1º teste 19/12/2020

História do Direito:
Resumos 1º Semestre

Notas Introdutórias — Metodologias e

Epistemologias:

I. Interesse prospectivo da História do Direito:

Introdução:

A história, diferenciando-se das outras propostas epistemológicas (ciências do conhecimento), é uma ciência apta a abrir os
horizontes intelectuais devido ao seu lugar centralizado, é uma ciência muito velha, fácil de identi car e de
compreender, devido à sua linguagem mais técnica e com uma carga legitimadora devido à tradição, enquanto as
restantes ciências que analisam o problema do conhecimento humano, como surgiram de forma espontânea, acabam por
não se constituir num edifício simétrico e, consequentemente, de concorrer entre si e se sobrepor.

Porém, a história, sendo uma metodologia historiogra a, também tem problemas, nomeadamente o seu domínio particular,
ou seja, os conhecimentos aparentemente são fáceis, mas obrigam a uma bagagem histórica, política e losó ca e são
muito traiçoeiros e rigorosos, mas também o desperdício das técnicas e métodos dos historiados e do seu olhar crítico.

A história do direito não pode separar a história do direito. Esta disciplina tem uma autonomia própria, pois não substitui
nenhuma das outras disciplinas, obrigando a uma intertextualidade: disciplina normativa, que como tal deve conviver com
as disciplinas jurídico- técnicas. Nem todos têm vocação para esta “área” do direito, a história do direito é assim um ritual
para o concílio dos interessados.

Mas o que é o Direito? É a História viva, é o espelho da sociedade, isto porque para a conhecer na sua totalidade estuda-se o
seu Direito. É o objeto da História do Direito.

Qual é o interesse da História do Direito?

A História do Direito deve confrontar a experiência jurídica passada
com o futuro, ou seja, aperfeiçoar, mas não de modo a contaminar
o passado com a nossa forma de presente e com aquilo que
queremos para o futuro. O Direito não deve ser apenas visto como um
conjunto de Códigos, mas sim como algo advindo do social.

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O pensamento crítico, como já mencionado não pode ser desprezado, mas qual é a sua importância:

IMPORTÂNCIA DO PENSAMENTO CRÍTICO:

Impugnar o reducionismo normativista que supõe a existência
de um “mero jogo de disposição e organização
metodológica” do Direito, ou seja, o Direito deve transcender a
teoria, envolvendo um certo apelo pela dimensão social, que deve
ser observada, e aqueles que procuram apenas justi car de modo
normativo estão limitados, assim superamos o sentido
normativista para conhecer melhor a lei.

Dar conta das condições históricas do surgimento do

discurso da lei, bem como da sua própria produção,
circulação e apropriação, logo, a origem importa para julgar
melhor a lei (como vai ser aplicada, como se forma o discurso da
lei, como se institucionaliza a interpretação da lei sem reduzir o
fenómeno jurídico à lei).

Dar atenção à análise dos elementos estruturais do Direito,

partindo de uma matriz expectativa multi e transdisciplinar,
visto que não podemos fechar-nos no normativismo ou vamos
perder-nos e não veremos a complexidade do fenómeno jurídico.

Reconhecer a necessidade de uma epistemologia para a

construção da crítica, uma crítica obriga solução da teoria
estabelecida.

Possibilitar o aparecimento do invisível (exercício de abstração

intelectual, evocando coisas, ou realidades diante da sua
ausência). Mas o que é esse invisível? Aquilo que é ocultado
pelos discursos, graças à crítica, deve ressurgir, submetendo
a uma capacidade de re exão.
Desbloquear o estudo do direito do seu isolamento,
projetando-o “no mundo real onde ele encontra o seu lugar e
a sua razão de ser e, ligando-o a todos os fenómenos da
realidade. O mundo dos livros e o mundo das pessoas e da
cultura tem que ter ligação, pois o Direito envolve vida, não se
pode isolar como ciência teórica e este conhecimento deve ser
visto com um sentido metafórico, ao que se deve alcançar um
sentido prático, ou seja, deve ser projetado na vida real.

Buscar respostas jurídicas mais condizentes com a

complexidade social contemporânea.

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O PRESENTE COMO PASSADO DO FUTURO:

Tempo => tempo humano; como? Se há uma articulação
narrativa, ou seja, se esboja os traços da experiência temporal.

Direito como forma de controlo do tempo e programação e o

DIREITO CONTEMPORÂNEO:

História do Direito dá assim ao Homem

eixos de orientação, sentido da vida,
comunicam a essencial sensação de
ordem, de cosmos profundos na
experiência de caos super cial. Assim,
para pensar a contemporaneidade jurídica:

• Saber olhar o passado com olhos do

presente.

• Romper as fronteiras disciplinares, mas

ancorados epsitemologicamente.

• Estabelecer uma compreensão nalística

do fenómeno jurídico (pensar no futuro).

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II. História como tarefa de indagação:

A História procura deixar rastos, preservando o passado, no entanto
não é apenas um ato a ser consumido e objeti cado, deve ser indagada
—> Tarefa de Indagação.
O que é que isso signi ca? Que a história obriga um papel
primordial de interrogação, envolve ponderação, rigor cientí co
e cuidado, pois a indagção obriga a um caracter teorético, ou
seja à elaboração de uma teoria por trás, procurando resolver
questões epistemológicas.

A indagação só poderá ser feita através de factos transcorridos e

passados, logo a história é uma indagação passada.

HISTÓRIA E ESTÓRIAS — A CONTINGÊNCIA DA

NARRAÇÃO HISTÓRICA:

História:
- Tem uma perspetiva mais
ampla, mas também uma
Estória:
dimensão narrativa.

- Apresenta factos e menções do

V
É uma narrativa, que pode tanto ser
ccional como real.

passado, mas também pode preocupar-se E

Poderá ser um facto passado da minha
com factos relativamente recentes, o que
obriga a uma sensibilidade para de nir o que R
vida (ex: algo que aconteceu há x anos) ou,
por exemplo, os Contos dos irmãos Grimm,
é importante à história e o que não é.

- É um dos discursos propostos para a

S
fábulas…

compreensão, interpretação e ação, tendo U

Trata-se de uma referência menor.

Esta ideia em termos linguisticos foi

um carácter mais dinâmico, re ete
sobre o passado, orienta-nos o S abolida, no entanto para o professor
Paulo ainda pode ser interessante.
futuro e faz isso no presente.

- Tem um carácter de
contingência.

Carácter contingencial da História?

A história é mais do que uma mera re exão, ela propõe instrumentos,

não é apenas uma transmissão, mas sim uma transformação, através
da compreensão, das palavras por via de uma narrativa e com um
carácter contingencial (algo que não é impossível, mas também não é
necessário).

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Historiador não espera que as contingências desapareçam, então
pretende contoná-las, envolvendo um caracter criativo e especulativo
lançando a mão uma serie de recursos.

À história não falta um pendor ideológico e pragmático e é esse toque

mais pessoal, que é marcado pela contingência, ou seja, exige uma
perspetiva própria. As contingências dependem da perspetiva, podem
ser vistas por um historiador e não por outro.

PERSPETIVISMO HISTÓRICO E JUDICIAL:

“Existe apenas uma visão perspetiva, apenas um conhecer

perspetivo, quanto mais aspetos permitirmos falar sobre Ponto de vista
remete a uma
uma coisa, quanto mais olhos e diferentes sabermos utilizar experiência pessoal, visto
que aquilo que vivemos e
para esta coisa tanto mais completo será o conceito dela, passamos condiciona a
será a nossa objetividade.” nossa visão.

Perspetivismo propõe O perspetivismo histórico

que quantos mais pontos de vista
foram levados em consideração, mais envolve uma multiplicidade de pontos
completo será o conceito, mas o resultado
nunca poderá ser a rmado como verdadeiramente de vista, eles são levados em conta à
completo. Nenhuma perspetiva sobre o mundo e os
seus objetos é exaustiva, embora ela seja tão ou mais composição de um trabalho muito
completa quanto for o leque de perspetivas alternativas
consideradas, mas nunca poderemos dizer que é amplo narrativo.

de nitiva.É possível que uma perspetiva seja a

melhor para mim, mas não seja a melhor para o
geral, surgindo assim uma perspetiva Não há perspetivas absolutas.

mais epistemológica e uma mais

ético/política.

A fusão de pontos de vista é o que

envolve o papel do historiador e do jurista,
os dois estão envolvidos na composição de uma determina
história, cujo discurso deve ser coerente e marcado pela
linealidade e sequencialidade, ambos obedecem a critérios
temporais.
Os juristas partem de diferentes narrativas sobre o mesmo facto ->
perspetivas diferentes sempre colocadas na forma de texto.

O ordenamento jurídico é um texto que constitui uma grande perspetiva

textual sobre o mundo jurídico.

O perspetivismo é uma visão externa e interna:

Ordenamento jurídico, do ponto de vista interno, lança um
olhar sobre própria atividade/narrativa jurídica, que é um
olhar interno sobre o sistema.

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O sistema lança um olhar externo quando o ordenamento
jurídico tenta uma concordância sobre aquilo que esta
textualizado dentro dele.
É um olhar paradoxal, simultaneamente externo e interno: olha-se
dentro do sistema e, ao mesmo tempo, para a conjuntura social e
política do momento histórico, como forma de traçar um determinado
quadro sobre o tema que eles podem indagar. —> perspetiva zetética
jurídica; história do direito também atravessa questões losó cas;

HÉRODOTO E TUCÍDIDES — HISTÓRIA COMO PROJETO DE

FUSÃO DESTAS PERSPETIVAS:

• Heródoto (História da invasão persa da Grécia):

compromisso do historiador: 
Geógrafo e historiador grego, considerado o pai da história, mas
também um “grande mentiroso”, com pouco afeto pela verdade.

A ideia de indagação surge muito ligada a Heródoto, pois este

pretendia deixar registos para o futuro com um certo rigor,
demonstrando uma ideia muito embrionária de História, procura, então,
apresentar os resultados das suas investigações e expor os factos por
aí pesquisados.

Professor Paulo Ferreira da Cunha a rma que este pretendeu deixar os

feitos dos homens daquela época para a posterioridade — Evasão de
Persa. A obra de Heródoto é fundadora de uma história como as
estórias, ou seja, criou uma cção à volta de factos verídicos, isto pois
Hérodoto a rma: “Eu devo contar aquilo que se conta, porém, de algum
modo, eu devo acreditar em tudo e essa advertência não vale só para
mim, mas também para toda a minha narrativa”.

Heródoto não esta preocupado com critérios de verdade, ou melhor,

com garantir a verdade, apresenta diferentes perspetivas do mesmo
acontecimento, mesmo sendo contraditórias.

• Tucídides (História da guerra do Peloponeso):

história analítica: 
Crítica Heródoto e caracteriza-o como um contador de mitos.

Tucídides tem uma abordagem diferente à história, é um historiador

preocupado com a verdade, mas não tanto nem com os detalhes

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individuais, como Heródoto, apesar de muitos considerarem que
Tucídides veio continuar o trabalho de Heródoto.

Ele vai narrar a guerra entre os espartanos e os atenienses.

As principais diferenças entre Tucídides e Heródoto são que o primeiro:

Preocupa se muito mais com a história política (contemporânea

— narra eventos muito recentes para a época);

Não pretende agradar o publico ou embelezar a história, apenas

quer recolher os factos e os dados de modo a criar uma
narrativa verosímil.

Historiador bastante cientí co e criterioso, queria saber da verdade.

Como assim fusão?

Ideia de verdade na história é bastante complicada, então decidiu

tentar-se uma ideia de fusão destas duas perspetivas de modo a
tentar evitar os extremismos, tanto do romantismo/embelezador
como da frieza/rigorosidade cientí ca.

AS PRETENSÕES DE VERDADE DA HISTÓRIA E O CLÁSSICO

PROBLEMA FILOSÓFICO DA POSSIBILIDADE DO
CONHECIMENTO:
São preocupações de foro epistemológico. Alguns historiadores, como
acham que não há um consenso e que são que são questões mais
teóricas, não tão práticas, desvalorizam o uso do conhecimento
histórico para esse m.

Carlos Reis, assim como outros autores cita um dos argumentos

usados na perspetiva de um observador externo e cético: “Pensamento
histórico não podia ser verdadeiro porque ele é empático,
compreensivo, afetivo”. Como pode ser verdadeiro se é um acesso
direito aos feitos dos antepassados, visto que é baseado em
testemunhos, relatos e vestígios, não é o vivido ao vivo.

História é uma reconstrução, não pode ser tida como uma verdade
absoluta.

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É um problema com duas perspetivas: ontológica e epistemológica.

Ontológica:
• Estudo do ser;
• A verdade seria uma coincidência da palavra com a
essência do ser;
• Kant -> como é que o conhecimento é possível? —> que
desrespeita uma ideia de verdade.
• Que posso saber? Se devo saber, o que devo fazer? O
que é que me é dado de esperar?
Epistemológica:
• Carlos Reis -> A verdade é aquilo que é comunicado, e em
alguma medida controlável.
• Historiador tem que se preocupar em estabelecer bases
epistemológicas pelas quais o conhecimento vai ser
compartilhado.

A EXISTÊNCIA DE PRAZOS DE SEGURANÇA PARA A

CONSTRUÇÃO DA HISTÓRIA — VIRTUDES e DEMÉRITOS:
Quanto mais distantes estamos do evento mais material temos, porém
haverá um tempo necessário para se fazer uma História
desapaixonada, imparcial? Não há um período bem de nido sobre a
questão de segurança, no entanto, surgem regras para quando fazer
história, quais os prazos de segurança:

• REGRA TRADICIONAL: Havia uma certa ideia de que devia passar-

se cerca de 50 anos do facto, para acedermos ao facto e
procedermos à sua análise e mais 9 anos para o facto poder ser
apresentado ao público.

• Quais seriam as desvantagens? É complicado, pois não poderia

existir uma conexão entre factos passados, por exemplo, a 1º e a 2º
Guerra. Limitava as fontes.

• E quais seriam as vantagens? Obter uma certa neutralidade. Ver

melhor devido a uma certa frieza. Esperar para ter mais informações.
Esperar para não emprestar aos factos colorações ulteriores que os
possam alterar em si mesmo.

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HISTÓRIA E HISTORIOGRAFIA — RES GASTAE E STUDIUM

RERUM GESTARUM

Historiografia
— Studium Rerum Gestarum

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(Estudo da Conquistas):
Discurso cientí co sobre o passado;
História — Res Gastae (Os Feitos): E
União do objetivo (factos) e do subjetivo (estudo
dos factos);
Ocupado pelos acontecimentos;
Feitos históricos puros;
R
Tem como pretensão nal a verdade;
O sujeito cria uma forma como os opera, ou seja
O que realmente aconteceu; S
uma metalinguagem, as regras, uma espécie de
Lado objetivo;
U
ciência da História, que envolve uma metodologia
uso de um plano discursivo de índole cientí ca;
S “Historiografia é por definição máquina de
impropriedade, de transformação do
tempo histórico num objeto pronto
para os diversos usos
sociais”

III. Metodologias e eixos de trabalho das ciências

jurídico-históricas:

ENQUANTO CIÊNCIA JURÍDICA, A HISTÓRIA DO DIREITO

CONVOCA O MÉTODO HERMENÊUTICO-COMPREENSIVO:
Hermenêutica é a loso a que estuda a teoria da interpretação, a
linguagem, compreensão e comunicação, que pode referir-se tanto à
arte da interpretação quanto à prática e treino de interpretação. A
hermenêutica tradicional refere-se ao estudo da interpretação de
textos escritos, especialmente nas áreas de literatura, religião e direito.

Conhecimento hermético (fechado) ≠ Hermenêutica (diferentes;

aberto; compreensão).

Principais autores: Heidegger e Gadamar (retoma Heidegger):

- Para Heidegger:

• A compreensão é uma forma originária no ser humano

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• A compreensão é o modo de ser do ser humano, é o algo
próprio a este

• Desenvolve uma loso a hermenêutica e analisa o ser

humano no espaço temporal

• Procura perceber: Qual é o sentido do ser?

- Para Gadamer:

• Preocupa-se com a hermenêutica do ponto de vista da

compreensão e como se realiza essa pratica por meio do
sujeito.

• Distinção entre sujeito e objeto: tanto para Gadamer como

para Heidegger, o sujeito e o objeto não podem ser
separados, porque estão interligados - O objeto
(conhecimento) provém de um sujeito (ser pensante). No
plano hermenêutico não pode ser feita a cisão entre
aplicação e interpretação, esta vem antes da aplicação.

• Distinção entre liguagem e o mundo — proposta lúcida de

compreensão: num plano de construção de hipoteses, há
outro tipo de operação, a linguagem enquanto criadora do
mundo, algo já existe, apenas ainda não foi formalizado.

RELEVO DA MITOSOFIA PARA A AUTOGNOSE (JURÍDICA)

NACIONAL; O MITO COMO HISTÓRIA DE COMPLETUDE
QUE OFERECE MEDIDAS DE COMPORTAMENTO; MITO E
CONSTITUCIONALISMOS (A TÍTULO DE EXEMPLO):
Conhecer o que faz parte do imaginário de um povo é a análise
mítica, ou seja a mitoso a e estuda-se os mitos, pois esses são
caracterizadores de uma cultura, de uma alma nacional e, até,
do próprio direito.

Direito também está carregado de imagens míticas e é uma

atividade ritualista.

Constituição como “Repositório Mítico” (PFC) :

• Constitucionalismo moderno está carregado de misticismo,

mitos fundadores, mitos de renovação-fundação e rituais de
passagem.

As ideologias são "organizações de mitos”

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AS CATEGORIAS DA ORIGINALIDADE/INFLUÊNCIA E DA
RUTURA/CONTINUIDADE COMO INSTRUMENTOS DE
TRABALHO AO SERVIÇO DA HISTÓRIA DO DIREITO. A
NOÇÃO DE AFINIDADES ELETIVAS NO CONTEXTO DAS
CIÊNCIAS SOCIAIS:
Eixos de Leitura da História Jurídica:

• Originalidade/In uência —> Evolução da HD mostra o

constante processo de in uências, pois os factos históricos
fornecem experiências que são selecionadas e a seleção
pressupõe escolha. As in uências não são puras. Então
onde entra a originalidade? É original na forma como
adaptamos/transformamos essas in uencias, criando
movimentos de juricidade originais.

• Política/Direito —> Os legisladores, juristas e

constitucionalistas são criadores de realaidades,
demonstrando uma grande liberdade no plano de
in uências.

• Continuidade/Rutura —> Quando é que há uma rutura?

Onde é que começa o velho e acaba o novo? Quando há
um rompimento com a ordem passada.

• Incorporação/Adequação.

Lentes de leitura da história jurídica:

• Movimentos de juridicidade originais - há criação de algo

novo.

• Movimentos de in uência - receção de outras ideias que

não são próprias.

• História Comparada/Comparativa - comparação entre

vários ordenamentos - a nidades entre vários
ordenamentos - a nidades eletivas .

“A nidades eletivas”: De nida por 3 pontos:

• A nidade; parentesco espiritual, envolvimento, atração;

Ideia de união de partes opostas;

• Seleção; escolha que se dá pelo meio de uma aceção

recíproca;

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IV. Inserção sistemática da História do Direito nas

Ciências Jurídico-Humanísticas:

AS ÁREAS DISCIPLINARES DE QUE SE COMPÕE A

FORMAÇÃO DE UM JURISTA: CIÊNCIAS JURÍDICAS
POSITIVAS / TÉCNICAS, CIÊNCIAS JURÍDICAS
HUMANÍSTICAS, CIÊNCIAS DITAS PURAS (NÃO JURÍDICAS):
Ciências jurídicas positivas / técnicas: Direito constitucional,
direito civil.

Ciências jurídicas humanísticas: Filoso a do Direito.

Ciências ditas puras (não jurídicas): Matemática, física.

IDENTIFICAÇÃO E TRAÇOS DISTINTIVOS DAS CIÊNCIAS

JURÍDICAS HUMANÍSTICAS:
As ciências jurídicas procuram explicitar a essência do direito.

Caráter Zetético – abertura para o questionamento, sabendo

que a zetética é o ramo da loso a que investiga sobre a razão
e a natureza das coisas.

Qual é a diferença entre uma disciplina humanistica e uma

disciplina social?

• Humanistica: Coloca o direito num campo de maior

preocupação losó ca, etc; Graças às ciências jurídico-
humanísticas há uma humanização dos juristas e,
consequentemente, do Direito.

• Social: O direito é um fenómeno social, uma estrutura da

sociedade, afastando das discussões a nível losó co. O
debate ca mais frio.
Áreas humanísticas caracterizam-se por colher métodos que
não são Jurídicos e de não estarem dotadas para a resolução
imediata de casos práticos, mas contribuem para a sua
resolução (CJH = não pragmáticas)

Ciências jurídico-humanistas postulam o Homem-Pessoa em

toda a sua liberdade, responsabilidade e dignidade, assim
dizem que o que há de mais fundamental no direito é o homem
enquanto pessoa:

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• Persona = a pessoa, ou seja, o titular de cada objeto jurídico,
mas não um mero possuidor, um Homem, uma irrepetível
pessoa, com a sua autónoma dignidade.

Todas as ciências pressupõem o homem ou como agente ou

como objeto, assim qualquer ciência pode ser vista como
humanística.

Um Direito que pretenda viver no seio de uma sociedade tem

que se mostrar exível porque é característica do próprio
homem em sociedade. Se temos áreas jurídico-humanísticas
que exibilizam o Direito, que têm em conta a perspetiva
humana, que permitem compreender a perspetiva humana,
então, não podem haver só ciências técnicas.

Não chega uma ciência positiva, técnica para resolver os

problemas do Homem é necessário um conhecimento da
natureza humana, logo, o que permite exibilizar o direito ao ser
humano são as ciências jurídico-humanísticas: ciências mais
técnicas, mais positivas vão buscar a re exão das ciências
humanísticas.

Direito e Ciência?
• Direito como ciência-social (e humana, de acordo com
PFC).

• Ciência pois procura pelo objeto do direito e utiliza uma

metalinguagem (ciência) e linguagem-objeto (normas
jurídicas)

• Ideal de Pureza (Kelsen)

CRÍTICAS OITOCENTISTAS E NOVECENTISTAS À

CIENTIFICIDADE DO DIREITO EM GERAL, E DAS
CIÊNCIAS JURÍDICAS HUMANÍSTICAS EM PARTICULAR:
As ciências nem sempre foram bem vistas: Cardeal de Luca
(XVIII) questionava como era possível chamar ciência a um
saber que não é absoluto: como é que podemos chamar ciência
se resolve de forma diferente os mesmos casos. Contudo, os
verdadeiros ataques à ciência jurídica surgem no século XIX
com Von Kirchmann, com o cientismo. O cientismo defendia
que uma ciência para ser ciência tinha de produzir resultados
universais, inequívocos. Assim, só as ciências naturais
poderiam ser consideradas verdadeiras porque são dedutivas,

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permitem um grau de certezas elevado, certezas absolutas,
gerais, abstratas, universais

Formou-se a tendência para tirar todas as ciências ditas

humanísticas (que não são práticas) dos planos curriculares do
curso de Direito;

APRECIAÇÃO CRÍTICA DAS ÁREAS DISCIPLINARES

JURÍDICO-HUMANÍSTICAS:

“Ciências jurídicas Humanísticas são, pois, aquelas disciplinas do saber em

geral que, debruçando-se sobre o Direito como objeto principal visam
esclarecer o ser mais profundo do Direito e contribuir, para um Direito mais
justo, podendo colher métodos e inspirações em áreas não especi camente
jurídicas, mas humanísticas”.

V. Problemas epistemológicos levantados pela

historiografia jurídica:
Há um regime de mútua in uência em que vivem a História e o
Direito:

• Para compreendermos um sociedade temos que

compreender o seu direito;

• Direito e História possuem o mesmo objeto - os factos

jurídicos passados;

• Há que ter dimensões histiográ cas para melhor

compreender e aplicar o direito. Carácter histórico da lei - o
estudo da lei prossupõem o conhecimento da dada
sociedade e época, pelo facto de que há "uma estabilização
temporal do sentido jurídico”. O jurista, partindo do Direito,
pode fazer análises históricas - relação entre os dois
discursos.

Várias perspectivas quanto às relações estabelecidas entre o

regime discursivo da História e do Direito:

• Direito é História: É "história congelada" (Friedrich); Direito

cristaliza o passado por meio das leis;

• A lei é fundada no presente, olhando para o passado de

modo a não se cometer os mesmos erros no futuro: procura

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assim alterar o futuro. O direito é capaz de desligar o
passado e ligar o futuro.

As várias esferas de manifestação e realização jurídica e

respectivas dimensões de historicidade:

• O Direito "encarna" a História, manifestando-a em diferentes

esferas, sendo a principal a justiça (pois a manifestação do
direito é na justiça), assim há esferas da manifestação e
realização jurídica e dimensões da historicidade.

• O Direito e a História têm um papel principal em dar sentido à

realidade humana e social - isto é feito através de normas,
em dar regularidade à sociedade, permitindo a paz, a
previsibilidade de comportamentos, a segurança e a
coerência (como é que a história faz isso? através de
exemplos).

Direito
VI. Realismos Jurídicos e as sua Positivo?
Direito que existe em
inserção nas diversas orientações ação, direito posto,
validade de uma
jusfilosóficas: norma, aquilo que
uma norma
contém.
REALISMO JURÍDICO CLÁSSICO:
Tem 4 causas: todas as coisas materiais e não
materiais; causa justa; causa e ciente do direito; Direito Natural?
Ideia de verdade e de
causa nal do Direito enquanto justiça (príncipio justiça, como se
da distribuição).
paírasse pelas
realidades
Autores: Aristóteles, São Tomás de Aquino, Mário jurídicas.
Bigotte Chorão.

REALISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO:

Como se opera a decisão judicial; Importante entender o que é que a
sentença judicial estabelece e o que o juíz decide fazer na sentença
(não o que o que o juiz diz mas o que ele faz).

O Direito não se resume a normas, o Direito é uma experiência

concreta humana onde o juiz é o ponto chave. Não é um sistema
fechado e lógico.
Autor: José Lamedo.

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REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO:

Escolas do realismo jurídico escandinavo - Copenhaga, Oslo,
Uppsala, Filandesa.
Existem raízes psicológicas e sociais que devem ser medidas, difere e
afasta-se do Jusnaturalismo e do Juspositivismo, pois afasta-se do
excesso metafísico, mas ao mesmo tempo não acredita que o Direito
deve basear-se apenas nas normas.

VII. A trifuncionalidade social dos povos indo-

europeus e o tecido social e normativo subjacente à
criação epistemológica do Direito em Roma:

FUNÇÕES MÁGICO-SOBERANA, DE DEFESA E DE

PROTEÇÃO DE RIQUEZA — PERSISTÊNCIA HISTÓRICA:
A incarnação das 3 funções na realidade social é insolúvel: as
descobertas da Índia e Europa demonstram que temos uma visão
trifuncional do mundo.

Primeira função — mágico-soberana: Ideia de rei-sacerdote: é a

função da soberania, um poder do rei, aquele dotado de retidão, e um
poder espiritual com domínios religiosos, políticos e jurídicos
(metodologia).

Segunda função — de defesa, a função dos guerreiros. A defesa do

território. Esses guerreiros pertenciam portanto à uma classe especí ca
de heróis, que habitavam o imaginário mitológico.

Terceira função — função produtiva, dos produtores. Uma atividade

social organizada, a função comercial. A função que demonstra a
capacidade do povo se reproduzir.

Atualmente estes domínios tenderam a diluir-se uns aos outros e quem

resolve estes con itos é o Direito, que se isola da sociedade como
forma de resolver a con ituidade (necessidade de legislação constante).

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O CONTRIBUTO TEÓRICO-HISTÓRICO DE GEORGE

DUMÉZIL E AS SUAS IMPLICAÇÕES METODOLÓGICAS:
Dumézil a rma que esta trifuncionalidade social carrega uma carga
mística e religiosa e demonstra a importância do estudo dos povos
arcaicos.

VIII. Modernidade e pós-modernidade. Modernidade e

pós-modernidade jurídicas:
Ideias-chave da modernidade?

Progresso tecnológico, Iluminismo, razão, racionalismo.

Esgotamento do paradigma moderno?

A ideia de perfeição, a fé na razão e no processo foi abalada, houve um

esgotamento das ideias modernas, e o século XX apresentou-se como
uma experiência trágica, porém a crise foi diferente consoante o local e
o tempo.

Castanheira Neves — Crise da Razão

O pensamento moderno foi forjado em dicotomias (a crise começa por

ignorarmos os chamados opostos duplos, ou seja a ideia de caos e
ordem/contingência e necessidade) e a crise pode ser sintetizada em 7
pontos escritos por Castanheira Neves, que apresenta a ideia de
opostos duplos (A pós-modernidade — contornos gerais):

• Verdade em si e por si não é mais acessível à razão.

• O acesso da verdade pertenceria não só à razão, mas

também noutras formas de vida (arte, religião).
• No lugar ocupado anteriormente pela razão, temos agora a
linguagem.
• A própria verdade da ciência tradicional cede o seu lugar a
outras intencionalidades e ideias mais importantes
(solidariedade).
• Em oposição ao humanismo da razão moderno-cientí ca
temos um pluralismo de racionalidades, efervescência em
termos de teorias que surgem e que problematizam o mundo
de um modo singular.

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• Por trás da aparente vontade de verdade do pensamento
moderno e realidade intersubjetiva há uma verdade oculta,
verdade verdadeiramente real.
• O próprio logos não seria mais do que um contingente de
manifestação e ocultação de um ser temporalizado.

IX. A tardo-modernidade e a ausência de um projeto

alternativo ao da modernidade:
MODERNIDADE TARDIA OU CRISE DE MODERNIDADE?

Técnica, modernização e modernidade (Barcellona):

• O saber muda na era pós-moderna, que não é nova, é
reescrita de alguns traços do passado.

• A pós- modernidade é o anúncio da crise do pensamento

moderno.

AS CONSEQUÊNCIAS DA MODERNIDADE (GIDDENS)

As Consequências da Modernidade (Giddens):

• Vivemos numa socidade de risco, imprevisível, insegura e
globalizada, uma das formas de enfrentar isso é através da
con ança e segurança. Risco está associado à pessoa que
pratica a ação.

• Não vivemos a pós-modernidade, vivemos uma

modernidade tardia, as consequências da modernidade

PÓS-MODERNIDADE, LIQUIDEZ E DIREITO;

Modernidade “grávida” do seu pós-modernismo (Lyotard);

• Modernidade grávida do seu pós-modernismo (Lyotard).

Liquidez dos laços sociais (Bauman) e jurídicos:

• Modernidade líquida apresentada por Bauman (liquidez dos
laços sociais e jurídios).

• Viveríamos talvez uma modernidade tardia, ao observar que

não há um projeto alternativo a essa modernidade.

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Início do Estudo da História do

Direito:

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X. História, Pré História e Proto-história:

DISTINÇÕES CONCEITUAIS:

Proto-história:
Pré história: Habilidade no uso de
metais;
Habilidade no uso das
Período do desenvolvimento
pedras, Idade da Pedra;
IDADE DOS METAIS:
Idade do Cobre (4000 -
3000 a.C. a 1000 a.C.)
-> Idade do Bronze

da humanidade entre a
Direito primitivo; -> Idade do Ferro
pré-história e a história;
Idade dos Metais;

DIREITO PRIMITIVO:
… caracteres gerais:

É na pré-história que se apresenta a origem do direito e a principal

diferença entre a pré-história do direito e a história do direito é a
ausência de escrita.

O direito que rege uma sociedade na sua forma mais primitiva, que
intercede à criação de um Estado.

A presença dos caçadores coletores demonstram a existência de um

direito primitivo.

Na Idade do Cobre começa a surgir a primeira ideia, muito embrionária,

de Estado e assim surgem os caracteres de uma vida urbana.

É um direito muito oral, muito informal e sem bases escritas.

A realidade social ordenada gerava à volta dos graus de parentesco,

das ideias de famílias e de pequenos grupos.

… características das normatividades pré-históricas:

Ausência de Escrita:
• Direitos não são escritos, logo surge a necessidade de
estudarmos outra coisa: os costumes.

• Cada comunidade tem o seu próprio costume, pois ela vive

isolada, quase sem contacto com outras.

• O direito está ainda fortemente impregnado de religião.

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Direitos em nascimento ou verdadeiros direitos?
• Os direitos dos povos sem escrita são direitos em
nascimento: porque os costumes dos povos sem escrita
garantem o constrangimento para assegurar o respeito das
regras de comportamento, a regulamentação não resulta
senão da tendência dos grupos sociais a conformarem-se
com a tradição, a aderirem às maneiras de viver do grupo
sobretudo das forças sobrenaturais. Demonstrando assim a
ligação entre o direito e a religião.

Ligação com a religião — o exemplo dos ordálios:

• Ordálio é um tipo de prova judiciária, apenas possível pela
sua dimensão religiosa. Eram provas puxadas em que o
acusado/acusador ou animais, estavam dependentes da
crença divina para saber o resultado da questão, era uma
decisão sobrenatural; bilaterais podiam ser duelos cuja
pessoa a sobreviver deverá ser a inocente; juramento
purgatório ou auto maldição (“se estiver a mentir que caia
um raio na minha cabeça”; invocação de uma divindade;)

As fontes primordiais — QUAIS AS FONTES DO DIREITO

PRIMITIVO:
• Em todos os direitos dos povos sem escrita, a fonte do
direito é quase exclusivamente, o costume, ou seja a
maneira tradicional de viver na comunidade, a conduta
habitual e normal dos membros do grupo.

• Nos grupos sociais relativamente evoluídos, são impostas

regras de comportamento, ou seja, leis, no seu sentido
jurídico e moderno, mas leis estas que não estão escritas,
são apenas enunciadas pelo chefe ou pelo grupo de
chefes.

• Precedente judiciário, que pode ser considerado também

uma fonte criadora de regras jurídicas nos povos sem
escrita, onde os que julgam têm tendência para aplicar aos
litígios soluções dadas precedentemente a con itos do
mesmo tipo.

• Provérbios e adágios são um modo frequente de

expressão do costume.

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Complexidade:
• As sociedades começaram a desenvolver-se através da
agricultura e das trocas de mercado, surgindo uma nova
forma de organização social e assim uma vida pública.

• A própria religião acabou por uni car a comunidade.

• Há uma evolução social, cuja ideia, de acordo com Gilissen

não era tão linear, era mais lógica, pois é difícil conhecer se
o patriarcado sucedeu ao matriarcado:

(1) -> Formação de laços entre 2 sexos que seriam

uniões de grupo.

(2) -> Ideia de matriarcado onde a mãe era o laço

jurídico que unia os lhos e os irmãos. ESTRUTURA
DE LINHAGEM

(3) -> Ideia de patriarcado onde o laço jurídico era

entre o pai, a mãe e os lhos, há a instituição do
casamento. ESTRUTURA DE LINHAGEM
(4) -> Qualquer que seja a estrutura de linhagem
chega quase sempre à criação de grupos
relativamente extensos, os clãs, ou seja, grupos de
famílias que tinham um antepassado comum e
praticavam o culto desse antepassado. -> Já
demonstra uma certa complexidade, pois há um
reforço dos laços para fazer frente a inimigos comuns.
É nestes grupos que se consegue alcançar uma certa
segurança. Os clãs têm geralmente um nome, mitos e
rituais próprios e interdições alimentares (adoção de
um “totem”).

(5) -> Etnia/povos, que pode ser identi cada por vezes
como tribo, que constitui a estrutura sociopolítica
superior, agrupando um número indeterminado de
clãs. A etnia tem também, apesar de nem sempre,
uma língua comum, um território e costumes próprios.

• Modos de detenção de bens? Devido há falta de moeda

havia trocas:

- A ideia de individualidade que ultrapassa o corpo físico já

demonstra uma complexidade. Do mesmo modo que o ser
existe por si e possui-se, aquilo que foi separado sicamente

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continua a identi car se com ele e, por extensão, tudo aquilo
que ele colhe, fabrica para se defender e a canoa que possui
para pescar é sua. As pretenças não dizem só respeito ao
indivíduo, mas também às linhagens e têm um carácter
inviolável e sagrado.

- Os chefes dos clãs, quando morrem, muitas vezes, os seus

pertences enterrados ao seu lado ou incinerados.

- O potlatch demonstra a doutrina do dom e da dádiva, onde o

chefe da família que doar mais bens ganhava, invés de
entrarem em guerra. Esta doutrina acaba por ser um desa o/
obrigação e divide-se em aspeto triplo (dar, receber, retribuir).

- Havia ainda o comércio mudo: um grupo que depõe num dado

lugar onde outros grupos vão passar os bens que deseja trocar
e abandona o lugar; o outro grupo vai examinar o que lá está e
põe outras mercadorias ao lado, depois retira-se; o 1º grupo
volta e examina a mercadoria e daí tem duas opções ou leva e
retira-se ou continua nesta operação de troca.

- Há ainda a ideia de propriedade imobiliária, ou seja a ideia de

que o solo é sagrado, mas certas etnias permaneceram
nómadas, pois o nomadismo favorece o desenvolvimento da
propriedade comum, apesar da sedentarização permitir lugar à
colheita.

Importância do grupo:
• Os grupos permitiram a criação de uma gura política,
permitiram o inicio da evolução e deram as bases para
a modernidade.

• É nos grupos que poderia haver uma certa segurança,

visto que é enquanto membro de um grupo que ele age e
existe, logo todos estão ligados entre si pela solidariedade
(ativa/passiva). Só é possível a sobrevivência de um grupo
se houver coesão entre os seus membros.

• Foram os grupos que criaram uma ideia embrionária de

um contrato nas trocas.

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DIREITO ARCAICO:
De acordo, com Gilissen há 5 sistemas jurídicos que foram mais
especiais para o progresso do direito e das ciências jurídicas.

-> DIREITO EGÍPCIO:

Não foi um direito que transmitiu códigos/livros jurídicos, sendo o
nosso conhecimento baseado nos atos da prática (contratos,
testamentos, decisões judiciárias, atos administrativos), apesar da
importância que atribuíram às leis (deveriam estar escritas, pois em
período de confusão não podem ser “lançadas à rua”), mas foi a
primeira civilização que desenvolveu um sistema jurídico individualista.

Evolução geral:
(1) Antigo Império: III à VI dinastia (XXVIII - XXIII séc a.C.).

(2) Médio Império: centro na dinastia XII (II milénio a.C.).

(3) XXVI dinastia (séc VII-VI a.C.), com a ocupação persa até aos gregos e
romanos.

Teve ainda alguns períodos intermédios.

Sociedade, Poder e Religião:

• Sociedade mais avançada, onde as mulheres e os homens
tinham os mesmos direitos.

• O Egito foi a primeira organização racional, que

contemplava a economia, sociedade e o Estado.

• Vivia-se numa monarquia absoluta do Direito Divino, onde o

Faraó surgia como uma gura complexa por ser o chefe
tanto de um ponto de vista social como religioso, o Faraó
era a porta para a espiritualidade. O poder estava
centralizado no rei, no Antigo Império, que governa com os
seus funcionários e todos estes são nomeados por um djet,
uma ordem real, os tribunais são organizados pelo rei e a lei
teria sido a principal fonte do direito, ainda que não se
tenham encontrado exemplos desta, suplantava os
costumes e era promulgada pelo rei.

• No Egito havia uma ligação do

racional com o aspeto mágico, ou
seja era um direito religioso. A

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justiça era assegurada por Maât, que aparece como uma
noção supra-sensível. É o objetivo a prosseguir pelos reis,
ao sabor da circunstância. Tem por essência ser o
equilíbrio, o ideal, de modo a fazer com que as duas partes
saiam do tribunal satisfeitas. Ao Faraó cabe a ideia de
realizar o ideal de verdadeira justiça, de ser a ponte entre
os seus súbditos e o divino, “vivendo Maât nas suas
leis”, ou seja, inspirando se na visão que tem deste
princípio em benefício dos homens.

• Como foi possível conhecer a política do Egito? Através

daquilo que está registado nas pirâmides.
Não há nada com o sentido de lei, apenas
gravuras com um pouco da vida no Egito,
as leis têm o sentido de condutas a ser
seguidas, mas não são escritas.

• O julgamento das almas: demonstra

perfeitamente a ligação com a religião,
sendo Maât a Deusa da Verdade e da
Justiça, era esta que intimidava e
constrangia as ações do povo, pois a conduta depende
desta divindade, através desta ideia de julgamento. Mas
como era este julgamento? Se o coração fosse mais
pesado que a pluma então não ia para o “descanso”.

-> DIREITOS CUNEIFORMES:

“Dá-se o nome de 'direitos cuneiformes' ao conjuntos de direitos da maior parte dos

povos do Próximo Oriente da antiguidade que se serviram de um processo de escrita,
parcialmente ideográ co, em forma de cunha ou de prego”
“Não há um direito cuneiforme único, mas um conjunto de sistemas jurídicos, de
períodos e de regiões diferentes (…).”
-Glissen

Evolução Geral:
• Época pouco conhecida, sabemos as fases principais na
Mesopotânea e pouco mais:

1. Período Sumério; 2. Período Acádio Sumério;3. Dinastia de Akkad; 4. Reino de Mari; 4. Reino de
Mari; 5. Dinastia Babilónica;6. Período Kassite; 7. Império Assírio; 8. Dinastia Neobabilónica;

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Grandes Códigos dos Direitos Cuneiformes:
“Chama-se-lhes geralmente “códigos”, erradamente, aliás, pois não contêm senão
um pequeno número de disposições (30 a 60 art), relativas a questões de detalhe, e
não uma exposição distemática e completa do direito ou de parte do direito. São
antes recolhas de textos jurídicos agrupados de uma maneira ilógica, mas seguindo
aquilo que parece ser o mecanismo instintivo da associação de ideias. … não
parecem terem sido leias, mas antes, … julgamentos de direito…. “ “constituem no
entanto os primeiros esforços da humanidade para formular regas de direito.
- Glissen

Não são portanto, códigos, são registos bastante primitivos, com

os julgamentos e ensinamentos dirigidos aos juízes.
O código mais antigo atualmente conhecido é o de Ur-Nammu, que
depois de desmembrado, leva ao surgimento do código de Esnunna.
Porém o monumento juridico mais importante deste periodo é o de
Hammurabi (aprox redigido em 1964).

• Código de Ur-Nammu (2040 a.C.);

• Código de Hammurabi (1694 a.C.; código da civilização
babilónica): Este código apresenta na sua estela (Coluna
monolítica ou pedra comemorativa destinada a ter uma
inscrição) o Deus-Sol Samas, “o grande juiz dos céus e
da terra”, que ditava a Hammurabi as regras do direito
que aí estão gravadas. São assim leis de inspiração
divina, inspiradas numa lei numa lei que é dada por
Deus, contrariamente ao direito de Israel e do Islão.
Hammurai não é um código religioso, é um regulamento de
paz. Aplicado a uma civilização bastante heterógenea e
com questões contratuais, sociais, que demonstram uma
evolução. Princípio da Imputação e Gênese da
Normatividade (“Se… Então…”). Mas como era o direito
nesta época? Sistema muito desenvolvido, que já pratica
a venda, mesmo a crédito, o arrendamento, depósito,
empréstimo a juros, título de crédito a ordem e o contrato
social, assim como já faziam operações bancárias e
nanceiras de grande escala. Atualmente este código pode
ser encontrado no Louvre e foi apenas descoberto em 1901
ao que há pouco a se falar.

Código de Hammurabi

Código de Ur-Nammu

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Porém nesta época o poder parental já era mais extenso do que no
Egito.
Progresso representado pela lei de talião e recurso a
sanções pecuniárias;
As guras de Kettu e Mesharu: dualismo jurídico-
normativo;
• Kettu -> princípio estatico;

Mesharu -> príncipio mais dinamico; adaptação da lei;

-> DIREITO HEBRAICO:

“Os Hebreus são Semitas que viviam em tribos nómades, conduzidas por chefes.
Eles atravessam a Palestina na época de Hammurabi, penetram no Egito, retornam (o
Êxodo) à Palestina e instalam-se entre os Hititas e os Egípcios, provavelmente nos
inícios do século XII, talvez mais cedo.”
- Glissen

Natureza religiosa:
• Hebreus são semitas que viviam em tribos nómadas
conduzidas por chefes.

• O Direito hebraico tem um carácter estritamente

religioso,cuja religião é monoteísta. Este direito é dado por
Deus ao seu povo, estabelecendo uma aliança entre Deus
e o povo que ele escolheu, assim é desde logo um direito
imutável, onde só Deus o pode modi car. Os rabinos
deveriam interpretar o Direito, MAS não muda-lo.

• O rei torna-se assim o representante de Deus no Estado.

• Chegam até ao direito moderno devido ao Direito Canônico.

Fontes

• Bíblia: livro sagrado; contém a lei revelada por deus aos

israelitas e compreende a sua parte pré-cristã (Antigo
Testamento), com a génese, o êxodo, o levítico, os numeros
e o deuteronomio.

• A lei “oral” e a Michna: qualquer interpretação do direito

hebraico apoia-se num versículo da Bíblia, mas foi
necessário adapta-la à evolução da sociedade hebraica.
Isso foi feito por padres, chamados rabinos, comentadores

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 1º teste 19/12/2020
da lei escrita. As suas interpretações e adaptações
formaram a lei oral. A Michna é a obra de um rabino,
chefe espiritual da comunidade judaica na palestina no
começo do séc III. Não é um código é apenas uma
recolha de opiniões dos rabinos sobre matérias
religiosas e jurídicas.

• Guémara e Talmude: comentario (guemara ou seja ensino

tradicional) e interpretação da Michna. Houve mais tarde a
junção dos comentarios, ou seja guemara com o michna,
que originou no talmude, inicialmente em Jerusalem e
posteriormente na babilonia, que seria mais completo e
claro e que por m prevaleceu no judaismo.

• Codi cações medievais e modernas: Talmude carecia de

uma sintese e de uma sistematização, parecia mais um
enciclopedia assim foi necessário esforços de codi cação.

-> DIREITO CHINÊS:

O direito chinês não é um direito estritamente religioso, é antes um

sistema jurídico numa conceção losó ca, o Confucianismo, apesar
de ter também uma base religiosa.

O direito tradicional chinês é caracterizado pela diferenciação das

classes sociais, tendo cada uma estatutos morais e jurídicos próprios,
e a importância da família como base nas relações sociais.

Há no entanto uma analogia com a teia de aranha, aqueles que tem

mais conhecimento do sistema furam a teia, são assim tendenciosos na
aplicação da lei daqueles que se encontram + acima na hierarquização.
As classes privilegiadas, Às quais repugna conhecer uma lei uniforme,
vivem segundo os códigos de honra; o povo estava submetido a um
direito penal muito severo.

Cronologia:

• VI e IV aC homens que mais in uenciaram a religião e o pensamento chinês: Lao-

tse, Confucio, Mencio;

• Séc III aC começa o imperio antigo, com a dinastia dos Ch’in, que muito
in uenciou a história do direito chinesa; -> Séc II aC ate II dC tem a dinastia dos
Han; -> País sofre varias inasões ; -> Séc VII: novo periodo de restauração da
unidade com a dinastia T’ang; -> Novas invasões; -> Dinastia mongol dos Ming
restablece a unidade e depois dinastia T’sing;

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Confucionismo:
• Fundado por Confucio, que viveu 550-549 aC.

• O seu pensamento losó co é deduzido da conceção

religiosa contida nos 5 livros sagrados.

• Confúcio deduziu daqui uma doutrina de sabedoria pratica,

baseada sobretudo no respeito de numerosas regras de
etiqueta. Todos os homens tem o dever de cultivar o seu
espirito de desenvolver em si as virtudes essenciais
prudência/sabedoria; humanidade/benevolência;
delidade; veneração; coragem/fortaleza, que podiam
ser resumidas em amar o próximo como a si mesmo.

• Para Confúcio o papel do soberano consistia em descobrir

a lei natural que o céu pôs no seu coração, para bem
governar deve sobretudo velar pela harmonização
constante do homem e da natureza.

• Confúcio defende o resgate da

sabedoria antiga, olha para o passado
e daí vai buscar os rituais ancestrais.

• Mencio segue os seus ensinamentos e

desenvolve/idealiza a sua doutrina. O
homem possui aquelas virtudes + o
li, ou seja a ordem social e o tche, o
conhecimento do bem e do mal.
Li: direito/etiqueta/rito/moral

• Noção que se aproxima da nossa noção de direito. É o

conjunto de regras de conveniência e bom
comportamento impostas ao homem honesto, uma
espécie de código moral. São regras não gerais, por isso
diferem de acordo com as pessoas entre as quais existem
relações (há ritos para cada tipo de relações). Que
relações são estas? O príncipe e os súbditos, o marido e a
mulher, os pais e os lhos, os irmãos mais velhos e os
irmãos mais novos e os mais velhos e os mais novos.

• Há mais deveres (seus semelhantes, superiores e

sociedade) do que direitos.

• A base da organização social é a família.

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• O li era algo que devia ser respeitado, devia haver
harmonia perante a ordem natural estabelecida. Embora
não tivesse nenhuma consequência pedia-se que o li fosse
respeitado. A justiça é administrada segundo o li, mas
evitava-se o processo por ser desonroso e contra a paz
social ou seja a ordem natural.

• É o governo pelos homens.

Conservou-se quase imutável durante dois milénios o direito de base

losó ca que se exterioriza no respeito dos ritos (li), mas, por si só, não
bastava em relação a todos os homens, para o povo é necessário leis
severas, os soberanos tentaram, com a ajuda dos legistas, impor um
sistema jurídico baseado na lei (fa), sobretudo na lei penal.

Fa:

• É forjado sob o direito penal.

• A partir desta época tem se uma ideia contraria a de

Confucio, de que o ser humano, acredita-se que no seu
core o ser humano é mau, é egoísta e entra em con ito com
os outros, assim para o povo cumprir leis surge a
necessidade de sanções, como forma simbólica de
intimidação. O indivíduo tem obrigação para com o estado
de denunciar todo aquele ato incorreto, mesmo não sendo
vitimas, o interesse estatal é mais importante que a família.

• É um direito do estado, com um cariz mais normativo e

rigido, não tão religioso é o direito dos legisladores.

• É o governo pelas leis, oposto do governo dos homens.

Mais tarde viu se que o fa não era também a melhor opção, surge a
ideia de conciliação do li com o fa (confucianização das leis), de
modo a permitir uma maior aplicação, um direito mais dinamico. Ainda
com classes: funcionarios letrados vs não letrados (camponeses,
artesãos, comerciantes), cada homem esta submetido aos homens das
classes superiores.

Confucianização das leis: Li + fa = poucas leis de matéria

civil; deixa se isso inteiramente ao li, que tem que ser
respeitado.

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 1º teste 19/12/2020

-> DIREITO MUÇULMANO:

É o direito do Islã.

O direito da comunidade religiosa islâmica é diferente de um

direito estatal, pois é um direito que rege todos os
comportamentos do grupo religioso, independentemente
de uma conceção territorial, pois não depende do lugar,
depende da fé.

622 dC é o ano em que Maomé foge de meca e desenvolve

este direito, mais pretende reconquistar, através da guerra
santa.

Alã é a gura moral, o Deus e Maomé é o grande e último (ao

que a religião islâmica toma muitos empréstimos do judaísmo e
do cristianismo) enviado de Alã, é a representação de Deus na
Terra, é um profeta, a gura central.

Distinção entre Châ’ria e Figh: demonstra a dimensão da

religião, confunde-se com o direito.

• Châ’ria - prescreve o que se deve ou não fazer no

quotidiano, a via a seguir, a lei revelada, num plano
religioso é a manifestação do direito. A sanção é o estado
do pecado.

• Figh - conjunto das soluções enunciadas para obedecer

a Châ’ria; as penas e sentenças; ciência dos direitos e
dos deveres dos homens, das recompensas e penas
espirituais; ciência das normas que podem ser deduzidas
por um processo lógico.

Não se admite outras fontes do direito se não as Figh, apesar de

que o costume e a legislação desempenharam um papel importante
que se deve ter em conta. O costume é admitido sobre a adaptação de
ritos ou por necessidade social e a lei existiu em todos os estados
muçulmanos, são os qãnoum, regulamentos promulgados pelos
soberanos, são validas e obrigatorias desde que não contradigam a
Châ’ria.

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 1º teste 19/12/2020
Fontes do direito Muçulmano — analogia da árvore:

Ou seja, a tradição, o conjunto de atos/

comportamentos atribuídos a Maomé;
Sunna seria o equivalente aos evangelhos As revelações de Alã a Maomé (direito não escrito por ele mas pelo discípulo
da Bíblia
Zaidr); parte do gh de acordo com Gilissen advém do Alcorão; não é um
código nem um livro de direito;

Acordo entre os doutores da lei e os membros da comunidade Raciocinio analógico: interpretação; resolução
muçulmana. Interpretação de que? Da Sunna e do Alcorão. de problemas devido à existência de algumas
Surgiram ironicamente e com varias divergências mas cuja lacunas; recurso hermenêutico.
doutrina era unitária e imutável, fruto do legado de Maomé.

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 1º teste 19/12/2020
Apesar da sua aparente unidade da unanimidade requerida pelo idjmã,
o mundo muçulmano esta dividido pelo menos em 4 grandes regiões
que aplicam sistemas jurídicos mais ou menos diferentes, devido as
diferentes interpretações deste direito (4 ritos analogicos):

Todos estes ritos tem a nidade de Maomé e a pretensão de alcançar

aquilo que Maomé pretende transmitir.

QUE TIPO DE INTERPRETAÇÃO SE DA DA SUNNA???

1. Hani ta - caracter + racional; em especial das regiões como o

Egito, o Paquistão e a Turquia;

2. Maletita que é talvez o + prox de maome; presente nas regiões da

Tunisia, Marrocos e Argelia;

3. Chafeita que sintetiza os outros 2 ritos. + presente na Síria e

indonesia;\

4. Hanbalita que é mais estrito e mais localizado na Arábia.

Há ainda ritos ereticos que não seguem a sunna

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