Aula01 DireitoConstitucional Leitura

CORTESIA DO AUTOR E DA EDITORA PARA FINS DE DIVULGAÇÃO DA OBRA - PROIBIDA A REPRODUÇÃO E A DISTRIBUIÇÃO PARCIAL OU INTEGRAL -
Título I
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
IDO
Capítulo I
CONSTITUCIONALISMO
EG
1. NOTA INTRODUTÓRIA
OT
O termo “constitucionalismo” costuma gerar polêmica em função das
diversas acepções assumidas pelo vocábulo ao longo do tempo.
PR
Pode-se identificar pelo menos quatro sentidos para o constituciona-
lismo. Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento
político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em
AL
especial, limitar o poder arbitrário1. Numa segunda acepção, é identificado
com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas2. Tem-se utili-
OR
zado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais

latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas socie-
ARTS. 29, 102 E S. DA LEI N. 9.610/1998 E ART. 184 DO CÓDIGO PENAL
dades3. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à

UT
evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

GOMES CANOTILHO adverte que não há um único constitucionalismo,
OA
mas vários, como o constitucionalismo do modelo inglês, o de matiz norte-

-americana e o de referência francesa, por exemplo. Prefere, contudo, falar
em diversos movimentos constitucionais — já aqui adotando a ideia de que
ÚD
o constitucionalismo é um movimento político, social e cultural — com

“corações nacionais”, o que lhe permite construir uma noção comum míni-
ma para o termo “constitucionalismo”. A dificuldade para obter uma defi-
TE
nição precisa de constitucionalismo é reconhecida em autores como RO-

SENFELD, decorrendo de inúmeros outros fatores, e não apenas da diversi-
N
dade com que é empregado. Assim, pondera NICOLA MATTEUCCI que o

CO
termo é “bastante recente no vocabulário político italiano e o seu uso não
1. Esse é o sentido indicado por Zagrebelsky (Diritto Costituzionale, v. 1, p. 99).

2. A esse respeito, muito bem pondera Karl Loewenstein que “a existência de uma constituição
escrita não se identifica com o constitucionalismo” (Teoría de la Constitución, p. 154).
3. Numa posição mais extrema, dentro dessa concepção, encontra-se Dromi (La Reforma Constitu-
cional: El Constitucionalismo del “por-venir”, in El Derecho Público de Finales de Siglo, p. 107 e s.).
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Curso de Direito Constitucional - 0021-0424.indd 21 11/03/2015 17:34:41

está ainda totalmente consolidado”4. Pode-se alinhavar, contudo, como o
principal, a falta de um desenvolvimento mais sólido do termo. Realmente,
ressente-se a doutrina de um estudo mais acurado, pois comumente aban-
dona sua abordagem ou lhe dedica ponderações superficiais. Acrescente-se
IDO
a circunstância de que o próprio termo “constituição” (cujo significado é
essencial para a compreensão do constitucionalismo) padece de grande
insuficiência significativa, reinando diversas concepções acerca de seu
EG
preciso conteúdo5. Sua historicidade acaba, muitas vezes, por impedir a
construção de uma definição generalizante, que pudesse abarcar as diversas
OT
realidades históricas atuais e passadas.
PR
2. CONCEITO PRELIMINAR
Para MATTEUCCI o constitucionalismo representa as instituições (ou
AL
técnicas) que devem estar contempladas nos diversos regimes políticos, e
que, portanto, acabam variando de época para época, cujo objetivo último
OR
deve ser o “ideal das liberdades do cidadão”6.
Para GOMES CANOTILHO “o constitucionalismo exprime também uma
ideologia: ‘o liberalismo é constitucionalismo; é governo das leis e não dos
UT
homens’ (Mc Ilwain). A ideia constitucional deixa de ser apenas a limitação

do poder e a garantia de direitos individuais para se converter numa ideo-

OA
logia, abarcando os vários domínios da vida política, econômica e social

(ideologia liberal ou burguesa)”7.
KARL LOEWENSTEIN aproxima o constitucionalismo ao que se poderia
ÚD
denominar “ideia-força”, socialmente relevante, uma nova crença liberal que

se instaurou entre os governados. Afirma, nesse sentido, que “a história do
constitucionalismo não é senão a busca pelo homem político das limitações
TE
do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço

de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em
N
lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. (...) Em um

CO
4. Dicionário de Política, p. 246.

5. Não obstante tratar-se de realidade presente em todos os Estados.
6. Dicionário de Política, p. 247-8. O renomado autor italiano assevera que “Constitucionalismo não
é hoje termo neutro de uso meramente descritivo, dado que engloba em seu significado o valor que antes
estava implícito nas palavras Constituição e constitucional (um complexo de concepções políticas e va-
lores morais), procurando separar as soluções contingentes (por exemplo, a monarquia constitucional)
daquelas que foram sempre suas características permanentes”. Propõe-se, então, a trabalhar os diversos
conceitos e épocas a ele relacionados, para concluir, enfim, que “hoje o Constitucionalismo não é outra
coisa senão o modo concreto como se aplica e realiza o sistema democrático representativo” (p. 257).
7. Direito Constitucional, 5. ed., ampl., p. 66.
22

sentido ontológico, dever-se-á considerar como o ‘telos’ de toda constituição

a criação de instituições para limitar e controlar o poder político”8.
Fica absolutamente nítida, pois, a apresentação do constitucionalismo
como movimento que, embora de grande alcance jurídico, apresenta feições
sociológicas inegáveis. O aspecto jurídico revela-se pela pregação de um
IDO
sistema dotado de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos
próprios governantes — a Constituição. O aspecto sociológico está na mo-
vimentação social que confere a base de sustentação dessa limitação do
EG
poder, impedindo que os governantes passem a fazer valer seus próprios
interesses e regras na condução do Estado. O aspecto ideológico está no
tom garantístico (como decorrência da limitação do “poder”) pregado pelo
OT
constitucionalismo.
LOUIS HENKIN pretendeu catalogar as principais exigências para se
PR
reconhecer o constitucionalismo:
1) soberania popular para o constitucionalismo atual (we the people);
2) supremacia e imperatividade da Constituição, limitando e estabele-
AL
cendo o Governo;
3) sistema democrático e governo representativo, mesmo em tempos
OR
de emergência nacional;
4) governo limitado, separação de poderes e cheks and balances, con-
UT
trole civil dos militares, governo das leis e judicial control, assim como um
Judiciário independente;
5) direitos civis respeitados e assegurados pelo governo, geralmente
OA
aqueles indicados na Declaração Universal. Os direitos podem ser limitados,

mas essas limitações devem ter limites;
6) instituições que monitorem e assegurem o respeito à Constituição;
ÚD
7) respeito pelo self-determination, o direito de escolha política livre.

TE
3. RETROSPECTO HISTÓRICO
N
3.1. Constitucionalismo antigo

CO
3.1.1. O movimento hebreu

O constitucionalismo, como movimento que pretende assegurar determina-
da organização do Estado, encontra suas notas iniciais na Antiguidade clássica.
8. Teoría de la Constitución, p. 150-1. Também Segundo Linares Quintana acompanha o pensamen-

to de Loewenstein (Tratado de Interpretación Constitucional, p. 274).
23

É errôneo supor que o constitucionalismo surgiu apenas com o adven-
to das revoluções modernas, que instauraram a democracia e afastaram os
regimes absolutistas até então existentes.
Foi KARL LOEWENSTEIN9 quem identificou o nascimento desse movi-
IDO
mento entre os hebreus, que, já em seu Estado teocrático, criaram limites
ao poder político, por meio da imposição da chamada “lei do Senhor”.
Embora se trate de um movimento bastante tímido se comparado a seu
EG
atual estágio de desenvolvimento, é preciso aceitar que aos hebreus se deve
a primeira aparição do constitucionalismo.
OT
3.1.2. As Cidades-Estado gregas
PR
Mais tarde, no século V a.C., viriam os gregos com as Cidades-Estado.
Tais núcleos políticos configuraram o primeiro caso real de democracia
constitucional. AL
A Cidade-Estado grega representou o início de uma racionalização do
poder, e até hoje constitui o único exemplo concreto de regime constitucio-
OR
nal de identidade plena entre governantes e governados, uma vez que se
tratava de uma democracia direta. Além disso, o regime constitucional
UT
grego estabelecia diferentes funções estatais, distribuídas entre diferentes

detentores de cargos públicos, que eram escolhidos por sorteio, para tempo
OA
determinado, sendo permitido o acesso a esses cargos a qualquer cidadão.

No entanto, tal fase do constitucionalismo foi interrompida por longo
período de concentração e abuso de poder, que tomou conta de todo o mundo.
ÚD
Então, como que num movimento cíclico contínuo, esses prematuros regimes
constitucionais e democráticos são afastados para, em seu lugar, reerguerem-
-se os regimes despóticos, que não atendem a qualquer diploma legal.
TE
É importante advertir que as constituições das Cidades-Estado, espe-

cificamente na obra de ARISTÓTELES, eram pensadas não como um funda-
N
mento do poder, mas sim assinalando a identidade da comunidade política.

CO
3.2. Constitucionalismo e Idade Média

Durante vários séculos na Idade Média os homens viveram sob a tute-
la de regimes absolutistas, no seio dos quais ficava vedada qualquer forma
participativa, e nenhum limite poderia ser imposto aos governantes. Estes
eram compreendidos como verdadeiras reencarnações do soberano ou enti-
9. Sobre o fenômeno constitucional hebreu que aqui se relata, cf. Karl Loewenstein, Teoría de la
Constitución, p. 154.
24

dades divinas, enviados de Deus para cumprir a função de comandar o povo

e, portanto, todo o aparelho estatal, o que poderiam fazer de acordo com sua
vontade, livres de quaisquer limitações. Suas decisões eram consideradas
acima das leis, ou seja, seus atos não se submetiam ao controle jurídico.
Contudo, é ainda na Idade Média que o constitucionalismo reaparece
IDO
como movimento de conquista de liberdades individuais, como bem o de-
monstra a aparição de uma Magna Carta. Não se limitou a impor balizas
para a atuação soberana, mas também representou o resgate de certos valo-
EG
res, como garantir direitos individuais em contraposição à opressão estatal.
Na Idade Média inicia-se, pois, o esboço de uma lei fundamental.
Primeiro, significou a consagração de um conjunto de princípios, normas e
OT
práticas adotadas nas relações religiosas e comunitárias, especialmente
entre as classes sociais e o soberano. Anota CANOTILHO que: “A ideia da
PR
lei fundamental como lei suprema limitativa dos poderes soberanos virá a
ser particularmente salientada pelos monarcas franceses e reconduzida à
velha distinção do século VI entre ‘lois de royaume’ e ‘lois du roi’. Estas
AL
últimas eram feitas pelo rei e, por conseguinte, a ele competia modificá-las
ou revogá-las; as primeiras eram leis fundamentais da sociedade, uma es-
OR
pécie de lex terrae e de direito natural que o rei devia respeitar”10.

3.2.1. O desenvolvimento britânico das instituições constitucionais

UT
É na Inglaterra que surgem aquelas inquietações dentro da Idade Mé-

OA
dia que culminam no ressurgimento do constitucionalismo. Nesse país,

apesar da tradição consuetudinária de seu Direito, nasceram os primeiros
diplomas constitucionais, ainda na Idade Média11. Compreende-se essa
ÚD
etapa da evolução constitucional como uma fase de pré-constitucionalismo.

Identifica-se o constitucionalismo britânico, em seus primórdios, por
volta de 1215, com a concessão da Magna Carta, e, em fase posterior, ini-
TE
ciada em princípios do século XVII, pela luta entre o Rei e o Parlamento,

com a Petition of Rights, de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e o Bill of
N
Rights, de 168912.
CO
A Petition of Rights, de 1628, caracterizava-se como documento en-

gajado com as liberdades públicas.
10. Direito Constitucional, p. 61-2, original grifado.

11. Contudo, iniciando-se o constitucionalismo inglês na Idade Média, sua fase mais rica apresenta-
-se já na modernidade.
12. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 5. ed., t. 1, p. 122; e Marcello Cerqueira, A
Constituição na História: Origem e Reforma, p. 22.
25

Constata-se que a Inglaterra, apesar dos rompantes revolucionários,
desenvolve um longo, lento e progressivo processo de construção das ins-
tituições constitucionais13, formando, por fim, uma Monarquia Constitucio-
nal, em contraposição à Monarquia Absolutista anteriormente vigente. Tal
IDO
mudança pode ser tomada como o renascimento do constitucionalismo,
trazendo consigo a alteração da fonte do poder estatal, que passa das mãos
do monarca (que possuía um poder fundado em sua própria imagem, com-
EG
preendido como ilimitado) para o Texto Constitucional. Segundo os estudos
de NUNO PIÇARRA, a doutrina da separação dos poderes remonta à Antigui-
OT
dade greco-romana mas, concretamente, é a teoria da constituição mista,
adverte PIÇARRA, que constitui a raiz histórica remota da doutrina. Na
PR
parte que envolve a garantia da liberdade individual, a doutrina é de origem
moderna, tendo nascido mais precisamente na Inglaterra do século XVII.
Esta, pois, sua raiz histórica próxima14.
AL
Em verdade, o poder decorre, diretamente, da Carta escrita, mas me-
diatamente é o povo que se apresenta como seu titular. O monarca, até então
OR
livre de limitações e impedimentos, passa a ter sua conduta balizada pelos
ditames constitucionais. Os súditos, por sua vez, são erigidos, paulatina-
mente, à condição de cidadãos.
UT
O direito constitucional inglês constituiu um modelo político-jurídico

único em sua época, que contemplava o Poder Real, a aristocracia e os comuns.

OA
Formou-se, então, um sistema de governo misto, que não se identificava nem

com as monarquias absolutas, nem com as repúblicas aristocráticas, nem com
os regimes puramente democráticos, já experimentados à época15.
ÚD
Compreende-se como Constituição mista aquela Carta Política que

vigorou em determinada época histórica de molde a proporcionar às diver-
sas classes sociais então existentes a participação equilibrada no exercício
TE
do poder. A sociedade de então, dividida que se encontrava em estamentos,

impôs a ideia de que todos estes deveriam ter acesso ao poder, que não
N
deveria restar nas mãos de uma única parcela da sociedade16.

CO
13. Marcello Cerqueira: “... não é correta a afirmação de que o constitucionalismo inglês é unica-
mente obra de lenta e gradual evolução. A transição da monarquia absoluta para um regime constitu-
cional foi consequência, também na Inglaterra, de uma violenta crise de natureza revolucionária. A
revolução inglesa não foi menos sangrenta e rica em incidentes do que a revolução francesa, sobre a
qual iria exercer enorme influência” (A Constituição na História, cit., p. 18-9).
14. Nuno Piçarra, A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, p. 18.
15. Sobre o tema, vide: Santi Romano, Princípios de Direito Constitucional Geral, p. 42-55; Jorge
Miranda, Manual de Direito Constitucional, 5. ed., t. 1, p. 126.
16. Como vai sublinhar Piçarra: “A partir do momento em que o princípio democrático se torna
fundamento de legitimidade exclusivo do poder político-estadual, deixa de poder ser conteúdo do
26

Por isso, a “qualificação de uma constituição como mista depende, em

última análise, da diversidade de proveniência social dos titulares dos cargos
públicos e da diversidade de formas de provimento”17.
A inspiração dessa forma de governo está na filosofia do meio-termo,
ideal da ética aristotélica. Nessa linha de pensamento, NUNO PIÇARRA es-
IDO
clarece: “A Constituição mista atende, antes de mais, às desigualdades e
diversidades existentes na sociedade com o objectivo de as compor na or-
gânica constitucional de tal maneira que nenhuma classe adquira a prepon-
derância sobre a outra. Neste sentido, constituição mista não é mais do que
EG
um <sistema político-social pluralmente estruturado>”18. A doutrina aristo-
télica pretende a aproximação econômico-social das diversas classes.
OT
Por isso, a contribuição da doutrina da Constituição mista, em seu
modelo aristotélico, à teoria da separação dos poderes, de MONTESQUIEU,
PR
foi a agregação a esta da ideia de equilíbrio das classes sociais por meio de
sua participação no exercício do poder político. Isso, contudo, só se deu em
fase já avançada da doutrina de MONTESQUIEU19.
AL
Partindo da experiência da república romana, em diversas fases, PoLÍ-
BIO e CÍCERO teorizaram a Constituição mista. Para POLÍBIO, “Seria impos-
OR
sível dizer com certeza (da constituição da república romana) se era aristo-
télica, democrática ou monárquica (...) pois, quando se tem em conta o poder
UT
dos cônsules, a forma de governo revela-se inequivocamente monárquica,

quando se tem em conta o do senado, aristocrática, e quando se tem em
conta o poder do povo, a forma de governo é indubitavelmente democrática”.
OA
Tratar-se-ia, pois, de uma constituição equilibrada. E CÍCERO, a esse respei-

to, pondera que “melhor é a constituição que é composta equilibradamente
por todas as três (boas) formas de governo (...). Esta constituição apresenta,
ÚD
em primeiro lugar, uma certa igualdade de direitos de que os homens livres

não podem prescindir por muito tempo, e, em segundo lugar, é estável”20.
TE
A ideia de POLÍBIO era a de que, ao separar os interesses das diversas

classes em nível orgânico-institucional (fazendo corresponder a cada uma
N
um poder autônomo), todos permaneceriam nos limites constitucionalmen-

CO
princípio da separação dos poderes o equilíbrio institucional de forças políticas mais ou menos autóge-
nas ou de pretendentes ao poder dotados de legitimidade próprias, como em Montesquieu” (A Separa-
ção dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, p. 232).
18. Nuno Piçarra, A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, p. 35 (a
expressão em destaque foi retirada de Ernest Barker).
19. Cf. Nuno Piçarra, A Separação dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, p. 36.
20. Os trechos de Cícero e Políbio foram captados da seleção efetuada por Nuno Piçarra, A Separa-
ção dos Poderes como Doutrina e Princípio Constitucional, p. 37.
27

te prescritos, para assim evitar a fiscalização dos demais poderes sociais. Ao
dar ênfase ao equilíbrio do poder, “o modelo polibiano abstrai do desiderato
aristotélico de (...) se obter uma maior aproximação econômico-social das
classes”21. E isso porque, enquanto no modelo aristotélico todas as classes
IDO
teriam acesso a todos os poderes, o modelo polibiano parte de uma socieda-
de já pré-dividida, sendo assegurado a cada classe o acesso apenas ao órgão
que lhe é predeterminado, importando preservar esse equilíbrio “natural”.
EG
A doutrina da separação dos poderes surgiu, pela primeira vez, na
Inglaterra do século XVII, muito ligada à ideia da rule of law22. Esta, por
OT
sua vez, associou-se aí à pretensão antiabsolutista da época. Desde o sécu-
lo XV se concebia, na Inglaterra, toscamente, diga-se desde logo, uma
PR
classificação das funções estatais. Assim é que se distinguia entre o poder
governativo (gubernaculum), cujo titular principal era o rei, e o poder ju-
risdicional (jurisdictio), realizado pelos juízes, pelo sistema da common
AL
law. Mas, como muito bem enfoca o tema NUNO PIÇARRA, “a dicotomia
função legislativa-função executiva não se pretendia originariamente, nem
OR
uma descrição analítico-empírica exaustiva das funções estaduais, nem,
muito menos, uma teoria científica destas, pelo que não será de estranhar o
malogro da tentativa posterior de sua conversão numa teoria global das
UT
funções do Estado. Naquele contexto, apenas visava servir de base à pres-

crição de que as leis não sejam feitas por quem, simultaneamente, tenha
OA
poder para as aplicar”23.

Anote-se que a noção de função executiva, até princípios do século
XVIII, foi empregada em sentido diferente do que atualmente possui, de-
ÚD
signando a atual função jurisdicional. Isso porque à época “o impacto do

Estado sobre o indivíduo comum se processava, fundamentalmente, através
dos tribunais e dos funcionários de polícia”24.
TE
Verificada a pouca eficácia de atribuir ao mesmo órgão a tarefa tanto

de criar a lei como de atuar de acordo com ela, fazendo-a igualmente atu-
N
ante, e de forma imparcial, aos casos concretos, é que a separação entre a

CO
função legislativa e a executiva impôs-se como condição para o desenvol-

vimento válido da rule of law. Se quem estivesse vinculado aos ditames da
lei pudesse também alterá-los, a arbitrariedade seria desde logo sentida. Daí
a ideia de separação orgânico-funcional.
28

Foi por meados do século XVII que parlamento e poder executivo, de

um lado, e Rei ou governo e poder executivo, de outro, passaram a ser em-
pregados indistintamente como expressões sinônimas.
A separação entre poder legislativo e executivo, tomando em conta a
qualidade política dos seus titulares, remonta à obra de MARSÍLIO DE PÁDUA,
IDO
Defensor Pacis, de 1324, segundo a qual o poder legislativo, como poder
supremo, competiria ao povo, que o poderia delegar a uma assembleia de
representantes, e o poder executivo competiria ao príncipe, que não teria
EG
qualquer participação no primeiro.
A separação orgânico-funcional assim estabelecida significava, pois,
ausência de interferências das funções de um sobre o outro poder. Contrapunha-
OT
-se, nessa medida, à monarquia absolutista, ao exigir do soberano a submissão
às leis provenientes dos representantes da vontade popular. Quando se restau-
PR
rou em 1660 a monarquia mista, de forma alguma se suprimiu a doutrina da
separação dos poderes. Muito pelo contrário, passaram a ficar associadas
ambas as ideias na teoria constitucional inglesa. Foi dessa mistura ideológica
AL
que “nasceu aquela que veio a ser a teoria constitucional inglesa típica do sé-
culo XVIII, considerada ora como variante da doutrina da separação dos po-
OR
deres ora como variante da doutrina da monarquia mista: a doutrina da balan-

ça dos poderes (balance of powers ou balanced constitution)”25.
UT
A monarquia mista partia da ideia de uma sociedade pré-constituída,

na qual as diversas potências político-sociais, a saber, rei, nobreza e povo,
estavam distribuídas em estamentos ou ordens. A cada uma corresponderia
OA
um poder.
A transposição de regimes na Inglaterra se deve ao próprio continuís-
mo observado no comportamento inglês. A Inglaterra, diferentemente da
ÚD
França, não buscava desfazer o sistema antigo e fundar um novo, mas tão
somente preservar o sistema com o necessário ajuste às novas demandas
TE
por Justiça. JORGE MIRANDA afirma que “O que distingue, sobretudo, a

Revolução inglesa de 1688 (Glorious Revolution) da que um século mais
N
tarde ensanguentaria a França está em que aquela se insere numa linha de

continuidade, ao passo que a francesa tenta reconstruir a arquitetura toda
CO
do Estado desde o começo. A Revolução inglesa, na linha das primeiras

cartas de direitos, não pretende senão confirmar, consagrar, reforçar direitos,
garantias e privilégios. A Revolução francesa destrói o que vem a encontrar
para estabelecer outros, de novo”.
29

O autor aponta, ainda, com propriedade, um fator histórico que surge
como próprio do fenômeno ora descrito: “Em Inglaterra, é a Realeza que
ataca o Parlamento que, em nome da tradição, defende e se defende; em
França, o Rei remete-se ao papel de quem, sem forças nem convicção para
IDO
resistir, tenta obter um adiamento numa liquidação inevitável”26. Some-se
a isso que a nobreza inglesa, diante do surgimento da classe comerciante (o
terceiro estado a que se refere SIEYÈS), acaba por aburguesar-se também,
EG
fazendo coro com essa classe para conquistar mais poder ao parlamento,
que viria a ser composto exatamente pelas duas classes: a dos Lordes e a
OT
dos Comuns. É, portanto, em virtude desse não sufocamento do terceiro
Estado que decorrem o continuísmo e a gradação das mudanças constitu-
cionais inglesas, ao contrário da francesa, que, diante da opressão impingi-
PR
da à classe plebeia, acabou por estourar numa sangrenta revolução que vi-
sava pôr fim a tudo o que estava ali presente.
AL
É possível afirmar que a Inglaterra, a despeito de ter sido inovadora
no acabamento de um texto constitucional, nunca criou uma Constituição
OR
escrita no modelo difundido a partir dos Estados Unidos, sendo certo que
seus institutos de natureza constitucional permanecem assentados em tra-
dições e costumes do povo.
UT
3.3. Constitucionalismo moderno

OA
Mais recentemente, sente-se uma retomada da concepção constitucio-

nalista, com seu revigoramento e desenvolvimento de novos ideais.
É nessa retomada que se passa a exigir, além dos ideais já expostos
ÚD
anteriormente, uma mais acentuada definição do papel do Estado. Eviden-

temente que se consagra a contenção do poder. NICOLA MATTEUCCI asse-
vera: “O princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo poder polí-
TE
tico tem de ser legalmente limitado, é a maior contribuição da Idade Média

para a história do Constitucionalismo. Contudo, na Idade Média, ele foi um
N
simples princípio, muitas vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto

CO
legítimo que controlasse, baseando-se no direito, o exercício do poder po-

lítico e garantisse aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do
Governo. A descoberta e aplicação concreta desses meios é própria, pelo
contrário, do Constitucionalismo moderno”27.
O instrumento idealizado para a realização das modernas concepções
do constitucionalismo foi traduzido na consubstanciação escrita das normas
26. Manual de Direito Constitucional, 5. ed., t. 1, p. 124.

27. Dicionário de Política, p. 255, 2ª col.
30

constitucionais. Com a consagração de textos escritos, adota-se um modelo

que, obviamente, caracteriza-se: a) pela publicidade, permitindo o amplo
conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza,
por ser um documento unificado, que afasta as incertezas e dúvidas sobre
os direitos e os limites do poder; c) pela segurança, justamente por propor-
IDO
cionar a clareza necessária à compreensão do poder. Essa ideia é, em suas
linhas gerais, subscrita por GOMES CANOTILHO28.
Sinteticamente, tem-se que o constitucionalismo moderno revela-se
EG
na ideia básica de registrar por escrito o documento fundamental do povo.
Esse conteúdo constitucional traduzia, por certo, os termos do antigo
contrato social de ROUSSEAU, que, nesse momento, deixava a condição de
OT
ficção de teoria política para tornar-se o diploma jurídico de maior relevân-
cia dentro dos ordenamentos estatais.
PR
Assim, desde que haja uma divisão do poder, o que fatalmente impli-
cará sua limitação e controle, estar-se-á em harmonia com uma das princi-
pais exigências do constitucionalismo. Tal orientação, contudo, poderá não
AL
estar consubstanciada num documento escrito, mas sim arraigada na práti-
ca diuturna de uma comunidade, podendo-se, em tais circunstâncias, admi-
OR
tir uma Constituição em sentido material-substancial.

Nesta linha de considerações, tem-se que a consagração da primeira
UT
Constituição escrita não coincidiu, cronologicamente, com o surgimento de

ideias, institutos e valores caros ao constitucionalismo. Contudo, o consti-
tucionalismo como é reconhecido e praticado na atualidade haure seus
OA
elementos fundadores do constitucionalismo norte-americano do final do

séc. XVIII, ou seja, tem na formação deste, ainda hoje, suas principais bases.
Mas se pode e se deve falar de desenvolvimento desse constitucionalismo
ÚD
original, em seus principais institutos, como a supremacia da Constituição

escrita e a Justiça Constitucional, cujo sentido atual, embora não abandone
TE
o sentido original, experimentou uma sensível ampliação (caso das funções

fundamentais da Justiça Constitucional para além de um simples controle
N
de constitucionalidade das leis e o caso da interpretação conforme a Cons-

tituição e da constitucionalização do Direito como paradigmáticos dessa
CO
nova percepção de antigos institutos e conceitos).

A valorização do documento constitucional escrito toma substância
nesta nova fase, denominada constitucionalismo moderno, que tem seu
desencadeamento determinado pela criação das constituições dos Estados
28. Direito Constitucional, p. 66-7.
31

americanos, pela edição da Constituição norte-americana de 1787 e pela
Revolução Francesa, em 178929.
A Constituição escrita, de outra parte, em sua origem, como se nota,
teve cunho acentuadamente revolucionário, tanto por força do processo
IDO
desencadeado nos Estados Unidos como também pela ocorrência na França.
Essa nota acaba por se projetar como uma das grandes características das
Constituições, que é o rompimento com a ordem jurídica até então vigente.
EG
Tal prática tomou posto nos Estados Unidos da América do Norte quando,
diante da independência das Treze Colônias, o Congresso de Filadélfia, em
OT
15 de maio de 1776, propôs aos Estados federados a formulação de suas
próprias constituições. A edição de tais diplomas representou o início do
PR
sistema de constituições escritas, que é até hoje uma tendência amplamen-
te praticada. Vale relembrar, com NICOLA MATTEUCCI30, neste passo, as
decisões das cortes judiciárias inglesas no século XVII, quando proclama-
AL
ram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento.
No território americano foram proclamadas, ainda, as Fundamental
OR
Orders of Connecticut, de 1639, o mais antigo de uma série de documentos
(convenants) entre os colonos, e que já contêm a ideia de ordenação da
sociedade política. Costuma-se indicar o Agreement of the People (1647-
UT
1649) como a primeira tentativa de Constituição escrita. Já o Instrument of

Government é apontado como a primeira efetiva Constituição escrita, em-

OA
bora já com o cunho autoritário da época31.

É, portanto, a partir desse momento que ganha força o constituciona-
lismo moderno, espalhando sua doutrina por toda a Europa a partir dos fins
ÚD
do século XVIII. Foi na França que houve o estopim europeu para a “cor-
rida constitucionalista”, inaugurando-se uma nova etapa na ordem social do
velho mundo. A revolução francesa derruba a monarquia e a nobreza, castas
TE
dominantes até então, para impor uma Constituição escrita, com a preocu-
pação de assegurar amplamente seus ideais de liberté, egalité e fraternité.
N
A primeira Constituição francesa, de duração bastante efêmera, teve

CO
como fonte de inspiração o constitucionalismo inglês. Na realidade, pode-se

mesmo concluir que o referido constitucionalismo não trouxe qualquer
resultado à época, em vista do surgimento reacionário de um movimento
29. Consoante Lewandowski: “ É interessante sublinhar que o objetivo que presidiu à elaboração
das primeiras constituições e que ainda permanece o mesmo para as atuais, consistia, basicamente, na
contenção do poder e na defesa dos direitos individuais” (Enrique Ricardo Lewandowski, Proteção dos
Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional, p. 53).
30. Dicionário de Política, p. 255, 2ª col.
31. Cf. Canotilho, Direito Constitucional, p. 63-4.
32

doutrinário em defesa dos ideais monárquicos absolutistas, que teve em

BODIN seu líder de maior expressão. Assim é que o constitucionalismo inglês
somente veio a firmar-se na doutrina francesa por ocasião da edição do
Esprit des Lois, de CHARLES DE MONTESQUIEU, em 1748, que dedicou um
capítulo de sua obra ao sistema constitucional inglês. Além desta, as diver-
IDO
sas obras que foram surgindo acerca desse específico tema reacenderam a
influência do constitucionalismo inglês, incutindo-o na França e espraiando-
-o pelo restante da Europa.
EG
Mas, diante da dificuldade encontrada pelos franceses em compreender
a particular lógica do sistema esparso e costumeiro do direito constitucional
inglês, de fontes diversas e incertas, acabaram por preferir a captação do
OT
direito inglês de forma indireta e miraram-se nas cartas norte-americanas.
Tais diplomas eram mais precisos, pois decorriam de um sistema escrito
PR
consolidado num documento, muito embora também tivessem como fonte
inspiradora o sistema inglês32.
De qualquer forma, é com a eclosão da Revolução Francesa que o
AL
constitucionalismo ganha foros de evidência e espalha-se pelo continente
europeu.
OR
Em 1789 é editada a Declaração Universal dos Direitos do Homem e

do Cidadão e em 1791 edita-se a primeira Constituição formal europeia,
UT
surgida na trilha da americana, a saber, a francesa, que teve referida Decla-

ração como preâmbulo. A partir dela, começaram a surgir constituições por
toda a Europa e, daí, para os outros continentes.
OA
No que toca às influências advindas dos sistemas americano e francês,

importante salientar a peculiaridade do desenvolvimento constitucional
destes países. Os Estados americanos, quando decidiram escrever suas
ÚD
constituições, estavam bastante influenciados, também, pela doutrina fran-

cesa que fomentava a Revolução, em especial MONTESQUIEU. Dessa forma,
TE
quando a França tomou aquelas Cartas como modelo, estava fazendo quase
que uma retroalimentação, ou reimportação. Isto posto, fica clara a compli-
N
cação em separar quais institutos têm raízes francesas e quais apresentam

raízes americanas, visto que se trata quase que de uma parceria doutrinária.
CO
É possível detectar, muito sucintamente, alguns institutos que nasceram

desses regimes, como aponta SANTI ROMANO: (a) universalização dos di-
reitos individuais — concebidos como limitações ao poder do soberano,
32. Santi Romano chega a afirmar que “o direito americano serviu como trâmites entre o direito
constitucional inglês e aquele dos vários Estados continentais da Europa” (Princípios de Direito Cons-
titucional Geral, p. 49-50).
33

atribuídos apenas aos cidadãos, passam a ser direitos de todos os homens;
(b) divisão dos poderes; (c) princípio da soberania nacional — a soberania
deixa de ser um poder pessoal do príncipe para tornar-se um atributo da
“Nação” e, após, do Estado; (d) o princípio da igualdade — que se traduz
IDO
na mudança mais importante de todas, permitindo o estabelecimento de
novas instituições políticas.
Os ideais constitucionalistas consagrados na América do Norte espraia-
EG
ram-se por toda a América, na medida em que as colônias conseguiam
destacar-se de Portugal e Espanha.
OT
Aliás, o constitucionalismo alcança foros de movimento mundial,
consagrando-se em praticamente todos os Estados contemporâneos, salvo
PR
o caso da Inglaterra e, em certa medida, o caso dos Estados teocráticos ou
religiosos, nos quais vigora uma ideia de suprainfraordenação atrelada aos
postulados religiosos, como o Direito muçulmano, que se insere na cultura
do islamismo. AL
Por fim, as ideias iniciais de contrato social são abandonadas em fun-
OR
ção do próprio constitucionalismo, capaz de fundamentar e justificar o
exercício do poder em sociedade.
HOBBES, em seu Leviatã, LOCKE, em seu Tratado do Governo Civil, e
UT
ROUSSEAU, no seu Contrato Social, desenvolveram concepções consoante

as quais a sociedade se governa com base em um pacto, uma convenção,

OA
um estatuto básico.
Ora, a ideia de formação de um texto constitucional é tributária, num
momento inicial, das denominadas teorias contratualistas, que justificavam
ÚD
a agremiação do homem em sociedade justamente com base na formulação

de um pacto fundamental, que nada mais é do que um contrato social, no
modelo então forjado. Certamente que a Constituição escrita poderia ser
TE
compreendida como a resultante daqueles modelos hipotéticos, ou seja,

como a realização prática do contrato social idealizado pelos mencionados
N
filósofos. Não mais se justificam, contudo, aquelas teorias, à luz do consti-

CO
tucionalismo atual, que atingiu um grau de maturidade e independência

suficiente para se “legitimar a si mesmo”, sem a necessidade de socorrer-se
daquelas ficções contratuais anteriormente elaboradas. O constitucionalismo,
pois, exala uma energia, uma firmeza e uma estabilidade que o têm susten-
tado até os dias de hoje.
3.4. Constitucionalismo contemporâneo: o atual processo evolutivo

Em todas as suas fases sucessivas, o constitucionalismo apresentou um
traço constante, desde o início, que é a limitação do governo pelo Direito,
34

as denominadas “limitações constitucionais”33. Essa é a nota mais antiga e,

ao mesmo tempo, a mais recente, no constitucionalismo. Opõe-se, desde
sua origem, ao governo arbitrário. Mas o conteúdo preciso dessa limitação
é algo que vem desenvolvendo gradativa (mas significativa) caminhada,
podendo-se, doravante, incluir algumas notas decorrentes do processo his-
IDO
tórico atual.
Para DROMI, o futuro do constitucionalismo “deve estar influenciado
até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuida-
EG
de, a participação, a integração e a universalização”34.
Importa salientar, aqui, o constitucionalismo da verdade. Nesta refe-
rência existem duas categorias de normas a serem analisadas. “Uma parce-
OT
la, que é constituída de normas que jamais passam de programáticas e são
praticamente inalcançáveis pela maioria dos Estados; e uma outra sorte de
PR
normas que não são implementadas por simples falta de motivação política
dos administradores e governantes responsáveis.”
“As primeiras precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais,
AL
podendo figurar, no máximo, apenas como objetivos a serem alcançados a
longo prazo, e não como declarações de realidades utópicas, como se bas-
OR
tasse a mera declaração jurídica para transformar-se o ferro em ouro. As

segundas precisam ser cobradas do Poder Público com mais força, o que
UT
envolve, em muitos casos, a participação da sociedade na gestão das verbas

públicas e a atuação de organismos de controle e cobrança, como o Minis-
tério Público, na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse
OA
público vertido nas cláusulas constitucionais.”35

De outra parte, o constitucionalismo da continuidade, a que igualmen-
te se refere DROMI, está baseado no pressuposto de que “é muito perigoso
ÚD
em nosso tempo conceber Constituições que produzam uma ruptura da

lógica dos antecedentes, uma descontinuidade com todo o sistema
TE
precedente”36. De qualquer forma, é possível identificar nessa construção

de DROMI algo que já se vislumbra na teoria desenvolvida por NELSON
N
SALDANHA, ao bipartir o que a doutrina denomina poder constituinte origi-

CO
33. Nesse sentido: Charles Mc Ilwain, Constitucionalismo Antiguo y Moderno, p. 37.

34. La Reforma Constitucional: El Constitucionalismo del “por-venir”. La Reforma de la Constitu-
ción, in El Derecho Público de Finales de Siglo, p. 108. No mesmo sentido: André Ramos Tavares e
Celso Bastos (As Tendências do Direito Público no Limiar de um Novo Milênio, p. 53-8).
35. André Ramos Tavares, na obra conjunta com Celso Ribeiro Bastos (As Tendências do Direito
Público no Limiar de um Novo Milênio, p. 58).
36. José Roberto Dromi, La Reforma Constitucional: El Constitucionalismo del “por-venir”. La
Reforma de la Constitución, in El Derecho Público de Finales de Siglo, p. 113.
35

nário em originário propriamente dito e instituído, sendo este último o
poder constituinte inserido numa continuidade histórica.
Cumpre registrar, ainda, um constitucionalismo fraternal, referido pelo
STF no julgamento da ADI 3510, “a traduzir verdadeira comunhão de vida ou
IDO
vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde”.
EG
3.4.1. Constitucionalismo globalizado
Em outra perspectiva, poder-se-ia contextualizar, atualmente, o cons-
OT
titucionalismo no fenômeno mais amplo da globalização.
Não obstante as discussões que rodeiam o tema da “globalização”, e
PR
as críticas ideológicas que lhe são dirigidas pelos mais diversos grupos
sociais, impõe-se reconhecer a magnitude e a presença cada vez mais cons-
tante da integração econômica e cultural dos povos no mundo atual. Prova
AL
disso foram os acontecimentos do atentado terrorista de 11 de setembro e
a crise hipotecária e financeira norte-americana.
OR
Nessa reconhecida busca por maior integração insere-se uma tentativa
de ampliação dos ideais e princípios jurídicos adotados pelo Ocidente, de
UT
maneira que todos os povos reconheçam sua universalidade.

Assim, a exigência de democracias, no modelo norte-americano, de
Estados que garantam e respeitem eles próprios os direitos humanos já

OA
consagrados, incluindo a liberdade de religião, bem como outros tantos

princípios, foi disseminada como verdadeiro “dogma”, do qual não se pode
desviar qualquer país. Ora, em síntese, tem-se uma fase “final” do consti-
ÚD
tucionalismo, que é justamente a de propagar-se e alcançar todas as nações,

unificando os ideais humanos a serem consagrados juridicamente.
TE
Parte desse movimento deve receber destaque e estudo mais acurado,

porque tem se mostrado como um movimento que se fortalece na atualida-
N
de e que pode indicar o desenvolvimento de uma nova fase desse constitu-

cionalismo sem fronteiras. É o caso do uso de material e referências de
CO
Direito legislado e de jurisprudência estrangeira pelos Parlamentos e Judi-

ciários nacionais. Dentro desse movimento tem-se o uso de jurisprudência
constitucional estrangeira pela Justiça Constitucional nacional, de maneira
a estabelecer, em alguns casos, um verdadeiro diálogo entre cortes (com
uma global community of courts), como propõe o ilustre pensador italiano
GIUSEPPE DE VERGOTTINI em sua mais recente obra, na qual adverte para a
circunstância de que nem sempre há diálogo efetivo.
Nada obstante a existência deste sentimento otimista, quase que utó-
pico, coroado com a criação da União Europeia e a gestação de sua Cons-
36

tituição37, não se pode olvidar que essa suposta fase “final” do constitucio-
nalismo se encontra, na realidade, em um árduo começo, repleto de sérios
e perigosos obstáculos, tais como as crises financeiras e econômicas globa-
lizadas e os obstáculos que erigem os países do Oriente (vide os Estados
não democráticos e o terrorismo), os quais, em parte, vislumbram, nessa
IDO
tentativa de unificar os ideais humanos, o “exercício sagaz do imperialismo
moral ocidental”, na expressão utilizada por IGNATIEFF38.
EG
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McILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Tradução
por Juan José Solozábal Echavarría. Madrid: Centro de Estudios Constitucio-
N
nales, 1991.
CO
37. E, nesse sentido, cumpre consignar a pontual lembrança, da lavra de Alexandre Pagliarini, de
que, muito embora ainda haja, na Europa, uma prevalência hierárquica das Cartas Magnas, no âmbito
interno, muitas Constituições têm sido modificadas para comportar a realidade comunitária suprana-
cional. Algo que, mais do que externar a sucumbência da Lei Magna às contingências político-históri-
cas da integração europeia, “equivale, mais ou menos, a uma invasão consentida, com o perdão do tom
jocoso” (Constituição e Direito Internacional — Cedências Possíveis no Brasil e no Mundo Globali-
zado, p. 237-8).
38. The Attack on Human Rights, Foreign Affairs, v. 80, n. 6, nov./dez. 2001, p. 102.
37

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ÚD
N TE
CO
38

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zado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais

dades3. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à

evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

mas vários, como o constitucionalismo do modelo inglês, o de matiz norte-

o constitucionalismo é um movimento político, social e cultural — com

nição precisa de constitucionalismo é reconhecida em autores como RO-

dade com que é empregado. Assim, pondera NICOLA MATTEUCCI que o

termo é “bastante recente no vocabulário político italiano e o seu uso não

1. Esse é o sentido indicado por Zagrebelsky (Diritto Costituzionale, v. 1, p. 99).

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homens’ (Mc Ilwain). A ideia constitucional deixa de ser apenas a limitação

do poder e a garantia de direitos individuais para se converter numa ideo-

logia, abarcando os vários domínios da vida política, econômica e social

denominar “ideia-força”, socialmente relevante, uma nova crença liberal que

do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço

lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. (...) Em um

4. Dicionário de Política, p. 246.

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sentido ontológico, dever-se-á considerar como o ‘telos’ de toda constituição

aqueles indicados na Declaração Universal. Os direitos podem ser limitados,

7) respeito pelo self-determination, o direito de escolha política livre.

3.1. Constitucionalismo antigo

3.1.1. O movimento hebreu

8. Teoría de la Constitución, p. 150-1. Também Segundo Linares Quintana acompanha o pensamen-

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grego estabelecia diferentes funções estatais, distribuídas entre diferentes

determinado, sendo permitido o acesso a esses cargos a qualquer cidadão.

É importante advertir que as constituições das Cidades-Estado, espe-

mento do poder, mas sim assinalando a identidade da comunidade política.

3.2. Constitucionalismo e Idade Média

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dades divinas, enviados de Deus para cumprir a função de comandar o povo

pécie de lex terrae e de direito natural que o rei devia respeitar”10.

3.2.1. O desenvolvimento britânico das instituições constitucionais

É na Inglaterra que surgem aquelas inquietações dentro da Idade Mé-

dia que culminam no ressurgimento do constitucionalismo. Nesse país,

etapa da evolução constitucional como uma fase de pré-constitucionalismo.

ciada em princípios do século XVII, pela luta entre o Rei e o Parlamento,

A Petition of Rights, de 1628, caracterizava-se como documento en-

10. Direito Constitucional, p. 61-2, original grifado.

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O direito constitucional inglês constituiu um modelo político-jurídico

único em sua época, que contemplava o Poder Real, a aristocracia e os comuns.

Formou-se, então, um sistema de governo misto, que não se identificava nem

Compreende-se como Constituição mista aquela Carta Política que

do poder. A sociedade de então, dividida que se encontrava em estamentos,

deveria restar nas mãos de uma única parcela da sociedade16.

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Por isso, a “qualificação de uma constituição como mista depende, em

dos cônsules, a forma de governo revela-se inequivocamente monárquica,

Tratar-se-ia, pois, de uma constituição equilibrada. E CÍCERO, a esse respei-

em primeiro lugar, uma certa igualdade de direitos de que os homens livres

A ideia de POLÍBIO era a de que, ao separar os interesses das diversas

um poder autônomo), todos permaneceriam nos limites constitucionalmen-

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funções do Estado. Naquele contexto, apenas visava servir de base à pres-

poder para as aplicar”23.

signando a atual função jurisdicional. Isso porque à época “o impacto do

Verificada a pouca eficácia de atribuir ao mesmo órgão a tarefa tanto

ante, e de forma imparcial, aos casos concretos, é que a separação entre a

função legislativa e a executiva impôs-se como condição para o desenvol-