DISCIPLINA:DIREITO PENAL

PROFESSOR: GABRIEL HABIB

MATÉRIA: Leis Penais Especiais

Indicações de bibliográficas:

 Rogério Greco – curso completo

 Cezar Bithencourt – curso completo

Leis e artigos importantes:

 Art. 28, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 Lei 11343/06
 Lei 6368/73
 Art. 288 do CP
 Súmula 512 STJ
 Informativo 509, 527, 604 do STF

Palavras-chave:

 LEI DE DROGAS / Natureza / Consumação e tentativa / Requisitos / Aplicabilidade / Bis in

idem / Retroatividade / Associação criminosa / Objeto material / Exame pericial
/Financiamento /

TEMA: LEI DE DROGAS

PROFESSOR: GABRIEL HABIB

Aula – 03

LEI DE DROGAS

 Lei 11343/06

 Art. 33 §3º da lei

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a

1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

Caso ofereça droga para alguém para que consuma sozinho estará praticando o crime de tráfico
do art. 33 caput. Caso use de forma compartilhada será o crime do §3º.

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  “eventualmente”

Ocasionalmente, que não ocorre de forma reiterada. Basta apenas uma vez, mas não precisa ser
apenas uma.

Mas se o uso for frequente, configura tráfico do art. 33 caput.

Nesse caso pode ser ter a oferta algumas vezes porém não há reiteração.

A frequência da oferta para o consumo retira o ”eventualmente”

Os conceitos de “eventual” e “frequente” são opostos. O frequente perde o caráter da

eventualidade e se enquadra no tráfico do art. 33 caput.

 “sem objetivo de lucro”

O tráfico de drogas tem o lucro como elemento ínsito ao delito. Se o agente oferece droga com o
objetivo de lucro, pratica o art. 33 caput.

Neste delito, exige-se a oferta graciosa, sem intenção lucrativa

Se oferecer a droga na roda para mais de uma pessoa haverá o concurso formal impróprio.

 Consumação

Com a oferta. Não é preciso que a pessoa aceite a oferta ou que venha a usar a droga. O uso é
um especial fim de agir.

O consumo em conjunto é o especial fim de agir e o crime se consuma no momento da conduta.

 Preceito secundário “ sem prejuízo das penas previstas no art. 28”

Não se exige que no momento o agente esteja portando a droga consigo. Basta a oferta

Mas se ele tiver a droga e efetivamente usa-lá, incide em concurso de crimes com o art. 28.

 Art. 33 §4º - Tráfico privilegiado

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que
o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

 Natureza jurídica

Causa de redução de pena

 Requisitos para redução

 Primariedade
 Bons antecedentes
 Não se dedicar a atividades criminosas

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  Não integrar organização criminosa.

Esses requisitos são cumulativos

Obs. Se o juiz reduzir em 2/3 a pena chega a 1 ano e 8 meses.

A primariedade e bons antecedentes se prova na FAC ( folha de antecedentes criminais ). Os

outros requisitos podem se provar com testemunha e através da FAC como vários inquéritos.

Não se provam fatos negativos de que por exemplo o individuo não integra organização criminosa
ou se dedica atividades criminosas. Será um inversão do ônus da prova porque caberá a
acusação provar

Sendo os requisitos positivos o réu tem direito a redução da pena.

 Aplicabilidade

Se aplicam ao caput e ao §1º

 Lei 6.368/76 – Antiga lei de drogas

Pena de 3 a 15 anos

 Lei 11.343 / 06

Pena de 5 a 15 anos.

# Ao tráfico praticado na lei antiga pode aplicar os benefícios da lei nova?

Em doutrina é majoritária a possibilidade de combinação de leis

O STF vedou a possibilidade de combinar leis.

 Retroatividade

Nos moldes da súmula 501 do STJ

 Não deixa de ser equiparado a crime hediondo. Súmula 512 do STJ

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da lei de drogas não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.

(STF atualmente está julgando esse caso)

 Qual critério para o quantum de diminuição de 1/6 a 2/3

# Quantidade da droga apreendida por ser critério?.

Bis in idem

O juiz não pode considerar a quantidade de drogas para a redução do §4º (1/6 a 2/3) porque já é
considerada a quantidade na dosimetria da pena base.

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STF – ARE 666.334 RG

STJ – HC 283. 977/ SP

A quantidade de droga só pode ser utilizada em somente uma das etapas da aplicação da pena.

Já é levada em consideração na dosimetria da pena-base. Art. 42 da lei.

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59
do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente

STJ - Não se aplica a causa de diminuição se o réu foi condenado a associação ao tráfico.

Legislador veda a substituição da Pena privativa de liberdade pela Pena restritiva de

direitos (art. 33§4º c/c 44 da lei de drogas)

O legislador não quis que o condenado permaneça em liberdade, com a redução pode ficar
abaixo de 4 anos a pena e dar causa a PRD.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada
a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

STF HC 97.256 informativo 604

A Constituição traz o principio da individualização da pena e não pode uma lei estabelecer um
mesmo regime de pena para todos por exemplo (generalizar)

Vedar a substituição da PPL para PRD viola o princípio constitucional da individualização da pena

O STF declarou inconstitucionais os dispositivos 33§4º e 44º da lei de drogas só no que toca na
substituição. O Senado editou a resolução 5/2012, mas só suspendeu o art. 33§4º e não
abrangeu o art. 44 da lei. (grande equivoco do Senado)

Com isso os Tribunais começaram a substituir a PPL com PRD no tráfico por conta desse HC.
Além disso o regime semiaberto ou aberto pode também ser aplicado.

STF, HC 133928 /SP – Deve haver a substituição da pena de PPL por PRD

 Art. 34 da Lei.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a

2.000 (dois mil) dias-multa.

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  Objeto material do crime

Maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação,

produção ou transformação da droga.

O objeto esta ligado a manufatura da droga, a droga por si só ainda não existe.

# Esse maquinário deve ter destinação específica para produção da droga?

Não, basta que sejam utilizados nessa finalidade ilícita, ainda que tenham sido fabricados para
finalidade lícita.

Ex.: Balança de precisão, estufa, pipetar, destiladores, bico de Bunsen.

 Não se destina à fabricação da droga

Ex.: lamina de barbear, papelotes, sacos plásticos, fita crepe, tampa de caneta.

 Relação com art. 34 e 33 da lei

O art. 34 é subsidiário com relação ao 33. O agente só responde pelo crime de tráfico 33 caput,
ou seja, havendo a prática de ambos no mesmo contexto ele fica absorvido pelo art. 33. (Luis
Flávio Gomes e Renato Marcão – Livro sobre drogas - )

STF informativo 791 – Também entende da subsariedade.

 Art. 35 da lei – Associação para o tráfico

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil
e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a
prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

 Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer
crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de
2013) (Vigência)

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver

a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de
2013) (Vigência)

Crime plurisubjetivo ou de concurso necessário.

O artigo é especialidade do art. 288 do CP

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Crime permanente e a consumação se alongam no tempo

Sendo permanente a prisão em flagrante pode ocorrer a qualquer momento

Sendo permanente tem a consequência penal de que se uma nova lei vier se aplica ainda que
mais severa.

Os agentes tem que se associar de forma permanente e estável com o especial fim de agir de
praticar o tráfico

A associação deve ser estável, a associação criminosa e para o tráfico jamais pode ser eventual,
assim diferencia-se a associação para o mero concurso de pessoas.

STF informativo 509 HC 139.942 /SP - Dessa forma a conduta é atípica se não houver o animus
permanente e duradouro

 Consumação

O crime se consuma com a efetiva associação. Não precisa praticar o delito de tráfico.

 Tentativa

Não cabe.

 Desnecessidade do exame pericial na droga

# É possível o concurso de crimes para o tráfico e associação art. 33 e 35 da lei?

Sim é possível. A doutrina majoritária e a jurisprudência entendem que sim.

STJ HC 238.219 /PB

 Crime hediondo

A associação para o tráfico não é crime equiparado para hediondo porque a lei usa critério legal e
a lei não diz sobre a associação.

STJ HC 284.176 /RJ

Art. 35 – Associação para o tráfico

Art. 36 – Financiamento para o tráfico

Art. 37 – Colaboração para o tráfico

Os tipos conceituam tráfico no art. 33 caput, §1º e 34 da lei.

Art. 28 – Uso Art. 35 – Associação para o tráfico

Art. 33 Art. 36 – Financiamento
Art. 33 §1º Art. 37 – Colaboração com o tráfico

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Art. 33 §2º - Indução ao uso Art. 38 – Ministrar droga
Art. 33 §3º - Uso compartilhado Art. 39 – Conduzir aeronave ou embarcação
após uso
Art. 34

 Art. 36 – Financiamento ou custeio para o tráfico

No financiamento o agente injeta dinheiro e obtém dividendos do lucro, participa no lucro do

tráfico.

No custeio o agente não participa dos lucros

Não há razão para distinção porque ele contribui par ao tráfico

Ex.: Emprestar dinheiro para outro traficar

Exceção à teoria monista do concurso de pessoas porque um responde pelo art. 33 caput e o
outro pelo art. 36

Esse crime precisa de uma estabilidade não é um financiamento eventual.

Art. 40 VII da lei

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Majorante serve para o financiamento ocasional

 Consumação

O crime se consuma com a prática das condutas típicas.

 Duas ou mais pessoas praticam o art. 36

Haverá concurso dos crimes com o art. 35 de associação

 Art. 37 da lei

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à
prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700

(setecentos) dias-multa.

Espécie de participação no tráfico

 Colaborar como informante

Cooperar, contribuir passando determinada informação relevante ao bom funcionamento do

tráfico de drogas.

Ex.: Tem loja de malas e faz fundos falsos nas malas para o tráfico.

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Só a colaboração como informante configura o crime. Qualquer outra forma de colaboração
não configura esse delito, podendo configurar coautoria ou participação em outros delitos .

Exemplos de informantes - soltar pipa, fogos, olheiros para avisar a polícia.

 Consumação

Com a efetiva colaboração.

 Tipo subsidiário em relação ao art. 33 e 35 da lei

O agente nos pode ser integrante da organização porque se compuser a organização pratica o
art. 35 e estará associado para o tráfico

Informativo 527 do STJ

 Art. 38 da lei – Tipo exclusivamente culposo

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200

(duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria

profissional a que pertença o agente.

Se não houver dolo será o delito do art. 33 do caput da lei

Sujeito ativo – Crime próprio

Conduta de prescrever sendo praticada por medico ou dentista

Conduta de ministrar sendo praticada por medico, dentista, farmacêutico ou profissional de

enfermagem.

É necessário que o sujeito ativo esteja no exercício da profissão

Prescrever - com a entrega da receita ao paciente

Ministrar – com a aplicação da droga. Independentemente de qualquer consequência ulterior

Tentativa – Incabível. Crime culposo

Se houver consequência, a vítima morrer ou sofrer lesão corporal o agente responderá por
esses crimes

Parágrafo único – A comunicação é obrigatória. Serve para a adoção das providencias

administrativas.

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