LEI N. 11.

343/06
Lei de Entorpecentes VIII
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LEI DE ENTORPECENTES VIII

8. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º)

O dispositivo que trata do tráfico privilegiado é considerado um dos mais importantes da

Lei Antidrogas. A natureza jurídica do tráfico privilegiado (sua categorização para o direito) é
uma causa de diminuição de pena com aplicação na terceira fase (dosimetria).

Art. 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa. (Vide Resolução n. 5, de 2012)

O dispositivo prevê uma diminuição expressiva de um sexto a dois terços do total

da pena. Para que o benefício em questão seja concedido, o indivíduo deve atender aos
seguintes requisitos:
1. Ser um réu primário;
2. Possuir bons antecedentes;
3. Não pode se dedicar a atividades criminosas;
4. Não pode integrar organização criminosa.
Antes, a lei proibia a conversão da pena em pena restritiva de direito. Essa disposição foi
considerada inconstitucional, sendo o trecho que tratava da hipótese suprimido pela Reso-
lução n. 5 do Senado Federal de 2012.
Trata-se de um novatio legis in mellius provido pela nova Lei de Drogas (uma vez que
não possuía previsão na legislação anterior), podendo retroagir para benefício do condenado
sob o império da lei anterior. Caso retroaja, a lei deve ser considerada em sua integridade.
O tráfico privilegiado não é equiparado a crime hediondo. Existem várias decisões
jurisprudenciais afirmando que o tráfico privilegiado não se equipara a hediondo. Com o
pacote anticrime, o legislador achou por bem dispor esse entendimento na própria LEP (Lei
n. 7.210/1984):

LEP, art. 112, § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006.
5m
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• Todos os requisitos precisam estar presentes? Sim. Tratando-se de requisitos

cumulativos (segundo decisão do STJ);
• Direito subjetivo do réu: mediante a presença dos quatro requisitos dispostos;
• Critérios para diminuição: a lei não dispõe de maneira direta quais seriam os crité-
rios utilizados para a diminuição, definindo a doutrina que deve ser utilizado o art. 59
do Código Penal. Segundo Informativo n. 866 do STJ, a natureza ou a quantidade de
droga apreendida podem ser utilizadas como critérios para diminuir ou aumentar a
redução penal concedida ao sujeito.

Obs.: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que, caso sejam avaliadas e considera-
das a natureza e a quantidade da droga apreendida na primeira fase (para definição
de uma maior pena base), tais características não podem ser utilizadas novamente
como critério para a aplicação de uma diminuição de pena menor. Tal ocorrência
resultaria em um bis in idem. Via de regra, a quantidade e a natureza da droga são
consideradas apenas na definição da pena base (art. 42).

• A maior quantidade de droga apreendida pode servir para afastar o tráfico privile-
giado? Não. Se estiverem presentes os requisitos, não é possível o afastamento do trá-
fico privilegiado. A quantidade por si só não afasta a concessão prevista pelo art. 33, §4º.

Obs.: Se a quantidade de droga apreendida estiver relacionada ao fato de o indivíduo se

dedicar a atividades criminosas ou de integrar uma organização criminosa, ainda as-
sim, ela não poderá ser considerada de maneira isolada, devendo estar relacionada
a outras evidências que dão a entender que alguns dos requisitos do art. 33, §4º, não
se fazem presentes.

• A eventual presença de majorantes afasta o tráfico privilegiado? Não. É possível

a ocorrência de um tráfico majorado privilegiado desde que estejam presentes os
requisitos do art. 33, §4º.

Teses do STJ
23) É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da
Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de dro-
gas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a
sua participação em organização criminosa.
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Obs.: É inviável reconhecer o privilégio, uma vez que caso o indivíduo esteja respondendo
pelo art. 35 (associação para o tráfico), obrigatoriamente não é possível afirmar que
o sujeito não esteja se dedicando a atividades criminosas (um dos requisitos para
a concessão do benefício). Considera-se que a associação para o tráfico por si só
corresponde ao ato de se dedicar a atividades criminosas, o que afasta o benefício.

24) A condição de “mula” do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da mi-
norante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a figura de transportador da droga
não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente,
organização criminosa.

Obs.: O fato de o indivíduo ser utilizado como mula (meio de transporte de drogas) não
necessariamente o caracteriza como integrante de organização criminosa. Mediante
a presença dos demais requisitos, não haverá o afastamento do privilégio.

25) Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de
diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja modulada em razão
da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.

Obs.: Conforme visto, a regra é que a quantidade e a natureza da droga sejam avaliadas
na primeira fase e para fins de definição de pena base. Caso o juiz deseje apreciá-las
para fins de concessão de um benefício menor, ele poderá fazê-lo desde que não te-
nham sido consideradas para a aplicação de uma pena base maior na primeira fase.

É possível que o juiz negue o benefício pelo simples fato de o acusado ser inves-
tigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em
julgado? Quanto a esta questão, o STJ e o STF assumem posições diferentes observadas
a seguir:
15m
STJ: Sim. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso
para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afas-
tar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp
1.431.091-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/12/2016 (Info 596). STJ. 6ª Turma.
AgRg no HC 539.666/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/03/2020.
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STF: Não. Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico pri-
vilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu
responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que este-
jam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não
culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão
maior (coisa julgada). STF. 1ª Turma. HC 173806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
18/2/2020 (Info 967). STF. 1ª Turma. HC 166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
14/4/2020 (Info 973). STF. 2ª Turma. HC 144309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, jul-
gado em 19/11/2018.

Para fins do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, milita-se em favor do réu a presunção de
que ele é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem
integra organização criminosa; o ônus de provar o contrário é do Ministério Público. STF.
2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/2/2020 (Info 965)

DIRETO DO CONCURSO
11. (CESPE/POLÍCIA FEDERAL/DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL/2018) Em viagem pela
Europa, Ronaldo, primário, de bons antecedentes e não integrante de organização crimi-
nosa, adquiriu quinze cápsulas do entorpecente LSD com o objetivo de obter lucro capaz
de custear as despesas com a viagem. De volta ao Brasil, Ronaldo foi preso em flagrante
quando tentava vender a droga. Nessa situação, caso seja condenado pelo crime tráfico
de entorpecentes, Ronaldo poderá obter a redução da pena de um sexto a dois terços.

COMENTÁRIO
Ainda que a questão tenha sido considerada como correta, o enunciado apresenta somente
três dos quatro requisitos necessários para a redução da pena prevista no art. 33, §4º.
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12. (CESPE/PJC-MT/DELEGADO DE POLÍCIA SUBSTITUTO/2017) A natureza e a quanti-

dade da droga apreendida não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e
na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.
20m

13. (CESPE/DPU/DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL/2017) Situação hipotética: José, ao co-

mercializar cocaína em espaço público, foi preso em flagrante. Apesar de ele ser primário,
o juiz sentenciante não aplicou a causa de diminuição de pena referente ao denominado
tráfico privilegiado, sob o argumento de que o réu se dedicava a atividades criminosas,
conforme evidenciado por inquéritos e ações penais em curso nos quais José figurava
como indiciado ou réu. Assertiva: Nessa situação, de acordo com a jurisprudência do
STJ, o juiz feriu o princípio constitucional da presunção de inocência.

COMENTÁRIO
O STJ considera a possibilidade de se utilizar inquéritos ou ações penais em curso nas
quais ainda não houve condenação transitada em julgado. A questão apresenta o posicio-
namento (jurisprudência) adotado pelo STF.

14. (INÉDITA) Julgue os itens abaixo de acordo com a Lei n. 11.343/2006, levando em conta
a jurisprudência do STF e do STJ:
I – Para fins de consideração do tráfico privilegiado, militará em favor do réu a presun-
ção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades
criminosas nem integra organização criminosa. O ônus de provar o contrário é do
Ministério Público.
II – Precedentes jurisprudenciais do STJ consideram que é possível a utilização de in-
quéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o
réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
III – Precedentes recentes do STF orientam no sentido de que não se pode negar a apli-
cação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou
processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena
de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade).
ANOTAÇÕES

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Está(ão) correto(s):
a. apenas o item I
b. nenhum item está correto
c. apenas os itens I e II
d. todos os itens estão corretos
e. apenas os itens II e III

COMENTÁRIO
I. O ônus de provar o contrário é do Ministério Público.
II. Quem não aceita é o STF.
III. Esse é o entendimento do STF.

15. (CESPE/TJ-SE/TITULAR DE SERVIÇOS DE NOTAS E DE REGISTROS/PROVIMEN-

TO/2014) O agente não poderá ser processado e condenado pela prática de tráfico pri-
vilegiado em concurso material com associação para o tráfico, ainda que esses crimes
sejam considerados crimes autônomos.
25m

COMENTÁRIO
De fato, trata-se de dois dispositivos divergentes (não compatíveis), o que impediria sua
condenação sob as condições dispostas pela questão.

GABARITO
11. C
12. C
13. E
14. d
15. C

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
preparada e ministrada pelo professor Diego Fontes.
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