Harmonia entre poderes.

O democrático exercício de testar os

limites. Conflitos. Supremacia judicial. Propostas de
prevenção

Aluno Especial: Zilmar Antonio Drumond

 São Poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
(Art. 2º da Constituição Federal)

A todo dices que sí

A nada digo que no
Para poder construir
Esta tremenda armonía
Que pone viejo los corazones.
(Pablo Milanés)

1 – Introdução
Estabelecidos para serem harmônicos entre si os poderes da república, o executivo,
o legislativo e o judiciário nem sempre tem claro os limites de sua atuação, ao contrário
não são poucas as vezes em que é gerada uma fricção entre poderes em razão de usurpação
de atribuições de um poder pelo outro.

Os limites clássicos do campo de atribuições – o poder legislativo faz as leis, o poder

executivo executa as leis e o poder judiciário aplica a lei aos casos concretos – não
resistiram às demandas da vida em sociedade da era moderna. As respostas do Estado são
exigidas cada vez mais rápidas e nesta necessidade de atendimento instantâneo às suas
reclamações a sociedade não vê as funções dos poderes como limite para que os pleitos
sejam apresentados indistintamente, desde que vislumbre a possibilidade de ser atendida.

Assim, são abertas oportunidades em que os poderes são instados a agirem fora das
suas atribuições, sendo suscitados a ocuparem vácuos oriundos na inoperância dos outros
poderes. Por outro lado, tão pronto ocorra uma invasão de atribuições, ou mesmo uma
atuação em uma área cinzenta em que as atribuições não são tão definidas, a reação do
poder que se sentiu invadido em suas funções, pode gerar atrito, pondo em risco a
harmonia prevista na Constituição.

As forma de composição destes conflitos e as soluções encontradas na doutrina para

que ocorra o diálogo entre poderes com o fim de responder à sociedade com uma
harmonia verdadeira e sustentável é o escopo deste artigo, que apresenta casos de
conflitos recentes no Brasil e no mundo, as principais teorias de solução e ideias de
aprimoramento.

2.1 Conflitos no Brasil

O livre exercício democrático que inaugurou nova fase no Brasil com a Constituição
de 1988 tem possibilitado a ocorrência cada vez mais à miúde de casos em que se verifica
a Judicialização da política, onde o judiciário se propõe a exercer atribuições típicas do
poder legislativo, criando normas para reger situações ainda não legislada
especificamente, ou mesmo para inverter os significados já definidos em lei.

Exemplos de conflitos nestes últimos dias foram: O Supremo Tribunal Federal

julgou procedente a ADI 4983, ajuizada contra a Lei 15.299/2013 do Estado do Ceará,
banindo a prática da vaquejada, por considerar que há “crueldade intrínseca” na atividade
e por isso seria vedada pelo artigo 225, § 1º, inciso VII da Constituição Federal1.

Como reação imediata os adeptos da prática da vaquejada ocuparam a Esplanada

dos Ministérios em Brasília levando ao Congresso Nacional a aprovar a Lei 13.364/2016
que deu à vaquejada o status de manifestação da cultura nacional elevando-a à condição
de patrimônio cultural imaterial do Brasil2, estabelecendo assim um conflito de
interpretação da norma constitucional que proíbe o tratamento cruel a animais3.

Outro conflito que se instaurou acerca de interpretação constitucional de norma com

fundo moral foi a tomada pela 1ª Turma do STF, em relatoria do Ministro Luís Roberto
Barroso, no Habeas Corpus 124.306, onde se discutia a presença dos requisitos
autorizadores da prisão preventiva em um caso de crime de aborto. O Ministro Relator
indicou não ser caso de cabimento de habeas corpus, contudo, mesmo assim avançou no
mérito, sob o pálio da concessão da ordem “de ofício”, para trazer toda uma interpretação
humanista das normas penais criminalizadoras do aborto, entendendo-as não compatíveis
com a Constituição de 1988.

1
Notícias do STF - http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326838
2
Texto disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Lei/L13364.htm
3
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem
a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
 Por se tratar de matéria sensível que há muito vem tramitando no congresso nacional
sem um entendimento a reação foi imediata no Legislativo que se sentiu invadido na sua
competência. A decisão do STF foi no dia 29 de novembro e já no dia 30 de novembro
de 2016, o presidente da Câmara reagiu com as seguintes palavras: “Tenho discutido com
muitos líderes que, às vezes, o Supremo legisla. Entendemos que isso aconteceu ontem e
minha posição, discutindo com líderes, é que toda vez que entendemos que isso acontece
nossa obrigação é responder, por que há uma interferência do Poder Legislativo4. Ato
contínuo constituiu uma Comissão Especial para restaurar o papel legislador do
Congresso Nacional.

Estes conflitos entre o judiciário e o legislativo e o executivo vem se repetindo

também nas instâncias inferiores, como no caso do Juiz que revogou liminarmente o
aumento da tarifa de transporte em São Paulo, claramente invadindo uma atribuição
administrativa do executivo e o episódio em que o Presidente do Senado indignou-se com
uma decisão do Juiz de primeira instância que determinou busca nas dependências do
Congresso, classificando-o de “juizeco”. A harmonia e a separação entre poderes está
cada dia mais em cheque diante das acusações mútuas de invasão de atribuições, fruto da
falta de uma delimitação mais explícita da competência de cada um deles.

2.2 Conflitos no Exterior

Estas invasões de campo de atuação não são um fenômeno tipicamente brasileiro e

temos assistido no mundo todo, a todo instante conflitos entre poderes. Dis exemplos
recentes são a decisão judicial que suspendeu o decreto do Presidente Donald Trump, nos
Estados Unidos, que bania a entrada de cidadãos de países muçulmanos e a decisão da
Suprema Corte Inglesa que impediu o executivo de retirar a Grã-Bretanha da Comunidade
Europeia sem autorização do Parlamento.

Cumprindo promessas de campanha o presidente norte americano Donald Trump

emitiu nos primeiros dias de governo um decreto que bania do território americano
cidadãos de países com maioria de muçulmanos (Iêmen, Irã, Iraque, Líbia, Síria, Somália
e Sudão). Um Juiz Federal de Seattle deferiu liminar suspendendo o decreto presidencial,
a reação do presidente foi imediata e pelo Twitter asseverou: “The opinio of this so-called

4
http://paranaportal.uol.com.br/politica/apos-decisao-do-stf-rodrigo-maia-anuncia-comissaoespecial-para-discutir-
aborto/
acessada em 17.01.17 as 18:25h
judge, which essentially takes law-enforcement away from our country, is ridiculous and
will be overturned”5. A promessa de tentativa de derrubar a decisão singular foi cumprida
e recurso foi apresentado à Corte Federal de Apelação que, em uma turma de juízes com
matizes diversas, ratificou a decisão de monocrática e repetiu que o decreto presidencial,
por “runs contrary to the fundamental structure of our constitutional democracy”6.

Deste modo estabeleceu-se em território americano um conflito entre poderes,

inclusive com ofensas contra membro do judiciário que foi chamado de “pseudo-juiz”,
que vem a ser a versão americana do “juizeco”, mostrando que, mesmo em democracias
mais maduras os limites de atribuições dos poderes não estão definidos claramente.

Outro caso externo foi a decisão da Suprema Corte Britânica que impediu o
executivo Inglês de iniciar o processo de tratativas da saída da Comunidade Europeia sem
a autorização do Parlamento, mesmo após o plebiscito que decidiu pela exclusão.

A primeira Ministra Thereza May havia invocado o seu poder executivo, conhecido
como “prerrogativa real”, por derivar diretamente da Família Real, para acionar o art. 50
do tratado de Lisboa que daria início ao processo. A Suprema Corte Britânica, por oito
votos a três, decidiu que a única maneira permitida pela Constituição do Reino Unido se
dá mediante autorização do parlamento.

A doutrina tem constatado a indefinição dos limites de atuação de cada poder e por
isto mesmo tem gerado várias teorias sobre como definir estes limites, veremos a seguir
três correntes de pensamento, o que nega ao poder judiciário qualquer poder de
regulatório, o que entende que as intervenções judiciárias devem ser a mínima possível,
conhecido como minimalistas, e o chamado Constitucionalismo Democrático que
defende que estas tensões são próprias do regime democrático e servem para fortalecer a
união da sociedade em torno do pacto constitucional.

3. Limitando a atuação do judiciário

5
"A decisão deste pseudo-juiz, que essencialmente tira do nosso país o cumprimento da lei, é ridícula e
será derrubada!"
6
“Ser contrária a estrutura fundamental da nossa democracia constitucional”
 O professor Carlos Ayres Britto7, orientado pela localização topográfica do
Judiciário no final da frase “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário” do Artigo 2º da Constituição Federal, compreende
que o judiciário encerra toda a discussão sobre os direitos constitucionais, sendo ele a
síntese, o resumo e a essência de toda a controvérsia. Restando-lhe a última palavra.

A supremacia judicial e o judicial review é defendida com corolário da guarda da

Constituição pelo Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102 da Carta Magna de 1988,
mas há os que pensam ao contrário e imputam ao judicial review o vício de legitimidade
democrática.

3.1 Incompatibilidade do juditial review com a democracia

O primeiro grupo que estudamos é aquele que tem a posição mais radical,
enxergando a judicial review como uma restrição à vontade dos legítimos representantes
do povo, que fazem parte do parlamente eleito periodicamente. Veem no judiciário, não
eleito, a ausência desta legitimidade. Este argumento, por ser mais radical e obvio, é uma
forma mais simplificada de externar conceitos teóricos mais apurados.

Embora as legislaturas e os membros eleitos do poder legislativo não gozem de

prestígio junto a população tão logo se ultrapasse o período eleitoral, o parlamento é o
órgão que mais reflete a vontade popular e o local mais apropriado para que as várias
vertentes de pensamento sobre escolhas sociais e seus significados.

Destaca-se entre o os críticos do controle de constitucionalidade o juris-filósofo

neozelandês Jeremy Waldron, que, em uma série de artigos e livros vem desenvolvendo
este raciocínio, que sintetizado por Rodrigo Brandão:

“Se todos os processos de escolhas sociais estão

sujeitos a resultados injustos, deve-se escolher o
democrático (leia-se: a regra de deliberação majoritária),
pois este sistema, ao menos, garante que (i) o povo (people
at large) se sujeite aos seus próprios erros, e não aos de
terceiros, e que (ii) cada indivíduo tenha direito à igual
participação no processo político. Por sua vez, diante da
impossibilidade geográfica e demográfica de estabelecer

7
Ministro do Supremo Tribunal Federal e Professor de Direito Constitucional no Uniceub.
 uma democracia direta nos Estados contemporâneos, e,
portanto, da necessidade de definir a instância que, embora
não compreenda todo o povo, deva ser a responsável por
dirimir as divergências que grassam na sociedade a respeito
da justiça e do bem-estar, Waldron defende que tal função
seja desempenhada pelo Parlamento, pois tem
responsabilidade eleitoral e a pluralidade da sua
composição reflete os desacordos sociais. Sugere a adoção,
portanto, de uma supremacia parlamentar e de uma
Constituição flexível, em que a justiça dos atos legislativos
dependerá da virtude cívica dos cidadãos e dos seus
representantes, somente admitindo mecanismos que não
tenham natureza contramajoritária.8

Para além do argumento de falta de legitimidade por ausência de eleição popular

para os membros do judiciário a rigidez da constituição permite a existência de
“privilégios entrincheirados”, onde uma maioria eventual no momento da constituinte
subjugaria as gerações futuras estabelecendo privilégios para esta ou aquela classe.9

Entre os críticos da Supremacia Judicial existem aqueles que entendem ser esa
possível, desde que se restrinja a casos específicos, é o minimalismo, que veremos a
seguir.

3.2 O Minimalismo

Para o Minimalismo de Cass Sunstein, a Suprema Corte deve se “restringir com

decisões graduais, adotando decisões não tão amplas das quais a nação mais tarde pode
ter motivos para lamentar10” e explica porque "mais estreitas do que amplas", no caso a

8
BRANDÃO, Rodrigo. Crítica à Supremacia Judicial.
9
No Brasil, por exemplo, a constituinte de 1988 convocada após um regime de exceção em que a minoria
indígena foi solenemente ignorada, quando não massacrada, ganhou grande relevância no texto
constitucional. Passada a “ressaca” ditatorial esta minoria não goza mais do prestígio decorrente do
sofrimento que lhe foi infringido e muitas vozes da sociedade já a enxerga como superprotegida e
privilegiada. Contudo, no dizer de Ayres Britto: “A Constituição é Touro Sentado, e não Búfalo Bill”
10
CASS R. SUNSTEIN, RADICALS IN ROBES: WHY EXTREME RIGHT-WING COURTS ARE WRONG FOR
AMERICA xiii (2005).
Corte decide o caso em apresentado; eles não decidem outros casos, a menos que eles
sejam forçados a fazê-lo.11"

Assim, diante de casos em que o risco de erro é muito grande devido à falta de
informações, circunstâncias mutáveis ou desacordo moral razoável e irremediável,
recomenda-se postura cautelosa e humilde.12

Posição cautelosa e humilde não foi a adotada pelo Supremo Tribunal Federal no
caso das vaquejadas, mesmo diante de uma questão que envolve tradições fortemente
arraigadas na cultura popular. É claro o dissenso entre as tradições nordestinas e a vontade
dos protetores dos animais sediados no sul do país, existindo assim um desacordo moral
razoável que não foi observado pelo STF, gerando um decisão que gerou forte reação
popular em detrimento do desprestígio da Corte Suprema.

Para casos tais o minimalismo sugere a adoção de compromissos dilatórios e os

acordos incompletamente teorizados. Nestes decidem-se os casos em concreto sem a
pretensão de esgotar os fundamentos gerais (v.g. no caso da decisão sobre o aborto acima
citada, o STF poderia ter revogado a prisão preventiva do acusado sem se manifestar
sobre a descriminalização do aborto) e naqueles há o acordo quanto a princípio geral sem
que se defina o caso concreto (v.g. o caso do banimento de imigrantes por decreto do
presidente Trump acima citado, definiu-se que não pode haver banimento com base em
crença religiosa, contudo não negou a soberania americana).

O Minimalismo tem claramente a intenção contemporizadora e busca, mediante a

restrição ao judiciário, apaziguar as várias correntes de pensamento existentes na
sociedade e evitar que conflitos sejam exasperados.

Existem outras foram de pensar sobre o assunto, destacando-se entre elas o

constitucionalismo democrático que, ao contrário de apaziguar, estimula a utilização de
canais democráticos para expressar as várias correntes de pensamento levando as partes
a serem inseridas na formação da decisão e assim a legitimarem, é o que veremos a seguir.

3.1 O Constitucionalismo democrático

11
Cass R. Sunstein, Foreword: Leaving Things Undecided, 110 HARV. L. REV. 4, 33 (1996).
SUNSTEIN, Cass. R. One case at a time – judicial minimalism in the Supreme Court. Cambridge:
12

Harvard University Press, 2001. p. 46/61.

 Articulado por Robert Post e Reva Siegel o constitucionalismo democrático
apresenta a sua premissa como:

A premissa do constitucionalismo democrático é que a

autoridade da Constituição depende da sua legitimidade
democrática, na capacidade da Constituição para inspirar os
americanos a reconhecê-la como a sua Constituição. Esta crença
é sustentada por tradições de engajamento popular que
autorizam os cidadãos a fazer alegações sobre o significado da
Constituição e para se opor a seu governo - através do processo
legislativo constitucional, política eleitoral, e as instituições da
sociedade civil, quando eles acreditam que ele não está
respeitando a Constituição. As autoridades governamentais, por
sua vez, tanto resistem quanto respondem a essas
reivindicações dos cidadãos. O significado da nossa Constituição
tem sido historicamente moldado por esses padrões complexos
de mudanças.13

Como se vê, na premissa básica de que todos os significados da constituição podem

ser contestados pelos vários canais existentes para o engajamento popular nesta discussão,
processo legislativo, política eleitoral, instituições civis etc. ressalva tão somente o acordo
fundamental de reconhecer-se a Carta Magna como sua Constituição.

Para o Constitucionalismo popular a tensão entre poderes tanto quanto o dissenso

entre os vários grupos representativos do pensamento popular faz parte do exercício
democrático e as pressões de parte a parte são legítimas e legitimadoras das decisões.

Neste diapasão, a Suprema Corte, deve apurar o seu processo de permeabilidade aos
anseios populares, ouvir “a voz rouca das ruas14”, fazer as partes se sentirem incluídas
na discussão para que, se não contempladas no mérito, pelo menos saiam satisfeitas com
o processo decisório em que foram participantes.

Dentre os vário meios participação popular possíveis à sociedade nas decisões do

Supremo temos a extensão dos legitimados para proporem diretamente na Corte as ações
sobre temas que existam desacordo razoável e também a realização de audiência públicas.
Estes meios serão abordados na conclusão a seguir que também traz sugestões se
aprimoramento.

4. Conclusão

13
POST, Robert e SIEGEL, Reva. Roe Rage: Democratic Constitucionalism and Backlash. Yale Law
School - http://papers.ssrn.com/abstract=990968
14
Expressão atribuída ao Deputado Constituinte Ulysses Guimarães
 Como demonstrado os conflitos entre poderes da república são comuns aqui e
alhures e mesmo em democracias maduras se apresentam como testes para o regime
democrático.

Ao contrário do que propõe parte da doutrina e também dos poderes legislativo ou

executivo a solução não está na revogação do controle de constitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal, mas pelo fortalecimento da participação popular na
construção das decisões.

A realização de audiências públicas no âmbito do Supremo Tribunal Federal é uma

forma de abertura democrática legitimadora das decisões. Apesar de prevista no artigo 7º
da Lei 9.868/99, a audiência pública somente foi realizada pela primeira vez em 20 de
abril de 2007, nos autos da ADI 3510 (Lei dos Transgênicos), convocada pelo Ministro
Relator Ayres Britto.

A limitação de sua convocação ao Presidente do Supremo e a Relator de cada caso

foi uma das razões para que tal caro instrumento passasse oito anos para ser utilizado.
Dito caro pelos resultados que apresentou quando utilizado (v.g. caso do aborto de fetos
anencefálicos, que pôs fim a uma controvérsia estridente de forma pacificadora).

A obrigatoriedade de sua realização quando requerido pelas partes em caso que

envolvam direitos fundamentais previstos na constituição é uma medida que traria grande
ganho ao processo democrático.

Outro instrumento constitucional de aferição da vontade popular é a realização de

plebiscito15. A possibilidade de convocação automática pelo Congresso sempre que a
Suprema Corte decidir casos de grande controvérsia moral, tornando assim a decisão
legitimada pela população e mais coerente com o pensamento majoritário da sociedade
também é uma solução que pacificaria as manifestações políticas e preveniria as decisões
causadoras de conflitos entre poderes e atores da sociedade.

15
Art. 14, I