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Autores:
Equipe Igor Maciel, Igor Maciel
Aula 05
25 de Dezembro de 2020
Sumário
Considerações Iniciais ............................................................................................................................ 5
Dispensa de licitação - art. 24, incisos mais cobrados c/c art. 26, parágrafo único, III: .................... 6
1 – Licitações ........................................................................................................................................ 10
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2.1 - Introdução................................................................................................................................ 63
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3 - Bibliografia ...................................................................................................................................... 95
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CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Olá meus amigos, tudo bem?
Seguiremos com mais uma aula do nosso curso. Espero que vocês aproveitem!
Grande abraço,
Igor Maciel
profigormaciel@gmail.com
@ProfIgorMaciel
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Dispensa de licitação - art. 24, incisos mais cobrados c/c art. 26, parágrafo único, III:
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I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
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Súmula 473 – STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
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1 – LICITAÇÕES
Vamos começar nossa aula com um exemplo.
Imaginem que um determinado município pretende contratar uma empresa para fornecer o
lanche para seus estudantes (merenda escolar). Contudo, existem 5 empresas interessadas neste
contrato, todos restaurantes com ampla experiência no ramo.
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➢ Não poderá admitir proposta que não atenda ao interesse público, ou seja,
deverá contratar aquele que apresentar a proposta que melhor atenda ao
interesse das pessoas que ali residem;
➢ Promover o desenvolvimento nacional sustentável, ou seja, deverá realizar
um contrato para estimular o crescimento econômico e o fortalecimento da
economia local, sem esquecer do meio ambiente;
1.1 - Legislação
O artigo 22, inc. XXVII, da Constituição Federal estabelece a competência para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação, sendo esta, privativa da União.
Assim, as normas gerais sobre licitações serão editadas pela União, sendo de observância
obrigatória pelos demais entes federados. Já os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem
competência legislativa supletiva, desde que as normas editadas não sejam contrárias aos preceitos
da norma geral.
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União União/Estados/DF/Municípios
Todos os entes federados podem criar normas
Compete criar normas de caráter geral específicas sobre licitações, com o objetivo de
(nacionais) sobre licitações, aplicáveis a todos atender às peculiaridades sociais e econômicas
os entes federados. da região, sempre respeitando as normas
gerais.
De forma simplificada, podemos dizer que as normas gerais são aquelas que possuem um
grau de abstração que regulam a matéria como um todo, de forma genérica, sem adentrar nas
especificidades e peculiaridades de cada região.
A título de exemplo, o art. 3º da Lei 8.666/93 traz princípios norteadores que devem ser
observados por todos os entes federados. Tais normas gerais, nunca poderão interferir na autonomia
federativa, como elenca o art. 18 da CF/1988, vejamos:
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Obrigatoriedade da Licitação
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: [...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Assim, Administração Pública não poderá deixar de utilizar o procedimento licitatório antes da
celebração de um contrato, a não ser em casos específicos previstos na legislação (hipóteses de
dispensa e inexigibilidade).
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Comentários
É por essa razão que a doutrina entende haver um regime Híbrido de tais pessoas
administrativas.
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O artigo 1º, da Lei 8.666/93 estabelece que são obrigados a licitar todos os entes federados,
bem como os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas estatais e as
entidades controladas direta ou indiretamente pelos respectivos entes.
Além disso, tanto o Poder Legislativo, como o Tribunal de Contas e o Poder Judiciário também
serão obrigados a licitar, conforme artigo 117:
Art. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos
Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas
desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas.
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Apesar de a Lei 8.666/93 ser uma lei geral sobre licitações, não significa dizer que a União
tenha obrigação de concentrar neste dispositivo toda a matéria relativa ao tema. Assim, a Lei
10.520/2002 regula a modalidade de licitação denominada de “pregão” e a Lei 12.462/2011 versa
sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.
Administração direta
Administração indireta
Fundos especiais
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Este princípio define a atividade administrativa que deve se pautar pelas estritas delimitações
da lei. No que concerne à licitação, deve o administrador observar as regras que a lei impôs para o
procedimento licitatório, escolhendo o tipo e a modalidade segundo os padrões esculpidos na norma
legal.
Além disso, exige-se que o administrador apenas realize dispense a licitação dentro do rol
taxativo que a lei prevê, enfim, deve o administrador atender o objetivo desejado com a realização
da licitação, sempre atentando-se ao mandamento legal.
O art. 3º, §1º, I e II da Lei das Licitações, estabelece um exemplo deste tratamento isonômico
redundando em igual expectativa de direito a todos os licitantes:
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Princípio de fácil associação, mas de difícil conceituação. Em palavras bem simples, exige-se
do Administrador Público uma observância ética nas suas ações.
Este princípio guarda uma relação bem íntima com o da legalidade, sendo certo que a
Administração não poderá se valer de condutas imorais ou que se desviem da conduta ética exigida.
Trata-se de uma das garantias contra os abusos do Estado, exigindo-se deste uma atuação
objetiva, sem qualquer viés particular.
Segundo o princípio da publicidade, não poderá a administração abrir processo licitatório sem
uma ampla divulgação, haja vista a necessidade de competição entre o maior número de licitantes.
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho: “Licitação sem publicidade revela-se
simplesmente um zero jurídico”.
Lei 8.666/93. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade
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Inclusive, acaso ocorra empate no procedimento, a escolha do licitante vencedor deverá ser
feita obrigatoriamente por sorteio em ato público, para o qual todos os participantes serão
convocados, vedado qualquer outro processo.
A Lei nº 8.666/93, no seu artigo 44, caput e §1º, também reforça o princípio do julgamento
objetivo:
Comentários
No princípio do Julgamento Objetivo, a sua essência é que a Administração Pública tem que
se basear em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório, ou seja, a
apreciação subjetiva no procedimento de licitação tem que ser mínima, e as exceções são
estabelecidas em Lei.
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A Lei nº 8.666/93, no seu art. 44, §1º, prevê o princípio do Julgamento Objetivo:
O edital é a lei da licitação: uma garantia tanto para o administrador como para o participante
do certame de que as regras estabelecidas devem ser cumpridas por todos, sob pena de invalidade
do procedimento.
Este princípio guarda relação com o princípio da igualdade. Significa que para atender ao
objetivo de buscar a proposta mais vantajosa, não poderá o administrador adotar medidas ou
estabelecer condições ou regras capazes de comprometer o caráter competitivo do certame.
Sem uma ampla concorrência, inexiste melhor proposta. O caráter competitivo diz com a
própria essência do procedimento, conforme artigo 3º, §1º, I, da Lei 8.666/93:
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Este princípio exige que sejam atendidos os rigores da lei, para garantir o bom andamento do
procedimento licitatório. Importante lembrar que não se trata de um princípio absoluto, existindo
uma moderação na sua interpretação.
Legalidade
Adjudicação compulsória do vencedor
Isonomia
Impessoalidade
Vinculação ao edital
Competitividade
Moralidade
Probidade administrativa
Segundo classificação dada por José dos Santos Carvalho Filho, o objeto da licitação se dividiria
em dois, quais sejam:
1. O objeto imediato: que seria a seleção da proposta que melhor atenda os objetivos e interesses
da administração; e
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2. O objeto mediato: que seria a obtenção de alguma obra, serviço, realizar alguma compra,
alienação, locação ou prestação de serviço público, a serem produzidas por certo particular através
de um contrato.
Este rol de objetos, é exemplificativo, visto que o art. 37, XXI da CF/88 estipula que qualquer
contrato administrativo deverá ser precedido de licitação, não importando seu objeto.
Obras
Serviços, inclusive de
publicidade.
Alienações
Pressuposto de validade da
licitação Concessões
Permissões
Locações
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1.4 - Dispensa
A lei estabeleceu certas hipóteses nas quais o princípio da obrigatoriedade da licitação não se
aplica, em detrimento da forma e da demora do procedimento licitatório.
Aqui a lei criou situações específicas e excepcionais que mesmo podendo ser realizada a
licitação, o legislador decidiu por permitir afastar a obrigatoriedade da mesma. Lembrando caros
alunos, que o rol destas situações é taxativo, não podendo a administração criar novos casos de
dispensa fora os elencados na legislação.
Vejam meus amigos, mesmo a OAB não cobrando muitos incisos diferentes, é necessária a
leitura atenta das possibilidades de dispensa, importante também lembrar que as hipóteses de
dispensa de licitação estão elencadas no art. 24, da Lei n. 8.666/93. Destacamos os itens mais
cobrados. O aluno deve ler todos pelo Vade Mecum.
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Neste caso, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, esta
poderá contratar diretamente uma empresa por dispensa de licitação, desde que nas mesmas
condições estabelecidas no edital, nos termos do inciso V do art. 24 da Lei nº 8.666/93:
Licitação dispensada é aquela onde a própria Lei determina que o Administrador não a realize.
Inexiste margem discricionária: o administrador não pode licitar.
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Comentários
Meus amigos, trata-se da chamada Licitação Deserta, ou seja, aquela que não há o
comparecimento de interessados, como bem expõe o enunciado da questão.
Neste caso, se a licitação não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, esta poderá
contratar diretamente uma empresa, desde que nas mesmas condições estabelecidas no edital, nos
termos do inciso V do art. 24 da Lei nº 8.666/93:
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Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
Comentários
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(...)
X-para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades
precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização
condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de
mercado, segundo avaliação prévia;
Comentários
A resposta para o presente questionamento encontra guarida no art. 24, inciso XXIV da Lei nº
8.666/93. Vejamos:
Mais uma vez, meus amigos, quando se trata da Lei nº 8.666/93, para provas do Exame de
Ordem, bem como de concursos em geral, é imprescindível a leitura atenta e até mesmo decorar o
disposto na Lei, pois, muitas questões exigem “apenas” a letra da lei.
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Competição
possível
Contratação
Direta Licitação dispensável - Art. 24,
Não se aplica aos serviços hipótese discricionária
públicos (concessões ou
permissões Competição Impossível
Licitação inexigível
1.5 - Inexigibilidade
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Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Ocorre que mesmo ocorrendo uma contratação direta, tanto nos casos de dispensa como de
inexigibilidade, a lei veda o superfaturamento de preços.
Assim, nestes casos, o preço ofertado deverá ser compatível com o mercado, sob pena de
responsabilização solidária pelo dano causado à Fazenda Pública do fornecedor ou o prestador de
serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. (parágrafo
2º, artigo 25).
Fornecedor exclusivo (Art. 25, I, Lei 8.666): Podem existir dois tipos ou espécies de exclusividade
para as hipóteses do inc. I do art. 25, a absoluta e relativa. Na absoluta existe apenas um fornecedor
exclusivo no país, já na relativa é observada apenas a praça em que será realizada a licitação.
A exclusividade deverá ser comprovada através de atestado fornecido pela junta comercial,
sindicato, federação ou confederação.
Além disso, existe vedação expressa de preferência de marca, salvo por razões de padronização ou
técnico-científicas.
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Serviços técnicos especializados (Art. 25, II, Lei 8.666/93): Existem três requisitos, de caráter
cumulativo para declarar a inexigibilidade nesta hipótese, quais sejam:
Natureza singular: deverá ser demonstrada a necessidade para contratar aquele serviço e sua
impossibilidade de ser executado por outro profissional “comum”;
Notória especialização: a definição é dada pelo §1º do art. 25, ao qual remetemos o leitor.
DISPENSA INEXIGIBILIDADE
Aqui o administrador tem o poder Aqui o administrador se depara com hipóteses
discricionário (faculdade) de escolher entre nas quais a licitação resta impossível, por lhe
licitar ou dispensar a licitação. faltar o pressuposto lógico, a competição.
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Comentários
Artista
Fornecedor
exclusivo
Contratação direta
inexigível
Serviços técnicos
profissionais especializados
Competição Impossível
Inviabilidade jurídica
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A licitação dispensada é aquela onde a lei determina que o Administrador não a faça.
Trata-se de previsão do artigo 17, da Lei 8.666/93, que se remete o aluno (sugere-se a leitura
integral do dispositivo em seu vade mecum).
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Concorrência;
Tomada de preço;
Convite;
Concurso;
Leilão;
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Caso o contratante seja um consórcio público formado por até três entidades federativas, as
faixas de valores elencadas no art. 23, inc. I, “c” e inc. II, “c”, da Lei de licitações, serão alteradas em
dobro, caso o consórcio público estiver formado por mais de três entidades, deverão as faixas de
valores serem alteradas para o triplo. É o que estabelece o art. 23, §8º.
Lembre-se, quem pode realizar a licitação na modalidade mais fácil, pode realizar
também na menos fácil.
Artigo 22.
§ 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada
de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
CONCORRÊNCIA
TOMADA DE
PREÇOS
CONVITE
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Ressalte-se que não é possível a criação ou combinação destas modalidades previstas na Lei
8.666/93, conforme art. 22, §8º:
Isto não impede que a própria União, no seio da sua competência para editar normas gerais,
crie novas modalidades de licitação, a exemplo do pregão, consulta e RDC.
Comentários
Tal vedação se aplica tão somente ao administrador público, visto que nada impede que a
União, na sua capacidade de legislar sobre normas gerais de licitação crie outra modalidade, como o
fez em 2002 quando instituiu a lei federal do pregão (Lei 10.520).
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Diferenciado de Contratações foi procedimento exclusivo criado no âmbito das contratações das
competições esportivas realizadas no Brasil (Olimpíadas, Copa do Mundo, etc).
1.7.1 - Concorrência
Esta modalidade é a que mais formalidades possui, pois, sua exigência, na maioria das vezes,
recai sobre contratos de grande porte econômico. Sua definição é dada pelo art. 22, §1º da Lei
8.666/93:
Existem casos na legislação que a concorrência deverá ser usada não em razão do valor do
contrato, mas sim em razão de sua natureza. São os casos elencados no art. 17 e 19 da Lei de
licitações, vejamos:
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Comentários
A Lei nº 8.666/93, no seu art. 17, I, dispõe sobre alienações quando se tratar de bens imóveis.
Em se tratando de bens imóveis, há necessidade de avaliação prévia e licitação na modalidade
concorrência, por expressa determinação legal.
Além disso:
Artigo 22.
§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor
de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto
no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações
internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo,
a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro
internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem
ou serviço no País.
A concorrência é aquela modalidade usada para garantir maior formalidade e rigor
no procedimento licitatório, por versar normalmente sobre contratos de grande
vulto, permitindo-se a participação de qualquer interessado.
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Concorrência
Esta modalidade está definida pelo art. 22, §2º da Lei de Licitações:
Vejam meus alunos, a tomada de preço é uma modalidade de licitação na qual se exige que o
interessado esteja devidamente cadastrado ou tenha a possibilidade de atender todas as condições
exigidas para realizar tal cadastro até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
Esta modalidade é menos formal que a concorrência, visto que o valor do contrato não
apresenta grande voluptuosidade, chegando até R$3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais)
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para obras e serviços e engenharia e R$1.430.000,00 (um milhão quatrocentos e trinta mil reais) para
as demais contratações.
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Comentários
1.7.3 - Convite
Contudo, a administração pública deverá afixar esta carta convite em local apropriado na
repartição pública. Assim, quaisquer interessados em participar do certame também poderão fazê-
lo, desde que manifestem vontade de participar com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas
da apresentação das respectivas propostas.
Em analogia com a tomada de preços, Celso Antônio Bandeira de Melo defende que o licitante
deverá se cadastrar no órgão público em até 3 dias antes da apresentação da proposta e manifestar
interesse em participar do certame até 24 horas antes deste dia.
Artigo 22.
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência
de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
O valor para o convite está disposto no art. 23, I, “a” e II, “a”, sendo para as obras e serviços de
engenharia de até R$330.000,00 (trezentos e trinta mil reais) e para os demais objetos até R$
176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais).
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Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível
a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos (3), essas circunstâncias deverão ser
devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. (parágrafo 7º, artigo 22).
Assim, o convite não possuirá qualquer nulidade, mas esta ausência de licitantes deverá ser
devidamente justificada no processo administrativo.
Percebam que o vulto desta modalidade é baixo, carecendo o convite de maiores formalidades.
Art. 51.[...]
§ 1º No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser
substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
1.7.4 - Concurso
Este tipo de “concurso” não é a mesma coisa que concurso público. Este último
possui a característica de provimento de cargos e o concurso aqui tratado
estabelece apenas uma premiação, não oferece um cargo permanente.
Artigo 22.
§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital
publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco)
dias.
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Cada concurso terá o seu próprio regulamento, uma vez que a legislação apenas disciplina o
intervalo mínimo do certame.
1.7.5 - Leilão
Exige-se neste procedimento uma ampla divulgação e uma prévia avaliação dos bens, sendo
o certame realizado por leiloeiro oficial ou servidor nomeado pela administração. Com o
encerramento do leilão, os valores da arrematação deverão ser pagos à vista, admitindo-se nos
limites do edital, o pagamento parcelado, com uma entrada mínima de 5% (cinco por cento) do valor
da avaliação prévia.
1.7.6 - Pregão
Estabelecido pela Lei 10.520/2002, o Pregão veio a criar uma nova modalidade de licitação,
utilizando a União da sua capacidade de legislar sobre normas gerais quanto ao tema.
De acordo com o artigo 1º, esta modalidade destina-se à aquisição de bens e serviços
comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital,
por meio de especificações usuais no mercado (ex. caneta, água, café, papel....).
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Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na
modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Padronizado; e
O rol de serviços e bens comuns é, desta forma, exemplificativo, visto que a lei não poderia
definir os inúmeros serviços e bens que se consideram comuns no mercado. Além disso, esta
modalidade de licitação poderá ser utilizada independentemente do valor do contrato.
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Propostas verbais: Poderão ser feito lances verbais pelos primeiros colocados
(até o limite de 10% da menor proposta), atendendo ao disposto no art. 4º, veja-
se:
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com
preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances
verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
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IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso
anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três),
oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços
oferecidos;
O Sistema de Preços não é uma modalidade de licitação, mas sim um processamento que
se dará conforme o caso: concorrência ou pregão. É eficiente esse tipo de processamento nos casos
em que há reiteradas compras.
Ocorrendo uma primeira licitação, esta é registrada numa ata com o compromisso para que
ocorra uma futura contratação, ou seja, quando a administração necessitar de novos produtos, não
precisará fazer uma nova licitação, basta acionar o fornecedor registrado na ata, o que agiliza o
processo de contratação.
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Em um pregão presencial promovido pela União, foram abertas as propostas de preço, constatando-
se que o licitante “M” ofereceu preço de R$ 10.000,00; “N”, o preço de R$ 10.001,00; “O” ofertou R$
10.150,00; “P”, o preço de R$ 10.500,00; “Q” apresentou proposta de R$ 10.999,99 e “R”, por fim,
ofereceu R$ 12.000,00. Diante da hipótese sugerida, assinale a afirmativa correta.
a) Devem ser classificados para a fase de lances verbais os licitantes “M”, “N”,“O”, “P” e “Q”, uma
vez que ofereceram a proposta mais baixa e as propostas com preço até dez por cento superiores
àquela.
b) Para a fase de lances verbais, somente devem ser classificados os licitantes “M”, “N”, “O” e “P”,
uma vez que ofereceram a proposta mais baixa e as três outras melhores propostas.
c) Todos os licitantes devem ser classificados para a próxima fase, uma vez que restringir a
participação de algum deles significaria ofensa ao caráter competitivo da licitação.
d) A Administração deve realizar média de todos os preços ofertados e poderão participar da fase
seguinte os licitantes com propostas inferiores a esta média e aqueles que aceitarem reduzir seu
preço para este limite.
Comentários
1.7.7 - Consulta
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Esta modalidade surgiu em 2011 através da Lei 12.462 com o objetivo de acelerar as obras de
infraestrutura relacionada aos eventos que aconteceriam no Brasil, como a Copa do Mundo em 2014,
a Copa das Confederações em 2013 e os Jogos Olímpicos em 2016.
Posteriormente, este regime fora ampliado para abarcar obras e serviços de engenharia do
Sistema único de Saúde (SUS) e o Programa de Aceleração de Crescimento (PAC), como também
obras e serviços de engenharia no que tange aos estabelecimentos penais e de atendimento
socioeducativos.
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Vejamos alguns dispositivos do artigo 1º (o aluno deve ler todos em seu vade mecum):
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Comentários
É eficiente esse tipo de processamento nos casos em que há reiteradas compras, como bem
informa a indagação da questão.
Ocorrendo uma primeira licitação, esta é registrada numa ata com o compromisso para que
ocorra uma futura contratação, ou seja, quando necessitar de novos produtos, não precisa fazer uma
nova licitação, basta acionar o fornecedor registrado na ata.
Lembrando que poderá ser utilizada no RDC conforme artigo 29 da Lei 12.462/2011:
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Art. 29. São procedimentos auxiliares das licitações regidas pelo disposto nesta Lei:
I - pré-qualificação permanente;
II - cadastramento;
III - sistema de registro de preços; e
IV - catálogo eletrônico de padronização.
Parágrafo único. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo obedecerão
a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.
Concorrência
Pregão - Lei
Consideram o
10.520/2002 Tomada de Preço
valor do contrato
Modalidades de Convite
Leilão Licitação
Concurso Consulta
RDC - Lei
12.462/2011 Exclusivo para agências reguladoras
Art. 45. § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso:
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para
a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor
preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
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A definição da melhor contratação para a administração pública poderá ser feita através do
critério de:
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados
exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em
especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e
gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a
elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos,
ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.
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Menor Preço
Melhor Técnica
Tipos de Licitação
1.9.1 - Anulação
A administração pública poderá anular todos os seus próprios atos que forem eivados de
vícios de legalidade, ou seja, cada vez que existir uma hipótese na qual no certame licitatório não
forem observados os princípios ou regras que regem o procedimento licitatório, haverá um vício
passível de anulação.
Além disso, o artigo 59 estabelece que a nulidade do contrato não exonera a Administração
Pública do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da declaração
de nulidade, sob pena de enriquecimento sem causa.
53
95
Súmula 473 – STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula 346 – STF - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.
1.9.2 - Revogação
Percebam que a revogação da lciitaçlão apenas opera efeitos ex nunc (daqui para frente).
54
95
Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Comentários
55
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Súmula – 473 – STF A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Ademais, quando ocorrer a Revogação da Licitação, esta se dará por razões de interesse
público e os fatos decorrentes devem ser supervenientes, pertinentes e suficientes para justificar tal
conduta.
Por fim, vale registrar que tanto na Anulação quanto na Revogação ficam assegurados o
contraditório e a ampla defesa.
Comentários
Aqui mais uma vez se repete o enunciado do art. 49 da Lei de Licitações, devendo meu caro
aluno, prestar bastante atenção à leitura do referido artigo, visto que a FGV apenas questiona o
conhecimento da legislação, ou seja, a “letra fria da lei”.
56
95
Ilegalidade
Ex tunc
Anulação
Somente caberá
Sem indenização
Invalidação - Art. 49 Lei indenização pelo que já
de Licitações e Súmula foi feito - Art. 59, pár.
Fundamentada único. Lei 8.666/93
473, STF
Contamina o contrato
Revogação
Ex nunc
Aqui toma-se como base o procedimento elencado para a concorrência, elencando fases
como a:
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95
Existe hipótese onde antes da publicação do edital, faz-se necessária a instauração de uma
audiência pública: são hipóteses de licitações de “imenso vulto”, este conceito é dado pela doutrina
e não deve ser confundido com o termo “grande vulto” o qual é estabelecido pela legislação.
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de
licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto
no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado,
obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade
responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista
58
95
Básico e executivo
Elaboração do Edital
Fase interna da licitação
Orçamento detalhado
Esta fase se inicia com a publicação do edital ou convite, conforme o caso, para que os
eventuais interessados possam aderir ao certame. O edital ou convite é a “lei da licitação”.
Todos os elementos obrigatórios que deverão constar no edital foram esculpidos pelo art. 40
da Lei de licitações, de onde se destaca (importante que o aluno leia a íntegra do dispositivo em seu
vade mecum).
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome
da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o
59
95
tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos,
como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do
objeto da licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação
e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a
31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; (...)
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
Local do exame do
projeto básico e
executivo
Prazo e condições para assinar o
contrato
Concurso - 45 Dias
Objeto Deverá
conter Edital ou Convite
Concorrência - 30 Dias
Sanções por inadimplemento
Tipos
Condições de pagamento Tomada de preço - 15 Dias
Prazos minímos
Exigência de seguro
Convite - 5 Dias
Instrumento convocatório
Critérios de julgamento
A impugnação poderá ser feita antes da abertura dos
envelopes, até o quinto dia útil por qualquer cidadão, ou
pelos licitantes até o segundo dia útil.
É conhecido como a "Lei da
Licitação"
60
95
Para a habilitação, os candidatos estão obrigados a fornecer dois envelopes, dos quais, um
deles conterá os documentos necessários à habilitação e o outro, conterá as respectivas propostas.
Uma vez aberto o primeiro envelope, ou seja, aquele com os documentos da habilitação, a
comissão decide e separa quem está habilitado e quem está inabilitado para participar do certame
licitatório. A comissão, no caso dos inabilitados, deverá devolver o envelope das propostas fechado,
já que estes estão vedados de continuar no procedimento.
Logo após a fase de habilitação, adentramos na fase do julgamento das propostas, a qual tem
as seguintes implicações:
95
Audiência pública
1 - Instrumento convocatório
Fase Externa da licitação
2 - Habilitação dos participantes
4 - Homologação
5 - Adjudicação
62
95
2 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
2.1 - Introdução
De acordo com Rafael Oliveira (2019, p. 530), “contratos administrativos são os ajustes celebrados
entre a Administração Pública e o particular, regidos predominantemente pelo direito público, para
a execução de atividades de interesse público”.
Trata-se, nestes termos, do acordo bilateral de vontades firmado entre a Administração Pública
(contratante), de um lado, e uma pessoa física ou jurídica (contratado), de outro, via de regra, por
meio de prévio procedimento licitatório, no qual ambas as partes possuem direitos e deveres
recíprocos, porém com algumas peculiaridades decorrentes dos princípios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse público.
Art. 2º [...]
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste
entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
O conceito de contrato apresentado pela lei é amplo, abrangendo todos os contratos firmados pela
Administração Pública. Trata-se, em verdade, do conceito de “contratos da Administração”.
A expressão “contratos da Administração” é gênero, envolvendo todo e qualquer contrato por ela
celebrado. Subdivide-se, no entanto, em duas espécies: contratos administrativos e contratos
privados da Administração (ou contratos semipúblicos).
95
Como se vê, o ponto crucial da distinção é o regime jurídico que rege o contrato e, por conseguinte,
a igualdade ou a desigualdade entre as partes contratantes. Isso porque em ambos temos os mesmos
sujeitos (Administração e particulares) e o mesmo objeto (realização do interesse público, seja ele
primário ou secundário).
Registre-se que, apesar da relação de equilíbrio contratual que lhes caracteriza (horizontalidade), a
Lei 8.666 preconiza que, NO QUE COUBER, aplicam-se aos contratos semipúblicos (também
chamados de atípicos) as principais prerrogativas da Administração, como as cláusulas exorbitantes
(possibilidade de modificação unilateral do contrato, de rescisão, fiscalização de sua execução e
aplicação de sanções).
Na prática, todavia, especialmente nos contratos cujo conteúdo é próprio do domínio econômico,
essas cláusulas dificilmente são aplicadas. O artigo é claro ao restringir sua aplicabilidade “no que
couber” e, nesses casos, mostra-se incompatível com a própria finalidade contratual a imposição das
prerrogativas decorrentes da supremacia administrativa.
CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO
95
2.1 - Características
Por força do art. 54 da mencionada lei, lhe são aplicáveis, supletivamente, os princípios da teoria
geral dos contratos e as disposições do direito privado.
Como vimos, a tão só presença da Administração Pública em um contrato não é suficiente para
caracterizá-lo como contrato administrativo.
Em outras palavras, contratos administrativos são aqueles nos quais a Administração figura na
qualidade de poder público, em posição de supremacia frente ao particular (verticalidade), gozando
de certas prerrogativas especiais.
2.1.2 - Formalismo
A Lei 8.666/93, notadamente no Capítulo III, Seção II, exige o cumprimento de certas formalidades
para a celebração de contratos administrativos, tendo em vista dar maior segurança às relações
jurídicas neles dispostas. Destacaremos algumas dessas formalidades.
Dentre as características peculiares da relação jurídica gerada pelo contrato administrativo pode-se
citar o formalismo o qual impõe:
65
95
Via de regra, os contratos administrativos devem ser escritos, sendo considerado nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal com a Administração.
De acordo com o art. 60, admite-se, de forma excepcional, o contrato verbal na hipótese de
pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, assim entendidas
aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea
“a” da lei, ou seja, aquelas com valor não superior a R$ 8.800,001.
MAS ATENÇÃO!
Ainda que o contrato seja firmado verbalmente, em flagrante violação ao disposto no art. 60, persiste
a obrigação de pagamento por parte da Administração. É este o entendimento do STJ:
O contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que
autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a
sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/93 e às cláusulas contratuais.
Ademais, deve ser feita uma publicação resumida do instrumento do contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, como condição indispensável para sua eficácia (vide art. 61,
parágrafo único).
O art. 62, por sua vez, preconiza ser o instrumento de contrato OBRIGATÓRIO nos casos de
concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços
estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e FACULTATIVO nos
demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-
contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
1
Fique atento! Os valores previstos no art. 23 da Lei 8.666 foram atualizados pelo Decreto nº 9.412, de 18/06/2018. Para
compras e serviços na modalidade convite (art. 23, II, “a”), o valor agora é de R$ 176.000,00.
66
95
O contrato de adesão é aquele em que uma das partes (contratante) estabelece as cláusulas do
contrato sem que a outra parte (contratado/aderente) possa discuti-las ou modificá-las
substancialmente, cabendo a esta apenas decidir se aceita ou não aderir ao contrato.
Tendo em vista que, via de regra, os contratos administrativos são celebrados após prévio
procedimento licitatório destinado a garantir que a Administração contrate a melhor proposta dentre
os vários possíveis interessados, eles são firmados em razão das condições pessoais da pessoa
contratada.
Dessa forma, devem ser cumpridos pela pessoa que se obrigou perante a Administração Pública, sob
pena de rescisão unilateral do contrato:
Ressalte-se, por oportuno, que, embora o art. 72 permita a subcontratação de partes da obra, serviço
ou fornecimento, ela só pode ocorrer até o limite admitido pela Administração e desde que esteja
prevista no edital e no contrato.
67
95
A Administração Pública contratante, ao atuar na qualidade de poder público, passa a gozar de certas
prerrogativas, as denominadas cláusulas exorbitantes, que como o próprio nome deixa claro, são
cláusulas que exorbitam do direito comum e conferem posição de superioridade à Administração
Pública na relação contratual.
Tais cláusulas são inerentes a todo contrato administrativo. Assim, mesmo que não previstas
expressamente, serão considerar implícitas.
A Constituição Federal, em seu art. 22, XXVII, consagra a competência privativa da União para legislar
sobre normas gerais concernentes a licitações e contratações públicas:
Dessa forma, é a União o ente responsável por determinar as normas gerais sobre as contratações
públicas, as quais deverão ser obrigatoriamente observadas pelos demais entes federados, sendo
permitido a estes suplementar tais normas no que lhes for específico.
No exercício dessa competência legislativa, a União editou a Lei 8.666/93, que dispõe sobre as
normas gerais de licitações e contratos da Administração Pública (é a principal lei sobre o tema).
Ao lado da Lei 8.666/93, a União editou algumas outras leis esparsas, disciplinando modalidades
específicas de contratos administrativos, tais como: Lei 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos; Lei 11.079/2004, que institui normas gerais
para licitação e contratação de parceria público-privada; Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime
Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; e a Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.
68
95
A Lei 8.666/93, em seu art. 6º, inciso I, define obra como sendo toda construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. Para a doutrina, este rol de
atividades incluídas no conceito de obra pública é taxativo.
José dos Santos Carvalho Filho (2017) sinteticamente define o que seria cada uma dessas atividades
citadas:
A obra pode ser realizada tanto diretamente pela Administração, por seus órgãos e entidades, pelos
seus próprios meios (art. 6º, VII), quanto indiretamente, o que ocorre quando o órgão ou entidade
contrata com terceiros, sob qualquer dos regimes dispostos na lei (art. 6º, VIII).
Tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo,
com ou sem fornecimento de materiais.
69
95
Além dos regimes previstos a Lei 8.666/93, há um quinto regime de execução indireta, previsto na
Lei 12.462/2011, a qual disciplina o Regime Diferenciado de Contratações – RDC.
Trata-se da contratação integrada, que somente pode ser adotada nas contratações de obras e
serviços de engenharia regidas pelo RDC. Segundo a lei, a contratação integrada compreende a
elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de
engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (art. 9º, § 1º, da Lei 12.462/2011).
Serviço, nos termos do art. 6º, II, da Lei 8.666, é toda atividade destinada a obter determinada
utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,
operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.
É preciso ficar atento para não confundir contrato de prestação de serviço com contrato de
concessão de serviço público.
Já no contrato de concessão de serviço público, que será oportunamente estudado em outra aula
deste curso, a Administração delega a prestação de serviços públicos a particulares, por meio de
contratos administrativos de concessão ou permissão de serviços públicos, os quais apresentam
regras específicas contidas na Lei 8.987/95. O serviço executado é, nestes termos, prestado para toda
a coletividade.
Os serviços a que aludem a lei 8.666 podem ser de natureza comum (isto é, não precisam de
qualificação técnica para serem exercidos) ou de natureza especial (os quais requerem habilitação
específica para o seu exercício).
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou
tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
70
95
Ricardo Alexandre (2018, pg. 785) explica a importância dessa definição legal de “serviços técnicos
profissionais especializados”:
Inexiste consenso na doutrina acerca da existência do contrato de fornecimento, vez que alguns
doutrinadores, a exemplo de José dos Santos Carvalho Filho, afirmam que o seu conteúdo não se
distingue do contrato de compra e venda, negando, pois, a existência do contrato de fornecimento
como contrato administrativo.
Por outro lado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, pg. 423) reconhece a existência autônoma do
contrato de fornecimento como contrato administrativo, desde que se trate de “fornecimento
contínuo, parcelado ou quando o fornecimento for integral, porém para entrega futura”.
De todo modo, ao se referir ao contrato de fornecimento, a doutrina o conceitua como sendo aquele
pelo qual a Administração Pública adquire bens móveis e semoventes necessários à execução de
obras e serviços.
Predomina na doutrina que existem três tipos de concessões, quais sejam: concessão de serviço
público, concessão de uso de bem público e concessão de obra pública.
A concessão de serviços públicos (que será estudada com mais detalhes na aula específica) pode ser
de três espécies: a) concessão comum, regida pela Lei 8.987/95; b) concessão administrativa, regida
pela Lei 11.079/2004 e c) concessão patrocinada, também regida pela Lei 11.079/2004.
A concessão de uso de bem público, por seu turno, é espécie de “contrato administrativo pelo qual
a Administração Pública faculta a terceiros a utilização privativa de bem público, para que a exerça
conforme a sua destinação” (Di Pietro, 2018, p. 416).
Por fim, a concessão de obra pública é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública
delega a um particular a execução de uma obra pública, para que ele a execute por sua conta e risco,
mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra, e não pela Administração.
71
95
A Lei 13.303/2016 dispõe sobre as normas aplicáveis às empresas públicas e sociedades de economia
mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, apresentando regras específicas acerca dos contratos celebrados pelas entidades sob
sua regência, conforme dicção do seu art. 68:
Art. 68. Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto
nesta Lei e pelos preceitos de direito privado.
a) Os contratos regidos pela Lei 13.303/2016, de acordo com o art. 68, classificam-se
como contratos privados da Administração, e não como contratos administrativos
propriamente ditos, vez que firmados no exercício de atividade tipicamente
econômica e, como tais, regidos pelos preceitos de direito privado. Ressalte-se,
entretanto, que a Lei 13.303/2016 permite expressamente à empresa pública ou à
sociedade de economia mista aplicar diretamente sanções administrativas aos
particulares contratados, o que constitui uma prerrogativa de direito público;
b) Quanto à forma, os contratos devem ser escritos, reduzidos a termo, ressalvados
aqueles de pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem
obrigações futuras por parte da empresa pública ou sociedade de economia mista,
conforme dispõe o art. 73;
c) O art. 69 da lei lista uma série de cláusulas necessárias nos contratos celebrados pelas
estatais:
Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do
reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega, de
observação, quando for o caso, e de recebimento;
V - as garantias oferecidas para assegurar a plena execução do objeto contratual, quando
exigidas, observado o disposto no art. 68;
VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as
respectivas penalidades e valores das multas;
VII - os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de seus termos;
72
95
d) De acordo com o art. 70, há a possibilidade de ser exigida a prestação de garantia nas
contratações de obras, serviços e compras, cabendo ao contratado optar por uma das
seguintes modalidades: caução em dinheiro, seguro-garantia e fiança bancária;
e) Quanto à duração dos contratos, esta, via de regra, não poderá ser superior a 5 (cinco)
anos, contados a partir de sua celebração (art. 71), sendo vedada, em qualquer
hipótese, a celebração de contrato por prazo indeterminado. Porém, o mesmo art. 71
apresenta algumas exceções, hipóteses em que o contrato poderá exceder o prazo de
5 anos, a saber: projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da
empresa pública ou da sociedade de economia mista; e nos casos em que a pactuação
por prazo superior a 5 anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse
prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio;
f) Impossibilidade de alteração unilateral do contrato, vez que o art. 72 da lei aduz que
os contratos somente poderão ser alterados por acordo entre as partes;
g) O art. 76, por sua vez, estabelece a responsabilidade objetiva do contratado pelos
danos que, na execução do contrato, eventualmente sejam causados diretamente a
terceiros ou à estatal;
h) Possibilidade de subcontratação parcial do objeto do contrato de obra, serviço ou
fornecimento, desde que seja até o limite admitido pela empresa pública ou sociedade
de economia mista, conforme previsto no edital de licitação (art. 78);
i) Às empresas estatais é permitida a aplicação direta de sanções administrativas ao
particular em razão de atraso injustificado ou de inexecução total ou parcial dos
contratos sob sua regência (arts. 82 e 83):
Art. 82. Os contratos devem conter cláusulas com sanções administrativas a serem
aplicadas em decorrência de atraso injustificado na execução do contrato, sujeitando o
contratado a multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a empresa pública ou a sociedade
de economia mista rescinda o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia
do respectivo contratado.
73
95
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta,
responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista ou,
ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de
economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com
a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta,
responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista ou
cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I e III do caput poderão ser aplicadas juntamente
com a do inciso II, devendo a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, ser
apresentada no prazo de 10 (dez) dias úteis.
São cláusulas obrigatórias em todos os contratos administrativos, mesmo nos casos de dispensa ou
inexigibilidade de licitação:
74
95
Tais cláusulas são inerentes aos contratos administrativos, assim, mesmo que não estejam
expressamente previstas no corpo do contrato, elas existirão e poderão ser usufruídas pela
Administração.
São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em
contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a
Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de
supremacia sobre o contratado.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,
pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de
acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hipótese de rescisão do contrato administrativo.
75
95
Dada a sua relevância e alto índice de cobrança em provas, passemos à análise de cada uma delas.
No âmbito dos contratos privados vige o princípio do “pacta sunt servanda”, brocardo latino que
significa que "os pactos assumidos devem ser respeitados".
Não se trata, contudo, de deixar ao livre arbítrio da administração a alteração do contrato, ou mesmo
de permitir que seja empregada por arbítrio ou imbuída por interesses escusos. A finalidade desta
cláusula exorbitante é permitir uma melhor adequação às finalidades de interesse público, devendo,
entretanto, ser respeitados os limites legais de alteração, bem como os direitos do contratado.
De acordo com o art. 65, I, da Lei 8.666/93, são duas as hipóteses em que é admitida a alteração
unilateral do contrato pela Administração:
De acordo com o art. 65, § 1º, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras não podem ultrapassar o equivalente a 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, o limite será de 50% para seus acréscimos
(para as supressões permanece o limite de 25%).
REGRA GERAL – Obras, serviços ou compras: até 25% para acréscimos ou para
supressões
76
95
OBS.: é possível que a alteração seja feita por acordo entre as partes. Nesse caso,
não se fala, portanto, em alteração unilateral, razão pela qual não há limites.
Imperioso destacar ainda que, quando a Lei 8.666/93 permite a alteração unilateral do contrato,
entende-se que ela está se referindo tão somente às cláusulas regulamentares, isto é, aquelas que
regulamentam o objeto do contrato, bem como a sua execução.
Não pode a Administração, com escopo nessa cláusula exorbitante, resolver alterar unilateralmente
as cláusulas econômico-financeiras do contrato, as quais estabelecem, notadamente, a remuneração
do contratado, visto que é com base no sopesamento da remuneração a ser auferida e dos encargos
a serem despendidos pelo particular que este decidirá se contrata ou não com a Administração.
Art. 58 [...]
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não
poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato
deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
De acordo com o art. 79, inciso I, da Lei 8.666/93, tal prerrogativa poderá ser exercitada quando
ocorrer alguma das hipóteses previstas no art. 78, incisos I a XII e XVII, quais sejam:
95
Percebemos, pela leitura dos dispositivos acima, que a rescisão unilateral, poderá ocorrer tanto
quando houver culpa por parte do particular, quanto quando inexistir culpa por parte do particular.
Exemplo desta última situação é a rescisão unilateral por caso fortuito ou por força maior.
Assim sendo, de acordo com o art. 67 da Lei 8.666/93, a execução do contrato deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado,
permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa
atribuição.
Por seu turno, o particular contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local
da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato (art. 68).
78
95
De acordo com o art. 86 da Lei 8.666/93, caberá a imposição de multa de mora ao particular quando
este atrasar injustificadamente a execução do contrato.
O art. 87, por sua vez, apresenta as hipóteses de sanções pertinentes quando houver inexecução do
objeto do contrato, seja ela total ou parcial:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida
a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida
a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Trata-se, segundo o STJ, de rol exaustivo, não sendo admitida interpretação extensiva.
Para que seja aplicada alguma das sanções acima referidas, a Administração deverá instaurar um
procedimento específico, no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Tanto a multa decorrente do atraso injustificado (multa de mora) quanto a multa decorrente da
inexecução total ou parcial do ajuste celebrado podem ser aplicadas cumulativamente entre si ou
cumulativamente com as demais sanções administrativas, de acordo com os arts. 86, § 1º e 87, § 2º.
A lei prevê, ainda, que a Administração pode descontar a multa da garantia prestada pelo contratado.
Se a multa aplicada for superior à garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado
pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração
ou cobrada judicialmente (art. 86, §§ 2º e 3º, e art. 87, § 1º).
Existe certa controvérsia doutrinária no que diz respeito ao alcance das penalidades de suspensão do
direito de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade, visto que o inciso III do art. 87 utiliza a
expressão “Administração”, ao passo que o inciso IV do mesmo dispositivo legal utiliza a expressão
“Administração Pública”. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2018, p. 629) assim explicam a
controvérsia:
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Em razão dessa diferença literal nas expressões empregadas pelo legislador, parte da
doutrina sustenta que: o inciso III do art. 87 (suspensão do direito de licitar e contratar)
só incide no âmbito do órgão ou da entidade que aplicou a sanção; e o inciso IV do art.
87 (declaração de inidoneidade) abrange todos os entes da Federação, isto é, a sanção
aplicada pelo órgão ou pela entidade contratante produz efeitos perante a totalidade da
administração pública brasileira.
Esta posição, contudo, não é adotada pelo STJ. Para o Superior Tribunal de Justiça, tanto a
penalidade de suspensão quanto a de declaração de inidoneidade abrangem toda a administração
pública brasileira:
Destaque-se, ainda que, segundo o mesmo tribunal, a declaração de inidoneidade não interfere nos
contrato preexistentes e em andamento, somente produzindo efeitos para o futuro:
A declaração de inidoneidade só produz efeitos para o futuro (ex nunc). Ela não interfere
nos contratos preexistentes e em andamento. Dessa forma, esse efeito da sanção inibe a
sociedade empresarial de licitar ou contratar com a Administração Pública, sem, contudo,
acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados
juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados diante de órgãos
administrativos não vinculados à autoridade coatora ou de outros entes da Federação
(STJ, MS 14.002/DF).
Da aplicação das penas de advertência, suspensão temporária e multa cabe recurso, no prazo de
cinco dias úteis, a contar da intimação do ato (art. 109, I, f, da Lei 8.666/93). Porém, se a licitação
tiver sido realizada na modalidade carta-convite, o prazo desse recurso será de dois dias úteis (art.
109, § 6º).
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A prerrogativa da ocupação provisória ocorrerá nos casos de contratos administrativos que possuem
como objeto a prestação de serviços essenciais.
Nesses contratos, a Administração poderá ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato em duas hipóteses:
Embora o art. 58 da Lei 8.666/93 apresente um rol de cláusulas exorbitantes, outras podem ser
encontradas ao longo dos demais dispositivos da lei, a exemplo da temporária inoponibilidade da
exceção do contrato não cumprido.
De acordo com o art. 78, XV, da Lei 8.666/93, para que o particular contratado possa rescindir o
contrato em razão de atrasos nos pagamentos devidos pela Administração a ele, valendo-se,
portanto, da teoria da exceção do contrato não cumprido, é necessário que o atraso seja superior a
90 (noventa) dias.
A possibilidade de exigência de garantia ao particular pela Administração Pública também pode ser
caracterizada como uma prerrogativa especial conferida pela lei à Administração, pois tais garantias
conferem ao ente público maior possibilidade de adimplemento do contrato.
Destaque-se que a garantia somente pode ser exigida se prevista no instrumento convocatório, não
podendo exceder a 5% do valor do contrato. Excepcionalmente, para obras, serviços e fornecimentos
de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de
garantia PODERÁ SER ELEVADO para até 10% do valor do contrato.
São 3 as modalidades de garantia previstas na lei (art. 56), cuja escolha é do CONTRATADO: caução
em dinheiro ou em títulos da dívida pública; Seguro-garantia; Fiança-bancária.
Como vimos, uma das cláusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos é a
possibilidade de alteração unilateral do contrato por parte da Administração Pública. Esta faculdade,
contudo, diz respeito apenas às cláusulas regulamentares, não sendo possível a alteração unilateral
das cláusulas econômico-financeiras.
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Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado; [...]
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos
não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato
deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Percebe-se que a lei, além de categoricamente não permitir que as cláusulas econômico-financeiras
dos contratos administrativos sejam alteradas unilateralmente, sem que haja prévia concordância do
particular, também impõe que seja mantido o equilíbrio econômico durante toda a execução do
contrato, tanto em favor do particular contratado quanto da própria Administração Pública.
O equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) pode ser definido como sendo
a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no
momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá. A sua
manutenção, nestes termos, é garantia para ambas as partes do contrato.
A revisão terá lugar quando houver alteração unilateral das cláusulas regulamentares do contrato
que aumente os encargos do contratado, devendo a Administração restabelecer, por aditamento, a
equação financeira original (art. 65, § 6º, Lei 8.666/93), bem como na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, ainda que externos ao contrato,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado (art. 65, II, d, Lei 8.666/93).
O reajuste, por sua vez, é cláusula necessária nos contratos administrativos (art. 55, III, Lei 8.666/93)
e tem vez em razão de desequilíbrios advindos de inflação setorial (art. 40. XI, Lei 8.666/93), não se
confundindo, portanto, com a revisão.
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REVISÃO REAJUSTE
Decorre diretamente da lei (ou seja, incide Depende de cláusula contratual expressa
independentemente de previsão contratual)
Incide sobre qualquer cláusula contratual (seja ela Incide apenas sobre as cláusulas econômicas (valor
regulamentar ou econômica) do contrato)
Refere-se a fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas Refere-se a fatos previsíveis
de consequências incalculáveis
Restaura o equilíbrio econômico-financeiro do Preserva o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato contrato (manutenção do poder de compra da
moeda)
Não depende de periodicidade mínima Periodicidade mínima de 12 meses, contados da
data de APRESENTAÇÃO da proposta ou do
orçamento.
A atualização financeira não se confunde com o reajuste, visto que ela tem como escopo a
compensação por eventuais atrasos nos pagamentos feitos pela Administração ao contratado. Assim,
o art. 40, XIV, “c” da Lei 8.666/93 determina que a atualização financeira dos valores contratados
incide desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo
pagamento, para que assim o particular não seja prejudicado em sua remuneração e seja mantido o
equilíbrio financeiro original.
Por fim, a repactuação é a alteração bilateral do contrato, visando a adequação dos preços
contratuais aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a
demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente
justificada.
2.7 - Duração
Registre-se, inicialmente, que são vedados contratos com prazo de vigência indeterminado (art. 57,
§ 3º).
Regra geral, os contratos regidos pela Lei 8.666/93 possuem duração limitada à vigência dos
respectivos créditos orçamentários, de acordo com o art. 57, caput.
Segundo Rafael Oliveira (2018, p. 544), “o intuito do legislador é admitir a contratação apenas nas
hipóteses em que a Administração tenha recursos necessários para pagar o contratado, garantindo-
se, destarte, responsabilidade e planejamento com os gastos públicos”.
Todavia, o mesmo dispositivo legal elenca em seus incisos algumas exceções, vejamos:
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• Contratos celebrados nas hipóteses de contratações diretas previstas nos incisos IX, XIX,
XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.666/93, cujos contratos poderão ter vigência por até
120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração (inciso V).
Saliente-se que, nesses casos, para que haja prorrogação é necessário que haja previsão no edital e
no contrato.
Ademais, a lei elenca determinados motivos que permitem a prorrogação dos prazos de início de
etapas de execução, de conclusão e de entrega dos contratos administrativos, desde que sejam
mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-
financeiro, quais sejam (art. 57, § 1º da Lei 8.666/93):
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Nessas situações, “a prorrogação não precisa constar do instrumento convocatório, pois a sua
observância é imposta pela Lei com o objetivo de atender às circunstâncias excepcionais (sem culpa
do contratado) que retardaram o cumprimento do objeto contratual” (Rafael Oliveira, 2018, p. 548).
Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela
autoridade competente para celebrar o contrato (art. 57, § 2º).
Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o poder público.
Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do
ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da administração pública. (STF, MS
26.250, j. 17/02/2010)
LEMBRE-SE!
O que normalmente se espera quando da celebração de um contrato administrativo é que ele venha
a ser fielmente cumprido por ambas as partes contratantes, mas, por motivos diversos, pode ocorrer
de o contrato não ser concluído.
Isso pode acontecer com ou sem culpa da parte inadimplente, caracterizando, pois, a inexecução
contratual, que poderá ser total ou parcial.
Nesse diapasão, preceitua o art. 77 da Lei 8.666/93 que a inexecução total ou parcial do contrato
enseja a sua rescisão, com as necessárias consequências contratuais e legais pertinentes.
A inexecução culposa resta caracterizada quando uma das partes do contrato age de forma
negligente, imperita ou imprudente (culpa em sentido estrito) ou mesmo de forma intencional,
dolosa, impedindo a conclusão do ajuste.
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Havendo inexecução culposa por parte do particular contratado, a Lei 8.666/93 comina sanções que
lhe serão aplicadas (art. 87) ou, se for o caso, autoriza que seja rescindido unilateralmente o contrato
pela Administração, devendo sempre ser respeitados os princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório.
Quatro são as hipóteses justificadoras que ensejam a aplicação da “teoria da imprevisão”, quais
sejam: 1) caso fortuito e força maior, 2) fato do príncipe, 3) fato da administração e 4) interferências
imprevistas. Analisaremos uma a uma.
Essas duas expressões, para muitos doutrinadores, são consideradas sinônimas, referindo-se a
situações imprevisíveis e inevitáveis que alteram a relação contratual.
A Lei 8.666/93 também não faz distinção entre caso fortuito e força maior, limitando-se a determinar
consequências idênticas a elas, quais sejam: revisão contratual (art. 65, II, “d”) ou rescisão contratual
(art. 78, XVII).
Importante destacar, nesse ponto, que, não tendo concorrido com culpa, o particular contratado
deverá ser ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, mesmo em se
tratando de caso fortuito ou força maior (art. 79, § 2º).
O fato do príncipe ocorre quando há um desequilíbrio na relação contratual provocado por uma ação
da Administração ocorrida fora do contrato. Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2018, p.
654):
Fato do príncipe é toda determinação estatal geral, imprevisível ou inevitável, que impeça
ou, o que é mais comum, onere substancialmente e execução do contrato, autorizando
sua revisão, ou mesmo sua rescisão, na hipótese de tornar-se impossível seu
cumprimento.
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O fato do príncipe encontra previsão legal no art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93, dando ensejo à revisão
contratual por acordo das partes.
Isto é, durante a execução do ajuste celebrado, a Administração pratica ou deixa de praticar algo que
impede ou retarda a sua execução, a exemplo do atraso dos pagamentos devidos ao contratado.
O fato da Administração pode autorizar a rescisão contratual por parte do contratado (art. 78, incisos
XIV, XV e XVI, Lei 8.666/93).
a) Suspensão da execução, por ordem escrita da Administração Pública, por prazo superior 120
dias, salvo no caso de calamidade pública, perturbação da ordem ou guerra;
b) Atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração, salvo as mesmas
situações acima;
c) A não liberação, pela Administração, da área, local ou objeto para execução de obra.
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Como o próprio nome já sugere, para ser considerada como tal, a situação não poderia ter sido
prevista pelas partes, sendo algo excepcional, imprevisível.
São, nestes termos, conceituadas pela doutrina como sendo ocorrências materiais não cogitadas
pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e
excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos
trabalhos.
Ex.: existência de um solo pantanoso, não sabido pelas partes, que dificulta excessivamente a
execução da obra contratada.
TEORIA DA IMPREVISÃO
Ressalte-se, ademais, que essa responsabilidade não poderá ser excluída ou reduzida pela existência
de fiscalização ou pelo acompanhamento da execução por parte do ente público.
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Para a doutrina, o mencionado artigo trata da responsabilidade por fatos decorrentes da obra, a qual
não se confunde com a responsabilidade pelo só fato da obra. Neste caso, o dano é oriundo da
própria natureza da obra ou de um fato imprevisível ou inevitável, sem que tenha ocorrido qualquer
irregularidade na sua execução.
Conforme asseveram Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2018, p. 640), “na hipótese de o dano
ser causado pelo só fato da obra, há responsabilidade civil objetiva da administração pública, na
modalidade risco administrativo, independentemente de quem esteja executando a obra”.
Entretanto, no tocante aos encargos previdenciários, o § 2º aduz que eles serão de responsabilidade
solidária entre o ente público e o particular. Os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, por sua
vez, NÃO poderão ser transferidos à Administração caso haja inadimplência do contratado (§ 1º).
Apesar disso, o STF tem se posicionado no sentido de que a Administração Pública pode vir a ser
responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas do contratado, a depender do caso
concreto, desde que haja conduta no mínimo culposa por parte dela.
As formas naturais de extinção dos contratos administrativos são o decurso do prazo contratual ou
a execução total de seu objeto. Nessas duas situações, a extinção dá-se de forma automática, sem
necessidade de intervenção da Administração Pública, do Poder Judiciário ou de acordo entre as
partes.
Todavia, os contratos administrativos poderão, ainda, ser extintos por meio da anulação ou da
rescisão, que são formas prematuras e excepcionais de extinção.
A anulação ocorrerá sempre que houver alguma ilegalidade no contrato, seja na sua formalização ou
mesmo em suas cláusulas essenciais. Trata-se de competência que pode ser exercida pela própria
Administração, de ofício (poder-dever de autotutela) ou a requerimento da parte interessada, ou
pelo Poder Judiciário, desde que provocado para tanto.
Anulado o ajuste, o contratado deverá ser indenizado pelo que já tiver executado e pelos prejuízos
efetivamente sofridos, SALVO MÁ-FÉ ou se ele mesmo tiver dado causa à nulidade.
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As hipóteses de rescisão contratual, por seu turno, encontram-se elencadas no art. 78 da Lei 8.666/93
e, de acordo com o art. 79 do mesmo diploma normativo, podem ser de três formas: unilateral pela
Administração, judicial ou amigável (por acordo entre as partes).
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A rescisão unilateral terá vez quando ocorrer alguma das hipóteses previstas nos incisos I a XII e XVII
do art. 78, acima transcrito, ou seja: a) quando o contratado não cumprir com suas obrigações no
contrato, ou cumpri-las irregularmente, restando caracterizado, pois, o inadimplemento por parte
do particular; b) por razões de interesse público, devidamente justificadas; c) em decorrência de caso
fortuito ou força maior, impeditiva da execução do contrato.
RESCISÃO
UNILATERAL
Inadimplemento ou
Ocorrência de caso
irregularidade por Razões de interesse
fortuito ou força
parte do particular público
maior
(incisos I a XI do art. (inciso XII, art. 78)
(inciso XVII, art. 78)
78)
A rescisão judicial será requerida pelo contratado quando houver inadimplemento contratual por
parte da Administração Pública, vez que ao particular não é dada a prerrogativa de rescindir
unilateralmente o contrato.
A rescisão amigável, por acordo entre as partes, também é possível nos contratos administrativos,
sendo permitida quando haja conveniência para a Administração.
Das hipóteses listadas no art. 78 da Lei 8.666/93, os incisos XIII, XIV, XV e XVI
autorizam apenas a rescisão amigável ou judicial. Quanto ao inciso XVIII, a doutrina
entende que, mesmo ele não tendo sido listado no art. 79, I da Lei 8.666/93 como
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hipótese autorizadora de rescisão unilateral, ela poderá ocorrer, vez que se trata
de irregularidade cometida pelo contratado.
Em qualquer hipótese, a rescisão do contrato deve ser motivada e devem ser assegurados os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 78, parágrafo único).
Quanto às consequências da rescisão, quando esta ocorrer sem culpa do particular, ele deverá ser
ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, bem como terá direito, a
depender do caso, à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do
contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização (art. 79, § 2º).
Por outro lado, havendo culpa do particular, o art. 80 da Lei 8.666/93 prevê diversas consequências,
a depender do caso concreto, quais sejam:
De acordo com Ricardo Alexandre (2018, pg. 788), “os convênios podem ser definidos como os
ajustes entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas, em que se estabelecem a previsão de
colaboração mútua, visando à realização de objetivos de interesse comum”.
O que não se deve perder de vista é que, qualquer que seja a espécie de convênio, ele deve ser
celebrado sempre sem intuito de obtenção de lucro e com finalidade social.
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A partir desse conceito e tendo em vista que os convênios administrativos, assim como os contratos
administrativos, podem ser celebrados entre a Administração Pública e um particular, passemos a
analisar as principais diferenças entre esses dois institutos jurídicos:
a) Nos contratos os interesses das partes são contrapostos, ao passo que nos convênios
os interesses dos signatários são comuns;
b) A regra para os contratos administrativos é que eles sejam precedidos de
procedimento licitatório; já para celebração de um convênio administrativo a regra é
não se exigir licitação;
c) Nos contratos, a remuneração paga ao particular deixa de ser considerada dinheiro
público e passa a integrar o patrimônio privado, podendo a parte dispor dela
livremente; já nos convênios, eventuais verbas públicas repassadas aos particulares
não deixam de ser consideradas dinheiro público, devendo necessariamente ser
investidas em prol do objeto do convênio;
d) Os contratos administrativos são celebrados sempre por prazo determinado, já para
os convênios, apesar de não ser a regra, admite-se que sejam estabelecidos sem prazo
determinado;
e) Nos contratos as partes não têm a prerrogativa de romper o vínculo a qualquer
tempo, ao passo que nos convênios elas possuem essa prerrogativa, podendo
denunciar (romper) o ajuste a qualquer tempo;
O art. 116 da Lei 8.666/93 prevê que as disposições desta Lei serão aplicadas, no que couber, aos
convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração, apresentado, em seus parágrafos,
algumas regras quanto a eles.
De acordo com o § 1º, para que haja a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou
entidades da Administração Pública a lei exige que haja prévia aprovação de competente plano de
trabalho proposto pela organização interessada, devendo tal conter as seguintes informações
mínimas:
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Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo ao Poder Legislativo (§
2º).
As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado,
exceto quando houver irregularidades, até que sejam sanadas (§ 3º).
Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão aplicados da seguinte forma (§ 4º):
De acordo com o § 5º, as receitas financeiras auferidas na forma acima descrita serão
obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua
finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de conta do
ajuste.
Por fim, o § 6º aduz que quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo
ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das
aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no
prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de
contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade
titular dos recursos.
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3 - BIBLIOGRAFIA
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 26ª ed. GEN, 2018.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmulas do STF e STJ anotadas e comentadas por assunto. 4.
ed., rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2018.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2018
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33. Ed. São Paulo: Atlas, 2019.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 6. ed., rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Amigos, chegamos ao final de mais uma aula. Espero que vocês tenham gostado.
Igor Maciel
profigormaciel@gmail.com
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