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Direito Civil
Direito de Família
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
Direito Civil – Direito de Família | Prof. Maitê Damé
Direito de Família
Prof.ª Maitê Damé
SUMÁRIO
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso
preparatório para a 2ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as
respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas
acompanhado da legislação pertinente.
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Ramo do direito
Direito de família
privado – direito civil.
Família consanguínea
Família afetiva
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ATENÇÃO
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ATENÇÃO
Nas peças e questões, a FGV costuma pontuar sempre a indicação dos outros
dispositivos constitucionais que possam estar relacionados. Procure estudar, também, a
Constituição.
Observar os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF), através do qual
há uma valorização da família como núcleo pelo qual há o desenvolvimento e a promoção da
dignidade dos integrantes (exemplo de aplicação deste princípio é o abandono da discussão da
culpa nos términos de matrimônios ou, ainda, as indenizações por abandono afetivo);
solidariedade familiar (art. 3.º, I, CF), o que justifica o pagamento de alimentos em razão da
necessidade (art. 1.694, CC); igualdade entre os filhos, independentemente da origem:
biológica, afetiva ou adotiva, todos os direitos e deveres são os mesmos, sem distinções;
igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, §5.º, CF e art. 1.511, CC), tanto o homem,
quanto a mulher podem adotar o sobrenome do outro com o matrimônio, podem pedir alimentos
um ao outro, etc.; igualdade na chefia familiar (art. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634, CC), não há
hierarquia na condução da família, tanto o homem quanto a mulher são chefes da família e
detentores (em igualdade de condições) do poder familiar; melhor interesse da criança (art.
1.583 e ss., CC; art. 227, CF), no estabelecimento da guarda, por exemplo, através da alteração
da lei 13.058, haverá o compartilhamento da mesma, mesmo se os genitores estiverem em litígio,
pois visa o melhor interesse da criança, possibilitando que tenha convivência com ambos os
genitores; afetividade, com a possibilidade de reconhecimento de filiação afetiva, manutenção
da filiação afetiva em detrimento da biológica, etc.
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Desquite – possibilidade de romper com o casamento, mas que não dissolvia o vínculo
matrimonial, impedindo, portanto, novo casamento. Em razão do desquite e da impossibilidade
de constituição de novo casamento, diversas famílias informais passaram a ser constituídas, sem
que houvesse regulamentação do Estado nesse sentido.
Lei do Divórcio (lei 6.515/1977) – estabeleceu o divórcio e a separação judicial. (O
desquite foi transformado em separação e, ainda, criado o instituto do divórcio, que dissolvia o
vínculo matrimonial, possibilitando, então, novo casamento). A separação rompia com a relação
matrimonial e o divórcio, com o vínculo matrimonial.
CF/88 – Passou a considerar como entidades familiares relacionamentos outros, que não
a família formada pelo casamento. Assim, foram reconhecidas as famílias constituídas pela união
estável e as famílias monoparentais, aquelas que são formadas por um dos pais e seus filhos.
Código Civil de 2002 – não inovou na redação, copiando as disposições do Código de
1916, disciplinando, apenas, situações relativas à união estável e às famílias monoparentais.
EC 66/2010 – alterou o § 6.º do art. 226 da CF e o sistema de dissolução do matrimônio,
deixando de contemplar a separação judicial ou fática como requisito para a extinção do vínculo
conjugal. Assim, tal Emenda Constitucional estabeleceu que o casamento pode ser dissolvido
pelo divórcio, sem a necessidade de implementação de qualquer prazo para tato (tanto
consensual quanto litigioso).
ATENÇÃO
Em termos de divórcio cuidado para o que a questão solicita: ou a visão do Código
Civil (deve-se considerar os prazos) ou a chamada “visão moderna” ou “visão
constitucional” (neste caso, considera-se apenas o divórcio).
ATENÇÃO
O STJ decidiu recentemente que a EC 66/2010 não revogou, expressa ou
tacitamente, parte do Código Civil que trata da separação judicial.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.431.370-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 15/8/2017
(info 610). STJ. 4ª Turma. REsp 1.247.098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em
14/3/2017 (Info 604).
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[...] contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges formam uma
comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos
e em face dos filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida 1.
Contratualista:
Institucionalista:
Mista:
• Ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao
seu conteúdo, existência e efeitos. O casamento-ato é um negócio jurídico e o casamento-
estado é uma instituição. Adeptos: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce.
Esta teoria é a que conta com mais adeptos na atualidade.
1GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de Família – as famílias
em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
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O dano pode ser: moral e/ou material. A desistência injustificada de casar por um dos
nubentes gera o dever de indenizar ao outro se este comprovar que teve despesas com o
casamento (DANO MATERIAL). Mas a ruptura de noivado por si só não determina a
2 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 98.
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Civil:
Realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil, pelo juiz de paz. É ato solene
levado a efeito por um celebrante e na presença de testemunhas. Pode ser realizado nas
dependências do Cartório ou em outro local. É previsto pela Constituição no art. 226, § 1.º e no
art. 1.512, CC. A celebração é gratuita para as pessoas cuja pobreza for declarada, incluindo a
habilitação, o registro e a primeira certidão de casamento (art. 1.512, § único, CC).
O casamento religioso com efeitos civis foi reconhecido, no Brasil, com a Constituição de
1934, que estabeleceu que o casamento religioso, celebrado perante um ministro de qualquer
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religião, produzirá os mesmos efeitos do casamento civil, desde que fosse procedida a
habilitação. A CF/88 também faz esta previsão (art. 226, § 2.º), desde que preenchidos certos
requisitos (arts. 1.515 e 1.516, CC). Não é necessária a celebração do ato civil, basta que o
matrimônio realizado pelo ministro de Deus (de qualquer religião, não só o casamento católico)
seja registrado no Cartório de Registro Civil. Para tanto devem ser obedecidos os requisitos da
habilitação (antes ou depois do ato religioso).
Os efeitos civis são admitidos a partir do registro e a qualquer tempo, retroagindo a data
da celebração da solenidade religiosa (art. 1.515, CC). No caso de prévia habilitação, o prazo
para registro é de 90 dias. Depois desse prazo é possível o registro, desde que efetuada nova
habilitação. Portanto, realizado o casamento religioso, poderá ser inscrito no registro civil,
bastando que seja feita a devida habilitação junto a autoridade competente (art. 1.516, CC). Se
o casamento religioso for anulado, em tendo sido procedido o registro civil do mesmo, tal não
afeta a validade deste. Se entre a celebração do casamento religioso e o registro um dos
cônjuges casar no civil com terceiro, há impedimento para efetuar o registro (art. 1.516, § 3.º,
CC), pois haveria bigamia, neste caso.
Não incidem as
Puramente religioso
normas civis
Habilitação +
Puramente civil celebração (juiz de
Espécies de paz) + registro
casamento
Habilitação +
Habilitação prévia (Art. celebração (minsitro de
1.515, CC) confissão religiosa) +
Religioso com efeitos registro
civis (Lei 1.110/1.950 +
Art. 71 e ss. da Lei
6.015/73) Celebração (ministro
Habilitação posterior de confissão religiosa)
(Art. 1.516, §2º, CC) + habilitação +
registro)
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O que difere do
Habilitação +
puramente civil é o Habilitação
Habilitação prévia Art. 1.515 e 1.516 celebração
fato da celebração posterior
religiosa + registro
ser religiosa
Celebração
religiosa +
Art, 1.516, §2º habilitação +
registro
Parecer do MP
Emissão do certificado de
Validade de 90 dias
Obecede a legislação civil
habilitação
Juiz de paz
Fora do cartório
*
Para todos verem: esquema
Por procuração:
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Nuncupativo:
É o casamento quando um dos nubentes está em iminente risco de vida (arts. 1.540 ao
1.542, CC). Esta modalidade de casamento é realizada sem nenhum requisito legal (celebração
sem juiz de paz, sem prévia habilitação), bastando a presença de seis testemunhas que não
tenham parentesco (em linha reta ou colateral, até segundo grau) com os nubentes. Dentro de
10 dias a contar da celebração as testemunhas tem de confirmar o casamento perante a
autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento, fará uma investigação. Não
existe previsão de ouvir o cônjuge sobrevivente. Se o nubente que estava em risco de vida
sobreviver poderá ratificar o casamento, retroagindo os efeitos a data da celebração.
Putativo:
É o casamento que reputa verdadeiro, mas não o é. Trata-se de casamento nulo ou anulável
contraído de boa-fé (art. 1.561, CC). Neste caso, o casamento produz efeitos com relação ao
cônjuge de boa-fé, no período entre a celebração e o trânsito em julgado da sentença que o
desconstitui. Com relação aos filhos todos os efeitos se operam. Havendo a boa-fé, sendo o
casamento nulo ou anulável, a sociedade conjugal dissolve-se, como se tivesse ocorrido a morte
de um dos cônjuges (o de má-fé), se partilhando os bens. No caso de ambos estarem de boa-fé,
o pacto antenupcial deve ser observado na partilha. Se a nulidade for decretada após a morte
de um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Em caso de morte: a) decretada a nulidade
antes da morte, o sobrevivente não herda, pois o término do casamento e do regime de bens
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Consular:
Em razão da Resolução 175 CNJ é possível que casais homoafetivos celebrem casamento
no Brasil – tanto por processo de habilitação, como, também, por processo de conversão de
união estável em casamento.
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Diz respeito a idade reconhecida para que as pessoas estejam aptas a casar.
Art. 1.517, CC = 16 anos.
16 a 18 anos: com autorização dos pais (de ambos os pais, salvo quando um deles não
existir ou não puder emanar o consentimento. Se um não concordar → juiz decide. Autorização
pode ser revogada até o momento da celebração do casamento (art. 1.518, CC), mas deve ser
fundada em fato novo e grave. A negativa da licença para casar deve ser baseada em
fundamentos sérios e justificáveis, de maneira que se for diferente, poderá o juiz conceder a
licença (art. 1.519, CC).
Indivíduo emancipado → não precisa da autorização dos genitores.
ATENÇÃO
Enunciado n. 512 da V Jornada de Direito Civil: O art. 1517 do Código Civil, que
exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a
maioridade civil, não se aplica ao emancipado.
A lei 13.811/2019 alterou o art. 1.520, CC que passou a vedar o casamento do menor de
16 anos:
Art. 1.520 do CC. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não
atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código.
Mas, e há uma idade limite para o casamento? O CC não estabelece idade limite, mas,
estabelece que aquele que tiver mais de 70 anos terá de casar sob o regime da separação
obrigatória de bens (art. 1.641, II, CC).
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3 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 166.
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o Brasil, para fazer o registro do casamento, que deverá ser feito no domicílio do casal ou no 1.º
Ofício de Registro Civil da Capital do Estado (Art. 1.544, CC) – prova direta.
Inexistindo o registro: prova indireta – admitida qualquer outra espécie de prova (Art.
1.543, § único, CC) → ação judicial (ação declaratória ou justificação judicial) que visa declarar
o estado de casado.
EXEMPLO: Carteira de Identidade onde conste o estado civil de casado. Também pode
ser feita a prova do estado de casado por testemunhas. No caso da ação declaratória, sua
sentença deve ser inscrita no registro civil, que produzirá seus efeitos quanto aos cônjuges e
quanto a seus filhos, desde a data do casamento (Art. 1.546, CC).
Aquelas pessoas que não possam manifestar vontade (por morte ou outra circunstância –
doença mental, por exemplo) e que vivam na posse do estado de casadas – como se casadas
fossem – poderão ter o reconhecimento do casamento, sendo a posse do estado de casadas um
início de prova.
Requisitos:
* Para todos verem: esquema
Impedimento é a falta de condições impostas por lei para que o casamento seja celebrado
sem vícios passíveis de nulidade ou sem penalidade para os nubentes, o oficial do registro e o
juiz.
Art. 1.521. Não podem casar.
* Para todos verem: esquema
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Se realizado o
Casamento nulo.
matrimônio
Impedimento Incapacidade
• Priva que o casamento • Impede a realização de
seja celebrado entre casamento com quem
determinadas pessoas quer que seja
ATENÇÃO
Enunciado n. 98 da Jornada de Direito Civil: O inciso IV do art. 1.521 do Código Civil
deve ser interpretado à luz do Decreto-lei n. 3.200/41, no que se refere à possibilidade de
casamento entre colaterais de 3º grau.
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Matrimônio realizado com inobservância de impedimento: NULO (art. 1.548, II, CC).
Interessados ou MP poderão, a qualquer tempo, buscar a nulidade (art. 1.549, CC).
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros – visa evitar a confusão de
patrimônios. A existência de casamento entre essas pessoas poderia causar dificuldades
para a identificação do patrimônio das distintas proles por dificuldade na identificação.
Poderá ser solicitado ao juiz que não aplique a causa suspensiva se comprovado que não
houvera prejuízo aos herdeiros, como no caso de não haver patrimônio a ser partilhado.
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado,
até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal
– evitar a confusão sanguínea, de maneira que possa nascer um filho nesse período e,
caso a mulher tenha casado novamente, não se saiba qual é o pai. Na verdade, nascendo
um filho nesse período, presume-se seja do primeiro marido. Ver art. 1.597 e 1.598, CC.
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal – evitar a confusão patrimonial.
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados
ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela
ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas –evitar que o incapaz
case para isentar o administrador de seus bens da prestação de contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam
aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo,
provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-
cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente
deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
ATENÇÃO
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Existência Validade
4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 104.
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ATENÇÃO
A capacidade matrimonial não é requisito. O casamento de menores de 16 anos
que for celebrado não é inexistente, mas, sim, anulável, conforme termos do art. 1.550 do
Código Civil.
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 189.
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desconstituído, desde que dentro dos prazos estabelecidos (prazos prescricionais exíguos). A
nulidade não se convalida6.
Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são retroativos à
data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se verdadeiro mas não é),
produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa-fé e para os filhos (art. 1.561, CC).
O casamento que for celebrado com a violação dos impedimentos previstos no art. 1.521,
CC será eivado de nulidade. Nesse sentido, o art. 1.548, CC traz as causas de nulidade do
casamento: violação dos impedimentos.
CUIDADO
O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) retirou do rol de
situações de nulidade o casamento contraído por enfermo mental desprovido de
discernimento. A referida lei incluiu um parágrafo no art. 1.550 que permite que a pessoa
com deficiência mental ou intelectual em idade núbil possa casar, expressando sua
vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador.
6 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 189.
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Competência:
• art. 53, I, CPC: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho
incapaz; ou c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal. OBSERVAÇÃO:
Cuidado com o que disser no enunciado. Somente colocar Vara de Família se assim houver menção no
enunciado. Lembre-se que nem todas as Comarcas possuem Varas especializadas. Caso contrário, sugere-se
utilizar “... Vara...”
Autor:
• MP, primeiro cônjuge, cônjuge bígamo, colaterais sucessíveis e credores dos cônjuges. Art. 1.549, CC
Fundamento legal:
• artigos 1.548 e art. 1.521, do Código Civil + art. 318 e ss. CPC (procedimento comum).
Nome da ação
Requerido
• são os cônjuges daquele casamento em que se busca a nulidade ou, apenas um deles, caso o outro seja autor
Tutela de urgência
• Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido de tutela provisória (art. 300 do CPC).
Pedidos
• intimação do Ministério Público para se manifestar sobre o pedido na forma do art. 698 do CPC (se for o caso) e
art. 178, II, do CPC (se for o caso); que seja julgada procedente a presente ação, com a nulidade do casamento
ocorrido entre as partes, expedindo-se competente mandado de registro para o Cartório de Registro Civil desta
Comarca. De resto, os pedidos tradicionais das iniciais.
Valor da causa
• havendo questões patrimoniais, é o valor desses bens. Em não havendo, como é de natureza pessoal, sugere-se
usar: “Nos termos do art. 291 do Código de Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”
CUIDADO
Efeitos Ex Tunc: art. 1.563 do CC: retroagindo até a data da celebração do
casamento, sem que, contudo, prejudique a aquisição de direitos por terceiros de boa-fé.
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ATENÇÃO
Prazo: art. 1.560, §1º do CC: 180 dias, contado o prazo do dia em que o menor
completou 16 anos para ele, e da data do casamento para seus representantes legais ou
ascendentes.
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal –
entre 16 e 18 anos deve haver anuência de seus responsáveis (pais) para poderem casar. Se o
menor tiver sido emancipado não é necessário tal consentimento. PRAZO = 180 dias, por
iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais, a partir do casamento,
ou de seus herdeiros necessários, a partir da morte do incapaz. Não poderá haver anulação se
os representantes legais do incapaz tiverem assistido ao ato de celebração do casamento ou
manifestado, de qualquer modo, sua concordância (Art. 1.555, CC).
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III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 – Sem o consentimento o
casamento inexiste, pois é requisito essencial. Mas é necessário que o ato seja livre e
espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia.
Art. 1.556, CC
Erro essencial quanto a pessoa do outro: falta de conhecimento da identidade ou de uma
qualidade essencial do outro cônjuge. Ao ser dado o consentimento, um dos cônjuges o faz
imbuído por falso conceito, ou uma idéia equivocada em relação à pessoa com quem se casou
(art. 1.557, CC).
▪ Identidade, honra e boa fama: pensava ser uma pessoa e era outra. Ex.: nome e
identidade falsos; transexual; pessoa que se descobre depois do casamento ser de conduta
devassa, com envolvimento com traficantes de drogas, etc. IMPORTANTE (JÁ CAIU NO EXAME
DA OAB): esse fato deve ser conhecido após o matrimônio, tornando insuportável a vida em
comum.
▪ Ignorância de crime: são requisitos: a) a prática de crime; b) que seja anterior ao
casamento; c) que seja fato ignorado pelo outro cônjuge ao casar-se; d) que torne insuportável
a vida em comum. Ex.: cometimento de estupro anterior ao casamento.
▪ Ignorância de defeito físico irremediável: O Estatuto da Pessoa com Deficiência
introduziu esse inciso, não sendo cabível a anulação do casamento em caso de pessoas com
deficiência. Como forma de erro essencial, capaz de levar à anulação do matrimônio, encontram-
se, então: defeitos irremediáveis como hermadroditismo; deformações genitais; ulcerações no
pênis e impotência coeundi (para o ato sexual)7 ou instrumental (não é esterilidade, é
impotência).
Com relação às moléstias graves e transmissíveis, tais devem ser transmissíveis por
contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúde do outro cônjuge e sua prole. A moléstia
deve ser anterior ao casamento e não desconhecida do outro cônjuge. EXEMPLO: AIDS,
hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia, etc. Não é discriminação. O portador de HIV, por exemplo,
7TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016,
p. 95.
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merece proteção e respeito e tem todo o direito de constituir família, mas seu futuro cônjuge deve
saber da situação.
ATENÇÃO
Prazo: Nos casos acima mencionados, o prazo é de 03 anos (art. 1560, III, do
Código Civil), contado da data da celebração do casamento.
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ATENÇÃO
Prazo: O prazo é de 02 anos (art. 1560, II, do Código Civil) contado da data da
celebração.
Efeitos da anulação: EX TUNC, retroagindo até a data da sua celebração, de forma que os
cônjuges voltem a ser solteiros. Verificar o art. 1.563 do Código Civil – Boa-fé.
Invalidade do casamento
* Para todos verem: esquemas
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Pelo incapaz de
consenstir e manifestar
de modo inequívoco sua 180 dias - 1.560,
vontade
A maioria das ações de anulação de casamento têm como fundamento o erro essencial
quanto a pessoa do outro (art. 1.557, CC). Com a anulação do matrimônio, o indivíduo volta ao
estado civil que detinha antes do casamento. Os prazos para a propositura da ação estão nos
arts. 1.555 e 1.560, CC.
Competência: art. 53, I, CPC: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último
domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; ou c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes
residir no antigo domicílio do casal. OBSERVAÇÃO: Cuidado com o que disser no enunciado.
Somente colocar Vara de Família se assim houver menção no enunciado. Lembre-se que nem
todas as Comarcas possuem Varas especializadas. Caso contrário, sugere-se utilizar “... Vara...”
Autor: o próprio cônjuge, representantes legais do menor de idade, ascendentes,
herdeiros necessários. Art. 1.552, 1.555, CC
Fundamento legal: artigos 1.550 (ou art. 1.557 ou 1.558 – conforme mencionado no
enunciado), CC + art. 318 e ss. CPC (procedimento comum).
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ATENÇÃO
Efeitos EX TUNC: art. 1.563, CC: retroagindo até a data da celebração do casamento,
sem que, contudo, prejudique a aquisição de direitos por terceiros de boa-fé.
Até a nulidade/anulação: produz todos os efeitos se contraído de boa-fé (Art. 1.561, CC).
Depois da nulidade/anulação: considera-se o casamento como inexistente (volta ao
status quo ante). Se for o caso, perde o cônjuge o estado de casado e de capaz, tornando à
menoridade. O pacto antenupcial também desaparece.
Efeitos: Os efeitos da sentença transitada em julgado retroagem a data do casamento,
como se ele nunca tivesse existido. Contudo, os direitos de terceiros de boa-fé são preservados,
ou seja, as vendas feitas a terceiros permanecem inalteradas. Aos filhos os efeitos aproveitam
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ATENÇÃO
Regime legal: até 1.977 o regime legal era a comunhão universal de bens (não havia
pacto antenupcial). Após 1.977, Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) o regime legal é a comunhão
parcial de bens.
Regra: liberdade dos pactos e escolha do regime de bens – art. 1.639, CC.
Início do regime de bens: data do casamento – momento do “sim” (art. 1.639, § 1.º, CC).
Fim do regime de bens: separação de fato.
Possibilidade de mesclar diversos regimes de bens, ou seja, adotarem um regime e, com
referência, a certos bens, elegerem outro. Ex.: adotar o regime da separação total de bens,
estipulando que com relação ao bem X vigorará o regime da comunhão de bens.
ATENÇÃO
A possibilidade de mesclar entre diversos regimes de bens tem como fundamento o art.
1.639 do Código Civil: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto
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aos seus bens, o que lhes aprouver. Neste caso, é estabelecido um regime de bens como base
para o casamento e, querendo, poderá estabelecer outro regime a determinado bem.
3.1 Princípios
Existem, contudo, casos em que a liberdade de escolha dos nubentes é relativizada (ou
podada!), ou seja, existem casos em que a lei determina um regime obrigatório – o da separação
de bens – seja por precaução ou para punir os nubentes. Nesses casos, se eles regularem
diferentemente, via pacto antenupcial, seus interesses econômicos, as cláusulas serão nulas,
prevalecendo a determinação legal (art. 1.655, CC).
3. Mutabilidade do regime de bens: o art. 1.639, § 2.º, CC (+ art. 734, CPC/2015) veio
admitir a mutabilidade do regime matrimonial adotado, desde que haja, em jurisdição voluntária,
autorização judicial, atendendo a um pedido motivado de ambos os cônjuges, após a verificação
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da procedência das razões por eles invocadas e da certeza de que tal modificação não causará
qualquer gravame a direitos de terceiros.
4. Imediata vigência do regime de bens: a vigência do regime de bens é imediata a
celebração do ato nupcial.
5. Comunicabilidade: a partir do momento em que é celebrado o casamento, passa a viger
o princípio da comunicabilidade do patrimônio que for amealhado após as núpcias.
Quando o regime não for o legal dispositivo (CPB), a escolha do regime de bens é feita
através de um negócio jurídico solene: o pacto antenupcial, realizado mediante escritura pública,
no Tabelionato de Notas (art. 1.653, CC).
CPB8 – regra: sem pacto, contudo, havendo alteração deve haver pacto;
CUB – sempre com pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.
* Para todos verem: esquema
Não havendo convenção ou sendo ela nula ou ineficaz (pelo estabelecimento de cláusulas que não sejam
possíveis) > Regime de Comunhã Parcial de Bens - art. 1.640 do Código Civil
Regime legal dispositivo: comunhão parcial de bens (não existe separação parcial - apenas comunhão parcial
Regime legal obrigatório: Separaçaõ obrigatória de bens (incide a súmula 377 do STF
Regime de comunhão universal de bens: regime convencional (sempre exige pacto antenupcial)
Regime de participação final nos aquestos: regime convencional (sempre exige pacto antenupcial)
Atenção: O art. 1.640 mencinoa que se o casal não usar um regime convencional (CUB - SCB - PFA), o regime
será o de comunhão parcial de bens (regime legal dispositivo)
8CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final nos aquestos;
SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens (também conhecido como SAB –
separação absoluta de bens).
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Autorização
Uxória
da esposa
Outorga
Autorização
Marital
do marido
Essa autorização é exigida quando um dos cônjuges praticar ato que afeta o patrimônio
do casal (alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, litigar em juízo acerca desses bens,
prestar fiança ou aval, etc).
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No regime de separação
convencional de bens
(art. 1.647 do Código
Civil)
Regra: necessidade de
Exceções
outorga
No regime de
participação final dos
aquestos, quando o casal
convencionar a livre
disposição de bens
Caso o cônjuge não possa dar a autorização (por estar doente ou incapaz) ou não queira,
o suprimento será dado pelo juiz – art. 1.648, CC.
Observar que caso o ato seja praticado sem a autorização, conduzirá à sua invalidação.
Contudo, o enunciado 114, das Jornadas de Direito Civil determina que conduzirá apenas à
inoponibilidade do título, no caso de aval, ao cônjuge que não consentiu.
ATENÇÃO
Enunciado n. 114 da Jornada de Direito Civil: O aval não pode ser anulado por falta de
vênia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1647 do Código Civil, apenas caracteriza a
inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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quando o nubente necessitar de suprimento judicial para casar (art. 1.641). Nesses casos o
regime passa a ser obrigatório – separação de bens –, não se aplicando nem o regime legal
dispositivo, nem outro escolhido via pacto antenupcial.
Neste caso, incide a súmula 377 do STF, permitindo a comunicabilidade dos bens
aquestados:
ATENÇÃO
Súmula 377 do STF: No regime de separação legal de bens comunicam-se os
adquiridos na constância do casamento.
Esta súmula passou por reinterpretação, por parte dos Tribunais Superiores. O STJ tem
posição formada, no sentido de que para existir a comunicabilidade, há que se ter prova do
esforço comum na aquisição:
IMPORTANTE
Há possibilidade de modificação do regime legal obrigatório quando a hipótese que lhe
deu causa tiver sido superada. Só não é possível no caso de maiores de 70 anos de idade.
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Os nubentes poderão escolher o regime de bens que mais lhe aprouver, dentre os
previstos no Código Civil ou mesclá-los. Art. 1.639, CC.
3.6 Mutabilidade
IMPORTANTE
Enunciado n. 262 da III Jornada de Direito Civil: A obrigatoriedade da separação
de bens nas hipóteses previstas no art. 1.641, I e III, do Código Civil, não impede a
alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.
Contudo, esse enunciado não abrange as hipóteses do art. 1.641, II, ou seja, quando os
cônjuges tiverem mais de 70 anos quando da celebração do casamento. Neste caso, não poderá
haver a modificação.
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IMPORTANTE
Enunciado n. 113 da Jornada de Direito Civil: É admissível a alteração do regime de
bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos
cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva de direitos de terceiros, inclusive dos
entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla
publicidade.
IMPORTANTE
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Competência: art. 46, CPC: domicílio do casal. OBSERVAÇÃO: Cuidado com o que
disser no enunciado. Somente colocar Vara de Família se assim houver menção no enunciado.
Lembre-se que nem todas as Comarcas possuem Varas especializadas. Caso contrário, sugere-
se utilizar “... Vara...”
Autores: ambos os cônjuges. Art. 1.639, § 2.º, CC + 734, CPC
Fundamento legal: Art. 1.639, § 2.º, CC + art. 719 a 725 e 734, CPC – JURISDIÇÃO
VOLUNTÁRIA (não há réu)
Nome da ação: Ação de alteração do regime de bens
Tutela de urgência: Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido
de tutela provisória (art. 300 do CPC).
Pedidos: intimação do Ministério Público para se manifestar sobre o pedido na forma do
art. 734, §1º, do CPC; a publicação de editais para conhecimento da pretendida alteração,
também nos termos do § 1º do art. 734; a procedência do pedido com a homologação da
alteração do regime de bens do casamento para o regime de... pelas razões expostas nesta
exordial, atribuindo-se efeito retroativo (ex tunc) excepcionalmente, pela vontade das partes
(conforme enunciado); com a procedência, após o trânsito em julgado da sentença, a expedição
dos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis. De resto, os pedidos
tradicionais das iniciais.
Valor da causa: havendo questões patrimoniais (no caso de haver partilha), é o valor
desses bens. Em não havendo, como é de natureza pessoal, sugere-se usar: “Nos termos do
art. 291 do Código de Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”
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Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem
livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho
de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o
seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval,
realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro
cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço
comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
O art. 1.643, CC traz as permissões para que os cônjuges possam atuar de forma
individual. Tratam-se de situações necessárias à manutenção da vida doméstica, onde não
haveria a necessidade de autorização expressa do outro para que tais despesas fossem
assumidas.
O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem autorização do
outro, exceto no regime de separação absoluta:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar
futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.
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O art. 1.661 prevê que são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título causa
anterior ao casamento. Dessa forma, não faz parte do patrimônio o bem reivindicado pelo marido
solteiro, sendo que a ação julgada procedente quando já casado, nem o dinheiro recebido após
o casamento pela venda anterior de um bem.
Também são INCOMUNICÁVEIS, conforme o art. 1.659, CC:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
Aqueles bens que o consorte leva consigo para o casamento, que lhe pertencem antes da
realização do ato nupcial não se comunicam no regime da comunhão parcial de bens.
No caso de doações ou testamento, caso o doador/testador pretendesse que o bem fosse
de propriedade do casal, faria a doação em favor de ambos e não de apenas um deles. Dessa
maneira, a doação ou o testamento em benefício de um dos cônjuges, só a este aproveita, não
se comunicando ao outro cônjuge.
Da mesma maneira ocorre com os bens que forem adquiridos no lugar dos recebidos em
doação, testamento ou daqueles que já eram de propriedade de um dos cônjuges antes do
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casamento. Isto se denomina sub-rogação, ou seja, os bens que forem colocados no lugar dos
já existentes.
EXEMPLO: Carlos possuía um carro, no valor de R$ 20.000,00 antes de casar. Casa-se
com Joana. Após o casamento, Carlos vende o carro por R$20.000,00 e compra outro de mesmo
valor. Joana não terá direito sobre o carro, pois se trata de sub-rogação. Contudo, se Carlos
comprar um carro no valor de R$ 50.000,00 Joana terá direito a receber a diferença, ou seja, R$
30.000,00.
Também não se comunica a herança que um dos cônjuges vier a receber, mesmo que
depois da celebração do casamento, nem os produtos que dela resultarem (no caso de herança
em dinheiro).
Contudo, os frutos dos bens particulares percebidos na constância da união se
comunicam (art. 1.660, V, CC). Nesse caso, o bem em si não se comunica, mas os aluguéis
recebidos ou os juros, sim.
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares;
Se os bens possuídos por ocasião do ato nupcial não se comunicam, é óbvio que também
não devem comunicar-se os adquiridos com o produto da venda dos primeiros. É uma sub-
rogação real.
Pode ser sub-rogação de dinheiro, quando, por exemplo, um dos consortes possuía
poupança anterior ao matrimônio e, depois da realização deste, adquire um imóvel. O imóvel não
se comunica, pois proveniente de valor pertencente exclusivamente a um dos consortes.
Conforme já afirmado, se o bem sub-rogado é mais valioso, a diferença do valor, se não
tiver sido coberta com recursos próprios e particulares do cônjuge, integrará o acervo comum.
Ex.: carro de R$ 30.000 → carro de R$ 50.000 = a diferença (R$20.000,00) integrará o patrimônio
comum.
III - as obrigações anteriores ao casamento;
A responsabilidade é pessoal de quem contraiu a obrigação. Dessa maneira, o cônjuge
que arcou com responsabilidade anterior ao casamento, ainda que venha a se perfectibilizar
após a celebração deste, deverá arcar exclusivamente com seus bens particulares.
Ex.: dívida de cheque especial contraída antes do matrimônio. Só pertence àquele que
contraiu a dívida. Seu patrimônio exclusivo é que arcará.
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
42
2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
Direito Civil – Direito de Família | Prof. Maitê Damé
O cônjuge faltoso é responsável pelos atos ilícitos que praticar (com seu patrimônio
particular), salvo se ambos os cônjuges vierem a tirar proveito de tal ato, quando então o
patrimônio comum do casal responderá pelos prejuízos causados com o ilícito.
EXEMPLO: o marido pratica uma fraude tributária, sonegando a receita, para comprar
uma casa na praia para que a família desfrute. Neste caso, haverá a comunicação da dívida.
9 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 317.
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Isto quer dizer que o salário (provento) não é partilhado, mas o bem adquirido com este
poderá (e deverá) o ser. Isto porque nada justifica que um cônjuge tenha ingerência sobre o
salário do outro. Além disso, se o salário for depositado em uma poupança, previdência privada,
enfim, algum tipo de investimento, os rendimentos advindos daí serão comunicáveis.
O STJ entende que também se incluem na partilha os bens adquiridos, em sua maior
parte, com o produto do levantamento do FGTS de um dos cônjuges.
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Pensões: valor pago periodicamente e em virtude de lei, decisão judicial ou ato jurídico
para assegurar a sobrevivência de alguém.
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Art. 1.661 - Também são incomunicáveis os bens adquiridos por causa anterior ao
casamento.
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Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária,
artística ou científica.
[...]
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua
exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário.
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razão de ter sido prejudicado. Com o deferimento desse pedido, os atos praticados pelo outro
cônjuge serão nulos.
A administração dos bens particulares competirá ao cônjuge proprietário, exceto se houver
convenção contrária estabelecida no pacto antenupcial (art. 1.665), mas para alienar imóvel,
dependerá da anuência do outro (art. 1.647, I). O cônjuge que administra o patrimônio particular
do outro age como seu representante, apenas.
3.9.4 Dívidas
3.9.5 Dissolução
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Importa na comunhão de todos os bens dos cônjuges, presentes e futuros, bem como de
suas dívidas. Cada cônjuge passa a ter direito a metade ideal do patrimônio comum, de maneira
que não poderão constituir sociedade entre si (art. 977).
Antes da dissolução e partilha não há meação, mas a metade ideal de bens e dívidas (art.
1.667). Não há propriedade sobre metade de cada bem, pois há uma indivisão. O que há é a
propriedade sobre a metade ideal do patrimônio comum, ou seja, não se sabe quem é
proprietário do que, pois ambos o são de todo o patrimônio.
Assim, tudo o que entra para o acervo subordina-se a comunhão, de modo que se torna
comum tudo o que cada consorte adquire, no momento da aquisição. Os cônjuges são meeiros
em todos os bens do casal, mesmo que não tenha trazido nada ou nada adquirido na constância
do casamento.
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EXEMPLO: José deixa em testamento, gravado com fideicomisso, um bem x para Carlos,
seu filho, durante 10 anos. Este será o fiduciário. José estabelece no testamento que passados
os 10 anos, o bem passará para o patrimônio de Marcus, filho de Carlos. Este será o
fideicomissário.
* Para todos verem: quadro
Fideicomitente Fiduciário Fideicomissário
➔ 1.º herdeiro ➔ 2.º herdeiro
Testador
Incomunicabilidade Comunica-se
Neste caso, o bem não se comunica com o cônjuge do fiduciário. Os bens só passam a
se comunicar a partir do momento em que se implementar a condição (apenas com o cônjuge
do fideicomissário, se for o caso).
É lógico que essa propriedade deve ser incomunicável, para que o fiduciário possa, a certo
tempo ou em certa condição, transmitir o bem ao fideicomissário. Assim, a propriedade só
ingressa no patrimônio comum se ocorrer a condição antes do falecimento do fideicomissário,
pois se isto ocorrer antes, caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade nas mãos do
fiduciário (art. 1.958).
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Proventos do trabalho: porque um cônjuge não tem direito ao salário do outro, a não ser
que o valor passe a pertencer ao casal. Ex.: conta conjunta, quando todos os valores são
depositados lá e de lá sai o sustento da família e são adquiridos os bens do casal.
Pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas: também pela natureza personalíssima.
Os bens de herança necessária a que se impuser a cláusula de incomunicabilidade.
A legítima de um consorte não se comunica ao outro pela redação do art. 1.848 – caso de
haver causa legítima.
Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua
exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei 9.610/98)
EXEMPLO: se um dos nubentes antes de casar tinha direito a uma pensão, esse direito
não se comunica pelo casamento. Mas o dinheiro que receber após as núpcias se comunica a
partir do vencimento da prestação.
Contudo, estas incomunicabilidades não se estendem aos frutos percebidos ou vencidos
durante a constância do casamento.
3.10.3 Dívidas
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3.10.4 Extinção
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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O regime da participação final nos aquestos foi introduzido pelo Código de 2002 no
sistema brasileiro, que não mais contempla o regime dotal (que há muito já não era utilizado).
Esse regime tem maior aplicabilidade quando os cônjuges exercem atividades
empresariais distintas, para que possam manusear com maior liberdade seus pertences.
Ainda assim, é pouco procurado.
Por este regime, cada cônjuge conserva como de seu domínio os haveres que trouxe para
o casamento, e os conseguidos ao longo de sua duração, administrando-os e aproveitando os
seus frutos. Mas, na época da dissolução do vínculo conjugal procede-se a divisão do acervo
adquirido a título oneroso. Para Tartuce10 a divisão dos bens, ao final, é feita somente dos bens
adquiridos, de forma onerosa, e nos quais tenha havido a participação. Não se trata de uma
meação, mas de uma participação no patrimônio.
“Basicamente, durante o casamento há uma separação total de bens, e no caso de
dissolução do casamento e da sociedade conjugal, algo próximo de uma comunhão parcial. Cada
cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição,
devendo provar o esforço para tanto”11.
Nesse regime, formam-se massas de bens particulares incomunicáveis durante o
casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do matrimônio.
Cada cônjuge tem a expectativa da meação, sendo credor da metade do que o outro
adquiriu a título oneroso durante o matrimônio, se houver dissolução da sociedade conjugal (art.
1.672).
Existem dois patrimônios: o inicial, que é o conjunto de bens que cada cônjuge adquire
durante a vigência matrimonial e o patrimônio final, que é o patrimônio verificável no momento
da dissolução do casamento.
Dias12 afirma existirem cinco universalidades de patrimônios: 1. Os bens particulares que
cada um possuía antes de casar; 2. Os bens que o outro já possuía; 3. O patrimônio adquirido
por um dos cônjuges, em nome próprio, após o matrimônio; 4. Os adquiridos pelo outro, em seu
nome, após o casamento; 5. Os bens comuns, adquiridos pelo casal.
Trata-se de um regime misto: durante o casamento assemelha-se a separação de bens
e, na dissolução, assemelha-se à comunhão parcial.
10 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
12 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 304.
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3.11.2 Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde seu
patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos por um dos
cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que responderá, salvo de comprovado o
proveito comum, quando o patrimônio do outro consorte responderá na proporção do seu
proveito (art. 1.677).
No caso de um dos cônjuges pagar dívida do outro, com bens de seu patrimônio, o valor
deverá ser atualizado e imputado na meação do devedor, na data da dissolução (art. 1.678).
Quando as dívidas de um dos cônjuges forem superiores a sua meação, não obrigam o
outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686). Assim, se falecer o cônjuge devedor, seus credores só
terão direito a sua meação e, se não for suficiente para saldar a dívida, não poderão cobrar do
outro cônjuge ou dos herdeiros, pois estes só têm responsabilidade no exato teor do que lhes
couber na herança.
13 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 322.
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3.11.3 Dissolução
No caso de bens adquiridos com o esforço comum dos cônjuges, ambos terão direito a
quota igual no condomínio (50% para cada cônjuge) (art. 1.679).
EXEMPLO: se uma casa foi construída em conjunto (esforço comum), sobre o terreno de
um deles, o cônjuge que contribuiu para a construção da casa terá direito apenas a indenização,
pois o imóvel pertencerá ao dono do solo, pois se operou a acessão artificial.
Se houver doação feita por um cônjuge sem a autorização do outro, este poderá ser, ao
final do matrimônio, indenizado em sua meação (art. 1.675). Pode haver a reivindicação desse
bem. Contudo, também se pode optar por fazer integrar o monte partilhável o valor equivalente
ao bem (art. 1.676).
No caso de separação ou divórcio o montante a ser apurado com os aquestos será o da
data que cessou a convivência (art. 1.683). Neste caso, utiliza-se da contabilidade para realizar
a divisão, pois se levanta o acréscimo patrimonial de cada cônjuge no período da vigência do
casamento. Faz-se o balanço e aquele que tiver enriquecido menos terá direito à metade do
saldo encontrado.
EXEMPLO:
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GANHO OU AQUESTOS
500.000,00 200.000,00
ENRIQUECIMENTO
R$ 300.000,00 é o valor que o marido enriqueceu a mais que a mulher. Este valor deverá ser
partilhado (50% para cada um).
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Separação Separação
absoluta obrigatória
• É a separação • Não é absoluta,
convencional, com incidência da súmula
pacto antenupcial 377 do STF.
No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a lei.
Ativo e passivo são separados, de maneira que nenhuma dívida se comunica, seja ela
anterior ou posterior ao matrimônio.
Quanto às despesas da família, ambos os cônjuges possuem obrigação com elas, na
proporção de seus bens ou de seus rendimentos, salvo se houver alguma estipulação em
contrário no pacto antenupcial. Ex.: estabelecer que só ao marido compete o sustento da família.
O regime da separação de bens tanto pode provir de imposição legal (art. 1.641), quanto
de convenção (art. 1.687).
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As causas suspensivas são as previstas no art. 1.523. Deve-se observar que em qualquer
das causas, se comprovado que não há prejuízos, poderá ser requerido ao juiz que não
imponha a separação de bens.
II - Da pessoa maior de setenta anos;
Contudo, nessa hipótese, se houver existido união estável há mais de dez anos
consecutivos ou tiver resultado filhos, não seria aplicada a regra, podendo os nubentes escolher
livremente o regime de bens. É nesse sentido o Enunciado 261 do Conselho da Justiça Federal,
na III Jornada de Direito Civil:
ATENÇÃO
Enunciado n. 261 da Jornada de Direito Civil: A obrigatoriedade do regime de
separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos quando o casamento
for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.
Fora esses casos, os nubentes que quiserem instituir o regime da separação de bens
como convenção, terão de realizar pacto antenupcial (art. 1.639). Nesse sentido, poderá ser
estabelecido que alguns bens se comunicarão, por exemplo, ou que a mulher fica isenta das
14 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 243.
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3.12.1 Dívidas
3.12.2 Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem necessidade de
anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art. 1.687).
3.12.3 Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso de óbito de
um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do falecido, e, se houver bens
comuns, o administrará até a partilha.
15 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 335-358.
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Edificação em imóvel de terceiro: Pode ocorrer de o casal construir casa sobre terreno
alheio (normalmente do pai de um deles). No momento da separação, o filho do dono do terreno
permanece com o imóvel. Contudo, terá de indenizar o outro sobre metade do valor do que a
casa agregou sobre o terreno.
Este conteúdo é trabalhando e está no material de apoio da parte geral do direito civil.
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ATENÇÃO
Súmula 380 do STF: Comprovada a existência da sociedade de fato entre os
concubinos é cabível a sua dissolução judicial com partilha do patrimônio adquirido pelo
esforço comum.
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estáveis continuaram a ser julgados pelas varas cíveis e não pelas de família. Persistia a vedação
de conceder herança ao cônjuge sobrevivente e a negativa de assegurar direito real de habitação
ou usufruto de parte dos bens. Duas leis vieram regulamentar o novo instituto.
Lei 8.971/94 – assegurou o direito a alimentos e à sucessão ao companheiro, exigindo
prazo de 5 anos de convivência ou prole.
Lei 9278/96 – não previu prazo; reconheceu o direito real de habitação e fixou a
competência para julgar litígios dessa natureza nas varas de família. Os bens adquiridos a título
oneroso durante a relação de convivência, passaram a ser entendidos como fruto do esforço
comum, sem necessidade de prova de participação efetiva para que pudesse haver a partilha
igualitária dos bens.
Código Civil de 2002 – sistematizou a matéria relativa a união estável, revogando a
legislação anterior. A união estável passou a ser entendida como aquela sem impedimentos para
o matrimônio. Concubinato não é mais sinônimo de união estável, mas se refere àquelas
situações do passado, tratadas como concubinato impuro ou adulterino (quando um dos
parceiros é casado e vive uma outra união fora do casamento).
5.1 Conceito
São requisitos da união estável, por força do art. 226, § 3.º da CF e do art. 1.723 do CC:
ESTABILIDADE: não é qualquer relacionamento fugaz e transitório que configura a união
estável. A proteção é para aquelas uniões que se apresentam com os elementos do casamento,
ou seja, que tenham por objetivo a constituição de família.
DURADOURA: Assim que deriva da estabilidade a característica de ser DURADOURA.
Não há a estipulação de um prazo, mas a convivência, com intuito de constituir família, por um
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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período mais ou menos longo é o retrato da estabilidade e da duração da união. Assim, o prazo
é importante, mas não absoluto, eis que podem existir uniões que não possuindo prazo (podem
ser inferiores a 1 ano), possuem o intuito de constituir família, sendo que podem, inclusive, ter
gerado filhos.
CONTINUIDADE: é complemento da estabilidade, de maneira que a união deve ser
contínua, sem interrupções, com ânimo de permanência e definitividade. Contudo, depende de
prova, pois nem sempre um rompimento afasta o conceito de união estável.
DIVERSIDADE DE SEXOS: Em razão da decisão do STF na ADIN 4.277 não mais se
exige a diversidade de sexos.
PUBLICIDADE: é importante a notoriedade da união, ou seja, deve ser uma relação onde
o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a sociedade.
OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA: esse é o objetivo principal da união
estável: constituir família. Para tanto, não é necessária a existência de prole, mas a união com o
objetivo de constituir família é aquela que se traduz na comunhão de vida e interesses. Aqui
entra, por exemplo, a questão da fidelidade, pois sem ela cai por terra a comunhão de vida, de
interesses e sentimentos.
COABITAÇÃO: tal elemento não é obrigatório, pois existem casos em que existe união
sólida, duradoura e notória, mas onde o casal não reside na mesma casa, sem que, contudo,
desconfigure a união estável. Assim, a estabilidade da relação não é afetada por essa
circunstância, quando os companheiros se comportarem, nos espaços públicos e sociais, como
se casados fossem.
ATENÇÃO
Súmula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto “more uxório” não o é
indispensável para caracterização do concubinato.
Por ser ato-fato jurídico, a união estável não necessita de qualquer manifestação de
vontade para que produza seus efeitos jurídicos. Basta sua configuração fática. Assim, o
CONTRATO DE NAMORO não tem efeitos, pois não importa o que venha a dispor, se os
requisitos da união estável restarem configurados, poderá haver o reconhecimento (espontâneo
ou judicial), pois ser um ato-fato jurídico, não necessita da vontade das partes para a
configuração. Quanto ao contrato de namoro, segundo Flávio Tartuce e José Fernando Simão,
“é nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns direitos
essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Esse contrato é nulo por fraude
à lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e também por ser o seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC)” 16.
Mas qual, então, a diferença entre a união estável e o namoro? Tartuce e Simão (p. 269)
afirmam que a constituição de família é que estabelece esta diferença. Se a constituição de
família é um projeto para o futuro, trata-se de namoro. Se a família já está constituída,
independentemente da existência ou não de filhos, trata-se de união estável.
16 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013,
p. 2.
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17 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-342.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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No caso hipotético, uma Maria não sabe da existência da outra como convivente de seu
companheiro, até que, um dia, o pior acontece e o mundo desaba.
A partir daí, como ficam os direitos das conviventes? Segundo Tartuce18 existem três
posicionamentos diferentes a esse respeito.
1. Nenhum dos relacionamentos constitui união estável. Como não há lealdade na
relação, não constitui um dos seus requisitos, sem o qual não há a entidade familiar
(posicionamento de Maria Helena Diniz). As conviventes poderão pleitear indenização por danos
morais e materiais, em razão da boa-fé.
2. Aplicação das regras do casamento putativo. Neste caso, como as Marias estavam
de boa-fé e não sabia da existência uma das outras, devem pedir a aplicação analógica do art.
1.561, CC.
Se não houver filhos em comum o segundo parceiro terá pretensão contra o primeiro no
campo das relações patrimoniais, segundo o modelo do direito das obrigações, quando à partilha
dos bens adquiridos com esforço comum ou à indenização por serviços prestados. Os filhos
comuns terão direito tanto a pretensão de natureza patrimonial, quanto pessoal.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
No mesmo sentido tem ocorrido quando há um casamento e uma união estável paralelas.
Os Tribunais Superiores não têm reconhecido o direito da segunda companheira, não
reconhecendo, nesta relação, uma união estável, mas sim, o concubinato.
18 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-349.
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bastante para afastar a caracterização da união estável em relação aos últimos três anos
de vida do de cujus, período em que sua esposa permaneceu transitoriamente inválida em
razão de acidente. Descabe indagar com que propósito o falecido mantinha sua vida
comum com a esposa, se por razões humanitárias ou qualquer outro motivo, ou se entre
eles havia "vida íntima".
3. Assim, não se mostra conveniente, sob o ponto de vista da segurança jurídica,
inviolabilidade da intimidade, vida privada e dignidade da pessoa humana, discussão
acerca da quebra da affectio familiae, com vistas ao reconhecimento de uniões estáveis
paralelas a casamento válido, sob pena de se cometer grave injustiça, colocando em risco
o direito sucessório do cônjuge sobrevivente.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1096539/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
27/03/2012, DJe 25/04/2012)
Entidade familiar
Concubinato - 1.727, CC
Nas hipóteses de
impedimentos = pessoa
casada e não separada;
impedidos por parentesco;
impedidos em razão de
prática de crime
5.3 Efeitos
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A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil estabelecer
seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da convivência dos companheiros.
Havendo coabitação mais fácil a identificação do momento de início da produção de efeitos. Não
havendo, necessário identificar o tempo em que os companheiros passaram a viver como se
marido e mulher fossem perante as relações sociais. A prova pode ser feita por
correspondências, fotos, documentos de viagens, etc. No caso de companheiro casado, para a
configuração do início da união estável com outrem é necessária, no mínimo, a separação de
fato.
Não há distinção entre os filhos advindos de relações matrimoniais e filhos advindos de
relação de união estável. Assim, quanto a direitos pessoais aplicam-se as mesmas regras quanto
a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o sobrenome do
outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou judicialmente, pois tal fato
configura impedimento para o matrimônio.
Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se valer desse
direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado formalmente
pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da autorização do outro
companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato. O terceiro de boa-fé tem direito, no
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caso de anulação, de pleitear do cônjuge que lhe vendeu o bem, o ressarcimento dos valores
pagos e indenização por perdas e danos. Necessidade de registrar o contrato no registro de
imóveis para que as cláusulas estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for
registrado o contrato, para efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens, de
modo que poderá haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da união, para
pagamento de dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime estabelecido no contrato
– e não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a aquiescência do
convivente em união estável nas ações que versarem sobre direitos reais imobiliários, desde que
a união estável esteja comprovada nos autos.
Se a união estável se iniciou antes da entrada em vigor do CC, a ela também se aplica o
regime da comunhão parcial de bens, salvo se os companheiros estipularam algo em contrário.
19 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
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5.5 Alimentos
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro alimentos (art.
1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a necessidade. Essa ação pode ser
tanto a que visa o reconhecimento e a dissolução da união estável, quanto a ação de alimentos
propriamente dita.
O direito sucessório dos conviventes é tratado pelo art. 1.790 do CC. Contudo, tal
dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF em 10/05/2017, através das decisões nos RE
646721 e RE 878694. Houve o reconhecimento da repercussão geral, em que o Supremo
entende inconstitucional a diferenciação na sucessão do cônjuge e do companheiro.
O art. 1.726 dispõe que a união estável poderá ser convertida em casamento, mediante
pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil. Contudo, deve-se observar que essa
disposição não dispensa os procedimentos preliminares e o processo de habilitação do
casamento.
Na conversão há dispensa da celebração do casamento, mas da habilitação, não. Há, sim,
uma simplificação na habilitação, pois a união estável pressupõe que a união tenha sido
constituída sem violação aos impedimentos matrimoniais, tornando desnecessária publicação de
edital. O único impedimento é quanto ao convivente que estivesse separado de fato ou
judicialmente no início da união estável, quando terá de comprovar que já se encontra divorciado,
para possibilitar o casamento.
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O pedido deve ser feito por ambos os conviventes ou por procuradores com poderes para
tanto. Feita prova da união estável o juiz determinará o registro do casamento.
A conversão não produz efeitos retroativos. As relações pessoais e patrimoniais da
união estável permanecerão desde seu início até a conversão em casamento. A partir daí os
efeitos do casamento passarão a viger. Assim, se os cônjuges estabelecerem o regime da
separação total de bens, por pacto antenupcial, os bens adquiridos durante a união estável
ingressam no regime legal da comunhão parcial, permanecendo em condomínio e, em caso de
dissolução, serão partilhados igualitariamente. HÁ DIVERGÊNCIAS, POIS ROLF MADALENO
ENTENDE QUE HÁ A RETROATIVIDADE DO CASAMENTO ATÉ A DATA DO INÍCIO DA
UNIÃO ESTÁVEL. DESSA FORMA, TAMBÉM O REGIME DE BENS RETROAGIRÁ A DATA
DO INÍCIO A UNIÃO ESTÁVEL.
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da gratuidade judiciária (se for o caso)20; total procedência da ação, com o reconhecimento da
união estável entre o casal pelo período de ... a ..., bem como a sua dissolução desde...; pedido
de fixação de alimentos; pedido de fixação de guarda; pedido de partilha de bens (todas as
cláusulas que constarem nos fundamentos, devem vir nos pedidos). De resto, os pedidos
tradicionais das iniciais.
Valor da causa: havendo questões patrimoniais (no caso de haver partilha), é o valor
desses bens; se houver pedido de alimentos, 12x o valor dos alimentos pleiteados; se for só
dissolução, sem partilha e sem alimentos, sugere-se usar: “Nos termos do art. 291 do Código de
Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”
OBSERVAÇÃO: Esta ação deve ser utilizada quando houver documento que reconheça a
existência da união estável e, portanto, necessite, apenas, dissolver.
20Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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Cláusulas especiais: nas ações de dissolução de união estável, devem ser colocadas as
cláusulas especiais, dentro do tópico de fundamentos (alimentos para os filhos, alimentos entre
ex-cônjuges/companheiros, uso de nome, partilha dos bens, guarda dos filhos, visitas)
Pedidos: citação para comparecer a audiência de conciliação (art. 695, CPC); intimação
do Ministério Público para se manifestar sobre o pedido na forma do art. 698, do CPC; benefício
da gratuidade judiciária (se for o caso)21; total procedência da ação, com o reconhecimento da
união estável entre o casal pelo período de ... a ..., bem como a sua dissolução desde...; pedido
de fixação de alimentos; pedido de fixação de guarda; pedido de partilha de bens (todas as
cláusulas que constarem nos fundamentos, devem vir nos pedidos). De resto, os pedidos
tradicionais das iniciais.
Valor da causa: havendo questões patrimoniais (no caso de haver partilha), é o valor
desses bens; se houver pedido de alimentos, 12x o valor dos alimentos pleiteados; se for só
dissolução, sem partilha e sem alimentos, sugere-se usar: “Nos termos do art. 291 do Código de
Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”
Para que se compreenda o atual estágio da extinção do vínculo conjugal no sistema jurídico
brasileiro, necessário se faz uma análise histórica acerca do divórcio no país. São claras as fases
pelas quais o Brasil passou, no que se refere ao divórcio: vai desde a indissolubilidade absoluta
21Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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do vínculo conjugal, com a ausência do divórcio, até o divórcio direto, sem exigência de prévia
separação, introduzido pela chamada “PEC DO AMOR”.
CF/88 – Previsão do divórcio direto, desde que houvesse separação de fato há mais de 2
anos – art. 226, § 6.º (redação originária).
Lei 11.441/2007 – estabeleceu a possibilidade de a separação e o divórcio consensuais
serem feitos administrativamente, via escritura pública, no Tabelionato de Notas (art. 733,
CPC/2015), desde que não existam filhos menores ou incapazes.
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ou fática como requisito para a extinção do vínculo conjugal. O casamento pode ser dissolvido
pelo divórcio, sem a necessidade de implementação de qualquer prazo para tato (tanto
consensual quanto litigioso).
EM SÍNTESE:
O STJ decidiu recentemente que a EC 66/2010 não revogou, expressa ou tacitamente,
a parte do Código Civil que trata da separação judicial.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.431.370-SP. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 15/08/2017
(Info 610). STJ 4ª Turma. REsp 1.247.098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em
14/03/2017 (Info 604)
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Há, nesse aspecto, grandes discussões, na atualidade, sobre a manutenção ou não desse
sistema dual.
Alguns entendem que com a alteração introduzida pela EC 66/2010, houve a derrogação
das disposições infraconstitucionais contrárias, ou seja, a parte do Código Civil que dispõe sobre
a dissolução do casamento através da separação, estaria derrogado. Outros, no entanto,
entendem que a separação se mantém no sistema jurídico e que cabe às partes decidirem o que
pretendem: romper com a relação matrimonial (entrar com separação e respeitar o CC) ou com
o vínculo conjugal (entrar com divórcio, nos termos da EC 66/2010).
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§ único, a ação ser feita por outra pessoa (curador, ascendente ou irmão), no caso de um dos
cônjuges ser incapaz. Só cabe em caso de separação judicial, pois na extrajudicial os cônjuges
devem estar em pessoa presentes na frente do Tabelião.
É o acordo entre duas partes que tem por objetivo por fim à sociedade conjugal. É negócio
jurídico bilateral, sendo válido a partir da declaração livre e consciente de ambas as partes.
Se ambos os cônjuges pretenderem por fim ao vínculo conjugal e não quiserem esperar
o tempo de 2 anos para o divórcio direto, poderão optar pela separação consensual, mediante
requerimento assinado por ambos os cônjuges e por seus advogados e submetido à
homologação do juiz.
Manifestação de
ambos os cônjuges
Preservação dos
interesses dos filhos
ou de um dos
cônjuges
Se não houver possibilidade de consenso para a separação do casal, o conflito deverá ser
resolvido pelo juiz, através da separação litigiosa.
Neste caso um dos cônjuges assume a posição de autor e o outro de réu, sendo que o
autor deverá fundamentar seu pedido na ocorrência de uma causa objetiva ou subjetiva.
Se um dos cônjuges não puder (interdição), será representado por curador, ascendente
ou irmão (art. 1.576, § único) – trata-se de substituição processual. Só cabe na separação
litigiosa.
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Neste caso, um dos cônjuges impõe ao outro a culpa pela separação. Separação-sanção.
São causas subjetivas:
a) Grave violação dos deveres conjugais: Os deveres do casamento estão no art. 1.566,
ou seja, fidelidade recíproca, vida em comum, domicílio conjugal, mútua assistência, sustento,
guarda e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos. Art. 1.572, caput.
b) Insuportabilidade da vida em comum.
c) Adultério: Art. 1.573, I.
d) Tentativa de morte: Não é necessária a conclusão do processo penal, sendo
suficientes as provas produzidas no inquérito policial, por exemplo. Art. 1.573, II.
e) Sevícia ou injúria grave: sevícias são maus tratos, atos de crueldade ou tortura física
ou mental cometido por um cônjuge contra outro. A prova se dá pelo exame de corpo de delito
(constituem crime). Injúria grave é a violação da honra, reputação, dignidade ou integridade moral
cometida por um cônjuge contra outro. É a atribuição de uma qualidade negativa de um contra o
outro, não admitindo exceção da verdade (só na calúnia). Art. 1.573, III.
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6.5 Divórcio
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que as partes possam requerer o divórcio, não mais existem requisitos de prévia separação
judicial ou de separação de fato por 2 anos. Pode ser requerido a qualquer tempo: no mesmo
dia ou no dia seguinte ao casamento. O CPC/2015, no entanto, previu, ainda, o processo de
separação consensual (arts. 693 a 699, CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734,
CPC/2015 – processo consensual).
ATENÇÃO
O divórcio não permite reconciliação!
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A partilha de bens é decorrência do divórcio judicial, mas não é pré-requisito para sua
concessão (art. 1.581). Assim, a partilha poderá ocorrer por acordo das partes antes, durante ou
após o trânsito em julgado do divórcio. É possível realizar divórcio sem prévia partilha de bens
(a partilha pode ser feita, posteriormente, em ação autônoma).
6.5.5 Efeitos
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22CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1048-
1050.
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períodos de tempo na casa de cada um dos genitores; cada genitor exercerá alternadamente a
guarda dos filhos).
b) Partilha de bens: pode ser igualitária ou beneficiar integralmente um dos cônjuges,
devendo ser respeitada a liberdade destes. Poderá haver a separação consensual sem que haja
a partilha dos bens. Ela poderá ser feita no divórcio ou até mesmo depois deste, através de um
pedido específico ao juiz para homologação do acordo.
c) Visitas: art. 1.589. No caso de a guarda ficar exclusivamente com um dos genitores, o
outro deverá ter direito de visitas, que deverá ser estipulado na separação a forma que se dará
(livre ou com hora marcada). A lei 12.398/2011 estabeleceu o direito de visitas extensivo aos
avós, no caso de ser benéfico à criança e/ou adolescente.
d) Dever alimentar: Deve ser fixado tanto em favor dos filhos, quanto com relação ao
casal, podendo haver a dispensa mútua dos alimentos (quanto ao casal, não quanto aos filhos).
Por quê? Pois decorrem do parentesco e são irrenunciáveis.
e) Nome do cônjuge: art. 1.578. Poderá haver a continuidade ou não do uso do
sobrenome de um dos cônjuges pelo outro. A regra é que o nome de casado seja retirado.
Contudo, esta regra não se aplica quando o sobrenome do cônjuge já foi incorporado ao nome
do separando/divorciando, em razão dos direitos da personalidade. Dessa forma, desimporta
discutir culpa pelo fim do relacionamento. Se houver a configuração de alguma das hipóteses do
art. 1.578, CC, deverá ser mantido o sobrenome do cônjuge.
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Súmula 197 - O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens.
(Súmula 197, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/10/1997, DJ 22/10/1997).
23Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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dissolução, sem partilha e sem alimentos, sugere-se usar: “Nos termos do art. 291 do Código de
Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”
ASSINATURA: Advogado e partes, por ser consensual
24Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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Uma vez que tenha sido decretado o divórcio do casal, desaparece o vínculo familiar que
dava fundamento ao pleito de alimentos, nos termos do art. 1.694, CC. Contudo, tem ganhado
corpo a tese de que mesmo após o divórcio seria possível fundamentar pedido de alimentos, em
situações em que os ex-cônjuges mutuamente tivessem dispensado os alimentos, em razão do
princípio da solidariedade, previsto no art. 3.º, I, CF. Esta tese vem sendo defendida por Maria
Berenice Dias25 e Flávio Tartuce26 denomina-os de alimentos pós-divórcio.
Consenso
Requisitos do divórcio e
separação extrajudicial
Assistência de advogado
25 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 566-
568.
26 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Quanto as cláusulas, a escritura deve expressar a livre decisão do casal quanto aos
alimentos – poderá haver estipulação de um em favor do outro ou mútua dispensa –, descrição
e partilha dos bens comuns, estipulação quanto a mantença ou mudança do sobrenome do outro.
ATENÇÃO
Enunciado n. 571 da Jornada de Direito Civil: Se comprovada a resolução prévia e
judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas
poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.
Havendo discordância com relação a qualquer dessas cláusulas o Tabelião não poderá
lavrar a escritura.
Havendo transmissão de bens de um para o outro (no caso de os bens ficarem para um
dos cônjuges apenas), ou seja, quando a partilha não for igualitária, incidirá o ITBI (Imposto de
Transmissão de Bens Imóveis), que deverá ser pago e consignado na escritura, em razão da
diferença de partilha.
Os efeitos do divórcio e da separação produzem efeitos imediatos, pois independem de
homologação judicial, de maneira que assinada a escritura e extraído o traslado, este deverá ser
averbado no Registro Civil e no Registro de Imóveis, para publicizar aos terceiros interessados.
A assistência do advogado é obrigatória e não se resume a somente assinar a escritura.
O advogado deve acompanhar todos os passos da escritura, aconselhando seus clientes,
fazendo a minuta das cláusulas da separação/divórcio.
Na escritura constará a qualificação do advogado e o número da OAB. Cada cônjuge
pode ter o seu advogado ou ambos estarem representados por apenas um. Podem também ser
assessorados pelo Defensor Público, no caso de não possuírem condições de arcar com os
honorários (art. 134, CF).
Os pobres que assim se declararem perante o Tabelião ficarão isentos dos emolumentos
que seriam devidos ao Cartório. Isso porque o Tabelionato e serviço público delegado pelo Poder
Judiciário, ainda que exercido em caráter privado.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Os cônjuges poderão se fazer representar por procurador, com poderes específicos para
tanto. Ainda nesse caso a presença do advogado é indispensável.
No caso de separação, transcorrido um ano da lavratura da separação, os separados
poderão lavrar outra escritura, convertendo a separação em divórcio. No mesmo caso, poderão
fazer com a separação que tenha se operado judicialmente.
A reconciliação dos separados extrajudicialmente será formalizada também mediante
escritura pública, que será levada à averbação no Registro Civil.
Se já tiver sido proposta a ação judicial, os cônjuges podem optar pela separação ou
divórcio extrajudiciais? Sim, basta pedir a suspensão da ação ou desistir do mesmo.
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08. Parentesco
O rompimento da relação entre os pais não pode significar separação de pais e filhos.
Assim, ao chegar ao fim a relação conjugal, deve ser estabelecida a guarda dos filhos,
estabelecendo com quem ficarão os menores. Contudo, ainda que a guarda seja estabelecida
em favor de um dos pais, o outro tem o direito e o dever de visitar permanentemente o filho.
Os filhos não têm de escolher entre um pai ou outro. Tem o direito de convivência com
ambos. Contudo, sempre que o juiz entender necessário, para estabelecer a guarda do menor,
poderá a criança ser ouvida, atentando para o melhor interesse da criança, sem jamais levá-la a
escolha.
A questão da guarda encontra-se, atualmente, estabelecida pela lei 13.058/2014,
prevendo que a guarda será, obrigatoriamente, compartilhada entre os pais. Desde a entrada em
vigor desta lei, muitas confusões vêm ocorrendo e, a maioria delas, ainda, são no sentido de
confundirem a guarda compartilhada com a guarda alternada. Sendo assim, inicialmente,
apresenta-se a diferenciação entre as modalidades de guardas existentes: unilateral,
compartilhada e alternada.
A guarda unilateral é aquela em que um dos genitores é detém a guarda física da criança
ou adolescente e o outro detém o direito de visitas. Pela redação trazida pela lei 13.058/2014,
esta modalidade será aplicável apenas quando um dos genitores manifestar que não tem
interesse em deter a guarda do filho.
Também é unilateral a guarda estabelecida a terceiro quando o juiz se convencer que
nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal.
No estabelecimento da guarda, em casos de separação, não importa se um dos pais foi
considerado ou não culpado pela separação. Isto não influenciará na fixação da guarda, mas sim
o melhor interesse da criança. Dessa forma, o filho ficará com aquele que detiver melhores
condições de exercício da guarda.
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§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a
guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja
a guarda do menor.
27 , Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
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Enunciado n. 605 da Jornada de Direito Civil: A guarda compartilhada não exclui a fixação
do regime de convivência.
Enunciado 606 da Jornada de Direito Civil: o tempo de convívio com os filhos “de forma
equilibrada com a mãe e com o pai” deve ser entendido como divisão proporcional de
tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em
razão das peculiaridades da vida privada de cada um.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Deve ficar claro que o estabelecimento desta modalidade de guarda nada tem de relação
com a dispensa do pagamento de alimentos com relação aos filhos, devendo, para tanto, sempre
ser levado em consideração a relação do trinômio necessidade x possibilidade x
proporcionalidade.
28Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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O filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe, pernoitando certos dias
da semana com o pai e outros com a mãe. [...] Alguns a denominam como a guarda do
mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa29.
No Brasil não é aplicável e vem sendo muito confundida com a guarda compartilhada,
especialmente após a entrada em vigor da lei 13.058/2014, que estabelece no art. 1.583, § 2.º
que, na “guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma
equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses
dos filhos”.
Contudo, o enunciado 518 das Jornadas de Direito Civil, não impede que haja a fixação
da guarda da maneira que atenda ao melhor interesse da criança.
Enunciado n. 518 da Jornada de Direito Civil: A lei n. 11.698/08, que deu nova redação aos
arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda
compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em
atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-
se a qualquer modelo de família. Atualizados os enunciados n. 101 e 336 em razão de
mudança legislativa, agora abrangidos por este enunciado.
A guarda pode ser unilateral ou exclusiva, quando exercida por apenas um dos pais; ou
compartilhada, quando exercida por ambos.
29 , Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
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Quando os pais estiverem separados, a preferência é para que acordem quanto a guarda
dos filhos. Contudo, o juiz deve observar se o acordo observa o melhor interesse da criança (art.
1.586).
A guarda pode ser modificada se ficar provado que o guardião ou pessoas de sua
convivência familiar não trata convenientemente a criança ou o adolescente.
EXEMPLO: a mãe que ficou com a guarda do filho que vem a contrair nova união. Se o
companheiro da mãe tiver conduta prejudicial à formação da criança, a guarda poderá determinar
a retirada do menor de tal convivência, transferindo a guarda para o pai ou terceiro. Também
poderá haver a modificação da guarda se este abusar de seu direito, excedendo os limites da
guarda.
A guarda pode ser estabelecida a terceira pessoa, desde o nascimento, se houver
abandono afetivo. Ex.: se a mãe biológica abandonou a criança, a guarda pode ser estabelecida
em favor da avó.
O genitor que não ficar com a guarda terá direito de visitas, conforme convencionado entre
os genitores ou definido pelo juiz. Não devem haver grandes limitações, sob pena de prejudicar
a própria criança.
A regulamentação do direito de visitas deve ser estabelecida já na separação ou divórcio
(art. 729, III, CPC/2015).
O direito de visitas não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou no local
que este designe. Abrange o direito de ter o filho em sua companhia e o de fiscalizar sua
manutenção e educação (art. 1.589, CC).
Cabe ao pai não guardião o direto-dever de fiscalizar o exercício da guarda, de maneira
que se ela não estiver sendo desempenhada da melhor forma possível, no melhor interesse da
criança, o genitor não guardião poderá requerer ao juiz que destitua aquele que está com a
guarda exclusiva e a transfira para si.
Mas o direito de visita não se restringe apenas ao pai não guardião, mas também aos
familiares deste (avós, tios, primos), ou seja, a criança deve ter contato afetivo tanto com a família
da mãe, quanto a do pai – art. 1.589, § único.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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As visitas só podem ser negadas – tanto nos casos dos genitores, quanto nos casos dos
familiares destes – quando houver sérios indícios de prejuízos para a criança, que
desaconselhem as visitas. Nestes casos o juiz poderá restringir ou suspender as visitas.
A Lei 12.318, de 2010 foi criada para evitar a chamada alienação parental, quando um
dos genitores induzia a criança a romper laços afetivos com o outro genitor. Situações como
estas normalmente ocorrem com o rompimento de um relacionamento, quando, como forma de
represália, os genitores passam a criar falsas memórias nas crianças.
Como uma espécie de vingança, o genitor que não aceita a separação, que se sente
abandonado, começa a criar dificuldades para que o outro siga se relacionando com o filho.
Trata-se de um processo de destruição, desmoralização e descrédito do ex-cônjuge, o que é
feito na frente do filho. Exemplo desta situação ocorre/ocorreu na novela “Salve Jorge” onde o
casal Antonia e Celso se separam, ele não aceita o divórcio e começa a “infernizar” a vida da ex-
esposa com a filha. O casal briga pela guarda e, depois de ser estabelecida uma “guarda
compartilhada”, o genitor sempre tenta impedir que a Mãe veja a filha; quando a menina está em
sua casa tenta desrespeitar horários, etc, na tentativa de “difamar” a Mãe para a filha, para que
a menina passe a rejeitar a genitora.
A Síndrome da Alienação Parental – SAP – é uma espécie de “programação” para que a
criança rejeite e odeio o outro genitor, sem qualquer justificativa. O genitor “agressor” passa a
ser visto como “verdade absoluta” pela criança e, o outro genitor, como “invasor”.
Assim, um dos genitores, magoado com o fim do relacionamento, procura afastar os filhos
do outro genitor, denegrindo sua imagem perante a criança e prejudicando o direito de visitas.
Esta conduta é prevista no art. 2.º da lei 12.318:
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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08. Parentesco
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Não existe parente colateral em 1.º grau, pois não descendem uns dos outros, ou seja, se
conta subindo ao ascendente comum, de maneira que há, no mínimo dois graus e três pessoas
relacionadas.
GRAU é a unidade de parentesco em cada linha, contada a partir de uma pessoa e seu
parente imediatamente próximo. Ex.: o avô é parente em 2.º grau do neto (há o pai entre eles).
O critério para a contagem dos graus é o número de gerações. Grau, portanto, é a distância que
separa um parente do outro.
CONTAGEM EM LINHA RETA: Toma-se como ponto de partida determinada pessoa e
conta-se a distância geracional entre ela e o parente que se quer chegar. Tantos serão os graus
quantas forem as gerações (art. 1.594, 1.ª parte).
CONTAGEM EM LINHA COLATERAL: Inicia-se a partir de determinada pessoa, subindo-
se até o ascendente comum da outra pessoa (o primeiro comum), daí descendo-se até esta, para
se poder constatar ou não a relação de parentesco, no limite legal de 4.º grau. Não há parentes
colaterais de primeiro grau, pois uns não descendem dos outros.
EXEMPLO: para contar o grau de parentesco entre A e seu tio B, sobe-se de A até seu
pai C; a seguir a seu avô D e depois se desce a B, tendo-se então, 3 graus, correspondendo
cada geração a um grau.
* Para todos verem: esquema de contagem do grau de parentesco
Avô
“D”
3.º 2.º Pai
Tio
“C”
“B”
1.º
8.2 Afinidade
100
2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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“A filiação pode ser conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do parentesco
por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os ascendentes e
descendentes de primeiro grau”30.
No direito brasileiro a filiação é biológica ou não biológica, reforçando-se a ideia da
necessidade de reconhecimento da paternidade/maternidade por afetividade.
Como é feita a comprovação da filiação? A filiação é demonstrada pela certidão do registro
de nascimento, efetuado junto ao cartório civil.
Possibilidade do reconhecimento da multiparentalidade, ou seja, do reconhecimento, no
registro civil dos indivíduos, tanto da paternidade biológica, quanto da socioafetiva. Não existe
um grande número de decisões a esse respeito, mas algumas sentenças já estão determinando
o registro duplo da criança (dois pais ou duas mães) e, a partir daí, direitos alimentares e
sucessórios, também múltiplos.
30 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013,
p. 328
101
2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Essa presunção, contudo, não é absoluta, sendo ilidida através de prova em contrário.
Mas a ação para ilidir a presunção de paternidade só pode ser proposta pelo marido ou
companheiro da mãe da criança. A prova é feita via DNA. Neste aspecto, deve-se atentar para o
fato de que ação que contesta esta paternidade (1.601, CC) é a negatória de paternidade. Esta
ação só é cabível se proposta pelo pai (art. 1.601) e é imprescritível. Deve-se observar, contudo,
a questão da paternidade socioafetiva nestes casos. Essa ação, contudo, não pode ser proposta
quando a paternidade for decorrente de fecundação heteróloga.
Enunciado n. 258 da Jornada de Direito Civil: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do
Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo
marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.
102
2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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O registro de nascimento é meio de prova da filiação, não sendo, contudo, o único, já que
a declaração manifestada perante o juiz, a escritura pública, o escrito particular e o testamento,
também comprovam a filiação (art. 1.609).
Todo aquele que se apresenta no Cartório e registra um recém nascido, declarando-se
como pai do mesmo, passa assim o ser considerado para todos os fins legais. O registro só pode
ser invalidado se houver erro ou falsidade (art. 1.604). Nestes casos, se o pai que registrou a
criança, acreditando ser filho seu, descobrir que não é, deve ingressar com ação anulatória de
paternidade.
Segundo Tartuce31, esta situação não se aplica nos casos de socioafetividade.
* Para todos verem: esquema
31 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013,
p. 349
103
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O art. 1.597 presume como tendo sido concebidos na constância do casamento os filhos
havidos por técnicas de reprodução assistida: homóloga, mesmo que falecido o marido; havidos,
a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção
artificial homóloga; e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que exista prévia
autorização do marido.
HOMÓLOGA: é a concepção que decorre da manipulação de gametas masculinos e
femininos do próprio casal. O filho será sempre do casal, pois biologicamente é filho!
Enunciado n. 106 da Jornada de Direito Civil: Para que seja presumida a paternidade do
marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de
reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva,
sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu
material genético após a morte.
104
2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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haver a retratação? Sim, desde que a retratação ocorra antes da implantação do óvulo, pois a
autorização não pode ter duração infinita.
ATENÇÃO
Enunciado 104 da Jornada de Direito Civil: No âmbito das técnicas de reprodução
assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático
da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação
jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa
de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da
manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento.
105
2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Assim, aquele que detém a posse do estado de filho pode buscar o reconhecimento
jurídico da filiação. Qualquer meio de prova pode ser utilizado, mas a lei prevê (art. 1.605) que
tenham dois requisitos: a existência de começo de prova por escrito (cartas, autorização para
atos em benefício dos filhos, declaração de filiação para fins de imposto de renda ou previdência
social, anotações dando conta do nascimento do filho), proveniente dos pais, ou presunções
veementes da filiação resultante de fatos já certos.
A tutela jurídica da posse do estado de filho abriga dos chamados filhos de criação, que
se enquadram na filiação socioafetiva. A posse do estado de filiação, consolidada no tempo, não
pode ser contraditada por investigação de paternidade fundada em prova genética.
106
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107
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propor enquanto estiver vivo). Os herdeiros não podem propor esta ação, de maneira que só
poderão prosseguir na ação iniciada pelo titular.
No caso de filho menor a ação poderá ser intentada pelo representante legal, porque será
o próprio filho o autor da ação.
9.6.1 Voluntário
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos, revelam
espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status correspondente (art.
1.607).
* Para todos verem: esquema
108
2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Art. 1.614:
Filho maior necessidade de
consentimento
Reconhecimento
voluntário
Pode impugnar o
reconhecimento nos
Filho menor
04 anos posteriores
a sua maioridade
ATENÇÃO
Reconhecimento: ato irretratável ou irrevogável, inclusive se feito através de
testamento (art. 1.610, CC). Pode, contudo, ser anulado se eivado de vício de vontade
(como erro, coação) ou se não observar as formalidades legais (peça adequada: ação
anulatória)
O reconhecimento será feito (art. 1.609, CC – lei 8.560/92):
I - no registro do nascimento. O pai comparece ao Registro Civil e presta declarações
sobre a descendência do registrado, assinando o termo na presença de testemunhas. Se o pai
é o declarante, constando a maternidade no termo de nascimento (emitido pelo Hospital), a mãe
só poderá contestar provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas (art. 1.608).
O registro de nascimento feito por quem sabe não ser o pai biológico da criança é tido como
adoção à brasileira e gera paternidade socioafetiva.
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório. A escritura
pública não precisa ser específica para esse fim, podendo ocorrer em uma escritura de compra
e venda, quando a paternidade será declarada de modo incidente, assinado pelo declarante e
testemunhas. Pode também ocorrer por escritura particular, com firma reconhecida, devendo ser
arquivada no Cartório.
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado. O testamento pode ser
cerrado, público ou particular ou especial (art. 1.886). Ainda que o testamento venha a ser
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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anulado, o reconhecimento constante nele não perderá o efeito, a menos que o testador não
tenha condições de manifestar sua vontade de forma inequívoca (ex.: se for demente).
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento
não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
9.6.2 Judicial
9.6.3 Oficioso
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro Civil e esta
indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor a certidão do registro e o
nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que oficiosamente se verifique a
procedência da imputação da paternidade. A indicação falsa leva a mãe a incursionar no crime
de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e será notificado
o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento,
remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a averbação da paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial, ou se negar
a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação de investigação de
paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O MP age como substituto
processual. Mas se o interessado (investigado) quiser, poderá intentar a ação de investigação –
art. 2.º, § 6.º, Lei 8.560/92.
110
2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Efeitos do reconhecimento
Estabelece o parentesco entre o filho e seus pais, atribuindo-lhe o status familiar, fazendo constar no
Registro de nascimento o nome dos pais e avós.
Impede que o filho reconhecido por um dos cônjuges resida no lar conjugal sem a concordância do
outro (art. 1611)
Sujeita o filho menor ao poder familiar do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, e não
houver acordo, sob o poder de quem melhor atender aos interesses do menor (art. 1612)
Concede o direito à alimentos tanto para o genitor quanto para o filho (art. 1694 a art. 1969)
Autoriza o filho reconhecido a propor ação de petição de herança e nulidade de partilha, em razão da
sua condição de herdeiro
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Casos do art. 1.597, CC – a paternidade pode ser impugnada por aquele cujo nome veio
a ser declinado como genitor da criança (marido da mãe da criança). A presunção de paternidade
não é absoluta, de modo que o pai pode elidi-a provando o contrário. A ação é de ordem pessoal,
privativa daquele a quem foi atribuída a paternidade, de maneira que só ele é legitimado a propor
referida ação (art. 1.601). Contudo, se o titular da ação falecer, seus herdeiros poderão
prosseguir com a ação (art. 1.601, § único). A ação negatória é imprescritível (art. 1.601).
IMPOTÊNCIA GENERANDI: impossibilidade de conceber filho. Para tanto será exigida
perícia médica que comprove a impotência absoluta, pois se houver mero distúrbio psíquico
transitório, a presunção será mantida, só sendo elidida pelo exame de DNA. Trata-se da
impotência em razão de infertilidade.
ADULTÉRIO DA MULER: deve provar que houve adultério e relação sexual de sua
mulher com outro homem. Mas por si só não é fato para justificar a negatória de paternidade,
devendo, ainda, provar que estava fisicamente impossibilitado de gerar filhos à época da
concepção. Ex.: estava separado judicialmente, não tendo convivido um só dia sob o mesmo
teto, daí não ter havido qualquer relação sexual entre eles. Assim, o adultério serve como prova
complementar na negatória de paternidade.
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9.7.3 Anulatória
9.7.4 Investigatória
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Para terminar com as discussões, a Lei 12.004/09, veio a regulamentar essa questão,
incluindo o art. 2.º-A, § único, da Lei 8.560/92, e estabelecendo que a recusa do réu em se
submeter ao exame de DNA gerará a presunção da paternidade, que deverá ser apreciada em
conjunto com o contexto probatório. Essa presunção é relativa. O juiz, para reconhecê-la, deve
analisar outras provas (fotos da relação do casal, cartas, testemunhas, etc).
IMPORTANTE
A ação de investigação de paternidade pode ser cumulada com alimentos. Os
alimentos possuem rito previsto na lei 5.478/68. A incidência de procedimento especial, nas
ações de alimentos, só é utilizado quando há prova pré-constituída ou parentesco, ou seja,
quando já há o reconhecimento de paternidade. Nos demais casos – na investigação de
paternidade cumulado com os alimentos – a definição de competência e de rito se dá pelo
procedimento das ações de família – art. 693 e seguintes do CPC – e não pelo rito especial da
ação de alimentos.
A ação de investigação de maternidade será proposta pelo filho contra a suposta mãe ou
seus herdeiros. Ocorre apenas em situações excepcionais, pois invariavelmente se tem certeza
sobre a maternidade, já que normalmente se o genitor não fizer o registro, a própria mãe o fará.
Prova-se a maternidade, naturalmente, pelo parto. Porém possível a investigação da
maternidade nos casos de abandono, ocultação, exposição indevida e rapto.
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Competência: art. 46, CPC: ação de direito pessoal. OBSERVAÇÃO: Cuidado com o que
disser no enunciado. Somente colocar Vara de Família se assim houver menção no enunciado.
Lembre-se que nem todas as Comarcas possuem Varas especializadas. Caso contrário, sugere-
se utilizar “... Vara...”
Fundamento legal: Art. 1.607 e ss, CC + art. 693 e ss, CPC, e Lei 8.560/92
Nome da ação: Ação de Investigação de paternidade
Autor: lembre-se que o autor é o filho e que se for incapaz, deverá ser representado ou
assistido pelo representante legal
Tutela de urgência: Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido
de tutela provisória (art. 300 do CPC).
Cumulação com alimentos: pode haver a cumulação do pedido de investigação de
paternidade com alimentos. Observar, contudo que, neste caso, aplica-se o procedimento aqui
previsto e não o procedimento da ação de alimentos.
Pedidos: citação para comparecer a audiência de conciliação (art. 695, CPC); intimação
do Ministério Público para se manifestar sobre o pedido na forma do art. 698, do CPC; benefício
da gratuidade judiciária (se for o caso)32; realização de prova pericial laboratorial por meio de
exame de DNA; procedência da presente demanda com o reconhecimento da paternidade
vindicada nesta ação com a consequente expedição do mandado de retificação ao cartório de
registro civil; se houver pedido de alimentos, requerer a fixação dos mesmos. De resto, os
pedidos tradicionais das iniciais.
32Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Valor da causa: por não haver questões patrimoniais, sugere-se usar: “Nos termos do art.
291 do Código de Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”
Competência: art. 46, CPC: ação de direito pessoal ou art. 50, CPC, caso o requerido
seja incapaz
OBSERVAÇÃO: Cuidado com o que disser no enunciado. Somente colocar Vara de
Família se assim houver menção no enunciado. Lembre-se que nem todas as Comarcas
possuem Varas especializadas. Caso contrário, sugere-se utilizar “... Vara...”
Fundamento legal: Art. 1.604 e ss, CC + art. 693 e ss, CPC
Nome da ação: Ação anulatória de paternidade
Autor: Pai registral
Requerido: se for incapaz, deverá ser representado ou assistido pelo representante legal
Tutela de urgência: Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido
de tutela provisória (art. 300 do CPC).
Pedidos: citação para comparecer a audiência de conciliação (art. 695, CPC); intimação
do Ministério Público para se manifestar sobre o pedido na forma do art. 698, do CPC; benefício
da gratuidade judiciária (se for o caso)33; realização de prova pericial laboratorial por meio de
exame de DNA; a procedência da ação com a consequente anulação do registro de nascimento
do requerido, quanto ao reconhecimento da paternidade efetuada pelo autor; expedição de ofício
ao Cartório de Registro Civil determinando a exclusão do nome do autor do registro de
nascimento do requerido. De resto, os pedidos tradicionais das iniciais.
Valor da causa: por não haver questões patrimoniais, sugere-se usar: “Nos termos do art.
291 do Código de Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”
33Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Competência: art. 46, CPC: ação de direito pessoal ou art. 50, CPC, caso o requerido
seja incapaz
OBSERVAÇÃO: Cuidado com o que disser no enunciado. Somente colocar Vara de
Família se assim houver menção no enunciado. Lembre-se que nem todas as Comarcas
possuem Varas especializadas. Caso contrário, sugere-se utilizar “... Vara...”
Fundamento legal: Arts. 1.597 e 1.601, CC + art. 693 e ss, CPC
Nome da ação: Ação negatória de paternidade
OBSERVAÇÃO: Cabível nos casos de presunção de filiação.
Autor: Pai registral
Requerido: se for incapaz, deverá ser representado ou assistido pelo representante legal
Tutela de urgência: Verificar se há no enunciado indicativo de situação que exija o pedido
de tutela provisória (art. 300 do CPC).
Pedidos: citação para comparecer a audiência de conciliação (art. 695, CPC); intimação
do Ministério Público para se manifestar sobre o pedido na forma do art. 698, do CPC; benefício
da gratuidade judiciária (se for o caso)34; realização de prova pericial laboratorial por meio de
exame de DNA; a procedência da ação com a consequente nulidade do registro de nascimento
do requerido; expedição de ofício ao Cartório de Registro Civil determinando a exclusão do nome
do autor do registro de nascimento do requerido. De resto, os pedidos tradicionais das iniciais.
Valor da causa: por não haver questões patrimoniais, sugere-se usar: “Nos termos do art.
291 do Código de Processo Civil. dá à causa o valor de R$...”
34Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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10. Alimentos
Juridicamente, “os alimentos significam o conjunto das prestações necessárias para a vida
digna do indivíduo” (Gagliano e Pamplona Filho, p. 683).
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social,
inclusive para atender às necessidades de sua educação.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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ATENÇÃO
Enunciado n. 236 da Jornada de Direito Civil: O art. 1707 do Código Civil não
impede que seja reconhecida válida ou eficaz a renúncia manifestada por ocasião do
divórcio (direto ou indireta) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do
direito a alimentos só é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família.
Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se encontrem
decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e outras, não). Em concursos
públicos, na primeira fase, deve-se observar o que diz a lei: irrenunciabilidade, nos termos do
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art. 1.707, CC. Nas segundas fases e provas orais, deve-se explanar essas discussões
doutrinárias e jurisprudenciais.
e) É imprescritível. Mesmo que não seja exercido, não prescreverá o direito de, no futuro,
pleitear os alimentos. Contudo, se fixados os alimentos, prescreve em 2 anos a pretensão de
cobrança das parcelas em atraso, salvo exceções. Tartuce (p. 436) apresenta uma tabela sobre
a matéria:
Alimentos fixados
Alimentos devidos
Direito aos Alimentos já em favor de
pelos pais aos
alimentos fixados absolutamente
filhos
incapaz
A prescrição não
corre entre
A prescrição não
ascendentes e
corre contra
descendentes
absolutamente
A prescrição se durante o poder
Início do prazo incapaz (art. 198, I,
------------- inicia com o familiar (art. 197, II,
prescricional do CC). Só se
vencimento do CC). Só se
iniciará quando o
iniciará quando o
menor completar 16
menor completar 18
anos.
anos ou ocorrer a
emancipação.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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j) É irrestituível. Uma vez pagos, os alimentos não devem ser restituídos, mesmo que a
ação do beneficiário seja julgada improcedente.
k) É variável. É possível a revisão dos alimentos (redução, majoração, exoneração),
desde que haja mudança na situação econômica de quem presta e na necessidade de quem
recebe. Art. 1.699.
l) É divisível. Divide-se entre os parentes do alimentado encarregados da prestação
alimentícia (ex.: entre o pai e os avós). Art. 1.696 e 1.697 e 1.698. Assim, se o parente que deve
os alimentos não tem condições de pagá-los, é possível que se estabeleça o litisconsórcio
facultativo, de forma que o autor da ação chame ao processo os demais parentes, nos termos
do art. 1.698, CC. Aqui se enquadra a situação da obrigação avoenga, quando os avós são
chamados para complementar ou arcar com os alimentos de forma exclusiva, quando os pais
não possuam condições. É neste sentido o Enunciado 342 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada
de Direito Civil:
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10.4 Pressupostos
10.5 Classificação
Quanto à finalidade:
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Quanto à natureza:
Quanto à modalidade:
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Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-se de alimentos
compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que entende que trata-se de uma
prestação periódica, paga de um cônjuge para o outro, visando compensar um possível
desequilíbrio econômico causado pela separação/divórcio. Isto porque, durante o matrimônio o
casal experimentava um nível de vida que pode, eventualmente, ter sido reduzido (condições
econômicas) em razão do rompimento. Devem ser prestados por determinado tempo,
possibilitando que o cônjuge necessitado possa se qualificar para se inserir no mercado de
trabalho.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a
ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Só as pessoas que procedem de um mesmo tronco ancestral comum é que podem exigir
alimentos uma das outras, excluindo-se os afins (sogro, genro,...).
Os parentes mais próximos excluem os mais remotos na exigência da obrigação
alimentar, passando-se aos mais distantes só na falta dos mais próximos.
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a
todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de
outros.
Mas é possível pleitear alimentos complementares dos parentes mais remotos, na falta
dos mais próximos.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições
de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato;
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Dessa maneira, se o pai prestar 30% dos alimentos necessários, o filho poderá exigir do
avô que complemente, devendo este prestar 70%.
Pai/mãe
Tio não tem dever de prestar alimentos a sobrinho. Também não existe obrigação
alimentar entre primos!
Deve-se observar o fato da adoção. Neste caso, extinguindo-se o parentesco
biológico, o adotado não pode exigir dos pais naturais alimentos, na impossibilidade dos
adotivos prestarem, nem os pais biológicos podem exigir alimentos do filho que foi
adotado. Contudo, essa obrigação surge entre o adotado e os parentes do adotante e vice-
versa.
Nessa ordem não entra o cônjuge, pois o dever de alimentos é por força de outro
fundamento legal, o dever de assistência do marido à mulher e vice-versa.
Nestes casos, se o alimentado (cônjuge) passar a viver com outra pessoa, constituir nova
família, ou praticar atos desonrosos contra o alimentante, exonerará o devedor da obrigação de
prestar alimentos. Mas precisa de ação judicial para que a exoneração se opere. Art. 1.708.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Mas a constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da obrigação
alimentar prestada à ex mulher. Contudo, pode haver a minoração do valor prestado. Art. 1.709.
No caso de separação, o cônjuge culpado perderá o direito a alimentos. Estes só serão
fixados, nestes casos, se o culpado não tiver parentes que possam prestar os alimentos, nem
aptidão para o trabalho. Art. 1.704, § único. Se ambos os cônjuges forem culpados, não haverá
a fixação de alimentos.
É possível a fixação de alimentos gravídicos: alimentos fixados à mulher para que possa
atender às suas necessidades especiais. Esses alimentos serão fixados pelo juiz contra o
suposto pai, havendo indícios da paternidade. A lei 11.804/2008 é que disciplina essa matéria.
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para
cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da
concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e
psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais
prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras
que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas
que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também
deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos
gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da
parte autora e as possibilidades da parte ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam
convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes
solicite a sua revisão.
Estes alimentos serão os valores suficientes para cobrir despesas adicionais do período
gestacional – desde a concepção até o parto –, inclusive as decorrentes de alguma alimentação
especial, assistência médica, internação, exames, etc.
É cabível a prisão civil do devedor de alimentos gravídicos.
ENUNCIADO Nº 522 DA JORNADA DE DIREITO CIVIL: Cabe prisão civil do devedor nos
casos de não prestação de alimentos gravídicos estabelecidos com base na Lei n.
11.804/2008, inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de urgência.
Deve-se atentar para o fato de que os valores deverão ser custeados na proporção das
possibilidades dos genitores (suposto pai e gestante), já que tais alimentos são para o feto e não
para a gestante. Deve-se, portanto, observar a questão da proporcionalidade na fixação de tais
alimentos.
Legitimada para pleitear: a mãe da criança.
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35Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
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A extinção da obrigação alimentar não faz coisa julgada, pois, voltando a haver a
necessidade, os alimentos podem, novamente, ser pleiteados.
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Podem os pais propor ação de alimentos a fim de fixar o valor devido aos filhos? Sim. Ver
art. 24, lei 5.478/68.
Art. 24. A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a residência comum por
motivo, que não necessitará declarar, poderá tomar a iniciativa de comunicar ao juízo os
rendimentos de que dispõe e de pedir a citação do credor, para comparecer à audiência
de conciliação e julgamento destinada à fixação dos alimento a que está obrigado.
1. Petição inicial: o valor da causa será o somatório de 12 prestações pedidas pelo autor
(art. 292, III, CPC/15)
2. Fixação de alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor desde a citação - Art. 4º
3. Há uma fase inicial de conciliação, onde o juiz tenta um acordo entre as parte - Art. 5º
5. Fase de instrução
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1. Título executivo extrajudicial - açao de execução - rito da prisão (art. 911, CPC/2015)
2. Título executivo extrajudicial - ação de execução - rito da expropriação (art. 913, CPC/2015)
3. Cumprimento de sentença ou decisão interlocutória (nos mesmos autos) - rito da prisão (art. 528,
CPC/2015
4. Cumprimento de sentença ou decisão interlocutória (nos mesmos autos) - rito da expropriação (art. 530,
CPC/2015)
37 Cuidado. Aqui, nas situações em que a FGV cobrou esse pedido, a situação da necessidade resultou
presumida. Analisar o que consta no enunciado.
38 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 621-622.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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3. Execução de sentença sujeita a recurso - autos apartados (art. 531, §1º, CPC/2015)
Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja por
cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o desconto em folha.
Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu empregador ou o ente público (para quem
ele trabalha) deverá descontar os valores de sua remuneração, conforme determinado por ofício
judicial, sob pena de desobediência. O desconto pode ocorrer das parcelas vencidas (em atraso)
e das mensais, desde que não ultrapasse 50% dos ganhos líquidos do alimentante 39.
É possível que, para pagamento da obrigação alimentar, seja utilizado o valor do FGTS.
Enunciado n. 572 da Jornada de Direito Civil: Mediante ordem judicial, é admissível, para
satisfação do crédito alimentar atual, o levantamento do saldo de conta vinculada ao
FGTS.
Uma vez que exista sentença condenatória de obrigação de prestar alimentos, com
trânsito em julgado ou decisão interlocutória que fixe alimentos, poderá a parte exequente
39 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, 622.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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requerer ao juiz que intime pessoalmente o devedor para que, em 3 dias pague, prove o
pagamento ou justifique a impossibilidade de pagar.
ATENÇÃO
Não se trata de uma inicial. É uma petição, dentro de um processo de
execução.
Se o executado, neste prazo, não pagar, não provar o pagamento, nem justificar, o juiz
determinará o protesto da decisão. Isto acarretará restrições de crédito ao devedor/executado,
bem como sua inscrição em cadastros negativos de crédito40.
Somente situação excepcional (doença, por exemplo), ou seja, fato que gere a
impossibilidade absoluta de pagar, justificará o inadimplemento (§ 2.º, art. 528, CPC/2015).
Não havendo pagamento, ou se a justificativa não for aceita, o juiz, além de mandar
protestar a decisão, determinará a prisão civil do executado pelo prazo de 1 a 3 meses (§ 3.º).
Havendo prisão, esta deverá ser cumprida em regime fechado e em separado dos presos
comuns (§ 4.º).
Sobre a prisão dos avós, ver o Enunciado n. 599, VII Jornada de Direito Civil:
Enunciado n. 599 da Jornada de Direito Civil: Deve o magistrado, em sede de execução de
alimentos avoengos, analisar as condições do(s) devedor(es), podendo aplicar medida
coercitiva diversa da prisão civil ou determinar seu cumprimento em modalidade diversa
do regime fechado (prisão em regime aberto ou prisão domiciliar), se o executado
comprovar situações que contraindiquem o rigor na aplicação desse meio executivo e o
torne atentatório à sua dignidade, como corolário do princípio de proteção aos idosos e
garantia à vida.
Uma vez que a prestação seja paga, o juiz determinará a suspensão da ordem de prisão
(§ 6.º).
40 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-592.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Lembrando que o débito que autoriza a prisão é o correspondente a até 3 meses de débito
alimentar (anteriores ao ajuizamento da ação) e as vencíveis no curso do processo (§ 7.º).
Pode, ainda, o credor escolher em cobrar o débito alimentar nos termos do cumprimento
definitivo de sentença (arts. 523 a 527, CPC/2015). Neste caso não haverá incidência de prisão
civil. A vantagem deste caminho é a incidência de multas. Cabe, nestas situações, a pena de
penhora.
Optando pelo cumprimento definitivo, o juiz determinará que o executado seja intimado
para pagar o débito em 15 dias, acrescido de custas. Não havendo pagamento neste prazo,
incide multa de 10% e honorários de 10%. Havendo pagamento parcial, a multa e os honorários
incidirão apenas pelo que falta a pagar. Não havendo pagamento dentro do prazo, haverá
expedição de mandado de penhora.
Vale lembrar que o cumprimento de sentença dispensa nova ação e nova citação.
Tramitam nos mesmos autos da ação de alimentos ou ação que tenha fixado-os.
41 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 619.
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2ª Fase Civil 35º Exame de Ordem
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Se não houver pagamento, nem justificativa, o juiz determina a prisão civil de 1 a 3 meses.
Essa execução será com base nos 3 últimos meses (até 3 meses) de prestações vencidas.
Incluem-se as vincendas. É bem célere.
Não cabe habeas corpus para prisão alimentar.
O cumprimento da pena não exime do pagamento dos alimentos, que seguem sendo
devidos.
▪ Art. 913 e 824, CPC/2015.
Para a execução de alimentos vencidos há mais de 3 meses, deve-se utilizar o
procedimento do art. 824 e ss., CPC/2015 (execução por quantia certa), onde haverá, ao invés
da prisão, a penhora de bens. É bem mais moroso que o primeiro.
Ordem de penhora = art. 835, CPC/2015
Súmula 358 - O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está
sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos. (Súmula 358,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/08/2008, DJe 08/09/2008, REPDJe 24/09/2008)
Súmula 596 - A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária,
somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos
pais. (Súmula 596, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 20/11/2017)
Súmula 621 - Os efeitos da sentença que reduz, majora ou exonera o alimentante do
pagamento retroagem à data da citação, vedadas a compensação e a repetibilidade. (Súmula
621, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018)
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