c FILOSOFIA E DIREITO

Uma simples verdade 3

q,
O Juiz e a construção dos fatos 9.
Esta obra oferece um sugest¡vo olhar sobre as complexas
3
relaçoes
verdade, o processo e a proua. Nele, pode-se perceber um feliz
entre
E.
das pe rspectivas histórica, fi losófi ca, dogmática ecomparada. Segu
o
(^
sua tese central, a determinaçao da verdade dos fatos no processo
possível e necessária à
;iustiça da decisão judicial, particu larmente o
um sistema jurídico baseado no princípio da legalidade. Ao co -
o-
do que pode parecer, não se trata de u ma tese tfiv¡al, pois q,
diversos adversários que postulam a irrelevância da verdade seja
- o-
modo geral, como ocorre com a fi losofia pós-moderna, seja no åm o
particular do processo, como ocorre, por exemplo, com as ideolog
que o concebem como uma <coisa privada entre as partes) ou
o
t_
(
um instrumento dirigido exclusivamente à solução de controvérsias. c
ñ'
rD
Uma vez justificada a atribuição de uma função epistêmica ao o)
realiza-se um¿ cuidadosa anál ise comparada e crítica de inúm r'ì
instituiçoes do direito probatório. O autor ocupa-se, ademais, o
)
decisão sobre os fatos e de sua justificaçao, considerando o
que corresponde aos standards de prova, às regras de ônus da
trì
c
Uma simples verdade
e à exigência de m otivação para que se possa dizer que essa deci
enuncia a verdade.
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o O Juiz e a construção dos fatos
o-
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MicheleTaruffo OJ
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MicheleTaruffo é Catedrático de Direito Processual Civil na Unive
VI rL
J-
de Pavía, ltália. Foi professor visitante nas universidades estaduni L
de Cornell, Pennsylvania e Califórnia, além de responsável, ao lado TE
Geoffrey Hazard, pelo projeto do American Law lnstitute e l-
Principles and Rules fot Transnotional Civil Procedure. Entre suas (u
mais destacadas, figuram Stud¡ sulla r¡levanza della prova (1970\; La
mot¡voz¡one dello sentenza civile (19751; ll processo civile <adversaryl' -(u
F
nellÞsperienza americana (1979); La giustizia civile in ltolio dal '700 od
oggi (1980); ll vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile (1991); LA -.g
prova dei fatt¡ g¡ur¡d¡ci. Nozioni generali (19921; iui confrni. Scritti sullQ
giustizia civile (2002); Cinco lecciones mexiconas (20021; Anerican Civil
Procedure. An lntroduction (com G. C. Hazard,1993) e Lezioni sul processQ =
civile (com L. P. Comoglio e C. Ferri,4." ed.,2006). ;

tsBN 978-85-66722-39-0

i.r ,
üt0 Marcial
Pons
9 IüXilJffiilililililil I
 MICHELE TARUFF'O

IJMA SIMPLES VERDADE

O JIJIZE A CONSTRUÇÃO DOS FATOS
\

Tradução
Vitor de Paula Ramos

Marcial Pons

I BUENos AIRES I sÃo pnulo

MADRT I BARoELONA
 :.ì
a

Coleção
Filosofia e Direito

Direção
Jordi Ferrer / José Juan Moreso / Adlian Sgarbi

unru sintples verdatle. O juiz e o consîrução tlos JLttos

Michele TarufTo

Título originul
LrL sentpliceverità. Il giudice e lct costruziotte dei.ftttti

Tradução
Vitor de Paula Ramos

Capa
Nacho Pons

Preparação, revisão e editoração eletrôniccL

Ida Gouveia / Ofìcina das Letras@

Todos os dileitos reservados.

proibicla a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ott pfocesso - Lei 9.610/1998.

CIP-Brasil' Catalogação na Publicação

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ

T198u
TarufTo, Michele
UÀo timpl"t verclacle : o juiz e a construção clos fatos / Michele Taruffo ;
traäução Vitor clc Paula Ramos. - 1' ed - São Paulo: Marcial Pons'
2016. (Filosofia e Direito)
Traduçao cle: La semplice verità. Il giudice e la costruzìoue dci fatti

hrch"ri bibliogralìa
ISBN 978-85-66'1 22-39 -0

1. Direito processual. 2. Processo civil. l. Título' II' Série'

t6-35337 CDU: 347.91/.95(81)

Para Cristina.
@ Michele Taluffo
O MARCIAL PONS EDITORA DO BRASIL LTDA'
Av. Brigadeiro Faria Lima, 1461, Torre Sul' l7l8
Jaldim Paulistano CEP 01452-002 São Paulo-SP
E +55111)3t92.3733
www.marcialPons.com.bt'

Impresso no Brasil [08-2016]

 Nada agrada mais à verdade
que a simplicidade da verdade.

Munmr, BensnnY
Averdade raras vezes é pura e nunca é simples'

Oscan Wu-oP
 SUMÁRIO

CAPÍTULO I
1215... ..... t7
1. Introdução t7
2. Voltando alguns passos: ordálios e provas 19

2. 1 Um exemplo interessante: a evolução das provas no direito

longobardo 23
3. Desenvolvimentos ulteriores 28
4. O júri 36
5. Caminhos divergentes 40
6. A decisão sobre os fatos no ordo judiciorum 44

CAPÍTULO U
NARRATIVAS PROCESSUAIS . 51

1. Credulidade e incredulidade 51

52
2.7 Um experimento mental 55
2.2 Narrativas e fatos 59
2.3 Nanadores de histórias 62
3. Construindo narativas 73
4, As partes e o todo 85

5. Narrativas boas e narrativas verdadeiras 88

t4 MICHELE TARUFFO
SUMARIO 15

CAPITULO III
6.1 O juiz plofìssional .... 209
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO.,... 95
6.2 O j(u'i... 212
1. O retorno da verdade 95
7. Conclusões....................... 221
2. Algumas distinções.... t04
2. 1 Distinções inúrteis ...:................ CAPÍTULO V
10-5

2.2 Yerdade e certeza

DECIDINDO A VERDADE.. 223
108

2.3 Verdacle e verossimilhança 1. Dúrvida e decisão........... 223

111

2.4 Notas sobre verclade 2. Quais fätos............ 226

e probabiliclacle............., 1t2
3. O juiz e a constrlìção dos fatos 236
3. O valor social da verdade tt4
4. Verdade justiça 3.1 A confirmação 238
e 120
4.1 Rabelais, Luhmann e outros
3.2 Os critérios cle inferência 24t
122

4.2 3.3 O emprego probatório da ciência 244

Yerdade e ideologias do processo l3l
4.3 4. Graus cle confìrmação e stcutclcu'cls de prova.............. 250
Verdade e legalidade da decisão 138
5. A clecisão fìnal .................. 256
4.4 Yerdade e justo processo...... 140
5.1 Os ônus probatórios... 258
4.5 Verdade e imparcialidade.............. t43
6. Decisão e rnotivação......... 210
5. Verdade negociada?.. 146
5.1 Contestação e não contestação dos fatos alegaclos. 151 B IBLIOGRAFIA ............. 219
5.2 Efeitos da não contestação t54

CAPÍTULO IV
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 159

1. Epistemologia e ideologia 159

2. A seleção das provas... 164

2.1 O princípio da relevâncra 165

2.2 A exclusão de provas relevantes . t69

3. A proclução das provas 180

4. A valoração das provas......... 188

5. Os sujeitos cla atividade epistêrnica.... 19(t

5. 1 As partes ... .. . . ... 196

5.2 Os pocleres instrutórios clo juiz.... 200

6. O jtriz do fato..... 208
 CAPÍTULO I
...1215...

r. TNTRODUÇAO
O ano cle importante, rnesmo se muitos dos que viveratn
l2l5 foi muito
naquele tempo provavelmente não tenham percebido. Esse ano foi importante
por: pelo ûìenos ttês razões: duas delas mereceln uma atenção particular,
ènquãnto a terceira mel'ece menção somente a fim de esboçar a atmosfera
cultural existente na Ettropa naquele momento.
Falando primeiramente dessa últirna tazTao, deve-se recordar que, em
1215, algreja, através clo Cardeal Legcúo Robert de Courçon, confirmou nos
estatutos cla Universidade de Paris a proibição de se ler e de se ensinar a Física
e a Metafísica cle Aristóteles. Essa proibição, que já fora imposta em 1210 no
Concílio de Sens, foi repetida posteriormente, em 1228, e, f,nalmente, incluída
em um elenco muito mais longo de proibições proclamado com o Sílabo de
1277 .r Esse tema não pode ser aqui discutido; basta que se frise que depois do
renascimento cultural do século XII, a cultura do século XIII jír estava envol-
vida em discussões acerca da herança de Aristóteles, bem como do perigo que
essa - inclusive por causa da intermediação feita pela cultura árabe através clas
traduções das obras do Estagirita2 - poderia representar para a ortodoxia.

I Cfi'. G.cnolN¡rt e Sel¡,rrNo (olgs.), 1993:220; I-l Gonr, 1995: 118.

2 Sobl.e tr.acluções ár'abes clas obras de Alistóteles e seu uso na Eut'opa cfi'. GenolNelt e
S,rrenuo, 1993:213.
 t9
lVl l(ll tFil 'Li 'lL\Rlll'rl()
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T'oclavia, iratoLl..se sonten(e clc con jurttura particttlar llo t: Ltrso cltl r,Ltll clt:scu '
Lrm;.r

Ii)'r l,.rrch.r¡rì, llol.Ìoo dciroisr 11e 11j rle.iurrlro, o t"tti .loão ['oi, f rlrçitrlo por volvjrncnio histririco n'ruito sig,rrilìeativo p¿u'a !ì histór'ia clos sistetlla¡; protral.ti
r:ortsitlr'lrerlil a pritllilirir
sr.Lrs tIrLõcs; lr e;orlr:rtrlor t., M.i,14,,t,. Chttrlrt I'ibcrÍttlttttt, r"ios rlc cit,il lttw o r.lt:, cr¡nuttc.¡tt !uttt.l)e certa matittira, ossc foi cl ttttlt.ntlLtto ellt
t.tlxl llr:rr:r:btllt
g,uurL" corrsiiirriçã., rlÎ hislóriit r:ttt'ct¡rcia. O rci ltrtlvitvt:ltrtenlc rlue iilgurnas coisas; coLrsolir-lar¿un.rjc e so toflliìrttlrì r:1aras. lltll.rr:tittllrl, a liln de
consl.itr.riçõcsr c, sobrctt.tcìo' li
i,,. (:-nt"u" clantlo início a nm¿r ¡;ót'it:.cle otttt'asirrglôl;' lVlitis t:spclililìeraurtlrttrl' ontcneler sua irlltrtrtâucìa, é oporturlo voltirr utl pottco c leurbr¿ir rallidat-netttr:
clo rlircil.o e:onstitrtcitltral claqr.rilo qur: ar:ontr:cera antcs. Fosl.criurmcttte, scrá o o¿ìso cle st:¡llrir lllìt 1)oll(
()
,,,l-l^ tun¡¡. hisitiria
lr:alizotl qlle a stlr;ão 2,9 eh lvlrtl;rrrt cltrtrlrt et'l o
ittít:irr
ltrovlivr:lrnent.O cle nirct cm fì"cttie ltat'a oLrstlt'vltl' (r (lll(' vei() ;t ()(-ol'l'()f clopois'
tnltitol; rlr'lr:ttlos,:;c¡¡r'ttltltl o rlttitl
lbrrual r.le nt' si:;l.m¿r¡rr,,,,,rrr'r',rl rlue clui'aria
cetliral r:otltl .it.tíztl'''; clo l"lrlo''Ì l[íl
r.lcVi¿u'l rlei;ern1reilha,' ,rrn p,qt,rl
or, <<l)ut.(,!;>> 2. VOL,'IA,NDO AL,GIJI\f] PASSOS: OIìDÁì,IOS Iitr'IdOVAS
l.trr i.tspecto ¡rirrlrlgxal etlr tt.tcltl iss;t'r, visto rltto
o rt:ì obtr:r'tl t'aiticl:rirlctttr: eltl
r:onsiil.ttiçi,Ío; esslt.'t)r'lllillleoel!'
pa¡,a ùro,-ô,rr:io lll ur'lt bttlit rlrtr: anltlavrt a lViesrno antcs cla rlur:clil clo Irnpério Romrlno clo Ociclerltr), tnas sobretttclo
tr
poìs, cr' vip.ctL:;orn.tllc a¡rråxi''atii.rllìol'ìte 1lOve Solllalìirs':tNiio.Irr;iitltlr:' ¡a ri¡roca c¡ro o lilrr;crleu, os evontos tnai:; intportaulr:s rlrte tiveratrl ittício tltx;
Ottp.?r)tornoLl sc,,,nrr,,,'Oftr:riro, t,ttn sít'ttboltl cio sisïetlta futlclaclo rttt itff.¡' f riuI' sriculos IV.V c prosscguìrarn por muito torilpo -- jogiruclo a socir:<lacle ctrropeia
(](rrlo clissc ltltropt:iirrhtnetlto l)ltlcktlr¡ti, tl rLtii.0 [ìri l].lrtitrl nlíìis il]ìl)ortltltie
r]cr (lol'Lt
or.ìl Lllrìa profìrncla r¡ rhrraeJorrr;r confr.rsão -.fol'ittrt ir:; ìtlvrtsires ttitlrrtras.
11r-tc a ri:aliclarle.6 srrits laurílias, sol.rs sel'vos e solrs rebanho:;, os g,lterrciros bítt"baros l.rotlxoratlr
ol)Ni)iì tr:iclições c scr.ls co:ìtunlc:i jr.rríclicos;. I)ctltre elets, t"tln itlstnttnctrttr
çctrrsi.o.¡r su;rs
Litltrgvet¡llrOClt: l2lll,Ot:Orrrlr-t CtnltOttr;rotlll'olVt'lttoitrtyortltnl.rl:(lrltrcílio
itnpôs tt(ì IV muìto irnpor:ti.rnte, usäclo haltitnalrrurnte l')ítr¿ì illsolvel' t:ctutroví:rsins rlil loc ti
lltocônci() IIl, ¡trotetor e inimigo cle Jollo rla ltlglirtrlrrir,T
crlmo mOio llat"a t:stirtrelocol' se LllIt.l lliìr1.(l ti1-ro, ora o orcliLlio. Os orcliilios tôn utna histtiria auti¡la i: ollsctlra: pt'ov;n'el-
L.,ater.¿rrrct a proitriçllo rltlsl ot'dálios
(lolltfovér'siä iLlrlir:iílri;L' Vlais esprlcilìcitlrtettit:' r1¡¡te r:hggararn dt Ítir.lia à Iilrropa r:r:utral, ottcle lbr¿il-n aclotaclos ¡tclos llovo:;
nìefecia vol'ìcof tttt ¡lt:t'rler ul11iì inv¿rcliram o rcsto r1;r
() corrcílio lrroibiLr os saccrtlotes rle parl.icipirt' clos orclálios..irrrliciítl"ios' tnas ¡_Icrmâuicos.r0 De qualeluer rnoelo, eptaur.lo esscs llovos
p.1.,'l rcaliz¿i'los (espltr-las, otlictcx; ìlur"opir e criaran-l seLrs rr:iurls, o sistr:n'lit ¡,erurâtiieto clos orclálios rli fìrnclir.l-se
- visttl qu() O!] ittstrr-rt.tretltoo,1n,,.'.t'ui¿ì,.,., lt probulórío>, t¿.tlllo
clc lcr.rcl, ítgua, errtre olttros) cieviaffr,t"r,-,,,'to,ug'''trìos por ltrll sact:rcJott:s ¡tor l.clclo o coni.incute; tolrrorr-srl o rn;tis c()lrìLllì't <<,si,slettru
srta cclclrt"¿rÇão'e (]olllbrrrte se
iollìltt i[tpossível l)ill';l colllll)vól'silr: [cltltis ('oln(] l)iìl;ì lls r'ivis
(llttnbéln l)(ìl'qll(' cttt lttllilor
¿rluclicla proiLrição 0qr.rìvalia ¿L

nir colnploxl.L histtiria clils 1rt'Ovas trlt ciìsos, e por irigutr tompo, cssa clistinr;ão uão elt'¿r totalmetltc clar"a).
verá ,-,rais acliante, esse é son1gnte urn pclnto
collìo lllollte¡to sirltrólico eln qlle a aLltoricla1le
lcl¿rrle Mí:clia, lnas é irr4tot't1¡te A lroção ¡tcral rle orclltlio inelui rLrna ¡Ìranck: v¿irieclacle cle tí:r:nicas r.rti li'
po<le tlt¿ris ouvolvor so otrl t:clntrtlt't':t'sial;
r,q,.r¡rt t'tli'
cclesiírslica cleciclo ,1,r,i zacl;rs e¡t {il'crentcs sitrrilções, r.lc ¿rcordo colll as trlrtltções pltrticrllat'es e ooln
'., ìtrctlrrcttl
ìss. octìr.r.r: so6l.t:tr.rclo [)orqLÌo ltarecia tr:olo¡1ir;aLnr,:tr¡c
.jrrrJiciárias;. basc uas r:scolhas 1èitas pelos ir.rízes ou lrelas p¿ìrlos: o orclálio tlliLis t:otltLtllt
para rletet'mitlar a viltirìa rlo
clr:safìat.Dc:ns; ir irrtcrvir etn qltestõcs trtttttclattlts c c|-rraclouro l'oi ¡rrovavchnente o rhrelo .jur.licial, ctl-ì qlto as lliìrtes ot.l seLl¡ì
inoctcttte c a cltlt'roie clo cltlTrar'lo' cantltr:õtcs r:ornbatiarl pcr¿utte os .jr"tízcs. ìlntrct¿iuto, otltl'as [ot"tnas I{)ratl
LÌm ll.lOtrettl.o :;il'iltró rntritr¡ lro¡rulares, eotno <<pt"ov(L tl'ú¡lttct>r, a pl'OV[l clo <<t:alcleirlio .fcrvetrle>>,
alro de 12 1 1j 1'oi, 1l0r couse¡3nintr:, r:ssrlncialtl]ente
o ^
rto 1a¡rsl6 rle alguti:; rIìOSeS' ¿r pfov¿t dO <<fi:rro itrc:uttrlr:,scr:tlte>>, À prOVlt <Cltl frlgCl>, e rliversaS VcrSões
lico, ern ellte vítrios oVolliorì irtte;ressatltes onofl'ofilrll
ck;ssas iécnici.rs lirrrclarrcrrtais;.rr T'orlavi¿ì) rlotn todtts cls olelírlio:; (rlillìl il:illillì
r Cfr. Irr ,t rcl<N n t, 1956 23 c¡u':is: Lr¡-t inslmmr:nto r.lc uso ttastante e;ortl.llll eri.t tt .jliratlcnto clc nlrla das
I Ent stt¿t vcl sÎio cot'r'cntc cl (ìap' ',/9 diz: << N o.f r t: en t t u t ,vltrtll be lttkt:n or irttprisrtttctl, or tlis'tciscrl pirrtcs (corrryntrg,olio),12 e ol.rlríì for"rna, atnplittncute r-rtilizacla, era o jrtt"atrtctltcr
( rt,lt0t1Ì,\, r t¡utl a¡ tcd r¡r e.rilctl ot in tut.t'tt'isc rlesln¡\'ed'
rrf'lti,t.frctt f enulrctú, !ibcrlies ttr Ircc lrrestirclo por unl gnrpo de llossoírs (r:haLnäclos gr:raltttetrtt: cle r:tttt,itttitlt¡t't's)
o
rlf hi's or
illttlt lûttt, ¡¡r,r tt'/1/ lt',' .tentl ttport ltittt, uttl e.t,t by lrnv.lìLl .irrtlgtttt:rtt ¡tttcr's'
rtor wtll w'e ¡1rt
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lt'lltt: kn tt.f tlt e ltuul.'l'o ttrt otte tt'il I wt: .scl!, dut.\' or del
tt.¡, ri !:lú o i t' t:.>,

956:2 ") Setguuclo Il¡\rìll-ì-'l'r'(19t36: 4.'/), os olrlírlios lblatn crt'¿rcter'ísticas clos l.rtlvos Flatrr:os; nño cler
Cli. l)t,trctt<Nlit-1, I \

I Iattt, ib i tlct¡t, 2'-i.

r\ ô('t lllillli( US.
l, rtl, rs oS l)r ìV(

klent, ibidettt,).')" " Irarr linrplirs c cletrlhacias clcsctiçocs clos clive¡so:t iipos tle olclhlios clì. rs olltas clítssir:as
c1ì , pot' cxeurplo, (iAllt)lllilril, l9(¡ir: I 2-1 rlc F. P,r'rut-r,r c clc E. Cl. Lr,r jír citaclas. alénr cle Dl:1. Cìtutrtcn. 1900: 33(r,34Ó; Srurrrol.r, 1921i:
Sobto o cat íttot lcligioscr rli¡ r'itLral oltlhlico hl ., I r)oai:
(lfì'. a clhssic¿r obt'r c-lc P¡\'l'r:r'r',\, ir., l890: :\12' 3'1 1. Cù'. tanlbélll [ìot.]l-ul-¡ì1\trl 2lJlì. Cfi'. tambónr ll,rnl-l:'t r. l9U6: 13, Ci'rrro¡,r'll,r, 1965: l0l, 105; pala tol'crôncias ao per.íoclo
lì,1 :tllt. r'llt r cl tllttlr'. ernanacl¡s ttrais t¿rrclc
no séctllo Xlll, c trtuolíngio cfì'. cnr partictrlar LJ^lì'rl-lill, l9ll(r: 9;.Ì^(loll, I99(r: ¿l,3 el ss.
292-. i)roibiçircs dilctas clos r'rrlliìios Clì
(ìonrccLìt Attl cclur ir r:arta /)11¿¿ ¡l l1i l clo paPa f lontilio Ill
C1ì'. P,rlt,t't'r, 1tì90: 1142,368,401
't Cllì'. em paltit:ulat'J¡c:olt, 199(r: iijj ss., (r1 ss.; L,Úr'v, 1965: 19.
anc:hc Ltt,t. t9 t0: ¿l2lÌ
 MICIIRLII T;\RUFFO t?.t5 2.t
'),0

meios cle prova efall-ì Vtllgartl]t]llte clc eventos importautes colrìo ¿ìs coutrovérsias .jucliciírrias: o ol'dírlio er¿r visto
et'ì-ì ¿tlìxílio cle ì,¡l-ìa parte.l:ìToclos eSSeS
colno ¿t <<lilttrgie d'tut ntiracl.e.juclícíaire>>,'' que se realizava através clc ulna
clrarnaclos cle <jrtíz,r,t,s tlit¡ìttr.ts>>, visto qttc se ['tttlclat¡al-n l'ì¿l l]relriss¿l cle rllte
é¡treut,e, ou se.ja, atravós cla superação de lìrnlì l]Lovlr, c ni-ro cla produção
Dc¡s, clevi¡l¿ìlnol1to requeliclo a assistil as partes, cleveria cletel'tlilrar clit'cta-
probatiiria na acepção inoderna do termo.20 Alérl clisso, ess:r convicçlto er:r
lxe¡te o êxito cla plova, toln¿rnclo eviclente a iuocôncia ott a crtlpallilicl¿rcle clo
perlèitatneute coerelltc coln ¿ì cultnr¿r cl¿r ¿rlt¿r ld¿ide Méclia:2r isso cxplir:a o lÌrto
sr-r.jeito clLÌo ¿t ol¿Ì se snbmetct'n.11 Conseciltentctnettte, clepois cla cotlvel'são cllls
de tcr percluraclo pot' muitos séculos na prática jucliciiu'ia eln tocla a Europa.
trrbgs górntâuicas à rcligião católica, um sacel'ckrte clcveria assistir ao tll'clírlio e
os instrurlentos que dcvet'ialn sel'utiliz¿rclos p¿ìr¿ì t'oalizá-kl.r5 Firatr-t Por otttro lerclo, os orclírlios erarl t¿rmbén lurciorrulntetÍe racionais. Os
",rr,ungrr,1"
previsios ltroceclimentos especílìcos e muito clet¿rlhaclos par¿l ¿ì cclebração clos histot'iaclor:es clo clileito meclieval an¿rlisalarn e discutirarn vírrios aspcctos cla
Lrclírlios: ¿r observânciit i-rontual clesses pt'oceditnetttos iìssegur¿lv¿ì stl¿l valiclarle racionaliclacle I'uncioual clos orclirlios na sociedaclc c nos sistem¿rs políticos e
c, portanto, a.iustiça c a aceitação do rcsttltaclo rltte clclas clorivav¿i. instituciotrais cla época eln quc lloresceram, sobretuclo Iazcndo r:elèrência ¿ì
sua utiliclacle cofiìo instrumeutos cle ul]l podel coelcitivo.22 Dc outro ponto
Não ó possívcl aqtri aborcial'esses proeeclitlcntos, tn¿ls vale a ¡retta ft'isar
clos olclillios. clc vista, fì'isou-se inclusive o c¿ìríìter sacrarnent¿ìl dos orclálios, pala explictu'
1relo menos clois aspectos clo fènôrnetlo
stta populaliclacle em épocas e ern lugalos calactelizaclos pcla pfesenç¿ì e pelit
É lugat"-comurn, confrrrn¿ìclo, por cxemplo, pela ar"tttlricl¿rcle clo Levy clifìrsão de uma plof'unda fé rcligiosa.23
Brulrl, a consider'¿rção clos orclírlios cotlo ueios cle prova irrrtciottrtis.t6 Ntt
Provavehlente uma soh:ção clara e siurples clesse probleura não existc.
accpção moclerna clo terrno esses craln celt¿ìmente irr¿icionais, setlclo lìtuclaclos
De clualcluer rnaneira, vale a pena clestacar urn fhtol muito signilìcativo da
c¡l-Lltn ato clc fé r'elativo à intclvenção clivina.'fal avaliação, toclavia, cot't'c
racionaliclacle funcional clos orclálios no contexto clcl rnoclelo ploccssual cle
o ¡isco cle scr eivada pela Rilr:/rsr-'/ll¡t,l's, ott seja, pclo en'o habitu¡tl cclnsis-
tipo gelrnânico (que era seguido cm muitas ár"eas cla Europa). O aslrccto rnais
te¡te ern inter¡rretal eveutos ¡lassaclos de acot'clo cotn cl'itérios lrtoclcrllos.rT
Ern realiclade, os orclálios pocletn parccer culÍuruiltnenl¿ raciouais, llil setrticlcl
impor:taute clo proceclitnento consistia no l'ato cle quc as partes expunhalt-r suas
clemanclas e suas clefesas à corte; ess¿r cleterrnin¿rva o objctcl cla. controvórsia e
clc que erarìt coerelttes corl a cnltnra clos contcxtos sociais circtltlclatltes.
clecidia cluais plovas cleveriam sef ¿ìpreseutaclas por: qnal parte.2'f E,ssa sentença,
Naqireles ternpos, a vicla coticliana clas pessoas cr¿r clominacla peltl sallgtle e
chamada IJeweisurteil pelos histoliaclores alemãcs, punha fim ao trabalho
pela violênci¿ie estava plofirndarnentc ir.ncrsa otr Lillì tntltlclo místictl repletcl
cla corte e era definitiva: clepois dela o orclírlio tinha clue sel executaclo de
ãe r¡ilagres, sa¡tos, clemônios, bl'ux¿rs e lnagos: eill tlm¿ì cttltttr¿r desse gônet'o,
acorclo coln os proccditnentos, a fìm dc se clecidir qual clas partes vencel'¿l e
clonrin¿icla 1:elo enclrcutlnettl,tB a convicção de qtte o clivino pttclesse clcsetnpe-
clual clclas sucumbir¿r. I'or conseguinte, o ordírlio er'¿ì sernprc clccisivo, visto
nhal um papel intportante 114 cleterlninação cl¿r vida clos seres htttnatlos poclint
(lue seu resultaclo er'¿ì selnpre claro: a parte que se snbrnetia ao orclhlio clevia
pafocet'pioiìtnclatnertte.itlstifìcacla. Mais especilìcatncttte, não havia qttalqtter
<prlrgar-se> cla acusação a ela clirigicla pcla parte contrária, e as consequências
ãxt¡¿v:,rgância em peusat'cltte l)etls clevcsse intervir na detertniuação clo ôxittr
positivas ou negativas cla prova er¿ìlr claras a qilern qlucr qne 1'osse. A corte
t:t Os t:rn¡irtrtÍ¿rl.¿,r etalll cr¡nsiclelaclos lcsÍe;; rle tretltilítule, ¡rtlis o ob.ieto clc sctt.itLtittllcttlt' tlÍ'r não tinha, por coÍìsegninte, qnalqucr nccessidade cle intervil novamente paf¿t
jttl'alr]cnto. elnanar tuxa sentellça flnclada no êxito do orclálio: a cornbiuação dcsse corn
cra a vcl.cla¿e clos 1ìtos, ¡tas a c¡eclibiliclacle cla parte a Iìtvot'clc qrtetll pl'estav¿ìllì
portalìto, esses não crafll tcstenlullhas cm senticlo próp|io, llas apoiacklt'es cla ¡lat'tc a l'avol' aBeweisutfeil era sufìcieutc para lornecer às partes e ¿ì corte (irlóm clc pfovel'
cla qrral ¡uruyn,ì-r. cli.., ¡rot'cxernplo, ll()uc;rrnL¡ (1995: 3-12), que 1ìisa tlue os
t:rtrt.itrruïttres
unl li1;al q,o scu conhecit.uerìto clos lÌttt¡s ela il'relevalltc. Cfr'., aincl¿r'
pa.ticip,iua,r", cle
"ur
'llorrr-ui'S,rurnr, l9(r5: 292";Lt'vv,1965a: l4(¡, 148; Dnr Cittrtrtcn, 1900: 323; S¡rl.r'ror.r, 1925:
'" Assitll, JAt {,ß, l()()b 14.

2ó1. Sobre tts t:ort.ittrtrtlrcs na pr'ática j,trcliciíu'ia inglesa cfì'. V,rN CÀrNl-cìlìlvl, l98fi: trÓ' 'o Cfì., nestc scnticlo,.l,tcon (1996: 5l), o qual tracluz.¡troboÍio y:araé¡trcut,e, niro parrrTlr'rrlc',
rr c1ì.., p. ex. G.uromrlr, l9(¡5: 103. Í:i clivels¿r a tcse clc J,qrlolr, 1996: 67 ss., 73 ss.' scgttnclcr fi'isanclo justamerttc que t probalio incUcava rnais un.l¿r fbrma clc clcsalìo que a ac¡,risição clc
n á
.1,,u1 l)el apalccc posteriomlcllte, otl scia, apt'clxitrlaclatlretrte tlcl tnl clcr eletnctltos cle cognição, ern ulll contcxto pt'occssual cluc vislvl urlis it contposição ckt cc¡nllito
sécLrlo
"^pr"ssãtt.jttdit:itutt
VIII. e lefèr'c-se soblctuclo ao clLrelo jtrclicial. plocessLral clo que à busca cla vclclaclc. Analogantcnte cfì'. -l^Rurt-o, M., 1992:416.
l; S"gun,l,i B,tnrr-u.rr (l9ll(r: 42), a prática clos olclhlios eta fì)rtcrìrente estimulacla pela lgrc.ia,
2r Colttofiisall. I-svv-Bnttrrr-(1964:'/1),ascntcnçtrtuncladanoolclhliointelprctavaaso¡riniões
tenclo-se clifìrncliclo ettt collexão e: colìl a difusão clo Clistinnisnlo' ge|ais clo contexto social.
r(, C1ì-. enl par.ticular.L¡vy-Bnuttt., 1964: .59,72. Analogamente cfi., p. ex., Lrvv, 196-5: l3; 2) Clì., crn palticular', Ilatltitit't', 198ó: 36. I'aLa urìra crítica cless¿i olientação c para outlas
VÀN C^tiNt--(ìtrM , 1992:26. lelèr'ôncias, cl'r'. OlsoN, 2000: l2U, 130.
ri r\ pr.cipria clistinção entrL- Provus |lrt'ioil¡tis u Ir'ovas it'racionais pocle set cotrsirlet'acla cotllcr 2r Cfr'. ern particulal Or,sox, 2000: [32; J,rco¡, R., 1996: 43 ss.
2'1 Sobt'c a variabiliclacle clos clitér'ios clessa dccisão cfr'. p.
rrrr exemplo clesse erro: cfl'. J¡r:os, 1996: 5?-. cx. L)u. Ciluorcl, 1900: 310; SÂr-vror.r,
rs Clû'. OI-so¡1, 2000: I 10. C1ì'. tanrbénr Luvv-LllluttL, 196¿l: B0' 1925:365.
 ... t215 ... 2.3
??.
MlCl[]llLD ll¡\RUFFt)

2"lL [hm cxennnalo imten'es¡;ante: a evolução clns trla"ovas no rtril'eito nollgo-

ao pírblico) uma ol¿ìl'a solLrçito cla colrtrovérsia. lltl l'cnliclac'lc, Íl prova ll¿lo
er;l
hal"alkr
ljerr ntosln6 clirigicla à e;oltl, s(lllclo" pelo coutrát'io, clil'igicla à pat'tc advcLsa'15
flo¡-rc'r parcce cviclcntc cic:ise llonto cle vista, os orclílios oralr ftlnciol'ìÍlis
{lolllo
A complcxa evolLrção cla pl'ática clos orclálios e a tr"ansição clesses tnoios clt:
¡reios jra¡a rosolver' ¿ìs coutrovórsias cle nlaneira rii¡ricla, sitlples c rlt:fìtlitiva.
clecisão a sistem¿ìs probatórios rnais nloclenlos e (raciou¿ìis> rìão pode ser aqr"ti
Alí:nt clisso, assoP,Llr¿ìvillll iì îecitação clo resttltaclo d¿l coutt'ovérsilt llor l.ritrle
analisacl¿r crn toclos os selÌs aspeotos. l-lh, toclavìa, nm cxcurplo clessa evoluç2ict
ckr atnbiente sttcial cil"cl"ttìcl¿ìllto. rpte lnorece eonsicleraçho particular: trata..se clo clileito probatório lougobarclo.
É ¡ccesshrio, toclavia, l'ecorcl¿ìr clue no cttt'stt cltl procrlclimel'ìto, e atlttls lJsse oxcrnplo í: intelessantc por'lrclo meuos cluas razõcs. A priineira é clLrc
cluc Iosse lrronlutciacla l ße\t)eis'trrle i1, got'irltncttte otltros lnelios cle llrovlr
ct'atrt esse ocorro etr P;lvin, que fbi por mais r,le qrurtro sécuios a capital clo Reiuo
apr.etsentarilos ¿ì col'te: elarn incpiricias as trtstetnrttlhas e al.rlesolltaclos
os cloct.t
Itirlico,r0 prirneirarlento corn os reis longolrarclos e, ¡roslerìormetìtc, t.rt'rul os
rrie¡t6s, o as partes ou solls conjrtrrÍc.tre,s pttciiirtn pl'estal' jrtt"atr.rrltrtos sotrt"e leis fì:au<;c'rs. Pavia erlr. pol r'onscgrriule, o eentlo cl¿r aclurinistração clo tr:ino,
latos qnc estivesse rr à Lrase da controvérsi¿ì. Solllollte qttanclo cssrls lrleios cle e no pululiul¡ clo lei tinham seclc o tlibr.rn¿ri sulllemo c Lrma escol¿r cle clircito
(lol'tc
pr,ryu nãu pl.oduzialn nr-n lr:suitaclo cialo cotl t'elarção ¿ì esses latos t'l qlÌo ¿l rnLrito ìrnportantc.:rr Nessa escola o clireito lougobar:clo c otltras legislações
insIt'tlt.nctttcr
e'-ì¿ìnÍìv¿ì a Reutci.s'ttrt¿:il ,1',ara 1tôr fìm ati ¡rrocecliuretrto atr¿lvós cltl rornano-bar"bíu'icas crarn ensinnclos a pcssoirs cnitas clestinaclas a tornarern.se
clo orclítlio26 - quc, lloftítlìto, liulla ttrlt pltlrcl rcsiclual. QLtallclo, ao itlvés clisso, juízes ou notíl'it-rs. O direito roirano cra t¿rmbém bern conlror:iclo t: eusit.taclo,
as orltr¿ìs provÍìs ¡rcruitiatt-t a apur¿lção cla vcrcl¿icle clos làtos, ¿ì corto
lot'tlttl¿rva
eltì um arnbieritc cultural cle nível bastantc clevaclo ern que a língua <1o clireito
uma cleci.sãr) colr ll¿ìse naquilo quo as pl'ov¿ìs havi¿rtn tletrotlstracltl' Nlesscs
casos. o orditlio uão e[a llecoss/ìrio, otl o¡¿l substituíclo l]or tlln jut'amcuto
- us¿rcl¿r tanrbérn perlos juristas longobiuclos - cr¿Ì uur bom latin'r.:ì2 A scgLrucla
lazão de interesse é cluc a expeliêneia lomb¿rrcl¿r irerteuce a unr pr:ríoclo de
lì111¿r1 ltre staclo l)o1" uuta clas par"tcs.27 Mesmo os historiarJtlres inr:linatlos
a clitr
reco-
evolução pfecoco (mas muito iinportantc); é representittiva da tr;rnsiçiio clo
r:viclênci¿r à irnpctrtância c ¿ì clillsão clos orclirlios lla sooicclatlil lrlr¡riir:vitl
sisterna or:iginirr:io clos orclálios ¿to sistet'n¿r mocleruo clas provas, clLre, etn époeas
nhoceln quO esses eratn praticados someuto qttauclo outros meìos p¿ìfa ¿ìpì"lrai" sucessivas, veri{ìcou-se no resto c1a Eurolra. N¿r realid¿rdc, o clircito longobarclo
('ltle
a verclade t-ìão est¿ìvaln clisponíveiS otÌ llã0 et'atn srtflcielltes, belll como antecipon ern rnuitos aspectos aclr-tilo que viria a ocofrcr ¿rlhures tnuito tnais
vírrios o¡tros tipos c1e pl'ov¿t, colno clocurììet'ìtos c testelnlltlhas, cf iìrìl tl!ì¿ì(los ttrrcle; esse f'oi elabor¿rclo no clecorrer cft: v/rrios séeulos e ot¿ì collstituíclo por:
habitna¡ne¡te"2s Esse ¿tspecto da pt'htìca jLrcliciár'ia é intet'ess¿tnte porqtle lllostra
rurn conjunto rieo e com¡rlcxo de noml¿rs; css¿rs Iaziatn clele uura lcgislação cle
corno os orclirlios não crlarn compreencliclos cotno neios cle prova eln setlticlcr
rclcvantc importância l'ìo p¿ìuorarna enlo¡rcu,3:r t¿rmbém cleviclo ¿ì influênci¿r
Ostrito, olt st:ja, Colllo il'ìStl'tÌllelltos parA aptlfar a vcrclacle Sollrc oS fatos
qrte
collprccucliclos como tlma clLre o clileito rornauo ncl¿t exercera.3a
Ínnclatletrt¿rvatrl a cotltrovórsia. Ilram, Il¿ì vef(lade ,
tricriica rositl¡¿ì1, omplegacl¿Ì llirra cleciciit' as colltrovél"sias em qtle os meios clc F,n de novcmbro de 643, rto palhcio t'eal cle Pavi¿r, o rei Rotari
2,?.
as clúlviclas sobt'e aqttcle:; f¿rttls'
ltrova ol'clitiltrios nãct tiriham lotr¡raclo resolvcr prornulgou o eclito que leva seu uonc. Tr'¿rt¿r.se c1e uln terxto longo e cotn¡rletxo
Substancialmeute, os or"ciá[ios el'iìln consideraclos illstrtttrterttos l)ara cltegar
a eut quc sãxt post;rs em lbnra cscrit¿r, e ern latin-r, toclas as non.nas clet'ivaclas
ruma clecisão clefìrlitiva llos casos cle iticorteza, e nã0 Llnì¿ì tócllica clas tr"acliçõres e clos costulncs jurídieos c1o povo krugobardo.s5 hricialuleute
clestinarJ¿r à

clescoborta 11¿r vel'dacle.r"

r É útil rccolclar quc os Lon.rbarclos invaclilanl a lt¿ilia, sob o leinaclo cle Alboíno, cm 5ó9,
c ocuparatn a utaiol palte clo tcrlitório italiano, clianclo unr leiuo assaz poterltc. i'avia totrou-
sc a capital clo leino cm (r10. F;l ll3 o exór'cito lranco clelrotou os Lombat'tlos, e Pavia l'oi
corrtltr istacla ent "/'14. Desclc cntão, o Rc gtruttt lraliue f oi inc lu íclo n o i m¡rót io fì'anco, nras Pav ia
continuou senclo ir cripital clo lcino até a printcita nietacle clo século Xl.
25 C1ì'. S,\r.vrot t, 1925 2-50. rr Sobrc essa escol¿i e suas f'unções <:lr. Mt'Nc¡ozzt, 1924.
2(, Scrbr.eal'Lrnçãolcsiclual cloolclálioc1ì'.cmpa|ticullrP^'rF-rlr\. 1'890]'2'1 .22"3.
r2 Sob influência do clileito lonìalìo alguns novos institutos jur'íclicos fulall criaclos na escol¿t
r7 llste r.p..tó fbi cviilcnci¡rclo pclos clocunr;ntos relativos ¿ì selltcllças ctnatraclas ao longo clcl
clc Pavia. Alórn clisso, a inclusão clc alguns clcrncnlos clo clilcito rolìl¿rno no clircito lotnbatclcr
sócrrlo VIù. Clì.. Sln,r'r.l.r D'AN,rrco, l96tl: 369. T¿rmbém cl'r'. S,\L\¡tor-l, l92li:252' cleveu-se ao fìrto de cltrc os cstucliosos lombalclos conltecianr o clilcito rolìlarìo e aplicavatl-tto
rN Cllì.. ent pirr.ticuhl Il,rn'r r-tr-r', 198(¡: 26, e tambóltt Lílvv, l96li: l7; V,rril C¿\llNßGliirl, 1997;26;
taltto na leclação cle éclitos cotììo u¿r plonúncia cle sentenças. Sobrc o assulìto clì'. Mttxc;ozzt,
J¡rttc.rlr, 1996: 52 ss. 1924:35,158, 183, 276.
re Nesse senticlo, itrchlsive ltala cr'íticas bem argutnentaclas clas teorias scgtltitlo as qttais os ' ( ll. Rrt,t 'rrr;, lqXX: 21.
olrlírlìos te¡'ianr siclo irtsttunlctlttls ¡rala a clescobelta cla vel'clacle, cfr'. Ol'sos,2'000.
12l' 126 rr Cllì'. Ì{¡ootNc. 19f18: 23; Mt rucozzt, 1L)24:2118.
J¡c.on, 199(r: 51. Sobrc a fìrnçiur clo cluelo juclicial cfr'. Ll¡nlt-t:rr', ll4
l9B(r: CIì. tatrtbétrl, cotrr
15 Clì. l\'z:¿¡t<¡,2.()02-: I l6; Iì¡nnrnc" 1988: 19.
r.cf'cr.ênci¡t a unl cas() lalt.roso clccitliclo cnr'/16, StN,tt'r't n'Ar,llclo, l9(rt3: l¿19.
 ?-,tl Mlc]ILLIi TAIìtltrFo ... t?.t5 ... ?,:;

o cfirr:ito lougobar"do orm a¡llicarll sorreute iros l-nngotrarc1os, ollcpt¿ulto ¿tos I-itttpraudo, etrtre 7I'l e:'/34. tÌss¿rs lcis rìrostrarn corrìo
o clir.eito longob.rclcr
locais et'atl trplicaclos os rosícluos do clircito rorniìrro;:16 ck: quaklrreu'rnoclo, os trarjicional aclaptat"a-se às novas concliçõcs sociais,
culLLrr"¿ris c econôr¡icas que
Longobarclos rnistt-tt'at'atr se rapiclatnentc ìrs pctltulaçõcs 1rrí: cxisteutes o, pol' vitthatn ctler¡linclo ltavia ;rlgurn tcm¡rir; essas poclern
ser"cousiclel.¿iclas e.rno
cottsc¡¡ttiute, o cliroito lon¡¡obalclo passoll a ser aplicaclo ¿r toclos r)s su.i('it(ìs, a pl'itneira cfoctttlletltação cl¿i nova crrll-Lrra qllo est¿'rv¿'r
rlatur.¿rrrclo srjcrl,
in clepencleutcmonte cle sna ciclaclani¿r.37 VIll't3 (pclo [ìellos etn algtttrras áreas cl¿r Europa, e,
em 1'rarticular., pn 'altírliaa.r).
No ârnllito cla acltlrirristlaçlio cla.jLrstiça as r"elbriras cf c
Quauto ao proceclimento, no início os l.,ong.obarclos sc¡¡lriarl o rnoclelo Liirtpi.a¡clo fbram u.rit.
impttt'l:rntcs sob vítrios pot'ttos cle visia. Por excrnplo,
gctt'trâtrico traclicional: não havia urna clara clistinção r:ntrc pror:csso <;ivil e cle iutrocluziu urna clisr:i.
piina prr:eisa sobrc n org.anizaçho clos tribunais (eourpostos
proocsso lrettal,:ìE (ì o its[)(Ì(:t() rnlis irnpoli¿tnto constittría se nir obrigação clo ¡lor .it.rízes ¡rrofìs.
sionais) c sobt'e as tìrrtções e cls clevcres clos
cletlt;lncl¿tdo clo <pt-tt'giit' se>) olr <¡uril'ìcar..se>> cla acultaçiur 1Ì:ita ltelo antor'. .jLríz.es nå rnc,rlËnto cla aplir:ação
cla lei"15 Litit¡rt'attclo collstll'voLr o rloclelo fcx'inal
A ¡rr.rrifìr:açãto poclia ser li:ita com unl jurarncnto ol.l conr unr cluelo: otrt per clo procedimento tl.aclieioral
get'mânico que f.ra t''attticlo por Rotari, in¿rs
,\'uct'utnenhtln out per r:urtr¡tliortern o l)er pttgnrtttt.:t') O clen-i¿rncl¿rdo ¡rodia jular no Lrcr.jo clesse - quc çr.;r ai*cla
sotrrc sua inor:êtrcia;ar)se não tivcsse coragem ¡rara lizô-lo, tinha ¿r altr:rnativ¿r visto t;otlo rttn instl'tttl]cnto elìcaz
ll¿ìf¿ì a aclministraçäo cla.f ustiça.- iutrocluzir.r
clo clttelo.juclicinl. C) cluelo estava t¿imbiirr iì clisposição cl:i ¡ralte que houvesse clcse'volvinlentos sigrifìc.tivos, sòbr.etudo ern inatér"ia
cl,:'provas.
cotttcsl¿trlo o.jttramertto. O jrriz orclenava, clrì sr.ra ßavei,yttrlr¿i1, rlrc s;c llr(x)o- ['iutpr:anclo é couheciclo sobrotLrclo
clesse ¿ro tluclo, sobretuclo com base n¿i escolha do clemanclaclo; assim sc
i]or sua aversão ao cliclo crr''
pat'a a resolução das colltrovótsi¿ts. l'oclavia,
ó necerss¿'rrio ret;orclar cpre jír'rétoclcr
Rotari
conclu ía o procr: sso. O êxito cio .juramonto ou c.lo cinelo cle terrninava a solur;lict lirlitara o recurso ao chteloa. e qlle cler outr:¿r parte - Lir.rtpr"anclo
fìn¿rl cla r;ontl'ovérsia. Nessc contexto a prova, ct ¡trril.tottutt não er¿r a clcmons -
rìesse colno meio para firzer.justiç;r; não obstaute,
¡ho eo'frav¿r
uão o vetou, rlesmo tenclcr
l.r'ação clos f¿rtos, rras sim o êxito hnal cla puriJir:utio.al irtrocluziclo ulte.iores limitaçõcs ¿ìo sell erÌlllrcgo .- provavcr'rento
pu,.cßro a
De resto, e uãtt obstantc ;r inexistênci¿r clc rlocumentos cpre ;rssin'r rk;mons.. fbr'ça cla tr:aclição aincla uãio o pcr"rnitia.,rr Dà qiralqur:r
rloclo, no íìurbito clos
trern de mockr aclequaclo, é lícito pcnsar" na hipótese cle c1uc, clescle o início, os rneios cle prova t|adicionais l-iutpranclo prclèr.ii
lurgn o.iufauìerìto,
juízes lotigobarclos não se tenham limitaclo a clesempenhat'ess¿ì 1ì.rnção fblnral : cotlsiclerado colno o insirntrtento rnris efieaz para "n-, "r"álu
clesrnbrir. a vcrclacle sobre
é m¿ris ¡rrovírvel que, ¿ìntes clc crnanar t Ileweisttrt¿ll, lcvasseln ern cor.lsiclc: os fatos tla eausa.as A prefcr:êrteia
¡relo jurarnento cleterrlinou ¡rla siguilìca
räçftcr otttt'as prov¿ìs, a fìm cle clecidir segunclo yerilutt'ttt Lntl itts[iliftrtr.'r2 Palece, tiva rechtÇãto clos easos elr qtìe o cluelo aincl¿ ela aclnriticlo.
Isso rhe sig'ifìci.r,
pois, quLe tambén no bojo clo lrroceclimr:nto gelrlânico trac'licionul a ¡rraxe toclavia, qtle Liutpratlclo confìasse cle uraneira ilirlitacl¿r
no.jr-uarnento couro
longobarcla estivcsse olientacla no senticlo cle consentir qut: os juízes levassern meio para apul'ar a ve rclacle . De tato, elc intr.od.rziu garautias
e sanções eortra
om t:otisiclet'ação tocfa lirntc c,lc l)rova, a lìm elc t:sclarecer e ¿ìpurar o:; l'atos clct falsos jurarneutos e estabclceeu eyue aeluele rlue nho
corrcsponclesse ¿ì verclacle
c¿ìso: lror assiul Llizer', esses.jLrízcs operavarn no senticlo ck: clescobrir ttyeritos clos lhtos percle'ir seu valor r1e prova clefìriiiva.au l-iLrtprarnclo
mauteve, pois,
clos fii.tos, t.tão ttlrstiiuto o ¡rt'oceclimento cstivesse clestinarlo ¿t tclnrinll coltì ir o .ittraulettto cclttlo lneio cle plova, lr-ìAS (iomeçolr
¿r rccluzir ¿ ee¡lìarrç1 *cle
IJr:tvr;i.s'ttrleil. clcl-rositarja col'tlo tllll¿l espéeìc clc.iLrízo clivino;
irrclLrsivc, ao clisciplinur..jur.-
O édito clc Rotali teve irnportância lunclamcntal para a organização clcr
tlento coletivo sr-rstent¿rrlo por Luna clas (prestacro pcros ,oir.¡,.r,.u/rtre,s,),50
irartes
clir"eito longobalclo. Entr"etanto, ¿rs rr:1ìtr"rras rnais irlportzrntes lbrarn intloclu-
zicl¿rs na priueit'a Inetacle clo sóculo VIII, com clivelsas leis eman¿rclas pclo rci 'r CIl. Sl¡,l,t l'r r lr'Aprrcro. l96tì: 2lll.
r1 c) século vlll, c ern getal o ¡rcr'íotlo culrlûrgio, é, outro larlo, o rnonrcrrto clo
llolescitllento clos orcl¿ilios Ira lrrarrça, c tanrbónl-cur ¡rol 'raior.
r(' Soble o car'írtcr'<pcssoal> clc¡ clircito ouIr'as zorìas ckr inrpér.i. 1ì.a'co. Nesse
¡relrnârrico c1ì., ¡r. cx., V^N (lAlNt.rct.l\r, 1992: 19. serrticlo clì'. enr ¡rarticular J^con, Igj6: (t(t,./3 ./5.
r7 C1ì'. SrN.','r'ri o'Allco, l9ó8: l9B. t't Cfì'. SrN'rL'r'¡ u',{ivtrco, lt)(¡U: 2.2,1. 22(¡. ss.,
''tr ldet¡t, ibirlenr 5-l .
r') NoéclitocleRotali eenloutrnslìrnteslongobanlas,cornoasleisemanacllspolCilirnoalclo,hlr ]: Cfi
17
SrN,rL'rL u'Al,rrco, IL)6U: t2l; I)lr GruourE, l9O0:
321 .

No cap' lt8 cla lei ellratt¡cla eln 73 I Liuplanclo clc làto cscleve
nruitoslugatcscnl(lueelarrtilizaclacssaf(ln'rula: cfr'.SrN,rrll n'Ar,lco, l968:26, 145;S,rr-r,ror.r, : <ertirt ittt;arri ,str,u.y la
iutlicio tlci, et tnul/r¡s ttutlittittttt.s pL't'pusrL* si,t: itt,sÍi/iu
c.tt,\(utt.turutt ¡tertlerc,. ,sed prapter
192.5:2.5?,. t:ottsttilttÍitte¡tt gett/¡'t tlo'\lt'(c, lrutgoburtloruilt legettt
10 ¡p.\'(un t)cÍ(tt.c rtrttr'7trt,ts:trrrtu,s>. sobl.e a
A lirtlra e a lìttrção clo.jutatnento são arrplarnente analisldas pol StN;r'r'rt ¡'Altrr:o, l96ll: lrtrsiçño cle [-iutp'anclo ct'relaçho ao chrclo cfì. rantbórn Iìr\*'-[.]-1., nfSO:'i2, (r;
'/4. Sobte o.jtrf alneltto quc ttt¡,jttttth¡tr't 1l Cì,rutr,tr't.r.,
ltoclil set'¡r'estirclo l)or outros sujcitos na 1ìrrrção (le. tt 196.'j: 1 05; SÄr-Vrol-r, 192.5: ?.9
,s r: rn t e I t I e,s c1ì'. S rN'rllr r¡' Allrc o, 19 68: 92..
¿ t t t u
tt L

Cfì'. SrN.r'r'l r¡'z\r,lrr:o, lL)(.¡B:21I.

11 Cfì'. 'te
SlN,rrlr n'AHrr:o, l96u: 33. Idant, ìbirle nt: 253.
r'r Ncssc scnticlo cfì'. SrN'r'r'r'r r¡'Arrrr:o, 19(¡fJ: 40, 45, \6(t, 117.
'" cli. srN,r |r D'Alilco, 196rì: ()2,2,43; sr\LVror-r, I()?.5:26r;DH- cluorc¡r, 1900: 323.
?,6 MlCllllrl-ll 1'All ti I.'1.-( ) ... t2t:t... 2-l

tlle nlostl'ou trat¿ìr juranrento eorno umiì ospóoio clc conf ìrnração <social>
o cllt
vorcladc clos f'atos da r:aus¿r.
crr ocrta ulcdirlil l,irrfpr;rnelo prìrcoe eslíìr Íìir1(la imcrso nl 1.1^arliçãcl
Sc
¿ì basc ttr sistcrra procr:ssual lorrgobalclo, por olltro luclo, irbliu o
¡¡crmâniclL
caminho ¿ìo olnprogo rlr ti1-ros dc pnrvLt r.nrrito mais <moclr:Lnos>, espccial
nì{)nto rlos rlor:ul'ni)ntos llara a r.knonstr¿lçho clus rlivcl'sos tipos cle c{ir1tr¿ìto.
Na vcr"r.lar,lc, os cloculìrontos escritos (crtt'lolue ort r:lrcu'lttlt.u:).já eranr us¿r(los
l'ìos telnpos cle Iìotari,5r existiuclo glanrles possibiliclacles cle rlue {bssen-r utili
zaclos tanbénl l.los séculos prececlentes. É, contuclo, corl [,iut¡rranclo que as
escritLrras lolr]anl"se rrur rleio cle pr"ova colnuln, passanclo a ser em¡rr"eg.aclas
pala cleuroLrstral a estipulação clos contratos mais inlroltantes c prìr'a ílssep,ì"lrar'
sua pLrLrliericl¿rc.le.5'r lnirocluziu sanções à íirìsifìc;rçiro (los clocLrrrr:nios, clisr:ipli
nanrlo, aincla, a apresentîção eln .iuízs e o valor probatór'io clït; cltttttttlur'.;\
Quanto à prova testcmunhal, é com l,inlprancb qrÌe se abriLr carninho à inqrri
riçã¡¡s+" rlas teste mur.rhirs on'i juízo e orn o e scollo cle bLrsc¿rr a velclacle (pro cerlcr
ventlale).5s
Portanto, nãu otrstanto ¿ìilìcli,t pcnranoccsisìclr algulll¿ìs ligaçtrt'll crrlll l
traclição germânicir, com L,iLrtprauclo Lux novo corlceito é colocaclo ¿ro centr"o
cla ¿rclministração cla.jLrstiça: h'at¿ì-sel cla verclacle objetiva, c1a cerlo t,t:rilus,
quc funclamenta mr-ritas l-ìonnas específìcas cla legislaçho cle l,iLrtpranclo e
11r.rr: ri coltsiclcrad¿r o o:lcopo 1ì.rnclarncnl¿rl drr plotlrLçr10'6' rlls fr"ovas. A icleia
cla vcr"rladc olrjctiva cc)rno oscopo clo lrroercclimcnto jLrclir:iirrio fbi jrrstrrnrcrrtt'
(lol'ìtrovérsias deciclic[a:; l1o (]urso clo sóeulo VIll, os juízcs
eolnporlitví.¡ll-se
clolno ¿Ìtivos e tneticrtlosos inclagaclorcs cla ve¡il¿rcle, k:varrclo cr]l couta toclas ¿rs
possívois l'ontes cle irtfìrnnação, corno testcmunh¿ls e clocurnentos.." A bLrsca
cla vel'claclc coln Llase nas provas tomÍìriì-sc,
llois, l.uxa clas li.rnçõcs furtcla¡reli,
tais clo.jniz, quc clispunha clos poclcles llecess/rios para clcsempenh/r l¿r.(,0
l'at]rbén a cslt't.ttttra clo processo acatlou serìclo nlodclacl¿r cle moclo e¡ue
a verclaclc Pttelesstl scl' apuracla. Depois cla apresentação or"al clos pecliclos 9
¿lllgtlnelltÍìÇõt:s, as pal'tes tiuhatl a possibiliclaclc cle aprcsentar toclas as s¡¿ìs
provas, orÍìis e escritÍìs, ao juiz. Os clocurnentos Lotlaratn-se trpi¡larronte ulrì
tipo cle llrova lnllito (tottìulìl, sobrcl.uclo rìas coutr"ovérsias rclativas ir propr.i¡-
clacle e a(\,\Íolu,t pessoal: a llltrtir do século VIII a reclação cle doeLr¡re¡tos cra
tlnla pr/ltica corrento pat'a qttalqucr tipo ck¡ acorclo cor.ìtlatl.lal(,r c, pot"tatìto, erÍ1
tln'ìa ilrlÌl-ica llorlnal tatlbétn stra utilização eil
.juízo. QLranclo uãto s(:) clispiLnha
clc clor:tttl-tctltos, ttllt tlétoclo ¡rrol-ratório cle LÌso Iì'ecptente era a irttlLtisiIiç,
clttr¿rtlte a qtlal várias testt:tnunhas erarr iuqniriclas.62 Então er.a
llfonuncirìda
urna clecisão: :ilgurnas vczes ofa l:¡n¡ Betreisttrleil (eyte, eul gcral, irnpuuhä
A t.llrl¿l clas partes o jut"amettto). Não obst¿ìr]to, etn mrìitos casos ¿t clr:cisão era
llrourttlr:iaclil sotlre o tl-ìórito cla controvrjlsia, apuranclo-sc os fatos com base
luas llfovas e, pol"tauto, a¡rlicirnclo-se a css¿ìs o clileito.(,:ì De elgalcluer lnodo,
lrìcslllo qltatlclo o ill'ocesso tel"lninava com o.julurrrc.trto, eru corrsiclcr.¿clo ¡m¿l
espée ie clc e otlflrtnação lornral cla efetiv¿r verclade clos fìrtos.jíi clescoberta pelos

luma clas noviclacles fìuiclamentais cle suas relbrmas.57 A busr:a rkrss¿.1 vr:rulackr iúzcs colr base nos ctt.ttros tncios rle ¡rrov;r a elr:s apr"esontaclos; o.jur.¿rnc¡1o
irlpõe-sc na ¡rr/rtica clos.juízes e clas ¡rartes, firzenclo com quo sc abânckrncn-l cra cotlsiclel'aclo inv¿iliclo se contrastasso conl a verclitcle.6'1 Corn cf'eito,.juízos
os velhos meios or"clírlicos cle ¡rrova.58 Colrfbnne clernonstlaclo ¡relas atas cias clivitros, etn tocl;rs ;ts stl¿ìs lbt'uras, r:stão ausontes clos clor:llmcntos
.iucliciiirios
recligiclos tto lìeitlo lthlieo nos sécnlos Vtil e IX.('5 Os rnesrros clocurnentos
sl Clj'. Ijrx.r'i iro'Aurco, 196,3: 129.OCap.2.2.'lclocclitoclcI{otali atlibui valolplobat(riiouuni rlost|am, pol'outro laclo, urna <:ultur¿r pr.ofìssionai clc alto nível por"par"te rios
IibcIIu.:; cscrito: c1ì'. SrN,r'r rr o'Arrulr,
196t\: 2(t1, 2.' I(). .juízcs or.r ckrs notíllios quc os rccli¡1il:un.6(,
I Idetn, ibilon:2'l3. Soble o enlplello cle clocumentos escritos na pr'htica.jurlic;iírlia tlo sécukr
\¡IlIc1ì.Srn'l'r r¡'Alrrrlo. 1968: 3'l3; I{¡\r)r)rNCì, 19ÍiÍl ?.52.;Wrcr<¡rr, l9tì6: I05, ll3; Llour;,rnn, O ttso etlttttttl clos doctttnentos como lrrova om.jLrízo, ¿rssin corlo na yicfa
1995: ),22,22!i. rloticliatra, [bi r:ollfìt'mado taubém tra Fr:ança mcrovíngia a 1t;rrtir"c]o scjclLlcr
''r Cllì. rnjnrrr:iosa clesclição clesses aslrectos lèita por Srs.r'r'r I n'Alttt,-o, 1968: 2f\'/ , 329. Cl'r.
tanrbónr S¡\L\/rol-1, 19?:t: 2.tl'/ .
ir [N. clo T.J No ori-uinal o ver'[ro é irúerrogora, c¡re ri Lrtilizaclo no texto t¡ìnto para rs -5e Cllì. Sri.l,r'r-r'r o'Ar,trc:o, 196[3: 2.3:;,3t{/.
plla 60 Cl'r'. BrruyNrNc, 1984: 125; SÂL\/tor.t,
testenrrnrhas conro l)altes. No poltuguês, clllrctalìto, plclèriu-sc ufilir.ur intlttiriq'ão
¿ìs 1925:320.
c¡trarrclo conr rcfctôncia a tcsti:rlunhas e irtÍerrogtÍrirlo quanclo com lelì:r'ênci¿r irs ¡raltcs.'lal
6r Cfr'. 13ouc,rnn, 1995:"10,'13,80,?-27; iìÂnr)lN{ì, lgBg: 24,2./; S,rlyroi_r, l\)2!j:2g3.
uso llarccc-rìos rnais nsual cnl llosso iclioma. r\ plova olal, que erìl llosso olclenarnento jLrr'íclico 6) clfì. lì¡\r)r)rNG, 1988: 2lJ; L3orrc,rno, 1995: l9(r; Bnuvluvc, l9g4: 126; s,rr.rrurr.l, 19,25:2./g.
pocle consistir crr clc¡.roirtterrto pessoal, intclrogatório livrc c inqLriiição clc testcnrunhrs, está, J,tctrr ( I99(r: 5(l) r'emonta aos capittrlatcs calolíngios a intlocluçiro rkr irtqLù.titio, ulas., erìquanto
aliírs. tlisciplinacla no Círcligo clc Pror:esso Clivil brasileilr) corìì essa nomencl¿ttuta, cl. purlc-sr: isso pocle valet pata a lrlartça a inc¡riliçãro cl¿rs tcsteurunh"i conhecida er apliclicla ¡a
¡í,
vel'cl¿i leitur¡ clo at't. 34¿1. Itírlia longobarda. "r"
55 Clli. StN'r'r tt o'Atrrtco, 196U: 32-5. Sobre o cnlllrcgo clc tcsteur.urhos juramcntaclos cpre lesuÌta t'ì Cfì'. []rruyr.lrNr;, l9l7¿ï: 126.
clos docunrentos.jucliciários rkr século Vlll cfl . Srru¡.rl n'Amrco, 19(rB: 376.
61 Cllì. SrN¡'r'r'r o'Atrrco, 196t\: 2.35,2f31
56
lN. do T.] No texto oliginitl al)alr:ccnì os vochbulos ttt'qui.sí2.íont: e assun!.iottt: Iigackrs is
u' .

Cfì'. Iì,tl)ntNcr, 198tì: 2.9. 38. Bouc,tnlr (1995:2.29) escrcve clue sc fìrla clesscs sg¡lente c¡1
l)r'ovas e âo nrolìlcrìto cnl que elas são levaclas a.juízo.ltrcl'c|itr-se t|acluzir pot prodt4íio. ckrcunrentos fÌrlsifìcackrs.
57 C1ì. SrN'r'nr¡'Arlccr. 191¡tJ: 32U,401i. r' Clfi.Rotrc;ttttr, 1995: 119. nÍ;,12"8,13¿i.soblcosjr¡ízcscle Pavi¿rcfì".ulparticLrl¿ìr. lìr\Dr)rNC,
ts lrlcnt. il¡ilent'. 329. t9tlU: 4u1.
 ... 1215 29
/)o MIC]I IÌ]LF,'IL\RLJIìI()
1. ()

collhecem o que ocorrcn na lluroplr ckr século VIII ao sóculo XII c (no c1lrc cliz
VII,67 c tra lìt'altrça cat'olíugiir a par"tir clo sécttlo IX.('s'l'atlbém as
lestelnlltlllas
jbi tÌlna ilxpgl'tallto respeito ¿ì matéria clas plovas) ilé 1215. Natulah-l'lcntc ul'na histór'ia analític¿r
gram usu¿ìlnren¡; irlqrririrJas ua l'oLtla tltt irrrlrti'siÍío, qnc clcsse per'íoclo nãLo ¡roclc ser repefcorricl¿ì, mas valo a polla que se l'açaur algurlas
criíìçãto clo clir.cito c¿ìl'olít.ì¿q,io,r'e não obstanl.e l'osso arnplalrol.ìte r.rtilizacla - coll'ìo
obselvações pala. inclicar peio menos ¿rs linhas lìuidanlentais clo quirclro em
.jri så viu
'"urnur,
tar-nbrirr pr:los .iuízcs lotlgotrirrclos. Amplo nso dos docutnentos
- que se inserern a achniuistração cla justiçir c o clireito probatór'io.
pfesclltc,.jr,tuto cotn eì irlquirição clas testetrtltlthas, tatnbéul l'ìa llspalltìa'
No plano da crrltul'a ¡¡cral rccolclÍÌ-scl qlro alguus historiackrn:s l'alam c1e
a ¡.rartii <Jo sí:cnlo Vll.7o
ul7 <<rctte,\citttcttÍo curolírtgio>>, fäzenclo reJ'erência ao lnovilnento que, ern
Parece clar.o, ltor conseguinte, qlÌo I'l¿l prática clos pfocr:ìssos civis
ir
clivels¿rs ¿ire¿rs cla cultLn'a, caracterizolr o fìnal clo século VlIl e o sécLrio IX,
illici¿r lnttitt'r
eilllrego cle mcios d- pruu" colllo as i)scfitllras e ¿ìs tcst0lnllnhas nãro somente feclrperanclo alguns aspectos ela antiga cull.ul"a i:urrrpeirr" rnrrs
,,,,,ir r" históri¿r cia.j'stiça mt:dii:v'l lllrrop¿l. Os solll'eviv(ll'rull elìl
'¿l 'rclálios talnbtlm introduzindo iurpoltantes novid;rcles (por exemplo, ua litcr'¿rtr.rriì e u¿r
algurna Íììeclicla, lnas p¿irece apropt'iaclo iLrlgar rlttc isso se tenha vcl'ificaclo organização do ensino).72 'larnbéur no âmbito cla cultura .jr"rr:íclica ocorrer¿ìur,
srlr"etuclo ¡o âlrbito clo processo pelal e nas ltrt:its cttltrtt'altneute ltrotlos especialmerìte nos séculos X e Xl, cliversos clesenvolvimeutos ilìll)olti-uìLes.
cvolníclas clo cot'ttitrcutc. Por exemplo, no lìeino Itírlico eram utilizaclas sínteses cle lcgr:as.jur'íclicas,
o r-ilre se r:ntrr:linhas cla legislaçãO lougolrarcla e clos doclttrtetrtos
vê n¿rs como ¿ì Cottcorclict Gollruttct (a par:tir clo início clo século IX)73 e o Liber lcgi.s
jucliciitrits clos sí:cLrlos vlt, vlll e IX ó o crnr:rgir leuto, lì'agttlerltado o clivtlrsi Lrtrt¿¡obtrrrlor"rrin (tatnbétn chauraclo cle Liber Pu¡tiert,ti,s', t-tura r:oleção cle r:ócligos

iìcaclo (porérn colltíuuo e constauto) ck: nrna ltova e clilirellte cttltltra. lougobarclos e capitLrlares lì'ancos, bern eonheeicla e largarnente utilizacla). Ern
Ess¿r lev¿r
civil - erll unla clir"r:ção bastante p,eriìI, pois, as nonnas.juríclicas elarn citaclas com lì'eqLrência nos cloeurlentos
a ,ichniìiistraçãxr cla.iustiça - pelo lncrlos cl¿r

clifelcutc claquela qtle caf¿ìctotizav'à as tradições gelmânicas' O filrn-ralisrlcl .i rrtlir'iír'itrs t: rto[irliltis.'

I

rlos pr.oceclir-nentos ordálicos dá lr.rgar gt'adltaltlrellte a técuic¿is ca(14

vez lllollos
Qu:into ao processo e iì produçho de provas, o períoclo lì'anco do Ilcino
vel'cl¿rclc
lb¡n¿rlist¿rs (mas tamtrérn mais flexíveis e clìcazes) clc clcscobet't¿l
cl¿t
Itírlico (que vai de774 a tìtì0) viu lelevantes clescloblalnentos da evolução qr"re
clos fatos; os juízos utiliz¿rm-se clelas regtrlarmente,. l,it.ttpt'atlc1o,
cotno .iír se: sc irriciara cm pirrticularr corn Liutpr¿ìnclo. As paltes aplesent¿ìv¿un or'¿rlrnente
vir"r, uño ab-róga fornralllente as autigas regras. E, entret¿rnto, st:usível ¿icl suas argrìmentações ao tribuual, o, postcri()nlrentc, crunr inte'rLogädas pelos
jrrstiça; orictrta
v¿Ìlot clue L\ cerl(r t,eriÍcrs clcsempeuhit tt¿i aclministrirçãn clar .juízes. Portarnto, esses participavanì ativanicnto nei procluçãrc) clas prov¿rs, leuclo
llllì¿l
reforur¿rs (rnt:smo eltte gracltlalmente) no sr:uticlo cle Coltsrr'gttil'
¿ìS SLtaS os docurnentos e inquir"inclo ¿ìs testernunhas.T5 Se necessírrio, ¿reorcl¿rv¿l-se um
platrsível, râzoável, clos fatos rja caltsa'
.justiça ft.rnclacla crrì utna feconstfução feex¿ìlne para consentir às partes cle proch-rzir suas plovas.76 Quanclo cr'¿.r. cxibiclo
iluo" ,1,run culttlra, ctlt1ro é ótrvio, 1lãO il'rctlllle abt'ltptütnente n¿ì e:ell¿ì etlro- um clocumento escrito, a sentença norrnahnente nesse se baseava.TT Sc nãcr
1toia, nuclanclo ch'ástir:a e t'epeutiuatl-ìcllto os moclelos cla traclição get"tnâttica; sc clis¡luscssc de doillrnento escrito algum, ¿ìs testelnì-Ìrlhas eram inquiliclas
tbrrlação clos jr,tízes lottgobilrclos o o llìoclo colll qtle
conciicion¿r, tocl¿rvia, a ¿rtlirvós c1e nlna iruyrisitio, r:onduzic'l¿r e registracla em at¿ì pelo tribunal. A ¿rta
asscllta-se
eles achninistr¿ìm a.iustiçit: ¡rocle-se clizcl" que a blts;ca cla verdarle clcscrcvia rlinucios¿rmerìte o clesenvolvimento clo plor:esso.7s Pol conseguintc,
lentamentc" lnas (le matlcira sólicla, llaqtleliì ctllttlr¿l' ¿ìs provas empregaclas olclinariarrcute eram solnontc a clocrunent¿rl e ¿r teste-
rnunhal. Parece ter ocon'ido sornente oln Lun o¿ìso ¿r im¡rosição cle Lrm .jurä-
3. DEStr]\VOL,VIVÍI]N'|OS tJI,'|EIìIOIìES rnento cle pr,rrgação a unl demanclaclo, crn uma situação err qlre uão havia uetn
olclálios neln duelos.Te lÌn lnuitos oÍìsos, dt¡-rois r1a aprcsr:nt;rção dirs prov¿ìs,
O cxemplo longobarclo clemtlnstra qlle os stictllos clefinirlgs cot.¡rJ <<r1¿¿s
ott peltr
tr(.\)as>>pelosìtr-rrnarlistas'' r;t-n realiclacle não lbratn tãlo obscuros assil.l"ì, 7r Cfi. Col.tsu, 2001 123 Lt, Got't,, 1995: u.
nìe nos uão em toclos os lttgares. I)e clualqttcr trìOtio, o fatrl de qtle esses sécttlos
' ( 'li . R,\rrrrrrr.e l()Bl{: .ì .
7f Clr'. BoL;{;,\uLr,, 1995:2.93 R¡n¡tNt;, 19,3ti: 7U.
.
clltrc os historiirclores qLtc
houvcsscrn siclo cle trevas é hh muito conseltso
'iio " Cli. llnuvr'uxc;, I9fl4 137,138, I43; SÀLVroLr, 1925: 3lB, 320.
'16
6r Cl1ì. Ftrtltt,tcrrltl, 1986: 2-l' 26, 3li. ldent, ibidetn'. 140; S¡r.vtor.r, 1925 32.1 .

77 Cfì. P¡rro¡ Scruopr,¡. l9ll9: 4(r5.

('s Cllì'. Nut-soN, 1986: 47, 59; .l¡cor¡, 1996: jj'l ss' ts
6e (lfì. Nt l.sox. 19i16: 60' llent, ibídetn'. 465,461 .
re Clfi. 1984: 12tr3, 14¿1, 1115. A situaçho parece tcl siclo clilcrcntc na ljlança e em
L3rruvNrNc;,
70 ('fi'. Cot-t-tNs, 1986: 86.
?1 Sobr.e essa nrani¡nrlação, XIV c XV lìl'arll outras partes clo Inrpór'io Flanco, sc é r,elclacle cpre na época calolíngia viu-sc o niaior'lloles-
scgunclo a c¡ual os sóculos cltte 1lt'ccedctrl o sécukr
1995: l0' cilrcnto ckrs ordálios, cm palticulat clo cluelo judicial. Nesse scnticlo c1ì..l,rr:ou, 1996: '/3 ss.
consiclcr.aclos conroilesp|ovicloi dc qualclr,ret cultttt'a, cfr., p. ex., VtNrlrn'r,
 12T5 31
MICHELE TARI]FIrO
30
O que rnerece ser aqui Jì'isaclo é que os estucl¿rntes de direito recebi¿rn-l
a parte que não lograra clemotlstraÍ qtle SeuS pecliclos er¿rln
ftttrclados ¿rclmiti¿r
uma educação cle base eln que o estudo cla retórica e da lógica tinha nm papel
qra o p"it" contrár'ia tnereceta vettcel';S, então, a sentelìça lìnal fLrrlclav¿ì-sc
l.ì¿ìs
irnportante, aliaclo ao estudo do clireito. N¿r realidade, o jurista quc tet'tnittava
prouo, procluzidas e, tiequenteu-ìellte, eln tlma confìssão. o pt'oceclirnel.ìto el¿ì'
o seu cllrso estav¿r preparaclo nas rnatérias jurídicas e profìssioualtneute prol.ìto
juiz e f'ocaclo na
pnl. ann,*"g,-rinte, bem organizado, ativameute conduziclo pelo p¿tr¿ì opcr¿lf corno tal na aclministração, no ensiuo, corno notário ou cotno aclvo-
apresentação clas pt'oväs e na bì.lsca cJ¿r verclade rel¿rtiva aos
fatos tla cattsa'
gaclo, ou em rnuitas dessas pr:ofissões conternporane¿ulleute. Juízes e notários,
Ao
EsSes aspectos clo <<ren(tscimetrto ctu'olíngio>> sãlo Cotltempol'âl]eos poltanto, adqniriarn ulna preparação técnica especializtrcla na intelpretaçiro e
,<forescirrterttà ctrrolírrgio clos orulítlios>>, clescrito pot' Bartlett,sl e os dois na aplicação do clireito.sT Todavia, os julistas tinh¿rm tambéln uma eclucação
cle tetltar aqui lctórica de base, que não implicava solnente ¿r arte cle algutnentar oraltleute
f'enômenos pal'ecern estar etn franca contracliçãto. Não é O c¿lso
sobl'evi-
solucionat.ò problema, mas s() pode talvez obselvar que os ordirlios em aucliôncia, lnas tarnbérn a ¿rrte de redigir atos e documelÌtos, colnpreendicla
como já n¿ì ú/'.r clictotttittis (uma invenção italiana rnuito útil aos clictuÍot'es, orL seja. aos
veram solncnte eln casos lirnitaclos e ern algumas ítreas cler Ettt'opit:
se clisse, nos cloculnelttos italianos c1a época não é cletnollstracla a execuçãto cle notiu'ios púrblicos).88 Ainda mais importante, toclavia, er'¿ì o papel que o estttdo
q ualclucr olclitlio.
82 cla lógica tinha n¿r fblrnação cle todas as pessoas cultas, inclusive clos juristas.

Esse re¡ascimento não constituitr r-rm rnotnento singr-tlar e

isolado, vistcl O estudo da lógica fbi, na realidade, Lrm aspecto fïnclarrental da cultura
que a tendência c¿rrolíngia foi continttacla pelos Otões uo século X e cltte o rnedieval: na famosa delìnição de Abelarclo, taTvez o tnaior prolèssor do
pr,nor"an da cultura europeia era bastante rico e sofisticaclo tambérn no
curso século XII, a lógica era cliscreÍio veritatis, ou seja, ¿r ciêucia das ciências qLre
impot'tantes cleseuvolvimelltos cousti- perrnitia clistinguir a verclacle. A traclição lógica mediev¿rl corneç4, seguudct
clo século XI.s3 Na rc¿rliàacle, esses
que é ar-npla- a opiniãro cornuln, coln Sevelino Boécio. Ele fbi bast¿rnte couheciclo pelo De
tuíratl.l as premissirs para a efetiva grancle transformação cultttral
lnente conhecicla colTlo <<l'en¿ìscimento cultttral do sécttlo xll>. É, consolcttiotte pliLosoplüoe (que escreveu no cárcere em Pavi¿t pouco ¿rntes c1e
sobretttclo
fez relevantes pfogressos etn toclos os ser assassinado), mas foi conheciclíssimo como autor cle virrias obras de lógica
nesse século, corn ef'eito, que a cultura
como na olganizaçào e collìo tradutor dos rnais impoltantes livros de lógica escritos por Porfírio,
campos, da ciênci¿rSa à teologia, filosofìa e lógica, bem
clo ensino Cícero e, em particular, Arìstóteles. O corplß dess¿ts obras constitui a assim
clos estlrclos nas artes óo lrit,ir,¡ e do qttatlrit,¡o.s5 o desenvolvimento
cham¿rd¿r lctgicct vetLrs, qve foi estudada por séculos nas escolas medievais.8e No
escolzìr, verif,c¿rdo nas escolas eclesiítsticas (mas tambérl
nas ttniversidacles
importatlte início do sécr-rlo XII tcve início utna importante mttdança no cstudo da lógica;
que floresceratn eln tocla ¿r E,uropa nesse períoclo), é especialmetrte
essa cor.rtinuou nas décaclas sucessivas cofft as obr¿rs de grandes filósofos
pafa o pfesente estnclo, pois teve uma forte e di|eta iufltlência na fbrtnação
pat'te clo como Abelarclo, Pedlo Lornb¿rrdo e Hugo São Victor. Trata-se cla formação
il.ofissiãnal e n¿r cnltnra geral clos julistas. O estttclo clo clireito lazia
cla assim chamada log,ícct tttoclenulnul¿, que incluir.t olltras partes clas obras cle
trittio, jut"tto retórica e a lógica,gr'tornanclo-se mLrito dilindido, pois
collì ¿t
profis- Aristóteles (a chamada logíca ttot,ct) e quc continttou na segur-ìcl¿r tnetade clo
poclia abrir caminhos pat'¿t o ittgresso etn c¿u'reiras pírblicas e ua pr'ática
século.e0 Otrviamente tais ref'erências, rnais clo que siutéticas, uão ¡lretetidem
sional privada.
ciar ulna ideia adequacla da infìnidacle de problernas, cliscussões, obt'as e tl¿rdu-

80 Clì'. BnrrvNl¡.rc, 1984: 147; S,rr-vrol-r' 1925:332'

ções que caracteriz¿rrarn o estuclo da lógica no período eur questãto; coutudo,
sr Cllì'. B¡nrlttrr. l986: 9; em senticlo atlíilogo cfl" J¡coB' 1996: 73 ss' talvez bastem para sngerir a riqueza da traclição e do desenvolvimento clos
sr Comr.azão,J.rcon(1996: ¿l)frisaqueofl"orescimentocarolíugiocloso|dírliosclissefespeito
Loire e Reuo, cnqtlalìto no stll clo impér'io, n¿r Catalunha' nir Fl'atrça
aos terr.itór'ios elltre os rios 87 Estuclos analíticos lelativos à achrinistração cla justiça no Reino Itírlico cle l'avia do século
cle pt'ovas lnanilèstila-se ltlttito
nrer.iclional e na ltália, a tenclência ou '<rttcionais>' VII ao sóculo XI mostlanr que os juízes estavanì bem ple¡ralaclos e em condições cle clesettvolvet'
",]]pt"gn
algurnentações jur'íclicas, por vezes fundaclas eln seu conlrecimento do clireito tontatro: oft.
R,rnrrNc, l98B: 29, 31,44,18,84, B8; llouc¡nr, 1995: 145, 146, 141.
europeia nessc Períoclo. 88 Cfr'. Cousrr, 2001: 286.
,, Ño século Xìl as ciências fazem intpo|talltes progressos, sobt'etrtclo cottl base nas tlaclttções 8e Cli'. G,\RDrN.ILI, e Sal-nnNo (olgs.), 1993 75; ClLlorvtct<, 1993: 85; OuuuL¡Ll-o, 1993: li1;
cle tcxtos ál'abes ao latim. O lesultaclo foi como se os
- feitas especialmente na Espänha - eur países árabcs. Cfi. H¡t-l e Bo¡s l-[rr'r-l', l99l: 71'
Fnorrrc;,r, e PuccloNr (olgs.), 1993: 32.
e0 Cfì'. Colrsrr,200l:439 HrsxlNs, 1972 288', G¡nu¡r¡r.r e S^r-DrìNo (olgs.), 1993: 165,213;
feito intercântbios
ss Clì.. uma sintética descr.ição em Cor-rsrr, 2001 : 285. Ur-n estuclo bastallte ätnplo' e aincla nlttitt'r
"uì.o1,",,"riu"rscnt L¡. Grrr,r., 1995: 20. Com espccial lefèrênci¿r à lógica cle Abelardo, clì'. F¡ontc¡r e I'ucc;loNt
útil. é o cle H¡sr<rNs, 1972. (olgs.), 1993: 7.5, 99.
e' Cfr'., p. ex., l{,rrrntnc;, l9Rfì: lìt)
32 MICHELETARUFFO
estudos de lógica, bem como a importância que tal estudo teve na Bildung
cultural do homem medieval, em particular do jurista.
Por volta do mesmo período, ou seja, a partir da metade do século XII,
ocoffe o <<renascimento jurídico>>, que se deveu principalmente à redesco-
berta do Corpus justiniano e ao estudo dos textos romanos, que floresceu
principalmente em Bolonha. Antes da aludida redescoberta, o direito romano
não fora esquecido; encontram-se em documentos dos séculos precedentes
referências a esse, e vários aspectos seus eram bem conhecidosjá aosjuristas
longobardos.et De qualquer modo, Bolonha foi o primeiro e mais importante
centro em que o Corpus Juris começou a ser analisado e estudado de maneira
sistemática, pioneiramente por Irnerio, entre o fim do século XI e o início do
século XII. Nos anos sucessivos, e sobretudo na segunda metade do século
XII, isso se torna o fundamento da formação do jurista.e2
No período ora em consideração não se verificaram importantes transfor-
mações somente na cultura, visto que é óbvio que a cultura geral e a cultura
jurídica não eram separadas do contexto social a que pertenciam. Em reali-
dade, os séculos XI, XII e XIII viram transformações profundas na sociedade
europeia: o comércio desenvolveu-se em todo o continente e em outras áreas
do mundo ocidental (como no império bizantino); a economia local desen-
volveu-se de uma agricultura de mera subsistência a um cultivo organizado da
teffae à manufatura; objetos, livros e outros produtos circulavam; emergiram
cidades autônomas (sobretudo na ltália) com suas formas de governo; estu-
dantes e professores viajavam de uma Universidade à outra, e o nível de vida
aumentou de modo substancial.e3
Tais transformações sociais e econômicas produziram vários efeitos no
mundo do direito, um dos quais recordaremos a seguir. Transações comerciais
de qualquer gênero tinham necessidade de serem postas por escrito para serem
conservadas, e provadas se necessário. Portanto, a profissão dos notários
tornou-se importantíssima, sobretudo a partir do momento em que o notarius
começou a conservar uma cópia dos documentos que redigia.ea Sujeitos de
todos os gêneros recorriam ao nolarius para todos os gêneros de transações:es
venda de bens ou de terras, empréstimos de dinheiro, aluguéis, acordos
matrimoniais, testamentos e doações eram redigidos pelo notarius. Portanto,
a maior parte dos atos que tinham alguma relevância na vida econômica e
civil dos cidadãos era documentada: havendo necessidade, tais atos podiam
ser provados em juízo mediante a apresentação dos respectivos documentos.
As escrituras eram usadas habitualmente, mas eram também inquiridas teste-
er Cfr. HasrrNs, 19'12:168; ReoorNc, 1988: 84.
e2 Cfr. ReoorNc, 1988: 115.
e3 Cfr. Gnosst, 1997:127; VtNceNr, 1995: 81,93, 100.
ea Cfr., p. ex., Drlocu , 1994: 197 ; Dnl Gtuotce, 1900: 291, 293
es Cfr. Peooe Scsloppp', 1989:532.
.. L2l5 ... ^r-t
munhas, com uma crescente atenção para sua qualidade e credibilidade.e6
Foi, por conseguinte, a prâúica cotidiana das relações civis e econômicas que
determinou, no âmbito do processo, a mudança a favor do emprego de provas
<<racionais>>.
Pode ser que as complexas transformações mencionadas não tenham
tido uma consequência causal direta e imediata no emprego dos ordálios.
Conforme visto anteriormente, trata-se de fenômenos bastante variados, que
têm uma evolução diversa no tempo e nas várias áreas da Europa. Todavia,
parece razoánel pensar em uma conexão entre o declínio dos ordálios e a trans-
formação da sociedade como um todo (e da praxe judiciária em particular),
sobretudo no que diz respeito à justiça civil.eT Uma controvérsia importante
em matéria de propriedade podia ainda ser resolvida com o duelo judicial,e8
mas se pode licitamente pensar que se tratasse de casos excepcionais. É f¿cil
imaginar, de fato, que mercadores e homens de negócios (assim como as
pessoas ordinárias envolvidas em transações legais típicas da vida cotidiana)
preferissem servir-se de documentos e de testemunhas para demonstrar em
juízo suas relações jurídicas. Isso ocorria pelo menos no que diz respeito à
Itália e às outras áreas economicamente desenvolvidas da Europa meridional,
em que a escritura e o notário público eram particularmente difundidos. Os
documentos disponíveis confirmam que no século XII uma nova cultura jurí-
dica consolidara-se, sobretudo no que tange ao controle dos juízes sobre as
provas. Além disso, como já se viu, juízes e advogados eram pessoas cultas
e profissionalmente preparadas, que conheciam o direito romano e as outras
fontes do direito, tendo condições de redigir atos de alta qualidade técnica.ee
Pessoas bem treinadas ao uso de argumentos e sutilezas lógicas,rm eles
acreditavam, como Abelardo, que a lógica fosse discretio veritatis, e que a
verdade dos fatos pudesse e devesse ser apurada somente com base em provas
<<humanas>>, ao invés de divinas. Em um contexto cultural e profissional desse
gênero, é bastante difícil imaginar que os ordálios fossem considerados um
modo comum e normal pata a resolução das controvérsias: mesmo que não
houvessem desaparecido completamente, pareciam ser práticas já superadas
e abandonadas, resíduos de tempos antigos e bárbaros. Como foi apropriada-
ou Cfr. Peoo¡ Scuroppe, 1989:533.
e? B¡nrlerr (1986: 57) considera implausível essa conexão, pois em alguns casos os ordálios
ainda eram usados. Todavia, a existência de alguns casos não dernonstra a existência de uma
pnática difusa do recurso aos ordálios como instrumentos normais de resolução das contro-
vérsias civis.
e8 Cfr. Banrlrrr, 1986:27.
ee Cfr. Peooe Scsroppa, 1989: 542, 543, 545.
f00
Tratava-se de pessoas que usavam e a lógica como um instrumento intelectual e o faziam
com uma propriedade que não vem jamais a ser superada. Nesse sentido, cfr. Helr-, A. R., e
Bons Herr, M., l99l:74.

34 M ICIIIJLL'IARUIFO
n-rente clito, <<llre attcltutttcd woild lturl ttuttisltr:d uttd wítlt ít llte orcleul.s. 'l'lte
to I
a e of p r o o f .ftt r .t'h c t.fi r rcli r g a r r i v e d .
¿4
t >>
No tempo elo papa Inocêueio III e clo IV Concílio l-ateratro toclos os
evcntos que caracterizaram o rernaseimeulo clo sóculo XIIiá sc tinharl velilì
eaclol e a translomração cla socieclacle europeitr, eur larga escala,iá se realizara
(polo mcnos crl alguuras árcas urericlionais clo cotrtinclltc). As ploibições clos;
ordálios elevern, por conseguinte, ser interlrrotaclas nessa pcrspceliva.
No início clo sóeulo XlIl, toclavia, u ¡rr"írtica clos orclírlios não h¿rvi¿i cles¿r
pareeiclo :iincla, especialmcntc crn algurnas legiões cla l1trropa sctcntlioual
c ccntral. Nos processos penziis, e cspcei;rlmellte llas zonas da -buropa que
ostav¿ìl-ìì n¿iis diretaurente iigaclas;ìs traclições gelrnânicas e à ética cla cava-
lalizi, o duelo aincla era bastantc cornum como rneio ¡rara resolver controvór-
sias. Ailicla no século XIII o famoso c¿inonista Ranort clc Peñafbrt clcfini¿t
tt .s'írr¡4ulttris pugnct cL)rìro ulrì rrrr:io lralrt l)fov¿ìf a verclacle: ucl probuÍÌortertt
ve rí.tcttis.102
De cpralqr,rer rnoclo, a hipótese cle quo l)cus clcvcssc intcrvir n¿r b¿rtalh¿r
.judiciírria para cletelurinar a vitól'ia clo carlpeão qì"le representava a parte que
tinha razão I'ora posta em disclrssiro muitas vezes peios teólogos: São 'lourís,
por exernplo, não acreclitava qlle o povo ospor'Íìsse a intervenção clivina uos
clur:lcls juclicilirios.r0'ì Por outro laclo, urna geral lrostura crítiea aos urclhlios
teln longa história na literatura eanôniea, partinclo de Agobalclo c Hincmar
cle Reims,r0'1 ganhanckr cspecial intensiciacle a paltir" clo século XIr05 o clalickr
lugar a repeticlas conclenações eanônieas.too $,rþ a croscelrte influência das
cultnras laiea e.juríclica,r07 a eonfiança na justiça clos result¿rclos clos orclírlios
c ir convicção cle qLre Deus pudesse estar elirctamcntt: onvolvielo nirs rluestõcs
hurnanas cr¿rm cad¿r vez lnenos cornrìrls.103 I)e lesto, r'csultava clalo eluc os
oldirlios eraur teologicarncntc cliscutíveis porque cìesafiavaur l)eus ern rnattí-
rias n¿rs rlriais, ao invés disso, cleveria sel us¿rcla arazîtçl hLrrn¿ur¿r.r""
De oert¿r nrirneira, lrort¿ìnto, a proibiçiro ernanacla em l2llj representava
somonto o momt;uto lìn¿rl dc nmer longa evolução aeeleracla pelas rnuclanças
r0r
Ncssc scnticlo O¡.so¡l, 2000l. 112.
ror
Cfì'. l,r¡. I 9 10: I 12.
tt)t
Idertt, íbitlctn: 712.
r(rrA plirncir':r condenaçiur canônica clos oldálios clevcu-sc ao papa Bstcviro V, clue ern uuìa cart¿r
de B86-889 alìl'nrou que os cliures clcvclianr scljulgados corn Lrasc cur conlìssões espontâneas
ou ern tcstcnlunhos. Cfi. 13Ânlr.B'r1, 1986l'l¿1.
ì05
Cifr'. LlArìr'LFrr, 198(r: '13,'15;Lr,vy-Bnurrr-, 1964: 82; G,tuolurur', 1965: 10t1.
t06
Irlatt, ibident: [ì2; Ol.soN,20{J0: 16ó; Borrr-r-.r-S^rilr]l-, 196.'j: 289;G,r,rrnrmr,r', 1965: 123, 125,
l2'l ; Li,t,y, 196!ja: 1,12..
ro7
Cfr. Ol.soN, 2000: 165, 16'l.
r0sCfì'.B¡.nrr,nr-r', 1986: '/5;Or-sox,2000: Lll;D¡r-Grunrcrr, 1900:321.
I0e (llì'. B¡r¡'r'r.nrl'. 198(r: 75. 86.
., l:
l2.t 5 -)-)
soci¿ris e cultnrais clue se havianr verificaclo sobretttclo tlo ctlrso clos sócttlos Xl
e XIl. Tal ploibição lbi inpoltante p¿ìra o fitn cle rechtzir dc moclo sttbstatrci¿rl
o rccrÌrso aos orclirlios nas zol.ìas qt",,, aincl¿r erat'n pratic:rclos. É, entretattto,
",r-r
lazoírvel .julgar que o abaucktno clos orcláiios rrin tenha ocorriclo por esses
serel'n irrücionais, rnas sim cluer tenlran colneça(lo a sttr consiclcr¿ìclos irr¿rcicr
ruais justamcltte ftor teretl sido pt'tt¡¡ressiv;rm011te abanclou¿clos.rr0
De qualquer lt1o(lo, a tomacla cle posiçãcl <la I¡-¡rc.ia provavell'ìlorìte nixl
cleterminon o lìm iurecliato clo cluclo na 1u'átir:a jLrdicìíria, já que o rectlrso ¿l
ele cstá clocut.nellt¿ì(lo enr époe;is sucessivas e, elll alP,ttmas áreas cla Ettroirlt
ce:ntral e sctelltriollal, ittclttsivc até os sécltlos XV c XVI.rrr
'l'oclavia, a proi
ltição cr"a teologicarnetìte l)cln lìnclacla, tenclo inlluenci¿rclo fbrtetncnte tanto
o clireilo cÍìltônico,r12 colllo o poder polítioo. Como collsequêrìcia, vários
rois e im¡relacloles ltroibilam o clnclo indicial.rrr Utl r:xcmplo inlet'ess¿rnte í:
l'epfosentaclo por Þ-reclelico II, epte, err 125 l, proibitr o rluelo l'ìo Reillo cle
l\á¡lolcs, dizenclo quc esse erì <<tton luntetl vero probulit,r¡ clttrtttt c¡tnerlutt
dit,ittctlio... qtree ttctlurcte non con,\ortotts, ct.iure r.:r¡tttttttttti cLeviul, ctecluitctli,t
rcttir¡ttibtt,s ttott. t:ott.settll¡r. É intcressallte obscrval'c1tte o iuperaclol'não Sc
r"cfèl'e ¿'rs caractcrísticas canonic¿ullollte negativas clo clttelo, lras faz ulrìa clal'¿l
clistinção crrtLe a probuÍio e a rlit,inrÍio; eonsiclera o tluelo (torno ullì¿ì espócie
cle .jogo cle az1u', ao invés cle ttrl .juízo cle f)ctts, qLte, colno tal, nãcl podia
prclcluzir lesultaclos justos. 'f¿rmbóm é irnportante ollscrvar cllte o cltlelo trão
¡rais corr(isllondo ao clireito or"clinár'io (tt jttre conutttuti det,ictÍ.), o qtle tl'ìostra
corrìo u¿t prática juclie iirria isso não era mais usaclo. Urtra proibiçãro paleeida
loi em¿rnacl¿r l'ìa Ìrrança de Ltrís IX etn 1258.r1''
[]lavi¡, por collscguinte, r'¿rzões teolírgicas vírliclas p¿ìl'a a prorbição clos
olclírlios, lllasì err larga escirla as cliver"sas proibiçõr:s el'al'ì-ì llotlco mais tlo
quc conlìr'rnaçõcs lbrrnais cle um¿r priLtica iucliciírli¿r que j1i cleixar¿r clo laclcl
os jLrízos cle [Jcus col]ro rneios clestin¿rclos a lesolvor ¿ts colìtrovót'sil.ls.rr5 Isso
é ver"clacle sobretnclo n¿r lthlia e ell oulras legiõcs da Ettropa mcridioual, tnas
t¿rmbérn na rcgião dc lrlanclres (onclc o clcscnvolvimettto social e ecouômiccl
I'or:i palticLrlanllor.ìte prolìrndo o rí4riclo) e solrretuclo uo ântbito cla justiça civil.
Como.jir se clissc antcriolmentc, os mel'c¿tclores clos sér:ulos XII c XIII rnuittl
ltrovavolrnentc nãcl imag,inavarn tor qtle rc:solver stl¿ìs eolltl'ovórsias cottl
tls
ordilios clo fogct, cla água, otl clo ferro em brAsa, e t¿ìlnpollco pel'ìs¿ìv¿lm effì
¡orre1r citrn¡tr:ões para unl duelo ir"rclicial. Flir mLtito tctnpo esses cst¿lvam
rlo
Clì'. B,rtì'u-fi'rr, 1986: lÌ6.
rrr (11ì'.
Lu.r, l9l0: 233; Lúvv, l9(rjj: 26; GÄLiDIrN{Lr', 1965: 130.
Ilr C1ì'. G¡unrvttr, 1965 12.9.
rr (11ì'. Lr,r. l0: 209.
I
I 9
il.r Cì1r.. IJout.trl:S^u,ltr., l9ó5: 29|i.
r15
É intcressuntc o exer.r.rplo rlä liança, ondc, iír no século XIII, os oldirlios clesaparecetll clo
droil cr¡uÍtunicr': clì. Boul-¡;t-SÂtJ llll-, 1965: ').94.
 36 MICHLLB 'I'AIìLJFFO
actrstutn¿rdos ¿i solicitar"a li:clação clrctrlttlue aos notírrios, oLr a trocAr'
cl¿rs su¿rs
cart¿ìs eltte clclctturontasseln su¿rs tlansações cornerciais. A rnesma coisa acon-
tcci¿L tta vicla coticliaua clas pcsso¿ìs collìr.uls. Na.justiça eivil (ít e¡le ess¿ì cra a
¡.rrhtica nas leg,iõcs evolLríclas cla L,uropa) os orclálios, llor collseguintc, haviarrr
siclo substancialntenle sr.rbstituíclos pelo cmpr:ego clc tipos <<rrntlanto,\>> (lc
provas, alg,uns sí:culos ¿rntes cla intervenção cla tgrcja e do poder político.rr('
4. O JURI
Algtitlets instituiçõcs r:qniv;tlentcs ao .júri ¡l'ovavelrcnte existiarn ntt
clireito inglôs autigo,rrT nì¿rs ¿ì serìtonça er¿r hrnclacla - scgunclo o rlroclelo
gertnâttico traclicional - sobretuclo uos orclíilios e no juraurento cle pulgação.rrs
Foi sotnente a couqLtistit nonnancla elue cletelrninou rnuclatnças siguilìcativas
n¿r arJrninistr;rçãto cla.jrrstiça na luglatelra: o clLrclo 1lassou a ser prcler:iclo cnt
clctritreuto clos otttt'os orclírlios,rre ¿ì presenÇa clos.juízes profìssionais f'oi p-euc
r'¿tlizltrllt c rlgo tttttilo itnpoltlrrtte plrrir o qtre irrlclesslt iro l)t'csetìle r'slrrrkr. Íì
irtc¡ui.sitio ['oi introcluzicl¿r corro rneio principal para a apurerçãro clos làtos.r20 É
salriclo qtte a inquit'iÇã6t:;"'ern lnatéria cle proprir:clade foi o nétoclo scgr.riclo
para coulpot o I)ontescla)tBook em l0B3-1086,r22 rnas essa se tornou la¡ri
clamente o métoclo rnais habitu¿ìllxcute usaclo 1.r:rra ai)ufilf os lìrtos relevantcs
nos proccclilltetltos jrrcliciários. A t:ttz.îto prática clessc f-enômeno é eviclcr.rtc:
a inquiriçho funclava-se nir obtenção cle r"espostas claclas por um grupo cle
sLrjcitos pel'teltcetìtes ¿ì cornunidadc palticLrlal' cln que sc titrham vcrifieaclo
os I'atos (os assirn ehatl¿rclos ltontittes de vicùteÍr.t). Supuuha-se, ua vclclacle,
qtle cssos sotttrcssetn o quo acouteccra e, portal.ìto, estivesscrn ern conclições
cle eottfìrmír-lo cliaute clo juiz, .jír que a cornllnidacle est¿rva a par ckrs eventos
princ ipais epu: r:al'acteliz¿lvarn s Lra vicla econôrni r:a e .j r,rrí< li r:a.
Pot'tauto, as rel'onnas furiclarnentais introduziclas por Hr:nliqne II Planta-
gr:neta na seguncla metaclc clo séeulo XI[ I'orlm ntnito int|oltuntes, uras 1;oclerrr
ser vist¿ts cotllo ulna r"acionalização cle urna prírtica clue jít cxistia, pekr rncnos,
clesclc os tempos c1c Guilhcr"rne, o Conquist¿rdor'. Por tLll laclo, a instituição
clos jrrízes itinerantcs (os.justir:es irt eyre, t¿rmbérn cri¿rclos por: f lenrique II),
ref orçott o pr:iucí1rio seguuclo o qual a justiça cleveri¿r sel' achniuistracla por'
ì,lln grttpo t"estrito c eetttraliz¿tilo cle plolìssionais clo clireil-o eplc t'opresoll-
rr6
Ctì. V,rn '/0.
Cl¡\DNECIIÀI, 19BU:
rri Cfì'. Moonn, l98fl: 7, 21, 2-3; D,rrvsoN,
1960: 1 19. Pala a opiniiro coutrár'ia, segunclo a clual o
júri não cxistia antcs cla conc¡rista nolrnancla, cli. Lnvy, 19()9t 4.
r18 (ltì.
Morxr, t9tl8: 2'l; Lrrvy, 1999: rl;Ili\Rl-Lr r., 198(¡: 104; 'l'rr,rvnn, Iltì98l:9.
IÌe Cfì. Moonn, l98tì:
34; Lnvv, 1999: 5;V^N CADNlcnrr, lgllB: (r5,80; Trr,rvln ll¡ì9tìl: B,39.
r20 Qcrbt'c
a crri¡¡errr e a histtíti¡r tla irtqtti.sitit.t tanlbéln na Itília, onclc tcve seu ápice ¡ro século lX.
clì'. Bouc,rnn. 1995: 194, 196,200.
r2r
lN. clo'I.l Optou-sc ac¡ui pcla tlaclução cla palavra incltic.y/u por irtr¡ttit.iç.íío.
r2']Cfì.,p.ex.,Moonr', 1988: 33;JoüoNursLoNoÌr,rrs, J9(r5: 19(r; Tu¡l,nn[189i{]:,1'l,51.
... l?,15 )'l
-)t
t¿ìssenl o rei;rrr csses.jnízes, entrctlurto, viqanclo periorlicatnente ¡lelas legiiics
clo lcir.ro,rr'r não tinhan-l elumlclucr outra possibiiiclade cle alturar os fìttos cltte
eslaviìlr à basc cl¿r cotrtr"ovórsia sobrc a qual clcvet'iam clee iciir. Por otttro lirclo,
os orclálios crant consicleraclcls irraciurrais o, pclrtanto, o tlétoclo tltais efìcietrtc
p¿ìra apllr¿ìt esscs lirtos cra jr-rstarnentc a inrluit'içlto.rr5 lìtn rliversas etap¿ìs,
ocorriclas err rnolrentos sucessivos, eorro a Crtt,stíltttion. o.f Clarerrclorr (cle
ll64), '¿ (irtnrl A,s,çize of Clurerrclori (clc 1166), a As,siza o.f NoÍluutrptott (cJe
I l''16), ató it As,siz,e r.1f tlrc Foresl (de I ttì4), o sistema cla inquir"ição é cliseripli-
rraclo corn c:l¡rezl por ureio clc noruras cspecíficas e clct¿rlhaclas.r26 Tì'atava.sc,
na lealiclaclc, clo sistt:ma l'unclaclo no.jírri: se¡¡unclo a Cottstí1tt1ir¡rr rt,f'Clurerulort
a incluilição ocollia ¿rtravris clc cloze houretis clue.jttt'avam dizer rlual das partes
tinli¿.t a ¡lropricclacle r1¿r tet'ra objcto clo litígio, e nas n,rslzcs sttcessiv¿ts o lìlosrno
sisieltra l'oi estelttliclo a nuitos clutros tipos cle controvél'si¿ls. Ellt, ltssitn, ll
cctll-lr.rniclacle locnl que fbrneci¿t ao.juiz o conhecimento ckts latos llor tneio cle;
scus rnembr"os, quc cxelcialn funçiro cle.jnt"aclos, cle ntoclo qtto setl veroclicto
;.1
<<t"epre,\enÍ(tvo u cottutttidurle>r.121 Os julaclos pocliam on ttiict tt:r couhttr:imentcl
clirr:to clos fìrtos: no scgunclo caso pocliam colher inlbrrnações atltcs de se ¿ìpre-
scntar c,liante clo juiz, ott tit'ar sltas eonclnsõcs a pat"tir das irlfbl"maçõcs cle que
clispunham.rrs N¿rs ¡ralavras cle Gl¿rnvill, osses clcviam couhecet'os fatos <grer'
¡troprirtrtr ttistnt e.Í rutdílttttt... t,el per verbu ¡tatntnt,\ttoflttìt>>t:re e eleviam.ittrar
ib¡rrular um vereclitct corres¡toncletlte.: ¿ì verdacle.r:ì0 Httt ¿rmbos os citsos, de
qualquer"moclo, esscs clesernpenhavam substancialt.nt:nte ÍÌ função cle testetru-
nhAS,r3r e o jr.riz podia inquiri-l¿rs com o escopo cle velificar sett conhecillento
soble os fatos.r:t2
A introchrção clo jriri cotno trier o.f .facl f'oi r.rma refbrma cle fitnclamcntal
importâucia na justiça inglesa, talll.o no ârnbito eivil qttar-rto no pcnal.r:t:'Llntit
rrtS¡brc a organiznção e a I'utrçlto closjuízes plolissionäis nas tefotttl¿ts de Ilcnrique Il cfi.
l)¡\wsoN, 1960 129: VÂN C¡\liNlicìllÌr'l, l9tìtl: 19, 22".
rrl Qol¡r'e essa pt'ltticu c1ì'. cttt
¡rattictrlal V^N C¡\LNl:lcìlliv, 19[ìtì: 20.
rr5
C1ì. Llvv, l9t)9: 9; Joüoh* Dhs l,oNctt,tls, 196-5: 199.
rr(' Solrlc t¿iis lelolur¿rs c1'r'. D/\wsoN, 1960: 121; Moonl, l9iìll: 35, 38; I-rvv, 1999: I l, 14; Jouon
nls LoNr;ttrtls, 19(r5: 200, 2-0tì; T¡r,'.vr,n I I tl9tl l: 36, ljtl, 60.
rr7 Crfr'. Lr::r¡v, 1999: 9.
rrs (,lfi. L)¡rq,soN, 1960:12--1. Para urtra arlpla análisc ckrs nloclos coln clue cts jtrlaclos poclianl
colhc¡ i¡I'ot'lnaçõcs soble os l'atos cir'. JoiloN Irts LoNrin,rts, 19ó5: 91,93,97, 100, o clual lìisa
que, pol exerrrplo, os.júr'is rlcveliitnt i¡rcluil pelo rrenos algtrns sttjeittts ¿l¿ ¡ti¡:i¡7¿tut tlttc tivcsse tlr
conlrccirnentr¡ clirelo clos litos e clue inlolnlaliatn os outlos.iulaclos. As testentunhas vitllialll,
portarìto, a nristrtrat-se corlr os.irtl'lclos.
rre
Cl{i.'IÌr¡r'rn I lU9Ul: 63.
rr('
Cl1ì. Innr.r'son, 1996: 9ll.
rrr Cllì. M|r'Nrc:K, i9t{B: 203; D,$vsON, 1960: 12-l; MooRt , l9tlB: 37. Cfì'. tambóm Srt,rprrro,2000:
I t.
rrr Clì. I),uvson, 1960: 126.
rrr Sc¡[rrc o.jttr¡, ¡¡f'p¡r.r"rttntetú tí1'ticr> clo clilcito penal c1ì'. GnlrtN, l9[ì5: 6; Jolioru ons LoNc;lt,tls,
1965:201.
 ao MICHBLE'I'AIìTJTìIO ì r')
^) a) ... l2l5

clescrição lnrrito interess¿ìnte cless¿r esth no Tt"uclctlus tle legius et cc.¡ttsttr:ttttli-
rtibus Regtri Artgliae, cscrito por lìannulph of Gl¿rnvill, cluc foi chie.f .justice no
reinaclo cle llenlicpre ll, cle I Iiì0 a 11tl9.rr4
'l'odavia, a prcserìça clo .júr:i uão prochrzilr imecliatamcuto ulr¿r rnuclança
raclieal no sisterna rel¿rtivo ài apLrração clos fatos. Por urn laclo, na rrercl¿rcle, o
.júrri era somente runa oportuniclacle of'erecicla às pärtes: corno escreve Glan-
vill, orn caso cle clesapro¡rr:iação o proprietírrio poclia escolllcr cntl"c o chlelcl
e o recul'so no júri para cstabclccer'¿l cplclr poücncia a ten'¿r em questão.r:rs
Se fossc cscolhiclo o chrelo, pafa scu closenvolviurento aplicavarn.'se especí-
fic¿is c detalhaclas legr¿rs proceclirnentais, e o êxito do cluelo er¿r clclìnitivo.r:ì6
Port¿rnto, o cluclo aincla poclia ser usaclo ¡rar;r resolver eontrovérsias, eurbora
essc, cliantc ilo jírri, fbsse pretericlo na assiz,e. O .júrri era consiclcr'¿iclo, ¿rincl¿r
segrtnclo Glanvill, un <<berteJiciunt cLeuterúirt ¡tr"irtcipis... ùtdulttt¡¡lrr.rr7 N¿t
lealiclacle, o sisterna dojúri era prefer'ível ao duclo, pois clzr mais equitaLivo e
elìciente, evitava a lnortc clc alguórn e talnbéln as clírviclas que lì'equeutemeutc
surgiam sobre o êxito fìnal do duelo. Além clisso, o vcrcclitcl era conlì/rvel, pois
se frrnclava no jur:arnento de doze.jurados que deviam ser cle veritctte cerÍi e
clue scriam puniclos ern c¿ìso de lilso jurarnouto.r:rE
É tarnbérn velclacle, pol' outro laclo, cprc o júrli cletelrninou cle lato a crise
dos orclálios tradicion¿ris e, cm algurna rneclicla, tarnbérn do duelo .jucliciírrio;
é iícito, entrctanto, cluestionar se o vereclito do júri era verclaclcilarnente uu.l
instrumento r¿rcional p¿ìr'a a clecisãro sobre fatos. Parece ¿rtó rne srno c¡re cx istilr
trlguma siurilaridacle entre o .júri e os orcláliosr:ìe - particulalrnente visível uo
caso do júu'i penai,ra0 uras que existi u plovavelmente t¿rmbóm no ârnbito civil.
Essa similar"iclade pode ser relacionacla a diversos aspcctos clo jur¡, triul. Pol
exemplo, cls jr:r:aclos cleviarn .jurar solenernente clizer ircluilo que conhecian.r
sobre os fhtos, o que era uur moclo clc invocar;r intervençãro cle -[)eus no pl'ocesso
e de tornar semclh¿rnto o papel clos jnrados àquele clos cortiurcrlor'¿,s ulrs untigus
forrnas cle cctrrr¡turgufio.tat Esse er¿r o l'nnclarnento re¿rl da confì¿rbiliclacle clos
.juraclos, visto qne como jír se disse anteriormcnte
- esses pocliarn ter uln -
couhecilrento clireto ou inclileto clos latos, rnas t¿rl conhecimellto uão poclia ser
verilìcaclo o¡ posto cm dúrvicl¿i. Portanto, o vel"eclito el'a inperscrtttllvcl, setlclo
baseaclo na consciôncia clos .jur"ackrs, que sc sl.rllltnh¿ì estarel.ìl inspirados pela
clivi¡clacle :r'r2 h¿rvia, pois, pelo lnclos unìa rerÌlatìescêucia dos ordírlios'r| Pol'
co¡segrrirrte, a Iuglaterla snbstitniu a <<in,srnttctble vo'r dei expressed itt trial by
orrlectl wilh the ìnscrtÍctble t)ox popttli ex¡tresserl in ,iur¡, verulicts>> 't't'I l\enhttrna
sLlrpt.es¿ì hír, conscqueutelrcnte, no fato clc qtle os historiaclores tenclam ¿l
colisiclerar o.ittt')t /r'¡¿¿l co¡ro urn cquivalcnte clo processo pol orclálicl.r'r5 Colncl
¡ce¡tlcla¡lclte escrevor.r Franco Corclero, os vereditos dos jrilis conservalr a
rn¿lrca irracional clas provirs oldhlicas, e <<o jtiri é o órgtío tle utttrL cogttiçärt
m í,s l i c tt ru d i r: u clct n ct s t, í s c e ru,\ c ot t ut t il (¡ ri o,t>>.t46
t
Na hrglaterra o auo dc l2l5 teur nrna clu¡rla rclevâttci¿t nir história d¿r
adrni¡istraçin cla justiçit. Por utn l¿rclo a proibição c'los orclálios emauacla pelcr
lV Concílio L¿rterauo fonlou-sr] efbtiva por ttrn v,rit de Ileut'iqtre [T cnr 1219.
C9¡sequeutel'ì-ìeltte, o processo coln .iílri tornotl'sc o ílnico métoclo para ¿l
clecisão clas questõos c1e firto, aincla clLre o cluelo juclicial sttbrevivesso por certo
tetrpo ¡os cíìsos penais e quc, ltas colltrovérsi¿ìs civis, lttilizassem-se por vezes
clocirme¡tos cscritos.l17 [)or ontro laclo, a MugrtcL Cltortu assinala o segtll.ìclo
evento iurpoltirnte na história do júrri corro r-r-ìito (e r-rão col-no illstl'Ltlncnto
process¡¿ìi ct-etivo). Como jli se viu, clc tato, o jÍtri existila já nruito atltes cit:
1215, l.ì¿ìs colltrovórsi¿rs civis, e, portallto, n¡io se pocle clizerque
"upr.i¿ilrnc¡te
tClturlct tottþa siclo a ofigelr clo pl'ocesso corn jilri. Além clisso, o conheciclo
Ctr1t.29 d¿. rìolrento clir lìtrlclação
ClrurÍrL, quc é usuahrente celebt'aclo como o
do jttrl, trirtl" cIc fato não ¿ìsseglll'av¿ì o processo corn .iúl'i. tnas
cla gar.arntiit
solreuto q¡e ¿t acus¿ìçato c o pl'ocesso pt'cceclessem a cotlclettação, colrìo tllrl¿l
proteçlxr colttra os ¿ìbtlsos clo pocler I'e'ìI.l'rtì Pilr rltttro laclo, cotllbrme iá sc
rccorclou, os peers cle qtte l'alir o Cap. 39 não têm ll¿rcla cllle ver com os juraclos
or"rliult¡iits, t¡atanclo-se, na realiclaclc, clos bal'ões clo reitlo cltte haviam imposto
acl fei o fecollhecilrreuto cle stt¿rs prerrogativirs.rae Apesar cliSso, r:tlmo betn
escreve f)awson, a Clrctrtrt. <<pro.iecÍecl "jtrlgnterú blt ¡te.er's" ocro,s'\ tlrc ,sk1t oJ
Iti5tor¡,.fitr ull the wc¡rltl Ío ,\eerr;tso coloca-se, llortallto, àl orìgen-r cltl mito do

rÌ1
Cfì.IJ,rll, G. D. G., 19(r5: rlr (llì'- (lnr:ur.t. l9B5:21 .

'35 Ctr'. I ì,tr.r-, Ci. D. Cì., 1L)('¡5: 23: <ips iu,\ tenetü i,s c rit ,se uc rsunt pdt etúerrr difÞrrl ere ¡te r dtt allttnt
r| (11ì. Ll¡\ltl'l-lirr. I986: I39.
uel pr.ntere,se inde ìn ct,ssisuttt drtttirti regi ,sef pelcre re(ogtlilit,n('tlt qrt .\ ('tttrutt ut(íuS iu,s ltul¡cuÍ Irr L)¡r't,rSt<,r, 1995: 3-53; Cfì. tambérll V,\N CArNhcllNl ' 1992:71'
(llì'.
itt lerru illu>>. r15 ('fr.. l,l¡nr.lu.r'r. 1986: 131 ,139; PLucrNr1_I', l()5(::12.5; V,\N C^l,Nllcirì\t, 1992 ',/2-; .loÜot't ot s
r16
Quartto ao proceclirncnto, unl¿r plecisa clcsclição cstí plcscntc enr R. Cilanvill (cli'. Ll'ur-, LoNcrrrtts, l9(¡5: 206.
Cì. D. G., 1965: 2,3). Quartto ao êxito clo clnclo: <<que irt r:uria tlonùni re gis per./ìtøn luclli lr" Cfì. Crx¡nno, 2006: 808.
ÍeünittdÍil suttî trcgotiu perpetuent ltarrteut.fintitrtert>> (ibitlertt,l't.25). lr7 Clì'. Moonn, 1988: .50,55;Or-son,2,000: l1?-; Lnvv, 1999: 16.
r37
Cfr'. H,trl, G. D. G., 196-5: 28; V¡N C¡rNnc¡u, 1992: Bl. rrs (lfì'. Luvv. 1999: 16.
lr8 C1ì'. a clescliçiro cle R. Glanvill in Il¡r.r-, He
G. ì1. Cì., 1965:29. Clì.. [)¡_ucrirl.r-t.. l9-5ó: 2¿1.
rre
Cfì'. em palticulal OlsoN, 2000: 174, 111 . ì50
Cfi. L),rlson, 1960: 289. SegLrnclo a opinião cle Illackstonc, pol cxetnlllo, essa ga|arltir.l <1/te
Cfr'. ô análise clesenvolvicla pol Or.soN, 2000: l1l , g.rrtrtd btiln1trl<, cla libelclacle tie toclos os ciclaclitcls ingleses (cfr. L. E. Moole, rlp. cit', p' 41)'
r'10
118, 1Bl.
rrr (lela
Clì'.'Is,tvt.-tr [1U9Bj: 25. Soble o c¿ir'htel'oldilico clo juranler]to cfi., p. ex., Ol.soN, 2000: 119; se lre,¡ qLte sua aplicaçño cslivesse limitada ¿ros ltolttens livres, e toclos os outl'os stÙcitos
Lúvv, 1965: 18. C1ì. também a intclessantc análise clc Lnvy-llnuur.. 1964: 85. estivesserl cxcluíclos.
40 MICIlEI-D '1'AI{UFFC) ú-t5 4l

iúr'i,rsr irinclil qne t¿rl rlito tcnha so tornaclo popular solneute a partir clo sriculo vivel A uruitas mu(l¿ìt'ìÇas sociais ocorliclas cllt l.llr lotrgo ¡lcr'íocJo de irlmpo.r5T
XVII.I52 l)grt¿utto, coitfbl'lnÍ) jh se aeenou, o.jírri tort-ìa-se o sít'nbolo cla lillcrclacic clos
i¡glescs coutra o pocler', c, mais tarcle, tlas colônias atntlricatlas, o símbolcr
5. CAI\4INI]OS DIVtrRCENTI]S (o ¡tullrrdirnr) rla liberclacle clos ¿unerÌc:auos e;outra o poclcr inglês. No séetlÌtl
XVIII existian júrris crri tclrJas as colôni;rs, cousielttt'¿,tclos gltt"itntias fttueJalrt:u-
Os eventos cpre poclcm ser sirlbolit)iìrronte lel'ericlos ao allo de 1?,1"j tais clas libelcla<1es irldiviclttais.rss
tiverarn un papel fìrnclamcntal, cletenliu¿rnclo a cvolução succssiv¿r ckrs
sisteln¿rs plobatóricls e clanclo lugarr;r um¿r difèr'eurç;r cntrc cotnntott lcnv t: cí:,il Há, tocl¿rvia, utra oaractcrística qrìo ¿ìcorì-ìpantrar o.júri ao lotl¡.'-cl c'lc toclil
sua courplexa liistítr"iir, confir"macl¿r e rclbr'çircla qttaucio cssc rìe trausl'ortr¿r de
- clue estaria destinada ¿r durar por mLritos séeulos e que subsistc aincla
lcnt,
instl.ntnento processrLal otrì ull] nlito e eln ulrì clefetttsot'tl¿r lilrctclarltl. l'lss¿r
hojo. O lìrn clos ordálios cleu..se ern tofno clo rncsmo ¡lcríoclo e pt-r' r'rzões
característic¿,r é rlacla inicialmentc pela ttatttreza ot'clitliea clt: ulr vel"etlito
análogas na lnglaterra o no Continente, iì-ì¿ìs ger"ou e;onserluôucias clivr:l'sas nas
i¡rrperscrutlivcl, basgaclo no eonhecirneuto iucliviclttal c1e clcterlritlaclo jut'aclo;
clu¿rs árcas geogrírfìeas.
í: ¿rceito porqlte do algttma lorma prcstìlllc se qrre o júrri exprilra 1 t)l't populi
Na lnglaterr¿r, eonìo .jir visto, o fìrr clos orclírlios teve eonexão clir"erta e, portanto, pronr.rncic (por clelìnição) clccisões cltte clevatr ser eousicleraclas
corn a consoliclaçãro clo jury /t'ictl t:otno método substancialrneute único parir .justas.r5e llssa c¿l'actr:rístic¿r uãto clesapat'ecc col'ìt
o llass¿ìl'clos st':cttlos. Pelcl
a resolução clas controvérsias.r53 l\os séeLllos suecssivos, como ó sabirlo, o ccl¡tr.hrio: relbrça-se n¿r neclida oÍì quo o jriri ltassa a ¿ìsstÌrrìir rima ltttrção
jírri sofreu lentarnente urna prof Lrnda transfbrn'l¿tção, mars sua n¿ìtureztì uruclou política, cptal se.ja, ai proteção clas libercl¿rcles inciiviclLtais contra um pocler
gpressivo; cssa acatra por se tonrar aincla mais itnltoltaute qtÌo stla fr.rnçãcr
- por assirn -
intern¿rnu:ntc,
cli'zer seun elLre se rrianilèstasse inlluência;rlgurna
em olrtros métoclos cle clecisão sobre os fitos cl¿r c¿ìLrsa: ess¿i foi utna <<évolulìott prgcessuirl" Sultstanci¿ilrr-tcnte, há utla espócie clc ato cle lé ncl ftttrclarnctlto cla

-
isr.¡lé et en t)es clr¡s>>.t54 De qualquer rnoclo niro obstautc tcnlr¿r ocorriclo etn aceitação social clo sistema clo júrri, em virtltcle clo qr.tal a.justiça clo vercclito
urn ritn-lo lnnito lcuto o clrì urn núrrnero clefìnido cle pequcnas pass¿ìgcr'ìs - ossiì é ¡rn axiorn¿r iucliscutível que é aceito tt priori eotno ta1. Tttclo isso poclc set'
tllrrrslbrrrtrçlro fbi cxtlcrìriuììL'rìtc irììp()ftlrìte: iro sett f ittt os jtu'lrtlus nlro cliuìr explicaclo clc vár"ios uroclos e é cornpreensível clo pottto cle vista histórico, social
mats <<lesletttuttlrus' clo.fato>> cluc r,lcciclialìl colrl base eln selt couhecìurotrtcr c político.160 O f'enôment) tetn, conttlclo, nm aspecto intercssantc sob o pt'isma
cl¿is rnoclaliclacles eom qlte os fatos são apttraclos no tríctL by.iur¡'. Colno
jir se
direto oLr indireto clos latos, pois haviau-r sc torn¿rclo <<jttíz,es do.ftrlo>, ctt.ia
clisso, ¿r apuração clos fàtos fcita pclo jriri é irnpet'scrtttírvetl e, port¿ìnto, nãitl híi
clercisãro fïnclava sc --coulo oeorrtl aincla hoje-.n¿rs llrov,.ìs aprosollta(las eur
qualcpret'possibiliclacle cle coupreenclet'porqtte e como tlm lato seja consicle-
.ittíz,o e sobretudo nas provas tcstcnunh¿ris. Parece que essa translbnnaçiur
r.irclo provaclo ou nãro provackr: a noção cle vercl¿rcle <<segurrtlo u cottscíêttcict>>
inici¿rra-se já no eomeço clo sécr,rlo XIil c eornplctara-se suLrstanci¿rlureute
clo juraclo ela ampla o bastantc para cobrir tatltrétt crros n¿ì ittterllretação das
por volta clo fim rlo sóculo XIV. For volta cla netacle clo sciculo XV, o jírri
ilrovas.r(,r Por outro laclo, em rnuitos casos os.jútlis assr.rmiram
ot'icutaçiies
tornara-se j/r um glupo cle.juízes clo fato,r55 irincla que ¿rincl¿r no século XVtl a e ('()lìSel'V;lfltln o ¡rL)tlt.'f tlt:
1'l;tt.l ir.ttllil'tnenl(' tìíìt) t'igo|rrslrs tì()S l)t'()('eSS(ts ¡tertltis
fìrnção testernunhal clo juraclo lbsse por vezes lecouhccicla t: clur: se ¿rclnitisse o êxito
prclnuncial veleclitos em coutr¿rste corì clas provits.l('2 Ess¿t tcnclênci¿t
a possitriliclacle clc o júrli firrclar sua elccisã() elìì pr'()vas rÌLo itptcscutaclas ctn satlções penttis r:ratn
ri até cornitreensível, sobr"cl.uclo em épocas nas clt.tais ¿.ìs
jtíz,o.ts6 L,:;sa muclança completa c prolincla na fìlnçiur dcsenvolvicla pelo.júr'i
terr.ívcis; tocl¿rvia, clerlonstra clue os vcreclitos clos júr'is itts¡riravanl-se rttititcl
é o qrre perrite e cleterrlin¿r ¿r cr¡tno ulourcntir
contínr.ra existêneja clo.jut'¡, lriul rn¿ris erl ¡azõres sgciais - e até lresrro hurnanititrias - clo qì-ìo em um¿ì valoração
ceirtral cl¿r adrninistração cla justiça: c1e cort¿r fbrrna, o pirpei clo .júri corno racional clas provas procluziclas em juízo. Em boa trcc'licla, o fìnclatncnto cla
tttorctl uy,errcy e corno representante clo povcr expliea eolro essc: pôcle soble-
r57
Cli'. Poru, 2002: 105, lOtl.
lsr C1'r'. Pl.rrr:r<r'rrrr, 1956: ?.¿tr.
r5s
Clrr'., p. ex., Bt-tNx,t, 2003:52.9;Mootr¡., 19tlB: 6U, tì5, 89, 96; Luvr', 1999: 9jj, 99, 103; Poru'
i52
Cilì. I),\wsoN" l9Ó0: 262-. 2.002: 1?.6.
rs')
15-r
Cfi. V^N C¡nNnc;lriv. 1992: 62..64. crr palticulal Stt'tl'ttto, 2000: l-1.
C1ì'.
15r
I'ara e ssa avaliaqão clì'. .lorroru nls LoNc;n.rrs, 196-5: 2lB. r()0
l)ara r,árlios nlguntentos a favor clas valiaclas funções clcsentPeullatlas pelo júri cfl", p. ex.,
15s
Solrle essa tlanslbt'nração clr'. Lrvv, 1999: 56; Moonn, l9Btì: 2-3; (:inlln. 1985: 10:j, 109; Aurr¡irrsoN, J., 1994:¿17,99; C'iorrr,rlr, l9[]ó: lt!,?-7,35' 39,99' t35.
Sn,rnRcr, 2000:2,?-. r6l Cfr.. Cìnst,:N, l9l\5:21 . Sotrlc o veredito con'ro clecisãt¡ l'utlclacl¿r natott:;r:ietu:t: tlos jtrraclos c1ì'.
rs" Cfr. Mllnlr:r<, I9[ì8: 201 219. Essa possibiliclacle cla aclrniticla nos processos , , rrn r¡rnlr,!rrr Sr r¡t'tt<o. 2(l(l1: ) ).
, .jrlr'i rrls
r('r
colônias a¡lelic¿uras aincl¿r tto século XVIII: c1ì. Bl-rNr<,r,2003: !i32.,566,58. Cllì. (in¡,¡tN, l9B5: 26; Mlrn*lct<, l9BB: 209, 213.
 42 MICHELE TARIJFFO
decisão que os jut'nclos f'onnul¿rvam sobre os fatos pelrnanecia clesconheciclo;
snpunha-se que os critérios para a valoração clas provas Îossem aqueles cla
comuniclade que os julaclos representavam, lnas tnesmo esses critérios e¡aul
desconhecidos, e os jurados não se sentiarn virrculaclos ¿r f'olmulal seu vereclito
de lnancira rigorosa e tenclo por base unicarnente ¿ìs prov¿Ìs aprescntadas e¡r
jnízo. cousequerÌtelrente, a afinnação nsnal seguuclo a qual o júri apur.aria a
verdade dos fatos é interpletada de um lnodo bastante pecr.rliar: o júrri ipurava a
verdade porque a verdade era, de clualquer folrna, aquilo que o júr:i est¿ìbelecia,
inclependentemente da correspondência ou não clo veredito com as provas rcla.-
tivas à realidade dos fatos. Analogamente, a opinião segunclo n quil teria siclo
urn instrumento racioual para a prova dos fatos163 pocle ser aceita some¡te ¡o
sentido de que esse substituiu os ordálios traclicionais: é basta¡te dúbia, entre-
tanto, se entendida no senticlo cle que o veredito pronunciado pelo júrri repre-
sentava o êxito cle uma valoração racional clas provas. Tarnbém a convicção
de que um vereclito pronunciado por cloze pessoas puclesse aproxirnar-se cler
clescobert¿r cla verdader('a parece {indado ern um plcsstrposlo ruìo clernonstr.erclo,
ou, pelo Inellos, em ulna concepção uln tanto grosseira da apulação cla verclac'le
dos fàtos.
Na Europa contineutal, conl'orme jír visto, na medida em que a
prática dos ordálios era substituída e abanclor.racla, meios cle prov¿ ¡ovos c
<<nloclerttos>> etltravatn llo uso comum. Na lealiclade, esses lne ios cle prova
não
eram modernos elll sentido estrito, visto que derivav¿rm da traclição 1.on-¡.,rot
e que provaveltnente jír eram utilizaclos na pr'ática judiciár'ia h¿rvia rnuito
tempo. Todavia, esses cliferiam dos lneios de prova traclicionais cle or.igern
germâtrica porque eraln concebidos como instruntentos clestinados ir clesco-
berta da vel'dade sobre os f'atos da caus¿r. Alóm disso, esses erarr concebiclos
cotno instrutneutos racionctis orientados ¿r t¿rl clescobcl'ta, colno ficava claro
em expressões colno <<¡trobatio est rptoeclont rqliocinalio>> otJ <<rslio.fàcien5
Jidert>>.166 Essa concepção da prova era fruto de urna nov¿r cultnra racionalist¿r
que cal'actel'izon, como já tarnbém se viu, a for.rnaçãro filosófica e juríclica clos
juristas continentais: determinou a transfonnação clas plovas tlaclicjouais crn
provas novas, bem corno sua difusão para todas as cortes eulopeias.
Por um lado, os doculnentos escritos coutinualarn a ser. usaclos; por
outro, o juramento de pulgação desapareceurr'7 e a pfovåì testernunhal sofi.eu
trma p|olitrtdlt tl'allst'ot'maçùo: os arttigos cortjrrt'utot'eJ'. que etn gnrpo jrrr.avl¡n
confirmando a credibilidade das afirmações jr-rraclas por Llma parte, tornararn-
se testemul'lhas tlo seutido tnoderno do terrno. Eles cleviam ainder prestar cr
16r
Cfr'. VeN C¡¡¡l¡cnul, 1992:63.
rr'r
Soble essa tesc cfr'., p. ex., Srr,vrno, 2000:23.
165
Cfì'. LÉvy. 1965a: 14tÌ.
rÚ6 ('fì.
Lr.vv, 1965: I(), .ì7.
t61
Irlen, íbidetn: 143.
... I2l5 ... 43
juramento, nlas se supnnha que dissessem a verdade sobre f¿rtos qlte conhe-
ciatn rle vi,çu (a testemunh¿r de auclitu era vetacla). Pot'tanto, esses ttão eram
tn'¿is tesles' tle cretlul,iÍctle, m¿ìs sim /¿s1es cle veritole.r68 Quanto iì inquirição
clas testemunhas, a irtcluisitio de origem cerrolíngia estava clisponível como urn
instrumento bastante eficaz para obter o testemnnho, tornando-se usual nos
sécnlos XII e XIII. O juiz inqniria ir testernunha, qtleinrava dizer a veldade
sobre os fatos sobre os qnais tinha conhecimento pessoal e clireto. Esse instru-
mento foi, posteriofr-neute, aperfèiçoaclo com a ertcltLête cotúrotlicloire, nlr
cpral a testerlunha er¿l apresentada ao juiz por ambas as partes.r6e
O erspecto mais irnportante cla nova concepção era qlte a produção clas
provas tinh¿r cl¿rr¿rmente coulo fim ¿r clescoberta cla velil¿rcle sobre os firtos da
c¿ìusA, e que as provas erarn consicleradas como meios racionais peta lttingir
esse escopo. O surgimerìto e a clifisão dess¿r concepção lercionalista da lelação
eÍìtre provas e fÌrtos foram corretarnentc definiclos colno a vitória do racion¿t-
lismo sobre o misticismo,lT0 senclo, com boa tazTao, cousicleraclos Luna etapa
ftrncl¿rmental na histór'i¿r do direito probatólio continental.I7I
Se or¿r se pretenclesse liipotizar uur confì'onto entre as consequências que
o fìrn clos orclálios procluziu nir Inglatel'ra e na Enropa Cotrtinental, poder-se-ia
dizer que se verificou nrna profìnda divergência entre os clois sistemas quanto
¿ros instmrnentos e às técuicas ernpregadas para chegar' à clecisão sobl'e os
1¿rtos cl¿r causa. Essa divergôncia pode ser considerada nm aspecto relevante da
dicotornia entre o direito inglês e o direito rolnano-c¿ìnônico continental, que,
segunclo van Caenegem, começou a manifestar-se nos telnpos de Henrique
I[, ou sejir, na segunda rnetade do século XIJ.'72 Conforme ocorretl p¿ìra essa
dicotornia mais geral, tambérn a divergência entre o sistema finclaclo no júrri
c cls sisternas fìrndaclos effr urr¿ì concepção racional cla função das provas rta
clescobert¿r d¿r velclacle estava destinada a pelsistir e a marcar a difèrença entre
crs sistemas probatórios cle comnton latu e de cit,il latu . De ltm lado, coloca-se a
corrfìança u priori na correção e na justiça clo vereditcl imperscrtttável, formu-
laclo por um gnrpo cle pessoas que falam com a vox popuLi. Ness¿r pclspectivt.
a veldacle é aquilo que o jírri diz, mas essa concepção é circr,rlar, fìtnclacla na
icleia de qtre descoblit' ¿t <<verclacle real>> n1to sejer nlgo p:u'ticularmente iuteres-
sante: a atrdiência não é um <<laboralório tla vertlade>> ou cle uma reconstrttção
hist(rric¿r clos fatos.r73 Por outro l¿rclo * ou seja, no que diz respeito ¿ìos sistemas
continentais a apuração da verdacle clos tatos é concebida como ttm dos
-
escopos plincipais do processo. A descoberta da verdacle é tida como ttma
Ì6s
Clì'. crn palticulal LÉr,v, 1965a: 146.
r"e
Cfr'. []our.rl-S¡uruL, 196-5: 303,309,315, 319,321. Cfr. tambén'r Drrvsott, 1960:4'7,51
ì70
Cfr'. Boulnr-S,rrrrnr-, 1965:211 .
17r
Ctì'., 1r. ex., LÉvv, 1965a: 166.
17r
Clr'. V,rN C,ctiNlrcnì\¡, 1987: l14.
rir Cfr., corrr lcferôncia ao.jury ¡¡i¿¡l colonial clo século XVIII, BI-rNr<¡,2003: 569,.581.
 44 MICHELE TARUFFO
empreitada racional, na qual um juiz profissionerl, perito ern lógica e lìlosofi¿r
(e não solnente em dit'eito), analisa as informações fornecidas a partir.cle docu-
mentos e testemunhas e, corn base nisso, elabora uma reconstrução veríclica
dos fatos.
6. A DECISAO SOBRE OS FATOS NO ORDO JUDICIORUM
A tr¿rnsformação dos sistemas probatórios oconicl¿r na Europa continental,
clo séculovIII ao século XII, não se verificon, por óbvio, inopinadarnente: foi,
pelo contrário, fì'uto de complexas mudanças que assolaram toclo o funcio-
namento da justiça civil nesse período. Seria muito interessante (rnas irnpos-
sível) analisar essas mudanças ao longo de v/trios séculos, da fase clos sisternas
processuais bárbaros à dos sistemas rolnano-barbáricos, até a formação clos
sistemas l'ornano-canônicos.rTa Pode ser interessante, cle qualqueL rnaneiLa,
atentar-se para aquilo que nas páginas precedentes considerou-se urna espécie
de ponto de chegada, ou seja, o século XIII.
Nesse mornellto a fusão dos elementos rornanos tiraclos do codex justi-
niano cour a disciplina emanada pela lgreja pal'a o plocesso canônicori5 estava
já substancialmente realizada, e o processo l.ornauo-canônico constituía o
ordo juclicior¿øn findamental. Trata-se de uma espécie de modelo universal
do processo civil que era seguido, mesmo que com variações deviclas às influ-
ências locais, em todas as partes da Europa e, em particurar, na Inglatena, nir
Alemanha, na França, na Espanha e na Itália.'76 Há confirmação clisso na rica
e inteiessante literatura que se clifunde em toda a Europa a partir do final do
século XI, até o famoso speculmn Juclicictle, escrito por Gnillierme Durante
en 1210.
Essa litet'atura compreende dezenas de obras (geralmente conhecicl¿rs
cotno ordittes .jucliciarii),111 que descrevem o proceclimento aplicado eln
muitas julisdições de direto civil e de direito canônico e que seguem substan-
cialmente o rnesmo modelo.rT8 Ao que tuclo indica, os ortlines mais autigos
remontam às úrltirnas décadas do século XI, corno o Int¡teratot- Iustiuiot¡ts,
escrito provavehnente em Pavia na segunda metade do séculorTe e as obras cle
r7a
PaLa utna sintética descrição cfr. PIcanor, N., 1987: 93. Cfr. Tambérn o clássico B¡rLrivr¡¡lN-
I{or-r.rv¡c I I 868] ; Barr rr,,reNN-Hor_r_wtc I I 87 I ].
175
cfr'. Nönn, 1993: 51 ,60; Nonn, 1993a: 98. ch'. também car,,rrrr.nlLr, 1994:21;I,rc¡nu, l9g7:
93; C¡v.rrurur, 1982: 85.
176
Cfr'. em particr-rlal Nonn, 1993b: 42.
r?7
A expressito indica as obt'as pertencclìtes ao mesrno gênelo, que, contnclo, são i¡clivicluali-
zaclas tendo pol basc suas primeiras palavr.as.
r78
Sobre os orclines iudiciarii c{r. eur particulal srrcrlnn, 1984:3; Fowlnn-M¡c¡nr-. i9g4: 11
(conr urn elenco e a analítica descr.ição cle r¡uitos ordines); Nönn, 1993c: 4.
r7e
Cfr. Forvl-En-Mec¡n1.. 1984: 33.
.. 12t5 45
Ivo, visconde de Chartres, pt'ovavelmente redigiclas ern 1094- 1 095;'80 todavia,
zrlguns consideram os Excerptct legwn redigiclos por Búlgaro, antes de 1141,
cor-r-ìo o prirneiro orclo.181 Muitos ordines iucliciarii foram escritos em várias
partes da Europa e el'am bem conhecidos, como: o Olirn, escrito em 1177 em
área anglo-noLntanda;r82 o ltn¡ocalo Christi Nonúne, recligido em 1198;183 os
orclines, escritos por Giovanni Bassiano em Bologna, em 1180 e 1185;184 o
Qrtoniant, recligiclo no Norte cla França;r8s o Scientiatn onutes, escrito na Ingla-
terra pof Gualterus em 1234;t86 o Orclo bantbergensi.ç, escriuto na Alemanha
em 1182-1185,187 e mttitos outros. Tudo indica, todavia, que o ápice dos
orclines tenha se dado na primeira metade clo século XIII, com obras muito
irnportantes cle Tancredo cle Bolonha (Assiduis postulatiottibus, de 1216)'88 e
cle rnnitos outros atttores.lse
Alguns clesses textos concernem ao processo civil como um todo e
Clescrevem todas as fases e oS molnentos clo procedimento. Por exemplo , o Ta nt
tteteris clucutt rtovi, escrito em Hildesheim em 1 160, compreende não menos de
118 títulos que se referem a todos os aspectos do processo.leO Alguns desses
dizern respeito a argumentos mais específicos, como as ações,rer as impugna-
çõesre2 e - em particular - as provas. Há tarnbém o Lauclctbile
ctdvocotorwtt
rfficiunt cluocl, escrito em 1235 por Iacopo Balduini, que é o prirneiro orclo que
cliz respeito especificamente ao papel e às atividades dos advogados.le3
O quadro do processo civil que emerge dessa literatura tão rica é surpre-
enclente por várias razões. Uma dessas é que - corno já se acenou - existe utn
moclelo de procedirnento que pode ser adaptado a situações particulares, mas
que é tmiversal etn sua estrutura fttndamental. Essa combinação de ttma estru-
tura comum com variações locais é a condição para o elxprego do mesmo tipo
funclarnental de procedimento romano-canônico em todas as partes da Europa.
O r¡rrlo iudicic¡nun é verdacleiramente um direito processual comllm.
rso
Cfr. Courz, 1984: 59.
r8r
Clr'., ¡r. ex., StLcrt.nn, 1984:1.
r82
Cfr'. Fowlsn-MncenL, 1984:73.
r8r Cfì.. Fotvlun-M¡ctnL, 1984: 119 (cor.r-r um surnár'io sobre as rnatér'ias l'elativas a toclo o
proceclirlento), que o atribui a Pillio da Meclicina. Srtcrrrn, 1984: 9, cita, a propósito, também
Benciveuga cla Siena, enquanto Nönn, I993a: 71, o atlibui sonlerlte a 13encivenga.
r8r
Cfi. FcrrvLnn-M,rcunl, 1984:96, 100; NÖnn, 1993c: 68.
r8s
Cfì'. Fowr-En-Mecanl, 1984: 149.
186
ldem, ibidenr 138.
r87
Cfr'. Srrr:rl¡,n, 1984: 7.
r88
Cfì'. Fowl¡n-M,tcsul, 1984: 129:' S'trcrlnn, 1984: 10.
rse
Cfr'. S'r'rcxr-En, 1984: 10, I 1.
reo
Cfr'. Fowl¡n-M,rcsnl-, l9ï4l. 45.
tet ItlenL ibidettr 760.
te2
ltlen\ ibídetn: 240.
te3
Irlent, ibidenr 147.
 MICHELI] TAIìUFFO ... l2l5 .. 47
46

Observando-se a literatura que analisa e descreve o orclo e que, ¿ìo lleslno soluções,20r a opinião de Azone prevalecett, influenciando a orientação de
muitos olrtros ¿ì'tores. Essa opiniáo era qtle o juiz poderia cleciclir
secwrlutlr
tempo, oferece um tnodelo normativo daquilo que deveria ser o proceclitneuto
coneto e aplopriado, depreencle-se facilmente que se trata de lttn moclelo cottscetúianl (on seja, ùor" em sett conhecimento pessoal) somente
"o-
,olr" q.,"rtOes ¿e clireito: ele podia, po' conseguinte' supplere ¿e ittre' ovo
complexo e sofisticado, colnposto por tnuitas paftes e por Lln-ì¿l sequência de
jurídicai das par-tes. Não tinha, ao contrário,
atos e de atividades; parece também evidetìte que o procedimento é claramente seja, colmar as al.g'nìentações
pessoal sobre os
dividido em f-ases e momentos que seguem tllna ordetn bern defìrlicla. Após a pcr.tå. de supplerlcle.farto, ott seja, de usar seu conhecimento
como fundalnento
pfoposição do libelttts pof pafte do autor, a litis cotÚestatio é' a fase introdu- iatos (aqtril,c qlle chalnaríamos ûoie de <<ciência privacla>>)
prittctto... supplere non potest)'202
iiui, .- qlle o objeto cla controvérsia é deterrninado com lrase nas demaudas cle sua clecisão (cluiet orrtnia notct stutt ei ttt
fatos alegados pelas
e exceções formuladas pelas partes.rea Ess¿r é a fase do orclo qLtaestiottttttt, eïI Em outros termos, o juiz clevia decidir somente sobre
que as partes apresentam SeuS pedidos, Suas argumentações e setts reqtteri- pnrt", ,uo, rnanif'estações; a e.sses nacla poclia acfescentar (iuclex sectutclwtt
"roittclicctre debet). Al6mclisso, a sua decisão sobre os fatos alegaclos
mentos. A fase sucessiva é a do ordo ¡trobatiottutrt, em qlle são procluzidas Ztti.gata
longo clo ordo
aS provas.re5 Os orclines que Se ocupam especificamente das provas,re6 assinl devïa funclar-se exclusivamente nas provas produzidas ao
sobre aqttilo que clepreenclera.na função de
como aqueles que concefnem a todo o procedimelìto, compreenclem descri- ¡r,'obcttiortunt,203 isto é, somente
jttiz (clttoct ttotur)t est eii ut iuclici).20a Esse é o significado apropriaclo
atrib'ído
ções detalhaclas clos cliversos meios cle prova e fazem
partictllar ref-et'ênci¿r ao
¿ìo brocalclo iudex sectutclum cilligcÍa et
probatct itulicctre debet, tton seculdLolt
ní,*"to, à qualidade e à credibiliclacle das testemunhas. E regulada tarnbém
de fato' isso
a inquirição dessas, bem como a forma e a aferição da f¿rlsidacle dos doctt- couscietúicu??: confoftne clemonitraclo, inclttsive recentemente,
restrito do conhecimento do juiz às pl'ovas
mentos. Trat¿r-se, na realidade, de utn detalhado <<clireito clas provus>> descrito nal i,opti"ova qualqlÌer vínculo
proibição cle iniciativas probatórias
e proposto como urt modelo a ser segtliclo na prática judiciária.re7 aprese;tacl¿ì, p"io, pa'tes, nem qualquer
que puclessem ser totnaclas de ofício pelo juiz; impunha a ele.
somente que
Em todos oS SeuS aspectos o proceclimento é estltlttlrah-nente tlm provas procluzidas em juízo'
,i"ciålrre segttndo aquilo que resultáva clas
processo <<cle pcu"tes>>; pode ser iniciado someltte por Llma pafte que propõe ulna tardi¿ì recepção
evitando recofrer à pì'ópria'ciência privada. Somente
uma demanda Qrc proceelat iudex ex oflicio) e pode concel'nir somente ¿ìos referência às partes
errônea do brocarclo, q.re inr"ti, arbiìrariamente nesse
a
objetos determinados pelas paftes eln suas manifestações (r¡¿ ectt iuclex ulÍrcL (on seja, aos prctbcLlct ¡,tartiturt or a p(trÍiblts) e cassou dele a
proibição de
p"-tno pcrrtitnt).te8 As partes estão em posição de igualclade fì'ente ao jttiz,iee da doutrina moderna
cleciclir secLuuhtttt cottscientiturz, consentiu a uma parte
è a dinâmica cla fase probatórizr do procedimeuto é findacla erì stl¿l partici- snstentar qlle remontasse ao clireito dos orclines iudiciarii a regra pela qual
pação clireta na proclução das provas e na troca cle argumentações eln folm¿l
caberia zìs partes o monopólio clas iniciativas instrtttórias.20s
de contraditório.2oo
Noslimitesclosallegcttctpctrtitnt,pel.guntava-sesobreseojuizpossuía
Nesse contexto geral um problerna importante é aquele do oflicittttt produzidas pelas
o pocler cle colmar po'. ,.rä inióiativa o, p.ount insuficientes
.jttelicis. Esse se colocara a propósito da situação em que os advogaclos
cl¿ts

partes clesenrpenhassem suas clefesas cle tnodo inadequaclo (si ctdurtcctti rncLle
20' cfì.. NöRRr 196'l: 11
clicLutt),visto que em tal caso era necessário estabelecer se ojtliz tinha o pocler
.
Nonn' 1967: 30' 86'
de colmar por iniciativa própria as atividades processuais clefeituosas cleseu-
''2or ðtì ^ r'ecónstlução analítica clä questão clesenvolvicla
Cfr'. NÕRR, l993cl:25,41'90.
volviclas pelos aclvogaclos: mais especificarnente, trat¿ìva-se de estabelecel' 2os
Irlem, íl¡idetn:30
141)1 ss o atttor cletnollstLa
se o juiz poclia recorrer a sells conhecirnentos particulares para fortnular a
20s
cfr.. ern pafticì.llaf Plcó IJtJNoY, 20)07;Ptco I JuNtlv, 200'la
n,tpf. e acuiacla clocumentação, que na fo'rnulação o.iginal cla
erl que for¿rm pÍopostas cliversas pontuallrelìte, corn base
clecisão. Depois de um período de incerteza, "t
i"grn nno havia clualquer refer'êricia às p'ovas apresentaclas
pelas pa'tes, e'^p^ortflnto' trão e'rt
ao juiz då ftttrclat'sttrt clecisão somente eln tais p'ovas' Picó i
pr.evisto clualq'er.vinculaçao
tnuito provave¡ne'te à dolttritla
rel P4r.o unra clescrição analítica, cfì'. Coprnz, 1984: 68, J 7: Mtzzrll,4., 1984: l4T. PaIa aceuos Juroy clemorstl.a q.e a u"'rì¡.,.,iOtt",t do blocl.clo relnonta
cfì'. por'últin"ro Prc,rrrot,2001.689 (tarnbém pat'a ultet'iot'es indicações); Val.l¡n,tNl, alemã cla seguncla n]"tna"',lo'r¿.Lrlo XIX, passanclo.pelos escljtos de chiovenda' o qual tl-tttito
sirrtéticos gt'ande palte pa¡a a
en.r Wach, paì'a poste¡iorrnente dilinclir-se em
2005: 19,58. f tä"^".it".í," te¡r cle¡ivação (cfi' Ptcó I JuNov' 2001 : 53 ss'; PtcÓ
res clorrtr.irra italiana sncessiva e tambétl-t p¿ìra a contemporânea
Cfr. Cotrtnz, 1984: 80; Nönn, 1993c: 7. uão sotnente por corltlibuir
r JuNov, 200'l¿r: 1504rr., f 5æ tr.l. Essa
análise é rnìito intere ssatrte
1e6
Cfi'. o elenco clesses ortlittes em Forvt.nn-M.tc¡Ll, 1984: 219. pt'ocesso, mas também pot'qtte
clo
cor.r-r o conhecirnento histåri.n ,í" u,,, aspecto ilr'rportallte
re7
Cfì'. Cot'l¡2, I9B4:82. que pretendem achar
un-t eqnívoco na bìse clos ot'clenatnentos
re8
Cfr. ent particulat' Nönn, K.W', l993cl.90,92. lnostl.a q¡e eviclentetrenteì*].r"
lee no br.ocar.clo em questão uma justificativa que relnonte
lristo|icarnente ao princípio pelo qual às
Cft'. Cot'¡ez, 1984: 61.
o monopólio exclusiv. clo t'eqttet'irrlento clos meios cle pt'ova'
2oo
lrlent, ibitletn: 81, fnrt", con.,p"tir.iii
 48 MICHELE TARUFFO ... t215 .. 49
partes, o que obviamente não poderia ter oconido se realmente não
- - verdadeiramente inquisitória:zts a incluisitio que ele podia desempenhar cons-
sustentasse que somente as partes tivessem o poder de apresentar provas. A tituía o instrumento do qual se podia servir para inquirir as testemunhas que
resposta largamente prevalente era, de qualquer modo, positiva: se se tratava considerava úteis para a apuração da verdade, mas essa ocorria no contexto do
de provas que pareciam necessárias para se chegar à decisão, visto que ojuiz contraditório. Portanto, o processo romano-canônico não tinha coisa alguma
tinha o dever de aplicar a lei, ele devia também estar em condições de obter os em comum com os modelos processuais realmente inquisitórios, caracterís-
elementos de conhecimento relativos aos fatos a que devia aplicá-la (que acl ticos da inquisitio canônica, que não obtiveram aplicação no âmbito da justiça
ius spectant). Portanto, ele tinha o poder de inquirir, com o escopo de obter civil.
informações sobre os fatos de modo correto (inquiret... et sibi notutn
faciat
ut iLtdici).206 De fato, essa inquisilio consistia em convocar e inquirir teste-
munhas que não haviam sido chamadas pelas partes.2'7
euanto á valoração
das provas, o juiz dispunha de ampla discricionariedade na determinação da
credibilidade das testemunhas: quibus testibus iudex
ficlem aclhibere ãebeat,
ipse consideret, unde hoc relinquitur eius arbitrio.208 Essa discricionariedade
devia, contudo, ser utilizada racionalmente, visto que o juiz podia depositar
confiança somente nas testemunhas que parecessem mais próximas à verdade
(¡t r o x i rn i o ra v e ri t at i) .20')

vale a pena frisar que a presença desses poderes do juiz não incidia
na estrutura fundamental do procedimento, que conforme jâ se disse era
- -
essencialmente dispositivo, sendo baseado nas demandas e nas iniciativas das
partes.2r' É necessário, por outro lado, considerar que o processo romano-
canônico era concebido como um preciso mecanismo lógico, que funcionava
de modo eficiente;2lr ainda, como uma atividade racional, da qual as partes
e o juiz participavam com o escopo fundamental de apurar a verdade dos
fatos com base nas provas, como condição para a pronúncia de uma sentença
justa.2r2 como já acontecia na época longobarda, também
no processo romano-
canônico um fato ser provado significava que tinha sido apurado e reconhe-
cido como corespondente à verdade.213 Nessa atividade <<coletiva>> o papel
das partes consistia em dar início ao processo, determinar o objeto, apresentar
provas e desenvolver as próprias argumentações defensivas, enquanto o
ffi-
ciunt iudicis era o de estabelecer a verdade dos fatos e o de aplicar a esses a lei,
em uma decisão final justa e con'eta: os fatos deviam ser reconstruídos através
de uma busca racional.2ra Todavia, o juiz não desempenhava uma atividade

206
Cfr. Nönn, 1993d: 4i,89.
2oi
lrlent, ibident:52
208
lclem, íbiclem:62.
20e
Cfi" NÖnn, 1993d: 62. Sobre a valoração da credibilidade das testemunhas cfr.. tarnbérn
Co¡¡nz, 1984: 83.
2'0
Cfr. principalmente Nonn, K.W., 1993d: 193.
2rr
Cfr'. CnvnruNn, 1982: 85.
2t2
Cfr. Corutez, 1984:70.
2r3
Cfr. SrN¡rrr n'Avrrco, 1968:293.
zta
Cfr. Co¡¡nz, 1984:93. 21s
Cfr. Cougz, 1984:92.
 CAPITULO II
NARRATIVAS PROCESSUAIS

1. CREDULIDADE OU INCREDULIDADE

Na primeira de suas Siete noches - um comentário fascinante da Divina

Contédii - Jorge Luis Borges cita Coleridge quando esse diz ser condição
preliminar para ler poesia uma <<suspensão da incredulidade>>.r Essa perspicaz
àbs"ruaçao funda-se claramente em duas premissas implícitas (mas evidentes):
a) que á incredulidade deveria caracterizar nossa abordagem à expefiência
cotidiana, como uma posição crítica destinada a impedir-nos de formular ou
compartilhar de falsas convicções; b) que não deveríamos ser incrédulos se
quiséssemos ser capazes de colher, entender e usufruir de fantasias, metáforas'
ambiguidades, imagens, sentimentos, emoções e todas as outras qualidades
particulares tidas como típicas da poesia.
A amplitude da afirmação de Coleridge poderia ser facilmente aumen-
tada (ainda que não propriamente generuTizada) visto que - de certa forma
como fundada
- todo tipo de exper:iência estética pode ser compreendida
em um <<estad.o cle credulidade>>.Por exemplo, veI um quadro normalmente
pressupõe uma abordagem de credulidade: apreciar um vermeer não implica
u-u uúo.dugem cética quanto ao fato de saber se a luz em Delft, na metade do
século XVII, era efetivamente conforme o que Vermeer pintou - não obstante
o fato de ele ser famoso por sua tentativa de obter uma reprodução fiel da
realidade. Mais: para apreciar um quadro de Jackson Pollock, ou uma escul-
tura de David Smith, não se deve perguntar se tais obras representam algo: é
muito melhor suspender a incredulidade e aproveitar as formas ali expostas'
Abordagem análoga (e inclusive mais profunda) deve ser adotada ao se ouvir

Cfi'. Boncns, 2005: 16.

 MICHELE TARUFFO
52
música, visto que essa é - como escreveu Schopenhauer2 - a forma de arte
suprema, a <<catarse estética>>. Efetivamente, para apreciar Wyton Marsalis,
ou Astor Piazzola (sem falar em Chopin ou Brahms), uma condição de espírito
de não-incredulidade é bastante oportuna.
Voltando a textos escritos, poder-se-ia dizer que uma suspensão da incre-
dulidade é oportuna também para a leitura de textos em prosa, e não somente
para a de poesias.3 Por exemplo, lendo um romance de ficção científica é mais
oportuno não ser incrédulo, pelo menos com a finalidade de colocar-se no
contexto da narração pelo tempo necessário para a leitura. Ser sistematica-
mente incrédulo - ou seja, cético - sobre a invasão da Terra por grandes e
malvadas criaturas de outros mundos poderia ser uma abordagem racional,
mas não seria o melhor modo para ler G. H. Wells. Generalizando, o mesmo
argumento vale para qualquer tipo de romance, dos policiais às grandes obras-
primas da literatura de todos os tempos e lugares. De certa forma, pois, a
distinção entre uma abordagem de credulidade e uma de incredulidade corres-
ponde à distinção entre fantasia e convicção: quando a imaginação está (ou
deveria estar) em jogo, a suspensão da incredulidade é uma condição neces-
sária da experiência humana; quando se trata de convicções e, em particular,
de convicções verdadeiras sobre eventos do mundo humano e material, uma
abordagem cética e incrédula é provavelmente mais racional, não obstante
seja talvez muito menos fascinante.a
Se (conforme parece, pelo menos à primeira vista) essa distinção tem
algum sentido, pode ser usada como premissa de fundo para considerar o
campo (em certa medida mais limitado) das nanativas e, em particular, o
campo (ainda mais limitado) das <<narrativas processuais>>.
2. NARRATIVAS
Um dos termos mais em voga e mais alargados dos últimos trinta anos é
o termo narratives; tornou-se uma espécie de ícone da assim chamada visão
pós-moderna de muitas coisas (talvez demasiadas), como da literatura, da
crítica literária, da filosofia e até dateoria do direito.s Emrazão de seu emprego
extremamente amplo e variável, bem como da diversidade dos campos em
que o termo é usado, é impossível (no presente contexto e, provavelmente,
em geral) examinar todas as questões que concernem às <<narrativas>>. De
qualquer modo, visto que o naruative turn tornol-se uma espécie de lugar-
2 Cfr. Scsop¡NHAUER, 1988:338.
3 Em sua quinta noite, falando da poesia, Borges diz que pensar que a prosa esteja mais
próxima da poesia do que da realidade é um eno (Boncns, 2005: 116).
a Com efeito, a realidade - apesar de misteriosa - é muito mais simples do que sua descrição
literária: cfr. Bonces, 2005: I 14, l11.
5 Cfr., p. ex., Bnoors e Gewrnrz, 1996.
NARRATIVAS PROCESSUAIS 53
comum mesmo nos discursos relativos às provas e ao processo,6 pelo menos
algumas observações esparsas (não sistemáticas e certamente incompletas)
podem ser feitas a propósito das narrativas nos contextos processual e proba-
tório. Nessa perspectiva pode-se assumir como certa uma conexão - e talvez
uma equivalência - entre os assuntos concernentes às narratives e aqueles
relativos à assim chamada story-telling. Em alguma medida os contextos e
implicações culturais dos dois conceitos podem divergir, mas na perspectiva
processual pode-se tranquilamente considerar que as <histórias>> que são
contadas em juízo são - ou pelo menos podem ser tratadas como se fossem
- <çtarrativas>>.1
Concentrar a atenção sobre as narrativas processuais significa deixar de
lado um grande número de opiniões gerais relativas às narrativas. Por exemplo,
os ataques pós-modernos contra as assim chamadas Grand Narratives (como
a História, o Progresso, aRazáo, a Verdade, e assim por diante) não podem
ser aqui discutidas como mereceriam;8 o mesmo vale paru o conflito entre
<<fundacionistas>> e <<antifundacionistas>>.e Basta dizer que nesse momento
essas discussões parecem bastante banais e superadas: pelo menos a partir
da metade do século XIX e início do XX'o (e especialmente após a II Guera
Mundial) ninguém dotado de um mínimo de cultura acreditava mais nas
Grand Narrallv¿s. Na realidade, muito tempo antes de Bauldrillard,rr a cultura
europeia conhecia Jean Paul Sartre e Albert Camus, sem falar de Nietzsche e
dos irracionalistas discutidos na Zerstörung des Venmnft de Lukács. Os inte-
lectuais europeus estavam bem cientes do fim das certezas oitocentistas. De
qualquer modo, Baudrillard não foi o único exemplo de filósofo pós-moderno
que descobriu banalidades anacrônicas de senso comum e as reformulou em
tm estilo flamboyant, como se os forçamentos retóricos e os exageros apoca-
lípticos fossem o sinal de um pensamento novo e profundo.
Por outro lado, mesmo a limitação do campo à ârea do direito pode não
ser suficiente para definir um âmbito temático adequado ao escopo de analisar
as narrativas processuais. O movimento de Law and literaturet2 produziu uma
série de análises interessantes sobre assuntos jurídicos, mas também uma
quantidade de falácias próprias de cocktail party acadêmico. Encontram-se não
raramente concepções especialmente vagas e variáveis de legal narratives;
6 Cfr., em particular', TwrNrNc, 2006: 280,286,332. Cfr., também, Bunxs (2005: art. 4, l),
para ulteriores ¡eferências. O exemplo mais interessante nessa perspectiva é provavelmente
JecrsoN, 1988.
7 Em sentido análogo cfr. TwrNrNc,2006:291.
8 Sobre a <<morte das Grand Natatives>> na filosofia pós-moderna, cfr. Ltrowtrz, 199'7: 10.
e A propósito, cfr. MrNoa, 1995: 161,164.
r0 Cfr. a complexa análise desenvolvida por Bunnow, 2000.
rr Para uma ampla análise crítica do pensamento de Baudrillard cfr. Nonnrs, 1990: 164 ss.
12 Para uma sintética descrição desse movimento cfr. Mrr.roa, 1995: 149 ss. Na literatura italiana
v. recentemente Dr DoNero, 2008: 63 ss.
 MICHELE TARUF'FO
54
nessas, et clistinção entre fato e direito é com fì'equência perdida de vista,ri e
os fatos clo processo peldern-se ern uma indistinta falácia <<liter(iricL>> sobre o
clireito.rl
Não se quer dizel com isso que a teoria das narrativas, especialmente
no âmbito cla psicologia social, não tenha algo significativo a dizer sobre o
o'tory-lellirtg processual. Exatamente o contrário: como se verá, essa teolia
fornece uma série de pontos cle partida muito últeis pa1'a a análise aprofnnclada
das narrativas processuais.15 Os coyeots mencionados servem para frisar que
o clistirtgue Jrecluenter característico dos juristas meclievais é ainda váliclo: em
realidade são necessár'ias várias distinções para compleender adequadamente
o ploblerna tlls nlu'r'¿rtivas processrriris.
Falanclo de story-lel,ling juridico e processual, Twining, conl razTao,
coloca repetidermente em eviclênci¿r o fato cle que as stories são, ao trresl]lo
tempo, necessárias e perigosas.r6 Histórias e narr¿rtivas são necessár'ias, tanto
no contexto do processo corno fora clele; isso porque são o instrnmento prin-
cipal através clo qual fragmentos de inforrnação esparsos e fì'agrnentár'ios e
,çeclaçosr> cle acontecirnentos podern sel cornbinados e compostos em un-r
complexo de fatos coerente e dotaclo de senticlo. As histórias dão f'orma ¿ì
nossa expeliência e nos f'ornecem modelos do mundo;17 podern ser compre-
enclidas como <<cor?,rtruções interpretatit,as cle evetúos>>, que dão nma forma
possível, um modelo, a um conjunto clisfbrme de claclos.18 Fornecem nma
Itetu'ísticct, ou seja, um métoclo para descobrir aquilo que verdadeiramente
ocorreu.re De resto, sua característica principal é que propõem somente possi-
bilidades, não importanclo quão distantes estejam da realidade.20 Por' ¿rssim
clizer', são o desenho que, de um punhado de pedaços de vidro colorido, faz
utn mos¿rico.2r
Por ontro lado, as histórias são perigosas e <<abertcts ìL suspeição>>:22
abrem caminhos para a imprecisão, par¿ì ¿l variabilidade, bern como par¿ì
t3 Y., infrn, iten2.2.
rr
Tuclo inclica que isso niro cliga respeito somente às relações entle clireito e litelatura. Soble o
análogo fenôrneno existerìte a plopósito clas relações entl'e ciência e literatura cfì'. H¡¡cr, 2007:
207 ss.
rs UrnexernplobastanteintelessantedessaanáliseéDrDox¡'r'o,2008: 107ss., 119ss.,
I 83 ss.
r6 Clr.
Trvr¡rrNc, 2006: 283,336,445.
r7 Cfi'. em palticular BnuNr:n, 2002: 9,25.
rs Cfi'. Bonurrr,2006: 31.
'e Cfì'. BunNs, 200-5.
20 Cfr'. Bonurrr, 2006: 31.
2r Como ver'-se-á mais alétn, cle resto, as relações entre as paltes e o todo não são rnuito sirnples:
v., infrcL, iten 4.
22 Cfr. Ilnurunl, 2002: 43.
NARIìATIVAS PIIOCESSUAIS 55
lnanipulações na recollstrução dos fatos;23 isso varia de acordo com o ponto
de vista, os iuteresses e os escopos dos sujeitos, qlle as colltam em um certo
momeltto e em um determinado contexto. Isso geralmente é verdadeiro,24
senclo particulartnente verdadeiro no contexto processì.lal. Como se ver'á mais
além, um processo não iuclui somente uma llarl'ûtiva ou uln story-tellfiry: é, ao
invés disso, uma situação colnplexa, eln que várias histórias são constrttídas
e coutadas por sujeitos diferentes, de pontos de vista e etn lnodos clilèretttes.2s
Perigos de en'o, cle incornpletude, de maniplllações e cle reconstruções incor-
retas dos fatos são particulartnente fl'equentes e sérios, podendo levar a equí-
vocos dralnáticos e ¿ì erros substauciais na decisão final da controvérsia.
2,1 Um experimento mental
Existem muitas variedacles de narrativas felativas a fatos. O tipo rnais
colnurn é o romance, e, etrì particular, aquele gênero de rotnauces escritos tta
forma de nalrações de histórias. Urn inteiro setor da cïíticaliterária, attarrcLto-
logia, ocupa-se dos problemas que dizem r:espeito iì estrutura, às cal'acterísticas
e às técnic¿rs da narração. Não é, contudo, necessário considerar qttestões tão
sofisticaclas.26 Ao invés disso, vale a pena atlalisar um exetnplo muito sirnples
e vel'o que se pocle dizer * eln uma espécie de experimento mental - sobre as
narfativas e SeuS perfrs epistênicos, coln o escopo de dest¿rcar alguns aspectos
que p¿ìrecem característicos clas narrativas processtltis.
O exernplo (escolhido entre milhares de outros que pocleriam fincionar
tão bem quanto2T) é o conhecido rolnance policial cle John Glisham intitulaclo
The Broker. As razões dess¿r escolha são basicamente estas: ir) centenas cle
milhares ou rnilhões de pessoas leram o romance; b) a rnaior parte da história
passa-se em Bolonha, cidade que mttitos conllecem.
Quanclo um Leitor Não Informado (LNI), qtle não sabe coisa alguma
sobre Bolo¡ha, lê o romallce, encontra clescrições de lugares, praças' ruas,
restaurantes, igrejas e outros lugales em que se passam os ¿lcontecilnentos da
história. Essas descrições são gefalmente detalhadas e realistas, descrevendo
muito bem a atmosfela da cidade, dos lugares e do estilo cle vida dos bolo-
nheses. Ern realidade, Grisham viveu em Bolonha por algr-rns meses justamente
para colher inforrnações e imptessões dos lugares que pfetendia descrever.
151ss., Isso clá ao rotnance um sabor de autenticidacle, de coel'ência e de realismo
que pode ser apreciado por si só, e não somente pofque acrescenta um forte
2r Ch'. MeN¡sur e SItel,t,astt, 2005: at't. 3, 8.
2a Cfr'. BnuN¡l. 2002: 23.
25 V. mais arnplaurente Dt Dorurrro, 2008: 107 ss.
26 Cfi'. Trvr¡uNc, 2006: 318 ss.
27 Fla.tcr, 2001:2lO ss., sublinha que frequenternente rornarìces e obt'as teatrais são colocadas
e¡t luga¡es t'eais e incltlent evetìtos t'eais; fornece, ainda, alguns exetnplos ulteLitlles.
 56 MICHELETARUFFO
sentimento de credibilidade às aventuras do Broker. euando um Leitor Infor-
mado (LI), que conhece Bolonha bastante bem, lê o romance, sua abordagem
torna-se instintivamente diferente; não somente por causa de um sentimento
de <<fumiliaridade>> que um LNI não pode experimentar. o LI pode ser levado
a distinguir, nas descrições de Grisham, enunciados que são epistemicamente
diversos um do outro.
a) Alguns (aliás: muitos) desses enunciados são verclacleiros. por
exemplo, quando Grisham escreve que no centro de Bolonha há duas torres
medievais chamadas Asinelli e Garisenda, escreve um enunciado verdadeiro,
visto que na Bolonha que existe no mundo da realidade empírica tais torres de
fato existem e têm aqueles nomes. Analogamente, a afirmãção de que na via
Zamboni, n.22 existe um prédio em que se encontra a faculdade de direito da
universidade de Bolonha é também verdadeira. Até aqui, nenhum problema.
Essas afirmações, como muitas outras, soam verdadeiras para o LI porque
refletem a realidade material dos lugares que descrev"-. Þuru o LNI soãm
verossímeis, o que para ele é suficiente.
b) Quando Grisham escreve que no prédio da faculdade de direito há
salas dos professores, fazuma afirmação que soa verossímil, pois em muitos
casos (ou na maior parte dos casos) as salas dos professores eniontram-se nos
edifícios principais das faculdades. por conseguinte, essa afirmação é veros-
símil porque coffesponde àquilo que ocoffe <<normalmente>>.2s o problema
é que no caso particular o enunciado é verossímil, mas falso, poii as salas
dos professores da faculdade jurídica de Bolonha não se urn naquele
"n"ont verossímeis
edifício. Nada de surpreendente nisso: muitas coisas que parecem
somente porque correspondem ao id quod plerumque accidit em realidade
não existem. De qualquer modo, nada disso é relevante para o LNI: para ele a
verossimilhança da assertiva relativa às salas dos profesiores é suficiente para
assegurar a coerência da narrativa. A situação do LI é diversa: ele compreénde
que a coerência da narração é mantida porque a assertiva é verossímil, mas
percebe o afastamento da descrição da realidade no âmbito da invenção e da
fantasia, visto que ele sabe que a realidade é diversa da descrição feita por
Grisham.
c) Quando Grisham escreve que no prédio da faculdade de direito
encontra-se também a sala do professor Rudolph viscovitch, faz uma afir-
mação que é descritivamente falsa; entretanto, essa não pretende ser verda-
deira nem verossímil, não podendo ser tomada como tal. De fato todo leitor
(informado ou não informado) já sabe que o professor Rudolph viscovitch
28^
Sobt'e o conceito epistêrnico de verossimilhança e suas relações com o conceito
de verdade
cfr., principalmente, NrrNrr-uoro, 1987. A ideia dã verossimilhança de um enunciado de
como col'respondência desse.com aquilo que acontece normalmenté é aprofundada em
fato
T¡nur¡o,
1992:158 e ss. sobre a ambiguidade daquilo que é normal cfr. Heecrir.rc, 1990: 16l.
\
NARRATIVAS PROCESSUAIS 57
não existe e é somente um personagem criado pelo autor: isso resulta claro
da descrição do primeiro encontro do Broker com o professor em um café,
poucas páginas antes. De fato a coerência nanativa da história é assegurada,
visto que o professor viscovitch é descrito como um homem de meia idade
e com barba, m]u'ito <<norntal>>, que corresponde a um tipo humano bastante
comum que pode muito bem corresponder à imagem de um professor; não
como uma criatura verde vinda de Marte.
Do ponto de vista da coerência narrativa, náohá,qualquer diferença entre
as posições doLNI e do LI: ambos podem apreciar a ordem e a conexão dos
eventos descritos. Todavia, o LNI percebe somente a coerência da nanativa
e a uniforme verossimilhança dos eventos, enquanto o LI sabe que algumas
partes da narração são verdadeiras (não somente verossímeis), enquanto outras
partes são falsas (se bem que verossímeis). Ele pode apreciar o esforço feito
por Grisham para inserir sua história em um contexto verossímil, mas não
pode deixar de perceber um afastamento contínuo e repetido da realidade à
ficção e, posteriormente, de novo da ficção à realidade. substancialmente: o
LNI e o LI leem a mesma nanativa de duas posições epistêmicas diversas. o
LNI não sabe o que há de verdadeiro e o que há de falso na história narada
por Grisham, mas não está tampouco interessado em sabê-lo: aquilo que está
lendo, afinal, é um romance, e ninguém espera que um romance seja uma
descrição verídica de coisa alguma. Também o LI está lendo um romance
e não espera que a narrativa seja verdadeira (ustamente porque se trata de
um romance); todavia, ele sabe o que há de verdadeiro e o que há de falso na
narrativa de Grisham.
Deixando agora o Broker de lado, imaginemos que o New york Times
anuncie que <<um certo professor Rudolph viscovitch foi assassinarlo em sua
sala nafaculdade de direito de Bolonha, na Via Zamboni, n. 22, por um estu-
dante enfurecido por ter sido reprovado>>; ainda, que acrescente que essa afir-
mação constasse na acusação feita pelo Promotor2e de Bolonha, na declaração
de uma testemunha e ainda na sentença que condenava o estudante à pena
mais grave (visto que matar professores de direito é o pior dos crimes, mesmo
para estudantes reprovados). Tanto o LNI como o LI, ao lerem essa notícia,
não poderiam evitar uma forte sensação de confusão e, principalmente, de
incredulidade. Eles sabem que, salvo uma improvável homonímia, o professor
Rudolph viscovitch não existia fora do romance de Grisham. Excluindo enos
na notícia dada pelo New YorkTimes, ambos devem chegar à conclusão de
que as narrativas relativas ao assassinato do professor Viscovitch são falsas,
2e
[N. do T.] No texto original a expressão assinalada é Procuratore clella Repubblica.
Preferiu-se a tradução por Promotor, a fim de que a lógica do texto fosse mantida, sern pe¡da
semântica.

58 MICIIELE'I]ARUFFO
aincla que p¿ìreçam coet'etttes, plausíveis e, portattto, confìáveis.30" Por conse-
guinte, ambos deveriam concluir que Se verificara tlm clamol'oso erro jtldi-
ciirrio, fìrnclaclo nuln¿ì f¿ìlsa ¿ìcus¿ìção, nnm falso testemttnho e ntlma clecisão
equivocetda.
As razões pelas quais o LNI e o LI reagem cliversamente quanclo leem
Grislram e o Nelt/ York T'intes são muito claras: lendo Grisham suspenclem
sua increcluliclacle por estaretn cientes cle leretn tlfll lolrìance, e ningttém
espera que os rorr¿urces sejam descritivamente verclacleiros. Mestno qltattdo
se sabe, como no c¿rso do Ll, que alguns enunciaclos incluídos llo rolnance são
vercl¿rcleilos (pois aquilo que clizem con'esponde à realidade de lr.rgares ef'eti-
vamente existentes ern Bolouha) isso acrescenta um tom realist¿r à n¿rrrativa.
Mesmo o LNI, que não pode percebel o mesmo toln realist¿r, pocle apreciar
c1e maneira cornpleta a plausibilidade e o <<realismo verossínil>> da história.
Entretanto, quanclo o leitor sabe qne não está lenclo ttm l'omance' mas sitl a
nalretção cle fatos que dizern respeito a ttm caso judiciário real, stta aborclagem
é completamente clifþrente: ele ltarte da premissa de clue as uarrativas desses
f'atos cleverialn ser vercladeiras (não somente verossímeis) e, portalìto, não
pode deixar de ser incr'édulo qttando 1ê utna llart'ativa processLtal que sabe
ser làlsa. O ponto lunclalnental é que quanclo uão se espera qtle ì.ltníì uu'l'ativa
seja verdacleira (mesmo se pelo menos em parte o é) a circnnstância de que
essa seja clescritivamente falsa (no toclo ou em parte) não é relev¿rute: ttm¿r
história pode ser narrativarnente bo¿t quatrdo é coerente, coufìt'rvel, tloLtnal,
familiar, verossímil e, polttulto, persttasiva. Um¿r boa narrativa não precisa
ser verciacleira.3r Por outro laclo, às vezes se espera qtle tlma narrativa sej:t
verclacleira e, portattto, o leitor contintta incréclulo até que se convel.ìç¿ì de que
ess¿ì col'responcle à r'ealiclacle matcrial clos fÌrtos. Trata-se cle colltextos e de
nan'ativas diferentes. Afinal, o LNI e o LI não clevem jarnais esqtlecer qtle
o clireito não é litelatura,32 betn como qì.Ìe uma boa narrativ¿t para ¿ì liter¿r-
tura pocle ser ruim p¿ìra o clireito. À base dessa questão estir ttm problelna
fìrnclamental qtte concerne ¿ìo conceito de verclade: a defìnição cla verclade
depencle do contexto em qLle é formulada. Portanto, contextos diferentes
poclem irnplicar conceitos cli1'elentes cle verdacle, e é a diferença clos colltextos
que determina a cliferença nas clefinições cla verc1ade.33 E, por cottsegtLitlte,
30
[N. clo T.] No texto oliginal a palavla assinalacla selia, no singular', credibile. Apcsar da
tr.aclnçãro iu'recliata pat'a a língua portuguesa ser r:rível, plefeliu-se utilizar a palavla cotrfìúvel,
u,.r',n que esta se coacluna melhol com os senticlos e contextos eln qtle a pälavra oliginal
u",
aparece ao longo clo texto.
,i C1ì'. Tr.vrNr¡vc: 2006: 283,293,337. Sol¡Le a lelação entle velacidacle/lalsidaclc e qualidacle
lr¿rrlativa clas histrilias v. tatnbént irtJiu, iten 5.
r2 Cfr'. Gnu,lntz,, 1996:5.
3r A concepção rclativista cla velclacle é fonte cle ploblernas assaz cot.ttplexos quc não llocletrl
ser. aqui analisaclos. Sobrc o assuuto confelir, r'ecentenlente, MrttcoNl,2007; Gololvre¡r, 1999:
42; LvNcu,2004:21,69.
NARRATIVAS PROCESSUAIS 59
corn base no contexto que cleciclirnos Se u¡rl enunciado descl'eve o lnundo eln
sga realidacle empírica - e, portanto, pretende ser vefd¿ìdeiro - otl se ¿r história
visa a criar um munclo itnaginirrio, em qtle não hír qu¿ìlquer qllestão sobre a
verclade empírica (e pode-se sometlte pensaf eÌn uma verdade <<itúertta>> nesse
univel'So fictício3a). O contexto processual é ut.n cotltexto etn qne Se reque[ ¿l
vefd¿ìcle empírica; Llm lomance é um contexto em que a <¡'erclacle trctrraÍivcL>> é
cornpreenclicla somente como algo que concerue ao trrun¿lo flctício criaclo pelo
escritor. Grisliarn, colno lnuitos alltores de rotlances, mescla oS contextos,
ernpreganclo tarnbém enunciados que não são ernpiricamellte verdacleiros;
isso é, eutretanto, somente tun altifício literár'io. Ern todo c¿ìso, trata-Se cle
1un conceito cliferente cle verdade, ou seja, cla verdacle <<itÚenrct>> à história clo
IolTratìce clo Brolcer.
2.2 Narrativas e fatos
O cliscurso habitual sobre narrativas e story-ÍeLlittg aborcla toclos os
aspectos do caso (tnesmo quando concelne especific¿ìmente ¿ì cotltextos
pròcessuais), juntanclo enl tlllì todo inclistinto tanto os aspectos jurídicos corno
òs aspectos fâticos da situação em qttestão.35 lsso pode depencler de vílrias
razoes. Urna clelas pode ser que os jnristas tendetn a falar tnuito tnais do di|eito
clo que clos fatos. Outra razão pocle ser que a priìtica da narr¿rtiva
juríclica
(e tarnbém da narrativ¿r processual) tende a negligencial cliversas distinções,
como aqttelaS elltre fato e clireito e entre fato e valor'36 [Jtna tel'ceil¿t razão pode
ser que a distinção fato/clileito é um probletna tradiciollal e selÍì resposta, nãcl
som;nte tros orclenatnelÌtos de conunon /cil (tlos quais isso concerne sobre-
t¡do à separação cle funções entle juiz e júrri3?)' A distirlção entlre fato e direito
é, cle quaiquei moclo, incerta e problemirtica; possui diferentes significados em
cliferentes coutextos, lnesfiìo uos sistemas de civil lcLw, oncle é usada em parti-
cular pata defìnil os limites dos pocleres clas cortes stlprellas.3s Uma quarta (e
irnportante) razáo é que clefìnir \m <<f1to>> pode fàzer com que stl{a uma série
de questões filosóflcãs, cle tnoclo que se pode tencler a uão falar especifica-
,1r"nì" de Nenhuma surp[esa, po¡conseguinte, se a teoria coffente tlo
<<fatos>>.
story-tellirtg não leva em consideração ¿l distinção entre fàto e dileito.
Seria necessário levar deviclamente em conta todas essas clifìculdacles
quanclo se fala em namativas processuais. De qnalquer fortna, é clalo que
r1 Cft'. PneNur, 1994: 165.
3s Cfr'., p. ex., TwtNttlc,2006:290),296.
r(' Cfì'. TrvtNrNc, 2006: 336.
37 cfr.,p.ex.,TrrrEns,1983:2,n.2; W¡lNun, 1966: 1867;W¡tN¡n, 1968: 1020.Sobt'enregt'a
trott respotttlettî
tr.aclicioil¿rl <,.url cltrtestionern.fitcti ttott responclettt.jttdiceS; utl rpnestíonetn.iuri's
jurtÍore.s>>, cfr'. Ts¡v¡n [1898] (LepL. New Yolk 1969): 183'
'i, Buch e
Cfì.., p. ex., Man.r.v,lg2g. Cft:. T¿imbém os ensaios de Foliels, Ascalelli, Rivelo,
or Locleuu, 1961: 51, 113,149, 175.
Rolancl, årn Cnr.r'rn¡ N,qrr'N,qr. o¡ lì.r,cut*c'ns
 60 MICHELE TARUFFO
as narrativ¿ìs processu¿ìis ligam-se aos aspectos juríclicos da cont¡ovérsia,
t.t-l¿tsisso não significa ser impossível pensar em narrativas que se referem
a futos. Não hír dúvidas (aincla citando willian Twining) cle qne os f¿rtos
devenr set <<levodol; tt sério>>.3e Mr,ritas causas são vencid¿ts ou perdiclas (<ros
.fcttos>>, dependenclo cle se o autor conseguiu or.r não provar os 1àtos postos
como ftrncl¿ìmeltto de stta cleuancla; muitos httrcl cttses são harcl porq¡e os
fatos são complexos em clemasi¿r e difíceis c1e subsurnir em uma clarl regra
de direito. Alén-r disso, no pl'ocesso os fatos são o ponto cle refèrência cle toclo
o llecanisrlo que concerne ¿ìs provas e ¿ì su¿t produção. portanto, excluir a
possibilidacle cle se falar especificamente etn <qrctrroÇões de
JLttos>> não teria
sentido para qualquer pessoa coln urn mínimo de experiência na prática clos
l.llocedirnentos judiciários. Pocle-se, por conseguinte, pr.esurnir racional-
mente que os fhtos do caso possam ser separados clos aspectos juríclicos cla
contt'ovét'sia, ainda que reste claro que as du¿rs dimensões estão estl.eitalnet.ìte
col.ìexas. De resto, fhto e dil'eito, por serelrì conexos, clevem ser concebiclos
colno dilèreutes, ou, pelo rnenos, corno diferenci/iveis. Em realidacle, os latos
clo caso poclem se[ determinados corno tais, on seja, separanclo-os cla climensão
jur'ídica da controvérsi¿r.ro Obvi¿tmente, aqui não se lttz referênci¿r aos làtos
eln slla existência material e empír'ica: as narr¿rtivas poclern incluir solnel.ìte
<<ettuttcioclos de.faÍo>. Um enunciado de f'ato é qualquer ennnci¿rclo eln que
urr evento ó clescrito corno ocorrido <<a.ssi¡r¿ e ctssint>> no mundo real (qr-re,
obviamente, é pressuposto como existente e não somente como irnaginaclo ou
sonhado).''r Por ser descritivo cle algo que se cliz haver ocomido na realidacle,
esse ennnciaclo é, upofârttico: pode ser verclacleiro ou làlso.a2
Há, aincla, pelo menos um sentido em que a distinção entre fato e clir.eito
é neces,síLrirt e, pol'tanto, também possível. Essa clistinção é inevitírvel quanclo
se trata cle estabelecer o que pode e deve sel provaclo ern um processo. o
princípio geral comnrnente aceito é que o direito não pocle set <<prot,ctdo>> no
sentido próprio e específìco do telmo: jurcr novir cttrict, e diz respeito ao juiz
conhecer o direito qlte cleve aplicar para clecidir uma controvérsia. Portanto,
somente os fatos (ou seja, os enunciados sobre os fzrtos) são objetos cle prova.
Os enltnci¿ldos relativos ¿tos aspectos juríclicos cla controvérsia poclern ser
objeto cle escolha, cle interpretação, cle argumentação e de justificação, m¿rs não
pocletn ser prctvuclos. Tarnbém os enunciaclos relativos ¿ros fhtos são objetos c1e
escolha, de interpretação, de argurnentação e cle justificação, mas, sobretuclo,
pocle-,se provor que esses são verdadeiros or.r làlsos. A relevância clas provas
re
PaLa essa clara alusão a Dwolkin cfi.'rrvrNrNc, 2006: 14,41i. Ctr., tambérl, Dr DoN,rrn,
2008: 8 I ss.
r0 I'ararrnraanálisemaisaplofunclaclaclcsseploblemacfr..TenLrrro,
l9()2:6j,11.
ri Esse pressuposto fìrnda-se crll uma série cle conclições filosólìcas, epistêmicas e até nresrno
éticas, que não ¡roclem se| aqui cliscutidas. En'r linhas ger.ais cfr.. Go¡oueN, 1999: 3, 41, 69.
Sobre o letorno a tlllla corlcepçáo <<corres¡tondentí,stro> cla vel'clacle v., infra, Cap. III, irc¡ l.
a2 sobre ess¿r caracter'ística clos e','ciados
fãticos v. também irfizt, itern 5.
NAIìRATÌVAS PROCDSS UAIS
61
(ou seja, a condição fìndamental para sua admissão no processo) é contro-
lacla fazendo leferôncia aos enunciados que concernem aos fatos principais
da contlovérsia, e não às argulnentações juríclicas propostas pelas par.tes para
definir seus aspectos juríclicos. Essa dìstinção entre fìrto e clireito uào ilecessita
de análises ulterioles: os princípios que regularn a acLnissão e a valoração clas
prov¿ls fornecetn uma base sttficiente para estabelecel' o cpte é consicler.¿iclo
como <rttb>> cle uma controvérsia.
Pensanclo nos fatos tratados em um processo, uão há qr-raiquer neces-
sid¿rcle cleque se mergulhe profundamente enr questões filosóficas e cpistc-
mológicas.a3 Em realiclade, os fatos relevantes à administração der justiça são
lrcutches cle víe, ou seja, eventos or-r conjuntos de eventos que concernem ¿ì
vida das pessoas. Isso signilìca que gelahnente esses são determinaclos ern
Llm¿ì pet'spectiv¿r rnacro: tneslno quanclo estão envolvidas a microfísica o¡
a genéticer, o escopo final continua sendo o cle provar um <<fnto clct t¡iclct>>;
nortnalmente esses f¿rtos são definidos cle modo b¿rstante específico, ref-erinclo-
se às situações jurídicas clos sujeitos interess¿rdos.
Há, todavia, na clefinição dos <<futos cla causct>> alguns aspectos que
lne[eceln ser levados etn consideração. Prirneirarnente, os f¿rtos são selecio-
nados e definidos com base em sua relevância na controvérsi¿r. As circuns-
tâncias irlelevantes não são levadas ern cont¿ì, quando se trata de estabelecer
quais fatos clevem ser provados. o critér'io para valolar: a relevância tem clois
aspectos. Urn firto é jttridíconrctúe relevante (no jargão estaduniclen se: nrctÍe-
rrcl) quanclo corresponde ao tipo de f-ato definido pela regr.a jurídica (escrita
ou fìrndacla em precedentes) considerada como possível base jurídica para a
clecisão. As normas dcfinem fatos-tipo, e os fatos específicos são relevantes
(conoJttct-tokens) quando corespondem a esses f'atos-tipo.ra portanto, os fatos
relevautes são clefiniclos corn referênci¿r àr norma cujai aplicação é vislurnbracla
cotno critério para a clecisão liual: esses fatos sãro os.facts ¡n'obcutclct fìtncl¿r-
mentais (ou seja, o principal objeto de prova) e repLesentaln o conteírclo clos
clrunci¿rdos firticos mais importantes.a5 Um f-ato é, pois, logiccntenle relevonle
se, não sendo principerl, pode, todavia, ser usado colno Lrln¿ì premissa, corno
tlllt ponto de particla parir inferências que poclem levar ¿r conclusões sobre ¿r
veracidacle ou fÌrlsidacle cle um enunciado relativo a um fato principal.a6
ar Soble algurnas clessas questões cfr. TARr-rr;Fo, 1992: 6i,i 1.
aa Essa co¡texão represcnta tuÌÌ ponto
bern conheciclo e lalgamente analisaclo na tcor.ia clo
clileito, cle ltrodo que lef'erências bibliogr'álÌcas seliam impossíveis, alónt cle supér.l1uas. Vcja-se,
clc qLralqucl rt-roclo, pelo lncnos o texto clírssico soble o tenla, ou seja, ENc;rscrr, 1960: 19, 37, 83.
Para ultelioles indicações v. tarnbém TARUH,o, 1992: i4.
rs De rnaneit¿t tnais aurpla, sobl'e os ploblernas que concel'rìel1l
à detelnrinação clos fÌrtos que
siro objeto cla clecisão final v., infra, Cap.Y, iten2.
r(' A lelevância lógica é o clitério funclamental pala cleciclil
se ur.r.r r.neio cle ¡rrova cleve ser
aclmitido ou exclLríclo, colrt base lla l'egra segundcl aquitl.t'htslrct prob(lur quod probufuttt ttott
 63
NAI{RA'IIVAS PROCBSSUAIS
MICHEI-E.IARI]FFO
62
contraposiçãoentresi:53ocontextoprocessualtetnaestrttturacletttn¿rcontfo-
quando ttln evento singular envolve
Os fatos pocletn ser simples (como vérsiir'eosadvogadosapresetrtanresquemasaltertrativosecotrtr¿rditór.ios5.lcle
poclem ter divel'sos gratts pãltanto, supõe-se que o juiz escolha una clas histórins
,rna ou cluas pessoas eln Lrm rnomento específico), organização clos fatos. narradas uo
decornplexiclzrcle(cornoqr'tanclovárioseventosrelacionacloSentresienvolvem possíveis sobre os fatos án.uuro. Às p"".riioridades das histórias
do pouto
complexos (como quaudo tttnit r"qu"r"t,-, olgt"rra' observações ul*tiol:l'^^:specialmente
muitas pessoas), e poclem ser extremamente ñ;;t;;
etlvolve centenas' milhares' otl pl'ocesstl¿ìls'
série cle eventos clistlibui-se no tempo e ile vista dos plincipais e típicos <<ttcu'ruclores>
às vezes esses podem sel clesct'itos nas históri¿rs uarrad¿rs
rnîlhões cle pesso:tsa7;. ðunr"qu"ilternente, a) Os aclt'ogaclos" Coucentrando sll¿l atenção a não
a técnica cla clel'es¿i efìcaz irnplic¿r
pofulnolrpotlcoserrunciaclossitnples,etlqllal]tootrtf¿ìSvezespodelnser
assitn comc'r pelos aclvogn¿or, r*ining iriro que
e cornplicaclas' Todavia' e a inclrtsão de técnicas palla excluir'
clescr.itos sotnente por naït'ativtrs longers utilização de argumeutações racionais
eventoscomplexospocler-nestarintirnatnetrteligadoseser¿rnalisaclosconro inforrnaçõesrelevantes,afi,n¿eclepur.arosfatoseusufì:ttircleinstrunletrtosde
advo-
f'eito porque n t1l"in essencial clo
compostosporgruposclecircunstâtrciasespecíficas'asLtarrativascotnplexas cla persuasão não raciorJ;J i,t¿o isso é
éspecíficos' Do ponto cle vista c1e seu cliente.s6 consequentenente'
as
são compostas por séries cle enttnciaclos
prov¿t, cad¿r enuncitido específico cleve
ser provaclo' Por exemplo' se o f¿rto il;;"rr;a¿ir o juiz å cleci¿ir a favortendem a incluir manipulações dos fatos'
<A-'+$-'+f-+D>>' cleve-se fornecer histór.ias narradas p"rn, o¿uogaclos
é nm¿r seqttência causal càn-rplexa cotno u"n"ä outros ¿rutores couco'cl¿rm com essa
a c¿ìrs¿r.s?
orient¿rdas ,,o
p¿ìra todas as ctlnexões cattsais que os com que os advogados constroelÏì
e apre-
prou^s; puiu A, B' C e D, betn como "raopo-ai"
concepção cr'ítica e cética clo modo
essas são frequentelnerìte eng¿l-
conectam.a8osl¿rtospocletnsereferit.nãosomenteaeventosquesetenlratn sentam narrativa.s, frisanilo o fato cle qlle
sn¿rs
¿rciclentes de trânsito), mas também é confeccion¿rcla
verificaclo na realidadl material (como os nacloras e clesorientacloras:5', sloryconstmíCla pelo advogado
a
a intenção ou o clolo); podem, jogando cotn
a atitudes o,r conrliçoes fsicológicas (como colTl o ìrrtuito cle ter o tnítximo efèito
persu¿tsivo sobre :r plateia,
sel.con-tpostos por fatol'es matelrals e
psicológicos' F¿ttos clesse gênet'o qtle é vautajosa para ¿l posição clo
aincla, preconceitos clessa; toni¿'o ttma nanativa plano
fatos'to Não é por acaso que no
srtscitamttmasériedeproblemas'lTì¿ìSdevemserprovaclos:isstlsigrrificaque ott
clemot]stt'ados vercl¿rdeiros cliente, uão ttm¿r u"'*áo u"'¿acleira clos frisando
os ennnciaclos que os clescrevem devem ser epistenológi.u ,""onã,.,ziu-se a ativiclade clo aclvogäcl o ìt ctclvoccLcy,
làlsos.'ro que,portanto,unrg.'*taçãovisaaclemonstraftunatese'podenclocomportar
e ¿r sobrevalo|ização das plovas
favoráveis à
a exclusão o" prouo,,"levåntesoo tr irtclttiry,
Distingue-se dessa lunção
2.3 Narraclores de histórias tese que o advogacto;;;Ñ; sustenrar.
qne não interessa ao aclvogado e tem "otoc'
fi- a clescoberta verdade
cla
Urnaspectotì.eqttentementesubv¿rlorizaclottotetnadasrral.rativas para as narlativas dos advogaclos ¿t
não cotnpreende somente utttcL rL\rÎa- objetiva.6ì portanto,'ìale eà particular
pr-ocessttais á q,t" o contexto clo processo
a{irrnaçãodequeass¡ol.l¿ssíooexcellentvelúclesJ.orcheotittg>>'62Se'colìlo
tivahonrogênea'Umolhal.maisatento¿ìoprocessorrapet.spectivaclalr¿rrra-
por tlm nútmero valiável cle
tiva mostt'¿r qtle, eln realiclaclc, esse é cornposto 5r Cfi. Buun¡. rt,2002:43; (ì¡rvlnlz' 1996:7; BuRr'rs' 2005: 2'
cle modos cliferetrtes e coffl escopos
lristórias colltadas por sujeitos cliferentes, sa Cfr. Atrts'r¡ul¡u e IlnuNEtt,2002: 1'73'
entfe sujeitos que falarn cle
clìferentes.s. Não se tratå sornente cla diferença que criz
particttlares'52 No processo as :: 8ii. iïiìiì:, 1ee6: 5. No rnesrno^senticlo no
ciiferentes pontos cle vist¿t5r e em perspectivas 333å, ?30. onn,oro,',ente cri.. GEw,srz, l(r2' I73'
clì" f)t IJrr¡l'rro' 2008:
espír'ito ctrh'er'surial' estando etn les¡rcilo ir lirlrlitìrtlc ttt' ""'' 'tìu^".los
atlvogatlos
lristórias são nau'aclas por aclvogaclos com um s, Ctfr.. TrvrNrNc,2006, ZBg,2g'.',305. Sobre o.,ondor...o"' q:lt ":ttll:.C-,':1t
constLói rtura
qr.te recebe clo cliente, òfì" pa'ticula. Dt DoN'tro'
,arrariv¿r, .rarip.la'clo "r'1;í;;r;ã;s "n.t
pala ultet'iot'es lefet'ôtlcias' T'rurrtrro' 1992:
relet,at.Sottr.e esse plinc(lio gelal ctì'., inclusivc sobre o baixo cle vcraciclade clas
Cap' IV' item 2l' ?J't¡-l,i'*::b,n",o.,.r, 1996: 9; Dnnsrrorvrrz, 199(r: 99. 'ível
:l8t looun"o, 1970. V., aitda, in.fra, crtnpler litigatiott' ConRl'q' 2006" 41'
17 Enr r.ealicl¿r tle, tr <crnrrysleritlttde Jatitct>> é um clos_ fatoles plincipais cll riart'ativas clos aclvogados ti'''tnnt¡¿nt' CoLotvt¡
Cfì" Fsnm'' Jtrotcl'ql Cr'N'rnn' 2004:242'
como rìos casos clos ,,,n,., ,''li"-"'tri"1""' ru:tiotts' cle seu
341.
l S:i.tJïi:å 'f"T*3'3 *rr"gado r.errr.a-se so'erìre às provas 'avorliveis à posição
]s T¡nult.o,2006: 101.
conexões cattsais cîr..
l,ar¿ì ttrrr¿i arrálise tliris atlplir clir pt.or,a clas
163'
cliente cfr'. Dl DoN,q'ro, 2008: ^H;^t-' obset'va'
t tifot pn.ti"i tores cle fato^srfr" T¡nurt'o' 1992: l2l' ('r cfr'. l-{¡¡cr, 2008: ;;;; 2007: 169' 339' um otttt'o epistemólogo i'vés de
iS"-¡t"'^ pr.ova clesses
1988: 85 Nesse plopósito' v' em palticulal
Dt ott cauuflaur i ve'clacle' ao
50 para nura obser.vaçã" r.liil,i;;';1ì. Ji.oto*' atalogittuetlte, que getalmentg^1's^r1l-vogado' ""ot"l"l
esclarãcê-la: clì'. GoroH¡'rN, 1999l.
296'
DoN,r'to, 200t1: 107 ss'
i Cf.. itu'*'*c,2006: 130, 132; GElvrnrz' 1996:
ll' ('2 Cft'. TrvtNtNc,2002: 12'
5r Cft'. llnrrNrr<, 2002: 23'
64 MICHELETARUFFO
parece, essas são imagens realistas da prática aclvocatícia nas narrações dos
fatos, surgem algumas questões sobre as quais é oportuno versar.
Urna primeira questão concerne à ética profissional dos advogados e a se
- e ern que medida - a ornissão voluntária, ou a clistorção dos fatos relevantes
por parte cle um advogado, é legítima e justificada pela finalidade de vencer ¿r
causa. Poder-se-ia questionar sobre a necessidade da existência de uma <<ética
cla ttcu"rativ¿z>>, qlle irnpeça o advogado cle apresentar uma narativa que ele
julgue falsa.63 De qualquer moclo, a questão sobte se o advogado é ou não
obrigado adizer a verdade quando nan'a os fatos é muito complicada: o estudo
mais recente e influente sobre a ética profissional do advogado somente versa
brevemente sobre essa, clizendo que o aclvogado tem esse dever no processo
civil, mas com limitações relevantes.64 O aludido estudo frisa, de resto, que os
princípios da ética profissional algumas vezes contrastam com os princípios
comumente aceitos pela moral cívica.6s Provavelmente isso seja particular-
mente verdadeiro para o dever de dizer a verdacle: a moral civil é talvez a
favor de qlle as pessoas digam a verdade,66 mas não parece concebível que
os advogaclos tenham um dever geral de dizer a verdade, ou muito menos
um dever de dizer <<tocla>> a verdade. Ademais, eles podem ser obrigados a
não usar provas ou declarações de outlas pessoas que saibam ser falsas, mas
isso não equivale a dizer que tenham um dever moral de dizer a verdade.
Conforme já se destacou de maneira realista, ninguém presume que o autor
em um processo pense algo sobre sua demanda, e menos ainda que cleia qne
essa seja verdadeir¿r.67 Isso é confirmado, por exemplo , na Rule 11 das Federal
Rules of Civil Procechtres estadunidenses: essa norma foi ernendada com o
escopo de reforçar a responsabilidade dos advogados, mas não prevê qualquer
dever claro e explícito sobre a veracidade daquilo que o advogado diz. Ele
deve somente atestar que, com base em seu conhecimento e inforrnação (e
em seu convencimento formado após uma perquirição razoíxel segunclo as
circunstâncias), as alegações e as outras afirmações fáticas tenham um suporte
probatório (ou que é provável que venham a tê-lo após uma razoâve7 oportu-
nidade de ulteriores perquiriçõesó8). A finalidade de uma norma desse gênero é
claramente de sugelir que as alegações dos fatos devam ser feitas seriamente e
segundo a boa-fé; não se requer, entretanto, que se.jam verdadeiras.
ó:' O ploblema é posto, p. ex., pol'Glwrnrz, 1996:9.
6r Cfi'.H¡z¡noeDoNur,2004:114,32'7,t't.2.Nãosão,todavia,especifìcadasaslirnitaçõesque
teria o dever cle verdade do advogado no plocesso civil.
6s Cfr. Hazeno e DoNor, 2004: I14.
66 Sobre o valol rnolal e social cla velclade v., inþn, Cap. III, item
3.
r'7 Cfr. Avsrsno¡rrr¿ e BnuNsn,2002: 174.
68 Pat'a refet'ências às etnendas cla Rule 11 e alguns comentár'ios, cft'. Federal Rules
of Cit,il
Procetlure. Abridged Editiott as Antendetl to May 13,2005: 50.
NARRATIVAS PROCESSUAIS 65
Em algnns ordenamentos impõe-se aos advogados um duty of ccurlor, e
tudo indica que esse dever inclua também o dever de fazer afirmações verda-
deiras.6e Urn exemplo significativo é oferecido pelo sistema inglês, visto que
a Rule 22.1 das Civil Proceclure Rttles introduzidas em 1999 requer que o
conteúrclo fático dos atos do processo seja confirmado por uma <<declarctção de
verdacle>> juracla pela parte e pelo seu clefensor, sob pena de condenação por'
conteilq)t of courÍ nas hipóteses em que o juramento for falso.70 Uma norma de
certa forma sirnilar está plesente no $ 138 n. I daZivilprozessordntmg alemã,
com base na qual as partes têm o dever de dizer a verdade em suas assertivas
sobre os fatos da causa.Tr
Na Itália, o art. 14 do código deontológico forense prevê para o advogado
um dever de veraciclacle, afirmando que <<¿zs declarações prestadas ent juízo
relaÍivcts à existência de fatos objetivos, rlue sejant pressuposto específico
poro unm ntecliclct do nrugistrado, e das cprcùs o advogado tenlta total conhe-
cintento, devent ser verdacleiras>. Como é fácil perceber, trata-se de uma
formulação fortemente restritiva, que não inclui os fatos alegados dos quais o
advogado não tem (como geralmente ocorre) conhecimento clireto, pela óbvia
razão de que ele fica sabendo da existência desses fatos por outras pessoas, em
particular, por sell cliente. Além disso, o dever em questão não é sancionado,
não encontrando tampouco correspondência no Código de Processo Civilt2
italiano.
De qualquer rnoclo, normas desse gênero não existem em todos os
lugares; pelo contrário: diversos ordenamentos não preveem qualquer dever
cle veracidade para as partes e seus advogados. Por outro lado, geralmente
é muito duvidosa a efetividade da aplicação concreta do clttty of ccmdor do
advogado.T3 É, pot conseguinte, razoâvel pensar que em linhas gerais - e com
poucas limitações - os advogados não são obrigados a dizer a verdade. Eles
têm menos ainda o dever de evitar distorções, manipulações ou lacunas em
suas alegações fáticas. Se, por outro lado, existissem verdadeiramente deveres
desse gênero, em linha de princípio, a conseqüência seria que toda vez que
uma versão de um fato relevante fosse desmentida pelas provas (ou mesmo
que fbsse considerada indigna de creclibilidade pelo juiz) o advogado que a
houvesse alegado em jLrízo deveria sofrer sanções por ter deduzido enunciados
fãticos inverídicos. Isso é visivelmente absurdo, pelo menos no estado atual
('e Cfi'. Haz,qno e Doruor, 2004:234.
io Cfr. Mnl¡n,2000: 630.
7' Cfi'. Munn¡v e SrûnNEn, 2004: 159. Cfì'., alérn clisso, Sc¡nsEI-r-r, 1998: 102 ss., tarnbém para
ulteliores indicações bibliogr'áfi cas.
t2 Nño é por acaso que o maior comentalista do código de ética define em termos assaz vagos
o conteúdo do devel em questão, e a casuística relativa às hipóteses de violação cle tal dever é,
rnais do que nnnca, r'ecluzicla e fi'agrnentária: cfr. De¡lovt, 2O0l:216,224.
73 Cfr. H¡z,qno e Douor, 2004:237.
 66 MICHELETARUFFO
das coisas em todos os ordenamentos, o que confirma que, em realidade, o
advogado é livre - com escassas e secundárias limitações para contar aquilo
- das provas relevantes, normalmente são indicadas também as circunstâncias
que julga mais vantajoso para os interesses de seu cliente.
Uma segunda questão pode ser posta nestes termos: se as histórias narradas
pelos advogados são parciais,Ta- manipuladas e desorientadoras, fundadas em
omissões e instrumentos não racionais de persuasão (e, portanto, não verda-
deiras), tudo isso não está de acordo com a ideia tradicional
- amplamente
aceita nos sistemas de comnton law e bastante popular também nos sistemas
de civil law - de que o juiz deve formulal sua decisão somente fazendo uma
escolha entre as duas histórias alternativamente apresentadas pelas partes em
um contexto adversariaL T5 Se, como parece, ambas as histórias narradas pelas
partes forem <<histórias rLtirxs>>, com o fim de enganar e desorientar o júi para
que uma parte prevaleça sobre o adversário, a situação em que se encontra o
juiz (de, de qualquer modo, ter que escolher uma das duas histórias, ou seja,
por assim dizer, a <<nxenos pion>) não é certamente agradável ou feliz. Desse
ponto de vista, a posição do juiz nos processos civis de civil law é, tmpouco
menos infeliz, visto que normalmente se admite e se exige que ele foimule
uma reconstrução autônoma dos fatos da causa quando as narrativas das partes
forem ambas indignas de credibilidade.T6
Aterceira questão concerne a algumas modaridades com as quais os
advogados narram suas histórias sobre os fatos da causa.
Antes de qualquer coisa, é preciso considerar que essas histórias
assumem estrutura diferente, dependendo da disciplina dos atos introdutivos
do processo. os sistemas de civil law catacterizam-se por aquilo que na
terminologia anglo-americana chamar-se-i afact pleading, on se¡, pelá regra
segundo a qual a demanda deve conter uma alegação específica, detalhada e
possivelmente completa dos fatos da
causa.T? Além disso, com o intuito de
fornecer um quadro completo da situação fática que está à base da controvérsia,
7a
[N' do T'] No texto original a frase aparece como <(...) le storie nan'ate tlagli rrvocaÍi sorto
parziali' partigiane, nrunipolate efuorvíanti>>. Apalavraparziale é, defrnidaio dicionário </o
Zírtgarelli>>delínguaitalianaassim: <<quetendeafavoreceruntaountaisdeterntinaclaspessoas,
em detrintento das outras>>. Já a palavra partigi.ano, no aludido clicionário, é defìnida assim:
<que está disposto afavorecer unn parte, que temfalta cte objetivictade e intparcialidotle>.
Entende-se, com consultas aos dicionários Houaiss'e Aurélío áe língua pottuguesa, estarem
ambos os sentidos contidos na palavra parcial em português, r.azãõ peia qual foi utilizada
essa no lugar das duas existentes no texto original.
r_somente
Sobre essa afirmação, tradicional na concepção do proc"sso inglês, cfr. Jor_owrcz, 1975:
lgg.
^
cfr. também Grwrnrz, 1996: 6; Twrxrruc, 20064 295, além disso v-., irtfta,cap. V, item l.
76
lobre a reconstrução dos fatos por parte do juiz v., infra, item 2.ä, nest" capítulo, e, além,
no Cap. V, item 3.
n cfr., por exemplo, além do art. 163 n. 4 do código de processo civil
italiano, o g 130 n. 3
rla Zivilprozessordnung alemã, os arts. 6 e 62 cto Cotle de Procédure Civile ftancês
e o art. 399
n.3 da Ley cle enjuiciantíento civil espanhola.
NARRATIVAS PROCESSUAIS 67
bem como com o de fornecer ao juiz o quadro de referênciapara a admissão
qte <<circundam>> os fatos principais (ou seja, os assim chamados fatos secun-
dários logicamente relevantes). Nesses sistemas, por conseguinte, o processo
tem início com uma narrativa proposta pelo autor, na qual se presume que os
fatos sejam descritos de modo detalhado e completo. Há ainda regras substan-
cialmente similares para o demandado: ele pode contestar no todo ou em parte
a narrativa do autor,78 mas de qualquer maneira deve apresentar a sua narrativa
dos fatos relevantes, que pode ser uma versão negativa da narativa do autor,
ou uma versão dos fatos completamente diversa. De qualquer modo, mesmo
a narrativa do demandado deve ser fundada em uma alegação detalhada e
completa dos fatos.
A situação é diferente no aspecto processual, mas equivalente substan-
cialmente, quando se tem um sistema fundado nos assim chama dos notice plea-
ding, como ocorre com as Federal Rules of Cívil Procedur¿ estadunidenses.
Nesse sistema a formulação inicial da demanda não inclui necessariamente
uma narração completa dos fatos da causa. Esses podem ser descobertos, um
passo por vez, através da discovery: portanto, somente na conclusão da fase
pre-trial é que ambas as partes estarão em condições de traçar um quadro
completo da situação fática em que se funda a controvérsia.7e Disso resulta que
a construção e a redação das narrativas das partes são mais longas, fragmen-
tadas e complexas do que aquelas que aparecem normalmente nos sistemas de
cit,il law. Todavia, mesmo nos sistemas fundados no notice pleading, chega o
momento em que as partes devem apresentar histórias que compreendam os
fatos da causa.
Além das diferenças ora referidas, essas histórias apresentam algumas
características que merecem atenção.
Antes de qualquer coisa, possuem uma pretensão de veracidad¿. Não
são falatórios entre os advogados e ojuiz: quando um advogado alega fatos,
implicitamente ou explicitamente afirma que tais fatos são verdadeiros.s0 Na
realidade, não teria sentido, para um advogado, alegar um fato que funda-
menta sua demanda e, concomitantemente, dizer ou sugerir que o enunciado
que concerne àquele fato é falso. Se ligo para minha esposa e digo a ela que
meu voo de Nova Iorque está com cinco horas de atraso, mas ao mesmo tempo
digo que aquilo que estou dizendo é falso, ela pode se perguntar sobre quantos
gins-tônicas eu bebi. Brincadeiras à parte, pode-se recordar que um dos prin-
78 Sobrc o tema v., infra, Cap.III, item 5.1.
7e Sobre esse famoso aspecto do sistema processual americano
cfr. p. ex. JenEs, H,lznnn e
LEunsoonR, 1992: 145 ss.; FnleoeNrsel, KeNr e MllL¡n, 1985: 252 ss.
80 Sobre a natureza da alegação v. mais amplamente, infra, Cap.III, item
5.
68 MICHELETARUFFO NAIìRATIVAS PROCESSUAIS 69

cípios fundamentais da correção da conversação irnplica a convicção de dizer função clo ¿rndamento da causa.86 Exaurida a produção de provas, e antes d¿t
o verdadeiro.sr clecisão, normaltnente os advogados apresentam a versão final de suas naffa-
tivas relativas aos fatos. Essa versão pode ser no toclo ou erì parte diferente
Portanto, a pretensão de veracidade é típica da narrativa dos advogados
cla versão inicial, ou pode coincidir com essa, dependendo do que ocorreu no
(corno de muitas outras namativas), independentemente do fato de que em
cnrso do procedimento e, em pat'ticular, etn função dos resultados produzidos
realidade sejam verdadeiras ou falsas. Entretanto, visto que uma pretensão
pelas provas. Todavia, a versão final apresenta substancialmente as mesmas
de veracidade não é equivalente à veracidacle de um enunciado, a história
car.acterísticas da versão inicial. Essa, de fato, é parcial, já que, de qualquel
que o advogado narra em relação a um fato da causa não é outra coisa senão
moclo, tern a finalidade de sllstentar as razões da parte que o aclvogaclo repre-
uma história hipotética sobre aquele fato. Essa hipótese é apresentada <<conto
senta. Além disso, tem também pretensão cle veraciclcLde.Tal pretensão pode
verdadeira>>, mas isso nada mais é do que uma hipótese: a veracidade ou falsi-
ser erì alguma rnedicla reforçada, se o advogado tiver condições de extrair
dade será estabelecida posteriormente, no curso do processo e na decisão final.
das provas elemeutos que confirmem a veracidade da sua versão dos fatos e,
Nos termos da teoria dos atos linguísticos essas histórias pefiencem à categoria
portanto, possa afirmar ter atendido ao ônus probatório que assumira inicial-
dos atos iloctúórios, caracterizados por uma função ctssertivct iloctttória. Con
mente; pode, por outro lado, ser enfraquecida, caso o êxito das provas não
efèito são constituídas por assertivr¿.r, oll seja, por enunciados que pretendem
tenha sido f'avorável. De qualquer tnodo, as vefsões finais dos fatos que ambos
afirmar proposições verdadeiras que descrevem fatos com uma word-to-worlcl
os aclvogaclos propõem têm ainda natureza hipotética, visto que não compete a
direction or fit.82
eles estabelecer definitivamente se tais hipóteses são verdadeiras ou falsas' O
No caso das histórias provenientes das partes, há ainda dois aspectos cla que eles fìzem, na lealidade, é propor ao juiz hipóteses cle decisão, indicando
função que essas desempenham, Um deles está ligado à circunstância de que quais são - do seu ponto cle vista - os elementos que o juiz deveria levar
o intuito do advogado é vencer a causa; portanto, a história por ele narrada em consideração com o fim cle estabelecer qual narrativa apfesenta-se como
é construída para persuadir o juiz de que seu cliente tnerece vencer.83 Nessa vercl¿rdeira.
perspectiva a namativa do advogado tem também outra função ilocutória cle
b) As testernruthcts. De certo modo, a testemunha é o típico narrador.
carítter diretivo, visto que tem o fim de justificar um pedido que pode ser
Supõe-se que ela tenha conhecimento sobre alguns fatos da causa e se espera
acolhido ou não.8a O outro aspecto - não levado em consideração pela teoria
que ela <<narre>> os fatos que conhece. A testemunha pode desempenhar sua
do story-tellùrg, mas relevante do ponto de vista jurídico - está ligado ao ônus
tarefa de narrador de diversos modos: às vezes se pede que conte o que sabe
da prova. Na realidade, o advogado não conta sua versão hipotética dos fatos
em um discurso contínuo e outras vezes, mais frequentemente, ela é inqui-
corn o escopo de informar o juiz e as outl'as partes. Quando apresenta sua
ricla. Tal inquirição, que pocle ser fèita pelo juiz, pelos advogados das paltes
narrativa, o aclvogado assume para si o ônus da prova referente aos fatos que
ou por ambos (cle acordo com o sistema plobatório) dá-se através de uma
relata. A não ser que no caso particular operem presunções legais - e salvo se
série cle perguntas específìczrs. Nesse caso, a narrativa da testemunha emerge
o juiz distribuir diversamente entre as partes o ônus probatório - o princípio
das respostas que fornece, não havendo ttm texto espontâneo e contínuo: a
fundamental é que onus probarrli incuntbit ei cpi dicit. Quem afirma qtle unì
histór'ia é fì'agmentacla, e geralmente a testemunha fornece peças diferentes e
fato é verdadeiro tem o ônus de demonstrar a veracidacle de sua afirmação.
separaclas cle um mosaicosT que devem, pois, ser combinadas em um desenho
Essa regra vale, em geral, em muitas áreas da experiência: no ârnbito do
que as compreencla. Frequentemente o fato é descrito na pergunta feita, e a
processo significa que satisfazer o ônus da prova assumido alegando os f'atos
tèstemunha limita-se a responder <<sful>> ott <<ttdo>>. Essa espécie de diálogo,
é uma condição para vencer a causa.85
aincla, pode ter estrutufas diversas: na maiol'parte dos sistemas processuais de
No curso do processo podem-se verificar mudanças nas narrativas fáticas civil lnw quem inquire é o jttí2, que, via regra, dirige à testemunha perguntas
das partes, nos limites admitidos pelas diversas disciplinas processuais e em lelativas a fatos previamente indicados pelas partes. Nos sistemas qlle adotam
o método cla clirect e cross-exanùnation quem inquire são os advogados; a
8r Cfr. Gnrc¡, 1989:27. inquirição pocle ser articulada em duas ou mais fases, nas quais eles formulam
82 Sobreoconceitodefunçãoilocutóriodosatoslinguísticoscfr.Sr,rnlr,1998:131,140,148;
suas perguntas na ordem que julgam mais eficaz para a finalidade de obter o
S¡¡nrs, 1980: 23, 29, 65.
8r Cfì'. Al¡sr¡,no¡u e BtruN¡n,2002: 1'14;Dt DoNero, 2008: 173.
8a Sobre o conceito de função ilocutório diretiva cfr. S¡nnr-n, 1998: 148. 8(, Para uma análise estrutural rnais aprofunclacla sobt'e essas vat'iações cfr. T¡Rupro,2002:
85 O tema do ônus da prova não pode ser discutido aclequadamente nessa sede. Etn linhas 235.
87 Cfr. Gswtnrz , 1996: 7; BunNs, 2005: 2.
gerais, cfr. GesrtNs, 1992, e v. mais amplatnenÍe, irtfra, Cap. V, iten 5.
 70 MICHEI-E 'fAIIUFFO
testetnltnho. Não obstante essa f'onna essenciahnente clialogacla e intelativa
de inquiriçãro, oll a varieclade clos modos em que essa pode sc desenvolver,
pode-se dizer que a testemunha nalla uma história e que, cle qualqtier rnoclo,
uma históri¿r pode sel reconstruída corn base nas atas cla inquirição.
As histór:ias contad¿rs pelas testetnunhas tên dois aspectos que ulereceln
ser frisados. Essas têm vtna.fòrÍe prelen,são cle veruciclacle, rntito m¿ris fbrte
do qtte a pretensão que (confonne visto) é típictt cla narrativ¿r dos advogacios.
Ao pirsso qtte o advogaclo não tem Lrm dever de dizer a veLdacle, a testernunha
tem: ela jura dizer a veLdacle, e o f-also testemunho é puniclo pela lei penal.
Isso não significa, obviarnente, que its testemunhas não rnintarn jamais, rlas
irnplica que se tenha ao tneuos Llma presunçiro prinrcr.fcrc¿e a Iàvor da veraci-
clacle daquilo que a testemunha relata. Há, todavia, Ltrr ¿ìspecto quc pocle ser
considerado problemírtico, pelo menos ern alguns sistemas processnais. Nos
ordenatnentos de clvil law as testemunhas são freqr"rentemente inclicadas pelas
paftes; algurnas vezes o juiz tern o poder cle deterrninal de ofício a iuquilição
de testemunhas.ss Em ambos os casos, de qualquer rnoclo, espera-se que a teste-
mttnlra sejzr imparcial, visto que su¿r lunção ó de relatar ao juiz urna hiskiria
confiável sobre os fatos que conhece. A testemunha não é porty-centerecl ott
pcu'ty-orierúetl, e a história que ela cont¿r é considerad¿r uÍ)a <ç,erclculeira>>
t.tarração clos f¿rtos. Tarnbérn ncl sisterna estadunidense as testelnunhas são
indicaclas pelas partes (á que as cortes fazem raramente uso clo podcl a elas
confèrido pela Rule 614 (a) das FetleraL Rules of Evicletrce); nesse sisterna,
entretanto, elas são substancialmente parq)-cetúered, jii que são escolhiclas
e previamente instruídas e treinadas pela <<sua>> par:te. Supõe-se que cligarn a
veldade (e elas jurarn nesse senticlo), rnas espet'a-se também clue cligarn urnir
verdade que sustente a posição processual da <<suct>> parte. Caso contrírrio,
tornam-se testemunhas <<aclversos>>, sendo interrogadas corno tuis, nlesl-no
nesse caso, todavia, não se espera que sejam nelltras e impalciais, visto clue
são, de qualquer modo, ¡tarty-orierttecl, cle rnodo fàvorável ou desfavorítvel.
Pocle, por conseguinte, existir uma fbrte tensão elltre o clever de clizer ¿r vel'clade
e a inclinação da testemunha a contal'a histótia mais favorável à parte que it
chamou a depor.
Pot' ontro lado, gerahnentc a inquirição da testelnunha inclui perguntas
que têrn o fìm específìco de verificar sua creclibiliclade. Isso ¿rcontece uos
sistemas de civil /aw, nos quais o juiz (e em certa rnedicla tarnbérn as paltes)
pocle clirigir à testemuuha perguntas rel¿rtiv¿rs à sua credibilidacle pessoäl e à
confiabilidacle da sua recoustruçãro e narração dos fatos. Isso ocorre também
- provavelmente cle tnaneiLa mais eficaz - nos sistemas de cotntnort lutu, nos
quais a cross-exattittcLliott tem tipicamente o firn c1e atacar (e possivehnente
destruir) a credibilidade cla testernunha e a confiabilidade das respostas por
88 Cfr'. Trnuprr;,2001:53, inclusive pala ulterioles refèrências
NAììRATIVAS PROCESSUAIS 7I
ela claclas no curso da clirect-exuntinatiott. Desse moclo pode-se entender
lrern o signifìcado clo famoso clictttttt cle Wigrnore, segtÌnclo o qual à cros,t-
exruttittrÍiott <<is bel,ontl any doubt the greale,sÍ leg,ol ettgitte ever itn'etttecl for
the rliscot¡et)) of'[he tntll>>.8e Naturalmente aqui se faz rel'erência àquele que
pocle ser collsideraclo o fnr.lcionaurento fisiológico cla cross-exeuttittcttiott.Utn
problerna com¡tletamente clif-erente surge quando os advogados allus¿rm desse
instrumento, cotrì o fìrn cle esconcler ou distorcer a verclacle; visam a destruir
¿t testelnunha, independel.ìtemente clo fato cle ela ter dito ou não a verdade.eo
Ao que tuclo inclica, todavia, os abusos são bastante fi'eqttentes, a ponto de
irlgrrrrs orclenamentos de conmtott. lctw terem introdttziclo ltormas que visam
a proteget' as testemttnh¿rs clas agt'essões dos advogaclos no cttrso da cross'
exuntittctlit¡n.er Não pot ¿ìcaso cliz-se qtle eln mttitos casos a vitóri¿r de quem
concluzin a <<cotúru-ittc1uirição>> é a vitória cle ttm <<trainecl curitil ctssnssitt
rn b uslú n g Q tt e Q s )t t cu' g eÍ>> .e2
t
O ponto essencial ó, cle qualquer modo, este: a inquirição de tttna teste-
munh¿r é - ou deveria Ser - conduzicla justamente coln o escopo de bltscar a
verclacle claqr.rilo qtte ¿ì testemltuha conhece sobre os fatos da c¿rusa. Não se
esper¿ì que ela colìte uma histól'i¿t qualquer pat'a entreter a corte, os aclvogados,
ou o púrblico. Espera-se - - qtte ela llarfe ulla história
e ela é obrigacla a isso
ve¡cl¿rcleir¿r. Tarnbém essa narrativa pertence à catcgoria dos ¿ttos iloctúórios
iì dos latos e
üsserlittos, sendo constitLrída por assertiv¿ts relativas clescrição
tenclo ¿t função de f'olnecer ao juiz informações verídic¿rs e confiáveis.
c) O .juiz. O juiz que decide sobre os fatos é o itltimo, def,uitivo e,
poft¿ìnto, rnais itnportante n¿rrraclor no âmbito do processo. Ao íìnal do proce-
clirnento, e1e se vê diante de cliferentes histórias nal'raclas pelas testemunhas e
pelos aclvogaclos: geraltnente essas histórias são em larga escala divergentes
ot-l coutrastantes. A função principal clo juiz é estabelecet' qual clas diversas
rrarrativ¿ts clos fatos é relativamertte <qnelhot)>; para tanto, ele pocle escolher
¡ma entre as histórias já narlaclas, ou constl'Llir uma ot'igiual se autorizado -
¿r f¿rzê-lo e se insatisfèito corn as histórias narr¿rdas pelas partes.e3 A uarrativa
aplesentacla pelo.juiz em su¿t decisão fìnal tern pelo menos tt'ôs cat'acterísticas
releva¡tes: 1) é tarnbém ulÌl ato ilc¡culório usserlivo, sendo coustituícla por
urna série c1e enttnciaclos qtle descrevetl fatos; 2) é tteulruL e não tle pcule (e
não cottr¡tetifittcù: ojuiz não tem qttalquef escopo a attingir, salvo aqttele cle
se Cfì. WIcuonn, 1974: vol. 5, 32.
e0 Cfi., p. ex., Fnuuovr¡N, i966: 1474, ern que se diz clue o botn aclvogaclo cleve rtsat' L\ cro't't-
excttttitruìion para clestluir ¿ì testelìlunha aclvelsa, especialutente quarlclo sabe qrte ela clisse a
velclacle. Cfi'., tambént, Ettttl.tctt, 1970: 1U; Appluu,qN, 1965: 6.
er Cf'r'. HuNlrs, 2001 : 262 ss.
e2 Ne sse senticlo l lux t tu, 2007 : 21 l .
er Sobre a característica cla nan'ativa clo juiz v. Dt DoN¡lo, 2008: 183 ss. Soble a cstltlttrra
clessa rrallativ¿tv., itqfi'tr, Cap. V, itcnr 1ì.
 MICHELETARUFFO NARRATIVAS PROCESSUAIS t5
72

nanativa
pronunciar uma decisão justa e precisa. Ele não tem qualquer interesse pessoal logicamente nas provas produzidas emittízo.e7 Existe, portanto, uma
a realizar, nem sujeitos que deva particularmente proteger ou tutelar. Sua do-s fatos, do modo fotu* apurados pelo juiz. Essa narrativa pode corres-
posição tîpica é, nos termos de Norbert Elias, de destaque: sua nanativa dos
"o-o
ponder no todo ou em parte à narrativa apresentada por uma das
partes, na
puri" tenha conseguido provar os <<s¿¿¿,t)> fatos.es Todavia,
fatos é e deveria set <<destacada>> da competição das partes sobre os fatos da medida em que
".ru pelas partes foi
causa.ea A função dessa narrativa é somente afirmar que alguns fatos resultam quando o juiz entend" q.," nenhuma das narrativas propostas
confirmados de modo objetivo. 3) Finalmente, mas não menos importante, confirmada por provas adequadas, constrói uma história diferente, fundada
nulna reconstrução autônoma dos fatos da causa; justificá-la-á com
base nas
essa narrativa é verdadeira, náo somente no sentido de ter uma pretensão de
provas produzidas não atingem o
veracidade, mas também porque o juiz afirma ser essa verdadeira com base provas que levou em consideração. Se as
<çositiva>> dos fatos' o juiz
na confirmação resultante das provas produzidas e valoradas. No contexto do ,to,rdorrt:o- que a lei requer para uma apuração
não foram
processo um enunciado fático é considerado verdadeiro quando confirmado redige uma narrativa rrn-egatltzr>>, dizendo que os fatos relevantes
não podem
pelas provas: <<verdadeiro>> equivale a <<provado>>)s Portanto, a narrativa apuiados e que - portanto - os enunciados relativos a tais fatos
qualquer modo, nesses sistemas hâ, na
do juiz é definitivamente verdadeira, pois vai no sentido demonstrado pelas sàr considerados verdadeiros.r0o De
verdade, uma narrativa dos fatos que é enunciada pelo juiz. Essa narrativa
provas.
pode ser analisada, criticada e confrontada com as outras histórias
contadas
É oportuno, todavia, fazer uma distinção entre a decisão sobre os fatos
no curso do processo.
feita por um júri daquela feita por umjuiz (ou por um colegiado de juízes), como
ocoffe via de regra nos sistemas de civil law e no processo civil na Inglaterra.e6
Muitas argumentações sobre o story-telling foram feitos com referência ao
3. CONSTRUINDO NARRATIVAS
júri, mas - paradoxalmente - os júris, na verdade, não narram história alguma: uma narrativa dos fatos jamais pode ser (especialmente em um
processo)
o veredito jamais é acompanhado de uma motivação ou de qualquer texto oral ou de um juiz.
algo já pronto e acabado que cai do céu na mesa de um advogado
ou escrito que explique ou até mesmo justifique a decisão tomada sobre os pelo contrário: as narrativas são construídas por seus autores, frequentemente
através de atividades criativas, complexas e sofisticadas. Essa
fatos da causa. Consequentemente, na melhor das hipóteses, pode-se tentar construção
adivinhar quais narrativas dos fatos os jurados construíram em suas mentes abstrata ou neutra dos fatos: como já dito, as
não é uma descrição passiva,
e discutiram no sigilo da jury room; entretanto, concretamente não se pode narrativas constroenr os fatos que são contados.r0r De certa maneira,
portanto,
descobrir coisa alguma sobre essas histórias. Em realidade, trabalha-se com a também a construção
a construção de uma narrativa por parte de seu autor é
a sua versão
imaginação, ou um pouco mais. Essa imaginação pode encontrar algum apoio dos fatos que o autor conta.r02 Em outros termos: o autor constrói
Por
direto ou indireto, mas ninguém pode ler ou escutar as nan'ativas dos membros dos fatos. Construindo a sua naÍativa, o autor <<dáforma à realidade>>'r03
do júri; jamais se sabe diretamente como um determinado jurado (ou o júri essas razões, pode ser interessante considerar pelo menos
alguns dos aspectos
conceitos
como um todo) elaborou uma ou mais narrativas dos fatos da causa. Portanto, mais importantes da construção das narrativas, derivando alguns
jamais é possível estabelecer se o júri escolheu uma das narrativas apresen- gerais da teoria da narração, mas tentando concentrar a atenção nas narrativas
tadas pelas partes, ou se elaborou uma reconstrução autônoma e original de podem-se distinguir alguns <<tipos de cons-
frocessuais. Nessa perspectiva
tais fatos. tntçãorr, não obstanie esses se còmbinem e se interliguem na formulação de
A situação juiz de civil law. Ele tem o
é completamente diferente para o qualquer narração fáttica.
dever, frequentemente reforçado por normas constitucionais, de redigir uma
e7 Sobre o assunto v. infra, Cap. V, item 6'
motivação, na qual a decisão das questões de direito deve ser justificada com
o, Sobre a tendência ¿õ juír ¿Ë decidir escolhendo uma das narrativas fornecidas pelas partes
argumentações jurídicas adequadas; a decisão sobre os fatos deve fundar-se
cfr., cle t'esto, Dt Do¡t¡ro, 2008:202.
; iñ-¿" f.íe palavra assinalada foi colocada em itálico, visto que, conforme-confirmado pelos
(<a level of quality or
ea Para u¡na análise mais aprofundada da posição de destaque do juiz, em contt'aposição ao dicionários Aurélio e Houaiss de língua pol'tuguesa, a acepção utilizada
do dicionário Oxford Að tfngua inglesa) não existe no idioma vernáculo'
envolvimento dos advogados no âmbito das provas, cfr. T¡nu¡¡o, 1993:267 ss. ,,ttai,rrte,rtr
5o6r" os standards de prova v. mais amplamente infra, Cap' V' item
e5 Cfr. em linhas gelais Frnnen B¡lrnÁN,2002:61; Colorvre Connee, 2006:33; Tenu¡r'o, 2007: ioo 4'
r0r Cfr. Ausrrno.qtø e BnuNeR, 2002: lll.
35,50, 143.
A propósito, cfr. em particular Dl DoNnro, 2008: 107 ss'' 159 ss'' 196
e6 Sobre essa distinção e sobre algumas de suas consequências, v. mais amplamente infra, Cap. r02 ss'

IV,6.
ro3
¡¡t'. ¡*s'¡s¡¡n¡v e BnuNen, 2002:. 135.
 NARRATIVAS PROCESSUAIS 75
74 MICHELETARUFFO

que o compoftamento de A provocou

a) construção de categoriøs.. como evidenciam Amsterdam e Bruner, as entre eventos. Todavia, se dizemos
causaüdãde direta e específica, visto
categorias estãopor todas ãs paftes, sendo inevitáveis no emprego do
pensa- dano físico a B, estamos falando de uma
menio;too isso poique são o instrumento principal que usamos para interpretar que descrev"*o, ¿oirä*""ì*"nros particulares e individuais e afirmamos
e organizar a iealidade, conferindo significados e colocando eventos em um queumdesseséacausaefetiva,concfetaeimediatadooutro.ll2Se,aoinvés
c.omque aumente em'certa medida
contãxto específico;ros portanto, construindo narrativas' As categorias são disso, dizemos que o iuto Fl pode fazet
F2 em uma dada população'
numerosas: mudam no i"-po e espaço e jamais têm forma e conteúdo está- a probabilidade de u"ãnt"ti-"ntos do tipo
causalidade geral' que é um conceito
de
veis;r06 além disso, cada um tem as suas categorias, que integram
sua cultura estamos falando d"
atividade
";;i; "hamada e que - na melhor das hipóteses -
causalidade completamente diferente
pode
individual.tOT Visto que a constfução das narrativas funda-se na
de
ser expresso somen;-;;'"'*o' de
prôtauitidade de ocorrência de F2 em
categorização, a óbiiaconsequência é que se constroem narrativas diferentes
quuñdo se usam categorias diferentes (ou quando uma categoria é usada em presença de Fl.r13 Essas são narrativas completamente.diferente::i llÏ:it:
versões ou com significados diferentes). Não é o caso de se desenvolver aqui funda-secorretamentenacategoriadecausa(entendidacomoumaconexao
que a segunda deveria t*.*-"T:-?T::::
uma análise aproiundada do emprego das categorias;'08 alguns exemplos direta entre dois eventos), ao passo
estatística' Formular a prtmerra
podem ser sufiðientes para mostrar como as narrativas podem variar quando mente expressa em ter;ás de^probabilidade que
seria errado e desorientador, visto
são empregadas categorias diversas. narrativa em termos ä"-påu"uiridade que em
entre fatos específicos
sugeriria a impressão då uma forte conexão probabili-
Mesmo que se faça referência à ideia mais comum de tempo - sem entrar realidade não existe.
pãrÁuU, a primeira narrativa em tefmos de
nas complicações filosóficas que dizemrespeito ao conceito de. tempo, ou
em que sugeriria a- existência de somente
dade seria também desorientador, visto
conceitoi ainâa mais comptõados (como o de tempo-espaço) - resta claro að invés de uma causação direta'
uma conexão provável entre os dois eventos,
que categorizações tempoiais diferentes implicam diferenças relevantes na Se, além disso, even-to* ão Fl e do tipo F2 verificam-se :- -tT11*1
construção das narrativãs' Uma coisa é dizer, por exemplo, que o fato F2 'ipo
pãpufuçao, mas não se descobre qualquer
ligação particular entre esses' lsso
ocoffeu um segundo ou cinco minutos depois do fato Fl; otltra, completa- não pãd" *"t propriamente descrita nem
em
significa que sua .",ã I
mente diferentq é diza.jf que F2 ocoffeu seis meses, um ano ou dez anos depois "on"*ão menos em termos de causalidade:rra
termos de probabilidade nem - muito pela
de F1. Tratar-se-ia de narrativas completamente diferentes da oconência
dos
descrições feitas asiã ¿i'lo'""'iu'n
o significado dos dados fornecidos
dois fatos. Analogamente, uma coisa é dizer que Fl eF2 ocorreram no mesmo
ciência, sendo, Portanto, falsas'
lugar,e outra, completamente diversa, é dizer que F2 ocoffeu a um metro' um
qu"ilômetro ou dez mil quilômetros de Fl. A variação das distâncias leva a que Sesecombinamtodasaspossíveisvariaçõesdeconexõestemporais,
espaciais, causais não"uutult,ä
qu" disso resúlta claramente é a existência
se naffem histórias completamente diferentes. " possíveis, relativas à ocorrência conjunta
de um grande n,n*"- ã" nurrativas
Outro exemplo interessante, que se verifica frequentemente no contexto
de Fl e F2. Muitas
j;; ;;*"tivasþodem ser mais coerenres e plausíveis do
processual, con"eìn" à causatidadà. O conceito de causa é um dos de uso mais e algumas podem ser falsas' De
que outras; urgurnu,l;;"; t"t "*ti"¿"iras
irequente (no direitotoe e em todos os outros campos deexperiência), sendo há ¿iversos das categoriãs não podem
produzir outra
qualquer modo,
muiìos séculos objeto de discussões filosóficas e científicas (que naturalmente "-p.'"g*
óoisa senao narrativas diferentes'
não podem ,"t uqii repercutidas). Na perspectiva da construção de nanativas
I ó g i c a' Natural mente
é próvavelmente maislnteressante considerar a causalidade como
um modelo b) C o n s t r u ç ã o I in g uí s t i c a' s e m ân t i c a e "^Ï"t^t"0""9:
ou seja, como um no emprego correto da linguagem em que essa e
nùnta1,1r0 ou como tm <<modelo cognitivo idealizado>>,tt' de uma narrativa funda-se
de erros de gramática e de sintaxe'
esquema psicológico utilizado comumente com o fim de dar forma à conexão formulada: uma histà-ria mal contaãa,-"h"iu
podeseratémesmoimpossíveldeseentender.Igualmenteóbvioéorequisito
(que não fequefem ulteriores
roa
Cfr. Avsrenoev e BnuNen, 2002: 19. da correção semânticai trà ,"gru. elementares
tos
ldem, ibidem:28.
cfr' TenuRro' 200'l:107 Srrn¡'
sobfe o conceito de causalidade específica ou individual
tob
ldem, ibidem: 37. rr2
to7
ldem, ibidem:27. 381
2003:339; GnBsN, Fneeovl¡N e Gonots,2000:
to8 para
Lssa análise cfr., sobretudo, Atr¡sreno¡u e BnuNsn, 2002: 19, além dos exemplos
ampla-
r13 sobre o conceito de causalidade geral cfr. T¡.nurro'
ibirlem;Srelu, op. ult. cit':291; Gnesn'
mente analisados iui, P. 55. FnBsorr¡eN e Gonus, 2000: 374,383
;;ði; , ;. ex., o clássico estudo de Henr e HononÉ,
rg5g, e, em particular, srerrn, 1990. rr4 Sobre o conceito de mera conexão cfr. K¡ve e FnneoN4¡N,2000:
91,94; RusINFEI-o' 2000:
IroCfr. JouNsoN e Letno, 1999:67. 2000: 336.
183, 185; Gne¡N, FnneoveN e Gorols'
rrrCfr. WINren,200l: 88' 93' 105'
16 MICI'IELE TARUFFO NAIìI{ATIVAS PIì.OCBSS UAIS 77

a clifel'ençel
aniìlises) que impõem, por exelrplo, que as palavras sejam utilizadas cm sert consicleracla veldacleit'¿r porqtle confìrmada por prov¿ìs strlìcientes)
presstl-
significado apropriaclo e que sejarn evitadas rnodificações do signific¿rdo do entre ennl-lciaclos descritivos e enur.lciados valorativos está claramente
termo durante a narrativa. A lnesrla coisa pode set'dita a propósito das regras processttal cle mttitos pontos de
posta. Ess:r diferença é importante no contexto
cle coerênci¿r lógica, como aquelas que pregarn que deveur ser evitadas contr¿ì- iista. Por exernplo: geralme¡te a testelxtlnha o¡di¡ária (que não é especialista)
dições, lacunas na argun-ìentação e rta descrição cle eventos cottexos, betl não pocle exprimir ¿ì, ,,to, valorações pessoais sobl'e os làtos
que está nat'ranclo'
colno o emprego cle inferências não justificadas. Se pensartnos eln uln texto cle com base
E,n ìeilnos mais genéricos, ¿t relevância clas provas é estabelecid¿r
à vel'¿iciclacle ou
literatura experimental podernos admitil que algumas dessas regras, ou toclas, na possibiliclaclc clc que essas forneçatn informações relativas
sejam colocadas à parte; essas, entretanto, clevem ser seguiclas em utn texto o que irìlplica que ¿ìs pfovas clevam ter relação
à fàlsiclacle cle um enunciaclcl,
que pretende ser urna narrativa descritiva cle r"rm fato ou de um conjunto cle com fatos, não com valorarções' Consequentefiìente, naf[ar um acotrtecimento
signiflca
fatos. etn tefn-ìos valorativos, ¿tciinvés cle 1àzê-lo em termos clescritivos,
pocle constittlir objeto cle provit'
Há, toclavia, Llm aspecto da construçãro linguístictr e semântica que requer narfar uln acolìtecillento clifèrente, qtte nãto
algumas observações ulteriores. Twining frisa que as narrativas gerahnente c) cortstrução social otL ittstitttcio¡lal. Mesmo nãlo sendo necessário
clescuidam da clistinçãro entre fato e valor.rrs Essa, entretauto, é tuna clas ques- à <<cortsÍrução
concorclar em tocl¿r sua amplittlcle com o ataqtle de Ian Hacking
tões rnais importantes que concernern à construção das n¿rrrativas processuais: recouhecer qtle eln inútmeras situa-
,coci(il>> cle qualq.er coisai'o é necessário
segunclo a Grancle Distinção, devida a Hurne, os enunciados que descrevem no â'bito do processo, cleparamo-nos com
ções, tanto na uiãu cotidia'a como
fatos devem ser rigorosalnente diferentes dos juízos cle valor; um não pode i¿rtos lnateriais. Urn acidente cle trânsito, ttm ferimento otl a morte de utna
ser derivado do ontro.rI6 Essa distinção é inevitável (e não somente pot' razòes pesso¿ì são acontecimentos materiais <<brutos>>, antes cle serem
o ftltldamento
cle carírter filosófico), não obstante sua difícil aplicação prática - seja porqtÌe jrrríclico cle uur¿r clelnatrda de l'essarcimento cle danos, e antes cle serem <<cotls-
o direito fìrequentemente define os fätos ern termos valorativos,"t "eja porque "tníclos>>
outro moclo.r20 Ocorre com fi'equência, todavia' que os
cle qualqne|
frequentemente as pessoas não entendem a diferença entre fato e valor. fatos da expåriência coticliana (e ern particttlar os fatos de
que se trata em
Todavi¿r, seriir preciso ter sempre presente que os enunciados descritivos são ou s'ciulilrcnte construíclos, não obstante
,rr-, pro."rrã) sejarn i,stituciottctis,
apffirúicos (ou seja, verdadeiros ou falsos) e, portauto, pocle-se provar su¿t frequenternente i'nclaclos em acontecimentos <<bnÍos>> que se colocam logi-
veracidacle ou f alsidade. Os enunciaclos que exprimern juízos de valor são ¡rão No conheciclo exemplo de
calnente ¿rntes cla sua qualifìcação institucional.12r
eqtofârúicos: podern ser cornpartilhados e justificados, ou criticaclos e re.jei- 100 clólares não em finção
searle, o peclaço cle papel vercle é uma nota cle
tados, mas não se pode provar sua veraciclacle ou falsidade. Etn termos jurí- sociais, juríclicas,
da sua r."ntli.1ud" e-pìriiu, lras e' função clas convenções
dicos e processuais isso signifìca que somente os enunciaclos que clesclevern uma nota de
institucionais e orgaitizativas em virtucle dirs quais é <<tido cottt'.>>
fatos (ou seja, sornente as partes fáticas de uma namativa) pocletn ser: objeto a propósito de muitos
100 clólares.r22 Consitlerações análogas poclem ser feitas
de prova, ao p¿ìsso qlre os enunciados valorativos (ou seja, os aspectos valo- pens:rmos na tlansferência
l,atos relevantes em um processo: por exemplo, se
rativos de uma narrativa) não poclern ser objeto de prova. Por exemplo: uln¿r ott nas transações estipuladas via
dos assim chamaclos clerìvativos fìnanceiros,
cois¿r é dizer que a velocidacle cle um veículo eta. <<excessivct>>, e outra coisa é que poclem ter relevância jur'íclica - e'
inteiltet, estaremos pensando em fatos
dizer que ess¿r <<s¿?eruvq. r¡ linüte de 50 cpilôrnelros ¡tor ltorctr>. Esse segunclo base ernpír'ica tnuito
por.tanto, develn ser apnraclos ern juízo - mas qtle têln uma
ennnciado podenclo ser objetivamente verificado por Llln tnedidor
é, <<fútico>>, uma). Nessas sitttrtções,
recluzicla (partindo dã pressnpoito d" que tenham
de velocidade; o prirneiro, pol sul vez, exprime uma valoração purametrte qtle sejanr rleterminadas
clescrever e nafraf urn i'¿rto reqtlef necessal'iamente
subjetiva, que pode tarnbérn ser compartilhada por diversas pesso¿ts, m¿rs não lnesll]o se isso signilìcar
t¿rmbém as dimensões soci¿ris e institucionais clesse,
pode ser objetivarnente velificada. O segunclo euunciaclo é objeto de prova, ao
ir rnuito aléln da su¿r realiclade empírica'
passo que o plimeiro é objeto de valoração.rr8 Na medid¿r em que uma nan'a-
tiva pretende ser verdacleira (rnerece ser tomada corno verclacleira ou cleve ser
rr" ('fi . I I rcrl¡¡c, lt)99.
Piìra unta cliscussão cl'ítica clas teorias que afirmatn que os
,20 fatos não são outl'a colsa senao
r5 1999:23'
I
Cfr. Trvrr.rr¡rc, 2006 3 12, 335. coustruções sociais, clì'. FlqcrtNc;, U0'
Ir6
Na an-rpla litelatula cxistente soblc o tcma cfi'. crr palticulal Cur-¡No, 1994. ,,,Para'trr.na visão geral r,rtr." a ctistinçãu cntle fatos <<brtrtos>> e fatos <l¡lrl¡¡ttt:ionris>> clr'
1r7 Soble esse ploblerra v. nrais arnplamente T.rnurno, 1.992: 105; 198.5: 45. Cfì'. tambénr
Su,rnr-c, 1996: 36; MncCouvrc:r e WatNnincnrr, 1986. Para
ttma teoria geral dos fatos institucio-
fatos <år'¡rl¿.r,ç'> cft" Sn'rnln' 199(t: 61
Wno¡Luwsrr. 1983: 108. nais cfr.. Sp.Nu.t. 1996: 130. iìr¡r" n plio|iclacle lógica clos '
rr8 lJr.na velocidacle de 30 quilômctros pol'hola pode sel considcrada pol alguéur excessivl em
l 38.
cilcunstâncias palticulares, ainda que o lirnite seja de 50 c¡uilômetlos. I22
Cfì'. Snrttt-n, 1996: 38, 4l' 47,93.
 78 MICI'IELE TARUFFO
d) cortstruções culÍurctis. Ern um sentido muito genérico, a construção
de ulna narrativa é ern si rnesma cultural: categorias, linguagern e construções
sociais são parte da cultura cle cada narraclor. H/r, todavia, urn se¡tido mais
específico, no qual a coustrução de uma narrativa é cnltulal: qualque¡ ua¡.ativir
funcla-se ern ufira cultura e é construída através cle uma cultura (cornpreen-
dida corno conhecimento do rnundo). Portanto, a coerência de urna uar-lativ¿r
pode ser defirlida em termos de sua correspondência aos moclelos narrativos
existentes no stock of htotvledge que constitr,ri o conteúrclo daquela cultura.r2l
Como fi'isa Twining, as narrativas fazen continuamente ref'erência ao sÍoclc
oJ hrcwleclge que representa o pano de funclo cultul'al cle cada narraclor.¡2a De
certo modo esse.r/ocå of knowledge pode ser colnpreenclido como equivale¡te
ao senso colnurì ou à cultura média,r2s ou àquela que Umberto Eco clefiniu
como a Enciclopédia Média, aludindo a todos os conteúclos que pertencem
a urra detenninad¿r cultura.126 Trata-se, de qualquer rnoclo, cle uln <<cortirutlo
de coisas>> extremamente vago, incleterminaclo, valiável e incel.to. É eviclen-
temente impossível defìni-lo, sobretudo por caus¿ì da vagueza e variabilidade
dos seus conteútdos; todavia, alguns aspectos tlos <<cotirccitnetttos>> co¡ticlos
no slock merecefiì algumas observações ulteriores.
Antes de qualquer coisa, é necessário fì'isar que no meio clesse conjunto
desordenado de <<conlteciilrcntos>> há rnuitas coisas que são cle fato conheci-
mentos em sentido próprio. Segundo Twining trata-se de um conjr"urto d,e <ill-
filled agglonteratiotts of belieþ que consistern tipicarnente ern uma <<corrtplex
sotrp of tlrcre or less welL-grotutcled ùrfornruÍiort, sophisticcttecl nrc]els,
attecrlotal ntentories, inqtressious, stories, nrytln, protterbs, wislrcs, stereo-
types, specLtlatiotts ancl prejuclices>>.121 Esse não é composto por proposições
particulares, empiricamente verificadas e bem articuladas.r2s Essa sou¡t i¡clui
alguns ingredientes que requerem consicleração mais aprofundacla. primei-
ramente: os precortceitos. o senso cornum é cheio de preconceitos sexnais,
raciais, religiosos, étnicos e até mesmo profissionais, que segundo Schauer
-
- são convicções não justifictrdas sobre as pessoas; finclam-se, geralmente,
em geueralizações estatísticas, carentes cle findarnento.r2e Esses podern inciclir
acentuadamente n¿ì construção das narrativas, seudo especiahnente perigosos
sobretudo porque podern ser eficazes no sentido de tornar as nan.ativas parti-
cularmente coerentes e confiáveis para aqueles que compartilharn dos mesmos
preconceitos. Desse modo, os fatos podem ser substancialmente distorciclos
I23
Para essa definição cfì'. JacrsoN, 1998: 59.
r2a
Cfì'. Trvrxrr.rr;,2006: 310,335, 443.
r2t
126
Sobre essas noções v. mais amplarnente T¡nu¡ro,2002¿t: l2l
Cfr'. Eco, 2007:11 .
r27
Cfì'. Twrxri.lc, 2006: 338.
t28
ltlem, ibitlent.
r2e
Clì'. Sclr,ruun, 2003: 15.
NAIì A1'IVAS PIìOCESSUAIS
R 79
e manipulados, mas a nanativa pode parecer muito persuasiva a urn pírblico
i grralmente b iu s e cl.t3o
A soup é composta tatnbém por <<tramos> (scripts). Esszrs incorporaln as
expectativas e as práticas consideraclas normais em uma determinacla cultura;
exprirnem os moclos normais com que as pessoas se comportam (e cotn que se
espera que se comportem) na vida cotidiana ordinár'ia.r3'Mttitos aspectos clo
conhecimento de base cle uma cultura são organizados em tramas, que fì'equen-
terÌìente estão escondiclas no interior da narrativa e estão irnplícitas, ao invés de
explícitas.r32 Por conseguinte, as tramas explimem a icleia de <<ttornrulidade>>
existente em determinada cttltur¿r: são ttsadas para organizar os fatos segundo
esquemas normais cle eventos ou de comportamentos. Trata-se tatnbétn aqtti
de instlumentos que poclern ser muito eficazes para manipular os fatos: esses
não são narrados do moclo como ef'etivamente ocorreraffì, mas são <<recott-
duzidos à nonnaliclarle>, porque clesse modo poclem parecer mais familiares
a nrn púrblico que compartilha da mesma concepção claquilo que é normal
e daqLrilo que é anormal. Isso não implica somente que os acontecimentos
sejarn organizaclos em Ltma sequência predefinida; são tarnbém intetpretados
segundo um modelo predeterminaclo e - visto que ¿r referência à norrnalidade
é mais prescritiva do que clescritivar33 - têm também o efeito de induzir a uma
espécie cle juízo mor'¿rl: aquilo que é apresentado como normal é bom, ¿ìo passo
que aquilo que é apresentado como anormal é ruim. Não se trata, portanto, de
nm rneio pirra informar um destinatário sobre a verdade cle algo: trata-se de um
instmmento para condicionar as razões do destinatário.r3a
Ontros ingredientes importantes da sou¡t são os estereóf ipos e os perfis.13s
Segunclo SChauer, eSSeS Concernem SObretttdo a peSSoaS, Colno <(¿7 tnullter
.fielr>, <<o tncLrido it1fiel>>, <<o pol.icial coruLrplo>>, <<o tttotorislcL ne6¡ro>>,136 <<o
estu¡troclor negro>>, <<o contrabanclistct cle clrogcts sul-cntericallorr,"' <<o terro-
rista islâmicorr,'tt e assim por diante. Estereótipos e perfis são normalmente
f'unclaclos etn genertrlizações grosseiras, e, portanto, têm uma quantidade de
clef'eitos. Às veres ers generalizações que estão à base dos estereótipos e perfis
são justificaclas e, portanto, podem ser útteis * pelo lnenos em alguma meclida
rr0
Cfì'. Mrr.r¡srru e Snen,tstt, 2005: 1l.
L3r
Cfr'. Anlsrnno,u¡ e ìluuNnn, 2002: 121; MEN,rsttu e Su,rir,r.tstt, 200-5: 13.
r12
Cfr'. Arvrs lenoeu e Bnu¡lt n, ibídent.
I3r
Cfì'. ern palticular H¡cxrNc, 2002: 160 ss., 163.
Irr Cfì'. Dr DoNrrlo, 20()8: 114, que f isa acertadamente a uatru'ez¿ì r'etórica desse it]stltltllento.
rr5 Esses clois inglcclientes poclem ser considelados um coujunto, pois cortstittteln clois aspectos
rlo r.nesrno fenônteno: na lealidacle, a atividade chamada proJiling pode plocluzil taltto pel'fis
como esteleótipos. Sobre esses terÌtas cfì'. ent palticulat'Sctratrnn,2003: 138, 155.
116
Cfì'. Scn¡u¡n,2003: 191.
t31
Cfl. Irlem, ibidettr 16l .
t38
Cfl. Iden, ibidettr 18l .
 80 MICFIELE TARUFFO
NARRATIVAS PROCESSUAIS
BI
- para o.ientar decisões e valorações.r3e Esses
estereótipos ou perfìs pocle_
ter Lun grau elevado de confiabiricracle. o caso'o'nar, tocravia,
riam ser', então' col'l'etamente usados para construir é aquele de
narrativas. Em muitos generalizações que não têm, na realiclade, caríttet geral.ra8
casos' entretanto - e talvez na maior paÍte clesses Essas generaliza_
(em particular naqueles qne
têln a ver co' a raça' o gênero e as tendências ções poclern ter uma base estatística válida, e, nesse caso, podem tel.um gr¿ìì.r
são tipicamente fund¿rdos eln generalizações estatísticas -;,
sexuais) estereótipos consicler'ável cle confiabiliclade. Na lnaior parte clos
incorretas:ra, não casos, entretanto, não
conesponclem, portanto, a qualquer realidade têm um fundamento estatístico confiável, sendo fundaclas
concret¿ì. De fato esses não têrn solnente no senso
como f,naliclacle fornece. um retrato preciso de comum. Em outros termos, são generalizações espriricts,rae já
uma p"rroo que fundadas ,as
são, corretamente definidas como ..fi.eside incluctiorr", _
ao invés disso' usados como um meio para
reconduzir pessoas"rp"cífica;
ou comporta- o nni¿e frisar que essits
mentos específicos a ,,Íiposu bern corheciclos, não têm fundamento empírico algurn, nascendo d.e <<cotnerscts
on se;a, cårno instr.urne'tos que fiacras>>.tso rsso
reduzem a especificiclade das pessoas e dos comportar-nentos signilìca que essas não sãro justificacras, que seu significado
com a fìnaliclade é vago, qì.re sua
de sirnplifica[ a compleensão è a descrição generalidade é duvidosa e que podem ser contrariaãr,,
da reãlidade .IJtllizarester:eótipos, po,. outras gener.aliza_
com efeito, equivale a usar uma espéciå de leito ções de seuso cornllm ou pot diversos casos particulares.'.t'
de procusto, ou ,.;o, esticar
as^pernas das pesso.s de pequena estatura
e cortaf as clas pessoas artas, cor' Em algumas áreas da culturajurídica europeia existe
há ternpos a tendência
o fim cle fazer com que elas correspondam a uma a conceituar a noção de gereralizações de senso
estatur.a preestabelecicra.rar comu', coln o escopo cle lhes
Quando isso acontece, aquele que cõnta os fatos cai nafat:ác'ia-ttarr'tit,a, atribuir um stotus epistêrnico rnenos vago, refèrindo-se à',,cx¡:
que distorce os fatos para colocá-los à
visto eriêttcia>>em que
fbrça eln unla estrlltur.a narrativ¿r cultu- essas deveriam se fundar. o conceito fundamental em questão é o de <<t,áxínru
ralmente familiar.ra2 Nenhuma surpresa, e'tão, rle experiência>>, origirralmente formul¿rdo por Friedrich
se o termo <<estereótipct>> tetn Stein ¡o âmbito de
uma conotação negativa.la3 por conseguinte, tlma concepção silogística clo juízo de fato.r52 Esse conceito
na medicra em que uma narrativa clifìrndiu-se em
é fundada em estereótipos, provaveùnente não pocle algumas áreas da cultura processualística, como n¿r Itália,
ser consideracra como Alemanha e, err
urna descrição fiel de acontecimentos reais: 'a
alguma medida, na Espanha. pa.ece, entretanto, mais clesorientaclor
tenåe, p"ro .nnì,r,rio, a tornar_
se um¿ì espécie de idearização de personagens clo que
típicoì que se compo't¿ìm eln útil: tende, de fato, a crar a impressão de que as máximas exprimam
modos típicos, como na conuneelia ¡¡¿¡¡'rr,.'¡".,rr,,, genera-
lizações trniversais (ou pelo rneuos fundad-as no id quocl
¡,tl"ir,,rr1tr" erccicriÍ),
Talvez
os ingredientes mais importantes e probrernáticos poclenclo, portanto, embasar inferências capazes
cla soup sejarn cle pioduzir conclusões declu_
as generalizações de senso cornurn, ou tivamente certas (ou pelo rnenos pr'óxirnas zì certezil.Essa
cle back[rotutcL Essas slo necessárias impressão é, entre_
em cada passo da argumentação sobre as provas ta'to, falaciosa, pois em muitos casos as noções f'ormulacras ilas
ã os fatos,
visto qne em muitos máximas cle
casos c.onstituem a premissa das inferências experiência não exprimem quarquer gener:rlização fìrndacra
que tigam infb'riações e fatos. em arguma base
como diz David schum, essas são a <<cora>>que mantém cognoscitiva; ao invés disso, exprimem nada mais do que
unicra a argumeutação lugares-comllns,
inferencial.'a5 o pr:oblema é que o .trarLts epistêrnico preconceitos e estereótipos, consolidados em alguma
clessas generalizações é rnedlda nJrr,rro comnm
geralmente vago e indeterrninaclo: eln realidade, (que não coruesponclem, contudo, a qualquer conhecimento
pocr",rir"r-racionais ou efetivo de algo).rs3
ilracionais, boas ou ruins, dependendo de terem "sra,
ou não um suporte cognos-
o conceito de máxima cle experiê'òiu t-s"" da confusão entre generalidacle
citivo adequado.rl. Ern arguns raros casos essas são e generalização, tenclendo a atribuir um caráter de generalidade
científicas ou de ge'eralizações válidas produzidas
vulgarizações cle leis
cle universalidade
- e, às vezes,
pera ciência. Nesses casos -
a meras generalizações, q'e na-maiol parte dos
casos são
- irnaginando que a tradução da ciência ao senso cornurn não tenha alter.aclo carentes de fundamento.
ott distorcido o conhecirnerto científico originar
- ess¿rs ,ao gà.oir,. e pocrem Por fim, outro ingrediente importante e frequenternente usacro
é consti-
tuíclo pelas cluantificações eslcúísticas ot probabiiísticasnão justiÀcaclas
rtn
Cfr'. Scrr,rucn, 2003: 7(r.
e não
verifìcaclas. Quando os daclos estatísticos são usaclos
ta0
Cfr'. Idem, ibitletn:22, l3g, 144, corretamente e as possi_
tat Cfl.
15l.
Irlen, ibíden: 799.
ra2 ra8
Cfr. Mn¡¡¡slrn e S¡avasu, 2005: 17 , 1g,20,27 .
Cfr. Sclr¡uun, 2003: 9.
1a3
Cfr. ScHeuEn,2003: li. rae
Sobre esse conceito cfi. Scs¡u¡n, 2003: I l.
rrt r'o
lN do T'lselltlo c cxnlessào irtttadrrzívcl piìr'l Clr'. McErvnr, 2007: 194.
lrr Cfr.. ScttuV,
lg94: 82. 109. ' "
o ru¡t(rËtrc).
pulrr.rguós. col()cgr¡-sc
LUru(ot¡-SC eslir
eslil ern
C itálicrr rsr
Clì'. Trvli.lr.tc, 2006: 3J5.
r52
jll lîO': ,.r.":,clistirrções cfì.. por. exempto Screurn, 2003: 1 , 132. Cfr'. SluN. F. llU93J: f ó ss.
' t|'. t(lent, tDt(leilt: /-
r53
sobre o conceito cle nláxiura cle expeliência v. mais arnplameute (e
cias) Trnunro, 2002a: 140; Tanurlo, Z^OOS, tSg. lrar.a ulter.iores referên-

82 MICI]ELE TARUI.-FO
bilidades (bayesianas on não bayesianas) são calculaclas de moclo apropriaclo,
não snrgem problernas particulares, e os fatos poclern ser apurados através cle
infþrências válidas.'sa As dificulclades sttrgem quanclo - talvez na telltativlt
de parecer <<cierúífico>> - alguém se exprime eln termos de fì'equência e cle
probabiliclade, atribuinclo valores nulnéricos e percerìtuais a qualquel cois¿ì,
erì ulna série cle situações ern que, em realiclacle, r.tão se dispõe cle quantifica-
ções nurnéricas ou frequências estatísticas conlìáveis. Sabe-se bern (sobretttclo
depois da fundamental análise de Nisbett e Rossr5s) que os seres humanos são
normalmente incapazes de quantifìcar corretal-nente sua experiência: proba-
bilidades erradas e frequências est¿rtísticas inventacl¿rs estão entre ¿ìs fbntes
mais importal-ìtes e fiequentes de falácias henrísticas no cliscurso comttm. O
lresmo erro verifìca-se qnando uma máxima cle experiência é fbl'rnulada em
termos estatísticos ou probabilísticos156 (talvez em fot'mas vagas, clo tipo <a
maior parte clcLs pessoos .foz ctssint>>), serrì que haja fundamento algum para
uma quantifìcação sirnilar.
Por conseguinte, as generalizações cle seuso coÌnLun são necess/rrias,
mas perigosas.r5T Todavia, essas poclem ser mais oll trìenos perigosas, ott llão
ser nada perigosas, dependenclo do tipo de narrativ¿r e clo rnodo cotn que são
usadas. É possível que em urì romance histórico faça-se referênci¿r à expe-
riênci:r, executacla por sujeitos que vivem em outl'a época, do Sol que gira
ao redor cla Telra, rnas seria muito estr¿rnho qtre tal ref'erência constasse em
turna narrativa processual atual. Os inclícios de bruxaria podetn ser clescritos
eln un-ì romance rnedieval, mas seria muito inusitado falar clesses eln utrì¿ì
narr'¿rtiva processnal moderna - o adjetivo <<tnoclenub> é necessário, pois, por
rnuitos séculos, e nos Estados Unidos até o ano de 1693, como no processo clas
bruxas cle Salern, as narrativas processuais eram cheias de brttxas, on seja, de
personagens cliaclos pela cnltura da épocit.r'8
Em substância, o ,stock ofknotuledge que constitui a base inevitítvel pirra
a constrnção cultur¿rl clas namativas apresenta diversos aspectos que sugefeln
extremo cuidado e cantela na sua construção e valoração. Naturalmente essa
c¿rntela é necessári¿r quando levatn-se em consicleração as narrativas proces-
suais, partinclo clo princípio de que essas deveriam ser orientaclas à descrição
de acontecirnentos reais; obviamente não é necessária cautela alguma qttanclo
se fbl¿i cle narrativas literârias.
r5r O enrplego cle plovas estatísticas e cle infer'ências probabilísticas constitui tenra colllplexo
que não pocle sel aqui cliscutido. Cfr'. por todos FnosrNr, 2002.
ìs5
Cû'. Nrsnrr"r' e Ross, 1989: 9l, 123.
156
Cfr'. p. ex. I(ocu e Russr,rrNN, 1982:285,308, 332.
rs7
Cfr. Trvr¡1rNc,2006:334. A inevitabilidacle do recuLso a genelalizações em quälquel tipo clc
clecisão, e crn palticulal nas clecisões jucliciais, é ¿Ì tese funclamental cle Scrr¡usn, 2003.
r58
Cfì'., p. ex., os casos minuciosar.nente analisaclos pol l:lonrrn (1997) e pol Mnnt-o (2006).
NARRATIVAS PROCESSUAIS 83
O primeiro desses aspectos deriva clo fato de que - confbt'me já dito
- rnuitos clos conhecirlentos incluíclos t'to sfock não são de l¿ito couheci-
lnelttos, a nãro ser que mitos, preconceitos e geuelalizações infunclaclas sejam
assim considerados. A utilizaçlto cle qnalquer coisa tilacla do seuso colrìtllrl
pal'a ¿ì construçãro de nalrativas pode ser vantajosa para construir tÌln rolrtance
plansível, rnas não é um método confiável para construir u¿rrrativas proces-
sn¿ris. A credibiliclade dessas narrativas depende de que essas se funcletn etn
conhecimentos virlidos. Natttralmente ttm relativist¿l poderia dizer que um
conhecimeuto é válido somente dentro cle um contexto cultural específico,
ln¿ìs erì resposta pocler-se-ia clizer que o problema, então, está eln escolher
o contexto social apropriado. Se escolhermos tttn contexto cultural em qtle ¿l
bmxaria existe, poderemos nos encontrar faciltneute fbla da cultttra ocideitt¿il
modernir; isso cri¿rria alguus problemas se voltássemos a queimar bluxas cotn
base em clecisões jucliciais.
coìtj rulto
Outro aspecto relevante é que o sÍoclc está. bern longe de ser ì.u11
clalo, ordenado e coerente de conhecimentos. E iustamente o contrário: tl¿t
soaTr existe um núrnelo infìnito de coisas que se coutraclizetn reciprocameute.
Plovérbios, tnitos e outros jarnais formam tlln¿ì composição coerente: 1ìo
itnenso estoque do couhecitnento comum cada um pode achar aquilo que
quiser. Isso significa que do tnesrto s/oclc poclem-se obter muitos materiais
clif-erentes, que servem para construir um nítmero iudetertnillaclo de histórias
cliferentes e tnesmo contraclitórias sobre os rnesrìos fàtos. Muito da incletermi-
nação clo stock clerivado fato de que esse mttda com o telnpo, frequentemente,
de rnodo substancial e, às vezes, muito rapidalnente. Provavelmente poucas
pessoas compartilharn hoje em dia daquela, qlle era a convicção get'al, de que
a Terra é planar5e ou c1a existência e dos hábitos cl¿rs bruxas. Felizmente o este-
reótipo clo Italiano que come somente Inassa e pizza enqllanto toca bandolirn
está desaparecendo, ¿tssim como aquele do Chinês pequeno cle estatura qtte
vencle gfavatas lta flla. Mesmo estereótipos que tiveram graude inflttência,
como <B¿rsh, o Granfle Conelutot>>, estão desaparecendo lapidarnente do
panofatna político. Por outro lado, novos ingredientes da sottp emergiram e
se clifuncliraÍì em escala global: basta pensar na interuet, na cozitlha chiuesa
e, lnais recentemente, tto sas/zl, nos celulares, na oximórica new a7e, na mo(la
étnica, e assim por diante.160
Ultelior aspecto interessante é que Se se pensasse, Inesn-ìo que somente por
¡r1 trìornento, na existência cle um só stock de conhecimentos, isso seria um¿l
abstração. Descle selnpre existem diferentes colltextos culturais, e cad¿r cultut'a
teve e ainda tem o seu próprio strtck de conhecimentos. E realtnente verdade
que n¿ì <<sociedctcle ltorizotúetl>> de que fala Friedman existem fbrças muito
Sobr.e a variabiliclaclc histór'ica cla Enciclopéclia Média que inclui os conteítclos cle uu¿t cultur¿t
rse
cft'., p. ex., Eco (2007: 7ll), que 1àz refer'ência a esse exernplo.
160
Em teLn.los get'ais sobt'e esses Ièttôtnenos, cft'. FIulotll,rru, 1999.

84 MICI'IELE TAIìUFFC)
potentes que criam estratos cle uma cultltra globalizacla bastante uniforme, mas
é também verdade que muitas sociedades atuais são rnultiétnicas e rnulticulttt-
rais. Diversas culturas existetn no lnesÍìo lugar e ao trìesmo tempo; cada uma
clessas tem os seus v¿ìlores, ¿ìs sllas regras, os seus estet'eótipos, os setls lnitos
e aS SLìaS formas de conhecimento. Eln cidades como Loudres ou Nov¿r Iorqtte,
como em muit¿rs cidades ettropeias, nenhum sociólogo sério seria capaz de
apontar e clescrever um específìco stock cle conhecilnentos, nem poderia iden-
tifìcar uma só cultura. Em realiclacle, para irnaginar a imeusa riqtteza e varie-
clade daquilo que uma sociedade moderna conhece, set'ia necessário, talvez'
pensar em Llm s/ocfr composto por vários stocks de conhecimentos'r6r
Há, enfim, outro aspecto qì.te me[ece ser fì'isado, sobre os t'iscos qtte o
emprego clescuiclaclo clo stock of htowleclge comporta. Esse deriva do t-ato cle
que nele existem esqì.lemas narrativos, como estereótipos, scripÍs, máxitnas
cle experiência, e zrssim por cliante, que são <<hegemônicos>; isso pof serem
procluzidos e impostos, no ârnbito do senso colnum e cla opinião pírblica, dos
grupos cle poder cultnral, econômico, político ou religioso - QUe, p¿ìl'a que
conste, são hegernônicos em um determinado contexto social.r62 Os esqttemas
nanativos hegemônicos têm o efeito de impor como <<norntais>> as situações,
os comportamentos e os critérios de valoração configuraclos como positivos e
dignos cle aplovação por grupos sociais que compaftilharn deles e os impõem,
valolanclo, pois, negativamente todas as situações ou comportamentos qtle
não corresponclam a esses esquemas. Deriva disso que uma aplicação acrític¿t
clesses pode cleterminar nma falácia narrativ¿t col-ìsistente em adotar critérios
e modalidacles cle reconstrução e de interpretação dos fatos que implicarn
rnanipulações até mesmo substanciais da realidade: o êxito dessa manipulação
pode consistir olt em excluir a consideração de fatos relev¿rntes (pois esses
não correspouclem aos esqllen-ìas hegemônicos), ott em levar em consideração
fatos iuexistentes (mas impostos pela referência a esses esquemas) - otl mesmo
eÍt Lllna mistura cle ambas as coisas. Parece, porcol-ìseguinte, evidente que a
inciclência dos esqttemas hegemônicos traduz-se em uma distorção t¿rrnbérn
relevante dos fatos narrados.
ì6r Para consiclerações análogas clì'. TwrNrruc, 2006: 444. Ur-nbelto Ect'r, I'efe|indo-se em p¿ìl'te a
putniun, irnagina uma espécie cle Enciclopédia Máxima em qrte vár'ias Enciclopéclias Especia-
lizadas cumpi.err ór'bitas cle arnplitucle clifelente ao ledor cle utn nítcleo central constituíclo pclr'
nnra Enciclopéclia Méclia. Nessa, entretanto, ao cerìtro clo uútcleo, devet'emos também <<imugirrctr
o.fc¡frrllrur ile Encictopédirts Indit,idtnis que represenÍam tle nmneira nnÍúvel e inqtrevísível
o'cr.¡ihecítnenro ent:iclr.t¡tétlicr¡ de ccrlo íntlivítltto>> (cfr'. Eco, 2001 17). A imagern é strgestiva'
rnas talvez sirnples ern clernasiir, já que se develia incluir a existôncia tlão de uma Enciclopédia
Méclia, lras cle várias E,nciclopédias Méclias, cada urna pertencente a rttna cttltttl'a clifèr'ente'
Sobre esse aspecto clo ploblerra cfì'. ern particulal Msurrsltn e SIterr,testt, 2001: art.3, l.
162
NARIì ATIVAS PROCESSUAIS 85
4. ASPARTESEOTODO
A conexão necessária entre as partes (palavras, frases, par'ágrafos) e o
toclo de nm texto é assunto clássico no âmbito da hertnenêutica. A p¿ìssageln
clialética contíuua das partes ao texto iuteiro, e do texto inteiro às suas partes
(o assim chamado círculo hermenêutico), é a dinârnica funclamental de tod¿r
interpretação, como já esclarecera Schleiennacl-ìer, e colno posteriormente
¿ìn¿ìlisou Gadatner no clássico Wohntlrcit wn Metlncle.
r63
Os princípios gelais
da hermenêutica podern ser obviamente aplicados também na interpretação
das narrativas jurídicas e, em particulaf, das n¿ìrfativ¿ìs processttais. Portanto,
o significado das partes singulares cle nrna históri¿r pode ser cletelminado
somente com referência à totalidacle do texto, e o signifrcado geral cla história
pocle ser interpretado somente com refþrência a todas as suas partes. Usando
aincla ¿r metáfola do mosaico, pocle-se dizer que o significado cle cada peça de
viclro é cleterminado por sua posição no desenho final, tnas o significado do
mosaico em sua totalidade é determinado pelas cores e pela posição de cad¿r
peç4.
Com algumas adaptações secllndáfias, o que é dito sobre a interpretirção
de um texto pocle ser dito tambétn sobte sua redação. Um escritor sabe que o
signifìcado de cacl¿r parte daquilo que escreve depende do conjunto do texto'
e que o significado gefal do texto é determinado pelas suas partes.l64 Essas
observações um tanto banais poclem dizer respeito tarnbém às ual't'lltivas
processuais: o sujeito que collstrói uma narrativa dos fatos cla causa está
componclo ¿ìS diversas partes do acontecimento, eln LlllL texto em que cacla
parte (enunciaclo relativo aos acontecimentos, ações e circunstâncias espe-
cíficas) assume um significado; esse é determinado tambérn pelo contexto
cla narrativa em sell todo, que, por sua vez, é utna combinação ordenada e
coerente de enunciarlos particulares. Confolme anteriormente dito, constrói-se
tuma narrativa justamente para atribuir significado a ttm conjunto fragrnentát'io
cle pedaços de discurso.
O tema da <<história coilry)leta>> está na base da collcepção holística das
namativas processuaiS; proposta, em contraste coln oS ordenamentos analíticos
ou atomistas em matéria cle pt'ovas, sobretudo no âmbito da psicologia social'
refere-se especif,camente ao modo com que se supõe qtle os jílris fbrmulem
suas clecisões sobre fatos. As pesquisas empíricas realizadas em particttleu
r('r G,to,qrvrsr<, l9l2: iB8, 194,296.
Cfr.
r6a
De qualquer moclo, a vontade clo autor', e sua ilìtel'pretação clo texto, tì¡lo é relevattte pat'a o
signifìciclo ilo t""tn, que é cletelntinaclo somente pela intelpt'etação. O autol'não é tttn intérprete
privilegiaclo, e sua intet'pt'etação não é vinculante. A propósito cfl'.' pol'todos, Geo,ruEs, 1972:
96.
I
 MICI-IELE TARUFFO
86
por Bennet e Feldmanr65 e por Pennington e Hastier66 parecem confirmar
conclusão de que os júrris não se empenham em análises detalhadas dos f'atos
e das provas que thes competem, tnas usam tipicamente <<histórias>>, com
o escopo de organizar os elementos de prova ¿ìpresentados na audiência.167
Portanto, os jurados chegam às suas conclusões sobre os fatos valorando ¿t
plausibilidade de </zls¡órias contpletas>> relativas aos próprios fatos,168 sem
desenvolver qualquer raciocínio analítico sobre circunstâncias específicas
ou sobre elementos singulares de prova. Em outras palavras, os júrris norte-
americanos estabelecem a <<verdacle>> dos fatosr6e essencialmente construiudo
e confrontando narrativas, ao invés de fazê-lo valoranclo criticamente as infor-
mações oferecidas pelas provas,. Há, aincla, quem diga que não só isso ocorre,
como - aliás * é um método positivo e recomendável para a formltlação clas
17"
clecisões sobre fatos.
O valor clescritivo da teoria holística não está aqui em discttssão e pode
ser reconhecido:17r ao fim e ao cabo, pode muito bem acontecer de os julados
comportarem-se justamente do modo que a teoria fala. Isso não significa,
todavia, qì"re essa teoria mereça ser tomada como um modelo prescritivo pala
a lorrnulação das clecisÒes sobre os fatos, e muito lnenos que possa ser cottsi-
derada uma teoria geral da decisão judicial.'1'?
Por um lado, conforme já dito, as narrativas são meios necessários e
inevitáveis para compor fatos fragmentados singulares e elementos de prova
singulares em um contexto orclenado e plausível. Em síntese: as histórias são
necessárias para interpretar as informações clisponíveis e para reconstl'ttir
a realidade à qual se referem. Se a teoria holística for compreenclida nesse
sentido <<froco>>, é aceitíryel, mas não acrescenta coisa alguma cle relevante às
concepções con'entes cla decisão judicial: que o juiz do fato cleva compor fatos
e provas eln um toclo possivelmente coerente cle enunciados que se referem aos
fatos cla caus¿t é óbvio.r73 Todavia, os defensores da teoria holística plopõem-
na corno modelo etrr um sentido muito mais <<forte>>, segundo o qual a decisão
sobre os fatos cleve ser concebicla e formulada somente cofiro un-ìa escolha entre
narrativas concorrentes consideradas como <<totalidades>>, ou seja, evitauclo
qualquer consideração atomista ou analítica dos fatos e qualquer valoração
I"s
Cfr'. BENNsrr e Fnr.omeN, 1981. Cfr. tarnbérn J¡crsox B¡nN¡nn, 1988a: 61.
r"6 Cfi'. P¡NNrNcroN e H¡srln, 1991:519; PnNNtNctow, 1993; Fl¡srrr, PsNnoo e PnNIvtNcroN,
1983.
167
Cfi'. TwrNlvc, 2006: 368; Prnoo, 2000: 399.
r6s
Cfì'. TrvrNrr.tc,2O06:334; MsN,qsrn e Srnnesrt, 2005: 5.
r''q
Cfr'. TwrNri\c, 2006: 336.
r70
Cfì'. H¡n¡ln ¡, 1986:'79.
r71
Para uma apleciação cr'ítica cfi'., de qualquer modo, hcrsoN, 1988: 65, 71.
r72
Para críticas articulaclas a propósito cfì'., ern particular, DAMASKA, 1990: 9l;T¡uupt.o, i992:
281.
r73
De maneira rnais ampla a propósito cfr'. Tenunro, op. ult. cit.:282.
NARRATIVAS PROCESSUAIS 87
a dos elementos de prova singulares.'7a Nessa versão a teoria holística é, setn
dúvida, discutível, sobretudo quando frisa que as narrativas são insuscetíveis
de velificação no que tange à realidade clas situações que descrevem,rTs pois os
júris decidem com base em sua plausibiliclade, não em sua veraciclade. Urna
abordagem crítica resulta ainda justif,cada se se considerar que ulna narrativ¿t
pode incluir fatos inventados ou carentes de fundatnento,ì76 sobretudo quando
se lê que a função das histórias consiste em colntctr as lacwtcts deixadas por
provas incompletas ou insuficientes sobre os f¿ttos relevantes.rT? Algo similar
é ¿rfirmado também por Neil M¿rcCormick, quando diz que a coerência da
narrativa é útil para estabelecer a vet'dade, ou a probabilidacle, de um fato do
qual não se tem demonstração probatória direta.rT8
É claro que, nessa perspectiva, as provas empíricas e a análise lógica
têm um papel secundário no controle sobre a completude e a coerôncia da
nanativa,rTe sendo o valor das provas difícil de determinar.rsO Os perigos do
story-telling no âmbito do processo incluem ainda outros aspectos negativos,
como, por exemplo, a referência a preconceitos e estereótipos escondidos e
o emprego de linguagem indevidamente emotiva e analogias impróprias.rsr
Vale a pena, todzrvia, frisar aqui os fatores que podern levar à construção cle
narrativas que têm pouco ou nada a ver com a verdade dos fatos da causa.
Essas namativas podem se fundar em fatos irrelevantes,182 ou em fatos inven-
tados pelo narradot (sern qualquer fundamento l¿rcional ou probatório); podem
ser usadas, ainda, para afirmar a existência de fatos que não f'oram provados
justarnente pol'que a f'alta de provas determinou uma lacttna na sequência de
eventos narrada. Colmar as lacunas com o escopo de construir uma narrativa
<<contpleta>> significa, em realiclade, que fatos que não são veldadeiros (pois
não há qualquer prova que detnonstre sua existência) são apresent¿rdos como se
vercladeiros fossem, simplesmente porque inserem-se coerentelneute no acon-
tecimento narrado. Em síntese: se <<falta>> (por não ter sido provado) utn fato
que seria necessário para o desenvolvimento organizado do acontecimento,
esse é sirnplesmente obtido no stock of hrcwledge de que o narrador dispõe
e inserido na posição apropriada no interior do mosaico. Consequentetnente,
o rnosaico do acontecimento parece coerente e completo, independentemente
17a
Sobre ess¿r velsão da teoria em exalne, e pal'a ulterioles referências, cfr. TeRurro, op. ult. cit.
2rJ.l.
r?t Nesse sentido cfi'. B¡NN¡rr e Fslorrr¿.N, 1981: 33; e em sentido cr'ítico cfi'. TwlxIr.rc,2006
308.
176
Cfì'. TwrNrNc, 2006 336.
t17
Itlent, ibidem:308, 336.
r78
Vel M¡cConrr.tcr, 1984: 48. Cfr. tarnbém JecrsoN, 19iì8: 18.
r7e
Cfi. ainda TwlNrNc, 2006: 308.
r80
Cfr'. MuN¡sne e SH¡tr¡¡su, 2005:26.
r8r
Cfr'. TwrNINc,2006:336, e, atralogatttente, MENAsIIE e Su.ttu.lstt, 2005: 5'
r82
Cfì', TwrNrNc, ibidem.
 MICFIELE TARUFFO
88
de quantas <<peÇas>> falsas tenham sido inseridas. Tudo isso signilìca, substan-
cialmente, que não se pocle esperar que essas narrativas em algutna medida
respeitem a verclade clos fatos. A circunstância de serem holisticarnente
coerentes não acrescenta coisa alguma à sua falta c1e veracidade.
O problerna sobre se esse é um argulrento favorável ou contrário ao
sistema do júrri não pode ser discuticlo nessa sede. Toclavia, é lícito duvidar da
existência real de boas razões pala sustentar ou preferir urn sistema em que
alguns sujeitos, no papel de juízes do fato, constroem narrativas que a priori
não refletem a re¿rlidade dos fatos da causa. A teoria holística tem o mérito de
jogar um pouco de luz nesses aspectos da narrativa, mas levanta o problema
sobre se a plausibilidade geral cle uma narrativa deve ser o úrnico elemento que
pode ou deve determinar a sua aceitação no âmbito da clecisão.
5. NARRATIVAS BOAS E NARRATIVAS VERDADEIRAS
Como Susan Haack frisou recentemente, o mesmo f'ato pode ser objeto de
muitas descrições verdadeiras,rs3 mas anteriormente Borges já constatara que
<<tcm com¡,sleja es lct realidctd, tan fragmenturio y tcm sintplfficaclct lcL historiu,
(lue Lmt obsert,aclor onuisciente podría redactctr utt nutnero irdeJinido, y
ccLsi htfinito, de biogrcficts de wt hontbre>>.18a Pode-se acrescentar, então, que
clo mesmo fato podem-se também fazer muitas - e talvez mais numerosas -
descrições falsas, assim como sobre o mesmo personagem podem-se escrever
muitas - e mais nufiìerosas - biografias fantasios¿rs. Em certo sentido, isso
constitui uma importante confirmação do fato de que o mesmo conjunto de
acontecimentos pode ser clescrito em uma grande variedade de modos, verda-
deiros e falsos. A observação cle Haack é feita em termos epistemológicos
gerais, e a c1e Borges coloca-se em um contexto literário; entretanto, ambas
podern valer inclusive rìo corìtexto mais específico do processo: conforme visto
mais acima, llo processo há diversos narradores, podendo-se supor que todos
narram histórias diferentes sobre o lnesmo fato, o mesmo conjunto de fatos on
o mesmo sujeito. Entretanto, essa observação implica também que, qlrando há
descrições cliferentes do mesmo fato ou conjnnto de fatos - não impoltando
quantas sejam essas descrições * haja sempre lazão para se questionar sobre
quais descrições são verdadeiras (naturalmente partindo do pressuposto de
que algumas possam sê-lo). Se isso vale no plano epistemológico geral, não
há razões parajulgar que não valha no contexto do processo, em que, todavia
- conforme já acenado - é necessário utilizar um conceito particular de
verdacle: um enunci¿rdo que descreve um fato pode ser considerado verdadeiro
se racionalmente confirmado pelas provas produzidas no processo.rss
r8r
Cfr'. Heecx, 1998: 157.
r8r
Cfi'. Boncns, 1998: 201.
r85
Cfi'. Fnnnrn BEI-rnÁru, 2002:61
NARRATIVAS PROCESSUAIS 89
Por outro lado, entretanto, a teoria do story-telling geral e processual não
fala de narrativas verdadeiras, mas somente de narrativas boas.t86 Em geral,
a ideia de uma narrativa <<boe>> é obscura e ambígua, visto que uma nauativa
pode ser boa em função de escopos diferentes.r8T De qualquer modo, é bastante
fácil estabelecer quais são os requisitos de uma boa narrativa processual: ela
deve ser plausível, coerente corn o stock of knowledge típico da plateia a que
se destina (e, portzrnto, <<fanülian> para essa), narrativamente coerente'tt - e,
pots, persuasiva.tse Todavia, uma objeção decisiva a essa teoria - assim como
a qualquer teoria da verdade fundada na coerência do texto - é que narrativas
coerentes e persuasivas podem ser completamente f-alsas.'e0 Para clar-se conta
disso, basta pensar ern uln testemunho, que pode ser narrativamente coerente,
mas falso, ou em uma sentença, que pode ser justificada de moclo coerente,
sem corresponder às provas e, portanto, à realidade dos fatos: trata-se de
claros exemplos da distinção fundatnental entre a coerôncia (ou a pelsuasão)
clas narrativas e sua veracidacle.
Portanto, depar:amo-nos com duas distinções que coltcernem às narrativas
clos fatos da causa: entre narrativas verdadeiras e falsas, e entre narrativas
boas e ruins. Essas distinções não se equivalern; podem, pelo contrirrio, estar
cruzadas, obtendo um conjunto de quatro situações diferentes. Ao levar essas
situações em consideração podernos partir (para não complicar excessivamente
a argumentação) do pressuposto de que uma narativa é verdadeira quanclo
todos os enunciados relativos aos fatos são verdadeiros, ao passo que é falsa
quando pelo menos um dos enunciados que a compõem não resulta provado
(e, portanto, não corresponde à realidade dos acontecimentos descritos).
Portanto, <<falso>> significa totalmente ou parcialmente falso.
a) Prhneira situaçãct: uma namativa pode boa e.falsa. O tomance
seL'
cle Grisham, assim como milhares de outros rotnances, é um exemplo desse
gênero de narrativa: é narrativamente bom, tnas - pertencendo ao mundo da
irnaginação e da invenção - nem meslno pretende ser vercladeiro. Por defi-
nição, um romance - sobretudo se considerado holisticamente - é descriti-
Ern uma perspectiva difelente, cfr. BunNs (2005 2), segundo o qual no processo é possível
186
obtel ur.na veldade que se coloque ¡tu'a além das nat'r'ativns.
r87
Cfr'. TrvrNrNc ,2006 340, n. 37 .
r88
O corrceito de coer'ência, seja no sentido de consistertcy seja no sentido de colterence (c1te
não são exatarnente equivalentes, l.nas são frequenternente usados como se fossem), fbi ampla-
mente discutido no âmbito da teolia da argurnentação jur'ídica. Cfr. sobletudo MrrcConrrltcr<,
1984; LrNorlu, 1990: 138; Nr,nrror', 1990:204. Para arnpla análise do tetna cfr. PINo, 1998:
84.
'8e Esses telmos são nl.na síntese aploximativa clas qualifìcações que eln
geral são usadas pat'a
clefinil as calacter'ísticas de uma narlativa processual eficaz. Cfr'. etn pat'ticulat'TlvlNlr.tc, 2006:
283 , 288 , 308 , 445
.
'e0 Cfr. en-r particular PrczENtt<, 1989: 161.

MICFIELE TARUFFO
90
vamente falso, mesmo se (como no c¿lso do Broker) inclui alguns ott mttitos
enunciaclos verdadeiros.
b) segrurclct situução.. uma narrativa pode ser ruittt e.falsa. Esse é, infe-
lizmente, o aoto de muitos rofiìances mal escritos: pretendem narrar Lllrì acon-
qualquer
tecimento, mas lhes fhltam alguns requisitos das boas nauativas. De
que não pretetrdem ser verdadeiLos, tnestno
moclo, trata-se cle romances
podendo incluir enunciados verídicos.
c) Terceirct situuçcio'. tttna narr¿rtiva pode set boct e verrJacleira' É o caso,
por exemplo, cle reconstruções histór'icas escritas de modo coerente, plausível
ã p"rrr,orìuo, e também clescritivamente vercladeiras, visto que repfesentam
fielmente o evento ou o conjunto de eveutos a que se ref'elem. Esse pocle ser
tarnbém o c¿tso de nma norroiiuo processual, se nart'ativamente bem constt'uícla
e, ao mesmo tempo, fu'clada, dè modo apropriado, nas pÍovas clisponíveis,
correspondenclo, assitn, à re¿rlidacle dos fatos da causa'
Esse
Qtnrtct sitr,tctçtío: um¿r naLrativa pode ser rLtittt e verdotleira.rer
c:)
é o caso de una reconstrução histórica mal escrita, por exemplo, porque
uão
fornece umer clescrição completa de um conjttnto ou de uma concatenação cle
eventos, ou porque fala cle iircunstâncias incoerentes ott fragmentadas,
mas
que
que é clescritivamente verdadeira porqtle reflete a realidade dos fatos de se
pelas
ó".rpo, na meclida em que os ennnciaclos relativos resultam confiilnados
fonies.de prova adequâdamente verificadas. Esse pocle ser também o caso de
.,-n ,rorrutiua processual, que pocle não ter os requisitos cle uma boa narrativa
(por exernplo, porqtte us ptouos clisponíveis não fornecem um fìrndamento
suf,ciente par¿ì uma recon.strução completa e coerente da concatenação clos
fatos relevantes), enquanto somente algumas circunstâncias específìcas são
conflrmaclas pelas próvas. Essa narativa rLrim pocle ser, todavia, verdacleit'a,
fatos
na meclicla eln que se funcla nos elementos de pt'ovzt qtle concernem aos
em questão.
A relevância e a função clesses qllatro tipos cle narrativas são obviamente
cliferentes, cle acorclo com o tipo de contexto em qtle são construídas e usaclas'
Por exernplO, AS n¿ìrrativas clO tipO <<0>> e <<b>> São releVantes no Contexto Cle um
concurso literário: se o escopo ê uen"et o prêmio de rnelhor foln¿ìllce policial
qualiclade narrativa do
c1o ano, a falsiclacle cla narrafiva não é significativa, e a
Nesse contexto Llfila narla-
lolnance é o írnico critério decisivo de valoração.
tiva c1o tipo <<c>> pocle ser relevante, mas Somente porqtle é narrativamente
bem escrita, não porqne vercladeira. Em um concul'so literário a vel'acidacle cla
narativa não t"tt-t q.,a1q.,er importância; pocle até mesmo ser contraprodttcente,
se a demonstração cl¿r veracidade cla história requer, por exemplo, referências
excessivas às provas que confirtnam que a narrativa é vefdadeira. No mesmo
pelspectiva clifererlte c[t'. Colott¡¡ CoRnn,r, 2006
Ìer Er.n 33, segundo o qttal nalrativas boas são
aquelai qr.ré se funclam nas pl'ovas e, pol'tallto, são vet'clacleiras'
NAIìRATIVAS PROCESSUAIS 91
concurso, naturalmente, aS narrativ¿rs do tipo <d> serian descartaclas irnecli¿t-
tarnente: uln acolltecimento tnal contado é sen dírvida ttma narrativa fuim,
qne não pocle vencer prêmio algum simplesmente pelo f'ato de ser verdadeira'
A perspectiva é cliferente se trata-se de valorar a qualidade cle uma
reconstrirção histórica, pol'que nesse caso a veracidade cla narrativa torna-se
urn clos sÍcurclcu'cls principais de valoração' Portanto, narrativas do tipo <c>
seriam certamente as m¿ris apreciadas, mas ¿ìS narrativas do tipo <r/> também
poderiarn ser levaclas em consicleração (ainda que não sejam boas clo ponto de
vista literârio), na medicla em que são verdadeiras'
Se observa-Se o contexto do processo, pafece claro que as nart'ativas
clo tipo <<a> são importantes, sobretuclo para os advogados. Confbrtne visto
anteúormente, o advogaclo não tem qualquer dever de buscar a vel'dade, e a
história que ele narfa teûì somente o fim de fazê-lo vencer a callsa' Portauto,
urna história narrativ¿rmente boa pocle ser útil (mesmo se clescritivamente
falsa), se sell objetivo final for aquele de persuadir umjuiz <<holístico- supos-
jírris
t¿ìmente não interessado em apllfar a verdade dos fatos, colno no caso clos
norte-¿rmericanos. Mesmo para um juiz clesse tipo, narrativas do tipo são
<<c>>
significativas, pela meslna razáo: para o jurado é uecessário que LÌlna llau'ativa
seja boa para que seja per.suasiva e, portanto, para que seja aceita como
uma
retonstrução apropriada dos fatos da causa' Não importa se essa é ou não
falsa pode
efetivamente verdadeira com base nas provas: uma narrativa boa e
muito bem ser objeto cle utn vereclito holístico.
Se, por outro lado, pensa-se ellì tllrì juiz do fato interessado em formular
uma decisão precisa sobre os fatos da causa e em fundar sua apuração em uÛìa
valoração raóional das provas procluzidas no processo, então o tipo ideal de
narrativa é evideutem"tit" o tipo <<c>>. Uma nalrativa qì-le corresponde clescri-
tivamente à r'ealidade clos fatos (assim como essa emerge das provas) e que
pode ser
é, também, coerente, plausível e completa, é a tnelhor narrativa que
construída por uÍì juù. Nessa situação, o que se deve pensar sobre histórias
clo tipo ,rdr)? Ãprimeira vista, dir-se-ia que para o zrdvogaclo.não
são interes-
se for tl¿ìrrativamente infeliz
sar-rtes: a narl'ativa pode até ser verdacleira, tnzìS
considerar-se o
não servirá ao escopo de vencer a callsa. Se, ao invés disso,
ponto cle vista do juiz, uma narrativa desse gênero requer algumas observa-
ções ulteriores.
Imaginemos que os f¿tos relevantes que embas¿rm a demanda sejam
descritos por euunciitdos como estes:
1) No tempo T e no lugar L o sujeito A teve o comportamento X;
2) O comportamento X envolveu o sujeito B;
3) O sujeito B sofreu danos <asslnt e assin>>'
 MICHELETARUFFO NARRATIVAS PROCESSUAIS 93
92

Se as provas produzidas emjuízo demonstram que os enunciados 1,2 e Twining.te2 Provavelmente existe uma preferência pelas narrativas boas,
3 são verdadeiros, esses podem ser combinados em uma narrativa coerente, ainda quando falsas, em detrimento das verdadeiras, especialmente quando
plausível e possivelmente completa pela sequência dos fatos que se verifi- estas não são narrativamente boas. Todavia, podem existir variações nessa
preferência, dependendo do tipo de juiz do fato (urado ou juiz profissional),
caram. Temos, portanto, uma naruativa do tipo <<c>>: boa e verdadeira. Entre-
tanto, se as provas não fornecem uma demonstração suficiente - por exemplo
bem como do tipo de contexto processual em que a narrativa é criada. Um
jornalista pode preferir uma boa narrativa sem se preocupar em demasia com
- do enunciado 2, surge, então, um problema. Que gênero de história pode sua veracidade, ao passo que um juiz pode preferir uma narrativa verdadeira,
ser narrada nesse caso? Um defensor da concepção holística diria que o juiz
mesmo se narrativamente infeliz. De qualquer modo, o problema é a qual
do fato pode colmar a lacuna provocada pela falta de provas do enunciado 2
tipo de nanativa deve-se dar preferência como fundamento de uma decisão
fazendo referência a alguns conhecimentos de senso comum - segundo os
judicial. Se compartilhar-se da premissa de que existe uma diferença entre
quais, em situações similares, <<normalmenla> se verifica uma conexão causal
um processo e um prêmio literário, estar-se-á inclinado a cref que somente
entre fatos do tipo descrito no enunciado 1 e os fatos descritos no enunciado
narrativas verdadeiras podem fornecer reconstruções precisas dos fatos.
3. Portanto, esse juiz poderia construir a partir do acontecimento em questão
Narrativas boas que incluem enunciados falsos e fatos carentes de fundamento
uma narrativa boa, plausível, coerente e completa. Essa narrativa seria, entre-
levam provavelmente a decisões viciadas, errôneas e não conf,áveis. Essa é
tanto, do tipo <á> descrito acima: seria falsa no que diz respeito ao enunciado
a razáo principal pela qual a afirmação de que <<narrative thouglú, altough
2, visto que na realidade ninguém sabe se, verdadeiramente, o comportamento
necessary, is inherently flawed>>'e3 é muito radical, mas pode ser substancial-
de A envolveu B, causando-lhe danos; portanto, um enunciado afirmativo mente compartilhada, pelo menos se referir-se às orientações narrativas mais
não pode ser tomado como verdadeiro com base nas provas disponíveis. Uma
extremas concernentes ao problema da formulação da decisão sobre os fatos.
situação ainda mais clara verificar-se-ia se resultasse provado que o comporta-
mento X não atingiu o sujeito B. Nesse caso o jurado holístico poderia narrar
a mesma história, simplesmente não levando em consideração as provas que
contrastam com uma boa, completa e <<normal> narração dos fatos.
Um defensor da orientação analítica ou atomista diria, pelo contrário, que
se o enunciado 2 não foi provado falta uma parte importante do acontecimento
hipotético, visto que não é plausível apontar um nexo causal entre os enun-
ciados 1 e 3. Consequentemente um juiz analítico do fato não poderia construir
uma narrativa coerente e completa do acontecimento: poderia somente dizer
que, com base nas provas disponíveis, resulta verdadeiro que A teve o compor-
tamento X e que B sofreu danos, mas não há qualquer correlação causal entre
os dois fatos. Do ponto de vista nanativo, essa não seria uma história boa:
fragmentada, incoerente e incompleta. Todavia, essa história seria verdadeira,
porque reflete precisamente aquilo que resulta das provas: tratar-se-ia, por
conseguinte, de uma narrativa do tipo <<d>> acima descrito. A diferença óbvia
entre as duas narrativas que podem ser construídas na mesma situação é que
o jurado holístico construiria uma narrativa do tipo ,rb> e, portanto, concluiria
que A é responsável pelos danos sofridos por B; ojuiz analítico, por sua vez,
concluiria, com base em uma narrativa do tipo <<d>>, que A não é responsável
por esses danos.
Essa sintética análise de uma das situações que podem ocorrer em um
processo mostra que as boas narrativas podem ser falsas, bem como as narra-
tivas verdadeiras podem ser ruins. Não é simples estabelecer se na prática - e
em todos os sistemas processuais - as boas nanativas eliminam as narrativas re2
Cfr. TwrntNc, 2006: 336.
verdadeiras do mesmo modo que a moeda ruim elimina a boa, como sustenta
re3
Cfr. MrNesse e SHeuasl't, 2005: 14.
 CAPÍTULO ilI
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO

1. O RETORNO DA VERDADE
Nos anos daquela que foi apropriadamente definida como <<embriaguez
pós-moderna>>t e deconstructiottist vortex,2 o conceito de verdade, junto com
muitos outros (como os de razão, história e conhecimento), foi colocado à
parte, considerado instrumento superado e não confiável. Foi dito, por exemplo,
por Lyotard, que a condição pós-moderna fundava-se na rejeição das Grand
Nrtrratives, entre as quais incluía-se a Verdade (com letra maiúscula).3 A tese
segundo a qual a verdade deveria ter sido banida do discurso frlosófico (e,
portanto, de todos os discursos) foi sustentada de maneira incisiva por Richard
Rorty, segundo o qual falar de verdade seria um nonsense: essa seria nada mais
do que aquilo sobre o que um grupo de amigos que racionalmente dialoga está
de acordo. A ideia de verdade (como muitas outras ideias) foi desconstruída
até tornar-se inútil para qualquer uso: no pós-modernismo acabou por ser
dominante uma abordagem cínica à verdade, assim como à objetividade e
ao conhecimento.a Susan Haack - uma das vozes mais importantes da epis-
temologia contemporânea - define como New Cynics o variado grupo que
inclui sociólogos radicais, feministas, multiculturalistas, teóricos radicais da
literatura, semiólogos e outros, que previram a crise dos grandes conceitos
tradicionais; em particular, negaram que qualquer concern of truth tivesse
sentido, criando uma almost orthodoxy que representou a moda cultural das

I Para essa expressão cfr. CusuveNo,2O07: 220.

2 Cfr. WIrlre¡¡s, 2002: 3.
3 Cfr. Lyoreno, 1981,6. Sobre o pensamento de Lyotard cfr. p. ex. Ltrowlrz, 1997:10, 13'
ll0; Nonnrs, 1990:'l,24; Nonnrs, 2005: 86. Soble a grande crise das Grand Natatives cfr.
também Feloueru, 20OO: 29.
a Cfr. Lvtlcs, 2004: XIV.
 96 MICHELE TARUFFO NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
97
Írltimas clécadas.5 Afirmott-se também a tendência cle sustentar-se
a existência situação até o recente arrependimento da Igreja sobre o caso de Galileu.15 De
cle verclades múrltiplas (clependendo clos pontos de vista
e dos grupos sociais ¿r resto, a ideia da relativiclade cultural da verdade parece ainda hoje bastante
-qlle os sujeitos pertençam),6 além de pensar-se que, se um número sufìciente
difindida, se fol possível dizer que (<uma sentença profèricla nos nossos dias
de pessoas aceit¿r r_rrna narrativa, essa õonstitui a verclacle.t
corn base em provas rigorosamente científicas, no qlle diz respeito à apuração
Traton-se, de resto, de um dos muitos aspectos cre uma ràse dos fatos, não é por si só mais justa clo que a decisão pronunciada, em outros
cultural
bastante complexa (e tambérn muito curiosa) qué aqui não pocre contextos culturais e sociais, com base no ordálio do fogo> e que <<os fatos
ser anarisada
como mereceria. vare a pena, todavia, referir nituralmËnte apurados diante do êxito do ordálio, nas sociedades que o praticavam, eram
-
pretensão de complet'de pelo rnenos alguns dos paradoxos
sem qualquer
- que a caracte_ indiscutivelmente vercladeiros>>. ró

dzatn e que, de vários rnoclos, têm relação com a <<qrtestão>>

da verclacle. os paradoxos verificaram-se efir muitas áreas da filosofia,r7 não atacando
- Afirmou-se' por exemplo, que a ciênci¿ì e os conhecimentos científicos
cleveriam ser colocados à parte para serem substituídos pela
sornente a ciência,r8 tendo-se referido em modo particular ao problema da
sociologia cla verclacle. A dificuldade dos matemáticos em estabelecer se sells cálculos eram
ciência, collìo se as conotações sociais clo cientista fossein o <<tterclacleiros> (isto é, se existiam ou não os <<entes>> matemáticos descritos
úrnico critério
para valorar a validade de suas descobertas.s Sob outro prisrna,
os <<construti_ por seus cálculos),re junto com os outros fatores já abordados, induziu a que
vistas>> radicais reduziram os resultaclos clas pesquisas
ðientíficas à condição muitos voltassem a preg¿ìr ì.lma concepção radicalmente <<contextuolizctcla>> da
de mems construções mentais dos cientistas, neganclo com isso que verdacle, segundo a qual a verclade de um enunciado poderia ser estabelecicla
tais
resultados pudessem ter qualquer conexão corrì os f'enômenos
empíricos aos ern finção da coerência desse com os outros enunciados que constituem o
quais se referiam.e Além disso, revisitações simplistas da
teoria khuniana cla contexto no qual esse se insere.2' Desse modo, alguns significados da ideia
revolução científicar0 acabaram por favorecer um ceticismo e
urì relativismo de verclade podiam ser salvos, mas tornava-se definitiva a separação entre o
rad_icais;rtem função desses, se os paradigmas da ciência podem
mucrar, então conhecimento e o mnndo. Seja qual fosse o sentido da concepção coerentista
cada paracligma equivale a olltro, e nenhum deles pocle terjparticular
pretensão da verdade no âmbito da matemática e das teorias científicas, de fato, essa
cle verdade. o paradoxo ínsito nessas abordagens é eviaeite:
cada um tem a ¿rcabava por tornar sem sentido a hipótese relativa à própria existência do
sua verdade pessoal,r2 de modo que ninguérn comete er.l.os13
e qualquer cons- nrtrndo externo, proponclo um ret,it,al cla orientação do pensamento cético que
trução clo mnndo é verdadeira para aqueres que nela creern.
Houve, portanto, remonta pelo menos ao diabo enganador de Descartes.2r Era assim negada
um tempo (talvez ainda não terminado) em que era verdadeilo que
os negl.os qualquer possibilidade cle se configurar um conhecimento de algum modo
eram fisiologicamente inf'eriores aos brancos,,u ho,ru" urn
tempo (talvez não verdadeiro cle qualquer acontecimento externo ao sujeito: o linguistic tunt teve
" era verdadeiio que
totalmente terminado, ou não para todos) em que
a.l.erra o efeito de extingr.rir todas as conexões entre a linguagem e o mundo, bem como
era plana e que o sol girava ern tol'no dela. Do mesmo
moclo, pocler-se-ia clizer
qne, visto que a teoria astronômica do cardeal Bellarmino de mover todo o problerna da verdade p ara clentro da dimensão linguística cla
eia sustentada por
um forte consenso ou seja, pelas autoriclades da Igreja experiência e do conhecimento. Afirmando que o conhecimento, a realidacle
- - essa era verdadeira,
pelo menos tanto quanto a de Galileu (se não
-ãró; assim permaneceu a 15 A plopósito cfì'. M¡ncoxr,
2007 15.
r(' Cfì'. C.rvelloNn, 2008: 950, 973.
5 Cfi'. H,recr,200i:20. 17 Unt pat'acloxo interessante,
6 A propósito, cfì.. F¡ror¡e¡¡ , 2000: 39. dentt'e os muitos, disse respeito ao sucesso do pensarnento cle
7 cfr. Fnloverv' Maltin Heidegget' na crtltut'a filosófica italiana. Foi, de fato, a cultula progressista que irnpôs
8 clì'wr[levs' 2000: r59, com referência à teor.ia nol.te-americara cro dir.eito.
2002: 3. para uma ampla cr.ítica clenrolido," ¿"rr" o¡"ni"ça.
Fleicleggel como tnoclelo, Ilão sotnente esquecendo a explícita aclesão clo fìlósofo âo regirr'r"

2007: 180, qLre fala ern cynicctl sociologyitf science.

.ri. H,recr, nazista, mas, sobt'etudo, não considelando as irnplicações substancialmente nazistas d; sua
e No ârnbito das orientações construiivistas filosofìa (soble os quais cfi'. F,rvE, 2006: 439 ss.; Favr, 2005). Não por.acaso Gia¡ni Vatti¡ro,
cfì.. p. ex. Ansrs e Hrssr, 1992;wevrewrcx, que l'oi urn clos maiores entusiastas da difusão da moda heideggeriana, foi inselido rros <<Hei¿eg-
1988' Sob|e as várias tenc'lências construtivistas .fr. .,r'r par.ticular
n, nnálir", críticas de gerian aposíles of utrettsott>> (cfr. Nonnls, 1990: 164).
HncxrNc, 1999: especiar'enre 44, 59,63, 12g, e cre Goloveñ, r8 lìecentes exposições dos problemas t'elativos
r0 PaLa uma análise cr'ítica r999: r0, zo, zst. à verclacle das teorias científicas encontl.aur-se
cro pensamento de Kuhn sobr.e o tema, cfì.. rioná*, 2ooi:
Ir Cfr' LvNcll, 2004:35. Pat'a unt recente exarne
42. em C¡sr¡rr-¡Nt,2005: 13; Massrvr, 2005: 3-5; Acezzt,2007:97; MensoNer, 200i: 145.
re Cfr'. Wllr.l¡r,rs, 2002: 137; MancoNr, 2001:4.
clas olientações r.elativistas cfr., além c.lisso,
Menconr, 2007: especial nenfe 49, 5']-, 64. 20 sobre as teorias coerentistas
12 Cfr. LyNcn, cla vel'clacle cfr. por exemplo LvNcrr, 2004: 54, ()0,246;
2004:35.
t3 Irlen, ibídetn: 38. Auorrorrr, M.C. e M¡nsoruer, M., 2007: XV; N¡r.¡r.uxl, 20Oj: 55: GoloveN, 1999:45. para uma
ta lrlen, ibidem:43. alticulada cr'ítica clo coelentismo cfr'. p. ex. H¡,rcr, 1995:52.
2' Cfì'. a plopósito Lvrvcrr, 2004: 21 ss.
 98 MICHELE TARUI.'FO
e a verdade são exclusivamente produtos da linguagern, acabav:ì-se, cle fato,
por negar a existência de qualquer realidacle independente cln linguageln que
pudesse determinar a veraciclacle ou a falsiclacle cle cacla pensarnento.22
Aos batalhões tradicionais de céticos radicais, de irracionalistas e cle
idealistas solipsistas, somararn-se os novos céticos, os novos cínicos, os
construtivistAs, os relativistas, os entusiastas do linguistic trtnt, os sociólogos
da ciência, os críticos do método científico e lnuitos outros peusaclor.es. Tais
pensadores eram fascinados pela ideia de qne a coisa mais importalìte e ueces-
sária seria separar-se completamente tocla e qualquel fbrma àe conhecimento
(científico e não científico) de qualquer conexão corn a realidade (hipotética)
clo mundo externo; aincla que se pudesse falar cle verclade algumas vezes (não
sempre), a condição para tanto seria que se excluísse qualquer referência ¿r
tal mundo e que se reconduzisse a verdacle ¿ì coerência do discurso ou ao
consenso daqueles que discomem.23
cresceu, por conseguinte, de maneira desrnedicra o número daqueles que
Bernard williarns chama tirnidamente de clettiers cla verdade,ro e que Alvin
Goldman define adequadamente como <<plrrveyors of cutti-trutlt ñostility>;
frisa esse úrltirno que eles se tornaram uma legião, referindo-se também à abor-
dagern deles ao termo veri¡thobia;2s conforme visto, Susan Haack chama-os
de New Cynics.
com o passar do tempo, todavia, os efeitos da embriaguez Çomeçararn
a atenuar-se - lnesmo que em algumas áre¿rs da cultura filosófica e cla cultura
geral esses ainda não tenham se exauriclo de todo. Naturalmente o fim cla
embriaguez não implica simplesmente o retorno ao status qtn otúecrdo pensa-
mento filosófico e rnetodológico. o pós-moclernismo não foi ulna doeñça do
pensamento, do qual se possa sair recuperando a saúde de antes: f'oi ulna
longa fase que determinou a crise irueversível de muitas icleias <ingánuas>>
que não rnerecem ser recuperadas. Se é verdade que não era necessário o estilo
vazio e flantboyatú de Baudillard para entender a cornplexidacle da socieclacle
moderna, da televisão e da realidacle virtual,26 é tarnbérn verdade que a proble-
22 A l'eferência está na
conhecicla tese cle Jacques Dellida, seguicla por.nruitos outros filósofos
pós-modernos, seguttdo a clual o texto é tuclo, e nacla existe fõr'a cleie. Par.a uma análise cl.ítica
soble o assultto cfi'. Gor-oven, 1999: 17 ss.
23 Vale iì pena lel a alegle par'óclia
cle Benn¡nv, 2001:52 clo fìlósofo cle cunho iclealista e
husset'liano que não consegue estabelecel se o seu gato reahnente existe (é transpare¡te a
referência ao pt'oblema do cot ott Íhe nat, que ocupou as discussões cle vár'ios fìlósof'os eln anos
|ecentes) e, ao fìm, conclui que não importa se o gato existe ou não, já quc existe sorneute a
s,s i t t t i l o ç ít o do gato.
-r
ru
Cf r. Wll.llnr,rs,2002:5.
25 cfi'. Gololr¿eN, 1999:
7, 9. Sob|e o assunto cfr.. tarnbérn V,rssallo, 2007: l;M¡rncorur,2007:
89.
2n É opinião que pocle
ser compartilhacla a cle Nonnrs, 1990: 164,cle que <cre wr¡ukl do n,ell Ío
.forget Boudrillard>.De fato, o pensan-tento clo filósofb flancês consútui <<an exÍrettte oppr.t5i-
NOTAS SORRE A VERDADE NO PROCESSO 99
matização da linguagem e de suas complicadas relações corrì a realidade, a
importância atribuícl¿r à dimensão contextual dos fenômenos e tlma racional
relativização dos conceitos (com o desaparecimento clas Grandes Ideias - colrl
letras maiÍtsculas) são aquisições significativas (mesmo que nem todas possam
ser ¿rtribuídas, em realidade, ao pensatnento pós-rnoderno)'
A passagern do pós-modernismo a ulna fase que se poderia talvez definir
corno pós-pós-moderna implica notáveis tnudanças cle perspectiva no que
concerne ao problema da verclade.
Fulclaclas ou não (mas com tudo indica¡clo que sirn) as acusações de
clesonesticlade intelectual que Susan Haack dirigiu a filósofos como Stich e
Rorty,27 l.esta o fäto de que a orientação representada por esse úrltimo (para
quem a verclacle é somente aqr-rilo sobre o que se está cle acordo - e, de qual-
quer modo, não vale a pena falar dela) foi objeto de críticas destrtttivas por
parte de filósofos e epistemólogos. Assim, por exemplo, Goldman escreve que
o pensamento de Rorty é <<stikingly abortive>> e fìrndado em Llm <galpoble
error>>,bem como em SLta ignorância sobre teorias mais sérias;28 Williams diz
que Rolty fornece <<striking exanrytles>> daquilo que define como <<rllTltittg, to
entpty>.2s O principal ponto de ¿Ìtaque dessas críticas foi justamente a desvalori-
zaçáo radical da icleia de verdade e da possibiliclacle de que se deem descrições
veríclicas sobre acontecimentos que se verifìcam no mundo externo.30 Não por
acaso Golcltnan afirma que, jttstamente negando a realidade do mttndo externo,
<<postnrcrlerrtists seetn to be old-fasltioned iclealists or solipsists>,3r frisando
tambérn que as concepções construtivistas equivalerì, em realidade, a uma
<hctlf-bcLkecl nrctctphysics>>.32 De sett lado, Susan Haack desenvolve com ironia
contunclente uma série cle argumentos críticos contfa a tese dos New Cyrtics,
coktcanclo em relevo a inconsistência teórica cle rnuitas de suas afirmações.33
tion(il stance lowrtnl et,ery lasl t rtÍbcluin, et'ery.fontt or t,e:;ti8e of etiliShtettetl critical Íhoug,ltf,>
(Nounrs, 1990: 165). Isso foi objeto de críticas devastacloras cotno aquela desenvolvicla por C.
Nor.ris no volurne citaclo (p. 164), o qual conclui afìrmando qne <<arry políîics wltíclt goes olottg
t,irh the curreilt posttnodenúst tlrift will end up by effectfuely entlorsing und pronotirtg. Íhe
w o r k of i d eol o g i c al nry s Í iJi r: ut i on>> (iv i, p. I 9 I ).
27 Clr.. H,q¡cr, 1998:7, 14, 18,23. Para arnpla crítica ao vulgcu'pragttrttísm de Richarcl Rolty,
clelìniclo tarrrbém corllo tllll arulib'iilg p¡'o'spect, cft. tambérn Heecr, 1995: 182' V', alérn clisso,
I'l.r¡.cr, 2008:32,
28 Cfì'. Gorot'leN, i999: 11.
2e Cfi'. Wrt-t-t,trr¡s, 2002: 59.
30 Cfr.. em palticulal s. Haack, que dilige cr'íticas dur'íssimas a Rot'ty no platro episternológico
(Haecx, 1998: 18,48) e afir'rna, por exentplo, que <Rorry's rutlical claints ctbouÍ truth, rcpreserb
t(tîioil, eÍc., are rcrlically frtl.rer; aincla, qtle, no desastre geral plovocaclo pelo pensalnento de
Rorty, <Rorf.ye sqtre dileÍt(uttism, lettt,irtg room only J'or " conversation" , frúe reusonirry, crut do
.jrr.stiie neithet'to science nor f¡¡ liÍerotu'e> (it,i, p.65). Para cr'íticas ao pellsamento de
Ro|ty cfr.
t¿rmbénr LvncH, 2004: 93 ; f)nrr' Urnr, 2007 : 38.
3' Cfi. Gol¡r¡¿N, 1999: 19.
12 Gor-ov¡N, 1999: 17.
rr Cfr'. H¡¡cr,200'/:20,99, I i5, lBO,2l1 .
 !

100 MICHELETARUFFO
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 101
Naturalmente ninguém fala de verdades ou de certezas absolutas, que são
<o privilégio dofanáticor>,'o s que, de fato, entram em conflito somente uma concepçáo correspondentista da verdade, segundo a qual - justamente
em
algumas metafísicas e em algumas religiões integralistas. Além disso, ninguém - a realidade externa existe e constitui a medida, o critério de referência que
pensa em correspondências automáticas entre pensamento e mundo, ouãntre determina a veracidade ou falsidade dos enunciados que dela se ocupam.a3
linguagem e mundo, que seriam típicas de um rèalismo ingênuo insustentável, Um aspecto ulterior concerne possibilidade de que dessa verdade <<obje-
à
ou de um fisicalismo radical já há muito superado. Delineiam-se, ao invés tiva>> se possa ter um conhecimento confiável. Isso vale sobretudo para aquelas
disso, formas de realismo crítico - ou, como chama susan Haack, de innocent
que Williams define como plain truths, ou seja, como verdades que parecem
realism3s - guo, mesmo com modalidades diversas, convergem sobre alguns
evidentes na vida cotidiana (inclusive na dos próprios pós-modernistas),aa mas
pontos de grande relevo.36 o primeiro ponto aparentemente banal (mas,
-
realidade, bastante intrincado sob o prisma ontòlógico) é que há sentido
na vale também no plano filosófico geral, no sentido de que a verdade é cognos-
-
julgar que o mundo externo existe.37 como observñearle, poi outro cível e como tal representa um valor em si.
lado, o
external realism não é uma teoria da qual se pode ou não compartilhar: é, ao Não por acaso, nos últimos anos filósofos como Williams e Lynch (e
invés disso, um pressuposto necessário para ã própria possibilidade de se ter como Pio Marconi na Itália) e epistemólogos como Haack, Goldman e Norris,
opiniões ou teorias sobre a realidade.3s Desse modõ, à parte todas dedicaram artigos e livros importantes à verdade e à racionalidade dos métodos
"olo.u--r"
as orientações de tipo cético, subjetivista e irracionalista, bem como a abor- para obtê-la. Justamente, pois, na primeira pâgina de seu livro, Williams fala
dagem de todos aqueles que ainda creem no diabo enganador de Descartes
e da <<demand for truthfulness>>, da <<devotion to truthfulness>> e do <<desire for
julgam não poder sair do clássico dilema do <<sonho oi estou acordado>>,3s
ol truthfulness>> como abordagens que atualmente são <<prominent in modern
que têm sonhos como aquele de Chuang Tzu3o
thought and culture>>,as dedicando Lynch seu livro à demonstração de <<why
um segundo ponto consiste em configurar uma ideia aléticada verdade, truth matters>>.46 De resto, não faltam na literatura filosófica e epistemológica
segundo a qual todo enunciado relativo a acontecimentos do mundo real é recentes análises convincentes que explicam as modalidades de um conheci-
verdadeiro ou falso em função da existência desses acontecimentos no mundo
mento confiável da realidade, colmatando o gap que caracterizaia a relação
real. substancialmente, é a realidade que determina a veracidade ou a falsi-
entre mente, linguagem e realidade externa.aT
dade das narrativas que a descrevem.ar Sob esse prisma não é importante que
tal veracidade ou falsidade seja determinada no èontexto dos conheci-"nto, É oportuno, todavia, frisar que a opção realista a que se fez alusão não
de que se dispõe em um momento ou em um determinado ambiente social.a2 representa uma condição necessária para que se possa voltar a falar sensa-
o ponto essencial é que cada enunciado fâtico é verdadeiro ou falso em si, tamente de verdade, saindo-se da espiral solipsista típica do ceticismo pré
em função da existência ou inexistência do evento que descreve. Isso implica e pós-moderno. De fato, mesmo sem compartilhar de teses ontologicamente
a adoção, mesmo que de forma náo <<ingênua>> e criticamente madurâ, de realistas, é possível imaginar que exista uma verdade racionalmente cognos-
cível e demonstrável. Trata-se da concepção epistêmica da verdade, surgida
3a Cfr. Lyxcu,2004:34.
35 Cfr. Heecr, com Dewey, mas reproposta recentemente por Michael Dummett; segundo
1998: 156; Heecr, 2007:yI,124.
36 A propósito do
realismo crítico cfr., por exemplo, Nonnrs, 2005: 42, essa, a verdade de um enunciado corresponde à sua warranted assertibility,
5g,6j, 166;Gorovan,
1999 48. ou seja, à existência de justificativas válidas para julgar-se verdadeiro um
37 Cfr. em particular
MencoNl, 2007: 3.
38 Cfr. Seenl¡,
J. R., 1998: 32. a3 Sobre a recuperação de concepções correspondentistas da verdade cfi'. as argumentações de
3e A propósito,
vale recordar o algumento de wrllralrs, 2002: l3l,que parece mais ou menos
assim: se quando estou sonhando não sei se estou sonhando, quando àstóu Nonnrs, 2005: 8, 61; Gol¡rr¡eN, 1986:42,59, 66. Sobre a necessária adoção de uma concepção
acordado não posso corrcspondentista no âmbito do processo v., por último, F¡nnen B¡lrnÁ¡¡, 2007: 19.
.

dizer se estou acoldado; analogamente, visto que se estou morto não posso dizer que
estou aa Cfr. Wrluevs,20O2:9,45; M¡ncoNtt,2O07:141. Mesmo os pós-modernistas, na verdade,
morto, não posso nem ao menos dizer que estou vivo.
a0 chuang Tzu sonhou intelessam-se em estabelecer a verdade sobre o horário de partida de seu avião, sobre as traições
ser uma borboieta; quando acordou, não sabia se era um homem que
sonhara ser uma borboleta ou uma borboletaque sonhara ser um homem. para dos respectivos cônjuges, sobre a data do Concílio de Viena, sobre a velocidade da luz e sobre
uma análise do
sonho de Chuang Tzu cfr. BoncEs, 1998:2g1. muitas outras circunstâncias - banais ou não - do contexto real em que vivem.
ar Cfr. MencoNr, 2007: 3, 57; a5 Cfr. Wrrlre¡us,2Ûl2: l.
LvNcH, 2004: 4; SeenLe, l99g:, 5, 12; GoloueN, 1999: 6O; a6 Esse é de fato o subtítulo da versão original do volume de Michael Lynch, que não aparece
GornvaN, 1986: l7; Nonnrs, 2005: 6,56, 6l; Heecr ,2004: 4; Heacr, íOOl, ZS,140;
Hrrecr: na tradução italiana da obra.
2008, 30; PanruNr, 2005: 63; Dell'Urnr, 2007:29; GoNzÁr_rs Lecrpn, 2005:97.
a2 a' Cfr., p. ex., Seenre, 1998:12,39,67,135; Seenr-n,2004:107,132,1931' H¡¡cr, 1995:73, I

Cfr. LyNcH ,2004: 6: Mencoxr. 2OOl-: 4.

95, ll8.
I

il

\
 t02 MICHELE TARUFFO
enunciado.4s O conceito de verdade como justificativa foi arnplamente discu-
tido, sobretudo sob o plisma das implicações antirrealistas de algumas de su¿rs
versões.4e Todavia, à parte os aspectos que concernem à dimensão ontoló-
gica e episternológica do problema (sobre os quais não se pode aprofundar
a análise nesta sede),50 é oportuno reconhecer que tarnbéln a discussão sobre
a concepção epistêrnica da verdade tem a função de colocá-la no centro das
atenções; mesmo porque deve-se recordar que em pelo menos uma das suas
possíveis versões o conceito de justificativa pressupõe a verdade do enun-
ciado que se procura justificar.sl
Tudo isso demonstra uma coisa bastante óbvia, que, todavia, vale a pena
frisar. Resta claro, de fato, que não obstante dificuldades teóricas e variedades
de orientações, a verdade - concordando corn Lynch - é objetiva, é boa, é um
objeto digno de pelquirições e digna de ser cultivada por si mesma.s2 Todavia,
ulna vez terminad¿r há tempos a época das Verdades com <<v>> rnaiúsculo, é
necessário reconhecer qlle ern alguns aspectos a ideia de verclade não pocle ser
outra coisa senão algo culturalmente relativo, em pelo merìos dois sentidos.
Por um lado, houve (e podern ainda existir) culturas ern que o conceito de
verdade não existia ou não tinha papel algum. Em culturas assirn, inúmeros
problemas (inclusive aqueles atinentes às decisões de controvérsias judiciárias)
resolviam-se, por exelnplo, interpretando-se o voo dos pással:os,s3 recol'rendo-
se à intervenção divina imaginada nos orclálios,5a ou envenenando-se um pinto
para observar o seu comportamento.5s Por outro lado, é possível que no âmbito
de contextos culturais diferentes (e também em contextos cognoscitivos clife-
rentes) utilizem-se conceitos diferentes c1e verdade, ou rnétodos diferentes
pata determiná-la: a verdade ou a sua descoberta seriarn, por conseguinte,
tlrc o ry -laderf6 e c ontext - laden.sl
De r:esto, essa dupla relatividade ou contextualidade da ideia de verdade
não resolve o problema, em realidade reabrindo-o, em tefmos mais maduros e
a8 Soble essa concepção da veldade cfì'. ern palticulal
Golnnzrn, 1986: 44; Nonnrs, 2005:25,
101, 124.
ae Cfl'. os tt'ecltos de A. Goldrnan e C. Norris citaclos na nota precedente,
e, além clisso, LyNcl,
2004: 81,89, 105; M¡ncoNr, 2007: 8.
s0 Para críticas de orientação <<realista>> à concepção da veldacle como justificativa
cfr'., p. ex.,
Nonnts, 2005:25,61, 101, 107; Gor-orraar.r, 1986: 44.
sr Cfr. MrrncoNr, 2007: 13, 19. Sobre a concepção cla vel'dade cle ur.n euunciado em função clos
elernentos de prova que o justificarn ver, pol' últirno, Fennrn Bnr-rnÁN, 2007: 20.
52 Cfr'. LyNcs, 2004: 18.
53 Cfì'. Wnrr¡.rr¡s,2002: 131.
sa Sobre o assunto cfi'. Cap. I, item 2.
s5 Essa refel'ência é à prírtica clos Azande analisada por.ClresE, 2005: 15.
56 Sobt'e atheory-laden r¡¿s.r das obselvações cientílìcas
cfi. em sentido crítico Golor,r¡r.r, 1986:
238.
s7 Sobt'e a influência do contexto cfr. em palticulal Lvrucu, 2004: 50; Mrruow
e Sp¡r-rr¿¡r'r, 1990:
t597.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 103
¿rrticulaclos do que no passado. Por um lado, de fato, a existência cle culturas que
não incluem qualquer conceito de verdade (ou que não incluem um conceito de
verclade aclotado a partir de ontras culturas), certamente não exclui ¿ì existência
cle cultur¿rs que incluem ull-ìa vel'são aceitável desse conceito, atribuindo-lhe
¡nì valol relevante. E verdade, em outros termos, que quem interpretava o
voo dos pássaros, o¡ celebrava os ordálios, otl envenenava os pintos,58julgava
talvezque pudesse, com essas práticas, clescobrir a verdade,5e de moclo que não
se pode clizel que a ideia de verdade inexistisse totalmente nesses contextos
culturais. Todavitr, o mínimo que se pode dizer é que se tf¿ìtava de ideias de
verdade um tanto peculiares e qrte, de qualquer nÌodo, aqueles métodos para a
clescoberta da verdade podem ser considel'aclos inadequados se colocados em
um contexto histórico-cultural diferente. Adeqnadamente Williams distingue
os métodos de busca tnúh-accpirlng dos que não o são;60 talvez não seja por
¿ìcaso que ninguém mais interprete o voo dos pássaros para prever o êxito das
batalhas, e que o fìm clos ordálios tenha sido substancialmente determinado
também pof se ter percebiclo sna ineficiência no que concerne ao escopo de
se descobrir a verd¿ìCle.6i Sobre o envenenalnento dos pintos, pode ser exoti-
camente interessante ocupar-se do ritual com que os Azande estabeleciam
(or.r estabelecem) a inocência ou a culpabilidade clos adírlteros, esperando-
se, entretanto, que ninguém proponha a adoção de tal método em caì'lsas de
clivórcio na Itália ou nos Estados Unidos. Pode sel' que os arúlspices antigos e
os juízes rnedievais - assim cofiìo o Cardeal Bellarmino, os Azande e muitos
outros que cultivavam convicções que na perspectiva de outra cultura (ou da
cultura atual) pudesseln parecer culiosas - tivessem boas razões para pensar
que daquele modo conseguiriam chegar a conclusões verídicas. Vale, todavia,
a observação cle que o fato de as justificativas sefellì <<filhas clo tentpo>>, ttáo
irnplica qne assim seja a verdade.62 A conseqtlência é qtle a opinião do Cardeal
Bellarmino efa, de qualquer lnodo, falsa, independentemente clas justificativas
que ele, eln sua cultura, podia encontrar para dizer que as teses cle Galileu não
podiarn ser aceitas. Tal opinião, conforme já acenado, seguia sendo, de qual-
quel' modo, falsa, independentemente do consenso que poderia existir sobre
ela: vale, cle fato, a regr¿t fundameutal cle que <<nenhuma maioria, nem mesmo
5s Crrase, 2005: 149, n.2, refere que entre os Azancle essa prática era ainda clocttlnentacla em
1982, mas não se sabe se aincla é usacla, ìÌenì cotlì que difusão.
5e Ao que tuclo inclic¿i, os Azande estão convencidos de que o enveuenamento do pinto constitua
urrr borir rnétoclo pala clescoblir'-se a verclacle: cfi'. Cu¡st, 2OO5: 149, t't. 2.'lalvez não seja
relevalìte, senclo excessivamente |acional, a observação cle que se o pinto fosse vet'dadeiratnente
e¡ve¡e¡aclo, necessaliamente lnorreria, de moclo que a culpabiliclacle do adúrltelo seria estabe-
lecida u priori no ntolnerìto em que o sacelclote preparasse o venel]o. Analogamente, quando o
pirlto não lnorfesse poder-se-ia pelìsaf que o sacerdote não o teria envenenado verdacleiratnente,
plecletelminando, assim, urn ôxito favorável à inocêrrcia clo pretenso adúltero.
ó0 Cfì'. ern particular WIt-t.t,lus, 2002: 12'l .
('r A esse propósito cfr. xqtru, Cap. I, itern 2.
62 M¡ncoxr,2007: 15, l-51.
104 MICHELETARUFFO
a unanimidade dos consensos ou dos dissensos, pode tomar verdadeiro aquilo
que é falso, ou tornar falso aquilo que é verdadeiro>>.63
Por outro lado, pode-se observar que não parece justiflcável qualquer
relativismo substancialmente niilista sobre o conceito de verdade,ø sendo a
verdade de um enunciado - conforme já dito - determinada pela realidade
dos acontecimentos que aquele enunciado descreve. Se assim não fosse - e,
isso é, caso se aceitassem teses relativistas - chegar-se-ia à conclusão para-
doxal de que existiriam infinitos conceitos de verdade, todos substancialmente
equivalentes; portanto, cada um poderia escolher o seu. Em uma situação
desse gênero, cada um poderia sustentar estar com a verdade a propósito de
qualquer coisa. Isso leva a dizer-se que o que deve ser ligado ao contexto
náo é a verdade considerada em si, mas sim as metodologias e as técnicas
empregadas para tentar determiná-la. Isso consente, ainda, que se coloque em
um plano diferente a questão do contexto, seja no sentido de reconhecer que
em contextos diferentes adotam-se métodos diferentes (com a consequência
de que, muito provavelmente, serão diferentes também os êxitos levados a
cabo por tais métodos), seja no sentido - já mencionado - de que há métodos
adequados para a descoberta da verdade e métodos inadequados para esse
fim.
Resta evidente que não se pode afrontar aqui o insolúvel problema
consistente em definir o que é a verdade.65 É, todavia, possível assumir como
válido (concordando com a doutrina filosóflca e epistemológica largamente
prevalente) o clássico critério proposto por Tarski, segundo o qual o enun-
ciado <<a neve é branca>> é verdadeiro se, e somente se, a neve é branca.66
2. ALGUMAS DTSTTNÇOES
Antes de começar o discurso sobre a função que a verdade desempenha
no âmbito do processo, parece oportuno esclarecer sinteticamente alguns
problemas terminológicos (em realidade de caráter conceitual), que surgem
sobretudo do modo em que, na linguagem comum (e mesmo na linguagem
processualista corrente), fala-se da verdade. Não se trata, evidentemente,
de propor uma definição geral da verdade (que - conforme dito há pouco
- é indefinível), mas sim de evidenciar alguns mal-entendidos que frequen-
temente viciam ou tornam complicado o discurso concernente à verdade no
processo. Com esse fim podem ser recordadas algumas distinções ffequentes
63 Cfr. Frnne¡ou, 2007 a: 215.
ø Nesse sentido cfr. em particular Lvr.rcu, 2004: 50; Mencoxl, 2OO7: 57, 81, 113. Para uma
recente análise crítica ao ceticismo filosófico e epistemológico cfr. também SrsrN, 2005: 56.
65 É sabido que a verdade é indefinível: cfr. Wrllrerras, 2002:63; Avronerr e M¿nso¡,¡sr, 2007:
XVIII; DsLL'Urw, 2007 : 42.
ó6 Sobre o critério de Tarski a literatura é ampllssima. Cfr., por exemplo, Wt¡,r-r¡vs, 2002:63;
Gor-ouaN, 1986: 65; MencoNI, 2OO7:6; Pennrxr, 2005:64; NeNNrNr, 2007:59.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 105
na linguagem comum (porém, inúteis ou carentes de fundamento, sendo, lr
portanio, àeixadas de lado), e outras talvez menos frequentes (porém, úteis
para conferir um mínimo de clarcza aos argumentos com os quais os juristas
tratam da verdade).
2.t Distinções inúteis
De algumas distinções inúteis podemos nos liberar rapidamente. A prin-
cipal dessai é a que contrapõe verdades absolutas e verdades relativas. Sendo
evidente que a Verdade com letra maiúscula (ou seja, a verdade absoluta)
não pertence ao mundo das coisas humanas, é também evidente que essa não
perténce ao mundo da justiça e do processo.cT Essa constatação pode desi-
ludir o absolutista, fazendo-o cair no ceticismo,cs mas parece dificilmente
contestável. De resto, dizer que nas coisas humanas (e, portanto, também no
processo) se lide somente com verdades relativas (com letra minúscula), não
iignifrca de fato desvalorizar a função da verdade, nem mesmo adotar uma
concepção subjetivista ou relativista dessa. A esse respeito, femetendo-se ao
que f;i observãdo anteriormente,ce aqui somente cumpfe, de qualquer modo,
rãchaçar que a verdade seja obietiva. Essa pode ser considerada relativa
não nô sentido de depender das opções individuais dos sujeitos que delas se
ocupam (visto que, desse modo, cair-se-ia em um relativismo radical inacei-
tável), mas sim no sentido de que o conhecimento da verdade relaciona-se
com o contexto em que Surge, com o método com que se desenvolve sua
busca e com a quantidade e a qualidade de informações de que se dispõe (e
sob as quais taiJ conhecimentos fundam-se). Em outros termos: a verdade de
um enunciado é univocamente determinada pela realidade do evento que esse
representa e, portanto, é <<absoluta> (no sentido de que não admite graus).?0 O
enìnciado é verdadeiro ou não: não pode seÍ <<mais ou menos>> verdadeiro. O
l
que pode vatraf,dependendo das circunstâncias, é o grau de conf,rmação71 que
poOe ser atribuído a esse enunciado, com base nos conhecimentos disponíveis:
portanto, pode-se dizer que, em contextos determinados e de acordo com as
:
ðircunstâniias, pode existir uma maior ou menor aproximação à verdade.T2
Por conseguinte, é o conhecimento da verdade que se qualifica como
relativo, já que fundado nas razões pelas quais é provável que um conven-
cimento seja verdadeiro. Isto é, esse guarda relação com os argumentos que l
i:
6? É contra essa pretensa Verdade que G. Zagrebelsky reivindica o valor essencial da ética da li
dúvida: cfr. Z¡cneselsrv, 2008: VII. l,
6s Sobre o absolutista, ou o perfeccionista, desiludido cfr. Tenurro,1992: l0' 153; FennEn
B¡rrnÁN, 2007 ,27 .
6e Y. supra,iteml. l
7o Cfr. Ac tzzt, 2OO7 ; 104; D¡r-r-'Urnt, 2007 : 33.
?t Sobre o assunto v. mais amplamente infra' Cap. V, item 3. 1' li,
72 Cfr. Gomrr¡eN, 1986: 147.
i

106 MICHELETARUFFO
justificam o convencimento sobre a verdade de um enunciado.T3 O conheci-
mento da verdade é relativo, mas também objetivo, visto que a justificativa do
convencimento verdadeiro não se funda nas preferências ou nas idiossincra-
sias dos sujeitos particulares, mas sim na capacidade deles de se exprimirem
em proposições representativas do mundo como ele é.7a Naturalmente, os
argumentos utilizados para justificar um convencimento podem ser válidos ou
inválidos, mas podemos falar somente nas justificativas fundadas no primeiro
tipo: se um convencimento é injustificado é muito pouco provável que possa
chegar à verdade, já que são os convencimentos justificados que podem levar
à descoberta dessa.75
No contexto do processo é apropriado falar-se em verdade relativa e
objetiva. A verdade da apuração dos fatos é relativa - no sentido de que é
relativo o conhecimento sobre essa; isso porque essa funda-se em provas que
justificam o convencimento do juiz, representando a base cognoscitiva na qual
o convencimento de que um determinado enunciado corresponda à realidade
dos fatos da causa encontra justificativa.T6 A mesma verdade é objetiva, já
que não é fruto das preferências subjetivas e individuais dojuiz, fundando-se
em razões objetivas que justificam seu convencimento e derivando dos dados
cognoscitivos resultantes das provas.77
Outra distinção carente de fundamento que se pode rapidamente deixar
de lado (não obstante se trate de um consenso bastante difundido) é aquela que
se põe entre verdadeformal ou processual, que se estabelece no contexto do
processo, e verdade real, que seria apurada somente fora do processo. Hâ até
mesmo quem diga que no processo se obtém somente uma <<fixação formal>>
dos fatos da causa, que não teria qualquer relação com a verdade.Ts A justi-
ficativa dessa distinção parece consistir na circunstância de que no processo
existem normas que concernem às provas (condicionando, portanto, de várias
maneiras a apuração dos fatos) e regras (como aquelas sobre a coisa julgada)
que põem fim à busca da verdade. Pelo contrário, fora do processo a busca da
verdade <<verdadeira> poderia desenvolver-se de forma livre e ilimitada.?e
73 Cfr. LvNcs,2004:62,97; Me¡rcoNl, 2007:8. Analogamente, mas em termos mais analíticos,
v. infra, Cap. 5, item3.l e3.2.
7a Cfi'. Lvr.lcu, 2004: 99.
7s Sobre as relações entrc conhecimento, verdade e justificativa cfr. em particular V¡ss¡rt-r-o,
2007 : 3 ; Mencoxr, 2007 : 8, 1 l ; Lvncu, 2004: 29, 89, 97, 105, 240.
76 Cfr. por todos Frnnnn BelrnÁN, 2007l. 20.
77 Sobre a estrutura do laciocínio do juiz, bem como sobre sua justificativa, v . infi"a, Cap. 5,
itens 3 e 6.
78 Sobre o assunto cfr. em particular CanNer-urrr, 1992: 29,56, 6 1. De resto, a distinção enhe
verdade formal e verdade real já tinha sido posta em dúvida pela doutrina menos recente: cfr.,
p. ex., FunNo, 1940: 18.
1e Para uma resenha crítica dessas opiniões cfr. Fennen BelrnÁn, 2002: 41,63. Cfr. tarnbém
Taru¡¡o, 1992: 4,24.
'Þ
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO r07
Esse modo de argumentar é, entretanto, falacioso. Por um lado, pode-se
dizer que, em linhas gerais, não existem diferentes espécies de verdade, que
depenáeriam de se estar no interior ou no exterior do processo: como foi dito il
váiias vezes, a verdade dos enunciados sobre fatos da causa é determinada
ll
pela realidade desses fatos, e isso acontece seja no processo, seja fora dele.
i
Þortanto, a distinção entre verdade <<processual>> e verdade <<real>> carece de
fundamento.so Se, pois, pensarmos que fora do processo são apuradas verdades
absolutas que no processo não são cognoscíveis, valerá, a propósito, o que
foi dito há pouco. Quanto às regras que concernem à admissão, à produção
- e, pof vezes, até mesmo à valoração das provas - pode-se observar que .i
essas podem limitar ou condicionar de modos diferentes a busca da verdade;8'
a descoberta de uma
isso não implica, entretanto, que essas determinem
verdade cliferente daquela que se poderia descobrir fora do processo.s2 Pode-se
somente dizer que essas produzem um deficit na apuração da verdade que se
dá no processo, já que, por exemplo, obstam a produção de provas relevantes
à apurãção dos fatos cujo conhecimento é importante para a decisão.83 Esse
cteficit não implica que haja uma verdade processual: implica somente que'
em um processo em que vigem normas limitadoras da possibilidade de servir-
se de tódas as provas relevantes, apula-se somente uma verdade limitada e
incompleta, ou - nos casos mais graves - não se apura verdade alguma. O
problerna, então, não concerne à verdade, mas aos limites em que a disciplina
do processo consente que essa seja apurada.
da coisa
Quanto às regras que preveem o vínculo derivado da formação
imponham
julgada, não se pode dizer que excluam a apuração da verdade ou
ã existência de uma verdade ontologicamente diferente daquela que se pode
apurar fora do processo.s4 Por um lado, na verdade, nada impede que a coisa
julgada forme-se sob uma decisão que tenha apurado a verdade dos fatos, o
quã - aliás - é justamente o que deveria ocorrer na normalidade dos casos.
se a verdade for descobefia, é claro que a coisajulgada não imporá qualquer
limite à sua busca. Por outro lado, vale lembrar que o vínculo derivado da
coisa julgad anáo dizrespeito aos fatos: como é sabido, a <<declaração>> de que
fala o art. 2.909 85 defi nindo o objeto da coisa julgada não diz respeito à recons-
trução dos fatos da causa, mas sim à decisão sobre a existência da situação
80 Cfr. em particular Frnnsn BEI-rnÁN,2007: 7l e ss.
sr Sobre o assunto v. mais amplamente infra, Cap.IY , item2.2.
82 Cfr. Fennen BelrnÁN, op. ttlt. cit.: 45.
83 Sobre o assunto v. mais amplamente ínfra' Cap. IV , iTem 2.2'
8{ Nesse sentido, cfr. Fennsn BrlrnÁN, op. ult. cit.:64.
8s
[N. do T.] A nor.ma mencionada encontra-se no Código Civil italiano. Nesta
frase, ainda,
o pãlouru <<accertctmento>, que vinha sendo traduzida ao longo do texto como ,<apuração".
foi traduzida por <declaraçáao, visto que nesse contexto refere-se ao efeito declaratório da
sentença. Exemplo disso ocorre com asìentenç as <<tli mero accertamento>>, tl'aduzidas habitu-
almente em pol'tuguês por <declaratórias>>.
 PROCESSO 109
NOTAS SOBRE A VERDADE NO
108 MICHELE'IARUFFO
falsas: pal'a segu1l'
estar certo - talvez absolutamente certo - de afirmações certo
jurídicadeduziclaemjuízo.s6Pot.conseguinte,aformaçãod¿rcoisajulgada Bellarmino est¿rva absoltttamente
em outra sede, nem que tusanclo o r.rìesmo
não iropede que se uoit" u discutir os lneslnos fatos ".";;l;,;ê-",.r""r mas a intensidacle
de otte o Sol girava ao redor da Terra'
de seu convencimento
sobre os rìeslnos fatos haja urna decisão diferente.s?
Não faltam, além clisso,
etn todos os orclenamentos, regras que permitem redttzir-se aZero o vítlcttlo da äJio,no;í;ä;"" a teoria cle que estava convencido'
que a certeza corresponde ao
grau de persuasão
a apuração dos fhtos Por-. conseguinte, visto
coisa¡utgaOa quando ,.,rg" o"n"."ssi¿ã¿e de adequar-se
previstas no art' que tlrn strjeiro t",n " ':"'f"lìi ¿"
u"t"idacle cle ttm enttnciado' podet-se-ão
à realiclade, como na hipðtese de revogações extraordinárias
Enflm, visto que é o grau de celleza. qLre pode ser dilerente
395 nírrneros2 e3 Oo òOOigo cle Processo Civil italiano. lazer clistinções cle ".o,äo.o,r-r sustentar-se a própria
possível aclmitir que sobre tõdos os fatos acerca dos
quais houve uma decisãto clependenclo ¿o i;';;rt;r,;;;-Lrtilizada para certo do que se pensa
possa-se voltar indefini- "oro'ïoï
certeza.Inicialmente, pode-se
estar mars ou menos
ironsitada em julgado (ou acerca cle alguns clesses) mesmo pensar em uma escala
contínua de
ploblerna de tornar ainda rnais flexível sobre algttma cois¿l: pode-se até
damente a decidir,ss poà"-r" colocar o
(=falta de certeza) total até a centeza
a vinculação der.ivacla cla coisa julgadá; amplia-se, assim, a possibilidade de sratts de certeza,qtt"'uui cla incerteza infinitos graus de
Nessa colocam-se
reabrir a ápuração dos fatos nas hipóteses (que vêm sendo frequentes - colrlo ãbsoluta (=falta de incerteza)' "'"ulu conteúclo
científica inexistentes certezaclo convenc#;;;õ"
um sujeito pode ter " t"^tp,:':.do
no caso ¿ó ONA) em que emergem técuicas cle a'álise ielevante a perspectiva das t'azões
que
no momento em que oì foto, fóram apurados, que, ent'etanto,
consentiriam de urn enuuciitclo.n e'p.r,l.Jlrrnente justificàr a ceÍteza
lhe pedir para
(por seu grau de cãnfiabilidade) verifióar se aquela apuração fora verídica ou ttm sujeito poa" nou'lf ;;;t;'1"" 1lgtt"* estår certo cle X porque X
qr.te ele tem a respett ¿ï'"fg"
S" utgîe- afirma
na
não.8e de sua confìança' ou porque cr-ê
foi clito por uma q"ï'";;,Ë.-qu" goîo borras de café, será provavelmente
infalível efrcácia h";;ir*" ão't"ir.íro
de_
2.2 Yerdade e certeza o fundamento das suas certezas'
iustificado todo e q;iõ;;;;'i"i"oo
sobre
comum)
uma distinção muito útil (mesmo se não fecorrente no discurso Se,porotrtrolado,umcientistadizestal.certoclaconfiabilidadecleutnexperi- ou se um
que se diga epistemologicamente correto'
é aquela traçada entr:e verdacle e certeza. Ocorre frequentemente mento por teÍ criado um procedimento não
Napotåao *o""i em 5 de maio de 1821
uma
qu"'"rn estíi certo sobre a verclacJe>> de uma afirmação' ou que historiador cliz estar;;;¿ ã" que
afit'tnaçãto
de clocumentos que
mas por dispor
é verdacleira porque alguém está certo disso; discursos desse
gênero, entre- por ter liclo a ode h";ô;;; äe Manzoni' de justificativas
concordar sobrå a exiitência
tanto, fundam_se em tim equívoco bastante evidente. A
verdade, conforme assim ilemonr,ron','Oàî"r-t" ¿ que
já repisaclo diversas u"r"*, é objetiva e determinacla pela realidade dos váliclas pafa qlre ,",Ëil;;;"i,
."i,.ror. Em todo caso, pode-se observar
sobre o conteúdo de uma af,rmação
fatos'de que se fala. A cefteza, de seu tuLno' é Ùm stotlts subjetivo' dizendo
a credibilidad" d^;;;;de um sujeito se
que ele está em conclições de clar'
respeitoàpsicologiaclaquelequefalaecorrespolldendoaumgrauelevado clepencle ¿a serie¿aJe ããs ¡urtincativas pro.fiudanrcnte
<<estolt certo rlisso porqLrc estou
imuito elevado, quando ie fala em
<<certezas absolutas>>) de inte'sidade do as justificativas são clo tipt de argumentos que
não há qualquet' trata-se' então'
òonvencimento do sujeito em questão.e. Entre as duas noções cottt,ettciclo>> tou
cårr."spondencia ou implicaçã'o.
por um lado, uma afirmação é verdadeira
têm a mesmu to'çn äi*on"tiutiu" cle leituras de borras de café'
'"jà'"näålustificativas)'
a Terra tinh¿t desses aspectos' ao fim e ao
inclepenclentemente cla ierteia do convencimento de alguém: Não valeria a pena insistil na importância
disso (aliás' lneslno
forma quase esférica lresrto quando ninguérn estava certo cabobastantebanais,senãoseencontrassemfrequentementenosdiscursosdos
quando muitos estavam cer-tos de que fosse plana). Por outro
ltrdo, utn suieito - e até mesmo em
juristas opiniões em'qlre verdade.e :*?tuconiunclem-se por exemplo' que a
dessa, toclavia, não
iocle estar certo de uma afìrmação verdadeira; a verdade se afirma'
que a cel'teza toma ; litg"t d" vetdade''2 Quando juiz tem certeza tUt?!":q"!':
'àeriuu
da cefieza subjetiva daquele inclivíduo, mas sim da correspondênci¿r condenação cle um u*íoAo Jo'tifica-se
quunAo o
que o Jlrlz
daquela af,rmação o realidäcle cle que se fala. Sobretuclo' porém, pocle-se
sua culpabili¿a¿",r,*ãi"ärã,ijo
," diz - òorno ocorfe comumente -
"o* sobre a existência dos fatos da
causa' comete-se
cleve obter 'à certez(t
86 Sobr.e o assutlto v. por.todos, inclusive par¿ì nulìlerosas l'efer'ências, Volptt'to, 2001 121,205, "'o"'l ¿e ta¿o a icrell excluindo-se
um erro cluplo: ¿" ï"" îá¿î ã"i"u-'" 11.:."1^110"'
verdadeira dos
287 ss. Ern serrticlo análogo cfi'. FennEn Bslrt¡Án' op' ult' cit':65'
apuração
funde-se em uma
s7 Cfì'. F¡.nnrn Bsl¡'nÁN, op. ult. cit.:66. a necessicla¿" o" qîä ;;i;á"
8R lrlettt,
ibitletn: 6J.
, julgacla de corÌselltlr tuna
S,irg", a pr.opósito, a exigência de <<relativizut>> a coisa glSobt.eoassutltov.nraisatlrplatnelìtei'l'r¿'Cnp'IV,itenr4.
¿ì
-modo
nourniuinçåo' At ouoo ÁLvlv WeMstER e Getcl¡' M¡otN'r' 2003: 188' , oï;;;r,;:1.:;1',1,ìlj,lilj;i:.¿**':.lJåå:'J:',î-;3,-o^o'I 3?;,-^N. 2002: e0
e0 Sobl.e a icleia"fr.
cle certeza conìo convicção subjetiva, cfi'., inclusive para
ultet'ioles fefet'ências. nt Cfi.. p. ex., Pa.crtrrtto' 2

Cu¡rlo Inl¡n'rl, 2001 86'

 110 MICHELETARUFFO
fatos; por outro lado, fortalece-se a ideia de que o que cleve fundar a decisão
dojuiz é o grau de persuasão subjetiva que ele deve obter. A eventualiclade de
que tal persuasão seja enônea não é nem ao rnenos levada em consideração,
como se por definição um grau adequado de certeza subjetiva equivalesse
à verdade ou pudesse tomar seu lugar. É evidente qu" o rà.u.so a adjetivos
como <<absolttta>> ou <<ntoral>> não evita o erro em questão: ademais, o nso
desses adjetivos indica qlre se espera que o juiz obtenha um grau elevado de
certeza, ou mesmo que ele deva estar <çnoralntetú¿> certo daquilo que pensa
(seguindo, obviamente, incerto o que é uma certeza <<ntoral>>).
Não se trata, contudo, somente de irnpropriedades linguísticas, sobre as
quais não valeria a pena debruçar-se mais longamente. o problerna é muito
mais sério, derivando do fato de que teorias difundidas sobre como o juiz
deveria embasar seu juízo sobre os fatos ancoraln-se em noções genéricas cle
certeza, de qualquer modo embebidas de subjetivismo. É, sobretudo, o caso da
orientação segundo a qual ojuiz deveria valorar as provas (e, por conseguinte,
formular o próprio convencimento sobre os fatos) retirando certezas da sua
ittlinte cor:ictiou, ou seja, de uma espécie de persuasão interior, imperscru-
tável e impassível de racionalização (e, portanto, não analisável ou contro-
1áve1), sobre os fatos da causa que se trata cle apurar. rJm quid inefável situaclo
em algum lugar das profundezas interiores das ernoções dojuiz, que deveria,
contudo, produzir certezas morais (possivelmente absolutas) sobre as quais a
decisão se fundaria.ea Não há quem não veja que desse modo configura-se a
decisão sobre os fatos como uma espécie de intuição, de ordem emocional,
de execução integralmente subjetiva, para não dizer solipsista. Naturalmente,
dizer que essa celteza deve ser <<profunda>>, <<elevacla>> ou <<absoluta>> não
significa acrescentar coisa alguma a tudo isso: na melhor das hipóteses, trata-se
de recomenclações dirigidas ao juiz, no sentido de que ele não deve ser apres-
sado ou superficial na formação das próprias certezas, devendo, ao contrário,
dedicar-se a uma séria e profunda introspecção, escavanclo nas camaclas mais
recônditas de seu ser. o mínimo a pedir é que o juiz evite cleciclir de modo
superficial; todavia, a exigência de que a introspecção seja séria não cliz coisa
alguma sobre a possibilidade de que essa produza um convencimento verídico
sobre os fatos da causa. A intensidade e a profundidade do convencilnento
não garantem de fato a verdade daquilo que é seu objeto. Muitas pessoas
estão intensamente convictas sobre muitas coisas sobre si mesmas, sobre os
outros, sobre a idade do mundo, sobre a existência do diabo e dos lugares
extraterrenos, mas é claro que a força de sua persuasão náo faz com que se
torne verdadeiro aquilo em que elas creem. A intensidade de uma convicção
errada não muda, na verdade, o erro. As mesmas considerações valem em
geral, mas particularmente para o juiz e seus convencimentos sobre fatos: ele
ea Sobt'e as concepções irracionalistas do convencimento do juiz v. tnais arnplarnente TARrrFFo,
1992:370; Frnnpn B¡r-rnÁN, o¡t. ulr. cit.:95. V., alérn disso, irtþ.a, Cap. IV, ite'r 4.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 111
pode estar profundamente convencido, itt interiore homine, da existência ou
inexistência de um fato, mas esse sell convencimento, por mais profundo que
seja, não o conduz à verdade. É certo, por outro lado, que utilizando somente
sua convicção interior ele terminaria por formular uma decisão completamente
arbitrária.e5
2.3 Verdade e verossimilhança
Uma distinção úrtil de recordar-se, mesmo porque frequentemente descon-
siderada, é aquela que se pode traçar entre Llm enunciado verdcLdeiro e um
enunciado verossímil. O conceito de verossimilhança foi objeto de sofisticadas
análises lógicas,e6 mas nesta sede pode ser suficiente utilizar convencional-
mente urna definição bastante simples, segundo a qual se considera verossímil
aquilo que cofresponde à normalidade de certo tipo de comportamentos ou de
acontecimentos.eT Substancialmente, é verossímil aquilo que con'esponde ao
icl qttod plerLutlqLre acciclit: se um determinado evento verifica-se geralmente
de certo modo em um cleterminado dia da semana, é verossímil que o mesmo
evento verifique-se no futuro, ou que se tenha verificado no passado naquele
dia da semana. Se normalmente ocorre que eu receba os estudantes nas manhãs
de quarta-f-eira às 10 horas, é verossímil que eu tenha assim procediclo também
na quarta-feira passada e que assim proceda também na próxima quarta-feira,
no mesmo horário.
Essa definição da verossirnilhança ten várias implicações; duas delas
ser'ão aqui recorcladas. A primeira julgar verossímil um
clelas é qlle para se
enunciado relativo a um evento é necessário dispor de um conhecimento
preliminar sobre a normalidacle de sua ocorrência, ou seja, do id cptod pleru-
ntcpte accirlil relativo a ele. Se não se sabe se Tício tem o hábito de receber os
estudantes nas quartas-feiras às 10 da manhã (ou se de fato ele não tem esse
hábito), não é possível conf,gurar como verossímil a eventualiclade de que ele
estivesse em sua sala na Universidade na quarta-feira passacla naquela hora,
nem a previsão de que ele se encontre lá nessa hora na próxima quarta-feira.
Substancialmente, somente se se tiver à disposição o conhecimento do curso
<<nonn(tl>> de certo tipo de evento é possível considerar verossímil o entln-
ciado relativo à ocorrência de uma manifestação daquele evento. Para citar um
exemplo clássico, somente se tenho algum conhecimento ernpírico acerca da
cor normal dos cisnes posso julgar verossímil que o cisne visto por terceiros
(ou que verei amanhã) é branco. Se, por outro lado, o evento em questão
e5 Em senticlo análogo, com referência às concepções segundo as quais o juiz deveria letilar'
cer.tezas subjetivas do contato irnecliato com as pl'ovas e, ern pa|ticular, coÍì as testerrutlhas, cfl'.
ANor,rÉs Is,{Nnz, 2008: 207.
e6 Cfi'. NrrNn-uoro, 1987.
e7 Mais amplamente sobre essa definição, bem como para ulteriores referências, cfi'. Trnupro,
1992:159.
 l12 MICHELETARUFFO
é único e irrepetível, não se podem fazer sobre esse ilações ou previsões:
o cisne Negro é - de fato - algo que não parece verossimil com base nos
conhecimentos normais relativos aos cisnes.es se, pois, ninguém sabe de um
id quod plerumque accidit ao qual o evento em questão possã set reconduzido,
não se pode dizer se o enunciado que a ele concerne é ou não verossímil. Isso
não impede, todavia, de apurar-se se esse é verdadeiro ou falso.
A segunda implicação relevante é - portanto - que não há qualquer
coincidência ou correspondência entre verossimilhança-e verdade. um iato
considerado verossímil no sentido há pouco indicado pode muito bem, por
qualquer razão, não ter ocorrido: isso significa que o enùnciado que concerne
àquele fato pode parecer verossímil, mas é falso, já que a realidadé daquilo que
ocoffeu não corresponde àquilo que o enunciado narra. De fato, podem exiitir
várias razões para que Tício não estivesse em sua sala na universidade às 10
da manhã da quarta-feira passada. Pode ser que ele estivesse ali, e nesse caso
o enunciado seria verossímil e também verdadeiro; pode ser, entretanto, que
ele não estivesse ali, e nesse caso o enunciado continuaria sendo verossímil,
mas seria também falso. Por outro lado, pode ocorrer que seja verdadeiro um
enunciado que parece inverossímil por não corresponder a qualquer critério de
normalidade. Pode ser verdadeiro um enunciado segundo o qual ña quarta-feira
passada Tício estava a bordo de uma canoa em um afluenteào Rio Amazonas,
mesmo que isso não corresponda a qualquer id quod plerumque accidit
relativo aos seus hábitos ou àquilo que geralmente ocorie naquele rio. Do
mesmo modo, pode ser verdadeiro o enunciado que fala da aparição do cisne
Negro, não obstante isso não corresponda à normalidade dâ cor dos cisnes.
substancialmente, a verossimilhança e a inverossimilhança de um enunciado
são inelevantes do ponto de vista da veracidade ou da fàlsidade desse. Isso
implica que, em toda e qualquer circunstância em que é necessário estabelecer
se um enunciado é de fato verdadeiro ou falso, deve-se, de qualquer modo,
fundar nas provas, e não em um juízo de verossimilhança: somente as provas
podem demonstrar se aquilo que parece verossímil é também verdadeiro, ou
se é falso, bem como se aquilo que parece inverossímil é também falso, ou se
é verdadeiro.
2.4 Notas sobre verdade e probabilidade
o conceito de verossimilhança é frequentemente confundido, tanto no
discurso corrente como no jurídico, com o de probabilidade: isto é, tende-
se a pensar que se um enunciado é verossímil, então, é também provável;
ou seja, tende-se a pensar que esse é provavelntente vercladelro. Nesse uso
linguístico estão contidos alguns equívocos, que derivam tanto da confusão
(a que fizemos referência recentemente) entre verdade e verossimilhança,
e8
Sobre o Cisne Negr.o e suas numerosas implicações Tewø,200l.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 113
quanto daquela - que reina soberanamente entre aqueles que não se ocupam
diretamente do tema - sobre o conceito de probabilidade e sobre suas relações
com o conceito de verdade.ee
Não é certamente esse o lugar para esclarecer-se o conceito de probabili-
dade, que, em realidade, inclui uma família de conceitos um tanto diversos,r00
constituindo um dos setores mais complicados da lógica e da estatística. Visto
que, todavia, fala-se de probabilidade frequentemente também no contexto
do processo e da apuração dos fatos, será útil frisar sinteticamente alguns
aspectos relevantes do problema.
Por um lado, pode-s e fazer uma distinção entre verossimilhança e proba-
bilidade, já que (conforme visto há pouco) o juízo de verossimilhança não
fornece qualquer elemento de cognição sobre a veracidade ou falsidade de
um enunciado, enquanto a probabilidade diz respeito à existência de razões
válidas para sustentar-se que um enunciado é verdadeiro ou falso. por assim
dizer, a probabilidade fornece informações sobre a veracidade ou falsidade de
um enunciado, ao passo que a verossimilhança diz respeito somente à even-
tual <<normalidade> daquilo que o enunciado descreve. Ambos os conceitos
referem-se a critérios de qualificação diferentes e não coincidentes.
Por outro lado, é necessário ter presente a distinção (muito mais óbvia)
entre verdade e probabilidade. conforme dito mais de uma vez, a verdade de
um enunciado é determinada pela realidade do evento ao qual esse se refere.
De outra feita, pode-se dizer que um enunciado é provável no momento em
que se dispõe de informações com base nas quais se considera adequado
afirmar que aquele enunciado é verdadeiro. substancialmente, a probabili-
dade é uma função da justificativa que se atribui a um enunciado, com base
nos elementos cognoscitivos disponíveis. No âmbito do processo, em que as
informações disponíveis são oferecidas pelas provas, pode ocorrer que essas
forneçam um determinado grau de confirmação ao enunciado que concerne
a um fato relevante para a decisão.r.r Poder-se-á, então, dizer que esse enun-
ciado é <<provavelntente verdadeiro>>, com a condição de que se queira dizer
com essa expressão que as provas produzidas no processo fornecem razões
suficientes para que se considere confirmada a hipótese de que aquele enun-
ciado seja verdadeiro. Pode, por conseguinte, ocotrer de um enunciado que
parece prima facie vercssímil (segundo o que se falou há pouco) resultar,
em realidade, <<improvável>>, pelo fato das provas não fornecerem qualquer
confirmação desse; pode ocorrer, ao contrário, de um enunciado que parece
ee Para uma crítica
dos usos de termos corno <<provável>>, <<probabilidade>>, e similares, na
linguagern comum, é ainda atual TouLMrN, 2007:4L.
r00
Para uma clara e sintética resenha cfr. Frnn¡n BnlrnÁN, 2OO7:93. Cfr. também Tenun¡o,
1992: 166,199. sobre a probabilidade lógica como modelo de decisão racional v., ainda, cap.
V, itens 3.1 e 4.
r0r
Ver mais amplamente infra, Cap. V, item 3.1.
 tl4 MICHELE TARUFFO
primafQCíe inverossímil resultar, posteriormente, provavelmente verclacleiro,
pelo fato das provas fornecerem razões suficientes para que se considerasse
justificada a hipótese de sua veracidacle.
Substancialmente, por conseguinte, os conceitos cle verclade, verossimi-
lhança e probabilidade não são equivalentes entre si e tampouco são passíveis
de conversão entre si. Eles dizetn respeito a qualificações clifereites que
poclem ser dadas sobre nm rnesÍìo enunciado: às vezes essas poclem estar
desejavelmente presentes no mesmo enunciado (corno ocorle quanclo esse é
verdacleiro, verossímil e provável por ter sido confir'mado pelas provas), mas
pode também ocorrer que isso não se verifique. Em outros ter.mos, pode ocorrer
que um enunciado seja vercladeiro, mas não seja verossímil; pode, da Íìesma
fbrrna, ocorrer que Llm enunciado seja verdacleiro, mas não sàja provável, na
medida em que não se dispõe cle elementos de prova suficientes para que se
considere confinnado e, portanto, <<provavelntente t¡erclacleiro>>. F,m outros
termos, dizer que um ennnciado fático foi provado (ou seja, que é provavel-
mente verdadeiro), não equival e a dizer que esse é vercladeiro, visto qne não
resta, de qualquer modo, excluída a eventualidade (talvez improvável) cle que
esse seja falso; ao contrário, dizer que nm enunciaclo carece cle confirmação
probatória (e, portanto, provavelmente inveríclico) não exclui a eventualiclade
de que, na realidade, seja verdadeiro.r02 Em ambas as situações é irrelevante o
fato de o enunciado ser verossímil on não.
Por outro laclo, reconhecer que no contexto do processo possa-se falar
em probabilidade não significa serem apropriaclos toclos os numerosos argu-
mentos que remetem à ideia de probabilidade na apuração judicial clos fatos.
Sem qne se entre aqui no mérito clesse problema bastante complexo (que
requereria nma análise específica), vale a pena, todavia, precisar que liá várias
razões pelas quais a concepção difunclida em algumas áreas culturais não é
confiável: segunclo essa, o raciocínio probatório deveria ser desenvolviclo cle
acordo com o cálculo fundado no teorema de Bayes, ou seja, o cálculo qnanti-
tativo do aumento de probabilidade devido à inserção cle daclos novos err um
determinado contexto. Na maioria avassalaclora dos casos, de fato, os cálculos
da pr:obabilidade quantitativa não são aplicáveis ao processo.r03 Há senticlo
falar sobre probabilidade no que concerne ao raciocínio probatório, clescle que
se refira ao conceito cle probabili clade lógicct, ou seja, clo grau de confirmação
qlle as provas têm conclições de fornecer aos enunciados fáticos postos à base
da clecisão.roa
r02
Para utn aclequaclo aproflnclamento clessas clistinções cfr. Fpnn¡n BtlrlÁu, 2002:28.
r0r PaLa
o clesenvolvimento das t'azões a qr-re se fiz refèr'ência nesse texto cfr. T,rnu¡po, 1992:
166. Em sentido análogo v., por últirno, F¡rrnnn B¡lrnÁN, 2007: 99.
r0r
Sobt'e esse conceito de plobabilidacle cfr'., ìnclusive pal'a ulterior.es relerências, Tanunno, o7,r.
ttlt. cít.: 166. F¡nnsn BEr-rnÁN. 2OO2:98.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PIìOCESSO
115
3. O VALOR SOCIAL DA VERDADE
Se os problemas aqui mencionaclos dissessem lespeito sornente à ciência
e às suas verdades, talvez não fosse o caso cle discuti-los nesta sede. Pocleria,
cle fato, parecef irnpróprio
- rneslno que não raro isso ocorra - relacionar aos
eventos <<ntecro>> cla vicla cotidiana (como aqueles sobre os quais geralmente
se discute em tllrl processo) teorias e conceitos cla física das partículas suba-
tômicas; igualmente irnpróprio poderia parecer a refèrênciala propósito de
¿tcontecimentos singulares e ordinários) à teoria clas revoluções científicas de
Kuhn. Analogamente, uma concepção coerentista cla verdacle talvezpossa sel.
válicla no âmbito da matemática, rrìas é por muitos rejeitacla no plano filosófico
geral,ros podenclo produzir resultados paracloxais se utilizada incliscriminacla-
mente para qualquer tipo de narrativa. Por exemplo, seria irnpossível através
dela distinguir um testemunho dado em juízo, ou Llma reconstrução histórica,
de um rornance ou de uma peça de teatro. De fato, tarnbém um r.onlance ou
uma tragéclia podem ser contextualmente (ou nan:ativamente) coerentes, já que
llessa perspectiva teria sentido que se pergllntasse se seria verdacle que Oavicl
copperfield era homossexual (o que resulta talvez coerente coln o contexto),
e também perguntar-se quantos filhos teria Lacly Macbeth (não obstante isso
não seja passível de decisão com base no contexto).
o aspecto mais relevante do revival que andou se manifèstanclo há
algurn tenìpo não reside, com efeito, sonìente no fato dos epistemólogos terem
voltado a se posiciorìal no sentido do realismo crítico,r06 tendendo, pois, a
julgar que a ciência possa obter conhecimentos vercladeiros sobre o mundo
(e não somente sobre as construções mentais e os condicionamentos políticos
e sociais dos cientistas). No que diz respeito àquilo que interessa em maior
escala ao presente estudo, esse aspecto consiste na descoberta (ou talvez na
redescoberta) daquele que se pocleria definir como t¡alc¡r sr,¡cial tJa verclctcle.toj
Esse valor apresenta pelo menos dois aspectos que merecem consideração.
O prirneiro tem o caráter essencialmente ético, podendo ter cliferentes
rnanifestações. Por urn lado, o pensamento integra o sistema de regras indi-
cadas geralmente com o termo <<uTorel>>. Historicamente houve sistemas morais
cujo cerne era o dever cle dizer a verdade e a con'esponclente proibição cle dizer
o falso, plesente em são Tomás, Kant e muitos outros teóricos da moral. A
verdade é que, com o fim de aplicar na prática esses sistemas, foi necessária
ros
Cft'. pot' exetnpìo Got-ovrrru, op. cit: 44. Uma posição intemecliár'ia entre
foutttlcttionrilísnt e
colteretúísm é o foutttlherer¡llsr,, susterìtado pol Sr,rsan Haack (da qual cfr. sobretuclo Haa.cr,
199-5)' Essa orientação é rnuito iutet'essante, mas não pocle sel aqui ãiscuticla corno lnelecer.ia:
basta assinalar-se que essa parte de uma alticulada crítica às concepções coerentistas (ítti, p.52),
alérn cle unla revisão crítica das dontlinas funclacionalistas (n,l, p. 34), r.ecuper.anclo, toàavia,
tuma concepção snbstaucialmente realista clo conhecirneltto (v. ivi, p. 73).
106
De urr-r <<.rtrikirtg revival in rhe J'orÍurcs o.f cau,sd rectlism>> fala, p. ex., Nonnrs, 2005: 10.
rot
Nessa perspectiva cfr. ern par.ticular.Lvr.tcrr, 2004: 51 .
 IL6 MICHELETARUFFO
a invenção de vários escamotage que atenuassem seu rigor e consentissem de
náo dizer a verdade ainda que sem dizer o falso.r0s
É também verdade que um dever absoluto de dizer averdade poderia
produzir resultados danosos,r'e já que parece necessária a configuração de
derrogações, exceções e limitações na aplicação concreta desse dever.r.
Todavia, mesmo as atenuações práticas de tal dever não são outra coisa senão
a confirmação de sua existência,r'r ou seja, a necessidade de que qualquer
sistema ético inclua o dever de verdade entre os seus valores fundamentais.
seria, por outro lado, inconcebível (e, igualmente, inaceitável) um sistema
<<moral>> que não distinguisse a verdade da mentira, ou mesmo que legitimasse
expressamente a falsidade, fazendo, assim, da mentira e do engano as regras
fundamentais de comportamento para aqueles que adotassem essa peculiar
espécie de moral.
Por outro lado, o tema do valor social da verdade contou com contribui-
ções recentes que prescindem em larga escala da metaética e da teoria dos
sistemas morais (ainda que sem esquecê-la), colocando a verdade no centro
da dinâmica da vida social. Para Bernard williams, por exemplo , as <<virtucles
da verdade>>, representadas pela precisão e pela sinceridade, são essenciais
na difusão de informações que representa o fundamento da dinâmica social,
mesmo nas suas formas mais simples.rr2 Assim, a sinceridade de quem exprime
convicções que julga verdadeiras torna-se uma condição essencial da vida
social; mesmo que na realidade a mentira seja frequente (e por vezes possa
pilecer inevitável ou justificada), a sinceridade - como aspecto <<virtuoso>> da
verdade - constitui, de qualquer modo, um valor fundamental.r3 Também a
precisão, compreendida como adesão à realidade, é uma qualidade necessária
do convencimento verdadeiro comunicado no contexto dô agir social.'a Um
convencimento é verdadeiro quando resultado de um procedimento idôneo à
descoberta da verdade (ou seja, de um método truth-acquiring),ttt ou, igual-
mente, quando justif,cado por razões suflcientes parajulgar de maneira fundada
que esse seja verdadeiro.rr' Por outro lado, a intenção de buscar a verdade é
um fator importante na formação do convencimento,rT bem como na distinção
t08
Cfr.a propósito a interessante análise contida em WrLLreus, 2OO2: l}l.
roe
Cfr., p. ex., Lvxcu, 2004: 57.
rr0
Sobre os limites do dever moral de dizer a verdade cfr. Wtlrrerr¿ s,2002:105; Lv¡¡cr, 2004:
59.
r1r
Cfr. LvNcrl, ibidem.
rr2
cfr. wru¡¡øs,2oo2: 57,84, r23. Sobre o pensamento de williams a respeito das implica-
ções políticas da verdade cfr. em particular Lurrs, 2005: 159; Canren, 2005: 177.
r13
Para amplas argumentações a propósito cfr. Wnlraus, 2002: g4.
rra
Cfr. Wu-rrews, 2O02: 123.
rts ldem,
íbidem: 127.
tt6 ldem, ibidem: 123,
129.
rt1
ldem, íbidem: I33.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
It7
entre o convencimento em sentido próprio e a ficção.rs por conseguinte, um
comportamento social fundado em uma falsa comunicação de convencimentos
não sinceros (e errôneos, pois não fundados em uma busca precisa da verdade)
seria inaceitável justamente por carecer da <<virtude da veidaderr.
Em uma perspectiva parcialmente diferente, Michael Lynch desenvolve
um discurso substancialmente divergente daquele de williams. Tampouco
Lynch põe o problema da verdade no plano das ideias abstratas, preferindo
colocá-lo no contexto da vida social, com o escopo de demonstrar que nesse
contexto truth matters:tre substancialmente, a verdade é aquilo quafaz com
que valha a pena crer em uma assertiva, seja essa compréendida como um
valor instrumental, seja essa compreendida como um ualo, em si.r20 Mesmo
se for verdade que em alguns casos o conhecimento da verdade, ou mesmo
a
própria busca da verdade, possa ser perigoso ou danoso,r2r persiste o fato de
que, em linha de princípio, o que justif,ca o convencimento é o fato de que
esse seja fundado em razões suficientes para fazê-lo parecer provavelmente
verdadeiro.
o valor determinante da verdade como condição para o bom funciona-
mento das relações sociais encontra uma clara confirmação também em uma
perspectiva diferente de análise. Formulando o princípio de cooperação que
governa a conversação, Paul Grice refere-se especificamente à qualidade da
conversação que se regula com base em tal princípio; formula a <<supermá-
xima>> segundo a qual quem participa da conversação deveria tentar contribuir
com essa de algum modo verdadeiro. Essa regra geral articula-se em duas
regras mais específicas, segundo as quais: a) não é necessiário afirmar aquilo
que se sabe ser falso; b) não é necessár:'o fazer afirmações carentes de provas
adequadas.t22 Também nessa perspectiva, por conseguinte, um momento
fundamental da dinâmica social serve de base para seu próprio bom funciona-
mento, sob condição constituída pela verdade daquilo quá se diz. Ahonesti- I
dade da argumentaçáo, na verdade, requer, acima de tudo, que a verdade dos
fatos seja respeitada. t23
o segundo aspecto da verdade como valor social tem caráter eminen-
temente político, consistindo na conexão entre verdade e democracia. Essa
conexão não é nova:já Eduardo couture, em uma de suas Meditaciones sobre
la libertad, utilizara um discurso de Roosevelt para frisar como a verdade
é um atributo necessário da relação entre o Estado democrático e os seus
rr8
Cfr. Wluevls, 2002: 135.
rre
Cfr. LvNcg, 2004: 10.
t2o
ldem, ibidem: 11.
t2t
ldem, íbidem: 57.
r22
Cfr. Gnrce, 1989:27.
r23
Cfr. Zecnsneßrv, 2008: 125.
 118 MICHELETARUFFO
cidadãos.r2a De resto, como bem sabiam o doutor Goebbels, stalin e muitos
outros antes e depois cleles, o nso sistemático da mentira e da enganação foi
historicamente um traço característico dos regimes totalitários.r25 Há, todavia,
fatos recentes que trouxeram de volta ao centro clas atenções a relação entre
política e verdade. os exemplos não faltam, mas é suficiente que se faça
referência à mentira contada por George w. Bush ao povo americano (e ao
mundo todo) a respeito da existência de armas de destruição em massa nas
mãos de Saddam Hussein, com o escopo de mistificar a realidade das razões
que levavam à guerra contra o Iraque. Tornou-se evidente que aquelas armas
- posteriormente ironicamente definidas como weapons of tnass clistractiott
- não existiam, e que Bnsh tentara legitimar com uma colossal mentira uma
ação brtrtal de Realpolilik'26 Não pode ser considerado casual, então, o fato
de que nesses últimos anos se tenha dado nova ênfase ao nexo direto existente
entre a verdade nas relações entre Estado e cidadãos e o caráter democrático
do sistema político.
Assim, por exemplo, frisou-se que a verdacle é uma condição necessária
para a confiança que o cidadão deveria ter no Estado; confiança essa que deve
fundar-se no princípio de que o Estado não deve enganar os cidadãos.r2i Além
disso, a verdade é uma condição necessária para o exercício das liberclades
que devem ser reconhecidas aos cidadãos: o falseamento ou a supressão das
informações é um limite grave ao possível exercício da liberdade.¡28 parece,
pois, particularmente forte o argumento cutti-tyrcumy segundo o qual as ações
ilegítirnas e equivocadas levadas a cabo por quem exerce o poder clevem poder
ser descobertas; isso implica, entretanto, que infbrrnações verdadeiras sejam
disponibilizadas para as vítimas em potencial do tirano, de modo que elas
possam controlar as modalidades com que o poder é exercido.r2e Resta, por
conseguinte, evidente que a preocupação com a verdade é um componente
essencial da democracia:r3' para um Estado clemocrático é sempre errado
mentir aos cidadãos. Esses, de resto, não terão condições de formar opiniões
corretas ou executar seu direito à crítica se imersos em um sistema fundaclo na
r2a
Cfr'. Cou'runn, 2002: 14, n. 1.2.24.
r2s
Cotno diz Z¡c;n¡n¡lsrv, ibidenr. <<Stío regimes corntptores tlus cottsciêttcías "ctté a ntedtila"
aclueles (lue Ír1lutt os JLtÍos cotno o¡tiniões e instaurotn wn "niilismo tla realidude", colocruttlo
rn nteuno plrur¡ reolidade e mentirrD>.
126
Não é o caso de que esse exemplo sirva cle ponto cle palticla pala as diver.sas cliscussões filo-
sóficas sobre a rlatureza e sobre a função da velclacle: cfi.., p. ex., Nonnrs, 2005: 1g, que desen-
volve uma elegante e irônica análise soble a teoria cla velclade enunciacla por.Donalcl Rumsfelcl;
LvrucH, 2004: XIII. No que cliz lespeito à Itália, cfr. em particular Tn¡veclro, 2006: ll5, que
esclarece col-l-lo mesmo políticos e jornalistas italianos se associararn a Buslt na rne¡tir.a.
r27
Soble esse tema cfì'. ern par.ticr-rlar. Wrllrnr,rs, 2002:211; Wrllrens, 2005: l5g.
r28
Cfì'. Wrrrr¡lr¡ s, 2002: 2 I 1 ; Wru.ravs, 2005: 158.
t2e
Cfl. Idetn,2002:207; Iden,2005: 156; LvNcu, 2004:252.
r3o
Cfr. Lyr'¡cu, 2004:227.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
119
mentira e na supressão da verda¿".r:r g claro, por outro lado, que um sisterna
fundado na verdade é democrático na medida enì que garantè aos cidadãos
a liberdade de faz,et'escolhas não manipuladas sobre aquilo que os próprios
cidadãos preferem, a respeito de todos os aspectos da vida individual è sócial.
Consequência clisso é que a própria existência clos clireitos fundamentais,
que é essencial em um sistema democrático, encontra funclamento ern urna
concepção objetiva da verdade: se os valores da democlacia são levados no
coração, necessário faz-se que se leve no coração a verdade.r32
Diante de argumentos como esses, a reação do cético parece óbvia: a polí-
tica não é feita de almas puras que se preocupam corn a verdade; o exercício
do poder funda-se sistematicamente na mentira e na manipulação; manter a
verclade escondida é frequentemente indispensável, e assim por diante. Nem
o príncipe de Maquiavel nem o Leviatã de Hobbes, ao fim e ao cabo, podem
ser considerados incansáveis defensores da verdade. ConsideraçõeJ desse
tipo contêm, naturalmente, rnuito de verdade. Todavia, pode-se observar que
essas se referem à política, e mais precisamente às nem sempfe confessávèis
práticas da Realpolitik, mas não têm relação alguma com as regras que deve-
riam ser seguidas em um sistema autenticamente democrático. verdãde é que
meslno os sistemas democráticos devem calcular a relação custo-benefíõio
das necessidades da política; é, portanto, inevitável que a verdade sofra lirni-
tações e derrogações. Isso irnplica, de resto, que se trate somente de exceções
ao princípio de verdade. Além disso, essas exceções que jamais deveriam
-
se tornar a regra - devem encontrar adequadas justificativas na exigência de
rcalizar finalidades que às vezes possam prevalecer sobre a aplicação de tal
princípio. Em outros termos: em um sistema verdacleiramente democrático o
plincípio da verdade pode sofrer limitações, mas a decisão correspondente
não pode ser arbitrária, devendo, ainda, ser sempre sujeita a controle e não
podendo fundar-se na mentira ou eln manipulações cla opinião pública. como
frisou williams, há casos em que as necessidades da política podem justificar
o segredo, lnas a mentira não pode jamais ser justificada.r33 Não obstante o
fato de ser <<instruttrcnto ordinário da vida pública>>, a mentira intencional
cleveria ser tratada como crime contra a democracia.r3a
Não se pode, todavia, esconder que mesmo sistemas políticos que amam
definir-se como democráticos (e que são frequentemente indicados como
lnodelos de democracia) não raro tomam atitudes de sistemática desinfor-
mação e de manipulação da opinião pública, como ensinarn os casos * mas
os exemplos poderiam ser numerosíssimos - de Bush e da guera no lraque.
Todzrvia, o fato de que isso aconteça não demonstra de rnodo algum què a
r3f
Cfr. LyNcH, 2004:232.
r32
LyNcH, iltíden.
rr3
Cfr. Wrru,ur,rs,2002: 159.
r3a
Cfi'. Zacn¡s¡lsrv, 2008: 125.
 t20 MICFIELE TARUFFO
democracia seja indiferente à verdade nas relações entre o poder político e
os cicladãos; demonstra somente que frequentemente os sistemas que amam
definir-se como democráticos são muito menos clemocráticos clo que pensam.
o grau de adesão concreta ao princípio cla verdade parece, com efêito, um
ínclice eficaz do grau de democracia efetivamente existente em um regime
político. se, nessa perspectiva, pensar-se na multiplicidade de casos em que na
Itália, em anos recentes, os fatos relevantes foram escondidos e manipulaclos
(e, portanto, a verdacle foi escondida),r35 vêm à tona sérias dúvidas aCerca
cla
natllreza democrática do sistema político italiano. De resto, se quem detém
o poder pretende impor a todos <<verclades>> estabelecidas ct priori, cle rnodo
dogmático e autoritário, o que se verifica é exatamente o contrário da demo-
cracia: não é certamente a verdade que é antidemocúúica,mas sim a pretensão
de impor a todos a <<tterclatle>> de alguém. É essa prctensa ,rverdctcleir, que via
de regra não é verdadeira de fato, que tem uma efetiva ,.força cutÍiclenrccrít-
ticct>>.t36
4. VERDADE E JUSTIÇA
As considerações precedentes, bem como as análises filosóficas nas
quais essas se inspiram, delineiam um quadro de uma situação sociopolítica na
qual a verdade constitui um valor basilar de referência a um stcmdircl ao qnal
- mesmo que com inevitáveis exceções e lirnitações, que deveriam, entretanto,
ser reduzidas ao mínimo - deveriam se conformar tanto corn o Estado quanto
com os cidadãos particulares. Pode ser que nisso haja certa dose de otimismo
e de wishful thinking, mas à parte o fato cle que o ceticismo jamais chega
muito longe, não se trata de uma visão abstratamente idealizaãa: no funão
pocler-se-ia desejar que se vivesse em um contexto sociopolítico inspirado o
máximo possível em valores de veracidade, sinceridade e correção, ao invés
de um contexto orwelliano em que os Bush de plantão, e os opirtion tnctkers
que lhe servem, governam com a mentira, o falseamento e a mãnipulação das
consciências.
No contexto ético-político que assim se delineia, há sentido em colocar-
se o problema sobre a existência do valor da verdacle (e eventualmente sobre
qual seja ele) no âmbito da administração da justiça. printctfacie cabeiadizer
que tal valor existe e é relevante. por um lado, a administração da justiça
constitni um setor importantíssimo da vida social e da atividaâe do Estado;
desse modo, nessa dever-se-iam encontrar os próprios valores de verdade que
constituem (conforme visto recentemente) os critérios constitutivos do corrãto
funcionamento do sistema sócio-político. seria, por assim dizer, um tanto
paradoxal irnaginar um sistema democrático, inspiraclo no valor cla verclacle,
r3s
cfr. os nulnerosos exemplos documentados e explicados ern Tnnveclro, 2006.
136
Cfr'. ZecResrlsrv, 2008: 164.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
t2I
no qual, entretanto, a administração da justiça não se inspirasse em tal valor, ou
mesmo que se fundasse sistematicamente no erro, na mentira e na distorção da
verdade. Por outro lado, o binômio <<verdade e justiça>> aparece com frequência
na linguagern comum e - poder-se -ia dizer no inconsciente coletivo, ônde os
-
clois termos guardam estreita conexão. Por exemplo, pensa-se que as testemu-
nhas devem dizer a verdade, que os direitos existem se e quando verdadeiros
os fatos sobre os quais se fundam,r3T que alguém é culpado somente quando fbr
verdade que cometeu um delito, e assim por cliante. Não por acaso um famoso
epistemólogo publicou há pouco um livro importante, fundado na premissa de
que o pfocesso penal deva ser orientado a minimizar os erros em juízo e, por
conseguinte, a maximizar a possibilidade de que a decisão funde-se em uma
apuração verdadeira dos fatos.r38 Por outro lado, uma igualmente famosa epis-
ternóloga escreve, recordando a <<ntarvelons nrcÍaplrcr>> de Bentham que i'ulo
da <<Irtjttstice, attd her hanclnmid Falsehood>>, que <<factual truth is a1 essential
elentetú of substantive jttstice>>.t3e Enganar-se-ia, porém, quem parasse nessas
banais - não obstante renomadas - considerações, pensando ser a verdade um
óbvio e fundamental valor de referência também na administração da justiça,
bem como para aqueles que dela se ocupam no plano científico. o fato é que
mesmo entre os juristas (e em particular entre aqueles que estudam o processo
civil e o plocesso penal) abundam os deniers e os veriphobics.t4o
As razões pelas quais frequentemente juristas negam que a verdade tenha
um papel a desempenhar na administração da justiça são muito diversas. Às
vezes trata-se simplesmente do genérico e grosseiro ceticismo do lrurcl-nose
practiorrcr de que fala Twining,''' que não acredita na justiça nem (muito
menos) na verdade. Em grande escala essa figura conesponde, no âmbito
jurídico, ao <<anrcricano cort o ntaxilar quaclrado>> de que fala Lynch,ra2 que
também manifesta o ceticismo daqueles que resolvem os probletnar e não
se preocupam com besteiras intelectuais como a verdade. Em outras vezes,
entra em cena o absolutista (ou perfeccionista) desiludido, que acredita na
verdade absoluta, lnas - não a encontrando, nem mesrno no processo cai
no extremo oposto, pensando que jamais se possa obter qualquer verdade.ra3
-
Além de abordagens corno essas, que na realidade pertencem rnais à psico-
logia individual do que às concepções da justiça (e que, portanto, nìesmo que
bastante difundidas, não servem para análises aprofundadas), há orientações
substancialmente veriphobic que têrn (ou pretendem ter) urn funclamento mais
sólido e, portanto, virtualmente passível de generalização. Tal fundarnento
r37
Cfr., p. ex., Lvr.rcu, 2004:237.
Leuo¡N, 2006.
'r8 Cfr'.
r3e
Cfr. Ife¡cr<, 2007a 14; Hnacx,2008a: 1053; Haacr, 2008b: 564.
tao
Y. supro, ns. 17 e 18.
rar
Clì'. TwrNl¡rc, 200ó: 103.
Op. cit., XV.
'42
ra3
Sobre essa figula, cfr. Tnnupro, 1992 9, 153.
 t22 MICHELETARUFFO
tem, às vezes, caráter teórico; em outras vezes, entretanto, firncla-se somente
em peculiares icleologias da justiça. Seja como for, vale a pena desenvolver, a
propósito, alguns aprofunclamentos ulteriores, corn o escopo cle verificar se a
verdacle é um valor tarnbém para a administração da justiça, oll se essa é um¿r
espécie de <<terra cle ninguént>>, ou de clesvalor, mesmo no contexto do estado
democrático.
4.1 Rabelais, Luhmann e outros
No conhecido episódio do Tiers Livre, Rabelais nara um dos encontros
de Pantagruel com a justiça fì'ancesa:raa o juiz Bridoye deve justificar-se por
uma sentença que parece ser discutível e pede desculpas dizendo que, por
causa da idade, pocle ter errado na leitura do número dos dados que usava para
clecidir AS causas, podendo ter trocado um quatro por um cinco. À pergunta
de Trinquamelle, Bricloye responde que se comportava como toclos os outros
juízes, on seja, jogando os dados, visto que <<le sort est
fort bon, lntteste,
utile et necessaire à I.a vuiclange cles ¡trocés et clissenÍiot¿s>>.ras A nrna outLa
pergunta sobre o seu rnoclo de proceder Bridoye responde dizendo passar
muito tempo a folheal cartas e documentos, recorrendo ao dado somente
<<Ayanl bien veu, reveu, releu, paperassé et feuilleté les cornplctinctes,
ocljountentents, conlp(riliorts, contnússions, informatiorts, twcutt proceflez,
productiorts, crllegaÍiorts, interdictz, contreclictz, requestes, enquestes,
repliclttes, cluplic¡ttes, tripliques, escriptures, reproches, griek, salvatiotts,
recollentents, confrontaliort,s, aclarcttions, libelles, apostoles, lettres royctulx,
contptilsoires, tleclinuÍoires, cutticipcttoires, evoccttiotts, envoyz, renvoyz,
conclusiotts, firts cle non procecler, apoinclernents, reliefz, confessiorts,
exploictz, et atillres telles clragées et espisseries cl'une parÍ et cl'cutltre, conTn'Le
cloit foire le bon juge>>.ra6 somente depois de ter feito tudo isso Bricloye põe-se
diante das petições das partes, lança os clados e decide a favor craquele que
obtiver a pontuação maior.raT Ao espectador curioso que lhe pergunta porque
é que ele estudava tão a funclo as causas se, posteriormente, deciclia jogando
os daclos, Bridoye lesponcle indicando três razões; a primeira delas é: <<pour lrt
.frtrme, en ontissiott rle loc¡uelle ce qu'or7 afaict n'estre volctble>>, e acrescenta
qùe <<soL^)etú ert proceclures jttcliciaires les fornrulitez clestruisen les materiu-
litez et subslances>>.ra8 A segundarazáo é que mudando cle lugar os sacos que
contêm os documentos e as manifestações das partes ele se cledicaaum <jerq
raa
PaLa urra análise tnais ampla e blilhante clesse episóclio ch'. Cevrlr-oNE, 2008a: 433, enr
que se fala também clo outro conheciclo episódio, no qual Pantagruel clecide em linguagern
incompt'eensível uma clificílilra e, elll igual meclicla, incompleensível (uos terrnos ern que as
partes apresentarl-na) contlovérsia.
Ir5
Cfr'. R¡¡slrrs [1552]: Cap. XXXIV, 10, 30.
ta6
ltlem, ibident: 40, 45.
tai ltlen,
ibidetn: 50,12.
tag
Irlem, ibidenr. Cap. XL,9.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
t23
d'exercice honeste et recrearif>>;rae a terceiratazáo, por sua vez, é que, colno
de resto fazem todos os juízes, ele <<sursoye, delaye et clffire le
.jugentent,
ffirt que le procés bien ventilé, grabelé et clebatu, vieine pctr succession ¿e
tenrys à sct nmturiÍé, et les sorl par après adverrcnt soit
¡tlus cloulcettenrcnt
porÍé cles pcu'lies concletnnées>>.¡50 Rabelais era médico, mas evidentemente
conhecia bern a justiça de seu tempo, e a ironia coln que escl.eve não esconde
ulna mensagem mttito clara que Bricloye envia a toclos os juízes: a clecisão é
casual, mas o que importa é que aquilo que a precede pareça ter surgido de um
exame analítico, detalhado e longo, visto que desse modo a decisão poderá
parecer aceitável aos olhos do púrblico e ser acatada mais facilmente por quem
for derrotado. Em outros termos: se o observador está convencido de que o
juiz procede, então aceitará a decisão.
Em certo sentido, Rabelais pode ser consideracro um preclecessor de
Luhrneìnn,151 especificamente do Luhmann de Legitinrution clLtrch verfahrert.
Em sua obra jovem, de fato, o sociólogo de Bieleferd explica como seria o
procedimento (de qualquer gênero e, portanto, também o clo jucliciário) que
determinaria a legitimação dos resultados que procluz. Também nesse caso é
posto em evidência o procedimento considerado em si rnesmo, corno instru-
mento que favorece a aceitação social da decisão que o conclui, ao passo que a
t.lecisào, considelada ern si rnesrna. segue nas sornbras. Essa. por.conseguinte.
não se legitirna em razão de seu conteúdo ou de sua qualidade (que séguem
sendo irrelevantes), mas sim emrazáo do fato de que as modalidades procedi-
mentais com qlle é obtida (especialmente se houver participação dos sujeitos
interessados) são objeto de aceitação por parte desses sujeitos, bem como por
parte do ambiente social circundante.rs2
Rabelais e Luhmann são exemplos de uma aborcragem bastante difun-
clida. Em um contexto cultural cornpletamente diferente, isso caïacterjza, d,e
f¿rto, também as teorias chamaclas de procedural justice. por um lado, essa
abordagem está presente no pensamento de John Rawls, que tanto influenciou
a teoria do direito anglo-americana, rnas tarnbém eln unìa escala muito mais
ampla. Para Rawls a pure procedural justice, que é substancialmente aquela
cla loteria corretamente gerida,rs3 é completamente incliferente a r.espeito
de seu resultado: mesmo que a loteria tenha se clesenvolvido corretarnente,
não importa quem vence. Não por acaso, quando se introduzem no discurso
algumas considerações sobre os êxitos (como pocle acontecer no caso clos
rae
Cfi'. R¿¡el¡rs [552]: Ctrp.XL,25.
t5o
lrlen, ibidetn: 56.
15r
Ern sentido análogo, Cev,rlr.oNr, op.
ult. cit.: 437 .
r52
cfr. LuHu¡Nru, 1995: 75, 103, ll0, 129. o autor esclarece que a legitirnação não irnplica
necessariarnente ulÌr consellso |eal dos intefessados: cfr. ltlen. ibident: ll5.
r53
Cfi'. Ilawm, 1971: 83.

r24 MICHEI-E TARUFFO
procedimentos judiciár'ios que sáo <<framecl to secu'ch.for cncl to establish the
f rrúh>>),tsa a proceclurctl justice não é mais pure, torrando-se inqterfect.
Por outro lado, a expressão proceclural justice designa um conjunto
de pesquisas, desenvolviclas sobretudo no campo cla psicologia social, e em
particular nos Estados Unidos, a partir dos anos 70, qr"te tinham como fim veri-
ficar ernpiricamente que tipo de procedimento era consiclelaclo mais Çuslo>>
e, portanto, mais fäcilmente aceito. Os diferentes experimentos feitos com
tal propósito, cujos êxitos foram expostos em ensaios recolhidos em vários
vohlrnes,r5s produziram resultados não desproviclos de interesse, mas criticá-
veis de vários pontos de vista. Assim, por exemplo, pocle-se observar que os
modelos simplificados de procedimento usados nos experimentos estavam tão
longe da realidade que suscitavam dúvidas legítirnas a respeito da possibili-
dade de consiclerarem-se seus resultados aplicáveis a ploceclimentos judici-
ários reais.'56 Alérn disso: em um contexto cultural dominaclo - em todas as
áreas do direito - por uma ideologia individualista e competitiva (que Robert
Kagan definiu como o Antericrut way of latv),rs7 não causa qualquer surpresa
o fato de que tenha sulgido urìa clara preferência por um modelo de proce-
dimento semelhante ao adversarial system típico da justiça estadunidense,
mesmo porque esse concorrera com modelos fortemente simplificados (e não
realistas) de procedimentos <<irtclttisitórios>> que não existem em orclenamento
algum. Ern vários aspectos, por conseguinte, os resultados das pesquisas sobre
a proceclurctl juslice são - tratando-se de um contexto anglo-americano
- utra
invenção clA rocla,r58 visto que ou são assimilados a priori, ou se resolvern
na confirmação cle ideias e de preferências bastante óbvias, pelo menos no
qLre diz respeito ao sistema de refel'ência. Qualquer pessoa, em realidade,
preferiria envolver-se em uln processo em que pudesse se defencler ern ulna
posição de paridade em relação ao sell adversário, do que em uma inquisição
condnzida por Bernarclo Gui: para chegar-se a essa conclusão, entretanto, não
seriam, talvez, necessárias clécadas de complicadas pesquisas empíricas. De
seu turno, as aludidas pesqnisas não verif,caram se os interessaclos teriarn
pref'erido vencer ao final de um proceclimento <<irtjttsto>> ou perder ao final cle
um proceclim ento <<j sto>>.
u essas são cle interesse quase nulo para quem leva em consicleração a qualiclade
O qne, de resto, importa nessa sede não é tanto a escassa confiabilidade
do rnétodo seguido nessas pesquisas, ou a obvieclade de rnuitos dos resultados
rsr
Cfr'.Rlwls, op. r:it.:85.
rs5
Cfr'. ern palticular Tvlun, 2005; Röul e Mrcrruna, 1997; Trrru,rur.e WelrEn, 1981. Para
arnpla aplesentação das relèr'idas pesquisas cfì'. Lri.¡o e Tvr-En, 1988.
's6 Nesse sentido, vel lnais arnplamente Tanunro, 1981: VIII, XI.
r57
Clr'. K,rcan,200i: especialmenfe3 e229.
[N. do T.] A explessão oliginal é scoperta tlell'ombrello (descoberta do guarcla-chuva);
's8
clesigna algo que se lirnita a clizel'o que já f'oi anteliolmente clito, com pretensão cle originali-
clade. Prefèr'iu-se a tladução por explessão semanticamente equivalente.
NOTAS SOBRE A VEIìDADE NO PROCESSO
125
a que chegaram, rnas sim a prernissa implícita e jarnais posta em cliscussão
-
- cle que partiram. Tal premissa é cle que a natLtïeza, o conteírdo e a qualidade
das clecisões ploduzidas nos diferentes proceclimentos são substancialmente
inelevantes (e, portanto, indiferentes), mesrno do ponto de vista clos sujeitos
cliretamente envolvidos no procedimento, além cle naturalmente
- - para o
contexto social circundante. Sendo a individuação clas valorações clesses
sujeitos sobre ajuslice do processo em si consideraclo o escopo assim como
-
o estabelecimento sobre se esses estão inclinaclos ou não a aceitar detelni-
nado modelo cle procedilnentor5e - o perfìl da clecisão que o conclui perrnanece
fora do horizonte cla busca. Há, em realidade, um pressuposto impiícito (mas
claro) na orientação em questão: justamente que a procerlural justice seja, na
realidade, tudo (e nada mais do que aquilo) que é necessário para que se tenha
uma boa adn-rinistração da justiça, r.rão sendo necessário (e, de qualquer forma,
tampouco interessante), pois, preocupar-se coln a qualiclacle clas decisões. Ern
olrtros termos: é interpretada como justa , a priori e por definição resultanclo,
-
portanto, aceita em maior escala - a decisão que deriva de um procedimento
qualificável como justo, com base em critérios procedimentais de valoração.
Consequência automática é que, se a justiça cla decisão está irnplícit a,najrtitice
do procedimento, sua eventual veracidacle em termos cle correspondência com
realidade dos fatos da controvér'sia é totalmente inelevante. Não por acaso, as
a
pesquisas sobre a procecltu ctl justice que levaram em consicleração os fatos da
causa examinalafir alguns aspectos do compoftamento dos advogados na busca
e na apfesentação dos fatos ao juiz, com referênci¿r sobretudo à propensão clas
partes a se servirem das provas, sern, contudo, afrontar o problema de saber se
as prov¿ìs assim produzidas serviriam ou não para a apuração cla verdade dos
Trata-se evidentemente de um raciocínio circular que nada demonstra,
fatos.160
- como será visto - parece bastante difunclido lnesrno fora da doutrina
In¿ìs esse
estaclunidensedaproceclural justice. À parte o interesse relativamente escasso
clepesquisas corno essa a que se fez referência, resta evidente que nada irnpede
que se estttde o procedirnento judiciário ou cle outra natureza prescindi¡do
- -
clos resultaclos e das conclusões a que esse chega. Resta claro, entretanto, que
r5e
Por exeurplo, Tyler afit'ma que não é aceitável a opinião correrlte segunclo a qual a acei-
tação cle uma decisão clepencle de seu conteírdo; aincla, afirrna que a aceitação clo r.esultado clcr
processo depende tarnbéln das características clesse; as partes, por'.onseg,iinte, estariarn
¡rais
inclinaclas a aceital uma decisão, inclependenternente clê seu cónteúdo, õ p"r,rnrr"rl, ser essa
frr¡to de unta.fuir procedure (cfr. Tvr_sn, 2005: (l), XII).
1ó0
Cfi'. Tltlsnur e WaLrnn, ctp, cil.:41 e ss., ern que se fala cle apuração cla ver.clacle, clando-se
por certo, entretanto, somettte que ess¿r seja clescoberta no ârnbito cle unt pr.oceclitnento atlver-
sút), oll seja, assunlindo-se ulna pt'eurissa muito discutível (soble a qual v. Cap. IV, item 5).
Aléln disso, nãto pot'acaso, ern todo o volurne de Lincl e Tylel já citadô
1no qual se clesenvolve
anlplo exanre sobre as pesquisas em questão) eln nìorrento algurn fala-se de pr.ovas, cle fatos on
de veldade.
126 MICHELE TARIJFFO
e o conteílclo de tais resultados ou conclusões, sob o prisma de sua justiça
<<substcutcial>> .
Existem analogias intelessantes entle as perspectivas cla proceclnrcil
jttstice e as outras orientações de análises sociológica e antropológica do
processo, que merecern ser lembraclas no presente contexto.
Por um lado, refere-se às análises que evidenciaram o caráter teatrcil do
processo: a audiência vista como uma representação que tem pronunciado
caráter de teatralidade, presente na cenografia (a sala de audiências colrì seus
esp¿ìços e sua mobília peculiar),'6r na vestimenta dos personagens (togas e, às
vezes, perucas - corrìo na Inglaterra)162 e nos estereótipos (o juiz, o aclvogado,
a testemunha) de seus comportamentos.163 A função da dimensão teatral do
processo é bastante clara: trata-se de comunicar simbolicamente ao ambiente
social que constitui o púrblico, além de às partes, Ltm¿ì mensagem que consiste
em uûìa representação da justiça <<feita> na cena judiciária. O púrblico <vá>,
interpretando os símbolos, a justiça, j âque it is irnportant that justice be seen to
be clone'. portanto, a representação teatral é eficaz no sentido de tornar segrlro
o ambiente social em que a justiça é administrada. Naturaln-rente, essa função
social varia de acorclo coln a teatralidade clo procedirnento, qlle nem sempre
existe e nem sempre é a mesma: é maior nos Estados Uniclos clo que na Enropa,
bem maior no processo penal do que no civil,r6a maior nas cortes superiores
do que nas inferiores, e assim por diante. Não é esse, entretanto, o aspecto
que aqui interessa em maior escala. O ponto mais relevante é que a justiça
que desse moclo é feita e comunicada ao público é urna justiça simbólica, que
não tem quzrlquer relação com o conteútdo da controvérsia ou cort a decisão
do caso singular. Os atos clo procedimento não comparecem ao teatro judi-
ciário, no qual nem mesmo a decisão é levada em consideração: no máximo,
a replesentação conclui-se coln a pronúncia em aucliência do dispositivo cla
sentença. Então, pode-se dizer que a justiça é fèita se e na medida elrì que o
teatro funciona e atinge selts escopos, não porque sejajusta a decisão que põe
fim à representação. Não por acaso, uma recente análise do ritual judiciário
dedica escassa atenção à decisão final da controvérsia: de um lado, leva-se
16r
Soble o assunto cfr. em particr.rlal GeneloN, 2007 8, 139.
r"2
Tanrbérn sobre o valol litualístico da vestilnenta judiciár'ia cfi'. G¡,n¡poN, op. cit.: 55.
16r
Também a esse propósito cfi'. Gen.qloN, op. cit.:'79, 101.
r61
Não pol acaso, as análises clesenvolvidas soble o litualjudiciár'io, corno a de Galapon apenas
citada, concernem essenciahllente ao processo penal. O mesmo ¿ìutor (op. cit.: l, n. l) afinna
que o tetÌta clo litualismo clo pt'ocesso vale tarnbérn para o processo civil, não obstante seu
carátet' não púrblico, mas aí nasce a suspeita de que ele confinda o lito corn o ploceclimento,
ou de que t'eduza o pt'ocedintento ao rito. Obviamente o proceclimento, colllo sequência cle
atos, clesenvolve-se tamllélr no pl'ocesso civil, rnas isso não elimina o làto de que aqui alguns
aspectos litualísticos (desde a sala cle aucliência até a vestilnenta dos juízes e ilos advogados)
sejam rr-ruito nenos iurpoltantes.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
t27
em conta sornente o procedimento com que é tomada a decisão colegiada,r6s
enquanto, por ontro, alude-se à natureza cla decisão com fórmulas evocativas,
mas substancialmente vagas e vaziiìs, corno aquelas segunclo as quais na
clecisão do juiz <<o justo surgirá de um duplo movimento de indignação e cle
institncionalizaç'ao, de separações e de reintegrações, cle ética dã convicção
e de ética da responsabilidade, de crítica cle profeta e de soberania do reiri.,uu
Nessa configuração o problema do conteírdo cl¿r decisão fica completamente
de fora, reduzindo-s e o <<bem julgar>> àconciliação <<entre realisnto cuúro¡toló-
gico e exig,êrt.cias dentocriiÍica,s>> e a Llma arte em que <o rito é, para o juià, urn
instrumento de crescimento através do qual ele se ernancipa de si meÀmo>.'07
se a perspectiva ritualística evita levar em consideração a decisão e
seus conteúdos, com maior razáo é para essa totalmente inelevante a even-
tualidade de que seja ou não apurada a verdade dos fatos.168 Frisa-se, aliás,
que para <<bem jtilgar> o juiz deveria afastar-se da realidade e se isolar
em
um <<nuutdo pctrctlelo e fictício>> que somente lhe consentiria clecidir cle modo
irnparcial.'6e No que cliz respeito aos fatos (e nas hipóteses em que esses são
considerados de algum lnodo relevantes), o que ocon'e e basta é que não falte
na representação do teatro judiciârio a parte do espetáculo cuja função é fazer
pensar que o processo também se ocupa dos fatos: basta considerar a evidente
fìrnção simbólica de técnicas probatórias como a cross-exantinatiort, na qual
se realiza a representação dos campeões que duelarn (poder-se-ia dizerl na
pele das testemunhas) para o triunfo da justiça;r70 ainda, pode-se pensar no
papel simbólico desempenhado pelo júri, cuja preseuça mostr.a como é <<o
povo>> quem administra a justiça. No trictl by jury não se trata, cle resto, de
apurar a verdade, mas sim de colocar em prática ulna cena de teatro em função
da qual o público possa pensar que a verdacle seja buscada.rTl Trata-se, de
qualquel modo, de urna verdade teatral, como aquela sobre a culpabilidade de
Lady Macbeth.
ró5
Cfr. G¡nepoN, op. cit.:267.
t('6
ltlem, ibidenr 265.
tu'
l,lcttt, il.¡iictn: 265,267.
168
No único paráglafo do volume etn cujo título apalece o tel'rno <<l,erckrle>r,G¡nepoN (op. r:it.:
147) fala, na t'ealidacle, da itttagem cinematogrifica do aclvogado e clo juiz fi'anceses e clo aclvo-
gado amet'icatro, após dizel' eln poucas linhas uma banalidade cle duvicloso fu¡darnento, qual
seja, que o processo inquisitór'io visa à veldade, rnas que isso não acoutece no acusatório. O
autor refuta essa ideia (idem, ibiden: 161) dizendo que o sisterna inquisitór'io (h.ancês) nanté¡r
o <<tttr.trto¡tólio ptiblico tltt verdatle>> (sem explicar', de resto, o qr.re isso significa), enqua¡to
o libelalisrno (lalvez: IloLte-antericatro) prefele <<un ti¡to de procetlirnerti que "coletivizct"
o.s de produçao dct verdcule con o escopo... de .fazer neles penefrat. eficoTntenle as
_núlorlo.ç
relações de força. O carliter genérico de todcts esscts ussertittus, desàcotrytcuthctclcts de docu-
trtertlação ou de unrt atúlise qualtluer clo cottceitr¡ da t,erdatle, finstra coilto o problenut é
i r re I ev cu tl e t n di nret t s ã r¡ r i t u rtl ís t i c a>>.
r6e
Cfi. G¡n¡rpoN, op. cit.:273.
r70
Sobre acros.t-exanùttcttiottv. mais amplanterúeinftct,Cap. IV, itern 3.
r7r
Soble o terna v. também supra, Cap.I, itent 4 e infi.u, Cap. tV, jten 6.2.
 NOTAS SOBRE A VERDADENOPROCESSO I29
MICHELETARUFFO
128
írteis sobre as r.azões pelas quais o processo é <<clesse ou daquele ntoclo>>
conforme se vê, a concepção do processo como representação teatral
naquela sociedade, mas tendé a náo dizer coisa alguma (ou a dizer
pouco)
parece bastante difundida, não sendo possível negar qtle essa põ.e.em
t:l:)/o
,obr" aquele processo funciona. É certo que, se o rito é capaz de
olg.,n. aspectos interessantes do processo como fenômeno social. E lícito, "o,,'o da cultura social em que se insere, tealiza a função
evidentes satisfazer o,
toãavia, duvidar de que, mesmo quando os aspectos teatrais são mais "*igên"ius que a sociedade jutgue que as controvérsias sejam
seja exauriente em relação à consistente em fãzer com
(como no processo penal), a deicrição desses }l4ais
processo.rT2 Não é possível, tampouco, que resolvidas de modo aclequãdo e que, portanto, a <iustiça seia feita>>'
análise do ôonteúrdo e cla função do
uma vez, trata-se de umå ,,'"nrugè* simbólica que o rito processual
envia
sobretudo quando não há
se reduza o processo civil irepresentação teatral, leferência: encontrando no rito processual os próprios
particulares floreios ao ambiente social de
júri e as audìências desenvolvem-se sem público e sem julgar que aquele processo
v¿rlores e os próprios mitos, a sociedade tende a
ou cerimônias. que, portanto, setl êxito seja positivo por
desenvolva bèm sua própria função e
Orientação substancialmente aná1oga surge, de resto, também nas análises si só, clevenclo ser assim consiclerado. outra vez, entretanto, trata-se de uma
das caracteríéticas ritualísticas clo processo conduziclas com instlumentos
cla horizonte o problema de cottto tma
perspectiva que deixa de fora do próprio
perspectiva, nm ótimo natureza, do conteúdo
sociologiar?3 e da antropologia cultural. Nessa segttnda contiovérsiaiingular é resolvida, óu seja, o problema da
os modos em Com
e da qualidade ða decisão que constitui o resultado final do
é o recente uolu-" de oscar chase, no qual se estudam
processo'r78
"*"-plo
que a cultura de uma sociedacle influencia aotganizaçáo e o funcionamento
clo
efeito, conforme já escrevei'a Luhmann e já sabia Rabelais no século XVI' a

aceitação social de um processo - e, poïtanto, de seus resultados -

prescinde
pro""rro, sendo, por sua vez, influenciada.r?a Tambérn nesse caso, o processo
à .o.p.."ndido essencialmente como um rito que tem como fim a deter- do conteírdo específico àa clecisão que o conclui, dependendo essencialmente
minaçåo da resolução de uma controvérsia. O rito desempenha uma função clas modalidadés ritualísticas do prócedimento. A isso o
antropólogo cultural
próprios da entre essas modalidacles ritua-
eminåntemente simbólica, incorporando uma série de elementos acrescenta a consideração da conespondência
cultura e cla sociedade em que se insere: isso vale tanto para os procedimentos lísticas e a cultura referência. Na verdade, se o que se leva em consideração
cle
julgue-se
adotados nas tribos africanas (nas quais se reflete sua cultura tradicional),r75 é a aceitaçáo - olt a legitimação social - do procedimento e, caso
(nas ou legitimação das decisões
quanto para as modalidades características do processo norte-americano que isso é suficiente pu* O"t"i^inar a aceitação a
esta-
quuit t" refletem sob fortna ritual os valores funclamentais da socieclade que esse produz, fecha-se o círculo.
já que o
dunidense).,76 Naturalmente, verifica-se também o efeito contrário, não se fecha, porém, caso entenda-se que a aceitação social do
o círculo
rito processual influencia, por sua vez, a cttltura geral do contexto social de procedimento e a qualidade dãs decisões que esse produz são coisas diferentes,
refeiência, tornando-se um componente clela.r?7 A análise de Chase é muito ã, portanto, não necessariamente coincidentes. Pode muito bem
acontecer, de
norte-
ef,caz no sentido de mostrar - particularmente a propósito do processo táto, qu" um cleterminado ambiente social aceite decisões erradas ou injustas
americano - a natufeza e a função ritualística clo procedimento, bem como a que as produz, mas isso não
em função clo caráter ritualístico do procedimento
dupla conexão que o rito processual guarda com a cultura social circunclante' elimina o fato de que aquelas decisõès são erradas ou injustas sob o prisma de
processuais
Desse modo, de fato, encãntram explicação aspectos e instittttos seu conteútdo específico e c1e sua qualidade'
que, não fosse assim, seriam dificilmente compreetrsíveis'
Poder-se-ia, de resto, argumentar que' sempre que uma cultura
social
Todavia, justamente no momento em que se concentra a atenção exclu- incluísse a justiça das decisões entre os próprios valofe_s, provavelmente se
levar
sivamente nos aspectos culturais do rito processual, acaba-se por não inclinaria a preférir p'ocedimentos que parecessem ter o firn de obter decisões
em consideraçao i dimensão funcional do pr:ocedimento; portanto, acaba-se
justas e qu" forr"* funcionalmente aparelhados para esse escopo' Isso não
também por äescuidar-se do problema do modo de funcionamento clesse ãhminariã a climensão ritualística do procedimento: muito provavelmente
se
como instr-umento cuja flnalidade é resolver controvérsias. Em outros termos: trataria, entretanto, de um rito diferente, que seria valorado também com base
a análise cultural doÁ aspectos ritualísticos do processo fornece explicações na sua capaciclade de produzir decisões bem fundadas, e não somente
em sua
capacidade de enviar mensagens culturalmente confortantes.
ri2 Em senticlo cr'ítico cfl'., p. ex., Glnn¡n ' 198'7: 20.
r73
Na litelatura cfi. por úrltirno GIrEzzl, 2006: 106; Blrorr'r' 2008: 81 l78Crresn, op.cit.'.7lfrisa,defàto-r'efe|inclo-seàsanálisespsicológicas.r'eìalivasùprocedurIl
do
'ia Cfi'. Cs¡s¡,
2005.
tls IrlenL ibident:15.
jrt.stice que as pessoas tenclem a valot'ar a cort'eção clo proceclimento independentemente
-
êxito do caso par.ticnlar'. <<Satisfactiott wilh a prorrrt il enchance¿ iJ'it is
perceived as ftrr'
t16 ltlent, ibident: 41.
t77 ltletn, ibitlenr. 125.
regrrrtlless of tihether the indívidrcil wott or lost>>'

I
 NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 131
MICHELE TARUFFO
130
da justiça substancial
Aquilo que se disse em termos gerais a propósito
À base das orientações aqui recordadas, podem-se citar, não obstante a esse problema) pode ser
parece ser das decisões judiciais (frisando-se tdesatenção
suas relevantes diferenças, alguns fatores comuns' Um desses verdacle dos fato-q' A busca da
representado pela incapàcidade (ou pela falta de vontade) de enfrentar-se o repetido u fortiori a propósito da apuração da
do processo, podendo ser até
prot t"tou da determinuçao d" conceitos de justiça que possam ser empregados verclade nada tem u u"r. .o* a funçáo ritualística
das contro-
do pontó de vista cla função de resolução
como critérios de valóração aplicáveis em decisões judiciais consideradas tnesmo contraproclucente
pode ser sttperado por uma decisão
em si mesmas; ou seja, sób o prisma de seu fundamento
jurídico e fático' e, vérsias. Da mesma f'orma quà u''t conflito
e¡uivocada dos fatos' Como
poftanto, do ponto de vista da áceitação ou da aceitabilidade de seu conteúdo' injusta, esse pode ser resolviclo por uma apuração
justiça <grocecli-
Ñao ¿ absurdo pensar que se tenha tomado o caminho da ocofrecomajustiçasubstancialdadecisão,tambémasttaveracidaderesulta
ntental>>justaménte em iunção da falta de conceitos de justiça <<substancial>>
totalmente imelevante.
aceitáveis ou dignos de cónsenso geral. Todos sabem que a história dos
bem como que houve
conceitos de justiça remonta, pelo menos, a Aristóteles, 4.2 Verdade e ideologias do processo
quem quisesse se dedicar
inúmeras definiçOls desses coìceitos, de modo que,
agora à tarefa de propor conceitos <<substcutcials>> de
justiça encotrtrar-se-ia ovalorclaver.dadenocotrtextoclaadministraçãodajustiçaéfrequente-
respeito ao modo com que
eil grandes upuroi. Tido isso não elimina, entretanto, que o recurso à noção mente negaclo por razões ideológicas' que dizem
de jístiça proòedimental (como se essa fosse a única noção
racional cle justiça) são concebidas a naturezaeaftnçáo do
processo'
fun¿e-rä þshmente na renúncia (consciente ou inconsciente) à elaboração oexemplomaisrelevantenessesentidoécertamenteconstituídopela
possa falar
tantbém d-e conceitos de justiça substancial. Daí a ideia de que se (civil e penal) até hoje dominante nos
funcional concepção cttlversarictl do processo
em justiça somente ," éssa fosse uma espécie de equivalente pelas Rules of civil Procetlure
"orlìð pelo pfocedimento e por Estados unidos e deixada ¿å ta¿o na Inglaterra
da legitimação ou da aceitação social determinada demonstrado
questão da (que entrara- uigo. em 1999)'''o Cãnforme adequadamente
ritos mais ou menos teatrais, deixando-se fora do foco da atenção a
"*
på, nonert Kagan, i adversctrial legalism não é somente
um fenômeno que
justiça ou da injustiça da decisão singular com base nos fatos e nas dimeusões
jurídicas das controvérsias singulares. dizrespeitoaoprocesso:tl.ata-Se,pelocontrário,deumaideologiaqueserve
cle inspiração par¿ì quase toclas o, ár"ot
do direito norte-americano'r8r Essa
Outro fator comum às orientações aqui consideradas consiste na adesão para se resolver qualquer problema
se funda na ideia de'que o melhor modo
(quepodesermaisoumenosexplícita'dependendodoscasos)àconcepção jurídico consista ãbri. livre espaço para a competição entre advogados
àå på."rro segundo a qual esse seria orientado exclusivanrcrzle à resolução "- sua vez' perseguem sells interesses
das controvérsias. Tal concepção, perspicazmente analisada por Mirjan
lu" ."pr"r"ntam inclivíduos (que,dãpor que dessa forma se obtenha o arranjo
particulares),rs2 com a convicção
Damaska,r?e implica que se leie em consideração somente um aspecto
da
sobre o qual se radica essa
fazer com que o conflito ideal dos interesses em conflitå. o valor de fundo
função do processo, òu seja, sua capaciclade de competitivo e aqui-
ideologia é - evidentemente - um tipo cle individualismo
entå as poit"t chegue ao fim. É claro que isso interessa à sociedade como a apropriação e a defesa de
sitivo; segundo esse, seria a luta do particular para
um todo, visto que essa tira vantagem da função de pacifrcação social que a que também perseguem seus
quanto seus bens (em contraste com outros indivíduos
resolução das controvérsias pode desempenhar. E clalo, tambétn, que, os aspectos da dinâmica social,
mais o caráter ritualístico do processo favorecer ou determinar a aceitação
da interesses egoístas) lu" a","r.inaria todos
mais ef,caz serâo desempenho dessa função. De econômicaejurídica.,,,Essaideologiaestáaindaprofundamenteradicadana
solução dada à controvérsia, o aspecto mais cornum
r.esto, não se pode esquecer o fato de que entre a solução das controvérsias
e cultura social estaclunidense, da quai, aliás, representa
a ¡usiiça das ãecisõer ¡odi"iuir não há qualquer corespondência necessária: emaiscaracterístico.Nãoécleseestranhar,então,queessaseencontrequase
,-a "åntrovérsia pode ser ef,cazmente resolvida - no sentido de conseguir' cfr. em particulal Zucrsnu¡N, 2004:26' 34;
realmente pôr fim ão conflito entre as partes - por uma decisão radicalmente r80
Sobre essa raclical mucla'ça clo sistema inglês
injusta, enquanto uma clecisão substancialmente justa pode não pôr fim ao Jolowtcz, 1996: 198.
126, 159' 181' 207'
ç1i'. ç¡64¡ , op. cit.:61'99,
cònflito entre as partes. Se o que conta, contudo, é somente a solução de.facto '"
rs2
Sobre tlawyer-tlonrinated litigatior¿ corno aspecto fundar¡ental do ttth'ersctrial legalism
ctr'
da controvérsia, èntão a eventualidade de que a decisão seja injusta torna-se n pnp"f doi advogaclos no sistema a.versarial v' ibídem:
K.qc,qN, c.tp. cit... Z, tt,ZZ,'\Å."-So'ùr" de legal
totalmente irrelevante. 55. Não pof acaso, esiaclunicl"n." ãriou-.. um conjutrto cle regt'as
"o "urt,""3fidica ctdt'er'sarictl" v ' ibident'
,ø,¡.t q"i os valores cio moclelo
rs: g¡r. "^"ltam
particular K¡.c¡¡1, op' cit': 14'
r7e
Cfi'. DAMAST¡, 1991: 173; Derr'r¡Sr¡', 2003: 160' ",r",
 I32 MICHELE rARUrrFo
que em qualquer lugar, e particularmente no contexto cla administração
justiça.'8a
No que diz respeito ao processo, a ideia fundamental, ao centro clo
adversary system, é de que o melhor modo e, aliás, o único modo para se
- -
resolver controvérsias seja confiar no confronto entre os sujeitos envolviclos
no conflito. Trata-se da concepção que Roscoe pound defirrira, a seu ternpo,
como sporting tlrcory of iustice: como em uma competição esportiva, de faìo,
é o confronto entre os competidores que determina ò o^ito da partida,
estabe-
lecendo quem é o vencedor. Além disso, como err u-u esportiva,
o papel do juiz não pode ser outro senão o de umpassive "orop"tição
unlpire: sna tarefa é
garantir o regular desenvolvimento da partida (<<apitanclo as jaltas, e <<sancio-
nando as violações às regras do jogo>>); entretanto, ele não pode interf'erir no
comportamento dos competidores, e, sobretudo, não pode influir cle maneir.a
alguma sobre o resultado final.rss o juiz, em outras poiuuror, deve limitar-se
a
registrar o êxito da partida: não faz parte da sua função deciclir qlrem venceu,
tampouco quem mereceu vencer ou quem deveria po' justiça vencer, corn
base em critérios diferentes e independentes dos qu" gou"}nurám o confronto.
Em uma competição esportiva não vence quem é justo que vença ou quem tem
razão: vence - e' ao fim e ao cabo, é justo que vença quem p'evaleceu sobre
- o
adversário. Em um processo estruturado colno uma competição esportiva não
vence quem tem razáo; tem razão quem vence. Em uma perspectiva somente
em parte diferente, de resto, observou-se que no processo advirsary <<the ethic
of tlte nnrket is sitttply transferred to the courtrooyt>>.186
Naturalmente, a ideolo gia acrversctry é, criticátvel a partir de muitos
pontos de vista. o processo adversary é pouco eflciente, clro, complexo
e
imprevisível.'*7 Além disso, favorece as partes que podem se permitir ter
a defesa mais eficaz,rs8 visto que se fu'cla na igualdãde formal das partes,
sem assegurar, todavia, a igualdade substancial, sem tutelar as partes fracas
(fadadas à sucumbência na maior parte dos casos), r"ro o.r"guiar
adequacla
t'epresentação dos interesses ern jogo.rse e como frisou owen Fiss funàa_se
- -
em um individualistic bias, ou seja, em urìa concepção grosseira e empobre-
cida da vida social.re' Não obstante esses limites (ou ialvez justamente porqlle
r8a
Trata-se de utna ideologia que t'eflete no plano jur'ídico os valores fundamentais
cla icleologia
libe'al clássica. A p'opósito, v. mais amplamente TARUFFo, 1979:259,291,296.
fil"lll ry análise do papel do juiz t.to processo rrclversaty cfr. em particuiar D¡vesr<e, 2003:
130, 140; Tenur.ro, op. ult. cit.: 19,123.
I86
Cfr'. Frss, 2003: 16.
r87
Cfr. KeceN, op. cit.:4, 100, 108.
t88
lrlem, iltidetn:93, 121.
r8e
Para utna análise cr'ítica clesses aspectos negativos do rrh,ersnty systenl cft.Tanunro,
op.
cit.i 57, 195,269,271 .
reo
Trata-se de utn <<sociologicully intpoverishetl univers,e> em que o munclo
é conrposto exclu-
sivamerrte de indivíduos. Cfi.. Flss, 2003a: 51.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 133
cla
esses representam sllas características fundamentais), o adversary systenl
continua a funcionar como instrumelìto decisivo de legitimação clo sistema de
adrninistração da justiça e - portanto - do sistema político.rer
Não é essa, todavia, a sede para desenvolver-se uma análise crítica apro-
fundacla sobre o modelo processual aclversary. Interessam, pelo contrár:io,
suas implicações refèrentes ao problema da verdade. Como já acenado, a
controvérsia é deciclida com base no êxito do livre confronto das partes e, se
o confronto desenvolver-se regularmente, esse êxito será considerado justo
por definição, sendo aceito como tal. A decisão, por conseguinte, nada mais
é do que urna espécie de registro do resultado da competição. Isso faz com
que o conteúdo daquilo que é decidido e a qualidade da decisão não tenham
qualquer relevância autônoma; interessa somente o fato de que a controvérsia
tenh¿r sido resolvida através do confronto entre as partes.
Disso deriva a absoluta irrelevância da veracidacle ou falsidade da
apulação dos fatos em que a decisão se funda. Se há uma coisa que não inte-
ressa de modo algum ao processo adversary é justamente a verdade.re2 Aliás:
os intérpretes mais rigorosos da concepção aclversctrial do processo frisam
que a verdade dos fatos não é um objetivo do processo, não devenclo set
buscada. Essa, de fato, pode requerer tempo, custos e atividades processuais;
além disso, pode aprofundar (ao invés de amenizar) o conflito entre as partes,
tornando, pois, mais difícil a solução da controvérsia. Por conseguinte, a busca
d¿r verdade é contraproducente do ponto de vista da eficiência do procedi-
mento como instrumento utilizado para uma rápida resolução da controvérsia.
Substanciahnente, a verdade não só não é um valor, como é evidentemente
rm clesvalor.le3
Uma variação da concepção aclversarial do processo orienta-se em uma
clireção parcialmente diferente e - admitindo que no processo a busca da
verdade valha a pena - afirma que o processo adversary é considerado justa-
mente como método efr.caz para a apuração da verdade dos fatos.'ea Segundo
a tradição que remonta pelo menos a Wigmore, a cross-exantination (que é
o método mais competitivo para a inquirição das testemunhas e representa
rer
V. mais amplamente Tenunro, op. ult. cit.:239,299.
re2
Provavelmente não é pol acaso que, no momento eln que na Inglatella o sistema plocessual
rulversu'ictl é colocado à palte corn as Rules de 1999, aponte-se a busca da veldade cotno um
clos escopos fundarnentais clo plocesso civil: cfi'. Zucrcnven, op. cít.:6.
re3
A propósito, cfr'. em particular LaNosrvreN, 1984: 3, 36.
rer
Cft'. em palticulat'Fur-len, 1978.382. Essa tese foi recenternente repl'oposta (ainda que com
nruitas cautelas) por Susan Haack, segunclo a qual o sistema atlverscu'y não é certamente o
Inelhol método para a clescoberta da veldade, rnas pocleria ser aceito como o métoclo menos
rr1l. pior', pelo lrenos no contexto do plocesso norte-amelicano: cfi'. Hancx, 2004:49. Ern sentido
substancialmente análogo v. tanrbém D¡ue3xe, o¡t. ult. cit.:150. Ern senticlo oposto, e pal'a uma
cr'ítica ao sistema adversøy justamente ern função de sua incapacidade de asseguÍar a apuração
da verdade, cfr. em particular Fn¡Nrer-, 1975: 1031, 1038.
ì
 134 MICHELE TARUFFO
NOTAS SOI]RE A VtrRDADE NO PROCESSO 135
uma espécie de símbolo do aclversary systent) seria justamente
a técnica urais
eficaz para a descoberta cla verclacle.re5 seus protagonistas, mais clo que defensores que zelam por um interesse de
parte, sejam atores desinteressados.20r
Quem sustenta essa tese gerarmente a justifica clizendo que em um
processo aclversary as partes têm interesse em obter e em Além disso, historicamente demonstrou-se que o processo aclversctry
apresentar todas as jamais foi capaz de funcionar corno rnétodo para a busca cla verclade. Esse
provas, o que favoreceria a descoberta da verclade.rou por
outro laclo, está soli_ ofereceu sempre às partes numerosas oportunidacles para ocultarem, clistor-
damente enraizado na tradição inglesa o entendimento segundo
o quar <<Tlrc cerem e manipularem a verclade dos fatos.202 El.s poclem clecidit aplesentar
Trial iudge's role is to detennine wlrcre the truth lies bettieett
Í\rc cont¡tetirtg somente as provas que são favoráveis a seus interesses, bem como excluir.
versiotts of tlrc parties>>.tel
as provas que são a esses contrár'ias; cada parte, de resto, tende a fazer com
E adequado, todavia, duvidar de que o confronto entr.e as p¿ìrtes (e que ¿ìpareça somente uma parte dos fatos, não tendo qualquer interesse em
o
confronto entre as respectivas versões dos f'atos) seja realmente tuma obtenção neutra das inforrnações que serveln à apuração dos f'atos.203
um métoclo
eficiente - ou mesmo o mais eficiente para a descoberta cla A oportLrniclade que ambas as p¿ìrtes têrn de comportar-se desse modo não
-
dúvida já fora manifestacla por charles sander peirce (filósofo
vercrade.res A
garante de fato que, ao final clo confronto, chegue-se verdadeiramente a uma
importantís_
simo, mas pouco conheciclo pelos juristas arnericanos), que escr.eveu reconstrução confiável dos fätos da causa.20l
que:
<<Algmts inngincun que o cottf,onto entre os precotrceitos Partindo dessas considerações chega-se a uma conclusão unívoca. o
o¡tost's se.ia útil
píra c¿ cortc¡uista da verclade: que, ent reslo.tlT, o canùnho cla irwestigaçõo processo aclversctry é estrutufalmente inidôneo (e, inclusive, fortemente
seja o clebaÍe entre as partes e as paixões qlre Íem se, ntoclelo contraindicaclo) para a busca da verdade,2's fundando-se em uma ideologia
reórico e,t
nosso atroz [grifos nossos] proceclintento legal: rnas e Lógica da justiça segundo a qual à verdade não se atribui qualquer valor positivo206.
destrrii essct
pretertsîto...>>.ree Por um rado, de fato, não há Naturalmente - e aqui encontra confirmação a tese de Chase recordada ante-
senticlo irnaginar a priori que
uma das duas versões propostas pelas partes corresponcla à verdacle: riormente - isso acontece porque a concepção aclversarial do processo tem
ambas
poderiam ser falsas, de modo que se adotar somente uma delas conexão intrínseca com a cultura social ainda hoje dominante nos Estados
por uma parte Unidos, sendo, aliás, uma expressão particularmente relevante dela.20i Nessa
ter prevalecido sobre a outra na cornpetição processual significaria
somente cultura, o indiviclualismo cornpetitivo e aquisitivo continua a ser o valor
aceitar como verdacleira uma versão inveríclica dos fatos. ñacla
assegura, cle fundamental; não causa, portanto, qualquer sul'presa o fato de que também
resto, que corresponda à verdade a versão dos fatos pr.oposta
pera parte que a adrninistração da justiça utilize-se de métodos coerentes com esse valor,
prevaleceu na cornpetição:200 essa versão poderia ser fa1sa,
e podfria ser vercla_ construindo ritos que consintam simbolicarnente sua atuação.208 De resto,
deira a versão fornecida pela parte sucumbente. Em geral, de r.esto,
o confì.onto
inclividual entre os que sustentam versões clifèrentes de um f'ato
não parece urn 20r
Cfr'. DeueSrn, op. ult. cit.: l4'/.
born método para estabelecer-se a verclade: o litígio entre dois 202
cientistas ou Cfr. L¡Nc;sErN, 2003: 332 e ss.
entre dois historiadores pode sel.um modo inter.essaute para 20r
Cfi. D¡rlrSre, op. trlt. clf.: 145 e ss.
estabelecer quem 2{)r
dos dois é mais hábil dialeticameute, mas não parece urna Cfr. L¡Nc;r¡ErN, rp. cll.: 338.
técnica iclônea para t05
Nesse sentido v. rnais amplamente Drua,r5ra, op. ult.
assegurar a apuração da verdade científica ou histórica. Em cit.:146; Tanurno, op. ult. cit.:3 e ss.,
muitos contextos 282 e ss.; Bavrns, ibiden.
uma busca neutra e imparcial pode surgir corno um método prefèrível 206
A conclttsão a qtle se chega no fexto não é contrariacla pela existência cle unr vasto reper.-
ern
larga escala: corno cor'etamente afirmado por Mirjan DamaÈka, tór'io cle ir.tstlttlnentos de ¿li:;covery (analiticamente disciplinaclo ¡relas Rlles 26-37 clas Federul
qualquer Rrle.s rtf Cit,il Procerlurz), que caractel'iza sobletudo o processo estacluniclense. Necessário,
atividacle racional de ap,ração dos fatos aspira à neuìralidade:
espera-se que enr vet'dade, ter-se pl'esellte o f¿rto de esses instmr.nentos terem o fim cle fazel com que as
parÍes (nTto o juiz) possam ter conhecimento das provas de que clispõern as pal'tes contrár.ias;
re5
Sobre o tem¿r v. rnais arnplamente inft.a,Cap. IV, item 3. não necessariamettte, entretanto, todas essas provas serão efetivamente procluzicla s no trial (até
polque poclern talnbélt-r ser objeto dit discovery provas inaclmissíveis). Portanto , a tliscovery tetn
fli CiL p ex. WrLrrNc, 2003: li5. Sobie o terna v. iarnbém D¡r,r¡Sre, op. ult. cit.: 143. colno filn a tnaxirnização das opoltuniclacles de clefesa das partes, mas não a maxirnização rla
1:]
Cfr p ex. Jor-owrcz, 197-5: 1gg; analogarnenre cfr.. I)nNnrruc, 1955:34.
re8
Em sentido análogo cfr.. Jolowrcz, ZOõ2, Zgl. eventualidade de que a clecisão final funcle-se eln unl¿ì apuração cla vet'clacle dos tìtos. Sobre a
ree
Cfr' Pntncr, 2003: 410, par. 2.635. A crítica cle Peilce, que conhecia be¡r rìattrreza e a ftrnção rladiscot,ery a litelatura é vasta, não podenclo sel aqui l'ecordacla cle rnoclo
o sisterna pr.oces- adequaclo. Sobl'e o tenta cfr'., toclavia, DoNol, 1985: 13-5, 189.
sutú ulversarial, atinge rìo cerne a teolia cle que se fara
nesìe texto. 207
200.Essa
parte, de fato, pocle tel plocluziclo lma quanticlacle de plovas Cla.sr, op. ciï.:54, 68, 133.
suficiente par.a pr.evaìecer. 2"8
Não pot' acaso urrì epistemólogo observa que a pretensa capaciclacle do odt,ersru'y system de
sobre o advelsário: cfì-. Beyr_Es, 1990: 166.
cotrcluzil' à verdacle é um mito gelaclo pela cultura arnericana, já que tal sistema é, ern r.ealiclacle,
 t36 MICHELE TAIìUFFO
ao mesmo tempo em que parece evidente que o procedirnento adversarial
estadunidense nada tem a ver corn a descoberta e a apuração cla verclacle, é
necessário ter presente o fato de que en l9j5 o legislaclor federal seguiu
urna orientação completamente diferente. De fato, a Rttle 102 das Feclercil
Rules of Eviclence (que enuncia o princípio ger:rl segundo o qual dever-se-ia
interpretar corno um todo o conjunto de normas feclerais sobre provas) cliz
qtre o escopo fundamental deve ser <<tlrctt the truth nny be ctscertainecl cutrl
proceedirrys justly detentinecb. Em consonância com essa perspectiva, for.am
introduzidos significativos poderes de iniciativa instrutória do juiz, eviclente-
mente orientados a fazer com que se pudesse estabelecer a verdade dos Iàtos
independentemente da iniciativa plobatória das paltes. Toclavia, a prevalê¡cia
cla ideologia adversarial fez com que a Rtile 102 fbsse somente citacla de
passagem nos manuais de law of evidence;2'e ainda, determinou o substancial
esvaziamento, na prática, dos poderes instrutórios clo juiz.2r0
A concepçã o advcrsariul cla justiça é somente uma
clas cliversas manif'es-
tações de uma ideologia do processo que parece bastante clifundicla mesmo f'or¿r
do contexto norte-americano. Essa ideologia funda-se no princípio segunclo o
qual deveria acontecer tudo que as partes quisessem, e nada mais ou nacla
diferente disso. Como se costuma dizer, o processo é uma saclrc cler parteiett
e - mais adequadamente - um¿ì coisaprit'crcla clas partes. É sabido qlle ess¿ì
concepção do processo foi por muito tempo dominante na cultnr¿r juríclica
europeia do século xIX.2' I Na ltália, essa encontrolr sua expressão talvez mais
lúcida e consciente na justamente famosa Relazione de Giuseppe pisanelli ao
projeto cle código processual cle 1865, em que se diz que o valor prioritirrio clo
processo civil (diante do qual toda e qualquer outra exigênci¿r on finaliclade
perde a relevância) é arealizaçáo da plena liberclade e da autonomia clas partes
na condução do processo e no desenvolvimento de suas clefesas.2r2
Não é o caso de discutir-se nesta sede de maneir¿r aprofunclada tal icleo-
logia do processo: essa representa a base fundamental sobre a qual se forrnulou
o princípio dispositivo, de forma que é adequado que se remeta à riquíssirna e
não unívoc¿r literatura que há tempos o discute, a fìm de rastrear-se o ârnbito cle
difi-rsão dessa ideologia.2r3 são, por outro laclo, postas ern evidência algumas
implicações dessa que dizern respeito especificarnente ao ploblema da verclacle
e de sua função no âmbito do processo.
uma arneaça pala a busca da ver.dade: cfr.. Gor_ovll, op. cit...2g2,2gB.
2oe
Cfr., p. ex., Gnrrual,r ,2003: 4.
2r0Sobreote'racfi.D¡u¡Sr¡, op.ult.cit... ll3.V.,
aincla,ínfr.a,Cap. IV,item5.2.
21r
D¡rivteSxtr,, o¡t. ult. cit.: 162, ll3.
Cfr.
2r2
Sobre o tema cfr. Tanurno, 19tì0: 108, l 14; Tanurro, 2005: g3 e ss.
2r3
Sobre o tema v. pol todos, inclusive pala ref,er'ências bibliográficas analíticas, a rica r.ecous-
tlução f'eita pol Fanrarur, 2008: 107 , l3l, 142,228.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO r37
Se o escopo fundamental a realizar-se no pl'ocesso consiste em fazer com
que as partes exercitem seu poder monopolista de governar o procedimento
como queiram, então resta claro que a busca da verdacle não se insere como
uma das finalidades do processo. Conforme dito anteriormente a propósito
do aclversary system, cle fato, as partes podem ter interesse em ocultar ou em
manipulal a verdade dos fatos. Esse interesse pode surgir para ambas as partes,
cle forma que cacla uma delas pode procurar distorcer a verdacle em vantagem
própria; entretanto, isso está sempre presente em pelo menos uma clelas: trquela
que se sabe destinacla a sucumbir na eventualidade cle ser a verdade dos fatos
lealmente descoberta. De resto, como também já acenado, ambas as versões
dos fatos folneciclas pelas partes podem ser falsas, de modo que escolher uma
clessas como funclarnento da decisão não corrobora cofiì o fim de se descobrir a
verdade. Nada garante, de lesto, que a versão dos fatos proposta pela pafte que
ao fim resnlta vitoriosa conesponda à realidacle. Conforme ocorrido no âmbito
cla cloutlina norte-americana, também na doutrina italiana não faltou quem
defenclesse que a posição das partes <<e arptela resport,sabilidade, que clerivct
cla exclusit,a clis¡tosiçcio tkt próprio nruterial [ì.e.: o nrutericil probatório],
sejcutt suficierúes parofctzer cont clue se levem ao ¡trocesso todos os fatos cuja
verclacle é possível conlrccen>.2ra Trata-se, de resto, mais de urna espécie cle
ato cle fé do que do fì'uto cle nma demonstração; em senticlo contrário, valem
as considerações recentemente feitas a propósito cla incapacidade do processo
aclversarial de assegurar a descoberta da verdade. Além disso, no pensamento
clos mr.ritos autores que se ocuparam do princípio clispositivo, configurando-o
como a regra funclamental do processo civil italiano, a refèrência à apuração da
verdade dos fatos ou inexiste absolutamente ou é feita de passagem: em todo
caso, essa jarnais é colocada ao centro clo problema que concerne à função do
processo civil.2rs Nenhuma surpresa, por conseguinte, com o fato de emergir
clessa literatu'a um substancial e radical clesinteresse pelo tema da verdade
clos fatos.
Pelo que foi falaclo há ponco, resta evidente que, tanto para a ideologia
orlt,erscu"ial quanto para a concepção do processo inspiracla no princípio
clispositivo (em qualquer uma de suas diversas versões),2r6 a verdade dos fatos
é totalmente irrelevante. Aliás: a verdacle surge como um escopo qlle as pal'tes
2'r Nesse sentido Br,r.rvlr.rurr, 1953: 207, que, entl'etanto,
reconhece (p. 22$ que o <onétotlo
dis¡tosiÍit,o>> nunca fbi aplicaclo cle rnodo rigoroso e, aincla, que esse não fbt'nece garaltias
sulìcientes pal'a que no pl'ocesso se obtenha tuclo o que é necessár'io para a apuração a veldacle.
Sobl'e o articulaclo pellsanlento de Benvennti v. por úrltirno a ampla leconstrução cle FanreNl, op.
cit.: 162.
2r5
O tecettte volume cle E. Fabiani nos dispensa, felizrnente, do ônus de aqui fblnecer uma
glancle quantidade cle refer'ências específicas. Remete-se a esse; eln palticulal v. F¡nreNr, 2008:
107,195,228,30t.
2ró
Sobt'e as diferentes vet'sões clo plinc(rio clispclsitivo é ainda úrtil a refer'ência a FannNr, op.
cl¡., loc. cit.
 138 MICHELE TARUFFO
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
139
não pretendem perseguir, estando, portanto, quarquer
atividade que tenha esse
fim destinada a parecer um inútil dèsperdício de tempo em si, como faculdade abstrata, mas sim como algo cujo fim é a obtenção da
d" ,.""urror.
" tutela jurisdicional dos próprios direitos subjetivos e interesses legítimos.2rs
4.3 Verdade e legalidade da decisão A ação em juízo não tem, por conseguinte, o fim genérico de solucionar uma
controvérsia, mas sim de apurar a existência de uma situação juridicamente
A frequência com que são encontradas orientações que como aquelas qualificada. como adequadamente afirma Luigi Ferrajoli em obra recente, nos
recordadas anteriormente consideram irrelevante a qualiåade- sistemas inspirados no princípio de legalidade estrita a jurisdição clesenvolve
- cla decisão que
conclui o processo (e que, portanto, negam todo e quilqu"' uma fundamental função cle garantia, que se insere organicament" no contexto
valor à opuroião
da verdade) não demonstra certamente que tais orientaçães de uma articulada teoria da democracia.2re
estejarn cor.etas,
tampouco que sejam as únicas legítimas ou possíveis. Tal
fiequência demonstra Por outro lado, essa função cle garantia desenvolve- se essencialmente
somente quão fácil é perder de vista a função instrurnentai
do processo, ou através da apuração da posição jurídica que constitui o objeto sobre o qual a
seja, o fato de que esse não é, utirizado somente com
o escopo de celebrar um jurisdição é exercida e que compreende tanto a dimensão
rito social, nem com o fim de oferecer às partes um ambiénte para Jurídica da contro-
dar vida vérsia (ou seja, o direito cuja existência é discutida), quanto a fática (ou
a seus espíritos competitivos. Nada irnpedè que se concentre
a atenção nos seja, a determinação das circnnstâncias concretas que fundam a existência
aspectos especificamente procedimentais do processo,
rnas é oportuno que do direito).'?20 Em outras palavras, nos sistemas governados pelo princípio da
não se esqueça de que o processo é o meio, não o fim.
legalidade a jurisdição tem como fim a apuração e a atuaçãò do direito: isso
Desse ponto de vista o problema volta a ser o das permite que a decisão judiciária seja fundada em uma correta aplicação da lei
finalidades confericlas
ao processo, bem como o-das funções que esse deveria às circunstâncias do caso concreto. Essa afirmativa parece bastånte ébuia
desempenhar. como já ¡" é
mencionado, se se parte da premissa dè que tal função recorrente na doutrina processualista), a ponto de não parecerem necessárias
consisìe sirnplesmenîe
na dispute resolutiort, o processo será coniebido, referências bibliográficas. Nem sernpre, todavia, l.estam claras as consequên-
cer.tamente, corno um instru_
mento, mas para a rearlzação^do escopo consistente em cias que daí derivam. Em linhas gerais, pensar que a clecisão seja formulacla
somente pôr fim à
controvérsia. Desse modo, a eficírciaé o cerne do processo em conformidade ao direito significa introduzir um requisito de qualidade da
como instrumento
de possível pacificação social, mas não se considera decisão, que, portanto, passa a ser objeto de varoração tãmbém emsi mesma, e
relevante a qualiclade
da decisão que resolve a controvérsia. o escopo pode não somente como êxito de um procedimento potencialmente idôneo a pôr fim
ser atingido, de fato,
também através de decisões injustas ou fundaàas em reconstrüçoes à controvérsia. Isso equivale a admitir-se a possibilidade de que se trace uma
equivo_
cadas dos fatos, desde que as partes, por alguma distinção entre decisões <<boas>> e decisões <<ntins>>. Todas asãecisões podem
razão, aceite; a decisão e,
consequentemente, renunciem a prosseguir com o conflito. resolver de facto a controvérsia, mas somente as decisões <<boas>>, cor"reta-
Nessa perspectiva,
não têm relevância as razões pelas quãis isso acontece: mente formuladas em conformidade ao direito, serão aceitáveis, as <<rltitTs>>,
é possível que urna
parte injustamente derotada renunciè a impugnar por sua vez, por não serem juridicamente fundadas, não são aceitáveis, inde-
a sentença por não dispor.
dos recursos necessários para fazê-ro, mas isso não pendentemente do procedimento de que derivam, e mesmo que encerrem o
eriminå o ruto de que a
controvérsia, de qualquer modo, tenha sido encenada. conflito entre as partes.
A perspectiva muda compretamente se não se admitir que cluctrqtter Não é o caso cle que aqui sejam discutidas as condições necessárias para
solução da controvérsia seja boa desde que eficaz no qtle uma decisão seja formulada em conformiclade ao direito: a rica literatura
senticlo anteriormente
indicado, julgando-se que a decisão que resolve existente sobre o tema da interpretação e da aplicação do direito nos socoffe
a controvérsia deva ser
formulada ent cortforntidacle ao direito. Não se trata nesse sentido, eximindo-nos de ulteriores aprofundamentos do problema. o
de um dogma absoluto
(como demonstra o fato de que muitos não o que importa frisar é que uma condição necessária para que haja correção jurí-
aceitam), mas"sim de uma
premissa difícil de ser esquecida nos modernos dica na decisão é que essa se funde em uma apuração verdadeira dos fatos da
sistemas democráticos e
constitucionais' Basta que se recorde, por um rado, que
o artigo 24,primeiro
con7n1a211* da constituição italiana configura
o direito oe agi em juízo não é contpo'rlo tutt artigo tle lei>>. Já em nossa língua, inciso é (confolme o dicionár.io Hotruiss)
a
<<sttbtlit,isão tle wn artigo de lei>>.
2r8
217
[Ndo T'] A palavra cottlltto foi manticla no oliginal, pois Na atnpla literatula sobre o tenra é ainda firnclarnental que se remeta a Covocr-ro, lg:l1:9j,
não teln exatamente a lnesma 16t, 287 .
significação do inciso da rúrgua poltuguesa. conforìne
vê-se da reitur.a do artigo citado, e de 2f e
acotdo cor.n o clicionár'io Zingarelli de lí.gua italiana, Cfr. Fann¡;ot.t,200'7:880 e ss. e Frnna;oLr, 20Oia:213.
cottutt(t é <<catla tuncr
das pc,Íesrle 220
cJue Cfr. Fsnn¡¡ott, 2001 a.. 203, 212.
 140 MICHELE TARUFFO
causa. Por um lado, de fato, é evidente que um sujeito só é verdadeir.amente
tittllar de um direito se forem verdadeiros os fatos de que clepencle em concreto
a existência daquele direito.22' Uma sentença que afirma a existência cle um
direito de um sujeito deve, pois, estabelecer de modo verdacleiro se ocorrel.¿ìm
todas as condições de fato - além das de direito - necessárias para que se
possa dizer que aquele sujeito é verdadeirarnente titular daquele direito.222
Por outro lado, é necessário ter-se em mente a estrutura substancialmente
condicional clas normas aplicadas. Com algumas sirnplificações pode-s e dizer
que, ern linha de princípio, toda e qualquer nol'ma prevê que as consequências
jurídicas nela indicadas produzam-se se, no caso concfeto, ocoiler um f'ato
corespondente ao <<tipo>> de fato previsto na própria norma. Se F, então cJ: se
um fato do tipo F verifìcou-se, então a norrra é aplicada, produzinclo no caso
particular as consequências jurídicas previst:rs.223
Tudo isso é bastante óbvio no plano da teoria das normas e da análise
dos suportes fáticos, de modo que não é necessário que se clesenvolva ulterior-
mente o discurso, remetendo-se mais uma vez o leitor à rica literatura sobre o
tema. o ponto importante, entretanto, é que se não se verificar o pressuposto de
fato de que depende a aplicação da norma, essa não pocle ser aplicada no caso
concreto. Se, todavia, a norna for aplicada na ausência desse pressuposto, ir
decisão em questão será viciada e juridicarnente equivocacla. Isso equivale a
dizer que a apuração da verdade dos fatos coruesponclentes ao assim charnado
suporte fático abstrato regulado pela norma é uma conclição necessária para
a correta aplicação da norma no caso concreto: a veracidade da apuração dos
fatos é um requisito essencial da legalidade da decisão.22a
Por conseguinte, não só a verdade dos fatos não é irrelevante, conìo
também (e ao contrário disso) condiciona e determina a correção jurídica da
solução da controvérsia. como comumente clito: nenhuma norrna é aplicacla
de maneira con'eta ¿r fatos errados: como lembrou Bentham, a falsiclade é a
serva da injustiça.22s
4.4 Verdade e justo processo
um argumento em muitos aspectos convergente com aquele acima
exposto pode ser obtido a partir da noção de <<jtrsto processo>>. Essa noção não
é nova, mas conheceu um revival por ocasião da recente refonna do art. 1 I 1 da
constituição italiana. Deu lugar rapidamente a ampla literatura que não pode
22r
Cfr'. LvNcrr, op. cit.:237.
222
Como fi'isa Golov¡rq, op. cít.'. 296, entre ucurocy e subsÍcuttive justice da clecisão r-rão híi
qualquer contladição: essas são, aliás, a mesrna coisa.
223
Sobre o tema cfi'., inclusive par.a r.eferências, Trrnurno, 1992: 45 e ss.
224
Mais anrplanrente soble o assulìto cfi.. T¡nu¡ro, 2002b: 225. T,rnur¡o, 1992: 42.
225
Cfr'. He¡cr ,2007a 14.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO l4t
ser aqui discutida de modo exauriente.226 Frisa-se, todavia, o surgimento de
pelo menos duas noções diferentes de <justo processo>>. Segundo a primeira
delas, tem-se uÍì processo justo quando são postas em prática todas as garantias
processuais fìnclamentais, e em particular aquelas que concernem às partes.
Essa noção pode ser cerfamente aceita, mas a propósito pode-se observar que
de tal rnodo os critérios do justo processo coincidem substancialmente com as
garantias findarnentais do processo, que já há muito tempo tinham sido defi-
nidas pela clontrina e pela jurisprudência constitucional. Tratar-se-ia, então,
de uma sintética repetição cle princípios já conhecidos e em larga escala já
postos em prática. De resto, essa concepção resulta análoga àquelas, por nós
recordadas há pouco, nomeadas procedural justice. Tarnbém essa, de fato,
tern ¿ì característica de não levar em consideração a natureza e a qualidade da
decisão que encerra o procedimento. O processo, por conseguinte, éjusto se e
clesde que seja correto o procedimento em que se articula; o que diz respeito à
clecisão é, sob esse prisma, irrelevante.
Na segunda interpretação da expressito <jttsto processo>>, o processo é
justo se arquitetado de rnodo que, além de assegurar que se ponham em prática
as garantias, faça com que nele se obtenham decisões justas.227 Para defencler
essa interpretação pode-se ¿ìl'gumentar que clificilmente se poderia considerar
justo um processo sistematicarnente olientaclo a produzir decisões injustas,
ou para o qual fosse iruelevante que a decisão fosse injusta. Pat'a prevenir
tal eventualidade não é suficiente que o processo articule-se em um procedi-
mento correto sob o prima das garantias. Não vale, em verdade, o argumento
meramente retórico e conceitualmerìte circular segundo o qual seriam justas
por: definição as decisões derivaclas desse procedimento. E, verdadeiro, na
realidacle, o contrário. Mesmo um processo em que as garantias fundamentais
são postas em prática pode produzir uma decisão injusta, como ocorre - pot'
exemplo - se for violada ou mal aplicada a norma substancial qtte regula a
situação qr.re é objeto do processo.
Esse ponto tem grande importância. Não é possível provocar-se um
colapso à razão e reduzir ajustiça da decisão à correção do procedimento de
que essa deriva. Se assim fbsse, encontrar-nos-íamos mais uma vez diante
de uma concepção meramente proceclural da justiça, para a qual não teria
qr-ralquer valor a qualidade da decisão final. O conceito de <<decisão ittsta>>
(conforme já se mencionou a propósito da aplicação do princípio da legali-
clade à decisão judicial) implica, pelo contrário, que a decisão seja tomada em
consideração a si mesma, distinguindo-a do procedimento do qual representa o
resultaclo e a valorando segundo um critério autônomo, independente daquele
empregado p¿ìr¿ì a valoração da justiça do procedimento. Em outros termos,
226
Cfì'. por írltimo CHrenloNt, 2008 e os ensaios l'ecolhidos nos volnmes Gu¡nunnl e Zeruruorrt,
2006.
227
Em sentido análogo cfi'. Ctttenl-oNt, 2008: 145.
 r42 MICHELE TARUFI,-O
a justiça da decisão não deriva exclusivamente da correção do procedimento
e nessa não se exaure, dependenclo, porérn, da subsistência de condições
específicas.228 Ess¿ìs condições podem ser divididas em tr.ês: a) que a clecisão
seja, com efeito, o resultado de um processo justo, visto que clificihnente se
poderia aceitar como justa uma decisão produzicla em urn processo em que
tenham sido violadas garantias fundamentais; b) qLre tenha sido corretalllente
interpretada e aplicada a llor'fiìa utilizacla como critério cle decisão, visto que
não se pode considerar justa uma decisão que conf'orme visto há pouco não
- -
tenha sido tomada em conformidade ao direito, em homenageln ao princípio
da legalidade; c) que essa se funde em uma apuração verdadeira dos faìos
da causa, visto que - colno tarnbérn se disse - nenhuma decisão é justa se se
fundar em fatos equivocados.
Essas condições são todas necessárias cottjuntanrcnte, sendo eviclente
que a falta mesrno que de urna delas impossibilitar:ia a qualificação da sentença
como justa. Nenhuma dessas condições, entretanto, é suficiente, se individual-
mente considerada, para determinar a justiça da decisão.22e
No que diz respeito ao que interessa para o presente estudo,
concepções da justiça da sentença derivam pelo menos cluas implicações. A
primeira é que a condição representada pela Çustiçct clo processo>> é neces-
sária, mas insuficiente para, sozinha, determinar a justiça cla decisão. A
principal razão disso consiste no fato de que, rnesmo que as partes tenham
tido a oportunidade de atticular e clesenvolver todas as suas defesas e que,
-
portanto, tenham sido postas em prática as garantias fundamentais e, ern párti-
cular, o princípio do contraditório - isso não irnplica de maneira algumã que
o processo tenha conseguido estabelecer a verdade dos fatos. É perfeitamente
possível, de fato, que as defèsas das partes, por qualquer razîro, não tenham
sido adequadas à perseguição desse escopo.230 Além disso, como já se observou
anteriormente,23r as partes podem não ter qualquer interesse na descoberta da
verdade; os advogados utilizam-se geralmente de sua habilidacle profissional
para que isso aconteça e, em geral, não se pode dizer que o confronto entre ¿ìs
partes conduza à verdade.
A segunda implicação é que a apuração da verdade dos fatos é necessária,
mesmo se insuficiente, sozinha, para detenninar a justiça clas decisões.232 Tal
apuração não é suflciente porque a decisão poderia se funclar em uma recons-
trução verdadeira dos fatos tendo as galantias processuais, ou a uorrna referida
pelo juiz, sido violadas. A verdade dos fatos, ao contrário, é necessária seja
em si mesma (visto que, efetivamente, uma decisão tomada corn base eln ufiìa
228
Mais amplarnente soble esses temas cfr. Tenunro, 2002b: 219.
22e
Cfr'. T¡nur¡o, op. t.rlt. cit.:224.
230
Cfi'. mais amplarnente T,rnu¡¡o, 2006a: 4'lj. V., aincla, infi.u, Cirp.lV, item 5
231
Y . supra, iten 4.2.
232
Analogamente cfi. CHrenloNt, op. ult. cit.: 74j.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
143
versão falsa dos fatos não pode ser considerada justa), seja porque - como já
se clisse - um¿ì apttração verdadeira dos fatos constitui premissa necessária
p¿ìra a aplicação correta da lei que regula o caso.
Visto que parece, por conseguinte, demonstrado que a apuração cla
verdade dos fatos no processo é possíve1,233 bem como que tal apuração é
necessiiria, disso deriva que o processo é jnsto se sistematicamente orientado
afazer com que se estabeleça a verdade dos fatos relevantes para a clecisão; é,
por outro lado, injusto na medida em que for estruturado de modo a obstacu-
lizar ou limitar a descoberta da verdade, já que nesse caso o que se obstaculiza
ou se limita é a justiça da decisão com que o pl.ocesso se conclui.23a
4.5 Verdade e imparcialidade
Que o juiz deva ser imparcial é uma afirmação cla qual, muito provavel-
melìte, jamais se duvidou: a imparcialidade é, desde sempre, um princípio
fundamental de qualquer sistema cle administração da justiça, sendo, não por
dessas acaso, enunciado em inúmeros docnmentos, cotno, por exemplo, no art. 6 n. 1
da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Há, por conseguinte, sabor
de obvieclade na introdução da referência à imparcialidade do juiz no art. 111
da constituição italiana (realizadacom a refbrma de 1999),,35 rnesmo que ess¿ì
novidade não tenha siclo totalmente irrelevante, tendo servido de pretexto para
urna literatura que se ocupolr sobretudo da hipótese de parcialidade derivada
clo fato clo próprio jttiz jâ se ter ocupado da mesma controvérsia.236 Ninguém
pode racionalmente pensar, cle resto, que os juízes italianos tenham começaclo
a ter qtre ser imparciais somente em 1999, e que, antes da reforma do art. 1 1 1,
tivessem a fàculdade de não o ser. Há, todavia, alguns aspectos clo problema
da imparcialiclade clo juiz que não são totalmente banais.
Antes de qualquer coisa, não se pode esquecer que o conceito geral de
irnparcialidade ofèrece inúrmeros perfis de complexidade e de variabiliclacle
semântica, tratando-se de um conceito presente não só no ârnbito do processo
e do direito, mas também no da ética e da política.r37 No contexto da impar-
cialidade <<prr,tcessual,> há, ainda, outro aspecto, comumente esquecido, mas
interessante para o âmbito do discurso que desenvolvemos nessas páginas.
Esse surge quando se instaura uma conexão direta entre imparcialidacle e
233
A propósito, v. mais amplamente T¡nur.¡o, 1992:50.
23r
Para ttnla aniírlise das norÍìas qne têrn o efeito de
lirnitar ou de elirninal a apuração da vet.dade
v. irtfra, Cap. IV, itens2.2.2,3 e4.
2rt Nesse
sentido, cfr'. por último Cnl¡nr-oNl, 2008: 140.
2ró
O probletna, de resto,.iá fbra ob.jeto de elaboração doutrinár'ia e jurispruclencial também ante-
l'iortlrente: para relèr'ências clì'. C¡npr e Tanunro, 2006: 158. Na cloutrina sucessiva à reforma do
alt. I I I cfì'. ern palticLrlar Pnoro Prs¡r.¡r, 2000: 246; scansEr-r-u 2000 87; crrranr-oNr, op. e loc.
tult. cit.
237
Soble o ¿ìssurlto v. a ampla análise de Tnu;rr-r-o, 2003.
 t44 MICFIELE TARUFFO
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
r45
verd_ade, frisando que há uma concepção episternológica
da imparcialidade; uma condição necessária da justiça da decisão
em função dessa, a imparcialidade constitui não só uma condição prelirninar
juiz qualifica-se tambérn como condição para
-
então a imparcialidade do
para a obtenção da verdade, como tambérn uma <<parte integranre a obte'ção de um juízo verda-
e pene- deiro sobre os fatos, e, portanto, colrìo um atributo necessário da correção
trante dessa>>.238 A imparciaridade pode, por conseguinte, ser im <<critério do
cre plocesso. Mais precisamente: representa a apuração dos fatos com
verdade intento ao procedintento cle elaboração clo jttízor: em base nas
outros terr_nos, provas, feita de maneira imparcial, condição necessária da justiça
a irnparcialidade é uma condição necessária, não obstante da decisão.
obviamente insufi-
ciente, da verdade.23e posta essa relação no plano geral, e visto
que o juiz dá Nesse ponto poder-se-ia perguntar se não há contradição entre esse
fim,
vida a um procedimento de elaboração clo juizo (paiticuiarrnente atribuído à irnparcialidade do juiz, e a tese bastante difundida segundo a qual
com o fim de
formular uma decisão sobre os fatos da causa), iesta evidente que o juiz poderia ser imparcial somente quando não dispusesse cle poderes
o conceito instru-
de imparcialidade do juiz não se exaure de fato ao contrário
- ào
mente se crê - nas condições que a lei prevê parâ assegurar que juiz
que colnu- tórios autônomos ou quando, confedndo-lhe a lei esses poderes, se abstivesse
o não seja ainda assim de exercitá-los.2al ou seja, poder-se-ia duvidar de que a imparcia-
parcial, disciptinando as hipóteses cle abstenção e reãusa. É
claro que o juiz lidade compreendida como busca objetiva da verdade fosse compatível
não deve se enquadrar em qualquer dessas hipóteses, mas isso com a
é somente um irnparcialidade compreendida como passividade do juiz frente ao monopólio
dos aspectos do problema. A imparcialidade ão juiz, cle fato,
resulta também das partes em relação às iniciativas instrutór-ias.
orientada a um escopo determinado, quar seja, o da busca da
verdade: um
juiz parcial não pode chegar a esse r"rultudo porqu" se o problema, entretanto, é rnais aparente do que real. por um lado, poder-
deixa conclicionar, no
processo e na formulação da decisão final, por fatores se-ia dizer que a imparcialidade como busca da verclade não irnplica necessa-
estranhos à apuração cla
verdade, como o interesse pessoal na causa, os próprios pr.é-julgamentos2a' riamente o exercício de poderes instrutórios por parte do juiz, sendo possível
ou
relações de diferentes gêneros que tenha corn as partes ¿a referir-se à valoração objetiva e equilibrada das provas fornecidas pelas partes:
cãusã.
Por conseguinte, o juiz é vercladeiramente imparcial quando essa ideia de imparcialidade seria, por conseguinte, compatível com
busca de a imagem
modo objetivo a verdade dos fatos, fazendo dela ó verdadfiro de um juiz passivo. Essa resposta, entretanto, seria satisfatória somente se
e excrusivo
fundamento racional da decisão. sob esse prisma, aliás, a se partisse da premissa de que as partes, com suas iniciativas instrutórias,
busca cla verdade
torna-se um atributo essencial da imparcialidade do juiz. orientam o processo no sentido da descoberta da verdade. Todavia, como se
como diz o art. 10
do Código Modelo Iberoamericono ã" Ética Juclici il, ,rEl juez itnparcial mencionou anteriormente,242 essa premissa é desprovida de funclamento:
es às
aquel clue persigue con objectividact y cortfunclantento en ti prrìubo vezes acontece de as partes efetivarnente produzirem todas as provas dispo_
la verclacl
de los hechos>>. Disso acarreta que o juiz não deve se rimiiar níveis, não dando ocasião ao juiz de utilizar os poderes instrutóijos e fazendo
a ocupar uma
posição de terceiro e de equidistância em relação às partes, com que esse fique, conetamente, passivo. pode acontecer, todavia, clas partes
e tampouco de
indiferença em relação ao objeto da controvérsià: ele dève também não orientarem suas atividades no senticlo de uma apuração verdadeira dos
orientar o
próprio comportamento com o fim da apuração da verdade
dos fatos com base fatos, visto que é evidente que elas perseguem a vitória, e não a clescoberta
nas provas.
da verdade. Então, a passividade do juiz terminaria por desenvolver um papel
Nessa perspectiva, a previsão constitucionar que se refere contraepistêrnico, na medida em que o juiz passivo deixa que o processo seja
.
dade do
à irnparciali-
juiz (no mesmo contexto em que se fala de justo processo) adquire dominado por sujeitos que na maior parte dos casos são inãifereìtes se não
significado muito menos óbvio do que pode parecer prinru jctcie. -
hostis - em relação à descoberta da verdade. por conseguinte, a atribuição
se, corno se
disse.há pouco, o processo justo é esti.uturalmente e funcionalmente ao iuiz de poderes instrutórios adequaclos, bem como seu efetivo exercício,
orien_
tado à obtenção de decisões justas e se a apuração cla verdade
- dos fatos é aparecem como atributos relevantes do justo processo, já que são instrumentos
necessários - não obstante acessórios para a busca da verdade.2a3
pJt"() da episternologia geral a relação entre imparcialidade
-
]i^\g
(2007: 11
e verclade é frisacla por Haecr
segundo a qual nrhe closer you cr.¡t¡rc ti the ide al of inryart:ialiiy, 2{ Tl'ata-se de unl lttgal'-comur.n
-1), ihe greater your
evidential reach, the Jairer your judgnint of ttte worth of eviìince, bastante difunclido na doutrina italiana. Cfr., p. ex., Lrenvan,
a,td tlhí' b,etter-condttcte¿ 1962: 12; MoNrrs,rlro, 1978: 189; Fezzetew, l9j2: 193. No qr-re cliz respeitáä
your inc1uíry>>. análoga abor_
2re
cfr. Tnu:rllo, 2003: dagern da cultu|a juríclica tlolte-ameLicana cfr. Der,reSr p,,2003:178. Sobré
14, de oncre foram ti.aclas as citações textuais. o assunto v. tambéln
240
Refere-se aqui ao cottfinnotiott bias quepode clelivar'ão fato irtJra, Cap.IV, itern 5.
cle que o juiz já te¡ha anter.iol.- 2at
Y. utpra, iten 4.2.
lnente se ocupado das lnesmas questões, conforrne já rnencionaclo
nnt"rir.rnant" no texto. 243
soble a função epistêrnica clos pocleres instr.utórios clo juiz v. ittft.n, cap.IV, item 5.
 t46 MICIJELE TARUFFO NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 147

Por outro lado, conforme demonstrado alhures,2aa não é verdade que o - dizer que esse não será objeto de prova e nern rneslno de clecisão.2u8
juiz que exerce poderes instrutórios perde com isso À base
sua imparcialidade. Isso clesse fenômeno estão principalment" fatores cle cluas
ordens: um de caráter
aconteceria se ele exercesse seus poderes cle nrctlo parcictT, ou seja, com o funcional e um de caráter icleológico.
intuito de favorecer uma ou outra parte; isso não o"oniec", entretanto, quando
o prirneiro é determinado por considerações que podern em algurna
ele os exercita cle ntodo intparcial, ou seja, com o escopo <<objerivo>> de obter medida
ser aceitas, pode'do ser definidas corno de econontio
conhecimentos relevantes e úteis para a apuração da vèrdacle. Naturalmente, ¡rror"rrrlr1. Tende-se,
em outros teünos, a fazer com que o objeto da eventual ativiclacle
se as provas obtidas cle ofício pelo juiz tiverem êxito positivo, incidirão na instrutória
seja red'zido e simplificado o máximo possível no início clo processo:
decisão final no sentido de direcionar a decisão sobre os f'atos para um senticlo um fato
não contestado é excluído pelo thenta pobancrum,o que irnplica
ou para outro; poltanto, no sentido de determinar a vitól.ia de uma parte on cle uma recrução e
uma simplificação do trabalho do juiz bem
outra, sem que isso signifique que o juiz tenha sido parcial por ter dèterminaclo - "o,oo
ão proceclirnento - no que
a produção daquelas provas. Por assim dizer, é a vérdade àos fatos que deter- conce[ne à adrnissão e à produção cle provas.r,o se, aiiás, nenhum dos fatos
mina o êxito da controvérsia, não o juiz. alegados fosse contestado, ter-se-iam muitas vantagens, visto
que não haveria
necessidade de provar-se coisa alguma, e a decisão poderia tirnitar-se
Por conseguinte, para ser imparcial não se espera que ojuiz seja passivo às ques-
tões de direito da controvérsia. Não pol acaso a jurisprudência
e nelúro no âmbito do processo: ser imparcial não significa não se poJi"ionur não hesitou em
criar e ern aplicar reiteradarnente a categoúa clo-r.futà incontroverso>,
(ou seja, permanecer neutro). Ao contrário: .ra intpctrõiatidacle refere-se ou seja,
s r¡.p(t o fato a propósito do qual o juiz nacla tem a faier, e sobre o quar não
posição ativcun juízo>> e <<clá estrLúura ao juízo>>,2as pressuponclo, portunto, cone
,.,- risco algum de decidir de modo equivocado.
papel ativo daquele que - inclusive deve ser imparcial. É, por conseguinte,
-
possível configurar-se uma postura ativa do juiz, que se traduia em uma busc¿r As exigências ligadas à economia processual são encaradas com sel.ie-
objetiva e imparcial cla verdade clos fatos. dade, sobretudo em sistemas caracterizidos pela ineficiência da justiça
civil
como o italiano; entretanto, é, lícito que se questione sobre se essas
devem
5. VERDADE NEGOCIADAT'U ser consideraclas absolutamente prioritárias e invasivas a ponto
de anularem
e reduzirem a nada qualquer outra exigência processual.
Aqueles que pensam
com base no que foi traçado até agora, pode-se abordar o problema da no funcionamento do processo somente em termos de eficiência
possibilidade de configuração de acordos entre as partes que tenham como na reiolução
de controvérsias, de fato, poderiam cair na tentação cle eln uma
objeto a verdade dos fatos da causa. o problema nu.." em r¿g¿ - ressuscitar os ordálios medievais, que, com efeito,
- época iew
"ir"ncialmente
raz'¿o de se afirmar - no ordenamento italiano e em muitos eram muitoì.ápidos e
orÌtros2a7
tendência a se fazer com que os fatos que clevem ser apnrados emjuízo sejam
a - eficazes; ou, poder-se-ia reconer ao rançamento de dados praticado
péto.¡ui,
Bridoye, ou à rcutdont justice cle que falou recentemente urn filósofo
determinaclos em função do comportamento das partes, ou seja, mecliante a ìnglês.-u
Talvez, entretanto, a eficiência do procedimento e a economia clas
cornbinação entre a alegaçrio dos fatos feita por uma parte e a contestaçato atividades
processuais devessem ser transformadas em algo compatível
clesses feita pela outra parte. se, portanto, um f'ato alegado não é (tempe.sti- com a atuação de
outros valores inerentes ao plocesso e à acLninistraçaò dajustiça que
vamente) contestado, é considerado incontroverso, o que significa opro^i-n- não são
Inenos importantes, não podenclo, por conseguinte, ser sacriRcadôs
damente - pelo menos de acordo com a opinião prevaiente na jurispr-udência a priori,
como é o caso da justiça clas decisões.judiciais.
Por outro lado, partindo-se da premissa enunciada acima, segunclo
a qual
a apuração da verdade dos fatos configura-se corno uma condiçãà
necessária
2aa
Y.inJi'cr, itlen, íbidem.
de justiça da decisão, tem-se que qualquer derrogação ou limitação
que se
2rs
Sobre a difelença entle impalcialiclacle e neutraliclade cfì.. Tnu.lrlr_o, 2003:
t16 50.
lJtna vet'são clesse itern foi publicacla no núrmero especial da Rit,. Trint. Dit.. prr¡c. 2rB
Na Itália a alegação e a colltestação/não-contestação clos fatos for.arn
Civ., objeto de arnplos clesen-
Tenu¡¡o, 2008a. volvimentos jurisprudenciais e cle extensas e minLiciosas análises
247
Cfr., p. ex., o $138 cla Zit,ilpro<.essordtilørg alernã, o alt.40-5 n.2 cla Ley de erjuiciu¡tienÍo cfoutri"nár.ias. Sobre o tema
cfì'. enr pa|ticular Buorucnrsrrexr, 2001; covoclro, 19g7:2j4;
civil espanhola. Cfr. Tambérn as Rules 8(b) e 8(ct) rlas Federal Rties of Cit procedure estadtt- corøoclro, zoo,i lz;canRarre,
i 1995; craccra cavalunr, 1992;cr,tcct,t, cev,,ru-nRr, i993; DEl
cont, 20ó4: l12; pnor.o prs,r¡rr,
nidenses. Essas normas são substanciahnente equivalentes aos alts. 167 c(.)zutts
I e 416 t:ott¡n6 2003:606.
3 do Código de Processo Civil italiano, já què pleveem o ônus do clemandaclo cle contestar 2Ð
At'gumentos desse gênet'o são encontraclos cle rnaneila espalsa na literatura
tetnpestivalnellte os fatos alegados pelo autor; na ausência clisso, tais iatos sobLe o tema,
são consicler.aclos citada na nota anterior..
achriticlos. Pala ur.na pelspectiva compalatista sobre o tema cfr.. Devrsr¡, 250
2003: 15.5, 16g. Clì'. Dux¡unv, 1999.
 MICHELE TARUFFO
148
faça a tal apuração determina inevitavelmente - mesmo quando isso acontece
por razões dignas de consideração - um cleficit na descoberta da verclade e,
portanto, um cleJicit correspondente na legalidade e na justiça da decisão. Na
verdacle, se supusermos que A, B, C e D sejam os fatos alegados, mas que C e
D sejam considerados incontroversos por não terem sido contestados - sendo,
portanto, apurados com provas somente os fatos A e B - a consequência é que
se acabará com um contentamento com uma verdade incompletct: nada será
cleterminado, de fato, sobre a veracidade ott sobre a falsidade dos enunciados
relativos aos fatos C e D.
O fator de caráter ideológico, que está evidentemente radicado na
concepção negocial da verdade processual, deriva da conhecida ejá recordacla
concepção do processo civil segundo a qual esse seria somente ttma <<coisa
privada clas partes>>, com a consequência de que no processo deveria ocorre[
tudo aquilo que as partes quisessem e nada mais ott de diferente em relação
a isso.2sr Essa ideologia é largamente difundida, tendo inúmeras implicações
que não podem ser aqui abordadas nem mesmo sumariamente; essas, por
outro lado, são há muito tempo discutidas em ampla e variada literatura.2s2
Evidencia-se, entretanto, aquilo que essa comporta no que diz respeito à deter-
minação dos fatos que devem ser provados.
Trata-se, substancialmente, de uma concepção negocial segundo a qual
caberia exclusivamente às partes, através da alegação e da contestação ou
da não-contestação clos fatos, o poder de estabelecer o que deve ou não ser
provado,2s3 bem como o poder de determinar o qlle cleve ou não ser tido como
verdadeiro para fins decisórios.
A ideia de que as partes possam estipular um acordo sobre os fatos
que fazem parte do thentct probcutdum, bem como sobre a verdade dos fatos
não contestados, tem algumas consequências acolhidas pela jurisprudência
dominante: por exemplo, pode-se citar aquela segundo a qual o juiz não
poderia admitir provas produzidas pelas partes nem determinar de ofício a
produção de provas sobre o fato não contestado, ou aquela segundo a qual ele
deveria ter por verdadeiro o fato sem fazer sobre este qualquer valoração.254
Em alguns casos trata-se de consequências paradoxais, como, por exemplo,
aquela que se verifica quando se chega a dizer que o juiz não deve levar em
2sr
A propósito , v. supra, iten 4.2.
252
Cfr. T¡nupro, 2006a: 452; BuoNcnrsrrANr, op. cít.: 16, inclusive para leferências ulteliores.
Sobre o tema v. tambérn supra, cap.4.2.
2s3
Sobre o problerna da cletelminaçáo do thentct probmrlurt estar contida ou não no conteúrdo
do plincípio dispositivo há valiações nas opiniões da doutrina. Sobre o tema cfr., inclusive pat'a
leferêr"rcias analíticas, F¡ereNt, 2008: 124, 132, 141, 147, 158, 179,232,242.
25a
Cfr. em palticular os casos jurisprudenciais comentaclos por Cl,l, 2OO2: 2030 e FanteNt,
2003:1335. Sobre a jurispluclência em questão v., aincla, o resulllo de Dpl Cone, op' cit':125;
pala ultelioles referências cfr. Cenpr e Tenuppo, 2006: 553, 1192.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 149
consideração prova alguma, nem lnesmo, poltanto, provas que demonstrem a
falsidade do fato <<incontrover.ro>; nem mesmo quando tal falsidade for real-
mente demonstrada por uma prova vinculante (resultando essa, por exemplo,
de um ato público). Em outros casos trata-se de consequências pouco claras,
como aquela segundo a qual as partes podeliam determinar negocialmente a
verdade de um fato somente quando a controvérsia dissesse respeito a direitos
disponíveis, ao passo que um negócio assim seria excluído quando se tratasse
de direitos indisponíveis, corn a consequência de que somente nessa segunda
hipótese o juiz deveria apurar a verdade dos fatos.25s Desse modo, introduz-se
tuma bifurcação dificihnente justificável: em função dela o processo estaria ou
não orientado a apurar a verdade dos fatos dependendo da controvérsia dizer
respeito a direitos indisponíveis (caso em que a verdacle deverá ser apurada),
ou a direitos disponíveis (caso em que a verdade dos fatos poderá ser apuracla
somente se as partes acordarem nesse sentido, ou seja, somente no caso de
o demandado exprirnir a vontade <<negocial>> de não concordar com o autor
sobre a <<verdade>> dos fatos alegados por esse últirno).
A concepção negocial da determinação dos fatos é discutível por diversas
tazóes,2s6 mas o ponto mais importante é que essa parece fundacla em ufit
equívoco que concerne à natureza e à função da alegação dos fatos e de sua
contestação ou não contestação. Por outro lado, muitos duvidam com razão de
que se possa falar, no processo civil italiano, de um <<princí¡tio cla alegaçcío>>
ou de um <<ônus da alegação>>.2s7 Resta, pois, oportuno esclarecer o que se
entende quando se fala da natureza e dos efeitos desses comportamentos das
partes.
Acima de tudo, precisa-se que a alegação de um fato consiste na fonnu-
lação de um enunciado descritivo daquele fato, feita por uma parte em um de
seus atos. Esse enunciado é caracterizado por uma pretensão de veracidade,
visto que a parte que alega o fato o indica como verdadeiro. Isso coresponde às
condições de conversação de Grice, segundo o qual seria incorreto afirmar nm
fato e contextualmente negar sua veracidade.2ss Todavia, isso não implica que
aquele fato seja verdadeiro: o enunciado que o descreve pode ser verdadeiro
ou falso, mas o status epistêmico do enunciado objeto de alegação continua
sendo de incefieza. Essa alegação poderá ser resolvida somente pelo juiz na
decisão final, com base no êxito das provas.
Em segundo lugar, cabe dizer que a alegação de um f'ato não tem por si
só qualquer efeito dispositivo ou normativo: somente no momento em que
a parte o reconduz a um suporte fático legal, atribuindo a esse uma qualifi-
'?ss Cfr.a jurisprudência citada na nota anteliol e BuoNcnrsrleN¡ op. cit.'. 19 e ss.
256
Para diversas críticas a essa concepção cfi'. em palticular DE ANcelrs, 2005 317 Cl¡ccl,q
Cnvarranr, 1993'.6; C¡nnerr¡, op. cit.:264.
257
Sobre o tema cfr. por últirno, inclusive para ulter'.iores refer'ências, FanraNr, 2008:242.
258
Cfì'. Gnrcn, op. cit.'.27 e ss.
 150 MICHELE TARI]FFO
cação jnrídica, o fato alegado torna-se <<constittttívo>> de nma situação juríclica,
integrando, por exemplo, à c(utsü petenrli da dernanda.2se l-hn firto alegado
sem que a ele se dê qualquer qualificação jurídica não tem qualquer eficácia
constitutiva, colrìo ocorre quando são alegados fatos secundários, que justa-
mente por essa sua natureza não <<constitlrenl>> qualquer situação jurídica.260
Isso equivale adizer que se o fato alegado é levado em consider:ação em sua
formulação própria, ou seja, em um momento logicamente (e talvez discursiva
e cronologicamente) diferente daquele em que é reconduzido a um suporte
fático legal, isso não tem qualquer efeito jurídico: simplesmente, a enunciação
desse fato representa a formulação da prernissa de um efeito jurídico que se
poderá retirar (ou não) desse, na eventualidade de que tal enunciado tenha sua
veracidade confirmada pelas provas. Essa consideração induz a que se exclua
a aceitabilidade de urna opinião muito difundida, segundo a qual a alegação
dos fatos estaria intimamente ligada ao princípio dispositivo; tratar-se-ia,
aliás, de um instrumento com o fim de atuá-lo, visto que as partes aleganclo
- que ocorfe uma expfessa tomada de posição do demandado sobre o fato
os fatos - determinariam justamente com isso o objeto de suas demandas,
vinculando, portanto, o juiz a decidir somente sobre aquilo que fora alegaclo.26t
Essa tese funda-se na confusão de dois fenômenos, cuja distinção seria útil
que se mantivesse:262 de um lado a alegação em sentido próprio, que consiste
sonrcnte na formulação de enunciados sobre a existência de determinados
fatos (ao fazet a alegação afirmo q.ue <<ofoto F verificou-se ctssint e assitntto
tltonrcnto T e no lugar L>>), e de outro suas qualificações jurídicas no contexto
da formulação cla demanda (formulando a demancla, qualific o <<o
fato F como
ilícito, de acordo cotlt o art.2.043 do código civit e, porranto, rec|ueiro...>>). o
princípio dispositivo relaciona-se certamente com a formulação da demanda,
ou seja, com os efèitos jurídicos que se pretende retirar dos fatos alegados,
mas não se relaciona com a pura e simples formulação de enunciados que
desclevem esses fatos.263
Na realidade, a alegaçáo não é outra coisa senão um ato ringuístico
através do qual uma parte aduz que um fato verificou-se cle certo modo. Trata-
se, por conseguinte, na terminologia de Searle, de uma assertiva com finção
meramente ilocutória, já que o autor afirnta algo.26a Sob o prisma epistêmico, o
2se
Diz-se corretamente, na vet'dade, que a alegação do fato está funcionalrnente l.elacionada
à individualização da causu perentli (cfì'., p. ex., couocLro, l9B7:274), o que pr.essupÒe que
pol si só a alegação do fato não tenha efìcácia de detelrninar diretamente o findarnènto cla
clemanda.
260
Em particular soble a alegação dos fatos secundários cfr. BuoNcnlsrrANr, op. cl¡.: 105.
26r
Sobre essa opinião cfi'., inclusive para ulteliores leferências, FenrnNr, op. irtt. cit.: l4i,230,
242; Buorvcnrs'rrANr, op. cit.:11,31;Corr,rocr_ro, op. ult. cit.:277;Cotaou,ro,2004: j3,75.
262
Et¡ selltido difelente cfi'. BuoNcnrsrrANr, ¿rp. cit.:42, que não faz essa distinção e julga, aliás,
sel a alegação dos fatos ttma declaração de vontade que equivale à plopositura cla clemancla.
263
No sentido de que a alegação dos fatos - e, assim, a.oniestação ,l"rrèr nacla tem a vel.coln
- C¡npr e T.+nurro, 2006: 513, i l9l e, ainda, Cennarrrr, op. cit.:2g4.
o princípio dispositivo, cfi.. em par.ticular Cennen.e, op. cit.:248 e ss.
26aApropósito,cfi'.,empalticular,snanlu,
l99B: 140, 148; Stenr_E, l9g0:23,29,65.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
151
que é afirmado é um enunciado hipotético: pode ser verdadeiro on falso em
si,
rnas, no momento em que é expresso, e até que não seja formulada a clecisão
-
final - esse não é nem verdadeiro nem falso.
5.1 Contestação e não contestação clos fatos alegados
Tendo esclarecido um aspecto relçvante do ato em que ocoffe a alegação
dos fatos, devem-se agora evidenciar alguns aspectos do comportamento qlle
pode ser definido como recíproco sobre as alegações, que pode òonsistir seja
na
contestação dos fatos alegados, seja na não contestação desses. A contestação
pocle ser definida como a negação explícita da veracidacle de um enunciaclo
objeto de alegação.
vale a pena frisar que
nessa definição fala-se da contestação como
negação explícitct da verdade dos fatos alegados. por um lado, isso significa
alegado pelo autor, tanto que normas como os arts. 167 e476, couunct3 do
código de Processo civil italiano requerem - mesmo que com fonnulações
textuais diferentes, sendo a segunda mais rigorosa do que a primeira26s que
a contestação seja específica. Parece óbvio que uma contestação que deve
-
ser específica não pode estar implícita. Ainda, a negação explícita da veraci-
dade do fato alegado pode ser colocacla no mesmo patamar da declaração de
desconhecimento daquele fato,266 visto que também nesse caso trata-se de uma
declaração explícita que deixa no campo cla incerteza a existência claquele
fato. É dúbio, por ouìro lado, que ," porru falar de contestação intpríciÍa,
como aquela que derivaria da alegação, por parte do demandado, de um fato
incompatível com aquele alegado pelo autor, ou de fato diferente daquele,
ou ainda da produção de uma prova contrária à sua existê ncia.26i Trata-se, na
verdade, de comportamentos que por si só não implicarn tomaclas de posição
precisas sobre os fatos alegados, dos quais não se pode decluzir com certeza a
negação específica dos enunciados que descrevem esses fatos.
A contestação consiste, por sua vez, em um ato linguístico cujo autor
afirma que o enunciado alegado pela outra parte não é verdadeiro. o objeto
desse ato linguístico, ou seja, o enunciado que afir.ma algo a propósito de um
fato, não muda: trata-se do mesmo enunciado que foi objeto dè aÈgaçao e que
concerne a um fato principal ou secundário da causa. Muda, por outro laclo, a
função ilocutória do novo ato linguístico, visto que seu
é o de afirmar
que aquele enunciado é falso. "r.opo
26s
Sobt'e as duas llol'tnas cfr'., inclusive pala ulterioles referências cle cloutr.ina
e jur.ispr.uclência,
266
Cfi'. 4 plopósito Fnus, 1991:72,76.
267
Para algumas orientações jurispludeuciais nesse sentido cfr'. Canpr e T¡nurro. 2006: 1193.

t52 MICHELETARUFFO
Portanto, não contestação pode ser definida como a ausência de negação
a
explícita a respeito da veracidade de um enunciado objeto de alegação. Essa
não consiste em um ato linguístico eln sentido próprio, mas sim em um mero
comportamento omissivo: a parte que não contesta o enunciado alegado, de
fato, nada diz. A propósito, é írtil precisar que o silêncio da parte que poderia
contestar o fato alegado é suficiente a determinar sua não contestação. Contra-
riamente ao que se sustenta frequentemente,268 não parece que o silêncio sobre
o fato alegado possa equivaler à não contestação someute quando a parte
contestar olltros fatos alegados, visto que há não contestação também quando
o demanclado não contesta qualquer fato alegado pelo autor. Nem mesmo se
pode afirmar qlre se tenha uma não contestação tácittt quando o demandado
desenvolve clefesas incompatíveis com a negação do fato em questão.26e A
não contestação, na verdade, é sempre tâcita, consistindo em um comporta-
mento omissivo, ou seja - conforme dito - na ausência de negação explícita da
verdade do enunciado obieto de alegação. Se o demandado silencia a respeito
cle um fato alegado, isso significa que não o contesta: o que diz ou não diz
sobre outros fatos alegados não importa para a contestação ott não contes-
taçáo clacptele fato. Por outro lado, se o demandado admitisse explicitamente a
veracidade de um enunciado objeto de alegação, ttão se teria uma não contes-
tação, mas se verificaria um fenômeno diferente, qual seja, o da arlnissão
do fato alegado;2?0 tal fenômeno equivale, em realidade, a Llma alegação do
mesmo fato também por parte do demandado.2Tr Consequentemente, é de se
sustentar que o enunciado objeto de admissão explícita, ou seja, de uma nova
alegação, tenha o mesmo status daquele originariamente alegado pela outra
parte, consistindo, por conseguinte, em uma hipótese incerta a respeito do fato
de que se trata.
Levando-se em conta o que foi dito anteriormente2T2 - ou seja, que Llm
enunciado é verdadeiro ou é falso depenclendo da conespondência ou não de
seu conteúrdo aos acontecimentos do mundo real - podem-se, agora, identificar
algumas conseqnências, apontando quais podem ser os efeitos da contestação
ou cla não contestação de um enunciado fático objeto de alegação.
Ern primeiro lugar, se o enunciado alegado é falso, a não contestação
não faz com que ele se torne verdadeiro; em segundo lugar, se o enunciado
alegado é verdadeiro, a não contestação náo faz com que ele se torne verda-
deiro, porque jár.o é,; em terceiro lugar, se o enunciado alegado é verdadeiro,
268
Cfi'., p. ex., Drl ConE, op. cit.: ll9; Cne, op. cit.:2018; FenteNI, op. cit.: 1343; Clecc¡¡
Ceverrenr, 1993:43, e ajulispludência citada pol'esses autol'es.
2óe
Nesse sentido cfi'. Covocr-ro, 2004: 85; Del Cone, op. cit., loc. ult. cll.; Cannerr.r, o¡t. cit.:
200.
270
Soble o tema cfr'. em particular Crnnatr',+, op. cit.: 125,49O; Cl¡.ccl¡ Cav.lr-lanl, 1993:52.
27rCfr'. CAnn,crlt, op. cit.: 126.
272
Y. supra, itern l.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO
153
a contestação náo faz com que ele se torne falso; e, por fim, se o enunciado é
falso, a contestação nã'o faz com que ele se torne falso, pois já o é. Resta claro,
por conseguinte, que no que diz respeito à veracidade ou à falsiclade do enun-
ciado objeto de alegação, tanto sua contestação, quanto sua não contestação
sáo absolutanrctúe irrelevantes. conforme dito, a hipótese objeto de alegação
é verdadeira ou falsa em si (ou seja, em relação aos acontecimentos do mundo
real), mas no processo é incerta, seguindo incerta - ou seja, possivehnente
vercladeira ou falsa - independentemente de como se comporta a parte que a
contesta ou não. No processo, de fato, a incerteza poderá ser resolvida somente
em sede de decisão final, e com base no êxito das provas.
Em geral, de qualquer forma, exclui-se o fato de que o acordo entre dois
ou mais sujeitos esteja em condição de mudar o stotlts epistêmico de um enun-
ciado, motmente determinando sua veracidade. Não faltam, em realiclade, na
filosofìa e na epistemologia recentes, orientações segundo as quais a verclade
de qualquer assertiva dependeria exclusivamente do consenso a que se chega
sobre essa em uln determinado contexto. Segundo essas orientações, por
conseguinte, não seria a realidade que determinaria a veracidade ou a falsi-
clade dos enunciados que a descrevem, mas sim a convergência de opiniões
a respeito da veracidade ou da falsidade desses enunci¿rdos.273 Todavia, filó-
sofos e episternólogos de cunho <<realistc¿>> (como aquele que aqui se segue)
vêm refutando decididamente toda e qualquer concepção consensualista da
verdade: por exemplo, Alvin Goldman escreve que <<A consensus theory of
Ínúlt seents wrong from the start>> e que <<The conviction lhat convergence
cottcides with truth is tlrc faith of optitttists, not port of a proper definition of
trutlt>>.27a Em realidade, como também visto anteriormente,2T5 se se aderisse a
ulna concepção consensualista da verdade, seria necessário admitir que houve
uma época em que era vercladeiro que a Tera era plana, com a consequência
de que somente a mudança do acordo entre os sujeitos interessados teri¿r cleter-
minado a f'alsidade dessa teoria e, portanto, a transformação da Terra em um
corpo celeste de forma quase esférica.
Voltando à alegação e à contestação ou não contestação dos fatos, pode-
se observar que com base na definição indicada anteriormente, segundo a qual
se trata de atividades ligadas à sua naturezaprípriade atos linguísticos, parece
inútil e supérfluo imaginar queas partes estipulem, através de atividades como
essa, um acordo negocial que tenha por objeto a veracidade dos fatos alegados.
Seria oportuno, de fato, imaginar que a alegação do autor consista eln uma
espécie de proposta ou de oferta contratual, como se alegando um fato ele
273
Soble as difelentes concepções conseltsualistas da ver.dade cfr.., p. ex., Gor-ol,l,rn, op. cit.:69;
LvNcrr, op. cit.:35.
274
Cfr. Got-or¿eN, op. cit.: 12.En sentido decididamente cl'ítico cfi. tarnbém LvNcn, op. ciÍ.:
46.
27s
Y. suprn, parírgrafb l.

t54 MICHELE TARUFFO
rnt acordo sobre a veraciclucle do fato
clissesse ao demanclado'. <<propottho-te
que cLlego>>. Por outro lado, a contestação equivaleria a uma espécie de recusa
å tal ofðrta ou proposta, ao passo que a não contestação seria uma espécie de
aceitação tácita.rru Nessa perspectiva a jurisprudência italiana'?iT chegou adizer
qu" ,.o ¡nto ttão contestaclo niío tetn necessidctde cle prova, pois as partes dispu-
seram àele, vinculanclo o juiz a levá-lo em conta sem qualquer necessidacle de
se convencer de sua existêncio> (grifos nossos). Parece, todavia, evidente,
com base nas considerações feitas anteriormente, qtle essa opinião se funda
em um equívoco grosseiro, não levando em consideração a real natufeza e oS
efeitos diatividade de alegação e de contestação ou não contestação dos fatos.
Em particulaf, parece extravagante a ideia de que as paftes <<disponhatrt>> do
fato alegaclo, como se se pudess e <<dispor>> sobre a verdade dos fatos' com um
negócio tao eficaz que pudesse vincular o iuiz a considerar verdadeilo aquele
fato Sem nem mesmo <<Cottvencer-Se de sua existêttcict>>. Trata-Se, cOmo é fáCil
constatar, cle uma construção imaginária que nada tem a ver com a realidacle
daquilo que as partes fazem quando alegam, contestam ou não contestam
Llm enun¿iado de fato. Tal construção encontra explicação na ideologia do
processo como <<coisr¿ privada dcts partes>> de que Se falou anteriormente, não
iejustificando, entretanto, no contexto do pfocesso e não respondendo a qual-
quer exigência particulal'. Merece, portanto, cair sob a navalha cle Ockhatn,
pura q.t"to, como sabido, entia non sutxt ntultiplicanda proeter lTecessitatem.
5.2 Bfeitos da não contestação
Com base nas considerações precedentes, a questão formulada no título
deste item é resolvida em sentido negativo: visto que a verdade dos enun-
ciados sobre os fatos da causa existe ou não existe em função de como ocor-
reram os acontecimentos con'espondentes no mundo real, não Sendo objeto
de negociação ou de acordo entre as paftes, então a não contestação não torna
verdaãeiro aquilo que é falso, e tampouco torna verdacleiro aquilo que já é
verdadeiro por si só.
De resto, a orientação recordada anteriormente, que visa a retirar da não
contestação dos fatos algumas vantagens práticas em termos de simplificação
e de efiCiência c1o processo, não se torna por isso ilegítima: pelo contrário,
trata-se de uma finalidade que em alguma medida deve ser considerada positi-
vamente. Vale a pena, inclusive, especificar-Se como funciona um mecanismo
como eSSe, tambérn com o fim de estabelecef-Se se e em quais condições eSSe
é aceitável.
276
No sentido de que a não colìtestação não é urna atividade de natut'eza tregocial cfr. etn
palticulal CeRn,trre, op. cit.: 264.
ìt Cfr. particular o lettding cctse da Cass. S. U., em C¡¡,2002. No mesmo senticlo cfl"
tarnbér¡ "rn
a j¡r'ispructência sucessiva, sobre a qual v. r'efèrências em C¡nrt e Tenup¡o, op. cit.'.
1 193.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 1-55
A propósito, frisa-se sobretudo que a teoria do fato <<ittcontroverso>>
funda-se ern uma espécie de als ob que lembra o pensamento de vaihinger:
com efeito, não se sabe se o enunciado de um fato <<incotttroverso>>, alegado
e não contestado, é verdadeiro ou falso. Todavia, admite-se - ou se pretende
admitir - que o juiz comporte-se conto s¿ o enunciado fosse verdadeiro, ou
seja, conto se o fato imaginado e afirmado em sede de alegação tivesse real-
mente se verif,cado no mundo dos acontecimentos reais. como já se disse,
de fato, a não contestação não determina a veracidade do enunciado alegado:
o stcttus desse enunciado continua epistemicamente incerto, visto que a não
contestação não acrescenta qualquer informação que faça com qlle a afirmação
de sua veracidade possa parecerjustificada.
Por outro lado, não é possível fazerern-se inferências desse gênero a
partir do puro e sirnples comportamento omissivo da parte que não contesta:
se a sabedoria popular diz que <<quem cala consente>>, náo diz, entretanto, que
o silêncio demonstra a veracidade daquilo sobre o que se cala. Em realidade,
as razões pelas quais a parte não contesta um fato alegado podern ser rnuito
diversas, mas nenhuma dessas parece ter o condão de determinar a veraci-
dade do enunciado que descreve o fato. Pelo contrário: o demandado poderia
evitar contestar um enunciado relativo a um fato que sabe não ser verdadeiro
justamente com o escopo de ocultar a verdade, colaborando com o autor na
violação da lei. Não se pode nem mesmo excluir, por outro lado, a possibili-
dade de que o demandado não conteste um enunciado de fato que na verdade
é falso, pois crê equivocadamente que esse seja verdadeiro. Parece, portanto,
evidente que da ausência de contestação não se possam retirar elementos de
convencimento (e nem lnesmo <<argunrentos de prova>>)2i8 a propósito da vera-
cidade do enunciado em questão, tampouco a propósito da vontade da parte
que não contesta de fechar um acordo sobre essa veracidade.
Em uma situação desse gênero, afirmar que o enunciado de fato não
contestado deva ser tomado como verdadeiro para fins da decisão implica um
elevado risco de ero. Fundar a decisão em urn enunciado de fato formulado
em uln momento do processo em que não se sabe coisa alguma sobre a vera-
cidade ou falsidade desse (enquanto não tiverem sido ainda obtidos elementos
de prova a propósito) implica o risco de que se assuma como verdadeiro um
enunciado que, ao invés disso, é falso. Esse risco é quantificável exatamente
em 507o, visto que há uma possibilidade em duas de que a decisão fundada
naquele enunciado esteja equivocada. Essa proporção aponta em termos de
risco a medida do deficit de justiça que se verifica no momento em que se
decide uma controvérsia com base em um enunciado de cu.ja veracidade ou
278
Palece, pot' conseguinte, carente cle funclamento a orientação clifunclicla na jurispruclência
italiana, segundo a qual a não contestação seria um compol'tamento idôneo a folnecer ao juiz
argumentos de plova sot-rre a verdade do fato não contestaclo (cfr., inclusive para ulteriores lefe-
t'êrrcias, CaRne'rr,l, o1t. ciÍ.: 175,204; Crecct¡ Cavar-lanr, 1993:39; F,rnrenr, op. cit.: 1347).
I

MICI.IELE TARUFFO
156
falsidade não se sabe coisa alguma: o risco é de que uma decisão em duas seja
injusta porque se funcla elr um enunciado falso'
Põe-se, então, o problema de estabelecef-se se a vantagem prática obtida
com a exclusão do faìo não contestado do thema probcuulmn, em termos de
simplificação do processo, cornpensa a perda em termos da justiça da decisão
qu" deriuo Oo fató de assumir-se como verdadeilo um enunciado que tern 507o
de chance de ser falso.
A propósito, ulra solução que atentasse exclusivamente pafa a justiça
cla clecisão imporia a exclusão cle toda e qualquer relevância processual à não
contestação dàs alegações de fato, bem como a necessidade de que todos os
enunciados relativos fossem demonstraclos como verdadeiros ott falsos com
base nas provas, nada clifel'indo do que acontece com os enunciados c1e
fato
contestadãs. Essa solução poderia, de resto' ser criticada, argumentando-se
que essa clesconhece as exigências de economia processual e acaba com qual-
quer possível sirnplif,cação da apuração clos fatos' Esse argumento não é de
todo ilrelevante elnduz, pois, que nos questionemos sobre a possibilidade de
que exista uma solução raiional, que pelo menos reduza em alguma medida os
pior", riscos de effona clecisão, mesrìo que permitindo algumas significativas
simplifi cações do Procedimento'
Essa solução pode ser encontrada quando se reflete sobre a circunstânci¿t
de que, quandó uma parte alega um fato imaginando a veracidade do enttn-
juízo, com
ciadb relativo, narealidade assume para si o ônus de demonstrar em
p-r-ovas, que aquele enunciado é verdadeiro por ter efetivamente se verificado o
iato no mundô real. Em outros termos, o efeito principal da alegação consiste
na assunção do ônus da prova relativamente ¿ro fato alegado: ottus probcutcli
inctunbiÍ ei qrü clicit,diz o brocardo; portanto, aquele que alega um enunciado
de fato assume para si o ônus cle demonstraf sua veracidade.2Te Paralelamente,
a contestação dã veracidade daquele enunciado tem o efeito - pol assim
dizer
que esse
- de consolirlar para a parte que alegou o fato o ônus de demonstrar
(atenção: não cria) o status
realmente ,e u"iifi"o.t: a contestaçáo confirntc
objeto de alegação' poclendo ser resol-
epistêrnico de incerteza do enunciado
já dito - somente com a apuração probatória do
vida tal incefieza- conforme
fato em questão.
É nesse contexto, então, que Se pocle encontrar uma solução tazoá,vel
para o pr.oblema prático formulado anteriormente. Isto é, pode-se admitir
que a ausência de contestação de um fato opere no sentido de atenuar ott
para a parte que o alegou, o ônus cle clemonstrar sua existência' já
"lit11inur,
que o demandadò, com sell comportamento, não desafiou o autor a fornecer
Não Se tl'ata, em lealidacle, sol¡elìte cle uma regra de técnica processual' tnas sim de
2?e
princípio fun<lainental que encontl'a aplicação em toclo e qttalquer catnpo clo conhecirnelìto: cfi"
G¡,sxrNs. 1992:2.
NOTAS SOBRE A VERDADE NO PROCESSO 157
tais demonstrações. Pode-se, por conseguinte, admitir que, em virtude da
não contestação, verifique-se uma espécie de relevaîio ab onere probancli
em favor daquele que alegou o fato que se tornou <<ittcontroverso>>: visto que
sobre aquele fato não se estabelece a dialética contraditória das partes, pode-
se sirnplificar o procedimento no sentido de julgar-se desnecessária a prova do
fato não contestado.2so
Observe-se, todavia, que isso não acarreta consequência alguma quanto à
veracidade ou não veracidade do enunciado relativo àquele fato: o s/a1¿¿s desse
permanece incerto, mas admite-se que essa incerteza se torne irrelevante ein
sede de decisão, em função da circunstância de que entre as partes essa não
tenha sido objeto de controvérsia, pela parte demandada não ter colocado a
paüe que fez as alegações na condição de dever demonstrar que suas assertivas
eram fundadas. E claro, de resto, que de tal modo não se elimina o risco de
erro de que se falou acima: se se retira o ônus de provar a veracidade do fato
alegado (e, portanto, esse fato permanece não demonstrado), o enunciado rela-
tivo permanece incerto, permanecendo, portanto, a possibilidade de que uma
das duas decisões possíveis seja fundada em um enunciado faticamente falso.
Trata-se, então, de estabelecer se uma consequência desse gênero justifica-se
com base na inércia da parte que teria podido contestar o fato e não o fez. Em
sentido positivo poder-se-ia dizer, talvez, que é a própria parte que assume -
corr seu comportamento - o risco de sucurnbir, devido a ulna decisão fundada
em um enunciado falso.28r Por outro lado, visto que a lei italiana admite, no
afi.2.698 do Código Civil, que as partes pactuem uma modificação ou uma
inversão dos respectivos ônus probatór'ios, pode-se também admitir que com
seu comportamento uma parte plovoque uma relevatio ab onere probandi,
com vantagem para a outra parte.282
Isso não irnplica, entretanto, que se dê lugar a todas as consequências
que a jurisprudência italiana habitualmente retira da ausência cle contestação
sobre um fato alegado, que rnaximizam a gravidade e a frequência do perigo
do erro consistente em fundar-se uma decisão sobre a verdade não demons-
trada de um enunciado de fato. Trata-se, portanto, de prever a possibilidade
de que se chegne, de qualquer modo, a apurar diretamente a veracidade ou
2s0
Ern sentido análogo cfl'. C¡nn¡rre, op. ciî.: 282, que frisa justarnente que urna coisa é
plovocal tttna relevatio al.t onere probandí com vantagem pala a parte contrária, e outra é
vinculal o juiz a ter pol vercladeilo o fato não contestado.
28r
O demandado é livle pala escolher a estlatégia defensiva que prefere (assim C.rnn,r'me, op.
cít.i 27 5) e, portanto, é tarnbéni livle pala assnmil o risco de que se fala rìo texto.
zsz g
¡¡ilrecorclar, de resto, que a nolma achrite os pactos relativos aos ônus pl'obatórios somente
se a caus¿r velter sobre direitos disponíveis. Pode-se, por conseguinte, adrnitir qne a relevntirl
opere, eln caso de ausência de contestação, sornente nessa hipótese, bem corno que o ônns
originár'io da plova que incumbe ao autor não seja eliminado se a causa veltel' soble dileitos
utn
indisponíveis. Deve lestar clalo, todavia, que assim não se aceita de modo algum a teot'ia nego-
cial da não contestação.
 158 MICHELETARUFFO

a falsidade do enunciado alegado - e não contestado - todas as vezes que

isso resultar possível e oportuno. Assim, é necessário, por um lado, que se
consinta que as partes contestem as alegações da parte contrária a qualquer
momento do processo,283 fazendo recair o ônus da prova sobre a parte que
alegou fatos, sem sofrer, a propósito, qualquer preclusão. Nesse caso, de resto,
é necessário, de qualquer rnodo, que se preserve o direito da parte contrária
(que alegou o fato posteriormente contestado), no sentido de requerer e de
fazer com que se produzam as provas de que dispõe sobre aquele fato. Por
outro lado, não se pode excluir a utilização de meios de prova admissíveis
e relevantes sobre a veracidade ou a falsidade do fato não contestado, se, cle
qualquer modo, as partes tiverem produzido tais provas, ou se o juiz tiver
CAPITULO IV
determinado sua produção. Em todo caso, pois, o fato não contestado deve A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO
ser efetivamente objeto de decisão, no sentido de que o juiz pode sempre
retirar elementos de convencimento sobre a veracidade ou falsidade desse a
partir de qualquer fonte de informação que lhe seja franqueada no curso do
processo. Alérn disso, o juiz poderá desconhecer sua existência, por exemplo,
quando a veraciclade daquele fato lhe parecer inverossímil, ou resultar estar 1. EPISTEMOLOGIA E IDEOLOGIA
em contraste com outros fatos provados. Em substância, o fato não contestado
poderá ser considerado verdadeiro (e, portanto, colocado à base da decisão) Aceitar a tese de que existem razões válidas para que se julgue que no
somente quanclo o juiz tiver amadurecido o convencimento da veracidade do processo é possível apurar a verdade dos fatos à base da controvérsia e que,
enunciado que o descreve.284
-
aliás, é necessário direcionar o processo no sentido da descoberta cla verdadei
Tudo isso equivale a dizer que a não contestação da alegação de um fato - gera diversas consequências. uma dessas é que se pocle perguntar se (e even-
não tem, por si só, qualquer efeito vinculante, nem para as partes nem para o tualmente em que medida) o processo pode ser interpretaclo como uln instru-
juiz: não se trata de um negócio estipulado entre as partes, mas sim de uma mento epistemologicamente válido e racional, ou seja, se esse é um instrumento
situação em que não se elimina o valor da verdade como condição de justiça ou urn método efrcaz para a descoberta e a determinação da verdade dos fatos
da decisão; resulta, de qualquer modo, oportuno minimizar a eventualidade de em que se funda a decisão. Parece sensato, de fato, clebater sobre umafunçtio
que uma clecisão seja tomada sem uma apuração efetiva da verdade dos fatos epistênúca do processo, considerando-o um conjunto estruturado de ativi-
relevantes. dades com o fim de obter elementos de conhecimento verídicos sobre os fatos
relevantes parâ a solução da controvérsia. Nesse sentido o processo poderia
ser inserido entre os procedimentos truth-accluiring de que fala williams,, ou
ser considerado (seguindo Goldman) um procedimento t¡eritistic.3 De várias
partes vem a solicitação para que se dê atenção à dimensão episternológica
do direito (e do processo ern palticular). por um lado, renomados episternó-
logos como Lamy Laudan, Alvin Goldman e susan Haack ocupam-se dessa
283
Vai em sentido contrário a jurisprudência italiana rnais recente, que ro contr'ár'io clo que dimensão aprofundando os temas da verdacle e do emo nas decisões judiciais.a
acontecia no passado - exclui a possibilidade de contestações <<tarulios>'. cfr. indicações en'r Por outro lado, no âmbito jurídico, houve iniciativas importantes no mesmo
C¡npr e Trnurro, op. cit.: 1192. A dor.rtfina, pelo contrário, olienta-se, a propósito do ar.t. 167 do
sentido, como a coleção de volumes de Epistentologict giudiziaria, coord,enada
Código de Processo Civil italiano, no sentido de uma intelpretação lelativamente mais elástica,
já que admite que a contestação possa ocorrer mesmo depois da primeila defesa do clernandado,
pelo menos até a audiênci a de trutÍuzíon e plevista no art. 183 (v. referências , íbiden: 153). Para a demonstração dessa tese v. supre, Cap. III, item 4.
Depois da recente refot'tna dessa nolma, pode-se facilmente admitir que a contestação possa Cfr. Wnrreus. 2002: 121 .
ocorrer rnesmo nos memoliais protocolados fora da audiência, nos termos conceclidos ao juiz Cfì'. Goror,reN, 1999: 272.
pelo conuna 5 da aludida nolma. cfr. Ern particular o recente volnrne de Lauuau, 2006; cor-ovar.r , op. cír.:279;Ht ecx,2004:
28r
Em sentido análogo cfr'. enr iralticulal Cennerra, op. cit.:266. 43 H,rzrcr, 2008a: 1071; Hae.cr, 2007a: 14.
160 MICHELETARUFFO
por Giulio Ubertis.5 Além disso, um dos maiores estudiosos ingleses da law of
eviclence frisa claramente que a epistemologia representa uma das dimensões
fundamentais para Llma reconsideração atualizada clo problerna das provas;6
também na literatura norte-americana há claras indicações nesse senticlo.T
Surge, por conseguinte, nma perspectiva metodológica muito interessante,
que concentra a análise no que se pode definir como a dimensão epistêmica clo
processo, ou seja, como um <<modelo epistentológico>> do conhecimento dos
fatos com base nas provas.s Em geral, de resto, os métodos são objeto de valo-
ração epistêmica com o fim de que se estabeleça se são válidos ou não para a
clescoberta cla verdade:e também o processo, se compreendiclo corno método
para a apuração da verdade dos fatos, pode, por conseguinte, ser objeto de
valoração epistêmica.
Há, todavia, algumas dificuldades que serão preliminarmente levadas em
consideração.
Por um lado, é oportuno consideral que a descoberta da verdade é um fim
essencial do processo e uma condição necessária p¿ìra a justiça da decisão,'0
mas não é o único fim que o processo persegue.'r Consequenternente, a função
epistêmica que o processo pode desempenhar é muito importante, mas não é
a írnica. O processo, na verdade, é também üm <<lugar>> em qlle normas sãto
aplicadas, valores são postos em prática, garantias são asseguradas, direitos
são reconhecidos, interesses são tutelados, escolhas econômicas são feitas,
problemas sociais são enfrentados, recursos são alocados, o destino das pessoas
é determinado, a liberdade dos indivíduos é tutelada, a autoridade do Estado é
manifestada... e controvérsias são resolvidas através de decisões pretensamente
justas. Dependendo da adoção de perspectivas que privilegiem uma ou olltra
clessas fnnções, caracterizam-se ideologias diferentes do processo. O tnesmo
ocon:e com a adoção de metodologias analíticas particulares: quem compar-
tilha da tese culturalmente imperialista segundo a qual a análise econômica
clos fenômenos iurídicos é o único método sensato - venclo o processo collìo
um conjunto de atividades direcionadas somente a finalidacles econômicas e a
critérios destinaclos à maximização do lucro individual -tenderá a julgar que
no processo não acontece outra coisa senão escolhas orientadas por razões
econômicas, com base em um uma ideologia que sustenta que o processo
s Nessa coleção v. por' úrltimo Auon¡rrr e MensoN¡r (orgs.), 2007.
r' Cfr. Ronrnls, 2007: 42
7 Cfr. ern palticular At-r-n¡¡ e Lsn¡n, 2001: 1492.
8 A propósito, cfr., em palticular', G¡scóN An¡LLÁN, 1999: 550.
e Cfr. Golorr¿¡N, 1986: 21.
to Y. xtpra, Cap. III, item 4 e TARUI,r,o, 2002b:219.
rr Cfi'. DAMASKA, 2OO3: 115, que retira a consequência de que rnétodos epistemicamente
podern não ser adequados no corìtexto clo plocesso.
A DTMENSÃo eplsrÊurce Do pRocESSo 161
nada mais é - justamente - do que Llm lugar em que escolhas dominadas pelo
interesse individual são feitas.'2
Essas escolhas ideológicas condicionam não só as aborcragens dos
estudiosos, mas tambérn a estrutura do processo e seu funcionamento: esco-
llias ideológicas influenciam as orient:rções dos legislaclores que se ocupam
clo processo, e que introduzem uormas diferentes dependendo da ideologia
adotada nas cilcunstâncias; ainda, as orientações da doutrina e da jurispru-
dência, que dão interpretações e aplicações diferentes às normas processuais
de acordo conì a ideologia do processo em que se inspiram. Entre essas duas
ideologias e aquela que se definiu como dimensão epistêrnica clo processo
criam-se inevitavelmente tensões, contradições e conflitos. Não parece, de
fato, aceitável a tese recentemente esposada com insistência por Alex Stein,
segundo a qual na law of evidence a relação entre epistemologia e icleologia
(qne Stein chama de political nnrality) seria de complementaridade, no
sentido de que a political ntoraliÍy ocuparia o espaço deixado pela episte-
mologia.13 A parte a circunstância de que a tese cle stein funcla-se em Llma
concepção fortemente limitante da law of evidence (segundo a qual seriam
clela excluídas todas as normas que dizem respeito às provas que tenham
por finaliclade a atuação de valores estranhos ao processo),,0 é a experiência
concreta de muitos ordenamentos - e não somente daqueles de comnton lctw
aos quais Stein limita sua própria análise - que demonstra o contrário. À parte
convenções definidoras discutíveis, como aquelas de que se se1've Stein, é
claro que em todos os ordenamentos processuais há normas que influem na
disciplina das provas, fazendo prevalecer razões não epistêmicas ou contra-
epistêrnicas (determinadas por escolhas ideológicas em sentido lato) sobre
regras e métodos que seriam episternologicamente válidos, já que funcionais
à apuração da verdade.'5 O problema, então, é estabelecer como resolve-se o
conflito entre regras epistêmicas e regras probatórias contraepistêmicas, ou
seja, estabelecer quando a exigência de apurar a verdade pode ser colocada à
parte em nome da tutela de valores não epistêmicos que entrem em contraste
com tal exigência.r6
Se, por exemplo, julgar-se que a função do processo termina com a cele-
bração de um l'itual com o fim de legitimar a solução de uma controvérsia
r2 Pala uur exenrplo de análise econômica do processo cfr.
Borv¡, 2003
r3 Nesse sentido cfr. SrelN, 200-5: 11, 39,48 e pussim.
rr cfì'. S'r'¡l¡r, op. cít.'. 25. Desse moclo, o argumento de stein tol'na-se cilcular: se for.em
excluídas cla latv of evidet¡ú¿ as nol'rrìas que incidem na disciplina das provas (porque realiza
valot'es contt'astalltes colll os epistêmicos), resulta automaticamente verdadeilo que as escolhas
cle politicd norality ocupam o espaço não cobel'to por clitérios epistêrnicos, não clizendo
respeito à lav, of evitlence.
Is A propósito, v., em palticr-rlar, Dar,reSx,r, 2003a 111; Cav,rr-loNl,
op. cit.:948.
ideais
rt' Sobt'e o conllito entl'e valoles epistêmicos e valores não
epistêinicos cfr. arnplamente
Leuorrru, op. cit.: 3, 273.
 A DIMENSÃ.O EPISTÊMICA DO PROCESSO 163
MICHELE TARUFFO
r62
particnlar,
desvalorizaçáo de moclo que a análise deveria ser posta no âmbito de cada sistema
em um contexto social e cultural específico, clisso resulta uma
dimensão epistêmica do processo, etn pa|ti- rnoldanclo-se a esse, e, máximó, verificando sua coerência interna. De tal
ou um completo apagamento da
uão tivel valor modo aclotar-se-ia uma
'o
perspectiva relativista em finção da qual cada sistema
cular se naquele óontexto a apuração da verdade dos fatos
termina cotn processual faria histórizi por-si só, justificanclo-se em modo autorreferencial.23
algum.rT Anãlogamente, se se julgar que a função do processo
melhor ou
correta entre Consequentemente, n"nhum ordenamento poderia ser considerado
o ies"nuoluirnento de uma competição procedimentalmente fossem episte-
estranha e pior do que qualquer outro. Se um otl mais sistemas processllais
os indivíduos privados, a busca da verdade parecerá uma coisa
insigniflcante no qlle tange à dinâmica do livre confronto entre
as partes'r8 *i"o,o.nt" inadequaclos ou ineficazes (ou até mesmo se não incluíssem abusca
Cada
é exclusivamente colocar d¿ claverclade dos làtos entre seus escopos) isso seria totalmente irrelevante'
Ainda, se se sustentar que o escopo do processo em si mesmo (e somente em si
qtralquer nrcdo fimà controvérsia, não sendo relevante a qualidade da decisãro ordenalnento processual encontraria' de fato,
nos Estados
que óonctui o procedimento, a busca da verdade parecerá irrelevante,
ou até mesmo) sua piópria j'stificação. Se prevalecesse, como acontece
re Uniclos, u,''a 1,1éologia do exceptionalism,2a em função da
qual um particular
mesmo contraProducente.
do processo,
ordenamento processual (no caso o norte-americano) seria exceptioncLl
e, -
Se a tensão se resolver ern favor de uma dessas ideologias portanto, impåssível de comparação com qualquer outro, nem de valoração
a óbvia consequência será de que se anulará ou se descuidará
da finção epis-
em sentido positivo o., n"guiiuo segundo algum critério de avaliação -
isso
e diver
têmica do processo; na melhoi das hipóteses essa resultará limitada seria suficient" poru bloquðar o caminho a qualquer perspectiva
comparatista
*ãd"lo.lu em função daquilo que se julga oportullo para a ideologia
samente e, particularmente, a tocla e qualquer consideração crítica'
adotada.20
Como acontece coÍì as vel'Sões ladicais clo multiculturalismo,2s essaforma
Emalgunssentidos,nissonãoháqtralquercoisaestranha.Mesmo¿r de r.elativismo processllal acaba, por um lado, por eliminar
qualquer confronto
pesquisa ciJntífica, que pode ser considerada como o modelo ideal
de ativi-
entre cliferentei sistemas de cultura, e, por outro, por produzir
consequências
àadå epistêmica, poáe eìcontrar limitações que derivam da necessidade cle
que dizem paracloxais. Por exemplo, derivaria disso a impossibilidade de estabelecer-se
realizar valores aos quais se atribui prevalência' como aqueles
Então, o ," oln sistema probatório fundado nos orclálios seria pior do que um sistema
respeito à digniclade é à liberdade do homem ou à tutela da vida.2r fiurdaclo em provas racionais,26 ou se seria impossível preferir
um processo
proïl",ou naõ ¿ ¿e se excluir em absoluto qualquer limite ou co'dicionameuto rápido e efrciente a um lento e complicado. Em particular, restaria impossível
^à
bur.o da verdade no âmbito do processo. Trata-se, mais do que isso,
cle
invés disso, exprimir uma preferência por um p-r-ocesso orientado à descoberta da verdade
valorar quais limites e condicionamentos justificam-se e quais' ao dos fatos
carentes de ern detrimento de um proó"rro ineficiente no que tange à apuração
além de ierem epistemologicamente contraindicados, são também relevantes para a decisão. É claro, pelo contrário, que a análise comparatista,
justifi cativa ideológica aceitável. integrada n análise histórica, não só é plenamente legítima, mas também
"ãro dos
Por outro lado, é oportuno considerar não somente que existe uma
ampla resulta muito fì.utuosa inclusive no plano do confronto e da valoração
que desempe-
variedade de sistemas e
¡ìdiciáriosmodelos processuais,22 mas também que diversos sistemas processuais sob o perfil das modalidades com
a disci- epistemológica que consente
diversas ideologias agii'arn (e ainda agem) no sentido de condicionar nham suas funções. Acima de tudo, é a análise
dos difere'tes sob o perfil de sua maior ou menor
plina normativi e as modalidades de funcionatnento concreto afrontar os cliversos sistemas probatórios
,irt"-o, probatórios. Poder-se-ia dizer que cada ordenamento processual cons- eficiência para a apttração da verdade.2?
valores'
titui um contexto particular com suas regras, seus mecanislnos e seus

17 Y . supra, CaP. III, item 4. 1 ' 23 Nesse senticlo v., p. ex', ClvelloNe, op' cit':949'
r8 Cft'. Dnr,teSr¡, 2003: loc. cit. ,{ A propósit o clo Anrcricctn Exceptionitlls¡r¡ com referência aos métodos de resolução das
re sobre essas concepções do processo v. tnais amplalnefìte supra,cap.III,.iteln 4'2' 2002: 277; Mencus, 2005:
co,1troìéÅia. cfr. em partic,.ilarCs¡se, 2OO5:4'..,54,8'7 , 103;Crr¡sr,
20 Nesse sentido cfi.., por exemplo, He.lcr, 2004:49,que reconhece^qrte o sisterna tttlt'ersarial
pot'afit'mar que esse ut'n métoclo 109.
norte-nrn"ric"no e epiiternologi.on1"n," criticável, mai acaba 2s Na vasta liter.atura soble o tema cfr. em particular os artigos |ecolhidos no volulne G¡l'lt'
prático pala lesolvei controvéi'sias. Analogamente DAMASK^' op' cit':
l5O'
2006.
2r Cfr. LvNctr,2004: 45. ; os clois sistemas
Ápropórito v . suprtt, Cap. I, item 2. Soble a ausência de cliferenças entle
22 A existência dessa va|iedacle, cla qual dar-se-ão exetnplos etn seguida'. assinala urn lilnite
refer'ência atltet'iot'uente ver C¡v¡r-r-oN¡ , op. cit.: 950' 913.
muito forte à validacle de teses que -'como a cle Stein, a que se fez 27 Cfr'. GnscóN Asalt-ÁN, op. cit., loc' cit'
são corrstruíd as a priori corn báse em um só sisteua cle
notmas relativas às provas'
-
164 MICHELETARUFFO
2. A sELEÇÃo nas PRovAS
Em todo e qualquer procedimento de caráter epistêmico tern importância
decisiva o método, ou seja, o conjunto das modalidades com que são selecio-
nadas, controladas e utilizadas as informações que sefveln para demonstrar
a veracidade das conclusões. No âmbito do processo isso equivale a fazer
referência sobretudo às regras que disciplinart a produção das provas e sua
utilização, ou seja, ao <<direito das provas>> e à equivalente noção anglo-ameri-
cana da law of evidence.2s Essas noções são aqui usadas em sentido geral e
amplo, fazendo referência a todas as norffìas, de qualquer origem e natttreza,
que direta ou indiretamente se ocupam do fenôtneno probatório.tn Também o
termo <<prova>> é aqui usado ert ulrt significado amplo, capaz de abrigar todo
e qualquer gênero de dados cognoscitivos, de procedimento ou de meio que
produz inforrnações passíveis de utilização para a apuração da verdade dos
fatos.30
Isso consente que se deixe de lado, desdejá, um problema de que por vezes
tem-se ocupado a doutrina, qual seja, de determinaf se no processo podem ser
empregadas somente as provas assim chamadas <<típicas>> otf, <<tlotttinaclas>>
(ou seja, previstas e disciplinadas expressamente na lei), ou se também as
provas <<atípicas>> ou <<inoninarløs> (assim chamadas porque delas a lei não se
ocupa). No processo civil o problema é resolvido, pela doutrina dominante e
pela jurisprudência, no sentido da adrnissibilidade das provas atípicas, meslno
que com algumas limitações.3' Tendência análoga vem se afirmando também
no processo adrninistrativo;32 jâ no processo penal, o problema é resolvido
explicitarnente pelo art. 189, que admite o emprego de provas atípicas desde
que idôneas <<a asseguror a apuração clos .fatos>> e com a condição de que
não prejudiquem a liberdade moral da pessoa.33 A tese segundo a qttal seriam
admissíveis somente as provas expressamente reguladas pela lei é criticável
2s As normas sobre as provas, de fato, são um objeto natural de estudo em pet'spectiva episte-
mológica, visto que dizem respeito ao procedimerìto conl que se apuram os fatos no processo.
Cfi'. Arr-¡,N e Lruen, op. cit.: 1498.
2e Não palece convincente, e não é aqui acolhida, a defìnição restlitiva da luu, of evidetrce
fecentemente pl'oposta pot' SruN, op. cit.'.25, segunclo a qual nessa não estariam contidas as
nonnas que se ocupaln ilÌdiretamente das provas, cot]1 o escopo de colocat'ern pr'ática valot'es
extrapÍocessuais. Essa concepção é contrariada pol todos os manuais anglo-americanos de
evilence (que se ocupam tambérn dessas normas); irnplica que não se levem eur considelação
nonnas que, todavia, ocupam-se das provas - lrequentetnente plevendo sua exclusão - e qtte,
poltanto, determinatn as rnodalidades com que os fatos podeln set'apurados etnjuízo'
30 Pala um exanìe rnais analítico das tipologias plobatórias, bem cotno para tlln uso Inris
preciso e rigoroso da relativa terminologia, cfi'. T¡nu¡po, 1992: 425.
3r Sobre o tema v., pol todos, e pala ulteriores referências, Rrccl, 1999: especiahnente 227,
459. Em sentido ct'ítico v. por'últirno Crrvall-oNe, op. cít.:958.
32 Cfr. D'ANcsr-o, 2008.
33 Soble o art. 189 do Código de Processo Penal italiano cfr. r'eferências de doutlin¿r e cle
.jurisprudência ern CoNso e Gnrvt, 2005: 531. Cfr. ainda RIccr, o¡.r. cit.:74 e ss., 525 e ss.
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 165
sob vários aspectos,3l senclo, não por acaso, rejeitada pelajurisprudência, que
utiliza regularmente aS provas atípicas.35 Essa tese, sem mencionar outras
razões, teria também o insuperável inconveniente de bloquear o caminho
às numerosas provas que o progresso científico e tecnológico
clo processo
colocam à disposição,3ó consentindo uma apuração mais completa e confiável
da verdade, mesmo antes que o legislador - cedo ou tarde - dê-se conta da
necessidade cle prevê-las como normas expressas. Desse modo, por exemplo,
o teste de DNA continuaria a ser inutilizável como prova' somente por não
ter o legislador agido no sentido de declará-lo admissível com uma norma
específica.
A exclusão das provas atípicas é, de qualquer modo, inaceitável, sobre-
tuclo sob a pefspectiva epistêrnica:37 nenhum historiador ou cientista, de fato,
recusaf-se-ia a levar em consideração um dado cognoscitivo ou uma infbr-
mação útil sornente por não existir uma regra expfessa que consinta tal uso.
2.1 O princípio da relevância
Um princípio epistêmico bastante óbvio aponta no sentido de que se se
trata de apurar a verdacle de nm enunciado, deve-se poder utilizar de todas as
informações úrteis a esse escopo.ts É evidente, na verdade, que toda e qualqller
decisão que tencle a apufar a verdade deve ser evidence respottsive'. isto é, deve
fundar-sã nas pfovas disponíveis.3e Trata-se cle uma aplicação do total eviclence
principle, segunclo o qual a racionalidade de um convencimento deve fundar-
3a Não parece convincente a opinião esposada l'ecelìtemente por caffatta (v. cnnnerre'
2003:5i), segnndo a qual a admiisão das plovas atípicas violaria o p¡incípio da reserva da lei
introcluzido ern 1999 no art. 111 ,orrrra I cla Constituição italiana. Segundo Cat'ratta, o fato
do
de a ¡oLma refèrir-se ao justo pl'ocesso <<regulculo pelct leir> excluiria a discricionarieilade
legislaclor- na regulação clas moìaliclacles clo rnétoclo instrutór'io
(lvl: 53) e impeclilia o juiz de
,,t"ilirn. p.ou^, não previstas pela lei. Pocle-se até concol'dal'com o fato do
juiz do rito ordinário
não ser. livre para ìtilizar. outl'os métodos insh'utórios, mas não há razão parâ se t'etirat'
da
l.eserv¿t cle lei èrn questão a consequê'cia cle que o juiz não possua poderes disc'icionár'ios em
cle provas. Eur pa¡ticular, ì ideia cle que o juiz não podelia utilizal as
provas atípicas
'ratér'ia qttal
porqt,e nãoìão previstai enr lei parece ditada ¡or uma espécie de horror vccrtl, segundo o
io,r*nt" aquilo que é explessarnente |egulado pode existir l1o plocesso' Ao colltrário, como
que é l'elevante
se vê acliante no texto, a conlìgulação apropliada do ploblerna é de que tttdo o
pode ser utilizaclo colro prova-, com a exclusão somente das pt'ovas que a lei declara inadrnis-
e qne,
síveis. Recorde-se, cle ,"ito, que o critério cle relevância é plevisto pela lei processual,
portanto, sua aplicação .o.r"nt" não pode violar qualquer l'eserva de lei' Em sentido análogo
cfr. D'Auc¡ro, op. cit.:224.
15 para uma cr.ítica à situação de confusão que cal'acterizalia o ploblerna das provas atípicas v'
por úrltinro Cavei.loNe, op. cit.t 958.
io Sobr" o elnprego probatór'io clo conhecimento científico, v. ír1fra, Cap. V, item 3.3.
3? Analogamente cfi'. G,lscÓru AsrllÁN, op. cit.:129'
38 Cfr. G¡scóN AgLLLÁN, op. ciÍ-'. 128 e ss.
3e Cfr. Gorotr¡ eN, op. cit.: 283 '
t66 MICHELETARUFFO
se - justamente - em todos os dados cognoscitivos existentes,40 ou do análogo
critério de comprehensiveness, ou ainda de conqtleteness,pelo qual as provas
que fundam uma afirmação devem ser completas.4r E claro que, de fato, se
existem informações úteis que não são obtidas, sobre as quais, portanto, naclzt
se sabe (a não ser que poderiant contribuir para apurar a verdade), a desco-
berta da verdade torna-se mais difícil, incerta, e, talYez, impossível. Possui
um significado análogo o truth-in-evidence de que fala Alvin Goldman,a2 em
função do qual a disponibilidade de um amplo conjunto de provas, em geral,
indica melhor a veracidade de uma hipótese do que um cotljunto de provas
mais limitado. Por outro lado, se o objetivo perseguido for somente a resolução
dos conflitos, como acontece no ârnbito de algumas ideologias do processo,a3
ter-se-á preocupação menor com a precisão da apuração dos fatos, que <.te
nrunifesta sobretudo alravés de fornrus de relativa ùtdferenço à conqtletttde
do ntaterial probatório apresentado ao juiz>>.aa
Em sentido contrário ao princípio epistemológico de completude das
informações não vale invocar (como faz, por exemplo, Alex Stein)as razões
de caráter econômico, segundo as quais informações úteis não deveriam ser
obtidas se seu custo não fosse vantajoso. Pode até ocotrer, na verdade, que
na prática razões econômicas impeçam a obtenção de uma informação írtil,
mas isso se traduz, ainda assim, elrì uln lirnite à descobert¿r da verdade. Vale a
pena precisar que a análise aqui desenvolvida, orientada em perspectiva epis-
têmica, não abordará - salvo referências ocasionais - os aspectos econômicos
do fenômeno probatório, com base na legfa segundo a qual todos os valores
que de um modo ou de outro podem entrar em conflito com a busca da verdacle
são estranhos à dimensão epistêrnica.a6 Entre as razões que justificam a não
consideração das poucas análises econômicas do problema das provas pocle-se
referir o fato de que essas tenham tido por objeto somente a law of eviclertce
norte-ameri cana,aT sem produzir resultados úteis ern um plano geral. Acima de
tudo, entretanto, deve-Se dizer qtte essas análises empregafiì frequentetnente
modelos abstratos (tão distantes da realidade que resultam clescritivamente
inaclequados),as fttndam-se ert quantificações hipotéticas e impróprias
a0 Cfr.GoroturrN,op.cit.:204.Emsentidoanálogocfi'.tarnbémLeuorN,op'cít.:121.
ar Cfr. H¡¡cr, op. ult. cit.: 46,56; Hea.cr<, 1995: 87.
a2 op. cit.: 144,293.
a3 Y . sttpra, Cap. III, iten 4.2.
aa Nesse sentido cfr. D¡v¡Sre, op. cít.: 165.
as Cfr. SrEr¡r, op. cit.: 1,5,8 e passim.
aó Cfì'. Gor-orr¡ i'N, op. cit.:284.
a7 Cfr. em palticular o estudo que se apresenta como o lnais importante e exauriente, qual seja,
PosNen, 1999: 1447.
a8 O caso mais evidente é o de PosN¡,n, op. cit.'. 1487, que pletende confì'ontal'um tnoclelo
irtc1uísitctrial em que somente o juiz obtérn as provas e faltarn as partes cotn unl tnodelo
otlversarial que se baseia exclusivarnente no júri. Nenhum dos dois modelos cotresponde a
qualquer realidade, de modo que os analisat'é tarefà totalmente inútil.
e ¡IveusÃo nprsrÊvrce Do PRocESSO t67
ignoram a incidência de regras sociais, de tendências culturais e de valores
epistêmicos - seja sobre a formulação das normas relativas às provas, seja
sobre sua aplicação.ae
No contexto do processo as regras epistêmicas há pouco lembradas
encontram um claro equivalente no princípio da relevância, segundo o qual
todas as prov¿ìs potencialmente úrteis para a apuração da verdade clos fatos
deveriam ser admitidas em juízo. A propósito, observe-se que a relevância de
uma prova não é questão de grau: unìa prova é relevante oll não o é.s0
Traclicionalmente atribui-se a esse princípio uma função de economia
processual (frustra probatur cluod probatLrnT non relevat), já que sua apli-
cação evitaria o desenvolvimento de atividades processuais inúteis. Nesse
sentido a referência à economia processual é sensata por pelo menos duas
razões: porque aqui se trata de economia processttal (e não simplesmente de
economia de despesas) e, sobretudo, porque o princípio em questão implica a
eliminação plelirninar de provas que, de qualquer modo, não seriam úteis para
a apnração dos fatos, não provocando, portanto, qualquer limitação à obtenção
das informações que serverr para a apttração da verdade.s'
Essa justificativa lclto serTsu econõmica vale para aquela que poderia ser
definida como .fitnção exclusiva do princípio da relevância, com base na qual
esse serve para determinar a exclusão das provas não relevantes (conforme
expressamente previsto, por exemplo, na Rule 402 das Federctl Rules of
Evidence estaclunidenses).s2 Há, porém, uma justiflcativa não econômica, mas
epistêmica, para a fi,tnção inclusivct do princípio da relevância,53 em virtude
da qual nenhuma prova potencialmente útil deveria ser excluída, e todas as
provas potencialmente úrteis deveriam ser admiticlas. Essa justificativa pode
ser intuída facilmente: a exclnsão de informações úteis viciaria ab origine todo
e qualquer procedimento epistêmico; o único modo para maximizar a confia-
bilidade dos resultados de tal procedimento consiste no emprego adequado de
e
todos os elementos de conhecimento disponíveis. A propósito, frise-se que
uma limitação ou uma derogação importante ao princípio inclusivo da rele-
vância pode derivar da estrutura do processo; no proces so adversarial, defato,
ae Para essas cr'íticas cfr'. em particular Srrerrna, 1998: 1607. Ern sentido claramente cr'ítico
pala com as análises econômicas do sistema probatór'io cfr. lambém Allex e Lat'rra, op. cit.'.
1-51 l.
s0 Cfr., p. ex., RonEnrs e Zucrnnir¡eN 2004: 99.
,
srEmlinhasgelaissobleoconceitoderelevânciaesobleasualinçãocfi'.porúrltirno,inclusive
pala ulteriores refer'ências, Fannsn B¡lrnÁru, 2007: 68. V., ainda, Tanur,no, 1992: 33'7; Tenurrc¡,
1970; Couocr-lo, 1980: 198; Cor'¡ocr-ro, 2004: 124.
52 Soble essa norrìa cfi'. Gn,qu¡u, 2003: 105 e s.; Sel'rznunc, Menrlx e Crrpne 2002:402.
s3 Soble a função inclusiva do princípio cla lelevância v. mais arnplarnente TARUFI.o, 1992:341
e ss.
168 MICHELETARUFFO
a preponderância do controle das partes implica uma menor preocupação com
a completude das infortnações que servem para a apuração dos f'atos.sa
Naturalmente o conceito cle utilidade uão é aqui compreenclido eln
sentido meramente econômico: uma informaçáo é epistemicamente úrtil se
parece idônea a fornecer elementos de conhecimento que digarn respeito,
direta ou indiretamente, aos fatos da causa, e não se traz vantagens propor-
cionais aos custos para sua clescoberta e obtenção.tt É com base ern consi-
derações desse gênero que o princípio da relevância faz-se preseute, cotno
critério funclamental de seleção de todas as provas admissíveis, ern toclos os
ordenamentos processuais; é precisamente formulado na Rule 401 das Federal
Rules of Evidence estadunidenses, que prevê que é relevante a prova que tem
<<any tendency to nruke the existettce of cury fact tltaÍ is of consecluettce to tlte
cletennination of tlrc actiott nnre probcrble or less proboble tlrctt it wotilcl be
witltout tlte evi clenc e>>.sG
Ainda sob o prisma epistêmico, pode-se pensar son'ìente ert ulna
atenuação <<econônùca> racional ao princípio de relevância compreendido em
seu significado inclusivo. Pode-se excluir, assim, a produção de uma pt'ova
que isoladamente considerada é relevante, quanclo restar evidente qlle essa
resultará supérflua porque redundante, ou seja, se quando procluzicla não fizer
outra coisa senão produzir ulteriores elementos de confirmação de conclu-
sões já alcançadas e adequadamente justificadas pol outras provas. A prova
supérflua é inútil porque não acrescenta novidade alguma iìquilo que já se
conhece; portanto, as atividades necessárias para sua produção não são opor-
tunas. Esse critério pode ser aplicado, por exemplo, para interpretar corre-
tamente o art.209 do Cócligo de Processo Civil italiano, que permite que o
juiz exclua a produção de provas já admitidas quando a julgar supérflua, com
base nas provas já produzidas.sT Esse é utilizado pela Rnle 403 das Federctl
Rules of Evidence norte-americarìas, na qual se confere ao juiz o pocler de
excluir provas que pareçam puramente cutnulative.5s O critério em questão é,
todavia, interpretado de modo epistemicamente correto: é claro, de fato, que
sa Nesse sentido cfr. D¡v¡Sre, op. ult. cit.'. 174 e ss.
ss Nesse sentido ver SrErN, op. cit.: 2, 8. O que Stein não esclarece, todavia, é como seria
possível compal'ar entidades essenciahnente diferentes colno o custo econômico de urna
informação e seu valol cognoscitivo. Pode tratar-se, no máxirno, de urn critér'io prático muito
genér'ico, lÌlas resta, de qualquer modo, o fàto de que a considelação clo cnsto econômico ligar-
se-ia não ao valol cognoscitivo da infolrnação (que não se conhece enquanto essa não fbr
obtida), mas eventuahnente ao deficit cle conhecirnento que sua exclusão comportu'ia.
st' Na arnpla literatura sobre o telna cfr. em particulal Gn,rurrv, op. cit.: 87 e ss; Rorssrn¡¡,
R¡aorn e Cnuup, 2003: 58; Selrzsunc, M,rnrrru e C.una, 2002:4Ol-4.
57 Cfr. rresse sentido Trnurno, 1992:347; Tenuru.o, l97O:71: Cotøoct-to, 1980: 200 e ss. Par¿r
olientações menos ligolosas surgidas na doutrina e najulisprudência v. refèrências enl C¡Rpl e
Tanurro, 2006:650.
58 A plopósito cfì'. em particular SrrLlzBuno, M¡nrrN e Canna, 2002:403-36.
¡, OII,TENsÀo EPISTEMICA DO PROCESSO t69
uma prov¿ì que verte sobre o meslno fato objeto de outras provas, mas que
visa a contrastal aquilo que resultou dessas (on que visa a fornecer elementos
para uma reconstrução diferente daquele fato), não é de rnodo algum supérflua
ou redundante, não podendo, pois, ser considerada inútil. Essa poderia, pelo
contrário, trazer relevantes elementos de conhecimento e de apuração dos
fatos, não clevendo, pois, ser excluída.
Parecern, entretanto, discutíveis outros critérios econômicos lato sensn
que por vezes são utilizados corn o fim de limitar a aplicação do princípio
inclusivo da relevância, ou seja, com o fim de excluir a produção de provas
que seriam, toclavia, úrteis para a apuração dos fatos. O caso mais interessante é
representado justamente pela Rule 403 há, pouco mencionada, na parte em que
essa admite que o juiz exclna uma prova relevante não sornente quando essa
parecer cwnulcLtit¡e, mas tarnbém by cortsicleraÍion of tutdtrc delay ewaste of
tinrc. Em substância, atribui-se ao juiz um poder largamente discricionário,se
não ancor¿rdo nem mesmo em uma valoração comparativa entre os inconve-
nientes que a produção de uma prova comportaria e as vantagens que essa
geraria em termos de apuração da verdade (de excluir pl'ovas relevantes por
razões que dizem respeito unicamente à eficiência clo processo). Depencle, por
conseguinte, somente da prudência do juiz a eventualidade de que, por essas
razões, não sejam excluídas provas potencialmente decisivas para a descoberta
da verdacle,ó0 mas rest¿r válida a consideração de que, em todo caso, a exclusão
cle provas relevantes implica ttm de.ficit nos elementos de conhecimento úteis
para uma apuração veríclica clos fatos.6r
2.2 A exclusão das provas relevantes
Em um procedimento epistêmico ideal, o princípio da relevância seria
muito provavelmente suficiente para determinar quais informações seriam
excluíclas e quais seriam obtidas com o escopo de maximizar a eficácia de tal
proceclirnento na obtenção de conclusões veríclicas. Parece claro, de fato, que
nenlruma regra ulterior seria necessária ern um sistema truth-driven 62 no qual,
se Soble o eniprego dessa disclicionaliedacle, e em palticular sobre o abuse of discretiott tr que
essa pode dar lugar', cfi'. o arnplo leque de casos citaclos em S¡Ltzuunc, Menrx e Cepne, 2002:
403-9.
60 Segnndo Gn.+rrev, op. cit.: 107, esse poclel clevelia ser usado spru'ingl¡, (tratando-se de um
extrrtortlinrny rente¿1t) somente em exceções clas paltes e desde que a pal'te que p|oduzila a
p|ova pudesse demonstrar a existência de boas |azões para que essa não fosse excluída.
ór Dentlo clesses lirnites, e com referênci¿tàRule 403, tem par'cial lazão S'I'EIN, op. cit.: 155,
ao clizer que a /aru of'evidence norte-arnericana palece olientada, mais do que no sentido da
busca da verdade, no da finalidacle de cost-efrtciency. A. tese de Stein, por outt'o lado, não
pocle ser aceita no ponto enl que ele afir'ma que a cost-fficienc7, é e cleve sel urn critér'io gelal
irrplescinclível em qnalquel disciplina clas plovas.
62 Cfi'. L.ruo¡N, op. cit.'. 721.
 t70 MICHELETARUFFO
a otn¡ErusÃo sprsrÊurca Do pRocESSo
t7r
aliás, <<every rule tlnr leeds to tlrc exclusiott of relevant evidence is episteni-
cally suspect>>.63 provas; trata-se, em realidacle, de regrcts cle exclusão de provas que, na falta
de tais regras, seriam adrniticlas, por serem relevantes.6s com efeitò, conforme
_ Esses princípios de caráter epistêmico são lembrados também no contexto
do processo. Existe,.de resto, uma tradição que remonta a Jeremy
visto, todas as provas relevantes cleveriam ser admitidas, salvo se pode-se
-
Bentham, agofa acrescentar -
uma prova relevante devesse ser excluída com base em
segundo o qual <<evídence is the basis of jistice: to excl1rle
eviclence is to uma nol'ma específica que assim previsse. A regra fundamental, aplicada com
exclucle justice>>.6a Bentham criticava aspLramente a complicação
e o f'orma- prioridacle lógica, é a que faz com que a relevância determine a admissibili-
lismo da law of evidence ingresa de seutempo, constituído por. u*
conjuuto dade de uma prova; as exceções a essa regra são as nol.mas que preveem a
complicado e pouco racional de regras que iárn principalment"
no sentido cle innrhnissibilidade de provas relevantes.6e
excluir provas relevantes. Segundo Bentham, entretanto, a disciplina juríclica
das provas poderia ser reduzida vantajosamente ao princípio Em linhas gerais, as regras de exclusão das provas podem ser divididas em
segundo o qual
toda. e qualquer prova relevante deveria, po' isso ,'"r*ì, duas grandes categorias, de acordo com a função u qu" r" destinam: a primeira
ser considerada
aclmissíve1.65 Desse modo, ele antecipava o princípio categoria inclui normas que visam a desempenhar, de maneira exclusiva ou
epistámico cre compre-
tude dos elementos de conhecimento, mencioìado ãcirnà. não, uma função epistêmica.7' Essas parecem ter o fim de prevenir ou evitar
seu pensamento foi
criticado também com a observação de que, lnesmo se se admitissem erros ou incompreensões na determinação do valor de determinadas provas,
toclos
os dados de conhecimento, isso não garantirÌa a descoberta por parte clo sujeito ou do órgão que deve formular a decisão final sòbre os
da verdade.66 Isso
provavelmente é verdade, mas é também verdade que fatos. É claro que a prevenção de erros de valoração é um aspecto importante
excluir a possibilidade
de se utilizar de provas relevantes é um modo r"gu- para se de qualquer procedimento orientado à descoberta da verdade. A segunìa cate-
eliminar a possi_
bilidade de descobri-1a. goria inclui normas de exclusão que não têm qualquer finalidade epistêmica,
visto que não visam a favorecer a descoberta da verdade; são destinãdas a que
Não obstante o claro funclamento epistêmico desses princípios, nurne-
se alcancem fins de outra natureza (mais ou menos relevantes, de acordo com
rosos ordenamentos processuais, tanto uo passaclo como
aiualmente, não os o caso), mas nada tem a ver com a correta apuração dos fatos. Essas normas,
aplica|am rigorosamente, introduzindo, ao invés disso, disciplinas juríclicas
toclavia, condicionam diretamente a apuração dos fatos, já que lirnitam ou
das provas frequentemente muito complexas e articuladas
em numerosas irnpedem de vários modos a produção de provas relevantesf portanto, têm uma
previsões normativas.6T Não é possível desenvolver
aqui uma análise adequada clara incidência negativa na perspectiva da função epistêmiõa do processo.
desses sistemas normativos, mesmo porque esses são
muito dif'erentes um clo
out'o' É, todavìa, oportuno revar em consideração alguns exemplos, a) A categoria das normas caracterizadas por algumas finalidades epistê-
seja para
frisar como diferentes ordenamentos (mesmo io int"iio,. da micas inclui inúmeras regras de conteúdo bastante variâvel, jâque os diferentes
-erma
processual) seguem orientações cliferentes, seja para verificar
<<funúlia>>
ordenamentos assumem posturas muito diferenciadas quanto à exclusão de
de que moclos
as normas que regulam a admissão das provas relacionam-se provas declaradas inadmissíveis com o escopo de que se evitem erros em sua
com a f.nção
epistêmica do processo. valoração. Basta que se recorde um exemplo particularmente significativo.
As normas que dizem respeito à seleção preriminar das provas dizem uma primeira hipótese é constituída pelas normas que, principalmente
respeito - também no campo da linguagern lôgisiativ a à aclntissibiticlacle no ordenamento francês (mas também por derivação históricá no italiano;,
- das - -
excluem a prova testemunhal dos contratos de valor.superior a certo montante,
6r Cfi'. Lauo¡N, op. cit.: [9. clos termos aditivos ou contrárias ao conteúrdo de um contrato, dos contratos
Analogarnente, cfr. Golor¿¡N, op. cft.:292.
G cfi'. B¡Nrrr*r, p¿ìra os quais a lei requer prova escrita, e dos contratos para cuja existência
118271:490; Leuoalr, o¡t. cit... 171. No rnesrno sentido cfi.. Tarnbém F¡nnrn
Brr-rnÁN, op. cit.:70; Tenur.ro, 1992: 337 . ou validade a lei requer forma escrita. Essas normas têm origem histórica que
6s A tese <<abolicíonisÍa'>
que lemonta a Bentham foi criticacra por srerN, op. cÌt: remonta à época em que, por várias razões (sobretudo pela difusão da escrita
roge ss., pol.
diversas razões. uma delas é que stein não conrpartilha
cla icleiä ¿" s"ntirnï; tr"guiaa rambénr
nessas.páginas) que afirma que a cou'eção clas decisões e pelo surgimento da profissão notarial), a máxima lettres passent témoins
soble os fatos selia uma fìnalidacte
essencial do processo (v. ibitlent" 1 13). outra razão é que
Stetn (ibident:109) teme a tirania clos
impõe-se, e a prova escrita configura-se mais segura, mais fácil de conservar
juízes que tet'ia espaço etn um sistema plobatório e, portanto, mais apta a conferir
não ligolosarnente gover.nado por regras cle
exclusão. Arnbas as lazões são fol'teménte discutíveis, e, de - mesmo com a passagem clo tempo - uma
motivá-las, fazendo não'rais clo que uma dernonstração cre
r.esto, stãin nao'" ,"
" pr"o",.,po
66 Nesse sentido fé apoctítica. ",r,, r'8 Cfi'. Fsnnen B¡lrnÁN,
cfr.. H¡ccr. u¡r. iit., 5g. op. cit.:77; Tenurno, 1992: 33i- .
67 Sobre o tema óe Nesse sentido cfr., p.
cflr. Gescórv Aa¡LÌ_ÁN, op. cit.:130; C,rve'_or.r e, ex., RosEnrs e Zucrentr,reN, op. cit.; 96.
c.it.: 94g. 70 Cfr'. Arrrr.r e Lursrr,
'p. op. cit... 1500; Golorr,raN, op. cit.i2g3.
t72 MICHELETARUFFO
demonstração verídica do contrato documentado.?r Com base nessa tradição
histórica, e principalmente por um efeito de imitação do sistema francês, essas
normas passaram primeiro ao Código Civil italiano de 1865 e, posteriortnente,
aos artigos 2721 e ss. do Código Civil italiano atual.l2 Ern realidade a superio-
ridade epistêmica do documento em relação à prova é itt re þsa, pelas óbvias
razões recentemente assinaladas, mas por si só não irnplicaria de fato utna
proibição de provar-se um contrato com testemunhas: não pof acaso, de f'ato,
tal proibição não existe nos diversos ordenamentos de cñ,ll law e de conlntotl
lcLw,13 parecendo típica dos sistemas de tradição
.francesa. Em realidade, o
que essas ltormas visam a evitar não é que se faça prova testemuuhal de um
contrato (o que na realidade ocorre em todos os casos não previstos por elas, e
ainda quando for impossível fornecer a plova escrita, com base nos arts.2724
e2725 do Código Civil italiano), mas sim que, ao mesmo tempo, produzam-
se de um fiìesmo contrato provas escritas e provas testemunhais, criando-se
assim problemas de valoração comparativa dessas provas. Com o firn de
evitar o embaraço do juiz em situações desse tipo, torna-se absoluta a n¿rtural
eficácia demonstrativa de um documento, impedindo-se até que sobre o mesmo
objeto sejam produzidas outras provas - em particular, provas testemunhais.
Essas normas são o resultado cle uma tradição histórica femota, nìerecendo
uma revisão radical.Ta Ern todo caso, não parece que se possa decluzir daí a
existência, no sistema probatório italiano, de um princípio equivalente à Best
Eviclence Rule ameicana (que - aliás - não existe mais),75 que detelminaria a
?r Sobre a origem
dessas nolmas v. mais amplatnetrte T,lnunno, 1988: 741; Corrloclro,2004:
429.
72 Panun-ì exame analítico clas normas em questão cft'. p. ex. Cotøoclto, op. ult. cit.: 429,433;
Tnnunro, op. ult. cit.'.743. Sobre o telna cfr' tan.rbétn FrnneRI, 2004:203'
?3 No or.clénarnento fecleral estacluniclense, pot'exetnplo, não há reglas plobatór'ias lelativas à
forma cla pr.ova clos contl'atos. A tradicional Best evidence Rale (soble a qual v. FEIìIìI, op. cll':
7,44) foii'tít ternpos abanclonacla; a RuIe 1002 clas Federol Rules qf' Et,idertce - ua qttal se
^tLtí\l
per.cebe (cle rnanèira irnpr'ópria, entretanto, segundo Gn¡rt¡v, op. ciÍ.: 512) un l'esídtto daquela
i"gro - lir¡ita-se a plevel' que se o conteúdo de um documento, de ttlna glavação ou de ltt.na
foiografia deve set'plovaAo, então deve-se plocluzir o original do docutnento, da gravação e da
fotolrafia; t¡clo issõ, entl'etanto, desde que não ocorra urna das várias situações pt'evistas ua
n¿l rcO+ (pois nesses casos aclmite-se o uso de outlos tneios de plova) ou que seja possível
a utilização ìe cópias (corno previsto na Rule 1003). Em realidade essas nonnas não indicam
quando é necessária a utilização cle prova documental, poisjulga-se que isso seja um ploblerna
de clireito substancial, não de clileito plobatório. Sobre esses ternas, que Irão podem ser aqui
apr.ofundaclos, cfr. ser-rzsunc, MrnrrN e CepR¡r, 2002 (5): 1002-2, 1003-2, 1004-2 Gnntrnr,l,
ip.cit, ¡oc. ult. cit.;RorHsruru, Retonn e Cnuntr, op. cit.:592; Banren e Alsx¡NosR, 1996: 807;
Ar-r-¡N, Kus¡rs e Swtrr, 199'l:244.
Falharam, de resto, as escassas tentativas de restaurar a Best Et,idence Rule corno princípio
ge¡al do sistemaprobatório (cfi'. p. ex. N,rNcE, 1988:244). Portanto, não sepode compartilhar'
ãa tese de Fgnn¡rnr, op. cit.'. 121 , qr;re sustenta a existêucia de tal princípi o na lotu of evidetrce
estadunidense.
7a Cfr. T¡.nurr,o, op. cit.:743.
1s Y.n.73.
I
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 173
preferência pela <<rnelhor p rova>> .16 Por um lado, de fato, é verdade - ainda que
absolutamente banal - que é preferível que se usem provas seguras e confiáveis
a provas dírbias e pouco confiáveis: a propósito, não há qualquef necessidade
de que se formulem princípios, sendo mais do que suficiente o senso comum.
Por outro lado, a circunstância de que o legislador italiano continue (talvez
mais por inércia do que por escolha consciente) a formalizar as proibições
referidas não demonstra que o sistema probatório italiano seja estruturado de
acorclo com uma hierarquia qualitativa clos meios de prova, baseada em sua
efìcácia na demonstração dos fatos. Poder-se-ia, aliás, argumentar em sentido
contrário, partindo da natureza contraepistêmica das provas legais,?7 que ainda
possllem considerável importância no ordenamento italiano.
A preocupação do legislador de evitar problemas de valoração do teste-
munho exprime-se também em outras normas, como aquelas que excluem o
testemunho cle quem não tem uma determinada idade ou de quem tem relações
cle matrimônio ou de parentesco com uma das partes.?8 Em diversos outros
casos, de resto, o legislaclor pfeocupotl-Se em esclarecer quais testemunhas
podem ser indicadas ao juiz, assinalando-as como pouco confiá-
<<sttspeiÍcts>>
veis.?e O exemplo lirnite dessa preocupação é uma norma qlle representa muito
provavelmente um Ln7icLull no panorama comparatista da matéfia, ou seja. o
art. 246 clo Código de Processo Civil italiano. A norma prevê a incapacidade
cle testemunhar daqueles que seriam legitimados a intervir na causa' esten-
dendo a esses sujeitos (que são partes meramente eventuais) a exclusão do
testemunho que vale para aS partes efetivas.sO A ratio dessa norma parece
consistir, assim como a proibição de testemunho das partes, em evitaf que
o juiz depare-se cotn o dever de valorar a credibilidade de sujeitos que, em
razão deieus interesses - atuais oll meramente eventuais - na causa' estariam
inclinados a não dizer a verdade.sr É f¿cit ver, entretanto, que se trata de uma
justificativa extremamente fraca: vários ordenamentos' mesmo de civil lcLw,
à.I-it"to formas de testemunhos das partes efetivas (como no caso da Partei-
vernehnumg alemã); o testemunho das partes é há muito tempo admitido nos
orclenamentos de cotnnlott law.82 Nesses orclenamentos, obviamente, o legis-
76 Assim, pelo contrário, Fsnnent, op. cit.: 18'l 269.
77 Soble as quais v. irfru, itent 4. '
?8 No or.clerùrnento iialiano tr¿tt¿ìva-se clos arts. 247 e 248 do Cócligo de Pl'ocesso Civil,
cleclarados posteliormente inconstitucionais por estarem em colltl'aste corn o direito à prova.
Soble o terna v. Inais arnplamente TARUFFo, op. uk. cit.:740.
7e Tr.ata-se cla fór'rnula, tambérn aqui imitando o modelo flancês, utilizada pelo alt. 231 do
CódigodePt'ocessoCivil italianodel365: cfr.T¡nuppo, op.ttlt.cit."T36,e,entpafticular',
Dlrlucrr, 2000:170.
s0 Para um exame analítico dos ploblemas interpretativos postos a partir dessa norma cfi'.
Drrrnrcrr, op. cit.: 3 15; Cor,aocr-ro, op. ult. cit.: 442; Tenunro, op. ult. cít.: 737'
81 Cfì'. Corr.rocrto, 1916: 57.
82 Para urn amplo exarne histórico e compalado das hipóteses de testemunho das partes é
aincla atual Ceppar-l¡rrr, 1962: palte II. Urna tentativa de aclniti| o testemunho das pat'tes no
 t74 MICHELETARUFFO
lador não se preocupa em excluir em via preliminar o testemunho de sujeitos
que poderiam ser partes na causa, mas não o são. Naturalmente, com base na
adrnissão do testemunho das partes e nos possíveis interventores, não há uma
falta de preocupação epistêrnica por parte do legislador, mas o convencimento
- epistemicamente coneto - de que o juiz tem plenas condições de valorar a
credibilidade de testemunhas que têm interesse na causa; ele deve ter a devida
cautela com a credibilidade de suas declarações, mas tambérn coln a possi-
bilidade de retirar dessas. tudo o que puder resultar razoavelmente útil para
a apuração da verclacle. É, por conseguinte, a adrnissão desses testemunhos
(não sua exclusão) que deve ser epistemicamente oportuna; é, por outro lado,
fortemente contraindicada sua exclusão, que acaba por privar o juiz de fontes
de conhecimento potencialmente úteis para o juízo sobre os fatos.83
Os ordenamentos de conunon law, empafücular o estadunidense, incluem
nutnerosas exclusionary rules que respondem a finalidades epistêrnicas lalo
sensLr,já que têm como fim principal evitar emos de valoração por parte do
júri.8a Disse-se, com tazáo, de fato, que essas têm um caúúer de <<epistentic
patenrulisnt> em relação ao júri.8s Em realidade, a rnaior parte das normas que
compõem a law of evidence norte-americana é constituída por um longo rol
de exceções ao princípio da relevância estabelecido pela Rule 4Ol das Feclercil
Rules of Evidence.s6 Na óbvia impossibilidade de examinar-se analiticamente
esse complexo conjunto de normas, podem-se utilizar dois exernplos particn-
larmente signifìcativos.
O prirneiro exemplo é a já mencionada Rttle 403 das Federal Rules of
Evidence, na parte em que prevê a possibilidade de que o juiz valore se o
probative value de uma prova é substantially outweiglted pelo perigo de que
a prova provoque um urtfair prejudice a ulna parte, ou uma confusion of the
issues, ou ainda que possa induzir o júri a engano. sem examinar analitica-
mente essas hipóteses,87 observe-se, de um lado, que essas preveem a possi-
bilidade de exclusão de provas que resultam relevantes (visto que, se não o
fossern, seriam excluídas em virtude da Rule 401) e adrnissíveis (visto que,
se não fosse assim, seriam excluídas por uma das normas a que se refere a
Rule 402). Por outro lado, observe-se que tal exclusão depencle de uma valo-
ordenamento italiano, elitninando obviamente o art. 246, foi feito sern sucesso corn o ..pl ojeto
Liebman> de ref'olrna do Código de Plocesso Civil italiano: cfì'. Lr¡svex, 19j7:4j3.
83 Sobre as características de inconstitucionalidade da nollna, pol
violação clo clireito à plova,
cfr. rnais arnplamente Tanunro, op. ult. cít.:739; Tenur.r.o, 1984: 81.
8a Cft'. Dev¡Src¡r, 2003: 46. Paln arnpll
análise dessas norrnas do ponto cle vista cle sua natureza
epistêmica cfr. ern palticulal LnuoeN, op. cit.: 19, 122, 142, 14'/, ll 1, 194.
85 Cfr. Arr¡w e Lerlnn, op. cit.: 1502.
86 Cfì'. em palticular LruoeN,
op. cit.: 122; Setrzsunc, Mem.r¡r e Cepne, 2002: 403-9.
87 Sobreotemacfr'.Gnanrru, op.cit.:110; Rorusrr:rN,RrtoeneCnurvrp,
op.cit:69.Sobr.eo
perigo de wtfuir prejutlic¿ cfr. Rortlstt ltt, RenoEn e Cnulaq ibitlem, e ern particulal a penetrante
anírlise cr'ítica de L'ruo¡N, op. cit.: 19.
A DIMENSÃo EprsrÊMrcA Do PRocgsso 175
ração largamente discricionária do juiz, que, além do mais, deve operar um
confronto entre duas entidades não comparáveis, como o proba.tive value de
uma pl'ova que ele não conhece e o risco de que se verifique uma das conse-
quências indicadas (as qr.rais - por sua vez - são definidas com expressões
bastante vagas, que podem ser interpretadas de diversas formas).s8 Mesmo se
se quisesse justificar tal norrna al'gumentando que essa suborclina a admissão
de cada prova a uma valoração comparativa cle custos/benefícios,se não se
pode, todavia, esquecel'que com o escopo de fazer com que a apuração clos
fatos seja mais racional e correta se atribui ao juiz um pocler bastante amplo
de excluir prelirninarmente numerosas provas que serviriam justamente para
apurar a verdade daqueles fatos.e0
O segundo exemplo é representado pela regra que constitui o aspecto
talvez mais característico da law of eviclence anglo-americana, ou seja, a assim
clramada heorsay rule. Em realidade essa regra não existe mais na justiça
civil na Inglatema, tendo sido ab-rogada pelo Civil Eviclence Act de 1995;
no processo penal, toclavia, continua a existir, tendo sido reformulada pelo
Crininal Justice Act de 2003.'t Essa continua, de qualquer modo, a representar
uma ntagna pars da disciplina das provas civis e penais nos Estados Unidos.e2
A hearscty rule prevê, a exclusão de provas <<cle segmtdct-t1tão>>, ou de <<ouvir
rlizer>>: a hipótese principal é a do testemunho cle relato, em que a testemunha
ref-ere f'atos que não percebeu pessoalmente, mas que foram narrados a ela
por outra pessoa.e3 Sobre essa regra foram cladas diversas explicações,ea que
podem ser sinteticamente reduzidas a duas: de uma pafte sustenta-se que a
exclusão clas provas ltearsay tem o fim de evitar que o júrri tenha que estabe-
lecer a eficácia probatória de uma testemunha sem ter condições de valorar
diretamente a creclibilidade da testemunha original;e5 de outra parte, frisa-se
que a norma tem como escopo impedir que sejam obtidos testemunhos a
respeito dos quais a contraparte não tem a possibilidade de submeter à veri-
88 SrrtN, op. cit,:155, tambérn flisa qr.re
a norma irnplica, ern realidade, a lefel'ência a inúrmelas
regras de exclusão.
8e Assirn, p. ex., S'r'urr.t, ibidem. Analogamente
cfr'. Rosnnrs e ZucrrnrraaN, op. cit.: 68, a
plopósito cla regla análoga que vale no pl'ocesso penal inglês.
e0 Ro'rttstuN, R¡t'u¡n e Cnutup, op. cit: 79 fi'isarn que
o balanço entre intelesses coÍìtrapostos
plevistos pela not'tna é orientado no sentido de favolecer, mais do que a exclusão, a adn-rissão
cla pt'ova, mas isso não elirnina o fato de que, cle qualquer rnodo, tudo depende de uma decisão
cliscricionár'ia clo juiz, sobre cuja clificuldacle v. tarnbém Gnerr,tvr, op. cít.:107. É r'econheciclo
pol Ronnn'rs e Zucxenverv, op. ciT.:97 que se trata de uma valoração hord-working.
er Soble o tema v. amplamente Rossnrs e ZucrnnueN, op. cit...580; McEwew, 1988: 228.
e2 Cfr. as R¡rl¿s 801 -807 das Fetlerul Rtiles of Ettidenc¿,
soble as quais cfi'. o volume 4.o inteiro
de Sellznunc;, MnnrlN e CAIRA, cl¡. Sobre a história da hearsay nie na law of evidence norte-
anrelicana cfì'. Dor.ror, 1979 11O,224.
er
Pala recentes análises cr'íticas da matéria cfì'. Leuo¡rN, o¡t. cit.:121; Srarru, op. cit.:228.
er C1ì'., p. ex., Scrrwrru,rno, 2007: 336.
e5 Cfr'. D¡vnSxt, o¡t. ult. cit.: 49; Iìonrn'rs e Zucrtnruen,
op. cit.: 597 .
 A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO t71
MICHELE TARIJFFO
l7 6
ter a oportuniclade de adotaclas para funclamentar as cliversas reg[as de exclusão e qualquer que -
f,cação a credibilidade da testemunha original, por não
de explicações que seja sua eietiva capacidade de prevenir erros de valoração - festa, de qualquer
submetê-la à cross-excuttittntiott.sG Em todo caso, trata-se juiz do fato (uiz
qtte a lrccu'scty rttle visa a ,r-,ädo, o fato de que essas operam no sentido de irnpedir que o
têm um significaclo epistêmico, seja entendendo problema nasce qttando
a permitir o controle togado ou júri) cònheça determinadas informações. O
racionalizal a valoraçã'o do júri, sejã entendendo que visa
tr¿rta-se cle informaç óes relettcuttes, ou Seja, de provas que, Se admitidas,
pocle-
já q.o a realização clo
da creclibilidade da testerntinha feito pela contraparte,
justamente que riam condicionar a decisão final sobre os fatos da causa, coutribuindo, aincla,
contraditório tem tambért ulna firnção epistêmica, perrnitinclo
of'erecidas pelas para maximizar a eventualidade de que se apurasse a verdacle desses fatos'
se submeta à verifìcação a creclibilidaãe das informações
na premissa de que alguns Èrn substância: para evitar o risco de emo ínsito na valoração de uma prova'
provas.eT A lrcarsay rai¿ funcla-se, por conseguinte,
uma pfova' tendendo prefere-se excluir a ¡triori essa prova, recluzindo-se, assim (talvez cle rnodo
leigos não conseguem valorar corretamente a ef,cácia
de

o sîpervolo rizâ-la caso não vejarn essa eficírcia ser posta

ern dúvida através ãecisivo, se se tratar da única prova disponível), o fundamento cognitivo da
da cross-"xantinatíott'e| De resto, também as numerosas
exceções que a regra clecisão sobre os fatos da causa. O paradoxo está, por conseguinte, eln nolfiìas
sofre ref'erem-se a noções grosseiras de arnrclnir
psyclrclogy' segundo as qúe poreceril destinadas a realizar finalidades epistêrnicas' lnas que' eln
quais os jurados nao sóriam capazes de valorar a eficácia
de provas lrcarsay, rlaliàade, são epistemologicamente contraproducentes, visto que eliminam
*u, ," tórnariam capazes de fazê-lo etn situações particulares.ee A cotlexão a possibilidacle àe que se utilizem infoilnações ítteis.r03 Isso surge de modo
entre hectrsay rute ejúrilOn é, de qualquer modo' confirmacla seja pelo fato evidente quando o legislaclor, clevendo escolher entre o risco de um erro de
J" qu" foi aÛolida nJ Ingl"ter¡a em cóincidência co'' o virtual desapareci- valoração e a segllra eventualiclade de uma decisão sobre os fatos incompleta
mento do júri nas práticis judiciárias civis, seja pelo fàto
de que nos orcle- eln seu funclamento probatót'io, opta pela segunda solução.toa Parece, pois,
de relato síto aclequado duvidar-se ãa seriedade das preocupações epistêmicas dos legisla-
namentos de civil lãw (nos quais o júri não existero') as
provas
de civil lctw cloreì que introduzem fegras de exclusão de provas relevantes, bem como
da
normalmente admiticlas. Issô não significa que os legisladores
justifìcar
nãocompreendamadelicaclezadeumavaloraçãoadequadadaefìcáciaclessas seriedade das argumentações que fì'equentemente são adotadas para
na verclade, na capacidade clo juiz de clistinguir o valor a existência dessas normas, visto que prodtlzem, de qualquer modo,
un cleficit
frouur, esses conf,am,
direto'r02
ä" u- testemunho inclireto do de um testemunho no fìndamento epistêrnico da decisão sobre os fatos'

Inúmerasevariaclassão,porconseguinte,noscliversosordenametltos É, aliás, possível considerar que muito provavelmente o problema da

processuais, as nofmas de exclusão de provas relevantes
que se justificam - correção de tal clecisão restará prejudicado se afrontado com a tócnica da
direta ou indiretamente - na lìnalidade clé prevenir os efros e os mal-entendidos exclusão preventiva de provas relevantes; poderia, tt'lvez, ser formulado
de
emquepodecairquemdevevalorarasprovaseformularadecisãof,rralsobre modo mais efr,caz e *"not paradoxal se fosse posto fazendo-se referência a
os fatos. p"; nnfacie,poder-se-ia tender a ver com
bons olhos legisladores que
até mesÍlo a
outros aspectos da disciplinã clas provas, ou seja, sob o prisma clas modali-
manifestam pr"o"upuçõ"s epistêmicas tão analíticas e intensas, clades cle produção e de ôontrole cla co'fia6ilidade das provas, bem
como sob
de normas cujo firn é prevenir
fonto de construírern'conjuntos complicados da cautela e da prudência'
o da qualidade áo sujeito ou do órgão que atua cotno trier of fact. Deixando-se
erros e orientar a valoraçio das provas no sentido antecipar
a análise clesses aspectos para as páginas vindouras,r05 pode-se aqui
a impressão cle que se
Em análise mais aprofundudu, tôdavia, é difícil evitar
que é nesses, mais clo que nas regras de inadmissibilidacle das provas, que
esteja cliante de siiuações paradoxais. Quaisquer
que sejam as justif,cativas
se pocle encontrar a solirção para o problema da correção da decisão sobre
o, i'otor. Assim, por exemplo' nos sistemas que - como o norte-americano
eó Nesse senticlo cft'. p. ex. Rosenrs e Zuc<lnu'rN, ibidetn'
- contêm inúmeras nor-ui dejúri,exclusão de provas relevantes colrl o fim de
e7 Nesse sentido TauuRro, 1992:4Ql'
prevenir erros de valoração do pode parecer dúrbio se é oportuno manter
eB Assim, p. ex., wnrNs'',u, isãr, 331. Por últirno, McEw¡N, 2007:2Q2. Eur sentido crítico cfr"
Ro¡ems e ZucrrntvtrrN, op. cit.:597 e ss'
ee para análise crítica cla <<unctteur psycholo8¡,>> que está à base de tais exceções, cIì" err em considet'ação
r0r
Acerca cla tratul'eza contr¿ìepistêrnica cle nofmas colno aS que foram levaclas
pat'tictrlar McEwrrN, ib itlet tt cfi'. ern palticular Fpnn¡n Beli'nÁ¡l' 2002:41; G¡scÓN Auet'l-ÁN' op' cit"' 125'
ìoo 5o6r" essa conexão cfì'. ern particular DoNol, op' cit': l0l' pol' Ro¡snrs e .Zucrlnlr¡¡t'1, op. cit." 9'7 , en que é ern pat'te
'0, o par.adoxo é frisado, p. ex.,
r0r A propósito, v. irtJi'a, item 6' 1'
justifiäaclo por. se consiclerä, oportr,no que se evite a p¡ocltlção cle provas que possalll <<cottfuse,
a oitiva cla testet-nutrha o|iginal'
102
Em geral o juiz tem, o" iuoqu"r. *oclo, o pocler cle rleterminal tttislertrl t¡r otlterwise tlit,ert.iìrr.,rs.[t'tni tlrcir propei task". De t'esto, se essa
justificativa pocle
i Civil italiano (sobre o qual v. C,rnrt e
Cfr. p. ex. o art. 25-l ,ourì,r. ao COOigo ãe Processo
valer par.a o júr.i, não vale, ei¡'etanio, pa'a o juiz, seja na cluil 1r¿'', seja na connutt
law '
iio*oo, op. cit.:142;Co,ttctct'to'2004:7ß n' 3,465) e o art l95 n' I do Cócligo de Processo tos
Cfr. ittþ'rt, itens 3 e 6'
Penal (sobie o qual v. CoNso e Gnevt, op' cít':593)'
 MICHELETARUFFO
178
o trial by .juryt06 se consefvar o júri implica substanciais limitações da possi-
bilidacle de utilização cle provas relevantes para a clescoberta da verdacle. Por
outro laclo, em um sistema no qual a valoração das provas é confiada a um jttiz
profissionalmente preparado (e esse juiz pode efetuar um coutrole adequaclo
cla confiabiliclade das testemunhas), seria totalmente supérflua uma nol'ma
como o art.246 clo Cócligo cle Processo Civil italiano (refericla há pouco), não
existindo igttalmente obstáculos para qtle se admita o testemunho das partes.
A preocupação epistêmica de assegurar uma correta valolação das provas não
pode, por consegLtinte, exprimir-se em normas que eliminam a produção de
provas relevantes, e muito llenos pode exaurir-se na aplicação cle normas
contraepistêmicas. Ao contrário, essa deve ser manticla, para ser satisfeita, em
todos os outros momentos do procedimento probatório.
b) Todos os ordenamentos processuais incluem normas que não perse-
guem qualquer finalidade epistêmica, comportando, porém, a possibilidade
cle que sejam excluídas provas relevantes ou até meslrìo a impossibilidade cle
que se provem em juízo fatos que seriam relevantes para a clecisão.r07 Entre
essas norffias têm particular importância aquelas que clizem respeito aos
sigilos,ros ou seja, os prit,ilege,s e AS inunmùties do clireito americano, cada
vez mais numerosas e previstas em uma pluralidade de normas ordinárias e
especiais.roe Como demonstra o exemplo representado pelos arts. 199-203 do
Código cle Processo Penal italiano, são diversas e numerosas as situações em
que a lei prevê que, à exceção do dever de testemunhar, vários sujeitos são
legitimaclos a se abster de testemunhar pol tazões de parentesco com o réu'r0,
ou de testemunhar sobre fatos que tenham conhecido <<por rrtzcio do próprio
corgo, fiutçito ou profissão>> ott sobre fatos cobertos pelo sigilo inerente ao
cargo ou pelo sigilo cle Estado.rrrNormas análogas estão presentes em todos
os orclenamentos,lt2 que mostram nesse aspecto considerável flexibilidade''r3
Uncl constatar qlle na introdução e na aplicação dessas normas são postos
106
Nesse senticlo cfì'. L.tuo¡N, op. cit.:215.
r07
Cfr. G¡scóN AnnllÁw, op. cit.: 132.
r08
Clì'. G,qscófr Annu-ÁN, op. ciÍ.: 134.
roe
Sobr.e os prittilege,s e as inumi[ies no clireito inglês cfr'. Rosenls e Zucrenv,rN, op. cit.:266.
rf 0
Enqnanto os arts. 200,203 aplicam-se também no processo civil, em viltucle do art. 249
cto Cócligo cle Processo Civil italiano, a faculdade de abstenção cla testemttnha que é parellte
pr.óxirno, pr.evista no art. 199 do Cócligo de Processo Penal italiano, trão vale no processo civil.
Soble a leferência f'eita pelo art.249 cfr'. Covoclto, op. ulr. cir: 452'
Itr Sobl.e essas nol'fitas cfr'., tanrbérn para lefer'ências cle doutrina e cle jurispludência, CoNso e
Gnnvr, o7-r. cit.:624.
r't Pala o olclenarnento alemão cfi'. o $383 daZiyilproze,çsortlnwtg e v. Muttn,qv e SrÜrr¡r:n, 2004:
298. Pala oLclenamento fl'artcês cfl'. o art. 206 do Code de Procédure Cívile'
rrrÉsignificativaaplopósito aRule50ldasFederalRulesofEvidenc¿llorte-arnericlttras.qtte.
ao reconlrecer a existência d,os privileges, deixa sua legulação pata a conntort latv e para o
clireito cle cacla Estaclo. Cfì'. sobre o tema Gnntt¡ttt, o¡,t. cit.'. 171; Srr-rznunc, M,+trTIN e C¡pn.l,
op. cir. (2): 5Ol-8.
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO t79
em jogo interesses muito relevantes e certameute merecedores de tutela, que
vã'o da privctcy individual à proteção dos sigilos profissionais e dos sigilos de
Estado. Isso não elimina, todavia, o fato de que essas nonnas, ou muitas de
suas aplicações, possam ser objeto de valorações críticas no plano político e da
política legislativa: se é verdade, como diz Willialns, que a mentira é sernpre
excluída, mas o segredo pode ser justificado,rra trata-se de ver se, quanclo e ern
quais condições um sigilo pode sel' justificado, tratando-se de uma exceção
a um dever geral de verclade moral e política, além de jurídico.r15 Isso diz
respeito, todavia, ao grau de lnerecimento dos interesses que por vezes são
protegidos coln a técnica do sigilo, e a consequente faculdade das possíveis
testemunhas de se absterem de depor sobre os fatos cobertos pelo sigilo; trata-
se de um perfil que não ataca diretamente as considerações que aqui se vão
clesenvolvendo.
Observe-se, entretanto, em linhas gerais que todas as vezes em que se
aplica uma norma que tutela um sigilo - e, portanto, em que uma testernnnha se
vale da faculdade de abstenção que a lei a ela reconhece - reduz-se em medida
correspondente a possibilidade de apurar um fato relevante para a decisão.r¡6
Quaisquer que sejam as razões (mais ou menos aceitáveis dependenclo do caso)
invocadas para justificar ess¿rs normas, o ef'eito de sua aplicação é de qualquer
modo o de provocar tm cleJtcit (que pode tarnbérn ser muito relevante) na
veracidade da decisão sobre os fatos da causa. O problerna não é resolvido
* e, aliás, é em alguns aspectos agravado - pelo fato de que normaltnente
a decisão de se valer ou rìão da faculdade de abstenção (e, por conseguinte,
da faculdade cle não fornecer as informações que seriam necessárias para a
apuração cle um fato) depende cle um sujeito que tende naturalmente a levar
em consideração o próprio interesse de não revelar o que sabe como critério
prior:itário cle escolha, em detrimento da exigência de que se ¿ìpllre a verdade
dos fatos. E verdade que se prevê geralmente urn controle do juiz sobre a
legitirnação da testemunha a se valer dessa faculdade, mas se essa existe a
escolha da testemunha torna-se indiscutível.
É, por conseguinte, evidente que em todas as situações consideradas
surgem problernas delicados e complexos de tensão e de balanço entre valores
em conflito: o da descoberta e da apuração cla verdade sobre os fatos da callsa,
e o que às vezes é tutelado através da previsão de uma faculdade de não teste-
munhar. Um processo rigolosamente orientado no sentido cla descoberta cla
verdade não deveria incluir qualquer norma que eliminasse a prova de fatos
relevantes corl o escopo de tutelar um sigilo, mas isso equivaleria a reduzir a
zeto a proteção dos interesses que normas desse gênero visam a realizar. Em
alguma medida, o processo deve levar em conta essas exigências extrínsecas,
rra
Cfr. Wrlrrevs, op. cit.: 759.
I¡s
Sobre tal devel v. supra, Cap. III, itern 3.
rr6
Cfì'. ern palticular LeuoaN, op. ciÍ.: 164, 166 e 168
 MICHELETARUFFO
180
contrapostas à exigência de descobrir-se a verdade: qualquer que seja essa
meclida, e qualquer que seja o eventual ponto de equilíbrio entre os valores
em conflito, são questões que podem ser resolvidas somente de acordo com as
circunstâncias, em função das escolhas políticas feitas pelo legislaclor. Frise-
se, em todo caso, que a tutela dos sigilos, e de qualquer sigilo, não é um valor
ern si, bem como que a proteção de cada sigilo específico não é destinada a
prevalecer a priori sobre a exigência de que no processo se âpure a verdacle.
Pelo contrário: tal exigência deveria ser considerada uma regra geral, frente
à qual as normas que excluem provas relevantes a fim cle f'avorecer a tutel¿r
dos sigilos deveriam ser consideradas exceções. De fato, todas as not'mas aqtti
levadas em consideração são evidentemente contraepistêmicas: não tem, por
si só, o fim de obter uma apuração dos fatos, visto que são orientadas à tutela
de interesses extraprocessuais; além disso, operam tipicamente no sentido de
recluzir ou eliminar a possibilidade de que se produzam provas relevantes para
a apuração da verdade. Essa possibilidade pode ser, de resto, salvaguardacla
prevendo-se mecanismos processuais idôneos a consentir ao juiz do fato que
tome conhecimento das provas mesmo setn violar os sigilos que devem ser
tutelados.l'7
3. APRODUÇAODASPROVAS
Um procedimento epistêrnico válido requer que a determinação ou a
criação clos elementos de conhecimento e das infbrmações necessários para
a formulação de conclusões confiáveis sejam conheciclos e verificáveis, além
de - quanclo possível - repetíveis. Um historiador que não revela as fontes de
informação que utilizon, ou um cientista qtte não explica o procedimento que
seguiu para chegar à sua descoberta certamente não produzirão conhecimentos
merecedores de consiclelação.
Princípios análogos valem também para o processo, devendo inspirar a
parte cla disciplina das provas que concerne ¿ì sua produção em juízo, e por
vezes sua própria formação no âmbito do processo.
A obtenção das fontes de informação diz respeito em particular às assim
chamadas provas pré-constituídas, que recebem esse nome por se formarem
antes e fora do processo, como acontece com os documentos de qualquer
gênero. Em geral, essas provas são produzidas de modos bastante simples,
consistentes em sua produção e inserção nos autos do procedimento, que não
ftazemproblemas particulares. Sob o prisma epistêmico, vale a pena somente
salientar que todos os sistemas processuais incluem métodos aos quais se
r't É o que ocol'r'e, pol'exemplo, na Alemanha, onde se prevê a possibilidade de inten'ogar'
testernunlras eñr uma audiência que não é pública. Cfr. o $ 1'72 t't.2 da Zivilprozessordnrurg
soble testemunhos necessár'ios qne guardam relação com sigilos plofissionais, indush'iais ou
liscais. Sobre o tema cfr., p. ex., B.lurrlcÂmrl, 1989: L
a oIveNsÃo eprsrÊurca Do PRocESSo 181
recorre caso su{arn dúvidas ou contestações sobre a autenticiclade de um
documento: trata-se da assim chamada verificação das provas documentais,rrs
que pode lequerer o recllrso a procedimentos bastante complexos e formais
como a querelo di falso,tle"'e que, de qualquer modo, tem como fim o estabe-
lecimento da autenticidade ou da falsidade de um documento. Sem prolongar
nessa sede a análise dessas técnicas e a valoração relativa ¿ì sua eficácia,
pode-se observar em termos muito genéricos que essas desempenham uma
função epistemicamente positiva, tendo como objetivo justamente verificar
a autenticidade das provas documentais que contêm informações úteis para a
prova dos fatos.
É b"* mais complexo o problema que concerne às chamadas provas
costituettde, que recebem esse nome porque se formam l¿o processo, através
de procedimentos que são geralmente objeto de uma disciplina bastante
detalhada. Tampouco nesse caso é possível levar-se analiticamente em consi-
deração as modalidades particulares com que os vários sistemas processuais
regulam a matéria, mas podem-se desenvolver algumas observações, a fim de
constatar se e quando essas nonnas são coerentes com a dirnensão epistêmica
do processo. A propósito, pode-se fazer referência (mesmo que somente aos
pontos relevantes) a dois modelos fundamentais de plocesso utilizados para a
produção das provas orais, em particular da prova testemunhal.
O primeiro desses modelos deriva de uma longa tradição histórica e é
ainda hoje dominante nos sistemas de civil law. Baseia-se no juiz, a quem
compete a tarefa de inquirir as testemunhas, conforme previsto, por exemplo,
no art. 253 do Código de Processo Civil italiano.l20 A ideia fundamental é que a
prova é produzida através de atividade oficiosa desempenhada pelo órgão que
posteriormente formulará a decisão final sobre os fatos da causa e que, através
da inquirição, colhe elementos de conhecimento em vista de tal decisão. As
partes podem estal presentes, mas não podem inquirir diretamente a teste-
munha; no máximo podem pedir ao juiz que dirija à testemunha perguntas
coÍì o objetivo de esclarecer seu testemunho.r2l Esse sistema poderia dar a
r'8
Utiliza-se a definição compreensiva do título da couhecida obra de Dr:nlr, 1957, a ser consul-
tada pala o exarì1e clesses lnétodos no clileito italiano. Cfr., alérn disso, pala t'eferências de
doutlina e de julisprudôncia, C,rnn e Tanurro, op. cit.: 670,614; Covocr-ro, 2004 310 e334.
're [N. do T.] A rluerela di fctlso é disciplinada pelos arts. 221 e ss. do Código de Plocesso Civil
italiano. Em nosso sistema, a falsidacle docurnental deve ser alguida nos moldes clos arts. 4.o, II,
110 e 485, VI, Código de Plocesso Civil.
i20
Sobre modalidades de produção da plova testemunhal no ordenamento italiano v. mais
amplarnerrte TARUT.¡.o, 1988: 75t; Cor'¡ocr-ro, op. ult. cít.:464. A inquirição das testemunhas
feita pelas partes estava plevista no <plojeto Liebman> de ref'olma do Código de Processo Civil
italiano rro alt. 218 (cfr. LrrorraaN, 1971), nas a proposta não teve êxito.
'2r Cfr. ainda o art. 253, conuni I e 2. Regras análogas são bastante difundidas nos olclena-
rnentos de civil Inw que ernpl'eganr a mesrna modalidade de inquilição. Cfr., por exemplo, os
$$294, 395 e39'/ daZivílprozessotrhuutg alernã,, e Munney e S'tùvrn, op. cit.:295.

MICHELETARUFFO
r82
impressão de que o juiz
seja uma espécie de inquiridor que busca autonom¿r-
tn*t" aquilo qt," testemunhas sabem, mas a realidade é muito diferente'
^t
O juiz, de fato, interroga as testemunhas com base nos fatos que as partes
indicaram como objeto da prova no momento em que fequeferam as respec-
tivas provas testemunhais.r22 O juiz tem o poder de estencler em certa medida o
objetò da inquirição, mas esse poder não é ilimitado, concernindo, geralmente,
,o-"nt" ao i'equerimento de esclarecimento sobre os fatos sobre os quais a
testemunlrafalou.r23 Nesse sentido, parece ser exceção o att.2l3 do Cocle rle
ProcéchLre francês, segundo o qual o juiz pode interrogar a testemunha sobre
todos os fatos sobre os quais a lei aclmite prov¿ì, mesmo se não indicados na
decisão que admitira o testemttnho.
A1ém dessas variações, esse método de produção da prova testemunhal
comesponde bastante bem à ideia cle que quem deve apurar a verdade de um
fato dãve clesenvolver uma busca autônoma e independente' com o objetivo
de colher- todas as informações que possam ser útteis para tal apuração. Como
parece óbvio, interrogar pessoas que sabem dos fatos é um método válido e
ãportuno nesse sentido, e, portanto, o modelo em questão parece epistemolo-
gicamente correto. Toclavia, a fim de que esse funcione de modo eficaz são
iecessárias algumas condições que nem sempre se verificam na prática: a) é
necessário que o juiz seja ativo na busca da verdacle,r2a b) que ele disponha
de hipóteses adequadas sobre os fatos a serem apurados, c) que ele verifique
efetivamente a credibilidacle da testemttnha e a confiabilidade de suas decla-
rações, d) que ele aprofunde o exalrìe da testemunha para além das indicações
foinecidas pelas partes, e e) que ele obtenha, no curso da inquirição, todos os
elementos que posteriormente ser-lhe-ão necessários pafa valorar a eficácia
probatória da teitemunha. Na realidade essas condições podem faltar no toclo
ou em parte. Pode, de fato, ocorrer de o juiz assumir tlm comportamento
passivo, não se interessando em aprofundar o exame da testemunha; ou pode
que ele não tenha form¿rdo uma ideia suficientemente clara clos fatos da causa
(por exernplo, por não ter estudado adequadamente os autos); ou qlle ele não
clìsponha áot pãd"t"t necessários para desenvolver uma indagação eficaz, ott
ainãa que disponha desses poderes, mas por razões diversas não os exercite'
Assim a inquiriçao das testemunhas vira um acontecimento burocrático e
r22 Cfi.. p. ex. o art.244 clo Cócligo cle Processo Civil italiano, segrtnclo o qual a prova teste-
rnunlral urlet,e ser rer]uerídrt ntedirnte indicttção especíJica... dos .fltos, forttuùcxlos ent seções
separtrlas> sobr.e os quais cada testemunlÌa deverá ser inquirida. Sobre o tema cfr'. Tanunro, op.
ult. cit.:748; Colaocuo, op. ttlt. cit.: 454 e ss.
r2r cfr., p. ex., o art. 253 ìo,,rrr, I do código cle Processo civil italiano e o $ 396 (2) e (3) cla
Zi r i I p rory ss o rtûttrrig nlemà.
rz+ çorlro observ¿r D,rvl¡3x,1, op. rtlt. cit.'. 132 a passividade do juiz na produção das pt'ovas
<<estít ent et,irlente contruste conl o conlportunento cogrtitivo tlos intlit,ítlttos que corthzent
indagnções entpíricas nrt t,idu cotidirmcu>. Além clisso, a libeldade de obter as irlformações
n.."isáriar é eisencial para o fim constituíclo pela apuração da verclade (il¡idem l33).
E OTVBI.ISÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 183
fonnalista, inadequado para a obtenção de todas as infonnações que seliarn
necessárias para a apuração da verdade dos fatos. sob esse plisma palece
evidente que o limite principal que sofre o modelo em questão é a falta de
exigência de aprofundalnento do exame da testemunha, que poderia ocon'ef se
as partes pudessem participar efetivamente da inquirição.'r5
O segundo rnodelo, característico dos sistemas processuais de conunon
1aw (mesmo se imitado em muitos outros ordenamentos - colro, por exemplo,
no código de Processo Penal italiano),'26 funda-se na inquirição clas testemu-
nhas feita pelos advogados das partes segundo a sequência da direct-exanti-
natiott (ou exanüncttir¡tt in chíefl e da cross-exantùtcttiott (e eventualmente
da redirect e da recross exanün.atiort). Cada parte, por conseguinte, inquire
diretamente <<sltes>> testemunhas - obtendo delas declarações favoráveis a si
- e contrainquire as testemunhas da parte adversária - principalmente com
o escopo de contestar sua credibilidade. Tudo acontece diante cle um juiz
<<pessivo>>, cuja função é somente assegurar a correta aplicação das poucas
regras que disciplinam a inquiriçáo.t,,
O rnito da cross-excnnination tem uma força quase equivalente àquele do
júrri, ao qual se encontra diretamente conexo. Foi consagrado pela citadíssirna
definição de Wigmore, segundo a qual a cross-exarninotiott é <<ilrc greatest
legal engine ever inventedfor tlrc search of trullu>,t28 e reafirmaclo em inúmeros
lìlmes e seriados americanos sobre temas judiciários. É tícito perguntar-se,
toclavia, se o método da inquirição cruzada tem efetiva validade epistêmica e
é verdadeiramente o melhor instrnmento para a busca da verdade. Prinnfacie
a resposta poderia ser positiva, visto que parece intuitiva a utilidade da contes-
tação da credibilidade da testemunha que pode provir da parte adversária e do
aprofundamento da análise dos fatos feita pela parte que tem interesse na veli-
ficação da completude e da confiabilidade das respostas dadas na primeira fase
da inquirição. A cross-exantinatiott funda-se na premissa cle uma profuncla
't5 Parece, de resto, que no pl'ocesso alemão, no qual ern linha cle plincípio é o juiz que inquile
as testelntuhas, tarnbéln as pal'tes têrn participação ativa na inquirição: cfì'. Munney e Srürvrnn,
op. cit.:2t)6.
126
Cfi'. os arts. 498 e 499, soble os quais cfi'., inclusive para posteliores l'eferências, CoNso e
Gnrvr,op. cit.:1747 ess.Noâmbitodajustiçacivilcfr.empalticulalosalts.302e26sdaLey
de Enjuicitunento Civil espanhola de 2000, que dispõem que cabe aos advogados a inquilição
clas testernunhas, bem como os arts. 306 e372, qne dispõent que o jr-riz tem somente o poder.de
solicitar'à testemunha esclalecilnentos sobre os fatos objeto de seu depoirnento.
r27
As rnodalidacles de desenvolvimento da inquilição das testemunhas são previstas por poucas
rrorrras conceutladas na Rule 6l I das Federal Rules of Evidence, sobre a qual cfi'. Gnarrerr.r, op.
cit.i 253; RorusrtrN, Reeo¡n e Cnuur,, op. cit.: 288; S,rlrznunc, Menlnr e Caln;r, op. cit., (3):
6ll-3.Sobreotemav.tarnbémTanurro, 1990:3'74. Ernpalticularsobreasrnodalidadescla
direct exanitrutiott cfr. H,,rvs, 1976: 365 e ss.; sobre as modalidades da cross-excuttinalion cfr.
BoorN, 1976: 425 e ss. GaLL'rcunn, 1976 531.
r28
Clr'. Wrcl¡onr. 1914 32. Menos citada é a passagem sucessiva, eln que Wlcrr¿onn diz que a
cross-exunittolion ocupon o lugar da tortura meclieval.
 e on¿exsÃo t¿plsrÊutc¡ Do PRocESSo 185
MICHELE TARIIFFO
184
outra parte - naturalmente *
pocle fazet a lnesma coisa.136 Por conseguinte, é
o co.ntrole da sua crecli-
clesconfìança nas testemunhas,r2e tendo como objetivo particularmente na cross-exantínatiott que os advogados Servetrl-se de todos
(assim como por outros
bilidacle. A entusiástica crítica expressa por wigmore õs meios pafa vencer, manipulando tanto qtlallto possível as testemunhas.r3T
adeptos da cross-excurtirtcttion) pòd" t"t explicacla
justamente neste sentido:
Isso é tão evidente que fora do meio clos juristas observou-se que os objetivos
p""ru ," que o confronto clialétìco das partes possa ser eficaz no senticlo
de
dos participantes da cross-exantinatiott não orientam-se l1o sentido da bttsca
todos os fatores qlle servem para valora' a confiabilidade
clo
iur", cla verdacle.'38 Diz-Se, de resto, que no processo aclversary não há neutralidade
"-"rgir
testemunho"e para obter tudo uquito que a testemunha tem condições cle dizer
do rnétodo, de das provas: em particular, aS testemunhas são <<cle parte>> e <<¡tolariZaclas>>, jír
sobre os fatos da causa.r30 Sob ó prisma da real fìrncionalidade que escolhiclas, preparadas e inquiridas pelas partes cle modo que cada r"rma dê
que podem ter irnportância:
resto, é lícito rnanifestar algumai perplexidades um clepoimento favorável à parte que a chamou.'3e Poder-se-ia talvez acreditar
observou-se, de fato, que e"sse é jã regcu'tled as an obstctcle, rcLtlter
"wiclety nas virtudes epistêmicas de um método centraclo na competição dialética entle
tlrcn tlrc royal rocrcl to effectit'e forensic fact-fincling>> 't3l
dois ou rnais sujeitos se esses estivessem verdadeiramente intel'essados etn
observe-se, sobretuclo, que exaninatiol¿ está intimamente conexa
a cross- clescobrir a verdade; essa, todavia, não é certamente a situação que aparece no
aliás, ttma das rnani-
com o ctclversaricil systent of litigatiort,do qual representa' contexto do processo, e tnuito menos no do processo cLclverscLry.
um lado que meslno
festações mais visíveis e importantes'r32.Isso implica de
Resulta, de resto, evidente que o escopo essencial a que é dirigida a
representaclo
no ,oétodo probatório dê-seì preferência ao valor fundamental cross-exeunitmtiott não é o defazet emergir a verdacle dos fatos. De fato, o
de qual-
pela liberdacle do confronto clialético entre as paltes, em detrimento contrainquiridor não pocle inquirir a testetnunha sobre fatos difefentes daqueles
pel'manece estranho
quer outro valor - como o cla busca da verdacle, que' aliás' que foram objeto da clirect excuninatiot¿: desse modo, <<cacla litigcutte cLcctbcL
do processo.r33 PoÍ um lado, é lícito sustentar que
inro u concepção ctclversctry norte-americano, por JttZer entergir sonrcnÍe LunQ parte dac1uilo qIrc a testenuutlrct
conlrcce,
tal método está contextualizado coefentemente no processo -exeicitcutclo
O
processo estl'ttturado de moclo clifefente' Nacla Jorte pocler tle censura sobre o conteticlo clo clepoimettto>>.IaD
mas pocle não estar em Llm verdadeiro escopo da cross-exanúnatiott é de atacar a testetnultha que tiver,
método facilmente generalizável' como
gol.ont", cle fato, que Se trate cle ttm
sua iltroclução em contextos na clirect excunittcttiott, dado respostas favoráveis à parte que a chamara e
ñrostram algumas- dúrvidas cornplicaclas sobre clesfavoráveis ao cliente do contrainquiriclor.rar Esse visa, poltanto, a intpeaclt
r3a
processuais diferentes.
a testemunha, ou seja, a demonstrar que ela não é pessoa digna de fé, qr-re
propósito a dírvida mentiu, que deu respostas incoerentes e contraclitórias, que não tinha condi-
Em segunclo lugar pode-se recordar também com esse
consiste em confiar no
sobre se o melhor Á¿to¿o para descobrir a verdacle ções cle saber com ceïtezao que disse,
que não disse tudo que sabia' e assim
confronto entre clois sujeito; que combatem entre si -
por assim dizer - <rìs por diante.,o2 Em substância, o que está escrito nos manuais que ensinam as
cL!,\tas>> sem, entretanto' qtle um clos dois tenha um iuteresse
clas testemttnh¿ìs' iáti.ot e as estratégias cla cross -excutthmtion é que ess¿r deve ter o objetivo de
defensores das partes <<clestrnir>> OU de <<r1?¿¿.t s7crlr>> a testetnunha adversária, Sobretudo - e isso
real ern fazer emergir a verclade. sabe-se, cle fato, que os
sobre o adversário, não merece nota - quando quem contrainquire sabe que aquela testemunha clisse a
vis¿rm exclusivamente a vencer a causa prevalecendo
e objetiva dos fatos' o verdade.ra3 A prática da cross-exctnúnatiott presta-se a abusos e a repressões cle
almejando o surgimento cle uma reconstrução neutra
favoráveis' e
toclos os tipoJque encontfam espaço no <çnental duel>> eno <<genuine contbctt>>
aclvogado, de faio, apresenta somente as provas
que- con^sidera
que convêm que se cleienvôlve entre o advogado e a testemunha:raa qttanto mais hábil e
quem chama Llma testemunha inquire-a somente sobre fatos
à

sua tese.r3s De resto, o fato de que uma parte tenha

inclagado e tenha clesco-
berto circunstâncias relevantes não implica que as comunique ao juiz' e lL r3('Cfr. McEw¡N, op. cit.'.4.
117
Cfi'. HuNrln , op. cit.'.266 e ss.; Grnurn, 1981 : 14.
r3s
Cfì.. Gnrce, lg}g:269, que por essa Lazão qualifica como .rprtriorts tais objetivos.
r2e
A pt'opósito, cfr. HuNrsn, 2007 261 ' rre
Cfr. D¡ue5r op. ult. cit.: l12, 129,135' 143'
r30
Cfì'. DAMA<K e, op. ult. cit.: 143. ra0 't,,
Cfi'. D,ru¡5t< tr, op. ult. cit.: 145.
rrr Cfr'. RogERt s e Zuc<nnl¡.tN , op. cit.: 215 ' rar
cfì.. GsRunn , op. ciÍ.: 14. A propósito ver rnais amplalnelìte Tanunr.o, 1979: 3I.
r32
Cfì'. etn particulal HuNratl, op' cit':265' ra2
Sobr.e o inpeachrnen¡ da testemunha cfi'. as Rules 607-'609 clas l'ederal Rules of Et'idettce,
'r' 4 rrt'op6i11o, v. tnais ¿ìrrìplamente
supra,Cap'IÍl'iten4'2'
<transplante> de sobr.e as qt,ais v. GneH,ura, op. cit.'.202; RorusletN, Iìrruonn e Cnuup, op. cit.'.254; S¡utzsunc;,
É,ï;i;;.;;plo, o caso'clo Japão, onde pai.ce te, faliclo as tentativas cle
'r entt'e os quais jttstatnente a c.ross-e¡tunitntiott' Cft" M,qr<rl.r e C,crn,\. op. cit.:607-3.609-6.
institntos processuais norte-ameiicatlos, rarcfr.,por."*.r.pio,Eunlrcu, 1910:25;Aerlrtlex, 1965:7.Cfi'.,talnbérnT^RUFFO, 1990:375.
negativa sobre o assur.rto cft'.
;;;;;;r:i" TeNrcucrrr, 1,99.7:i'74.para uma valóraçaò menos Ern senti<lo clecicliclantente cr'ítico cfì" Elt-tsoN,2001: 104
Meisuùoro, 2008 142" Ko¡ltrl¡, 2008:349' raa
Cfr. Srnvrsn, 1963: 99.
r15
Cfr. D¡tø¡Sx rt, o¡t. trlÍ. cit.: 145'
 186 MICHELE TARUFFO A DTMENSÃO Eprst.ÊMrcA DO PROCESSO ß7
livre de escrúrpulos é o advogado, e quanto mais fì-aca psicologicarnente é a riormente clecidir sobre os fatos. Eln substânci¿r,
a controvérsi¿r será deciclicla
testenrunha, mais a cross-excuttina.tion terá sucesso, resultando, porém, ern somente com base no que as partes consideraram
oportuno que emergisse
nm abuso cujos danos ficam às custas da testemnnha.ra5 Nessa perspectiva foi durante o exame das testemut rro' o qlle uão emergiu
naquela sede não pocle
clito que a vitória obticla eÍt uma cross-exatninationé a vitória å" u- <<trctined ser descoberto.
curial ctssassitt cuttbushing on eosy target>>..ta6 uma expressão um tanto forte,
considerações como essas induzem a colocar-se
mas qlre dá uma ideia precisa do fenômeno.ra7 ern sérias crúvidas a
possibilidade de considerar-se a cross-exarninariott
uma técnica dotada cle
Parecern, em verclade, pouco aplicadas as regrâs estabelecida s pela Rtile validade epistêrnica.rs3 Ao contrário, observa-se qlle
essa pocle ser compìe_
611(a) das Federal Rrtles of Etticlence, segundo as quais o.juiz deveria asse- tamente ineficaz para a descoberta da verclade,iu
gurar que a inquirição das testemunhas f'osse <effectivefor the ctscertctirtrnent of
uirto qu" u, regras de
c,ottttttott law que a disciplinam são sistematicarnente
orientaclas no sentido
trtúh>> e ploteger a testemunha contra <<lrctrusstnent or tncltrc entbctrrasstnenÍ>>. de perrnitir que essa uobscurcs, clistorts artcl irncleqrrcttely
tes;is tlte ctccoLutts
Em todo caso, a aplicação dessa regra é deixacla à cornpleta discricionariedacle gitten by wittrcsses in colrrt>>.15s Na rnelhor das
hipóiese, poo"-r" adrnitir q'e
clo juiz,ra' o qual, de resto, tencle a ser o mais passivo possível, deixa'do a cross-ex.tttittatiott seja eficaz para a descobert¿i
livre das meitiras, lnas isso
o campo para a atividade clas partes para não percler sua aparência cle irnpar- sig'ifica que sirva vercladeiraménte para clescobrir a verdade.í.ó parece, 'ão
- por
cialidade e para não ir contr a a ptática consolidacla do ctch,irsctrial syslem.tae conseguinte, evidente que a fu'ção essenciar
desempenrracra pela inquiriiao
Há que se observar, finalmente, que no sistema da inquirição cruzad¿r cruzada das testemunhas feita pelos defensores não
consiste dè tato ,a busca
emerge dos fatos somente o que (e nada mais do que) as partes qlrerem.rs. cla verdacle, mas sim,em fazer uma espécie
d,e perfornnttce rituarcujo escopo
Além disso, o júri não tem mais o poder que exercia no paìsado, ãe dirigir prirnário é influir sobre a ernotividade clos jurados
hipotéticas faculdades racionais e cognoscitivas.
- ao invés de ativar suas
perguntas às testemunhas. o juiz tem esse poder previsto, por exemplo, pela observou-r", de fato, que se
- servindo da cross-exantùmtiott o advogaclo pode i'duzir
Rnle 614(b) das Federal Rules of Evidencetst
-, mas dele seìtiliza raramente, júrri em engano.r5T Trata-se, pois, cre ,-,.ã
intencionalmente o
também nesse caso para evitar de interferir na condução da inquirição feita r"pr"r"'tação teatral em q,e o _Bom
pelos defensores clas partes e para evitar de colocar em risco sua po.sição cle Advogado descobre e destrói a Testemunha Falsa,
e a Boa Testemunha sai
ilesa das insidiosas teses do Advogado Malvado.
neutralidade.rs2 Por conseguinte, nada assegur¿ì que tudo o que as testemunhas o púrbrico firro e, o júri)
sabem seja verdadeiramente colocado à clisposição cle quem deverá poste- decide sobre o êxito do espetácuro. De qualque,
tar representação é
discutível, tendo Ehrenzweigpodido defini-la ior',o-oåo,
uro r:ituar tågicômico.rs8
's Não por acaso em alguns ot'denarnentos cle connott 1r¿rr foram intr.ocluziclas nomlas com o Nenhum dos dois mocreros fìrndamentais cle produçãro
objetivo de protegel as testemtulhas clas aglessões feitas pelos aclvogaclos no curso da cnts,s- de provas que se
formam ro processo parece, por conseguinte, constituir
examitrutiot|. cfr'. HururEn, op. cit.:262. sobre o tema cfr. iambém El_lrsoN, op. cit.; Rosnm,s um métoclo episte-
Zucxnnl,r¡N, o¡t. cit.: 280.
e micamente válido e capaz cle consentii ,r-o produção
objetiva, completa,
ra6
Cfi'. Hu¡r'r¡n, op. cit.:27 1. controlacla e confiável dos fatos cognoscitivos necessários
ra7 para uma apuraçào
PosNcR (op. cit.: 1490) observa que os cr'íticos da cross-exrntinatiott não veríclica dos fatos.t5e No modelo bãseado no juizfaltarn
compr.eendem sua
verdadeila ftrnção: visto que a cross,-e.tcttttittarion pod.e <<rleslrtin> a testemunha, isso ou sao recruzidos os
irnplica efeitos positivos de uma participação ativa dãs
que as testemutthas que poclem ser clestruídas não deveriarn sel chamadas a testemunhar. partes, não obstante o f.ato de
Far- que a-produção das provas sob o controre
se-ia, assim, uma econotnia de atividailes plocessuais. A argurnentação é curiosa e
não leva ern dojui) responda merhor às exigên-
collta a.eventualidade de que a testemunha que pocle sel cleitluícla r"¡a impo.tnnte para cias de uma perquirição racional e desinteressacla.160
da verclade: não chamá-la a testemunhal pocle sel econômico, mas privä o pr.ocesso
a busca No moclelo baseaclo na
de ur.na inquirição crazad,a, pero co'trár'io, ferlta a fu'ção de
fbnte de prova relevante. Posnet', cle resto, não considela n.,, *"rron a possitilidacle controre e de perquirição
cle que a
cross-exanincttiott seja condttzicla de moclo a não clestruir pessoa algumã, não oper.anclo, pois,
objetiva que deveria ser desenvolvicla pelojuiz.
como desencorajadol da pr.odução de testemunhos últeis.
ras
Cfr. Gnerr¡rr¿, op. cit.:260; Srrr_rzrrunc, ManTru e Caenn, op. cit.: 611_3. Nesse senticlo, cfi.. DevnSre, op. ri.t. cit.:
r{e
Cfi. IluNr¡n, op. ciÍ.: 2Bl, 28j;D¡ueSre, op. ult. cit.: l2j, ß0.
'53 l2g, 13: ,140, 146.
'sa Nesse senticlo, cfr. Hunrln, op. cít.:269.
rs' No sister.na estaduniclense r" Assinl Hu¡lrEH.
vige a legra segundo a qual na cross-exttntittallo¡¡ a testemunha op. cit.: 2g5.
pocle set'irrtelrogacla sotnente sobte os fatos que f'olarn objeto da direct
extnútt1tiott. São, por. '"' Nesse serrtido Jolorvlcz, 2003:2.
conseguinte, as partes (e, sobretudo, aquela que tequ".eu a oitiva daquela testemunha) r" Cfr.
que Gorov¡ N. 0t). ( it.: 2gJ.
clelinritarn o objeto do testemunho (cfr. Tenunro, 1974:31).
''8 Cfr. Er¡nuxzwEtc, 1973: .131.
l:l Cfi a plopósito Ser-rzuunc, MenrrN e Cepne, op. cit.:614_ll.
rsn
Ern senticlo artilogo cfr'. Dav¿Sr,,r, o¡t. ult. cit.:
I52
Cfr. Gnenev, op. cit.:303. 749.
"'' (-fi. D,rvnS< n, tt¡t. ult. cit.: l4g.
 MICHELETARUFFO
188
Isso não significa, todavia, qtte não se possa pensar em uûl modelo
epistemicamente váliclo, que os ordenamentos pfocessuais concretos pocle-
riam assumir como ponto de referência sempre que quisessem orientar-se
verdadeiramente no senticlo da busca da verclade. Esse método cleveria tender
¿r maximizar as Vantagens presentes em ambos os modelos cousiderados,
combinando-os, eliminando, ao mesmo tempo, os aspectos negativos que
cada um deles apreseuta. Isso não parece impossível: trata-se de imaginar um
sistema em que as p¿ìrtes tenham o poder de inquirir e contrainquirir todas as
testemunhas sobre toclos os fatos da controvérsia, e também em que o juiz
tenha o poder de inquirir todas as testemunhas, sobre todas as circunstân-
cias relevantes para a decisão. As partes e o juiz deveriatn ter, além disso, o
pocler de dirigir a todas as testemunhas perguntas destinadas a verificar su¿t
credibilidacle, sua imparcialidade quanto às partes e ao objeto da cattsa, e a
confiabilidade de suas cleclarações.r6r
4. A VALORAÇAO DAS PROVAS
Em um procedimento destinado a apurar a verclade de cleterminaclas
circnnstâncias de fato, a presença de regras que estabelecessem u priori e com
eficácia vinculante o valor de algumas das informações representaria certa-
mente algo estranho. Tratar-se-ia, de qualquer modo, cle estabelecer quem, e
por que razões, pode fixar regras desse gênero, qlle mesmo à primeila vista
pafecem seguramente antiepistêmicas. Em linhas gerais, a mesmâ consicle-
ração vale também no âmbito clo processo, visto que é evidente que norm¿ìs
com o fim de impor ao juiz qlle considere verdadeiros determinados fatos não
preveeln ¿ì existência cle uma decisão racional sobre as circunstâncias do caso
concreto,162 rtas a propósito disso é oportuno que se façam algumas consicle-
rações ulteriores.
É sabido qlle com a afirmação do princípio do livre convencimento
do juiz e com a conseqllente derrocada do sisterna cla prova legal que por
- obstáculo a tal apuração.r73
séculos clominara os ordenamentos processuais da Europa continental - abriu-
se caminho para a valoração cliscricionária das provas por parte do juiz.163
Afirrnaclo o princípio da intime convictiott no âmbito do processo penal na
França revolucionária (com referência à clecisão do júrir6a), a regra do <<livre
conttencimento>> do juiz difundiu-se rapiclamente tambérn no âmbito do
16rMoclelo clesse gênelo fbi ploposto na Rule29.4inc|ttícla nos Al-l/Unich'oit,200l¡: 144. Etn
senticlo análogo ol'ienta-se a Ley de EnjtdcirunienÍo Civll espanhola, visto que o att. 3'/2 t't.2
plevê que o juiz pocle inquilil a testemunha para obter dela <<tclctraciones y atlicion¿s>> sobLe o
depoirnento já claclo na inquilição conduzida pelas paltes.
162
Cfr'. soble o tema FERREIì B¡lrnÁru, 2002: 49,61 .
r(,3
Sobre o tema v. mais amplamente, e pala referências, Tenurro, 1992 361; Nonllt, 1974: 17'
81, 145, 180,200.
1óa
Cfì'. Nolrr-t, ctp. cit.'. 19; FEnu¡olr, 1990: 115.
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO
189
processo civil.r6s De resto, cleram-se (e aincla se dão) duas versões bastante
diferentes desse princípio: segundo a prirneira clelas, o juiz clo f'ato (uraclo ou
jttiz togado) estaria desvinculado não só das regras de plova legal, rnas tarnbé¡r
de qualquer critério racional de valoração. A decisão sobre as provas (e, por
conseguinte, a apnração do fato) seria, pois, fruto de uma atividacle irracional,
cle introspecção radicahnente subjetiva e substancialmente solipsista, relegacla
<<c't irtryterscrtûável esJera do ùdividual>>.166 A afirmação
dessa interpretação,
sobretudo no ârnbito do processo penal, assinalon uma profuncla involução
no modo cle conceber a valoração das provas e a decisão sobre os f'atos, bLm
como assinalott <<tuna clas páginas politiccunente ntctis anrcrrgcts e intelecÍual-
nrctúe rrmis deprintentes cla história das irtstittrições penais>>.t6i
A segunda concepção funda-se, pelo contrário, no pl.essuposto cle que
o juiz é, sim, dotado de poder discricionário na valoração das provas, mas
não está reahnente desvinculaclo das regras da racionalidade.16r Cònsequente-
mente, não há qualquer antítese entre liberdade cle convencimento e emplego
de critérios racionais de valoração. Aliás: a cliscricionarieclade cla valor-ação
que o juiz deve formular lhe irnpõe a aplicação de regras cla razão para chegar
a Llrta decisão intersubjetivamente válicla e justificável.r6e
A concepção inacion¿rlista da intùne cot:ictiou é eviclentemente incom-
patível corn urna concepção epistêmica clo processo: acaba por configurar e
legitirnar decisões pnramente subjetivas, e, por conseguinte, substancialmente
arbitrárias, do juiz do fato.r70 Decisões desse gênero coÍro é óbvio nada
- -
têm a ver com a apuração da verdade.tTr
É, por outro lado, epistemicamente válida a concepção racional do livre
convencimento do jú2, jâ que admite - e, aliás, requer que a valoração das
-
provas seja orientada no sentido da apuração da verdade clos fätos.r72 Assim
entendido, de fato, o princípio do livre convencimento implica a eliminação
de normas que, predeterminanclo a eficácia legal das provas, significariam
rr's
Cfr'. T¡nup¡o, op. ult. cit.:361.
166
Nesse sentido Nolrr-r, ap. cit.:7,51,64, e analogamente T^RUFl.o, op. ylt. cit.:370 e ss.;
Fnnn¡nB¡r'r'nÁN,rtp.ult.cit.:95;GascóruAg¡LLÁN, op.cit.:34, l5g.v.,aincla, supra,cap.rr,
iten2.2.
ró7
Nesse sentido Flnnalolr, op. cit.: Il8.
168
Cfì'. Nonrr-r, op. cit... 14,55, 192; T¡nu¡po, 373.
r('e
Clr'. F¡nn¡n BtlrnÁN, op. ult. cit.; T,rnurno, ibitletn.
rio
Analogamente cfr. GescóN AolllÁN, il¡idetn; FEnnalor.r, ibidem.
r7r
No findo da teoria segundo a qual o juiz clevel'ia deciclil com base em irnpulsos íntimos cle
sett ânitno está o que Claudio Magris cotn proplieclacle clefiniu como <<o
fcticíttio vulgar pelo
i-rracional e por ob,tcuritlades nísÍicrts que convidcurt a abtlicar rkt ralão, prorneten¿o nirabo-
l,antes revelações e,sotériccrs, r1ue se ret,elon tttístérios exóticr.¡.s>> (cfì.. Mainrs,
200g: 101).
'72 A plopósito, v. ntais anlpl¿unente Tanurro, op. ult. cit.:373.
r7r
V. rnais arnplamente Tenur,r.o, op. ult. cit.:368.
 A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 191
MICHELE TARIIFFO
190
Além disso, se não existissem tais normas, o juiz poderia desconsiderar
l1ão.r7?
questão ter-se tornado
Toclavia, não obstante o fato de o princípio em o documento sempre que tivesse dúrvida racionalmente fundada (corroborada
processuais de civil law (e
largarnente dominante em toclos os orclenamentos por provas) sobre sua veracidade, ou sempfe que houvesse provas que confir-
denuncaterestacloemdiscttssãonosdeConltllonlctw),emalgunscasosainda ioass"rn uma versão diferente dos fatos narrados no documento. As nofmas
pena' por conseguinte'
existem limites signifìcativos à sua aplicação' Vale a qtre estabelecem a efrcâcia de prova legal de um documento' pol: outro lado,
constituem condicionamentos que
pergllntar-se se, e em que medida, esses óp"ro* justamente no sentido de eliminar essa possibilidade: geralmente a
op"î'u* em sentido negativo sob o prisma da apuração da
verclade' Esses
fisidade clo documento pode ser questionada somente por um procedimento
normas cle prova
timites clerivam principãlmente de normas de dois tipos:
a)
próprio, cornplicado e formalista;r?8 somente depois da apuração definitiva
legal; b) nonoo, q.t" iut" o valor cla prova depencler do
comportamento das àesia poder-se-á eventualmente provaf a verdade dos fatos' Por couseguinte,
partes. as normas em questão operam como mecanismos de sirnpliflcação da decisão,
tornando absoluta unìa regra de experiência que parece racional, mas que na
a)Diversasregrascleprovalegalsobreviveram'elTìalgunsorclenamentos'
realidade não tem amplitucle realmente geral: sua função consiste, em verdade,
uo ,o.ii*"nto do pr.incípio ao livre convencimento. Entre as mais difundidas
em evitar que o juiz - salvo a eventualidade excepcional da qtterela di fctlso
estão aquelas que atribuem eficácia vinculante àquilo que resulta dos docu-
mentos þ¡rUtl"o, redigiclos por sujeitos particulares e
com modalidades especí- - deva ocupaf-se da veracidade do que está escrito no documento'r7e De resto,
2.699 do Código civil justamente no espaço etltre a invulgaridade da máxima de experiência e a
ficas, como no caso dá ato p,:ruti.ä discþlinado pelo arr.
aspectos indicados iendência ao absólutismo da presunção de autenticidade clo clocumento, está
italiano, qlle tem efìcácia å" prouo legal relativamente aos a mafgem de erro que as normas de prova legal introduzem. Sob esse prisma,
no art. 2.700."u Do ponto cle vista epistêmico poder-se-ia pensal'que nol'mas
uma máxima c1e essas desempenham uma função contlaepistêmica.
desse gênero derivam clo fäto de ter-se tornado absoluta
Pode-se, de fato' Mecanismos substancialmente análogos estão à base de outras regras de
experiãncia correspondente ao icl qtLocl plerL'nqLte acciclít.'ls
presumir que, se um clocumento é iedigido por um sujeito investido em função prova legal, como aquelas que atribttem efìcácia vinculante às declarações
à vetdade.rT6 confessóì'ias e às declarações juradas pelas partes.rsO No primeiro caso fäz-
p,.iuti.u dé certificação, o conteúdo dò documento corresponcla
pode-se concordar sem clificuldades com uma máxima desse gênero' Pode-se, se evidentemente referência a uma máxima de experiência segundo a qual
aquelas recentemente ninguém se dispõe a admitir a veracidade de um fato contrátio ao pr'óprio
aliás, sustentar qtle mesmo na ausênci¿r de normas como
no sentido de considerar interesse se esse fato não for verdadeiro.r8r No segundo caso pressupõe-se
citaclas o juiz inclinar-se-ia muito provavelmente
sobre a opo|tunidade de que quem declara um fato favorável a si na forma solene do juramento,
verdadeiro tal documento. Entretanto, surgem dúrviclas
em qttestão tem validade sujeitàndo-se a sauções religiosas, sociais e penais em caso de falsas decla-
tais normas: por unì lado, se se julgar que a máxima
visto que repetem um critério de valo- aoçõ"r, estará ceftamente declarando a verdade.rs2 Entretanto, trata-se (como
cle uma lei geral, essas serão inrtãls,
modo; por outro lado' se se'iulgar que e iea de constatar) cle justificativas que parecem fraquíssimas do ponto de
ração que oiuiz empregaria de qualquer
Ãão exprime uma lei geral (exprimindo no máximo uma
u roá^ir11o em questão experiêtrcia v. infra, Cap. V' itenr
pírblico pode ri7 Sobre o valor. não univelsal cla rnaior palte clas máximas c1e
valoração de pr.obabilidade) - visto que mesmo um documento 3.2.
ao constranger o
ser falso - essas assumirão um claro valor contraepistêmico, ris Soble c¡rerelo rti
fal,so v. atlaliticamente Cotrlocr-to, rtp' ult' cit': 370'
juiz a considerar verdadeiro um clocumento que não se sabe se é verdadeiro ou r7e
DiameìralmetÌte oposta é a opinião de Furno, que julgava qlre as nol'lnas de prova legal
procluzisse¡1 n¡ra decialação estável dos fatos, clianclo utna <<cel'teza histór'ica de valol objetivo,
ilesejável por parte cla lei L por. essa imposta ao juiz> (Funr.ro, op. cí1.: 160), fìxurdo de tnatreit'a
r71
Soble o tetna v., pol todos, Covocl-to' 2004: 305 ' estável o opetþt histórico> clos fatos e cleclalantlo sna existência (lul: 161). Substancialtneute,
a justificativa tladi-
r75
A cor.Lespo'c1êr-rcia ¿o, ,ìor-u, cle prova legal a legras cle expuiência.é a vantagem dá prova legat é que <<retnorte a incertezar, (llrl: 164) e provê
j|lna <<objelivação da
not*o'' A pt'opósito' v" por todos' Funuo' 1940,: 144' 154' Fttt'no
cional que se clá a toclas certeza>> (ivl:151).
"rrn, pof unìa legrn cle prova legal e a
não vê qualquer.clifêrença reteun,lt" entre a clecisão irnposta Parece eviciente que a certeza cle que falava Furno nacla tem a vel'com a verdade dos fatos
de
juiz fo|mula|ia se tal r'egla não existisse,^visto que julga que o
cor.responclente clecisão que o qtre se fala no texìo, e de que se falou supra'tlo Cap. III' ttern2'2'
rnixirnas de experiê¡cia, e' po¡tanto' não
i"gir-iri¿"tì juiz segunclo as mesma-s. rão
ç¡.. os afis.2733 ro,uuìn2,2734,2135,2138 do Código civil italiano. soble o tema v. por'
" 'acioóinam
rr*rr'ro rîsultaclo (lt,i: 153). Por conseguitlte, a norma de p'ova legal
pocleriarn chegar oo todos Cotr¡ocl-to, op. ulÍ. clr.: 500 e ss.' 541 e ss.
'ão u. prlttico qÛe sinrplifica a clecisão (i|i: 153' 159)
não seria outra coisa ."neo expecliente rsr Sobre o tema cfi. Corrlocl.ro, op. ttlr. cit.'.499, inclusive pat'a ultet'iores refer'ências; FunNo,
aplicanclo a lei do meio menos dispendioso
(irrl: 130)'
oo. r:it.: 756.
pt'esunções legais jlrris et tle iure cft'
No serrticlo cle que as nnr.nrì"prãva legal Àão o fruto cle '8i A propósito, v. pof toclos Cotuoclro, op. ttlt.
cit.:529, inclusive pala outl'as indicações;
Fannrtr B¡lTnÁN, oP' ult. cit.:50. FupNo, ibiden.
'7u Cfr.. Funro.
op. cit... 156.
 MICHELETARUFFO
t92
vista epistemológico. Por um lado, há inúmeras razões pelas quais um sujeito
pode confessaf um fato não verdadeiro: quando isso acontece, as nolmas qlle
ãtribu"* eficácia vinculante à cleclaração confessória constrangem o jr.riz a
cometer Llm erro, não the permitindo controlar a veracidade de tais declara-
é válida tais normas
ções. Também nesse caso, se a máxima de experiência
ião inú,t.ir, pois o juiz pocleria julgar verdadeiras as declarações confessórias
mesmo na ausência daquelas; visto que tal máxima, entfetanto, está longe de
ter validade geral, as normas em questão constrangem o juiz ao erro' De l'esto,
o próprio legislador prevê várias hipóteses em que declarações confessórias
saò livremente valoráveis pelo juiz, o que implica o reconhecimento de que
sua veracidade pode não ser sempre presumicla e pode sempre ser discriciona-
riamente controlada pelo juiz.r83 Entretanto, se uma declaração confessória não
coberta por prova legal pode ser verdadeira em si e pode fornecer informações
confiávéis, ñão t" vê o porquê de se dever torná-la vinculante e possível fonte
cle erro em algumas situações.
Quanto ao juramento, é bastante duvidoso que, em uma socieclade
laica,
a ameaça da cólera clivina seja eficaz no sentido de induzir quem jura em favor
próprioa dizer sempre a verdade. Analogamente, a sanção social a quem jttra
èm falso podia ter ef,cácia desestimuladora em pequenos contextos sociais em
que todoJ tinham conhecimento dos fatos, e, portanto, podiam verificar a falsi-
dade clo jurameuto; entretanto, tal sanção é certamente ineficaz na sociedacle
atual, na qual tal possibilidade não existe - e na qual, ainda, o comportamento
de quem juru ent falso pode até mesmo ser objeto de aprovação' segundo os
critérios de lcm cmd econontics, quando em condições de maximiz¿ìr as vanta-
gens econômicas cle quem jura. Por fim, o risco de uma condenação penal por
ialso juramento é tão tônue que não representa uma ameaça real a quem jura
em falso.
Poder-se-á, por conseguinte, dizer (talvez) que normas como as que
preveem a efr,círcia legal da confissão e do juramento desempenham uma
iunção lctto sensrt econômica na medida em que evitam a necessidade de ulte-
riores provas conformes ou contrárias, simplificando o trabalho do juiz, qtte
não cleverá preocupar-se (na maioria dos casos) em valorar a confiabilidade
das cleclarações confessórias ou juradas.r8a Trata-se, entfetanto, de um argu-
mento de vàlidacle bastante duvidosa. Por um lado, esse prova em demasia:
se, na verdade, o escopo perseguido fosse a simplificação da decisão sobre
os fatos, o mesmo objetivo seria alcançado tornando-se à álgebra probatória
das testemunhas e dos indícios qlle caracterizava os antigos sistemas de prova
legal. Tais sistemas, como é sabido, tinham justamente a função de recluzir
ori de elirninar a cliscricionariedade do juiz na valoração das provas, sltbsti-
r83
Cfì.. os arls.2.'733 coiltiln3,2.134e2.735 clo Código Civil italiano, sobre os quais v. Covo-
GLto, op. ult. cit.:515.
re Nesie senticlo cfi.., p. ex., Colroclro, o¡t. ult. cit.:499,529; FunNo, op. cit.:130, 153, 159'
¡ OIVIENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 193
tuindo-a através de cálculos eletnentares em que se somavam as frações de
pl'ova para verificar Se prevaleceria a prova direta ou a prova contrária.r8s Por
outro lado, aS normas em questão seguem intrinsecamente contraepistêmicas:
em todo caso, de fäto, obligarn o juiz a consiclerar verdacleiros fatos sobre
cuja veracidade não se sabe (e nao se pode saber) coisa alguma. É também
vefdacle que essas sirnplificam a decisão sobre os fatos' mas o fazem a custo
de um deficit de verdade cuja gravidade não é nem mesmo determinável.186
Ao fim e ao cabo, talvez não fosse totaltnente carente de sentido a concepção
segundo a qual confissões e juramentos não seriam meios de provas, mas sim
negócios processuais através dos quais as partes poderiam dispor do êxito da
controvérsia.r87 Essa concepção foi há tempos abandonada, tendo plevalecido
a tese pela qual set'iam vercladeiros e próprios meios de prova'r88 Desse modo,
entfetanto, resta evidente slra invalidade epistêmica' determinada pelo valor
juraclas.
cle prova legal atribuído às declarações confessórias e às declarações
Vale, além disso, levar-se em contaa existência de normas de prova legal
rrcgctti\)ct,como aquelas que excluem a possibilidacle de que se atribua eficácia
cle prova a inclícios ou presunções que não sejam <<7rcrves, preciscts e cotlcor-
tl{uúes>>,tÌe bem como aquela segunclo a qual a determinaclos comportamentos
clas partes o juiz pode atribuir somente eficácia de <<argtunentos de prova>>.let)
Priirct fctcie essas normas pal'ecem ter uma função epistêmica positiva, visto
que visam a disciplinar a formação do convencimento do juiz assegurando sua
correção racional e evitanclo que esse incora em supervalorizações indevidas
cle elementos de prov¿ì cujo valor parece particulat-mente incerto. Todavia,
mesmo essas normas serão expostas a algumas considerações críticas.
As normas relativas às presunções e aos indícios resultam óbvias (e subs-
tancialmente supérfluas) quanclo preveem a <<força>> e a <<precisão>> desses
elementos de prova. Urna inferência presuntiva que produzisse conclusões não
aclequaclamente justificadas (ou seia, <<fracasr)'o' e não univocamente ligadas
ao f¿ito a ser provado (ou seja <<imprecisas>>) resultaria de fato carente de valor
probatório mesmo na falta de normas qlle prevejarl esses requisitos. Quanto
r8s
Soble o terra v. mais amplamente TaRrinr'-o, 1992: 361 e ss.
rs(,
De moclo bastante cla|o Fn|no esc|evia qJe <ra lei do nteio ntenos tlispetdioso pressionrt
Jortetnette nr¡ senti¿lo tle litttiÍur em ertensltr¡ e prolimdidade u atit,itlatle
do .iuiz. tle exume e
t,aloraçtír¡ tlo nuterial instnúório>> (Funr'ro, op- cit.: 129).
's7 A piopósito cla confissão
cfi'., inclusive para refet'êtlcias, Couoct-lo, op. ult' cir.t 498'
r88
Cfr'. Cot'rocuo, op. ult. cit.:498,529.
192 n. 2 do Código de Processo Penal italianos.
rse
Cfi.. o art.2.129 clo Código Civil e o
^rt.
Sobr.eessasnoçõescfi'.,inclisivepalaulterioresreferêtrcias,Tenunro, 1992:446ess; CoNsoe
Gnnvr, op. cit.:563; Covoct-to, np. ult. cit.:467 e ss.
reo
Cfì.. o art. 116 cotutt(t 2 do Cìcligo cle Processo Civil italiano, e sobre o tema v. por todos
Corr¡ocuo, op. ult. cit.:80 e ss., 129 e ss.,589 e ss.;Trnu¡¡o, op. ult. cit':453 e ss'
,erUrn gr.auãe confirrnação insuficiente não fornece apl'ova infel'encial do enunciado sobt'e o
fato a ser provaclo; v. irtJi'a, Cap. V, itens 3'1 e 4'
 t94 MICHELE TARTJFFO
à <<concordâncie>>, não parece apropriado sustentar que a prova indiciária
ou presuntiva seja utiliz/¿nel somente quando os indícios e as f'ontes fbrern
múltiplos, e as inferências retiradas convergirem no sentido dessa conclusão.
E verdade que se existem múltiplos indícios ou múltiplas fontes de presunções
é necessário que haja concordância, visto que se essas não convergirem no
sentido da conclusão (e levarem, ao invés disso, a conclusões divergentes),
verif,car-se-á uma situação da qual não se poderá retirar qualquer confirmação
probatória. Trata-se, de resto, de uma regra de racionalidade elementar,'r, que
talvez não fosse necessário formular em urna norma própria. Não se pode,
porém, excluir o fato de que lnesfiìo uma só presunção seja suficiente para
fornecer a prova de um fato, qnando a relativa inferência for adequadamente
precisa e convincente.re3 Nada impede, todavia, que presunções fundaclas em
fontes diferentes conduzam a conclusões probatórias relativas afacta probcutclct
diferentes. Em tal caso, cada presunção particular terá um valor probatório
próprio em função do critério de inferência segundo o qual foi fbrmulada:rea
cada presunçáo terâ, por conseguinte, eficácia de prova se suficientemente
forte e precisa. o requisito da concordância pode ter um significado efetivo
somente na hipótese em que de diferentes fontes cle presunção possam ser
feitas inferências sobre um mesmo fato: se essas não levarem a conclnsões
nnívocas poder-se-á considerar ausente a possibilidade de ter-se por provado
o fato. Por conseguinte, as normas em questão, se corretamente interpretadas,
resultam meratnente repetitivas de critérios cle razoabilidade que deveriam ser
de qualquer modo aplicados, rnesmo se essas não existissem.
Quanto aos argumentos de prova, o discurso pode ser bastante breve.
Trata-se de uma invenção do legislador processual italiano de 1942 (da qual
não restam marcas em outros ordenamentos), através da qual se pretendia
limitar a eficácia probatória que o juiz poderia atribuir a diversos compor-
tamentos das partes que pudessem parecer significativos sob o prisma da
prova de um fato.re5 o legislador procurou criar um tipo de prova com eficácia
particularmente reduzida: segundo a doutrina que segue a Íìesrna perspectiva
tratar-se-ia, de fato, de inferências insuficientes para cúar sozinha.s a prova de
um fato. Os argumentos de prova serviriam, por conseguinte, somente pafa
integrar outras provas ou favorecer sua valoração.'nu Parece, todavia, bastante
difícil (se não irnpossível) fragmentar a efrcâcia dos elementos de provzr cle
tez
Y . infra, Cap. V, itern 3. L
re3
Nesse sentido, a propósito da prova indiciár'ia penal, cfi'., tarnbérn pala ultelioles ref'erências
cloutrinárias e jurispludenciais, coNso e Gnevr, op. cit.:562 e ss.; sobr.e as pr.esunções cfi.
TrRurro, op. trlÍ. cit.:450; Covocllo, op. ult. cit.: 492.
rea
V. mais amplamente inft'a,Cap. V, item 3.2.
re5
sobre esses compoltamentos cfr. Tanurno, op. ult. cit.'.453; corr,rocr-ro, op. ult. cit.: g0, 129,
589.
re6 Sobre essa ot'ientação v. mais aurplarnente, pala ulterioles referências e consiclelações
cr'íticas,T¡nu¡¡o, op. nlt. cit.: 457.
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 195
modo tão analítico a ponto de distinguir in ntininuts o argumento de prova
do indício on da fonte cle presunção simples, como parecefazer o legislador'
italiano e como faz a doutrina mencionada. Trata-se mesmo assim, de fato, de
comportamentos que às vezes serverì de premissas para a formulação de infe-
rências sobre o fato a ser provado,leT justamente como acontece no caso dos
inclícios e das presnnções. Consequentemente, parece razoâvel reconduzir-se
o argumento cle prova à categoria das presunções simples, assim chegando-se
à demonstr¿rção da substancial inutilidade da norma que desse se ocupa.res
b) Por vezes o legislador persegue o escopo de vincular a valoração do
juiz servinclo-se de normas que não preveem hipóteses de prova legal em
senticlo próprio, mas que podem produzir efeitos equivalentes, em função do
con'ìportamento cla parte contra a qual essas provas foram produzidas em juízo.
Trata-se, por exemplo, do art. 2.102 do Cócligo Civil italiano, segundo o qual
o instrumento particular faz prova plena até a cluerela di falso se a parte contra
qr.rem é produzida reconhece sua assinatura,ree e do art. 2.712 do Código Civil
italiano, que prevê que as <<reprotluções ntecâniccts>> de um fato fazem prova
plena dele se a parte contra a qual são produzidos não nega sua conformidacle
<<aos falos ott às prriprias coisas>>.200 Em ambas as hipóteses o valor da prova
depencle, justamente, cla condição de que a outra parte não tenha contestado a
veracidade do documento ou da reprodução mecânica de que se trata.
Regras desse gênero são evidentemente clestinadas, mais uma vez, a
simplificar em alguma medida a tarefa do juiz, bem como a economizar nas
atividades que seriam necessárias para apurar a autenticidade da assinatura
do instrumento particulal' ou a veracidade da reprodução; entretattto, são
- também evidentemente - carentes de toda e qualquer validade epistêrnica.
Uma assinatura falsificada continua, cle fato, sendo falsa, mesmo se seu
suposto autor a reconhece ou não a nega; uma montagem fotográflca continua
senclo uma montagem fotográfica mesmo se ninguém contesta sua correspon-
clência aos fatos representados. Assim como em linhas gerais a veracidade ou
a f'alsidade de um enunciado dependem da realidade do fato que o enunciado
clescreve (e não do consenso ou da vontade de alguém),'n' clo mesmo modo a
veracidade daquilo que um documento ou uma reprodução representam não
depende do consenso ou da vontade da parte contrária, mas somente da reali-
dade representada ou - melhor dizendo - da realidade à qual o documento
re7
Para uma cr'ítica à tese segundo a qual o argumento cle plova servilia somente para valorar
outras p[ovas, e não pa|a provar os fatos, v. T¡nupr.o, op. trlt. cit.:458.
'e8 Nesse sentido v. rnais anlplamelÌte T,qnurro, op. ult. cit.:461.
'ue A essa norma liga-se o alt. 215 do Código de Processo Civil italiano, que prevê o reconheci-
rnento tácito da assinatura, a partir da ansência tenpestiva de negação. Sobt'e esses temâs v. por
toclos, e para ultelioles lefer'ências, Cotvloclro, op. ult. cit.'.326,334.
200
Sobre o tema v. por todos Corøoct-lo, op. ult. cit.:361.
20'
A plo¡rósito, cfì'. as algurnentações desenvolvidas supra, Cap. III, item 1.
I
t96 MICHELE TAIìUFFO
ou a reprodução pretendem fazer referência. Assim, a ausência de negação
de uma assinatura ou a allsência de contestação de uma reprodução não atri-
buem a esses documentos qualquer autenticidade ou veracidade que esses não
tinham ab origine. A ausência de negação ou de contestação têtn somente o
efeito de fazer com que o juiz deva tê-los por autênticos e verídicos rìeslno se
não o forem, tornando irrelevante a eventualidade de que esses sejam falsos.
Qualquer que seja a utilidade prática de mecanismos desse tipo, resta, aincla
assim, o fato de que esses podem introduzir na decisão um relevante cleficit de
veracidade, sendo, por essa Íazáo, considerados antiepistêmicos.
5. OS SUJEITOS DA ATIVIDADE EPISTÊIVNCA
Um aspecto relevante de toda e qualquer atividade de caráter epistêrnico
diz respeito à determinação e à posição dos sujeitos que desenvolvem essa
atividade. Em muitas áreas do conhecimento isso não cria problemas particu-
larmente graves: o conhecimento histórico é obra do historiador, e o conhe-
cimento científico é, dependendo do caso, obra do biólogo, do químico, do
físico, e assim por diante. Pode-se discutir - e, com efeito, discute-se - sobre
anaturezae a validade dos métodos que esses aplicam no desenvolvimento de
suas pesquisas, de modo que o <<verdadeiro>> historiador é aquele que aplica
coffetamente as regras do método historiográfico, e o <<verdrtcleiro> cientista
é aquele que aplica corretamente as regras do método científìco. Não parece
dúbio, todavia, que todos esses sujeitos tenham em comuln o escopo da busca
da verdade.to2
As coisas são, entretanto, muito diferentes no ârnbito do processo. É
verdacle, de fato, que esse pode ser interpretado como um procedimento epis-
têmico, orientado à apuração da verdade dos fatos, mas nele operam sujeitos
que perseguem interesses diferentes, não ralo antagônicos e frequentemente
não dirigidos à apuração da verdade. Por conseguinte, a determinação dos
sujeitos aos quais pode ser atribuída em sentido próprio uma função epistêmica
no contexto do processo requer aprofundamento ulterior; ainda, vale a pena
ocupar-Se dos comportamentos que esses sujeitos têm tipicamenfe dtu'ante o
desenvolvimento do processo.
5.L 4s partes
No processo as partes clesempenham obviamente - uma função impot.
- clas manifestações mais importantes clas garantias fundamentais relativas
tantíssima, que se manifesta em várias formas e atividades. Pode-se, todavia,
clizer que não se trata de uma função epistêmica, pela fìrndamental razão de
que as iniciativas e as ativiclades das partes não são direcionadas no sentido
Sobr.e esses tenìas são pat'ticularrnente irnpoltantes as contt'ibuições lecentes cle urna episte-
202
móloga fatnosa: cfr. Heecr, 2008; Heecr, 2007'
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 197
cla busca e cla descoberta cla verdade. Um procedimento epistemicamente
clirecionaclo deveria, portanto, Ser estruturado de modo a contrastar - ou pelo
menos a minimizar - a tenclência das partes de distorcerem a verdade.203
As articulações fundamentais da posição que as partes assumem erl
relação às provas (e, portanto, à decisão sobre os fatos) consistem, de fato, na
llecessidade de satisfação do ônus da provzt (com o consequente interesse que
as partes têm ern demonstrar que suas alegações são funcladas), bem como
no ãireito à prova. Sobre essas articulações vale a pena desenvolver algumas
consiclerações, com o fim de esclarecer que essas não têm qualquer função
epistêrnica.
A complexa problemática felativa ao ônus da prova não pode ser aqui
por consentir que se defina adequada-
discr.rtida,2oa mas clãve ser mencionada
mente o interesse que cada parte tem em demonstraf que suas próprias alega-
ções são fundaclas, ou seja, em realizar as
condições necessárias para que suas
clemandas, ou suas exceções, sejam acolhidas. Entretanto, como se viu ante-
riormente,2os o que a parte alega não é necessariamente verdadeiro, visto
que
a alegação tem uma pìetensão de veracidade, mas pode muito bem ser consti-
tuícla (como ocot'fe com frequência) de enunciados falsos' Se, toclavia, a pal'te
consegue fornecer a prova desses enunciados (talvez se servindo de provas
falsasl olr seja, consegue faz,ê-los porecer verdadeiros, sell escopo poderá
set consideraão atingido. Se não se acredita na ideia de que no pfocesso' de
qualqtter maneit'a, a verdacle dos fatos deva ser apurada, utilizando-se exclu-
slvamente a iniciativa das partes como elemento essencial,206 é bem possível
qlle Llma parte resulte vitoriosa fazendo parecer vel'dadeiras alegações de fato
q,,", nu realidacle, são completameute falsas. Mais: se uma parte puder se
valer de alguma presunção legal, ou de alguma relevatio ab ottere probanrli
gentilmenté ofelecicla pela outra parte,207 poderá, pois, resultar vitoriosa sem
nem rìesrto ter que agir ativamente para fazer parecerem vercladeiros os fatos
inverídicos alegados. Situações clesse gênero podem parecer paradoxais (e são,
cle qualquer -ó.1o, claramente antiepistêrnicas), mas são a consequência
que
necessariamente se verilìca quando se felega ao segundo plano a exigência de
apuração da verdade dos fatos, concebendo-se o processo como umjogo que
sornente as partes poclern jogar.
Outra característica relevante da relação intercorente entre as partes e
as provas é a do clireito à prova, que é já comumente reconhecida como uma
ao
20r
Nesse sentido, Cfr. Drrru¡Sr,q, 2003a: 120.
20r
Soble o tema v. infru, Cap, V, itern 5.
2os
Y. supra, Cap. lII, item 5.
206
Sobrè a relativa ideologia <1o pt'ocesso v ' supro, Cap' III' item2'2'
20i
SobLe esse efeito da ausênciaie contestação dos fatos alega<los v. suprd, Cap.
III, itern 5'2'
 198 MICHELETARUFFO
direito de agir e de se defender ern juízo.2.s Visto que cle suas atividacles proba-
tórias depende a possibilidade de satisfação do ônus probatório (e, poitanto,
o êxito final da controvérsia), é claro que as partes devem poder se valer de
todas as possibilidades para procurar demonstrar que suas alegações de f'ato
são fundadas. Parecem, por conseguinte, suspeitas de inconstitucionalidade
- e, igualmente, parecem violações ou reduções de uma garantia funclamental
- normas que eliminam ou limitam essa possibilidade, como aquelas (anali-
as
sadas anteriortnente)me que, por razões diversas, excluem a aclmissibiliclacle
de provas relevantes. Ern linha de plincípio isso vale para toclas as nonnas
que operam desse modo, visto que limitarn o direito das partes cle se servir
de todas as provas disponíveis para demonstrar os fatos que têm o ônus de
provar com o fim de mostrar o fundamento de seus direitos. A respeito clisso,
pode-se talvez adrnitir alguma exceção, mas, tratando-se de der-rogar urna
garantia fundamental, é necessário que tais exceções sejam justificadas pela
necessidade de que se tutelem outros direitos fundamentais ou de estatura
constitucional, bem como qìle se demonstre que essa necessidade é tão irnpor-
tante a ponto de prevalecel sobre a concretização do direito à prova.2ro
É claro, todavia, que tuclo isso nacla tem a ver com a descoberta e a
apuração da veldade sobre os fatos da causa. Como se viu anteriormente,2il
de fato, o escopo que as partes tipicarnente perseguem é obter a vitória na
controvérsia, servindo-se do direito à prova e realizando seus interesses ern
demonstrar aquilo que devem provar; entretanto, esse escopo é perseguido
independentemente da eventualidade de que a decisão funde-se erì urna
apuração verídica dos fatos. Trata-se de um hrgar-comum, que, entretanto,
espelha adequadamente a realidade do que acontece no processo.2r2 pode
inclusive ocolrer de que uma parte tenha interesse em que se cletermine a
verdade, na hipótese em que isso possa levar a uma sentença favor/rvel para
ela. De resto, isso irnplica que a outra parte tenha nm inter-esse contraposto
equivalente (senão mais intenso) em que a verdacle não seja descoberta. Em
todo caso, pode-se excluir a possibilidade de que as partes tenham interesse
cot'illftn em que a verdade seja apurada.2r3 Pelo contrário, pode acontecer de
208
Sobre o tema v., pol todos, inclusive pal'¿r numerosas refer'ências, Corvrocr-ro, op. ult. cit.:37
e ss.,70' 88. Cfr. ainda Prcó t Julov, 1996; Tenurr.o,1984:'/4. Para urn panoranÌa con-rpar.aclo
cfr. P¡nno'r, 1983: 91. O clileito à pt'ova foi substanciahnente reconhecirio tarnbém pelâ juris-
prudência estadunidense: cfì-. Irr¡tvrNr<¡lnr¡o, 1990: U, 14.
2oeY.supru,item2.2.
2r0
Nesse sentido v. mais amplarnente T,rnurro, op. ef Ioc. r.rll. cil.
2'r
Cfr. Cap. IlI,iten4.2.
2r2
A plopósito cfr., p. ex., Sr.uru, r_p. cit.i 142; GEnnun, op. cit.:4.
213
Para uma pet'spectiva completalnente clifelente, segunclo a qual o plocesso e as par.tes visar.ia¡r
à obtenção cle urna veldade conìLrrn e compar.tilhacla, cfì.. M¡irocE zoos, zl+, 226. Tod,avia,
, o
autor funda-se eln uma concepção bastante peculiar cla velclacle <dos pctrtes>> corno <<respeito
à estnttura connuùcativa e coexislencial tlo processo>> (ibidern:234),^c1ue não coincicle co¡r a
corrcepçào rll veldade que se pressupoe no texto.
e ¡lMsNsÃo RprsrÊvtcA Do PRocESso 199
nerrhuma das partes ter efetivo interesse emfazet com que isso aconteça. Com
efeito, cada parte tem interesse em satisfazer o ônus da prova que the incumbe,
r.nas isso não equivale, de fato, a dizer que as partes orientem sua atividade
processual no sentido da reconstrução cornpleta e verídica da situação de fato
que estir ¿ì base cl¿r controvérsia. Em realidade, o que as partes têm interesse em
clernonstrar é que suas alegações de fato são fundadas, alegações essas feitas
colrì o escopo cle mostrar que suas demandas e exceções são funcladas do ponto
de vista fático. Nada dernonstra, entretanto, que as alegações feitas pelas partes
sejam constituídas por enunciaclos fáticos verdadeiros: o autor pocle alegar
um fato constitutivo do direito que pretencle ver reconhecido formulando
tum enunciado falso e, posteriormente, tentar demonstrar a veracidade de tal
enunciado, cotn o escopo de satisfazer o ônus da prova que lhe incumbe. Se
bern sucedido uess¿ì empreitada, obtérn a vitória na controvérsia, sem que isso
tenha qualquer relação com a descoberta da verdade dos fatos.2ra A parte que
liz alegações lalsas corre o risco cle ser declarada sucumbente, mas somente
por não ter logrado êxito ern fornecer provas suficientes que confirmassem
suns alegações, não por essas sereln falsas. Substancialmente: na melhor das
hipóteses convidam-se ou se obrigam as pat'tes a evitarem obstruções, visando
a impedir o uso consciente de declarações on de provas falsas; tudo isso,
entretanto, não equivale certamente a que se imponha às partes um dever de
colaborar ativamente para a apuração da verdade dos fatos.2rs
PaLece, de resto, evidente - e foi confirmado historicamente2r6 - que o
livre confì'onto dialético entre as partes não é, cle fato, um bom método para
chegar-se à descoberta da verdade. As partes podem ter, de fato, várias razões
para manipular, distorcer ou ocultar a realidade dos fatos, e essas razões podem
existir para cunbos as partes. Em todo caso, nada assegura que da competição
antagonista entre dois sujeitos que não têm interesse na descoberta da verdade
possa surgir uma reconstrução verídica dos fatos da causa; isso ocone com
maior razão se se considerar que o êxito das atividacles probatórias das partes
clepende em larga escala de sua habilidade e capacidade, de modo qne tende a
ser equivocado quando as partes não têm a mesma força no confronto para a
apurirção dos fatos.2r7 Qualquer pessoa verdacleiramente interessada em esta-
2ra
PoL outro laclo, como tambétl se viu anteriolmente (Cap. II, item 2.3), as pal.tes não têm
qttalquel obrigação ou dever de respeitar a verdade no ârnbito de suas atividacles plocessuris, e
o rnesrno vale pala sens advogaclos.
2r5
Mestro o principal clefensot' do plincípio de colaboração duvida que a colaboração entre
as partes e o juiz assegul'e a obtenção cla verclade, aincla que fi'ise que possa selvil pÍìra que se
a¡rroxime clessa. Cfi'. Gnesso, 1998: 418.
216
Cfr'. L¡NcsrtN. 2003: 332.
2ì7
Cfi'. em palticulal Derrlesr,r, 1986:211, que argurnenta, em linhas gerais, que <<os conÍen-
rlores itúeres.vcttlos pessoulntenÍe... potlem tanbém estnr nrctittctdos a er'conder a t,erdade. (Jntct
Itúbil orc¡uestrttçíío das provas potle obsctu'ecer, oo ittt,és tle eschrecer, o que efetittrunente
ocorrelt>>.
200 MICFIELE TARUFFC)
belecer a verdacle de um fato deveria, por conseguinte, evitar com o máxitno
empenho o emprego de um método clesse gênelo.
um sistema processttal
Mirian Dama5ka esclarece, de resto, qì"Ìe, se
baseaclo essencialmente na dialética das partes, não pode ser clirecionado no
sentido da descoberta da verdade: <ess¿ processo ttão buscct o precisão cla
apuraçtío do faÍo como fnalielctde irrclepenclente cla resolução dos cortflitos,
nem nrcsilto dentro clo raio reslrito clas r1uestões tlefitüdas pelas pcu'tes. A
decisão no ntoclelo de resoluçtio dos conflitos n[io é tanto uma descrição clo
vercladeiro estaclo das coisas, qumúo wtru clecisão que resol.ve a tliscttssão
tlas partes, cotno Lrm Írataclo de paz qLre eilcerra as batallrus>>.2r8 Alétn clisso,
continua DamaÉka, <<ct "verclacle" - ttão irttporta conlo concebida - tettcle ct
parecer obscura e antbígutt. Por isso... o processo cle resoluçcío dos cotflitos
é incliferente 0 cotno efetivantente ocorreraln as coÌscts; wie es eigetúliclt
gewesen>>.2te
Por outro lado, do ponto de vista epistemológico revela-se a existência
de uma clara distinção entre a abordagem de quem tende a demonstrar um¿t
tese e a abordagem de quem persegue de moclo desinteressado a descoberta
da verdade: Susan Haack traçou claramente a clistinção entre a aclvocacy, qtre
tendencialmente nada tem a ver com a descoberta da verdade, e àùrcluiry, que,
pelo contrário, é direcionada para a determinação da verdade objetiva.220
Por conseguinte, resulta claramettte confirmado qLre a atividade das
partes não pode ser posta no ârnbito da dimensão epistêmica do processo'
Pocle-se, aliás, dizer que se (e na medida ern que) o processo for episterni-
camente direcionado (tendo, pois, como fim a descoberta da verdade), isso
acontecerá apesar da atividacle defensiva desenvolvida pelas partes. Essas, de
fato, encontrarì-se tipicarnente na situação que se poderia clefinir, na termino-
logia de Norbert Elias, como etwolvùnenÍo, ou seja, na sitttação tipicarnente
contrainclicada para uma busca objetiva e desinteressada da verdade.22r
5.2 Os poderes instrutórios do juiz
Por conseguinte, resulta evidente que, ellt[e os protagoltistas do processo,
o jtiz é o sujeito a qllem compete a função epistêrnica funclamental, ou seja,
a apuração da verdade clos fatos. Essa função implica que ele oriente sua
atividade, no curso do processo, no senticlo dessa flnalidade. Isso irnplica
duas consequências principais: de um lado, é do juiz o dever de governar
a admissão e a produção das provas, alétn da deterrninação de seu valor no
2t8
Cfr. D¡u¡Sre, op. ulÍ. cit.:212.
2re
Cfr. Drv¡5x¡, ibidetn.
2)u
Cfi'. H,rncr, 2008b: 564.
22r
Cfr. Errrs, 1988: 19, 89. Pala uma aplicação da noção c\e ent,olvintenlo lto contexto pl'oba-
tór'io v. nrais amplaniente Tenu¡¡o, 1996:267.
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 20t
âlnbito da decisão final sobre os fàtos. Conforme visto, existe uma dimensão
epistêmica na admissão das provzts com base no princípio da relevância e
nãs modalidades cle sua produção: o protagonista desses aspectos do processo
é justamente o
e pof ¿rssim dizer quem gal'ante sua correção epistêmica é
- -
juiz.
Por outro lado, coloca-se o pfoblema de estabelecer-se o que o juiz pocle
ou não fazer autonomamente para a busca dos elementos de convencimento
necessários pafa a apuração cla vefclade clos fatos, ou seja, o problema de
saber-se se éle pocle ou deve clispor de poderes iustrutórios autônomos'
Em
um procedimenio epistêmico esse problema careceria até mesmo de sentido: é
óbvio que se um sujeito empenha-se para a descoberta da verdade cle um fato
cleve påcler utilizar toclas as possibilidacles de que dispõe para colher e
sele-
cionai as infbilnações necessárias.222 Seria inúrtil perguntar se um historiador
pocle ou não (clevã ou não) buscar as fontes com base nas quais possa fazer
ieu trabalho cle reconstrução cle ttm fato; seria igualmente inútil perguntar se
para
um cientista tem ou não o direito de desenvolver as pesqtlisas necessárias
No processo' entret¿ìnto, as
clescobrir a verdade de ¡m fato ou de uma teoria.
de opções ideoló-
coisas são bern mais complicadas, seja pela interferência
gicas, seja porque o juiz não é o írnico sujeito ativo naquele contexto, mesmo
," - aoniot*e se viu há pouco - é o ítnico sujeito lctto sensu <<interesscLdo>> em
que o procedimento conclua-se com uma decisão verídica'
As interferências clas opções ideológicas, sobre as quais se tornará a falar
finali-
ern breve, estão ligadas à concepção que se tem do processo e de suas
que o processo é
clacles. Se, conforme se disse mais cle Llma vez, Sustentar-Se
tem de modo algum o
unìa coisa pr.ivada das partes (e, por-tanto, qtle esse não
firn busóar a verclade),r23 resulta que ao juiz será dado um papel passivo, não
cle
mente'
se llie atribuindo a funçáo de apurar-a verdacle.22a É necessário ter-se em
toclavia, que essa ideologia tbi superada pela maior parte dos legisladores
processuais rnodernos, justamente no momento em que esses se ocupal'am
ito papel clo juiz em relação à apuração clos fatos. Com base no conhecimento
¿ifunài¿o cle que ,o,o"ni" a atividade instrLrtória das partes não assegura cle
maneira alguma a descoberta da verclade, andou-se aflrmando a tendência de
atribuir-se ao juiz um papel ativo na produção das provas qlle as partes não
tenham l."q,r.r:ido por lniciativa própria, com a eviclente finalidade cle fazer
com que a vefdade, aincla assim, possa ser apurada.225 E, portanto, oportuno
observar rapiclamente as principais técnicas normativas emplegadas com esse
escopo.
2r2
A plopósito, cfr. etn palticuÌal H,r,tcr, 2007:9'7 .
)2t
Y. stqtrcr, Cap. III, item 4.2.
22{
Cfr'.-, a plopósito, D¡v¡Sre,2003: 130 e ss.
,rt a prápósitó, v. mais arnplamente, inclusive pat'a maiotes referências, F¡sl¡Nt, 2008: 350;
T¡nui¡o, 2006a: 458. Ern senticlo crítico v. por írltirno Cev,rLLoNr, op. cit.:952.
 202 MICHELE TARUFFO
a otVpr.rsÃO pprsrÊvlce DO PROCESSO 203
Amais difundida clessas técnicas co'siste em
atribuir ao juiz o pocrer
de clispor de ofício a produção de provas que requeridas pelas partes - cleterminar cle ofício a produção
considera relevantes para a de outros meios de
apuração dos fatos, mas que as partes não prova úteis pal'a a decisão.232 Toclavia, também olui,
requereram. A extensão desses tem, com base
poderes varia em fule.ao ãn ,u,piitrde no art. 429.1 do código atuaÌ, o poder de comperir u, "spanhol
e intensid"d" ;; p"påì' que se prì.t", a requerer prov¿ìs
pretende conferir ao juiz. Essa extensão
é máxirnu quunJo'oþ "rr"" tem o poder à apuração dos fatos, quando julgar qu" u, iniciativas
de dete'ninar de ofício a produção cle todos 'ecessár'ias instrutórias
o, -"ro, ¿";''åï" legarmente das partes forem insuficientes.233
admissíveis'.colno prevê o art. tó do cocre cre procécrure
civilef¡¿1ç6s.zza B Esses exemplos mostram
mais^reduzida quando se excrui a possibilidacle de que
1"r." cleterminar
- arém cras diversas técnicas empregadas
depe'dendo do caso - que os cliferentes legislacrores processuais
de ofício alguns meios de prova, åoroo
no caso do juiz":ri,
ul",nåo, que não pode perceberam
determinar a oitiva de uma testemnnha, rnas a necessidade cle fazer com que a apuração dos fatos
pode determinara pr-odução de
com base nas provas não
qualquer outra prova;"'oLt como no caso restasse como uma coisa privada das partes, não clependendo
clo;uiz ituriuno, ôu" não tem um excrusivamente
poder instrutório de amplitude gerar (exceto cle suas iniciativas e escolhas táticas. Em outros termos, os legislaclores
no processo do tr.abalho), mas pel.ce_
dispõe do poder d" otd."llt_a p.rduçao beram a necessidacle de orientar a atividade do juiz em
cle vários m"ro. ã" p,oìa especifica- sentidã marcadamente
mente previstos pela rei.zzs Essa técnica normativa epistêmico, confianclo-lhe os poderes tidos como necessários
é típicadàs ordenarnentos para a busca da
de civil law, mas não está presente somente verdade. Isso não significa, todavia, que se tenha verificacro
nesses orclenamentos: lembre-se, uma conversão
de fato, que mesmo as Fecleml Rules of geral cle todos os ordenamentos no senticlo de confiar
juiz.r'elevanres poderes cre iniciativa
Evicletrce estad,ffi;; atribuem ao ao juiz urna finção
insirurória. ail;i;;;;;u'å".ì, ,,n'.,.¡.o,,o, i'quisitóri. e abusiva dos direitos e das garantias das partes.r,o É
tendam a fazer uso bastante rimitado desses, caso de frisar, na realidade, que os pocreres conferidos
il";ã;
a fim de evitar interf.erências na ao juiz configuram-
atividade das partes.zzo se colno acessórios e integrativos em relação às iniciativas
instrutórias clas
Outla técnica muito difundida, que pode inclusive se, corno ocoffe frequentemente, as partes exercitam cle maneira
piìrtes.235
se combinar coln a
pntnelra, consrste em atribuir ao juiz o poder completa seu direito à prova,236 requerendo todas as provas
de estimular as partes a produ- disponíveis em
zlfem pfovas que ele mesmo considera relevantes relação aos fatos cla causa, o juiz não terá qualquer oporiuniclade
e que as partes não tenham para exercitar
produziclo. É isso que pode fazer o juiz seus poderes, restando, portanto, legitimamente inerte.237
alemão a propósito da prova testernu_ somenie quando ele
nhal: ele não pode dispô-la de ofício, mas pode descobre (a partir clo qne é posto no processo, não
facihnente induzir as partes através de sua <<ciê,cia
a chamar as testemunhas que julga opoltuuo privucla>>) que existe uma prova rerevante não
ouvir.23o Tern poder análogo requericla pelas partes, ele
também o j uiz inglês, ao qual as Civil Procedure poderá (e pr:ovavehnente cleverá)23s determinar de
Rules de 1998 atribníram um oiício a pioduçao daquela
papel muito mais ativo em relação ao que prova' ou compelir as partes a requerê-la. De qualquennodo,
se tinha no passado, e que pode, de em nenhum caso
vailas llìanelras , induzir as partes a completar prevê-se q'e o juiz se transforme em um lnquisiaor
suas iniciativas instrutóri1s.23r A que reírna em si todos
Ley de Enju iciantit'nto Cruil espanhola de 2000 os poderes de perquirição e de descoberta da verclade,
não seguin a tendência gelal reduzindo-se ou até
dos olden amentos eut'opeus de estender
os poderes instrutórios do juiz, e, aliás, mesmo eliminando-se os pocleres p'obatórios clas partes.
reduziu -os ao eliminar as r/i/ igertcias para Em rearidade, seu
nte.jor proveer pl'evlstas no Código papel é bem mais modesto e racional, consistente
processual de 1881, que permitiam ao jniz ern verificar se as partes
- ufiìa vez ptoduzidas as provas
232
Sobre o tema v. rnais ampramente TARUr.fo, op. urt.
12ú
Sobre o [etììít v. rnlis älrplarnente T^RUFt cit.:466; Faurarur, o¡t. cit.:433. Em ger.al
o. ol¡. ttlt. t.it.: 459. Sobl.e o papel do juiz rro o prpel do juiz no pr.ocesso espanhol v. FenreNr, iltitlettt:401.
proccsso t.arcês v. uo¡'rÍrrirrro. ircrusive para Ì,glr-"
utr.rt,.s;=¡;;,,.ir.. Ë;;;"; Ip. t.ir.: 369. "'Essa nofnra foi ob.jeto de ampras discussões cloutrinárias (sobre as quais
v. Fanr,rur, op. cit.:
'rirl"o\; o papel .o ¡ni, ,.,o processo aremão cfr'. Fanraxr, o¡t. cit.: 350, 362; Te.urno, 427), nas parece p|efer'ível.a teie seguncro a qual essa
configura u,r,, u"i rod"iro e própr.io poder
,p. ur/. de iniciativa instflrtól'ia. Sobre o teria cfr., iiclusive
228
Pala um exante analítico v. por.úrltirno Froraxr,
pala ulteriores r.eferências, prcó r JuNoy,
r¡p. cit.: 56g. 2007 124.
22e
cfr. a Rute 614(a), com baså q.,oL o;ui, poàeietermirar 2rr
V. rnais arnplamente Tenu¡po, op. ult. cit.:46g.
cle ofício a produção cle pr.ovas
testenrunhais não lequeridas pelas "opàrtes j
M¡nrrn e.carnrr, op. cit. ß):6r4-i
solri" o tema.cfr.. Guirav, o¡r. ,it.:302; Salrzsunc,
l]i I.,r.. osenticlo
''" sobt'e
cfr., p. ex,, Faer¡ñr, op. cit.:501; Tanunro, op. u!1. cit.:45g.

ofício a oitiva de periros sobre o rema

- " n n,ru ioa,.o,n ¡nr" na qual o juiz pode crete'ninar.cle letìl¿t v. .rrrptr. itern 5. L
- v. cooni*, ¡lr¡¿rrr., x,q; snn);;;å, M^^-r,* e c,r.na, "/ E o- que oco're, po. exempro, corn o juiz f.ancês, ainda que como se viu ele seja clotado
op. cit. (3):706-3. Sobre o tema v. tarnbém
Tanu¡¡á, op. uh. cit.i 464. d_e poderes instrutór.ios muitò nlais
- -
230 n,rpio., cfr. Bs¡nosr_py , I()g6:4g9.
Analogamente cfr. Fanl¡N r, op. cit.:362. 2j8
Nesse senticlo parece ot'ientar'-se a.ì'ecente jurisfmaência
23r
Clr. FrrsreNt, op. cit.:494; Taiur.no, ,rp. ult. da corÍe ¿i ca5sctzione italiana,
,it.:46.5; passarva^r n,2000: segttndo a qual o.itriz tenr um pocler-dever ¿e obtei
1363. as plovas necessárias par.a a apuração clos
fatos: v. enr pa|ticula| crtss. s. u., r2 cle junho de
2004,n. 1r353, ronå^,, 2005: l r35.
",r-'
204 MICI.IELE TARUFFO
produziram todos os dados cognoscitivos disponíveis para apurar a verdade
dos fatos, e em se torn¿ìr ativo se isso não tiver ocorrido.23e
Do ponto de vista epistêrnico, isso parece totalmente óbvio, visto que seria
contraditório - como se acenou há pouco - prever que quem tem a responsabi-
lidade de estabelecer a verdade de um fato não tenha a possibilidade de obter o
conhecimento necessário a esse escopo, que outros sujeitos * que, além disso,
não persegueln as mesmas finalidades - não forneceram.
O discurso pocleria concluir-se com essas considerações bastante banais,
se não houvesse pelo menos outras duas questões merecedoras de algumas
considerações (mesmo que sintéticas). A primeira questão l'oi posta há ternpos
pelos teóricos do princípio dispositivo, e nasce da tese segundo a qual a atd-
buição de poderes instrutórios violaria tal princípio, eliminando, sobretudo,
a imparcialidade do júz e a sua independência de julgarnento.2a0 Sobre o
primeiro ponto pode-se observar que o problerna é rnal posto, visto que a
determinação das provas pertence à dimensão epistêrnica do procedimento,
ou seja, à técnica do plocesso, e não ao princípio dispositivo em sentido
próprio.2a' Há confirmações históricas, ao contrário daquilo que muitos creeln,
no sentido de que a regra que determinava que o juiz devia julgar secuttdutn
alligata et probatct não fazia qualquer refèrência ao monopólio das p¿ìrtes
sobre as provas.2a2 Alérn disso, conforme se viu há pouco, a experiência dos
ordenamentos que estenderam os poderes instrutórios do juiz demonstra que
isso não maculou de modo algum a concretização do princípio dispositivo.
Isso é particularmente claro, por exemplo, no ordenamento francês, ern que a
generalizaçáo dos poderes instrutórios do juiz é perfeitamente compatível com
o princípio dispositivo enunciado nos arts. 1.",4." e 5.o do Code de Procéclttre
Civile francês.2a3
O segundo ponto funda-se ern uma premissa que, sob o viés episternoló-
gico, parece bastante curiosa, segundo a qual o juiz, determinando de ofício
a produção de um meio de pfova, manifèstaria parcialidade ern favor de uma
parte, mesmo porque não estaria mais em condições de valorar objetivamente
2le Isso torna absolutamente fantasiosa, e, poltarlto, el'r'ada e inírtil, a anírlise econôrnica clo
rnodelo inquisitorial desenvolvida por Posnen, op. cit.: 1487.
240
Trata-se de afir'mações recorrentes na doutrina plocessual. Urna clala e alticulada f'olrnulação
dessa tese encontra-se no conhecido altigo LrønvaN,1962:12, r'nas v. tambérn Movrns,tlro,
1978: 189; Fllzzlrx';r, 1972: 193. Soble o terna v. por' últirno Prcó r JuNoy, op. ult. cit.:99, e
ainda Tenuppo , op. ult. cit.: 479.
2af
Em sentido análogo cfr. Prcó r Jur.rov, op. ult. cit.'. 102 e Plcó r JuNov, 2007.217. Soble o
tema v. por últirno a ampla e docurnentada exposição de FesreNr, op. cit.: 107,228.
242
Y. xrprrL, Cap. I, item 6, e em particular a demonstração analítica dada pol Prcó r JuNoy,
2001:35.
243
Cfr., irrclusive pala ultelioles leferências, T¡nurno, op. ult. cit.'.459; FtnneNo, 2005:9.
e oIveNsÃo BptsrÊuIca Do PRocESSo 205
e de modo neLrtro o resultado daquela prova.241 Se isso fosse verdade, e a não
ser qlle se tratasse o juiz como uma espécie de minus lrubens, necessário seria
Susteutaf que um historiador que decidisse estudar certos documentos, ou ulrl
biólogo que decidisse fazer certo experimento, perderia justamente por essa
razão o próprio equilíbrio mental, não estando mais em condições de valorar
objetivarnente os resultados de suas pesquisas. Se assim não for, como p¿ìrece
evidente, não se vê razão pal'a que um juiz que determine a exibição de um
clocumento, ou o exafite de uma testemunha, por essa razão não tenha mais
condições de interpretar corretamente o conteítdo daquele clocumento ou de
valorar racionalmente a credibiliclade daquela testemunha. Essa concepção
frrncla-se em noções psicológicas no mínimo <<ingênuas>> e sobretudo carentes
de fundamento,2ls segundo as quais quem busca colher informações sobre ttm
fato perde imediatamente a capacidade de valorar corretamente o conteúdo e
a confiabiliclade clas informações obtidas. Essa ideia não só é extremamente
superficial, corno também não leva minimamente em conta os estudos que
há ternpos vêm sendo clesenvolvidos sobre a psicologia da decisão e sobre
os critérios e moclelos que ajudam a racionalizar as escolhas246 - e, portanto,
a verificar os erros, também devidos a valorações parciais, que quem decide
pocleria cometer. É verdacle que existe o confinnation bios, e toclos coffemos
o risco de tender a confirmar aquilo sobre o que estamos convencidos,2a? mas
o remédio não consiste certamente em irnpedir que se bttsquem elementos ou
informações ulteriores para se estabelecer racionalmente o que é verdadeiro
e o que é falso. No caso do juiz, por outro lado, pode-se observar qLIe no
momento em que ele determina de ofício a produção de uma determinada
prova ele pode não estar convencido de coisa alguma: pode que ele tenha
simplesmente descoberto que aquele meio de prova poderia ser útil para a
apuração dos fatos. Isso não irnplica certamente que ao valorar o êxito da
prova ele deva ser parcial em favor de uma ou cle outra parte'
En todo c¿ìso, parece evidente que o reméclio para esses perigos (na
verdade mais temidos do que reais) não consiste em se privar o juiz de todo
e qualquer poder instrutório, mas em submeter-se a controles adequados o
exercício clesses poderes. É nesse sentido que se torna essencial a garantia clos
clireitos das partes e que o princípio do contraditório rnanifesta uma relevante
funçãro epistêtnica, configurando-se como ltma técnica essencial de controle
racional iobre o uso que ó ¡uitforde seus pocleres.2a8 É necessário, em outros
,aa
Nesse sentido cfi'. em palticulal'os escritos de LtenurrN, op. cit.,Ftzzerxtt, op. cif . e Monra-
s^No, op. ci¡. Sobre o tema v. tatnbém F,rntnNt, op. cit.: 195.
zrs
Não é, de fato, demonstlada, pol exemplo, a <<incontpatibílidude psicoló7ico entre busccL e
rlecistío>> cle que firla LInBN4,AIt, op. cít.: 13.
216
Cfi'., p. ex., Rurrrt,r't1,2000: 16; Ruutert, 1990: 115, 161 e235; Rul¡l,crt e BoNIt'u, 2001: l0-l '
153.
2r7
Cfr'. Dev¡Sxl., op. rrlt. cit.: 139 e ss.; T¡,nu¡po, op. ult. cit': 481.
2t8
Nesse senticlo v. mais arnplamente TARUFFo, 1992: 401.
 206 MICHELETARUFFO
termos, que ¿ìs partes seja possibilitado influir criticamente no exercício desses
poderes no que diz respeito à valoração da relevância e da admissibilictacle
das provas cuja produção o juiz determina de ofício; ainda, que essas possam
requerer provas contrárias ou diferentes daquelas determinadas pelo juiz;
finalmente, que tenham a possibilidade de discutir o êxito e a efrcírcia clessas
provas. A solução correta do problema parece, pois, residir na integral atuação
da garantia do contraditório, e não na eliminação dos poderes instrutórios
do juiz. Pode-se sustentar, aliás, que do ponto de vista epistêmico a melhor
solução possível é a de maximizar concomitantemente a atuação clo clireito
das partes à prova (em todas as suas manifestações, inclusive, e exatamente,
as que concernem ao controle que as partes exercern sobre os poderes instru-
tórios clo juiz) e dos poderes instrutór'ios autônomos de que o juiz deveria
dispor.2ae observe-se, na realidade, que essas duas estratégias não estão ern
conflito urìa com a outra, podendo, aliás, combinar-se no sentido de garantir a
mais completa e racional obtenção dos dados cognoscitivos necessários para ¿t
apuração da verdade. os poderes instrutórios das partes e os dojuiz não fazem
parte de um wúcunt em que, se os primeiros são aumentados, os últimos são
limitados, ou vice-versa, corno se o aumento dos poderes instrutórios do juiz
implicasse uma limitação dos direitos das partes.250 Pelo contrário: trata-se de
instrumentos diferentes que podem ser ativados por sujeitos difelentes, que
podem muito bem ser utilizados contemporanearnente com o fim de lnaxi-
tnizar a obtenção dos dados probatórios necessários para a clecisão. parece,
de resto, evidente que os inúmeros ordenamentos que configuraram um papel
ativo do juiz na produção de provas não tinham certamente o escopo prefixaclo
de eliminar a imparcialidade:2sr simplesmeute julgalaln, e com boas razões,
que exelcendo poderes autônomos o juiz não deixa de ser imparcial. Parece,
de resto, convincente ulna argumentação em certos aspectos inversa zìquela de
quern liga o risco de parcialiclade do juiz ao exercício de poderes instrutórios
de ofício. como se viu anteriormente,252 uma reflexão aprofundacla sobre o
conceito de irnparcialidade leva não só a que se exclu¿r a ideia de contradição
entre imparcialidade e busca da verdacle, mas também a que se conclua que a
busca da verdade é um fator essencial da imparcialidade do juiz. Por conse-
guinte, se é verdade - como parece indubitável - que a atribuição de pocleles
instrutórios autônomos corresponde precisamente a Llma exigência de caráter
episternológico, é necessário que se abandoue a ideia de que tais pocleres
2ae
Sobre o tema v. r-nais amplamente Tzrnurro, 2006a: 419.
2s0
Para lernbrar uma rnetáfol'a usada alhules (v. Tanurno, op. ult. ciÍ.:478), não existe uma
<<lorto>>, constituída pelos podet'es instlutór'ios, a sel'dividida entre partes e juiz, cle moclo que a
fatia que colllpete aojuiz implique ulna propolcional ledução da fatia clas partes, e vice-veLsa.
Essa metáfol'a espelha o urodo mais difundido de pensar soll'e esses problemas, mas cleveria
tambérn mostl'a[ que esse lnodo de pensar'é er.r.ado.
25r
Cfr. Tenunro, op. Lrl.t. cit.: 480.
2s2
Y. supra, Cap. III, itetn 4.5.
a rrH,reNsÃo BprsrÊurce Do pRocESSo 207
estejam em conflito corr a irnparcialidacle do juiz. A busc¿r da verd¿rde que tais
pocleres permitem coloc¿r o juiz ern urna posição de imparcialidade (que não
equivale à neutralidade ou à passividade) na busca da verdade clos fatos.
A ontra questão de que é oportuno ocupar-se brevemente foi levantada
recentemente por alguns expoentes da doutrina italiana e cla doutrina cle língua
espanhola (para os quais parece apropriada a qualiflcação de neo-vétero-
liberais), gerando um debate bastante acalorado.25t Segundo essa orientação,
surgicla nos úrltimos anos (e por isso passível de ser definida como neo), seria
a ausência de poderes instrutórios autônomos atribuíclos ao juiz caracterís-
tica essencial dos sistemas processuais liberais (e portanto democráticos). O
rnonopólio absoluto das iniciativas instrutórias deveria, pois, competir exclu-
sivamente às partes, jnstamente como ocorfia nos cócligos processuais do
século XIX, ou seja, na época liberal clássica clorninacla pelo individualismo
privatista e pela corresponclente concepção do processo como coisa privada
das paltes (e pol isso o qualificativo vétero). Quando isso não ocoffe, ou seja,
quanclo o jtiz é investido de poderes instrutórios autônomos, isso implicaria-
- ainda segundo essa orientação - uma transformação do sistema em sentido
autoritário, criticada e rechaçada por ser antiliberal e antidemocrá,tica.
Remetenclo-se a outro escrito2s4 para uma mais aclequada discussão clessa
tese, pocle-se aqui limitar-se a indicar sinteticarnente duas razões pelas quais
essa parece totalmente destituícla de fundarnento. A primeira delas é de caráter
histórico-comparatista, e se tornou evidente com a revolução histórica e com
a situação atual de inírmeros ordenamentos que confbrme se viu há pouco-
- atribuíram aojuiz um papel ativo na produção clas provas, visando à apuração
cla verdade dos fatos. E claro (e não vale a pena alongar-se a propósito) que
a França, a Alemanha e os Estados Unidos dos anos setenta e a Inglaterra e a
Espanha dos ¿rnos noventa não sofreram qualquer transformação em sentido
autoritário e antidemocrático. Se afrontada com a realidade desses ordena-
mentos, a tese em questão resulta evidentemente infundada.
A segunda lazã,o é de caráter sistemático e funda-se no fato de que - como
já mencionado - a presença de amplos poderes instrutórios do juiz não incide
de rnodo algum nem sobre a concretização do princípio clispositivo, nem sobre
a atuação da garantia do direito à prova e do princípio do contraditório. Em
realidade, a existência de poderes instrutórios do juiz não entra em conflito
corn os direitos das partes, mas com outra coisa, ou seja, com a exclusividade
clas partes sobre as iniciativas instrutórias. De resto, esse monopólio não é
estabelecido por qualquer princípio geral do processo, tampouco objeto de
qualquer garantia constitucional. Trata-se somente de um aspecto de uma
ideologia específica do processo bastante difundida na Europa do século XIX,
25r
A propósito, v. mais amplamente, e para necessárias refer'ências bibliográficas, FanteNt, ap.
clt.: 301; Tenup¡o, op. cit.: 453.
25r
Cfr'. T,qnur.r.o, op. et k¡c. ult. cl¡. Sobre o tema v. por írltirno F¡Bt,{NI, op. cit.:693.
208 MICHELETARUFFO
mas que por muitas razões foi superada llistoricamente, parecendo dificilmente
recuperável no âmbito da justiça civil moderna.2s5
O problema dos poderes instrutórios do juiz pode, pois, ser sintetizado
nestes termos: a atlibuição desses poderes e seu efetivo exercício - n¿rtur¿rl-
mente com respeito rigoroso aos direitos processuais das partes - correspondem
a uma necessidade epistêmica, tt¿rtando-se de instrumentos que têtn como fim
atingir o escopo da apuração da verdade. Vice-versa, a oposição a urn papel
ativo do juiz na produção das provas parece motivada exclusivamente por
opções ideológicas: tais opções, além de histórica e politicametrte infundadas,
configuram-se ern tennos clarameute antiepistêrnicos.
6. O JUIZ DO FATO
Em um procedimento epistêmico possuem relevância indubitável as
características subjetivas daquele ou daqueles a queln é confiada a tarefa
de descobrir e de apurar a verdade. A capacidade de governar os diferentes
¿ìspectos em que se articula o proceditnento - e, sobretuclo, a capacidade de
valorar racionalmente os resultados que clele derivam, coln o firn de estabe-
lecer se a verdacle foi ou não descoberta - são obviamente requisitos essen-
ciais que os sujeitos em questão clevem possuir, condicionando diretamente a
confiabilidade que se atribui ao êxito do procedimento.
Mesmo sob esse aspecto, todavia, o contexto clo ptocesso põe problernas
particulares não só porque - como se viu * entram em jogo diversas regras
procedimentais que não raro incidem negativamente na busca da verd¿rde,
mas também porque existem - além de diferentes modelos de proceclimento
- tambérn diferentes <<ntodelos de juiT>>. Em particular, existem variações
relevantes no que concerne à configuração clo sujeito qlle opera cono <jLtiz
rlo fato>>, e que nessa função tem a tarefa de valorar as provas e de formular a
decisão final sobre a verdade dos fatos da causa.
Na impossibilidade de desenvolver-se uma análise comparatista completa
das várias figuras de <jttiz clo fato>> existentes nos diferentes ordenamentos, o
cliscurso pode ficar aqui lirnitado aos clois modelos fundamentais: o baseado
na presença de um juiz profissional,2s6* e o baseado na presença do júri.'zs7
2ss
Analogarnente cfi. F,tut¡,Nt, op. cit.:702.
256
[N. do. T.] A paiavla err questão, no oliginal, é esperÍo, que pode sel alguém corr rnuita expe-
riência de vida, alguérn entencliclo, conhecedor de determinado assunto, confol'tle o dicionár'io
Zingarclli de língua italiana. Nesse corÌtexto, entletanto, julgamos que o sentido dapalavla, a
fim de manter a fìdelidade ao texto oliginal, é o mesmo do vocábulo ¡-r'oJissiottal, visto que aqui
se fala de pessoas gladuadas em dileito ou não, e não de conhecedoles, ou pessoas que saibarr
muito a lespeito do tema. Aliás, nas páginas seguintes, ao fazer novas leler'ências a esse car'átet'
do juiz cle civil law, o ¿ìutor utiliza tarnbém a explessão professioni,sra. absoluto sinônilno cle
proJissiortol, confìrmando a tese aqui def'endida. Em páginas seguiutes, a palavra recebe outt'as
traduções (especialista, hábil), depenclendo do contexto ern que é inselida.
257
Sobl'e o tema v. etn pat'ticulal Drva5re, 2003a: 119.
E OIUEI.¡SÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 209
6.1 O juiz profissional
A figura clo jLriz-jurista, profissional do direito, mas investido tarnbém
na função de decidir sobre todos os aspectos da controvérsia (e, portanto,
tarnbém sobre cp.testiortes.facti), tem na Europa uma história bastante remota
que não pocle ser aqui repercomida nem mesmo de modo sumário. Esse juiz jir
está presente, por exemplo, nas cortes dos longobarclos e clo Regrntm ltaLiae,2ss
alérn cle em muitas cortes e tribunais dos diversos ordenamentos judiciários
europeus dos séculos sncessivos.2se Corno juiz úrnico ou como membro cle um
órgão julgador colegiaclo, esse juiz apnra acima de tuclo, com base nas provas
levadas a juízo e sem recolrer à própria ciência privada, como se desenvol-
verarrì os fatos à base da controvérsia (iudex sectuulunt alligata et probota,
ttott secwrclwn conscenticutt, iudicare debet);260 aos fàtos assim erpurados ele
aplica a regra de direito que governa a situação substancial nauacl¿r ern juízo.
Quaestio facti e c1uaesÍio juris sáo conceitualmente diferenciáveis, mas repre-
sentarn aspectos estritamente interconectaclos de uma decisão homogênea
l'ormulada pelo mesmo órgão julgador.
Com a queda do atrcieu regirtte, e ern paúicular com as reformas napo-
leônicas do orclenamento judiciário26' (que forarn tomaclas como modelo
em muitos outros estados europeus), a figura do juiz-jurista é enriquecida
por novos aspectos que até hoje a caracterizam: o juiz é um funcionário do
Estado, inserido em uma organização burocrática com estllltura piramidal,
mas, sobretudo, é escolhido (e proglide na carreira) com base em sua prepa-
retção técnico-jurídica; de qualquer rnodo, é rnantido na figura do moderno
jniz de civil low o caráter mais relevante no presente contexto, ou seja, o poder
de decidir contextualmente tanto as questões de fato, quanto as questões de
direito.
Alguém pocle observar que essa descrição cla figura típica do jui z de cittil
law é demasiadamente simplificada, em particular porque existeln diversos
órgãos jucliciários compostos também ou exclusivalnente por leigos, sem
preparação juríclica. É por exemplo o caso clos Arbeitsgerichten alemães, que
são órgãos colegiados de cornposição mista,262 e, na ltália, das seziotti specict-
lizzate agrurie. Na França existem exemplos importantes constituídos pelos
corrceils cle prud'lrcnunes em matéria de trabalho, pelos tribrutctux cle conunerce
e pelos lribLuttutx pariÍuires dês baux rLrraLtx, todos compostos somente por
2s8
A plopósito,v. supre, Cap. I, itens 2.1 e3.
'se Sobre o juiz profissional na época colnuln v. por'últirno Prc,rnor, 2007a: 1485. Na arnpla
litelatula sotrre o tema cfì'. ainda Ascu¡nr, 1989:passl¡ri,' C¡srEr.r.¡rlo, 2004: especialrnente 179;
Roven,l995: 28, 72, 105.
260
Soble o leal signifìcado do brocaldo v. supro, Cap. I, item 6.
26r
Soble o tema cfr'. ern palticulal Rovrn, op. cit.: 409,424,440.
262
Cfì'. Munnlv e SrúRNEn, op. cit.:4I.
 MICHELETARUFFO
210
leigos e sem participação dejuízes togados.263 Por conseguinte, é verdade que
os juízes profissionais do direito não têm o monopólio absoluto da jurisdição,
mas isso não incide no aspecto mais relevante nesse contexto. Por um laclo,
na realidade, pode-se observar que a presença cle membros leigos é motivada
por diferentes razões: às vezes, como nos tribunais do trabalho alemães e nos
conseils franceses, tende-se arealizarno âmbito do órgão julgadorumaespécie
de representação das categolias contrapostas interessadas na controvérsia;
outras vezes, como nos tribunais de comércio, trata-se de jurisdições corpo-
rativas, em que as controvérsias são resolvidas por membros da corpolaçlìo
a que pefiencem as partes, ou pelo menos uma delas; mais frequentemente,
como nas seções especializadas e nos tribunais de menores (assirn como em
vár'ios outros casos), o colégio julgador é integrado por especialistas nas maté-
rias particulares ob.jeto de controvérsia. Trata-se, não obstante o núrmero e ¿r
variedade clesses órgãos, cle exceções à regra findamental segundo a qual o
juiz de civil lcm é um profissional do clireito: não pol acaso, na França esses
órgãos especiais são qualificados como jrtrisdictiotts cl' exception.
Por outro lado, e no qlle diz respeito ao que interessa em maior escala
ao presente estudo, frise-se que nos sistemas de civil law não existe qualquer
órgão judiciário civil corn participação leiga em que se f'aça distinção entre ¿r
decisão da cluaestio juris e a decisão da cluaestio focti, eventualmente reser-
vando essa última ao componente leigo dos colégios mistos. Pelo contrário: em
todos os casos o órgão cle composição mista ou de composição leiga decide de
modo unitário e homogêneo sobre todos os aspectos da controvérsia. Portanto,
a presença cle juízes leigos não incide, por si só, no modo em que a decisão
é formulacla. Por conseguinte, vale em toclos os casos o modelo de clecisão
integrada típico do juiz-jurista da tradição de civil layv.
Sob o prisma da fr-rnção epistêmica que esse jr:iz desempenha, observe-se
que de regra ele não dispõe de uma preparação profissional específica no que
concerne à decisão sobre os fatos. Sua formação concerne essencialmente ao
conhecimento do direito, e ele não é nem um historiador nem um cientista.26j
Isso poderia induzir a pensar-se que esse juiz não é o rnais apto a desempenhar
urna finção propriamente epistêrnica. Confirmação disso poder-se-ia retirar
da prática judiciária de vários ordenamentos, em que a consideração para as
questões de direito (mesmo para aquelas de escassa importância) supera em
larga escala a atenção dedicada às questões de fato, mesmo quando essas são
verdadeiramente decisivas.
263
Soble esses ór'gãos, sobre sna cornposição e seu funcionarnento, cfr. P¡nnor, 2002: 106,111,
126.
Soble as cliscutíveis analogias entre o juiz e o histoliador e o.juiz e o cientista cfì'. Tenur,r.o,
261
I 992: 303 e ss.
A DIMENSÃo EprsrÊMrcA Do pRocESSo
2t1
A firn de equalizar pelo menos em parte essa valoração negzrtiva cabern,
entretanto, diversas considerações. Acima de tudo considere-se que uma
parte relevante da fonnação técnico-jurídica do juiz concerne à clisciplina clas
pl'ovas, que constitni uma parte importante do direito processual civil e penal.
E verdade que, em geral, os juízes estudam as normas, ao invés clos rnétoclos
epistêmicos de apuração dos fatos, mas eles devem de qualquer moclo aprencler
colno se interpretarn e como se aplicarn as nor:mas que disciplinam a metoclo-
logia processual de formação da decisão sobre os fatos.
É necessário ter em mente a circunstância cle que frequentemente o juiz
togado transcorre anos desempenhando sua função ern órgãos jucliciários cle
prirneira instância, nos quais a produção de provas e a apuração dos fatos
constituem, via de regra, o núcleo essencial do processo. É, pois, a experiência
que se forma na prática judiciária que pode toLnar o .juiz hábil na busca e na
apuração da verdade: o contato cotidiano, que dura no tempo, corn as provas e
com os problemas relativos aos fatos pode fornecer ao juiz os conhecimentos
e as capaciclades necessárias para desempenhar adequadamente a função epis-
têmica.26s
Last but not leasÍ, não se deve esquecer que o .juiz cle civil raw é obri-
gado, inclusive com base em princípios constitucionais presentes em vários
ordenamentos, a motivar as suas decisões. obviamente esse dever vale
também para os aspectos da decisão qlle concernem à apuração clos fatos: isso
in-rplica que o juiz deva fornecer <<boas ralões>>, fundadas nas provas e em ulrì
convencimento racional, corn base no qual a apulação da verdade clos fatos
deve resultar objetivarnente e logicamente justifìcada.266 verdade é que a moti-
vação da sentença é, via de regra, redigida em um rnomento sucessivo zìquele
em que é formulada a decisão, rnas o bom juiz sabe que deverá justificar as
próprias escolhas relativas à valoração das provas e às conclusões sobre os
fatos; portanto * pode-se sustentar - é induzido a orientar ex mtte os próprios
raciocínios no sentido de uma análise racional dos elementos de prova e dos
critérios de valoração que podem fundar uma reconstrução verídica dos fatos
da causa.26?
Pelo menos em linha de princípio, pol conseguinte, pocle-se sustentar
que o juiz de civil law est'â bern equipado para desempenhar corretamente a
finção epistêrnica consistente na busca da verdade. As modalidades concretas
26s
Em sentido contr'ár'io, ou seja, no senticlo cle que a expeliência concluzilia o juiz a sel'íìpres-
sado e superlìcial na apuração dos fitos, cfr. Posu¡n, op. cit.: 1494 e ss. Essa afir.mação não é
justificacla, e, cle qualqr-rer modo, t'efère-se sornerlte aos¡uíres que Posner conhece, oir seja,
os
juízes estaduniclenses. Ern senticlo oitosto cfr. Srurv, op. cít.: ßb.
'66 SobLe o devet' cle motivat', com particular lefel'ência ao juízo soble os fatos, v. itfrcr, Ca¡:. Y .,
item 6.
267
Mais aurplameute sobl'e as lelações erìtre laciocínio clecisório e l'acìocínio justificativo cfr..,
inclusive pala ulterioles leferências,'Lrnunno, 2002c: 323.
 MICFIELE TARUFFO
2t2
com qrìe essa função é desempenhada cle fato na realiclacle judiciária clos
cliferentes orclenamentos podem variar cle acordo com inítmeros fatores, que
vão da disciplina jurídica específica clos cliversos meios cle prova ao nível cle
preparação profìssional clo juiz, sem esquecer - conf'orme visto há pouco - a
pt.i"nçá ori a attsência, para o juiz, de eficazes poderes de iniciativa instru-
ió.io. Ii"tto, todavia, confirmado que o juiz de civil lctw pode sef tlln eficieute
buscador cla verclacle, na meclicla em que os outros fatores que detelminam a
disciplina e o funcionamento do pt'ocesso permitam-no sê-lo'
Ainda, é oportuno frisar qne essas considerações são substancialmellte
váliclas também para os órgãos jucliciirrios em que se fem a piìIticipação total
ou parcial cle membros leigos, e em particular para aqueles ór'gãos que incluem
especialistas em matérias particulares ou são compostos po| st¡eitos que têm
experiência prática em tipos particulares de controvérsias. Não é só isso:
n"rr"t órgãoi, como já se clisse, o modelo fuuclamental de decisão é o meslno
que vale para os juízes togados. Os juízes leigos também aplicam legras que
à proclução de provas, clesempenham suas funções por períodos
"on."rn"-
bastante longós qne, aincla, são suficientes para que eles possam aclquirir uma
experiência ãclequada; finalmente, motivam sttas decisões tambérn com refe-
rência aos fatos cla controvérsia. Pode-se, por conseguinte, concluir qÛe Íodos
os órgãos judiciários dos sistemas de cittil law tèm, pelo menos potencial-
mentá condições de desempenhar de modo eficaz a função epistêmica relativa
à apuração da verdade dos fatos.
6.2 O jírri
Tambérn no sistema inglês existe uma longa tradição (que remonta pelo
rnenos às reformas jucliciárias de Henrique II na segunda metade do século
XII) em ver em juízes profìssionais do direito o sustentáculo da jurisdição, e,
em particular., dá jurisdição real. É sabiclo, todavia, que, a partir da conquistil
normancla, o aspecto rnais original, mais celebrado e em muitos ¿ìSpectos
mais importantJ clo sistema inglês (e, posteriormente, também do sistema
estaduniãense) é constituíclo pela presença do jírri como trier of fúct, com
a conseqttência cle qtle ao juiz togaclo compete registrar o veredito emanado
pelo júrrisobre os fatos, para tirar clele as conseqttências jurídicas. Tladicional-
of JcLct segue justamente
-"nt", aliás, a distinção entre iss¿t¿s oJ'law e isstLes
júri, e a separação entre juiz
a distinção entre a f'unção do juiz e a função clo
e júri cänstitui um dos traços clistintivos mais importantes clo processo de
,or,rrrron law.268 No que concerne à apuração da verdade dos facts itt isstte,
por conseglrinte, é necessário questionar-se se o júri é um órg'ao capaz de
clesempenhar validamente a relativa função epistêrnica.
D¡u¡Sr¡, 2003:43; CH¡s¡,2005: 55; H¡z¡nu e T,qnurro,
26s
Sobr.e o tema cfr'. em pat'ticular
1993: 151;T,tnunro, 1990: 368;Wuunn, 1966: 1861; JorNr:n, 1962: 14'
A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 2t3
Nos primeiros séculos de sua existência o júri inglês clesempenhou efeti-
vamente uma fìução clesse gênero. Os lntnhtes de vichrcto eram testemunhas
dos fatos, e não juízes do fato: comunicavarn ao juiz ùt eyre o qlle a cotnuni-
dade sabia acerc¿ì das circunstâncias que haviam dado lugar à cotttrovérsia.
Eles estavam - e deviam estar - a par clessas circunstâncias, direta ou indire-
tamente, e infbrmavarn o juiz sobre elas.26e Com o passar clo tempo, todavia, a
função do júri mudou progressivamente, mas sllbstaltcialmente, até assutnir ¿l
fisionomia que hoje conhecemos. Os jurados deixaram de ser testemunhas clos
fatos para se tornarem triers offact, encarregados de valorar provas fornecidas
pelas partes e, com base nessas provas, folmular suas collcltlsões a lespeito
clos fatos da cans¿t. Nesse ínterim vem surgindo e se consoliclando aquela que
poderia ser definida como .funçcio política do júri. Afora o mito construído sobre
o famoso Capítulo 39 da McLgrta Clrurta - mito que segundo urn historiador
inglês superou em tnuito a realidade2T0 - o júri inglês assutniu urn papel de
proteção do cidadão fiente a um poder soberano clespótico e cruel, sobl'etudo
atenuando os efeitos de um direito penal excessivamente duro. Nas colônias
nofie-americanas o júri tornou-se o símbolo da proteção das liberdades dos
colonos contra o poder inglês, distante e opressivo, e posteriormente assttlniu
cle modo rnais abrangeute uma função de tutela dos direitos dos cicladãos
frente ao poder estatal. A configur:ação do direito ao julgarnerlto por um jítri,
proclamado pela sexta emenda à constituição dos Estados Unidos no âmbito do
processo penal e pela sétirna emenda no ârnbito clo processo civil,27r representa
o ápice dessa longa e complexa evolução do júrri de grupo de testemunhas clo
fato a instituição de garantia das liberdades democráticas.272
Essa mudança na função do júrri irnplica, entretanto, a possibilidade de
que se questione se, na situação atual, esse tenha condições de desempenhar
uma função epistêmica direcionada para a apuração da verclade dos fatos'
Todavia, visto que o júri há tempos não está presente na justiça civil inglesa,273
e raramente presente nos processos penais,2Ta é no júrri norte-atnericano que Se
cleve focar a atenção.
Nos Estados Unidos o júri é objeto de recorrentes cliscussões,275 mas
clesempenha ainda hoje cliversas funções relevantes;276 a tnais importarlte delas
26e
Soble esses aspectos cla histór'ia do júrri, inclusive para refèr'ências, v. rt?/o, Cap. I, item 4.
270
Cfr. PrucrNgn, 1956:25.
27'
A plopósito, v., por todos, o atnplo estuclo de Wolpnerr¿, 1973'
272
SobLe o tema cfì'. em particulat Swano, 2001: 157 e ss.
O fenôlneno iniciara-se já em tofno da uretade do século XIX: cfì'. H¡r,Nlv, 2005: 153.
2t3
27a
Cfì'. J,rcrsoN, 2007 : 297 .
'?75 A biblioglafia soble o
júrri estadunidense é infinclírvel, não sendo possível clar indicações
signifÌcativas a respeito. Ern seguida, citar'-se-ão somente as fotttes que gttardam conexão clireta
corn aquilo que é dito lìo texto.
t76
Sobre as cliferentes funções que o júri clesempenha no sistema uorte-atnet'icatlo cft'. Srvano,
op. cit.'.23 e ss.
 A DIMENSÃO EPISTÊMICA DO PROCESSO 2t5
2t4 MICHELETARUFFO

se se move da premissa, assumida a de que as decisões do júri col'[es-

priori,
parece ser de natureza sintbrjlico-ritual. O aspecto simbólico _concerne
ao
a
pondem sempfe e pof definição à verdade (porque o júri representa o povo e
lnlto ¿o júrri corno instituição através cla qual o povo administra cliret¿rmente
o povo nunca comete erros), chega-se obviamente à conclusão de que o júrri
justiça aplicando seus cfitérios de valoração, ttttelando, pol'tanto, os cidaclãos
clesempenha uma função epistêrnica, visto que apufa sempre a verdade dos
.ontia Llm poder - o do Estado - sentido como formalista e opressivo.217 Em fatos. Vê-se imediatamente, entretanto, que eSSe argumento nacla demonstra:
substância, é o povo que pfotege a si mesmo através de seus 1epresentantes trata-se, em fealidade, de un-ì ato de fé, legítirno, mas não necessário, qtte
que fazem part; do ifil: áai a função do júri como escudo clas liberdades
e
palticipação direta deixa intacto o problema da função epistêmica clo júri.
garantidor da clemocracia, e como instituição que realiza a
do povo na administração da jusliça.218 Deixando os atos de fé à parte, a questão sobre ojúri ter ou não condições
de chegar a decisões precisas e verídicas sobre os fatos da causa é bastante
O aspecto ritual concerne aos elementos em sentido lato teatt'ais que debatida há tempos: os qtle sustentam a competência do júri corno trier of
pÍrblico
caracteriz;m o trictlby jurye que chegaram ao conhecimento do grande júri corno juiz racional do fato - em particulal quando
que batalharn sob o olhar dos .fctct e os que criticam o
por inúmeros filmes e seriados, com advogados
se trata de julgar sobre controvérsias complexas valorando provas científicas
juraclos e na presença de um juiz togado que arbitra a competição.27e Essa
A opinião que
i.epresentação tem Llm escopo duplo: mostrar a todos que a
justiça é adminis- - contrapõem-se há tempos na literatura estaduniclense.2S4 os lirnites intrínsecos
parece rnais difundicla é a que prega que, não obstante
normais),280 e com
tråcla cle modo livre e pitblico (essencialmente por cidadãos júri, jurados têm conclições cle folmular
justiça, bem como as clecisões que caracterizam a instituição do os
isso legitimar o sistema de administração da
O jílri norte-atnericrno valorações racionais.2ss Todavia, as opiniões daqueles que negam essa capa-
por elJproduzidas, no âmbito do contexto social.2sr
em acordar somas cidade clo júri são muito difundidas, sendo recorrente a referência a Llm¿ì
à"."*p"nhu também outras funções, como a consistente passagem famosa em que Jerome Frank formula críticas devastadoras ao júri,
elevad?ssim¿ìs para danos punitivos a cidaclãos particulares vítimas
do poder
justamente sob o prisma cla impossibilidacle de que esse apure a verdade dos
cle que
monstruoso dai grandes cirporatiorts,282 mas parece não haver dúvidas
fatos.286 De resto, parecem existir diversas razões pata acreditar na existência
sua ftrnção princìpal seja a àe dar legitimação social eflavour democrático
à
de uma tay disabitity,2sT ou seja, para duvidar cle que o júrri tenha condições de
administração da justiça.283
clesempenhar c1e forma eficaz uma função epistêrnica relativa à determinação
Deve-se, então, pergllntaf se ao lado dessas funções ojúri estadunidense da verdade dos.facts itt isstte.
clesempenha tarnbém uma função epistêmica, ou se, ao invés disso,
estamos
entre epistemologia e icleologia se As razões principais que podem ser aqui lembradas são substancialmente
diante cle uma hipótese em que a tensão jurados
cluas. A primeira, já mencionada,2ss é que, na tentativa de proteger os
resolve com uln prevalecimento claro da ideologia e com a eliminação
da
processo no'te-ameri- contra oi riscos de erro na valoração das provas, alaw of evidence estadtn\-
função epistêrnicâ de uma instituição fìrndamental clo
clense acaba por prever a exclusão de muitas provas que seriam relevantes
cano.
para a apuração dos fatos. Desse modo, o júri torna-se a causa de importantes
sobre o tema é oportuno assinalar preliminarmente, para afastá-lo, um iirnitações na plodução das provas;28e acaba por fbrmular suas decisões com
possível equívoco fLrndido em Llma evidente petição de princípio. Em síntese: base etn ttm material probatório lirnitado, do qual são excluídas infbrmações
que pocleriam ser determinantes para a apuração da verdade. A segunda razão
Soble o júri corno <<ontistoÍist insîitutiott>> cfr' Cttesn, op' ult' cit':56'
277 é que a decisão do júrri forma-se em uma espécie de blctck box em que acon-
pelo jírli cfr' em
Sobr.e a iìrnção cle democracia repl'esentativa e participativa deselnpenhada
278
tecem coisas e se fazem escolhas que ninguém conhece, pela razão funda-
particulal Srvlno, ttp. cit.'.52 e ss.; Ros¡nrs e Zucxnnraan, op' cit':64'
ito5olrr"afunçãorìtualclesempenhadapelojúricfr.en-rpalticularCH.lsa,op' ult'cit':l2l'V' mental cle que o veredito clo júri nullca é rnotivado. Por conseguinte, mesmo
tarnbérn supru,CaP.III, item 4.1'
uma folma de
280
Como nota justãmente Crresl, op. ult. cit.'.56 o jírr'i é <<populi,st> e constitui 28a paLa uma síntese cla cliscussão, bem como para ultet'iores refer'ências, cfi'. Swano, op. cit': 15,
palticipação clos cidaclãos Iro exet'cício direto do poder' 32. Cfr. tarnbérn CH¡s¡, np. cit.:58.
2sr Nesse sentido, a pr.opósito clo jírri penal inglês, cfr. Ron¡nrs e ZucrenueN, op. cit': 63, 28s
Cfi'., p. ex., Sweno, op. cit.:34.
legitimadora do
que falarn justamente de na ntoral"Íþrcite, of ,tctourttcrbílit¡>>. sob¡e a função 28('Cfr. Fn,tNr<, 1950: 110.
ploceclinrento v. mais arnplamente supra, Cap.III, itern 4' 1' 287
A pertinente expr.essão é cle D¡u¡sr¡, op. ult. cit." 46. Sobl'e o tenla v. tambérn McEr'v,+t't, op.
De oncìe sur.gem as tentativas cle iirnitar i discricionariedade dos
2s2 júLis na determinação do
cir.:207.
valor clos r.essarcimentos de clanos, sobre os quais cfì'. srv¡no, op. cit.:302. 288
V. srrprz, iten2.2.
2sr Como frisou CII¡s¡, op. tlt. cit.: 55, o júri aplesenta de modo <<historic attd icottic>> as 28e
A propósito, cft'. amplatnente L.tu¡eN, op. cit.:214'
características de urna insifução igualitár'ia, populista, antiestatal e individualista'
 216 MICHELE TARUI,-FO
a orvpNsÃo eprslÊN4rca Do pRocEsso
217
se os .iurados decidissem o vereclito joga'clo uma moeda para cima ninguém
tnente esses procedim.lntos visarn,
saberia, e a consequente decisão r"¡nã" quarquer
modo ìflida, mesmo não
pois, a fazer com que o júri seja
Trata-se de uma co'dição necessária irnparcial.
tendo.qualquer relação com a leaiidade. Por ouìro
laclo, não senclo obrigados poro qu" o júri chegue a ,ma
coü'eta, mas não parece por si clecisão
a notivar suas decisões os ju.ados não são só suficiente po.o orr"g,,ro,
nem mesrno incl'zidos a fbrmular {u" o verecrito fìnal
valorações e inferências racionalmente controladas funde-se na apuração da verclacle.
com o escopo de estabe_
lecer a verdade doc fatos.2e0 Disso resurta que De seu turno' o juiz não entra na jury
as valorações positivas sobre a
capacidade do jírri de julgar de rnodo preciso root, ecrispõe cle possibilidacles
e racionál osiatos, valorando lirnitadas
cre odentar as crecisões cro jírri.
co'r'etamente as provas, são fruto de irações por Essas possibili¿nd", concertram_se
vezes r.acionais, lrì¿ìs sem nas ittsÍructions que o júz crá.
qualquer efetiva justificação, que seria impossível ao júriirnecliatalnlnte qr. esse úrtimo se
de se fornecer.2er parece, .etire para deciclir, e que cleveri¿rm
ainda, bastante curioso (aos olhos de um observador ser seguidas pelo",rr",
júri.æs As htsÍru.ctiotts
externo) o contraste entre podem dizer'espeito a aspectos juríclicos
a variedacle e a complexidade das normas aplicadas da decisão, nos casos não infi:e_
antes âas provas serem quentes eln que o
admitidas e durante sua produção, e o fato de que .iúri deve apricar: nornas de direito pn.n fo.-urar
o.iuízo dos fátos seja feito dito; entretanto, concemem sobretudo o vere_
com uma <<enigntalic clecisiott>> qtte constitni .<tn aos aspectos de fato da controvérsia,
itìarticulctte, irrtpeietrciltle corno quanclo o .iuiz prefere não
epilogue>> da apuração clos fatos.2e2 levar em conta ulna pr.ova indevidamente
admitida, ou quanclo adverte o júri
sobre a eventuaridacre de que esse
Em realiclade não faltam instrumentos cujos fins infer'ências não adrniticras pera lei qcorno façzr
são prevenir ou rimitar as que pocreriam derivar clo silêncio
em alguma rnedida a arbitrariedade das decisões clo irnputado),2e6 ou ai'da quando
clo júrri, -o, não parecem indica que um vereclito cre curpabilidacre
cle uma "*r",
eficazes em orientá-lo verdacleiramente no senticlo possa ser pronunciaclo somente
bnsca racional cla quando a responsabilidade cro ìrnputado
verdade.2e3 resultar dernonstrad a beyonrl ,rry
*rrro,roble cloiút.r, f.ntu_r" de instruções
os longos, complexos
e c'stosos procedimentos cle voir crire, em q,e corn o firn de direcionar o júri no
sentido do emprego cle critérios cometos
frequentemente se contratam psicórogos åspecializacros valolação das prov:rs e, portanto, cle
na seleção dosjurados, com o firn cle formular vereclitos verídicos.2es
visam a evitar que venham afazer pirte dó jr:rri De resto, qualquer indicação dacra
sujeitos negativamen te biasecr pelo j"i, ;;;;;;;; ä;;veis crirérios
enr relação A Llma ou a outra parte.2ea Nos limites de,valoração acaba por ser inevitavllmente
em que iuncionarn ef.etiva_ genérica,2ee não havenclo _
tudo - qualque' possib'idade de que sobre_
se verifique se ef'etivamente o júrr.i
2e0
A falta
cle rnotivação clo vel'edito represeìrta urnarlas_razões levará em consicleração.3rì, como a
plincipais cle invalidacle epistê- se clisse, de fatÀ, o veredito Jo;,.i.i jarnais
nricadosisremarìrnclaclonojúr'i: cfr.i¡un¡r.r, op.ciÍ..:142.sreìN, motivado. Isso implica que cacra juraclo é
catiott rer¡uiremenl vale tanlbénr para a clecisão cio júr'i "i.ìi.,ás'¿..queojustìt'i_ não se si'ta induzicro, a não ser pera
sobr.e o. rntor, própria consciência ì'dividual,
há traços, visto -.iustamente que o veledito -ì,
¿Jies r.equisitos não a varorar as provas racionalmente
- não é"rnotivaclo. Não flaíta, ,f",..rr", quern suste'te
as ittsrructiorts dojuiz., rnesrno pol'que e segundo
que a-falta cle motivação clo vereclito seja opo'tuna,
em pa.ticular qr"trãã ¿eve afrontar. sabe que ninguém rhe soricitará que
esse se esquiva das críticas "lìri justifìque ex post sua clecisão.
questões cle clifícil sorução, pois não n.roiiunn,lo
(cfr., p. ex., swrnu,
op' cit': 24 e ss.)' opinião cttliosa, que teln corno
seu elómento essencial ì funçao simbólica
desenrpenhada pelojúr'i, e não o funciarnento
2er
ou a aceitabilicracle de suas clecisôes. 2e5
PosNErt (op' cìt': 1493) sustenta que n
¡rri e ,rrn trie.r oJ.fact aclequaclo sobr.etuclo por.que cft" a Rule 5lcl¿ts Fedet.'til Rrtles of civíl Procedr.t.'e.sobre o tema cfi..
cloze cabeças (tt'eze se se contar tarnbéur oluiz) Scrb'e as instt'ttttiotts cro iuiz slvano, o¡t. cit.:260.
são rnelhor.ãs qu" unln. ro¿¿ivla, o ¿ìrg'rnento ao júu'i ;;;;"r;;;;ievar inglês cfi.. I¡¡¡.r.s'r.¡,
é inconsistetrte, se cloze cabeças nioi ,on.,"nr" a clécima ter.ceir.a r.aciocina bem. '''ú A esse p'opósiro, L¡uo¡N ço¡r. rit.i t+llliú'a* <<roboïontizetr,.iurors,>>par.a 1996: 97.
Aléni clisso, set'ia preciso clizer que'aciocinañr " sornente por.seis jr-rr.aclos,
um júr'i cornposìo que ttese'volvn,í ,.r.ìo.i,,io, que ä.isa. que se
rtsaclo pot'que rnais pr'ático, deciclilia ãe moclo
iiequente'ente iiil:,,i.liJ,Tul,ïì,åî.lo* ern clifer.enres conrexros se.iarn
piol em relaçào ao jíu.i traaicional compostcr 2"?
pot'.cloze jtr|ados, e qtre um júri composto por.
uint" e quatro j¡raclos raciocinar.ia cluas vezes o p.oble'a dos stattdnrds
cle p.ova sel.á discuticlo
meÌhor... e assim por.cliante. 'e8Todavia' nos Estaclos unidos foi r,,trr,.u.irmätearrrures (v. irtfi.o,cap. v, itern 4).
2e2
Cfì'. Datr¡Sre, op. ulr. cít.:63. sta olri'ião ((oìtÌtiletú) solrre o eliminaclo o pocler:do juiz de expr.irnir.
2e3
êxito cras ñ";,;;;; o ternor de que ele puclesse i'fluenciar.as
Há qttent sttstente a exislência cle urn arsenal do jLir.i. Ct.. Ronl,nls c ZucrrHivn¡r.
cle rernédios, entle os quais aqueles mencio'aclos ,ïll'.Ç9.: ttp. t.ir.:79.
ittfrn no texro. suficientes para assegur.ar. que o juízo ISso c derìlollstl'ldo trcla lristól'iir
clo júri seja .",.i;;;: ñårr" ,.ntiao .rr., p. dl aplicaçrìo corìc'efíì tlt¡ sratttlttr,lde pl.ova
ex., S'rorN (op' cit.:38, r39), q,ue, erriletanfo, be1.orr,l rctrst,-
portanto' parece pertencer à crasse dos atos
n¡o ¿¿ quarquerjJstificatiua cressa varoração, que, ':,::l:;'J::,tJ.:;':jl:,!î:."..,'rrou u,nn iå,rn.iaçào,,n;i.,;;,;;;;;;ìili;,,i:ïi.'. rr'pra r rírisc
2er
de fé ctos quais ," foluu rra po,,.ãîo ,.^,o.
cfì" a Rule 4'/ rlas Feder,tl Rrrlt's oJ'civil p,orì,1,i,'n,re o g1870 '00-Pa'a trrnrt valot'açìo
positiva da influência que as i.rsÍrucfiottspoclem
cloTitle 2B rlo lJttite¿ stc,e.s 1e. ao guiar o júu.i a
cbrl¿. sob'e as rnoclalicracres cle seleção cros membros,do júrr.i valo|arcolrelalnelìtc as provas
crr.., p. ex., BoorN, r976a:21r, cfr'. Dnvnsre. np.i,lt'., it.:57. As pesquisirs
225;H-tan e Tenur,r.o, op. cít.: l53iBroorr'urN, 196g: 60; McC¡,nr, 1965:2g. o tenìa produziranr'esurtacros
ircer.tos . .o,rr,o¿liJ.ius: cfi.. McEw¡
tlescrrvolvitllrs sobr.e
cla ineficácia N,,p. cir.:209. No senticro
clas instructiot, ,por^*,;;.'.;;.,î;,
"t
 218 MTcHELE TARUFFo
a olueNsÃo eprsrÊMrce Do pRocESSo
2ß
O júz dispõe, em realidade, de alguns outros poderes que poclem
ser com base em específicos argumentos de prova
orientados a controrar pelo menos puìt" rnodaliàade de decisão do júri. referentes - justamente _ a
"*genercilaverrrict,com
Por exemplo, ao invé.s de solicitar um
o qual o júri decide
cada circunstância, mas sim fazern
uma io"tt"g"r"'rrüìrr¡r", com base
qual tendem a construir srories completas na
de maneira global sobre todos or urp""to, de fato que são oldenadas e organi_
e cle clireito cla controvérsia, zadas as circunstâncias singulares. Essas "m
o juiz pode requerer uln speciar vàrtJict, com o quar júri storiei são construídas utilizanclo-
o clecicle somente se esquemas' estereótipos, scripts e
sobre os fatos, sem aplicar normas; ou pode ."q.rår",. situações tipificadas q,," fur"ro p".i"
uti vercrict witrt itúer_ stock of knowledge de que disþoem os ¿"
rogcttories, com o qual o jírri responde a questões membros do júri como pertencentes
específicas sobre os fatos a um determinado ambient" roãior
particulares; ou ainda um clirect verclict, coln q,,ui juiz e culturar. De tar modo, as circunstâncias
o o predetermina a singulares que compõem os fatos da causa
decisão do jÍrri se não houver provas ou se as provas não f'orem englobam e que correspondem àquilo que
são compostas eÁ narrativas que
as
tão claras
a ponto de consentir decisões diferentes.3,r Além clisso, juiz os Surados;utgam iormal e veros_
o tem o poder sími1.307
de não considerar o verecrito, bem como cle dispor
u,r'no,Jn iriat diante de
um júri diferente' caso o veredito pareça manifestamente Não é o caso d,e rue.se coloque aqui ern
discussão a adequação dessas
contrário ao êxito hipóteses a respeito clo rnodo
das provas.3'2 Parece claro, todavia, que se trata
cle remédios o* ilil';;; .o- qu. o, júri, reconstroeà ;, ioror. Na medida
alguma eficácia, mas que não resolvem o pr.oblema da em.que são adeq.adas..ofe¡'ecem o ponio
confiabilicracle típico do de par.tida poro ,lr.ììo,.es reflexoes
juízo sobre os faros formulado pelo júrri. Se críticas sobre a eventualicrade de que o júrÌ
o veredito rambém f- desempenhe verdadeiramente uma
de fato, não haverá quarquer gãrantia sobre seu fundamento; ilã;;fiö l
função epistêrnica. Acima de tudà, poå"-r"
observar que o senso comum de
por outro rado, servem os jurados tido como um aspecto
a hipótese de que o juiz declare que houve ntistrial e ordene u* :1":" corno raciocinaria - positivo porque eles racio-
crnam
marginal, verificando-se somente em caso de eros grosseiros ";;;"r,.;i;
p;; p;;;;;;
l
o povo que de algúm
-óao '"pr"iãnìu,o.r _ incrui
júri.3ß ] estereótipos, preconceitor,
r"rr", g",íJìriçu", e muitos
l
o'tros elementos cujo emprego"ou""pçõ",
oiiíti"o "rtoãor,
e inconscien," p"ãL ar."sp¿ìço a uma
Não havendo efetivas garantias sobre a possibilicrade variedade de erros. Todavia, ó ,"rrro
de que o júri chegue corllur, é o único i""urro
a uma apuração verídica clos fatos, não por acaso se frisou (inclusive i'terpretativo de que o ju.ado crispõe: ele e
receñte_ "ognoscitivo
não tem quarquer preparação
mente) o caráter substancialmente ordáiico cla decisão profis_
do jirirã veredito não sional e nem mesmo pocre founár' uma
experiência
se funda em uma justificativa racionar, mas ir¡"i ctJ'fact, visto
se apresenta como um objeto de fé que é nominado somente para o processo "i^o
em que desempenha sua f¡nção.3'e
no qual avoz do povo tomou o rugar davoz¿s D.rr.,o* De resto, é justarnent"
Analogamente, f'oi dito funçåo de suas característic ãs d,e ,aiveté
que os vereditos dos júris são considerados <<written jurado é escolhido e investido
"tr-r que o
on Mosãic ttblets>>.30s na função Je ¿eci¿i*obr.;;; foros,
r

p.ovas segundo os critérios do senso valorando as

Ainda que os vereditos clo júri não sejam motivados, comum. Em síntese, o j,iri a"r"*penha
ou justamente sobretudo uma função porítica, consistente
poÍ essa razã'o, não faltaram estnclos que procuraram em traduzir no veredito os varores
analisar, com base em regressivos e conformistas típicos da
deduções (mas também em experimentos-psicológicos) ideologia dominante, ."i."r"nruaos pero
júri formula suas clecisões sobre os fatos.3.i o aspãcto o ,oodu com que o estereótipo do average tnen.3t' Nada
assegura, entretanto, que uma versão
qu" pnr""" mais inte_ clos fatos construída segundo critérios
ressante desses estudos e mais relevante na perspectiva
- ãqui consideracla seja também urna históiia verdacleira:
cre normalidade e de verossimilha'ça
- é aquele segundo o quar osjúrris, ao formnlar*,uu, decisões, não seguem verdacleiro aquilo que à primeira vista
não raro o verossímil é f.also, sendo
uma metodologia analítica, r'econstruindo cacla circunstância ' parecia inverossímit, visto que gerar_
siígular cle fato tnerrte a realidade não se adap11 ao
icr quod prerumque orr¡i¡'¡.r,,"¡lém
teoria holística afirma qu" oi;ú.ir disso, a
30rCíì" a Rule
49 clas Fe¿eral Rriles oJ'civil Pn¡cedure.sobre
r"ru"--r" de seus stock of krtowrecrge p..-
cit.: 299: Tenunro, 1990: 3j2.
esses institutos cfì.. Sw.rnn, rp. colmar as lacunas derivãdas dä incomplerude
cros ooao, rorn".i¿o,
302
Cfr. Sweno, op. cit.: 11,295;Tenurro, ibident. pelas provas: em síntese, mesmo "og,íiiiïå,
se aþumas circunstâncias de fato não forem
303
Cfr. H¡zeno e Tenupr.o, op. cit.: 172. provadas, o júri poder á. <<cottsicrerá-ral
3oa vercrarreiras>, servindo_se de modelos
Cfr. D¡v¡Sx¡, 199-5: 353.
305
Cfi" Leuoeu (op. cit.:217),..cyreeviclencia o paradoxo
inerente a ess¿r manei'a de consiclera¡. t07
Sobre esses fls,ectos cra const'ução das
os vereditos dos.lúrris, na me.clicla em que os juiados na'rativas clos fatos cfr.. o c.p.
são, rra realiclade, considerados <intpres- II, item 4.
s.íonable fools> ou pessoas sirnples creinais incapazes
de formula. ;;i;,"çõ;, ;"cionais, como !I îr n"rticular H,rsrre, p¡Nnoo e prNNrNcr.ox, op. ciî.:4.
]li \ l'. L^uDAN.
clemonstra a variedade de norr¡ãs e cle mecanisrnos - op. cit.: 216.
corrì o firn de pr.evenir os equívocos do júrri
ou a esses dar.r.emédio. 'ro Cfr'. Ber.<an , 1970:304.
306 a clistinção ent'e ve.dacle e verossimilhança
cfr'. em particurar H¡s''¡, perunoo e prNNr.croN, 19g3; v. mais arnplarnente
BENNET.e Frlon¡N, r9gr. ;.,:"0* supra, cap.ìIl, itern
 220 MICHELE TARUFFO q olvpivsÃo sprsrÊvrca Do pRocESSo 22I
arquetípicos de acontecimentos ou de situações de algum modo similar.es contrário, não são esses últirnos que imitam os júr.is. Essa dúvida
parece irre_
àquela que está r'econstruinclo.3r2 solúvel, rìas, a valer a primeira hipótese, isso irnprica que dos júris
seja tirada
Por conseguinte, a orientação holística, que parece típica clo modo com sua função consagracla pelo mito, consistente em usar
critérios cle decisão
que os jírris formulam snas clecisões, parece muito longe de ser um método retirados do senso colnuln, clifèrentes dos critérios técnicos
e formalistas que
racionalmente válido para a clescoberta da verclacle clos fatos. parece, pelo seriam aplicados pelo juiz togacro. se, ao invés disso, varesse
a segu'da hipó-
contrário, que esse funciona como um pocleroso instrumento cle manipulåção tese, isso significa que tarnbém os juízes pronunciariam
decisões irnperscru_
em virtude clo qual aquela que poderia ser a verclade dos fatos é de vários táveis, holísticas e oraculares, não cliferenies sob esses aspectos
dos vereditos
modos adaptada e <<reùwentctda>> para que coincida com os estereótipos do dos júris. Não se pode excr'ir, de resto, que as coisas
sejåm verclacleiramente
senso comum. Naturalmente nada exclui que possa existir assirn, visto que nefir rneslno os juízes togaclos motivam
suas decisões sobre
- corno de fato
existe - um ambiente cultural ideológico em que esse método cle clecisão seja os fatos cla causa.
aceito, se não por outlo motivo, porque o mito democrático clo júrri persisie cliversos aspectos que foram colocaclos em evicrência a propósito
e prevalece sobre todo e qualquer argumento contrário. Todavia, viito que clo sistema do júri e dos modelos cre decisão pl.esentes nesse clefinem
árgun,
defeitos do jírr:i sob o prisma epistêmico são bem conhecidos, surge <<the irotty fatores importantes do proceclural excepriottctlism do sistema
norte-ameri_
of o sysÍent rhar ntodels the virtue of trial by jury, the 'pctllcrcliturt, of ottr systent cano.3r7 Aos olhos do jurista de civil law, e em particular na perspectiva
of .iusÍice, nll the while argttirtg thaÍ jurors are too stttpirl, nctive or inmtatttre epistêmica, aqueles aspectos podern parecer dificilmente compreensíveis
ou
to be trnstetl with contplex ergurnents>>.3t3 até mesmo criticáveis, por determinàt.- a impossibilidacle
substancial cle
que.o júri desempenhe verdadeiramente uma função
Essas observações podem ser replicadas afirmando-se, por um laclo, que orientacla à apuração da
a plesença do júrri tem siclo cada vez menos frequente llresmo nos Estados verdade dos fatos.3r8 Parece, todavia, que o jírr.i continua a
ter um arnplo apoio
unidos,3ta de moclo que não seria mais apropriaclo considerar o tricil. by jury o
po'_parte dos advogados e clos juízes, além da opi'ião pública
em geral:3re
evidentemente o mito persiste e como todos os
arquétipo do processo norte-americano; ainda, por outro lado, pocle-se dizer - -ito, -
tårn pouco a ver com
a realidade.
que - como muitos afirmam o modo utilizado pelos júrris para formular seus
-
vereditos não é substancialmente difèrente daquele utilizado pelos juízes para
decidir sobre os fatos, quando não há jírri.3r5 7. CONCLUSÕES
sobre o primeiro ponto observe-se que, mesmo quando o juiz clecicle As considerações desenvolvidas nas páginas precedentes confirmaram
sozinho, o processo desenvolve-se in the shucloyv of Íhe jttry, tanto que são essenciahnente a premissa de que a argumentação partin,
ou seja, cle que a
aplicadas todas as regras de exclusão das provas, inclusive aquelas cuja fina- dimensão epistêrnica clo processo existe e porr,,i importârrcia
basilar, mesrno
lidade é evitar os enos e mal-entencliclos por parte do jírri.316 Sobre o segundo se nessa dimensão não pode evidentemente se exaurir
um fenômeno rnulti_
ponto pode-se observar que, se fosse verdade que a clecìsão dos juraclos e forme e complexo corno a adrni'istração da justiça. veio à
tona também, cle
dos juízes não divergem substancialmente, surgiriam alguns problómas que resto, que essa dimensão não assume somente uma fu'ção
descritiva, mas,
não podem ser deixados de lado. por exemplo, poder-se-ia pelguntar por qLre sobretudo, uma função nonnatitta ou reguracror¿t:32' aanáiise
cro processo, ou
razão as partes se submetern ao bem rnais longo e custoso trial by jury r" não de seus institutos, em perspectiva epistémica conserte tambérn
que se veri-
com base na fundada esperanç¿ì de obter do júr.i um veredito mais favorável fique quão próximos ou afastaclos ot
þ.o""rro, concletarnente existentes estão
clo que aqnele que preveem que obteriam do juiz. por outro laclo, poder-se-in de um modelo ideal, episternologicãmente válido, cle procedimento
funcio-
perguntar se são os júrris que adotam moclelos decisórios dos juízes, ou se, ao nalmente orientado à apuração cla verdade. pelo contráì-io,
essa consente até
mesmo que se verifique quando e em que medicla a influência
de fator.es estra_
312 nhos à dimensão epistêmica (e em pariicular cle fatores
Tarnbém sob.e esse ponto v. rnais arnplarnetlte srq)r(t, Cap. Iì, itetn 2.3,6. ideológicàs ligaclos às
3r3
Cfi. L¡uo¡N, op. cit. :218, e analogatnente Deu¡Sre, op. utt. cit.: 132.
3ra
C1ì'. Sw,rno, op. cit.: 12 e ss. rr7
3rs
Nesse senticlo cfr. de fàto Cuasn, op. tilt. cit.:55.
Essa é a tese funclatnental cla clássica perquirição de Kalvniv eZntsnt, 1966. Sobr.e 3r8
o tenla Não por acaso' clo ponto de vista åpistêmico o júri clesenrpenlia
v- por'úrltimo SlnrN, op. cit.: 139, que não cita Kalven e Zeisel, mas, Íìesnto alìr.manclo urn papel que f'oi clefìniclo
q¡e as con'to extrnveristic: cft. Golovlr.l, op. cil.: 3 l l e
ss.
técnicas cle contt'ole soble o júrri são eficazes, cliz que os.fuízes julgam melhor sobr.e tr"
os fatos em Cfi. CH,rsl. ttp. trlr. cit.: 58.
viltLlde de sua prepalação pr.ofissional.
3r('Cfr'. H¡zeno e '20 Solrre a furrçño rlonll¿ttiv¿r cla epistemologia jur'ídica
T¡nur.no, o¡t. ci[.:174 e ss. cfì.. L,ruo,rru, op. cit...3; Ar-lr:N e Lrrrlrr,
op. cit.: 1498.
 222 MICHELE TARUFFO

diferentes concepções da função do processo e do papel dos sujeitos presentes

nesse) pode determinal e lestringir - pol vezes eliminando completamente
- a função epistêmica que tambérn podelia e deveria ser clesempenhadä pelo
p|ocesso.
A mesma análise consentin, ainda, que se apontassem nonnas plocessuais
episternologicamente contraindicaclas existentes em inúmeros ordenamentos,
bem como que se colocasse em discussão sua justificativa. Nesse sentido, urn
aspecto paradoxal é o fato - fl'isado anteriormente - cle que divetsas norrras
que comportam a exclusão de provas relevantes estão presentes em trlguns
ordenamentos e não em outros: resta, pois, manifesta a relatividade histórico- CAPÍTULO V
cultural dessas norrì¿ts, que - longe de parecerem necessárias e inevitáveis
- são eviclentemente contingentes e vari/rveis. É ¿lffcit de entender, por DECIDINDO A VERDADE
exemplo, o sentido de uma hearsay rule, que na Inglaterra não existe mais
no plocesso civil, mas existe ainda no processo pellal,32r e que é mantida em
ambos os processos nos Estados Unidos, mesmo que com dezenas de exceções.
E também difícil de entender o sentido da manutenção do art. 246 do Código
de Processo Civil italiano, que existe somente na Itália e tem jr-rstificativa 1. DÚVIDA E DECISÃO
discutível e fì'aquíssima. Seria o caso de soble isso pensar que se se tratasse
se <<o clireito é o nuutdo cla decisão>>,ro processo é o contexto juríclico
de normas verdacleiramente dotadas de um fundamento de ordem geral, ou
em ql'le esse caráter do direito manifesta-se coln rnaior eviclência. A decisão,
se servissem verdadeiramente a que se chegasse à finalidade essencial do
aliás, é uma característica estrutural do processo, que pocle ser compreen-
processo, essas deveriam existir em todos os sistemas processuais modernos,
clida corno um mecanismo cujo fÌm intrínseco é o de produzir uma decisão.
ou pelo menos na maior parte desses. A análise comparada mostra, entretanto,
que não é assim, e, por conseguinte, mostra também quão fraca é a justificativa
o contraditório processual gera a dúvida, mostranclo soluções diferentes
por vezes invocada para sustentar-se a manutenção dessas normas. do conflito entfe as partes,2 mas o processo não pocle terminar cleixando cle
resolver essa dírvida. Ern realidade, ocorre que muitos casos não chegam a
Isso leva a clizer-se que a análise dos diversos mecanismos probatórios uma decisão; trata-se, entletanto, de casos teoricamente excepcionais (mesmo
sob o viés epistemológico pode tarnbém folnecel'irnportantes sugestões r/e que relativamente frequentes na prática), ern que o pr.ocesso se enceila sem
jure cortclerulo, seja no sentido de uma radical sirnplificação desses meca- chegar a conclusões porque, por exemplo, as partes chegaram a urn acorclo
nismos, seja no sentido de sua possível harmonização com base nos princípios
extrajudicial. De qualquer rnoclo, a clecisão implica sempre a escolha d.e tntct
comumente compartilhados.
solução entre as diversas possíveis,3 ponclo fim à suspensão do juízo, à énoyfya
Naturalmente tuclo isso pode ser considerado carente de sentido, mas que caracteriza seu desenvolvimento até o momento em que o juízo é formu-
com a condição única de que se negue a premissa: o veriphobic que nega a laclo, elirninanclo-se a clírvicla.
priorí a possibilidade de que o processo seja orientado à busca da verdacle
dos fatos não pode e não deve compartilhar de nada daquilo que se disse até Durante o processo o juízo é suspenso, mas isso não significa que o
agora.
procedimento desenvolva-se no vazio e que o juiz permaneça como urna
espécie de tábuct rctsu até a decjsão Rnat. visto que o pr.o""rro ocofl-e no
tempo, e geralmente em um tempo excessivarnente longo, tambérn a formação
daquilo que levará posteriormente ao êxito da decisão f,nal clesenvolve-se no
tempo. o ponto de início desse clesenvolvimento tem-se no momento em que

Nesse sentido, InL'r, 2001: 64.

Cfi'. Inlr, op. cit.:69.
Cfr'. In'r'r, op. cit.:64.
32r
Soble o telÌla v. antplarnente Ro¡¡nrs e ZucrunuaN, op. cit.: 580. Cfi'. Rrc;orrr, 2006: 33 soble a sitr-ração cle <suspensão> clo juízo.
 224 MICHELE TARUFFO
DECIDINDO A VEIìDADE 225
é formulacla a prirneira nauativa clos fatos
cla causa,s após, segueln outl.as
narrativas, modificações, ajustes, hipóteses I erplanatíons of problernatic plrcnomenú, to clet,ise
e hipóteses ways to get trte evidettce
ções e dernonst.,ções de farsidade, em urn flrxo q.e tern "onrra¡ui, "änãiä;: I
tlrcy neecl, and to.figure orú porentictr sottrces
fi,; ;";;;;'äili of errori cctre,"sk¡r arrcr
construção da narrativa que o juiz utiriza I
tetrce, to seek out cuty rerevcutt et¡icrence no ¡tersis_
como funcramento d" ;;;* one yet ruts, as weil os rerevatú
Não é possível examinai aqui de modo ¿rnalítico ;;i. I
eviclence orhers lmve; intellectuar rnnesty,
as modalidacres the nto'ral fiber to resisr trrc tentpta_
porque essas"or',frl^^
com qre esse fluxo desenvolve-se, mesmo Íiott to stúy ottt of rhe wcty of eviclence thåt nùght
variam profunclamente tmrierttine tlrcir cortjectures,
depe'dendo do caso.6 vare mais a pen¿ì co'centrar or to ntartipulate mtfavrtrubre evicrettce they ian'r
a atenção no momento avoirl; rigorous reasortirtg,
terminal que ele condLlz, ou seja, o momento to .figure out rhe coÌtsequences of their cortjectures;
da decisão conclusiva que o jr.riz ancr goocr jucrgnterú
itt
formula sobre os fatos da par.a colocar em evidência alguns assessirtS¡ the weight of evicrence, tutcrottcreir uy wiitìs o;
particula'mente rerevantes. "nu"ro, aspectos geltittg tenure or resort,ittg o f;r,, or rnpes of
A propósito, é, entretanto, oportuno precisar cluickry or pieasing o pni-,, or ,rctúor or
minarmente arguns pontos, com o intuito de preli_ beconùng rich and farno,s>'.12.c(rse
segLrida nas páginas seguintes.
escrarecer a pefspectiva que ser.á esrá aennrçao, propoîta
epistemológica de carátel geral com o fim áe
.- .,-o perspectiva
troçui u,oo de retrato do
o primeiro
deles (tarvez óbvio, mas necessário) é que
bon-r pesquisador, aclapta-se nos mínimos
detalhes também"rfe"ìl
ao juiz: é, aliás,
sobre os fatos não é concebida como o
a decisão final passível de ser intetpretadacomo uma espé.cis
cle manual poru o jul, que se vê
êxito cre u-o dl adivinrração. no dever de apurar a verdade dos f'atos uå -"
o juiz não decide interpretancro o voo dos pássaros, "rpeËi" nrn d" p,;;essJ.-"
examinando a posição clos
tálus on observanclo o comportamento cle
um pinto envenenacro.T A decisão
o segunclo ponto que rnerece escrarecimento preliminar é que,
por mais
não é concebida tampo'co collìo êxito complexa e problemática que seja a formulação
casnal dã sorte: o ¡"i, faz apostas, cla decisão fìnal sobre os
não participa de loterias, e nem mesmo "a" seguidores fatos da causa, essa não é tornadä <<em cortcrição
tardios cle Bridoyes decide jogando
- corn exceção cre arguns
fim a remoção cl¿r incerteza. Aitcerteza(ou seja,
cre ittcerteza>>, tendo como
- os clacros. De resto e aqui vale a pena
- falsidade) caracteriza as narrativas dos fatos
a dúrvicla entre veraciclade e
lembrar o que foi mencionado ãnteriormentee feitas no início ou no curso cro
pode ser tampouco fruto cre uma int'ição - a clecisão sobie os fätos não
processo: conforme visto a sea tempo,
irracional, o, ¿" uÃu introspecçào de fato, essas consistem em enunciados
através cla qual o.iuiz penetra nas profúndezas hipotéticos com pretensão de veraóiclade,
mais recônditas cle seu espírito mas qr.re podem ser verdadeiros o,
para voltar com uma ceï,teza subjãtiva (talvez falsos.r3Isso não vare, entretanto, para as
qualificáver como <<tttorer>> narrativasìas quais o juiz expõe sua
<<ctbsoltûct>>), oLr reconsr'ução clos faros. visro que essa constitui
imperscrutável e misteriosà, sobre a verdade o r.esrrtadã,.,rr"aá pãr""i;;;
dos fatos.r0
dados cognoscitivos obtidos airavés clas provas.
Pelo contrário, sendo destinacra à apuração conforme clito há por-rco, o juiz
da verdade dos fatos,' não aposta, não prevê, não joga e não anisca:
a decisão deve constituir o resurtacro cre um sua tarefä é <<proclrqir certezcr>>,
procecrimento racional, que se ou se.ja, resolver a dúrvida sobre a veracidacle
desenvolva segundo reg.as e princípios, ou ratsr¿a¿e ¿ãrlìipot"r"s sobre
ou seja, segundo um rnétodo que os f-atos. Ele escolhe entre alternativas
pe'mita seu conrrore e derermine suaìaridade. originalmente in"..iur, ¿i"idi'do qual
aqueteí q; clas alternativas pode ser consicler acla ,rcelÍco,
a verdacle <ç,ctke infornted conjecttu-es "i;;; esrabelecer.
aho,t the possilile exprattatiort of trrc ter sido demonstrada pelas provas.
por sua veraciclade ou f-alsidacle
pltertonrcnct thot coilcern theni, check
otú how iert ,tlnr" ,í,r¡"rtures sratt¿
tt¡t to the eviclence trrcy arreacrl, rtave
ctnd any
um terceiro ponto que merece ser adequacramente
furÍher evicrettce trrcy ccut ra¡, ,. esclar.ecido em sede
hcurls o,, cutcl Ltse their jucrgment whethelr prelirninar é que nas páginas- seguintes procur-ar-se-á
to stick witrt trrcir cortjecrttre, drop mostrar quais são as
it, moclify it, or whctt. Trrcy neecr íntctgittcttiort, características principais das clecisõ"r ,ob."
os fatos, mas isso será f.eito em
ro think up ¡trctusibr.e poîertrior
uma perspectiva rigorosamente epistêmica,
ou seja, sem que se adote uma
s a'a'rativa inicial clos fato-s ior.mulada pelo autor y.
Sob.e abordagem de tipo psicológico ao tema
das decisõås ¡rai"r"ir. É verdade que
alegrçòes tlos latos v. srtpt.(t.Cap. lll. itern.S. ' stq)re,cap. II, itent2.3;sobre as no ârnbito das anárises psicológicas clas
crecisões faz-serr"lu.r,t"rr"nte refe_
" Sobre o telìta v. rtrais arlplarnente TARUFÌo, 2002:235. rência a modelos racionìis, cl.e modo que
úrltirna é r'efer'ênciaã pr'ática das a psicologia cla decisão, com ef.eito,
l.rlr"r r¡á!ãr."¿" àr qual se acenou r¡?rz, cap. III, itenr
t.tão remete a perspectivas cle srbjetiviclaáe
inacional.ra De resto, não é a
e sobre a clecisão através clo lançanrenro
t.jfi: l,*.lt'oott clos clacios v. ramtrém .r?ru,
'2 Cfr'. H¡ecr, 9i.
e Ch'. Cap. IV, itenr 4. t,r.
2007:
Y. .trtprtr. Ca¡r. II. itent 2. 5.
ì0 Sobrc o tetna v. .vr1)/.r¿. C,ìl). IIl. iterrr 2.2. '' Cfr'. llurr¡lrnr.r e Bonrrul,2001:,especialmente p. 107 e 153; Ruvrerr,2000:
" v. sul)nt. Crp. III, ite¡n 4..}. 167,23s. Sob'e o p'obrema cra r.acionaricracre da ló; Rur,rrerr,
j33Î; ;i;.
deci;ão p,".,i."r.,
iir' à,i'. BERrrroz,
 226 MICHELE TAI{UFF'O
DECIDINDOAVERDADE 227
psicologia que deve estabelecer se inferências ou olltros processos
cognitivos
são confiáveis,rs visto que sua varidade crepende cre porque ele esteja de algurn rnodo obrigaclo a permanecer no âmbito clas nara-
seu iu'damento cogllos_
citivo e se determina cle maneira objetiva, inclepende'temente tivas das partes.
dos processos
psicológicos do sujeito que os f'o.rnula.r6 Essa observação outra resposta bastante comurì ao quesito cle quais são os fatos objeto de
serve para precisar
qlre, por mais que seja de glande inte'esse a análise decisão fund¿r-se sobre a referência aos suportes fáticos legais clefinidðs pela
isicológica da clecisão
(e da decisão judicial em particular),17 essa não parece nonna assumida como critério juríclico de decisão: são, por conseguinte, objeto
relevã'te para o fìrr
de delinear as modalidades de uma decisão racional que de decisão os fatos que se qualificarn como juriclic(unente relevãntes, ou seja,
vise a estabelecer ¿r
verdade sobre os fatos da causa. aqtreles fatos ¿ros qttais <<aplica-se>> a norrn¿ì em questão.23 Em termo, g"rãi,
essa resposta não é ertada, mas parece excessivarnente sirnplista e insufiõiente
2. QUArS FATOS para estabelecer coln a clevida precisão quais fatos são ob.jèto cle clecisão.

De um lado, de fato, observa-se que a clecisão não verte somente sobre os

A a'álise da decisão relativa à veraciclade ou à falsidade dos fatos ,o assim chamados fatos principais (ou seja, os fatos qualificados juridicamente),
ânrbito do processo não pocre partir senão da creterminação
cre <<cluais Jtrtos>> mas também sobre os assim chamados fatos secunclários (ou sirnples), qne
se trata, ou rnelhor - confbrme se viu anteriorrnente,r
- construção cras
nauativas relativas aos fatos da causa. A q'estão é nuito
cra são logicamente relevantes por sereln as premissas de inferências piobatórÌas
meuos sirnples clo relativas aos fatos principais. Tambérn os fatos secunclários são objeto de
que se pensa cotnumente, requerendo alguns aprofundamentos.
clecisão, se não por outro motivo porque tambérn esses clevem ser apuraclos
Antes de qualquer coisa, excrui-se uma opinião bastante (para poderem ser <<conlteciclos>>, no senticro clo art. 2.j21 clo cócligo civil
comrm (tambérn
mencionada anteriormente),re segundo u qrui o juiz italiano), com o fim de constituir as premissas para a formulação cle inferên-
deveria deciclir simples_
mente escolhendo uma das duas nanativas dos fatos propostas cias válidas relativas a outros fatos (ou seja, a fatos que o próprio art. 2.j27
pelas partes. se
se formula o problema em termos cle determinação da ìercracre, qtralifi ca como <<i grt oro cl o s>>).2a
essa opinião
resulta claramente insustentável: essa pressupõe que Acirna cle tudo, entretanto, é a determinação dos fatos (especiahnente
uma clas cluas nar.ra_
tivas propostas pelas partes seja vercradèira, e que sobre dos fatos principais, mas não só deles) que faz com que su{am problernas de
essa - portauto
juiz oriente sua escolha. Todavia, tal premissa -o clifícil solução. Por um lado, é necessário consideraique um ,rfàtorjamais é
òor.". cle funclamento: corïo
também .iá se viu, nacla assegura que as narrativas urna entidacle simples e homogênea, passível de ser definiclo de modo exaus-
oferecidas pelas partes
sejam verdadeiras, ou que pelo menos uma parte tenha
nanacro a vercrade, é
tivo através cle um enunciaclo do tipo <<x existe>>. Cacla fato é cleterminado com
bem possível que ambas as pal'tes tenham proposto base em uma variedade de circunstâncias (cle tempo, cle lugar, cle temperatura,
namativas ràlsas.20 Nesse
caso constranger-se-ia o juiz a assrmir corno verdadeira de cor, de som, de comportamento, cle conexão com outras circunstâncias)
uma narativ¿r falsa, o
que não é um resultado episternicamente aceitável. por que, pof assim dizer, cornpõem o f'ato de que se trata. portanto, não existe rutrct
conseguinte, a opiniãro
em questão pode ser coerente somente corn narrativa apropriada daquele fato: como cliz Susan Haack, de cacla evento não
ideologia dã processo total_
'ma
mente indiferente a respeito cla verdade.2l Naturalmente,iringuérn existe uma clescrição verdadeira, mas sim muitas25 (arérn, obviamente, das
excrui que o ainda mais nlrmerosas descrições falsas). Disso cleriva que cacla fato pocle ser
.iuiz escolha uma das narrativas propostas pelas partes,rrroor irso pocle ocorrer
narrado - em linha de princípio em uma infinita variedade cle moclos, clepen-
somente quando ele tenha estabelecido que aquela narr¿rtiva
é ver.dacleira, não
-
denclo clas circunstâncias levadas em consicleração e clos diferent", pontoì d"
vista a partir dos quais o fàto é descrito. Mesmo um enunci¿rdo simples como
'5 Cfi'. He¡cx, op. cir.:309.
16 Isso <<ltá mn galo ,sobre o topete>>, que chamou a atenção de inúrmeros
não irnpecle' toclavia, que no ârnbito cla psicologia filósofos,26
cla clecisão sejarn estudaclos os el.l.os
é elementar somente aparentemente. Esse poderia ser articulaclo em inírmeros
!1¡ui11e-os mérodos para que esses sejarn eviiactos. sobr.e o tema, cfi. Iì.uvl¡rr, op. cit.:77,
207 , 235; Rurr¡la'r.r e BoNrNr, o¡t. cit... 67 23g
, outros enunciados mnito mais específicos em relação ao gato (raça, iclacle,
r7 Cfr. Cerpll¡rilr, .

1992. cor, hábitos, preferências alimentares, se está ou não dorminclo, e assirn por
18 Cfr'. Cap.
lI, item 2.
te Y. su¡;ra, Cap. III,
iten 4.2.
20 Apropósito 2r Mais amplarnente
v. mais arnplamente suprcr, Cap.III, itern 2.3 e 5. sobr.e o assunto cfl.. T¡nup¡o, 1992:74.
2).rconforne se viu ante|iór'rnente, icreologiorã"rr" gênero nãofar t^r\li v. 2* Soble o aft.2.721
strpro,cap. III, iter' clo Cócligo Civil italiano cfì'. rnais amplamente Tenurro, 6p. ult. cít.:97.
2s Soble o assunto v. supre, Cap. II, itern 5.
22 Nesse 2o I'ara trrna
sentido v. de fato Dt Doxa.ro, 20Og:202. aglaclável par'óclia clis exercícios fìlosófìcos a lespeito cla existência e cla percepção
tlo grto cfï. ßnnn¡,nv, 200(r.
 228 MICHELE TARUIìFO
diante), ao tapete (cor, dimensão, desenho, proveniência, autenticiclade, e
assim por diante), à colocação do gato sobre o tapete, à colocação clo tapete
(ern um escritór'io, eln uma sala de estar), sendo analisado assim pol cliante.
Asituação complica-se ulteriormente se forem revados em conta pelo
rnenos dois outros fatores.o primeiro é que o fato pocle set: complexo, seja sob
o prisma objetivo (porque inclui conjuntos ou concatenações cle eventos ou de
comportamentos que ocupam tempo e espaço por exemplo, na administração
-
de uma empresa oll na execllção de um contrato a prestações periódicas), seja
sob o prisma subjetivo (porque envolve urna pluralidacle cle sujeitos, even-
tualmente em situações jurídicas diferentes - por exemplo, nas várias hipó-
teses de litisconsórcio), seja, fìnalmente, sob antbos2i (por exemplo, ern Lln-ìa
tiress lort clctss action).28 Além disso, não raro o fato relevante para a clecisão
não é constituído por apenas urn evento, mas por um acontecimento ou ufiìa
<<ltistória>> que se articula no ternpo e no espaço, senclo objeto cle uma nal-rA-
tiva que compreende uma série de eventos e de compor.tamentos descrìtos eln
um contexto narrativo.2e
o segundo fator é que o f'ato em questão pode ser analisaclo segunclo
diferentes níveis de analiticidade, que poclern ir.do nível tnicro clos genes ou
das partículas subatômicas ao nívelntacro de um desastre aéÍeo, da pohrição
causada pela explosão cle uma central atômica ou de uma crise financeira
internacional; trata-se de uma escala que inclui uma variedacle potencial-
mente ilimitada de graus intennediários. Além disso, graus intermediários,
e rnesmo os níveis assumidos convencionalmente como extremos, não são
objetivamente diferentes e passíveis de separação, visto que podem estar
estreitamente ligados urn ao outro. Pense-se, por exemplo, naquilo que os
teóricos da cornplexidade chamam de <<ejÞito borboleta>>,ou seja, a relação de
desproporção entl'e causas e efeitos pelo qual o bater de asas cle uma borboleta
em Nova Iorque provoca um ten'emoto na china.30 pode ocoffer cle um evento
<<nticro>>, corno a degeneração de uma célula ou a presença cle fibras cle
amianto
no colpo de uma pessoa, pfovocar um evento <<rnQCro>>, como a rnorte daquela
pessoa; do mesmo rnodo, um comanclo digitado por erro em um computador
pode provocar ulna crise financeira de grandes climensões. por outro lado, um
evento <<ntctcro>> por vezes pode ser explicado somente retrocedendo-se ern
uma longa cadeia causal que tem origem em um evento <<nticro>>.
27 sobre a corr.rplexidade
clo fato v. por último a arnpla análise de Gauea, 200g: 191, 4r7,46g,
e, airrda, T¡nu¡¡o, op. ult. cit.: l2l.
28 Sobre os aspectos peculiales
da ¡rlr¡ss torÍ class ctction cft. Fno¡n¡rl Juorcl,rl Cnrur¡n. 2004:
4t3.
2-e
Y. supra, Cap. II, iteln 3.5, e, ern par.ticular, Ger,ane, op. cit.:399.
r0 Soble o <efeito borboleÍo>> cfr.., p. ex.,
Srr,rrrlr, 200g: 2, g, ll, lg, 190; Glercr, l9()j:25;
Monnrs, 1991:215.
DECIDINDO A VERDADE 229
Essas observações certamente não exaurem o problema, mas podem
ser suficientes par'¿t qlle se entencl¿r colno a cleterminação dos fatos sobre os
quais verte a decisão é fruto de operações caracterizadas por um alto nível de
complexidade; isso se dá não só pela variedade e multiplicidacle dos fatores
que intervêm na construção de toda e qualquer nanativa fâtica,3t mas também
pela variedade potencialmente indetenninada das nanativas que poclem ter
por objeto a própria situação de fato.
Diante dessa varieclacle, o ploblema funclamental concerne à escolha de
mtta narrativa que possa ser assumida como fundamento da decisão. Note-se
que o critério da verdade é - nesse contexto - necessário, mas insuficiente: a
namativa escolhida deve ser verídica, pelas razões discutidas anteriormente,32
mas, visto que - conforme dito - podem existir inúlmeras narrativas verda-
deiras sobre o rresrno fato e que nern todas podern ser levaclas em conside-
ração no mesmo momento, é necessário que se cletermine a nat'rativa ntais
ctclecluacla para a decisão que deve resolver a controvérsia. A esse lespeito,
a referência à norma adotada como critério jurídico de decisão é óbvia, mas
está longe de fornecer uma solução simples e satisfatória. Com efeito, o assim
chamado suporte fático legal (a ubstrakte Totbestrutcl da clogmática alemã)33
não é um esquema predeterrninado e preexistente que possa ser utilizado como
utna espécie de recle paÍa <<coptlrror>> a parcela de realidade capaz de fundar
a aplicação da norma. Como se sabe, toda e qualquer clisposição normativa
- mesmo as aparentemente menos <<t)ages>> e as que não contêm cláusulas
gerais ou conceitos indeterminados3a - é necessariamente objeto de interpre-
tação, de modo que o suporte fático legal é identificaclo e determinado através
da atividacle interpretativa.3s Por outro lado, quando uma norma é interpretada
para ser aplicada a um caso concreto,36 como ocorre no processo, são os f'atos
daquele suporte fático que guiarão a escolha da norma e de sua interpretação,
claclo que àqueles fatos é que se deve aplicar a nonna: entre as interpretações
possíveis da mesma disposição normativa é necessário, pois, apontar a m¿ris
apropriada como critério de qualificação jurídica dos fatos.37 Interpretações
às quais não se possam reconcluzir os fatos são evidentemente inúteis como
critérios cle decisão da controvérsia singular; se nenhuma interpretação de
rr Sobre o assurlto v. ,vq)ra, Cap. II, iteur 3.
3t Y. ,urpra, Cap. III, item 4.
rr Soble o assunto cfr., p. ex., inclusive pala ulteliores lefer'ências, Tenurro, o¡t. ult. cit.'.78,
82.
3a Soble o terna
cfr'. pol toclos Luzztl¡7990.
tt Qu. o signihcado clas clisposições nonnativas é cleterminaclo atlavés da interpretação é já
pacífìco na teoria do clireito. Soble o telÌla, v. por todos Tenello, 1980, e Luzzeu, 1999: 87;
Gu,tsLrr'rr, 1993:323, e, por úrltirno, Gu¡s'r'rNr, 2004.
tt' Soble a interpretação-aplicação cfr. em particular Trnar-lo, cit.:42; Guesrrxr, 2004:82.
It Insere-se nesse rnoclo o proceclirnento, clesclito como cír'culo op.
ou espilal helmenêutica, através
clo qual se instaula uma conexão clinârnica entre fato e rìorÍìa: sotrre o tema cfì'., inclusive pala
ttlterioles leferências, Tenun,o, op. ult. cit.'.78, e, pot'último, Gatvrn¡,, op. cit.:342.
230 MICHELE TARUFFO
uma norrìa for passível de referência aos fatos do caso, aquela nonna não será
aplicável naquele caso. De resto, conforme visto rnais acima,3S no processo os
fatos não são entidades empíricas objetivamente determinaclas (corno ocorre
quando esses se verificam fora e antes do processo), mas são, na realidade,
narrativas relativas a fatos que se ¿rfirmam ocorridos no rnundo externo: entre
essas narrativas é necessário determinar qual é a que rnelhor conesponde a
uma possível interpretação aplicativa da norma em questão.
As análises do raciocínio judiciário geralmente representaram ulna
espécie de by-prodnct das teorias do raciocínio jurídico e forarn, portanto,
fortemente rule-centererl: os filósofos do direito ocupar'¿ìm-se essencialmente
da interpretação e da aplicação das normas, sem aprofundar de modo particular
a análise dos fatos, a não ser ern termos de reconclução (ou cle subsunção)
desses aos suportes fáticos normativos.
A essa tendência tradicional, que prevalece largamente, recentemente
contrapôs-se uma orientação diferente e muito difundida, cujo nome colnpre-
ensivo é pctrticularisrl, ainda que existam várias versões dessa.3e Trata-se cle
orientação segundo a qual as decisões vertem sempre sobre situações especí-
ficas, concernem a pessoas particulares e sãojustificadas fazendo-se referência
às circunstâncias do caso concreto.a0 Portanto, o bom juiz deveria agir de rnoclo
a maximizar a oportunidade de que seja dispensada a devida atenção a todos
os aspectos desse.ar Disso deriva uma concepçáo <<pa.rticularista>> da decisão
judicial, que concentra a atenção sobre os fatos específicos da situação singular
levada a juízo e põe em primeiro plano <<the irriducible parÍicttlarity of tlte
context of application> das nonnas.a2 Por conseguinte, frisa-se que o juiz deve
levar em consideração pessoas e eventos particulares ao invés de abstrações,
concentrando-se nos detalhes do caso concreto.a3 Nas versões rnais raclicais,
essa orientação implica <<to regress to o sort of fetishisnt of tlte pcuticlúar>>,4a
já que chega a afirmar que a decisão cleve levar em considetação soutente
os aspectos particulares da situação concreta, evitando qualquer ref'er'ência
a normas, regras ou critérios gerais.a5 Essa referência, cle fato, provocaria a
exclusão indevida de aspectos do caso singular que develiam ter relevância
no contexto da decisão.46
38 Cfr. Cap. lI,ttent2.2.
3e Soble o tema, e pala ulteriores lefèrências, cfr. Scu,lurn, 2003: ix, 19
a0 Cfi'. em particular MncConurcr, 2006: 3, 9.
ar Cfi'. M¡cCoRMrcK, o1r. cit.: 10; BÀNKowsKr, 2006: 12.
a2 Cfr'. Wai.r¡n, 2006: 56.
Jr Cl'r'. Dr,rvoln, 2006: 86.
8 Assim Mrr-rssrnrs, 2006: 129.
as Cfr. P¡yleros,2006: 163.
a6 Cfi'. CunrsroDouI-ÌDrs, 2006: 108.
DECIDINDO A VERDADE 23t
A tendência particularista teve notável difusão no ârnbito clas teorias pós-
lnoclernas da decisão judicial,aT alérn de naquelas do juízo ético, e apresenta
aspectos interessantes por frisar a importância essencial qne deve sel atribuída
aos fatos específicos da situação particular levacla a jtízo. Todavia, nos termos
etn que é por vezes posta, ess¿l suscita clúvidas que reqllerem algttmas refle-
xões ulteriores.
judicial,
Por. um laclo, pelo rnenos no contexto cla decisão a l'eferência a
luorm¿ìs e princípios (e, portanto, a regras gerais) não pode ser evitada, pelo
fiìenos enquanto se permanecer no contexto dos sistemas funclados no prin-
c(rio da legalidade. Uma clecisão qlte leva em consideraçáo sontettte a especi-
ficidade do caso concreto, de fato, teria como pedra angular exclusivamente o
se¡tido cle equiclade indiviclual clo juiz singular, sendo, pois, substancialmente
arbitrária. À parte o conteútclo ético de uma decisão desse gônero, submetida
à pura subjetividacle clo juiz, essa seria dificihnente qualificável cono <jurí-
clicct>>. Não é necessário ser positivista e formalista para que se sustente que
o clireito implica a aplicação de regras juríclicas, qttalquer que seja a natufeza
ou a configttração dess¿ts regl'as. Não por acaso, filósofos como Frederick
Schauera8 e Neil MacCormick reconhecem a relevância do particularismo,
mas sustentatn ser inevitável na decisão judicial o recufso a regras gerais,
ou rresmo a critérios de juízo universalizáveis. Mesmo o tipo dé decisão que
parece est¿rr mais cliretamente vinculado aos fatos do caso concreto (como
aquela que se funda no precedente)ae deve fazer referência a critérios gene-
ralizáveis, visto qtte requer a racionalidade global do sistema jurídico.s0 Por
conseguinte, parece ftindada a referência à lelevância que deve set atribuída
aos fatos específicos do caso concfeto, não irnplicando, toclavia, que tais fatos
não possam e não clevam ser qualificados juriclicamente com referência às
nonnas aplicáveis.
+7 C1ì'. MrNoe, 200 I : 220, 224, 233, 27 7, 286' 297' 305.
a8 Cfì.. Scn¡unu, t4:. cit.:75. Schauel chega a dizel'que o volume todo é dedicado a contl'astar
a ten¿ência par.ticLila¡ista e ¿r leivinclical a necessiclade clo emprego de categolias e generali-
zações: v. ibidem: ix.
re Difer.enternente do que ocori'e na Itália, oncle pt'evalece a citação de máximas jurisplu-
clenciais abstratas, o precedente em sentido pr'óplio fitnda-se no confì'onto entre os fatos clo
caso já clecicliclo ot ii tn. do caso a se cleciclir: sobre o terna cfl., p. ex., Tanuuo ' 2007 a: 109
"
:ir gi',.. ¡4o.goRMtcK, op. ciÍ.: 17. Ern senticlo análogo F. Schauer fala da necessária genefa-
liclade cto clireito: cfì'. Scrreuln, op. cit.'.291 ss. Urna confirrnação indireta do que se diz no texto
cler.iva clo exernplo collstituí(lo pelas cortes de ecluity que em Delaware deciclern contt'ovét'sias
societár.ias: tr.atá-se cle clecisões que seguem o critério cla máxit"na coerêtlcia cotn a peculiaridade
dos fatos específicos cla controvérsia palticular', e que, consequentemellte, não são iclôneas
a constituir p|ececlentes pa|a decisões sttcessivas. De certo tnodo, a confonnidade aos fatos
par.ticular.es do anro singulal acaba pol paleceL inversarnetrte pt'oporcional ao Íìncionamento da
ieg,.a clo st(tre decisís.5obt'e essas lntelessantes e peculiat'es experiôncias julispludenciais ch'.
ar.nplarnente Gru¡¡, o¡t. cit.: 2OO, 24t.
 232 MICHELETARUFFO
Por outro rado, a insistente referência
aos pctrticurars d,ocaso co'cr.eto
parece ser iremediavelmenre
essa orientação parecem pa.tir
vaga e indeterminaà".
daf,remissa cre que fatos ;;;;
dJå;, ö ffiil,;
tituam uma enticlade rnaìe.ial concrero cons_
submetendo-se, assirn, ao orhar
juiz em todos os seus aspectos. " "u;"ri"", do
o júiz deveria, assim, esse <<objeto>>
levando em consicreração todas u,
"*o,.inï..
,uu, caractedsticas, seln excluir quarqr_rer
dessas com base em cr.itérios
g"*ir, urrtoõ,r;î;ìäLa seleção de
alguns porticurnrs e a increvidã
de outros. Toãavia, uma premisszr
"^"turáá
desse gênero carece evicrentement.
coisa, conforme clito alhures,sr
J" run¿amento. a"ìä
o juiz nãro percebe os f'atos ern sua
lidade empírica:
ele tem que lidai'com clescrições,
construídas por vár'ios sujéitos ou seja, com nauativas
corn modariauaå,
conjunto dessas na*ativäs podern var.iáveis. Do
"o-fr"^åi
vári,os ;$;;;;; "
mas"Ã".gi,
situação de fato posta em juizo, iar.ticurares da
¿ que o juiz não conhece todos
parricutars rerarivos às esþecíficas "Àn" os
lsso não aconlecer.ia nem mesmo
modalidaá", ;,ir;;;ä, à"å"r" siruação.
caso _ hir
ñ ;;;
d i s p u s e s s e J"
todos os aspectos desse.
ìi r ;
;;; ;, ïi:i:iffiï, ;Í: i: liï ff lï.:#
J::î
De resto, como também já se crisse,s2
dos fatos em questão não existe
não pode existir unm d,esct:içáo e syrulrome, mas é lícito duvidar de que seja relevante
,orrpt"io em que sejam indicacros tocros
partictrlars do evenro de que se os
trata, de modo'qu" J j"iñ;;r;,;;_,;"J;
conta'53 Dos mesmos fatos existem
descriçoes, àrÌåã*à, ern ampri_
tude, conteúdo e nível de analiticid"d;; "¿ri"r
; sobre.essas descrições que o juiz
valorações. A referên.iu'oá, pnrticurctrs
1.1ïlt"não
gurnte, :'"sexclui, de fato, a necessiclade de que ,"
do cáso, por conse-
os aspectos
desse considerados relwartes p".
consideração. Por assim dizer,
r.;Jg"r "r.árùo,n
que a clecisão deve levá-ros em
tr.ata-sä nãcessariamente dos particttrars
parecem importantes aos orhos que
de quem pede ao juiz que os reve
Portanto, o núcleo do problema em conta.
volia o na escolha dos particurors que
uem "5ru.
Jo_o ¿o. ,Jgî,ndo os quäis
3:,"""ru;:;,"::::i::,#:tvanres, "r.ite,io,
Quando as feministas estadunidenses criticam
a doutdna e a jurispr.u_
dênci a por essas últimas serem
machistas ( ou seJa, por.não prestarem
nas diferenças de gênero e, poltanto atenção
, nas especificidades das mulheres e das
s-t Cfr'.
suptit. Cap. ll, itent 2.2
'¿ V. slrpla, itern l.
sr Todrsasdescriçòesveld¡deir.rsdeqrrelalaS.Haack(Hn¡rcx,
asbiogr.afiasdo¡nesmosuieirodeq,,.frf.L.l.ãårrär,rooo*. l99g:1.57).nssitncornotodas
pa.ciais. so¡renrc o ,o,no ir.,"¿.rìrì"rìi"J,, l99g:201)sàonecessariarììcnte
í.iåiru.r. ou tre rod¿rs p"r.ir.i, biog'afias (o
qtre é obviarnertte impossível
visto qrie ¡rn.li., à"'pio rnerìos ",
indefi.ida).
lattt(ttte ver(ladei'a' Ern Iealiclntle
*,r"t.'ifo., ã ritiog,.n", r'eais p,clern poder.ia
ser.ver.tradcirls
å3il?,i,î:.i'.î";.ii',Jäîå::'åffålî*ï:.',*:liå, a"i"i,o, .,,;"dö;ilio
DECIDINDO A VERDADE
n3
situações em q,e essas se encontram) fazemreferência
bern definido: o sexo cras pessoas envolvidas, que
a um tipo d,e parÍicrúar
a seu sentir não é adequada-
mente levado em consicleração, ao passo que cret,eriaser
relevante no contexto
da decisão judicial (ou até mesrro, segundo as versões
mais raclicais, ser o
úrnico critério de decisão).sa Aqui não há um
convite genérico para que se
levem em conta os particttrctrs da situação de fato,
fica indicação de um fator que cleveria cònclicionar a
-Ã u precisa e especí-
decisão. Anarogamente,
de qualquer aqueles que sustentam a critical rctce theory não
afirmam q'e o juiz deva
levar em conta todos os pctrticurars de todo e qualque*uro
materi¿r_
aon"r"to, rras
que o fato de pertence'em os sujeitos envolvidos
a dLterminada raça deveria
constituir um fator (talvez o único) relevante para a
decisão.55
Se a ideia de que o sexo ou a raça (ou ambos) das
pessoas envorvidas
representem em todos os casos o único critério de
decisão por""" excessiva, o
problema passa a ser, então, cle estabelecer-se quais
p artict'tlars são relevantes
de acordo com o contexto em que a crecisão seioloca.
Assim, por exemplo, o
fato cle tratar-se de uma murher é certamente um aspecto
relevante eln um caso
de discrirninação no local de trabalho ou se for invocada
a barterecl worlan
se se tratar de estabelecer
a validade ou o conteúdo cle um contrato de compra
e venda ou de apurar a
responsabilidade por um acidente de trânsito. Analogamente,
o f-ato de um
sujeito pertencer a urna minoria étnica é certamente
relevante em casos de
discriminação racial, ou se se tratar de delitos culturalmente
não o é se ele viola'uma proibição de estacionar
orientaclos,5ó mas
ou se celebrar um contrato
de trabalho.
Em termos mais genéricos, não é toclo e qualquerp
artic,rar(acrmitindo-
se por hipótese o impossível, ou seja, que se possam
determinar todos) que
merece ser levado em consideração. As concliçoes
atmosféricas no momento
I e no lugar / não interessam para fins da valiclade do contrato
celebrado na
sala de um notário naquere momento e naquere lugar,
mas podem interessar,
por exemplo, se houvesse neblina ceracla e gelo
,ob." o asfalto, se se tratar de
apurar a dinâmica de um acidente cle trânsito. Tudo
isso parece bastante óbvio,
mas l'emete a uma questão de fundo, quar seja, a
da escolha dos fatos que
devem ser levados em consicreração com o fimãe que
se produza uma decisão
que leve adequadamente em conta a situação real
ob¡eto juízo. clo
A propósito, a opinião expressa, por exemplo, por MacCormick (com
base em Adam srnith), segunclo u quni o juiz deveria fazer uso
cra intuicão
!,
sct c()tìtprc-
Enr p|opósito cfr., para urna descrição sintética para
e urteriores referências, Mtnoe, op. cit
'rl.
que não crizãn, 55 Soble
o lema cfì.. Mrnoa, op. cít.:2j./,305.
56 Soble
essa noção cfì.. ern particular oe Mecll¡
,2OO6: 3.
 234 MICHELE TARUFFO
para colher os particulors do caso concreto,sT p¿ìrece insatisfatória. A intuição,
genericamente definida, não segue qualquer critério: é inevitavelmente subje-
tiva e nada assegura que seja capaz de selecionar os particuln¡'r que rnerecern
ser levados em consideração visanclo à decisão. O f'ato de que alguérn <<intua>>
sobre um detalhe de um evento (como o penteado cla senhora que atropelou
urn llanseurìte) rrão dernonslra, de f'ato. que aquele detalhe seja irnportante. A
meslna objeção pode ser feita à tese segundo a qual o juiz deveria se servir da
qpóvqorç aristotélica:s8 o fäto de que o emprego da sabedoria e do bom senso,
ou da sensibilidade moral e cultural, induzam a que se colha urn aspecto
específico de um acontecimento não demonstra de modo algum a importância
daquele aspecto para a decisão.
Talvez não seja uma perspectiva útil a de utilizar-se colno pedra angular
a sensibilidade subjetiva ou a sabedoria do observador - no caso italiano, clo
juiz; mais proveitoso seria utilizar-se aquela de apontar critérios tão objetivos
quanto possível para a seleção racional dos fatos sobre os quais deveria vertel'
a decisão. Um critério possível poderia basear-se na combinação de dois
fatores. Por um lado, a necessidade de que a decisão seja true to the .facts
para ser justase implica que os fatos da causa sejam definidos da maneira mais
precisa e mais completa possível. Pode-se dizer, pois, que a justiça da decisão
é uma função da precisão com que os fatos são determinados, ou seja, da quan-
tidade e da qualidade dos particulars levaclos em consideração. A indicação
principal proveniente das versões racionais do particularismo apouta justa-
mente no sentido de que os fatos sejam determinados, se possível, em todos
os seus aspectos significativos, inclusive de detalhe. Naturalmente, deve-se
tratar dos aspectos significativos, não da quantidade cle detalhes inúrteis, inse-
ridos somente ad colorandum, que frequentemente se encontram em nuitas
nanativas processuais. No desenvolvimento dessa análise, conforme já dito,
o juiz não tem diante de seus olhos o <<fato>> corno acontecimento empírico
a partir do qual possa gerceben> os particulares. O.juiz deve <<construir>>
(ou reconstruir) os fatos com base nos elelnentos de que dispõe, quais sejam:
a) as alegações dos fatos principais e secundários feitas pelas partes; b) as
informações resultantes dos autos do processo, e em particular das provas (das
declarações das testemunhas, dos pareceres técnicos, dos documentos típicos
e atípicos); c) as noções forneciclas pela experiência e pelo senso cornurn. A
propósito dessas noções, não é necessário frisar que o juiz pode se servir de
sua <<ciência privadcL>> somente nos limites indicados pelo conuuct 2 do art. 1 15
clo Código de Processo civil italiano. Se há razões válidas para sustentar-se
que geralmente o evento E produz a consequência C, ou que normalmente
s7 Cfi'. em palticular M¡cConrr,lcr, op. cit.:5,
10, 12, mas t¿unbém Taonos, 2006: 179 ss.;
L¡cnv, 2006: 24'7 ss.; J,rcrson, 2006 226 ss.
58 Nesse sentido cfr., por exemplo,
Mrcneloil, 2006: 123 ss.
se A propósito v . suprú, Cap. III, item 4.
, conflito cfi'. G.rune, op. cit.: l6l ss., 409 ss., 37 ss.
DECIDINDO A VERDADE 235
o fato F deriva da causa D, o juiz pode ventilar a hipótese de que C ou D
tenham-se verificado, podendo, pois, levá-los em conta - se houver conlìr-
mação probatór'ia - em sede cle decisão.60
Frente a esses problemas, há a tentação de se responder que esses em
realidacle não existem: para determinar quais fatos clevem ser objeto de
clecisão pareceria suficiente recorrer às alegações clas partes, e eventualmente
às contestações dos fatos alegados.6r Todavia, uma resposta desse gênero
soa excessivameute simplista e sttbstancialmente inadequada. Por um lado,
conforme se viu anteriormente,62 a alegação - considerada em si mesma - não
tem qualquer valor normativo ou dìspositivo, consistinclo exclusivamente na
fonnulação de enunciados fáticos. E questão que não se resolve simplesmente
através da leitura de enunciados formalmente objeto de alegações saber se a
alegação é ou não suficientemente específica a fim de determinar todos os fatos
relevantes para a clecisão. À parte o caso limite da falta total da indicação dos
fàtos, com a consequente nuliclade da citação, conforme art. 164 contntct 4 do
Código de Processo Civil italiano, a alegação pode ser mais ou trìenos espe-
cíficir (ou seja, pode incluir mais ou rìenos particulars) e ser mais ou rìenos
completa como narrativa da situação real de fato à base cla controvérsia. Por
conseguinte, nada obsta que uma pal'te, eventttalmente mediante solicitação
clo juiz (com base no art. I83 conmru 4 clo Cócligo de Processo Civil italiano),
pfeste <<esclarecintentos>>, aprofundando e ampliando as alegações iniciais de
lnodo a f'ornecer uma clescrição mais adequada de tal situação. Por outro laclo,
ao juiz é reconhecido colrìumente o poder de determinar o exato nomen juris
da situação jurídica posta em jtrízo, de modo que não se pode excluir que isso
comporte uma determinação autônoma dos fatos sobre os quais deve verter a
clecisão.63 O juiz pocle - conforme se viu há por.rco - pedir esclarecimentos às
partes, bem como levar em conta todas as circunstâncias que emergem dos
autos do processo. A propósito, o critério que ojuiz deve seguir é o de apontar
todos os fatos que efetivamente determinararì o conflito entre as partes, otl
seja, todas as circunstâncias à base da controvérsia. Uma indicação importante
pocle ser retirada do critério que vem se afirmando em particular no âmbito
clo clireito societário, mas que pode ser considerado váliclo em linhas gerais:
trata-se da eficiência cla decisão, ou seja, do fàto de que, qllanto mais a decisão
judicial levar em conta todos os fatos que na realidade estão à base do conflito
60 Isso trão elilnina os problemas e os perigos de erro intt'ínsecos ao recul'so a noções do
senso comul-rì, sobre os qr"rais v. infra,iren 3.2. O que se quer dizer'é que o uso correto clessas
noções pocle ser úrtil ern funçáo lrcw'ística, ou seja, com o fim cle formulal hipóteses. qtte serão
posteliorniente velificadas à luz das provas, sobre o modo cot.no se desenvolveu urn fato (v.
ittJiu, ibidetrt).
6r Sobre o terra, v. supro, Cap. III, item 5.
62 Y. urpra, Cap. III, itern 5.
r,r Em senticlo cr'ítico sobre a <<indferençct> clo juiz no que concel'rle à efetiva nattu'eza f7ìtica do
 236 MICHELETARUFFO
DECTDTNDO A VERDADE 231
específico e efetivo geradol' do processo,.a mais será
capaz cle clesemperhar
própria função dejusta solução cla controvérsia.65
¿r
constituí-la, bem colno para que se esclareça quancl0
e em quais conclições
essa ativiclade pode ser clefinida como racional.
3. O JU\ZE A CONSTRUçAO DOS FATOS A narrativa construícla pelo juiz pocle ser entenclicla como
ur11 conjunto
conforme visto anteriol'rnente,('6 as na'.ativas corìstruíd¿ìs
ordetl¿rclo de enunciados' eln qu" u.fãtor irnportante cle or.clem é constituído
no processo pela distribr-rição desses enunclaclos em quatro
são cortituúos ordenctclos cle enunciados que descrevem níveis clistintos:
as rnoclaliclades e as
circltnstâncias relativas aos fatos que origiualaln a co¡trovérsia. - no prirrrci,o ttíver encontram-se enunciacros que clescre vem.fato,t prirtci_
Trata-se cle
cortjtuúos porque, via de regra, o fato nãã é co'stituíclo ¡tctis' Ttata-se de enunci¿tdos que se ref-eLem a cacla irma das circunstâlcias
por. um só ocor.r.iclo (ou
lelativamente simples (como <<crnvia sert parar etn seja, dos parriculars), cuja cornbinação constitri
Brest rtctc¡nere dia>>, otr a na*açao do rato pri'cipal.
cotno <<há tnt gato sob.re o tapete>), cada fato é descrito através da descr.ição clas circunstâ;;i",
-or po. uln eve*to comprexo o, por.uln q,* o constitnem:
acontecimento que podem sel clescritos sornente o conju'to cle enunciados relativos a-essas circunstâncio,
através de uma série mais o, algo mais do que sua simples soma ou elenco)72 corstit,i
¡qi. obviamente é
menos extensa de e'unciados relativos a circunstâncias ì'norruçr,o do fato
sirnples. Trata_se cle (ou seja, em realiclacle, u'ìa clus na'.ações possíveis).
conjuntos ordenctdos,pois os enunciados q.e os compõem Isso vale em geral e vale
não são clistribuíclos também quando se trata cle um fato cãnstitutivo,
casualmente (como se se jogasse eln uma mesa peclaços iÁpecritivá, rno¿incativo ou
cle um quebr.er-cabeça extintivo clo direito qre se faz varer ern juízo. Þo'
ou as peças de um mos.ico), mas tendem u t"t dirpoitos ,'-o <<Jnro ilícito>>
- couforme já se viu qtre constitui o direito ao ressarcimento do
clauo, cle"^"Áfr,,
- segundo uma ordem narrativa, ou seja, para que se componh am risróricts.67 do código civil italia'o, é cleterminado apontando-se
n.o.ào com o aft.2.043
as circunstâncias de
As partes constroem e na'aln suas histórias corn urn tempo e de lugar, dos cornportamentos e dãs eve'tos,
escopo rrem deter- bem como dos nexos
minado: o de justifìcar suas versões clos fatos de moclo causais relativos, causaclores clo incidente que produziu
a inåuzir o juiz a o dano. o contrato
acolher suas demandas e a satisfazer suas pretensões. cujo adimplemento se requer é determinaclo-apontando-se
As histórias uarraclas o ,;;p", as moda-
pelas partes não precisam ser vercladeiras: tenclem liclades e o conteúdo do acorclo cerebrado peras
a ser convincentes e, se partes, e assim por cliante.
assim forem, podem ser consideradas <<åor¿s>.ó8 Por.conseguinte, pocle-se crizer que cada fato priricipot
¿o é narrado a
pa.tir_ de um grlìpo de enunciadòs que "o,rro
o juiz encontra-se em situação completamente diferente: ele não clescr.*",r, å, .ir.r,^ian"ias cre que
cleve persuadir alguérn e não 'matem qualquer tese preconcebicla a demonstrar.
esse é composto. Trata-se, naturalmeìrte, clas
circunstâncias relevantes para a
jr-riz cleve justificar sua decisão, o clecisão, visto que não hit para que os cletalires carentes de significaclo
tendo a rnotivação da se'tença função"*ru
-â,
resta largamente cliscricion/rria, sejarn incluídos nas narrativas.razão
que ojuìz constrói nessa sede.
'ão
persuasiva.6õ Arérn crisso,Lrp..o-r. q,,"
ele não construa na rnotivação ,uno nairativa qualquer.dos
fatos cra cansa, rnas -
no segLutdo níver encontram-se os enunciados qne descrevem
fnlos
sim uma nar¿rtiva ve rclacleira.it) secturclários. Esse aspecto da narativa do juiz
é sornente não existe,
de fato, qua'do não há fatos secunclários a partir "u",rtt",ol,
É, portanto, oportuno que se façam argumas observações dos quais se possam f.azer
ulteriores sobr.e inferências sobre a vet'aciclade ou a falsiclaaå ¿os
as características distintivas dessa naruativa. pertinentes aos
Essacondu, ,r rrrn texto que se fàtos pri'cipais. se houver fatos secundários (ou "nunóio,lu"
insere normalmente *a motivação cla sentença; com
ef'eito, discutir-se_á futu_
,"i", i,r¿rrJ, ou fbntes de
presu'ção) os enunciados relativos a esses clistinguir-se-ão
.amente sobre ontras peculiaridacles cla motivação.ir cltrqueles qne
Aqui vale a pena fì.isar concernern ¿ros fatos principais, visto que a prernisù
algumas características estruturais da nanativa ctnstruícrä de uma inf.erência não
p"r"lrir, com o fim pode ser confundida corn a conclusão rôtiracla
clessa.
de que se evidenciem alguns aspectos da ativicracre
qu" deiempenha para
"1" - o terceiro tível da narrativa cro juiz inclui os enunciacros que resurtam
6a sobre das provos p'ocluzidas: trata-se, por exemplo, das clecrarañ;
essa fì'alicracre da clecisão v. alnplamente supra,
65 A propósito, cap. ril, itert 4.2.
testemunhas, ou dos enunciados contidos
prä;á;;ä,
cfi'., inclusive pala ulter.ioles r."rel¿,i.inr, cn íouo,'op. em uln ¿o"*r"nio ou em uma
66 Y. ,supra, ,ir.',1s1ss, 301 ss.
Cap. lI, itern 2. perícia.
61 Y. supra,
Cap. II, itern 5.
ó8 A propósito, o cru,rto níver, cujapresença é, em linha de princípio,
v. também urprct, Cap.II, itent -5.
6e Y. itfra, somente eventual
item 6. (apesar de ser, em realidadè, muitô frequente),
10 Y. supra,
Cap. III, itern 4.3.
inciui as òircunstâncias a partir
]t Y. ittfro, iten 6.
72
Y. suprtr, Cap. II, item 4.
 238 MICHELE TARUFF'O DECIDINDO A VERDADI.]
239
das quais se poclem f'azer inferências sobre a creclibilidade e conliabilidacje e'tre a pesquisa científica e a busca da verdade clesenvolvicla em qualquer
dos enunciados do terceiro nível (e referern-se, por exemplo, à creclibiliclacle outro âmbito_..cla experiência há diferenças cre grau, mas não há cliierenças
de urna testemunha ou à ¿rntenticidade de um clocumento). substanciais.Te o conceito de wctrranl * que cle moclo tecnicamente
carente cle
Esses nír,eis cla narrativa não são mer¿ìmente justapostos segunclo uma
rigor', mas adequado ao p'eserìte contexto, pocle ser tracluziclo
em português
ordem casual e unidimensional; estão, ao invés disso, ligados entre si com como <<cortJirntação>>8o - pode, por conseguinte, referir-se também
à busca cla
base em inferências de natureza probatória, que podem ser esquernatizadas verdade feita pelo juiz. Não por acaso, Haack, fal¿rndo cla
¡tltysiccrl evicletrce
sobre a qual pode fundar-se o warranr, inclui'o cliscurso'pÁvas
assim: a) os enunciados do segundo nível representam premissas para inf-e- de cará.ter
jurídico;8r tambérn Toulmin f'az fì'equentemente r.eferêucia
rências probatórias idôneas à produção de conclusões concernentes a ennn- às ar.gumentações
utilizadas no contexto juclicial.s2 Recentemente, o rnesmo moclelo
ciados do primeiro nível. os fatos secundários, corn efeito, são levados em foi zrplicaclo
consideração se se apresentam logicamente relevantes como fbntes de prova
diretamente ¿ìs inferências probatórias, em particular por Da'iel
Gonzáles
Lagier.83
indireta de um fato principal; no caso contrário, esses não entram na narra-
tiva clos fatos;73 b) os enunciaclos clo terceiro nível representarn i¡forrnações o vvctrrant concerne à co'exão que se instaura entre afirrnação, que
írteis para a apuração dos fatos descritos no primeiro nível (é o caso cla pr:ova 'ma
tern inicialmente caráter hipotético, e as provas que confirmarn sua veraci_
direta de urn fato principal), ou ainda infonnações úteis para a apuração de dade, segundo o esquema W=E-+H (W indicanclo o w(trratú, E
as provas
lätos descritos no segundo nível (é o caso da prova de nm lato secundário, or.r disponíveis e H a hipótese em questão).sa visto que a arnplitucle
e o q.,áli.lu.l"
seja, da prova indireta de um fato principal);7a c) por fim, os enunciados do clas provas que podem ser refe'iclas à hipótese poclern var.iar de ¿icordo
corn
quarto nível representam informações úrteis para o controle cla confiabiliflacle as circunstâncias, a confirrnação é um coircei to cle g,rart: uma
afìrmação pocle
dos ennnci¿rclos probatórios que se colocarn no terceiro nível, eventualmente resultar rnais or-r lnenos confirmada em função clas pì-ovas qì.re a ess¿r
se refiram
dando fundamento a que se façarn inferências com o intuito de ver.ificar o eln certo rnomento,ss ou mesmo depenclendo clo grau de suppnrtiveness
clLle
valor de tais informações.75 as pl'ovas possuam em_ relação àquela hipótese.8(, por conseguinte,
o grau cle
confirmação depencle de quantas e quais provas estão dispoñíveis em i.elação
3"1 A confirmação a todas as prov¿ìs possíveis,s7 visto que se há poucar proun,
rnações que seriam relevantes a confirmação da hipótese pode
- fältando infor-
confbrme visto há pouco, a ligação entre os vários níveis da nauativa
- ser fraca ou
clúbia.8s Alérn disso, cada prova acrescentaãa às outias incràmenta
o grau de
construícla pelo juiz tem natureza inferencial. A característica fundamental
dessas inferências pode ser facihnente entenclida fazenclo-se referência ao t|adtrzil pol vocábulos difel'entes, clepenclenclo clo contcxto, visto que <busca
cierúíJicct>> ttito
conceito epistemológico geral de warrant, proposto há tempos por stephen explessiro correrìte em língua pol.tuguesa.
é
7e Cf r'. H¡r,rcr,2007
Toulmin como núrcleo fundamental de um modelo geral de argumentaçãorn 95,125,300; H¡¡cx,200g: 3g.
s0 Pal'¿ì trlll exalne
e lecentemente reproposto e analisaclo por Susan Haack.77 Trata-se cle um rnais ap|ofirDclarlo do conceit o cle c,rtJirtttcttio¡¡ cfì.. H¡acx
8r Cfì'. H¡ecx, ctp. ult. ,2001: j5.
conceito generalíssimo qlle não se refere somente à ativiclacle cle pesquisa cit.:61.
82 Cfì'., p. ex.,
Tor.rr.l,rrl, op. cit.: 15.
do cientista,tu* mas também à atividade cle qualquer pessoa que devã estabe- sr Cfì'. GoNzÁLcs L,rcrrn, 2005:
55.
sa E sul¡statrcialmeute
lecer racionalmente a veraciclade de uma assertiva. Segundo Haack, cle fato, análogo o esquerra cle TouuurN (o¡t. ciï...92), segunclo o qual o \)orrettt
wéo que liga os datu D (ou seja, as informaçôes clisponíveis) à concr.são
c, clue
'exo
l'epresenta o t'esultado do at'guurento. No texto utiliza-se u,.,., erqu"rna simplificaclo
i3 V. nrais amplamenie T¡nur.l-o, 1992:9j. da infer'ência' suficiente pala cxplical suas caracter'ísticas plincþais.
cla estrutur.a
7r Cfr'. Tenurpo, o¡t. tit. cit.:426. nrq,LÀ,,, n.,ois an¿rlíticos
são p|opostos e estudaclos pol s. Touhnin e D. Gonzáles
7s Nesse caso iagier:nos i¡cÌicaclos.
¡rode-se lila. em p.ova subsidiár'ia: cfì'. Tenurro, op. ult. cit.:431. 85^
cfr. H¡ecx, op. ult. cit.: 60, 62,64; lJencr, L995:77, gi; H,r¡cr,"r.rito,
t6 Cli. Toul r,lrn, 2007: t) l.
2o0g:2j.Analogar.nente
e fr'. Co¡rzÀlcs I Ar;t[R. ¿,p. t.it.: ] l, il.
77 H¡ecr. 2001: 6o- A tr¡esnla
autora já desenvolvela em termos substancialmente análogos ^ú Cll . H,r,rcr<.200'l: 66.
arnpla análise da estrutura da infer'ôncia justificativa, em Hracr, 1995: i3. Nessa obr.a, que s7 lsso equivale
a que se cliga qtle um aspecto essencial cla iniel'ência pr.obatór.ia funclacla
constittli ttura das contriltuições funclamentais à episternologia contempor.ânea, a análise cla no
ttarratt.Í diz fespeito à quanticlade, iì qualiclacle e ¿ì conlìabiliclacle
clas infàrrnações cle q¡e par.te
infèr'ência jtrstifìcativa é o ponto cenÍra| cloJbturlherentism, ou seja, cla teoria corn que Susan a inferência. No contexto clo plocesso tt'ata-se cle estallelecer-se
a confiabiliclaile e a aclequação
I{aack visa obtet' ttln¿r conciliação entre o funclacionalisrno e o coer.entisfilo ¡l¿ìs teorias clg tlos enunciados sobt'e a existência cle inclícios ou cle l'ontes de pr.esunção
que constituem as
conhecirlento científi co. prenrissas das infèr'ências. A plopósito, v. mais arnplameute
78 ss.Sobreocarátelepistêrnicócloconceito Go¡¡iÁl¡s úo,uo, op. cit.: g1.
[N.doT.]Tanto it¡:alavrapesq¡¿isr¡cot¡oapalavra bu.scrtnooliginal constall'r cot¡oricercct rrittclusi¡,orrclelelevânciadaspr.ovas v.su¡tra,Cap.
nas fi'ases seguintes. Por' ficleliclade à tlaclução feita até aqui e ao texto or.iginal, pr.efer.iu-se IV. itern 2. I.
 240 MICHELE TARUFFO
confirmação da hipótese.8e Pode-se clizer, em verdade, que cada prova ulterior
que confirmar o êxito de provas já produzidas acrescenta uma confirmação
declescente;eO pode-se inclusive chegar ao ponto em que uma rìova prov¿ì
possa resultal supérflna, por não fazer qualquer coisa a não ser confirmar o
que já era conhecido corn um grau de confirmação suficiente.er Todavia, não
parece clírbio que no plano epistêmico deva valer a regra segnnclo a qual o
grau de confirmação da hipótese aumenta com a produção de plovas ulte-
riores, visto que a situação icleal é aquela em que todas as provas possíveis
são produzidas.e2
Além disso, é necessário que as provas disponíveis sejarn possivelmente
convergentes, visto que provas incoerentes acabam por carecer de eficácia
demonstrativa.e3 Por fim, é necessário que se tenha em mente a eventualidacle
de que a confirmação de nma afirrnação dependa não só das provas qlle a ess¿ì
se referem diretamente, mas também cle ontros enunciados que - justamente
- dão suporte à afirmação em questão.ea É necessário, em outros termos, que a
afirmação qlle se configura como hipótese conclusiva da infèrência não tenha
siclo excluída, provada falsa ou contrariada por hipóteses alternativas relativas
ao meslrìo fato.es
O conceito de wurrant resulta particularmente úrtil no presente contexto,
visto que consente que se faça referência, na análise do raciocínio do juiz, a
regras e princípios epistemológicos de caráter geral qne são objeto de arnpla
elaboração teórica. Pocle-se, todavia, recordar qlle um conceito cle confirmação
úrtil pode ser retirado tarnbém cla aplicação ao raciocínio do juiz do conceito
cle probabilidade lógica,que - justamente - faz referência ao grau de confir-
mação que as provas têrn condições de atribuir aos enunciados concernentes
¿ros fatos da causa.e6
Em todo caso, é fácil constatar que o conceito de conlìrmação lógica da
hipótese com base nas informações disponíveis reflete fielmente a situação em
que se encontra o juiz: as hipóteses que se procura confirmar são enunciados
concernentes aos fatos principais que constituem o primeiro nível da nan'ativa
clo juiz; clas provas surgerì os ennnciados que compõem o terceiro nível cla
narrativa, que conlìrmam diretamente os enunciados clo primeiro nível, além
dos enunciados concernentes aos fatos secundários (que se encontram no
segundo nível); esses úrltimos, de sen turno, atlibuem confirmação inferencial
8e Cfi. He¡cx, op. tlt. cit.:75.
e0 Ci'. T.qnup¡o, o¡t. cit.:278; Gor.nr,raN, 1986. 346.
'' V., a propósito, supra, Cirp. fY, item 2.2.
e'?
A plopósito,v..tupro, Cap. IV, itern 2.1.
er Cfr'. H¡¡,cr, op. ult. cit.:65.
er Cfi'. He¡cr, op. ult. cit.'. 67
e5 Cfr'. enr pa|ticular GoNzÁlas L,rcren, rtp.
cit.:88.
eó Nesse senticlo v., de fato, T,+nur.'r.o, o¡t. cit.: 199,266.
DECIDINDO A VERDADE
241
aos enunciados sobre os fatos principais. por fìm, os enunciaclos qì-ìe estão
¡o
quarto nível têrn a função de atribuir confirmação, err termos de confiabili_
clade. aos enunciaclos que exprimerl os r.esultaclos pr.ocluziclos pelas provas.
3.2 Os critérios de inferência
As inferências que consentem que se liguern as informações clisponíveis
(ou seja, as provas) às hipóteses que se procrlrarn confirmãr, f.ndãm suas
validade e confiabiliclade ern critérios empregados par.a criar essa conexão, a
par:tir de_ cqo êxito poder-se-á eventualmente dizer que a hipótese-conchrsão
foi confirmada. Não pol acaso um clos maiores teóricos ãesse rnodelo cle
infèrência (ou seja, stephen Touhnin) dedicou particular atenção àquilo
que chamou de backing do warrant, ou seja, o fundamento cognoscitivo eln
finção do qual a inferência pode ser ticla por firnclacla, o ponto cle pocler-se
atribuir Llm grau considerável de confiabilidacle à conseqirente conclusão.e7
Por conseguinte, um aspecto fundamental clo moclelo de irúerência probatória
aqui sugerido é constituído pelas noções empregaclas como fundamento cle
tal inf'erência, ou seja, como critério cle confirmação cla hipótese em questão
com base nas informações disponíveis. A propósito n ptotrl"*a mais ìrnpor-
tatlte concerne à determinação das fontes clesses critérios e à valoração cle su¿i
confiabilidade.
Falou-se alhurese8 de senso colnurn, bctckg,rouncl knowleclges e máximas
de experiência, a propósito da construção cras narativas no âmbiio do processo,
não sendo o caso de se repetil aqui o que foi clito naquela oportunidade.
Toclavia, o cliscurso deve ser retomado, pois em uma consiclerável quanticlade
de casos, ou seja, todas as vezes ern que não é possível se reconer dir.etarnente
¿ì provas científicas,ee são essas noções que fornecem os critérios
com base
nos quais o juiz laz as inferências de caráter presuntivo.r00 Senclo opor-tllno
esclarecer alguns aspectos no que diz lespeito à determinação clo grau cle
confirrnação que as prov¿ìs atribuem às hipóteses sobl.e os fatos, poclern-se
distinguir várias situações. ror
a) Pode ocorrer de as noções da experiência comum corresponclerem na
realidacle a leis científicas de caráter universal, das quais são a vulgarização.
Resulta também cla experiência que os corpos pesados c¿rem cle ól*o puro
baixo, ainda que a lei de Newton seja rnais precisn e formulad¿r em telmos
ttniversais. Trata-se, de qualquer modo, de uma regra ger.al, senclo a inferência
et Cfi'. errr palticulal Tour.urN, op. cit.:95.
eB Y. urpra, Cap. II, item 3.
ee Soble
o terra v. infi.a, itent3.4.
r00
Etn serttido análogo, otr seja, corn t'efer'ência às nur.neLosas hipóteses enl q¡e o yvctrr1ttî é
c^onstituído pol rnáximas cle exper.iência, cfr. GoNzÁr_¡s L,tcr¡u, op. cit.:
-56, 61.
0r
As observações que segileln são clesenvolviclas cle lnaneila rnãis ampla e1n T¡nu¡¡r>, 2008:
187. V. tanibém T,rnurro, op. cit.: 195.
 242 MICHELE TARUFFO
fèita corn base nessa seguiclola clo moclelo
nontológico-cleclurit¡odescr.ito por
Hempel.r02 Essa irfb'ência.tem conclições
de atrìûuir à sr¿r concrusão um
caráter cle certeza cleclutiv¿r. r{)3
b) oLr¡'as vezes as noções cra experiência
comum corresponclem a genera_
lizações não n'iversuis, rnis qLle se
år.acteriza'por u'l alto'nwel de probabi_
lidade' confirlnaclo P^o^r um alto g'au cle fi'eqnêncii
estatística. s" ,. demonstra
que X prodnz Y em-9ïTo dos c¿rs"os, g",l"rntirnção
o corresponcre¡te funcla urna
inferência que segue-um mocrero q,.lor,
que resulta disso é artamente condáver,
,rorrrr-,tógico-ctecrutivo.
pocrendå t... ,rìì-
prática (mesmo se não verdadeira
propiin,,"nte cle ""åter
à"¿,rtiva).r,a
" ""r,.ro
c) Muitas vezes as noções cro senso com'm
funclam-se enÌ meras genera-
lizações que exprime m o icí quocr preruntque
uccicrir,ou seja, aquera q.e parece
ser a <çtonnulichde,>> de cleterminaclos
acontecimentos o,i'"ã,''forrumentos;r05
entl'etanto, essas não têm caráter universal,
nem quase--r,-nii"rral. Nesses
casos a inf-erência que se pocre fazer propósiio
a d" ,,;;;;;
caráter declutivo (e nern mesrno quase-declutivo), fo,:,i.uru'. não rem
procluzinåo-.on.rrsões que
ter um grau va'iáver mai não par.ricnraiminte
nd:-
lidade.
-
As noções retarivas à <rnorrtah)lct¿;;t" - de co'fiabi_
de incerteza, poclem ser concricionadas por juízos
"r"uoão
;Ë pãrrräìi r,,rga mar.gern
cre valor,r0ó são facirmente
demonstráveis como farsas por urna ,nuitipricidacle
¿" contrários e
poclern não conesponcrer cre f'ato """äprås
aos eventos ou aos compol.tamentos
especí-
ficos que o juiz cleve apurar. Na merhor
cras hipóteses, conferem um mocresto
grau de confirmação às conclusões que
clessas derivam.l0i
d) Por firn (ainda que não se trate cel'tamente
de casos excepcionais), as
noções cla experiência cornurn cor'esponde,.
o g"n",r,ii;;çã;;"r7, úrias, ott
seja,-21 pseudolreglas que não
encontram qnalquer funclamento na re¿rlidacle
empírica.r08 Trata-se das.nunerosas.
situaçõå,
qu" não fazen-l
outra coisa senão exprirnirpreconceitos ",rcriversas'aturezas:
rnais a¿r,s"rro,,ìniã"s
cre gênero,
de raça, cle religião e cle qualquer olrtro
iipo, clifuncliclas ern cer.to ambiente
social em dado mome'to histórico. Essas
pseuclonoçõ", nao
dacle qualquer conteúclo cognoscitivo. forr,lem na reari_
coirseq,r"nternente, não poclem fìnc.lar
qualquer inferência que tenìra a pretensão
cle chegar a conclusões confìáveis.
Pelo contr'ár'io: quarquer inferência ftrnclacla
ness¿ìs conduziria a concrusões
r02
SobLe as gener.alizacões cje caráter
univer.sal cfi.. Scueu¡n, op. cit.:7.
r0r
sob.e a aplicação cll nrocrelo
cfr. Srnr.r¡, 2003:339:.1,¡nur.¡o, 2006
114; G,rscóN Anr:r_r.ÁN, 1999: 9g. ""","ìågi."-ìi;,,;;"
r0r
sobre a aplicação clesse rrotrelo^cfr'. srer.l¡,
op. cit.:346; Tanurr,o, op. rtlt. cit.: r17.
i:î: l:l:l:li. crn p,rr ricut,rr
" ò,Dr-e A: rìt''ìsec¿ì u'rbigiiid,de s.,,o, ,u. ,p.",i i,.,'t. t0.55. t08, rj r.
li
do conceito de rrrnntrcri¿(;de> cfr.Ho"*,*,r,
r07
sob'e rs i¡rfer'ércins uo-babirísticas.rr. ìgg0:160.
I')s ã,i-p-.ì.,ìrar GescóN An¡u_ÁN, o¡t. cir.: ro5.
so[rte rs gene'.lizaçåes espúr'ias.n.
"m
fnii",',r, scs¡uun, op. (¡t.: j, 12, l], l3l . 152.
DECTDÌNDO A VERDADE
243
completarne'te equivocaclas, obviamente
carentes de quarquer grau
merção considerável.roe cre confir_
Essa esquemittica e sirnprificacla cristinção
deixa eviclente que o varor
cognoscitivo atribuíclo às concrusões
derivadas de infer€ncias probatórias
depe'de dil'etamente clo varor cognoscitivo
cras noções aclotacras como
crité_
i
rios para sua f'ormulação. Tl'ata-se"de
observação bastante óbvia, que, tocravia,
i
fornece um critério geral cre racionaridacle^qrie
A concrusão i
dos resultaclos p'ocluzicros por essas
creveria ;;;;". a valoração
cre certezLr inferências. Assim, por exe,,u]ro, se
respeito cle nma hipótese òonstituícla a
l por. .ln enunciaclo cre fato dispõe_se
somente cle uma prova' I:.tLts o warrant
queconecta essa pr.ova ao fhto clescrito
no enu'ciado é uma regra universal 0u
quase-gelar, o grau cre confir:mação
qre o e'unciaclo recebeút d,^ inferência
será pãr.ticurarinente erevado. pero
coutrár'io, se se tratar cre uma pl'ova
que possa ser ligada ao fato em questão
somente através de
rica(ouq,,.,ao,,,.,-iff
r
;iJ:,1'åï:ïii::.1;å:ffi :JîåI:;T:ï,ff ,ïïi';
o enunciaclo receberá clessa p'ova
ou até mesmo nulo, no caso a qre se
Llm grau cre Jonfirmaçao u.rípn,,co
erevaclo,
- fez referência hír pouco da regra
inferência ser ulna gerrcralizaçáo radicahnente - cle
espúria e, corlìo tal, carente de
qualquer valor cognoscirivo. o mesmo
oir",uro de qual_
enurciaclo ¿e"iri"l_;;;;;toósito
qrler p'ova que se refere a qualquer
tàto nrpotåti"i. Assim, caso
haja rnais provas e, por conseguinte,
- mais inferên"io,
-'o r"rf"iro ¿o rneslro
enrnciado, será necess/rrio acimi de tudo
que se estabeleça que gfau de confìr_
mação será atribuído a esse enunciado
a partir da infèlåncia årotiuu a c¿rcia
prova i'dividualmente corsicre'acla;
,..r."rrìuo,oente, tr.atar-s"_; à" verifìcar
todas as infèrências collvergem no se
sentido cle confirmar o ffìesmo enu'ciaclor0
(caso em que esse obterá uln grau
cre confir.mação probatória particrrarmeute
elevado), se tais inferências não são
convelgentes (caso ern que clever_se_/r
verificar se pelo rnenos uma clas inferônciai
¿ ,unìi",rt" fìrlì
e'u'ciado), ou se a clivergência das inferê'cias o
"onri'oo.
excrui o poÅilriii.rocle
cle q.e
a esse possa ser atribuído ,m g.a* cle
corfìrm¿rçào sufrcic'te. a varie¿a¿e
das possíveis situações concletas
é infìnita, poclenclo valiar inclefiniclarneiìte
quanticlacle e a quaricrade das provas a
regras cle i'f'erência
disponíveis, bem.;;;';;"rliclade cras
às quais se pode.".ãrt"r. Esses
exempros conrìrmarn, cle
qLralquer rnorlo. que o gr'Íìr.r rle confirmaçiìo
nas info'nações probatórias disponíveis
,
que *,,,,,.,"¡",ioi=.à0. com brse
¿ o aspecto funclarnentar das inferên_
cias que ligam tais informações ãs
hipóteses fiiticas ,orrr" ;j" ä,ncla,ne'ro se
r0e
sobLe essas caractet'ísticas,.presentes
na niaio'pa.te clas rriixinras cle exper.iê'cia
cor.r-.lrnente
röî, *o, zooo,'il ó," ià s, q qz, t^ _; ;, ï éï î., t s s, ra nu*o,
;åiirî, iL lr:lllå5;åî" "^.
"0 cfr" lltt'tt'cx' tt¡t' tt!t. t it.:,(r5: sobrc o arrilogo prirrcípio
de corco'tlâaciir r¡s
sinrples cfi'.
T¡nu¡¡o, 1992: 44g, e v . ¡r'estrrrçöcs
aincla RosoNr, 1995: 203. 235.
s,pr(t,cnpl it it",r-, 4. Sob o ponro cle visra hisrór.jco
cfi.
 244 MICHELE TARUFFO
DECIDINDO A VERDADE
discute; ainda, que um fator declsivo 245
nesse senticlo é constituícro pelas
cle inferência às quais por vezes regr.as Toclavia' e contrariamente
faz_se reièrênci¿r. àqu'o que rnuitos pensaln, o recurso
no pl'ocesso não só não basta à ciência
para-resolver toclos nÅ p.orrl",*o,
esse propósito ulna ttlterior inclicação f¿rz com que su.jam ourros, coulo ta'rbérn
é que a presença cle cet'ta noção,
que não pocle ser cleixacla cle laclo i" ,rii"ür"iução. Não é porriu"i enrì.entar aqui
regra ou máxima, no ãmbito clo toclas as complicaclas questões
senso comum qre surgern a propósito clo ernprego
não oferece por si só qualquer garãntia da ciência;"4 entretanro, argurnas pr:obatório
de confiabiliclade, independentelnente obseivações
.^yvvu r",.ão
do nírmero e da qualidacre clas p"rron,
que põem fé nessa e do tempo pelo rnitis irnpor.lantes que csscitrscita '!¡qv f"itn*
rLrt(^ r;ð;;
suut'c o, probremas
se mantétn a crerìç¿ì' os preconceitos qual
màis clifunclidos, rnais tr.¿ràicionais e Acima de tudo, trata-se cle estabelecer
raclicaclos r.rão cessam somente porque mais a quar ciência faz_se refèrência
são preconceitos; seu efeito é cre
pular e esconder a realiclacle, cer-tarnente rna'i_ jót se fa2.o,,lr.,rn"n,",
cle prova
De tudo isso, e dos. riscos cle en'o que
não cre favorecer seu conhecimento. 2r:;;:;:^J:ìff:;î" (a scierúific
"i"ntifi.o
X j,**ä:if
da experiência irnprica, o.iuiz deve
o uso descuidaclo clo senso collìurn e a<<ciê,,cic,boa>>d,,ii2ï;!:^i::ï:'iÌ;åîïi,å,,:"ïiffi
estar ciente: o varor de veftacle clos j,ízos seja, métodos e noções dotaclos
que ele f-az depencre cliretamente O" åf.iìri" valiclacle científìða
clo finclamento racionar e cognoscitivo noções apresenrador cle métodos ou
inferências de que tais juízos clerivam. clas dorados cre digniclad"
euanto mais aprofìrndacra ¿r anárise tificame'te valiclacros."?1lo "r"niinä'ãr" "- são cie'_
Não se ,.otn ,o-"irte cla cartomancia
crítica das noções que.o juiz enprega,rr bouas de café (que tarnbém ran ou cra reitura de
mais confìáveis são as inferências ofr"r"nä.1o,
probatórias qne levam à confirrnaçacicras verdade, sendo adotadas colno práticas cre clescoberta cla
hipóteses sobre os fatos.r2 trrt po..-i-lù,","or,o
ou.rnilhões cre pesso's),,,5 que
pessoa dotacra de bom
3.3 O emprego ¡rrobatório da ciência 'enhuma rånto.ånrr¿e'ar.ia equivalente a
dologia científÌca. A questão co'cer.ne uma meto_
tarnbérn às outras técnicas,
graf'ologia,'r6 tradicionãlmente.unri¿"roài, co'ro a
_ ,l" é verdade que entre conhecimento cie'tífico e conhecimento comum
não há diferenças substanciais, mas
conûáveis. rnas q.e jír não parecem
idôreas à pr.odução cre ap'rações
t Jrloro¿us cre efetivívariclacre cientí_
solnerte crifèrenças cle grau,r3 é tarnbém tica' por our'o racro. em .rna situaçro
verdacle que a ciência há ternpos
chegou a níveis dL altisJima sofìstic:rção, q;';;;;
;r";;i;";",11u", ,a"ni.",
tendo estendido se's ca-mpos cle pesquisa
cle análises ou de pesquisa,
o probìerr-ro",rã"-'rolr.r-se
quais são cientifÌcamente
a áre¿rs e setores c¿rcla vez mais confiáveis e quais não são r" pã"
novos e zimpl0s. urna das muitas -,ritor'"asos e cle maneiras cacla vez mais
consequê'ci¿rs desse fenô'reno, q'e complexas.lrz ",n
úrltimos tempos atingiu uma rapicrez nos
u,nu amplitLrcle até pouco tempo impre_
"
visíveis, conce'ne criretarnentà às rno¿aliãa.r., Esse tipo cle questões assulniu
ârnbito do processo. ocorre cacravezmais
;;;;;:;ö hos fatos no Estados Unidos, em particular
Ilá tempos impor{ância particular
nos
(e em muitos tipos cle controvérsi¿rs após a decisão sobre o caso
ciad¿r em 1993 pela Suprema Dauberl, pronun-
isso acontece já normalmente) que Corte. Nessa decisão a Corte
se recor.ra a testes, experimentos tentou resolver
a pesquis:rs científicas. Basta pensar on aind¿r o problema rel¿rtivo à exclusão
no exemplo represåntado pero teste c1a .iurtlc sciettce dos
série de critérios que o juiz cleveria tribunai s, ditando umir
DNA: usado pera prirneira vez ern rìln c1e
aplical plra ver.ifi cal. u validade
contexto juriicial em 19g6, esse se das provas propostas, excluinclo científìca
tornou já cle emprego comum toclas em via preliminar aquelas que
as veze não seguissem
esses critérios, não parecendo,
ticrade ä" u- -,i¡"ri", ranro no processo Jiäliï;:ti,::i"î:;iJï:îiö pol'tanto, cientifi camente confiáveis.rr8
clecisão foi rnuito di scuticla Essa
implica, em relação arnpriação do
zì e tarnbém rnuito criticacla clo ponto
cle metodorogias cie'tífìcas, um¿ì de vista epis_
correspondente reclução clo recurso"mpr"go
às-no*çoes fornecidas pela experiência
pelo senso cornum: qua'clo se clispõe e fecerìte crì" Douto*t, 2005;
ciência, é claro que o senso ao-,irr-r
cle noçoes ou cre métoãos valiclaclos
pelir ;:ili li:;ffiî;ï.1:"' r¡B¡¡'¡6 , 2005a:3; TARUFF., 2005b: 107e:
cleve dar passagem, se o escopo fbr Na arlpla literatufa nol'te+lmericart¿t
apul'¿ìr a verdade cla maneira o cre
Iìr'u¡n'rr Juur.r'rL ce'rrr<- 2000
sob|e o telna v.-erÌ.r par.ticular
os artigos r.ecolhiclos enr
mais racional possíver rnaiores garantias e crn Fir".;;^r. ìi;i,.
r
co'o S¡rs c s¡ruu¡ns,2002.
cle contabilidacle. " "or'as ^ esc'eve on,ornr;.1?:n' az, p-' trå-ï"
" e'r p.,g,,,uårrl,. esrabejecer-se se urna pr.árica é crotacra
cognoscitiva consiste
ro a que' a clcsenvorve (rarvez
lllAp'o¡rósito,cfr"c'lrurtict¡ra.wacnNe,rn,veuKoppnNeKnorunacrr, i:,rt"Ji,i,'"j].l'rde meclianre
l"'sob'c r
¡.sÉrcia (le srttrrJ cic'rífico tra gr.arorogiir
1993:61,i3,23i. e.t.. rìercv.ri.l. ,,p. t.it.;2 ss.. 62,
u"rr'veis crirérios para o r¡so cori'ero t:?: re, ra. cfi. crrr 77 ss.
,;Ïtå:: das máximas a"
""p".iã,,"ã
íl'.:íno,.,r,ro, op. ,,t, , : : cle 1993 p.'.,i.,,r.. Ë^ìJ;;i:';;"::;, :"/,, r.
li ,. paltlr
rrr Nesse sob¡e o,caso Datt!¡ert i'oi-se acu'rula'clo
sentido cfi.. IIAACt{, 2001:95,125, 300. tnrrr.ro' ree6a: z:o; oo'oi,lqsi'';;:'",', i're's¿r riter.atL'.a. No ânibito
i'iÏliìi.ii; que rrá rambén, ,,*, ,ì:na"çio cro rexro
 246 MICHELE TARUFFO
DECIDINDO A VEIìDADE
1A1
temológico, f-azenclo. surgir.uma jurisprLrdência
sucessiv¿r não urìiforne.rl) lnento a pl'ovas científicas, rnas
Todavia, essa possni coriiclerávei i-pártan.ia também.por algumas pecuriar.idacres
não só como tentativa inte_ claquele
c1e fornecer crirérios cre
cientidcidacre a ,;;;,;;pji;;iro, p"tu, juízes, que ,".ão oqui r".tir".a,,¡_(,
o';;';ìre se e'renclam
'essanre
mas tanrbém porque induzir-r o regisracror
fecreral n ,ooáiÀ"* tt nure J02
;i:,",,ïlj'ïrïsual
Federul Rules of Evicrence rrc r"nã,rn r ara r, "'#l; àJi,ï:ïïå
","Tol,To:ï i: "i,i :;ijj
cr,ts

.T;: ï: îi: *iîi

,, s u a p o
de tornar rnais restritas as concrições
admissibiliclade ern juízo cla scierúific cle consiste no emp'ego
et,iclettce.tz| de peritos serecionacros pelas
port"rl ,=rr_,,rner.aclos
outra questão muito impo.tante que diz
respeito à detnição clo cam¡ro
essas, e induzidos _ conseqllentemente
_ a sustent at <<ci.ertÍificcuttetlle>>por
razões das partes que os norneiam.l2a ¿ts
c'le aplicação clo conceito de prova
sociais, ou hnrna'as (ot soft), como
.i""ilri."1ì;J# i, itåi"t* crramacras inq,iriclos e cont'ainqniricros peros
Os per.itos da parte ,_,;;#,ãffi;:
a psicorogia, a sociol0gia, a ecororniiì, advogacros .o,, ì, rnesmas
história e ä antropologia. Esses ,"tor"r'àn ir Lrtilizaclas para a inquirição moclalidacles
pesquisa . .lo das testernunhas (i1e on.r" ,urg"î
sem clúviclas ser insericlas ern urn "o,i""imento
conceito ampro d,e <<ciêttcict>>,.iá
pocrem perito como expert witrtess): ä"#;Jïi
"rp..u-r", fato, que ¿o .onìr,äto entre peritos
,ìe
a verclade, r.nesrìo que se servincro ae rneioaot;gi;; 'il;;;nres que bnscam <<¡tctrcictis>> su'ja'r as
consequências
craqueras científi"o, n"."rriri;.;';;r" a clecisão.
ernpregaclas pelas ciências naturais.r2l
consequerternente o conceito de prova
juiz estadLrniclense tem o pocler,
reconhecido pela Rute 706
o
científi.ca engloba, por exemplo, períciaspsicológicas of'Eviclence, de nomear peritos das Federul Rttle.s
e várias oì-rtl.as técnicas neuttos e irnparciais,,r., mas
cle análise e verloração, r"-
år"iur'. ar"Ã q,," poclem à prirneira vista
parecer
raramente, para evitar. cle interferir
na livre .;,-'.'.";t;;^ ;:.-.
se Lrtiliza cleles
porco usuais, colro a rristória cra arte.r22
dilìculdades que rão pocrem ser cleixadas
Fiise-se, ,"a""ir,^är"ìrru pocter s e des envo l ver s em
noções científicas.126 Fsse
c oncr i ci r''";i: rt i:rt::fi.ii:
::tffi jiï:
biliclade científica clessas <<J'ornms cre
cre laclo sobre a vaioração cla"o,.,r1rn.tn
confia_ sistema"" gerou muitos inco'venie'tes. "î:
cottrrccittletúo>>, r"nìro^Jui¿"nte qre mercado florescente dos peritos Existe urn
essas não se apricam os mesmos a nos" diferentes setores, pr.ontos
critérios cre conh.ore suas competê'cias às partes parzr vencler
de cálculo e (gera'nente ,o,r"nt"
de verifìcação qnantitirtiva, cornuus ","pã";,
n", .iên"iu, naturai-s.'ð ioto a" argumas réus' corno ocorre nos casos "o,
;r;;;;;.., somenre aos
clas ciências hnma'as d.e ntass torts). Naturalme'te
- como a economia e por vezes a sociologia
ga'em métodos matemáticos bastante - empre- qLle esses peritos exprimerm
opi'iões imparciais
espera
sofistiåados, o, unaur* quantitativas,
'inguérn
e objetivarnente funcladas;
não irnplica qtle essas ciências torn",o-r" dirícil i'rpedir qre
genética. Não por acaso, de resto,
pareciclas o, iguais à física ou
¿ì iffJJ'äïihi;1,::ito esses inrrocruzam no processo
recor.re-se gerarmente ,i.rîrtì"ça"
cias da explicação e ciências ,rn rorrpr"n,r,tao, entre ciê'_
as ciências rrnlnanas
cr i ric u r cr ad e

é tomacla pelo "

i'",ïii'
oj ; ; i ; ; i:ì"':"ili:' :,ï *ïlîï:lj:, ï:îï; *ïi
na seg,nda categoria, justamente pára "nro"nndo .fúri: paracloxarmente, uril grupo cre pessoas
frisar que os rnétocros cle investigação quaisquer cleve
próprios clas prirneiras nào sào aplicáveis resolver cornpricaclos problemas
rìs útti,na".'r, ti";; resnlta que, científicos, q*e, como tar, estão
arém dos
quando se utilizarn no processo provas conhecimentos cro cidadão rnédio.
científicas pertencentes à ár.e¿r clas eorl .onr"gninte, nenrruma surpr.esa
ciências hnmanas, su'ge a necessidade no fato de que mtlitos peritos há
cre que,se ernpreguem critérios vercladeilarnente quali{ìcaclos
a valorar a confiabiricracre cros conhecimentos aptos strbrnerer ao c^rel ritual cla se l.ecuserr a se
para
cre que o juiz cleveria servir_se ,ro,rr_nro,ir;;;,äï';;,r;J;: ,,r'' grupo
apì-Ìr¿ìr a verdade dos fatos. <<igttorarÍes> (em que pocle de
ocouer .le um jovem ritigcttorì"",,1a
outro probrema de fundo que merece ser lmpo'a um prêmio Nobel que explique e agressivo
aqui lernbrado col.ìcerne aos as razões peras quais sua opi'ião
modos em que os conrrecirnentós cientincos ser levada seriameute creva
são revacJos ¿ro processo para ern consicleìação).
seretrt utilizados como elementos
de prov¿t. Esses problemas ,ão sul'gern
sistemas process,¿r is cle cittír
Esse problema colocou-se com particular qnais existern os peritos 'os oãor"nção raw, nos
graviclade nos Estaclos Unidos, das paites, rr-ro,
não só pela rnaior-frequência de conhecirnentos técnicos
qr. há tempos recorre_se naquele orclena- ott cientítcos que o jtriz j'rgar
necessa.ro, porn a clecisão ocone,
"otrl recorre'clo-se a peritos irnparciais via cle regra,
escorhiåos rrorr.o,ror-f"iã'p.opri
ìre
Cfi. enr par.ticular. lJ,racr, 2007:233. Isso rtão significa, toclaviå,
que a q""iìäø" "científica clo.s
o juiz.
r20clì"Gn¡rrev,2003:340;.Rot,,r.o,*,Rooonnecn,r¡p,2003:353; conhecimentos
obtidos pelo juiz esteja sempr:"
l2l
Nesse senriclo v., enr ul.ricular., Dor,lrar,rr, op.t:it.:197. ouro,ouü.àme,rte assegurada. pode,
u^i"i, s:, H¡¡o<,
, 2008: 3j. cle fato,
"i.^,,ir.irì.,
r¡nurr.o, t,)søn','2:zo,'i^,.;,..r,2005b:
,;fririlijä,î.0200-sr: 1086; Mo*n,,n* e w¡,_rrn,
I23 llj l:b," o renra cfì.., ern par.ricular., Gnoss,
r2'Cfr'. l99l: l l l3.
Cfr.., enr lrar.ticular., Borru.n.r, 1999: g, unnr¡nv . ot¡. cit...,o-,, siì:)Jrìî.
2l; Bonurrr, 2006: 24.31. nin,í1,;'"1,^, n¡.2o02(J):
Cfr. Guer¡r r. ip. cir.: ¡o+, snrrruroà; 70ó_3.
'2"
iffiil J òon,.n, ,p. cir., loc. cir.
 248 MICHELE TARUFFO

ocorrer de o perito nomitlaclo pelo juiz

DECIDINDO A VERDADE
249
não ser verdacleir¿unente i'rpar.cial,rrT
ou de ele não rer um¿ì preparação /
pela tecnologia, em. urna situação
récnico-cie'rítca ,"fi;l;;;;; lhe
condições de dar respostas
aclóquaclas aos quesitos a ere
colocar ruostribunais,
em que a ciênci¿r entra cacla vez mais
excessivo." ..q,år", um nível adeq.ado
rápido
propostos.r2s por é
I

colìsegtlillte' colnpete ao.itriz 'ão

episternológica.r3l cre i'fbr:mação
a iarela rlogaranti' u qualirlacle r

cierrtífica das noçòes qrre obtérn e a valiclrrle I

atr.avis cro pe'ito. ver.ificrnrro se todas as clificulcracles
ctticl¡rdo a lrdequlrçito e r capacirracre corn nláxirno mencionaclas até agora forem evitadas
cresse. Arérn rrisso. esses pr.obrernlrs resolvidas, o .juiz terír à sua disposição ou
g.r'arn pa.rictrrr. l'elevirci¿r,",".,,iú,,í,.",n,,o per.ito uma inf'orrnação clotacr¿r de valicrade
tarnbérn rrr.elas dc científica, que será, portanto, confiável.
cros faros, como o.ot*,'io,n recenres reformas cro processo De r.esto, a confiabiridacre científica
prova não cla
Jtl;rüi:lå:ícfica coi'cide automaticamerìte corn o gr.a, cre confirmaçào oo enunciaclo
fático ao qual a prova se refere.
Ulna ordem ulteriot. cle problemas con cerne,
à val oração da confia bilidacle finalmente (but not least), Por exempro: se ,m
teste cle DNA é efetuaclo cor'etamente
se acenou sobre o paradoxo
clas noções fbrneciclas pel
os pel'ttos ao 1uiz. Iá as l'egfas' os protocolos e cárculos que o procecrimenro
- segundo
chamaclo a clecidir. o ôxito do
contido no fato de que um jútri
cle cidacl ãos seja .os
garantia da varidade científica cle
seu cxrto. se esse, corno '."q,r",.
- ter_se_á a
confronto entre os peritos das partes a iclentificação clo sujeito tetngio/a cle o"å,.r", inclic:r que
culdade sirnilar ati nge, enttetanto, Uma difi- chance cre estar certa, essa proporção
o .lLuz, que - colno qutrlqner atr:ibuirir um gralr de confirmação muito
- não tem ulna cultura científica específì ca, nomeando cidadão rnéclio elevado (cluase"quiäi"nt" à certeza)
rnente para obter noções que o perito cle ofício ao enunciado seguncro o qual <<é cre
ele me smo não possui. O brocardo Justa- Tícir¡ nc¡uerct rràrrrr rt"'rrì,rgrr"r, on <<.r.ício
é
qual ojuizépe r it us e r i Í o t. s egunclo o !)tti ttc cttio-. Se. po'our'o racro. r.esrrrr¿rr.,i; ;;";,ìg,üiå".p,¿emiorógica
un t n1¿o elimina a clificulclacle.
¡t
.lllrz não está vinculaclo a aceitar ¿ts collclusòcs lsso significa que o co'etalnente clesenvorvida a existência ";.
cle uma probabili¿ä¿e cre 10vo
do per.ito,rro mas ganha uln tonl o fato F provoq*e a co'sequê'cia c, cle que
paradoxal se se entenc1er que ter-se-á a garantia da varidacre científica
oJ ttiz deve, ao valorar a obra
lustamente a c onhecimentos científicos cle do perìto, recorrer dessa aûrmação, que será, pois, prenamerte
qne não dispoe. O paracloxo, confiáver. Todavia, sua eficácia
tanto, é somente apar.ente: em entre_ pr:obatória muda em funçãó do tipo
¿"
que o perito já fez (experrmentos,
realidade não se es pel'a que juiz
o repita aquilo se o enu'lci¿rdo disser respeito ao
assim "n,,n.lrä;'i;
ö;i," confìrmar:
in vestigaçòes, cálcrrlos), e nern chamacro aumentó do risco, ou seja,
avalie o conteúclo das valorações mesmo que ao fato de qre em cleterminacra amostra
q ue ele formulou. O clever o risco ¿" c ou-"'ù em firnção
a valiclacle científi caea correç dojuiz
é verificar ocorrência de F, pocl_e.se-á, pois, clize' que a^investigação epiclemiorógica
cra
ão do métoclo aplicado pelo perito,
verifi car o funclamentcr racional ou seja, atribuir'á iìqtrele enunci¿rdo gr.r-r erevado
e epistêrnico daquilo qlre cle confirrnaçãro. se, por oì-ltro Iacro,
deve - nefit rnesmo poderia _ esse tez. Ojuiz não eru'ciudo crisse. r'espeito à assim chamada o
tomar o lugar clo peuto, mas causalidãde in¿ivi¿uat ou especí_
de verìficar a confi abiliclacle deve ter concli ções fica' afir'rna'clo qrre nettt Tício F prottocotr
científica cla ati vidacle por ele cr, o ,.,-rarrr-ro informação epidemio_
dos resultaclos obti dos. Pode-se clesempenh ada e lógica atribuirá ao enunciado.em questão
clizet que um controle clesse gênero grnu cre confìrmação bastante fì.aca,
cle ser desenvolv iclo, não é difícil visto que fuo cle que em deterniracla ãrnos¡.a
está ao alcance cle toclos e 9 hzrja run aumento de
adequados sobre o métoc1o requer conhecimentos to risco quase nacra sobre a eventualidacre de
r0o/o
das in vestigações científi cas
por vezes efetuad ¿ìs, -nã9 {', que tøro F tenh¿r
mas esse é nm probl erna que
atinge a cultura e a formação profi
provocaclo C.r32 "-
De resto, para uln ssi onal clo
Jutz que vive na socieclacle atual, dominacla JLtlz. Por conseguinte, uma verclacleira prova
pela ciência e científica fornece garantias de
rum alto gr.au de confiabiliclacle clas
t2' informações que produz, mas nem por
É |ícito, cle fato, crLrvirrar cre que as lsso atlibui um deter.minaclo grau de
hipóteses cre abste'ção e cre confirmação, ou um grau de confi
qrrc sio íìs rìrcsrnûs rr¡'cvistas pru.rì r rbsterç.,, n,, ìi..,,.n
r.ecusa clo per.ito técnic.,
particularmente elevaclo, ¿ro enunciado rmação
tro juiz {ar.f s. :l iô¿ objeto cle prova. por. assim dizer, a
t1o cótrigo tre
;i;i:",,'.::í,i:ir.llï",ï11,,îo'"'n'qunì*;:¿i;;'.';:^,,,r(,.200(,: "
rs6.62r).scjarnsuririe,rrcs cientificiclade da prova tencle a demonstrar
lc'ttc,rrc e i,,'1,..|i.ì
'õu,î::iiä:]'il,i;,':î'fä:"t"o tlc orício t"¡. resultado. O grau cle confirmação que
corn ceïteza a veracidade de seu
i,rde- essa conf'ere ao enunci¿rclo fático a
,,'irn
corrtlici.rrn't' jtrízo ".',r,,,r"i,,'nc'rc
tlo Pe'if o. ittJr¡zirrtlo-u ser clemonstrado depende, por sua vez,
iJ1:1...,, f.,:i. ã,ì''.t.,ri,,r.,r,., tlir orrrr... do cotttetíclo do resul tado, podendo
se lhz I irrsc.içio ttos variar de um nível bastante eÌevaclo (como
,,. ;.ìJÏ:::liliÏlï.ìïï:'" t¡lrrttlclllc rtleqrratlo dc 'cgisr'os
ttc ¡rs¡i¡¡5 récricos r*ì, rssegur.arrr,
trrodestos, baixos on até mesmo nulos
no caso clo teste de DNA) a níveis
T,V<urr,o. 2005b: I ¡rr.à¡rirr.rçlro pinrìssinn,rl u. ,ì.,,,i, ,,,n1.,1,,,,,.,,t. (como no caso de uma prova cientí-
ri"
1071. r

cllos lluvos illts' Ô9ó^c ÓqÓ /'¿t fica que demonstre com cetteza a inexistência
tlo código tre p'occsso civir de qualqr.rer confirmação do
inctusive ¡rar.a utrer.ior.es ,.r..¿,,.t,.r, itlri¿r¡o. sobr.r, os qriris v.,
r30
Soble o tema clì.. Covocr_ro, 2004:
òìn;;iï;;J,
op. cir.: 1969, tg71.
6gl ss. lrr ,Sol¡r'e
esses telnas v. rnais arnplarnente T¡nu¡ro
rr2 , o¡t. trlÍ.c¡¡.: 1109 ss.
sob'e o p.obrema clas baixas ir-q,,ãtt"i.r
,'"i,r'pn,ti.urn,., S.r.clr_e, op. t:it.:350 ss.
"ì1
 250 MICHELE I'ARUFFO
DECIDINDO A VERDADE 251
enunciado que se procLlra plovar:
se a ciêíìci¿r estabelece cle moclo confìável
que o f-ato X tern ,ma possibilicracle E claro, todavia, que o conteúrdo principal da narrativ¿r do juiz é cons-
=0, não resurta Jirr"'qrrrqrer grau cle
confirmação do enrnciado rerativo tituíclo pelos enunciados fáticos que receberam confirmação com base nas
à ocorrência cle X). Nesses c¿rsos, ua
verdade, não se discute ¿r variclacre cie'tífica provas. A propósito, surgem dois problemas particulan-nente importantes: o
cla prova, qí" pà¿" estar f.ora cle
clúrvidas, mas sua utilicrade como
elemento cle cånfirrnaiao ãå e,ru,r.iacro plirneiro diz respeito ¿ì determinação do gran de confirmação cle cacla enun-
se pretende pl.ovar. qu" ciaclo; o segttndo, ao gr'¿ìu cle confirmação que cacla enunciaclo cleve obter par.a
poder sel consiclerado provaclo.
4. GRAUS DE CONFIRMAÇÃO E STANDARD.S O primeiro problema foi objeto de ampla literatura que não pode ser
DE PROVA
aclequaclarnente discuticla nesta sede.r35 Podem ser fèitos, entl'etanto, alguns
corno já se disse, os e'unciados sobre
os fatos principais (que compõern comentírrios sintéticos sobre o telna, a firn de que se esclareçam os termos enl
o primeiro nível da narativa cro juiz)
são originalmente hipóteses que coulo que se põe o problerna.
tal podern se. vercradeiras olr falsas. Á
¿ecisaã ri""r,"r,r" qo,
narrativa construída pero juiz) resolve ""räto,a cacrasejer, er
essa incerteza, atribuinclo Antes de qualquer coisa, é oportuno recordar que o plincípio clo livle
hipó_
tese o grau cle confirmação competente
com base ,r, p.oun, q.e a essa se convencirnento clo juiz, que hoje ern di¿r tem aplicação largamente pleclomi-
¡'ele'ern. A propósito poclern-se dìsrirguir.seis nante nos ordenamentos processuais modernos, não implica, de fato, que o
possibiliclades d; Jr;ìil:
tese: a) H não teve qualq.uer-confirrniçt9, juiz esteja clesvinculado de critérios de racionalidade qne clevem governar seu
teve co'firmação forre; cl) a falsicrade
u*i t"u" .o,rnì.,nziçao taca; c; u raciocínio: tal princípio adrnite que o juiz valore as provas fazendo uso cle
áe H não reve q,,"ù;.;;:nfirrnação;
a falsidade de H teve confirmação e) amplo poder discricionár'io, mas isso não significa que ele possa confiar em
fraca; Ð a falsidadà ¿" n
i.u" corfìr.rnação
forte' A rigor, as situações a) e não uma intuição subjetiva - que seria substanci¿rlmente arbitrária ao estabelecer
Ð deveriam ser revadas ern consideração -
na reconstrução conclusiva dos fatos: se urì¿r hipótese relativa a um fato foi ou nãro confirmacla pelas provas clispo-
se um f'ato principal nao rlesurta provacro,
ou provada sua inexistê'cia, não pocle níve is.r36
'esulta .ser levaclo em consicreração.
Analogamente, não se deveriam revar em conta as situações No ârnbito das concepções racionalistas do raciocínio probatório deve-
que a veracidade de H não resulta
b), cl) e e), visto
suficientemente confìrinacla,'mas se 1'risar, ainda, que - contrariamente a urn¿ì tendência que parece bastante
sua falsidade resulta aclequadarnente tampouco
cremonstr:acla peras provas. No âlnbito difindida sobretudo nos Estados unidos - o grau cle confir'mação plobatória
processo' toclavi¿r, há razões para que jriz clo
o mencion" tå,',u¿- os latos cujas c1e um eunnciado não pocle ser quantificaclo em termos probabilísticos, e em
desc.ições lesultaram falsas ou nåo particular atr¿rvés da aplicação do teorema de Bayes.r37 Em geral, na verdacle,
o,',porocr.s por confirmação probat(rria
adequada. Se esses fatos forern.alegaclos há sérias razões para dnviclar-se cle que seja possível determinar tal grau cle
pelas partes será necessário clue
resultado probatór:io seja explicitaaã peto seu
ãe quarqu".. -oão, a ausência confirmação em termos de frequência estatística: a possibilidade de empre-
de confirmação acrequacra tem importáncia
luiz;
no que cliz respeito iì apricação das gafem-se clados estatísticos como provas diretas de acontecimentos singulares
sob'e o ôrus tlu p'ov..rrr e rarnhérr ,,o é há muito tempo objeto de cliscussão, prevalecendo a tendência ao reconheci-
'eg'as q,," di;;;Ë;, ir rnotivaçào
relativa ¿ì decisão sobr.e os làto".r:+ mento de que isso é racionalmente possível somente em casos muito particn-
E'r todo caso, a disti'ção entre as seis situações esquernatizacl,s lares, e somente quando ocon'em condições específicas de valiclade clo cálculo
útil por representar também o quadro das parece estatístico e de possibilicl¿rde cle refèrência desse ao caso concreto.l38
cornpatib'idacles que pocrern ser
confì'ontadas depe'dencro clos êxitos Disso resulta qì.le o hirbito difundido de atribuírem-se valores numéricos
probatórios: assim, por exemplo, a)
cornpatível corn d) e f); b) é cornpatível é (em núrmeros clecirnais ou percentuais) aos grar:s de confìrmação que as provas
corn d) e e), rnas uão co'r f); c) é
compatível com d) e corn e). mas nào ¿rtribuetn aos enunciados fáticos carece de fundamento. Esse funda-se na ilusãro
corn 0. n.",,rilåì,,çåîo"r*", n"^r,
de compatibilidacle/incompatibilicracle
é relevante para fìns c1e coer.ênci¿r clo
que o.iuiz formrra crc acor.cro crrn rrs
Sobre o terlra cfì'. por'úrltimo, inclusive pala ulterioles lefèr'ências, F¡unan Bu-rRÁ¡r, 2007: 91,
'aciocínio
que recebeu cada uma das liipóteses
o ;,;, ã; ;;;;o';,;r;" pr.obirtór.ia betrr ccrn'ro'l''rnurro, 1992: 266 ss.
relativas a um lirto pri'cipal da causa. 'r" A plopósito, v. tarnbénr, nrpra, Cap.IV, item 4.
r37
A propósito dos argurnentos c¡ue poclem sel aclotaclos nesse sentido, v. arnplarnente Tenurno,
'3r V. rrry'z, iteni.5. r.tp. trlt. cit.: 168; Flnnnn BEr-'tnÁN, op. cit...98; Gesr:ólr Anlll,(r.1, op. cit.: 162. No tres¡'ro
t3a
Y. inþ-ct, iten 6. senticlo, v. por'últirno, H,r,rcx, 2007:15.
rr8
Na atrtpla literatura sobt'e o tet.na cft'., inclusive pala ulterioles leferências, Fnosr¡u, 2002.
 252 MICFIELE TARUFFO
DECIDINDO A VEIìDADE 253
(totahnente falaciosa) de que tuclo pode ser quantificaclo numericamer-ìte,
e que pfov¿ìdo.r4'1 De qltalquer modo, nãìo se deve coufundir ttma hipótese fãtica com
o que se traduz etn uútmel'os (geralmente sern qualquer fnndame¡to) é rnais berixo grau de confirmaçãro probatória com urna hipótese verossími1: conforme
exato e, portanto, mais racional clo que aquilo que não é <<contaclo>>.r3e Nacla "

impede, em realidade, que sejatn usados nírrneros decirnais or-r percentnais se clisse alhures, ttnt ettutlciado pode ser chamado de verossímil se coffes-
também para indicar graus de confirmação probatória, ainda que reste porrde ao id qrcd Ttlenunrpte rtccídit,tas mas isso não equivale a qualqner gratt
clalo (baixo or.r alto) cle confirmação probatória.
que se trata soneute de símbolos qr.re exprimem cliferenças de graus (como
ocorreria se algttém se expressasse usando tons cle cot'es, notas rnusicais, on Oposto a isso, hii situações eln que se reqller uln graì.Ì de confirmação
qualqtrer outro rnétodo cle comunicação): essas expressões numér.icas, por. plobatória particularmente elevaclo. É, por exemplo, o c¿lso da clear cutcl
conseguinte, não correspondem a cleter.minações quantitativas precisas, não
se cc¡tn,ittcittg et,itlettce, que por vezes é reqttelida para hipóteses particttlares
sujeitando a qualquer tipo de cálculo. etn q¡e se sustenta que o firto deva ser apttrado colrl uill grau pat'ticttlarmente
Ern realid¿rde, colno já se disse a propósito do conceito de n¡crrrcstr, o elevaclo cle confirmação.'to 'loclavia, o exemplo principal é constituíclo pelo
grau de confirmação de um enunciado deriv¿r cle infer'ências lógicas que critério seguttdo o qttal no processo penal requer-se, para a condenação, a
levarn
em conta a quantidade e a qualidade clas provas disponíveis que se refèren-r prova cla culpabiliclacle clo itnputado beyoncl ilIy relsonable doubt. Trata-se
àquele enunciado, seu grau de confiabilidade e stn coerêncja.'0,, Tra.ta-se ilo critério get'almente aplicaclo pelas cortes estadunidenses' qtle tbi lecen-
de uma análise racional que se funcla em argumentos e contra-arg.rnentos, tenrelrte <<itrtportcrclo>> para o processo penal italiano.r4i O significado exato
valorações e conh'ontos, ao cirbo cla qual se estabelece qual é o grau de liucl¿r_ clesse clitór'io é bastante iucerto: pof um laclo, não é possível saber como esse é
mento racional que aquele e'unciaclo tern.rar A propóiito, poã. ser úrtil que ef'etivarnente aplicaclo pelos júris estaduniclenses, que nãto motivam setls vere-
se f'aça referência ao conceito de probabilidacle tógicct (ou iraconiana) clitos; por olttro lado, a clefinição de <<dLivitlct rcLzolivel>> é tudo menos clara' e
corno
gran de confirmação de um enunciaclo com base nos elementos as tentativ¿ts cle dar a essa uma qttantiflcação não procltlziram qttalquer resul-
cle prova que
lhe dizem lespeito.r42 É claro, tocravia, que esse conceito refere-se à lógica taclo. O ¿ìrgumento mais freqr.rente (retiraclo cle Blackstone), de que é melhor a
clas
inferências entle proposições, ra3 não irnplica'do qualquer qua'tificação. absolvição cle vinte culpaclos clo qtte a condenação ttm inocente (de rnodo que
a prova requerida para que se condene deve ter uma probabilidade superior a
Em alguns casos urn¿ì confir:mação probatória fraca pocle ter. condições
95o/o), é claramente falacioso (além clo fato cle que para Voltaire a propot'ção
de produzir alguns efeitos jurícricos. por exernplo, o ¿ì1.t. 2.736 n.2 clo
cóiligo cleveria ser cle 2 pam 1, e para Moisés Mairnônicles cleveri¿r ser de 1000 para
civil italiano prevê que o juiz pode determinor o¡,,.o,n",-tto su¡tpletor-io qualáo
l).1a8 Por conseguinte, trateì-se de um sÍanclctrcl probatór'io cuja aplicação não
há uma seniplenoprobatio cle um fato, ou seja, q.ardo o euúnciacto relativo
é certamente sitnples, clanclo lugar a iuúlmeras incertezas. Toclavia, é evidente
àquele fato recebeu alguma conlìrmação (pocler.se-ia falar cle conlìrmação
o significaclo central que Se expritne atr¿rvés desse stanclurrl: esse reqtler tlm
<<fraca>>), mas essa não é suficiente para que aquele
fato possa ser consicleraclo glaLi particularmente elev¿rdo cle confìrmação probatória da culpabilidade
rre
clo irnputaclo, qne tencle à certeza, visto que admite somente a presença de
Trata-se cla síndrolne r\e
clúrvidas <<irrrtz.r,¡íl,eis>>, nuflla eviclente tentativa cle reduzir ao mínimo o risco
<<o que não ¡totle ser cotttuclo túio existe>>,criticacla aclequaclamente
pol Tnrne, 1971: 1361, e aincla TrrRu¡1,o, o¡t. ult. ciÍ.: 18l, lgL.
rao
Cont esse plopósito vale a legt'a episternológica segundo a qual a combinação da condenação de ttm inocente.
cle vários
eletnelttos de plova vale majs clo que a confir'rnação que os elËmentos
cle prova singulares
Qtranclo não existem l-ìolmas ou plincípios
que cleterminem o stcurclarcl
podern atribuir à conclusão; desse moclo, a combinição cle
dif'elentes elementos cle pr.ova,
cle confirrnação consicleraclo necessário ott suficiente para qlle se produzam
cacla
nm clos quais atlibuinclo à conclusão urna confiLmaçáo flaca, pocle pr.ocluzir.unr
grau cle confir.-
mação global bastalìte forte. Essa eventualiclacle clcpencfe cle vál'iosiator.es,
co¡ro a intensiclade
com que os elemetltos singula|es de plova confir'nram a conclusão, a confìabiliclade rlr A noLnta afìr.nta, cle modo impr'óplio, que a hipótese elu exalre velifìca-se qltando <<n
cle cacla
elemento cle prova consiclel'ado ct¡ si_lnesrno e a quanticlacle cle elententos O"
Para utn exatnc analítico clessas conclições ch'. por' úrltirno ll¡¡cr<, 2OOBI:28b,
f,oun clisponíveis. dcttttuttlrt ùrt rr erceção ttão tít,etittt sitl| plencmtettte prowdcts, nrus nîio .l,reilt Íotúl,trc|tte
67.
e H¡¡cx, 2007: de.rprot'irltts de prot,ttrr. E,ssa tem senticlo se conl t'efer'ôncia não às delnandas e exceções, tlas
siln aos enunciaclos lelativos aos firtos qne funclatn as clemanclas e as exceções. A propósito clo
lll 1"9* o terra cfr. em par.ticular. Fnnn¡n B¡lr.RÁ N, o¡t. cit.: i20 e ss.
ra2 .jrr|arrtento suppletorio v., inclusive pala lefet'ências,
Couoct-to, op' cit': 551l
sobre essc conceito cfì'. ern palticular.CoH¡ru, 1977. v. tambél-r Tanunro,
op. ult. cít.:201. tls Y. utpru, Cap. III, item2.3.
Sob|e ¿r distinção erìtrc os clois conceitos funclarnentais cle probabiliclaa", l4l:
estatística e plobabilidade lógica, cli. pol toclos H¡cr<r¡rc, 1987. Em
ou ,".¡å, probabiliclacle rr(,Cfi. J¡rr,rns, IJ¡.2¡no e Lsuus¡otlr, lt)92:33(); IìorHsrltru, R¡\EDIIR e Ctruvr' op' cit':
senticlo cr.ítico sobr.e essa CrnntvroNt, l9lì7: I 15.
clistinção cfr. Tour-r,ll.r, op. cít.:69.
ra3
Nesse sentido v., p. ex., H,racx, op. r:it.: 67.
r17
Soble o tema v. ern patticulal Srnlle' op. cít.'. 154 ss., 195 ss'
rrs lrar.a arnplas e atualiãaclas críticas à aplicabiliclacle desse critér'io cfr'. L¡t-ru¡N, 2006:.29.
 254
MICHEI-E TARUFTJO

detel'minacros efeitos,
a decisão sobre se urn
DECIDINDOA VERDADE
enurci¿rclo fãtico cleve 255
deraclo adequacramente ser consi_
provaclo e *uão segundo cr.itérios racionais. caso é claro que a escolha racional deve
ir a favor de trX, que obteve confir_
Urn desses critérios_é
o da preportclerattce of evicletrce mação ') probatória relativ¿rmente
of p roln bi l i t y, b. l a t t c.e (preportclercutce maior. o caso b) fìca i"*ri", pois nenhurnir
cado ¡ro processo i rl;'
o¡ ¡,,.rbn i i ;,, g t.e (r e t. w e i g l t r oí L v ù k r c e). das hipóteses conrraposras obreve uma
confi rmação probaro,ì"i"ii,i"îffi;
rr¡'r1iii.arÎ;;;;: ;*,¡rdo o quar õ juiz creve escorher.ir apli_ maior; o caso c) tarnbérn resta incerto, visto que
nenhuma das cluas hipóteses
hipótese fãtica colr sttpol'te
relativar¡e'tå.rnaio. ern obteve confit'tnação adequada.l53 Essas inclicações
tripóreses' a" crirér'io relação a todas as outras cle incerteza não consentem
rri*ronr"-ri,n;'r,:.;;;, ,r,;; ,;;; u11 v3lciadeira e própria apuração da veracidade
bililo¿tc pre¡ts¡¡¡lç¡,,,,n,,.
o,
¿o-",.,,,,,iiJr'iå,ni"t ,to,¡ììi-,i,a),l.r"gu,,oo
i;;ì;;"] ä o ¿o \<pt.ot)(t_
ciado fãtico X. permanecencro ai-ncefteza,mas
ou cra farsidade do ennn_
uma hipórese fática é p'iviregiau, o qual não havendo uma confìrmação
probabiridades cre tod¿s ,i íri probab¡icracre prevalece sobre llositiva da verdacle do entrnciaclo, uln¿r clecisão poclerá ser tomacla
somente
as recorrendo-se às regras sobr.e o ônus cla prova.r.54 -
1-;-,-tiîiiuì"r.r, e ern parricrira. sobre a proba_
iüËÍ: Íi,J':,fi: ;::i;;lilÏ"",""#: " o,i;;"î;;,ì;,,*,'i, i,a, ios csra Por fim, pode verific¿ìr-se a situação em que
VX obteve qualquer
também i'r ri rivarner"å'",ì,*,' conlìrmação probatória, ¿o passo qu", â; FX 'ãoconfirmação
;ï,:;JJ':f o segurrcro é
,H,ü';".oil"" tl) FX receben urna confi'nação fraca, otl c) FX
obteve uma forte;
tampouco receben qualquer
ff :i:':ï:,"î,:, li:: iiJ "jîff j :, J:'*r :", ;¿;ì;;, ; ;ï ', :"ïä:,1,ï"î confirmação. No caso a) a escolha racional
não pode não ,". u iuuo,. cle FX; os
";ì
casos b) e c) resttrm incertos; o p'irneiro
;il:äî,åï,',,""!;;ïf imn":: :,1,1;¡
i :ï'i::'åi;'Jì
"'iîJi:1|î1ff iïi: probatória suficiente, e o seguncrã porque
resultou de algum modo confirrnada. Também
porque FX não obteve confirmação
n"nhu'no clas hipóteses contrapostas
A
situação rnais sirnples
verifica-se quando trata_se incel'tezas (ou seja, situações em que
quando se verifìcam essas
base nas pr.ovas dis poníveis, de escolher, corn a verclacle clo enunciaclo não recebeu
se o enunciado relativo confr'mação adeqracra) a crecisão pocre ser
(VX) ou falso (FX) Se ao fato X é verdadeiro tomacla somente mediante a apli_
VX obte ve confirrnação pro cirçiìo das t'egl.as do ônus cla pr.ova-
a) que FX não tenha batória forte, pode ocorrer
obtido confirmação algurna;
. o mesmo tipo cle análise pode ser aplicado (com cornplicações bern
confirmação fraca, b) que FX tenha ticlo urna
ou c) que FX tambérn
Nos casos a)eb) é claro que é racion altenha obticlo utna c onfirmação forte. rnaiores, ent'etanto) nas criversai situações
em que sobre a mesma circuns_
acordo com a escolher VX, vrsto que, tanto cle tância não há somente uma hipótes", qi" pode
¡treponclerartce r,tf evirlence quanto ser ver.cladeira ou fälsa, mas
derante, VX é a ítnica cotn a probabilidacle ptepolì- há vária's, ou seja pol' exemplo X, Y
confirmação rnais elevado
altern ativa razoável resultando
, clotacla de um grau
- - e f. Sem que se clesenvolva em todos
de os-detalhes o esqrema riá pouco apricado
do que aquele das hipóteses zì situaçã'o ,ooi, ,i-ftàs, pocrem
c) - que se verifica, por relativas ¿r FX. O caso ser
exemplo, quando algumas colocadas em evidência algumas wentualiclacles
particLrlarnl"nt" relevantes.
confirmaram VX e outras testemunhas confiáveis
testemunhas co nfiáveis Se' por exemplo, vx, vy e vZ obtive'am
sua vez, de sol uçao confir'maram FX é, por somente confirmações fì.acas
mais difícil, visfo que
obtiverarn grau de confirmação ambas as hipótes es contrapostas - r' nenllurna confirmação, a escolha deverá
ser a favor de FX, Fy e FZ (caso
elevado: a clúvida pode essas hipóteses tenham obticlo confirmações
confì'ontando-se os respectivos ser resolvicla somente f'or.tes); alternativamente, entre
graus cle confi rrnação essas, a escolha deverá ser a favor claquela
mais elevado o que concelne e determinanclo_se se que obteve uma confirmação torte
a VX ou o que concelne
a FX.l52
é (q'e as outras não obtiveram), ou ainda, entre
Se VX obteve ulna confirmação
essas, ¿r favor daquela que
probatória fraca pode confirmação relativamente mais forte em
3b1ev1_a relação às outras hipóteses
tenha lecebido ulna
con finnação fbrte; b) que ocorer: a) que FX F' se FX, FY etrZ obtiveram confirmações
FX teuha tambéln recebi fracas, n,, näo obtiverarn qualquer
confirmação fLaca, ou do urna confìrmação, as situações restarão inceftas, podendo
c ) que FX não tenha a clecisão final ser tomad¿r
recebiclo qualq uer confinnação.
No somente ¿rtravés cla aplicação clas regras
rrt
soltre o ônus cla prova.
sobl.e o ternt cfl.. CL¡n¡
se' ao invés disso, uma cras hipóteses vx, vy
lliliii,li;î3?'åiÍJ 'u*' F'rrr;r'¡¡'¡v ot, ( i'/ :(,(,; r¡*¿us , ,,rzqnn eyz obtémconfìrmação
: il:;;;i::tli:;ii¡,i 1brte, e as olltr¿ìs obtêrn confirrnação
fraca ou não obtêm quarquer confìrmação,
Såài'iìj;lî '¡' 'l+ s'ti"
p'l'",*'iìÀräl .i;ií;ii;,liT'
l": !ob,r esse criré,io .,i l1',1'li1 ï:
a escolha racional será obviarnente a favor
," cla hipótese Ëqu" tiu"'. obtido uma
n"rincÀ,,irìr äi,,":ï,:Ïllì'ìil,i".i'l';i#:i,:, ,308: r¡n ,.,o. ,,,p.'i,ri )i, , ztz. confirmação fbrte.
pod.cttt ?,,,:,J,!,
i'' a ¡rrttecc'tlesro'rerrdor.er'i;lì;r;Ïiru
Irtirtrc't-rs clre. rc rtt,,lirrs
ralur n, o¡' .T1u1:å""t'o
¡¡¡.: 27ç¡¡. ¡.t(,,t.,)er.t(t,
¡',upo.ìtn.;ì;;;..,i]:1fv l)tíÌrìcrìte. Tqnur ro. op. t.it.: 274. r5r
A esse propósito, v. mais amplarnente, Tanurno
r-jr , o¡t. cir.:275
V. ùlfi.a, itent -5.
 2s6
MICHEI-E lARUFFO

Se duas das hipóteses

rnações p.obarór'ias
VX' vy e yZ,ou se toclas essas, obtêm DECIDINDO A VERDADE
257
i'orr"r. n conlrr-
"r.å,¡, ,*¡å,,rr de;; f;;:;r' iåiìi ,,,uorcse qre
obteve o grau de confìrmaçtãlãi"ri"iirrlnr" relativamente rnais elevaclo
cle coufìl.rnação, podenclo, pol.
sobre o rnesrno fato " hipótese.s
mais erevado. vá.,u, consideraclas mais pr.óxirnus,, conseguinte, ser
p'ocesso sornerre
pocrern, .ril;;;ä,'ser vercracleiror, ,ror'no ârnbito
.pur.r,çeo'ãå verclacle.
u ma creve,1 ri,: cro com essas obse.vações acrota-se,
p'elcrir aqucra que obrcve f"r" i"n¿ur.n ioì]ãäilä:r",rcro racionar como,pa'ece evidente, uma perspectiva
,nr;", ,íiåi,"'.o,n basc rnarcaclamerúe anoríÍicct,
seguncro a qLr¿rr io¿à quotq,,",:iii,ì'ìît"uonr"
nas p,.ouìi,airporíveis.
Naturalmente a stttt:ção esse princi¡ral ou sec'ncrárioj
ideai (otr sqiq aquela deve r"rlorr;"ro cle"apuração ¡r"¡n
apresenta-se corno ern que a escorha racionar rìas provas que confirrnam específìca, com base
,, a veraciclacre do enunciadô

æ fäcil saliertar', por ourro laclo, q,," o É

; "rr"
f rJ' îîf ïï ;ï,,ffi åi: ïiiïÏi!ïÍ'r :"ö*ia:|,ïi:,
Tin x toclo o curso clo pl'ocesso:
¿ìs^partes
;;;ectiva anarírica "nn"",..,ent".
é seguicra
aregarn (e eventuarrnente contestarn)
clura're

I l;¡
enun_
jJ qLre se referem n

:;*ii* TiË#:Tïåi[ri l"''

a
ilii::îJ';, :i:ï;:: " "
5. A DECISÃo plxar
:
.'iï i:ffJåiä' iliå:il;å:;,: i:f :1 *n
:
algurn
as situ açoes r;
,"F"r;;;:;.;ï;:Ì
Ior"'" r'eferem a algunsenunciactos
pr?;;;;äq,;ï:,i".äiiiîïå:å:,*fJ,,::i**år:"ïï;ï;;$fîîl
f ïJ lî g:
::¡ :; *ä, f .1¿ j: i ",',i,," J,'
,ä:l {Ëiï q,,",
1.ej¡¡ario å propósiro cle cada
p'ovas q,," o
cligarn respeiro "nult
de confil'rnaçà,"rr"
desse arribuíclo ,n,."ro".tTo.1:
qtte dete'rnti'ri-ã'
rep|eserrtam o objerivo
i.i;;ïjii[i,;'IT,t'tt lssovislo
O mesrro discur.så
ii:
*''
tr :i îiiöi :;rr l]lllr:t^::íficos
.lsso' as p'ovas são'equericlas e "irãu,'rrtâncias
de faro parricurares;r55 além
admitidas em função cle sua rerevância
"
i
; i;:l,1 i:1, ïïl i"îrill; :ni*:
q
t'elaçho a Iàtos específicòs qu"
sua efìcácia probatória _
,t.u".l.r!ì.ouoaor,r56 e o juiz cleve em
estabelecer
conforme visto iá
t,'. J . ; ; i; à ;;'; å.ii J h r:T åi å:ï"i:::ii::äi:
s rá r i c o s ; ;i ;
il iff : " " " :
A narativ¿r clos fatos
e roi
em a üz act
ír r i s e s qu
ar e v an cr o - de run conJunto orclenado _
constmícla pelo
lurz compõe_se, por conseguinte,
no sentido indic ado acima
f íúico, e pos reriormen tendo cacla - de enunciados fáticos,
ä;"ffi :""i:.::
'
:]tunciado
¿iràrã,,,ì., (que, rodavia,
re um clesses obticlo clas provas
urna confil.rnaçíìo pro batória
disponíveis,
raci onalmente val oraclas
razões válidas para sustentar -se
sr-rfi crentemente forte.
Nessa situação haverlr
que, no contexto do processo.
ciados possam ser consi derados tais enun_
verdadeiros. Isso v¿rle para
cada enunciaclo
a
individualmel.ìte con sicleraclo,
"ï, ".ïï
anteriortnente ", e
q
indicados.
o u e n,, a,n
que compõem a narrativ¿r do.ju
bem como pal.a o c onJrulto clos
enunciaclos
rrr" L''i iz. A propósito, pocle-se lembrar
pat'ticttlar', sejarn clo princípio
lrporrt¿rcras irs
hermenêutico fil ndarnental segunclo
o qual cacla parte singular de
tletcl'lnil''rd; r" adquire seu significaclo próprio um cliscurso
,,å,,.'ntalnelìtc' ";,;;; em função de sua colocação
valc pilr'¿r as .i,.",,,'rrn,,?iìi
qtre
pertence, com a con sequência
de que o todo é rnais do que
a
no todo a que
simples
ri¡ål de i;i;;'',.:::ts¿t' csses enurrciados tória das partes que o compõem soma-
e dif-erente clelas.r5T Um mos
de inferências probarórìas. clo que a soma clas peç as,eo aico <<y¿21¿> mais
åüì1"i_.;:"::,.:"lJunto

¡t#i ffi ruiuïrïm,*:::

<<t,ctloragre gctclo>> é consti
"rrã, fbrrnaclo pela colocaç ão das tuído pelo desenho

i:,t¡
prernissai prio q.."tq,,cr. i.fèr.êrcio
:ii
esses.rtâ.o poclern
n::::r :rtl:; ï: que se aclote uma perspecti
pecti va analítica.
peças incliv icluais.l58 T odavia,
va. holísticct em alternati
I5e
isso não irnplica
va e em contraclição à pers_
LrrLtd ,."1",,1,11tj4,
rclaIIVa aos cltttnci¿rdos Entre as cluas perspectivas não
aos fatos pl.incipáis. "o,,r,lï,,i,.
qrre .n,r..,r,l,n urna vercladeira e pr'ópri a contradição, surge no processo, de 1àto,
mas uma rel açao clialética: por
Se se pensar e confonne visto recenternente, um laclo,
trrna conIr'ovér'sia lundarla.ern as provas são admitidas e valoradas
t,uam"nt" .ã;;il-;'t situaçoes f írícas se utÌìa perspectiva rigolosamente analític¿r: para seguindo_
r.cla_ continuar utilizanclo a
cre¿,,¿irise lnetáfot'a, se não exi stlrem
n,äí"i. ì',n"i*i,:|''ffi:î?j;lî:.^:.,,,, ""ia*ì,iJ"que o esq,e,n¿, or"rtl'o lado, no momento
as peças o mosaico não poderá
ser composto. por
j;,"r",**l:l;
ä:ïffi*ì",åT:n"""?0",,í"¿","",ì',#i:Ëïrt*i:å:f i:Í,î:
da decisão lìnal o .j tuiz deve cons
tl'uit' ulna narr.a-
rsr V. nliris íìnìl)l¿utìerìte. ,\.ttl)t.o.(.ap.lll,
i*,Titr¡tft ":".rii!ïî';:"r11.'ïiïåîJi:'å:îî:;:.*ruirru
itcllr 5.
,' , .v.,\upt-(t. Lap. IV. itcln 2, 2.1.
''' Y. tu¡,¡¡¡. ('11t. II. ifctn 4.
r ru* :ï. 1;ri,i* rîir f rilr iiï''åff
f , fr t.rffi ''ö Motlclo irrtílogo' lìlcslìl{) se lllr¡ito rnais
tlo esqttenr:r tlc
¡rirlirvr.ns cr.uzil(lirs l)r.oposlo
':e Sobl.e I tlte¡.lllrtiva elltl 'e pet's¡rectiva
su¡tnt,cap.Il, itern 4.
cornplexo ,i:o^!" irrrpricirçòes
" l9().5: gl.
¡ro,:'Hìì,'.0,
analítica e pe.spectiva h.lística
episternorógicrs, e o

v. mais a'rplanrente
 258 MICHELETAIìUFFO
DECIDINDO A VERDADE
tiva que leve em conta globallnellte 259
a
s e,' como di ro,
;;ilä;;"î"rJ::ï, f ,:i:
rodo s o' com o escopo cle fazer com que o juiz possa
"":f,'å ;ïiï3,îi;
adequadamente c1llLna¿"r
p"i"rï.ãi".:r]r":ru l,î selnpre for.rnular uma clecisão
rocr¿rs as
peças ,ecessár.ias,
final, mesmo quancro faltar.a
podeudo o.juiz cornpor probatór.ia o" ,,,r'î,, ï"îr,
o mos¿rico .rè ,uo r."o,rstrução
cros fatos. De'tro clesse,
principais,r6a a maior p'rte "oint-uçao
cros ordenamentos aprica _ enunciancro
;;ä:
cada e¡r.rciado ercorrr.ará
sra corocairì, rpr.op,iäaa. explicita_
que.lhe coresponcre ,o contexto
án-iräotiuo que compree'cre
;;;ì;"
o sigrrificrair
mente ern'omìas geraisro-¡ ou admitinclo
como pr.incípio
irnprícito no sistema
e disciplinando supoûes fäticos
conlunto de rodos os enunciacros, os fatos. Se o parriculares I
nrní,or'i)t'i),rn,,ru,tto>> que
dar lLrgar a narativas ¿ir"t=nt",
cacraqrnr .onfi**ff;;i;,
provas, puder
se fundam na distribuição, "o
às partes, ,to ônm cla prova:r67
quem uão cremo'stra
ser' por vezes, ordenadas iåJri,n'.oroo as peças de i'n rnos¿rico pocrem
a verdade dos f'atos ,rï: t"T
o ô'us de provar sucnmbe, visto que juiz
formarrcro_se ¿"senrros'¿ii;;;ö; escorha creverá
as consequências cra ràrta cle prova o
cros fatos aregados por ela, decidincro
retira
de favorecer a versão clos em
faros que parecer ní-,tuo,,"nre seu clesfavor..
:::i:ï:T:ådo rnais
o princípio funcramental seguido em inúmeros
orde.amentos exprime_se
5.1 Os ônus probatórios traclicionalmente pero.brocardoT,¿r,.ç
piobcutcti i,rrtr-ir)i'rn,î' urr¡r. Trata_se
da versão processual cre urna ."gto
se a decisão fìnal sobre os fatos g"t;"Àlíssirna a" ¡1,,i,:,,".ir',segu'clo
quetn afirma algo deve estar pronto a quar
cra causa pocle apresentar e disposto, se solicitado, a dernonstrar
comptexidade quando rodos traços de
os .,r,r,ãl¿o, ,.n,= ãr'rr,äl'iÌ[ur,,,.s veracidade daquilo que afiunou.
uma daì máxirna, q,,;
a
decisão rive.crn obricrg .,'no p.r.a a -;;;undo Gricer.s
.onÀ,.,niiti o.nr,ór.ia adequacra, - regulam a qualiclade da conversação requer que não se afirme algo
sotução ainda mais difíc'
rrtgir;;;;; J;iuçao - muiro fr"qu"ní" pr.obrern,s de
_ en qre urn
o que não se rem p.ovas aclequaclas:
isso ìmplica qr",
sobre
ou mais enuuciados sobre
os íutor Ju
.nr",rt", de co'firrnação oportuno, ess¿ìs p'ovas sejam fornecidas. ;;;;;; necessádo e
probatória suficienternente comporta-s"'¿å
"ui,ro,."rtur"rr-,
forte, r¿ron¿o,pois, o runia-,-i"rìä i"""rr¡.io cle fato, quern faz un'o ofir'roução -"ì*ira i'correta,
com a pretensào cle que seja tomacra
que possam ser consicrel'ados para por
vel.crad"iror.'po¿" ocol.fer., vercladeira sem dar qualquer
aincra, conf.o'ne visto clémonstr.açao.disso, crescarreganào
s ua rals idaJe tenha dissente o ônus da prova cle sua sobre quern
liJiîîî; r l sido adequad¿rme, te demons
*":iËïi::í:å:ïï:i: - falsiclaåe. Deixanclo ¿" loão o toto
de que a
"*ååÏJ:,:f j:i}'":',i*:,jilä
¿rusência de demonstração da falsidade
de uma.afirnaçào não equivale
à prova
ä*Jä*ï;;:ï,ä:å:å,:"ff de sua veracidacre, trata-se, de quarquer
e abusivo, que' colno tal, rão é aceitávei
modo cle uln compor.tamènto arbitrário
o mome ìro em q, e iJ;i,.ri:":å;i:"xï"lljîi::[:,i;,;;**:,*i:*i*i no contexto cle uma comunic.ção
racional e correta. Tar comno.tamento
são fo'nulacras'rniNo p.ocesso as coisas s¿ìo po."". ainda menos aceitável qnancro,
crirererrt"., po,: ,,,,., r",ro, da afì'nação - não demonstrada
reipnbricae tû lititutt sirpol.tanto, a decisão,ão pode i,re resr - de uin fato, retiram-se consequências jurí_
dicas negativas para outro sujeito:
damenre' na espel'arìça-a",e, sèr protelada indefini_ e o quå à"or-,-" se se acrmitir que
q,," urg",;.;;;;;; ulrerior do autor se.ia acorhid¿ì sem que ere a clemancla
(note-se' todavja, qrre venha a resorver a dúvicra p'ove a verdade clos f¿rtos que arega,
mesmo ," no pro""rso todas o demandado, pois, crecla.aåo ru"rnb"nt" sendo
provas
ser,'o,esi;;r;;r:""ç" contlnuaria rereva'tes f.ossem
p'oduzidas, corno creveria as
sem qlle o a,tor tenha provaclo
tazão <<,os.fatos>>. Atribuir-se, no ter
por outro lado, nos sis.ternas a ser inf,ndacra); processo, a vitória a quern alegou
pto""rrroïJrîocrernos o juiz sem demonstrá-lo parece urn privilégio uln Iàto
n:ìo pode rirnitar_se carente de justifìcativa.
åJi:ïff';J ;;i,,:,:ï:,:^::ï:i::.1""",ilÍåj"" Lï,,0"", ,"J¿"-,åïtjí.ì a i,,ce ,ez¿,.
i61
se faltar ¿r ¡lt'ova cle uln fato-secutlclár'io as consequências
set'r¡tilizrdo corrro p'errissn ser.ão cliferentes: tal fato não poder.ír
r)¿r'a rrìíì i¡r.cr.ôrcin,:.;;;;"rì,;i,ì.1"*,ï, üì"t'
rnf erôrrcia l.ssc u rinica corrfii.rnrçáo
c_onsequôncia a arrsência cle prova
¿".,i.rli.i"l ctatlvo ll tlllt thto plincipal S.rrerle sc rar
ter-se-ia corÌlo
rr'5
desse fato.
E o que ocorre, pol'excrnpro, no orcfenarnento
cap' II, iten, 5. No se'riclo italiano com o art. 2.697 d,ocódigo
cle que a coer.ê,cia cla nar.,.ariva (sob'e o qual v' Par't' l9s7: Bi;
roounoo, zôö1.,'is,rsl, civil
"tål;':::l::Í,î::,:;:î'-' clos ràtos iguarine'iJ;;;;;;il' é un,
t e no or.clenanlenro espanhor corìr
o ar.t.
" ,;;;ü,;'i;^rï;l'iffij!nu,:'sões
a'¿rlítica, na per.specriva
da Lev tle Enitticiariáro c¡,¿ ,i" ãðóó
16r itrl;' rráfr" o quut u. n lit.r.rti,.aä adairtfru, na
rt.
Clr'. Ha.nt.r, 200i:73
t,62.Y. rnt'
,strpt.o. Clp. IV, ilenl É o caso clo o¡denamento arernão,
2. l. ,o_t^r.g o qual v.,
67,-e a arnpla análise cle Baul,rcÀn.rlr_,
i'cr'sive para r.efèrôncias, T¡nu¡1,o. 199.5:
"'Soble aorigern e a ltisról.ir tla proibiçiìo 1991.
19.66: 4, 12, 2s, 1s t. depronurrc. rt,,tn tiuue.r v. ern prr.ricutar.Mrcrror.r,
r('7
Soble a r.egra clo ônus
s"rr." ,, ììJ.".ri,ì"ä;j':l::':1.]:jl,t¡'r cl¡
sobre os i¡iå.-ãii Ë,p"Jrïiå,if;ffi;io;rlî,r;';,ååî:"ï::1;:iìI¡'"'å,,iil,o cre incertez¿r
,s,ìíj,iì\iie;:;iil",iî:iä:j;:ä,.,i:#ij'Ïi,li1il,å;lT;ilï^.;,#,,ï,,ïi,,,i,î;i,i;,,
168
Cfì'. Gnrcr, 19gg,27.
 260 MICHELE TAIìUFFO
DECIDINDO A VERDADE
261
De resto, a regra gerar sobre o ônus da prova tem uma
.
r'ica eviclente:
função epistê- que uma parte tern o ônus cle alegar um làto, e de fato
o alega, ela tern taurbém
vis¿r acima cle tuclo tr impo' a q,em alega um o ônus cle clemotlsl.l'ar qtte aquele làto efetivamellte se u"r:ilì"n,-,,
f-ato o ônus que
dernonstre com prov¿rs que tar rato efetivarnente se rnas trata-se
verifìcou. Essa regra, por igualmente cle ativiclacles diferentes. Se o ¿ìutor tern o
conseguinte, orienta-se no senticlo cle favorecei. ônus cle alegar o fato
a apuração cla vercJacle e cle constitutivo do clireito que faz valer (confoÍme aft. 163 n.
fazer com que a crecisão finar funcle-se em tal npurãçao. 4 clo ðocligo de
Essa coroca para a Processo civil italiano), terá tarnbóm o ônus de proval
parte que alega urn fato a pressão cle fornecer prova, que aquele ràto se
a ameerçancl0-a - por. verificou, lnas a consequê'cia cla ausência cle satisfação åos
assim dizer - cle clerrota caso o fato não resulte proïaclo. dois ônus são
sornente nesse c¿ìso, diferentes: se o autor não alegou o làto constitntivo, o aio
na verdade, a regr¿ì prevê que uma crecisão seja introdutivo clo juízo
io'-racra cle qualquer rnocro, rrc é nulo (afi. 164 n. 4 cro cócligo cle processo civil itariano),
falta cle urna apnração veríclic¿r dos fatos. rnas se o alegou
e tão o p.ovou, o ato introdutivo é válido, m¿ìs o autof s,cumbe
no mélito.
A propósito vale a pena frisar que ess¿r farta ver.ifica-se confbnne o art. Z.697 do Cócligo Civil italiano.
tanto no caso en-ì
que resulte demonstrada a falsiclade de X corno
no caso eln que não resnlte Acontece corn frequência, todavia, clessa banal distinção ser
clemonstrada a veracirlarle cle X (o que oco'.e esquecicla,
tambéln quanclo não rrá provas fazendo conì que o problernu de ,,clttent cleve prcntar. o c¡uê>>
suficientes cla veraciclacle cre X, seja co¡verticlo no
,oro"nte quanclo nao na prova alguma problema de <<quem cleve ctlegar e, portcurto, prot)or, o clttê>>,ou
da veracidacle de X). cono vin-se " ',âorrá pouco, os rerativos lelacione tout court o ônus cler prova não aos fatos alegad'or, Áo,
aircraque se
enunciados nãcr aos fatos que
são eqnivalentes sob o ponto de vista rógico e epistêrnico,
lrìas no âmbito clo a parte, cle qualquer rnoclo, cleveria ter alegado (e, põis, provaclo)
processo são considerados salvo exceçõesr6e fundarnån-
- - funcionahnente equivalentes, tando suas demanclas ou exceções. Desse rnoclo o pioblema
clo ô'us cla prova
visto que se trata cle fot'mas cliferentes nás quais se verifica p¿ìss¿ì a ser formulado não com base nas
a falta cle provas cla posiçõei proc"su,ais que as paftes
veraciclade cle um enunciaclo cle fato.r70
irssr'ilncm corn surs rlegaçOes. rnirs sirn nirs posiçòàs ern rclaçhn
ri,1rn,.t,
De urn po*to de vista geral a regra fìncramentar segundo fático posto na causa. Disso clerivarn problemas éxtremamentå cornplexos ^o
uma afirmação tem o ônus cre cremonstrar q,e essa
a quar quem faz
que não podern ser aqui enfì'entaclos como os que coucel.nern -
é vercracleira poderia ser - à classilicaçao
suficiente para resolver o probrema cle estabeiecer-se, dos fatos com base nas not'mas substanci¿ris reguiadoras
no contexto clo processo, cle cacla suporte lãtico
qLral parte suporta o risco cla falta cle provas
de um fato que alegou. .r.al regra
individual, e etn particttlar à caracte rização do tato irnpeditivo.rTz Deriva
clisso
consistiria, cle f'ato' em se estabelecei etn cctclct cctso tambérn a necessidade de chegar:-se ao suporte fãticó para qtre
oêxito cla"controvérsia, se determine
com base em urt critério relativamente sirnples. em cada caso quais ônus probatórios competem a cacl¿r u,rn
ào, partes, como
ocol're coffr a assim chamada Norntetttlrcorie, segunclo a qual
De outra sencla, o problema clo ônus da prova é um cacla parte tem o
clos rnais comprexos ônus de fornecer a prova cros fatos sobre os quais funda-ré
existentes no ârntrito clo clireito processual. As razões ,, ,.,onoo que iuvoca
clisso são cliversas, r.rão como critério p¿ìra a determiuação clas consèquências que lhe
podendo ser aqni exalnin¿rclas cle modo acleqLraclo; iàvorecem.r73
entr.eta'to, vale a pena
mencionar sinteticamerte algumas dessas, que condicionam Por outro lado, é necessário frisar que são freque'tes as
mais intirnamente hipóteses ern q*e
o êxito final da controvérsia a l'egl'¿r geral de repartição dos ônus probatórios na-o
é aplicacla.
Por um lado,
ocorre f'equentemente que se vâ arém da fbr'-u.rlação Por vezes isso ocorre pelas características estruturais do sisterna
pïoces-
marcadamente process.al usada há pouco su¿tl, como é o caso dos ordenamentos cle coilunon /arv.
- que refere o ô'us cla prova a Na Inglaterra ¿ìregra
quem alego um f'ato e se clesvie o problema pa1.a ern questão é por vezes aplicada, mas a jurispruclência hír
-_ a cleterminação cre qr-ral tem"pos introcluziti
pa.te tem o ôtuts cle alegar certo f'ato. Deve-seìer rìessas inírmeras exceções e aclaptações, err-r .ru," plur.aliclacle
claro que alegar um fato cle suportes
e demonstrar corn prov¿ìs sua veracidacre são coisas firticos palticulares.rTa Nos Estacros unidos a r.egr.l rião existe,
bastå'te crifèrentes, de de moclo q'e
moclo que também ônns da alegação (adrniti'clo, o iuiz é, quem cleterrnira caso q'al parte tem o
sern aceitar, que tal ônus 1 !'aso ônus cle provar aqr.rele
exista)r7r e ônus da prov:r são coisas bern cliferent", fato, con base nos diversos critérios é principahnente no q,," ,"f"." à maior
É ,r"r¿ì;; ;,," se se diz
I6e
cfr'' p' ex', o a|t senticlo cr'ítico soble a existência cle unr ônus cla alegação v. por.último
-530. lls. I e 2, clo cócligo cle Processo penal italiano, sobLe os qLrais cfi.,
F.rr¡r¡Nr, 200g:242.
Coruso e Gnrvl,2005: 1879. 'tl s9b_'^" 9 19r'11ti, e'pa'ricurar, Mrcrr'r, op. ciri.272;Ttnurro, o¡.t. tilr. cir.:óS; Vr:noe, op.
179, 267, 37 1; Pant, op. cit.: 9l ;Co¡urocr_ro, op. cit.: 785.
I1_0
Y. :;rtpro, itent 4. I e aincla T¡nu¡r,o, op. ult. cit.:
6(t. l:!
I73 :
r71 SobLe esse aspecto cfi., inclusive para lef'erências ¿ì cloutlina
con'rocl-to, op. cit.:75 sustenta justamente q,,"nÀ alernã que elabor.ou tal teor.ia,
há sinais clesse ônus no clir.eito positivo op. cit.:67;p,tn¡ g5.
italiano' e que - alénl tlisso
TÂRUFFo, ult. op. ci.:
- esse é pressuposto corno p|ernissa implícita clo ônus cla pr.ova. Err r7a
Cfi'. Krn¡lnv (gen. ecl.), 1987.
 262 MìcTTELETARUFFo
DECIDINDO A VERDADts 263
facilidade de uma clelas cle ter acesso aos conhecimentos necessários
ou cle utna relevâtlci¿t constitucional, se orientad¿r no senticlo cle tor.nar mais
fãcil o
clispor da prova.175
acesso iì tutela julisclicional clos direitos.rs0
Nos ordenar""lrgl de civil rau, tt regra do ottus probcrncri é geralmente
, rfá, todavia, algumas observações que poclern ser feit¿rs a propósito
reconhecida corno virlida em linha de pr.incípio, rnas o fènôro",lo
r*,i, impor_ cla relação entre o regime dos ônus probatórioì e a dimensãro epistêrnica da
tante ac¿iba por ser constituíclo pelas exceções feitas a ess¿ì, bem
como pelas decisão final sobre os fatos.
conseqtientes rnodifìcações daqltela que poderia ser consideracla
a clistrib¡ição
<<originíLria>> dos ônus probatórios. Esse fenômeno
verifìc¿r-se ern inúmeras urna prirneila observação (talvez banal, mas importänte) é que a alocação
sitLrações e por várias razões. Por vezes trata-se cle tornar clos ôntts probatórios entre as pat'tes condiciona cliretarnente o
mais fácil a tutela ê*to cla conti.cl-
dos direitos cle su.ieitos consicleraclo s <<Jracos>>, qre se encontrariam vérsia, já que - conforme visto a regra geral determina a sucurnbência
dificuldade - on ¿ité rnesrno ern impossibilidade
ern gr.ave - cla
parte qlle não provon o fato que alegou. De resto, tambérn as exceções
- cle f'or'ecer a prova dos
fatos sobre os quais furclam suas pretensões; outras vezes surge
à regra
condicionam o êxito da controvérsia, estabelecenclo quern cleve sucnmbir
a exigê'cia se
de fazer-se con'ì qlre a prova seja fbrnecicla pela parte que a não provar o fato que tinha o ônus de provar, e que não teria ticlo que provar
iossui, o'u qu"
pocle obtê-la facihnente; outras vezes adverte-se sòbr.e segunclo as regr¿ìs gerais.rsr Não fosse assirn, de resto, não haveria inrio
a exigência cle reequi_ pnro
librar - llo processo - situações caracterizaclas por uma .elevãnte a introclução de exceções tão numer.osas a tal l-egra: slla justif,cativa 1.".i,1",
cliferença cle
possibilidades defensiv¿rs existentes entl-e as partes. Muitas cle fato, na intenção de favorecer a vitória de determinadoìujeito, que
vezes, aincla, ieva_ clifìcil-
se em consicleraçãro uma combinação de razões cliferentes, mente a conseguiria se a regta gelal fbsse aplicada.
entre aquelas que
foram cit¿rdas. São assitn apontaclas cliversas posições processuais
nas quais ir
aplicação rigorosa cla regra linclamental clo onui pro'bcurcli procluziria Ern todo caso, Ll[ìa vez q*e as exceções à reg.a gerar conclicionam
muito cliretameute a clecisão fìnal, hír senticlo em pel'gluìtal.-se se essas favorecem
provavelmente a stlcumbência cle sujeitos que se supõem tittilares
cle direitos,
por causa da clificulclacle ou cla impossibiliclade de provarem ou contf¿ìstaln com a apuração da verdade dos fatos, tendo-se em rnente que
o funclamento
fático-r76 Trata-se, por conseguinte, particLrlarmente clo a manipulação dos ônus probatórios aparece preclominantemente com cluas
trabalhador,rTT claquele
que visa a eliminar urna discriminação,r78 e cle toclos erqueles modalidades diferentes. 1 82
que, na modema
<<socierlar/e de risco>>, solì'em prejuízos clas mais
clivêrsas näturezas,,ro mas Em muitos c¿rsos é o legislaclor que intervérn, geralmente corn a técnica
que tambérn encontram difìculdade para fazer valer em juízo
com srcesso das presnnções legais relativas, através de nonnas que fazem com que seja
os clireitos que derivam dessas proteções, pela clificulclade de clemonstrar presumiclo o fato que uma palte deveria prov¿u., atribuindo-se à outra parte
a
ocorrência dos fatos sobre os quais esses clirleitos funclam-se. o
sob esse prismir ônus cle demonstrar o colrtrilio.rsr os exernplos são nr-lmerosos em todos
pocler-se-ia até mesrno clizer que a rnoclificação dos ônus probertórios os
pàd" t",, oldenamentos, não sendo o caso cle alongar-se na análise cle suportes fáticos
particulares. 8a o rnecanislno findamentar da plesunção legal relatìva é simples:
I

urn¿ì nonna irnpõe ao juiz que tome por verdadeiro um fato alegaclo por
ulna
parte, sem que clesse seja dada qualquer prova (ern particular por inici:rtiva
r75
Cfr'Em¡larticulat'Jauls,H¡z¡noeL¡u¡sDoRF,o1r. cit.:343.par.aacompr.eensãoclopr.oblenia cla
no ânlbito clo pt'ocesso Irol'te-aluericano é necessáiio, toclavia, p¿ìrte que alegou o 1'ato); a verdade desse fato resta vinclilante pal.a juiz
ter-se pr.eÅe¡tc que existe ta'to o se a
ttm ôntts de ¡rlocluzi| plo vits (burden of' product ion; burden
ot' goittg foì-rvurrl w ith the et,irlence),
outra parte não provar o contrár'io. Poder-se-ia observar, então, que ¿ìs nor.rnas
crrja-satisfirçãoécondiçãoparaqueoprocessoporrnpro.r"g,iiI.^tËt
triar,clua,ntoover.clacleiro
e próprb bu,rden oJ'proof (ou burden rtf persuusiort), que
éã ônus cle clernorstr.ar.¿r ver.clacle clc r80
Nesse sentido cfr.. Onu¡z,tsel SÁNcrrnz, op. ciÍ.:24.
rrrn fato. Sobre essa distinçiro cfr'. Jert¿ss, H¡zerro e-Lnunsoonp,
op. cit.:337;Ttt<urno, op. trrt. r3ì
Cfi'. H¡rsr<r¡vs, 0¡t. cif .:22.
cit.:73. r82
urna visão panor.âmica sob.e o rema cfi.. C¡N¡otv eZwtz, 1992:751 Não se lcva aqui enl consiclet'açiro, sobletuclo pol' sLla escassa lelevância pr.ática, u¡r1 terceil.a
r77 Tf
]]l .
rnoclalidadc, consistente uos ¿tcoLdos sobre o ônirs cla plova quc as partes poclem
cfì'., ern pa'ticular, v.rr.LrnoNa, rgBg; vallnnorue, r992: g09; Krn,tr_r.v (gen. estipular.co¡r
ecl.), 19g7: base no art.2.698 clo código civil italiano (sobr.e o qual u. Too,rno, t,).
146. tilt. c¡.:74). pelas
i78
Cfì'., em Pa|ticular', o a|t. 4, ponto -5, cla lei italiana n. 12.5 cle l0 de nleslìlas t'azões não se lcva aqui etn cottsideração o fenônieno cla invelsão unil¿rter.aÌ
abr.il cle 1990, ern matér.ia voluntíu.ia
de ações positivas lrara ttrtela cla paliclacle no local cle tlabalho, do ônus cla pt'ova, que se velilica quanclo urn¿r palte assurne conscienternente, juntalnente
sobre o que v., incl'sive para colÌì
rtltet'iot'es |eferências' Tattut't'rr, 1992:481. Sobl'e a recente o t'isco, o ônus cle provar utn fato que clevelia sel provaclo pela outr.a par.te ("sobr.e o telt¿t v.
lei espanhola enl n.,ntériu cle igual-
clacle cfr' PÉn¡z GIl., 2008:211. Soble a julispluclência T¿rnur.r.o, íbidetn: 7 5).
nolte-americana err matér.ia cle pr.ova cla r8r Sobt'e
cliscrinrinaçño v. em par.ticular.G¡srrNs, I99i: 41 . a fìrnçiro cla pt'ova contt'ári¿r Iìo contexto clas reglas soble o ônus cla prova v. eul
r7e
Cfi'. errr particular.OnNl,rz¡s¡L SÁNcnuz, 2004; Trnunno 1995:7(t. palticulal DeNovl, 2004: 212.
, rsl v.' p.
ex., P,,rnr, op. r:ir.:112; Tenur-ro, r4t. ult. cir.:76, inclusive par.a ulter.ior.es inclicações.

,
 264 MICHELE TAIìUFFO
que estabelecem presunções fazem com que a decisão final ocupe-se clos
fatos somente quando a prova contrária lor fornecicla. Se não houver
¡rrova
contr/rria, a decisão não levará em consicleração os fatos, visto que cler:ivarlr
diretamente cla aplicação da norma que determina a presunção. Colsicleracla
ern si, zr. presunção parece, pol' conseguinte, intrinsa"n,.tr"nt" corttraepistê-
ntictt, já' que tem o fim de evitar que se faça pr.over clo fato presumiclo. De
resto. ¿r eventual l'alra da prova contrárier, que torna efetivamente aplicável a
norma que prevê a presunção, não assegura cle modo algum ¿r ver.clade clo 1,ato,
excluindo-a, aliás.r85 lsso ocone tambérn quanclo a presunção como não r.aro
-
ocorre - funda-se enì ulTì¿l regra de experiêncizr que afirma que geralmente
fatos colno aquele pt'esttmido verificam-se nos rnoclos indicaáos pela ¡or¡ra
que deterrnina a presunção. Além clo fato cle que nem sernpre aquiìo que
a lei
pfesrìme corresponcle ao icl cluorl ¡tlerLntclue uccidit, a presunção tem naturez¿r
contraepistêmica quaudo isso ocorre. A nor.rna que cletermi,.,á u,-,ra presn¡ção
impõe ao juiz que tome seilq)re pol vercladeiro urn fato, e nisso há similariclãcle
coût as norÍtas cle prova legal; assirn como aquelas nofmas, essa é contraepis-
têmica:186 em ambos os casos, de fato, há nma diferença entre a generaliclicle
tra norla e a não gereralidacle da regra cle experiência irnposta pela ,orma.
Tal diferença determina a rnargem de erro que ¿ìs rÌormas irnpõeni ao juiz e
que se reflete no deficit de veracidacle que consequentemente caracteriza a
decisão fìnal sobre os fatos.187
Quando é o legislador que intervém n¿r repar.tição clos ônus probatórios,
favorecenclo assim ¿r vitória cle uma on de outra parte, as escolhas relativas são
obviamente criticáveis, visto que pode haver clissenso sobre ¿r prefèrência que
o legislaclor clá a deter:minados sujeitos e não a outros; clo mesmo rnoclo, poile-
se nãr.o compartilhal cler opção de fazer corn que a clecisão clepencla cle meca_
nisrnos contraepistêmicos, ao invés cle clepender.da apuração dì vercjacle. com
isso, todavia, o discurso coloca-se no plano c1a política clo clireito substancial
e dos critér'ios coIrì qLre o legislador regnla o jogo dos interesses contr.apostos
no âmbito clos difelentes supofies fáticos. Nesses c¿rsos, o processo e o juiz
lìcam - por assim clizer - no plano cle funclo, tratanclo-se simplesmente cle clar
rs5
Er.n senticlo anhlogo clr.. psnnLpr,tN,
1974:340.
)s6
Y. supra, Cap. lV, item 4.
187
E¡sas considerações valetn com t.naior lazão quanclo urn lato é cober.to por ulììa pr.esunçào
legal absoluta - oit jlrrrs et de .ittre - que não aàrnite prova contrár'ia, e quanclo u¡l¿ì ¡o¡Ìra
intt'oclttz uma ficção.iur'íclica. No prirneiro caso, na velclacie, o deficit cleu"rn.i,ln,l",l"
lìo teto não pocle ser elinlinaclo pela plova contrár'ia, que não é aclrniticla, e urna situaçãò
q¡e se lila
análoga
verifica-se qttando tttn fato é objeto tle utna.ficÍio noì'mativa. As normas cle anibos
os gêneros,
cle fìrto, operanl no senticlo.clc evitar que o fato em questão seja objeto
cle apur.ação pr.ópria. Em
pat'ticulal a plopósito clas fìcções v. os iniunelos altigos conticlos ilo volurr. e
D'ÛssE¡rix, 2002.
No texto não são levaclas clit'etamente ern consideração essas situações, já que não têm
efeitos
que cligarn lespeito à clistlibuição clos ônus probatór'ios, clizenclo-r.espeito; ao invés
clisso, à
disciplinajurídÌca cla sittração substancial, conclicionando dil'etanrente a clecisão clacla
com base
DECIDINDO A VEIìDADE
265
segttimento ¿ìs escolhas de política legislativa formulaclas anterionnente
e fbra
do processo. Assim, por exempro, qi,"- cornpartilha do valor de iguarclacre
está legitirnaclo a considerar cle maneira positiva uorrnas relativas
aos ôuus
probatórios que f-acilitarn a plov¿r d¿r cliscriminação; da rnesrna rnar¡eira,
quern
simpatiza com a tutela dos clireitos dos particuiares enì relação aos prejuízos
qtre esses poclem sofì'er na <<socieclacle cle risco>> pocle inclinãr-se
a col.rsiderar
positivamente normas que facilitarn o acesso à tutela jLrrisdicion¿rl
aos consu-
midores ou àqueles que têm intelesse direto na tutela clo arnbiente.
Problemas bern cliferentes surgern, toclavia, quanclo o legislador
intervém no sentido de clisciplinar a lepartição dos ônus probatórios; 'ão
serão,
pois, os juízes que estabelecerão, clependenclo das circunstâncias (e
cliscricio-
naliamente), qual das partes terá o ônus cle fornecer.a prov¿r de detel.minaclos
fitos.
Essa eventualiclade não cria dificulclacles nos orclenarnentos corno
inglês e o norte-americano, liá por.rco lernbraclos em que traclicionalmente
- o
-
c:mpete ao juiz o poder de distribuir às partes os respeðtivos ônns probató-
rios' Difìculclades não particulartnente relevantes surgem ern orcle¡amentos
:ln que' corno no espanhol, o próprio legislaclor atribui ao juiz alguns pocleres
cliscliciorrários eln rnatéria cle ônus da prova. Assim, o ãrt. 2r7 .1, f e
3 da
Ley de ùluicictrrtietúo Civil cle 2000 enuncia analiticamente a disciplina
clos
ôrrus probatórios cotresponclente iì regra traclicional clo otttts
¡trobaìtdi, nas,
no art. 2r1.5, prevê-se a possibilidacle de que normas específicas clistribuarn
cle modo difèrente os ônus probatór:ios entre as partes; aãmite-se
- acirna de
tudo -, no art. 2r7,6, que, ao apricar as regras Àobre o terna, o juiz reve ern
conta a <<clis¡tortibiliclad y JLtciliclacl probaroria clue corres¡.toncle ct cctclct
rurct
cle lus parte,s tleL litigio>>, atribuindo caso a caro ó ônus conesponclente
à parte
que se eucontra em condições de fornecer mais rapidamente prova
¿ì dè urn
fato.r88 Trata-se de urna uorma que reconhece e iegitima expressalnente
o
poder discricionário do juiz, mas que ao discipliná-lo
- -
de aplicação: substancìaltnente, somente caso liaja a.facilictcrcl
clelimita sell calnpo
ltrr,tbatoria
cle
ulna parte, poclerá o juiz excepcionar a aplicação cla regra geral.
Dificuldades que não podern ser deixadas cle laclo surgenì nos orden¿r-
rnentos efir que, colno o italiano, existem normas gerais que repartem
tais ônus
com base na regra tradicional do onus probancli, nao prevenclo expressame¡te
qualquer poder do juiz de afhstar-se cre tal regra. Diantã clo art. z.egl aocócligo
civil italiano (e zì palte as norrìas que especificamente preveem presunções
legais) não é sirnples reconhecer-se ao juiz o pocler disóricionário cle alocar
r88
Sobre o art.217.6 d,a Ley tle h4juir:iruniento Cit,il v. ern par.ticular.ORNr,rzaB¡L SÁwcu¡2,
op. cit.:23 e ss. Sotrl'e as t'egt'as t'elativas ao ônus cla prova ilo pro.".ro espanliol cfi..
ajncla
conDóN Monrilo, Anr¡Lr¡lr¡ l)¡u, Mu¡nz,l Esp¡nz,t e Tepl¡ F¡lrr.r¡No¡z (coorcl.), 200i:
7g6; cle la
oUve s¡N|os eDnz-Ptc¡'zo Grrr¿ÉN¡2, 2000:29g; MoN.r.nno Anoc,r, Goui:z cor.or,rrn, MoN.roN
R¡ooNoo e B¡noun Vlmn, 2001 : 255.
 266 MICIJELts TAÌìUFFO
DECTDINDO A VEÌìDADE
267
tais ônns de rnodo crif'erente claquilo que
a lei prevê. se o art. 2.697 cliz qtte é concilia mal cotn a necessítria irnparcialidade
o ¿rutor que deve pfov¿ìr' o fato constitutivo
clo clireito q,," r", valer, não se vê clo juiz ern relação às partes.rez
com qxe razão possa o juiz não aplicar essa outro caso ocon'e, cle fato, quo,,áu é o legisrado.,
nolrna e iìnpor ao clernanclaclo o bas" åm escolhas cre
ônrs da prov:r co'trár'ia, exirninclo o a,tor de política legislativa (que são ,",rp." cliscuìíveis, "o'
settonu, pr:Jut,ir.io. Em outros ,oo, qrà pãrà rnenos têrn ¿r
tern]os, parecern existir boas razões para duviclar-se vantagern cle ser expressas e forn-.rlaclas
cla r.gì,i,ìián¿" em tel.mos g"rriir;, qu" moclifica cclm
clas assim presunções a alocação dos ô*rs probatórios
ch¿imadas presunçõe.s jurisprucle'ci¿ris,'r,
juízes (não peto legislaclor) que
o, seja, as presunções criaclas peros rnuito difere'te quando q.ern o iaz é ojriz,
entre ¿is po,íÉnìo,o_se cre argo
excepci onam (rectius: vioìarn) no'xas q,e com lrasà suas pr:ef.erôncias
subjetivas sobre aquera que consicle.o ,",. ",ncra contr.ovérsia
- como o at:t' 2'69"7 italiano - já preveern urna clistlibuição clilèrente clos ônus o.justa sorr-rção
probatórios. É claro, cle fato, qï" o"r*r,r-roclo caso concr.eto.
os j,ízes ,i,to,u--r"gras de j,ízo 'o
cliferentes daquelas previstas pela lei, atribuindå-s. É tambérn fraca
f",i.. cliscricionário a justificativa que se rinda na'raior
que nenhnma tìorma a eles conf'erin. ". uma parte ao meio de prova e, portanto,
<<¡troxinticrorre>> d,e
na necessiclaae de tircilrtar a procrução
Não obstante tais difìcurclacres, orientações que clessa prova uo pl'ocesso.. Essa irrgtrrnentação
crer,e'clem que os juízes pocleria pur"."'
manipulem caso a caso a clistribLrição clos válida, visto que visa a favorecei a prod'ção "frrtemicarnente
é'us probatórios u, partes, cla prova em jtrízo. Na verclacle,
assim cleterminanclo cle Inaneira discricionária "nrr" cle vitória essa incremerta a possibilidade
zr^s possibiliclaaes de qùe o juízotnar sobre o rato se¡a fbr.mulado
cle ut.na parte ou cle outl'a, sào Lrastarrte corn base na pl'ova, ao invós cre que em
clifìrncliclas em rnuitos orclenalne'tos. ,uo nure,r.r", ;; ;;;"rcopo é perse_
Alérn das presu'ções jurisprucle'ciais cla experiência guido de lnodo erracro para t-eariz/a-ro,de fato,
dada, de f'ato, a assim crram ada cctrgtt crittcuttica
italiana pocle ser r.ecor_ " "^."rriuo.
tnanipular os ônus probatórios: iî"*ii¿rl
"a"de cliscl.osttre,
cre rct pruebr.¿, corrrecicla cle é sulÌciente prevel.um clever
;tlgtrns ordenamentos de lírguzr espa"nhola, tso com sanções adequadas, co' base no quar
e a Attscrr"¡rrrlrrrr"¡, (ou prova cacra par.te a.uo
printafctcie), com base na qual oluiz alernão p'ov¿ìs relevantes que possuir ou cle fro.turir toclas as
inverte o ônus cla prov. se o que ãispuser., nisso incruíilas as provas
qLre
f-ato aleg.do por uma pal'te corresponde para aquela parte produziriarn efeitos
a .m acontecimento <<típicr,t>>que se clesfivoráveis.re3 Se, ;,;ã", o pr.oblemir
verifìca coln certa fì.equência. rer Íosse fàzer corn que uma parte puclesse
p.rte coutrária, tampouco haveria qualquer
se.vir-se an, prou* a ;ü;rrr" ä;
Essas manipulações cros ônus probatórios necessiclacle cre intervenção
operacras peros juízes poclem distrib'ição dos ô'r-rs p.obatórios: såria suficierte
depender de diversas r¿rzões. por vezes funcrarn-se
;"'1";;;d" s rato seusu - -ui, e pr.evel. _ 'a
"- uma ordern. de exibição, efetiva e corn
equitativas (on, na pior das hipóteses, justicialistas),
com rror" iru, quais o jriz sanções adequaclas,rea "ã,lr"tn
qne impusesse à
parte que dispõe cla p'ova ritil à o.t'a parte
.iulga justo e équo reequilibrar'as posiçäes clas partes cle moc.lo que a procluzisse crn juízo.
a tor'ar possíver,
ou rnais sirnples, a tuter¿r do direitó cre um Também o critério segundo o quar não
sujeito processtLalmente fiaco. seria necessário r.eqrrcr.el. ¿ì prova
outras vezes.iulga-se oportuno atrib.ir o ônus claqtrilo que é, <<tí¡tico> (corno naAnicheittsr.¡eweis
cl. prova à parte qLre crispõe cla alernã) u., n,r-à,r,,rnL> (corno
fonte de prova o. que estír mais <<próxiu¿r¿, ocorre nos Estados {Jnidos nas hipóteses
cressa. outrasïezes'aiucla, cla assim chamacla res i¡tsct loc,tiÍttr
se não valer a pena clemandar a r-ima pa'te iurga_
que prove o que :ì primeira vista em r'atéria cle .espons'bilidacle civil)L'r parece
parece <ttorntrrr>>, sendo, entretanto, opor.tur.ro que seja crellandircla
amparado ern justirìcativa
bastante fraca. confrrrme visto rnais
clernonstração
a fazer tal árnpiame'te ari.rre",iun-.i" to,o, o que
¿ì pa'te que
errega urn faio <<c,tr¡rnrctr>> ou excepcionar. pal'ece correspouder a acontecirnentos
típicos ou ao icr cluort ptr rr,,r,)rì.r"' ,,'rrtrti,
Todavia, justilÌcativas corno ess¿ts parecem pocle ser falso no caso concl'eto: po'tanto,
bast¿rnte fì.acas. por unr lado, o q*e aconteceu (normal ou ¿uro'nar,
sustentar que deva ser clado ao urna
Jurz espécie cle poder geral cle mani pular
as posições probatór.ias das partes em Nocap III' itenl 4'5, tllostt'o.u-se como a irnpalcialiclacle
favor cla parte que o juiz julga merece_ 'e2
clo juiz é compatível corn a Susca
dora de vencer a causa. em nzáo de suas ve'clacle clos fatos, e no cap. IV, itenl
5.2, viu-åe .orro uu-' pnp"l ativ' clo.juiz
cla
qualific ações subjetivas, signifìca provas cle ofício é, pol Sua vez, compatível clisposiçiro cle
atribuir ao jr_riz um pocler equitativo (ou justiciali cor.Ìr sua inpaLcialiäacle. p li.i å, 'a
*i*tanto,
sta) bastante amplo, que se clc qtte t'este verclacleit'atnetteir'parcial.o jur'-q""ìr"äii.ì',, cluviclar
elìtrc as pat'tes clc rlrodo a favorecel a vitór'ia àirì¡¡i'ri"'i¡,ll'j1,,,, pr.obarói.ios
,1" uu.," parte e ¿ì sLrcu¡rbê'cia cla outra.
r8e
ofenôlrletro clas pt'esunçòes jt'isp.uclenci.is
atirge inúmer..s supor.tcs fáticos, sencro co.he-
te3
o rluÍy of tlísclo'sure ó p.evisto cle ntr;ií;;;o ern
citlo lrd rtrttilo ctnPo pclr tloutrirra it¡li.r,r. sàu'i. clas nor.mas funcra'rentais clue
'rocloqr;i
t'egulanr o processo civir nòr'te-amer.icano,
f

V. t¿rnrbérn Ve, ¡so¡rn, 1992: g16; ValrnnoNa,

,?,rr,, crr.. crn ¡rr.tic.l,,, vn,,r.. ol). (,it.: j5.
l Pn4'¿¿l¡¡¡¿' que i'¡ròs is pa.rcs o cleveL
,"j;, a Rtile'lìla
26 rn¡ dn, iì¿n,lnr Rure¡- of ciyir
iqSÀ, Z:, 1-53; Tanu.r.o, 1995: ii. pierimi,raL ,1. .on,,urì"á.-;;;;;;;;';",,es
rocras as
o r.crnrr.ctl... crn par.ricrrlrr.. c^^.i^êl^_"r,jnOs rrnçòes r.cl¿rtivns is ¡r¡.oy¡5 qrrc possrri.
ir,rltrr
,,: :r,o'= Da
cfr'.' incltrsivc pa.a.ef-erências à r'ìca lirer.arur.a Nesse se¡rticlcr c1ì.. cnr par.ticr,l,ìr. G'r.,,rz,os,,
ale'rã sobre o rer.a, r"'Cfr . Jalrcs, 2003: 202,279.
;^ÌJ:.t;,isiL.lt¿itt'.tbewt'is H¡z¡lro. Ll]U,rrooo,., op. t:ir...34-5;
te6Y.supru,Cap. G,rsr<rNs, op. cit.:2J e ss.
lII, iteln 2.3.
268 MICHELETARUFFO
típico ou atípico) deve, de qlralquer modo, ser provado cle modo específìco.
O autor não terá o ônus de provar a lei cle Newton (que pertence ao campo
clo notório), mas cleverá provar que seu automóvel fbi atingiclo por um vaso
dc florcs caído clo alto por negligência irnputável ao clemandaclo; não deverít
competir a ele provar que o v¿ìso caído cle sua sacacla ficou suspenso lo lneio
do caminho, ou que cain em outro lngar, restando sucumbente caso falte essa
prova.
Alérn de ser fìndada geralmente ern justificativas muito fracls, como
aquelas lembraclas, a prática judiciária cle inventar presunções que a lei não
prevê, ou mesmo de manipular a clistribnição dos ônus probatór'ios, expõe-se
a olltras objeções de natureza marcadamente plocessual.
Por um lado, é lícito considerar que, ao p¿ìsso que ¿ìs presunções legais
são formuladas em termos gerais (e, portanto, conhecidas clas partes antes
Íìesrno cle que essas deem início ao processo), as presunções jnrispruclenciais
são fbrmuladas caso a c¿ìso, com base ern considerações que dizen respeito
às peculiaridades da sitnação singular posta na causa. Isso poderia satisfazer
aqueles que snstentam a tese segundo a qual zr clecisão deveria funclar-se exclu-
sivamente nos particulars do caso particnlal',1e7 mas torna imprevisível - para
as partes e para qualqner outro - o êxito da controvér'sia. Em outros termos:
diante cle uma presr,rnção fixac1a por lei as partes tôm a possibiliclacle de avaliar,
com gr¿lu elevado cle previsibilidade, qual será a repartição dos ônus proba-
tórios, tenclo, pois, a possibiliclade cle construir suas estratégias plocessnais e
plobatórias em função cle tal previsão. Isso não ocorre, entretanto, quando é
o juiz quern manipula cliscricionari¿rmente os ônus probatórios, proceclenclo
caso ¿r c¿rso: as partes não poclem prever o que fará o juiz, ficirnclo, pois, na
condição cle não poderem preparar-se adequaclanente com base nos crité-
rios qne o juiz aclotará como regra de juízo. Em senticlo contrário, não vale
observar que sobre muitos suportes fáticos existe uma jur:isprudência conso-
lidada, e, port¿ìnto, as presunções legais não seriam assim tão diferentes - clo
ponto de vista aqui considerado - em relação às presunções legais. Toclavia,
esse argumento é mnito Ialacioso: por urx laclo, antes cle urna jurisprLrclência
consoliclar-se, essa não existe, não fornecenclo, pois, qutrlquer regra estável cle
referência;1e8 por outro laclo, é notório que a jurispruclência - em particular a
italiana - é variada e mutável,ree de modo que certamente não se pode refèrir
a essa com a trreslna confiabiliclade com qlle se refère a uma norma cle lei que
1e7
Soble o tel.na v. xtpra,ifen 2 clesse Capítulo.
res
E 1ícito irnaginal que na plinreiliì vez eln que urn juiz inglês considerou a ilha cle Minorca
como ullla palte cla cidacle cle Lonch'es isso tenha siclo lazão cle surplesa; aincla, irnrgilr-se qut:
essa clecisão ela clilícil cle plever. Sobt'e esse caso cfr'. Cnressotrr, 2002: 60 e ss.
ree
Cfr'. 4 plopósito, inclusive pala nlteliolcs lefer'ências, Tanurno, 2OO7a:714,
DECIDINDO A VERDADE 269
estabelece uma presunção.200 De resto, é sempre possível que um juiz singular
julgue não dever unifbrmizar-se iì jurispruclência consolidada, rìesrno quando
essa exista, tornando, pois, vãs as previsões que as partes poderiam ter formu-
lado sobre o telna.
Por outro lado, ocolre normalmente de o juiz efetuar as manipulações
dos ônus probatór'ios somente no momento em que formula a decisão final,
verificando qr.rais fatos fbram provaclos e por quem, estabelecendo sobre parte
cleve rec¿rir a consequênci¿r da ansência de provit cle determinado 1àto. Se a
decisão fbr forrnulacla com base em nolmas j Lrrídicas preexistentes, não surgirá
qualquer problema, já que - confortne dito há pouco - as pat'tes tinh¿rm condi-
ções de prever o êxito da controvérsia com base nos resultados pl'oduzidos
pelas provas; portanto, tinham condições de clefenderem-se, levando em conta
um quadro confìável de suas sitttações processuais. Isso não ocorre, eviden-
terÌlente, quanclo a distribuição dos ônus probatórios é redefinida pelo juiz no
mornento em que ele fbrrnula a decisão final; o juiz, nesse caso, atribtti a tlma
pirrte nm ônus probatório que essa não teria tido, cle acordo colr o art.2.69l
clo Código Civil italiano, declarando a p¿ìrte sucumbente por uão ter o fato em
questão resnltaclo ploverclo. Uma situação desse gônero pat'ece particularmente
injusta qnando se verifica ao fim clo processo, ott seja, em tlfll momel-ìto em
que ¿ì parte que resulta onerada pelo juiz não tem mais condições c1e atender
a esse ônì.rs, ne* -"r-o se clispirsessê de prova iclônea nesse sentido. É claro
qne desse modo o juiz viola a regra do contraditório, aclotando um critério cle
clecisão acl hoc e colocanclo a p¿ìrte (à qual atribui ltm ônus probatól'io não
previsto pela lei) praticamente em situação de impossibilidacle de defesa. Por
exemplo: o dernanclado que confìou na sucumbência do atttor pela impos-
sibiliclade cleste cle proval' os fatos alegados, vê-se sttcumbente por não ter
demonstrado o contrário daquilo que o atltor deveria ter demonstrado e não
dernonstrou; até porque o demanclado não soube em tempo íltil que - segundo
o juiz - deveria fazê-lo. Trata-se de uma situação no mínimo paracloxal, em
que o.juiz - de fato - acaba por atribuir a vitória ou a sucttmbência de moclo
substancialmente arbitrál'io, não só manipulando o êxito da controvérsia, mas
também violando as garantias fitnclamentais das partes.
Esses inconvenientes são muito graves, mas não se verificariam se os
juízes abstivessem-se de manipulal a alocação dos ônns entre as paltes, limi-
tando-se a aplicar as regras enunciaclas pela lei sobre o tema. Todavia, se o
impulso ao justicialismo do caso concreto fosse tão irresistível a ponto de não
se poder evitar a manipulação clos ônus da prova, isso deveria pelo tnenos
ocorrer de rnodo a não f-erir o clireito de clefesa clers partes. Em outros termos, o
Unt exemplo nlLlito significativo é constituído pelas oscilações da jurisprudência em rnatéria
200
cle ônus plobatór'ios no âmbito cla lesponsabilidade do méclico pelos plejuízos sofi'iclos pelo
paciente. Soble o terna cfì'., p. ex., Scal,wrocru¡r, 2005: 361. Cfi'. tarnbém Otttr¿¡z¡n¡1. SÁNctlnz,
op. cit.:71.
 270 MICHELETARUFFO
DECIDINDO A VEIìDADE
27r
Julz que pretendesse exercitar seu pretenso poder cle i'tervir
nos ônus proba_
tórios deveria pelo rnenos i'dicar tal detenniìlação os jurados (como, de I'esto, tampouco os j'ízes) constnlam urn raciocínio
às partes o ,iuon,o a'tes, cle
modo a consentir que essas puclessem preclispor sobre as provas e sobre os f-atos, niro cleciclindo por intuições ou preferênci¿s,
suas atividacles clefensivas e
probatórias levando ern conta a regra ou até mestno cle modo casual.
¿ã juiro a s"r adotaJa pãio juiz.ru,
Toclavia, na maior parte dos orclenamentos pr.ocessLìais modernos existe
6. DECrSÃo E MOTTVAÇÃO para toclos os órgãos jurisdicionais o clever de motivar suas decisões,
não
sencl0 rara a previsão desse dever no âmbito constitucional, corno
precedentes delineararn-se argurnas cras no caso
^,^^,)::lutinas modaricracles prin- clo art. Irl conmn 6 da constituição italiana.2.a Em outros orclenamentos,
crpars corn que urn juiz lacioual constr.ói sua riu.r.ativ,,.o,,clr*¡urtlo;
cla causa. Dedicou-se particurar atenção
I;;;, colllo na Inglaterra, não existe dever expresso de rnotivação, mas existe llesse
aos aspectos ern fu'ção dos quais sentido uma prírtica judicihria consoliclacla. Em todos
essa narrativa apresenta-se corno verídica, deve o juiz
nentes encontram nas provas grau adequaclo
quando seus enul.lciaclos cornpo_ "ri",essa
.i,stifìcar sua clecisão, enuncianclo as razões pelas quais "uro,
é consideracla
cre confì'nação--tntegra_se ora válicla e racionalmente funclacl¿t. O clever cle motivar cliz particular respeito
ao discurso a observação cle que essa construção
é rnater ializaclttern um texto aojuízo sobre os fatos,205 e é sob esse aspecto que vale a pena que se désen-
em que os fatos da causa são narraclos: esse
texto é representaclo por aquer:r volvanl algrrmas obser.vaçoes.
parte da motivação da sentença que cliz
respeito aos fatos e às razoes pelas
quais esses resultam provacros e Antes de qualqner coisa, como quarquer texto (er mesma coisa valeria para
--consequenternente - <<aptu.ctcros>.
sobre as
caracteústicas mais rerevantes desse tex¡o ulTì rornance ou para uma poesia), a motivação não reproduz e não conta
vare a p"no quå s" f-aça,, argumas os
considerações ulteriores. proceclimentos mentais, a sequência de pensamentos e cle estaclos psicológicos
que conduziram o autol a construí-lo. o texto é o produto cle uma atividade
É necessário,
antes cle qualquer coisa, que esse texto exista,
ou seja, que que pode até ser bastante complexa, mas não é a clescrição ou a repr:odução
a decisão sobre os fatos seja motivada.
se, como oco'.e nos casos de jury triar clessa atividade. Do rnesmo moclo, zr motivação ao contrário do que rnuitos
(mas tambérn quando o juiz estaclunidense
de primeiro grn.., à""i,t" sern jú'.i)
-
pensam2,('- não é nm detalharnento do assim cham aclo iterlógico-p.sicológico
não há motivação da valoração das provas
e diclecisão ãnal sobre os f.tos,202 que o juiz seguir.r para chegar à formulação final cle sua ¿eólsao. À port" o
o problema - evidentemente nem mesrìo
-
própria clecisão de modos que não podern
existe: o tt.ier o.f .ract f-ormula a fìrto de que isso seria impossível (por razões óbvias), não inter.essa a dinâmica
ser conhecicros (e, portanto, possi- das sinapses ocorridas nos neurônios do juiz, e nem mesmo importam seus
velmente casnais ou irracionais), sendo a
decisão final oracular, apodític., não htttnores, sentimentos, e tuclo mais que pocle ter ocorrido in interiore honúne.
justificada. Para esses casos é craro
que o que se crisse até agora, e o que Para dar-se um só exemplo, entre os infinitos possíveis: não interessa saber se
clito em breve, carece cle senticlo: não seri serír
o juiz intuiu que cefta testemunha era confiável às 4 cla rnanhã saindo de
em n r r a t iva >, vi s ro q ue n in guém,, o,-r,, um
<<t
årti|rä|Tï"itJåJt
lÍå JT;j ;:; bar depois de abundantes libações. o que interessa verdacleiramente é o resul-
de decisão. É vercrade
qye.nãro iartarn pesquisas e hipóteses sobre o rnoclo com taclo cle tudo isso: justamente um texto que narra os f¿rtos d¿r causa, ou seja, a
que se sustenta qLle os júrris cleciclam,2.3 versão dos fatos que o juiz consiclera correspondente à realidacle dos eventos
mas nacla dãrnonstra que .a realiclade
narrados, explicando as I'azões pelas quais consiclera tais fatos verclacleiros
20i
se fbsse aplicacla cottl aclcquacla selieclatle (o que
não ocorre) a regra fixadä ro art. lg5
(por exernplo, sustentando ser confiável aquela testemunha).
cotttttt1 4 do código de Proceiso civil italinro,
sËgun,lo a qual o juiz i'clica (recÍiu.s:
indicar) às pa|tes as questões que poclem .".,.1"u,,,1n. tleve Não se trata, entretanto, somente de uma narrativa caracterizada por uma
cle oficio cle que entencle oportuno
tratar', l'esultaria disso o clever cro juiz
cle cornu'icar..às partes a iut"nçeå'1ìrn pr.ópr.io juiz) pretensão cle veraciclade. como viu-se anteriormente,2ol a narrativa clo juiz
rnrrriptrlaçr-to clos ôtt¡s pirb,rór i.s .,ti ..ìì,¡,r" cle
liL:i^t'1"." .rire,.. i,".'rìq,ì.Ë ii""ir," rìas ¡ìur.rìas é estmtru'ada em vários níveis e organizada em uma recle orclenada de infe-
gefars on rìas nol'rnas particurares que r.eguram o supcr.te^fítico.
não integ.a'ia unia questão passívei d. rJ¡ n ue.¿n,ie, cle fato, que isso
ret"uactaàe ofício.nr r"ntr,iu iåt,ì.o, nrn,1,nr.." 2.r Sobte
evidente tratar-se cle uma vaiiaSno .in."grn o significado cla galantia constitucional cla motiviição v. rnais arnpla¡ente'I'enunro,
,t.lutg;nento que, visto que cleter.rnina o ôxito cla
ctrllllovélsilt. eolldicit)lllt pestdarnerrlc a"pu.sit 1999:172,776; T,rnunr.6, 1975:392; ANool_tNe e VrcN¡ne, 1997: 193.
iliãr.1" tlls par.tes tlesenvolvcr.cnr t¡nla ticlesir
eletrvíì e ternrresriva err reração aos fatos 205
Cfr. T¡nunr.o, 1990: 782; Tanur,ro, 1992: 40U e ss.
cla causa. Sol¡r.e oi prorrt"uin.,;il;;".
do co't'aclitório cle.ivaclas<lé.uso impr'óp'io às violações
aoì'pä,i".., clo jriiz ern nrnt¿,i,,,ì" pr.ovas v. nrais ''n unra concepção desse gênero surge por vezes na jur.ispr.uclência (cfr.. Tenunno, 1990:77g) e
1992:405 e, ern particular.?ooo,, ,.¿., 82, é bastante difìrnclida nas tlaclicionais concepções positivisìas clo r.aciocínio clo juiz (sobr.e o terna
iTll.l,.yj"
-"- ,.\ lARUrrFo,
l)r'opostto. v. .\ul)t.(. Ctrp. lV. itelD ó.2.
l0t. v'' enr senticlo crítico, JecrsoN, o¡t. cÌr.:223). No senticlo cle que a motivação rleve cor.r.esponcler.
'" v. supra. ('rp. ll. itcrrr 4: Cnp. lV. itern 6.2. ao ¡/er corn que o juiz for.rnnlou a decisão cfi., p. ex., I¡covrir-lo, t997 : ig.
207
Y. srtprn, itetn3.
 272 MICHELE1'ARUFFO
DECIDINDO A VBRDADE 273
rências probatórias. Ern função cless¿r estrutura a uan'ativa clo juiz {br.pece
a É claro, toclavia, diversamente claquilo que por vezes se sustenta, que
.justificativa dos enunciados que clizem respeito aos fatos pr.incipais da caus¿r.
a pnra e simples .fornuictção dos enunciados relativos aos latos principais
Nas pági'as precedentes exarninaram-se os principais critérios que o não exanre, cle làto, o dever cle motivar. Se, como viu-se anteriormente,2t2 a
juiz deveria seguir para chegar cle moclo racionalmente jLrstificaclo clecisão é.justa quando fundada ern um¿ì apttração verídica dos fatos da cattsa,
a forrnular.
a decisão fìnal sobre os fatos d¿r caus¿r. Isto é, falou-så da racionalidacle cle celtamente não basta <<enunciur>> esses fatos para estabelecer a verdade de
um procedimento lrcurístico, através do qual o juiz clescobre e f'or.lnula ulna sua clescrição. Como também já visto,2r3 um enunciado pode ser aceito colno
decisão apropriacla e verídica sobre os fatos. Não se clescr.eve¡, erltret¿ìuto, verd¿rdeiro descle qne teuha siclo adequaclamente confirmado pelas provas
esse procedimento eln seu desenvolvirnento lógico e cronológico.
Assim, por disponíveis: n¿r ausência clessa confirmação esse não é nem verdadeiro nem
exemplo, não se falou da inferência abclutiva,2'8 com que se t-ormularn hipóteies falso, não poclenclo, então, constituir um fttnclamento válido da decisão final.
destinaclas a ser sucessivamente comprovaclas ou clesmenticlas pelas p-uor,
Por conseguinte, os enunciados que narram os f¿rtos principais da causa devem
tampouco do trial atrcl error (ou do <<teste e reresre>> galilea'ô), con.ì que "
se sel justificados: isto é, clevern ser explicitaclas as razões pelas quais é racional
desmentetn e descartam as hipóteses não conlìr'maclas. Esses aspectos
clizeln sustentar'-se que esses são verdacleiros. Em outros termos: clevem ser indicaclas
respeito, na verclade, aos modos com que o juízo de fato se forma no
desenvol- as inf-erênciers prolratóri¿ìs que atribuem grzrus adequados de conf,rmação zt
vimento do processo e, portanto, ao proceclirnento coln que (.re cncotúra>>
e se esses enunciados. lsso leva a qtte se excltta, ern particular no que diz respeito
coufirma uma versão dos fatos; entretanto, não têln necessariarnente relevância
ao .juízo sobre os fatos, a clifìrndida concepção segttndo a qr"tal a motivação
no contexto da nanativa Çttstificucla>> que representa seu resultado final.
não seria outla coisa senão um discurso retórico-persuasivo, tendo o fim
Naturalmente, nada irnpecle que o juiz constrlla essa narrativa utiliz¿rnclo ruão cle justificär raciou¿rltneute a decisãto, lras sim cle convencer alguétn a
tarnbérn critérios, inferências, escolhas e valorações que formulou n¿r aceitá-la. Essa concepção parece, tocl¿rvi¿r, excessivarnente recltttiv¿r e substan-
fase
heurística de seu raciocíuio. Aliás: o juiz que sabe ter que motivar sua
clecisãro ci¿rlmente inaceitável: o juiz, ao tnotivar. não cleve persuadir pessoa algttma;
sobre os fatos, justificando-a racionalmente, será evidentemente incluzido ao invés clisso, cleve fornecer as razões pelas quais stta clecisão pocle parecer
não por outro motivo, para não clesperdiçar energias a aplicar critérios
- se
- racio_ fundada diante de um controle intersub.jetivo de validacle e confìabilidade.
nais já no curso dessa fase, chegando, assim, a Llma conõlusãro já Em palticular, no qne diz lespeito à motivação dos fatos, essa não visa a criar
confinnacla
pot <<boas ra7ões>>.20e Tuclo isso não elimina, toclavia, o firto cle que entre na mente de alguérn Lrm stotLrs psicológico correspondente à crença sr.rbjetiva
a fase
heurística e a narrativajustificativa (que constitui a fase ultelior do raciocínio (à persuasãro) de que os fatos em questão são verdadeiros. A motivação cleve
do juiz) não haja nma inevitável coresponclência. inclic¿rr as razões pelas quais o juiz entendeu que os fatos resultaram provaclos
A parte da motivação dos fatos que inclui os erunciaclos relativos às segnnclo critérios objetivos e racionalmente verificáveis; portanto, as razões
circunstâncias que constituem os fatos principais da caus¿r represerÌta coln base nas quais iustifìca sua clecisão, fazendo refèrênci¿t às provas; não é
um
aspecto essencial daquilo que se pocle definir como justificcttit,ict ittteltct t¿rrefa sua - e muito rnenos pocleria ser seu <<deverr> fazê-lo - persttaclir alguém
cla
decisão analisada globalmente:2r0 tratår-se, cle fato, do ässim chamaclo p¿u'¿ì que creia na veracidade claqueles fatos. Naturalmente, nacla exclui que a
suporte
fático concreto trazido para o calnpo de aplicação da regra jur.íclica aclotacla rnotivação cla sentença, senclo urn discnrso formulaclo na lingnagem cofiìLlln e
como critério de clecisão. A justifìcativ¿r interna cla clecisão final é constituícla não em linguagem formal, contenha também ¿ìspectos, pass¿ìgens, argumentos
pela con'elação (dedutiva, subsuntiva) que se instaur.a entre a premissa e lefèrências de caráter retórico, que possam ser ¿ìcrescentaclos ad colorcurlwn,
de
direito e a premissa cle fato, clas quais deriva a clecisão.2r I ou na tentativa de tornar mais simples o cliscurso.2ra Esses elementos são,
entfetanto, substancialmente supérfluos e - sobretuclo - inidôneos a colmar
203
sob|e esse tipo de infer'ência cfr. pnrncr, 2003: 435,455; BoNr,,rnrL
eventnais lacnnas da argutnentação justificativa desenvolvida pelo juiz.
,2003:2g9 e, por. úrltimo,
Tuztt.2006: ó6. I 15, t99.
20e
Nesse sentido cfr., p. ex., At¡onÉs IsÁñrz, 2005:97. Sobre a rnotivação
couÌo texto que acluz fìtncla-se em hornenagenl a urn plececlentc, visto que et.n tal caso o esquelÌla fìrnclan-rental cla
<<boa'ç r1zões> Þal'a sustental'.a clecisão cfi'., p. ex., cov,rNouccr, lgg2:
55,Ta{:ovrg.lo, op. cit.: justilìcativa funcla-se na analogia que se instaura entl'e as circnnstâncias cle fato dos dois casos
1 1 5, 239 ; Tenurno, lL)90: 7j9.
2r0 concretos que ojuiz leva em consiclelação. A plopósito, v., inclusive pala ulteriot'es refèr'ências,
distinção entle justificativa jntelna e justifìcativa extel.rìa cfì-., inclusive para
Sobre^ a
ulte-
lioles refer'ências, 'renurro, 1990: i7i; Tenurro, -l975:277; corn"or.",,'rp TrrRLr¡to, 2007a:712 e ss.
2rrNo texto faz-se . ,¡r., tgs. 211
Y. supra, Cap. III, itern 4.
evicletlteurente referôncia ao csquema tlaclicional cla clecisão cor¡o resultaclo 213
cla aplicação das notmas aos fatos. A situação é eviclentemente Y. supru, iten 4.
clifer.ente luanclo a clecisiro 2rr A propósito, v. mais aurplantente Tenurro, 1915 l14,191,202.
 274 MICHELETARUFFO
Isso leva a que se fì'ise que, independentelnente de eventuais movirnentos
retóricos, o dever de motivar requer que a jLrstificativa cla decisão sotrre os
fatos existet, seja contplela e, ainda, coerenle.
A existência da llotivação não é somente fornrul, determinacla pela
presença de palavras que acompanham o dispositivo afirmanclo que os fatos
principais verificaraln-se assim e assim, mas é, sobretuclo, rtruterial, cletermi-
nada pela presença cle um re¿rl raciocínio justificativo idôneo a Íìtostrar q¡e
aqueles enunciados podern ser consideraclos vercladeiros com base nas provas
que os confirmam. A ar.rsência lbnnal da motivação sobre os f'atos po.l" ,"t.
consiclerada um caso limite, rnas é fì'equente sua ausência material.
Pode ser, por exemplo, uma motiv açã.o Jictícict (a scheinbergriinchng cla
doutrina alemã), quanclo o juiz diz algo, mas aquilo que diz não co¡stitni ulna
justificativa da decisão sobre os fatos. Não são infi.eqirentes, na verclacle, casos
em que ojuiz em realidade não exprime as razões da decisão, não se referindo
às provas que a findamentarn.
Carência análoga verifica-se tta hipótese da rnotivaçã o irrtplícita,freque¡-
temente adn-ritida pela jurisprudência,2rs que ocor.re quanclo a apuração dò urn
fato ou a valoração cle uma prova, da qual o juiz não fola, Ë incôrnpatível
corn ontro fato, ou com outra prov¿ì, ao qual a motivação faz referênóia. Na
realidade, a rnotivação implícita é uma não rnotivação, visto que a apuriLção
de urn lato incompatível, ou a valoração cle uma prova contrárià, não irnplica,
de fato, que resulte justificada a exclusão da motivação cle tocla e qual-
- -
quer referência ¿r outro fato ou a outra prova. Se X é incornpatível com y, a
enunciação de Y não explica as r¿rzões da exclusão de X, que, por.tanto, carece
de justificativ¿r. Ao rnenos o juiz deveria explicar porqué x à v são incom-
patíveis. Analogamente, a alirmação cle que parece convincente a prova c1a
veracidade de X não explica de modo algum por que o juiz nlio julgou
convincente a prova da falsidacle desse ennr.lciaclo, on'azão
o proui cla ver.acidacle
de Y, na hipótese de Y ser incompatível com X.
Ainda, a motivação é inexistente se folmurad,a ¡,ter relcúionern, ou sejzr,
quando o jviz (normalmente: o juiz clo tribunal) não motiva su¿r decisão
aduzindo suas tazóes para sustentá-la, remetendo às razões expr.essas por
outro juiz (ou seja, nolmalmente, o juiz cle primeiro grau). Aincla que a juris-
prLrdência tenda a anmentar esse fenômeno
- requerendo, no rnáxirno, que o
juiz explique porque recepciona a motivação cle outro jtiz2t6 por".".loro
-
que, também nesse caso' verifica-se uma inexistência substancial cla justifìca-
tiva da decisão, visto que a rnotivação não exprime as razões pelas quãis o juiz
decidiu daquele modo particular sobre os fatos da causa.
2r5
clr'., pala lefer'ôncias, canrr e Tanurro, o¡t. cít.:1031. cfL., aincla, Terru¡ro, 1990:
7g-5;
Tenup¡o, 1975:430.
2r6
V. r'efelências ern c,rnrr e T,rnur.¡o, op. cit.,lr¡c. ult.
c¿r. V., aincta, r¡nur'¡o, r975: 422.
DECIDINDO A VERDADE 275
A completude cla rnotivação sobre os f¿tos implica, antes de qualquer
coisa, que haja uma iustificativa adeqttada perra cada enltuciado relativo às
circunstâncias que apontam os fatos principais.2rT Em ontros termos: todo
ennnciaclo apresentado como verclacleiro cleve ser conlìrmado pelas inferên-
cias probatórias, clas quais representa ¿ì conclusão. O mesmo vale para todo
enunciado cuja falsidade rest¿r confirmacla pelas provas, visto que mesmo os
enunciaclos f¿rlsos resultam de inferências probatórias. De resto, mesmo os
enunciaclos que tiverem confirmações fracas, ou que uão tiverem qltalqtter
confirmação probatória, devem ser levados em consicleração: isto é, o juiz
deve explicar as razões pelas quais ¿ìs provas não foram suficientes a conferir
nma confirmação probatória a esses enunciaclos.2l8 Se, conforme visto, nessils
situações o juiz cleve clecidir a controvérsia aplicando as regras sobl'e o ônus
da prova, ele cleve justificar ess¿r decisão explicanclo as razões pelas quais a
prova de determinados fatos não foi obtida. Mais ¿tinda, ele deve explicar as
razões pelas quais eutendeu por não aplicar as regras que disciplinam os ônus
probatórios, danclo alocação diversa de tais ônus entre as partes.2le
Outro aspecto importante da completucle da motivação sobre os fatos
cliz respeito às provas e ¿ì sua valoração: trata-se cle um elemento necessário
cla justificativa da decisão, visto que as provas representan o fttnclamento da
inferência qr.re determina a confirmação dos enuuciaclos fáticos. A propósito,
não é aceitável a difundicla olientação segundo a qual o juiz pocleria se limitar
a fazer referência às plovas qtte confirmatrt sua reconstrução dos fatos. Trata-
se cle uma espécie de consagração do cordirnrcúiort bias, da <<tettclênciu ìt
confLrnnçîío>>, où <<sírrlronte dcL printeircL intpressão>>,220 oll seja, da inclinação
a levarem-se em consicleração somente os elementos que confirmam Llma tese
preconstituída, clescuiclando-se on subvalorando-se tudo aquilo qtte contrasta
com essa. Segundo Susan Haack essa ¿rbordagem caracteriza a aclvocttcy
parcial e interessada, mas é incompatível com uma pesquisa independente
destinacla à busca cla veldade.22r Com efeito, para afirmar-se que urna hipótese
foi confirmada por provas adeqttadas é necessário também explicat por qrle
razões não clevetn ser consideradas confiáveis as provas que contrastam ou
clivergern clessas: conforme clito há pouco, o fhto de que o juiz tenha entendiclo
confiável o testemunho de Tício n'¿o diz coisa alguma sobre as razões pelas
quais entende não confiável o testemunho diferente ou contrastante de Caio.
O silêncio sobre as provas não levadas em consideração deixa abert¿r a clúrvicla
sobre o real ftndamento da reconstrução.dos fatos ¿rcolhida como verdadeira.
Por conseguinte, toclus as provas disponíveis para a decisão devem ser levad¿rs
217
A plopósito, v. rrais arnplarnertte T¡nupro, 1990:'7'78.
2r8
Para os relativos clitérios v. supro, item 3.2, nesse Capítulo.
2te Y .utpra, iten 4.2, nesse Capítulo.
.
220
Cfi'. Ruvr¡'r t, 2000: 29, 41.
22r
Cfì'. H¡¡.cr, op. ult. cif .:339.
 276 MICIIELE TARIJI.-FO
em considel'ação expressalnelìte, e tambérn sna valoração cleve ser aclequa-
damente justificada. Substancialmente, o juiz deve explicar por que razões
entencleu confiáveis determinadas provas (visto que a sirnples afir.maçãcr
apoclítictr segunclo a qr-ral Tício era confiável nacla justifica) e também qtiais
as razões para não ter entendido confiáveis outras pl.ov¿rs. Analogame¡te, são
explicitadas e justificadas todas as inferências presuntivas que o jiriz for.mulgu
para derivar conclusões relativ¿rs à verdade clos euunciaclos rel¿rtivos aos fatos
principais da causa.
Justificar a valoração cle utna prova, ou ulna infèrêucia subsur1tiva, l.eq¡er
qtte sejam explicitaclos os critérios com base nos quais essa f'oi forrnr,rlâcla,
mostl:ando que essa tetn funcl¿rmento racional por ter clerivado de critérios
objetivamente aceitos e passíveis cle seren cornpartilhaclos. No caso lnuito
fì'equente de recol'rer-se a noções cle senso cornulll e cla experiência ¡or.rlal,222
essas noções devem ser explicitadas, e seu emprego cleve ser tarnbérn justifi-
caclo.223 Isso não irnplica qualquer regresso ¿ro infinito: é necessário, cle qual-
quer moclo, entretanto, que os cl'itérios sotrre os quais se fincla a valoraçãro clas
provas sejam examinados criticalnente; se urna rnáxima cle experiência não é
clotada cle um funclamento coguoscitivo sóliclo não pocle ser ui¿rcla para j¡sti-
ficar qualquet'inferência probatória. Essa é clescartacla, e a bnsca de i¡na justi-
ficativa que possa ser compaftilhacla deve prosseguir äté que seja apontaclo urn
critério solidamente <<curcorodo>> no coutexto cultural de refèrônci¿r.22a Se não
se eucontrar qualquer critério conlìável e epistemicanente l'unclado, a úrnica
consequência possível serâ que nenhuma inferência poclerá ser fonnulacla.
Aincla a propósito da completude cra motivação sobre os làtos, vale a pena
fì'isar que se o raciocínio do juiz sobre as prov¿rs c sotrre os I'atos cornport¿ìr
- corno frequentemente ocorre - a fonnul¿rção cle juízos cle valor, também
esses juízos serão justificados, explicitanclo-se os critérios valorativos qse
os
guiaratn e as razões pelas quais esses critérios forarn julgaclos prefèríveis ern
detrimento de outros critérios de valoração.
Alérn disso, não vale a consideração segundo
a qual a valoração
inclui - sobretudo se ocoffe o contato clir.eto clo juiz com o lneió cle prova, ou
seja, por exernplo, com ¿ì testemunha elelnentos cle intLrição subjãtiva que
- contraste rec(tloco, lacur.r¿rs narrativas, mttdattças injustifìcaclas nos papéis
nãro poderiam ser Laciolalizados e que, portanto, não poderiarn ser
objeto cle
tnotivação específica.225 se esse argumeuto referir-se, corno pretenclern ãqueles
que sustentam a itúittrc cortvictiort, a toda a valoração clas provas (e, portanto,
a toclo o juízo sobre os fatos), estaremos de novo no ârnbito cle uma concepçào
irracional da decisão, ern que o juízo sobre os fätos não seria outra coisa senão
22'
Sotrle o telna v. sttpra, itern 3.2.
223
V. rnais arnplarnente'f,rnurlo, 1990: 7j7.
22a
cft'. wec¡N^AR, v^N Koppr,r.l e l(noxr,rc, op. cit.: (t1,13,23j;r,¡N Z¡Nor., op.
22s
Sobre esse telna cfi. ern senticlo cr.ítico ANonÉs IBÁñEZ, 2005a: t91.
DECIDINDO A VERDADE 277
run ¿tto de imperscrutírvel intuição sttbjetiva, cotno tal impassível cle justifi-
cativ¿r racion¿rl. Folam recorcladas acima, toclavia, as razões pelas quais uma
concepção desse gênero não é aceitável.22ó Toclavia, propõe-se ttma versão
rnais fì'ac¿r e mais lirnitada clessa concepção, segundo a qual ua valoração das
provas - o cr-rl particr-rlar da prova testemunhal - haveria, de qualquer modo,
latores intuitivi'ls que concliciol.ìaul a decisão do jtriz, rnas que não são ptrssíveis
cle racion¿rlização justarnente por sua it't'eclutível sub.jetividacle.22l A propósito,
clever'-se-ia responder, parafì';rseando Inocêncio [[I, que tpod dicturn nort esÍ
itt setúettlict noil es't cle lnc rtnutclo, para iudicar que aquilo qtte não pocle set'
expresso e justificado coln argulìlentos racionais não pocle ser consicleradcr
relev¿rnte pala fins da decisão: o que não se pode expritnir (e, poltanto, não se
pocle jLrsti[ìcar') sirnplesrnente não existe.228 Em otttros termos, o juiz não pode
fìrncl¿rr sua clecisãcl em fatos sim¡tlcsmente invocanclo fatores cle que não tetn
conclições cle l'alar porque pertencem à stta impenetrável subjetiviclade.
Por fim, corno se clisse, é uecessário qne a motivação do juízo sobre os
fìrtos seja congluente e coerente: é intttitivo, de fnto, qtle ì.Ìm conjttnto caótico
cle enunciados c cle argumelltos clesconexos e contraditórios não pode desem-
penhar qualquer função justificativa. A iurispludência prevalente emprega,
toclavia, um critér'io excessivamente sirnplistu e fbrtemente restritivo, julganclo
haver contraclição na rnotivação somente qttanclo essa contém argutnentações
que conflitam entre si de maneit'¿t tão raclic¿tl que se atlulaln.22e À parte o fàto
c1e que nesse caso ter-se-ia, na realiclade, attsêucia cle rnotivação, é bastante
cnriosa ¿r icleia cle que cluas argumentações em conflito se anttlem. Em
realid¿ide, Lrma argulìlentação não anltla, cle fato, a ¿ìrgtlmentação contrár'ia:
no máxin-lo, fica sern solução a dírvida sobt'e qual clas clu¿rs argttmentações
o juiz tenha clesejaclo utilizar'. Em todo caso, o cliscurso justiflcativo pode
ser incoel'entc (e, pot'tanto, inidôneo a desempenhar stla função) de muitas
Outt'as lbrlr-l¿rs:230 podetn haver pseucloinferências em qtle as conclnsões não
sejarn retiradas clas premissars, ennnciados verclacleiros tomaclos por firlsos e
enunciados lalsos tomaclos por velcladeiros, enunciaclos incompatíveis sobre
clas pr.ovas
o nlesnìo fato insericlos uo ilìeslno cotttexto, termos rtsaclos sem razãO em
significados clif'erentes, acontecilnelltos ltarrados de modo que resttltem em
clos persorritgens, provas consideradas confiáveis e não confiáveis no mesmo
contexto, juízos cle valol não justificados ou não coerentes cotn otttros juízos
cle valor, e assim por diante, nas infinitas armaclilhas e possibilidacles de pato-
))6 Y . srtpru, itenl 4. 1, c Cap. IV, ite nt 4.
227
Soblc o assunto cfr'. cm palticular ANnnÉs lsÁñuz, op. tùt, cit.:203 c ss., cltre firla aclequacla-
rrrente clc <decisic¡nisttto ittÍimista>> (AN¡nÉs InÁñnz, 2005: 9).
2r8
Ncsse senticlr¡ cfì'. Ar.¡urÉs IsÁñlz, op. ttlt. cit.:219.
cir.:7g'/
22e
V. r'ef'er'ências em C¡npl e Trnut ¡o, op. cit.: 1032.
2rr)
Cfi'. T,tuur.¡c¡, 19'75:.561 e ss.
 278 MICFIELE 'fAIìUFFO

logia das al'grmerìt¿rções raciorais.23r Todas essas situações e muitas outras

(que seria penoso erqui citar) fazem fàltal a coerêucia da-argurnent¿ção justi-
lìcativa da decisão sobre os fatos, e, portarìto, influem tl"goiiuo,rl",rte sobre a
raciollal iclirde cle tal decisrìo.
se, ao invés clisso, a motivação sobre os fatos existir.efetiv¿unente, 1,or
completa e coerente, poder-se-á, então, dizer que a narativa clos fatos cons-
truída pelo juiz é dotada cle urna justificativ¿r racional virlicla, já que confir.macl¿
pela análise crític¿r cle todas as pt.ovas disponíveis.
Nesse sentido, pocler-se-á clizer que essa enuncia a verclacre.
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