogas, para incentiv-lo traficncia ou ao consumo e
dependncia, justifica a aplicao, em patamar superior ao mnimo, da causa de
aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, ainda que haja fixao de
pena-base no mnimo legal. Isso porque a jurisprudncia do STJ posiciona-se no
sentido de que a aplicao da causa de aumento em patamar acima do mnimo
plenamente vlida desde que fundamentada na gravidade concreta do delito. (HC
250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015).

16. Envolvimento de menor e incidncia da majorante. Como visto no delito do art.


35, os penalmente inimputveis so computados para fins de associao para o
trfico. possvel que a presena do inimputvel seja empregada, ao mesmo tempo,
para caracterizar o delito de associao para o trfico e para fazer incidir a presente
causa de aumento de pena, sem que isso configure bis in idem.

STJ.

Informativo no 576

Sexta Turma

DIREITO PENAL. APLICAO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI DE


DROGAS AO CRIME DE ASSOCIAO PARA O TRFICO DE DROGAS COM
CRIANA OU ADOLESCENTE.

A participao do menor pode ser considerada para configurar o crime de


associao para o trfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como
causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. (...) Assim, cabvel a
aplicao da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criana ou adolescente
em delito de associao para o trfico de drogas configurado pela associao do
agente com menor de idade. (...) (HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado
em 17/12/2015).

17. Aplicabilidade da causa de aumento a mais de um delito. Caso dois ou mais delitos

107
previstos nesta lei sejam praticados em concurso de crimes envolvendo criana ou
adolescente, a causa de aumento pode incidir em cada delito isoladamente, sem que
isso configure bis in idem, em razo da autonomia entre os delitos praticados.
STJ.

Informativo no 576

DIREITO PENAL. APLICAO DA MESMA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA LEI


DE DROGAS A MAIS DE UM CRIME.

A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 pode ser
aplicada tanto para agravar o crime de trfico de drogas (art. 33) quanto para
agravar o de associao para o trfico (art. 35) praticados no mesmo
contexto. Isso porque a causa especial de aumento de pena incidiu sobre delitos
diversos e totalmente autnomos, com motivao e finalidades distintas. (...) (HC
250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015).

18. Inciso VII. Essa causa de aumento no se aplica aos delitos dos arts. 35,
pargrafo nico e 36, sob pena de bis in idem, uma vez que nesses delitos o
financiamento ou o custeio j elemento do tipo.
19. Financiamento ou custeio ocasional. Essa causa de aumento de pena somente
incidir nos arts. 33 a 37 da lei se o financiamento ou o custeio for ocasional, no
reiterado. Caso ele seja feito de forma reiterada e com estabilidade, a conduta
configurar o delito do art. 36 da lei.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente


com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos
demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena
reduzida de um tero a dois teros.

1. Colaborao premiada. Tambm conhecida como delao premiada, por esse


instituto o acusado colabora com a persecuo penal e identifica outras pessoas como
igualmente responsveis pela prtica da infrao penal, resultando na recuperao
total e parcial do produto do crime. Diz-se premiada porque o delator recebe algum
benefcio do Estado em troca das informaes prestadas. No artigo ora comentado, o
108
prmio consiste na reduo de um tero a dois teros de pena aplicada

2. Natureza jurdica. Trata-se de causa especial de diminuio de pena, aplicada na


terceira fase da dosimetria da pena, podendo conduzi-la a abaixo do mnimo legal.

Aplicao em concurso.

Delegado de Polcia/GO. 2017. CESPE

Considerando o disposto na Lei n.o 11.343/2006 e o posicionamento jurisprudencial e


doutrinrio dominantes sobre a materia regida por essa lei, assinale a opo correta.

Dado o instituto da delao premiada previsto nessa lei, ao acusado que colaborar
voluntariamente com a investigao policial podem ser concedidos os beneficios da
reduo de pena, do perdo judicial ou da aplicao de regime penitencirio mais
brando.

A alternativa est errada.

3. Requisitos. So quatro: 1. Investigao policial e processo criminal instaurados; 2.


Identificao dos demais coautores ou partcipes do delito; 3. Recuperao total ou
parcial do produto do crime; 4. Voluntariedade da colaborao.

4. Momento para a colaborao. Como o legislador utilizou as expresses colaborar


voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal, conclui-se que a
delao deve ser feita nas duas fases da persecuo penal, ou seja, tanto na fase do
inqurito policial, quanto na fase do processo criminal.

5. Cumulatividade dos requisitos. Os requisitos so cumulativos. Para que o delator


tenha direito reduo da pena, deve satisfazer todos os requisitos elencados no
artigo.

6. O colaborador deve ser coautor ou partcipe do delito. Tendo em vista que o


legislador utilizou a expresso identificao dos demais coautores ou partcipes do
crime, o delator deve ter praticado o mesmo delito que a pessoa delatada, seja na
condio de coautor, seja na condio de partcipe.

109
7. Identificao dos demais coautores ou partcipes. A identificao pode se dar
de qualquer forma, ou seja, por meio do fornecimento do nome, endereo,
caractersticas pessoais etc, desde que ela seja eficaz. Basta que o delator identifique
um dos coautores ou partcipes, no sendo necessria a identificao de todos.

8. Recuperao total ou parcial do produto do crime. Produto do crime a droga,


o maquinrio, o aparelho ou o instrumento do delito. A sua recuperao e a sua
apreenso tm o efeito de evitar que ela seja disseminada e chegue ao alcance de
outras pessoas, evitando-se a produo dos seus males.

9. No abrangncia do proveito do crime. O requisito para a aplicao da


colaborao premiada e a recuperao total ou parcial do produto do crime, e no
do proveito do crime. Assim, no est abrangida a recuperao, por exemplo, do
lucro auferido pela prtica do trfico de drogas, dos bens adquiridos com o dinheiro
oriundo do trfico, como automveis, aeronaves, casas etc. Como dito anteriormente
o legislador pretendeu evitar um dano maior que seria a disseminao da droga ou a
utilizao do maquinrio, do aparelho ou do instrumento do delito.

10. Voluntariedade. Colaborao voluntria a colaborao que o agente presta por


vontade prpria, sem que ningum o tenha constrangido a tal. Note-se que o legislador
no exigiu que a colaborao fosse espontnea, bastando que seja voluntria. Dessa
forma, no importa o motivo pelo qual o agente colabora, podendo se dar, por
exemplo, por pedido ou influncia de algum.

11. Quantum de diminuio. Cremos que o melhor critrio para a determinao do


quantum da frao de reduo (de um tero a dois teros) seja a efetividade da
colaborao, de forma que quantos mais coautores ou partcipes o colaborador
identificar e quanto maior for quantidade de recuperao do produto do crime, maior
deve ser a frao de reduo.

12. Possibilidade de aplicao em conjunto com circunstncia atenuante.


Questo relevante versa sobre a possibilidade de aplicao, a um s tempo, de
circunstncia atenuante, a exemplo da confisso, e da causa de diminuio de pena
prevista no artigo ora comentado. Como sabido, a circunstncia atenuante incide na
segunda fase da dosimetria da pena criminal, enquanto a causa de diminuio de

110
pena incide na terceira fase de aplicao da pena. A confisso versa sobre os fatos
imputados na denncia; a delao premiada versa sobre a identificao dos demais
coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do seu produto.
Tendo em vista as naturezas diversas dos dois institutos, bem como as suas
incidncias em momentos distintos da aplicao da pena criminal, pensamos que
nada obsta a aplicao conjunta deles.

13. Aplicabilidade apenas para efeito de reduo de pena. A reduo de pena


prevista neste artigo considerada somente para efeitos de reduo da pena criminal
a ser efetivada na sentena condenatria. No gera efeitos para, por exemplo,
determinar a competncia do Juizado Especial Criminal, incidindo na pena mxima
cominada ao delito, fazendo que ela fique no limite de dois anos, como poderia
acontecer com o tipo penal do art. 39 da lei.

14. Incomunicabilidade. A delao premiada ato pessoal do delator. Portanto, em


caso de concurso de pessoas, no se comunica aos outros coautores e partcipes do
delito.

Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com


preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a
natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente.

1. Dosimetria da pena. O art. 42 trata dos elementos a serem considerados na


fixao da pena-base, que incidem, portanto, na primeira fase da dosimetria da pena.

2. Preponderncia sobre o art. 59 do Cdigo Penal. Preponderar sobre o art. 59 do


Cdigo Penal no significa deixar de aplicar o Cdigo, e sim dar uma maior
preferncia, um peso maior aos elementos descritos na lei de Drogas, em detrimento
dos elementos contidos no art. 59 do Cdigo. Todavia, de se notar que os elementos
personalidade e conduta social do agente j figuram no art. 59 do Cdigo Penal, no
havendo o que preponderar. Na realidade, os elementos que devem efetivamente
preponderar so a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, podendo
aumentar a pena-base aplicada. A reprovabilidade da conduta do agente aumenta na
medida em que a droga tenha um potencial maior de causar dependncia, com um

111
maior potencial de causar dependncia e em maior quantidade, justificando a
exasperao da pena-base.

STF.

Recurso ordinrio em habeas corpus. Penal. Trfico de drogas (art. 33 da Lei n


11.343/06). Condenao. Dosimetria. Majorao da pena-base acima do mnimo
legal. Violao do princpio da proporcionalidade. Inexistncia. Natureza e quantidade
da droga (385 pedras de crack e 2 tabletes de maconha). Valorao como
circunstncias desfavorveis. Admissibilidade. Inteligncia do art. 42 da Lei n
11.343/06. (...) Consoante inteligncia do art. 42 da Lei n 11.343/06, a quantidade e
a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no
clculo da pena (...). (RHC 135524, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/08/2016).

STJ.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.


TRFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
EXASPERAO. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. FUNDAMENTAO VLIDA. (...). A natureza e a quantidade da
droga justificam a exasperao da pena-base acima no mnimo legal, nos termos do
art. 42 da Lei n. 11.343/06. (AgRg no AREsp 634.411/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 13/12/2016).

3. Grau de pureza da droga. No gera nenhuma influncia na dosimetria da pena.


STF.
Informativo n 818
Segunda Turma

Pureza da droga e dosimetria da pena


O grau de pureza da droga e irrelevante para fins de dosimetria da pena. Essa a
concluso da Segunda Turma, que indeferiu a ordem em habeas corpus impetrado em
favor de denunciado pela suposta prtica do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art.
40, I e III, todos da Lei 11.343/2006. A defesa sustentava que deveria ser realizado laudo
pericial a aferir a pureza da droga apreendida, para que fosse possivel verificar a
dimenso do perigo a que exposta a sade pblica, de modo que a reprimenda fosse

112
proporcional a potencialidade lesiva da conduta. A Turma entendeu ser desnecessrio
determinar a pureza do entorpecente. De acordo com a lei, preponderam apenas a
natureza e a quantidade da droga apreendida para o clculo da dosimetria da pena. (HC
132909/SP, rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 15.3.2016).

Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta


Lei, o juiz, atendendo ao que dispe o art. 42 desta Lei, determinar
o nmero de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condies
econmicas dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem
superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio-mnimo.

Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de crimes


sero impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas
at o dcuplo se, em virtude da situao econmica do acusado,
consider-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo.

1. Fixao da pena de multa. O presente artigo trata dos critrios para a fixao da
pena de multa pelo Juiz na sentena condenatria.

2. Critrio bifsico. O legislador estabeleceu o critrio bifsico, de forma que a


aplicao da pena de multa desdobra-se em duas fases, quais sejam: 1. Fixao do
nmero de dias-multa; 2. Determinao do valor de cada dia-multa.

3. Diferena para o Cdigo Penal. O Cdigo Penal, no art. 42, tambm estabelece
o sistema bifsico para a fixao da pena de multa. Porm, no tocante fixao da
pena de multa, h uma distino: na primeira fase da fixao da pena, o Cdigo
estabelece o mnimo de 10 e o mximo de 360 dias-multa, ao passo que a lei de
Drogas no tem previso do nmero mnimo e do nmero mximo de dias-multa, pois
os nmeros mnimo e mximo da quantidade de dias-multa esto previstos nos
preceitos secundrios dos tipos penais.

4. Concurso de crimes. Pargrafo nico. Nos mesmos moldes do art. 72 do Cdigo


Penal, em caso de concurso de crimes as penas de multa so sempre somadas.

5. Aumento at o dcuplo. O pargrafo nico permite ao Juiz aumentar a pena at


o dcuplo em razo da situao econmica do acusado, caso o Juiz considere a multa

113
ineficaz, embora aplicada no mximo. Tendo em vista que o trfico de drogas a
atividade ilcita mais rentvel do mundo, o legislador permitiu esse aumento em at
dez vezes. Todavia, o critrio para esse aumento a situao econmica do acusado,
que sempre dever ser considerado pelo Juiz, no sendo cabvel a aplicao desse
aumento, por exemplo, a uma mula do trfico, que e a pessoa cooptada pelo trfico
de drogas apenas para fazer o transporte da droga, constituindo uma pea descartvel
de engrenagem do trfico, recebendo, na imensa maioria das vezes, um valor muito
baixo pelo transporte. Existe previso semelhante no Cdigo Penal, no art. 60, 1 o,
que permite o aumento at o triplo.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37


desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos.

Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-


o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da
pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.

1. Vedao de institutos. O presente dispositivo legal fez vedao expressa de vrios


institutos aos condenados pelo delito de trfico de drogas. Este artigo deve ser
interpretado de acordo com a atual jurisprudncia do STF e do STJ, que faz o cotejo
da vedao legal desses institutos com o princpio constitucional da individualizao
da pena (art. 5o, XLVI, da CR/88),

2. Vedao de fiana. No tocante proibio de concesso de fiana, a


jurisprudncia j se consolidou no sentido de que toda e qualquer priso provisria
somente deve ser decretada ou mantida se for necessria, e, ainda assim, de forma
excepcional. Portanto, no se mantm a priso do preso em flagrante,
automaticamente, s porque a lei probe a fiana abstratamente. Em qualquer
hiptese, preciso que seja demonstrada a necessidade da priso, por meio da
presena dos requisitos da priso preventiva previstos no art. 312 do Cdigo de
Processo Penal. Portanto, a fiana cabvel no delito de trfico de drogas.

STJ.

114
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO
PREVENTIVA. ART. DO 312 CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAO
NECESSRIA. FUNDAMENTAO INSUFICIENTE. RECURSO PROVIDO. 1. A
jurisprudncia desta Corte Superior remansosa no sentido de que a determinao
de segregar o ru, antes de transitada em julgado a condenao, deve efetivar-se
apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela
(periculum libertatis), luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. Assim, a priso
provisria se mostra legtima e compatvel com a presuno de inocncia somente se
adotada, em carter excepcional, mediante deciso suficientemente motivada. No
basta invocar, para tanto, aspectos genricos, posto que relevantes, relativos
modalidade criminosa atribuda ao acusado ou s expectativas sociais em relao ao
Poder Judicirio, decorrentes dos elevados ndices de violncia urbana. 3. O juiz de
primeira instncia - no obstante tenha relatado minuciosamente os indcios de
autoria, bem como a materialidade do delito - apontou genericamente a presena dos
vetores contidos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sem indicar motivao
suficiente para justificar a necessidade de colocar o recorrente cautelarmente privado
de sua liberdade, uma vez que se limitou a afirmar - equivocadamente, diga-se - que
o delito de trfico, "segundo [a Lei n. 8072/1990], [] insuscetvel de fiana, estando a
liberdade provisria reservada a situaes excepcionalssimas, como o caso em que
no se vislumbre, desde logo, qualquer envolvimento do autuado, o que no
caracteriza o caso destes autos". 4. Recurso provido para que o recorrente possa
responder ao processo em liberdade at o trnsito em julgado da ao penal, se por
outro motivo no estiver preso, sem prejuzo da possibilidade de nova decretao da
priso preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade cautelar,
independentemente de imposio de medida alternativa, nos termos do art. 319 do
CPP. (RHC 48.230/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/09/2014).

3. Vedao de sursis. A vedao apriorstica e genrica da concesso do instituto da


suspenso condicional da execuo da pena (sursis da pena) no delito de trfico de
drogas viola o princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5 o, XLVI, da
CR/88), uma vez que a sua concesso depende de cada caso concreto,
independentemente de vedao legal. Portanto cabvel a concesso do sursis da
pena ao condenado por trfico de drogas.
STJ.

115
PENAS ALTERNATIVAS E SURSIS. VEDAO GENRICA E APRIORSTICA.
INCONSTITUCIONALIDADE INDIVIDUALIZAO DA PENA. HABEAS CORPUS DE
OFCIO... " desproporcional e carece de razoabilidade a negativa de concesso
de sursis se j resta superada a prpria vedao legal converso da pena,
mormente porque inexiste bice concesso dos benefcios na conduta do
pargrafo 2 do art. 33 da Lei n 11.343/06, que pode at ser sancionada com
reprimenda mais severa que a do caput quando concedido o benefcio do
pargrafo 4 do mesmo artigo" (REsp 1287561, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA). Habeas corpus no conhecido, mas concedida a ordem de
ofcio, para determinar que o juzo da execuo proceda fixao do regime inicial de
cumprimento da pena com expressa observncia das regras do art. 33 do CP, bem
como verificao do cabimento das penas alternativas e do sursis, excluda a
vedao genrica do art. 44 da Lei de Drogas. (HC 187.874/MG, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 17/03/2015).

4. Vedao da graa, indulto e anistia. Em relao vedao da graa, do indulto


e da anistia, cremos que o entendimento deveria seguir a mesma linha de pensamento
em relao aos demais institutos previstos no caput deste artigo. Entretanto, o STF e
o STJ entendem que a vedao compatvel com a CR/88.
STF.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO.
MATRIA CRIMINAL. CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES.
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSO DE INDULTO. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudncia do STF segue
no sentido de reputar inconstitucional a concesso de indulto a condenado por trfico
de drogas, independentemente da pena imposta. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (ARE 899195 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em
03/05/2016).
STJ.
(...) TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. (...) Na hiptese vertente, mostra-se
invivel a concesso de indulto ao paciente, uma vez que a legislao de regncia
da matria veda, expressamente, a concesso da benesse aos condenados por
crimes hediondos e equiparados. (...) (HC 357.401/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 16/06/2016).

116
5. Vedao de liberdade provisria. Em relao vedao da liberdade provisria,
o legislador quis proibir que o preso em flagrante pelos delitos mencionados
permanecesse em liberdade, proibindo a liberdade provisria. A priso em flagrante,
como toda e qualquer priso imposta antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria constitui uma priso provisria, e como tal deve ser encarada, sob pena
de a mesma ser utilizada como instrumento de vingana privada do prprio Estado,
bem como antecipao do cumprimento de uma pena que ainda no existe, e que
pode nem existir por razes diversas. Toda e qualquer priso provisria, medida
cautelar que , deve ser regida pelos Princpios da Necessidade e Excepcionalidade.
Assim, toda e qualquer priso provisria somente deve ser decretada ou mantida se
for necessria, e, ainda assim, de forma excepcional. Portanto, no se mantm a
priso do preso em flagrante, automaticamente, s porque a lei probe a liberdade
provisria de forma abstrata. Em qualquer hiptese, preciso que seja demonstrada
a necessidade da priso, por meio da presena dos requisitos da priso preventiva
previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Note-se que a lei 12.403/2011,
que alterou a sistemtica das prises, positivou o princpio da necessidade no art. 282
do Cdigo de Processo Penal.
com base nesse raciocnio que os Tribunais Superiores solidificaram suas
jurisprudncias no sentido de no existir priso provisria ex lege, isto , priso que
decorra meramente da lei, sem motivao, sem que estejam presentes os requisitos
da priso preventiva previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de
violao dos princpios da presuno de inocncia, devido processo legal,
contraditrio e ampla defesa. O STF j se posicionou no sentido da
inconstitucionalidade da vedao genrica da liberdade provisria,
independentemente da presena dos critrios previstos no art. 312 do Cdigo de
Processo Penal.
STF.
INFORMATIVO n 836
Txico - Trfico - Recurso em Liberdade - Lei de Drogas, Art. 44 -
Inconstitucionalidade (Transcries).
Entorpecentes. Trfico. Quantidade: cocana (10,61g) e maconha (6g). Associao
criminosa para o trfico. Posse irregular de munio de uso permitido. Condenao
penal ainda no transitada em julgado. Interposio de apelao criminal pela

117
paciente. Denegao do direito de recorrer em liberdade. Inconstitucionalidade da
clusula legal que, fundada no art. 44 da Lei n 11.343/2006, veda, aprioristicamente,
a concesso de liberdade provisria. Precedente (Plenrio). Inexistncia de obstculo
jurdico outorga de liberdade provisria. Sentena que, no captulo referente
manuteno da priso cautelar da paciente, apoia-se em fundamentos que se
mostram divorciados dos critrios adotados pela jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. Ausncia, no caso, de requisitos mnimos de cautelaridade. Insubsistncia
da priso cautelar da paciente. Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pela
concesso do writ constitucional. Reconhecimento, em favor da paciente, do direito
de aguardar em liberdade a concluso da causa principal at que nela sobrevenha o
trnsito em julgado da deciso que a encerrar. Habeas Corpus deferido. A privao
cautelar da liberdade individual constitui medida qualificada pela nota da
excepcionalidade, somente se justificando em situaes de real necessidade
evidenciadas por circunstncias concretas efetivamente comprovadas e referidas na
deciso que a decretar, observados, sempre, os pressupostos e os fundamentos a
que alude o art. 312 do CPP. Precedentes. Revela-se inconstitucional a clusula
legal que, fundada no art. 44 da Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas), veda,
aprioristicamente, a concesso de liberdade provisria nas hipteses dos delitos de
trfico ilcito de entorpecentes e de associao criminosa para o trfico, entre outros.
Precedente: HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno. Impe-se repelir,
por inaceitveis, discursos judiciais consubstanciados em tpicos sentenciais
meramente retricos, eivados de generalidade, destitudos de fundamentao
substancial e reveladores, muitas vezes, de linguagem tpica dos partidrios do direito
penal simblico ou, ate mesmo, do direito penal do inimigo, e que, manifestados
com o intuito de decretar indevidas prises cautelares ou de proceder a inadequadas
exacerbaes punitivas, culminam por vulnerar, gravemente, os grandes princpios
liberais consagrados pela ordem democrtica na qual se estrutura o Estado de Direito,
expondo, com esse comportamento, uma inadmissvel viso autoritria e nulificadora
do regime das liberdades fundamentais em nosso Pas. (HC 132.615/SP. Min. Rel.
Celso de Mello, julgado em 1o/07/2016).
6. Vedao de pena restritiva de direitos. Em relao vedao da pena restritiva
de direitos, o STF j declarou a sua inconstitucionalidade por violar o princpio
constitucional da individualizao da pena. A partir declarao de
inconstitucionalidade, o STF e o STJ passaram a permitir a substituio. Note-se que

118
a declarao de inconstitucionalidade deu-se tanto em relao ao 4o, do art. 33,
quanto ao art. 44.
STF.
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006:
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um
caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-
se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o
executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-
dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como
expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de
circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa
ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do razovel sobre
o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana
jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena
de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha
por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que
vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa
discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas
restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente
traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza:
constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a
pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm
so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-
ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4.
No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo

119
Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de
entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento
diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da
Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas,
incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma
supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano
a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a
restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem
parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da
Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas
restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal.
Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de
substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos;
determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies
objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. (HC
97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).

STF.
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIO DA
PENA. (...) SUBSTITUIO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA
RESTABELECER A SENTENA DE PRIMEIRO GRAU. (...) (HC 138160, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 06/12/2016).

STJ.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. (...) Tratando-
se de r primria e sem antecedentes, absolvida em primeira instncia, que adentrava
em presdio com maconha escondida em sua genitlia, no havendo, aparentemente,
qualquer indcio de que se dedique a atividades criminosas ou integre organizao
criminosa, entendo que h real possibilidade de que o recurso especial interposto
venha a ser provido para permitir a aplicao da causa de diminuio em patamar
mximo e possibilitar o cumprimento da pena em regime aberto e/ou a sua
substituio por penas restritivas de direitos. (...) (HC 368.219/SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 06/12/2016).

120
7. Pargrafo nico. Livramento condicional. Na lei de Drogas, o livramento
condicional tem prazo especfico: 2/3. Deve-se tomar cuidado com o prazo previsto
no art. 83, V, do Cdigo Penal, que tambm prev o prazo para a concesso do
livramento condicional ao condenado por cries hediondos e equiparados, entre eles o
trfico, qual seja: mais de 2/3. Em homenagem ao princpio da especialidade, o prazo
da lei de Drogas (2/3) deve prevalecer sobre o prazo da lei de crimes hediondos. Isso
porque, em relao ao trfico de drogas, a lei de crimes hediondos lei geral e a lei
de Drogas lei especial.
8. Proibio de concesso do livramento condicional ao reincidente especfico.
Reincidente especfico aquele que foi condenado com uma sentena penal
condenatria transitada em julgado por um dos delitos contidos nos arts. 33, caput e
1o, e 34 a 37 da lei de Drogas e, depois, pratica outro crime descrito nos mesmos
artigos.

Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia,


ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga,
era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a
infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora


pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo,
as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz,
na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico
adequado.

1. Causa de excluso da culpabilidade. Iseno de pena. O presente dispositivo


legal traz uma causa de excluso da culpabilidade. O afirmar a iseno de pena,
apesar de o agente ter praticado o fato tpico ilcito, exclui-se sua culpabilidade pelo
fato praticado.

2. Aplicabilidade. O dispositivo comentado prev duas hipteses: 1. Trata-se de caso


de inimputabilidade penal, em razo de dependncia de droga (vcio), situao
assemelhada do art. 26, caput, do Cdigo Penal, que trata da inimputabilidade pelo
critrio biopsicolgico, no qual o agente, no momento da conduta delituosa, no tem

121
a capacidade de compreender o carter ilcito do fato criminoso que pratica ou no
consegue comportar-se de acordo com esse entendimento. O agente absolvido
(absolvio imprpria) e a ele aplicada uma medida de segurana; 2. Agente sob o
efeito da droga proveniente de caso fortuito (como no caso de o agente consumir a
droga sem saber, induzido em erro) ou de fora maior (como no caso de o agente ser
forado a ingerir a droga, constrangido a consumi-la contra a sua vontade). Nessa
segunda hiptese, no parece correto encaminhar o agente ao tratamento adequado,
tendo em vista que ele no dependente (viciado), ocorrendo apenas a iseno de
pena.

3. Constatao da inimputabilidade. A hiptese de inimputabilidade prevista neste


artigo deve ser constatada por meio de percia.

4. No basta a dependncia da droga. Para que haja a iseno de pena, no basta


a condio de dependente (viciado) da droga. Essa condio, por si s, insuficiente
para a iseno de pena. Deve haver prova de que efetivamente o agente no possua,
ao tempo da conduta, condies de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.

STJ.

(...) TRFICO DE DROGAS. ALEGAO DE OFENSA AOS ARTIGOS 45 E 46 DA


LEI N. 11.343/06. (...) A reduo ou iseno das penas previstas nos arts 45 e 46 da
Lei n. 11.343/2006 somente aplicvel quando comprovado que o agente, ao tempo
da ao, no tinha plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependncia qumica,
por si s, no afasta a responsabilidade penal. (...) (AgRg no REsp 1065536/AC, Rel.
Min. Og Fernandes, julgado em 05/09/2013).

5. Infrao penal praticada. A infrao praticada pode ser qualquer infrao, e no


somente os delitos previstos na lei de Drogas.

6. Pargrafo nico. Embora o dispositivo legal disponha que a absolvio do agente


ocorre por fora pericial, com o encaminhamento para o tratamento medico
adequado, a absolvio ocorre acordo com o livre convencimento motivado do Juiz,
que pode ser baseado no laudo pericial, alm de outros elementos de prova
122
constantes dos autos.

Aplicao em concurso.

Delegado de Polcia/GO. 2017. CESPE

Vantuir e Lcio cometeram, em momentos distintos e sem associao, crimes


previstos na Lei de Drogas (Lei no 11.343/2006). No momento da ao, Vantuir, em
razo de dependncia quimica e de estar sob influncia de entorpecentes, era
inteiramente incapaz de entender o carter ilicito do fato. Lcio, ao agir, estava sob
efeito de droga, proveniente de caso fortuito, sendo tambem incapaz de entender o
carter ilicito do fato. Nessas situaes hipoteticas, qualquer que tenha sido a infrao
penal praticada,

A Vantuir ter direito a reduo de pena de um a dois teros e Lcio ser isento de
pena.

B somente Vantuir ser isento de pena.

C Lcio e Vantuir sero isentos de pena.

D somente Lcio ter direito a reduo de pena de um a dois teros.

E Lcio e Vantuir tero direito a reduo de pena de um a dois teros.

Alternativa correta: letra C.

Juiz de Direito Substituto/DF. 2015. CESPE.

Assinale a opo correta luz da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), do CP e da


jurisprudncia do STF.
Quanto aos crimes previstos na Lei de Drogas, ser isento de pena o agente que, por
ser dependente de drogas, for, ao tempo do fato, totalmente incapaz de entender o
carter ilcito da ao praticada.
A alternativa est correta.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se,
por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente
123
no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

1. Semi-imputabilidade. Da mesma forma que prev o art. 26, pargrafo nico, do


Cdigo Penal, o dispositivo legal ora comentado trata de caso de semi-imputabiidade,
tendo em vista que o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena
capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento. Ou seja, embora no possusse a plena capacidade, alguma
capacidade ele possua, subsistindo, portanto, a sua responsabilidade penal. Trata-
se, dessa forma, de hiptese diversa da prevista no art. 45.

2. No excluso da culpabilidade. No caso de semi-imputabiidade prevista neste


artigo, no h a iseno de pena. O agente condenado, aplica-se uma pena a ele,
porm, com a diminuio de um tero a dois teros.

3. Constatao da semi-imputabilidade. A hiptese de semi-imputabilidade prevista


neste artigo deve ser constatada por meio de percia.

4. Reduo obrigatria da pena. Embora a lei disponha que as penas podem ser
reduzidas, trata-se de obrigao imposta ao Juiz.

5. Natureza jurdica. Trata-se de causa de diminuio de pena, que incide na terceira


fase da dosimetria da pena.

Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao


que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para
tratamento, realizada por profissional de sade com competncia
especfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda,
observado o disposto no art. 26 desta Lei.

Aplicabilidade. A hiptese prevista neste artigo aplica-se ao semi-imputvel, tendo


relao com o disposto no artigo 46 da lei. Isso porque o agente que se encaixe nos
moldes do art. 45 isento de pena. De outro giro, para a hiptese do art. 46, o Juiz,
na sentena condenatria, diante de avaliao que ateste a real necessidade de
tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica,

124
determinar a sua realizao. Trata-se de preocupao especial que o legislador teve
com o semi-imputvel, devendo ser observado o art. 26 desta lei, que trata do usurio
ou do dependente de droga que estiver cumprindo pena privativa de liberdade.

CAPTULO III
DO PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos


neste Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se,
subsidiariamente, as disposies do Cdigo de Processo Penal e da
Lei de Execuo Penal.

1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta


Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a
37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e
seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe
sobre os Juizados Especiais Criminais.

2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se


impor priso em flagrante, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste,
assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e
percias necessrios.

3o Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no


2o deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial,
no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente.

4o Concludos os procedimentos de que trata o 2 o deste artigo, o


agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou
se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em
seguida liberado.

125
5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que
dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico
poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28
desta Lei, a ser especificada na proposta.

1. Procedimento especfico. Em razo do princpio da especialidade, o procedimento


a ser seguido o previsto na lei de Drogas, com a aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. Embora a lei no tenha dito, aplica-se,
tambm, subsidiariamente, o Cdigo Penal.

2. 1o. Competncia. O delito de porte de droga para uso infrao penal de menor
potencial ofensivo e ser julgado pelo Juizado Especial Criminal, com a aplicao de
todas as fases do procedimento do Juizado, inclusive a fase pr-processual, salvo se
houver concurso de crimes com as outras infraes penais previstas na Lei de Drogas,
caso em que o delito de porte de drogas para uso ser julgado por outro Juzo.

3. 2o. Impossibilidade de priso em flagrante. Como visto anteriormente, o agente


que praticar o delito de porte de droga para uso no ser preso em flagrante (lavratura
de auto de priso em flagrante e recolhimento ao crcere). Ele ser detido e
encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou dever assumir o compromisso de
comparecer ao Juizado e l dever ser lavrado termo circunstanciado. Diferente do
que ocorre na lei 9.099/95, caso o agente recuse-se a comparecer ao Juizado, no
ser possvel a imposio de priso em flagrante.

4. 3o. Ausncia de autoridade judicial. Vedao de deteno do agente. Caso na


localidade no haja autoridade judicial, o agente dever ser encaminhado autoridade
policial para que sejam tomadas as providncias previstas no pargrafo anterior.

5. 4o. Realizao de percia. Exame de corpo de delito. No se trata de exame


para determinar se o agente dependente de droga ou para comprovar que a
substncia era droga ou coisa parecida. O legislador exigiu o exame de corpo de delito
realizado na pessoa do agente para constatar eventuais leses causadas nele.

6. 5o. Transao penal. O legislador permitiu que a transao penal tenha por objeto
uma das penas previstas no art. 28 da lei. Trata-se de faculdade do Ministrio Pblico,
uma vez que transao penal pode ter por objeto outra prestao.
126
7. Impossibilidade de aplicao da pena do art. 28 na transao penal. Cremos
que o legislador andou mal, no sendo cabvel a aplicao da pena criminal no acordo
de transao penal. A transao penal uma medida despenalizadora prevista na lei
9.099/1995, que no se confunde com uma pena criminal. Ela no uma sano
penal. Trata-se, na realidade, de um acordo que decore de um modelo de justia
consensual. No h formao de culpabilidade do ru, no h uma condenao. De
outro lado, como visto, a advertncia uma sano penal, uma pena que aplicada
aps a formao do juzo de certeza da prtica de uma infrao penal e de
culpabilidade do ru, devendo, justamente por isso ser aplicada por sentena. A
transao penal no pode ter por objeto uma pena. Isso seria disfarar uma pena de
acordo, dando-lhe uma roupagem diversa da que ela realmente possui. Demais disso,
no se pode aplicar uma pena criminal sem que tenha havido o esgotamento da
instruo processual, com a observncia de todo o devido processo legal e
respeitados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Chegaramos a situao
teratolgica de haver a aplicao de uma pena criminal sem que tenha havido a
instruo processual. Portanto, cremos que esse pargrafo no pode ser aplicado, de
forma que a transao penal deveria ter outro objeto que no as sanes penais do
art. 28 da lei.

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e


1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o
recomendem, empregar os instrumentos protetivos de
colaboradores e testemunhas previstos na Lei no 9.807, de 13 de
julho de 1999.

Lei de proteo s vtimas e s testemunhas ameaadas. A depender da


necessidade do caso concreto, o Juiz poder determinar a aplicao dos institutos de
proteo previstos na lei de proteo s vtimas e s testemunhas ameaadas (lei
9.807/99), para garantir e integridade fsica e moral da testemunha.

Seo I
Da Investigao

127
Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia
judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente,
remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo
do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas.

1o Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e


estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de
constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito
oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea.

2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1 o deste


artigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo
definitivo.

3o Recebida cpia do auto de priso em flagrante, o juiz, no prazo


de 10 (dez) dias, certificar a regularidade formal do laudo de
constatao e determinar a destruio das drogas apreendidas,
guardando-se amostra necessria realizao do laudo definitivo.

4o A destruio das drogas ser executada pelo delegado de


polcia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presena do
Ministrio Pblico e da autoridade sanitria.

5o O local ser vistoriado antes e depois de efetivada a


destruio das drogas referida no 3o, sendo lavrado auto
circunstanciado pelo delegado de polcia, certificando-se neste a
destruio total delas.

1. Priso em flagrante. O dispositivo ora comentado trata da investigao com a


efetivao da priso em flagrante. Nesse caso, a autoridade policial dever fazer a
comunicao da priso em flagrante ao Juzo competente, que, por sua vez, dever,
em 24 horas, dar vista ao Ministrio Pblico para requerer o que entender cabvel.
Como a lei no fez meno ao prazo para o Juiz manter a priso em flagrante, com a
sua converso em priso preventiva ou aplicar uma medida cautelar diversa da priso,
aplica-se o prazo de 24 horas disposto no art. 306 c/c art. 310 do Cdigo de Processo
Penal. Embora a lei disponha que a autoridade policial dever enviar o auto de priso

128
em flagrante, na realidade autoridade policial dever enviar alm do auto, todos os
documentos que compem a documentao do flagrante, como a oitiva do preso, a
oitiva das de testemunhas, auto de apreenso de coisas, nota de culpa etc.

Aplicao em concurso.
Agente de Investigao e Agente de Polcia. PC/PB. 2009. CESPE.
Considerando que uma pessoa tenha sido presa em flagrante pelo crime de trfico de
drogas, assinale a opo correta acerca da investigao desse caso.
a) A autoridade de polcia judiciria deve fazer, imediatamente, comunicao ao juiz
competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo
do MP, em 24 horas.
b) Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, prescindvel o laudo de constatao da natureza e
quantidade da droga.
c) O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 dias, se o indiciado estiver preso,
e de 45 dias, se estiver solto.
d) A ausncia do relatrio circunstanciado torna nulo o inqurito policial.
e) A autoridade policial, aps relatar o inqurito, dever remeter os autos justia,
que os encaminhar ao MP. Depois disso, a autoridade policial no poder, de ofcio,
continuar a investigao, colhendo outras provas.
Alternativa correta: letra A.

2. Juzo competente. o Juzo com competncia para processar a julgar o fato


delituoso. Aqui a autoridade policial deve-se atentar para as variaes nas hipteses
e competncia, podendo tratar-se, por exemplo, de trfico transnacional, de incidncia
de foro especial por prerrogativa de funo, caso em que a comunicao dever ser
feita ao Juzo com a competncia especfica. Note-se que a priso em flagrante
ganhou mais um requisito, que a comunicao prevista neste artigo. Caso a
comunicao no seja feita ou seja feita ao Juzo incompetente, a priso em flagrante
torna-se ilegal e deve ser relaxada.

3. Prazo da comunicao. A lei utilizou a expresso imediatamente, o que significa


dizer que a comunicao deve ser feita assim que a autoridade policial terminar a
lavratura do auto de priso e flagrante, sem nenhuma demora. No cremos que deva
ser aplicado o prazo de 24 horas previsto no art. 306 do Cdigo de Processo Penal,

129
em razo da previso especfica prevista na lei de Drogas.

4. 1o. Laudo de constatao da natureza e quantidade da droga. O laudo pericial


sobre a natureza e a quantidade da droga o que vai certificar a materialidade do
delito, afirmando que a substncia apreendida droga e est prevista na lista da
Portaria 344/98. Trata-se do laudo preliminar (e no definitivo), que necessrio para
o recebimento da denncia, elaborado por perito oficial ou por pessoa idnea que,
embora a lei no diga, deve ter conhecimentos tcnicos.

5. Natureza jurdica do laudo preliminar. O laudo preliminar constitui condio


objetiva de procedibilidade, o que significa dizer que a denncia no pode ser
oferecida sem ele. Caso a denncia seja oferecida e recebida sem o laudo de
constatao, no haver justa causa para a ao penal, cabendo a impetrao de
ordem de habeas corpus.

STJ.

(...) 3. O artigo 50, 1, da Lei 11.343/06 no admite a priso em flagrante e o


recebimento da denncia sem que seja demonstrada, ao menos em juzo inicial, a
materialidade da conduta por meio de laudo de constatao preliminar da substncia
entorpecente, que configura condio de procedibilidade para a apurao do ilcito de
trfico. Precedentes. 4. Na hiptese em exame, verifica-se que nenhuma droga
foi encontrada em poder do acusado ou das menores que com ele se
encontravam, e, por conseguinte, no foi efetivada qualquer percia que ateste que
ele teria fornecido s adolescentes substncias entorpecentes, circunstncia que
impede que seja incriminado pelo ilcito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, j
que ausente a comprovao da materialidade delitiva. 5. Recurso parcialmente
provido apenas para determinar o trancamento da ao penal no tocante ao crime de
trfico de drogas. (RHC 65.205/RN, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/04/2016).

6. 2o. No impedimento do perito. Embora a diversidade de peritos seja saudvel,


no h impedimento para que o perito que tenha elaborado o laudo preliminar elabore
tambm o laudo definitivo.

7. 3o. Destruio das drogas apreendidas. O Juiz, no prazo de 10 dias,


determinar a destruio da droga. Todavia para elaborao do laudo definitivo, deve-
130
se guardar quantidade necessria para tal.

8. Situao de priso em flagrante. O procedimento previsto neste artigo para a


destruio da droga aplica-se apenas para a hiptese de apreenso de drogas em
situao de priso em flagrante. Se no se tratar de priso em flagrante, a destruio
faz-se nos moldes do art. 50-A.

9. 4o. Prazo para destruio das drogas apreendidas. 15 dias, a contar da


determinao judicial a que se refere o pargrafo anterior. A exigncia da presena
do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria tem por finalidade apenas acompanhar
a destruio, nada podendo ser requerido nesse momento, aps a deciso do Juiz de
destruir a droga.

10. 5o. Vistoria do local e lavratura do auto circunstanciado. Embora a lei no


diga, a vistoria do local, antes e depois da destruio, deve ser feita por todos os que
a lei determina estejam presentes no momento da destruio (autoridade policial,
Ministrio Pblico e da autoridade sanitria). Logo aps o ato de destruio, todos
devem assinar o auto circunstanciado, que dever registrar as etapas da atividade de
destruio da droga.

Aplicao em concurso.
Juiz Substituto. TJ/AL. 2015. FCC.
De acordo com a Lei n 11.343/2006, o procedimento correto com relao s
drogas apreendidas a sua
a) conservao em local adequado por constituir prova material do delito, e sua
destruio ser determinada pela autoridade judicial ao final do processo penal, em
homenagem ampla defesa.
b) destruio total, aps a lavratura do auto de priso e flagrante e elaborao do
laudo de constatao, determinada pelo juiz no prazo de 10 dias e realizada pelo
delegado de polcia.
c) destruio pelo delegado de polcia competente, na presena do Ministrio Pblico
e da autoridade sanitria, lavrando-se auto circunstanciado.
d) destruio imediata aps a apreenso, por meio de incinerao de todo o volume
apreendido, quando no houver priso em flagrante.
e) incinerao, aps manifestao do ministrio pblico e deciso judicial, logo aps

131
o trmino do inqurito policial que dar incio a um processo penal, inqurito este que
ter o prazo de 30 dias se o indiciado estiver preso e 90 se estiver solto.
Alternativa correta: letra C.

Art. 50-A. A destruio de drogas apreendidas sem a ocorrncia


de priso em flagrante ser feita por incinerao, no prazo mximo
de 30 (trinta) dias contado da data da apreenso, guardando-se
amostra necessria realizao do laudo definitivo, aplicando-se, no
que couber, o procedimento dos 3o a 5o do art. 50.

1. Destruio da droga sem situao de priso em flagrante. O presente


dispositivo, diferente do artigo anterior, trata da destruio da droga sem que haja
priso em flagrante. A destruio ser feita por incinerao e o prazo mximo
concedido pelo legislador foi de 30 dias, contados a partir da apreenso da droga.
Entretanto, deve-se guardar quantidade necessria e suficiente para a elaborao do
laudo definitivo.

2. Desnecessidade de autorizao judicial. A destruio prevista neste artigo


dever ser feita pela autoridade policial, sem que haja necessidade de autorizao
judicial, na presena do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria, uma vez que se
trata de um mandamento legal.

3. Aplicao do procedimento dos 3o a 5o do art. 50, no que couber. Trata-se


da aplicao dos 4o e 5o do art. 50, tendo em vista que no h situao de flagrante.

Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta)


dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando
solto.

Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser


duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido
justificado da autoridade de polcia judiciria.

1. Prazo para a concluso do inqurito policial. Em caso de indiciado preso, 30


dias. Em caso de indiciado solto, 90 dias. Trata-se de prazo previsto especificamente
na lei de Drogas, diferente do prazo estabelecido no art. 10 do Cdigo de Processo

132
Penal. luz do princpio da especialidade, o prazo a ser observado o prazo prprio
da lei de Drogas.

2. Possibilidade de duplicao do prazo. Apenas em caso de pedido justificado da


autoridade policial. Isso porque somente a autoridade policial que conduz a
investigao tem condies de determinar a necessidade de mais prazo para a
concluso do inqurito policial. A duplicao do prazo cabvel mesmo em se tratando
de investigado preso.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a


autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao
juzo:

I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as


razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade
e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as
condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as
circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes
do agente; ou

II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias


necessrias.

Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de


diligncias complementares:

I - necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado


dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes
da audincia de instruo e julgamento;

II - necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de


que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado
dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes
da audincia de instruo e julgamento.

1. Relatrio final elaborado pela autoridade policial. Aps o esgotamento do prazo

133
para concluso do inqurito policial, a autoridade policial dever elaborar relatrio, que
deve conter todos os elementos mencionados no inciso I. Caso autoridade policial
entenda pela necessidade de realizao de diligncias, dever requerer ao Juzo
competente a devoluo do inqurito policial para tal finalidade (inciso II). Essa
hiptese do inciso II somente aplica-se em caso de indiciado solto.

2. Pargrafo nico. Diligncias complementares. Ligadas ao fato criminoso, bem


como a bens, direitos e valores, as diligncias complementares so praticadas em
autos diversos dos autos do inqurito policial, para que no haja atraso no
cumprimento do prazo para a sua concluso.

Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes


previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei,
mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os
seguintes procedimentos investigatrios:

I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao,


constituda pelos rgos especializados pertinentes;

II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus


precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo,
que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de
identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de
operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal
cabvel.

Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao


ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a
identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.

1. Momento para a realizao dos procedimentos investigatrios. Como o


legislador utilizou as expresses em qualquer fase da persecuo criminal, conclui-
se que tais procedimentos podem ocorrer tanto na fase do inqurito policial, quanto
na fase da ao penal. Note-se que o legislador exigiu a necessidade de autorizao
judicial e de oitiva do Ministrio Pblico.

134
2. Autorizao judicial. A autorizao deve ser oriunda do Juzo competente para o
processo e o julgamento do delito a ser investigado, devendo-se observar as hipteses
especficas de competncia criminal, como o foro especial por prerrogativa de funo.

3. Inciso I. Infiltrao de agentes de polcia. O legislador trouxe a figura do agente


infiltrado, por meio da qual permitiu a infiltrao do agente de polcia com o fim de
verificar o funcionamento da atividade de trfico de drogas, com o objetivo de obter o
maior nmero de elementos e informaes possveis que possam servir de base para
investigao policial. Cabe autoridade policial requer a infiltrao de agentes.

4. Agente da Polcia. o agente da Polcia Judiciria, que tem por funo apurar a
prtica da infrao penal e a sua respectiva autoria.

5. Particular. No pode ser agente infiltrado, em razo da inexistncia de previso


legal.

6. Tempo de durao. No h. A infiltrao ser pelo tempo necessrio colheita


das informaes. Caso o Juiz fixe prazo para a durao da infiltrao, esse prazo pode
ser prorrogado, a depender da necessidade determinada pela autoridade policial.

7. Inciso II. Ao controlada. Tambm conhecida como flagrante retardado, flagrante


diferido ou flagrante postergado, trata-se de permissivo legal para que a autoridade
policial deixe de efetuar a interveno policial no momento em que o autor do delito j
est em flagrante da prtica da infrao penal para intervir no momento mais eficaz
do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes, com a
finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes
de trfico e distribuio. Assim, embora o agente esteja em flagrante delito, a
autoridade policial poder esperar o momento mais oportuno para intervir e efetivar o
flagrante. O legislador exigiu a necessidade de autorizao judicial e de oitiva do
Ministrio Pblico.

8. Diferena entre a ao controlada e o flagrante esperado. Na ao controlada,


o agente j est em flagrante da prtica do crime. No flagrante esperado, o agente
ainda no est em flagrante da prtica do delito, e a autoridade policial fica na
expectativa da sua ocorrncia para efetivar a priso.

135
9. Pargrafo nico. Trata dos requisitos para a autorizao judicial da ao
controlada, sem os quais ela no poder ser autorizada pelo Juiz.

Seo II
Da Instruo Criminal

Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de


Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se-
vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar
uma das seguintes providncias:

I - requerer o arquivamento;

II - requisitar as diligncias que entender necessrias;

III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer


as demais provas que entender pertinentes.

1. Recebimento dos autos pelo Ministrio Pblico. O recebimento dos autos pelo
Ministrio Pblico ocorre, em regra, aps a concluso da investigao, ocorrida em
sede de inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou de peas de
informao. Uma vez recebidos os autos, o Ministrio Pblico poder tomar uma das
providncias descritas nos incisos.

2. Inciso I. Requerimento de arquivamento. Essa previso desnecessria, uma


vez que j existe previso no art. 28 do Cdigo de Processo Penal, que deve ser
aplicado em sua ntegra.

3. Inciso II. Requisio de diligncias. A requisio de diligncias ocorre em caso


de o Ministrio Pblico entender pela necessidade de outras diligncias, a fim de
colher outros elementos indicirios para a formao da sua opinio delicti e oferecer a
denncia.

4. Inciso III. Oferecimento de denncia. Caso o Ministrio Pblico, ao receber os


autos do inqurito policial, da Comisso Parlamentar de Inqurito ou de peas de
informao, entender que a justa causa est presente e que no h necessidade de
reunio de nenhum outro elemento indicirio, dever oferecer denncia, arrolando at
136
cinco testemunhas. O Ministrio Pblico pode, tambm, requerer as demais provas
que entender pertinentes. Note-se que nesse caso, j h elementos necessrios ao
oferecimento de denncia (diferente do inciso II).

5. Rol exemplificativo. O rol descrito nos incisos exemplificativo, podendo o


Ministrio pblico tomar outras providncias que entender cabveis, como requerer a
extino da punibilidade por alguma causa do art. 107 do Cdigo Penal, requerer a
declarao de incompetncia do Juzo etc.

6. Prazo. Como o legislador no fez distino em relao ao prazo, ele aplica-se ao


indiciado preso e ao indiciado solto, de forma que o prazo de 10 dias aplicado em
qualquer hiptese.

7. Ultrapassagem do prazo. A ultrapassagem desse prazo somente gerar


consequncias em se tratado de indiciado preso, uma vez que no h nenhum
prejuzo se o indiciado estiver solto. Caso o indiciado esteja preso, a ultrapassagem
do prazo ocasionar a sua soltura, por configurar constrangimento ilegal.

Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do


acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias.

1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e excees, o


acusado poder argir preliminares e invocar todas as razes de
defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas
que pretende produzir e, at o nmero de 5 (cinco), arrolar
testemunhas.

2o As excees sero processadas em apartado, nos termos


dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 -
Cdigo de Processo Penal.

3o Se a resposta no for apresentada no prazo, o juiz nomear


defensor para oferec-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos
autos no ato de nomeao.

137
4o Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias.

5o Se entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez)


dias, determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias,
exames e percias.

1. Procedimento especial em relao ao procedimento do Cdigo de Processo


Penal. O presente dispositivo traz um procedimento especial, diferente do
procedimento disposto nos arts. 394 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. Em
homenagem ao princpio da especialidade, o procedimento descrito na lei de Drogas
deve prevalecer sobre o procedimento do Cdigo de Processo Penal. Ademais, o
prprio art. 394, 2o do Cdigo exclui a sua incidncia quando houver previso diversa
em lei especial (Art. 394. O procedimento ser comum ou especial. () 2o Aplica-
se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste
Codigo ou de lei especial).

2. Notificao do acusado. Defesa prvia. A lei de Drogas tem um procedimento


prvio, com a notificao do acusado para o oferecimento da defesa prvia. At esse
momento, o Juiz ainda no recebeu a denncia. A defesa prvia, como o nome
sugere, uma defesa ainda no incio do procedimento, antes mesmo de o Juiz receber
a denncia.

3. 1o. Defesa prvia. Contedo. O legislador garantiu ao ru a maior amplitude na


sua defesa prvia, de forma que, segundo a redao legal, ele pode alegar, alm de
preliminares e excees, todas as razes de defesa, apresentando provas
documentais. Alm de todas as providncias, a defesa prvia o momento de o ru
arrolar as testemunhas e especificar as provas que pretende produzir. Note-se que,
passado esse prazo, o ru no mais poder arrolar as suas testemunhas, ocorrendo
a precluso.

4. 2o. Excees autuadas em apartado. Processamento em apartado significa em


outros autos, diferentes dos autos principais.

5. 3o. Obrigatoriedade da defesa prvia. A defesa prvia obrigatria e, em razo


dos princpios da ampla defesa e do contraditrio, no pode deixar de ser
apresentada. Expirado o prazo de 10 dias sem a sua apresentao, o processo no
138
prosseguir sem ela, caso em que, o Juiz dever nomear defensor para apresent-la,
concedendo-lhe vista dos autos. Nos locais onde houver Defensoria Pblica, o Juiz
dever intimar o Defensor para oferecer a defesa prvia. Caso no haja Defensoria
Pblica, a nomeao recair sobre um advogado.

6. 4o. Prazo para o Juiz decidir. Aps apresentada a defesa prvia, o Juiz tem
um prazo de cinco dias para decidir. A lei no disse o que Juiz deveria decidir.
Tendo em vista que o prximo passo o recebimento da denncia e a marcao da
audincia de instruo julgamento, a concluso que o Juiz dever decidir se recebe
ou se rejeita a denncia. Se a receber, segue-se o procedimento da lei descrito nos
prximos artigos.

7. 5o. Providncias complementares imprescindveis. A apresentao do preso e


a realizao de diligncias, exames e percias devem ser imprescindveis. A anlise
da imprescindibilidade feita pelo Juiz.

Art. 56. Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para a


audincia de instruo e julgamento, ordenar a citao pessoal do
acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente, se for o
caso, e requisitar os laudos periciais.

1o Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do disposto


nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a
denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado
de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo
respectivo.

2o A audincia a que se refere o caput deste artigo ser realizada


dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia,
salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar
dependncia de drogas, quando se realizar em 90 (noventa) dias.

1. Recebimento da denncia. Ultrapassada a fase preliminar do art. 55 da lei, o Juiz


dever receber denncia e marcar audincia de instruo julgamento com a citao
pessoal do acusado, a intimao do Ministrio Pblico e do assistente.

139
2. Citao pessoal do acusado. Nos moldes da lei, a citao do ru pessoal, por
oficial de justia. Embora o ru j esteja ciente da acusao deduzida contra ele no
momento da notificao prevista no artigo anterior, necessria a sua citao pessoal
para comparecer audincia designada pelo Juiz.

3. 1o. Afastamento cautelar do funcionrio pblico. O afastamento cautelar


somente pode ocorrer nos delitos previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 da lei,
por expressa disposio legal. Para fins desse dispositivo, entenda-se por funcionrio
pblico a pessoa que que se encaixar nos moldes descritos no art. 327 do Cdigo
Penal. O afastamento no automtico, depende de deciso fundamentada do Juiz.
Essa natureza cautelar do afastamento no oferece problemas em relao ao
princpio da presuno de inocncia, tendo em vista que no se trata de perda do
cargo. Trata-se de medida provisria, e no definitiva. A perda definitiva do cargo
somente pode ocorrer aps o trnsito em julgado da condenao, com o juzo de
certeza acerca da autoria do funcionrio pblico.

4. 2o. Prazo para a audincia. O termo inicial dos 30 dias a data do recebimento
da denncia. Ultrapassado esse prazo, caso ru esteja preso, estar configurado o
constrangimento ilegal, devendo a priso ser relaxada. Caso o ru esteja solto, no
haver nenhum prejuzo em relao ao seu direito de liberdade. Esse prazo passa a
ser de 90 dias caso seja determinada a avaliao para atestar a dependncia de
drogas por parte do ru.

Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o


interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada
a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e
ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20
(vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio
do juiz.

Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das


partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

1. Audincia de instruo e julgamento. A audincia de instruo e julgamento

140
(denominada no meio jurdico como AIJ), tem a finalidade, como o nome sugere, de
instruir o processo e de o Juiz proferir o julgamento. As partes promovem a produo
probatria, instruindo o processo, e, ao final, o Juiz, com base na prova produzida,
julga o conflito de interesses entre o Estado e o ru.

2. Interrogatrio como o primeiro ato da instruo processual. Na lei de Drogas,


o interrogatrio o primeiro ato de instruo na AIJ. No Cdigo de Processo Penal
tambm era assim. Contudo, o art. 400 do Cdigo de Processo Penal foi alterado pela
lei 11.719/2008 e o interrogatrio passou a ser o ltimo ato de instruo processual
(Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo
de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido,
inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem,
ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos
peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se,
em seguida, o acusado.). A alterao operada no Codigo foi salutar, pois a ampla
defesa e o contraditrio so melhores exercidos se o ru j conhecer todas as provas
produzidas conta si. Inegavelmente, a defesa do ru muito mais efetiva se ele j
tiver cincia de todo o acervo probatrio produzido contra si nos autos, tendo a
oportunidade de contradit-lo.

Dessa forma, instalou-se a seguinte celeuma: na lei de Drogas o interrogatrio o


primeiro ato da instruo processual. No Cdigo de Processo Penal, o interrogatrio
a ltimo ato de instruo processual. A norma contida no Cdigo posterior e mais
benfica para o ru, do ponto de vista da sua defesa. Dessa forma, qual procedimento
deveria ser aplicado, o do Cdigo, por ser posterior e mais benfico ou o da lei de
Drogas, por ser especfico? O conflito aqui d-se entre a cronologia e o princpio da
especialidade.

O STF e o STJ pacificaram-se no sentido de que deve ser dada preferncia ao critrio
cronolgico por ser mais benfico ao ru, aplicando-se o art. 400 do Cdigo de
Processo Penal, de forma que, mesmo que a lei de Drogas seja lei especial e preveja
procedimento especfico, o interrogatrio deve ser o ltimo ato da instruo
processual.

STF.

141
Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substncia entorpecente
em local sujeito administrao militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares
em situao de atividade em lugar sujeito administrao militar. Competncia da
Justia Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9, I, b). Pacientes que no
integram mais as fileiras das Foras Armadas. Irrelevncia para fins de fixao da
competncia. Interrogatrio. Realizao ao final da instruo (art. 400, CPP).
Obrigatoriedade. Aplicao s aes penais em trmite na Justia Militar dessa
alterao introduzida pela Lei n 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei
n 1.002/69. Precedentes. Adequao do sistema acusatrio democrtico aos
preceitos constitucionais da Carta de Repblica de 1988. Mxima efetividade dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inciso LV). Incidncia da norma
inscrita no art. 400 do Cdigo de Processo Penal comum aos processos penais
militares cuja instruo no se tenha encerrado, o que no o caso. Ordem denegada.
Fixada orientao quanto a incidncia da norma inscrita no art. 400 do Cdigo de
Processo Penal comum a partir da publicao da ata do presente julgamento, aos
processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os
procedimentos penais regidos por legislao especial, incidindo somente naquelas
aes penais cuja instruo no se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando
soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substncia entorpecente (CPM,
art. 290) no interior do 1 Batalho de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se,
portanto, de crime praticado por militares em situao de atividade em lugar sujeito
administrao militar, o que atrai a competncia da Justia Castrense para process-
los e julg-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9, I, b). 2. O fato de os pacientes no mais
integrarem as fileiras das Foras Armadas em nada repercute na esfera de
competncia da Justia especializada, j que, no tempo do crime, eles eram soldados
da ativa. 3. Nulidade do interrogatrio dos pacientes como primeiro ato da instruo
processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei n 11.719/08 adequou o sistema acusatrio
democrtico, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da
Carta de Repblica de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princpios,
notadamente, os do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inciso LV). 5. Por ser mais
benfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituio Federal, h de preponderar, no
processo penal militar (Decreto-Lei n 1.002/69), a regra do art. 400 do Cdigo de
Processo Penal. 6. De modo a no comprometer o princpio da segurana jurdica
(CF, art. 5, XXXVI) nos feitos j sentenciados, essa orientao deve ser aplicada

142
somente aos processos penais militares cuja instruo no se tenha encerrado, o que
no o caso dos autos, j que h sentena condenatria proferida em desfavor dos
pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixao da seguinte orientao:
a norma inscrita no art. 400 do Cdigo de Processo Penal comum aplica-se, a partir
da publicao da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos
processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislao
especial incidindo somente naquelas aes penais cuja instruo no se tenha
encerrado. (HC 127900, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em
03/03/2016).

STJ.
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. (...) PROCEDIMENTO ESPECIAL
PREVISTO NOS ARTIGOS 55 E SEGUINTES DA LEI N. 11.343/2006. NO
INCIDNCIA. NOVO ENTENDIMENTO DO STF (HC N. 127.900). ARTIGO 400 DO
CPP. PRIMAZIA DO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. (...) 5. O Supremo Tribunal
Federal, por seu Plenrio, no julgamento do HC n. 127.900/AM, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, julgado em 3/3/2016, e publicado no Dirio da Justia Eletrnico em
3/8/2016, ressaltou que a realizao do interrogatrio ao final da instruo criminal,
conforme o artigo 400 do CPP, aplicvel no mbito dos procedimentos especiais,
preponderando o princpio da ampla defesa sobre o princpio interpretativo da
especialidade. Assim, em procedimentos ligados Lei Antitxicos, o interrogatrio,
igualmente, deve ser o ltimo ato da instruo, observando-se que referido
entendimento ser aplicvel a partir da publicao da ata de julgamento s instrues
no encerradas. 6. No caso, o Juiz de primeiro grau determinou que fosse observado
o procedimento insculpido no artigo 400 do CPP, priorizando o princpio da ampla
defesa, o que afasta qualquer nulidade, seja pela ausncia de prejuzo pois aplicvel
norma mais benfica ao ru, seja porque observado o procedimento tido como correto
para o caso. (...) (RHC 39.287/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado
em 13/12/2016).

3. Alegaes finais orais. As alegaes finais das partes devem ser feitas oralmente
na prpria audincia. Porm, a depender da complexidade do caso concreto, o Juiz
poder permitir que as alegaes sejam feitas por escrito.

143
4. Pargrafo nico. Esclarecimento de fatos. Tratam-se apenas de esclarecimentos
sobre os fatos objetos do processo. No pode configurar um novo interrogatrio ou
uma nova oitiva de testemunhas. Da mesma forma, as partes no podem inovar nesse
momento, com fatos pertinentes ao caso do processo, mas que no foram deduzidos
nos autos em momento algum. Na realidade, trata-se de esclarecimentos sobre fatos
j deduzidos e debatidos nos autos. O critrio de relevncia e de pertinncia feito
pelo Juiz.

Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de


imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para
isso lhe sejam conclusos.

1. Sentena em audincia. Tendo em vista que a audincia de instruo e de


julgamento, a sentena deve ser proferida na prpria audincia, aps as alegaes
orais das partes. Contudo, a depender da complexidade do processo, o legislador
permitiu que a sentena fosse proferida em 10 dias aps a audincia. Cremos que a
sentena deva, preferencialmente, ser proferida na prpria audincia. Somente em
ltimo caso o Juiz poder proferi-la no prazo de 10 dias previsto no presente
dispositivo legal.

2. Laudo definitivo. O laudo definitivo confirmando que a substncia era droga deve
estar nos autos at o momento imediatamente anterior ao da sentena, ou seja, at a
audincia de instruo e julgamento. Quando a AIJ iniciar-se, o laudo definitivo j deve
constar dos autos. Contudo, o STJ admite que o laudo definitivo seja juntado aos autos
mesmo aps as alegaes finais, desde que antes da sentena, por bvio.

STJ.
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. TRFICO
DE DROGAS. (...) 3. LAUDO DEFINITIVO JUNTADO APS ALEGAES FINAIS.
CONFIRMAO DO LAUDO PROVISRIO. INEXISTNCIA DE NULIDADE. 4.
RECURSO EM HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. (...)
A jurisprudncia do STJ e do STF assente no sentido de que, "em que pese a
materialidade delitiva do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 ser
comprovada apenas com o laudo toxicolgico definitivo, no h bices, quer na
prpria Lei de Drogas, quer na legislao processual penal existente, a que a referida

144
percia seja juntada aos autos aps as alegaes finais" (HC 233.111/MG, Rel.
Ministro Jorge Mussi, DJe 16/10/2013). Ademais, a Terceira Seo, no julgamento
dos EREsp n. 1.544.057/RJ, assentou que o laudo definitivo no se reveste de
nota de imprescindibilidade, podendo ser suprido pelo laudo provisrio, nos casos
em que for possvel a obteno do mesmo grau de certeza. (...) (RHC 69.242/MG,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/11/2016).

3. Ausncia do laudo definitivo. Como regra, o laudo definitivo atesta a


materialidade do delito. Assim, a sua ausncia deve implicar a absolvio do ru por
falta de provas. Entretanto, excepcionalmente o STJ admite a condenao do ru
mesmo que no haja o laudo definitivo, ou seja, apenas com base no laudo preliminar,
desde que esse laudo preliminar oferea um grau de certeza idntico ao do laudo
definitivo e que tenha sido elaborado por perito oficial.

STJ.
(...) LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL QUE PODE
EMBASAR A MATERIALIDADE DO ATO INFRACIONAL. (...) - No julgamento do
ERESp n. 1544057/RJ, a Terceira Seo desta Corte pacificou o entendimento de
que o laudo toxicolgico definitivo imprescindvel comprovao da materialidade
dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual forosa a absolvio do
acusado, admitindo-se, no entanto, em situaes excepcionais, que a
materialidade do crime de drogas seja feita por laudo de constatao provisrio,
desde que ele permita grau de certeza idntico ao do laudo definitivo e tenha sido
elaborado por perito oficial. - O laudo preliminar de constatao, assinado por perito
criminal, identificando o material apreendido como cocana e maconha, constitui
uma das excees em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com
base no laudo preliminar de constatao. (...) (HC 365.599/PE, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 01/12/2016).

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37
desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo
se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentena condenatria.

Exigncia de recolhimento priso para recorrer. Trata-se de norma que h muito

145
foi superada, luz do princpio da presuno de inocncia. Toda priso imposta antes
do trnsito em julgado da sentena condenatria constitui uma priso provisria, e
como tal deve ser encarada, sob pena de ser utilizada como instrumento de vingana
privada do prprio Estado, bem como antecipao do cumprimento de uma pena que
ainda no existe, e que pode nem existir por razes diversas. Toda e qualquer priso
provisria, medida cautelar que , deve ser regida pelos Princpios da Necessidade e
Excepcionalidade. Assim, a priso provisria somente deve ser decretada se for
necessria, e, ainda assim, de forma excepcional. Portanto, no se pode exigir o
recolhimento do ru priso para que ele possa recorrer. Em qualquer hiptese,
preciso que seja demonstrada a necessidade da priso, por meio da presena dos
requisitos da priso preventiva previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
Assim, pensamos que esse artigo inconstitucional por violar o princpio da presuno
de inocncia previsto no CR/88. Nada impede que o Juiz decrete a priso preventiva
na sentena, desde que repita-se - estejam presentes os requisitos do art. 312 do
Cdigo de Processo Penal.

CAPTULO IV
DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE
BENS DO ACUSADO

Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou


mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o
Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no
curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas
assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores
consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que
constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na
forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de
1941 - Cdigo de Processo Penal.

1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz


facultar ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou
requeira a produo de provas acerca da origem lcita do produto,

146
bem ou valor objeto da deciso.

2o Provada a origem lcita do produto, bem ou valor, o juiz decidir


pela sua liberao.

3o Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o


comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a
prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou
valores.

4o A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores


poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a
sua execuo imediata possa comprometer as investigaes.

1. Apreenso e outras medidas assecuratrias. A lei permite ao Juiz decretar a


apreenso ou outras medidas assecuratrias. As medidas assecuratrias decorrem
do poder geral de cautela do Juiz no processo penal, tendo como objeto os produtos
dos crimes previstos nesta lei, bem como o proveito auferido com prtica desses
delitos.
2. Momento para a decretao. As medidas assecuratrias podem ser decretadas
tanto na fase do Inqurito Policial, quanto na fase da ao penal.
3. 1 e 2o. Prova da licitude do bem. Comprovada a licitude da origem dos bens
objetos da apreenso e das outras medidas assecuratrias, no prazo de 5 dias, o juiz
dever determinar a sua liberao.
4. 3. Comparecimento pessoal do acusado. A lei exige o comparecimento pessoal
do acusado como condio para o conhecimento do pedido de restituio, com a
finalidade de restituir os bens ao legtimo proprietrio ou possuidor.
5. 4. Suspenso da ordem de apreenso ou sequestro de bens. Tem por
finalidade a preservao da investigao, para que ela no seja atrapalhada ou
frustrada.

Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e


comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no
art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo competente, ouvido o
Ministrio Pblico e cientificada a SENAD, os bens apreendidos

147
podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam
na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de
usurios e dependentes de drogas e na represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse
dessas atividades.

Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos,


embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito
ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de
certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da
instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do
pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito
em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da
Unio.

Destinao dos bens apreendidos. Como forma de dar um destino efetivo aos bens
apreendidos e aparelhar o Estado no combate ao trfico de drogas, o legislador
permitiu que tais bens fossem utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam
na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito
de drogas.

Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros


meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes
definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob
custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas,
que sero recolhidas na forma de legislao especfica.

1o Comprovado o interesse pblico na utilizao de qualquer dos


bens mencionados neste artigo, a autoridade de polcia judiciria
poder deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo
de sua conservao, mediante autorizao judicial, ouvido o
Ministrio Pblico.

148
2o Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo
recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqurito
dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do
Ministrio Pblico.

3o Intimado, o Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em


carter cautelar, a converso do numerrio apreendido em moeda
nacional, se for o caso, a compensao dos cheques emitidos aps
a instruo do inqurito, com cpias autnticas dos respectivos ttulos,
e o depsito das correspondentes quantias em conta judicial,
juntando-se aos autos o recibo.

4o Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio


Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente
que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens
apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da
SENAD, indicar para serem colocados sob uso e custdia da
autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares,
envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e
operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito
de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

5o Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos


no 4o deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a
relao de todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a
especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem
sob custdia e o local onde se encontram.

6o Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser


autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em
relao aos da ao penal principal.

7o Autuado o requerimento de alienao, os autos sero conclusos


ao juiz, que, verificada a presena de nexo de instrumentalidade

149
entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica e risco de
perda de valor econmico pelo decurso do tempo, determinar a
avaliao dos bens relacionados, cientificar a SENAD e intimar a
Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este, se for o caso, por
edital com prazo de 5 (cinco) dias.

8o Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o


respectivo laudo, o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo
aos bens e determinar sejam alienados em leilo.

9o Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a


quantia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser
transferida ao FUNAD, juntamente com os valores de que trata o
3o deste artigo.

10. Tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra


as decises proferidas no curso do procedimento previsto neste
artigo.

11. Quanto aos bens indicados na forma do 4 o deste artigo,


recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves,
o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de
registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e
licenciamento, em favor da autoridade de polcia judiciria ou rgo
aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de
multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da
deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

1. Caput. Todos os meios de transporte, os maquinrios, os utenslios, os


instrumentos e objetos de qualquer natureza que tiverem sido utilizados para a prtica
dos crimes definidos na lei ora comentada, aps a sua regular apreenso, ficaro sob
custdia da autoridade policial. H uma ressalva feita em relao s armas, que no
podero ficar custodiadas, devendo ser recolhidas, nos moldes do art. 25 da lei
10.826/2003 (Estatuto do desarmamento): (Art. 25. As armas de fogo apreendidas,
aps a elaborao do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando no mais

150
interessarem persecuo penal sero encaminhadas pelo juiz competente ao
Comando do Exrcito, no prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruio
ou doao aos rgos de segurana pblica ou s Foras Armadas, na forma do
regulamento desta Lei.).

2. 1o. Utilizao dos bens. Os bens mencionados no caput do artigo podem ser
utilizados no combate ao trfico de drogas, desde que autorizados pelo Juiz
competente e comprovado o interesse pblico na utilizao deles.

3. 2o e 3o. Apreenso de dinheiro ou cheques emitidos como ordem de


pagamento. A intimao do Ministrio Pblico tem como finalidade provocar a sua
atuao para que ele requeira a converso do numerrio apreendido em moeda
nacional, a compensao dos cheques emitidos e o depsito das correspondentes
quantias em conta judicial, tudo nos moldes dos pargrafos comentados.

4. 4o ao 11. Alienao, avaliao e leilo dos bens apreendidos. O Ministrio


Pblico dever requerer a alienao dos bens apreendidos, excetuados os bens que
a Unio indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia
judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno
ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas. Realizada a avaliao dos bens, eles sero leiloados e o valor
arrecadado ser depositado em conta judicial at o final da ao penal respectiva,
aps o que ser transferido ao FUNAD.

Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o


perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqestrado ou
declarado indisponvel.

1o Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados


nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o
seu perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao
FUNAD.

2o Compete SENAD a alienao dos bens apreendidos e no


leiloados em carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado
em favor da Unio.
151
3o A SENAD poder firmar convnios de cooperao, a fim de
dar imediato cumprimento ao estabelecido no 2o deste artigo.

4o Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do


processo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, remeter
SENAD relao dos bens, direitos e valores declarados perdidos
em favor da Unio, indicando, quanto aos bens, o local em que se
encontram e a entidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os
fins de sua destinao nos termos da legislao vigente.

Perdimento dos bens ilcitos. O presente dispositivo trata do perdimento e do


destino dos bens ilcitos relacionados ao trfico de drogas, operados aps a sentena
de mrito. Os bens abrangidos por esse inciso so os bens ilcitos, pois os bens lcitos,
uma vez comprovada a origem da sua licitude, sero devolvidos ao legtimo
proprietrio ou possuidor (art. 60, 2o da lei).

Art. 64. A Unio, por intermdio da SENAD, poder firmar convnio


com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos
orientados para a preveno do uso indevido de drogas, a ateno e
a reinsero social de usurios ou dependentes e a atuao na
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas,
com vistas na liberao de equipamentos e de recursos por ela
arrecadados, para a implantao e execuo de programas
relacionados questo das drogas.

Convnios firmados. Os convnios tm por finalidade a liberao de equipamentos


e de recursos arrecadados pela Unio, para a implantao e a execuo de programas
relacionados questo das drogas, como o prprio dispositivo deixa claro.

TTULO V
DA COOPERAO INTERNACIONAL

Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em


assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade
territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em
vigor, e observado o esprito das Convenes das Naes Unidas
152
e outros instrumentos jurdicos internacionais relacionados
questo das drogas, de que o Brasil parte, o governo brasileiro
prestar, quando solicitado, cooperao a outros pases e
organismos internacionais e, quando necessrio, deles solicitar a
colaborao, nas reas de:

I - intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias,


projetos e programas voltados para atividades de preveno do uso
indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e
dependentes de drogas;

II - intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de


drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem
de dinheiro e o desvio de precursores qumicos;

III - intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre produtores


e traficantes de drogas e seus precursores qumicos.

Cooperao internacional. A cooperao internacional recproca fundamental para


o sucesso estatal na questo relacionada s drogas, especificamente ligadas aos
temas descritos nos incisos.

TTULO VI
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1o desta Lei,
at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no
preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes,
psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria
SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Conceito de drogas. Norma penal em branco. Para evitar repetio desnecessria,


remetemos o leitor aos comentrios ao art. 1o, pargrafo nico, da lei.

Art. 67. A liberao dos recursos previstos na Lei no 7.560, de 19


de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal,

153
depender de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas contidas
nos convnios firmados e do fornecimento de dados necessrios
atualizao do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas
polcias judicirias.

Liberao dos recursos do FUNAD. A lei 7.560/86 criou o FUNCAB, que teve o seu
nome alterado para FUNAD, conforme o art. 6, 3, da lei 9.649/98, com a redao
que lhe deu a Medida Provisria 2.216-37/01. O artigo ora comentado dispe sobre a
liberao dos recursos do FUNCAB em favor de Estados e do Distrito Federal, desde
que eles adiram s diretrizes bsicas constantes dos convnios firmados e forneam
os dados necessrios atualizao do sistema previsto no art. 17 da presente lei
pelas respectivas polcias judicirias. O art. 17 trata dos dados estatsticos nacionais
de represso ao trfico ilcito de drogas que integram o sistema de informaes do
Poder Executivo.

Art. 68. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


podero criar estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas
fsicas e jurdicas que colaborem na preveno do uso indevido de
drogas, ateno e reinsero social de usurios e dependentes e na
represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

1. Incentivo fiscal. o ato pelo qual o ente com competncia tributria reduz a carga
tributria, renunciando sua receita, em troca de atividades de seu interesse. No
presente caso, as atividades que configuram a retribuio pelo incentivo fiscal esto
ligadas questo das drogas.

2. Destinatrios do incentivo fiscal. O incentivo fiscal previsto neste artigo tem como
destinatrias, como o artigo deixa claro, as pessoas fsicas e jurdicas que colaborem
na preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes e na represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.

Art. 69. No caso de falncia ou liquidao extrajudicial de


empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino,
ou congneres, assim como nos servios de sade que produzirem,
venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem

154
drogas ou de qualquer outro em que existam essas substncias ou
produtos, incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito:

I - determinar, imediatamente cincia da falncia ou liquidao,


sejam lacradas suas instalaes;

II - ordenar autoridade sanitria competente a urgente adoo das


medidas necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das
drogas arrecadadas;

III - dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para acompanhar o


feito.

1o Da licitao para alienao de substncias ou produtos no


proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, s podem
participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na rea de
sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a destinao lcita a
ser dada ao produto a ser arrematado.

2o Ressalvada a hiptese de que trata o 3o deste artigo, o produto


no arrematado ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela
autoridade sanitria, na presena dos Conselhos Estaduais sobre
Drogas e do Ministrio Pblico.

3o Figurando entre o praceado e no arrematadas especialidades


farmacuticas em condies de emprego teraputico, ficaro elas
depositadas sob a guarda do Ministrio da Sade, que as destinar
rede pblica de sade.

Caso de falncia ou de liquidao extrajudicial. Em caso de falncia ou de


liquidao extrajudicial dos estabelecimentos descritos no dispositivo legal ora
comentado, devem ser tomadas as providncias descritas nos incisos, a ttulo de
controle prvio, a fim de evitar o destino ilcito das drogas. Para um maior controle, da
licitao somente podero participar pessoas jurdicas regularmente habilitadas na
rea de sade ou de pesquisa cientfica, que comprovem a destinao lcita a ser
dada ao produto a ser arrematado. O produto que no for arrematado dever ser

155
destrudo.

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33


a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da
competncia da Justia Federal.

Pargrafo nico. Os crimes praticados nos Municpios que no


sejam sede de vara federal sero processados e julgados na vara
federal da circunscrio respectiva.

1. Competncia. Como regra geral, a competncia para o processo e o julgamento


dos delitos previstos na lei da Justia Estadual.
2. Trfico transnacional. A transnacionalidade fixa a competncia na Justia Federal.
3. Trfico internacional e trfico transnacional. Para que fique caracterizado o
trfico internacional, necessrio provar o vnculo existente entre dois pases
soberanos, como no caso de provar-se que a droga iria sair do Brasil e teria como
destino a Espanha. Caso esse vnculo no seja comprovado, no se pode falar em
trfico internacional. trfico nacional, de competncia da Justia Estadual. Mesmo
que na droga estivessem gravados o nome e o endereo do remetente em pas
diverso, como a Colmbia, se no houvesse prova do efetivo vnculo de traficncia
entre o Brasil e a Colmbia, no se pode falar que se trata de trfico internacional.
Como o nome sugere: internacional (inter naes). O simples fato de a droga ser
oriunda de outro pas no suficiente para caracterizar o trfico internacional. Droga
comercializada no Brasil, mas de origem estrangeira, no configura trfico
internacional. necessria a prova do vnculo entre os dois pases.
De outro giro, para a caracterizao do trfico transnacional, basta a prova de que a
droga veio de fora do pas ou que ela destina-se a algum local fora do pas, ou seja,
no necessrio provar que a droga iria ou viria de algum pas especfico, no
preciso comprovar o vnculo entre dois pases soberanos, bastando a comprovao
de que a droga tenha como origem ou como destino qualquer local que ultrapasse a
fronteira do pas. Como o nome sugere: transnacional (trans nao. Basta que a droga
transcenda o territrio nacional). Basta que a droga seja oriunda de ou enviada para
fora do territrio brasileiro. No precisa sequer que a droga ultrapasse a fronteira do
pas. Assim, se uma pessoa for flagrada com droga na bagagem ainda no salo de
embarque de um aeroporto internacional, isso, por si s, o suficiente para

156
caracterizar o trfico transnacional, pois h a evidncia de que a droga destina-se a
algum local fora do pas, mesmo que no haja nenhuma prova que permita fazer uma
ligao entre a pessoa que transporta a droga e outra pessoa em algum pas
especfico. O certo que, se a pessoa estava no salo de embarque do aeroporto
internacional, evidente que a droga destinar-se-ia a algum local fora do territrio
brasileiro. Da mesma forma, caso o agente seja preso em flagrante ingressando no
Brasil e trazendo consigo uma espcie de droga que no seja produzida no Brasil, h
a certeza de que a droga proveniente do exterior, caso em que est caracterizado o
trfico transnacional, embora no haja nenhum elemento de prova que traga a certeza
e a identificao do pas especfico de origem.
Smula 522 do STF: Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando, ento, a
competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
Aplicao em concurso.

Delegado de Polcia/GO. 2017. CESPE

Considerando o disposto na Lei n.o 11.343/2006 e o posicionamento jurisprudencial e


doutrinrio dominantes sobre a materia regida por essa lei, assinale a opo correta.

Para a configurao da transnacionalidade do delito de trfico ilicito de drogas, no


se exige a efetiva transposio de fronteiras nem efetiva coautoria ou participao de
agentes de estados diversos.

A alternativa est correta.

4. Competncia da Justia Federal. Alm da transnacionalidade, caso esteja


presente algum dos motivos para a fixao de competncia da Justia Federal (art.
109, da CR/88), dela ser a competncia para o processo e para o julgamento.
5. Competncia e crime praticado a bordo de navio ou de aeronave. Nos moldes
do art. 109, IX da CR/88, no delito de trfico praticado a bordo de navio ou de
aeronave, a competncia da Justia Federal. Basta pensar na hiptese em que o
agente vende a droga para algum que se encontre dentro de um navio ou dentro de
um avio.
Mesmo que a aeronave esteja em solo e com a porta aberta, a competncia

157
permanece fixada da Justia Federal, no se deslocando para a Justia Estadual.
Sobre esse tema, o STJ tem posio pacfica, como demonstra o julgado abaixo, que
tratou de crime de roubo, podendo-se aplicar o mesmo entendimento ao delito de
trfico de drogas.
STJ: Informativo 464.
Quinta Turma.

COMPETNCIA. ROUBO. INTERIOR. AERONAVE.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por roubo e


formao de quadrilha em continuidade delitiva (arts. 288 e 157, 2, I e II, ambos do
CP). Alega o impetrante a incompetncia da Justia Federal para processar e julgar o
crime, visto que, apesar de o roubo dos malotes (com mais de R$ 4 milhes) ter
ocorrido a bordo de aeronave, deu-se em solo (aeroporto) contra a transportadora,
sendo a vtima o banco, que possui capital privado e pblico; nessas circunstncias,
no deslocaria a competncia para a Justia Federal. Para o Min. Relator, no h falar
em qualidade da empresa lesada diante do entendimento jurisprudencial e do disposto
no art. 109, IX, da CF/1988, que afirmam a competncia dos juzes federais para
processar e julgar os delitos cometidos a bordo de aeronaves, independentemente de
elas se encontrarem no solo. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem.
Precedentes citados do STF: RHC 86.998-SP, DJ 27/4/2007; do STJ: HC 40.913-SP,
DJ 15/8/2005, e HC 6.083-SP, DJ 18/5/1998. HC 108.478-SP, Rel. Min. Adilson
Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 22/2/2011.
6. Competncia e foro especial por prerrogativa de funo. Caso o acusado
possua foro especial por prerrogativa de funo, ele ser o competente para o
processo e o julgamento.
7. Trfico interestadual. Caracteriza-se pela traficncia entre dois Estados da
Federao ou entre eles e o Distrito Federal. A competncia da Justia Estadual.
8. Envio da droga pelos correios. trfico transnacional. A competncia do Juzo
Federal do local onde a droga foi apreendida.

Smula 528 do STJ: Compete ao juiz federal do local da apreenso da droga


remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de trfico internacional.

Art. 71. (VETADO)

158
Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inqurito policial,
o juiz, de ofcio, mediante representao do delegado de polcia ou a
requerimento do Ministrio Pblico, determinar a destruio das
amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.

Destruio das amostras guardadas para contraprova. As amostras guardadas


devero ser destrudas aps o encerramento do processo ou aps o arquivamento do
inqurito policial. Se a nica finalidade delas era a produo probatria em sede de
inqurito e de processo, uma vez que eles terminem, impe-se a sua destruio, tendo
em vista que tais amostras no tm nenhuma outra finalidade ulterior. A destruio
deve ser feita mediante incinerao pelo Delegado de Polcia, nos moldes do art. 50,
4o e 5o da lei.

Art. 73. A Unio poder estabelecer convnios com os Estados e o


com o Distrito Federal, visando preveno e represso do trfico
ilcito e do uso indevido de drogas, e com os Municpios, com o
objetivo de prevenir o uso indevido delas e de possibilitar a ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas.

Convnios. Os convnios celebrados entre a Unio e os demais entes federativos


tm como finalidade a preveno e represso do trfico ilcito e do uso indevido de
drogas, bem como prevenir o uso indevido delas e possibilitar a ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de drogas.

Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a
sua publicao.

Vacatio legis. Considerando os 45 dias de vacatio legis a partir da sua publicao


ocorrida em 28 de agosto de 2006, a presente lei entrou em vigor dia 8 de outubro de
2006.

Art. 75. Revogam-se a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, e


a Lei no 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Revogao das leis 6.368/76 e 10.409/2009. Tais leis eram as antigas leis de drogas,
que foram expressamente revogadas com o advento da lei ora comentada.

159