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CAPÍTULO III
AS FONTES DE DIREITO
A ordem jurídica é uma realidade histórica, cujo conteúdo são normas jurídicas. No
entanto poderia dizer-se que a verdadeira fonte de direito é sempre e só a ordem
social.
Importa saber como nascem essas normas e como se formam e revelam aos
particulares.
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D- Sentido técnico – jurídico/formal: modos de formação e revelação das normas
jurídicas, tradicionalmente reduzidos a quatro: lei, costume, jurisprudência e doutrina.
FONTES DE DIREITO
Lei
Costume
Jurisprudência
Doutrina
Lei – norma jurídica decidida e imposta por uma autoridade com poder para o fazer
na sociedade política. É uma norma jurídica de criação deliberada.
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Jurisprudência – orientação geral seguida pelos Tribunais no julgamento dos
diversos casos concretos da vida social ou conjunto de decisões dos tribunais sobre os
litígios que lhes são submetidos.
Terão essas decisões dos tribunais, força para além dos processos a que dizem
respeito, tal como sucede nos sistemas anglo-saxónicos?
Em Portugal tal não acontece, o juiz decide apenas com base na Lei e na sua própria
consciência, no entanto, contribui para a formação das normas jurídicas.
AS FONTES COMUNITÁRIAS
Como fontes de direito comunitário, que entram na nossa ordem jurídica através:
REGULAMENTOS
DIRETIVAS
DECISÕES
RECOMENDAÇÕES E PARECERES
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REGULAMENTOS COMUNITÁRIOS, são diretamente aplicáveis a todas as pessoas
singulares ou coletivas no âmbito territorial dos Estados Membros. Vigoram
diretamente na nossa ordem jurídica.
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FONTES INTERNACIONAIS
…”
Ex:
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Adoptada e proclamada pela Assembleia Geral na sua Resolução 217A (III) de 10 de Dezembro
de 1948.
Publicada no Diário da República, I Série A, n.º 57/78, de 9 de Março de 1978, mediante aviso
do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
Preâmbulo
Considerando que, na Carta, os povos das Nações Unidas proclamam, de novo, a sua fé nos
direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de
direitos dos homens e das mulheres e se declararam resolvidos a favorecer o progresso social
e a instaurar melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla;
Considerando que uma concepção comum destes direitos e liberdades é da mais alta
importância para dar plena satisfação a tal compromisso:
A Assembleia Geral
Proclama a presente Declaração Universal dos Direitos do Homem como ideal comum a atingir
por todos os povos e todas as nações, a fim de que todos os indivíduos e todos os órgãos da
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sociedade, tendo-a constantemente no espírito, se esforcem, pelo ensino e pela educação, por
desenvolver o respeito desses direitos e liberdades e por promover, por medidas progressivas
de ordem nacional e internacional, o seu reconhecimento e a sua aplicação universais e
efectivos tanto entre as populações dos próprios Estados membros como entre as dos
territórios colocados sob a sua jurisdição.
Artigo 1.º
Artigo 2.º
Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou
internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território
independente, sob tutela, autónomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.
Artigo 3.º
Artigo 4.º
Artigo 5.º
Artigo 6.º
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Artigo 7.º
Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual protecção da lei. Todos têm
direito a protecção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e
contra qualquer incitamento a tal discriminação.
Artigo 8.º
Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes contra
os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.
Artigo 9.º
Artigo 10.º
Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e
publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e
obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja
deduzida.
Artigo 11.º
1. Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua
culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as
garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.
2. Ninguém será condenado por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não
constituíam acto delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não
será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o acto delituoso
foi cometido.
Artigo 12.º
Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio
ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou
ataques toda a pessoa tem direito a protecção da lei.
Artigo 13.º
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1. Toda a pessoa tem o direito de livremente circular e escolher a sua residência no interior de
um Estado.
2. Toda a pessoa tem o direito de abandonar o país em que se encontra, incluindo o seu, e o
direito de regressar ao seu país.
Artigo 14.º
2. Este direito não pode, porém, ser invocado no caso de processo realmente existente por
crime de direito comum ou por actividades contrárias aos fins e aos princípios das Nações
Unidas.
Artigo 15.º
2. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar
de nacionalidade.
Artigo 16.º
1. A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família,
sem restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião. Durante o casamento e na altura da
sua dissolução, ambos têm direitos iguais.
2. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos futuros esposos.
Artigo 17.º
Artigo 18.º
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Toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito
implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, assim como a liberdade de
manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado,
pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos.
Artigo 19.º
Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de
não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de
fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.
Artigo 20.º
Artigo 21.º
1. Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direcção dos negócios públicos do seu país,
quer directamente, quer por intermédio de representantes livremente escolhidos.
2. Toda a pessoa tem direito de acesso, em condições de igualdade, às funções públicos do seu
país.
Artigo 22.º
Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode
legitimamente exigir a satisfação dos direitos económicos, sociais e culturais indispensáveis,
graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os
recursos de cada país.
Artigo 23.º
1. Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e
satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego.
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2. Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual.
3. Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à
sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por
todos os outros meios de protecção social.
4. Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em
sindicatos para a defesa dos seus interesses.
Artigo 24.º
Toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres e, especialmente, a uma limitação razoável
da duração do trabalho e a férias periódicas pagas.
Artigo 25.º
1. Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a
saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à
assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança
no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de
meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.
Artigo 26.º
1. Toda a pessoa tem direito à educação. A educação deve ser gratuita, pelo menos a
correspondente ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar é obrigatório. O ensino
técnico e profissional deve ser generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto
a todos em plena igualdade, em função do seu mérito.
2. A educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos
do homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão, a tolerância e a
amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o
desenvolvimento das actividades das Nações Unidas para a manutenção da paz.
3. Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o género de educação a dar aos filhos.
Artigo 27.º
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1. Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de
fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam.
2. Todos têm direito à protecção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção
científica, literária ou artística da sua autoria.
Artigo 28.º
Toda a pessoa tem direito a que reine, no plano social e no plano internacional, uma ordem
capaz de tornar plenamente efectivos os direitos e as liberdades enunciados na presente
Declaração.
Artigo 29.º
1. O indivíduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual não é possível o livre e pleno
desenvolvimento da sua personalidade.
2. No exercício destes direitos e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão às
limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o
respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral,
da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática.
3. Em caso algum estes direitos e liberdades poderão ser exercidos contrariamente aos fins e
aos princípios das Nações Unidas.
Artigo 30.º
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DOUTRINA
Tendo em vista cada opinião tomada por si: era o que se passava com o
jurisconsultos romanos. A sua solução ou resposta pode ter por si só força
vinculativa.
Não sendo fonte de direito, esta figura jurídica é de extrema importância, nos nossos
dias, nos litígios jurídicos procura-se enriquecer as alegações com citação dos
jurisconsultos.
Em suma a doutrina não sendo uma fonte de direito, contribui poderosamente para a
vida jurídica que se conjuga com fatos diretamente normativos e mediante a qual eles
ganham o verdadeiramente significado.
COSTUME
USO
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USO: é simplesmente uma prática social reiterada. Logo podemos afirmar que existem
usos que não interessam ao direito, pois não têm valor jurídico, ex: oferta de brindes
na páscoa, não implica uma regra jurídica.
JURISPRUDÊNCIA
A decisão é um fato, mas baseia-se sempre num critério normativo, ou seja, o juiz deve decidir
numa perspetiva generalizadora, só excecionalmente pode remeter às circunstâncias do caso
concreto = sistema anglo americano.
De acordo com o Estatuto dos Magistrados Judiciais: “Os magistrados judiciais julgam apenas
segundo a Constituição e a lei não estão sujeitos a ordens ou instruções, salvo o dever de
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acatamento pelos tribunais inferiores das decisões proferidas em via de recurso pelos tribunais
superiores.”.
Há quem considere que a jurisprudência não pode ser considerada como fonte de direito, de
revelação da norma jurídica, considerando que a decisão proferida pelo juiz não é elevada a
regra, que deva observar-se noutros casos.
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A lei
Lei (do verbo latino ligare, que significa "aquilo que liga", ou legere, que significa
"aquilo que se lê")
É uma norma ou conjunto de normas jurídicas criadas através dos processos próprios
do ato normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes para o efeito.
Lei – norma jurídica decidida e imposta por uma autoridade com poder para o fazer.
Primeira distinção:
a) Constituição,
d) Leis ordinárias da AR, simplesmente designadas por lei, art.166º., nº. 3 CRP).
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c) As que autorizam o Governo a contrair ou conceder empréstimos, aprovam os
tratados, concedem amnistias.
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Nota: Há várias categorias de leis. Por isso, entre elas é necessário haver uma
hierarquização.
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primeira vez num longo (entre Abril de 1981 e 30 de Setembro de 1982)
processo de revisão do seu articulado inicial, o qual reflectia opções políticas e
ideológicas decorrentes do período revolucionário que se seguiu à ruptura
contra o anterior regime autoritário, consagrando a transição para o
socialismo, assente na nacionalização dos principais meios de produção e
mantendo a participação do Movimento das Forças Armadas no exercício do
poder político, através do Conselho da Revolução.
A revisão constitucional de 1982 procurou diminuir a carga ideológica da
Constituição, flexibilizar o sistema económico e redefinir as estruturas do
exercício do poder político, sendo extinto o Conselho da Revolução e criado o
Tribunal Constitucional.
Em 1989 teve lugar a 2ª Revisão Constitucional que deu maior abertura ao
sistema económico, nomeadamente pondo termo ao princípio da
irreversibilidade das nacionalizações directamente efectuadas após o 25 de
Abril de 1974.
As revisões que se seguiram, em 1992 e 1997, vieram adaptar o texto
constitucional aos princípios dos Tratados da União Europeia, Maastricht e
Amesterdão, consagrando ainda outras alterações referentes, designadamente,
à capacidade eleitoral de cidadãos estrangeiros, à possibilidade de criação de
círculos uninominais, ao direito de iniciativa legislativa aos cidadãos,
reforçando também os poderes legislativos exclusivos da Assembleia da
República.
Em 2001 a Constituição foi, de novo, revista, a fim de permitir a ratificação, por
Portugal, da Convenção que cria o Tribunal Penal Internacional, alterando as
regras de extradição.
A 6ª Revisão Constitucional, aprovada em 2004, aprofundou a autonomia
político-administrativa das regiões autónomas dos Açores e da Madeira,
designadamente aumentando os poderes das respectivas Assembleias
Legislativas e eliminando o cargo de “Ministro da República”, criando o de
“Representante da República”.
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Foram também alteradas e clarificadas normas referentes às relações
internacionais e ao direito internacional, como, por exemplo, a relativa à
vigência na ordem jurídica interna dos tratados e normas da União Europeia.
Foi ainda aprofundado o princípio da limitação dos mandatos, designadamente
dos titulares de cargos políticos executivos, bem como reforçado o princípio da
não discriminação, nomeadamente em função da orientação sexual.
Em 2005 foi aprovada a 7ª Revisão Constitucional que através do aditamento
de um novo artigo, permitiu a realização de referendo sobre a aprovação de
tratado que vise a construção e o aprofundamento da União Europeia.
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B- Lei
Leis e;
TÊM O MESMO VALOR
Decretos-Leis
Leis (estabelece normas gerais e abstractas); moções e resoluções (não têm esse
alcance) art.166º.CRP
2. Governo emite:
C- Regulamentos
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Ex: criou-se o curso de curso X, mas a secretaria teve de estabelecer normas sobre a
maneira de os alunos se inscreverem, documentos a entregar,…
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Leis Ordinárias:
PROCESSO LEGISLATIVO
1. Elaboração;
2. Promulgação;
3. Publicação;
4. Entrada em vigor.
1. Elaboração:
Deputados
Aos grupos parlamentares
Governo
Grupo de cidadãos eleitores.
PROJECTO DE LEI
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A iniciativa legislativa do Governo e das ALR, designa-se PROPOSTA DE LEI.
Segue-se um debate e votação na especialidade (artigo por artigo), que pode ser feito
em Plenário ou em Comissão.
O texto final é submetido a uma votação final global sempre feita em Plenário.
2. Promulgação
Ato pelo qual o PR atesta solenemente a existência de lei e ordena que ela seja
observada.
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3. Publicação
Para poderem ser aplicadas, para terem eficácia, as leis têm de ser publicadas (o
problema da segurança jurídica).
(Antes da publicação a lei já existe juridicamente mas ainda não tem valor pratico,
porque não entra logo em vigor, a sua eficácia vai depender da sua publicação).
4. Entrada em vigor
Atos com maior complexidade, como por exemplo, um novo código, podem ter uma
vacatio de meses ou até de um ano ou tempo superior; já em situações em que o
legislador considere urgente a entrada em vigor do diploma, o ato pode iniciar a
vigência logo no dia posterior ao da sua publicação.
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Quando o legislador nada refere quanto ao momento da entrada em vigor de um
diploma, existe um prazo supletivo para a vacatio legis, que está previsto no n.º 2 do
artigo 2.º da Lei n.º 74/98 cuja versão atual determina que, “na falta de fixação do dia,
os diplomas referidos no número anterior entram em vigor, em todo o território
nacional e no estrangeiro, no quinto dia após a publicação.”
As leis, em princípio fazem-se para durar, permanecendo em vigor até que sejam
suprimidas por outra lei.
Mas nem sempre é assim, há leis que têm logo um fim temporal previsto.
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Duas causas de cessação da vigência da lei, art.7º. CC:
Parcial (derrogação).
Expressa: quando a nova Lei declara expressamente que revoga a lei anterior,
ou seja, a Lei(A) diz que revogou ( Expressamente ) a Lei (b) anterior.;
Tácita: resulta da incompatibilidade entre a Lei nova e a Lei anterior, ou seja,
uma Lei posterior não diz expressamente que revoga a anterior, mas da sua
aplicação resulta uma incompatibilidade de que resulta a sua revogação.
Logo entende-se que tacitamente revoga a Lei anterior.
Revogação de sistema (quando a intenção do legislador é que um certo
diploma passe a ser o único e completo texto de regulamentação de certa
matéria ex: Ex: Uma Lei nova que regula totalmente o Dtº de família.
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