A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO CONTEXTO JURÍDICO PORTUGUÊS E

NO CENÁRIO COMERCIAL INTERNACIONAL DOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:

Um estudo sobre a Responsabilidade Pré-Contratual e os Modelos de Formação
Contratuais

VIVIANNE DA MATTA CARVALHO

NÚMERO DE ALUNO: 62037

Lisboa, Agosto de 2021

 A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO CONTEXTO JURÍDICO PORTUGUÊS E
NO CENÁRIO COMERCIAL INTERNACIONAL DOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:
Um estudo sobre a Responsabilidade Pré-Contratual e os Modelos de Formação
Contratuais

VIVIANNE DA MATTA CARVALHO

NÚMERO DE ALUNO: 62037

Relatório apresentado na Disciplina de Direito Civil do

Curso de Mestrado em Direito e Ciência Jurídica, com
menção em Direito Civil, sob a regência do Professor
Doutor António Menezes Cordeiro.

Lisboa, Agosto de 2021

 RESUMO

A intensificação da internacionalização das relações empresariais, característica da atualidade,

impõe desafios à prática dos contratos internacionais, em especial, na negociação dos contratos.
O presente trabalho propõe uma análise, crítica e comparativa, das normas atinentes à formação
dos contratos no ordenamento jurídico português e nos Princípios do UNIDROIT, relativos aos
contratos comerciais internacionais. O relatório teve por objetivo investigar, levando em
consideração as diferentes fases da formação dos contratos, se os caráteres comercial e
internacional de um contrato teriam influência no processo de formação do negócio jurídico
contratual. Revelou-se crucial, também, avaliar se o aproveitamento das normas internacionais
dos Princípios do UNIDROIT pelo ordenamento português seria de valia para este último. Para
tanto, o método de pesquisa baseou-se na revisão bibliográfica e no estudo das legislações
pertinentes. Foi possível concluir que a diferença principal entre os diplomas, relaciona-se com
a verificação da responsabilidade pré-contratual, nos casos de ruptura das negociações. Isto
porque, o diploma internacional, apesar de prever o princípio da boa-fé, limita a aplicabilidade
da responsabilidade pré-contratual, aos casos em que a ruptura se dá, intencionalmente, de má-
fé. Por outro lado, no que se refere à fase conclusiva dos contratos, verificou-se que os modelos
de formação dos contratos propostos nos diferentes contextos jurídicos não se distanciam de
forma significativa. Portanto, pôde-se observar que as divergências notadas entre o
ordenamento português e os Princípios do UNIDROIT são, em sua grande maioria, causadas
pelo aspecto internacional do segundo diploma, e não tanto pela característica comercial dos
contratos. Ademais, a influência dos referidos Princípios sobre o processo de formação dos
contratos no direito português seria prejudicial, no que tange à responsabilidade pré-contratual.

Palavras-chaves: Formação dos contratos; Princípio da Boa-fé; Responsabilidade pré-

contratual; Proposta; Aceitação; Princípios do UNIDROT.
 ABSTRACT

Business relations have been intensifying nowadays, which has imposed challenges to
contractual practice, especially in the negotiation of contracts. The present work proposes a
critical and comparative analysis of the rules regarding the formation of contracts in the
Portuguese legal system and in the UNIDROIT Principles of international commercial
contracts. The objective of the work was to investigate, considering the different phases of
contract formation, whether the commercial and international nature of a contract would have
an influence on the process of contract formation. It was also crucial to evaluate whether the
use of the international rules of the UNIDROIT Principles by the Portuguese legal system would
be interesting. To this end, the research method was based on a bibliographic review and a study
of the pertinent laws. It was possible to conclude that the main difference between the diplomas
is related to the verification of the pre-contractual responsibility, in cases of rupture of
negotiations. The international diploma, despite referring to the principle of good faith, limits
the applicability of pre-contractual liability to cases in which the rupture occurs, intentionally,
in bad faith. On the other hand, it was verified that the models of contract formation proposed
in the different legal contexts are not significantly different. Therefore, it could be observed that
the differences noted between the Portuguese legal system and the UNIDROIT Principles are
mostly caused by the international aspect of the latter diploma, and not so much by the
commercial characteristic of the contracts. Furthermore, the influence of the mentioned
Principles on the contract formation process in Portuguese law would be negative, as far as pre-
contractual liability is concerned.

Keywords: Formation of contracts; Good Faith principle; Pre-contractual liability;

Proposal; Acceptance; UNIDROIT Principles.
 LISTA DE ABREVIATURAS

art., arts. Artigo, artigos

BGB Bürgerliches Gesetzbuch
cap. Capítulo
CC Código Civil
Cf. Confira, conforme
CISG United Nations Convention on Contracts for the International Sale of
Goods
cit. Citado, citada, citação
DL Decreto-Lei
ed. Edição
ex. Exemplo
nº Número
op.cit. obra citada
p., pp. Página, páginas
rev. Revisão
trad. Tradução
UNIDROIT Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado
v. Ver
vol. Volume
 ÍNDICE

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................1

I – A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

PORTUGUÊS............................................................................................................................3

1. As Preliminares do Contrato no Direito Português e o Dever de Negociar de acordo

com os Ditames da Boa-fé..............................................................................................4
1.1. Breves apontamentos históricos sobre a responsabilidade pré-contratual........7
1.2. Os deveres pré-contratuais................................................................................10
1.2.1. A ruptura injustificada das negociações....................................................12
2. A Efetiva Formação do Contrato pela Aceitação da Proposta......................................15
2.1. Os modelos alternativos de formação dos contratos.........................................18
2.2. Da suposta crise do modelo clássico de formação dos contratos .....................21

II – A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO COMÉRCIO INTERNACIONAL,

CONFORME OS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT................................................................24

1. Os princípios do UNIDROIT: Aspectos Gerais............................................................24

2. A fase preliminar da formação dos contratos nos Princípios do UNIDROIT...............27
2.1. O princípio da boa-fé e a responsabilidade pré-contratual..............................27
2.2. Uma análise das disposições da Conevnção.....................................................29
2.3. Uma síntese crítica e comparativa sobre o tema..............................................32
3. A fase decisória da formação dos contratos nos Princípios do UNIDROIT.................33
3.1. Análise comparativa: um novo modelo de formação contratual mais
flexível?.....................................................................................................................35

CONCLUSÃO.........................................................................................................................39

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................................41
INTRODUÇÃO

O contrato surge como figura fundamental para as trocas comerciais desde a mais
remota Antiguidade e é, sem dúvidas, ainda hoje, garantidor do intercâmbio comercial e do
crescimento e progresso econômicos mundiais.
O fortalecimento desses acordos comerciais, principalmente internacionais, vem
tornando as transações cada vez mais complexas. Afinal, os contratos comerciais internacionais
são capazes de criar relações entre uma pluralidade de sistemas jurídicos estaduais e,
consequentemente, entre as diversas regulações jurídicas neles existentes. Sendo assim, além
das relações comerciais internacionais envolverem conhecimentos técnicos complexos e
específicos, a conclusão dos contratos se vê dificultada, por ser, na maioria das vezes, precedida
de longos períodos de negociação. A contratualidade, então, encontra-se em constante
evolução, a fim de acompanhar a dinâmica econômica e suprir as necessidades sociais.
Ademais, tem-se aumentado a busca pela uniformização e unificação internacional das
normas contratuais a serem aplicadas nas transações comerciais, tendo sido até mesmo
propagada a ideia de harmonização e integração do Direito Comercial europeu, como um todo.
Desde então, diversas tem sido as tentativas de alcançar tal unificação jurídica, seja por
meio de produção legislativa tradicional ou, ainda, por instrumentos não convencionais, de
natureza não vinculantes. Entre entes últimos, ressaltamos os Princípios sobre Contratos
Internacionais do Comércio, redigidos pelo Instituto Internacional para a Unificação do Direito
Privado – UNIDROIT, que surgem na forma de diretrizes universais no que diz respeito às
relações comerciais internacionais.
Apesar da força não obrigatória, a relevância de tais Princípios no contexto
contemporâneo do comércio internacional é inegável, assim como a sua gradativa e crescente
aceitação pela comunidade internacional. O objetivo originário por trás da confecção de suas
normas foi a redução da imprevisibilidade do direito aplicável nas contratações comerciais
internacionais, nomeadamente as relações empresárias no âmbito internacional. Além disso,
porém, as ambições dos redatores dessa Convenção são maiores. Como consta do Preâmbulo
dos Princípios, almeja-se que o texto sirva de fonte de inspiração para os legisladores nacionais,
a fim de que, no futuro, tenha-se, de fato, um único direito dos contratos.
Surge, com isso, a necessidade de conhecer as previsões dos Princípios e averiguar as
diferenças e a possibilidade de inserção das mesmas, ainda que eventual e futuramente, no
ordenamento interno português. Afinal, por ser um diploma internacional, que lida com
diferentes sistemas jurídicos, diversas normas e princípios são postos em cheque na intenção da

1
uniformização. É preciso, ademais, em caso de incompatibilidade do texto da Convenção com
o Código Civil português, averiguar a motivação para as divergências, isto é, se oriundas do
carácter internacional e/ou pelo aspecto comercial dos contratos.
Isto porque, não só a internacionalização é posta como elemento de necessidade de
uniformização, mas também a comercialidade dos contratos. É preciso, então, investigar se as
características de um contrato comercial, frente ao atual contexto globalizado, demanda novos
modelos de formação contratual, tanto no âmbito interno, como externo.
Diante disso, pretende-se com o presente trabalho um estudo a respeito do processo de
formação dos contratos previsto no ordenamento jurídico português comparativamente aos
Princípios do UNIDROIT. Para tanto, o plano de exposição do trabalho apresenta-se dividido
em dois capítulos principais, com suas respectivas subdivisões, tendo por metodologia
pesquisas teóricas bibliográficas e estudo das legislações pertinentes.
O primeiro capítulo será reservado ao estudo da formação dos contratos no Código Civil
português. Em um primeiro momento, definiremos as fases do processo de formação dos
contratos e iniciaremos a pesquisa pela fase preliminar, dissertando sobre a influência e
importância do princípio da boa-fé nesse período. Em sequência, investigar-se-á sobre a
responsabilidade pré-contratual, partindo de uma breve abordagem da evolução histórica do
instituto até chegar ao exame dos deveres pré-contratuais por ela protegidos, fazendo uma
especial análise sobre o caso da ruptura ilegítimas das negociações e seus pressupostos.
Posteriormente, teceremos considerações a respeito da fase decisória da formação dos
contratos, enunciando e definindo o modelo clássico de formação, mas também evidenciando
o surgimento dos modelos alternativos.
No segundo capítulo será feita a investigação da formação dos contratos sob o enfoque
dos Princípios do UNIDROIT. Seguindo a mesma lógica anterior, começaremos o estudo pelo
período preliminar, a fim de averiguar como a Convenção enfrentou o desafio de tratar sobre a
temática, haja vista o não reconhecimento efetivo do princípio da boa-fé pelos sistemas da
Common Law. Nesse ponto, importante será examinar, caso existente, qual a previsão atinente
à responsabilidade pré-contratual, no âmbito dos contratos comerciais internacionais, e se tais
disposições se equivalem àquelas observadas no ordenamento jurídico lusitano.
Em continuação, a discussão será em torno do modelo de formação dos contratos
proposto pela Convenção, a fim de verificar se este consiste em alguma novidade, frente a
ordem jurídica portuguesa, bem como se realmente cumpre o objetivo de proporcionar maior
flexibilidade à contratação.

2
 I – A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
PORTUGUÊS

O processo de formação do contrato, ou melhor dizendo, o período pré-contratual, é

comumente dividido em fases pela doutrina portuguesa. O professor António Menezes
Cordeiro, por exemplo, chama as etapas de “fases negociais” e as divide em seis, sendo elas: a
proximidade negocial, os contatos exploratórios, as negociações informais, as negociações
formais, o acordo e, por fim, a execução.1 Mariana Fontes da Costa, por sua vez, em uma
abordagem mais simplificada, realça a existência de três fases pré-contratuais: uma fase
prospectiva, na qual, segundo a professora, abrange contratos preliminares e levantamento de
dados diversos, inexistindo, até então, uma manifestação de vontade das partes, sobre seguir ou
não com a contratação; uma fase de negociações, propriamente ditas, em que são manifestadas
a vontade de contratar, com a consequente busca do consenso pelos termos da contratação
futura; e, por último, a fase decisória, onde as negociações já se encaminham para a celebração
do contrato.2
É importante lembrar que não obrigatoriamente todas essas fases estarão presentes em
qualquer contratação ou que, caso existam, terão a mesma duração nas diferentes relações
negociais. Como é sabido, diversas relações contratuais são formadas de forma quase que
instantânea e, cada vez mais, também, mecanizada, em razão, por exemplo, da adoção dos
contratos de adesão, essencialmente nas relações de consumo. Por outro lado, um dos reflexos
da globalização e da internacionalização na formação dos contratos é a maior complexidade
técnica dos mesmos, resultando em uma fase negocial mais longa e intensa.
No que diz respeito à fase decisória da formação dos contratos, o modelo, tido como
clássico, previsto no Código Civil português é baseado no paradigma “Proposta X Aceitação”,
ou seja, é fundamentado na emissão de uma proposta contratual por uma das partes, o
proponente, e pela sua respectiva aceitação pela outra parte. Dessa forma, pode-se dizer que o
contrato se celebra no momento em que a segunda declaração, a aceitação, se torna eficaz.
Dessa forma, tem-se que, independentemente de em quantas fases dividimos o período
pré-contratual, o essencial, para o presente estudo, é a compreensão da existência de um
momento de negociações, no qual podem ser observados diferentes níveis de proximidade e
confiança entre as partes, e uma fase conclusiva do processo de formação do contrato, que,

1 CORDEIRO, António Menezes; Tratado de Direito Civil, vol.II – Parte Geral, 4ª ed. (Reformulada e atualizada),
Coimbra: Almedina, 2014, pp. 290-291.
2 COSTA, Mariana Fontes da; Ruptura de negociações pré-contratuais e cartas de intenção, Coimbra: Coimbra
Editora, 2011, pp. 20-27.
3
tradicionalmente, é constituída pelas manifestações de vontade anteriormente citadas: a
proposta e a aceitação.
Quanto ao primeiro momento, temos como de extrema importância o estudo da
responsabilidade pré-contratual, como um dos desdobramentos do princípio da boa fé no direito
português. É nessa etapa que se concentram os maiores questionamentos no âmbito das relações
comerciais, tanto internas, quanto internacionais, na medida em que o legislador não regulou
de forma extensiva a fase de negociações. Além do fato de que, em razão dessa fase não possuir
um período de duração padrão aos diferentes tipos de relações, os fatos concretos de cada caso
são os decisórios para a sua constatação, o que agrava as dúvidas e as discussões sobre o tema.
Dito isso, comecemos, o nosso estudo pela fase de negociações.

1. As Preliminares do Contrato no Direito Português e o Dever de Negociar de acordo

com os Ditames da Boa-fé

Conforme já dito, alguns contratos, em decorrência da importância e da complexidade

de seus objetos, sejam eles bens ou serviços, são precedidos de diversificados trâmites, como
por exemplo entrevistas, estudos, consultas técnicas, trocas de e-mails, reuniões, etc. São a esses
atos preparatórios que se resume a parte preliminar da formação dos contratos, que, a depender
do seu nível de aprofundamento, poderão ensejar responsabilização.
De forma sucinta, portanto, consiste a fase negocial da formação de um contrato nos
atos preparatórios realizados, sem propósito vinculante, desde os primeiros contatos e tratativas
até a emissão de uma proposta contratual definitiva.34
No estudo da fase preliminar, é imprescindível dissertar sobre a autonomia privada,
tendo em conta que, no que diz respeito às relações privadas, tal princípio é peça fundamental
e basilar.
Sabe-se que, durante muito tempo, o estudo do direito contratual foi construído tendo
por base as máximas liberalistas, sendo pregada a ideia da plena liberdade de contratar, que,

3 DIAMVUTU, Lino; A tutela da confiança nas negociações pré-contratuais. (Dissertação apresentada ao Curso
de Pós-graduação em Direito dos Contratos). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2010/11, p. 523.
4 Em uma análise um pouco mais aprofundada sobre o tema, podemos definir a fase preliminar pelas seguintes
características: a) a eventualidade, em razão da sua prescindibilidade em determinados negócios e, também, pelo
fato de ser eventual a continuidade e desenvolvimento das negociações até a concreta celebração de um contrato;
b) a provisoriedade, tendo em conta o próprio propósito da fase negocial. Afinal, as partes iniciam as negociações
com a finalidade de preparação para a conclusão de um negócio, havendo, dessa forma, uma relação de
instrumentalidade entre as preliminares e a eventual celebração do contrato; c) e a bilateralidade. Cf. MATOS,
Filipe Miguel Cruz de Albuquerque. A fase preliminar do contrato, in “Comemorações dos 35 anos do Código
Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, v. III –Direito das obrigações”, pp. 309-368, Coimbra: Coimbra Editora,
2007, p. 328 e seguintes.
4
por conclusão lógica, também levava ao entendimento de que, por ser livre para contratar, o
sujeito também era livre para não contratar.5 Atualmente, no direito português, a autonomia
privada é, na sua acepção mais restrita6, identificada na liberdade contratual, consagrada no art.
405º do Código Civil Português. Segundo tal dispositivo, às partes são concedidas: a liberdade
de celebração (possibilidade de celebrar ou não um determinado contrato) e a liberdade de
estipulação (possibilidade de determinação dos termos do contrato).7 Observa-se, então, que a
vertente negativa da liberdade contratual, consubstanciada na liberdade de não contratar,
permanece presente na ideia atual da autonomia privada, o que torna o princípio de extrema
pertinência no estudo da fase pré-contratual.
Isto porque, em decorrência desse princípio, é sensato questionar se, durante o período
negocial, as partes já estão sujeitas a algum tipo de norma delimitadora ou se elas se encontram
completamente livres. Afinal, enquanto se está no período pré-contratual, a simples e pura
afirmação de que os sujeitos de direito são livres para não contratarem pode levar à errônea
conclusão de que, no decorrer das preliminares contratuais, é considerada legítima toda e
qualquer ruptura das negociações, sem qualquer responsabilização civil.8 Todavia, a construção
desse raciocínio, a fim de dar resposta à problemática apontada, apenas foi teorizada a partir do
século XIX, quando foram reconhecidas normas que, de forma contraposta, contracenam com
a autonomia privada e a liberdade contratual.9
Antes de adentrar no desenvolvimento da referida teoria, vale ressaltar que a ideia de
plena liberdade de contratar se choca com o princípio-base, de ordem ética e condutor de ordem
jurídica, do neminem laedere, conforme o qual não é dado a ninguém lesar outrem10. Tal
princípio, por sua vez, quando transposto para o âmbito contratual, é vislumbrado pelo princípio
da boa-fé, mais precisamente da boa-fé objetiva, que, no caso, impõe uma conduta leal e honesta
das partes na formação dos contratos.11

5 Cf. MARTINS, António Carvalho; Responsabilidade pré-contratual, Coimbra: Coimbra Editora, 2002.
6 Em um sentido amplo, a autonomia privada é tida no direito português como expressão do princípio da liberdade,
de forma a permitir tudo o que não for imposto ou proibido, concedendo aos indivíduos legitimidade para
desenvolverem suas condutas, de acordo com os seus interesses. Cf. Conceito retirado do lexionário constante do
DRE- Diário da República Eletrónico, disponível em https://dre.pt/lexionario/-/dj/115064975/view . Último acesso
em: 10/12/2020.
7 Sobre o assunto, é importante ressaltar que o conceito trazido é aquele adotado no âmbito civil. Na esfera do
Direito Internacional Privado, a autonomia da vontade representa a possibilidade das partes de escolherem a lei
aplicável ao contrato.
8 MARTINS, A. C.; Responsabilidade..., op. cit., Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 43 ss.
9 CORDEIRO, A. M.; Tratado de Direito Civil, vol.II – Parte Geral, ob. Cit., p. 207.
10 MARTINS, A. C.; Responsabilidade..., op. cit., Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 20 e ss.
11 Ibidem, pp. 20 e ss.

5
 Assim sendo, reconhece-se, atualmente, uma limitação à liberdade fundamental das
partes, por meio de regras pré-negociais. 12 Dentre elas, o nosso interesse está em uma regra
legal genérica, qual seja, a prevista no art. 227º, nº 1, do Código Civil português, segundo a
qual as partes têm o dever de proceder conforme as regras da boa-fé, durante as negociações e
a formação dos contratos.13
Contudo, apesar da atual previsão normativa, é preciso lembrarmos que o instituto da
culpa in contrahendo ou, como mais reconhecido atualmente, da responsabilidade pré-
contratual14, foi introduzido no ordenamento português por meio da doutrina. Por isso,
vislumbra-se mais do que necessário, para a devida compreensão do instituto, investigar o
desenvolvimento histórico da responsabilidade pré-contratual, primeiramente com enfoque no
direito romano-germânico e, depois, na sua recepção no Código Civil português.

12 Tais regras podem ter origem contratual ou legal, de forma específica ou genérica. Conforme ensina ANTONIO
MENEZES CORDEIRO, as de origem contratual são aquelas que surgem quando as partes decidem realizar pactos
preparatórios que as vinculem, ou seja, negócios preliminares, como contratos-promessa e cartas de intenção. As
normas legais específicas, por sua vez, aparecem na legislação de diversos campos, como nas cláusulas contratuais
gerais, nas normas de defesa do consumidor ou, ainda, em áreas como o direito bancário e dos seguros.
CORDEIRO, ANTÓNIO MENEZES; Tratado de Direito Civil, vol.II – Parte Geral, op.cit., p. 208.
13 Importante fazer constar, ainda que em nota, que, conforme é cediço, a boa-fé encontra-se incluída no elenco
dos princípios normativos, enquanto parâmetro valorativo da conduta das partes. Essa vertente da boa-fé é
chamada de objetiva e, apesar de não se encontrar definida pela lei, surge como princípio, regra ou ditame,
caracterizando-se como algo externo ao sujeito de direito e que lhe é imposto. Diferentemente, surge a boa-fé na
sua vertente subjetiva, como um estado de espírito do sujeito juridicamente relevante, que pode ser de ciência ou
ignorância da pessoa com relação a certos fatos. A boa-fé subjetiva pode, inclusive, ser dividida em ética e
psicológica e foi consagrada no código português nos arts. 119º, nº3, 243º, nº 2, 291º, nº3, 612º, nº2, 1260º, nº1,
1340º, nº4 e, ainda, 1648º, nº1. Essa perspectiva, porém, não será alvo de análise no presente estudo. Cf. MATOS,
F. M. C. A; A fase preliminar..., op.cit, p. 320; CORDEIRO, António Menezes; Da boa fé no Direito Civil, 5ª ed.,
Coimbra: Almedina, 2013, pp. 23-24.
14 A respeito da terminologia da responsabilidade em estudo, como se perceberá, da leitura do presente trabalho,
diversos serão os termos utilizados para descrever a responsabilidade emergente no período pré contratual. Na
leitura sobre o tema, as principais designações encontradas são: culpa na formação dos contratos (art. 227º), culpa
in contrahendo, responsabilidade pré-contratual e responsabilidade pré-negocial. A verdade é que não existe um
consenso doutrinário sobre o termo correto para nos referirmos a essa modalidade de responsabilidade. Diversos
são os autores que se manifestam sobre a questão, porém traremos apenas as considerações essenciais, tendo em
vista não haver o intuito de aprofundamento sobre o tema. O termo culpa in contrahendo, primeiramente, remete
à doutrina desenvolvida por JHERING, como anteriormente tratado, naqueles termos lá apresentados, ou seja,
restringindo-se a aplicação da responsabilidade, para os casos de invalidez ou ineficácia do contrato. Pode-se, com
isso, afirmar que os termos “responsabilidade pré-contratual” e “responsabilidade pré-negocial” são mais
modernos. A diferença que mais se aponta sobre os dois termos, diz respeito a falta de rigor jurídico do primeiro,
ao se considerar que o tipo de responsabilidade em causa também poder ser aplicada de forma mais abrangente,
superando a figura contratual (negócios jurídicos unilaterais e quase negócios jurídicos). Os apontamentos são,
sem dúvidas, interessantes, entretanto acreditamos que essa discussão seja, podemos dizer, secundária. O que se
observa da produção jurídica é que os termos acabam por representar, no fundo, a mesma realidade, variando mais,
simplesmente, por uma questão de preferência e de estilo de escrita, do que, de fato, por uma diferença de
significados. Para mais desenvolvimentos sobre o assunto, ver e DIAMVUTU, L.; A Tutela da Confiança..., op.cit.
pp. 537 e 538; MARTINS, A. C., Responsabilidade pré-contratual, op. cit.,, p. 15, nota de rodapé nº 1; PRATA,
Ana; Notas sobre a Responsabilidade Pré-contratual; Coimbra: Almedina, 2005, pp. 24 e seguintes, PINTO, Carlos
Alberto da Mota, A responsabilidade pré-negocial pela não conclusão dos contratos, in “Boletim da Faculdade
de Direito de Coimbra”, suplemento XIV, Coimbra: Universidade de Coimbra, pp. 143-250, 1966.
6
 1.1. Breves apontamentos históricos sobre a responsabilidade pré-contratual

O instituto da culpa in contrahendo ganhou maior destaque em 1861, em um dos estudos

realizados pelo jurista alemão Rudolph von Jhering15. O autor, em sua obra, reconheceu a culpa
in contrahendo nos casos em que fossem sofridos danos por uma das partes, em razão da
celebração de um contrato viciado, desde que a razão da invalidade do contrato pudesse ser
imputada à outra parte, que agiu negligentemente.1617
Além disso, o pesquisador foi responsável também pela percepção de que, ainda na fase
de negociações, as partes já se encontravam vinculadas por meio de uma relação jurídica,
composta por deveres de conduta.18 Dessa forma, apesar da mudança da realidade sobre a qual,
atualmente, a responsabilidade pré-contratual busca agir e proteger, conforme ainda será
demonstrado, é necessário reconhecer que foi Jhering quem apontou a necessidade de
complementação normativa, no que tangia à formação dos contratos.
O instituto, ademais, demorou a ser considerado e aplicado em outros ordenamentos
jurídicos. No entanto, com o tempo, diferentes estudiosos desenvolveram interesse sobre o
tema, ampliando a utilização do instituto.
No seguimento da evolução do instituto, iniciou-se o desenvolvimento da ideia de
possibilidade de responsabilização da parte nos casos de revogação da proposta contratual,
defendendo alguns autores, como Gabrielle Faggela, na Itália e, posteriormente, Raymond
Saleilles, na França, que o abandono das negociações poderia ensejar indenização. O instituto,

15 É preciso fazer constar que, anteriormente a JHERING, os autores SCHWEPPE, RICHELMANN, SAVIGNY
e WÄCHER já haviam se manifestado sobre a responsabilidade pré-contratual, tendo apenas os dois primeiros se
pronunciado favoráveis à responsabilização da parte culpada. Contudo, JHERING foi o primeiro entre eles a
estudar todos os pormenores e a, de fato, apresentar fundamentação para a tese defendida. Por isso, é tido como o
precursor da responsabilidade pré-contratual.
16 Cf. NASCIMENTO, Paulo Fernando Modesto Sobral Soares do. A reponsabilidade pré-contratual pela ruptura
das negociações e a recusa injustificada de formalização do contrato, in “Estudos em Homenagem ao Professor
Inocência Galvão Telles, v. IV- Novos Estudos de Direito Privado [Separata]”, pp.179-262, Coimbra: Almedina,
2013, p; 183.
17 V. JHERING, Rudolf von.; Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nichtzur Perfection
gelangten Verträgen, Jahrbücher für dle Dogmatlk des heutigen rõmischen und deutschen Privatrechts, 1861, (Cf.
Culpa in contrahendo ou indenização em contratos nulos ou não chegados à perfeição, trad. e nota introdutória por
Paulo Mota Pinto, Coimbra, 2008).Adotando o interesse negativo como critério de delimitação do montante da
indenização devida, JHERING acreditava que a indenização deveria englobar tanto os danos efetivamente
causados, como o equivalente ao que a parte deixou de ganhar (lucros cessantes), pela recusa de outros negócios
não celebrados, em razão da confiança depositada naquela negociação que acabou por ser nula. Sobre o assunto,
o autor PAULO MOTA PINTO, em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, V. 1, Coimbra:
Editora Coimbra, 2008, p. 14, afirma que JHERING realizou uma dupla descoberta jurídica: a culpa in
contrahendo e a noção de interesse contratual negativo.
18 VICENTE, Dário Moura; Da Responsabilidade pré-contratual em Direito Internacional Privado, Coimbra:
Almedina, 2001, p. 243.
7
ao longo dos anos, passou, assim, a ser aceito ou até mesmo consagrado expressamente nos
diplomas nacionais de vários Estados.
Curiosamente, o Bürgerliches Gesetzbuch - BGB de 1900 não trazia qualquer previsão
expressa referente ao instituto em causa, tendo o legislador alemão limitado-se a prever alguns
casos específicos, em que seria assegurado um direito de ressarcimento por danos suportados
por uma das partes negociantes, em decorrência da confiança justificável que tinha na outra
parte. Apenas na reforma do BGB de 2001 é que se incluiu a inserção da responsabilidade pré-
contratual no cenário legislativo.19 Nota-se, portanto, que a culpa in contrahendo, na Alemanha,
possuiu o seu embasamento maior na jurisprudência, e não na legislação.20
Na França, até hoje, não há legislação específica sobre a responsabilidade pré-
contratual, inclusive, o instituto é incluído no âmbito da responsabilidade civil delitual.21 Por
isso, singelas são as manifestações acerca da matéria, tanto na doutrina, como na jurisprudência
do país.22
Na Itália, em contrapartida, o instituto passou a ser expressamente previsto no Código
Civil de 1942, em seu art. 1337º, que, em uma tradução literal, determina que as partes, no
desenvolvimento das negociações e na formação do contrato, devem agir de boa-fé.23. Ainda
assim, pode-se dizer que, atualmente, a teoria é pouco aplicada nos Tribunais do país.24
Já em Portugal, a responsabilidade pré-contratual era admitida pela doutrina portuguesa
já durante a vigência do Código de 1867, apesar de não haver nele uma previsão expressa. Na
época, a teoria da culpa in contrahendo era reconhecida no âmbito da responsabilidade
extracontratual, introduzida no instituto do abuso de direito. Contudo, quanto a ideia de
responsabilidade pela ruptura ilegítima das negociações, a doutrina ainda se mostrava muito
tímida.25
Com uma doutrina que ainda tinha receio de assumir a responsabilidade pré-contratual
em sua completude, o grande passo à consagração moderna do instituto foi dado pelos estudos

19 CORDEIRO, A. M.; Tratado de Direito Civil, vol.II – Parte Geral, op. cit., pp. 212-213 e MORAES, Mariana
Assunção de; Acordos pré-contratuais um estudo sobre seus efeitos jurídicos e sua relevância. Dissertação de
Mestrado em Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2016, p. 19.
20 A jurisprudência alemã, inclusive, acabou por revelar, a longo prazo, com a aplicação do instituto, os deveres
acessórios oriundos da culpa in contrahendo, que ainda serão tratados no decorrer do trabalho.
21 Para maior detalhamento sobre a doutrina francesa quanto ao tema, ver NASCIMENTO, P. F. M. S. S.; A
reponsabilidade pré-contratual pela..., op.cit., pp. 212-216.
22 Cf. CORDEIRO, A. M.; Tratado de direito civil, vol. II – parte geral; op. cit., p. 212 e VICENTE, D. M.; Da
responsabilidade pré-contratual..., op.cit., p. 256-257.
23 O artigo, nomeado “Trattative e responsabilitá precontrattuale”, traz o seguinte texto: “Le parti, nello
svolgimento dele trattative e nella formazione del contrato, denovo comportasi secondo buona fede”.
24 Ver VICENTE, D. M.; Da responsabilidade pré-contratual..., op.cit., p. 259-262.
25 PRATA, Frederico Afonso Cavaleiro. Responsabilidade Pré-contratual por Ruptura Ilegítima das Negociações.
(Dissertação de Mestrado). Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2014, p. 24
8
preparatórios e, posterior e consequentemente, pela promulgação do Código Civil de 1966, com
influência fundamental de Vaz Serra.26 O jurista foi um dos primeiros autores portugueses a
fundamentar a responsabilidade pré-contratual na boa-fé. Contudo, possuía o equivocado
pensamento de que a culpa in contrahendo estaria subordinada à natureza não formal do
contrato27, o que foi posteriormente desconstruído pela jurisprudência portuguesa.
A culpa na formação dos contratos, então, passou a ser expressamente prevista no já
mencionado art. 227º do diploma, que preceitua que “Quem negoceia com outrem para
conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder
segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à
outra parte.”.28
Apesar da inserção do instituto na legislação pátria, o desenvolvimento doutrinário
sobre o tema, assim como a aplicação prática do dispositivo foram demorados. Atualmente,
porém, a doutrina assume três tipos de contextos capazes de dar origem à responsabilidade pré-
contratual, sendo eles: a) a celebração de um contrato inválido e ineficaz; b) a conclusão de um
contrato válido e eficaz, porém causador de prejuízos, por inobservância da boa-fé; c) e, por
fim, mas de maior importância para o presente estudo, a não conclusão do contrato,
configurando uma ruptura ilegítima das negociações.29
Observa-se, assim, o enorme avanço obtido no que diz respeito a abrangência do
instituto, desde o seu surgimento. Com ele, o enfoque da culpa in contrahendo passou,
finalmente, a ser as negociações em si, consideradas independentemente do futuro e eventual
contrato a que elas se destinam.30

26 Sobre a concepção moderna do instituto, o professor ALMEIDA COSTA ressalta a importância do trabalho
monográfico de MOTA PINTO, afirmando que foi, a partir dele, que “...a doutrina portuguesa se mostrou
verdadeiramente receptiva ao problema e à sua compreensão atualizada. Ia-se buscar apoio à teoria do abuso do
direito.”. COSTA, Mário Júlio de Almeida. Responsabilidade Civil pela Ruptura das Negociações Preparatórias
de um Contrato, Reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 44.
27 CORDEIRO, A. M.; Da boa fé, op.cit. pp. 573-583.
28 É importante, ainda, destacar que a responsabilidade pré-contratual se encontra concretizada em outros artigos
do Código Civil, como por exemplo nos arts. 229º, nº1; 245º, nº2; 246º, entre outros. Até mesmo quanto a
Administração Pública, entende-se que esta deve atuar conforme o princípio da boa-fé, tanto em suas relações
internas, quanto externas (com particulares).
29 ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos I. Conceito, Fontes. Formação., 5ªed., Coimbra: Almedina, 2015, p.
197 e seguintes.
30 Sobre o regime jurídico aplicável à responsabilidade pré-contratual, a doutrina portuguesa não é unânime.
Pontualmente, veja-se os diferentes posicionamentos. Parte da doutrina (Cf. COSTA, M. J. A.;. Responsabilidade
Civil pela..., op.cit., p. 96 e seguintes.) defende a submissão da responsabilidade pré-contratual às regras da
responsabilidade extracontratual, justificando que inexistem, no correr das negociações, obrigações entre as partes,
em sentido estrito. Outros (Cf. ALMEIDA, C.F.; Contratos I..., p. 196; FRADA, Manuel A. Carneiro da; Teoria
da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra: Almedina, 2004; LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes;
Direito das obrigações, Vol. I, 15ª ed., Coimbra: Almedina, 2021, pp. 352 e ss.) , sustentam a tese de uma terceira
via de responsabilidade. Sobre essa hipótese de terceira via, MARIANA ASSUNÇÃO MORAES faz uma
interessante critíca no sentido de que, pela ausência de regime próprio, a tese acabaria por não ter aplicabilidade
9
 Por fim, quanto às obrigações que recaem sobre os negociadores no período pré-
contratual, nota-se, da leitura do art. 227º, que elas não são expressamente consagradas. É,
então, nesse ponto, que se revela a importância da opção legislativa de ter remetido o instituto
da culpa in contrahendo às “regras da boa-fé”, tendo em vista que, quando concretizadas pela
Ciência do Direito, tais regras fazem surgir diversos deveres.31
Por isso, o estudo sobre as decisões jurisprudenciais que envolvem o instituto se
mostraram (e ainda mostram, tendo em conta a constante evolução do direito contratual) de
extremo valor, tanto prático, como teórico. Tais deveres, por sua vez, são identificados em três
grupos: proteção, informação e lealdade.32

1.2. Os deveres pré-contratuais

Tratemos, em primeiro lugar, do dever de proteção. Tal dever, por ser proveniente da
influência alemã, provoca certa divergência doutrinária sobre a sua inserção (ou não) no âmbito
da responsabilidade pré-contratual. Segundo o professor Menezes Cordeiro, tal dever implica
na obrigação das partes negociadoras em não provocar danos, diretos ou indiretos, umas às
outras.33 Em contrapartida, o professor Carlos Ferreira de Almeida34, por exemplo, defende que
não vê justificativa na inclusão de um dever de proteção na esfera da responsabilidade pré-
contratual, no direito português.35 Isto porque, em Portugal, ao contrário da Alemanha, o lesado
possui a devida proteção nos casos de responsabilidade extracontratual, conforme o que
preceituado no art. 483º do CC.36

prática, tornando-se necessário se socorrer a um dos dois regimes clássicos – contratual e extracontratual. (cf.
MORAES, M. A.;. Acordos pré-contratuais..., op.cit., nota de rodapé nº 220.) A maioria da doutrina (Cf.
CORDEIRO, A. M.. Tratado de direito civil,,,, op.cit., pp. 238-242; PINTO, C.A.M; A responsabilidade pré-
negocial pela..., op.cit..; e VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral, Vol. I, Coimbra:
Almedina, 2017), contudo, entende que a responsabilidade pré-contratual é regida pelas normas da
responsabilidade contratual.
31 Cf. CORDEIRO, A. M; Direito Comercial, 4ª ed.rev.actualizada e aum., Coimbra: Almedina, 2016, p. 587. O
autor, na obra, afirma: “Como figura assente num conceito indeterminado - o de boa-fé - a responsabilidade pré-
negocial carece de um processo concretizador, a operar perante cada problema real.”
32 Esta tripartição dos deveres de conduta é adotada por autores como ASCENSÃO, José de Oliveira; Direito civil
- Teoria geral, vol. II, 2ªed., Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 369; CORDEIRO, A. M.. Tratado de direito...,
op.cit, pp. 216-219; RIBEIRO, Joaquim de Sousa; Responsabilidade pré-contratual – Breves anotações sobre a
natureza e o regime, In: “Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita”/ coord. Diogo
Leite de Campos, Vol. II, pp. 745-767, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pp. 750 e LEITÃO, L. M. T.; Direito
das obrigações..., op.cit., p. 57.
33 CORDEIRO, Menezes; Da boa fé..., op.cit., p. 583.
34 ALMEIDA, Carlos; Contratos I..., op.cit., p. 198
35 O autor subdivide os deveres pré-contratuais em: dever de informação, dever de lealdade e dever de sigilo,
dando, assim, autonomia a este último. ALMEIDA, Carlos; Contratos I..., op.cit. p. 199.
36 Nesse mesmo sentido, manifesta-se CARLOS ALBERTO MOTA PINTO, em A responsabilidade pré-
negocial..., op. cit., p. 154-156
10
 Faz sentido tal posicionamento, quando consideramos que a vida em comunidade, por
si só, já exige que as pessoas tenham consciência de que devem agir com respeito e prezando
pela integridade física e moral, assim como pelo patrimônio dos demais. Não sendo preciso,
para tanto, que as partes iniciem uma negociação.37 Contudo, nos perfilhamos ao entendimento
de Menezes Cordeiro38 no sentido de que o reconhecimento de um dever específico de proteção,
no âmbito a fase negocial, possibilita uma resolução mais eficaz para os casos de violação do
dever.39
O dever de informação, por sua vez, relaciona-se com a troca de informações entre as
partes sobre o negócio que se pretende celebrar.40 A essência do dever de informação está no
dever das partes fornecerem todas as informações e esclarecimentos que se façam relevantes e
necessárias para que o negócio ocorra de forma consciente, permanecendo impedidas de darem
informações falsas ou capazes de induzir o outro negociante a erro.41 Dessa forma, a violação
do dever de informação pode ocorrer tanto de forma comissiva, em casos de serem dadas
informações inexatas, quanto de forma omissiva, nas situações em que a parte permanece em
silêncio sobre questões que a contraparte possui interesse direto em ter conhecimento. 42

37 Ver PRATA, F. A. C. Responsabilidade Pré-contratual..., op.cit., p. 37-38.

38 CORDEIRO, ANTÓNIO MENEZES; Tratado de direito civil, vol. II – Parte geral, op.cit., pp. 217 e 239.
39 Sobre o assunto, bem colocada é a posição de MANUEL A. CARNEIRO DA FRADA, em Contrato e deveres
de protecção, Separata do volume XXXVIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Vol.
38, pp. 161-435, 1994, p. 44, de que o dever de proteção se configura como uma equivalência do comando genérico
o neminem laedere (o dever de não lesar ninguém), porém aplicado ao campo específico a relação pré-contratual.
40 Para maiores aprofundamentos a respeito do dever de informação, ver COSTA, Mariana Fontes Da. O dever
pré-contratual de informação, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, v. 4, pp. 367-394,
Coimbra Editora, Coimbra, 2007. Destaca-se que deste dever de informação, no qual os dados e elementos são
fornecidos de forma espontânea, pode surgir o dever de esclarecimento, que se manifesta no caso de um eventual
questionamento por uma das partes.
41 É fundamental ressaltar a importância de tal dever nas relações de consumo, tendo em vista a assimetria
informacional vislumbrada nessas relações e a necessidade de proteção à parte mais vulnerável, o consumidor.
Não é por menos que o legislador português se preocupou em prever o dever de informação em preceitos dispersos
pela legislação especial, como, por exemplo, o art. 8º, nº1 da Lei de Defesa do Consumidor e os arts. 5º e 6º das
Cláusulas Contratuais Gerais. Sobre o assunto, MENEZES CORDEIRO, em Manual de Direito Bancário, 3ª ed.,
Coimbra: Almedina, 2018, pp. 247-248, salienta que “o dever de informação tenderá a abranger tudo quanto, pela
natureza da situação considerada, não seja conhecido pela contraparte. Assim, ele será tanto mais intenso quanto
maior for a complexidade do contrato e da realidade, por ele envolvida”; assim como será “tanto mais intenso e
extenso quanto mais inexperiente e ignorante for a contraparte”.
42 Cf. CORDEIRO, ANTONIO MENEZES; Da boa fé..., op.cit., p. 583. Para maiores aprofundamentos a respeito
do dever de informação, ver COSTA, Mariana Fontes Da. O dever pré-contratual de informação, in “Revista da
Faculdade de Direito da Universidade do Porto”, v. 4, pp. 367-394, Coimbra: Coimbra Editora, 2007 e SILVA,
Eva Sónia Moreira da; Da Responsabilidade pré-contratual por violação dos deveres de informação, Coimbra:
Almedina, 2006. Inclusive, interessante pontuar que, sobre o dever de informação, surgem algumas discussões
sobre a sua verificação no caso concreto. Isso porque, na realidade negocial torna-se difícil mensurar qual a medida
para a apuração do cumprimento, ou não, de tal dever. Ver SILVA, Manuel Da Gomes da; CABRAL, Rita Amaral.
Responsabilidade pré-contratual, in “O direito”/ propr. Sociedade Internacional de Promoção de Ensino e Cultura,
Lisboa, A. 127, nº 3-4 (Jul.-Dez.), pp. 439-461, 1995. Sobre o assunto, DÁRIO MOURA VICENTE, em Culpa
na Formação dos Contratos, p. 270, in “Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma
de 1977”, v. III – Direito das Obrigações, pp. 264-284, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, afirma que parece
inexistir, no ordenamento jurídico português, um dever geral de informação ou esclarecimento no que diz respeito
11
 Por fim, o dever de lealdade se subdivide em outros três deveres. O primeiro deles é o
dever de sigilo, que determina que as partes devem manter confidência sobre todas as
informações e conhecimentos técnicos que foram adquiridos em decorrência da negociação
estabelecida. 43 O segundo é o dever de cuidado, que se constitui no dever de as partes buscarem
a conclusão do contrato, de forma válida, evitando atos que, por dolo ou negligência, possam
comprometer isso. O terceiro e último, por sua vez, é o dever de atuação consequente, segundo
o qual as negociações em curso não devem ser rompidas, de forma arbitrária e injustificada,
salvo se a natureza precária das preliminares tiver sido previamente esclarecida ou
demonstrada. 44
Na prática, os casos mais comuns de violação desse dever de lealdade configuram-se
nesta última hipótese citada, ou seja, nas situações em que o contrato não chega a ser celebrado.
E, no tocante à culpa na formação dos contratos, este é o tema que se revelará de maior
relevância para o presente estudo, tendo em conta a comparação que se pretende fazer, com as
normas dos Princípios do UNIROIT sobre contratos comerciais internacionais. Por isso,
importante que seja feita uma análise mais cuidadosa sobre o tema.

1.2.1 A ruptura injustificada de negociações

Foi com a edição da obra Instituições, de Guilherme Moreira, em 1911, que o tema da
ruptura das negociações no âmbito da culpa in contrahendo ganhou maior relevância em
Portugal.45
É cediço que, em razão da própria essência das negociações, a existência de um certo
risco de as preliminares não chegarem a ser concluídas acaba por se tornar uma característica

à totalidade das “... circunstâncias de facto e de Direito determinantes da decisão de contratar: o dever de informar
apenas existe onde o padrão de diligência exigível ao comum das pessoas não requeira que o contraente obtenha,
designadamente da contraparte, as informações e explicações necessárias a fim de se esclarecer.”.
43 Sobre o dever de sigilo, interessante se faz pontuar que o mesmo é devido tanto nos casos em que o contrato não
for celebrado, quanto nos casos em que for,sendo que pode até mesmo permanecer, depois da formação de um
contrato válido. Cf. ALMEIDA, Carlos Ferreira de; Contratos I..., op.cit. 207.
44 Conforme CORDEIRO, Menezes; Da boa fé..., op.cit., p. 583.
45 O autor defendia que a ruptura ilegítima das negociações apenas poderia dar azo a uma indenização, se o
comportamento praticado, além de gerar danos à parte, fosse um ato ilícito. A ruptura, ainda segundo o autor,
apenas seria considerada ilícita se o único propósito da parte, ao entabular as negociações, fosse o de fraude. Cf.
CORDEIRO, A.M.; Tratado de direito civil..., op.cit., p. 251. Em sequência, Cunha Gonçalves, afirmava, em
princípio, que a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações não se configuraria, ainda que uma
das partes estivesse convencida da realização do negócio. Porém, o autor excetuou tal regra, nos casos de culpa ou
deslealdade, como, por exemplo, nos contextos de realização de trabalhos ou estudos, durante as negociações, que
gerassem despesas. Cf. GOLÇALVES, Luiz da Cunha; Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil
Português, vol. 4, Coimbra: Coimbra Editora, 1935, Apud CORDEIRO, Menezes; Da boa fé...., ob.cit., p. 57;
CORDEIRO, A.M.; Tratado de direito civil..., op.cit., p.253.
12
inerente e inevitável dessa fase da formação dos contratos.46 Por isso, em condições normais de
uma negociação, aquele que produz a ruptura das tratativas não tem, à título de exemplo, que
necessariamente informar a outra parte dos motivos pelos quais ele tomou essa decisão.
Contudo, em alguns casos, tal ruptura pode dar azo a uma responsabilização, como, seguindo o
exemplo dado, na hipótese de serem indicados motivos falsos para aquela ruptura, gerando
danos à parte que havia depositado sua confiança na realização do negócio.
No estudo da responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações,
portanto, é preciso ter em mente que, ainda que nem toda conduta ou afirmação, durante a fase
negocial, implique na formação de um contrato, elas podem gerar no outro negociante uma
expectativa legítima na conclusão das negociações, que, por sua vez, pode ser merecedora da
tutela do direito.
Dessa forma, é necessário identificarmos as situações causadoras da responsabilização
pré-contratual por ruptura das negociações, considerando, conforme ensina a doutrina
contemporânea, aquelas em que o sujeito age dentro da sua autonomia privada ou, em
contrapartida, quando ele extrapola a sua simples liberdade contratual e fere as normas da boa-
fé.
Em algumas circunstâncias mostra-se relativamente fácil afirmar que a interrupção das
negociações ocorreu em desrespeito ao princípio da boa-fé, como na hipótese em que a parte
inicia as negociações, sem a verdadeira intenção de concluir qualquer contrato ou apenas com
o único intuito de gerar prejuízos à contraparte. Todavia, em outras situações, revela-se
complexa a análise da existência, ou não, de violação aos deveres anexos, suficiente a causar a
responsabilização de uma das partes.
Afinal, como já apontado, em um caso concreto de ruptura das negociações, dois serão
os pontos de vista em causa: o primeiro, que defenderá a aplicação plena do princípio da
autonomia da vontade e o segundo, que reclamará pelo princípio da confiança47,
consubstanciado pelo princípio da boa-fé.
Sobre este último, importante se faz trazer à tona os ensinamentos de Menezes Cordeiro
a respeito do termo “confiança”, ressaltando que esta não deve ser tida como uma simples
referência geral “de apoio linguístico”, mas sim ser avaliada, mediante o caso concreto.48 Isto

46 COSTA, M. J. A.. Responsabilidade Civil..., op.cit., p. 52.

47 Como ensina Dário Moura Vicente, a tutela a confiança revela-se como um imperativo ético-jurídico, que se
manifesta por meio dos dispositivos legais concretizadores da boa-fé. Ainda conforme o autor, aquele que
acredita, de fato, na bondade da sua posição jurídica merece, em decorrência do princípio da boa-fé, uma tutela
do Direito. V. VICENTE, DÁRIO MOURA; Da responsabilidade..., op.cit., pp. 42-43.
48 CORDEIRO, A.M., Da boa fé..., op.cit., p. 561.
13
é, a confiança não pode ser encarada como uma simples esperança de que aquele negócio seja
celebrado, permanecendo apenas no campo subjetivo, como um estado psicológico ou de
convicção.49 A apuração do nível de confiança deve ser feito objetivamente, com a devida
observância das conjecturas factuais de cada caso, como por exemplo: a duração do período
preliminar, o grau de aprofundamento das negociações, as condutas dos contratantes naquele
período, etc. Dessa forma, elimina-se o risco da ideia de confiança cair em um senso comum,
vulgarizando o termo e tornando os institutos da boa-fé demasiadamente abrangentes e,
consequentemente, sem a devida aplicação.
Além disso, importante frisar, mais uma vez, que o que dá origem a uma situação de
tutela da confiança, nos casos de responsabilidade in contrahendo, não é a simples ruptura das
negociações, mas sim o rompimento ilegítimo destas.
O fundamental, dito isto, é investigar a existência de um “relacionamento juridicamente
relevante”50 entre as partes, no momento da ruptura das negociações. Esta aferição da
profundidade do nível relacional entre as partes, ressalta-se, deve ser medido de forma
qualitativa, e não quantitativamente. O que significa dizer que, no fundo, não importa quantos
contatos, reuniões e correspondências ocorreram entre as partes, o imprescindível de ser
verificado é o conteúdo dessas tratativas, de forma a analisar se eles foram suficientes para gerar
na contraparte uma confiança de que o negócio seria concluído.
Diante do foi até então apresentado, nota-se a importância em traçar critérios que
diferenciem a ruptura lícita da ruptura ilícita das negociações, por violação do dever de lealdade
contatual. Com isso, do estudo da doutrina portuguesa, podemos concluir que três são os
requisitos cruciais para que se configure a responsabilidade pré-contratual por ruptura das
negociações, sendo eles: i) a constatação de que, nas preliminares, foi criada uma razoável
confiança na formação do contrato na parte que não deu azo ao rompimento das negociações;
ii) a ruptura desleal e unilateral das negociações; iii) e, por fim, a verificação de danos, que
possuem nexo de causalidade com a interrupção das tratativas.51
Pois bem, feitas as devidas considerações sobre o tema, passemos, por conseguinte, ao
estudo da fase decisória da formação dos contratos.

49 MARTINS, A. C.; op. cit., p. 79

50 A expressão é empregada por ANTÔNIO MENEZES CORDEIRO em Tratado de direito civil, vol. II – Parte
geral, p. 247.
51 Esse terceiro requisito demonstra que nem toda ruptura negocial implica em responsabilidade civil. Isto porque,
a violação dos deveres impostos pela boa fé será sempre considerada um ilícito, porém apenas aqueles que
cumpram os pressupostos da responsabilidade civil é que serão indenizáveis.
14
 2. A Efetiva Formação do Contrato pela Aceitação da Proposta

Na legislação lusitana, a denominada “fase decisória” do processo de formação do

contrato aparece regulamentada nos arts. 224º a 235º do Código Civil52. Conforme já
esclarecido, o modelo de formação do contrato por meio da aceitação de uma proposta é o mais
aceito e privilegiado normativa e doutrinariamente, em Portugal.
A proposta contratual, em primeiro lugar, é a declaração por meio da qual uma das
partes, o proponente, manifesta a sua intenção, de fato, de celebrar um contrato. Isto é, é o
instrumento pelo qual a parte revela a sua vontade negocial definitiva.53
A fim de que uma declaração negocial seja tida como uma proposta contratual, a
doutrina elenca alguns requisitos, ensinando que a declaração deve ser: i) firme, de forma a
demonstrar “uma vontade séria e definitiva de contratar” 54; ii) precisa, sem deixar quaisquer
dúvidas sobre o conteúdo do contrato que se pretende celebrar; iii) completa, tendo em vista
que a proposta representa toda a intervenção do proponente na formação do contrato, no caso
de aceitação da sua aceitação55; iv) e, por fim, deve se revestir da forma exigida por lei, quando
for o caso. 56
Do estudo desses requisitos, observa-se que o essencial à proposta é que a declaração
ali expressa seja suficiente para provocar a concordância da contraparte e fazer nascer, a partir
dali, um contrato, sem quaisquer acréscimos, esclarecimentos ou novas formalidades.57

52 Com exceção do art. 227º, que, como já visto, faz referência ao período preliminar da formação dos contratos.
53 Nas palavras de MENEZES CORDEIRO, a proposta é “... a declaração feita por uma das partes e que, uma vez
aceite pela outra ou pelas outras, dá lugar ao aparecimento de um contrato.”. CORDEIRO, A. M.; Tratado de
direito civil, vol. II – Parte geral, op.cit., p. 318. Um ponto controvertido na doutrina, no entanto, é a natureza
jurídica da proposta. Os autores se expressam de diferentes formas a respeito da proposta se mostrar como um
negócio jurídico, como um ato jurídico strictu sensu ou, ainda, como um ato pré-negocial. Sem estender demais o
assunto, compartilhamos do entendimento de parte da doutrina que defende a proposta como um negócio jurídico
unilateral, tendo em vista a capacidade dela gerar o direito potestativo à aceitação, bem como pelo fato do
proponente gozar de liberdade, tanto a respeito da celebração da proposta, quanto no que cinge ao conteúdo da
mesma. No mesmo sentido, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos..., op.cit., pp. 118 e 119: “(...) a
proposta é declaração negocial. Como dela decorrem, por si só, efeitos jurídicos, autónomos e inovadores,
conformes ao seu significado, a proposta tem também, a natureza de negócio jurídico unilateral”. O professor
Menezes Cordeiro que, no caso de o contrato visado pelo proponente não ter natureza negocial, a proposta será
um ato jurídico stricto sensu. Cf. CORDEIRO, A. M.; Tratado de direito civil, vol. II – Parte geral, op.cit., p. 340-
341.
54 ALMEIDA, C. F.; Contratos I..., op.cit., p. 104
55 V. Art. 232º, do Código Civil português.
56 Ibidem, pp. 101 e seguintes.
57 Faz-se necessária a distinção entre a proposta, seja ela pública ou com destinatário específico, do convite a
contratar. Esse último deve ser entendido apenas como um comunicado feito por uma das partes à outra, no sentido
de que tem disponibilidade e interesse em começar um diálogo, com a finalidade de formar um contrato.57 Faltam
ao convite a contratar, destarte, os requisitos que antes elencamos, o que pressupõe uma fase negocial na sua
sequência.
15
 Dessa forma, como bem salienta o professor Menezes Cordeiro, tais quesitos não devem
ser entendidos em termos matemáticos, mas tão somente como balizas sócio-jurídicas.58 Isto
significa dizer que, com o pressuposto da completude, por exemplo, não se quer afirmar que
uma proposta nunca poderá ter espaços em branco, que serão futuramente complementados.59
Da mesma forma, uma proposta não deixará de ser precisa e, consequentemente, válida,
pelo simples fato de estar sujeita à condição, desde que expresse uma vontade, verdadeira e
vinculativa, do seu proponente. Afinal, a referida condição diz respeito ao objeto e aos efeitos
do próprio contrato, mas não da vontade do proponente em realizar aquele negócio.60
Além do mais, a proposta pode ser dirigida a uma pessoa específica ou pode ser
direcionada ao público61. Nesse último caso, além do requisito específico da indeterminação e
da fungibilidade do futuro contraente, a proposta será realizada por meio de um anúncio
público, o que pode ocorrer tanto pelos meios de comunicação, como, por exemplo, pela
exposição dos produtos em prateleiras. O art. 230º, nº 3, do CC elenca, ainda, a única
peculiaridade da proposta ao público, determinando que, nesses casos, a regra é a
revogabilidade da proposta.
Sobre os efeitos da proposta, o art. 224º do CC define que a declaração com destinatário
determinado é considerada eficaz tão logo chegue ao poder daquele ou seja por ele conhecida.
E, no caso de propostas ao público, assim que a vontade do declarante for manifestada
adequadamente.
Quanto a duração da proposta, ela pode ser livremente fixada pelo proponente (art. 228º,
nº1, alínea“a”), podendo, inclusive, ser requerida uma resposta imediata (alínea “b”, do

58 CORDEIRO, ANTÓNIO MENEZES; Tratado de direito civil, vol. II – Parte geral, op.cit., p. 320.
59 Exemplo comum disso é a fixação de preço. Como ensina Ferreira de Almeida, nos casos em que o preço não
aparecer expresso no contrato, “avalia-se se, nas circunstâncias concretas, a iniciativa contratual, apesar da missão
do preço, deve ser entendida como completa. Se a resposta for afirmativa, procede-se então à integração do
elemento contratual em falta”. Nesse sentido, ainda complementa o autor: “Tipicamente a iniciativa contratual
dirigida ao público por um vendedor profissional que contenha todos os elementos para a formação de um contrato
de compra e venda, exceto o preço, pode, no direito português, presumir-se que é uma proposta, porque é o preço
ao tempo praticado pelo vendedor que a lei indica como primeiro critério para suprir a lacuna contratual”. Cf.
ALMEIDA, C.F., Contratos..., op.cit., p. 103.
60 Ver CORDEIRO, ANTÓNIO MENEZES; Tratado de direito civil, vol. II – Parte geral, ob. Cit.
61 O professor ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO ressalta a importância prática atual da proposta ao público nas
negociações de massas. Ele afirma “Os múltiplos contratos celebrados no dia-a-dia não podem, por claras razões
de ordem prática, assentar em discriminadas propostas individualmente dirigidas. A oferta ao público- portanto
proposta genérica, dirigida a todos os interessados – surge como modo idóneo de proporcionar muitos contratos
com um mínimo de esforço de custos, por parte dos celebrantes.” CORDEIRO, A.M.; Tratado de direito civil, vol.
II – Parte geral, op.cit., p. 326.
16
mencionado dispositivo).62 Ademais, a proposta é irrevogável, salvo declaração em contrário,
conforme o nº 1 do art. 230º, do CC.63
A aceitação, por outro lado, é o ato que põe fim a fase pré-contratual e inicia a fase
contratual. Consiste, assim, na declaração, emitida pelo destinatário da proposta (ou por
qualquer interessado, no caso de proposta ao público), com uma resposta concordante e
inequívoca com os termos da proposta que lhe fora dirigida.64
Uma aceitação com aditamentos, limitações ou modificações é, porém, considerada
rejeição da proposta, podendo, dependendo da sua precisão, equivaler a uma contraproposta,
conforme o art. 233º, do CC. Deverá haver, assim, concordância com todos os aspectos
relevantes, contratualmente, da proposta, para a formação do contrato.65 No entanto, assim
como defendemos anteriormente que a proposta pode conter espaços em branco, comportando
uma maior elasticidade, equivocado seria que não reconhecêssemos os efeitos de tal
característica também na aceitação, lhe concedendo certa flexibilização, de forma a não limitá-
la apenas a um “sim”.66
A aceitação deve, ainda, ser formalmente adequada, tendo em vista o contrato que se
pretende formar. Além disso, alguns enumeram a tempestividade como um terceiro requisito
da aceitação, o que se relaciona com o que já tratado sobre o prazo de duração da proposta. Em
conformidade, entretanto, com o professor Carlos Ferreira de Almeida, consideramos que o

62 Caso não seja fixado um prazo, o legislador prevê um prazo supletivo de cinco dias para propostas feitas a
pessoas ausentes ou propostas escritas, contados considerando um período que, “ em condições normais”,
possibilitaria o conhecimento da declaração pela contraparte ( Cf. alíneas “c”, do art. 228º, nº1). Sobre a referida
expressão constante do artigo, inexiste nas normas civis portuguesas uma definição legal para o que seriam
consideradas condições normais. Assim, o período de duração da proposta deve ser avaliado levando em
consideração qual o meio através do qual a proposta foi enviada, caso a caso. Para maiores desenvolvimentos, ver
CORDEIRO, A. M.; Tratado de direito civil, vol. II – Parte geral, op.cit., p. 323.
63 Outra exceção é prevista no nº2, do retro artigo, que preceitua que a proposta poderá ser revogada, se o
destinatário receber ou tomar conhecimento dela, ao mesmo tempo da proposta. Estaríamos frente, nesse último
caso, de uma retratação.
64 Assim como no caso da proposta, a doutrina se divide quando da definição da natureza jurídica da aceitação.
Alguns, entendem que a aceitação, por ter seus efeitos inteiramente vinculados e relacionados à existência de uma
proposta, possui natureza jurídica de simples ato jurídico. Outros, ao considerarem o fato de que o aceitante, além
da aquiescência com a proposta, possui a liberdade de optar pela rejeição da mesma ou pela contraproposta,
afirmam que a aceitação se configura como um negócio jurídico unilateral. Sobre o tema, V. ALMEIDA; C. F.;
Contratos..., op.cit., pp. 118-119; CORDEIRO, A. M.; Tratado de direito civil, vol. II – Parte geral, op.cit., pp.
340-341.
65 Sobre essa afirmação é importante fazer uma reflexão. Diferentemente do que se possa imaginar, o ordenamento
pretende, no fundo, afirmar que, para que exista um contrato, é necessária a existência de dois atos de aquiescência.
Isto, no entanto, não significa que estas serão as únicas declarações trocadas pelas partes. Ou seja, as partes podem
trocar diversas declarações entre si, sendo que o contrato será formado no momento em que cada uma delas
concordem com os termos contratuais, independentemente de quantas declarações foram feitas anteriormente. Cf.
REI, Maria Raquel Aleixo Antunes. Da interpretação da declaração negocial no direito Civil Português. (Tese
de Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2010, pp. 275/277.
66 Nesse sentido: ALMEIDA, C. F.; Contratos..., op.cit., pp. 109 e seguintes e CORDEIRO, A.M. ; Tratado de
direito civil, vol. II – Parte geral, op.cit., p. 332.
17
critério da tempestividade é relevante apenas para a verificação de eficácia da aceitação, nos
termos do art. 229º do CC, e não como elemento para a caracterização da declaração negocial
como aceitação.67
O art. 234º do CC, por seu turno, reconhece a existência de hipóteses de dispensa da
declaração de aceitação, que se configuram nos casos em que a natureza, as circunstâncias do
contrato ou, ainda, os usos a tornem dispensável, sendo suficiente uma conduta da parte que
demonstre sua intenção em aceitar a proposta. Sobre tais condutas, capazes de demonstrar a
intenção do negociante, o professor António Menezes Cordeiro ensina que elas podem se
traduzir em atos de apropriação, como o uso, consumo ou disposição de um bem; em atos de
cumprimento, como a colocação de dinheiro em um autómato; ou, ainda, em atos concludentes,
como por exemplo a realização de uma reserva em um estabelecimento hoteleiro.68
Por último, no que diz respeito a eficácia da aceitação, assim como a proposta, a
declaração de concordância se torna eficaz no momento em que o proponente toma seu
conhecimento, efetivo ou presumido (art. 224º, CC).

2.1. Os modelos alternativos de formação dos contratos

Apesar do modelo “Proposta X Aceitação” apresentar-se, sob a ótica do Código Civil

português, como o principal, na temática da formação dos contratos, alguns modelos
alternativos já vem sendo aceitos pela doutrina há algum tempo. A ideia de um modelo único
de formação dos contratos, inclusive, já foi até mesmo considerada ficção69.
Como bem defende Carlos Ferreira de Almeida, não existe qualquer impedimento legal
à admissibilidade de outros modelos de formação dos contratos, desde que feita a correta leitura
sobre os arts. 220º, 223º e 232º do CC.70 Isto porque, da atenta análise aos referidos dispositivos,
observa-se que a formação do contrato não é especificamente condicionada à aceitação de uma
proposta.71 Na verdade, o texto legal somente determina como requisitos para a formação dos
contratos, o consenso e a adequação formal, independentemente do modelo de formação.

67 Sobre a aceitação tardia, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos..., op.cit., pp. 117 e ss., leciona que
ela ainda poderá produzir afeitos, desde que realizada em tempo oportuno, o que, segundo o autor, significaria
durante o tempo de vigência da proposta e por um meio que normalmente permitiria a sua recepção à tempo.
68 Cf. CORDEIRO, A. M.; Tratado de direito civil, vol. II – Parte geral, op. cit., p. 336. Podemos, ainda, citar
como outros exemplos: o abastecimento de veículo em bomba, a inserção de dinheiro na máquina de recarga do
passe de transporte, e a entrega de uma roupa a uma costureira, para reparo.
69 Expressão utilizada pelo CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, em Contrato I..., op.cit.
70 Ibidem., p. 98.
71 Nesse sentido, defende também Maria Raquel Rei, que afirma que não é possível detectar que a lei tenha
considerado um tipo específico de formação do contrato. Segundo a jurista, os dispositivos em análise regulam “o
contrato”, como um todo, de forma geral e abstrata. REI, M. R. A. A. op.cit., pp. 274/275.
18
 Sendo assim, em alternativa ao modelo clássico de formação dos contratos, o padrão
que é mais comumente utilizado é o das declarações contratuais conjuntas, no qual apenas um
único documento escrito é elaborado. Nele, torna-se difícil, se não impossível, a identificação
de quem é o proponente e quem é o aceitante do negócio jurídico.72 Tal modelo é mais
comumente empregado em contratos aos quais a forma escrita é imposta, nos casos de relações
duradouras ou que envolvam mais de duas partes e, ainda, nos contratos complexos.73 74
A formação do contrato por meio desse modelo se dá por três fases: a preliminar, o
acordo pré-contratual75 e a subscrição. Contudo, é preciso aqui salientar que os requisitos
exigidos para a redação do texto único, no modelo de declarações conjuntas, não se diferenciam
daqueles exigidos para a proposta76. As diferenças essenciais entre os dois modelos são as de
que, ao contrário da proposta, o acordo firmado tem natureza bilateral e a subscrição, apesar de
também figurar como o ato conclusivo do negócio, como a aceitação, é precedida pelo acordo
pré-contratual. Além do mais, esse último, não raras vezes, é obtido, estruturalmente, de forma
semelhante ao modelo de aceitação de uma proposta.
Ademais, como um processo de formação intermediário entre o modelo clássico e o das
declarações conjuntas, temos o modelo do diálogo oral concentrado. Este configura-se, no
fundo, no mais antigo padrão de formação dos contratos, na medida em que se concretiza pela
via oral ou pela comunicação instantânea entre as partes, podendo ser até hoje observado em
feiras e vendas em balcão, por exemplo.
De forma breve, ainda, um outro modelo de formação de contrato é aquele em que a
tradição da coisa negociada faz parte do próprio processo de formação, chamados contratos

72 Cf. CORDEIRO, António Menezes; Tratado de Direito Civil Português, Vol. I – Parte Geral, Tomo I, 3ª ed.,
Coimbra: Almedina, 2005, p. 495 e ASCENSÃO, J. O.; Direito Civil..., op.cit., p. 455.
73 ALMEIDA, C. F.; Contratos I..., op.cit., p. 122.
74 É preciso, ainda a respeito do modelo de declarações conjuntas, afastar a sua aplicação naqueles casos em que
o documento único contratual consiste em um projeto completo de contrato, já até assinado pelo redator, contendo
cláusulas contratuais gerais, as quais são apresentadas a quaisquer eventuais interessados a contratar. Nesses casos,
muito comuns nas relações de consumo, reconhece-se que a iniciativa do redator corresponde a uma proposta e a
assinatura o documento pela contraparte representa a aceitação à mesma. Cf ALMEIDA, C. F.; Contratos I...,
op.cit., p. 127.
75 Sobre estes acordos, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, em Contratos I..., op.cit., p. 124-125, explica:
“...destes acordos resulta apenas uma vinculação preambular com eficácia pré-contratual. Não sendo contratos e
não originando obrigações contratuais, o regime dos acordos pré-contratuais recorta-se no âmbito dos deveres pré-
contratuais ex lege. O acordo constitui porém meio privilegiado de concretização e de reforço desses deveres,
aumentando a probabilidade de justificar a confiança”. O autor cria categorias desses acordos, sendo que são “...
acordos intermédios aqueles que eventualmente se estabelecem em qualquer momento ‘entre o início e o termo
das negociações para a celebração de um contrato’. Têm por efeito típico a criação de deveres pré-contratuais de
iniciar ou de prosseguir negociações. São acordos pré-contratuais finais aqueles que surgem no final das
negociações. O seu efeito típico consiste na criação do dever pré-contratual de contratar, concluindo assim o
contrato negociado.”.
76 Os requisitos a que fazemos referência são os da firmeza, completude e precisão.
19
reais quoad constituonem (ou quanto à constituição). 77 Diferentemente, é a modalidade de
concurso, com origem no direito administrativo e muito utilizado nos contratos formados no
âmbito do processo executivo e nos contratos públicos.78 Outro modelo, ademais, é o nomeado
“propostas cruzadas”, no qual há o cruzamento de duas propostas eficazes e inversas, porém
coincidentes, ainda que de forma parcial.79
Observamos na doutrina, ainda, a descrição do modelo de formação do contrato de
opção, que se constitui em um contrato, por meio do qual uma das partes concede à outra um
direito protestativo de celebração de outro contrato. Caracterizam-se, então, como contratos
preliminares, ao passo que fazem parte do processo de formação de um outro contrato.80 A
utilização deste modelo é comum nos contratos de bolsa e de valores mobiliários. Sobre a
configuração do modelo, pode-se dizer que a sua estrutura é bem semelhante ao modelo de
“proposta X aceitação, havendo por diferença apenas a natureza bilateral quanto à constituição
do contrato de opção, enquanto a proposta, do modelo clássico, é unilateral.81
Por último, podemos citar o modelo alternativo denominado autoentrada do comissário,
que se caracteriza como uma classe dos contratos consigo mesmo, autorizado no direito
português, nos casos em que o objeto do contrato é negociado em mercados regulares ou
organizados.82

77 São hipóteses legais desse modelo formativo: os contratos com cláusula de sinal (regime jurídico dos art. 440º
e seguintes); a primeira modalidade de venda a contento, prevista no art. 923º do CC (O nº1 do dispositivo,
inclusive, prevê que “ a compra e venda feita sob reserva de agradar ao comprador vale como proposta de venda”),
as vendas sobre amostra (art. 919º do CC e 469º do Código Comercial) e qualquer contrato de comodato, mútuo,
depósito, penhor, parceria pecuniária, reporte e de constituição de sociedades comerciais anônimas e em comandita
por ações. Cf. Cf. ALMEIDA, C. F; Contratos I..., op.cit., p.134-135.
78 Cf. Ibidem., p.137. O concurso promove o aparecimento de vários interessados na celebração do contrato,
permitindo ao proponente do concurso que escolha as condições mais satisfatórias, ao final, para a conclusão do
contrato. No âmbito do direito privado, feitas as devidas adaptações, esse modelo é utilizado em contratos que
possuem como objeto prestações não monetárias complexas, como por exemplo em contratos de empreitada e de
fornecimento. Importante apontar que o concurso é um modelo que não que exclui por completo a ideia de uma
proposta e uma aceitação contratuais, haja vista que a iniciativa do concurso pode ser tida como uma proposta e a
candidatura como uma aceitação ou, dependendo da situação, a iniciativa é tida como convite a contratar, a
candidatura como proposta e a escolha das melhores condições como aceitação. Sobre o tema, Ver Cf. ALMEIDA,
CARLOS FERREIRA, Contratos I..., op.cit., p.138-139.
79 Um exemplo desse tipo de contratação ocorre na bolsa de valores, onde existe uma ordem de venda e outra de
compra que se encontram.
80 Sobre o contrato de opção, em especial a distinção face ao contrato-promessa, ver PRATA, Ana; O Contrato-
Promessa e Seu Regime Civil,, Coimbra: Almedina, 2006 (reimpressão da edição de 1994), pp. 395 a 410.
81 Cf. I. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral, 4º ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 240 e
ALMEIDA, C. F., Contratos I..., op.cit., p.137.
82 Para mais detalhamento, ver ALMEIDA, C. F., Contratos I..., op.cit., p.145.
20
 2.2. Da suposta crise do modelo clássico de formação dos contratos

Ainda a respeito da fase decisória da formação dos contratos, alguns estudiosos

portugueses vêm defendendo a ideia de insuficiência do modelo clássico de formação dos
contratos, no que diz respeito aos contratos mercantis, em razão de algumas características
próprias dessa modalidade contratual. Os juristas adeptos a essa tese, em especial o professor
José Engrácia Antunes, elencam a massificação, a padronização, a uniformização, a
objetivação, assim como a ascensão da figura da empresa83, como os motivos para a falta de
correspondência entre a prática mercantil e o modelo clássico de formação dos contratos, que,
segundo eles, se revela demasiado rígido, uniforme e estereotipado.84
O modelo clássico, então, é visto por essa parte da doutrina como impeditivo à
celeridade contratual, característica da contratação moderna comercial, sendo, por isso, tratado
por eles como um modelo em crise.
A partir daí, Engrácia Antunes apresenta modelos alternativos e modelos especiais de
contratação.85 Entre os primeiros, o professor sublinha: i) a contratação conjunta; ii) a
contratação cruzada; iii) a contratação de fato, que, segundo o próprio autor, constitui a maior
quebra com o modelo clássico de contratação, tendo em vista que se baseia, unicamente, no
comportamento das partes em negociação. E, sobre esse tipo de contratação, o jurista ainda
salienta que tal processo de formação de contrato está consagrado nos Princípios UNIDROIT,
em seu art. 2.1.; iv) e, por fim, a contratação flexível, que o autor também relaciona com os
Princípios (nas figuras da aceitação modificada e das cartas de confirmação), como uma forma,
como o próprio nome já diz, de flexibilizar o modelo clássico de contratação.
Os dois primeiros modelos alternativos apresentados pelo autor encontram
correspondência com aqueles destacados pela doutrina em geral, conforme já mencionado.86

83 Para aprofundamento sobre cada uma das citadas características do contrato comercial, ver ANTUNES, José
A. Engrácia; Direito dos Contratos Comerciais, Coimbra: Almedina, 2009.
84 Ibidem, p. 124.
85 Ibidem, pp. 90 e seguintes.
86 Sobre a contratação conjunta, ENGRACIA ANTUNES também entende que consiste no modelo no qual o
contrato se forma por meio de declarações idênticas das partes, constantes de um documento unitário assinado por
ambas as partes. Quanto ao modelo de proposta cruzada, apesar da semelhança do nome do modelo, a contratação
cruzada defendida por ENGRÁCIA ANTUNES é mais abrangente quanto às situações cabíveis. Segundo ele, é
verificado o referido modelo, quando ambas as partes apresentam as suas condições contratuais gerais, a fim de
excluir as condições da contraparte. O autor defende ser possível a formação contratual sem que tenha havido o
consenso das partes, em decorrência da divergência das declarações quanto ao conteúdo do contrato. O professor
é contrário a tese da “última palavra”, como forma de solucionar o impasse da ausência de consenso. Segundo ele,
a teoria “da anulação mútua” é a que deve valer, de maneira que o contrato apenas subsistirá naquelas condições
contratuais comuns a ambos os clausulados. Cf. ANTUNES, J. E.; Direito e Justiça - Contratos Comerciais:
Noções Fundamentais, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2007, pp. 91-93. Em concordância com CARLOS
FERREIRA DE ALMEIDA, porém, acreditamos que, para solucionar uma situação controversa como essa de
21
Portanto, o enfoque maior deve ser dado às duas últimas hipóteses defendidas pelo professor,
até mesmo porque, segundo ele, elas encontram guarida nos Princípios do UNIDROIT, que
serão centro do nosso estudo.
Com relação aos chamados “modelos especiais” listados por Engrácia Antunes, não
vamos aqui nos estender muito, mas faz-se necessário, ao menos, listá-los. Tais modelos estão
relacionados com a contratação em massa, vislumbrada comumente nos contratos comerciais,
principalmente de consumo, sendo eles: i) a contratação à distância; ii) a contratação eletrônica,
iii) a contratação automática, iv) e, ainda, a contratação em auto-serviço.87
Dito isso, devemos questionar: Será verdade que os Princípios do UNIDROIT
apresentam uma nova forma de contratação, tendo em vista as especificidades do contrato
mercantil internacional? E, se sim, esse “novo modelo de contratação” deve influenciar o direito
interno ou, até mesmo, já é reconhecido nele? É o que nos resta investigar.
É importante, porém, antes de passarmos para a análise da temática no âmbito dos
contratos comerciais internacionais, apontar, frente à tese ora tratada, que, como se demonstrou
no tópico anterior, ainda que sejam admitidos novos modelos de formação dos contratos, é
reconhecido, mesmo que pontualmente, semelhanças entre eles e o modelo clássico.
Além disso, é preciso destacar que o surgimento desses modelos alternativos não guarda
necessariamente relação com a ideia de necessidade de celeridade ou simplificação do método
de contratação mercantil. No caso do modelo de declarações conjuntas, por exemplo, o que
ocorre é, na verdade, o contrário.88 Afinal, este modelo é escolhido, na maioria das vezes, em
casos de contratos que exigem a forma escrita ou nos contratos complexos. Isto é, em situações

clausulados conflitantes e ausência de oposição expressa de qualquer das partes, nem se faz necessário equiparar
o recebimento da proposta enviada cronologicamente por último a uma aceitação. Basta “... aplicar o princípio do
consenso enunciado pelo art. 232º. O tempo e lugar da conclusão do contrato reportam-se ao tempo e lugar de
eficácia da proposta convergente que mais tarde se tornou eficaz.”. ALMEIDA, C. F.; Contratos I..., op.cit., p.
143.
87 Ver ANTUNES, ENGRÁCIA; Contratos Comerciais, op.cit., p. 97-105. Conforme a explicação do autor, a
diferença entre a contratação à distância e a eletrônica está no fato de que, na primeira, pode ser feita por qualquer
técnica de comunicação à distância (carta, catálogos, telefone, rádio, televisão), enquanto, na segunda, a
contratação deve ser efetuada por meios informativos, em especial o correio eletrônico e a internet. Essa segunda
modalidade, portanto, faz referência ao e-commerce. A contratação automática, por sua vez, é aquela feita “por
intermédio de autómatos ou máquinas automáticas destinadas ao fornecimento de produtos ou à prestação de
serviços.”(p.103), enquanto a contratação em auto serviço é caracterizada pelo “self-service”, ou seja o próprio
adquirente se serve e efetua o pagamento.
88 Além dos objetivos e razões para a admissão de tal modelo terem sido diversos, que não a celeridade e
simplificação dos contratos comerciais, como explicado na sequência do texto, é preciso pontuar que os requisitos
de precisão, firmeza e completude do texto contratual permaneceram presentes no novo modelo, além de que, nos
casos de subscrições sucessivas, a introdução de qualquer emenda por um os subscritores implica na aceitação por
todos os demais, sendo preciso, inclusive, e dependendo da situação, de uma nova subscrição. Para mais
desenvolvimentos sobre subscrições sucessivas ou tardias, ver Cf. ALMEIDA, C.F.; Contratos I..., op.cit., pp.
128-131.
22
que exigem mais formalidades ou em circunstâncias com uma longa fase negocial, em que,
muitas das vezes, se torna necessária, a fim de evitar uma insegurança jurídica, a formalização
das preliminares em acordos pré-contratuais. Nesse ponto, no que diz respeito aos contratos
comerciais, vemos, como anteriormente apontado, a outra face revelada pelo avanço da
tecnologia e da industrialização, que gera contratos dotados de alta complexidade técnica, com
significativo valor econômico e, normalmente, envolvendo pessoas coletivas e diversos
intervenientes, até mesmo de países diferentes.
Acreditamos, assim, ser demasiadamente exagerado e até mesmo incabível afirmar a
“crise” do modelo clássico de contratação dentro do contexto do Direito interno português
(ainda sem considerar a realidade internacional). A aceitação de um proposta continua a ser o
modelo mais frequente na formação dos contratos em massa, principalmente no âmbito das
relações consumeristas.89 Ademais, frisa-se que não é possível, na ordem interna, excluir dos
contratos comerciais as relações entre comerciante/empresa e consumidor. Contradiz-se, dessa
forma, aquela doutrina que tanto prega a simplificação e padronização dos contratos mercantis,
mas desconsidera os contratos de consumo, que são caracterizados pela adoção das cláusulas
contratuais gerais e que empregam, na sua grande maioria dos casos, o modelo clássico de
formação dos contratos. Inclusive, não podemos também nos olvidar de todas as regras
extremamente burocráticas e detalhadas que são constantes do Código Comercial e leis afins.
É paradoxal defender a simplicidade e celeridade dos atos comerciais como um todo - a fim de
justificar modelos de contratação “modernos”-, mas, ao mesmo tempo, notar normas detalhadas
quanto à constituição ou fusão de uma sociedade, por exemplo.
Além disso, observando os modelos alternativos de formação dos contratos defendidos
pela doutrina portuguesa majoritária, não é possível afirmar que foram, única e exclusivamente,
as necessidades de mercado que moveram o desenvolvimento dos mesmos. Tal afirmação pode
soar até mesmo como um “egocentrismo jurídico”. É claro que as mudanças nas relações
comerciais são notáveis e são marcas da constante globalização e intensificação das relações
comerciais, contudo colocá-las no centro dessa discussão da formação dos contratos manifesta-
se, a nosso ver, exagerado.
Acreditamos que uma maior influência das novas tecnologias possa ser vista naquilo
que Engrácia Antunes anuncia como os modelos especiais de formação do contrato. No entanto,
apesar de concordarmos com o professor que as contratações à distância, por meio eletrônico,
por auto-serviço ou automáticas são características da era contemporânea e surgiram pela

89 Ver ALMEIDA, C.F.; Contratos I..., op.cit., p. 101.

23
necessidade do mercado de uma maior rapidez e facilidade, não consideramos que tais
contratações configuram novos modelos de contratação, ainda que sob a denominação
“especial”, e não “alternativo”.
Isto porque, considera-se que o meio pelo qual o contrato é realizado é indiferente para
a definição do seu modelo de formação. Em outras palavras, a utilização, cada vez mais
frequente, desses meios eletrônicos é compatível com qualquer dos modelos de formação,
podendo, no máximo, levar à predileção por um ou outro, dependendo do caso concreto. Assim,
pode-se dizer que os obstáculos que são postos por essas novas maneiras técnicas de contratação
relacionam-se com a forma dos contratos e com a questão probatória e da segurança dessas
contratações, mas não com a estrutura das declarações negociais proferidas.90
Além do mais, se bem analisarmos os contratos celebrados à distância, faremos, mais
uma vez, cair por terra a tese de que a massificação dos contratos comerciais acaba por gerar
um novo modelo de contratação flexível à necessidade de celeridade no processo de
contratação. Isto porque, os contratos celebrados à distância, na verdade, reaproximam a
realidade prática da preferência pelo modelo contratual clássico.91
Bom, feitas todas essas considerações, nos consideramos aptos a iniciar o estudo da
formação dos contratos no âmbito dos Princípios do UNIDROIT sobre contratos comerciais, a
fim de investigar as questões anteriormente postas e analisar a forma com que a Convenção
trata o assunto.

II - A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO COMÉRCIO INTERNACIONAL,

CONFORME OS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT

1. Os Princípios do UNIDROIT: Aspectos Gerais

Primeiramente, importante mencionar que o Instituto para a Unificação do Direito

Privado – UNIDROIT92 possui como principal objetivo o estudo das demandas e de possíveis

90 Cf. ALMEIDA, C. F.; Contratos I..., op.cit., p. 148.

91 As disponibilizações dos produtos ou serviços em plataformas digitais pelos comerciantes, por exemplo,
merecem ser tidas como proposta ao público, enquanto o “click” do consumidor ou o envio de um e-mail ou
mensagem configuram atos de aceitação.
92 O UNIDROIT é uma organização intergovernamental completamente independente, sediada em Roma, criada
em 1926, como um órgão auxiliar da Liga das Nações, entidade que precedeu a Organização das Nações Unidas
(ONU). A organização, exatamente por ser intergovenamental totalmente independente, possui completa
autonomia para investigar e se ocupar de questões estritamente jurídicas e técnicas do processo de unificação, sem
preocupações com a ordem política. O UNIDROIT, portanto, não se encontra sob qualquer supervisão específica
dos Estados. Sobre o tema, V. YARYD, Rafael Basile; Os Princípios do UNIDROIT relativos aos Contratos
24
estratégias de modernização, harmonização e coordenação do direito privado, em especial no
que diz respeito ao direito comercial. Para tanto, o Instituto se mantêm focado naquelas
situações que, além de necessitarem de novas soluções, possam ser largamente acolhidas pela
comunidade internacional, no sentido de até mesmo provocar os Estados a alterarem as suas
normas internas.
Entre os trabalhos desenvolvidos pelo grupo de juristas de autoridade inquestionável do
Instituto, destacam-se os Princípios referentes aos Contratos Comerciais Internacionais, a partir
dos quais, conforme já anunciado, faremos uma análise mais pormenorizada sobre a temática
da formação dos contratos.
Antes, porém, importante fazer alguns apontamentos sobre a redação, estrutura e
natureza dos Princípios. Pode-se dizer, em primeiro lugar, que as ideias nas quais estão
fundados os princípios do UNIDROIT são: a liberdade contratual ou autonomia da vontade, o
princípio do favor contractus, o reconhecimento dos usos comerciais como fonte de direito, a
proteção contra abusos e o princípio da boa-fé.
O diploma consiste em 211 artigos, divididos em 11 capítulos93. Em um formato formal
parecido com os Restatements norte-americanos, cada artigo do diploma vem precedido de um
título, que antecipa o seu conteúdo, bem como acompanhado por comentários e, em alguns
casos, de exemplos.94
Quanto à natureza jurídica dos Princípios, imperioso ressaltar que eles não possuem
força obrigatória, pois são compostos de caráter não vinculante.95 Os Princípios apresentam-

Comerciais Internacionais: natureza jurídica e relevância prática, Relatório apresentado à Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa, no Mestrado em Ciências-Jurídicas Internacionais, Lisboa, 2007. O Instituto, ainda,
conta, atualmente com a adesão de 63 Estados de diferentes continentes e, consequentemente, com intensas
diferenças políticas, econômicas e, claro, jurídicas. São Estados-Membros: Argentina, Austrália, Áustria, África
do Sul, Alemanha, Bélgica, Bolívia, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Croácia, Cuba, Chipre, Dinamarca,
Egito, Eslováquia, Eslovênia, Estônina, Espanha, Estados Unidos da América, Federação Russa, Finlândia, França,
Grécia, Holanda, Hungria, Índia, Irã, Iraque, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Lituânia, Luxemburgo, Malta, México,
Nicarágua, Nigéria, Noruega, Paquistão, Paraguai, Polônia, Portugal, Reino Unido, República Tcheca, República
da Coréia, Romênia, San Marino, Santa Fé, Sérvia e Montenegro, Suécia, Suiça, Tunísia, Turquia, Uruguai e
Venezuela. (Informação obtida no site do UNIDROIT, em https://www.unidroit.org/about-unidroit/membership .
Último acesso em 21/09/2020.)
93 São eles: 1) Disposições Gerais,2) Formação do Contrato e Poder de Representação, 3) Validade, 4)
Interpretação, 5) Conteúdo, direitos de terceiros e condições,6) Adimplemento, 7) Inadimplemento, 8)
Compensação, 9) Cessão de Crédito, Assunção de Dívida e Cessão de contrato, 10) Prazos de Prescrição e 11)
Pluralidade de Devedores e de credores.
94 MOREIRA, Sónia. A responsabilidade pré-contratual em alguns instrumentos de regulamentação do direito
privado internacional, in “SCIENTIA IVRIDICA - Revista de Direito Comparado: Português e Brasileiro”, Tomo
LXI, nº 329, Maio-Agosto, 2012, pp. 421-450, p. 423.
95 Sobre a escolha de manter a força não vinculativa dos Princípios, tem-se que, ao mesmo tempo que o impacto
da Convention on the International Sale of Goods – CISG encorajou o UNIDROIT a promover o projeto dos
Princípios, ela também demonstrou que aquele era o limite a nível internacional e legislativo sobre o tema, fazendo
com que fosse abandonada a ideia de um instrumento vinculativo. Cf. BONELL, MICHAEL JOACHIM; The
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG – Alternatives or Complementary
25
se, dessa maneira, como diretrizes, como um direito flexível ou como um guia de conduta no
Comércio Internacional, funcionando, portanto, como soft law96.
Sobre a aplicabilidade dos Princípios, primeiramente, é fundamental tratar de dois
conceitos: a internacionalidade e o carácter comercial dos contratos. Segundo consta dos
comentários oficiais do preâmbulo dos Princípios, variadas são as caracterizantes de um
contrato como internacional, contudo nenhum parâmetro é efetiva e expressamente consagrado.
Com isso, pode-se concluir que o caráter internacional deve ser aferido da forma mais ampla
possível, devendo ser excluídos apenas os casos em que os elementos essenciais da contratação
dizem respeito apenas a um único país.97 Por outro lado, sobre a comercialidade dos contratos,
o preâmbulo explica que o que se busca com tal categorização não é distanciar, como
tradicionalmente se faz, os contratos civis dos comerciais. O objetivo, no fundo, é excluir as
relações de consumo e, também, os contratos de direito público.
Além disso, as situações em que os Princípios podem ser utilizados estão descritas logo
no Preâmbulo do texto, sendo elas: i) quando as partes escolherem incorporar suas normas ao
contrato internacional; ii) quando as partes convencionarem a submissão do contrato aos
princípios gerais do direito, à lex mercatoria ou a algo semelhante; iii) nos casos em que se
demonstrar impossível a determinação da norma relevante, conforme a lei aplicável ao contrato;
iv) na hipótese de necessidade de interpretação ou suplementação de um instrumento de direito
internacional; v) e, por último, quando as normas constantes de seu texto possam servir de
modelo ao legislador nacional ou internacional98.99

Instruments?, in “Uniformal Law Review”, Vol. 1, Roma, 1996, pp. 26-39. Ao contrário do que se pode pensar, a
natureza de soft law não retira a importância que o texto possui no cenário comercial internacional. Os Princípios
tem tido ampla utilização pelos contratantes, além de serem de grande utilidade e valia na arbitragem internacional,
servindo como grande direcionador e como uma espécie de princípios gerais de direito comercial internacional, na
resolução de litígios. E, apesar de no presente estudo o tema da natureza ser tratada com certa simplicidade, a
temática gera reflexões jurídicas que merecem apontamento. Ver GAMA JR., Lauro; Os Princípios UNIDROIT
relativos aos Contratos do Comércio Internacional: uma nova dimensão harmonizadora dos contratos
internacionais, pp. 98 e ss., disponível em https://www.oas.org/dil/esp/95-142%20Gama.pdf . Último acesso em:
10 de Maio de 2021; General Report, In: BONELL, M. J. (org.), A New Approach to International Commercial
Contracts – The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, The Hague: Kluwer Law
International, 1999, p. 2-17
96 BONELL, ao se referir aos Princípios, declara se tratar de um instrumento de soft law, que independe de
aprovação governamental ou de ratificação parlamentar para ser adotado na prática. BONELL, Michael Joachim;
An International Restatement of contract Law, 3ª ed., Tranational Publishers, 2005.
97 YARYD, R. B.; Os Princípios do UNIDROIT..., p. 11.
98 Sobre essa função de servir de modelo para os legisladores, alguns autores consideram que tal objetivo já foi
parcialmente alcançado, tendo em conta que os Princípios foram considerados na revisão de relevantes
codificações de direito privado, como o Código Civil Holandês e na reforma alemã sobre o direito das obrigações.
Cf. MOREIRA, S, op.cit, p. 424. Para mais aprofundamentos sobre esse tema, V. DEUMIER, Pascele. Les
Principes UNIDROIT comme cadre de référence pour l’interprétation uniforme des droit nationaux, in “Revue
internationale de droit compare”, nº2, 71 année, pp. 413-430, Avril-Juin, 2019.
99 Sobre a funcionalidade dos Princípios, Luiz Olavo Baptista destaca a capacidade multifuncional dos Princípios,
a depender dos seus objetivos. Nas palavras do autor: “Eles podem servir tanto para um projeto de lei uniforme,
26
 Feitas as devidas notas introdutórias, passemos à análise do texto na convenção, no que
diz respeito à formação dos contratos.

2. A fase preliminar da formação dos contratos nos Princípios do UNIDROIT

Novamente, faremos a distinção entre as duas fases no processo de formação do

contrato, a fase de negociações e a fase decisória. Por uma questão lógica, iniciaremos pelo
estudo do período das negociações, observando, em primeiro lugar, o tratamento do princípio
da boa-fé nos Princípios do UNIDROIT.

2.1. O princípio da boa-fé e a responsabilidade pré-contratual

Conforme já se é sabido, o princípio basilar da responsabilidade pré-contratual é o da

boa-fé. E, pela leitura da Convenção, observa-se que tal princípio também está expressamente
previsto em seu texto, no art. 1.7 (“Goof faith and fair dealing”)100, segundo o qual as partes
devem se comportar conforme os ditames da boa-fé no comércio internacional. Nota-se,
inclusive, que grande relevância foi dada ao princípio, ao passo que se proibiu, no nº2 do citado
artigo, que as partes excluíssem ou limitassem o alcance da obrigação de atuarem conforme a
boa-fé.
Já sabendo, portanto, que há a inserção da boa fé nos princípios do UNIDROIT, nos
resta analisar como ela é posta no âmbito da responsabilidade pré-contratual. Primeiramente,
porém, tendo em conta o âmbito internacional em que o diploma ora estudado se encontra,

ou como um instrumento de harmonização, consolidando aspectos comuns para o contrato ou enfatizando-os,

contribuindo para uma visão global. Finalmente, de, de um lado, são objeto de interpretação; do outro, são
instrumentos para fazê-la”. BAPTISTA, Luiz Olavo; Princípios do UNIDROIT Aplicáveis aos Contratos
Internacionais – Aspectos de Direito Internacional Privado, in “Estudo de Direito: Uma Homenagem ao Prof. Dr.
José Carlos de Magalhães”, São Paulo: Atelier Jurídico, 2018, p. 67. A respeito desse mesmo assunto, Klaus Berger
também afirmou: “Taking the form of a non-binding restatement of contract law, thereby meeting the particular
needs of international trade for a flexible and at the same time well-defined legal framework for the drafting of
contracts and the resolution of legal disputes.” BERGER, Klaus Peter; The relationship between the Unidroit
Principles of International Commercial Contracts and the new lex mercatoria; in “Uniform Law Review”, 2000.
100 A respeito do sentido do termo boa fé no artigo, BONELL esclarece que, por mais que não haja no diploma
qualquer definição de boa fé, é possível presumir o seu conceito pelo termo que é utilizado para lhe expressar. Isto
porque, ainda segundo o autor, o termo, na versão em inglês, é “good faith” que, por sua vez, está associado a ideia
de “fair dealing”. O que significa, portanto, que se trata da abordagem objetiva da boa-fé, entendido como critérios
de lealdade no comércio. Cf. BONELL Michael Joachim, Un “codice” internazionale del diritto dei contratti – I
Principi UNIDROIT dei contratti comemerciali internazionali, 2ª ed., Milano, Giuffrè, 2006. , p. 139. Sobre isso,
também consta do comentário nº3 ao artigo 1.7 dos Princípios do UNIDROIT: “It should be noted that whenever
the provisions of the Principles and/or the comments thereto refer only to “good faith and fair dealing”, such
references should always be understood as a reference to “good faith and fair dealing in international trade” as
specified in this Article.”, isto é, todas as menções a boa fé, por mais que o termo não venha acompanhado de
“lealdade negocial”, deve ser entendido na concepção do artigo em análise, ou seja, a vertente objetiva da boa fé.
27
necessário se faz ressaltar que a doutrina da boa-fé longe está de ser homogênea nos diferentes
ordenamentos jurídicos, mesmo naqueles que possuem a mesma tradição.
Sobre o tema, uma importante ressalva é feita nos comentários oficiais ao artigo 1.7 dos
Princípios. Consta de tais notas que o propósito de impor expressamente a boa fé no diploma é
de tornar claro que os conceitos de boa fé e de lealdade negocial não se aplicam de acordo com
os parâmetros empregados por cada um dos ordenamentos jurídicos ordinários, mas sim
conforme as particularidades e necessidades do comércio internacional, o que, diga-se de
passagem, achamos difícil de se concretizar.
A maior discrepância de abordagem do princípio da boa-fé está, por óbvio, nos países
de Common Law, nos quais a culpa in contrahendo acabou, consequentemente, por não se
desenvolver tanto.
Na Inglaterra, inicialmente, sob a influência da máxima do cavear emptor, entendia-se
que os negociantes atuavam por sua conta e risco, possuindo autonomia para a recusa de
continuar as negociações.101 Atualmente, apesar de reconhecida a decadência da máxima, o
rompimento das negociações, mesmo que arbitrário, é tido como perfeitamente lícito. A cultura
presente no país é a do “all or nothing” 102, no sentido de que, caso não haja um contrato que
vincule as partes, não existe absolutamente nada que as vincule a atuar de boa fé, durante as
negociações. Com isso, não é por menos que se considera ser inconcebível a introdução da
responsabilidade pré-contratual, seja por meio legislativo ou jurisdicional, no Direito inglês.
Por outro lado, também não é à toa o surgimento, nesse ordenamento, de institutos como
a misrepresentatione o promissory estoppel, que, no fundo, representam uma tentativa de
amenizar os efeitos causados pela ausência de reconhecimento da culpa in contrahendo,
principalmente, face à complexidade do processo negocial na atualidade.103

101 VICENTE, D. M. A responsabilidade pré-contratual no Código Civil Brasileiro de 2002, in “Estudos em honra
de Ruy de Albuquerque”, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, p. 31 e DIAMVUTU, L. op.cit., pp. 560/561.
102 Expressão inglesa que pode ser traduzida por “tudo ou nada”. Sobre o princípio do “all or nothing”, importantes
são as considerações feitas por LUÍS MENEZES LEITÃO, em Negociações e responsabilidade pré-contratual
nos contratos internacionais, in “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silvia”,
Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 786 e seguintes e por MARIANA FONTES DA COSTA, em O dever pré-
contratual de informação, op.cit., p. 368.
103 Sobre os institutos citados, o professor MOURA VICENTE ensina que “...entende-se por misrepresentation
uma declaração inexata, por desconforme à verdade dos factos, proferida antes ou aquando da celebração de um
contrato, que induza o declaratário à celebração do termo.”. Ainda conforme os seus ensinamentos, é possível
extrair das decisões proferidas pela Câmara dos Lordes e do Misrepresentation Act, três espécies do instituto: a
fraudulenta (declaração conscientemente falsa), negligente (declaração feita com descuido ou sem fundamento
razoável) e a inocente (declaração inexata, feita sem dolo ou negligência. O promissory estoppel, por outro lado,
ainda conforme o autor, constitui-se no instituto segundo o qual “...quem formula certa declaração inverídica com
o objetivo de que o declaratário actue confiando nela não pode ulteriormente, caso aquele venha efetivamente a
agir na base dela, prevalecer-se da sua falsidade, estendendo-a às hipóteses em que alguém promete algo a outrem
28
 Em resumo, não existe no direito inglês um dever de atuar conforme a boa-fé nas
preliminares, tampouco na efetiva formação dos contratos.104 Nos Estados Unidos, em
contrapartida, pode-se dizer que o entendimento não é tão radical, pois, apesar de também não
ser reconhecido um dever geral de atuação segundo as regras da boa-fé, se admite uma
estipulação convencional do dever de negociar de boa-fé.105
Isto posto, nota-se que, ao passo que a boa fé e o conceito de negociação justa são tidos
como elementos básicos dos ordenamentos jurídicos dos países de civil law, tais concepções
são tidas como inovações ou são recusadas pelos de direito consuetudinário.
Levando em consideração esse panorama global sobre a boa fé e as tentativas de
unificação do direito, salienta-se que a responsabilidade pré-contratual não está prevista na
generalidade das Convenções Internacionais, como por exemplo, na Convenção das Nações
Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias. Contudo, os
Princípios do UNIDROIT, muito em razão da sua natureza não obrigatória, impõem às partes
não só o dever de agir de boa-fé durante toda a vigência do contrato, mas, também, ao longo do
processo de negociações, conforme os arts. 2.1.15 e 2.1.16.106 Passemos, então, à análise dos
mesmos.

2.2. Uma análise das disposições da Convenção

O art. 2.1.15, intitulado “Negotiations in bad faith” (negociações de má-fé), tem uma
interessante configuração, de maneira que, caso não seja feita a leitura atenta e sequencial das
suas determinações, o leitor pode ser levado a uma errônea interpretação do seu texto.
Isto porque, primeiramente, no nº1 do artigo, enfatiza-se a autonomia privada das
partes, dispondo que elas são livres para negociarem, não se tornando responsáveis pela

independentemente de qualquer contrapartida, sabendo que o promissário actuará confiando no cumprimento da

promessa”. Cf. VICENTE, D. M., Da responsabilidade pré-contratual..., op.cit., pp. 275- 285.
104 Ibidem p. 293.
105Ibidem, p.296. Com isso, pode-se dizer que, surpreendentemente, a inspiração para o reconhecimento da
doutrina da boa fé nos países de common law não foi a Inglaterra (fonte tradicional dos fundamentos desse sistema
legal), mas sim os Estados Unidos, que, ressalte-se não é país membro do UNIDROIT.
106 Nota-se que o princípio da boa-fé atua nos Princípios do UNIDROIT como um sobreprincípio, gerando uma
série de direitos e deveres. No presente estudo iremos nos deter àquelass influências do sobreprincípio no que se
refere ao âmbito das negociações, no entanto, importante ressaltar que diversas são as disposições da Convenção
que refletem uma aplicação direta ou indireta do princípio da boa-fé. Em especial, cita-se o art. 1.8, que veda o
comportamento contraditório das partes, constituído a vedação do venire contra factum proprium. Porém, outros
dispositivos também podem ser citados, como: 1.9 (nº 2), 2.1.4(nº2, b), 2.1.18,2.1.20, 2.2.4(nº2), 2.2.5(nº2), 2.2.7,
2.2.10, 3.2.2, 3.2.5, 3.2.7, 4.1(nº2), 4.2(nº2), 4.6, 4.8, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.3, 5.2.5, 5.3.3, 5.3.4, 6.1.3, 6.1.3, 6.1.16(nº2),
6.1.17(nº1), 6.2.3(nºs 3 e 4), 7.1.1, 7.2.2 (alíneas “b” e “c”), 7.4.13, 9.1.4, 9.1.10(nº1).
29
frustação em se chegar a um acordo.107 Em sequência, no nº 2 do dispositivo, a Convenção
parece, assim como o ordenamento português, limitar a liberdade das partes à boa-fé, ao definir
que a parte, que negocia ou suspende as negociações de má-fé, deverá ser punida, pelas perdas
sobrevindas.
Engana-se, porém, quem aqui dá por terminada a análise do preceito. Isto porque, o nº
3 do artigo em estudo guarda uma importante informação. Nele, afirma-se que atua de má-fé a
parte que entra ou permanece em negociações, sem a intenção de concluir qualquer acordo.
Observa-se que a referida conduta de má-fé não é tida como uma demonstração taxativa
dos casos de atuação de má-fé108, porém a ela é dado um destaque. E a ênfase dada a essa
situação é justificável, quando entendemos que o objetivo da Convenção ao fazê-la é delimitar
os casos aceitos como ruptura ilegítima das negociações. Isto é, ao contrário do que se pode
pensar pela leitura do nº 2 do artigo, não é toda e qualquer conduta que frustre as intenções de
obtenção de um acordo que serão consideradas como de má-fé e, consequentemente,
ilegítimas.109
Destarte, em um exame pormenorizado do dispositivo, conclui-se que a
responsabilidade pré-contratual ali prevista não é equivalente àquela constante do Código Civil
Português, no que tange à sua abrangência. A responsabilidade que se manifesta no preceito é
aquela resultante de um ato ilícito praticado exclusivamente com dolo, no que diz respeito aos
casos de ruptura das negociações. Isto é, apenas se considerará ilegítima aquela ruptura causada
pela parte que começou ou progrediu, intencionalmente, as negociações, já ciente de que as iria
interromper.
Portanto, aqueles casos, contemplados pelo Código Civil português, de responsabilidade
pré-contratual por ruptura das negociações por atos meramente culposos não são abrangidos

107 Em comentário a essa previsão, o UNIDROIT afirma (comentário oficial nº1 do art. 2.1.15), inclusive, que as
partes não são livres apenas para decidir quando e com quem vão negociar, mas também para determinarem como
e por quanto tempo vão emprenhar esforços para conseguir um acordo. Remetendo, assim, para o princípio da
liberdade contratual, previsto no art. 1.1 dos Princípios.
108 Inclusive, no comentário oficial nº2 do artigo em comento, os redatores afirmam que o nº 3 trata de uma situação
em particular, mas que as ocasiões que serão qualificadas como negociações de má-fé são aquelas em que a parte,
deliberadamente ou por negligência, induz a outra parte em erro, no que diz respeito à natureza ou aos elementos
integrantes do contrato. Afirmam, ainda, que tal situação pode ocorrer por uma variedade de circunstâncias, seja
pela prestação de falsas e enganosas informações ou pelo ocultamento de fato que deveriam ser revelados, dada a
natureza das partes ou do contrato.
109 Em sentido contrário se posiciona SÓNIA MOREIRA, na op.cit., p. 427.A autora afirma que a ideia de que a
responsabilidade pré-contratual é mais limitada nos Princípios é meramente aparente, sendo que, na realidade
apenas a formula utilizada é diferente. Em resumo, a autora acredita que a norma estampada no nº3 do artigo em
comentário trata-se de uma norma aberta, ou seja, apenas um exemplo de conduta. A nosso ver, no entanto, a
autora, ao justificar o seu posicionamento, confunde o fato de existirem, nos Princípios, outras previsões a respeito
da responsabilidade pré-contratual como um todo, com aquilo que, de fato, é pertinente e atinente às questões de
ruptura injustificada das negociações.
30
pelos Princípios. Dessa forma, é assegurada às partes negociantes somente um mínimo de
segurança, na Convenção.
Essa escolha normativa é justificável pelo fator da internacionalidade da Convenção,
tendo em consideração o que anteriormente explanado sobre o não reconhecimento universal
do princípio da boa-fé e os seus deveres de conduta, nos diferentes sistemas e ordenamentos
jurídicos.110 Contudo, para nós, que reconhecemos de forma tão enfática tal princípio, a tratativa
sobre a responsabilidade pré-contratual na Convenção parece um tanto perigosa para as relações
negociais.
Aliás, a nosso ver, os redatores da Convenção sugestionam, no comentário oficial nº 3,
àqueles que pretendem ter mais segurança nas negociações, a realização de acordos, que firmem
a obrigação comum de negociarem de boa-fé. Eles próprios, assumem, assim, a precariedade
da norma em discussão. Comentam, ainda, que, dessa forma, com a realização do acordo, todas
as soluções apropriadas para a inobservância do dever de atuar segundo a fé estarão disponíveis,
tanto no que tange à atuação, em si, das partes, quanto à expectativa eventualmente criada ou,
ainda, sobre os interesses que devem ser indenizados, em caso de danos.
Sobre o alcance da indenização por negociar de má-fé, o comentário nº 2 ao art. 2.1.15,
esclarece que a parte prejudicada pode recuperar as despesas efetuadas nas negociações, como

110 Consideramos importante, ainda que em nota de rodapé, incluir no presente estudo, breves considerações
histórico-evolutivas da responsabilidade pré-contratual, especialmente por ruptura das negociações, em
determinados países, dado a esfera internacional que os Princípios se inserem, bem como pelo fato de que são as
diferentes tratativas do assunto nos diversos países que geram a norma estampada nos Princípios, com as suas
particularidades. Comecemos pelo direito alemão, tendo em vista ter sido nele que se originou a culpa in
contrahendo, como já brevemente tratado. Sobre a ruptura das negociações, observa-se certa divergência
jurisprudencial, sendo que a ideia majoritária é a de que se constatará a responsabilidade pré-contratual quando
uma das partes interromper as negociações sem justo motivo. A minoria, porém, entende que não há o que se falar
sobre decisão imotivada, sendo tal fato irrelevante, de maneira que apenas haverá responsabilidade se a negociação
foi iniciada ou continuada, mesmo se tendo conhecimento (ou devendo ter o conhecimento) de elemento que torna
o negócio irrealizável. Cf. VICENTE, D. M., Da responsabilidade..., op.cit., p. 246. Na Itália, o responsável pelo
alargamento da culpa in contrahendo para os casos de ruptura das negociações foi FAGGELLA. As interpretações
dadas ao art. 1.337 do Código Civil italiano são no sentido de que havendo um ato injustificado, diante de uma
circunstância de confiança gerada na contraparte, emerge-se o dever de indenizar. Cf. CORDEIRO, A. M., Da boa
fé..., op.cit., pp. 540/541. Na França, foi SALEILLES quem mais realizou estudos sobre a culpa in contrahendo.
A doutrina francesa sempre enquadrou a responsabilidade pré-contratual na responsabilidade delitual,
extracontratual. Não obstante, tal responsabilidade vem sendo reconhecida nos casos em que se gerou uma legítima
confiança na conclusão do contrato e as negociações foram interrompidas sem motivo justificável. Cf. VICENTE,
D.M., Da responsabilidade..., op.cit., pp. 261/262; NASCIMENTO, P.F.S, A responsabilidade..., op.cit., p.
212..Na Inglaterra, como já apontado, vigora o sistema de common law, sem o reconhecimento do dever geral de
atuação segundo a boa fé. Em 1992, inclusive, foi julgado um caso, Walford vs. Miles, que é de grande relevo para
a temática. Na decisão, a Câmara dos Lordes rejeitou, expressamente, a existência de um dever de negociar de boa
fé, no direito inglês, afirmando, inclusive, a liberdade das partes de romperem as negociações a todo momento,
por qualquer motivo, sem que isto implique em dever de indenizar. Na visão inglesa, supostas despesas realizadas
ao longo das negociações, independentemente do contexto, devem ser tidas como riscos inerentes à atividade
empresarial. Cf. VICENTE, op.cit., p. 293 e ss.

31
também pode ser recompensada pela perda de uma oportunidade de ter concluído o contrato
com terceiro. Mas, geralmente não pode recuperar os lucros que poderiam ter sido obtidos, se
o contrato tivesse sido celebrado. Assim, podemos afirmar que, nesse quesito, a regra exposta
na Convenção é congruente com a doutrina majoritária portuguesa, ao prever a
responsabilização pré-contratual somente pelos danos negativos.
Por fim, o segundo artigo que determina um dever de atuar de boa-fé nos Princípio do
UNIDROIT é o 2.1.16, nomeado “Duty of confidentialy” (dever de confidencialidade), que
trata do dever de sigilo, no qual determina-se que as informações, tidas como confidenciais e
trocadas no curso das negociações, não podem ser reveladas, independentemente da conclusão
do contrato.

2.3. Uma síntese crítica e comparativa sobre o tema

Apesar das dificuldades impostas pela internacionalidade de um contrato, em especial

no que se refere às diferenças linguísticas e às variações de interpretação dos termos contratuais
de um sistema jurídico para outro, na prática, sabemos que grande parte dos negociantes ainda
não utiliza ferramentas para evitar os riscos de uma negociação. Por conta disso, essencial seria
a previsão clara e expressa da responsabilidade pré-contratual e das suas consequências nos
diplomas internacionais.
No entanto, por mais que se reconheça que os diplomas internacionais, sobretudo os
Princípios do UNIDROIT, vêm avançando no tratamento da referida matéria, é preciso também
admitir que, por meio deles, ainda não é garantida uma efetiva e integral proteção aos
negociantes. Além disso, como se viu, o choque entre as diferentes culturas jurídicas dos
direitos estrangeiros torna o ideal da harmonização do direito contratual um grande desafio,
talvez não alcançável em sua completude.
Em análise aos Princípios, nota-se que, no que tange à responsabilidade pré-contratual,
a necessidade de expansão do comércio internacional levou com que os direitos estrangeiros se
conciliassem, prioritariamente, em direção a regras mais seguras quanto ao tema. O que fez
com que, de uma forma geral, o modelo do direito romano-germânico acabasse por prevalecer
quanto à temática. No entanto, a influência do referido modelo, assim como se demonstrou, não
foi suficiente para garantir a abrangência devida à responsabilidade pré-contratual, no que tange
à sua modalidade de ruptura ilegítima das negociações.
Ao que nos parece, a unificação do direito contratual talvez pudesse ser facilitada,
naquilo que referente à responsabilidade pré-contratual, se o foco do instituto se voltasse, no
32
âmbito internacional, para o princípio da confiança e das expectativas legítimas.111 Dessa
forma, o tema poderia, sob a visão de países de diferentes culturas jurídicas, ser encarado de
uma forma um pouco mais objetiva, fazendo com que eles chegassem a conclusões mais
congruentes quanto a ilegitimidade da ruptura das negociações, sobre a necessidade de proteger
as partes negociantes nessas situações e, principalmente, sobre a caracterização da ilegitimidade
nos referidos casos.
Por fim, importante, ainda, fazer uma consideração a respeito da relevância dos acordos
pré-contratuais, no âmbito internacional. Sem dúvidas, tais acordos, nas suas mais diversas
formulações, já fazem parte da realidade contratual internacional. No entanto, é preciso realçar
que, tendo em conta as definições da Convenção sobre a responsabilidade pré-contratual, os
acordos firmados na fase negocial ganham ainda maior destaque e importância. Afinal, estes
mecanismos podem representar a melhor alternativa para aqueles que pretendam se resguardar
ao máximo, durante a fase negocial.

3. A fase decisória da formação dos contratos nos princípios do UNIDROIT

O modelo de formação de contrato proposto pelos Princípios UNIDROIT, apesar de ter

por base o modelo da “proposta X aceitação”, conforme consagra o art. 2.1.1, possui certas
particularidades, com uma suposta finalidade de maior flexibilidade e simplicidade do processo
de formação dos contratos.112
Nos comentários oficiais ao citado artigo, afirma-se que os conceitos de proposta e
aceitação são utilizados na Convenção apenas como ferramentas essenciais de análise, sendo
que o fundamental é a ideia de que o acordo das partes, por si só, é suficiente para a conclusão
do contrato.
Vamos, então, à análise desse modelo para tecermos os devidos comentários, a fim de
verificar a suposta inovação do mesmo e o seu consequente distanciamento daquilo a que
estamos acostumados no ordenamento português.
O art. 2.1.2 dos Princípios dispõe dos requisitos da proposta contratual, sendo eles
bastante semelhantes ao do modelo clássico. Conforme o texto, a proposta deve ser

111 Nesse mesmo sentido, V. KUYVEN, Luiz Fernando. La responsabilite precontractuelle dans le Commerce
International: Fondements et Regles applicables dans une perspective d’harmonisation. (Tese de Doutorado)
Universidade de Strasbourg, 2010.
112 Para uma análise mais pormenorizada de cada dispositivo dos Princípios, referentes à formação dos contratos
V. VISCASILLAS, Pilar Perales. Capítulo 2- Formación, in Lucía A. Herrera et al, "Comentario a los Principios
de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional", pp. 97-146, Pamplona: Aranzadi Editorial.
33
suficientemente definida, quanto ao seu conteúdo e ser clara na demonstração da vontade do
declarante em contratar.
Os comentários oficiais esclarecem que, dada a aceitação, os termos do futuro contrato
já devem estar devidamente indicados na oferta. Contudo, alguns termos, mesmo que essenciais
(ex: descrição dos serviços, preço, hora ou local da prestação) podem permanecer como
indeterminados, sem que a proposta seja caracterizada como insuficientemente definida. Nesses
termos, o fundamental é que os negociantes queiram e consigam, a partir daquela oferta, firmar
um acordo vinculativo. Em outras palavras, a oferta deve ser suficiente para demonstrar as
intenções das partes com aquela contratação.
Além disso, observa-se que, diferentemente das normas portuguesas, os Princípios do
UNIDROIT, inspirados pelas disposições da CISG, determinam que o proponente pode revogar
a proposta, desde que comunique o destinatário, antes que este remeta a sua aceitação, ou seja,
antes da formação efetiva do contrato.113 Sobre o tema, uma observação deve ser feita: apesar
do prazo de revogação ter sido, em tese, prorrogado nos Princípios, criou-se com o texto da
referida norma uma certa insegurança, uma vez que o momento de aceitação da proposta passou
a ser de difícil demarcação.
A aceitação, por sua vez, encontra-se tratada a partir do art. 2.1.6 dos Princípios do
UNIDROIT. A Convenção estabelece que toda declaração ou conduta realizada pelo
destinatário, que indique assentimento à proposta, é considerada aceitação. O contrato pode,
portanto, ser concluído, ainda que o momento da sua formação não seja determinado, desde que
a conduta das partes seja suficiente para demonstrar o acordo realizado.114115
Sobre o prazo para aceitação, os Princípios do UNIDROIT instituem como regra geral
que a aceitação intempestiva é ineficaz. Entretanto, duas são as exceções à regra: i) no caso do
proponente permanecer com a vontade de contratar, a formação do contrato pode ocorrer,
mesmo com a aceitação tardia, sem ser necessária uma nova proposta contratual e respectiva
aceitação;116 ii) e, se houve um atraso, sem culpa do aceitante, na transmissão da declaração de

113 Tal temática é regulada pelo art. 2.2.4 e, como consta dos seus comentários, “until the contract is concluded
offers are as a rule revocable”, isto é, a oferta, em princípio, pode ser revogada, até o momento de formação do
contrato.
114 Conforme comentário oficial ao art. 2.1.1 dos Princípios.
115 No comentário oficial nº 2 a esse artigo dos Princípios, esclarece-se que tais condutas não possuem uma forma
específica, configurando, normalmente, atos de desempenho, como, por exemplo, o pagamento adiantado do preço,
o embarque de mercadoria ou o início de uma manutenção no site.
116 Nessa regra dos Princípios podemos ver a influência de um dos princípios nos quais a Convenção se assenta: o
favor contractus. Tenta-se preferenciar a formação do contrato, do que a não conclusão, em razão de aspectos
puramente formais. O corolário do princípio do favor contractus, portanto, é a manutenção do contrato. Acredita-
se que da preservação da relação contratual, enquanto vontade das partes, pode-se originar mais vantagens para as
mesmas do que a sua resolução ou não formação. Sobre o Princípio, V. GAMA JR., Lauro; Os Princípios
34
aceitação e, considerando que, em condições normais, esta teria chegado tempestivamente ao
proponente, a aceitação é tida como válida, salvo manifestação em contrário do proponente. 117
Ademais, conforme os comentários oficiais inseridos ao art. 2.1.11, com a finalidade de
acabar com o problema de que algumas insignificantes diferenças entre a proposta e aceitação
colocassem em causa a existência do contrato, os Princípios incluem uma exceção à regra geral
de que uma aceitação com modificações significa uma contraoferta. Segundo o nº2, do retro
artigo, se os termos adicionais ou divergentes, incluídos na declaração de aceitação, não
alterarem materialmente os termos da oferta, o contrato será considerado perfeito com tais
alterações. O único óbice à formação dos contratos, nesse caso, é a oposição do proponente a
tais modificações.
Sobre o que seria uma alteração material, os comentários ao artigo explicam que é
preciso uma análise caso a caso, devendo ser levados em conta os usos específicos de cada setor
comercial.118
Ademais, no art. 2.1.14 é permitido às partes firmarem um contrato com cláusulas
intencionalmente abertas, seja por elas serem incapazes ou, ainda, por não quererem determinar
os termos, no momento de conclusão do contrato. Tal determinação, assim, é remetida à
momento posterior à celebração do contrato, a ser realizada por ambas ou por uma das partes
ou, ainda, por terceiro.
Pois bem, feitos todos esses apontamentos, nos resta comparar, de forma crítica, os
modelos de formação dos contratos apresentados até então, nos diferentes contextos.

3.1. Análise comparativa: um novo modelo de formação contratual mais flexível?

Em primeiro lugar, é importante observar que, assim como o ordenamento português,

os Princípios, apesar de se utilizarem das figuras da proposta e da aceitação, se mantêm abertos
a novos modelos de formação dos contratos, sendo imprescindível somente que haja um acordo
de vontades entre as partes.

UNIDROIT relativos aos Contratos do Comércio Internacional: uma nova dimensão harmonizadora dos
contratos internacionais, disponível em https://www.oas.org/dil/esp/95-142%20Gama.pdf . Último acesso em: 10
de Maio de 2021; BOTTESELLI, Ettore. Princípios do unidroit: internacionalização e unificação do direito
comercial internacional. RJLB, Ano 2 (2016), nº 1, pp. 16/17.
117 Cf. Art. 2.1.9 e respectivos comentários, dos Princípios do UNIDROIT.
118 Nas anotações ao artigo, são dados alguns exemplos gerais do que normalmente são tidos como mudanças
materiais, vejamos: termos que se refiram ao preço ou forma de pagamento, as definições de tempo e lugar do
cumprimento da obrigação ou, ainda, as responsabilidades assumidas por cada parte para/com a outra.
35
 Como se viu, além disso, em relação à figura da proposta enunciada pelos Princípios do
UNIDROIT, poucas são as divergências, de fato, que podem ser apontadas em relação ao
ordenamento português. Por mais que alguns tentem bater na tecla de que, perante os Princípios,
a proposta deixa de ser um espelho perfeito para a aceitação, é necessário reconhecer, como foi
dito quando tratamos dessa figura dentro do direito interno português, que essa dissociação já
é feita pela doutrina portuguesa.
Quanto à regra da revogabilidade da proposta, nota-se que esse é ponto que mais
distancia o modelo exposto nos Princípios do UNIDROIT daquele previsto no CC português.
Contudo, para entender a origem dessa divergência, é preciso consignar as diferentes formas
com que os sistemas da civil law e da common law encaram a formação do contrato, tendo em
vista o caráter internacional do diploma ora analisado. O primeiro sistema, civil law, acredita
que o contrato consiste sobretudo em um acordo de vontades ou troca de consentimentos. Para
o segundo sistema, em contrapartida, o simples consenso entre as partes não é suficiente para a
formação de um contrato perfeito, haja vista que, além dele, é necessária a promessa e a
consideration, que se constitui em uma vantagem ao promitente ou uma desvantagem para o
promissário.119 Entre os consectários da imposição da consideration, por sua vez, está a
possibilidade da proposta de um contrato ser livremente revogável até a sua aceitação pelo
destinatário. Isso demonstra, a nosso ver, que, na realidade, o intuito da Convenção, em tratar
a matéria dessa maneira, é apenas de encontrar um meio termo entre os dois sistemas em choque
(common law e civil law), sendo que, na maioria dos países de civil law, a regra é a
irrevogabilidade da proposta. Ademais, é preciso salientar que, mesmo no ordenamento
português, a regra da irrevogabilidade da proposta é invertida nos casos de proposta ao público,
fazendo com que, nessas situações, a proposta seja tida como revogável, até a declaração de
aceitação.
Quanto à aceitação, no que diz respeito ao fato de ser expressamente previsto que uma
conduta do destinatário pode representar assentimento com a proposta, a nosso ver, a maior
diferença com o ordenamento português está no fato disto vir expresso na Convenção. O
distanciamento entre as duas normas é diminuído, porém, por causa da previsão do art. 234º do
Código Civil português, que já foi apresentado anteriormente e declara as conjecturas de
dispensa da declaração de aceitação.120

119 Para maiores informações a respeito da consideration, ver FARNSWORTH, E. A. Contracts. 3. ed. New
York: Aspen Law & Business, 1999, p. 45-50; VICENTE, D. M.; Da responsabilidade..., op.cit., pp. 158 e seg.
120 O artigo, relembremos, determina que um contrato pode ser concluído pela conduta da parte que mostre sua
intenção de aceitar a proposta, nos casos em que esta última, pela sua natureza, pelas circunstâncias do contrato
ou pelos usos tornem dispensável a aceitação.
36
 Por outro lado, no que diz respeito ao tratamento da aceitação tardia, consideramos que
os Princípios revelam uma novidade que pode ser positiva no cenário contratual, principalmente
internacional e comercial. Isto porque, concordamos que, em caso de o destinatário da aceitação
permanecer com vontade de contratar, mesmo recebendo tardiamente a declaração, não se
justifica a ineficácia da aceitação. De fato, apresenta-se contraproducente forçar os contratantes
a emitirem uma nova proposta e aceitação, unicamente pela intempestividade de uma das
declarações, sendo que os termos e as vontades da contratação permanecem as mesmas.
Em contrapartida, como mencionado anteriormente, a previsão dos Princípios a respeito
da aceitação com modificações foi apontada como uma das principais, no que se referia ao
intuito de estampar um modelo flexível de contratação, na Convenção. No entanto, a nosso ver,
não se constatam tantas diferenças entre o que exposto nos Princípios e o que determinado pelo
ordenamento jurídico português.
Pelo que se nota, da leitura do art. 2.1.11 e dos seus comentários, o que podemos
concluir é que, nos Princípios, aquilo que se falou anteriormente sobre a proposta não se resumir
a um “sim” da parte aceitante encontra-se expressamente previsto no texto da Convenção,
diferentemente do caso português, em que tal ideia é uma construção doutrinária121.
Conforme o nº1 do artigo, a regra continua a ser a de que uma aceitação com
modificações será equivalente a uma contra-oferta. Entretanto, nos Princípios, deixa-se claro
que, caso tais modificações não alterem a proposta de forma material, isto é, substancialmente,
a aceitação será capaz de concluir o contrato.
Inclusive, pelos exemplos que acompanham o texto do art. 2.1.11, nos comentários
oficiais aos Princípios, observa-se que o intuito da Convenção com a previsão da aceitação
modificada daquela forma não é a de facilitar ou simplesmente agilizar o processo de formação
dos contratos a todo custo, a ponto de colocar em risco a relação contratual. A pretensão é
apenas constar que modificações demasiadamente simples ou, em especial, aquelas que já
constituem um uso comum naquele determinado tipo de contrato, não precisam resultar em uma
contra-proposta. Ao que tudo indica, em conclusão, o determinante, para determinar a
necessidade, ou não, da contra-proposta, é o caráter de não-surpresa dos termos adicionais ou
modificativos, na visão do proponente.

121 Não obstante, a nosso ver, se bem analisarmos o art. 233º do CC português, podemos dizer que o dispositivo
permite presumir tal diferenciação entre as modificações referentes a matérias essenciais e não-essenciais do
contrato. Quando o legislador português faz menção a uma “modificação suficientemente precisa”, no artigo
citado, ele quer, no nosso entendimento, explicitar a relevância daquele termo ao qual o aceitante propõe uma
modificação, para a conclusão do contrato. De forma que, tal essencialidade da matéria a ser modificada justificaria
a necessidade da emissão de uma contra-proposta pela parte.
37
 Diferentemente, porém, deve ser a nossa análise sobre o art. 2.1.14 dos Princípios, que,
conforme adiantado, permitem a contratação com termos deixados deliberadamente em aberto.
Pela leitura simplesmente do dispositivo, somos obrigados a reconhecer algo extremamente
novo e contrário a aquilo pregado pela ordem jurídica interna lusitana. Afinal, como se sabe é
fundamental, em Portugal, que as partes cheguem a um acordo sobre todas as matérias
essenciais do contrato, para que este possa ser concluído.
No entanto, quando passamos para a leitura e estudo dos comentários oficiais feitos ao
dispositivo, verificamos que existe uma certa confusão de termos jurídicos e também uma
necessidade de maior clareza nas ponderações. No que tange à conclusão do contrato, é
necessário saber diferenciar o fato das negociações comerciais internacionais envolverem
matérias complexas e, em sua grande maioria, demandarem um tempo maior de negociações,
daquilo que se tem propriamente pelo período de formação dos contratos.
Isto porque, por mais que se admita que o contrato comercial internacional poderá
precisar de muito mais, quantitativamente falando, contatos entre as partes contratantes, é
preciso, simultaneamente, ter muito claro em mente que, independentemente do número de
trocas de contatos entre as partes, aquilo que, de fato, determinará o início do contrato será a
aquiescência delas, sobre tudo o que discutido nas negociações realizadas.
Dessa forma, é preciso muito cuidado para que não se confundam coisas completamente
diferentes. É fato que, no âmbito comercial, atualmente, são demandadas respostas rápidas,
precisa-se de uma construção mais longa dos termos contratuais, pela constante mudança de
mercado, exige-se uma troca maior de informações. Contudo, essa ideia de agilidade das
relações comerciais nada tem a ver com a formação, de fato, do contrato comercial. Porque,
para que esse ocorra, o fundamental é o acordo de vontade entre as partes, e não o processo de
negociação prévio.122
Diante do que foi apresentado, conclui-se que algumas flexibilizações são sim feitas no
corpo do texto da Convenção, no que tange à formação dos contratos. No entanto, elas não são
suficientes, no nosso entendimento, para que se possa afirmar a existência de um novo modelo
de formação dos contratos, com particularidades extremamente diferente daquele proposto pela
ordem interna portuguesa.

122V. REI, Maria Raquel Aleixo Antunes. Da interpretação da declaração negocial no direito Civil Português.
(Tese de Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2010, pp. 275/277.
38
CONCLUSÃO

Ao longo desse trabalho, nos debruçamos sobre todo o processo de formação do

contrato, desde as negociações até a fase conclusiva, tanto no ordenamento jurídico português,
quanto nas previsões dos Princípios do UNIDROIT. Com toda a exposição feita, tentamos dar
respostas às problemáticas enunciadas na introdução e no corpo do trabalho, as quais tentaremos
agora condensar em poucos parágrafos.
O período negocial tem sido motivo de bastante estudo e relevância, em especial no que
relacionado à responsabilidade pré-contratual. Sobre o tema, parece ter restado demonstrado
que o alicerce do instituto da culpa in contrahendo é o princípio da boa-fé objetiva. E, muito
por conta disso, o processo para o seu reconhecimento foi lento e tímido, nos mais variados
ordenamentos jurídicos, sendo que, em alguns, ele sequer ocorreu até hoje.
No direito português, o instituto foi consagrado, por meio do art. 227º do Código Civil.
Dentre os deveres de conduta pré-contratuais, surgidos na jurisprudência alemã e atualmente
anunciados pela doutrina, destacou-se o dever de lealdade, conforme o qual o rompimento, de
forma arbitrária e injustificada, de negociações em curso deve ser impedido. Tal dever, que
possui em seu escopo a teoria da confiança, traz em sua aplicação uma complexa e necessária
ponderação entre os princípios da autonomia privada e da boa-fé. Nesse sentido, entende a
doutrina portuguesa que três são os pressupostos fundamentais para a configuração da ruptura
ilegítima das negociações, quais sejam: a criação de uma razoável confiança, durante as
preliminares; o rompimento desleal e unilateral das negociações e a ocorrência de danos, que
guardam nexo de causalidade com a ruptura das negociações.
Sobre a temática, apesar da boa-fé objetiva não ser amplamente aceita no cenário global,
há nos Princípios do UNIDROIT a previsão do princípio da boa-fé e, como seu desdobramento,
o reconhecimento da responsabilidade pré-contratual. Entretanto, da leitura atenta dos artigos
da Convenção, nota-se que a aplicabilidade do instituto, no que referente ao rompimento das
negociações, é limitada e fornece aos negociantes apenas o mínimo de proteção. A boa-fé,
portanto, não foi na sua integridade absorvida pelos Princípios do UNIDROIT, em razão, por
lógica, do seu carácter internacional e da divergência com que os diferentes ordenamentos
jurídicos internos enfrentam a temática.
Por outro lado, quanto ao período decisório do processo de formação dos contratos, foi
possível concluir que, no ordenamento português, o modelo clássico de formação dos contratos,
caracterizado pela aceitação de uma proposta, permanece sendo adequado à realidade contratual
atual. Ao contrário do que se possa afirmar, o modelo consegue se adaptar as conjecturas
39
modernas, sem a necessidade de novas construções jurídicas. Para tanto, porém, revela-se
imperioso que, as figuras da proposta e aceitação sejam consideradas dentro do contexto real
de contratação, sem que se criem padrões ideológicos de declarações contratuais.
Ainda sobre o direito português, importante se fez ressaltar que o modelo de formação
clássico, apesar de ser aquele previsto expressamente em lei, não é o único existente. A norma
portuguesa é aberta à admissibilidade de outros modelos, elencando como verdadeiros
requisitos para a formação dos contratos: o consenso e a adequação formal. Assim sendo,
variados são os modelos alternativos já reconhecidos pela doutrina portuguesa. No entanto, não
se pode confundir tal reconhecimento com a falta de legitimidade do modelo clássico ou com a
crise deste, até mesmo porque, tais modelos alternativos guardam bastante relação com o
modelo clássico.
No que diz respeito ao modelo de formação dos contratos previsto nos Princípios do
UNIDROIT concluiu-se não se tratar da proposta um novo modelo, quando em contraste com
o ordenamento português. Isto porque, a formação contratual, de acordo com os Princípios,
também se dá pela aceitação de uma proposta, com a diferença de ter se feito constar
expressamente no texto da Convenção que a aceitação pode se consolidar em uma conduta. Tal
flexibilidade na formação dos contratos, sugerida pelos Princípios do UNIDROIT, já vêm, a
nosso ver, sendo propagada pela doutrina portuguesa. Dessa forma, o modelo exposto na
Convenção apresenta pequenas particularidades, contudo não a ponto de o distanciar
significativamente do modelo clássico português.
Em suma, as divergências notadas entre o ordenamento português e os Princípios do
UNIDROIT são, em sua grande maioria, causadas pelo aspecto internacional do segundo
diploma, e não tanto pela característica comercial dos contratos a que ali se referem. E, no que
concerne à responsabilidade pré-contratual, acreditamos que buscar a influência das normas da
Convenção sobre o processo de formação dos contratos no direito português significaria um
retrocesso.

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