LEI DE DROGAS –

LEI Nº 11.343/06
TRÁFICO
PRIVILEGIADO
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LEI DE DROGAS – LEI Nº 11.343/06

TRÁFICO PRIVILEGIADO
Nesse momento, estudaremos o chamado tráfico privilegiado, que está previsto no art. 33,
§4º da Lei de Drogas, o qual traz uma causa de diminuição de pena aplicável tanto ao caput, quanto
ao §1º do art. 33.
Aplica-se essa causa de diminuição aos crimes previstos no art. 33, caput e §1º quando são
preenchidos quatro requisitos cumulativos:
ͫ Indivíduo deve ser primário;
ͫ Possuir bons antecedentes;
ͫ Não se dedicar a atividades criminosas;
ͫ Não integrar organização criminosa.
Cumpridos tais requisitos de forma cumulativa, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 2/3.
Ademais, importante ressaltar que quando há incidência do tráfico privilegiado, não se fala
em prática de crime hediondo ou equiparado a hediondo, conforme aponta o art. 112, §5º da LEP!
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico
de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
O objetivo da previsão do tráfico privilegiado é estabelecer uma diferenciação entre aquele
que trafica para sustentar o próprio vício, por exemplo, daquele que é um traficante contumaz, que
tem o crime como o seu meio de vida.

ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
Também é fundamental conhecer alguns aspectos jurisprudenciais acerca do tráfico privilegiado.
1. Inquérito policial ou ação penal em curso.
A primeira delas diz respeito à (im)possibilidade de o juiz valorar inquéritos policiais ou ações
penais em curso para não aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas.
Atualmente, STF e STJ aplicam o mesmo entendimento no sentido de que inquéritos policiais
ou ações penais em curso, por si só, não afastam o art. 33, §4º (tráfico privilegiado).
2. Quantidade e natureza da droga
Imagine que um indivíduo é apreendido com 400kg de cocaína – neste caso, seria possível
que a diminuição da pena do tráfico privilegiado fosse afastada, em razão da quantidade da droga?
O antigo entendimento dos tribunais superiores afirmava que, quando a quantidade de entor-
pecente fosse muito elevada, automaticamente estaria afastada a causa de diminuição do art. 33,
§4º da Lei de Drogas. Isso porque, não estaria preenchido o requisito de “não se dedicar a atividade
criminosa”.
Todavia, atualmente, quantidade e natureza da droga, por si só, não podem afastar a aplicação
do art. 33, §4º da Lei de Drogas, porque não se pode afirmar, automaticamente, que o sujeito se
dedica a atividades criminosas.
Apesar de não afastar a aplicação do tráfico privilegiado, a quantidade e natureza da droga são
aspectos que podem interferir na modulação da fração de diminuição a ser aplicada.
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3. Atividade criminosa
Existe a discussão acerca do requisito “não se dedicar a atividade criminosa”, presente no art.
33, §4º e se esta atividade criminosa deve ser exclusiva para ter o condão de afastar a causa de
diminuição.
Para melhor ilustração, seria o caso do sujeito que possui um emprego lícito, mas paralelamente
também se dedica a atividades criminosas (ou seja, não existe exclusividade da atividade criminosa).
Conforme o entendimento jurisprudencial, a dedicação não precisa ser exclusiva – havendo
qualquer tipo de dedicação a atividade criminosa, já se afasta a aplicação do tráfico privilegiado.
4. Mulas
Os “mulas” são aqueles encarregados para o transporte da droga – não são destinatários,
tampouco remetentes. É pago somente para o transporte do entorpecente e são pagos pelas orga-
nizações criminosas.
Nas decisões, os tribunais superiores entendem que é perfeitamente possível que “mulas”
sejam beneficiários da diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas, desde que preencham
os requisitos.
O simples fato de ser encarregado do transporte não significa que este indivíduo seja, de fato,
integrante de organização criminosa – para que assim seja considerado, deve haver estabilidade e
permanência dele nessa organização.
5. Condenação pelo art. 33, caput e art. 35.
Imagine que um indivíduo é condenado pelo crime de tráfico de drogas, bem como de asso-
ciação para o tráfico. Nesse caso, é possível a incidência do tráfico privilegiado?
Não é possível! O raciocínio da jurisprudência é que a condenação pelo crime de associação
para o tráfico evidencia que o sujeito se dedica à atividade criminosa, razão pela qual não preenche
todos os requisitos do art. 33, §4º da Lei de Drogas.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Trata-se da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Na redação original da Lei de Drogas, junto ao art. 33, §4º, verificava-se a vedação da substi-
tuição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Tal vedação foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, posteriormente,
o próprio Senado Federal editou a legislação com o fim de suspender aquela previsão.
Portanto, atualmente é perfeitamente possível que o condenado por crime previsto na Lei de
Drogas tenha a sua pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos.

COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS – “LEX TERTIA”

A ideia da diminuição de pena do chamado “tráfico privilegiado” foi novidade trazida pela Lei
11.343/06, pois esta possibilidade não existia na lei anterior.
Ainda, importante lembrar que o parágrafo único do art. 2º do Código Penal estabelece que
a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se da retroatividade da lei penal
mais benéfica.
Apesar de a Lei 11.340/06 ter trazido o benefício do tráfico privilegiado – o que seria uma lei
mais benéfica – ela também prevê pena maior do que a lei antiga.
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ͫ Lei 11.343/06: art. 33, caput prevê pena de 5 a 15 anos + previsão do art. 33, §4º.
ͫ Lei 6.368/76 (antiga lei de tóxicos): previa pena de 3 a 15 anos, sem tráfico privilegiado.
Posto isso, o questionamento estaria na possibilidade ou não de combinação das partes mais
benéficas de ambas as leis, formando uma lex tertia. Ou seja, a retroatividade ser aplicada somente
sobre o texto do art. 33, §4º aos crimes praticados antes da Lei 11.343/06.
A jurisprudência veda esta prática, inclusive sendo o enunciado da Súmula 551 do STJ:
É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência
das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação
da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
Portanto, não há que se falar na combinação de leis! Analisa-se o caso concreto para avaliar
qual a lei mais benéfica ao réu, a qual deverá ser aplicada integralmente.