TRE-SP - Atuação Do Gestor e Do Fiscal de Contratos - EaD - 20 22 - APOSTILA COMPLETA

ATUAÇÃO DO GESTOR E DO FISCAL
DE CONTRATO, CONFORME O
MANUAL DE GESTÃO E
FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS DO TRE/SP
Cotejo das disposições do Manual com a nova
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
(as melhores práticas para a gestão eficiente dos contratos
administrativos, conforme o Manual do TRE/SP, em cotejo com a
legislação vigente e a jurisprudência dos Tribunais Superiores e do
Tribunal de Contas da União e a Resolução TSE 23.234. Destaque para
as inovações introduzidas pela Lei 14.133/2021)
Erivan Pereira de Franca

Sumário
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 5
Natureza jurídica e aplicabilidade das instruções normativas emanadas do órgão
central do SISG ...................................................................................................................................................... 6
Necessidade de se observar os entendimentos do Tribunal de Contas da União em
matéria de licitações e contratos................................................................................................................13
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ....................................................................................................17
1.1. Aplicação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei
14.133/2021) aos contratos anteriores à sua edição ......................................................................17
1.2. Período de “convivência” da Lei nova com a legislação revogada ....................................19
1.3. Boas práticas sugeridas para adaptação do Manual do TRE/SP à disciplina da
nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos .........................................................................20
2. ATORES DA FISCALIZAÇÃO NO ÂMBITO DO TRE/SP: GESTOR E FISCAL.
INDICAÇÃO E DESIGNAÇÃO FORMAL. FISCALIZAÇÃO POR EQUIPE .................................23
2.1. A importância da participação dos agentes da fiscalização contratual no
planejamento da contratação ......................................................................................................................23
2.2. O poder-dever de fiscalizar os contratos administrativos, segundo a legislação e
a jurisprudência do TCU .................................................................................................................................31
2.3. Limites de atuação dos agentes da fiscalização ..........................................................................37
2.3.1. Distinção entre atos de gestão e atos de fiscalização, a partir da análise
sistêmica da legislação e do Manual do TRE/SP. Observância do princípio da
segregação de funções .................................................................................................................................39
2.4. A indicação e a designação formal do gestor e do fiscal de contrato ...............................45
2.4.1. Designação por ato formal.............................................................................................................47
2.4.2. Perfil do servidor indicado para o encargo, segundo o Manual do TRE/SP ..........53
2.4.3. É possível recusar a indicação? ...................................................................................................54
2.4.4. Requisitos a serem observados pela autoridade administrativa ao designar
servidores para atuar na fiscalização, conforme a nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos .........................................................................................................................56
2.5. A possibilidade de fiscalização por equipe, à luz da nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. A disciplina da IN 05/2017, em contraste com outras
normas ....................................................................................................................................................................60
2.6. Possibilidade de responsabilização pessoal do gestor ou fiscal de contrato.
Critérios adotados para imputação de responsabilidade ..............................................................66
2.6.1. Disciplina da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ...........78
2.6.2. Condutas vedadas ao fiscal de contrato segundo Manual do TRE/SP......................80
2.7. Necessidade de capacitação do fiscal de contrato: disciplina da nova Lei de
Licitações e Contratos Administrativos e outras normas aplicáveis ........................................81
2.7.1. Possibilidade de contratação de terceiros para dar assistência ao fiscal ...............85
2.8. A figura do preposto da empresa contratada. Interação entre agentes da
fiscalização e preposto, conforme disposições do Manual de Gestão e Fiscalização
de Contratos do TRE/SP .................................................................................................................................91
3. MANUTENÇÃO DE REGISTROS DA FISCALIZAÇÃO SEGUNDO AS DIRETRIZES DO
MANUAL DE GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS DO TRE/SP ............................ 105
3.1. A obrigatoriedade de manutenção registros pelos agentes da fiscalização.
Disciplina legal e normas da Justiça Eleitoral. Disciplina do Manual do TRE/SP ............ 105
3.1.1. Repositório dos registros da fiscalização segundo o Manual do TRE/SP ............ 108
2
3.1.2. Que documentos devem compor os registros da fiscalização? ................................. 110

3.1.3. Que ocorrências devem ser registradas?............................................................................. 112
3.2. Inovações introduzidas pela Lei 14.133/2021: relatório de desempenho do
contratado e relatório final do contrato – disponibilização em bancos de dados
públicos ............................................................................................................................................................... 116
4. ALTERAÇÃO UNILATERAL QUALITATIVA OU QUANTITATIVA DO CONTRATO.
CONTORNOS JURÍDICOS. ATUAÇÃO REQUERIDA DO GESTOR E DO FISCAL DE
CONTRATO ..................................................................................................................................... 119
4.1. Pressupostos autorizadores das alterações unilaterais do contrato pela
Administração. Necessidade de motivação técnica ........................................................................ 120
4.2. Alterações unilaterais qualitativas: pressupostos e finalidade ....................................... 124
4.3. Alterações unilaterais quantitativas: acréscimos e supressões do objeto ................. 128
4.4. Limites legais para as alterações unilaterais ............................................................................ 130
4.4.1. Regra aplicáveis aos contratos de obras e serviços de engenharia (nova Lei
de Licitações e Contratos Administrativos).................................................................................... 134
4.5. Vedação ao desvirtuamento do objeto: compensação entre acréscimos e
supressões .......................................................................................................................................................... 135
4.6. Reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da alteração unilateral ..................... 142
4.7. Atuação do gestor e do fiscal de contrato: procedimentos sugeridos .......................... 143
4.7.1. Possibilidade excepcional de execução antes da formalização da alteração
contratual ........................................................................................................................................................ 151
5. ATUAÇÃO DO GESTOR OU FISCAL DE CONTRATO NAS PRORROGAÇÕES DE
VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS ....................................................... 153
5.1. Duração do contrato. Regra geral: na Lei 8.666/93 e na Lei 14.133/2021 ............... 153
5.2. Possibilidade de renovação (ou prorrogação de vigência) do contrato de
serviços contínuos na Lei 8.666/93....................................................................................................... 155
5.3. Ações requeridas pela Lei 14.133/2021 para que o contrato possa prever
duração inicial de 5 anos. Providências para a manutenção do contrato de serviços
contínuos a serem adotadas em cada exercício financeiro ........................................................ 159
5.4. Possibilidade de renovação (ou prorrogação de vigência) do contrato de
serviços ou de fornecimentos contínuos na Lei 14.133/2021 ................................................. 160
5.5. Síntese: condições para prorrogação de vigência ou renovação contratual, na
Lei 8.666/93 e na Lei 14.133/2021 ....................................................................................................... 160
5.6. Procedimentos para a renovação do contrato de serviços contínuos segundo o
Manual do TRE/SP ......................................................................................................................................... 168
5.7. Prorrogação automática da vigência nos contratos por escopo ..................................... 169
6. ATUAÇÃO DO GESTOU OU FISCAL DE CONTRATO QUANDO HOUVER
NECESSIDADE DE APLICAR PENALIDADE AO CONTRATADO ......................................... 171
6.1. O poder-dever de atuar quando houver descumprimento de obrigação
contratual. Como essa prerrogativa da Administração Pública é interpretada pelo
Tribunal de Contas da União ..................................................................................................................... 171
6.2. Princípios constitucionais e administrativos que regem a aplicação de
penalidades........................................................................................................................................................ 176
6.2.1. Princípio da legalidade ................................................................................................................. 176
6.2.1.1. Penalidades em espécie criadas pela Lei 14.133/2021: penalidades e
respectivos fatos típicos .................................................................................................................... 178
6.2.2. Princípio da especificidade ou da especificação (necessidade de disciplina
no edital e no contrato) ............................................................................................................................ 181
6.2.3. Princípio da proporcionalidade ............................................................................................... 183
3
6.2.4. Princípio da culpabilidade .......................................................................................................... 188

6.3. Observância do devido processo legal. Garantias do contraditório e da ampla
defesa. A importância dos registros da fiscalização ....................................................................... 189
6.4. Atuação do fiscal do gestor ou fiscal de contrato. Procedimentos sugeridos.
Diretrizes do Manual do TRE/SP ............................................................................................................ 194
7. ASPECTOS ESPECÍFICOS DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA, COM DESTAQUE PARA O CONTRATO DE
TERCEIRIZAÇÃO ........................................................................................................................... 204
7.1. Serviços contratados por escopo.................................................................................................... 204
7.2. Notas características dos serviços contínuos ........................................................................... 205
7.2.1. Casos apreciados pelo TCU......................................................................................................... 210
7.3. Elemento caracterizador do contrato de terceirização: execução do serviço de
natureza continuada mediante cessão de mão de obra ............................................................... 218
7.3.1. A cessão da mão de obra na Lei 14.133/2021 em cotejo com a legislação
previdenciária ............................................................................................................................................... 218
8. FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO,
CONFORME O MANUAL DO TRE/SP, EM COTEJO COM A LEI 14.133/2021 E
OUTRAS NORMAS......................................................................................................................... 227
8.1. Riscos relacionados à terceirização de serviços: possibilidade de
responsabilização por encargos previdenciários e trabalhistas .............................................. 227
8.1.1. Responsabilidade solidária por encargos previdenciários......................................... 228
8.1.2. Responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas ............................................ 239
8.2. Breve panorama normativo e jurisprudencial quanto à necessidade de
fiscalizar o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias e depósitos no
FGTS dos trabalhadores. ............................................................................................................................. 255
8.2.1. Controles determinados pela nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos ............................................................................................................................................ 264
8.3. Breve panorama normativo e jurisprudencial quanto à necessidade de verificar
o efetivo adimplemento das obrigações trabalhistas .................................................................... 265
Administrativos ............................................................................................................................................ 274
8.4. Fiscalização da frequência do pessoal terceirizado .............................................................. 275
8.5. Guia para fiscalização de contratos de terceirização do TRE/SP: procedimentos
de fiscalização inicial ..................................................................................................................................... 278
de fiscalização diária do contrato ........................................................................................................... 283
8.7. Guia para fiscalização de contratos de terceirização do TRE/SP: verificação
mensal da documentação previdenciária e do FGTS ..................................................................... 295
8.7.1. Documentação a ser exigida das empresas que prestam informações por
meio do eSocial (módulo DCFTWeb) ................................................................................................. 297
8.8. Guia para fiscalização de contratos de terceirização do TRE/SP: verificação
mensal da documentação comprobatória do adimplemento das obrigações
trabalhistas ........................................................................................................................................................ 307
de fiscalização especial, quanto à concessão das férias e ao cumprimento das
normas coletivas de trabalho.................................................................................................................... 308
8.10. Guia para fiscalização de contratos de terceirização do TRE/SP: verificação ao
final do contrato administrativo ............................................................................................................. 312
LEITURA COMPLEMENTAR ....................................................................................................... 315
4
INTRODUÇÃO
O acompanhamento eficiente dos contratos administrativos é fator

fundamental para o alcance dos melhores resultados da contratação. Para isso, os
agentes públicos envolvidos, especialmente o gestor e o fiscal de contrato,
devem ter conhecimento preciso das regras jurídicas e procedimentais que
regulam a execução contratual, bem como ter clareza sobre as suas
responsabilidades e competências.
O treinamento objetiva fornecer conhecimentos e instrumentos que

permitam aos participantes acompanhar e fiscalizar com eficiência a execução dos
contratos, bem como praticar os demais atos de gestão pertinentes, a partir do
exame de tópicos selecionados das disposições do Manual de Gestão e
Fiscalização de Contratos do TRE/SP.
Embora a abordagem privilegie aspectos práticos – extraídos a partir do

exame do Manual do TRE/SP –, será devidamente acompanhada da fundamentação
normativa e jurisprudencial, notadamente as normas aplicáveis ao Poder Judiciário
da União, emanadas do Conselho Nacional de Justiça, a norma específica da Justiça
Eleitoral, no caso a Resolução TSE 23.234 , em cotejo com a jurisprudência do
Tribunal de Contas da União e dos Tribunais Superiores sobre a matéria e com as
disposições da Lei 8.666/93 e da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos).
Espera-se que os participantes possam, ao final, identificar precisamente as

disposições do Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP que
carecem de atualização ou modificação, em virtude da disciplina estabelecida pela
nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Também far-se-á menção, quando pertinente, aos procedimentos

determinados pelo Decreto 9.507/2018 e as disposições da Instrução Normativa
n.º 05/2017, editada pela Secretaria de Gestão do extinto Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
Em virtude da abordagem adotada, impende tecer brevíssimas considerações

sobre a relevância de se observar as prescrições das normas emanadas do
Ministério da Economia (órgão central do Sistema de Serviços Gerais), bem como
dos entendimentos emanados do Tribunal de Contas da União, em matéria de
gestão e fiscalização contratual.
5
Natureza jurídica e aplicabilidade das instruções normativas

emanadas do órgão central do SISG
As instruções normativas são atos administrativos

infrarregulamentares, baixados por autoridades do Poder Executivo, com o
objetivo de orientar, no plano operacional, a correta aplicação das leis e dos
regulamentos.
Como atos de hierarquia inferior, não podem inovar na ordem jurídica,

tampouco ser utilizados para suprir omissões ou integrar lacunas normativas.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
As Instruções Normativas, editadas por órgão competente da
Administração Tributária, constituem espécies jurídicas de caráter
secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua
estrita observância dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções
internacionais ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas
complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração
jurídico-formal, do que provimentos executivos cuja normatividade está
diretamente subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as
medidas provisórias, a que se vinculam por um claro nexo de acessoriedade
e de dependência.
(Agravo Regimental na ADI 365-8/600; DJ 15.03.1991)
A IN 05/2017 é de observância cogente pelos órgãos e entidades integrantes

do Sistema de Serviços Gerais (SISG).
O SISG foi criado em obediência ao comando do Decreto-Lei 200/67, que, no

art. 30, determinou que as atividades de serviços gerais (e outras atividades
auxiliares) da Administração Pública fossem organizadas na forma de sistema,
supervisionado por um órgão central, devendo sua regulamentação dar-se por
decreto (art. 31).
DECRETO-LEI 200/67
Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal,
orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria,
e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os
órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de
coordenação central.
§ 1º Os serviços incumbidos do exercício das atividades de que trata êste
artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam,
conseqüentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica
e à fiscalização específica do órgão central do sistema, sem prejuízo da
subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem
integrados.
6
[...]
Art. 31. A estruturação dos sistemas de que trata o artigo 30 e a
subordinação dos respectivos Órgãos Centrais serão estabelecidas em
decreto.
O SISG foi instituído pelo Decreto 1.094, de 23.3.1994, sendo integrado pelos
órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional.
DECRETO 1.094/94
Art. 1º Ficam organizadas sob a forma de sistema, com a designação de
Sistema de Serviços Gerais (SISG), as atividades de administração de
edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte,
comunicações administrativas e documentação.
§ 1º Integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal
direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução
das atividades de que trata este artigo.
§ 2º Os Ministérios Militares e o Estado-Maior das Forças Armadas poderão
aplicar, no que couber, as normas pertinentes ao SISG.
[...]
Art. 2º O SISG compreende:
I - o órgão central, responsável pela formulação de diretrizes, orientação,
planejamento e coordenação, supervisão e controle dos assuntos relativos
a Serviços Gerais;
O órgão central do SISG, a que alude o inciso I do art. 2º do Decreto n.º

1.094/94, é hoje o Ministério da Economia (à época da edição da IN 05/2017 era o
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MP).
Como o órgão central do SISG integra a estrutura do Poder Executivo Federal,

comumente questiona-se se a área administrativa dos órgãos e entidades dos
demais Poderes está obrigada a observar as prescrições das Instruções Normativas
por ele expedidas.
Os órgãos e entidades dos Poderes Legislativo e Judiciário da União Federal,

do Ministério Público, bem como todos os demais que não integram o SISG, podem
ter normas próprias para disciplinar o planejamento e a gestão de seus contratos.
Entretanto, recomenda-se que, na inexistência de norma interna, ou lacuna na
norma existente, tais órgãos e entidades adotem e apliquem as disposições das
Instruções Normativas emanadas do Ministério da Economia.
Recomenda-se, assim, observar criticamente as disposições da IN 05/2017,

porquanto tal norma reflete, em grande medida, boas práticas de planejamento,
gestão e fiscalização contratual, amparadas na jurisprudência do TCU. De fato, essa
7
Instrução Normativa foi editada por força de reiteradas recomendações do

Tribunal sobre a necessidade de definir-se novo modelo de contratação de
serviços pela Administração Pública, tal como o foi a IN 04/2014, editada pelo MP
para disciplinar a contratação de soluções de tecnologia da informação e
comunicação (revogada pela atual IN SGD/ME 1/2019).
Destacaríamos os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União, nos

quais foram formuladas recomendações à então SLTI/MP (extinto Ministério do
Planejamento) para editar normativo definindo um novo modelo de contratação
para a Administração Federal, a seguir transcritos parcialmente.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1. recomendar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992,
c/c o art. 250, inciso III, do RI/TCU, à Secretaria de Logística e Tecnologia da
Informação (SLTI/MP) que:
9.1.1. elabore modelo de contratação de bens e serviços pela
Administração Pública, abrangendo as fases de planejamento, seleção do
fornecedor e gestão dos respectivos contratos, bem como promova a
respectiva implementação mediante orientação normativa, utilizando como
parâmetro básico os procedimentos contidos no Apêndice 4 do relatório de
fiscalização localizado na peça 45 deste processo;
(Acórdão nº 2328/2015 - Plenário)
9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação
(SLTI/MP) que:
[...]
9.2.2. elabore um modelo de processo de aquisições para a Administração
Pública, para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos
decorrentes, considerando as diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006,
1480/2008 e 1.915/2010, todos do Plenário do TCU, adaptando-os à
aquisição de objetos de todos os tipos e não apenas aos objetos de
tecnologia da informação, em especial:
9.2.2.1. modelagem básica dos processos de trabalho de aquisição,
incluindo o planejamento da contratação, a seleção do fornecedor e a
gestão dos contratos decorrentes;
9.2.2.2. definição de papeis e responsabilidades dos agentes envolvidos em
cada fase;
9.2.2.3. elaboração de modelos de artefatos a serem produzidos;
9.2.2.4. utilização de estudo de modelos já existentes como subsídio para
formulação de seu próprio modelo;
9.2.2.5. planejamento das contratações, iniciando-se pela oficialização das
demandas, o que permitirá o planejamento de soluções completas, que
atendam às necessidades expressas nas demandas;
8
9.2.2.6. definição de conceitos e referências à legislação e à jurisprudência;

9.2.2.7. mensuração da prestação de serviços por bens e serviços
efetivamente entregues segundo especificações previamente estabelecidas,
evitando-se a mera locação de mão-de-obra e o pagamento por hora-
trabalhada ou por posto de serviço, utilizando-se de metodologia
expressamente definida no edital;
9.2.2.8. inclusão dos controles internos em nível de atividade, podendo
ainda avaliar a inclusão dos demais controles sugeridos no documento
Riscos e Controles nas Aquisições – RCA, que pode ser acessado em
http://www.tcu.gov.br/selog;
9.2.3. promova a implementação do modelo de processo de aquisições,
elaborado nas organizações sob sua esfera de atuação mediante
orientação normativa única, consolidando, se necessário, as orientações
normativas em vigor;
(Acórdão nº 2622/2015 - Plenário)
Cite-se, como exemplo de norma que autoriza a adoção de normativos

emanados de outras fontes, a Resolução n.º 182 do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ) que autoriza expressamente a utilização, como fontes de informações
adicionais, das publicações e normas emanadas do Poder Executivo.
RESOLUÇÃO CNJ 182
Art. 23. Poderão ser utilizados como fontes de informações adicionais,
inclusive de modelos (templates) de documentos, outros instrumentos
como o Guia de Boas Práticas de Contratação de Soluções de TI disponível
no portal do Conselho da Justiça Federal (CJF), Guia de Boas Práticas de
Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Tribunal de Contas da
União (TCU), Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de TI
disponível no portal do Ministério do Planejamento, Gestão e Orçamento
(MPOG), entre outros pertinentes.
A adoção subsidiária de Instruções Normativas emanadas do Poder Executivo

é diretriz a ser observada pelo Poder Judiciário, conforme expressamente
estabelece norma do Conselho Nacional de Justiça, corroborada pela doutrina.
RESOLUÇÃO CNJ 347
Art. 15. Os procedimentos relativos às contratações de prestação de
serviços para a realização de tarefas executivas sob regime de execução
indireta devem seguir, preferencialmente, como política de boas práticas,
os atos normativos que tratam da matéria editados pelo Governo Federal
e Governos Estaduais, quando se tratar de ente estadual.
DOUTRINA
Em que pese esse conjunto de instituições [incluindo as do Poder Judiciário]
não estar obrigado a aplicar as disposições da referida instrução normativa
[IN 04/2010], seus órgãos e entidades podem optar, e seria uma boa
9
alternativa, pela utilização da referida norma, uma vez que ela disciplina
os procedimentos necessários à realização de contratações de TI com
qualidade, seguindo, inclusive, as diretrizes que regem o atual modelo de
contratação de Soluções de TI.
(Augusto Sherman Cavalcanti)
Pode-se extrair do Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP a

mesma diretriz; ou seja, no âmbito do TRE/SP também é recomendada a
observância, a título de boas práticas, das normas emanadas do órgão central do
SISG.
Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
PARTE 1 – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO
5. Atribuições do gestor e do fiscal
5.1. Atribuições do fiscal de contrato
Pode-se elencar as seguintes atribuições do gestor de contratos no âmbito
da Administração:
[...]
23. observar, rigorosamente, as disposições contidas na Resolução n.º
23.234 do Tribunal Superior Eleitoral, de 25 de março de 2010, nas
Resoluções do Conselho Nacional de Justiça, em especial a de nº 98, de 10
de novembro de 2009, e na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 30
de abril de 2008, devidamente atualizada (vide item 2.1.2 da Parte III deste
Manual);
São as seguintes as atribuições do fiscal de contratos:
[...]
24. observar, rigorosamente, as disposições contidas na Resolução n.º
23.234 do Tribunal Superior Eleitoral, de 25 de março de 2010, nas
Resoluções do Conselho Nacional de Justiça, em especial a de nº 98, de 10
de novembro de 2009, e na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 30
de abril de 2008, devidamente atualizada (vide item 2.1.2 da Parte III deste
Manual).
[...]
PARTE III – GESTÃO DE CONTRATOS POR ESPÉCIE
2. Contratos de prestação de serviços
2.1 Dos contratos de prestação de serviços contínuos
2.1.2 Aplicação da Resolução nº 23.234 do TSE, da Resolução nº 98/2009
do CNJ e da IN/MPOG nº 02/08
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União considera que deve ser
aplicada ao Tribunal a Instrução Normativa nº 2, que regula a contratação
de serviços contínuos no âmbito do Poder Executivo Federal.
10
[...]
Sendo este Órgão vinculado ao TSE, deve ser observada primeiramente a
Resolução nº 23.234 daquele Órgão Superior; após, no que couber, as
diretrizes da Resolução nº 98 do CNJ e apenas, no caso de omissão destas,
deve-se observar as diretrizes da IN/MPOG nº 02/08.
Importa elencar as principais normas emanadas do Ministério da

Economia que disciplinam o planejamento, a gestão e a fiscalização de
contratos administrativos:
- Instrução Normativa SGD-ME 73, de 05 de agosto de 2020: Dispõe sobre

o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a
aquisição de bens e contratação de serviços em geral;
- Instrução Normativa SGD-ME 43, de 08 de junho de 2020: Dispõe sobre

a dispensa, o parcelamento, a compensação e a suspensão de cobrança de débito
resultante de multa administrativa, prevista nas Leis nº 8.666, de 21 de junho de
1993, nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, no
âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não
inscritas em dívida ativa;
- Instrução Normativa SGD-ME 40, de 22 de maio de 2020: Dispõe sobre a

elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP - para a aquisição de bens e a
contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal
direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital;
- Instrução Normativa SGD-ME 01, de 04 de abril de 2019: Dispõe sobre o

processo de contratação de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação -
TIC pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos
Recursos de Tecnologia da Informação - SISP do Poder Executivo Federal.
- Instrução Normativa Seges-ME 01, de 10 de janeiro de 2019: Dispõe

sobre o Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de
tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública
federal direta, autárquica e fundacional e sobre o Sistema de Planejamento e
Gerenciamento de Contratações;
- Instrução Normativa SLTI-MP 06, de 06 de julho de 2018: Dispõe sobre

cláusulas assecuratórias de direitos trabalhistas quando da execução indireta de
obras públicas, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e
fundacional;
11
- Instrução Normativa Seges-MP 02, de 29 de março de 2018: Dispõe

sobre a Compra Institucional de alimentos fornecidos por agricultores familiares e
pelos demais beneficiários da Lei n.º 11.326, de 24 de julho de 2006;
- Instrução Normativa Seges-MP 05, de 29 de maio de 2017: Dispõe sobre

as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços;
- Instrução Normativa Seges-MP 02, de 20 de fevereiro de 2017: Dispõe

sobre diretrizes e procedimentos do serviço de agenciamento de transporte
terrestre de pessoal a serviço;
- Instrução Normativa Seges-MP 02, de 06 de dezembro de 2016: Dispõe

sobre a observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas
ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços;
- Instrução Normativa SLTI-MP 03, de 11 de fevereiro de 2015: Dispõe

sobre as diretrizes e procedimentos para aquisição de passagens aéreas;
- Instrução Normativa SLTI-MP 02, de 04 de junho de 2014: Dispõe sobre

regras para a aquisição ou locação de máquinas e aparelhos consumidores de
energia pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, e uso
da Etiqueta Nacional de Conservação de Energia (ENCE) nos projetos e respectivas
edificações públicas federais novas ou que recebam retrofit;
- Instrução Normativa SLTI-MP 10, de 12 de novembro de 2012:

Estabelece regras para elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável;
- Instrução Normativa SLTI-MP 01, de 19 de janeiro de 2010: Dispõe

sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação
de serviços ou obras.
Especificamente no que tange à IN 05/2017, convém lembrar que tal norma

disciplina o planejamento, a gestão e a fiscalização apenas dos contratos que
tenham por objeto a prestação de serviços. Em consulta respondida pelo Tribunal
de Contas da União, aquela Corte de Contas esclareceu que a IN 05/2017 não se
aplica a contratos que tenham outros objetos.
9.2. responder ao consulente que:
[...]
9.2.5. as disposições existentes na Instrução Normativa MPOG nº 02/2008,
que foi revogada pela IN-Seges/MPDG 5/2017, são aplicáveis às
12
contratações de serviços pela Administração Pública, não versando tais atos

normativos sobre a contratação de obras públicas;
(Acórdão 719/2018 – Plenário)
Necessidade de se observar os entendimentos do Tribunal de

Contas da União em matéria de licitações e contratos
Entendeu por bem o Sr. Presidente da República vetar o art. 172 da Lei
14.133/2021, que assim dispunha:
“Art. 172. Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das

súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de
modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança
jurídica aos interessados. Parágrafo único. A decisão que não acompanhar a
orientação a que se refere o caput deste artigo deverá apresentar motivos
relevantes devidamente justificados.”
Não obstante o veto, mantido pelo Congresso Nacional, consideramos

necessária a observância dos entendimentos firmados pelo TCU em matéria
de licitações e contratos administrativos.
Isso porque a interpretação que dá aquela Corte de Contas das normas gerais
de licitações e contratos deve ser rigorosamente seguida pelos agentes públicos,
sob pena, inclusive, de responsabilização pessoal destes – entendimento que
julgamos permanecerá hígido a despeito do veto ao mencionado dispositivo.
Súmula 222
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de
normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União
legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
LEI 8.443/92
(Lei Orgânica do TCU)
Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo,
compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta
Lei:
[...]
XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade
competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos
13
legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na

forma estabelecida no Regimento Interno.
[...]
§ 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem
caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou
caso concreto.
Constitui irregularidade a inobservância, pelos administradores de órgãos
e entidades jurisdicionados, dos entendimentos firmados pelo Tribunal de
Contas da União, em especial na área de licitações.
Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico
promovido pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), destinado à
contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos de
engenharia para fiscalização de obra de edificação, apontara possível
restrição à competitividade do certame, decorrente de exigência editalícia
de quantitativos mínimos para se atestar a capacidade técnica. Em sede de
oitiva, após a concessão da cautelar pleiteada pela representante, a Unifesp
aduziu que os quantitativos exigidos foram fixados com base no enunciado
24 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo, que os admite para serviços similares, em regra, na proporção de 50
a 60% da execução pretendida, ou outro percentual, desde que
devidamente justificado. Analisando o argumento, lembrou o relator que
“não se pode perder de vista que, no que concerne a normas gerais de
licitação, devem as entidades jurisdicionadas acatar o posicionamento do
Tribunal de Contas da União, conforme expresso no enunciado nº 222 da
Súmula de Jurisprudência do TCU, verbis: As Decisões do Tribunal de Contas
da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais
cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos
administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios”. Considerou o relator, contudo, que o caso concreto
albergou extrapolação mínima do limite tradicionalmente aceito pelo TCU
(50%), e em consonância com orientação do órgão estadual de controle. E
que, “diante da ausência de uma regência objetiva quanto ao mencionado
limite na Súmula do TCU, seria até natural que o gestor buscasse orientação
complementar sumulada por outro órgão com atribuições semelhantes à
Corte de Contas Federal, no caso, o TCE/SP, não sendo razoável, portanto,
desaprovar sua conduta”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acatando a
proposta do relator, julgou parcialmente procedente a Representação,
revogando a cautelar adotada e cientificando a Unifesp de que “constitui
irregularidade a inobservância, na tomada de decisões, em especial, na
área de licitações, dos entendimentos firmados no âmbito do Tribunal de
Contas da União, conforme enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência
deste Tribunal”.
(Acórdão 3104/2013 – Plenário – INFORMATIVO 178)
14
[VOTO]
37. Registro, por oportuno, recente decisão exarada pelo Plenário desta
Corte mediante a qual entendeu-se pela impossibilidade de se exigir, em
relação a todos os licitantes (inclusive daquele em primeiro lugar), a
apresentação de amostras quando a modalidade de licitação utilizada for o
pregão (Acórdão 1.598/2006). Naquela assentada, este Tribunal acolheu
voto proferido pelo ilustre Ministro Relator no sentido de que não há como
impor, no pregão, a exigência de amostras, por ausência de amparo legal e
por não se coadunar tal exigência com a agilidade que deve nortear a
referida modalidade de licitação.
38. Devo ressaltar, todavia, que, no caso que ora se analisa, não há no
edital do Pregão 14/2004, dispositivo condicionando a participação dos
licitantes na fase de lances verbais ao atesto da Administração de que a
respectiva amostra ofertada está em conformidade com os ditames
editalícios. Igualmente, a referida exigência não foi imposta apenas ao
licitante provisoriamente em primeiro lugar.
39. O que o edital previu foi a exigência de amostras e protótipos de todos
os licitantes como condição de participação no certame, fato que se mostra
ainda mais restritivo, não merecendo acolhida desta Corte. (...) (Acórdão
2.407/2006 - TCU - Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler)
18.16. Portanto, não merece guarida a argumentação apresentada pelos
responsáveis, tendo em vista que o procedimento adotado pela
administração municipal, além de não possuir amparo legal, não se
coaduna com a agilidade que deve nortear licitações realizadas sob a
modalidade pregão, encontrando-se em desacordo a entendimento
jurisprudencial consolidado neste Tribunal, o qual deveria ter sido
observado pela municipalidade, tendo em vista o disposto na Súmula 222
desta Corte de Contas: [omissis]
[VOTO]
Alerto aos gestores, ainda, que o descumprimento de deliberação do
Tribunal, por reincidência, poderá resultar na adoção da medida cautelar
prevista no art. 44, caput, da Lei 8.443/1992, bem como na imposição das
sanções previstas nos arts. 58, inciso IV, e 60 da Lei 8.443/1992.
[ACÓRDÃO]
9.3. dar ciência à Universidade Federal de Pelotas que as recomendações
expedidas por este Tribunal almejam o aprimoramento da gestão pública
e perseguem a consecução dos princípios ditados pelo art. 37 da
Constituição Federal, razão pela qual, embora não tenham caráter
cogente, devem ser implementadas pelo gestor, salvo sejam apresentadas
as devidas justificativas;
15

DE CONTATO, CONFORME O MANUAL
DE GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE
CONTRATOS DO TRE/SP
Parte 1
Considerações iniciais
16
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1.1. Aplicação da nova Lei de Licitações e Contratos

Administrativos (Lei 14.133/2021) aos contratos anteriores à sua
edição
A Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos)

estabelece normas gerais de licitações e contratações públicas, sendo de
observância cogente pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário de todos os entes federados, excetuadas as estatais regidas pela Lei
13.303/2016.
LEI 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos)
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as
Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:
I - os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e
do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando
no desempenho de função administrativa;
II - os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Administração Pública.
§ 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de
junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.
[...]
Art. 2º Esta Lei aplica-se a:
I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;
II - compra, inclusive por encomenda;
III - locação;
IV - concessão e permissão de uso de bens públicos;
V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;
VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia;
VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação.
[...]
Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:
I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou
externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente
financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;
II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.
17
[...]
Art. 186. Aplicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de
2004, e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010.
As contratações de bens, obras e serviços – seja de que espécie for – se

sujeitam à disciplina da Lei 14.133/2021. A norma geral disciplina, conforme o art.
2º, os chamados contratos administrativos típicos (gênero) de cooperação
(espécie), aqueles em que se pactua a realização de prestação específica,
determinada, sob remuneração; são, portanto, contratos bilaterais e comutativos.
Não obstante, a Lei 14.133/2021 é aplicada subsidiariamente aos contratos

administrativos em que se entrega a terceiro a execução de atividades/serviços
que são de titularidade da Administração (concessões, permissões e parcerias),
regidos por normas próprias, mencionadas no art. 186 da nova Lei.
Dispositivo que pode suscitar controvérsia é o art. 3º, inc. II, que
excepciona as “contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria”.
Não há na nova Lei disposição semelhante ao § 3º do art. 62 da Lei 8.666/93, que
determina a aplicação das chamadas “cláusulas exorbitantes” aos contratos regidos
“por norma de direito privado” de que seja parte a Administração.
A discussão que surgirá é, portanto, quanto à não aplicação da Lei

14.133/2021 aos contratos celebrados pela Administração que sejam regidos pelo
direito privado – para além dos mencionados expressamente no inc. I do art. 3º –,
como o contrato de: seguro, locação de imóvel, transporte de carga etc.
Há quem defenda, como o faz Marçal Justen Filho, a não incidência da Lei
14.133/2021, em tais situações, ressalvada a disciplina quanto ao dever de
planejar as contratações adequadamente:
DOUTRINA
A participação de sujeito integrante da Administração Pública nesses
contratos [de direito privado] não acarreta a incidência das normas de
direito público previstas na Lei 14.133/2021.
Tais contratos não comportam que a Administração Pública exerça as
prerrogativas atribuídas pelo regime de direito público.
[...]
A Ausência de submissão de tais contratos ao regime próprio dos contratos
administrativos não implica a ausência de sua submissão às normas
pertinentes às atividades preparatórias e, quando for o caso, à licitação.
A atividade administrativa pré-contratual deve ser norteada pelas
exigências de planejamento. Não é afastado o dever de a Administração
18
promover a contratação mais vantajosa possível, com observância de

tratamento isonômico para os potenciais interessados.
(Marçal Justen Filho)
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 14.133/2021 –

entrou em vigor no dia 1º.4.2021 e revoga, em 2 anos, contado da entrada em
vigor, as leis que menciona, dentre as quais a Lei 8.666/93.
O contrato celebrado antes do dia 1º.4.2021 continua a ser regido pelas

leis vigentes ao tempo da publicação do edital da licitação de que originou, ou do
ato autorizador da contratação direta e da proposta do contratado.
Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada
em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras
previstas na legislação revogada.
Embora a Lei aluda à assinatura do contrato, deve-se interpretar que a

vinculação da Administração às regras do negócio – e portanto, da legislação de
regência – se dá no momento da publicação do edital ou do ato autorizador da
contratação direta e da proposta, a que se vinculam as partes.
1.2. Período de “convivência” da Lei nova com a legislação

revogada
A nova Lei também prevê um “período de convivência” entre a nova norma e

as leis por ela revogadas, que ainda podem ser aplicadas pelo período de 2 anos, a
contar de 1º de abril de 2021.
Art. 193. Revogam-se:
I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de
publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho
de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após
decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
[...]
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art.
193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de
acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e
a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso
19
ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada

desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração
optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art.
193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas
previstas durante toda a sua vigência.
Como se verifica dos dispositivos acima transcritos, é vedada a aplicação

combinada de dispositivos da Lei nova com disposições das leis revogadas. A opção
pelo regime jurídico é irretratável e deve ser claramente informada nos
instrumentos de regência do negócio. Não se admite modificação posterior, sob
pena de violar-se o princípio da vinculação ao edital e à proposta.
1.3. Boas práticas sugeridas para adaptação do Manual do TRE/SP

à disciplina da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Em virtude da nova disciplina legal, impõe-se a revisão do Manual de Gestão

e Fiscalização de Contratos do TRE/SP, para adequá-lo à nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, naquilo que com ela for incompatível.
Não há necessidade de promover-se alteração com a finalidade exclusiva de

atualizar a remissão ao texto legal. Isso porque, extrai-se da nova Lei que todo e
qualquer ato normativo que faça menção às leis por ela revogadas não precisam
ser formalmente alterados para fazer-se a remissão à Lei 14.133/2021.
Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam
referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520,
de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de
agosto de 2011.
Entendemos constituir boa prática a constituição, pela autoridade

administrativa, de equipe multidisciplinar – composta por servidores das áreas
de fiscalização e gestão contratual; das áreas técnicas relacionadas aos objetos
comumente contratados; da área de controle interno ou auditoria interna; da área
financeira; da equipe de assessoria do ordenador de despesas e da assessoria
jurídica.
Tal equipe teria a incumbência de identificar as disposições do Manual de

Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP que carecem de atualização, para
guardar compatibilidade com a Lei 14.133/2021, bem como identificar as
disposições que devem, eventualmente, ser excluídas do Manual, por
incompatibilidade com a nova disciplina legal.
20
Sugere-se que não apenas o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do

TRE/SP seja objeto de análise e revisão, mas também todos os normativos internos
que tratem do planejamento, da gestão e da fiscalização de contratos, objetivando
adequá-los à disciplina da nova Lei.
Recomenda-se que a aludida equipe multidisciplinar sugira as alterações que

se fizerem necessárias nas minutas-padrão de contratos administrativos, nos
modelos de editais e demais documentos pertinentes à fase de planejamento da
contratação que porventura tenham sido padronizados no âmbito do Tribunal, tais
como projetos básicos, termos de referência e estudos técnicos preliminares.
Pode decorrer dos trabalhos a necessidade de modificação nos processos de

trabalho e nas rotinas atualmente adotadas, bem como atribuições de unidades
técnico-administrativas do Tribunal.
Sugere-se que os trabalhos da mencionada equipe multidisciplinar sejam

consolidados em relatórios contendo as propostas, os quais devem ser submetidos
à apreciação da autoridade competente.
Por fim, recomenda-se URGÊNCIA na adoção de medidas tendentes à

atualização dos normativos internos e do Manual de Gestão e Fiscalização de
Contratos do TRE/SP, pois em breve as leis revogadas não poderão mais ser
utilizadas e todas as disposições, procedimentos e diretrizes que não forem
compatíveis com a Lei 14.133/2021 considerar-se-ão extintas.
21

CONTRATOS DO TRE/SP
Parte 2
Atores da fiscalização no âmbito do

TRE/SP: gestor e fiscal. Indicação e
designação formal. Fiscalização por equipe
22
2. ATORES DA FISCALIZAÇÃO NO ÂMBITO DO TRE/SP:

GESTOR E FISCAL. INDICAÇÃO E DESIGNAÇÃO FORMAL.
FISCALIZAÇÃO POR EQUIPE
2.1. A importância da participação dos agentes da fiscalização

contratual no planejamento da contratação
Consideramos de fundamental importância que os servidores aos quais será

confiada a fiscalização do contrato participem de todas as etapas do planejamento,
especialmente da elaboração do projeto básico ou termo de referência, pois não é
possível fiscalizar a execução dos serviços com eficiência desconhecendo
completamente o modo como devem ser executados e as obrigações a cargo do
contratado.
Revela-se impossível acompanhar a execução de um serviço sem

conhecimento seguro do projeto básico ou do termo de referência. O que esse
documento informa à fiscalização? Ele contém todos os elementos necessários e
suficientes à contratação e a descrição em detalhes do modo de execução dos
serviços, suas características, suas peculiaridades. E mais, contém orientações à
fiscalização do contrato.
É o que a Lei 14.133/2021 denomina “modelo de execução do objeto” e

“modelo de gestão do contrato”, elementos de informação obrigatórias nas
contratações de serviços.
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[...]
XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de
bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos
descritivos:
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o
contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o
seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do
objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
[...]
Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à
convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da
23
licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às

condições de pagamento.
[...]
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
[...]
XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos
em regulamento;
Essa mesma linha de orientação é extraída das normas que disciplinam as

contratações de serviços no âmbito das contratações da Justiça Eleitoral, bem
como outras normas correlatas e a jurisprudência do TCU.
RESOLUÇÃO TSE 23.234
Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, considera-se:
[...]
V – PROJETO BÁSICO ou TERMO DE REFERÊNCIA – documento que deverá
conter os elementos necessários e suficientes para caracterizar o objeto da
licitação, elaborado com vistas a assegurar a viabilidade técnica, a avaliação
do custo dos serviços, a definição de métodos e prazos, bem como orientar
a execução e a fiscalização do contrato;
[...]
Art. 11. A contratação de serviços será sempre precedida da apresentação
do Projeto Básico ou do Termo de Referência, que será preferencialmente
elaborado por servidor com qualificação profissional pertinente às
especificidades do objeto a ser contratado, devendo submeter à aprovação
pela autoridade competente, e conter, no mínimo, os seguintes itens:
[…]
III – descrição detalhada dos serviços, das metodologias de trabalho e
definição da rotina de execução a ser adotada, nomeadamente:
a) o local e o horário de realização dos serviços;
b) o horário de funcionamento do Tribunal;
c) frequência e periodicidade;
d) ordem de execução, quando couber;
e) procedimentos, metodologias e tecnologias a serem empregadas,
quando for o caso;
f) deveres e disciplina exigidos; e
g) identificação dos resultados esperados.
RESOLUÇÃO CNJ 182

Art. 18. ….
[…]
24
§ 3º O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter os seguintes

elementos mínimos:
[...]
III – a especificação técnica detalhada do objeto necessária para gerar os
resultados pretendidos com a contratação, contendo os seguintes
elementos mínimos:
a) o modelo de execução e de gestão do contrato, contendo a forma como
será executado e gerido desde o início até o seu encerramento, propondo a
descrição:
1) dos papéis a serem desempenhados pelos principais atores do órgão e da
empresa envolvidos na contratação;
2) da dinâmica de execução com a definição de etapas, logística de
implantação, cronogramas, entre outros pertinentes;
3) dos instrumentos formais de solicitação de fornecimento dos bens e/ou
de prestação de serviços;
4) da forma de acompanhamento do atendimento aos prazos de garantia
ou aos níveis mínimos de serviços exigidos;
5) da forma de comunicação e acompanhamento da execução do contrato
entre o órgão e a empresa contratada;
6) da forma de recebimento provisório e definitivo, bem como de avaliação
da qualidade dos bens e/ou serviços entregues;
7) da forma de pagamento dos bens e/ou serviços recebidos
definitivamente;
8) da transferência de conhecimento de modo a minimizar a dependência
técnica com a empresa contratada, incluindo os casos de interrupção,
transição e encerramento do contrato;
9) dos direitos de propriedade intelectual e autorais dos produtos gerados
por ocasião da execução do contrato, quando aplicáveis;
10) da qualificação técnica ou formação dos profissionais envolvidos na
execução do contrato; e
11) das situações que possam caracterizar descumprimento das obrigações
contratuais estabelecidas, para fins de definição dos percentuais das multas
a serem aplicadas, observados os princípios da legalidade, razoabilidade e
proporcionalidade.
IN 05/2017
ANEXO I – DEFINIÇÕES
XVIII - PROJETO BÁSICO OU TERMO DE REFERÊNCIA: documento que
deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do
custo, pela Administração, com a contratação e os elementos técnicos
necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para
caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e a
fiscalização contratual.
25
ANEXO V – DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU

TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento:
a) Definir os atores que participarão da gestão do contrato;
b) Definir os mecanismos de comunicação a serem estabelecidos entre o
órgão ou entidade e a prestadora de serviços;
[...]
e) Definir os demais mecanismos de controle que serão utilizados para
fiscalizar a prestação dos serviços, adequados à natureza dos serviços,
quando couber;
f) Definir o método de avaliação da conformidade dos produtos e dos
serviços entregues com relação às especificações técnicas e com a proposta
da contratada, com vistas ao recebimento provisório;
g) Definir o método de avaliação da conformidade dos produtos e dos
serviços entregues com relação aos termos contratuais e com a proposta da
contratada, com vistas ao recebimento definitivo;
h) Definir o procedimento de verificação do cumprimento da obrigação da
contratada de manter todas as condições nas quais o contrato foi assinado
durante todo o seu período de execução;
i) Definir uma lista de verificação para os aceites provisório e definitivo, a
serem usadas durante a fiscalização do contrato, se for o caso;
IN SGD/ME 01/2019
Art. 19. O Modelo de Gestão do Contrato, definido a partir do Modelo de
Execução do Contrato, deverá contemplar as condições para gestão e
fiscalização do contrato de fornecimento da solução de TIC, observando:
I - fixação dos critérios de aceitação dos serviços prestados ou bens
fornecidos, abrangendo métricas, indicadores e níveis mínimos de serviços
com os valores aceitáveis para os principais elementos que compõe a
solução de TIC;
II - procedimentos de teste e inspeção, para fins de elaboração dos
Termos de Recebimento Provisório e Definitivo, conforme disposto no art.
73 da Lei nº 8.666, de 1993, abrangendo:
a) metodologia, formas de avaliação da qualidade e adequação da solução
de TIC às especificações funcionais e tecnológicas, observando:
1. definição de mecanismos de inspeção e avaliação da solução, a exemplo
de inspeção por amostragem ou total do fornecimento de bens ou da
prestação de serviços;
2. adoção de ferramentas, computacionais ou não, para implantação e
acompanhamento dos indicadores estabelecidos;
3. origem e formas de obtenção das informações necessárias à gestão e à
fiscalização do contrato;
26
4. definição de listas de verificação e de roteiros de testes para subsidiar a

ação dos fiscais do contrato; e
5. garantia de inspeções e diligências, quando aplicáveis, e suas formas de
exercício;
b) disponibilidade de recursos humanos necessários às atividades de gestão
e fiscalização do contrato, inclusive quanto à qualificação técnica e
disponibilidade de tempo para aplicação das listas de verificação e roteiros
de testes;
Art. 29. ....
[...]
§ 2º Os Fiscais Técnico, Requisitante e Administrativo do Contrato
poderão ser os mesmos servidores que realizaram o planejamento da
contratação.
9.1. Recomendar à UFPR, com fundamento no art. 43, inciso I da Lei
8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III do Regimento Interno do TCU, que
avalie a conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes
procedimentos, com vistas à melhoria do sistema de controle interno da
organização:
[...]
9.1.9. inclua, em seu processo formal de trabalho para planejamento de
cada uma das aquisições, no mínimo, os seguintes controles internos:
a) realização de estudos técnicos preliminares;
b) na elaboração do termo de referência ou projeto básico, incluir no
modelo de gestão do contrato, listas de verificação para os aceites
provisório e definitivo, de modo que os atores da fiscalização tenham um
referencial claro para atuar na fase de gestão do contrato e as inclua em
cada processo de contratação;
9.2 recomendar [...] que:
[...]
9.1.37. no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de
bens e serviços e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser
elaborados, inclua os seguintes controles internos na etapa de
planejamento da contratação:
[...]
9.1.37.3. avaliar os riscos de descumprimento pela contratada das
obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS para determinar a
27
extensão das amostras que serão utilizadas na fiscalização do

cumprimento:
9.1.37.3.1. das obrigações trabalhistas pela contratada, levando-se em
consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas
erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um
determinado empregado;
9.1.37.3.2. das contribuições previdenciárias e dos depósitos do FGTS, por
meio da análise dos extratos retirados pelos próprios empregados
terceirizados utilizando-se do acesso as suas próprias contas (o objetivo é
que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de
um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais
de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito
surpresa” e o benefício da expectativa do controle);
9.1.37.3.3. documentar a sistemática de fiscalização utilizada em cada
período;
9.2 determinar [...] que:
9.2.7. em atenção ao Decreto-lei 200/1967, art. 14, nas contratações que
vierem a substituir os Contratos 33/2010 (processo 025.991/2008 - Limpeza
externa); 53/2009 (Processo 25.992/2008-41 - limpeza áreas internas) e
2/2013 (processo 017.419/2011 - vigilância), bem como do processo
021.205/2014 - nova licitação para contratação de serviços de limpeza,
asseio e conservação para áreas internas, inclua, nos estudos técnicos
preliminares da contratação, a avaliação do custo/benefício do modelo de
fiscalização administrativa que será utilizado, considerando, além da conta
vinculada, outras possibilidades como a aplicação dos controles previstos
no Acórdão 1.214/2013-Plenário (combinação de controles mais rígidos na
seleção do fornecedor - e.g., itens 9.1.10, 9.1.12 e 9.1.13 - com controles
mais eficientes na fiscalização - e.g., itens 9.1.2, 9.1.3, 9.1.4, 9.1.5.6, 9.1.6.6,
9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9) e a possibilidade de contratação de empresa
especializada para apoiar a avaliação do cumprimento, pelas contratadas,
das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS;
A participação do fiscal do contrato no planejamento da contratação, na

elaboração do projeto básico ou termo de referência assegura que todos os
aspectos técnicos relacionados com a execução dos serviços sejam contemplados
em tal documento.
Assegura, ademais, que sanções razoáveis e eficazes sejam tipificadas no

contrato e que as prestações a cargo da contratada também sejam adequadamente
previstas, de modo a se evitar a inclusão de disposições inócuas, ambíguas ou
irrelevantes.
28
Todos os pontos ora mencionados, a serem contemplados no projeto básico

ou termo de referência e no contrato, são aspectos relevantes a serem observados
por ocasião da fiscalização. De fato, o fiscal do contrato deve exercer o seu múnus
em estrita consonância com os termos do ajuste. Assim tem orientado o TCU:
ORIENTAÇÃO DO TCU
Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU
É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar
o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas,
em todos os seus aspectos, consoante o disposto no art. 67 da Lei nº
8.666/1993. Acompanhamento e fiscalização de contrato são medidas
poderosas colocadas à disposição do gestor na defesa do interesse público.
Muitas dificuldades da fiscalização decorrem de especificações técnicas

deficientes, da ausência de mecanismos de aferição da qualidade da prestação dos
serviços, da ausência de definição das atribuições do fiscal, da tipificação imprecisa
das condutas ensejadoras de aplicação de sanções à contratada etc.
Decorrem, ademais, do desconhecimento, por parte dos agentes da

fiscalização, do contrato e do projeto básico ou termo de referência (documentos
que orientam a fiscalização), enfim, do objeto contratado com todas as suas
especificações.
Nada é mais constrangedor para um fiscal de contrato do que ser

questionado a respeito e demonstrar que não tem conhecimento das cláusulas
contratuais mais relevantes; que não tem conhecimento, sequer, das especificações
técnicas que definem o modo de execução dos serviços. Não é possível exercer uma
fiscalização eficiente sem saber como os serviços devem ser executados e quais são
as obrigações da contratada.
Podemos elencar sinteticamente alguns dos vários inconvenientes que

surgem durante a fiscalização do contrato, decorrentes da ausência de
participação do fiscal no planejamento da contratação:
• acompanhamento deficiente da execução dos serviços, por

desconhecimento do projeto básico ou termo de referência e do
contrato;
• baixa qualidade dos serviços executados, a comprometer a boa

imagem da instituição perante os usuários;
29
• acompanhamento ineficaz ou deficiente do cumprimento, pela

contratada, do cumprimento das obrigações trabalhistas e
previdenciárias, em contratos de terceirização;
• atestação de serviços não prestados ou parcialmente executados – e

consequentes pagamentos indevidos –, por falta de conhecimento das
obrigações pactuadas e das especificações técnicas;
• impossibilidade de aplicar sanções à contratada, por falta de previsão

adequada de condutas apenáveis no contrato;
• inação do fiscal do contrato, por inépcia, a ensejar sua

responsabilização pessoal, em caso de dano ao erário;
• descumprimento de prazos pela contratada, ou inobservância das

especificações técnicas de execução dos serviços, sem que o fiscal
tome providências saneadoras.
Para que não haja deficiência na fiscalização do contrato, recomenda-se

enfaticamente que os agentes públicos que serão designados gestores ou fiscais de
contrato participem do planejamento, da elaboração do projeto básico ou termo de
referência, de modo a assegurar que constem desse documento os procedimentos
de acompanhamento da execução dos serviços, estabelecendo, inclusive, os
instrumentos formais para tanto, os quais deverão ser anexados ao edital do
certame para conhecimento dos licitantes.
Em suma, os procedimentos e instrumentos formais de fiscalização devem

ser previstos no projeto básico ou termo de referência, para que todos os
interessados na contratação conheçam, previamente, “as regras do jogo” às quais
se submeterão durante a execução dos serviços. Essa boa prática homenageia o
princípio da boa-fé, regente das relações contratuais.
Lamentavelmente, a IN 05/2017 não determina a participação dos agentes da

fiscalização no planejamento, mas a estabelece como mera faculdade.
IN 05/2017
Art. 21. Os procedimentos iniciais do Planejamento da Contratação
consistem nas seguintes atividades:
I - elaboração do documento para formalização da demanda pelo setor
requisitante do serviço, conforme modelo do Anexo II, que contemple:
[...]
30
d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá

elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se
necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual
poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação,
observado o disposto no § 1º do art. 22;
2.2. O poder-dever de fiscalizar os contratos administrativos,

segundo a legislação e a jurisprudência do TCU
Prescreve a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos que os

contratos celebrados pela Administração Pública são regidos predominantemente
pelas normas de Direito Público.
LEI 8.666/93
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se
pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições
de direito privado.

Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas
e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições
de direito privado.
O contrato administrativo, dada a incidência das normas de Direito Público,

deve ser visto como instrumento para a realização em concreto do interesse
público, a que o contrato deve servir.
Para a consecução em concreto de tal interesse, o contrato administrativo,

por força da lei, se distingue dos contratos privados pelo fato de a Administração
contratante gozar de certas prerrogativas, diante do particular, que exorbitam a
esfera da liberdade de pactuar. Daí porque são chamadas de cláusulas
exorbitantes.
Trata-se da possibilidade de a Administração praticar certos atos, ou impor

certas cláusulas, unilateralmente, a elas devendo sujeitar-se o particular
contratado – que, de fato, a elas adere ou com elas concorda –, a exemplo da
prerrogativa de fiscalizar a execução do ajuste.
LEI 8.666/93
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
31
[...]
III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:
[...]
III – fiscalizar sua execução;
Entretanto, é pacífico o entendimento de que fiscalizar a execução do

contrato administrativo não se restringe a mera prerrogativa, muito menos
faculdade: é atuação obrigatória, um verdadeiro dever imposto à Administração.
A jurisprudência do TCU e abalizada doutrina, ao interpretar o art. 58, inc. III

da Lei 8.666/93, entendem que fiscalizar a execução do contrato é mais que mera
prerrogativa; constitui dever inafugentável da Administração.
[DISPOSITIVO]
1.13. [...] dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena do Tocantins
(DSEI-TO) de que a fiscalização de contratos regidos pela Lei 8.666/1993 é
prerrogativa legal (art. 58, inciso III, e art. 67, da Lei 8.666/1993), relevante
e indispensável à boa gestão dos órgãos e entidades públicas, valoriza o
gasto público e contribui para a eficiência e efetividades de ações
governamentais, e que a negligência de fiscais de contrato designados pela
Administração atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que
poderiam ser evitados, assim não exime o gestor que designa pessoa
inapta a exercer tal encargo ou não supervisiona aquele que procede de
maneira omissa ou ímproba (Acórdão 3641/2008 – Segunda Câmara;
Acórdão 2913/2012 – Plenário).
(Acórdão 9240/2016 – Segunda Câmara)
[VOTO]
31. Com efeito, o art. 67 da Lei nº 8.666/93 dispõe que a execução do
contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administração especialmente designado, o qual, de acordo com o art. 6º
do Decreto Federal nº 2.271/97, deverá proceder ao registro das
ocorrências, "adotando as providências necessárias ao seu fiel
cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato". O
fiscal tem, pois, a incumbência de exigir o fiel cumprimento das cláusulas
contratuais, devendo propor à autoridade competente a aplicação de
sanções por irregularidades identificadas na execução do contrato.
32. Não se pode ignorar que a prerrogativa conferida à Administração de
32
fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como

uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em
homenagem ao princípio do interesse público, não pode a Administração
aguardar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato
concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu
recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos.
9.3 alertar [...] que:
[...]
9.3.2 na gestão de recursos públicos federais, mister se faz fiscalizar os
contratos administrativos celebrados com atenção ao art. 58, inciso III, ao
art. 67, caput e § 1º, e ao art. 69 da Lei nº 8.666/93, de forma que
representante da Administração anote em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que
for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, bem como
exigir a reparação, correção, remoção, reconstrução ou substituição, às
expensas do contratado, no total ou em parte, do objeto do contrato em
que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução
ou de materiais empregados;
[VOTO]
9. A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração
de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também
como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em
deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração
esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato
concluído conforme o programado [...]
ORIENTAÇÃO DO TCU
É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar
o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em
todos os seus aspectos, consoante o disposto no art. 67 da Lei nº
8.666/1993. Acompanhamento e fiscalização de contrato são medidas
poderosas colocadas à disposição do gestor na defesa do interesse público.
33
DOUTRINA
No âmbito dos contratos administrativos, a Administração terá não apenas
o direito, mas igualmente o dever de acompanhar a perfeita execução do
contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da Administração de promover a
devida fiscalização da execução do contrato.
Em decorrência da supremacia do interesse público, não pode a
Administração assumir posição passiva e aguardar que o contratado
cumpra todas as suas obrigações contratuais. (...) Durante a própria
execução do contrato deverá ser verificado se o contratado está cumprindo
todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva apenas
benefícios traz para a Administração.
(Lucas Rocha Furtado)
Os órgãos e entidades da Administração pública têm o dever de fiscalizar a

execução dos contratos que celebram para assegurar-se de que: o objeto
contratado seja executado a contento; as obrigações assumidas sejam realizadas
no tempo e modo devidos; as cláusulas contratuais sejam de fato observadas.
O objetivo primário da fiscalização contratual é garantir a consecução do

interesse público, que se concretiza pela realização do objeto avençado. Isso
porque toda e qualquer contratação pública tem por objetivo prover uma legítima
necessidade, que a motivou, antecedente necessário de todo e qualquer contrato.
Assim dispõem a Resolução TSE 23.234 e o Guia Prático de Fiscalização de

Contratos Administrativos do Tribunal Superior Eleitoral.
Art. 29. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato
consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da
alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito
cumprimento do ajuste e devem ser exercidos por representante da
Administração, especialmente designado.
GUIA PRÁTICO DE FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A fiscalização de contratos é o conjunto de atos praticados pelos fiscais,
com registro formal e metodologia previamente definida. Os objetivos são:
• assegurar que o objeto entregue e/ou serviço prestado esteja de acordo
com o que foi contratado;
• aferir se os resultados previstos pela administração com a contratação
estão sendo alcançados;
• realizar instrução processual e encaminhamento de documentação
pertinente para a formalização de procedimentos relativos a alterações,
prorrogações, pagamento, eventual aplicação de sanções, repactuações e
extinção de contratos;
34
• documentar toda a gestão contratual com vistas a subsidiar a

administração na avaliação da eficiência e eficácia da contratação.
A fiscalização eficiente diminui os riscos inerentes ao negócio,

especialmente os decorrentes do descumprimento, pelo contratado, das
obrigações trabalhistas e previdenciárias nas contratações de serviços
terceirizados. De fato, uma fiscalização deficiente pode gerar danos ao erário e
possível responsabilização pessoal do servidor/empregado público omisso ou
negligente no acompanhamento dos contratos administrativos.
Enunciado
O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento da
obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de medidas
necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do
empreendimento.
Voto
O art. 67 estabelece que a execução do contrato administrativo deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administração designado especialmente para essa finalidade, sem
estabelecer número mínimo de fiscais ou qualquer impedimento de
fiscalização por apenas um servidor.
Em que pese tenha alegado falta de documentação para exercer o
acompanhamento da execução do contrato, o responsável sequer apontou
quais seriam esses documentos. Tampouco demonstrou ter realizado
registro formal para advertir a Administração quanto à alegada falta de
competência e de documentos pertinentes para exercer a fiscalização que
lhe foi atribuída.
A inércia de [fiscal] durante o período de 10 meses em que foi fiscal do
Contrato 91/2014 deu ensejo a grande parte do atraso no andamento do
empreendimento, que, em abril de 2015 (data em que deixou de ser fiscal
da avença) deveria estar na etapa de instalação de esquadrias, ferragens e
vidro e, no entanto, encontrava-se na etapa de execução de fundações.
Rejeito, por conseguinte, as razões de justificativas apresentadas por [fiscal]
e aplico-lhe a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, em razão de
ter-se omitido na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo
de execução normal das obras.
Enunciado
O fiscal de contrato não exerce as suas atribuições por delegação de
competência dada pelo gestor, elas são exercidas por força do próprio
cargo que ocupa ou em razão de contrato firmado para essa finalidade. Na
hipótese de haver fiscal devidamente capacitado, a responsabilização do
35
gestor municipal ou do secretário de obras somente é possível quando ficar

demonstrado que tomaram ciência de irregularidades e não adotaram
providências com o objetivo de corrigi-las ou por culpa 'in vigilando' ou 'in
eligendo' devidamente comprovada.
Voto
9. Noto, portanto, que todas as providências e cautelas exigidas de um
administrador público foram adotadas pelo então prefeito municipal. Nesse
sentido, não vejo como se atribuir-lhe responsabilidade pelas falhas de
natureza técnica, as quais deveriam ter sido detectadas pelo engenheiro
designado para acompanhar a obra. Ora, não vejo como razoável se
designar formalmente um servidor para fiscalizar uma determinada obra,
inclusive por força de expressa determinação legal, ou mesmo uma pessoa
contratada para a prestação desse tipo de serviço, e em seguida se exigir da
autoridade superior que fiscalize ele mesmo todos os projetos em
andamento.
10. Note-se que o fiscal do contrato não exerce as suas atribuições por
delegação de competência dada pelo gestor municipal. Em verdade, as
atribuições de fiscal são exercidas por força do próprio cargo que ocupa
ou em razão de contrato firmado para essa finalidade. No caso presente,
verifica-se que o profissional indicado para o acompanhamento do contrato
era formado em engenharia e tinha plena capacidade de detectar as falhas
apontadas.
[VOTO]
12. Registro que a entidade pública pode se resguardar de possíveis
responsabilidades, relativamente às obrigações trabalhistas, por meio de
uma eficiente fiscalização do contrato. Podem-se condicionar os
pagamentos mensais às comprovações da efetiva realização dos dispêndios
concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas do mês anterior. Tal
procedimento, ao tempo que resguarda a entidade pública, não
compromete o certame licitatório com exigências não amparadas pela Lei
8.666/93.
[ACÓRDÃO]
9.3.4. fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em
especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus
empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade
pública;
36
[VOTO]
45. Outro aspecto relevante destes autos refere-se à execução dos serviços.
Para esclarecer o que havia sido feito e como se deu o acompanhamento
dessa execução, entre outros aspectos, foi feita diligência ao INSS. O atesto
dado pelo Sr.[...] na fatura apresentada pela FUB e que serviu para
fundamentar o pagamento da parcela de R$ 693.000,00 apresentou duas
graves irregularidades. A primeira refere-se à ausência de designação
formal, conforme exigido pelo art. 67 da Lei nº 8.666/93, para que atuasse
como representante da administração em tal função. A segunda diz
respeito ao fato de atestar a execução de serviços que não teve o cuidado
de checar se foram efetivamente prestados. [...]
46. O Sr. [...] foi negligente ao atestar a prestação de serviços sem o
cuidado de verificar a correta execução. [...]
47. Verifica-se do texto da Lei nº 8.666/93 (art. 67) que o dever atribuído
ao representante da administração para o acompanhamento e
fiscalização da execução do contrato não deixa margem a que possa esse
representante sucumbir a pressões. É dele a responsabilidade pelo fiel
cumprimento de cláusulas contratuais, cabendo-lhe, inclusive, adotar
providências no sentido da correção de falhas observadas. Portanto, não
cabe acolher o argumento de indução ao erro. Se assim aconteceu, o Sr.
Charles Ariel contribuiu para o resultado verificado.
48. Quanto à sua carência de conhecimento técnico para avaliar as
prestações de contas, conforme alegado, cabe ressaltar que seria mais uma
razão para que não pudesse desempenhar essa função.
[ACÓRDÃO]
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs [...], ex-
Coordenador-Geral de Apoio à Diretoria Colegiada do INSS;
[...]
9.5. aplicar [...] individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei
nº 8.443/92 [...].
2.3. Limites de atuação dos agentes da fiscalização
O fiscal do contrato é um servidor público designado nos termos do art. 67

da Lei 8.666/93 – ou do art. 117 da Lei 14.133/2021 –, com poderes e atribuições
para acompanhar a regular execução dos serviços e atestar o cumprimento das
obrigações assumidas pelo particular contratado.
Suas atribuições se circunscrevem a acompanhar diligentemente a execução,

procedendo a fidedignos registros dos atos de fiscalização, tendo o dever de levar
ao conhecimento de seus superiores hierárquicos todas as ocorrências que
37
demandem atuação da Administração, a tomada de decisão, enfim, a prática de atos

de gestão afetos ao contrato fiscalizado, conforme preconiza expressamente a Lei.
LEI 8.666/93
Art. 67. ....
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas
as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o
que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do
representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil
para a adoção das medidas convenientes.

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada
por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da
Administração especialmente designados conforme requisitos
estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos,
permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com
informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário
para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.
§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para
a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou
providência que ultrapasse sua competência.
Por exemplo, compete ao fiscal ou gestor do contrato informar aos superiores

hierárquicos (servidores com competência decisória) a adequação do objeto
executado em relação às disposições contratuais e aos valores cobrados pelo
contratado em nota fiscal/fatura, para que estes (superiores hierárquicos, que têm
competência para a prática de atos de gestão) autorizem o pagamento.
Ademais, que compete ao fiscal registrar os atos de fiscalização e apurar a

ocorrência de fatos que dão ensejo, em tese, à aplicação de sanções ao contratado,
ou à rescisão do contrato, oferecendo, no caso, representação ao superior
hierárquico (competente para a prática do ato de gestão, consistente na aplicação
da penalidade).
38
2.3.1. Distinção entre atos de gestão e atos de fiscalização, a partir da

análise sistêmica da legislação e do Manual do TRE/SP. Observância do
princípio da segregação de funções
Em resumo: o fiscal não pratica atos de cunho decisório. Ele acompanha,

registra e informa; subsidia a atuação do gestor (ordenador de despesas ou outra
autoridade competente no âmbito das contratações). Este, o gestor, exerce poder
decisório; delibera sobre o curso da contratação e decide os incidentes que
ocorrem durante a vida do contrato (reajuste, revisão, repactuação, aplicação de
sanções, rescisão etc.).
A gestão de contratos, por sua vez é atividade relacionada com o

planejamento de contratações, formalização, negociação e repactuação dos ajustes,
em âmbito estratégico, vale dizer, em conformidade com as diretrizes da
administração superior do órgão ou entidade, e para a observância da legislação
pertinente pelas unidades que solicitam e fiscalizam a execução dos serviços
contratados.
[RELATÓRIO]
31.1.3.2. No caso em evidência, o fiscal de obras pertence ao quadro da
Seinfra/Prefeitura de Goiânia. O fiscal de obras se distingue da figura do
gestor de contrato, em razão do princípio da segregação de funções, e
atua auxiliando este. O fiscal de obras tem a obrigação de anotar em livro
próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução contratual e
determinar, dentro do limite de sua competência, o que for necessário à
regularização das faltas ou defeitos. No caso de as decisões e providências
necessárias ultrapassarem a sua competência, deve ser solicitada a adoção
das medidas necessárias a seu superior em tempo hábil.
31.1.3.3. No caso em pauta, o superior imediato é o gestor do contrato.
Desta forma, a ausência de impulsão tempestiva para a celebração de
termo aditivo constitui falta grave. Isso porque acarreta a própria omissão
do gestor do contrato quanto a tomada das providências que seriam
necessárias para a regularização da execução contratual. Assim, no caso em
questão, resta configurado que sua omissão foi determinante para a
ocorrência da irregularidade.
[...]
31.2.3.3. Impõe ainda considerar que o fiscal de obras tem a obrigação,
dentro do limite de sua competência, de anotar em livro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução contratual e determinar o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos. No entanto, no caso de
decisões e providências que ultrapassem os limites de sua competência,
cabe ao gestor do contrato a impulsão, em tempo hábil, das ações
necessárias. Desta forma, considerando o princípio da segregação de
funções e o princípio da eficiência, a falha do fiscal não afasta a
responsabilização do gestor do contrato. De fato, o próprio sistema
39
existente prevê dois níveis de hierárquicos, para que haja um controle dos
atos praticados pelo fiscal.
[VOTO]
3. Ao final da fiscalização, a equipe de auditoria identificou os seguintes
indícios de irregularidade: i) ausência de formalização tempestiva de aditivo
contratual para correção de quantitativo de escavação [...].
De fato, podemos observar, na prática administrativa, que há um feixe de

atividades e atribuições próprias do gestor (aqui entendido como o servidor ou
autoridade com competência para a prática de atos decisórios no campo da gestão
contratual), que estão acima das possibilidades decisórias do fiscal, sendo este
encarregado, tão somente, do acompanhamento da execução das obrigações
exigíveis do contratado.
A prática administrativa revela que a gestão dos contratos – em muitos

aspectos e em grande medida – é desenvolvida por diversas unidades, executando,
cada qual, atos de gestão específicos, com vistas à tomada de decisões pela
autoridade competente.
A atribuição de competências distintas entre os agentes que atuam na

fiscalização e aqueles que atuam na gestão homenageia os princípios da
eficiência (art. 37, caput, CF/88) e da segregação de funções (princípio de
controle interno administrativo, corolário do princípio da moralidade: a estrutura
das unidades/entidades deve prever a separação entre as funções de
autorização/aprovação de operações, execução, controle e contabilização, de tal
forma que nenhuma pessoa detenha competências e atribuições em desacordo
com este princípio).
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência,
do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do
planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da
motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança
jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da
celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável,
assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de
1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)
[...]
Art. 7º. ....
[...]
40
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o

princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo
agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a
riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de
ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
RESOLUÇÃO CNJ 347

Art. 14. Observadas as disposições legais e sem prejuízo das disposições
normativas já publicadas pelo Conselho Nacional de Justiça, a gestão das
contratações dos órgãos do Poder Judiciário deve:
[…]
XI – zelar pela devida segregação de funções, em todas as fases do
processo de contratação.
DOUTRINA
Igualmente relevante observar que a figura do fiscal do contrato não deve
ser confundida com a do gestor do contrato.
Não obstante a não segregação dessas duas atribuições não possa ser
considerada ilegal, ela deve ser evitada. Ao fiscal do contrato do contrato,
como observado, cumpre verificar a correta execução do objeto da avença,
de modo a legitimar a liquidação dos pagamentos devidos ao contratado,
ou, conforme o caso, para orientar as autoridades competentes acerca da
necessidade de serem aplicadas sanções ou de rescisão contratual. O gestor
do contrato, a seu turno, é aquele a quem incumbe tratar com o
contratado. Ou seja, o gestor do contrato tema função de conversar com o
contratado, de exigir que este último cumpra o que foi pactuado, de sugerir
eventuais modificações contratuais.
É recomendável, todavia, que as funções de fiscalização e de gestão de
contratos sejam executadas por pessoas distintas, de modo a realizar o
princípio da segregação das funções.
[VOTO]
26. A razão para tal condenação foi a seguinte: “Sr. [...], à época
engenheiro executor do contrato e responsável pela fiscalização do
mesmo, por certificar que o serviço [...] foi executado pela Construtora
Gautama Ltda. de acordo com as condições contratuais e por declarar na
nota fiscal 465/2002 da mesma empresa que o serviço foi prestado, embora
a execução do serviço não tenha sido comprovada, descumprindo o art. 40,
§ 3°, da Lei n. 8.666/93 c/c os arts. 62 e 63 do Decreto n. 4.320/1964”
(trecho do relatório que fundamentou o acórdão 7.778/2015-2ª Câmara).
41
27. Vê-se, pois, que o responsável foi presidente da comissão de

licitação da concorrência 01/2000-CEL/SAA-DF, engenheiro executor do
contrato decorrente do certame e responsável por sua fiscalização.
28. Sem aprofundar no tema, esse fato, por si só, já merece reprimenda
por afrontar o princípio da segregação de funções, ainda mais quando
praticado juntamente com outros fatos irregulares e que foram objeto de
exame nestes autos.
[VOTO]
25. A segregação de funções é princípio básico de controle interno que
consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre
diferentes pessoas, especialmente as funções ou atividades-chave de
formalização, autorização, execução, atesto/aprovação, registro e revisão,
facultando a revisão por setores diferentes nas várias etapas do processo
e impedindo que a mesma pessoa seja responsável por mais de uma
atividade sensível ao mesmo tempo, sem o devido controle.
26. Nesse sentido, a Lei 10.520/2002, o Decreto 5.450/2005 e a atual IN-
SLTI/MPOG 4/2014, que dispõe sobre o processo de contratação de
soluções de TI pelos órgãos do Poder Executivo Federal, caso da licitação
sob exame, estabelecem claramente as atribuições e responsabilidades de
cada agente envolvido nas diversas fases do processo de contratação, que
devem passar a ser melhor observadas pelos gestores do IFMS.
[ACÓRDÃO]
9.3. com fulcro no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, dar ciência ao
Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Mato Grosso do Sul
sobre a seguinte falha, para que sejam adotadas medidas internas com
vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:
9.3.1. acúmulo de tarefas a cargo da Coordenação de Compras e Contratos
no âmbito do pregão eletrônico SRP 17/2014, dificultando a ocorrência de
controle segregado, em afronta ao princípio da segregação de funções e
às atribuições legais e regulamentares dos agentes envolvidos no processo
de contratação, nos termos da Lei 8.666/1993, da Lei 10.520/2002, do
Decreto 5.450/2005 e da atual IN-SLTI/MPOG 4/2014, no caso de soluções
de tecnologia da informação;
9.8. dar ciência [...] que foram constatadas as seguintes irregularidades:
[...]
9.8.5. ilicitude do exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de
pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, o que ocorreu no processo da
42
contratação efetivada mediante o Pregão 18/2013, por atentar contra o

princípio da segregação das funções;
9.2.6. implemente políticas e procedimentos formalizados que estabeleçam
a separação entre funções e atividades consideradas incompatíveis,
atentando também para que os servidores responsáveis pela realização da
despesa ou pela solicitação da aquisição/prestação de serviços, não
participem como membros de comissões instituídas para licitar, inclusive
pregoeiro e equipe de apoio e como responsáveis pelo recebimento e
atesto de bens e serviços ou de inventários físicos, em obediência ao
princípio da segregação de funções;
9.10. dar ciência [...] de que foram detectadas as impropriedades e
irregularidades a seguir listadas (...):
9.10.9. designação de mesmos servidores para desempenho de
atribuições em diversas fases e procedimentos de um mesmo processo de
licitação e contratação, a exemplo da elaboração do edital (e do
orçamento, termo de referência, anexos etc.), da participação na
comissão de licitação, da fiscalização do contrato advindo e do pagamento
dos serviços contratados, incorrendo em descumprimento do princípio da
segregação de funções;
[RELATÓRIO]
Configura-se ausência de segregação de funções o acúmulo de ações
sensíveis por esses integrantes da Administração Pública que atuaram não
só durante a fase interna do procedimento licitatório, mas também na fase
externa, como por exemplo na fiscalização dos serviços prestados por
empresas por eles indicadas.
[VOTO]
8. Com efeito, ao compulsar diversos certames conduzidos pelo [...],
relacionados no relatório antecedente, é possível constatar que os
procedimentos foram centrados em determinados servidores, expondo a
Administração Pública aos riscos inerentes à não observância do princípio
da segregação de funções.
9. Nesse sentido cito, a título exemplificativo, o acontecido na [...], onde o
Coordenador do Serviços de Segurança acumulou as seguintes funções: a)
iniciou procedimentos para a contratação de serviços de segurança; b)
indicou as empresas que seriam consultadas para a formação de preços de
43
referência; c) determinou o preço de referência; d) justificou dispensas de

licitação por contratos emergenciais; e) fiscalizou a execução; f) elaborou
plano de trabalho e projeto básico.
[ACÓRDÃO]
9.1. Determinar [...] audiência dos responsáveis [...] para os achados de
auditoria [...] abaixo elencados:
9.1.1.1. ter permitido o acúmulo de funções por servidores,
comprometendo o princípio da segregação de funções nos setores de
contratação de serviços de terceiros, contrariando o disposto na
Constituição Federal, art. 37, caput;
Enunciado
A execução de contrato deve ser acompanhada por servidor
especialmente designado para tanto, não cabendo a designação de
membros da comissão de licitação para o desempenho da atividade.
Acórdão
9.11. alertar a UFPB, na forma da Portaria/Segecex nº 9, de 31/03/2010,
quanto às seguintes impropriedades constatadas, cuja reincidência
injustificada poderá ensejar a imposição de sanções aos responsáveis em
futuras ações de controle a serem empreendidas por esta Corte de Contas:
[...]
9.11.17. não-indicação de representante da Administração para
acompanhar a execução dos contratos celebrados pela UFPB, inclusive
aqueles decorrentes das parcerias reguladas pela Lei nº 8958/94, conforme
registro da CGU/PB nos subitens 4.2.1.1, 7.3.1.1 e 7.3.2.1 do Relatório de
Auditoria nº 175134, em afronta o disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/93;
O Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP, em sintonia com

a orientação jurisprudencial do TCU, as normas aplicáveis no âmbito do Poder
Judiciário e a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, também sugere a
observância do princípio da segregação de funções.
4. Perfil do fiscal
Deverá ser evitada, sempre que possível, a designação de servidor que:
a) participe da licitação do objeto ou elaboração do edital ou do contrato;
b) esteja sendo indicado para o recebimento definitivo do objeto;
c) seja responsável pela liquidação da despesa ou pagamento do objeto;
44
d) esteja respondendo pela fiscalização de outros contratos;

e) esteja respondendo a sindicância ou processo administrativo disciplinar
na condição de responsável ou indiciado.
2.4. A indicação e a designação formal do gestor e do fiscal de

contrato
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece, em caráter

obrigatório, que para cada contrato administrativo deve ser designado agente da
Administração encarregado do acompanhamento da execução do ajuste.
LEI 8.666/93
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por
um representante da Administração especialmente designado (...)

1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração
especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º
desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de
terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa
atribuição.
É comum empregar-se o termo “gestor de contrato” para se referir, em

verdade, ao “fiscal de contrato”, mesma nomenclatura adotada pela Resolução TSE
23.234. Entretanto, a nomenclatura utilizada pela nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos para designar o agente da fiscalização é “fiscal de
contrato”.
DECRETO 9.507/2018
Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor
da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o
auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a
necessidade de assistência especializada.

Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, considera-se:
[...]
XI – FISCAL – servidor ou terceiro contratado com atribuições de subsidiar
ou assistir o Gestor de Contrato;
45
XII – GESTOR DE CONTRATO – servidor especialmente designado para

exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual;
A norma da Justiça Eleitoral informa que o servidor responsável pela

fiscalização é denominado gestor de contrato. O fiscal de contrato é tanto o
servidor quanto agente externo ao Tribunal contratante que atua em auxílio ou
subsídio ao gestor de contrato.
No âmbito do TRE/SP, o fiscal de contrato é agente público formalmente

designado para exercer a vertente técnica da fiscalização. O gestor (ou unidade de
gestão contratual) atua na vertente administrativa do contrato, incluindo a
instrução para fins de pagamento da despesa contratual.
1. Definições
O gestor, no âmbito do TRE/SP, é o representante da Administração para
acompanhar a execução do contrato quanto aos aspectos documentais e
pecuniários. Já o fiscal tem a função de fiscalizar a execução do contrato
quanto aos aspectos físicos e operacionais.
Segundo o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP gestor e

fiscal trabalham em harmonia, com atribuições “divididas de forma que o gestor se
responsabilize apenas pela parte documental e pecuniária e o fiscal pelos aspectos
físicos e operacionais da execução dos contratos”.
Entretanto, há contratos cujos todos os aspectos (vertentes da fiscalização)

são exercidos unicamente pelo fiscal (ex.: serviços postais; fornecimento de
combustíveis; obras etc.).
É possível extrair do Manual do TRE/SP que o gestor exerce controle sobre

a atividade exercida pelo fiscal de contrato (vide, para ilustrar, as atribuições
do gestor de contrato indicadas no tópico 5.1 do Manual, itens 16, 19, 20; bem
assim as atribuições do fiscal de contrato indicadas no tópico 5.2, itens 2, 8, 10, 15,
18, 20, 22 e 23). Cite-se, a título ilustrativo, a atestação para fins de pagamento:
2. Obrigatoriedade
O atesto feito pelo fiscal do contrato só deverá ser produzido mediante
rigorosa avaliação do gestor de todos os documentos trazidos pela
empresa contratada, em face das informações trazidas pelo fiscal, a fim de
verificar a regularidade desses.
46
2.4.1. Designação por ato formal
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos determina que os agentes da

fiscalização serão “especialmente designados”; mas não define o instrumento
específico para tanto.
Objetivando orientar o cumprimento da lei, a IN 05/2017 estabelece que os

agentes da fiscalização serão indicados no início da fase de planejamento, devendo
ser designados por ato formal.
IN 05/2017
Art. 41. A indicação do gestor, fiscal e seus substitutos caberá aos setores
requisitantes dos serviços ou poderá ser estabelecida em normativo próprio
de cada órgão ou entidade, de acordo com o funcionamento de seus
processos de trabalho e sua estrutura organizacional.
§ 1º Para o exercício da função, o gestor e fiscais deverão ser cientificados,
expressamente, da indicação e respectivas atribuições antes da
formalização do ato de designação.
§ 2º Na indicação de servidor devem ser considerados a compatibilidade
com as atribuições do cargo, a complexidade da fiscalização, o quantitativo
de contratos por servidor e a sua capacidade para o desempenho das
atividades.
§ 3º Nos casos de atraso ou falta de indicação, de desligamento ou
afastamento extemporâneo e definitivo do gestor ou fiscais e seus
substitutos, até que seja providenciada a indicação, a competência de suas
atribuições caberá ao responsável pela indicação ou conforme previsto no
normativo de que trata o caput.
Art. 42. Após indicação de que trata o art. 41, a autoridade competente do
setor de licitações deverá designar, por ato formal, o gestor, o fiscal e os
substitutos.
Manual do TRE/SP não esclarece quem indica o fiscal de contrato, tampouco

o gestor; se limita a dispor que o fiscal e eventuais suplentes serão indicados
preferencialmente dentre servidores lotados na unidade que houver demandando
a contratação; contudo, disciplina a designação do fiscal por ato formal.
3. Designação do gestor e do fiscal
O fiscal e seu(s) suplente(s) serão designados conjuntamente por
despacho da autoridade competente nos autos do processo administrativo
de contratação.
[...]
47
Quanto ao gestor do contrato, não haverá designação expressa, pois

qualquer servidor da unidade administrativa de gestão responsável pelo
contrato poderá atuar no seu acompanhamento, conforme distribuição
interna de trabalho e/ou de acordo com a demanda de serviços, sujeitando-
se às orientações do superior hierárquico imediato e aos procedimentos
pré-estabelecidos. Assim, será gestor qualquer servidor da unidade de
gestão que, durante um ou mais momentos da execução do ajuste, atue no
acompanhamento dos aspectos documentais e pecuniários.
A designação formal do fiscal ou gestor (ou equipe de fis encarregado de

acompanhar a execução do objeto, está em harmonia com a jurisprudência do TCU.
Enunciado
A nomeação genérica de servidores para atuarem como fiscais, sem
especificação dos nomes nem dos contratos a serem fiscalizados,
contraria o princípio da eficiência, por inviabilizar a atribuição de
responsabilidade específica a determinado servidor.
Acórdão
9.1 [...], conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la
parcialmente procedente;
[...]
9.8. dar ciência ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do
Sudeste de Minas Gerais, campus Barbacena que a nomeação genérica de
servidores do quadro permanente de pessoal para atuarem como fiscais
dos processos da Escola Agrotécnica Federal de Barbacena, sem especificar
os nomes nem os contratos a serem fiscalizados, identificada na Portaria
94, de 8/5/2008, de lavra do Diretor-geral do IF, Sr. [omissis], contraria o
Princípio Administrativo da Eficiência, por inviabilizar a atribuição de
responsabilidade específica a algum servidor;
9.1.3. adote providências no sentido de nomear servidor para atuar na
condição de fiscal de contrato, tanto nas atuais avenças que estejam em
vigência, quanto em futuras contratações, em atendimento ao disposto no
art. 67 da Lei de Licitações;
9.1. [...] recomendar ao Hospital de Clínicas da Universidade Federal do
Paraná que:
9.1.1. providencie portaria de designação específica para fiscalização de
cada contrato [...] e que constem claramente as atribuições e
48
responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666/93 em seu

artigo 67;
Enunciado
Deve ser designado representante da administração para acompanhar a
execução de cada contrato firmado.
Voto
12. Relativamente à inexistência de atos formais de designação de fiscais
para os contratos da UFPR, entendo que a ocorrência é também de
natureza meramente formal, uma vez que não se admite que os contratos
da entidade não disponham de responsáveis pela sua execução e
acompanhamento, nem isso é afirmado explicitamente. A Lei 8.666/1993
fala em representante da administração "especialmente designado",
entendendo-se que, de fato, deva existir alguma indicação formal do
servidor incumbido da fiscalização. Penso, porém, que a designação
genérica, contida, por exemplo, na discriminação das competências das
diversas unidades, já supre, ao menos parcialmente, essa exigência.
(Acórdão 1534/2009 – Primeira Câmara)
[VOTO]
(...) outro aspecto que chamou a atenção foi a exigência de nomeação de
servidor responsável pela fiscalização dos contratos, violando, assim, o art.
67 da Lei 8.666/93. A esse respeito, [...] a melhor compreensão do aludido
dispositivo é no sentido de que pode ser designado um determinado
servidor, uma comissão, ou até mesmo o chefe de um setor específico
[...], neste caso, sem a necessidade de personificar esse ou aquele
servidor.
Outro aspecto que deve ser considerado é que a nomeação poderá ser
realizada por simples despacho da autoridade administrativa no próprio
processo de aquisição/pagamento, sem a necessidade de portarias.
Constitui ilegalidade e ato potencialmente lesivo ao erário a ausência de

designação formal de fiscal para os contratos administrativos pode resultar em
aplicação de penalidade ao responsável omisso.
Enunciado
É irregular a nomeação de terceiro estranho à Administração para exercer
a fiscalização de contratos, porquanto o art. 67 da Lei 8.666/1993 permite
49
a contratação de terceiros para auxiliar o fiscal, mas não para atuar como
tal.
Voto
16.Os Srs. [ex-presidente e ex-diretor], respectivamente, ex-presidente e
ex-diretor de Administração e Finanças do Inmetro, em suas razões de
justificativa, argumentaram que não houve qualquer autorização para a
prática de atos decisórios por parte do fiscal Sr. [fiscal], empregado de
empresa terceirizada. Acrescentaram que ele estava subordinado ao gestor
do contrato, Sr. [gestor do contrato], chefe da divisão de Engenharia do
Inmetro (Dieng) .
17.Adicionaram que, desde dezembro de 2004, teria sido observado que
"inúmeros profissionais terceirizados, nas mais diversas diretorias, inclusive
na auditoria interna, laboravam como fiscais de contratos, com a devida
chancela da Procuradoria-Federal junto o Inmetro, não só pela carência de
servidores, como pelo expresso permissivo legal à realização de tais funções
com terceiros".
18.Defenderam, ainda, que não há comprovação de eventual nexo de
causalidade entre a irregularidade verificada e o fato de que o fiscal era um
empregado de empresa terceirizada.
19.Entretanto, os Srs. [ex-presidente e ex-diretor] deveriam ter nomeado
servidor do quadro da autarquia para realizar a fiscalização, o qual poderia
ter sido auxiliado por empregado de empresa terceirizada, a teor do art. 67
da Lei 8.666/1993. A nomeação de agentes de empresa terceirizada para
exercer fiscalização contratual representa irregularidade, conforme já
apontado em diversos julgados do Tribunal, podendo ser mencionado,
como exemplo, o acórdão 690/2005-TCU-Plenário.
20.Com efeito, conforme apontado pela unidade instrutiva, a nomeação do
Sr. [fiscal] infringiu o art. 9º, III, "d", da então vigente IN 2/2008, da
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como o já mencionado art. 67 da
lei 8.666/1993.
21.Desse modo, acompanho a proposta da unidade instrutiva, acatada pelo
MP/TCU, no sentido de que devem ser rejeitadas as justificativas
apresentadas pelos Srs. [ex-presidente e ex-diretor], julgando irregulares
suas contas e aplicando-lhes a multa do art. 58, I, da Lei 8.443/1992.
[ACÓRDÃO]
9.1. rejeitar as razões de justificativa dos Srs. [ex-presidente e ex-diretor];
[...]
9.13. dar ciência ao Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e
Tecnologia (Inmetro) sobre a falha referente à nomeação de empregado de
empresa terceirizada para a fiscalização do contrato 63/2009, em
infringência ao que dispõe o art. 67 da Lei 8.666/1993, para que sejam
adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras
semelhantes;
50
[RELATÓRIO]
3.3 - Ausência de nomeação de fiscal de contrato
3.3.1 - Situação encontrada:
Na análise da documentação de comprovação dos gastos disponibilizada,
não foram identificados relatórios, atestos ou anotações de fiscais de
contratos que indicassem o acompanhamento dos contratos firmados, e
custeados com verbas federais repassadas ao Município.
Em resposta ao Ofício nº 001-Fiscalis 96/2013, a Prefeitura de Jequiá da
Praia informou que não foram nomeados Fiscais de contratos para
acompanharem a execução dos contratos firmados pela Secretaria de
Educação do Município (evidencia - Resposta ao Ofício nº 001-Fiscalis
96/2013) e custeados com verbas federais.
[VOTO]
21. Quanto à ausência de designação de fiscal para os contratos
custeados com recursos federais destinados aos gastos com educação,
irregularidade atribuída ao prefeito e ao secretário municipal de educação e
cultura, os responsáveis lograram comprovar que a fiscalização ocorreu, de
fato, não obstante a ausência de designação formal dos respectivos fiscais.
[ACÓRDÃO]
9.3 dar ciência à Prefeitura Municipal de Jequiá da Praia/AL das seguintes
impropriedades:
[...]
9.3.10 a ausência de designação formal de fiscal para os contratos
custeados com recursos federais repassados ao Município de Jequiá da
Praia/AL, identificada nos contratos concernentes aos Pregões Presenciais
06/2010 e 03/2012, contraria o disposto no artigo 67 da Lei 8.666/1993;
9.20. dar ciência à Furnas Centrais Elétricas S.A. quanto às seguinte falhas:
9.20.1. à necessidade da substituição de fiscais e auxiliares de fiscalização
dos contratos que estejam na situação de terceirizados ou outra análoga,
não efetiva, por servidores do quadro de pessoal de Furnas e que não
tenham participação direta ou indireta com a licitação que originou o
contrato a ser fiscalizado, de forma a atender ao princípio de controle de
segregação de funções e permitindo o aprimoramento do controle interno;
51
9.2. determinar [...] que adote providências, inclusive no que concerne ao
estabelecimento de rotinas de trabalho adequadas, no sentido de evitar a
repetição das seguintes falhas:
[...]
9.2.3. ausência de designação formal de servidor para exercer a função de
fiscal de contrato, a fim de acompanhar e fiscalizar a avença, pois tal
conduta caracteriza infração ao que estabelece o art. 67 da Lei nº
8.666/1993;
4.1.3. pela ausência de designação formal de fiscal para os contratos de
limpeza, vigilância, prestação de serviços por terceirizados, compra de
passagens, confecção de chaves e carimbos, fotocópias, serviços de
engenharia, abastecimento de água, fornecimento de energia, combustíveis
e telefonia, em descumprimento ao art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993; [...]
Contas julgadas irregulares com aplicação de multa;
[VOTO]
12. Relativamente à inexistência de atos formais de designação de fiscais
para os contratos da UFPR, entendo que a ocorrência é também de
natureza meramente formal, uma vez que não se admite que os contratos
da entidade não disponham de responsáveis pela sua execução e
acompanhamento, nem isso é afirmado explicitamente. A Lei 8.666/1993
fala em representante da administração "especialmente designado",
entendendo-se que, de fato, deva existir alguma indicação formal do
servidor incumbido da fiscalização. Penso, porém, que a designação
genérica, contida, por exemplo, na discriminação das competências das
diversas unidades, já supre, ao menos parcialmente, essa exigência.
13. De todo modo, vejo que tanto o Controle Interno como a unidade
técnica deste Tribunal concordam em que os contratos de terceirizados são
fiscalizados a contento, [...]
[ACÓRDÃO]
9.3. determinar à Universidade Federal do Paraná que:
[...]
9.3.2. proceda, caso já não o faça dessa forma, à designação do
representante da administração para cada contrato de interesse da
Universidade, dando cabal cumprimento ao contido no art. 67 da Lei
8.666/1993;
52
2.4.2. Perfil do servidor indicado para o encargo, segundo o Manual do

TRE/SP
Em dispositivos esparsos, o Manual do TRE/SP estabelece condições

pessoais e requisitos a serem satisfeitos por aqueles que são designados para
atuar como fiscais ou gestores de contratos.
A indicação do fiscal e de seu(s) suplente(s), responsáveis pelas atividades
objeto do contrato, recairá, preferencialmente, sobre servidor da unidade
requisitante do objeto.
[...]
4. Perfil do fiscal
A Lei nº 8.666/93 não faz referência expressa ao perfil do fiscal do contrato.
Todavia, em face da relevância do encargo, é importante que o servidor
designado seja dotado de certas qualificações, tais como:
a) não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da
prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera de
governo;
b) não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de
Contas da União;
c) não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a
Administração Pública, capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal
Brasileiro e na Lei nº 8.429/1992;
d) não possuir, com o contratado, relação comercial, econômica, financeira,
civil ou trabalhista;
e) não ser amigo íntimo ou inimigo capital do contratado ou dos dirigentes
do contratado;
f) não possuir relação de parentesco com membro da família do
contratado;
g) apresentar, por motivos éticos, impedimentos ao exercício da função
com a austeridade exigida pelo interesse público ou, em a exercendo, que
comprometam a imagem pública da instituição.
O não atendimento a essas qualificações configurará impedimento para a
designação.
53
2.4.3. É possível recusar a indicação?
O servidor, ainda que tenha deficiências de ordem técnica que dificultem o

exercício do encargo, não pode recusar a nomeação para o exercício do múnus
de fiscal de contrato. Ele deve pedir a necessária capacitação, a ser provida pela
Administração.
IN 05/2017
Art. 43. O encargo de gestor ou fiscal não pode ser recusado pelo servidor,
por não se tratar de ordem ilegal, devendo expor ao superior hierárquico as
deficiências e limitações técnicas que possam impedir o diligente
cumprimento do exercício de suas atribuições, se for o caso.
Parágrafo único. Ocorrendo a situação de que trata o caput, observado o §
2º do art. 42, a Administração deverá providenciar a qualificação do
servidor para o desempenho das atribuições, conforme a natureza e
complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação
requerida.
LEI 8.112/90
Art. 116. São deveres do servidor: (...)
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.
LEI 5.194/66
Art. 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro (...)
consistem em: (...)
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
[...]
Art. 8º As atividades e atribuições enunciadas nas alíneas “a”, (...) “e” e “f”
do artigo anterior são da competência de pessoas físicas, para tanto
legalmente habilitadas.
Enunciado
O fiscal de contrato designado, caso entenda não possuir conhecimento
técnico para exercer suas competências, deve alegar o fato ao seu
superior em tempo hábil, para adoção das medidas pertinentes, sob risco
de vir a responder por eventual prejuízo causado ao erário (art. 67, § 2⁰,
da Lei 8.666/1993).
Voto
6.O fiscal do contrato, [omissis 2], foi chamado em audiência por diversas
irregularidades decorrentes de omissão da Comissão de Fiscalização em
acompanhar adequadamente a obra. Em síntese:
54
a) permitir que a empresa realizasse serviços sem cobertura contratual;

b) emitir pareceres técnicos avaliando as medições de forma incorreta;
c) elaborar e avalizar a planilha relativa ao Termo Aditivo 03 com diversas
impropriedades;
d) não atestar a nota fiscal, nem emitir parecer aprovando ou rejeitando a
1ª medição do aditivo;
e) não adotar medidas para evitar a retirada, pela construtora, de
equipamentos do ginásio que já haviam sido pagos.
7.Em sua defesa, o responsável alegou, em síntese: (i) dificuldades em
desempenhar sua função por não ter acompanhado a fiscalização desde o
início da obra, visto ter sido nomeado para a comissão durante o
andamento dos serviços; (ii) acúmulo de atribuições no cargo, dificultando
as atividades de fiscalização; (iii) complexidade do projeto e ausência de
conhecimento técnico; (iv) não interrupção da execução para não
prejudicar a comunidade acadêmica; e (v) existência de má-fé por parte da
construtora.
8.Na análise promovida pela Secex/AM, a unidade propôs acolher as
justificativas do fiscal do contrato por entender que a responsabilidade
principal em fiscalizar é dos superiores hierárquicos e que não foi lhe
conferido o adequado preparo técnico para o desempenho do que lhe foi
incumbido.
9.Com as devidas vênias ao entendimento da unidade instrutiva, entendo
que o responsável não trouxe elementos capazes de justificar as
irregularidades a ele atribuídas.
10.Sobre permitir que a empresa realizasse serviços sem cobertura
contratual, o servidor alegou que recebeu da construtora planilha
eletrônica que não era a formalmente entregue no certame e que se
equivocou ao analisar apenas o valor global da planilha, e não todos os
itens que faziam parte do orçamento, o que levou a empresa a incluir
serviços que não estavam previstos inicialmente no contrato. Justificou
também que foi pressionado a decidir rapidamente sobre o processo para
não paralisar a obra.
11.Embora o fiscal não tenha formalmente solicitado a execução de serviço
não constante no projeto básico da obra, ao confiar cegamente nas
informações prestadas pela construtora, sem sequer verificar a planilha de
serviços, o responsável agiu de forma negligente, contrariando as
disposições contidas no § 1º do art. 67 da Lei 8.666/1993 e as atribuições a
ele conferidas por meio da Portaria 571-GR/Ifam (peça 61, pg. 42) , que o
designou como membro da Comissão de Fiscalização de Obras e Serviços de
Engenharia do órgão.
12.Quanto a emitir pareceres técnicos nos quais se avaliaram medições de
forma incorreta e a elaborar e avalizar a planilha relativa ao Termo Aditivo
03 com diversas impropriedades, o responsável novamente alegou
dificuldades por não ter acompanhado a obra do ginásio desde o início, a
complexidade do serviço, que a comunidade do Ifam e a construtora
cobravam uma rápida análise da medição e a existência de má fé por parte
da contratada.
55
13. Também não há como prosperar tais argumentos.

14.Caso vislumbrasse algum impeditivo para exercer as competências de
fiscal de contrato, o responsável deveria ter se manifestado, como ocorreu
com as demais integrantes da equipe de fiscalização, [omissis 3], que
apresentou motivos pessoais para sua saída da comissão, e [omissis 4], que
alegou não ser tecnicamente capacitada para o acompanhamento da obra
(peça 61). Nesse sentido, a própria Lei de Licitações estabelece no § 2º do
art. 67 que as decisões e providências que ultrapassarem a competência do
representante de fiscalização da Administração deverão ser solicitadas a
seus superiores em tempo hábil para adoção das medidas convenientes.
15.Ademais, verifico que o responsável, por meio da portaria que o
designou como membro da Comissão de Fiscalização (peça 61, pg. 42),
ocupava o cargo de engenheiro civil, que é plenamente compatível com as
responsabilidades assumidas como fiscal de obras.
(Acórdão 10.868/2018 – Segunda Câmara)
O Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP, em sintonia

com a orientação jurisprudencial do TCU e o Regime Jurídico Único do servidor
civil da União, estabelece a impossibilidade de recusa a priori do encargo de fiscal
de contrato; contudo, prevê situações que, sem concretizadas, devem ser
informadas pelo servidor aos superiores hierárquicos, para que a autoridade
competente avalie a conveniência da manutenção da designação.
4. Perfil do fiscal
4.1. Recusa em ser fiscal do contrato
O servidor não pode recusar-se a cumprir tarefas, salvo quando o
designado comprovar não possuir conhecimento técnico imprescindível ao
desempenho eficiente das atividades e/ou existirem outros servidores mais
qualificados.
Como as atividades administrativa e eleitoral não podem ser interrompidas
— princípios da continuidade da Administração — em situações
excepcionalíssimas, devidamente justificadas pela autoridade designante e
sob sua responsabilidade pessoal, poderá ser designado servidor com
direito a lícita recusa. Nesse caso, o servidor informará no processo o fato
que poderá, no futuro, atenuar a sua responsabilidade.
2.4.4. Requisitos a serem observados pela autoridade administrativa

ao designar servidores para atuar na fiscalização, conforme a nova Lei
de Licitações e Contratos Administrativos
A Lei 14.133/2021 estabelece distinção entre os atores envolvidos nas

licitações e contratos públicos, destacando-se o agente da contratação –
56
formalmente designado pela autoridade competente –, dotado de competência

decisória no âmbito dos processos licitatórios.
[...]
V - agente público: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante
da Administração Pública;
VI - autoridade: agente público dotado de poder de decisão;
[...]
LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente,
entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros
permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar
o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar
quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até
a homologação.
O art. 8º da Lei 14.133/2021 reitera que o agente da contratação e a equipe

de apoio devem ser formalmente designados pela autoridade administrativa
competente, a partir de indicações que recaiam sobre servidores efetivos ou
empregados públicos integrantes dos quadros permanentes da Administração
Pública.
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa
designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou
empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública,
para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao
procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias
ao bom andamento do certame até a homologação.
§ 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e
responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido
a erro pela atuação da equipe.
Em licitação na modalidade Pregão, o agente da contratação é nominado

“pregoeiro”. Nas licitações para contratação de objetos que constituam bens ou
serviços especiais (assim definidos no art. 6º, inc. XIV da Lei 14.133/2021: “bens e
serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não
podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida
justificativa prévia do contratante”), faculta-se à Administração designar “comissão
de contratação”, composta por no mínimo 3 membros, para processar a licitação.
57

Art. 8º ....
[...]
§ 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que
observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de
contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada
por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por
todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que
expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata
lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.
[...]
§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela
condução do certame será designado pregoeiro.
A atuação dos agentes envolvidos na licitação e na gestão e fiscalização dos

contratos dela decorrentes será objeto de regulamentação [objeto do Aviso de
Consulta Pública nº 2/2022 – DOU edição extra, 10.5.2022, Seção 3].
Art. 8º ....
[...]
§ 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de
apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais
e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em
regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o
apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o
desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos impõe restrições à

nomeação de agentes públicos para atuar nas áreas de licitações e contratos.
A autoridade competente deve avaliar, quando da análise da indicação, se os
servidores indicados reúnem condições de bem exercer o encargo e se não há
conflitos éticos ou de interesse que impedem a designação.
A designação recairá, preferencialmente, sobre servidor ocupante de cargo

efetivo do órgão público ou empregado ocupante de cargo do quadro efetivo da
entidade pública. Só na hipótese de não haver servidor ou empregado qualificados
e disponíveis é que se recomenda a designação de quem não tenha vínculo efetivo
com a Administração Pública.
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as
normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por
competências e designar agentes públicos para o desempenho das
58
funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes

requisitos:
I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos
quadros permanentes da Administração Pública;
II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam
formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional
emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados
habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Conforme os dispositivos acima transcritos, a designação recairá sobre

agente público que tenha a necessária qualificação para o exercício do encargo,
cuja verificação dar-se-á mediante exame dos assentamentos funcionais do
servidor.
Ademais, não se admite designação de quem tenha claro conflito de interesse,

decorrente de relação comercial, financeira, trabalhista, civil, de afinidade ou
parentesco com o contratado.
Enunciado
Os responsáveis pela fiscalização de contrato não podem ser designados
em situações que envolvam conflitos de interesse na atividade.
Relatório
234. Por outro lado, o Voto condutor do acórdão hostilizado é cristalino, em
seus parágrafos 20 a 25, ao esclarecer o que se questiona em relação ao
contrato com a empresa [...]. O Sr. [...] era sócio da mencionada empresa, a
sede da mesma estava localizada no mesmo endereço da Cooperação,
empresa cuja contratação também foi questionada, o mencionado imóvel
era de propriedade do recorrente, Presidente do CRA/RJ à época, e o Sr.
[...], mesmo sendo sócio da referida empresa, ao mesmo tempo em que era
Diretor Executivo do CRA/RJ, atestou a execução de serviços prestados pela
mesma. Resta claramente evidenciado um notório conflito de interesses e
uma falta absoluta de segregação de funções. Aqui se percebe com clareza
que o acórdão guerreado não buscou avaliar a eficiência e/ou a
economicidade da contratação, mas questionar a afronta aos princípios da
legalidade, da moralidade e da impessoalidade.'
Voto
4. [...], acolho as propostas encaminhadas pela Secretaria de Recursos -
Serur, endossadas pelo douto representante do Ministério Público, [...],
incorporando-as às minhas razões de decidir [...].
59
Enunciado
Parentes ou cônjuges de proprietários ou sócios de entidades contratadas
não devem ser designados como responsáveis pela fiscalização, gestão, ou
qualquer função que envolva o controle da execução do respectivo
contrato.
Acórdão
9.3. determinar à Superintendência Regional do INCRA no Estado do Amapá
que:
[...]
9.3.6. não designe parentes ou cônjuges de proprietários ou sócios de
entidades contratadas como responsáveis pela fiscalização, gestão, ou
qualquer função que envolva o controle da execução do respectivo
contrato;
2.5. A possibilidade de fiscalização por equipe, à luz da nova Lei

de Licitações e Contratos Administrativos. A disciplina da IN
05/2017, em contraste com outras normas
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos admite tacitamente a

fiscalização por equipe, ao permitir a designação de mais de um fiscal.

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada
por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração
atribuição.
A melhor técnica de fiscalização, em homenagem ao princípio da segregação

de funções, consiste em conferir atribuições distintas aos agentes públicos
encarregados da gestão e fiscalização contratual, por especialização, como o faculta
a IN SGD/ME 01/2019, que disciplina a contratação de soluções de tecnologia da
informação pela Administração Federal.
IN SGD/ME 01/2019
Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se:
[...]
V - Equipe de Fiscalização do Contrato: equipe responsável pela fiscalização
do contrato, composta por:
60
a) Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais,

preferencialmente da Área Requisitante da solução, designado para
coordenar e comandar o processo de gestão e fiscalização da execução
contratual, indicado por autoridade competente;
b) Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de TIC,
indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar
tecnicamente o contrato;
c) Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área
Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para
fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos; e
d) Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área
Requisitante da solução, indicado pela autoridade competente dessa área
para fiscalizar o contrato do ponto de vista de negócio e funcional da
solução de TIC;
[...]
Art. 29. A fase de Gestão do Contrato se iniciará com a assinatura do
contrato e com a nomeação dos seguintes integrantes da Equipe de
Fiscalização do Contrato: [omissis]
[...]
§ 2º Os Fiscais Técnico, Requisitante e Administrativo do Contrato
poderão ser os mesmos servidores que realizaram o planejamento da
contratação.
§ 3º Os papéis de fiscais não poderão ser acumulados pelo mesmo servidor,
salvo quanto aos papéis de Fiscal Requisitante e Técnico, em casos
excepcionais, mediante justificativa fundamentada nos autos, e aprovados
pelo Comitê de Governança Digital do órgão ou entidade.
Nas contratações de soluções de tecnologia da informação e comunicação no

âmbito do Poder Judiciário, a fiscalização por equipe também é facultativa, a ser
decidida caso a caso.
RESOLUÇÃO CNJ 182
Art. 2º Para fins desta Resolução, considera-se:
[...]
XII – Equipe de Gestão da Contratação: equipe composta pelo Gestor do
Contrato, responsável por gerir a execução contratual e, sempre que
possível e necessário, pelos Fiscais Demandante, Técnico e Administrativo,
responsáveis por fiscalizar a execução contratual, consoante às atribuições
regulamentares:
a) Fiscal Demandante do Contrato: servidor representante da Área
Demandante da Solução de Tecnologia da Informação e Comunicação,
indicado pela respectiva autoridade competente para fiscalizar o contrato
quanto aos aspectos funcionais da solução;
b) Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de
Tecnologia da Informação e Comunicação, indicado pela respectiva
61
autoridade competente para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos

técnicos da solução;
c) Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área
Administrativa, indicado pela respectiva autoridade competente para
fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos da execução,
especialmente os referentes ao recebimento, pagamento, sanções,
aderência às normas, diretrizes e obrigações contratuais.
Nessa linha de orientação, a Instrução Normativa 05/2017, do extinto

Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (hoje incorporado pelo
Ministério da Economia), estabeleceu distinção de atribuições entre a figura do
gestor do contrato e os fiscais designados para acompanhar a execução quanto aos
aspectos técnico, administrativo e setorial, melhor disciplinando a fiscalização por
equipe.
Entretanto, impende frisar que o gestor de contrato, tal como descrito na IN

05/2017, é um agente da fiscalização contratual; ele não tem funções gerenciais.
IN 05/2017
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o
conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos
resultados previstos pela Administração para os serviços contratados,
verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a
formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções,
extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o
cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos
ao objeto.
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao
gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo
com as seguintes disposições:
I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades
relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público
usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para
formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a
prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de
sanções, extinção dos contratos, dentre outros;
II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a
execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a
quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão
compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho
estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o
62
resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V

deste artigo;
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos
administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias,
fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos
casos de inadimplemento;
IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato
nos aspectos técnicos ou administrativos, quando a prestação dos serviços
ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades
desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e
V - Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução
contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de
aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os
procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator
determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.
§ 1º No caso do inciso IV deste artigo, o órgão ou entidade deverá designar
representantes nesses locais para atuarem como fiscais setoriais.
§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico,
administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a
cargo do gestor do contrato.
§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem
ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser
exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde
que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas
atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o
desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.
Em outros dispositivos da IN 05/2017 nós podemos identificar atribuições

específicas de cada ator da fiscalização e de seus substitutos.
Quanto aos substitutos, a norma estabelece que “o fiscal substituto atuará

como fiscal do contrato nas ausências e nos impedimentos eventuais e
regulamentares do titular.” (art. 42, § 1º).
O recebimento do objeto, quando em caráter provisório, poderá ser feito

por qualquer dos atores da fiscalização (gestor ou fiscais), conforme art. 50, I, da IN
05/2017.
Já o recebimento definitivo será feito pelo gestor do contrato (art. 50, II).
O gestor do contrato encaminha ao superior hierárquico solicitações de

providências que ultrapassem a competência dos agentes da fiscalização (art. 46, §
2º).
63
O gestor do contrato verificar a necessidade de repactuação do contrato,

atuando junto à contratada para que formule o pedido (item 10.4 do Anexo VIII-B).
O gestor do contrato instrui o processo de pagamento das despesas

contratuais (item 1, Anexo XI).
Cabe ao fiscal técnico verificar a ocorrência de “subdimensionamento da

produtividade pactuada, sem perda da qualidade na execução do serviço”,
comunicando o fato “à autoridade competente do setor de licitações para que esta
promova a adequação contratual à produtividade efetivamente realizada.” (art. 62)
O fiscal técnico deve monitorar o nível de qualidade da execução dos

serviços, durante toda a vigência contratual, apresentando relatório específico ao
preposto da contratada, para conhecimento (itens 1 e 3 do Anexo VIII-A).
O fiscal técnico, “para efeito de recebimento provisório, ao final de cada

período mensal, o fiscal técnico do contrato deverá apurar o resultado das
avaliações da execução do objeto e, se for o caso, a análise do desempenho e
qualidade da prestação dos serviços realizados em consonância com os
indicadores previstos no ato convocatório.” (Anexo VIII-A, item 4).
Já o fiscal administrativo tem incumbência de proceder a diversas

verificações durante a execução contratual especificamente relacionadas com o
acompanhamento dos contratos de terceirização (prestação de serviços contínuos
mediante cessão de mão de obra), que serão objeto de detalhamento na Parte 4
deste curso.
Segundo as diretrizes do Decreto 9.507/2018, a fiscalização por equipe é a

regra a ser observada. O regulamento, diferentemente da IN 05/2017, não
estabelece a fiscalização por equipe como faculdade, mas como regra geral.
DECRETO 9.507/2018
Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem
o conjunto de ações que objetivam:
I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada;
II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas; e
III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da
documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos
a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento,
aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a
assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas
relacionados ao objeto.
64

administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter
o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a
No âmbito da Justiça Eleitoral a fiscalização por equipe é facultativa, nas

contratações de serviços, porquanto a Resolução TSE 23.234 é silente no ponto.
Já o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP dispõe

expressamente quanto à possibilidade de constituição de equipe – a que denomina
“comissão” – de fiscalização, nas hipóteses que indica.
Pode haver também a designação de Comissão de Fiscalização para
acompanhamento da execução do contrato e atesto das notas
fiscais/faturas.
Essa Comissão deve ser composta necessariamente com, no mínimo, três
membros e, sempre que possível, com seus respectivos suplentes, sendo
Presidente o servidor diretamente relacionado ao fornecimento ou ao
serviço contratado.
Segundo o Manual do TRE/SP, os atos da comissão de fiscalização são

praticados conjuntamente por seus membros, que respondem solidariamente
pelos atos praticados, ressalvado aquele que manifestar discordância por escrito.
Sinaliza o Manual do TRE/SP para o exercício de atividade fiscalização

setorial (na linguagem adotada pela IN 05/2017), ou seja, por servidores das
unidades administrativas que recebem os serviços executados
descentralizadamente, notadamente nos contratos de terceirização, que envolvem
a execução mediante cessão de mão de obra pela empresa contratada.
[...]
21. observar, complementarmente, no caso de serviços terceirizados, as
obrigações abaixo:
65
a) fazer contato com as unidades administrativas usuárias dos serviços, a

fim de verificar os procedimentos de controle que estão executando,
conscientizando-as do compromisso de prestar informações corretas;
b) cobrar das unidades administrativas o envio do relatório de
acompanhamento mensal de frequência dos profissionais ali alocados;
c) fazer o levantamento por meio de relatórios de acompanhamento das
unidades, conciliando as informações e registrando-as no relatório de
acompanhamento mensal do contrato para ser enviado à contratada até o
último dia do mês de referência da realização dos serviços;
2.6. Possibilidade de responsabilização pessoal do gestor ou fiscal

de contrato. Critérios adotados para imputação de
responsabilidade
Como regra geral, no âmbito das contratações públicas regidas pela Lei
8.666/93, compete ao gestor público o ônus de provar a correta aplicação da
lei [não há dispositivo correspondente na Lei 14.133/2021].
LEI 8.666/93
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais
instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas
competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados da Administração responsáveis pela demonstração da
legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da
Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
[...]
§ 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle
interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior
à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já
publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração
interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função
desse exame, lhes forem determinadas.
RESOLUÇÃO CNJ 347

Art. 28. Compete aos órgãos do Poder Judiciário:
[...]
IV – estabelecer diretrizes para garantir que, de ofício, sejam apurados os
fatos com indício de irregularidade ou contrários à política de governança
de contratações, promovendo a responsabilização em caso de
comprovação.
[VOTO]
66
8. A segunda omissão apontada, que também constato não existir, refere-

se à ausência de indicação específica de qual teria sido a conduta dolosa.
9. A apuração de responsabilidade nas matérias submetidas à apreciação
desta Corte de Contas não se vincula à indicação de conduta dolosa do
agente. Nos termos do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal,
impõe-se ao gestor público o dever de demonstrar a boa e regular
aplicação dos recursos sob sua guarda, sendo que a omissão ou falta de
exação no cumprimento dessa obrigação induz à presunção de culpa.
Nesse sentido, cabe aos gestores demonstrar, por meio da competente
prestação de contas, que o patrimônio público foi administrado com estrita
observância dos dispositivos legais e regulamentares pertinentes. Caso
contrário, restará presumida sua culpa.
10. Por outro lado, cabe salientar, apenas a título de esclarecimento, que a
má-fé e o dolo podem configurar agravantes em relação à apuração da
responsabilidade por eventual dano causado aos cofres públicos, motivo
por que esses elementos subjetivos devem ser sopesados na dosimetria de
eventual multa a ser aplicada por esta Corte de Contas.
O pressuposto básico da responsabilização do agente público é a prática de

conduta culposa. Não há responsabilidade sem culpa, compreendida esta em
sentido amplo (culpa em sentido estrito e dolo).
A responsabilização perante os órgãos de controle decorre, assim, de

conduta comissiva ou omissiva do agente, dolosa ou culposa, infringente dos
deveres impostos pelo regime de direito público aplicável àqueles que
administram recursos do erário.
[VOTO]
41. No âmbito dos processos nesta Corte de Contas, a responsabilidade dos
administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art.
70 da Constituição Federal, segue a regra geral da responsabilidade civil,
ou seja, é de natureza subjetiva. São exigidos simultaneamente três
pressupostos para a responsabilização, quais sejam: (i) o ato ilícito na
gestão dos recursos públicos; (ii) a conduta dolosa ou culposa e; (iii) o nexo
de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Há de ser
investigado, ainda, se houve a ocorrência de algum eventual excludente de
culpabilidade, tal como a inexigibilidade de conduta diversa ou a ausência
de potencial conhecimento da ilicitude.
42. Neste sentido, permito-me transcrever Silvio Rodrigues (Direito Civil,
Responsabilidade Civil, pág. 16): "Culpa do agente. O segundo elemento,
diria, o segundo pressuposto para caracterizar a responsabilidade pela
reparação do dano é a culpa ou o dolo do agente que causou o prejuízo. A
lei declara que se alguém causou o prejuízo a outrem por meio de ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a reparar. De
modo que, nos termos da lei, para que responsabilidade se caracterize
67
mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano

tenha sido doloso ou pelos menos culposo."
43. Consequentemente, a imputação de débito solidário aos agentes
públicos de que ora se cuida dependeria, fundamentalmente, da
existência de dolo ou culpa. Considerando que não há nos autos indícios de
locupletamento ou de dolo dos responsáveis pela locação do imóvel,
entendo haver necessidade de perquirir a existência de culpa, em qualquer
uma de suas modalidades.
17. Já os demais responsáveis devem ter suas contas julgadas irregulares,
com imputação de débito e aplicação de multa (vide tabelas com valores
originais e datas de ocorrência no relatório precedente).
18. Com relação à responsabilidade da Sra. [...], a unidade técnica
pertinentemente ressaltou que a alegação de que atuou apenas como
habilitadora de benefício não afasta a responsabilidade da ex-servidora. A
habilitação constitui processo necessário e anterior à concessão e, in casu,
possibilitou o pagamento de benefícios irregulares que trouxeram prejuízo
ao erário. A situação ainda se agrava diante do fato de que as habilitações
eram efetuadas sem a presença de documentos dos requerentes, ainda que
a pedido do superior hierárquico da responsável.
19. Vale relembrar, por oportuno, que a condenação em débito independe
da ocorrência de conduta dolosa ou de locupletamento, bastando, para
tanto, a constatação de conduta culposa (stricto sensu) dos responsáveis
pela irregularidade que ocasionou o dano. Assim, o argumento de que não
agiu com dolo não merece prosperar.
[ACÓRDÃO]
9.4 [...], julgar irregulares as contas da Sra. [...];
9.5 condenar os responsáveis citados no subitem acima ao pagamento das
quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a
contar da notificação, para comprovar, perante o TCU (art. 214, inciso III,
alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, atualizada monetariamente e
acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até
a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, em
decorrência da concessão irregular de aposentadorias por tempo de
serviço, ocasionando prejuízo aos cofres públicos:
[VOTO]
9. Com relação à terceira ponderação, lembro que não é necessário que
haja enriquecimento ilícito, má-fé ou ação dolosa do agente para fins de
responsabilização perante o TCU. A responsabilidade dos gestores em face
68
desta Corte é de natureza subjetiva, se origina de conduta comissiva ou

omissiva do agente, dolosa ou culposa, cujo resultado seja a violação dos
deveres impostos pelo regime de direito público aplicável àqueles que
administram recursos federais ou ainda aos que, sem deter essa condição,
causarem prejuízo aos cofres públicos (v.g. Acórdãos nºs 6.479/2014, da 2ª
Câmara, e 1.512/2015, do Plenário).
[...]
[ACÓRDÃO]
9.1. com fulcro nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, conhecer do
presente recurso de reconsideração, para, no mérito, negar-lhe
provimento, de modo a manter inalterado o acórdão recorrido;
[VOTO]
24. Concluo repisando que a responsabilização perante esta Corte de
Contas é de natureza subjetiva e que o dever de reparar um prejuízo
causado ao Erário independe da intenção do agente que praticou o ato
irregular, bastando, sob o exame da conduta, que tenha atuado com culpa
stricto sensu.
[...]
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer dos recursos interpostos por [omissis] para, no mérito, dar-
lhes provimento, tornando insubsistentes os subitens 9.5 e 9.8 do Acórdão
1.424/2014-TCU-Plenário;
9.2. conhecer dos recursos interpostos pelas empresas [omissis] e [omissis]
para, no mérito, negar- lhes provimento;
[VOTO]
11. Como é sabido, no TCU, para a responsabilização e penalização do
gestor é prescindível a presença do dolo. Restando comprovado que o
responsável agiu com imperícia e negligência, e, portanto, com culpa,
mesmo que cabível questionamento sobre a ocorrência do dolo, o Tribunal
pode reprovar suas contas e condená-lo ao ressarcimento do débito e a
pagamento de multa.
[...]
15. Nestes autos, o recorrente tenta fazer crer que a manifestação do STJ,
na referida ação penal, ilide sua responsabilidade perante o TCU. Trata-se
de um raciocínio falho, porquanto baseado em uma construção dedutiva na
qual há flagrante ausência de premissas capitais para a validade da
conclusão.
69
16. A ausência de dolo pode até ser uma condição necessária para a não
responsabilização perante o TCU, mas certamente não é suficiente.
17. Ora, ainda que se afaste o dolo, a responsabilização ainda é possível,
se persistirem o dano e ao menos a denotação de culpa ou a falta da boa-
fé objetiva. Ou seja, as condições necessárias e suficientes ideais para uma
eventual não responsabilização constituem-se na ausência simultânea do
dolo, da culpa e do dano. É esta ilação que se depreende das citadas
palavras do atual Ministro-Presidente desta Corte, bem como do § 2º do
art. 12 da Lei 8.443/1992.
[...]
20. Por conseguinte, na gerência de contratos, se a falta de cuidado ou a
deficiência do gestor deu causa à concessão de vantagens indevidas, isto é
suficiente para condená-lo.
21. Cumpre enfatizar que a eventualidade de que o gestor tenha atuado
com base em parecer técnico, como consta da ementa do julgamento do
STJ, pode afastar-lhe o dolo, requerido no crime, mas não lhe retira a culpa,
nem lhe confere boa-fé objetiva.
22. Do contrário, vai-se criar uma perigosa situação de vazio de
responsabilidade, em que o gestor culpa o parecerista e este, que não é
gestor, se desculpa por ser mero opinante.
23. Inclusive, há que se ressaltar que, no presente caso, a decisão do STJ
não tem eficácia sobre a prova produzida no TCU, pois ela não negou os
fatos nem a autoria, mas tão somente deu uma valoração diferente à
conduta, o que é mais uma razão para que não se conheça do recurso.
O agente da Administração negligente ou omisso no desempenho de suas

atribuições atrai para a responsabilidade por eventuais danos ao Erário, caso estes
pudessem ser evitados pela sua atuação eficaz, observado o critério do “homem
médio” (teoria subjetiva).
Enunciado
A atestação da execução de serviços de engenharia desacompanhada de
boletins de medição, com base apenas em documentos produzidos pela
própria empresa contratada, constitui irregularidade apta à
responsabilização do fiscal do contrato, independentemente da
caracterização de dano ao erário. A autorização de pagamento sem os
referidos boletins atrai também a responsabilidade do ordenador de
despesas.
Acórdão
9.6. cientificar o Hospital Geral do Rio de Janeiro (HGeRJ) acerca das
seguintes falhas constatadas no âmbito de licitações e contratos de sua
responsabilidade:
[...]
70
9.6.5. ausência de boletins de medições que atestassem a execução dos

serviços referentes ao Contrato 15/2014-HGeRJ, deixando de observar os
termos do art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, concorrendo, assim, para a
ocorrência de pagamentos irregulares, em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei
4.320, de 17/3/1964, e em descompasso com o entendimento do TCU
sobre a matéria (Acórdãos 273/2010 e 1.998/2008 e Decisão 1.552/2002,
todos de Plenário, relatados pelos Ministros José Jorge, André Luís de
Carvalho e Ubiratan Aguiar);
[VOTO]
Já com relação à alegação de não configuração de conduta dolosa ou de
má fé, tal questão já foi pacificada pela jurisprudência do Tribunal no
sentido da responsabilidade subjetiva dos jurisdicionados perante o TCU,
mediante presença de culpa em sentido estrito, sendo desnecessária a
caracterização de conduta dolosa ou de má-fé do gestor para que seja
compelido a ressarcir o erário pelos prejuízos que for responsável (Ac.
4.485/2020-1ª Câmara, Rel. Benjamin Zymler; Ac. 827/2019-2ª Câmara, Rel.
Ana Arraes; Ac. 6.943/2015-1ª Câmara, Rel. Bruno Dantas) .
O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento
da obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de
medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do
empreendimento.
Auditoria realizada na Secretaria Municipal de Saúde de São Luís/MA
(Semus), no Fundo Nacional de Saúde (FNS/MS), e na Caixa Econômica
Federal (Caixa), no período de 30/5/2016 a 8/7/2016, cujo objetivo foi
fiscalizar as obras de construção da Maternidade de Alto Risco da Cidade
Operária, localizada em São Luís/MA, verificou que, em junho de 2016, a
etapa de fundações ainda não havia sido finalizada, embora o prazo
contratual para conclusão desses serviços fosse setembro de 2014.
Questionada acerca da irregularidade, a Semus informou que as obras
estiveram paralisadas de outubro de 2015 a junho de 2016 porque a Caixa
havia repassado somente R$ 3.144.000,00 dos R$ 24.000.000,00 previstos
para a conclusão das obras. A Caixa e o Ministério da Saúde, por sua vez,
afirmaram que a liberação dos recursos dependia de solicitação da Semus
e, decorridos dois anos da ordem de início dos serviços, houve um único
pedido de vistoria encaminhado à Caixa, em 18/8/2015, no valor de R$
3.274.789,89. Durante os dez primeiros meses de vigência do contrato, a
fiscalização do empreendimento ficou sob a responsabilidade de servidor
especialmente designado. A partir de abril de 2015, uma comissão de
fiscalização do contrato foi constituída em substituição àquele. Diante do
atraso, foram ouvidos em audiência o primeiro fiscal da obra e os membros
da comissão de fiscalização. Ao analisar a defesa dos responsáveis, o relator
71
considerou que a alegação do fiscal quanto à falta de competência para

fiscalizar a obra, amparada no argumento de que o termo do contrato
dispunha expressamente que a avença seria fiscalizada por comissão de
licitação composta por três servidores, não poderia ser acolhida, pois o
referido servidor "tinha pleno conhecimento de suas atribuições quando foi
designado como fiscal do Contrato 091/2014, por meio da Portaria da
Secretaria Municipal de Saúde 102/2014 - CGCC/SEMUS, nos termos dos
art. 67 c/c 58, III, da Lei 8.666/1993.". Ressaltou o relator que o "art. 67
estabelece que a execução do contrato administrativo deverá ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração
designado especialmente para essa finalidade, sem estabelecer número
mínimo de fiscais ou qualquer impedimento de fiscalização por apenas um
servidor". Ademais, apontou que o servidor designado tampouco
demonstrou ter realizado registro formal para advertir a Administração
quanto à alegada falta de competência e de documentos pertinentes para
exercer a fiscalização que lhe fora atribuída. Assim, considerou que a inércia
do fiscal do contrato "deu ensejo a grande parte do atraso no andamento
do empreendimento, que, em abril de 2015 (data em que deixou de ser
fiscal da avença) deveria estar na etapa de instalação de esquadrias,
ferragens e vidro e, no entanto, encontrava-se na etapa de execução de
fundações", concluindo pela rejeição das suas razões de justificativa por ele
"ter-se omitido na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo
de execução normal das obras". Quanto aos membros da comissão que
posteriormente assumiu a fiscalização do contrato, o relator considerou
que suas ações foram justificadas, pois resultaram em: i) acompanhamento
mais efetivo da obra; ii) início da elaboração dos diários de obra; iii)
notificações à empresa contratada; iv) minimização dos impactos da falta
de recursos, a partir do desmembramento do pagamento da primeira
medição em duas notas fiscais. Diante do exposto pelo relator, o Tribunal
decidiu, no ponto, acolher as razões de justificativas apresentadas pelos
membros da comissão de fiscalização e rejeitar as do fiscal do contrato,
aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.
O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para
alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a
obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o
devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não
previstos no ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso
II, da Lei 8.443/92.
Em Auditoria [...] foram apontados indícios de irregularidades na conduta
do fiscal do contrato destinado à execução das obras. Realizada a audiência
do responsável, o relator considerou não elidida a irregularidade relativa ao
“pagamento por serviços não previstos no Contrato (...) sem o necessário
aditivo contratual, em dissonância com o disposto no art. 60 da Lei
8.666/1993”. Para o relator, embora a falha seja observada
frequentemente na execução dos contratos de repasse relacionados a
obras em estabelecimentos penitenciários, “o caso em tela denota uma
72
alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi licitado, que não
poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato”. Acrescentou que, no caso
em exame, 61,3% do valor total acumulado dos boletins de medição
equivaleram a itens não previstos no contrato, sendo evidente a
responsabilidade do fiscal, o qual teria atestado os boletins sem autorização
superior para a execução dos novos itens. Ademais, “a inclusão desses itens
deu-se por meio de uma espécie de re-ratificação do contrato feita
diretamente nos boletins de medição, sem a formalização do necessário
termo aditivo”. Nesse sentido, destacou o relator que “o senso de diligência
exigível a um engenheiro fiscal de contrato, aqui considerado sob o conceito
de homo medius, impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos limites e regras
para alterações contratuais definidos no Estatuto de Licitações, e, por
conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade
de realizar o necessário aditivo contratual, em respeito à exigência
estabelecida no caput do art. 60 da Lei 8.666/93”. Ainda sobre a conduta do
fiscal, ressaltou que a gravidade do procedimento adotado, de apenas
anotar a alteração diretamente nos boletins de medição, “foi ampliada em
virtude da elevada proporção das modificações em relação ao total das
medições (mais de 60%)”. Por fim, reforçou que o art. 67 da Lei 8.666/93
impõe ao fiscal do contrato “o dever de notificar seus superiores sobre
eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada decisória”. Diante do
exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas
apresentadas pelo responsável, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II
do art. 58 da Lei 8.443/92.
Enunciado
A responsabilidade pelo débito por pagamento de serviços não
executados, em quantidades superiores às executadas e que não atendem
aos padrões de qualidade especificados nos projetos e normas técnicas,
deve recair sobre o fiscal da obra, que tem o dever de acompanhar e
atestar sua execução, e não sobre os responsáveis pelo pagamento das
despesas.
Voto
As planilhas mencionadas não identificam os achados e as condutas dos
responsáveis. É possível inferir, contudo, que o fiscal da obra atestou a
realização de serviços que não foram efetivamente realizados, assim como
a execução de serviços em quantidades superiores às executadas e de
serviços que não atenderam aos padrões de qualidade especificados nos
projetos e normas técnicas. O débito decorrente dessas irregularidades foi
imputado aos responsáveis pelo pagamento das despesas.
Divirjo das conclusões da unidade técnica, porque a responsabilidade por
tais defeitos há de recair sobre o fiscal da obra, que tem o dever de
acompanhar e atestar sua execução. Essas providencias materializam-se no
boletim de medição de serviços, que dá origem ao pagamento da despesa.
73
Não é razoável exigir que o prefeito e o secretário de Infraestrutura

confiram pessoalmente a medição de serviços apresentada pelo fiscal, para
a ela emprestar validade. Importa notar que essa ação administrativa não é
tarefa de fácil consecução. Exsurge ela do acompanhamento diário da obra
e de cálculos de quantidades de serviços realizados. Por essa razão, obras
de maior porte requerem a atuação de uma equipe de fiscais ou a
contratação de empresa de engenharia consultiva para assistir o fiscal e
subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (art. 67 da Lei
8.666/1993).
Assim, na ausência de evidência de que o prefeito e o secretário de Obras
tenham tomado conhecimento de que as medições de serviços não se
apresentavam corretas, não há motivo para responsabilizá-los pelo dano.
Haveriam de responder por essa parcela do débito o fiscal da obra, não
identificado pela unidade técnica, e a contratada.
3. A negligência do fiscal da Administração na fiscalização de obra ou
acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por
eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas
previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92.
O critério para verificação da ocorrência de culpa do gestor é denominado

"critério do homem médio", conforme lição doutrinária do Direito Civil.
DOUTRINA
Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e portanto culpa, por
parte do agente causador do dano, mister se faz comparar o seu
comportamento com aquele que seria normal e correntio em um homem
médio, fixado como padrão. Se de tal comparação resultar que o dano
derivou de uma imprudência, imperícia ou negligência do autor do dano,
nos quais não incorreria o homem padrão, criado in abstracto pelo julgador,
caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de conduta.
(Sílvio Rodrigues)
[VOTO]
Em regra, a responsabilidade surge em decorrência da prática de um ato
ilícito, ou seja, da adoção de um procedimento em desacordo com o
ordenamento jurídico, ofensivo às leis e aos princípios jurídicos. Trata-se,
portanto, do resultado da violação de um dever jurídico.
Contudo, não é qualquer violação à norma que pode ensejar a
responsabilização do gestor. Para que este seja responsabilizado é preciso
74
que esteja caracterizado que atuou com culpa, em seu sentido amplo (culpa
estrito senso ou dolo).
Vale dizer, a responsabilidade dos administradores de recursos públicos
segue a regra geral da responsabilidade civil, pois que se trata
de responsabilidade subjetiva. Veja-se, nesse sentido, o voto condutor do
Acórdão 2420/2015–TCU-Plenário, da lavra do E. Ministro Benjamim
Zymler:
41. No âmbito dos processos nesta Corte de Contas, a responsabilidade dos
administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art.
70 da Constituição Federal, segue a regra geral da responsabilidade civil,
ou seja, é de natureza subjetiva. São exigidos simultaneamente três
pressupostos para a responsabilização, quais sejam: (i) o ato ilícito na
gestão dos recursos públicos; (ii) a conduta dolosa ou culposa e; (iii) o nexo
de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Há de ser
investigado, ainda, se houve a ocorrência de algum eventual excludente
de culpabilidade, tal como a inexigibilidade de conduta diversa ou a
ausência de potencial conhecimento da ilicitude.
A culpa, para fins de responsabilização, há de ser aferida pelo que
ordinariamente acontece, não pelo que extraordinariamente possa ocorrer.
Isso porque não se pode exigir do gestor público um cuidado tão extremo
que não seria aquele usualmente adotado pelo homem comum, a diligência
própria de um bom chefe de família, a que os romanos davam a designação
de ‘bonus pater familiae’, que nada mais é do que o tipo de homem médio
ou normal que as leis têm em vista ao fixarem os direitos e deveres das
pessoas em sociedade. (conf. Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de
responsabilidade civil, 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 39) .
Esse, aliás, o paradigma utilizado pelo Tribunal de Contas da União,
consoante se depreende do seguinte trecho do voto condutor do já
mencionado Acórdão 2.420/2015–TCU-Plenário, da lavra do E. Ministro
Benjamim Zymler:
17. Ao analisar a existência de culpa, em qualquer uma de suas
modalidades, adotarei como parâmetro para comparação a conduta
esperada de um homem médio, diligente e probo – o equivalente ao
princípio romano do bonus pater familiae. Ressalto ser pacífica a
assimilação desse princípio pelo direito pátrio, tanto que, na época em que
ocorreram os fatos ora sob exame, ele estava insculpido nos arts. 1.300 e
1.301 do Código Civil, no art. 153 da Lei das Sociedades Anônimas e no art.
142 do Código Comercial.
18. Desse princípio decorre que o agente público deverá agir como se
estivesse cuidando dos seus próprios negócios, respondendo pelos danos
que vier a causar em decorrência de condutas desidiosas ou temerárias.
Assim, nas palavras de José Aguiar Dias, “a culpa pode ser entendida como
a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o
desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com
resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse
na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.” (Da
Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979).
75
São essas, portanto, as balizas necessárias à avaliação da conduta do

gestor. Deve-se perquirir se ele praticou algum ato, comissivo ou omissivo,
em contrariedade às normas de regência; identificar se existe algum nexo
de causalidade entre o ato praticado e o dano que tenha sido apurado;
esclarecer se há evidência de que tenha agido com dolo ou culpa; se lhe era
possível ter consciência da suposta ilicitude do ato e, sobretudo, se era
razoável exigir-lhe conduta diversa.
Não por outra razão o TCU passou a exigir, em seus normativos, que fosse
preenchida matriz de responsabilização para que, em cada irregularidade,
ficasse evidenciada a conduta, a análise do nexo de causalidade e o exame
da culpabilidade, para somente então permitir a responsabilização dos
gestores envolvidos.
[...]
Consideradas as circunstâncias concretas que cercavam o recorrente, seria
exigível dele conduta diversa? Seria exigível, de qualquer outro homem
médio, diligente e probo, atuação distinta? Havia meios razoáveis de se
identificar alguma impropriedade no momento em que foi homologado o
certame? Teria o gestor atuado com negligência, imperícia ou imprudência?
Teria incorrido em culpa in eligendo ou in vigilando? Agiu o recorrente com
falta a algum dever de cuidado que deveria observar? Houve violação dos
deveres impostos pelo regime de direito público?
A resposta a todas essas indagações é, efetivamente, negativa.
Quero crer que não se espera de um gestor médio, diligente e probo o
especial cuidado de refazer todos os atos praticados pela Comissão de
Licitação.
Eventual equívoco na decisão de desclassificação indevida da proposta
somente pode ser atribuído à Comissão de Licitação, mas dificilmente pode
ser atribuído ao Diretor-Presidente em exercício. Não pode ser ele
responsabilizado por erro de outrem, a não ser que tenha concorrido para a
falha ou tivesse o dever de evitá-la.
Não se pode esperar que, ao decidir, os Diretores de uma empresa,
notadamente o Diretor-Presidente, tenham que duvidar, examinar e
refazer todos e cada um dos atos administrativos já praticados pelas áreas
técnicas, refazendo todo o trabalho de setores que no mais das vezes não
lhes são diretamente subordinados.
Não é razoável esperar que o Diretor Presidente dispusesse do seu tempo
para reanalisar os documentos que deram suporte à desclassificação da
proposta, refazendo assim o trabalho de responsabilidade da área técnica.
[...]
Nenhuma dúvida há no sentido de que, na situação retratada nos autos,
a conduta esperada de um homem médio, diligente e probo seria a
homologação da licitação.
76
Enunciado
II, da Lei 8.443/1992.
Voto
20. Diferente é a minha conclusão quanto ao segundo ponto questionado,
em relação ao qual ' em linha de concordância com a unidade técnica '
considero não elidida a irregularidade tipificada pelo pagamento por
serviços não previstos no Contrato 12/2009, sem o necessário aditivo
contratual, em dissonância com o disposto no art. 60 da Lei 8.666/1993.
21. Embora essa falha também tenha sido frequente na execução dos
contratos de repasse relacionados a obras em estabelecimentos
penitenciários auditados por este Tribunal em 2011, quando se associou
sua origem à deficiência dos respectivos projetos básicos (conforme o
precitado Acórdão 3577/2014-TCU-Plenário, esse tipo de ocorrência foi
apurado em 8 das 13 obras em execução fiscalizadas) , o caso em tela
denota uma alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi
licitado, que não poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato.
22. Conforme anotei há pouco, o valor total acumulado dos quatro boletins
de medição analisados pela equipe de auditoria foi de R$ 188.711,18, sendo
que, desse montante, R$ 115.822,70, ou seja, 61,3%, equivaleram a itens
não previstos no Contrato n. 012/2009. A responsabilidade do fiscal da obra
torna-se evidente diante do fato ' devidamente anotado no relatório de
auditoria ' de que os boletins foram por ele atestados, sem que se
identificasse qualquer autorização superior para a execução dos novos
itens. Ademais, a inclusão desses itens deu-se por meio de uma espécie de
re-ratificação do contrato feita diretamente nos boletins de medição, sem a
formalização do necessário termo aditivo.
23. Sob tais circunstâncias, o senso de diligência exigível a um engenheiro
fiscal de contrato, aqui considerado sob o conceito de homo medius,
impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos limites e regras para alterações
contratuais definidos no Estatuto de Licitações, e, por conseguinte, a
necessário aditivo contratual, em respeito à exigência estabelecida no
caput do art. 60 da Lei 8.666/93.
Enunciado
A falta de cuidado de checar a efetiva prestação de serviços antes do
atesto da despesa pública sujeita ao infrator responsabilização perante a
Corte de Contas.
77
Voto
46. O Sr. [...] foi negligente ao atestar a prestação de serviços sem o
cuidado de verificar a correta execução. Conforme ele mesmo alegou, teria
sido induzido a erro, em face de pressão do Chefe de Gabinete da
Presidência do INSS e do Coordenador Executivo do contrato, falando em
nome do Presidente do INSS, para que desse o atesto.
47. Verifica-se do texto da Lei nº 8.666/93 (art. 67) que o dever atribuído
ao representante da administração para o acompanhamento e
fiscalização da execução do contrato não deixa margem a que possa esse
representante sucumbir a pressões. É dele a responsabilidade pelo fiel
cumprimento de cláusulas contratuais, cabendo-lhe, inclusive, adotar
providências no sentido da correção de falhas observadas. Portanto, não
cabe acolher o argumento de indução ao erro. Se assim aconteceu, o Sr.
Charles Ariel contribuiu para o resultado verificado.
48. Quanto à sua carência de conhecimento técnico para avaliar as
prestações de contas, conforme alegado, cabe ressaltar que seria mais uma
razão para que não pudesse desempenhar essa função.
2.6.1. Disciplina da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

(LINDB)
Alteração na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei

4.657/1942), promovida pela Lei 13.655/2018, estabeleceu que somente em caso
de "erro grosseiro" o agente público pode ser responsabilizado, instituindo, assim,
o que poderíamos chamar de critério da “culpa qualificada”, mitigando a aplicação
do critério do “homem médio”.
DECRETO-LEI 4.657/1942
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão
considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências
das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as
circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado
a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade
da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração
pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do
agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria
das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou
opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
78
DECRETO 9.830/2019
Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas
decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou
eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.
§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável
praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado
grau de negligência, imprudência ou imperícia.
§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não
restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação
ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.
§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não
implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro
do agente público.
§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente
público serão consideradas em eventual responsabilização do agente
público.

1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
[...]
Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada
de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para
pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que
realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de
responsabilização de quem lhe tiver dado causa.
[VOTO]
Cabe ao gestor provar a boa e regular aplicação dos recursos federais. Não
o fazendo, há presunção de dano, obrigando o gestor omisso a restituir os
valores aos cofres públicos.
Ademais, a não comprovação da boa e regular aplicação de recursos
federais em razão da omissão no dever de prestar contas constitui grave
inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando
a existência de culpa grave, passível de aplicação de penalidade, uma vez
79
que se distancia do que seria esperado de um administrador

minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro a que alude o art.
28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro) , incluído pela Lei 13.655/2018.
2.6.2. Condutas vedadas ao fiscal de contrato segundo Manual do

TRE/SP

5.4. Das vedações
É vedado ao fiscal do contrato:
a) exercer poder de mando sobre os empregados da contratada,
reportando-se somente aos prepostos e responsáveis por ela indicados;
b) promover acertos verbais com o contratado.
É vedado a qualquer servidor ou dirigente do Tribunal:
reportando-se somente ao fiscal do contrato;
b) interferir nos trabalhos do fiscal do contrato, exercendo pressão direta
ou indireta para que pratique ato contra expressa disposição de Lei ou
preceito ético, ou seja, omisso em relação a dever funcional;
c) manter contato com o contratado, visando obter benefício ou vantagem,
direto ou indireto, inclusive para terceiro;
d) indicar pessoal para ser admitido pela contratada, ainda que seja para
prestar serviço em outro contrato ou outra empresa do mesmo grupo.
O art. 9º da Lei 14.133/2021 estabelece condutas vedados aos agentes

públicos que atuarem na licitação, na gestão e na fiscalização dos contratos
administrativos.
Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de
licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do
processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades
cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da
sede ou do domicílio dos licitantes;
80
c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal,
trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e
estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de
pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência
internacional;
III - opor resistência injustificada ao andamento dos processos e,
indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo
contra disposição expressa em lei.
2.7. Necessidade de capacitação do fiscal de contrato: disciplina

da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos e outras
normas aplicáveis
PARTE II – A GESTÃO DE CONTRATOS
2. Boa gestão
Quando um contrato é bem gerido pela Administração Pública, muitos
erros são corrigidos e danos são evitados.
Por esse motivo, escolher os profissionais com o perfil certo e qualificá-los
mediante um curso de capacitação feito no próprio órgão, com servidores
mais qualificados e experientes, ou mediante processo de contratação de
treinamento externo, mostra-se indispensável.
A Administração deve prover a necessária capacitação do fiscal, dando-lhe

os meios necessários para o eficaz desempenho do encargo, sob pena de
responsabilização do superior omisso.
RESOLUÇÃO CNJ 347
Art. 5º São considerados instrumentos de governança em contratações
públicas do Poder Judiciário, dentre outros:
[...]
III – o Plano Anual de Capacitação; e
[...]
Art. 13. Observado o modelo de competência e as disposições constantes
do Capítulo IV desta Resolução, os órgãos do Poder Judiciário deverão
estabelecer formalmente o Plano Anual de Capacitação, contendo ações
de capacitação para as funções-chave da gestão de contratações, incluindo
dirigentes, pregoeiros, membros das comissões de licitação, servidores que
atuam na pesquisa de preços, gestores e fiscais de contratos, bem como
agentes que atuam nas demais fases do processo de contratações.
§ 1º Os gestores que atuam nos instrumentos de governança, tais como o
PLS e o PAC, também deverão ser capacitados.
81
§ 2º As ações de capacitação contempladas no Plano devem permitir não só

o desenvolvimento de conhecimentos técnicos, como também habilidades
e atitudes que são desejáveis ao bom desempenho das funções-chave.
[...]
[…]
VIII – estabelecer diretrizes para a nomeação de fiscais de contrato, com
base no perfil de competências e evitando a sobrecarga de atribuições;
[...]
Art. 30. Compete aos órgãos do Poder Judiciário quanto à gestão de riscos
nas contratações:
[...]
II – promover capacitação em gestão de riscos nas contratações;

Art. 173. Os tribunais de contas deverão, por meio de suas escolas de
contas, promover eventos de capacitação para os servidores efetivos e
empregados públicos designados para o desempenho das funções
essenciais à execução desta Lei, incluídos cursos presenciais e a distância,
redes de aprendizagem, seminários e congressos sobre contratações
públicas.
O Tribunal de Contas da União tem chamado a atenção para a necessidade

de capacitar os fiscais de contrato, de modo que o encargo possa ser executado
com eficiência.
1.9.3. dar ciência à Agência Brasileira de Inteligência sobre as seguintes
impropriedades.
[...]
1.9.3.2. fragilidade na gestão e fiscalização de contratos, tais como:
1.9.3.2.1. ausência de designação formal de gestores/fiscais para os
contratos, em descumprimento ao art. 67 da Lei 8.666/1993;
1.9.3.2.2. insuficiência de capacitação dos fiscais para o exercício das
atribuições de fiscalização dos contratos, em afronta ao disposto nos arts.
58, inciso III e 67 da Lei 8.666/1993;
1.9.4. recomendar à Agência Brasileira de Inteligência, que:
1.9.4.1. avalie a conveniência e a oportunidade de prover capacitação
contínua de servidores envolvidos na gestão e fiscalização de contratos com
vistas a aperfeiçoar o setor de contratação;
82
1.9.4.2. redimensione o setor de contratos, com vistas a dotá-lo de logística

adequada para o aprimoramento contínuo de sua gestão, de forma a:
1.9.4.2.1. distribuir, de modo compatível, as atribuições de competência
entre os agentes envolvidos na gestão/fiscalização dos contratos;
1.9.4.2.2. acompanhar, analisar e aprovar tempestivamente a prestação de
contas dos envolvidos;
1.9.4.2.3. estabelecer rotinas internas que permitam a distribuição de
responsabilidades pelos atos praticados por agentes envolvidos em sua
gestão;
Enunciado
O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado caso não lhe sejam
oferecidas condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições.
Na interpretação das normas de gestão pública, deverão ser considerados
os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas
públicas a seu cargo (art. 22, caput, do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Voto
3.A questão principal submetida à apreciação desta Corte se refere à
responsabilidade de [recorrente], servidor requisitado do TRE/PB, fiscal e
gestor do Contrato 34/2002, em razão de problemas construtivos na
construção do Fórum Eleitoral e do Núcleo de Apoio Técnico às Urnas
Eletrônicas (NATU-II) de Campina Grande/PB.
[...]
31.No tocante aos pressupostos subjetivos de responsabilização, entendo
que há elementos mitigadores da culpa do recorrente.
32.De fato, as condições materiais de exercício da função pública devem ser
consideradas na avaliação da culpabilidade do gestor e, por conseguinte, na
dosimetria das sanções eventualmente aplicadas.
[...]
34.Observo também que, até pouco tempo, a legislação brasileira era
omissa a respeito dos parâmetros que devem ser considerados na
mensuração da gravidade da conduta inquinada. Com o advento da Lei
13.655/2018, foram incluídas na Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro - LINDB disposições sobre segurança jurídica e eficiência na
criação e aplicação do direito público.
35.Passou-se a exigir dolo ou erro grosseiro para a responsabilização
pessoal do agente público nas esferas administrativa, controladora e
judicial (art. 28). Ademais, na interpretação das normas de gestão pública,
deverão ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e
as exigências das políticas públicas a seu cargo (art. 22, caput) .
83
36.Nesse contexto, verifico a existência de indícios de que as condições de

fiscalização da obra eram, de fato, precárias, conforme alegou o recorrente
em várias oportunidades.
37.Em primeiro lugar, as ordens bancárias de concessão de diárias
evidenciam que o responsável se dirigia semanalmente de João Pessoa para
fiscalizar obras nos municípios de Campina Grande, Patos e Teixeira,
executadas concomitantemente pelo TRE/PB. Obviamente, esse fato não
permite que o responsável tenha a sua atenção integralmente dedicada à
fiscalização da obra em tela.
38.Em segundo lugar, o próprio Relatório Final Complementar da Comissão
de Processo Administrativo Disciplinar, de 26/8/2008, reconheceu a
precariedade das condições de fiscalização no âmbito daquela corte
eleitoral.
[...]
41. Ainda que subsistam questionamentos acerca da correta atuação do
responsável na qualidade de fiscal e gestor do Contrato 34/2002, os
pressupostos elementares para a sua responsabilização neste Tribunal
(vide, a propósito, os Acórdãos 2.420/2015 e 2.781/2016, ambos de
Plenário) não restaram devidamente configurados. Ademais, as condições
de fiscalização mitigam a culpabilidade do recorrente.
42. Assim, sendo, acolhendo as propostas da unidade técnica e do Parquet,
dou provimento ao recurso de reconsideração, excluindo o recorrente do
polo passivo da presente TCE, tornando sem efeito sua condenação em
débito e a aplicação de multa, promovidas pelo Acórdão 3068/2015-TCU-
Segunda Câmara.
9.3. com fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, c/c art.
6º da Resolução-TCU 265/2014, recomendar à Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos que, no âmbito das licitações e contratações
relacionadas ao mesmo modelo sob exame, avalie a conveniência e a
oportunidade de:
9.3.1. designar para atuar na condição de fiscal do contrato empregado
que tenha passado por treinamento em mecânica e possua, no mínimo,
conhecimentos básicos sobre o assunto, com vistas a mitigar os riscos da
desnecessidade de contratação de serviços e/ou reposição de peças sem
defeitos;
9.2.7. providencie a atualização de todas as portarias de fiscalização de
contratos, de modo que sejam renovadas aquelas que permanecem por
duas vigências, ininterruptas, com o mesmo fiscal, e que a quantidade de
84
contratos por fiscal, flexibilizada em conjunto com a complexidade, seja

distribuída equitativamente entre os servidores designados;
9.3 recomendar à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares que:
9.3.3 institua política de capacitação, de forma regulamentada, com o
objetivo de estimular o aprimoramento dos servidores dos hospitais
universitários na legislação e jurisprudência aplicáveis aos seus processos
de trabalho, especialmente aqueles relacionados com as áreas de licitações
e contratos, planejamento e execução orçamentária, acompanhamento e
fiscalização contratual e outras áreas da esfera administrativa, de modo a
subsidiar melhorias no desenvolvimento de atividades nas áreas de
suprimentos/compras, licitações/contratos e recebimento e atesto de
serviços, bem como identificação de fraudes, conluios e outros ilícitos
relacionados às contratações da entidade;
[SUMÁRIO]
1. Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato
tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua
responsabilidade.
2. Comprovado que os responsáveis pela execução técnica do contrato
objeto dos autos negligenciaram quanto à adoção de providências para
sanar irregularidades apresentadas no curso da execução desse contrato,
mantém-se, na íntegra, suas responsabilidades.
2.7.1. Possibilidade de contratação de terceiros para dar assistência ao

fiscal
Em caso de deficiência técnica que inviabilize ou dificulte a fiscalização, a

Lei permite a contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato.
LEI 8.666/93
um representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
85

terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a
essa atribuição.
[...]
3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento
jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir
dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na
execução contratual.
§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste
artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:
I – a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil
objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará
termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer
atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;
II – a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do
contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.
DECRETO 9.507/2018
administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o
auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a

2.1.4 Peculiaridades
Caso o Órgão não tenha servidores capazes de conferir os documentos
relativos aos encargos trabalhistas, previdenciários e fundiários, sugere-se a
contratação de empresa que preste esse tipo de serviço na forma do art.
67, caput.
A empresa que prestará tais serviços, na forma do art. 67 caput, indicará no
relatório de cada fatura o valor de retenção previsto na Resolução nº 98 do
CNJ, que seria:
• atestada pelo fiscal; e,
• recolhida pela área financeira.
86
Voto
28.Ainda sobre o superfaturamento por quantidade, tem-se a alegação do
Sr. [recorrente 1], condenado na condição de fiscal do contrato, de que a
contratação de empresa supervisora para fiscalizar o contrato excluiria a
sua responsabilidade.
29.Todavia, alguns precedentes desta Corte de Contas apontam no sentido
de que a contratação de empresa para fiscalizar a obra não exclui a
responsabilidade do fiscal designado pela administração, a exemplo dos
Acórdãos 2.987/2015 e 859/2006, ambos do Plenário.
30.Entendimento contrário até poderia ser adotado se restasse
comprovada a complexidade da conduta inquinada ou as limitações ao
exercício de suas atividades como fiscal, o que não foi feito. Assim, os
contornos desse caso concreto e a gravidade dos fatos apurados me levam
a acompanhar o entendimento dos pareceres precedentes de que todos os
responsáveis arrolados concorreram para a ocorrência da irregularidade,
devendo arcar solidariamente com o débito resultante.
Acórdão
9.1. conhecer dos recursos de reconsideração interpostos por [recorrente
1], [recorrente 2], [recorrente 3], [empresa 2] e [empresa 1], em face do
Acórdão 173/2019-TCU-Plenário, com fundamento nos arts. 32, inciso I, e
33 da Lei 8.443/1992, para no mérito, negar-lhes provimento;
A contratação de empresa para auxiliar a fiscalização de obra pública não
exclui a responsabilidade dos fiscais da Administração (art. 67, caput, da
Lei 8.666/1993).
O TCU instaurou representação, em cumprimento a determinação do
Acórdão 2.330/2014-Plenário, para examinar irregularidades apontadas em
relatório de fiscalização da Controladoria-Geral da União (CGU),
concernentes aos contratos 410/2009 (contrato principal) e 881/2009
(contrato de supervisão a ele vinculado), celebrados pela Superintendência
Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes do
Estado do Ceará (Dnit/CE). O Contrato 410/2009 teve por objeto a execução
de obras de restauração e de aumento da capacidade na rodovia BR-
116/CE, segmento Km 478,2 - Km 545,7. O Contrato 881/20019 foi
celebrado com vistas à supervisão das referidas obras. A instrução dos
autos apontou a ocorrência de potencial dano ao erário em decorrência de:
execução de serviços sem respaldo contratual, pagamento por serviços
desnecessários, substituição de serviço sem autorização da contratante e
pagamento a maior de item contratado. Apontou, ainda, que o Dnit/CE,
assim que tomou conhecimento das irregularidades, adotara as medidas
necessárias para elidir o débito, "entre as quais: readequação do projeto,
redução do valor do contrato, ajuste dos serviços previstos às novas
87
especificações e glosa e/ou estorno de valores correspondentes serviços

realizados em desacordo com os projetos executivos e o contrato". Não
obstante a elisão do débito, a unidade técnica promoveu a audiência do
superintendente regional do Dnit/CE e do fiscal dos contratos. Ao examinar
a defesa do primeiro responsável, o relator observou que o
superintendente regional "atuou amparado no ateste de medição efetuado
pelo engenheiro a quem fora atribuída a fiscalização do contrato. Não havia
motivos para que desconfiasse das informações constantes do relatório da
medição, o qual também contava com atesto da empresa contratada para a
fiscalização da obra. Além disso, não foram apontadas circunstâncias que
recomendassem adoção de maiores cautelas em relação às medições do
Contrato 410/2006 do que àquelas de dezenas de outros contratos sob
responsabilidade da regional". Ademais, "milita a favor do responsável o
fato de ter adotado medidas que se mostraram suficientes a evitar a
consecução do dano, assim que tomou conhecimento do relatório
elaborado pelo órgão central do Sistema de Controle Interno", razão por
que sugeriu o acolhimento das suas razões de justificativa. Com relação ao
fiscal dos contratos, o relator consignou que a responsabilidade dele
"encontra-se suficientemente demonstrada nos autos, por meio da
caracterização da conduta irregular (ateste de itens de serviço em
desacordo com o projeto, sem respaldo contratual, não autorizados e
desnecessários), do resultado (pagamentos a maior à empresa contratada)
e do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (o ateste legitimou
e proporcionou pagamentos indevidos à contratada)". A despeito de os
serviços pagos com base nas medições terem sido objeto de glosa, o relator
asseverou que o ateste do fiscal "expôs o Erário a risco de prejuízo
expressivo, que somente não se consumou em razão da atuação da Polícia
Federal e da CGU". Tratando sobre as justificativas do fiscal quanto à falta
de estrutura do Dnit/CE para o bom desempenho da função, o relator
rebateu: "Não há como acolher a alegação de que a incorreção do ateste
justificou-se pela falta de estrutura material e pessoal do órgão. Primeiro
porque a falta de estrutura não está comprovada nos autos. Segundo,
porque não há provas de que ele tenha pleiteado reforço na equipe nem
aquisição de equipamentos. Terceiro, porque ele não opôs nenhuma
ressalva no seu ateste. Tampouco merecem acolhimento as justificativas
lastreadas em suposto excesso de atribuições. Tal condição poderia ser
arguida, na melhor das hipóteses, para justificar demora na execução das
tarefas ou pequenos lapsos na conferência de documentos, jamais para
legitimar ateste indevido. Se não tinha condições de aferir medições e
cumprir a contento suas atribuições, cabia ao fiscal do contrato expor a
seus superiores tais circunstâncias ou, no limite, solicitar seu afastamento.
Jamais atestar serviços em desacordo com o projeto, sem respaldo
contratual, não autorizados e desnecessários. Ao assim proceder, atraiu
para si as consequências da inserção de informações inverídicas nos
relatórios de medição". O relator afastou, ainda, com base em precedentes
do TCU, o argumento de que a responsabilidade do fiscal poderia ser elidida
pelo fato de haver empresa contratada para supervisionar a execução das
obras: "Não tem sustentação a alegação de que a responsabilidade pelo
acompanhamento das obras estava integralmente a cargo da empresa
supervisora. A contratação de empresa para supervisão da execução de
obra não lhe transfere a responsabilidade do agente público incumbido do
88
ateste, tampouco exime este de responsabilidade". O relator ressaltou, ao

fim, que o pagamento deveria ocorrer apenas após a devida liquidação da
despesa, na forma da lei: "De acordo com o artigo 62, caput, da Lei
4.320/64, o pagamento da despesa deve ser efetuado após sua regular
liquidação. A liquidação da despesa é ato destinado a avaliar se as cláusulas
contratuais foram cumpridas, gerando, assim, a obrigação de pagamento
para a Administração. Destina-se a apurar o que, como, quanto e a quem
pagar, para extinguir a obrigação. É na fase de liquidação da despesa que o
fiscal do contrato ganha destaque, pois é ele quem fornece os elementos
essenciais a informar o ordenador de despesa a respeito do cumprimento
do objeto contratual, para pagamento à contratada. Não foi por outra razão
que a Lei 8.666/1993 estabeleceu a obrigatoriedade de designação de
representante da Administração, para acompanhamento e fiscalização do
contrato, ainda que contratados terceiros para assisti-lo". Arrematando o
seu posicionamento, o relator afirmou que o ateste do fiscal dos contratos
"não configurava mera formalidade, mas controle concomitante à execução
contratual, realizado em cumprimento à disposição legal expressa (art. 67
da Lei 8.666/1993)". Dessa forma, propôs, e o colegiado acatou, considerar
procedente a representação, acolher as razões de justificativa apresentadas
pelo superintendente regional do Dnit/CE, rejeitar as do fiscal dos contratos
e aplicar a este a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no
valor de R$ 10.000,00.
(Acórdão 5562/2019 – Primeira Câmara – INFORMATIVO 373)
Enunciado
O fato de haver assessoramento de terceiros para auxiliar o fiscal de
contrato não afasta a sua responsabilidade pelo atesto de serviços que
posteriormente se revelem executados com imperfeições, quando não
existirem projetos necessários à realização do objeto contratado.
Voto
36.O Sr. [omissis], responsável pelo acompanhamento e fiscalização dos
Contratos 12 e 37/2002, bem como pelo atesto das faturas decorrentes,
alegou que a irregularidade detectada enquadrar-se-ia na definição de vício
oculto, pois a baixa qualidade e quantidade inferior de material utilizada
pela empresa não seriam perceptíveis, em princípio, no momento da
medição (...) e relatou, à peça 19, p. 26-29, que teria havido erro escusável
em face da complexidade do trabalho desenvolvido pela sua Unidade.
37.Segundo ele, todos os contratos vinculados à sua unidade estariam sob
sua responsabilidade porque não possuía nenhum servidor público no cargo
de Engenheiro ou com qualificação em obras e, em que pese estar
designado como Gestor dos Contratos 12 e 37/2002, contava com um
engenheiro terceirizado para acompanhar e fiscalizar a obra. Alegou
também que não seria possível atestar parcialmente a fatura, a qual
continha tanto os serviços de manutenção predial quanto os serviços de
impermeabilização da laje.
89
38.Concordo com os titulares da unidade técnica, bem como com o

MP/TCU, ao entenderem que o assessoramento técnico de engenheiro
previamente ao atesto das notas fiscais não constitui excludente de
responsabilidade do fiscal do contrato, como havia entendido a Auditora
Federal de Controle Externo que instruiu este processo.
39.De acordo com portarias do órgão, o Sr. [omissis] era o designado para
acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos em tela. O fato de ter
obtido ou não assessoramento de engenheiro contratado na fiscalização
das obras não o exime de sua responsabilidade de fiscal, pois o apoio
técnico é subsidiário.
[...]
50.Neste caso, o que se revelou foi o total desperdício de recursos públicos,
visto que os serviços executados pela [empresa] não cumpriram a
finalidade para qual foram propostos, qual seja a de cessar a infiltração e
vazamentos ocorrentes na laje de cobertura do edifício-sede do Ministério
da Justiça. Tal situação é resultado de uma conjunção de fatores,
especialmente, da sua origem, pela falta de adequado planejamento, o que
culminou no uso de material e técnica inapropriados.
51.Ora, se os responsáveis assumiram o risco de produzir o resultado (dano
ao erário), com a inclusão de serviço estranho ao contrato de manutenção,
sem respaldo em estudos técnicos preliminares que assegurassem a
viabilidade técnica do empreendimento, suas condutas podem ser
caracterizadas como dolo eventual. De outro lado, se, mesmo agindo com
descuido, acreditavam que o evento danoso não ocorreria, incorreram em
culpa grave, restando caracterizada, de ambas as maneiras, a
responsabilização pelo débito.
[VOTO]
4. O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de
representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a
contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro
que o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial
ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela
fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo
com a Administração Pública.
90
2.8. A figura do preposto da empresa contratada. Interação entre

agentes da fiscalização e preposto, conforme disposições do
O preposto é figura essencial no acompanhamento da execução dos

contratos, especialmente nas contratações de obras e serviços. Ele é o contato
imediato do fiscal do contrato com a empresa contratada.
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos determina que o contratado

designe formalmente um preposto para representá-lo em todos os assuntos
pertinentes à execução contratual.
LEI 8.666/93
O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local
da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

Art. 118. O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração
no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato.
DECRETO 9.507/2018
Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
[...]
II - exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na
execução do contrato;
O preposto deve ser nomeado tão logo assinado o contrato. A designação dá-
se por escrito, mediante carta na qual constem expressamente os poderes a ele
conferidos de representação da empresa contratada perante a Administração, no
que diz respeito ao acompanhamento da execução do contrato.
IN 05/2017
Art. 44. O preposto da empresa deve ser formalmente designado pela
contratada antes do início da prestação dos serviços, em cujo instrumento
deverá constar expressamente os poderes e deveres em relação à execução
do objeto.
§ 1º A indicação ou a manutenção do preposto da empresa poderá ser
recusada pelo órgão ou entidade, desde que devidamente justificada,
devendo a empresa designar outro para o exercício da atividade.
91
9.1.38. exija formalmente das empresas contratadas a designação de
preposto a ser mantido no local dos serviços, para representá-las durante
a execução do contrato de prestação de serviços, em atenção à disposição
contida no art. 68 da Lei nº 8.666/1993 e ao disposto no Decreto nº
2.271/1997, art. 4º, inciso IV;
Enunciado
Deve-se exigir da empresa contratada a definição formal de preposto para
representá-la na execução do contrato, nos termos do art. 68 da Lei
8.666/1993.
Acórdão
9.1. Determinar à Secretaria do Tesouro Nacional que:
9.1.1. no âmbito do Contrato nº 43033/2009:
[...]
9.1.1.2. em atenção ao disposto no art. 68 da Lei 8.666/1993, exija da
empresa contratada a definição formal do preposto para representá-la na
execução do contrato;
9.4.15. em atenção ao disposto nos arts. 63 da Lei nº .666/1993 e 4º, IV, do
Decreto nº 2.271/1997, exija das empresas contratadas a designação
formal de preposto a ser mantido no local dos serviços, para representá-las
durante a execução dos serviços objeto dos contratos e intermediar as
solicitações do contratante no que concerne aos terceirizados. Referido
preposto deverá ser designado por meio de instrumento específico a
exemplo das ordens de serviço, de modo a não caracterizar subordinação
direta dos profissionais da contratada ao Ministério da Educação e
posterior interposição de mão de obra, forma de terceirização considerada
ilegal pelo Tribunal Superior do Trabalho;
Extrai-se do Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP que a

nomeação formal do preposto deve ser feita tão logo iniciada a execução
contratual:
92

2.1.5. Gestão do contrato de serviços contínuos
2.1.5.2. Fiscalização da parte da execução física do contrato
2.1.5.2.1 Da fiscalização preliminar feita pelo fiscal, quando aplicável
- apresentar-se ao preposto do contratado, solicitando, se for o caso,
números de telefone para contato, inclusive para emergências e também
números para final de semana;
O preposto não é o representante legal da contratada, para todos os efeitos.

Ele a representa apenas no que disser respeito à prestação dos serviços
contratados. Nada impede, porém, que o representante legal da empresa atue, ele
mesmo, como preposto.
O preposto deve ser mantido no local em que os serviços serão prestados,

entendendo-se como local da prestação dos serviços as dependências do
contratante ou outro local por este indicado para execução dos serviços (ou a
cidade em que estiverem localizados).
Entendemos, contudo, que, sendo eficaz a interlocução mantida entre o

fiscal do contrato e o preposto, não é relevante onde fisicamente este se encontre,
mormente nos dias atuais, em que os meios de comunicação instantânea estão
universalmente disponíveis.
O imprescindível é que o preposto esteja disponível para atuar

imediatamente quando acionado. Um preposto com o qual o fiscal do contrato não
tenha interlocução eficaz poderá ser recusado pela Administração.
É necessário que o preposto seja aceito pela Administração contratante.

Recusado, outro deverá ser designado para o encargo. O próprio fiscal do contrato
pode manifestar a aceitação ou recusa, por despacho devidamente motivado nos
autos do processo de fiscalização, onde deve ser juntada a carta de nomeação. Se
houver insistência da contratada, o fiscal deve submeter o assunto à consideração
do seu superior hierárquico.
Quando ou em que circunstâncias está o fiscal autorizado a recusar o

preposto? Entendemos que o fiscal do contrato deve deixar claro, na reunião inicial
com o preposto – logo após a assinatura do contrato – o que é dele esperado. Caso
não corresponda, é recusado.
Nessa linha de orientação, o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do

TRE/SP prevê a possibilidade de os agentes da fiscalização determinarem a
substituição do preposto que se revelar inoperante ou inepto.
93

2.1.5.2.2 Da fiscalização sobre recursos humanos feita pelo fiscal
- determinar o afastamento do preposto ou de qualquer empregado da
empresa contratada, desde que constate a inoperância, o desleixo, a
incapacidade ou atos desabonadores por parte destes, procedendo da
mesma forma em relação ao preposto ou empregados de eventuais
subcontratados;
O que é esperado do preposto? Espera-se que ele, por exemplo:
• acompanhe e fiscalize a prestação dos serviços pelos empregados da

contratada, de modo a assegurar-se que o objeto seja rigorosamente
executado e as cláusulas contratuais devidamente cumpridas;
• mantenha registro das ocorrências relacionadas à prestação dos

serviços e ao pessoal contratado, determinando as providências
saneadoras das falhas verificadas;
• solicite, em tempo hábil, ao fiscal do contrato que adote as providências

a seu cargo para a regularização de situação que dificulte ou ponha em
risco a execução dos serviços pelo contratado;
• leve ao conhecimento da empresa as reclamações e exigências do fiscal

do contrato, para a adoção de imediatas providências saneadoras;
• faça o pessoal cumprir a jornada de trabalho de cada posto, as cláusulas

contratuais, as normas internas da Administração que tenham reflexo
na execução dos serviços, tais como: uso de uniforme, crachá de
identificação e acesso a sistemas informatizados e às instalações físicas.
IN 05/2017
Art. 44. ....
[...]
§ 2º As comunicações entre o órgão ou entidade e a contratada devem ser
realizadas por escrito sempre que o ato exigir tal formalidade, admitindo-
se, excepcionalmente, o uso de mensagem eletrônica para esse fim.
94
§ 3º O órgão ou entidade poderá convocar o preposto para adoção de

providências que devam ser cumpridas de imediato.
§ 4º A depender da natureza dos serviços, poderá ser exigida a manutenção
do preposto da empresa no local da execução do objeto, bem como pode
ser estabelecido sistema de escala semanal ou mensal.
Em contratos de terceirização, a figura do preposto é essencial para evitar a

subordinação direta do pessoal terceirizado aos servidores da Administração
contratante. Para tanto, as solicitações do fiscal devem ser dirigidas ao preposto.
Importa destacar que a terceirização – prestação de serviço de natureza

continuada mediante cessão de mão de obra – envolve a contratação de serviços
e não de pessoas!
Em regra, os comandos relativos à execução dos serviços são dados ao

preposto da contratada, para o fiel cumprimento das cláusulas acordadas. O fiscal
do contrato não deve dar ordens diretas aos prestadores de serviço, de modo a
evitar, de qualquer maneira, a subordinação do pessoal prestador dos serviços.
No “dia-a-dia” da execução contratual, é possível cometer-se o equívoco de

tratar algumas questões diretamente com os terceirizados, ao invés de fazê-lo por
intermédio do preposto, que é o legítimo representante do contratado para essa
finalidade, a fim de evitar qualquer espécie de subordinação, o que é vedado pelo
Decreto 9.507/2018.
DECRETO 9.507/2018
Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios
que permitam:
[...]
IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada
aos gestores da contratante.
No plano infrarregulamentar, as diretrizes emanadas do extinto Ministério do

Planejamento, Desenvolvimento e Gestão observam tal vedação.
IN 05/2017
Art. 4º ....
[...]
§ 1º. A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não
gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a
Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize
pessoalidade e subordinação direta.
95
Em regra, todas as providências relativas à execução dos serviços

contratados devem ser levadas ao conhecimento do preposto e não diretamente
aos executores, empregados do contratado, como bem recomenda a IN 05/2017.
IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10.3. Fiscalização diária
a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos
terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da
empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças
relacionadas aos empregados terceirizados devem ser dirigidas ao
preposto.
b) Toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço, como a
negociação de folgas ou a compensação de jornada, deve ser evitada, uma
vez que essa conduta é exclusiva do empregador.
Entretanto, em alguns casos, parece ser inevitável que as solicitações de

execução dos serviços sejam dadas diretamente aos terceirizados, como na
contratação de serviços de recepção, secretariado, copeiragem, enfim, atividades
de apoio administrativo. Nessa hipótese, o contrato deverá descrever as atividades
de cada função, conforme a própria IN 05/2017 recomenda.
IN 05/2017
Art. 8º Poderá ser admitida a contratação de serviço de apoio
administrativo, considerando o disposto no inciso IV do art. 9º desta
Instrução Normativa, com a descrição no contrato de prestação de serviços
para cada função específica das tarefas principais e essenciais a serem
executadas, admitindo-se pela Administração, em relação à pessoa
encarregada da função, a notificação direta para a execução das tarefas.
[...]
Art. 5º ....
[...]
II - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada,
devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela
indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação
direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de
prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de
recepção, apoio administrativo ou ao usuário;
Contudo, ainda que admitidas solicitações diretas, é vedado ao fiscal ou a

qualquer servidor determinar, diretamente aos empregados do contratado,
alterações no modo de execução dos serviços, ou tratá-los como se fossem
juridicamente subordinados.
96
IN 05/2017
Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de
ingerência na administração da contratada, a exemplo de:
[...]
I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação
hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta
sobre os empregados da contratada;
Os dispositivos da IN 05/2017 acima mencionados, que admitem a

contratação de atividade de apoio administrativo, são criticados por inovarem na
ordem jurídica, na medida em que podem sugerir que a norma autoriza a
contratação de pessoal sem concurso público, o que, à toda evidência, extrapola o
âmbito regulamentar. Esse é o entendimento estritamente legalista.
Mas, lamentavelmente reconhecemos, a observação da realidade revela que

na execução de muitos contratos de prestação de serviços terceirizados, a
condução dos serviços não é feita pela empresa, mas pelos servidores públicos, que
dão as ordens diretamente ao pessoal terceirizado. Nesse tipo de contratação
desvirtuada, a empresa contratada limita-se a “fornecer” o pessoal. A
Administração se utiliza dessa mão de obra como bem lhe aprouver, o que, à toda
evidência, é ilegal e inconstitucional.
A utilização do contrato administrativo como mero mecanismo substitutivo

da contratação de pessoal afronta a Constituição Federal, que estabelece como
regra o concurso público.
Por essas e outras razões é que, nos contratos de terceirização, a figura do

preposto é essencial para evitar a subordinação direta do pessoal
terceirizado aos servidores da Administração contratante. Para tanto, as
solicitações do fiscal devem ser dirigidas ao preposto.

Daí porque todas as providências relativas à execução dos serviços

aos executores, empregados da contratada.
Em todo caso, reitere-se, terá que haver a figura do preposto, com quem o
fiscal da Administração fará toda a interlocução necessária para o fiel
97
cumprimento do contrato. Não se admite que esse tipo de interação se dê

diretamente com os prestadores de serviço.
IN 05/2017
do objeto.
§ 4º A depender da natureza dos serviços, poderá ser exigida a
manutenção do preposto da empresa no local da execução do objeto,
bem como pode ser estabelecido sistema de escala semanal ou mensal.
Nessa linha de orientação, o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do

TRE/SP prevê que a interlocução dar-se-á entre agentes da fiscalização e preposto
e não diretamente com os terceirizados.
PARTE I – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATO
5 Atribuições do gestor e do fiscal
5.4 Das vedações
É vedado ao fiscal do contrato:
reportando-se somente aos prepostos e responsáveis por ela indicados;
Os serviços de prestação de serviços contínuos exigem do fiscal do contrato
cautelas peculiares, pois:
- a relação entre os empregados do contratado e os servidores do Tribunal,
pela continuidade, tende a estreitar-se, exigindo-se com mais rigor que os
contatos entre o Tribunal e a empresa contratada sejam feitos por meio do
fiscal do contrato e do preposto da empresa;
[...]
98

- não emitir ordem diretamente aos empregados contratados pela empresa
— art. 68 da Lei nº 8.666/93 —, reportando-se a estes sempre por meio dos
prepostos e responsáveis por ela indicados, a fim de evitar a pessoalidade,
determinante para a criação do vínculo empregatício com o Tribunal;
Confira os arestos a seguir do TCU sobre esse ponto, notadamente a

relevância da figura do preposto em contratos de terceirização.
[VOTO]
9. Não é demais lembrar, também, a orientação contida na Súmula TST nº
331, segundo a qual o reconhecimento da terceirização legítima, que
alcança apenas os serviços ligados à atividade-meio do tomador, depende
da inexistência de relação de pessoalidade e subordinação direta entre
empregados terceirizados e agentes públicos.
Enunciado
Em contratos de serviços terceirizados, a existência de habitualidade e
pessoalidade, sem a comprovação cabal de relação subordinativa, não
implica ilegalidade do contrato de prestação de serviço. Como requisito
da subordinação direta, é imprescindível a coexistência de relações de
obediência hierárquica a preposto da Administração Pública e de
pessoalidade assídua.
Voto
42. Numa amostra de quase 144.000 (centro e quarenta mil) trabalhadores
terceirizados, a equipe apontou que aproximadamente 47.000 (quarenta e
sete mil), ou 33%, trabalhavam na estatal há mais de 2 (dois) anos,
configurando fortes indícios de habitualidade e pessoalidade, e com
possibilidades de subordinação. A investigação apontou também que, em
muitos casos, os trabalhadores apenas mudavam de empregador, de
acordo com a continuidade dos contratos celebrados pela Petrobras.
Ressalto que a avaliação referente ao quesito "subordinação" restou
presumida pela equipe da 1ª Secex face à constatação de relações de
habitualidade e pessoalidade.
43. De fato, ante a orientação contida na Súmula TST nº 331, a configuração
de relação de subordinação direta e pessoalidade entre o tomador e o
prestador de serviços implica o reconhecimento de vínculo empregatício
entre as partes, mesmo em se tratando de terceirização atinente à
atividade-meio do tomador. Na esfera do Direito Público, a repercussão
dessa prática pode gerar responsabilização do gestor, nos termos da Lei nº
99
8.429, de 2/6/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) , sem prejuízo da

declaração de nulidade do contrato pela Administração, de ofício, ou por
interveniência desta Corte, e das penalidades previstas na Lei nº
8.443/1992.
44. Nessa linha decidiu o TCU no Acórdão 307/2004-TCU-Plenário (TC-
Processo 019.037/2002-1, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça) ao determinar à
ANTT que
"se houver a necessidade de subordinação do trabalhador a essa autarquia,
assim como de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita,
tornando-se imperativa a realização de concurso público para admissão de
servidores ou de processo de seleção simplificado para contratação
temporária de pessoal, se permitida por lei, ainda que não se trate de
atividade-fim da contratante".
45. Por outro lado, não se pode negar que, sendo lícito o objeto para efeito
de terceirização, o sucesso da contratação, sob a ótica da eficiência das
empresas estatais, pode estar sujeito ao intercâmbio de informações entre
profissionais do quadro e da empresa terceirizada, mormente quando
aqueles assumem o papel de clientes destes, a exemplo dos contratos do
BNDES acima examinados. Naqueles casos, os objetos não se referiram a
atividades-fim, tampouco ficou demonstrado pela equipe relação de
subordinação direta. Destarte, entendo que a existência de habitualidade e
pessoalidade, sem a comprovação cabal de relação subordinativa, não
implica ilegalidade do contrato de prestação de serviço.
46. Nesse sentido, árdua é a tarefa do gestor público em estabelecer com
segurança, além do impasse consolidado entre a exata delimitação entre o
que seriam atividades "meio" e "fim", diferenças entre a subordinação
direta e a mera troca de informações e experiências no intuito de se
executar o objeto com êxito, em homenagem ao princípio constitucional da
eficiência. Como requisito da subordinação direta, é imprescindível, a meu
ver, a coexistência de relações de obediência hierárquica a preposto da
Administração Pública e de pessoalidade assídua.
9.2.21. em atenção ao disposto no art. 68 da Lei 8.666/1993 c/c inciso IV do
art. 4º do Decreto 2.271/1997, exija das empresas contratadas a
designação formal de preposto a ser mantido no local dos serviços, para
representá-la durante a execução contratual, efetivamente intermediando
as solicitações entre o contratante e os funcionários terceirizados, por meio
de instrumento específico, a exemplo das ordens de serviço, de modo a
não caracterizar subordinação direta dos profissionais da contratada ao
Ministério do Esporte, bem como adote providências para aceite do
indicado e sua efetiva atuação no local onde os serviços são prestados;
100
[VOTO]
6. Tais argumentos [apresentados pelo gestor responsável] não merecem
acolhimento, já que:
b) ficou comprovada a existência de pessoalidade e de subordinação
direta dos contratados, bem como de outros elementos caracterizadores
da interposição de mão de obra, como a ausência de preposto, a expedição
de regras diretamente a funcionários da contratada e a remuneração desta
última pela mera disponibilidade de funcionários à contratante, o que
caracteriza infração ao enunciado 331 do Tribunal Superior Trabalho.
1.5.1. Alertar o Tribunal Regional Federal da 5ª Região de que a contratação
de empresas com disponibilização de mão de obra para prestar serviços nas
dependências do próprio órgão, sob a sua gerência, exercendo o poder
hierárquico e disciplinar sobre os empregados da empresa contratada, ao
invés de contratar serviços predeterminados e quantificados, em função da
demanda, caracteriza contratação indireta de pessoal, com infringência ao
inciso II do art. 37 da Constituição Federal.
as solicitações entre o contratante e os funcionários terceirizados, por
meio de instrumento específico, a exemplo das ordens de serviço, de modo
a não caracterizar subordinação direta dos profissionais da contratada ao
Enunciado
Em contratações de serviços terceirizados, a Administração deve exigir da
empresa contratada preposto para representá-la na execução do
contrato, posto que, de modo contrário, pode-se caracterizar
subordinação direta entre os empregados da contratada e a
Administração contratante.
Acórdão
101
9.1. Determinar, [...], ao Ministério dos Transportes, em relação aos

serviços de Tecnologia da Informação, que:
[...]
9.1.12 em atenção à disposição legal contida no art. 63 da Lei nº
8.666/1993 e ao disposto no Decreto nº 2.271/1997, art. 4º, inciso IV, exija
das empresas contratadas a designação formal de preposto a ser mantido
no local dos serviços, para representá-las durante a execução contratual;
Enunciado
Nas contratações de empresas prestadoras de serviço não há, em regra,
pessoalidade, visto que as atividades podem ser desempenhadas por
qualquer empregado do seu quadro de pessoal, não havendo direito da
contratante a escolher o profissional que receberá o encargo de suas
atividades, nem mesmo a exigir a permanência do mesmo profissional
durante o prazo de vigência contratual. Também não há subordinação
técnica ou hierárquica, uma vez que o prestador de serviços é um mero
representante da contratada, devendo reportar-se exclusivamente aos
seus supervisores.
Proposta de Deliberação
27. A formação de vínculo empregatício direto entre o profissional
prestador do serviço e a entidade contratante deve ser analisada à luz do
disposto pelo art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual
'considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário'. Da redação desse artigo, extrai-se que os elementos
caracterizadores da relação de emprego são a pessoalidade, a
habitualidade, a subordinação e a onerosidade.
28. Em regra, nas contratações de empresas prestadoras de serviço não
existe pessoalidade, visto que as atividades podem ser desempenhadas por
qualquer empregado do seu quadro de pessoal, não havendo direito da
102
contratante a escolher o profissional que receberá o encargo de suas

atividades, nem mesmo a exigir a permanência do mesmo profissional
durante o prazo de vigência contratual. Também não há subordinação
técnica ou hierárquica, uma vez que o prestador de serviços é um mero
representante da contratada, devendo reportar-se exclusivamente aos seus
supervisores.
Enunciado
Deve a Administração exigir a presença de prepostos das contratadas em
suas dependências durante o expediente de prestação dos serviços,
devendo ser coibida qualquer forma de procedimento que possa
caracterizar a subordinação direta de trabalhadores terceirizados aos
gestores da contratante.
Acórdão
9.2. determinar ao Senado Federal, com fundamento no art. 43, inc. I, da
Lei nº 8.443/92 c/c o art. 250, inc. II, do Regimento Interno/TCU, a adoção
das seguintes providências:
[...]
9.2.2. coibir toda e qualquer forma de procedimento que possa caracterizar
a subordinação direta de trabalhadores terceirizados a gestores daquela
Casa Legislativa, exigindo a presença de prepostos das contratadas em suas
dependências em todo o tempo de expediente de prestação desses
serviços;
103

CONTRATOS DO TRE/SP
Parte 3
Manutenção de registros da fiscalização

segundo as diretrizes do Manual de Gestão
e Fiscalização de Contratos do TRE/SP
104
3. MANUTENÇÃO DE REGISTROS DA FISCALIZAÇÃO

SEGUNDO AS DIRETRIZES DO MANUAL DE GESTÃO E
FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS DO TRE/SP
3.1. A obrigatoriedade de manutenção registros pelos agentes da

fiscalização. Disciplina legal e normas da Justiça Eleitoral.
Disciplina do Manual do TRE/SP
A manutenção de registros da fiscalização é obrigação imposta pela Lei.

Normalmente é feita na forma de processo. Os registros fidedignos legitimam a
liquidação e pagamento das despesas, bem como subsidiam a tomada de decisões
pela autoridade administrativa.
LEI 8.666/93
Art. 67. ....
[...]
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas

Art. 116. ....
[...]
IN 05/2017
Art. 46. As ocorrências acerca da execução contratual deverão ser
registradas durante toda a vigência da prestação dos serviços, cabendo ao
gestor e fiscais, observadas suas atribuições, a adoção das providências
necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 32.
[…]
105
§ 3º O gestor do contrato deverá promover o registro das ocorrências

verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das
cláusulas contratuais.
9.2.9. formalizem processos de execução dos contratos, reunindo a
documentação física e financeira, tais como solicitações de
compras/serviços, aprovações de compras/serviços, notas fiscais, atestos,
pareceres e relatórios de fiscalização e de acompanhamento do contrato,
comprovantes de pagamento, a fim de aperfeiçoar a gestão e atender ao
princípio da eficiência;
9.2.10. nomeiem funcionário para atuar na condição de fiscal de contrato,
em atendimento ao princípio da eficiência;
Enunciado
Na execução de obras que envolvam, total ou parcialmente, recursos
públicos federais, a Administração contratante deve cumprir o disposto
no § 1º do art. 67 da Lei 8.666/1993, realizando fiscalização de forma
concomitante à execução dos serviços, procedendo aos devidos e
detalhados registros nos diários de obras.
Voto
30. Relativamente à constatada fiscalização deficiente do Contrato, a
[unidade técnica do TCU] aponta que foram solicitados pela equipe de
auditoria os diários da obra ou de ocorrências, mas não foram
disponibilizados todos os documentos, tendo sido apresentados somente
os dos Loteamentos Jardim Progresso e Vale Dourado. A ausência dos
diários de obra dos demais loteamentos, além de contrariar o estabelecido
no art. 67, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, afetou a comprovação de que a obra
está sendo acompanhada por prepostos da Administração, consoante
determina o art. 68 da mencionada Lei.
31. Ademais, os dois cadernos apresentados não estão sendo registrados
diariamente e os lançamentos estão sendo efetuados de forma genérica,
[...] demonstrando um inadequado acompanhamento da execução da obra
por parte dos engenheiros fiscais da Semov.
[...]
33. [...] a deficiência da fiscalização por parte da contratante foi fartamente
comprovada neste processo de auditoria, cabendo enfatizar os registros da
equipe da [unidade técnica do TCU], segundo os quais os diários da obra,
além de não estarem sendo lançados diariamente, são efetuados de forma
genérica, em desacordo com o disposto no § 1º do art. 67 da Lei n.
8.666/1993.
Acórdão
106
9.6.2.2. em futuras licitações que envolvam, total ou parcialmente, recursos

públicos federais, adote as seguintes medidas:
[...]
9.6.2.2.4. cumpra o disposto no § 1º do art. 67 da Lei n. 8.666/1993,
realizando fiscalização de forma concomitante à execução dos serviços,
procedendo aos devidos e detalhados registros nos diários de obras;
Enunciado
Nos processos de medição de obras rodoviárias devem constar a memória
de cálculo detalhada dos serviços executados (artigos 58, inciso III, 67,
§1º, 69, 70 e 113 da Lei 8.666/1993).
Voto
18. No tocante à deficiência na fiscalização/supervisão da obra, observou-
se que as medições efetuadas não estão acompanhadas de memórias de
cálculos detalhadas, que indiquem com precisão o local de execução dos
serviços.
19. Conforme bem destacado [...], 'o detalhamento da memória de cálculo
é um dos instrumentos mais importantes para uma adequada fiscalização
da obra. Deve integrar o processo de medição, identificando com precisão o
serviço que foi realizado, contendo o atesto da fiscalização. (...)
Simplesmente manter este controle em arquivos pessoais, com cada um
dos fiscais que já atuou na obra, possibilita que informações sejam
facilmente perdidas'.
20. Questão semelhante já foi abordada por este Tribunal quando da
prolação do Acórdão 1243/2004-TCU-Plenário, ocasião em que determinou-
se ao DNIT que as medições de obras rodoviárias contivessem a localização
dos serviços efetivamente realizados, por intermédio de mapas lineares ou
outros instrumentos, a fim de indicar a estaca e as posições inicial e final da
realização de cada serviço.
Acórdão
9.3. determinar ao DNIT/MT que:
9.3.1. faça constar nos processos de medição das obras que contratar a
memória de cálculo detalhada dos serviços executados, em observância
aos arts. 58, inciso III, 67, §1º, 69, 70 e 113, todos da Lei nº 8.666/93, ao
e Acórdão 1243/2004-TCU-Plenário;
9.4.19. adote processo formal para acompanhar a execução contratual,
em atenção ao princípio constitucional da eficiência, incluindo controles
que permitam aos fiscalizadores dos contratos identificarem se todas as
107
obrigações do contratado foram cumpridas antes de autorizar o

pagamento, em observância ao disposto no art. 6º, IX, "e", da Lei nº
8.666/1993;
3.1.1. Repositório dos registros da fiscalização segundo o Manual do

TRE/SP
Conforme o Manual do TRE/SP, são repositórios dos registros da

fiscalização, mantidos pelo fiscal e pelo gestor de contrato:
[...]
9. manter, no local da obra, livro-diário, e registrar todas as ocorrências
relevantes;
3. Formalização da gestão
3.2 Um só processo sem arquivos paralelos
Por força da Lei nº 8.666/93, somente pode haver um único processo de
contratação, que, no entanto, pode ser dividido em vários volumes,
admitida, entretanto, a existência de Livro de Registros do Contrato bem
como o trâmite apartado de procedimento de pagamento ou de
Representação para tratar de penalidades ou de assuntos urgentes e
inadiáveis, como se verá a seguir.
Desse modo, não podem ser criados arquivos paralelos, à exceção do Livro
de Registros do Contrato e da reunião de cópias daqueles documentos
estritamente necessários, juntando-se aos autos principais todos os
documentos originais relacionados ao contrato.
[...]
Assim como abordado no item 3.4, Parte II deste Manual, assuntos
específicos como multas ou assuntos urgentes e inadiáveis que requeiram
tramitação em separado podem integrar procedimento apartado a ser
inaugurado pelo gestor ou pelo fiscal, conforme a necessidade, desde que
seja: [omissis]
[...]
3.4 Um só processo e um só Livro de Registros do Contrato
É importante destacar que quando se estiver diante de questões inadiáveis
e os autos do processo de contratação estiverem em outras unidades do
108
Tribunal, cujas providências possam aguardar, deve-se requerer a tal

unidade a devolução do processo para a adoção das medidas pertinentes.
3.6 Forma e autuação dos documentos
[...]
- o gestor do contrato deve providenciar a imediata juntada, aos autos do
processo de contratação, dos documentos que receber. A juntada deverá
ser feita pelo próprio gestor do contrato ou pelo servidor que estiver com a
carga do processo;
3.7 Livro de Registros do Contrato
A Lei de Licitações e Contratos impõe que o fiscal do contrato promova
registro próprio para anotar as ocorrências relevantes da fiscalização.
É analisando esse documento que o controle pode concluir se um fiscal do
contrato agiu ou não com responsabilidade no desempenho de suas
funções.
Recomenda-se o uso do Livro de Registros do Contrato nas seguintes
situações:
- serviços a serem executados de forma contínua;
- obras;
- contratos de grande vulto.
Dispensa-se o uso do Livro de Registros do Contrato nos demais casos.
[...]
Documentos, comunicações, recibos e tudo mais que estiver envolvido com
o controle de cumprimento dos prazos estão sob a responsabilidade e
controle do fiscal do contrato e devem compor o processo principal. No
livro deverá constar mera anotação de cada ocorrência.
O Livro de Registros do Contrato poderá ter três e distintas formas:
- livro encadernado, capa dura, com pautas e folhas numeradas, costuradas
e coladas;
- fichário com capa dura para colocação de folhas, tamanho A4, soltas, onde
serão arquivadas as anotações feitas pelo gestor do contrato e, conforme o
caso, os formulários, para posterior encadernação, no momento do
encerramento do contrato;
- arquivo eletrônico, com arquivos e digitalização de documentos, que
serão impressos no final de cada exercício ou contrato e encadernados e
juntados ao processo.
Segundo o Manual do TRE/SP compete ao gestor de contrato manter sob

sua guarda os processos de contratação.
109
5.1. Atribuições do gestor de contrato

da Administração:
[...]
13. manter sob sua guarda os processos de contratação;
Muito embora a orientação seja a manutenção de registros no processo da

contratação e no Livro de Registros do Contrato, o Manual do TRE/SP permite a
existência do que denomina “arquivo ‘paralelo provisório’”, mantido pelo fiscal de
contrato.
3.5 Arquivo para consulta do fiscal e do gestor do contrato
O arquivo “paralelo provisório” deverá conter, no mínimo, cópias dos
seguintes documentos:
- edital/ato convocatório e seus anexos (p.ex. projeto básico, descrição dos
serviços, cronograma físico-financeiro provisório e/ou definitivo);
- proposta da contratada;
- contrato administrativo e de seus termos aditivos e apostilamentos;
- nota de empenho;
- formulário(s) de gestão contratual aplicado(s); e
- planilha de composição de custos;
- todos os documentos alusivos à gestão e à fiscalização do contrato,
inclusive das correspondências expedidas e recebidas.
3.1.2. Que documentos devem compor os registros da fiscalização?

IN 05/2017
Art. 42. ....
[...]
§ 4º Para o exercício da função, os fiscais deverão receber cópias dos
documentos essenciais da contratação pelo setor de contratos, a exemplo
dos Estudos Preliminares, do ato convocatório e seus anexos, do contrato,
da proposta da contratada, da garantia, quando houver, e demais
documentos indispensáveis à fiscalização.
110

3.4 Um só processo e um só Livro de Registros do Contrato
Logo, para demonstrar zelo pela função de fiscal do contrato, o servidor
deve encaminhar imediatamente ao gestor do contrato todos os
documentos para integrar o processo de contratação, inserindo-se nesse
um termo por escrito declarando se há ou não o Livro de Registros do
Contrato e onde está guardado.
[...]
Neste Manual, recomenda-se, também, que sejam entregues ao fiscal do
contrato, no momento da designação, documentos como o edital, o
contrato, a proposta comercial, entre outros, a fim de auxiliá-lo em suas
tarefas de: controlar prazos, elaborar relatórios, sugerir penalidades, coibir
eventuais irregularidades detectadas na execução contratual, entre outros.
9.2.1. exija e mantenha arquivados todos os documentos exigíveis da
contratada, ainda que em meio magnético, junto aos processos de
acompanhamento dos contratos, quando o instrumento celebrado assim o
exigir (...);
Documentos essenciais a compor o processo administrativo em que se

procede ao registro dos atos de fiscalização e pagamento:
✓ Projeto básico ou termo de referência
✓ Proposta da contratada
✓ Nota de empenho
✓ Instrumento de contrato
✓ Convenção ou acordo coletivo de trabalho (em caso de terceirização)
✓ Comprovante da garantia de execução contratual
✓ Documentos recebidos da contratada.
Autenticidade: documento físico, aplicar por analogia o art. 32 da Lei

8.666/93; documentos digitalizados, com certificação digital, são
111
considerados autênticos, conforme art. 10, § 1º, da MP 2.200-2/2001 e §

2º do art. 2º-A da Lei 12.682/2012, na redação dada pela Lei
13.874/2019; art. 5º da Lei 14.063/2020. Vide também artigos 5º e 11 do
Decreto 8.539/2015.
3.6 Forma e autuação dos documentos
[...]
- quando se tratarem de documentos oferecidos em cópia, o gestor do
contrato deve pedir a apresentação do original para confronto,
autenticando, na própria face da cópia ou no verso, mediante aposição de
carimbo especialmente confeccionado;
- quando a cópia vier autenticada por cartório, por junta comercial,
conselho profissional, CREA, por exemplo, ou órgão público, é dispensável o
procedimento previsto no subitem anterior;
3.1.3. Que ocorrências devem ser registradas?

IN 05/2017
Art. 46. ....
[...]
§ 1º O registro das ocorrências, as comunicações entre as partes e demais
documentos relacionados à execução do objeto poderão ser organizados
em processo de fiscalização, instruído com os documentos de que trata o §
4º do art. 42.

PARTE I – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATO
5.2 Atribuições do fiscal de contrato
[...]
2. informar à unidade de gestão as ocorrências relacionadas com a
execução do contrato que ultrapassarem a sua competência de atuação,
objetivando a regularização das faltas ou defeitos observados;
[...]
9. manter, no local da obra, livro-diário, e registrar todas as ocorrências
relevantes;
112
9.1.4. promova o acompanhamento e a fiscalização efetivos da execução
dos contratos, procedendo ao registro de ocorrências e adotando as
providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo como parâmetros
os resultados previstos no contrato, conforme preceituado no art. 67 da Lei
n. 8.666/1993;
Exemplos de ocorrências que podem ser objeto de registro pelo fiscal no

processo de fiscalização e pagamento:
✓ Atas de reuniões realizadas com o preposto
✓ Comunicações trocadas com o contratado, originadas do fiscal ou

gestor de contrato ou de outras autoridades da Administração
✓ Controles de qualidade e tempestividade da execução do objeto

contratado
✓ Deficiências na prestação dos serviços, ou inexecução, devem ser

objeto de registro
✓ Verificação do cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas e

previdenciárias
✓ Pagamentos mensais à contratada
✓ Fatos que ensejam, em tese, a aplicação de penalidades, ou possam

levar à rescisão unilateral do contrato devem ser obrigatoriamente
registradas
GUIA PRÁTICO DE FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CAPÍTULO I – DA FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS
4. Das disposições comuns à fiscalização técnica e administrativa
4.1. Procedimentos iniciais da fiscalização
4.1.2. Da elaboração de listas de verificação
Após a leitura do contrato e documentos correlatos, o fiscal deverá
elaborar listas de verificação (checklists) para auxiliá-lo na verificação
do cumprimento dos termos contratuais.
Algumas listas devem ser elaboradas durante a fase de planejamento
da contratação e constar do termo de referência, pois indicam a forma
de fiscalização do contrato. Como exemplo, citam-se as utilizadas para
113
realizar recebimento e atesto. Então, caberá ao fiscal, durante o

acompanhamento do ajuste, aplicá-las e criar outras que entenda
necessárias para auxiliá-lo na fiscalização e evidenciar o
acompanhamento diligente do contrato. As checklists devem ser
preenchidas e juntadas ao procedimento administrativo que trata da
fiscalização contratual.
[...]
4.2. Necessidade de registro das ocorrências contratuais
A necessidade de registro da fiscalização contratual é uma atribuição
comum ao fiscal técnico e administrativo. Trata-se da necessidade de
anotar, em registro próprio, todas as ocorrências relacionadas ao
contrato, determinando o que for necessário para regularização de
falhas (Lei nº 8.666/1993, art. 67, § 1º).
O registro de ocorrências tem como principais objetivos:
• manter controle gerencial da execução contratual. Assim, será
possível ter rastreabilidade dos fatos e decisões ocorridos ao longo do
contrato;
• documentar a sistemática de fiscalização. Isso é importante para
manter registro histórico da execução contratual e garantir que as
lições aprendidas durante a execução do contrato sejam repassadas de
forma completa sempre que necessário;
• fornecer informações gerenciais para novas contratações,
prorrogações, aplicação de sanções, repactuações e extinção de
contratos.
O que deve ser registrado?
• todas as ocorrências positivas e negativas que constituem lições
aprendidas;
• qualquer interação com a contratada;
• controle de material empregado, quantidade de postos, informações
acerca do atingimento dos objetivos esperados, etc.;
• qualquer documentação produzida em decorrência da fiscalização
contratual (por exemplo, atas de reunião, plano de fiscalização,
comunicação com áreas requisitantes etc.).
Podemos extrair os seguintes exemplos de “ocorrências” que são objeto de

registro pelos agentes da fiscalização, conforme o Manual do TRE/SP:
3.1. Documentação
O gestor do contrato deve juntar aos autos do processo todos os
documentos necessários à comprovação da regular execução do contrato,
inclusive:
114
- notas fiscais e faturas;

- medições realizadas;
- certidões apresentadas;
- relatórios de acompanhamento do contrato (vide Parte I, item 5.2,
subitem 8);
- laudos de vistorias técnicas;
- memorandos, ofícios, e-mails e correspondências recebidas e expedidas à
contratada;
- formulários preenchidos.
Segundo o Manual do TRE/SP compete ao gestor e ao fiscal de contrato

adotar providências corretivas junto ao contratado, a partir do registro de
ocorrências.
da Administração:
[...]
14. estabelecer prazo para correção de eventuais pendências na execução
do contrato, quanto aos aspectos contratuais sob sua alçada de
acompanhamento, e informar à autoridade competente ocorrências que
possam gerar dificuldades à conclusão de obra ou em relação a terceiros;
[...]
14. comunicar formalmente à empresa contratada qualquer falha na
execução do contrato ou quaisquer irregularidades cometidas passíveis de
penalidade;
[...]
19. determinar que o contratado dê início à correção dos defeitos ou
desconformidades com o ajustado, constatados durante a execução do
objeto ou após o recebimento provisório, fixando prazo para o término da
correção;
20. lavrar termo circunstanciado se, findo o prazo fixado no item anterior,
não for sanado o vício, comunicando imediatamente o ocorrido à
contratada e à unidade gestora;
115
3.2. Inovações introduzidas pela Lei 14.133/2021: relatório de

desempenho do contratado e relatório final do contrato –
disponibilização em bancos de dados públicos
Art. 87. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração
Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado
disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito
de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento.
[...]
Art. 88. Ao requerer, a qualquer tempo, inscrição no cadastro ou a sua
atualização, o interessado fornecerá os elementos necessários exigidos para
habilitação previstos nesta Lei.
[...]
§ 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas
será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da
avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução
contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a
eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em
que a inscrição for realizada.
§ 4º A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, de que
trata o § 3º deste artigo, será condicionada à implantação e à
regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações,
apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos
princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e
da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de
incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu
registro cadastral.
[...]
Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio
eletrônico oficial destinado à:
[...]
§ 3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades, oferecer:
[...]
III - sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, incluído o
cadastro de atesto de cumprimento de obrigações previsto no § 4º do art.
88 desta Lei;
[...]
VI - sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações
referentes à execução do contrato, que possibilite:
[...]
d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório final com
informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a
116
contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento

das atividades da Administração.
IN 05/2017
Art. 42. Após indicação de que trata o art. 41, a autoridade competente do
setor de licitações deverá designar, por ato formal, o gestor, o fiscal e os
substitutos.
[...]
§ 3º O gestor ou fiscais e seus substitutos deverão elaborar relatório
registrando as ocorrências sobre a prestação dos serviços referentes ao
período de sua atuação quando do seu desligamento ou afastamento
definitivo.
[...]
Art. 70. Os fiscais deverão elaborar relatório final acerca das ocorrências
da fase de execução do contrato, após a conclusão da prestação do serviço,
para ser utilizado como fonte de informações para as futuras
contratações.
117

CONTRATOS DO TRE/SP
Parte 4
Alteração unilateral qualitativa ou

quantitativa do contrato. Contornos
jurídicos. Atuação requerida do gestor e do
fiscal de contrato
118
4. ALTERAÇÃO UNILATERAL QUALITATIVA OU

QUANTITATIVA DO CONTRATO. CONTORNOS JURÍDICOS.
ATUAÇÃO REQUERIDA DO GESTOR E DO FISCAL DE
CONTRATO
É prerrogativa da Administração alterar unilateralmente o contrato – nas

estritas hipóteses autorizadas pela Lei –, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, conforme autoriza a Lei de regência das licitações e contratos
administrativos.
LEI 8.666/93
lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
Embora a Lei confira à Administração a prerrogativa de alterar

unilateralmente os termos do negócio, não está autorizado o arbítrio ou as
modificações dos termos pactuados sem que haja razões que efetivamente
justifiquem a medida, sob pena de violar-se o dever de licitar, imposto pela
Constituição Federal (art. 37, inc. XXI).
Duas são as possibilidades de alteração unilateral do contrato pela

Administração, de que trataremos neste curso:
▪ modificação do projeto ou das especificações do objeto, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos (por exemplo, modificar a forma
de execução do serviço – alteração qualitativa); e
▪ acrescer ou suprimir quantitativamente o objeto – alteração

quantitativa.
Tais modificações podem ser feitas ainda que não haja cláusula contratual
que as autorize. Observados os limites legais, devem ser obrigatoriamente aceitas
119
pelo contratado. Em caso de recusa, pode vir a ser punido, nos termos do contrato,
ou este ser rescindido unilateralmente pela Administração.
Nenhum particular, em virtude dessa prerrogativa, tem direito à

imutabilidade do contrato ou à sua execução integral, “porque isso equivaleria a
subordinar o interesse público ao interesse privado do contratado.” (Hely Lopes
Meirelles)
O objetivo dessa prerrogativa, como das demais, é preservar interesse

público que se busca alcançar com o objeto contratado. Como o interesse público é
indisponível, a prerrogativa de modificar unilateralmente o contrato é
irrenunciável pela Administração.
Impende frisar que não existe prerrogativa absoluta ou arbitrária. Assim, a

possibilidade de modificação do contrato deve ser devidamente motivada e só
pode alcançar as cláusulas que dispõem sobre o objeto e o seu modo de
execução.
Feitos esses comentários introdutórios, passemos aos contornos jurídicos

das possibilidades de alteração unilateral do contrato pela Administração.
4.1. Pressupostos autorizadores das alterações unilaterais do

contrato pela Administração. Necessidade de motivação técnica
Ao planejar a contratação a Administração deve definir com o máximo de

precisão e clareza o objeto pretendido, em todas as suas especificidades
quantitativas e qualitativas.
O objeto do contrato tem, portanto, uma dimensão qualitativa (como os

serviços serão executados?) e uma dimensão quantitativa (quantos postos, por
exemplo, serão necessários?). Esses aspectos podem sofrer alteração no curso da
execução.
O objeto do contrato administrativo pode ser alterado nos casos previstos no

art. 65 da Lei 8.666/93, desde que haja interesse da Administração e as devidas
justificativas de ordem técnica sejam declinadas em processo administrativo.
LEI 8.666/93
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
[omissis]
120

[omissis]

10 Alterações contratuais
Os contratos poderão ser alterados, e seu fundamento reside no art. 65 da
Lei nº 8.666/93, desde que haja interesse da Administração para atender
ao interesse público. Para que as alterações sejam consideradas válidas
devem ser justificadas por escrito e previamente autorizadas pela
autoridade competente para celebrar o contrato.
ORIENTAÇÃO DO TCU
Contrato firmado entre as partes pode ser alterado nos casos previstos no
art. 65 da Lei no 8.666/1993, desde que haja interesse da Administração e
satisfação do interesse público. Para que as modificações sejam
consideradas válidas, devem ser justificadas por escrito e previamente
autorizadas pela autoridade competente para celebrar o contrato.
Considerado o contexto normativo, as alterações contratuais são legítimas se

atendidos os seguintes pressupostos:
✓ interesse da Administração;
✓ justificativa, devidamente fundamentada, por escrito;
✓ fundadas em motivos supervenientes à contratação (ou, se

preexistentes, absolutamente desconhecidos no planejamento da
contratação);
✓ previamente autorizadas pela autoridade competente;
✓ devidamente formalizadas mediante termo aditivo aprovado pela

assessoria jurídica.
Enunciado
121
As modificações do projeto licitado devem ser precedidas de

procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a
justificativa das alterações tidas por necessárias, que devem estar
embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve
restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da
licitação, dos fatos ensejadores das alterações.
Voto
86. [...] Necessariamente, deve estar presente também o interesse
público na alteração contratual, assim como a previsão legal para o
aditamento.
Enunciado
As alterações contratuais devem estar embasadas em pareceres e estudos
técnicos pertinentes, nos quais reste caracterizada a superveniência dos
fatos motivadores das alterações em relação à época da licitação.
Voto
58.Por ocasião da prolação do referido decisum, foi acolhido entendimento
da unidade técnica no sentido que as alterações nas metodologias de
execução das obras desvirtuaram os termos e condições pactuadas quando
da celebração do ajuste, ultrapassando os limites legais de aditamento
contratual previstos no art. 65 da Lei 8.666/1993. Tampouco vislumbrou a
equipe de auditoria alguma situação excepcionalíssima que permitisse a
aplicação dos entendimentos consignados na Decisão 215/1999-Plenário ao
caso em apreciação.
59.Enfatizei que a jurisprudência desta Corte de Contas estava consolidada
no sentido de que seria necessário que tais alterações do projeto licitado
estivessem previamente justificadas por meio de pareceres e estudos
técnicos pertinentes, bem como decorressem de fatos supervenientes,
demonstrando que as soluções especificadas no projeto básico não se
revelaram em momento posterior como a mais adequadas. Nesse sentido,
citei os Acórdãos Plenários 2.161/2011, 517/2011, 1.597/2010, 2.588/2010,
2.032/2009, 2.053/2015, 2.714/2015 e 852/2016.
60.Não estavam presentes nos autos as justificativas para as significativas
alterações promovidas nos projetos nem os motivos pelos quais as soluções
efetivamente adotadas no projeto executivo já não foram adotadas à época
da licitação.
Enunciado
As alterações do objeto contratado devem ser precedidas de
procedimento administrativo no qual fique registrada a justificativa das
122
alterações tidas por necessárias, embasadas em pareceres e estudos

técnicos pertinentes, bem como restar caracterizada a natureza
superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos
ensejadores das alterações. Ademais, a justificativa técnica para o
aditamento contratual deve ainda contemplar a análise dos quantitativos
e dos valores dos serviços aditados, inclusive com pesquisas de mercado
para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual.
Voto
18.Jamais se questionou a real necessidade, a legalidade ou a eventual
extrapolação dos limites legais para aditamento contratual, mas
simplesmente o valor a ser aditado. A [empresa] apresentou em seu pleito
uma memória de cálculo em que alegou a necessidade de um coordenador-
geral, quatro antropólogos, quatro profissionais das áreas
humanas/ambientais, além de dois técnicos auxiliares e três motoristas
para as atividades de campo (peça 5, fl. 11) . Tais profissionais, segundo
informado, deveriam ficar alocados ao serviço por 18 meses. Por fim,
seriam necessários serviços gráficos, aluguel de veículos e equipamentos,
passagens, diárias e uma rubrica para cobrir custos com alimentação de
indígenas, conforme planilha orçamentária apresentada pela empresa
(peça 5, fl. 19) .
19.Em princípio, o aditamento contratual poderia ser admitido, pois se trata
de nítida alteração qualitativa, que objetivamente encontra amparo no art.
65, inciso I, alínea a, e §3º da Lei 8.666/1993. Todavia, é pacífica a
jurisprudência do TCU no sentido de que as alterações do objeto licitado
deveriam ser precedidas de procedimento administrativo no qual ficasse
adequadamente registrada a justificativa das alterações tidas por
necessárias, que deveriam ser embasadas em pareceres e estudos técnicos
pertinentes, bem como deveria restar caracterizada a natureza
superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores
das alterações. Nesse sentido, cito os Acórdãos Plenários 2.161/2011,
517/2011, 1.597/2010, 2.588/2010, 2.032/2009, 2.053/2015 e 2.714/2015.
Por óbvio, a justificativa técnica para o aditamento contratual deve
invariavelmente realizar crivo dos quantitativos e dos valores dos serviços
aditados, inclusive realizando pesquisas de mercado para justificar a
economicidade do termo de aditamento contratual, procedimento este não
realizado pelo órgão contratante.
Enunciado
A alteração em contrato sem que seja precedida de termo aditivo é
ilegal.
Acórdão
9.1. Determinar [...] que:
123
9.1.1. nas próximas licitações abstenha-se de realizar alterações em

contratos sem que seja precedida de termos aditivos, em atendimento ao
que dispõe os arts. 60 e 65, da Lei 8.666/93 [...]
Faça constar, nas alterações de contratos firmados com particulares, as
devidas justificativas prévias, em conformidade com o disposto no art. 65
da Lei nº 8.666/1993.
Observe, nas alterações de contratos administrativos, o período de vigência
estabelecido, abstendo-se, especialmente, de efetuar, após expirada a
avença, supressões decorrentes das parcelas de serviços assumidas pelo
órgão, em conformidade com o disposto no art. 57, § 3º, da Lei n.
8.666/1993.
4.2. Alterações unilaterais qualitativas: pressupostos e finalidade
As alterações qualitativas decorrem da constatação de que a solução técnica

ou o produto, originalmente pactuados, não se revelam adequados.
Trata-se de modificação do projeto ou de suas especificações, em virtude do

conhecimento, superveniente à contratação, de uma técnica mais moderna ou
equipamento/produto mais eficiente para a execução do objeto (por exemplo: o
surgimento de uma máquina que pode executar serviços de limpeza de pisos de
forma mais eficiente e rápida).
A alteração qualitativa ocorrerá, também, quando se constata posteriormente

a inadequação da concepção original do projeto (por exemplo: tem-se de alterar o
projeto executivo em face da descoberta de falhas no terreno em que será
construído um prédio, não conhecidas quando da confecção do projeto básico). A
ocorrência de alterações qualitativas em contratos de terceirização é pouco usual.
Dá-se, com mais frequência, em contratos para execução de obras e serviços de
engenharia.
LEI 8.666/93
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;
124

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica a seus objetivos;
Tais alterações do projeto ou das especificações, conforme o dispositivo legal:
➢ são, em regra, unilaterais;
➢ se justificam em face de circunstâncias supervenientes ou preexistentes,

mas desconhecidas das partes;
➢ visam a atender a uma finalidade pública;
➢ somente são admitidas quando não importem modificação das

características básicas do objeto; por isso
➢ se limitam a acrescer ou detalhar as especificações originais da obra, dos

serviços ou dos produtos.
Enunciado
As modificações do projeto licitado devem ser precedidas de
procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a
justificativa das alterações tidas por necessárias, que devem estar
restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento
da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.
Voto
73. Conforme explanei no Acórdão 2005/2017-TCU-Plenário, seria
admissível a alteração no preço do projeto executivo se, durante a
execução contratual, a Petrobras solicitasse a inclusão de uma nova
unidade de processo que não compusesse o escopo inicialmente acordado.
Por óbvio, o esforço adicional para executar o projeto de detalhamento da
nova unidade demandaria o aditamento. Entretanto, não foram
demonstradas tais circunstâncias nos autos pelos responsáveis citados.
74.Em outro exemplo, seria admitido um aditamento no valor do projeto
executivo se, após a sua confecção e aprovação, em virtude de motivada
circunstância superveniente, houvesse alguma solicitação de alteração do
documento por parte da Estatal, o que obrigaria a revisão e ajuste de
desenhos, memoriais, especificações ou qualquer outro documento técnico
constituinte do projeto. Novamente, enfatizo que não ocorreu nada
125
semelhante no caso em exame, que simplesmente atendeu a um pleito

ilegal e sem embasamento contratual apresentado pelo [Consórcio].
75.Mais do que isso, não ocorreu qualquer fato superveniente que
justificasse a celebração do referido aditamento, que foi de encontro ao
princípio da supremacia do interesse público que rege os contratos
administrativos. O único intuito da alteração contratual foi majorar
indevidamente o preço do projeto executivo acordado com a Petrobras,
mediante a inclusão de 84.878 homens-hora adicionais na composição de
custo do serviço, sem que houvesse amparo contratual e interesse público
no aditamento, assim como qualquer alteração no objeto contratado.
76.Nesse sentido convém observar que é pacífica a jurisprudência do TCU
no sentido de que as modificações do projeto licitado devam ser precedidas
de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada
a justificativa das alterações tidas por necessárias, que devem ser
restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da
licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Nesse sentido, cito os
Acórdãos Plenários 2.161/2011, 517/2011, 1.597/2010, 2.588/2010,
2.032/2009, 2.053/2015 e 2.714/2015.
77.Os responsáveis não comprovaram sequer a necessidade do aumento do
quantitativo de homem-hora e não se tem registro nos autos de que tal
efetivo tenha sido realmente incorporado nos custos incorridos pelo
contratado.
[...]
86.Portanto, o simples argumento de que a quantidade de homens-hora
previstos no DFP era insuficiente para remunerar a contratada não é
condição suficiente para a celebração de aditamentos contratuais.
Necessariamente, deve estar presente também o interesse público na
alteração contratual, assim como a previsão legal para o aditamento, a
exemplo de alguma alteração qualitativa ou quantitativa no projeto licitado,
o que não verifico no presente caso.
Voto
15. Assim, ainda que haja a possibilidade de alteração contratual, seja de
forma unilateral ou por acordo das partes (art. 65, incisos I e II, da Lei n.
8.666/1993), conforme constou nas justificativas do responsável, a fim de
melhor adequá-lo à persecução dos interesses da contratante, cabe
lembrar que a Administração não tem liberdade para “impor a alteração
como e quando melhor lhe aprouver”, é preciso apresentar o motivo
justificador de tal alteração, segundo apregoa o autor Marçal Justen Filho
(in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Edição,
Dialética, p. 495). Nesse sentido, eis o excerto da doutrina do mencionado
autor, ao comentar a discricionariedade à alteração de contrato, in verbis:
126
“A alteração de contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência

discricionária da Administração. Não existe, porém, uma liberdade para a
Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. Tal
como anotado no comentário ao art. 58, ao qual se remete, a contratação é
antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais
adequada de atendimento ao interesse público. Esse procedimento conduz à
definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato.
Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência
‘discricionária’ correspondente. A Administração, após realizar a
contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples
invocação da sua competência discricionária.
(...)
A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo
justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução
localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como
a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a
situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele
adotado.”
A alteração em projeto de obra é medida excepcional, devendo ser
justificável tecnicamente e ter como resultado “um ganho palpável,
qualitativo ou quantitativo, para o interesse público.”
É possível a alteração no “objeto do contrato, desde que não haja,
evidentemente, desvirtuamento ou alteração radical do que foi ajustado.”
As alterações qualitativas podem resultar na necessidade de prorrogação de

prazos de execução (modificação do cronograma físico-financeiro) ou até mesmo -
embora rara - na modificação do regime de execução do contrato.
LEI 8.666/93
Art. 57 ....
[...]
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega
admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde
que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em
processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
127
[...]
[...]
II - por acordo das partes:
[...]
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou
serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação
técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

[...]
II - por acordo entre as partes:
[...]
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do
serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação
técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
4.3. Alterações unilaterais quantitativas: acréscimos e supressões

do objeto
As alterações quantitativas decorrem da necessidade de se promover

acréscimo ou supressão quantitativa do objeto. Decorre a necessidade de
aditamento do contrato para atualizar o preço ajustado, em virtude de acréscimos
ou supressões.
LEI 8.666/93
[...]
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei;

128

[...]
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência
de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei;
Por exemplo: em virtude da construção de mais um prédio da Administração,

advém necessidade de criar novos postos de vigilância armada e desarmada. Para
tanto, poderá – se houver margem para tanto – ser aditado o contrato vigente, para
modificar o seu valor, em razão do acréscimo.
As alterações quantitativas do objeto:
✓ são, em regra, unilaterais;
✓ a modificação do preço está limitada a 25% do valor inicial do contrato

atualizado por reajustes ou repactuações ou revisões;
✓ se o objeto do contrato for reforma, recuperação, reparo ou conservação

de edificação ou equipamento, o limite para acréscimo é de 50% do valor
inicial atualizado do contrato;
✓ admite-se a supressão quantitativa de objeto superior aos limites acima

indicados, desde que haja consentimento do contratado (na disciplina do
art. 65, § 2º, Lei 8.666/93).
A orientação do TCU, abaixo transcrita, apresenta de forma didática a

distinção entre alteração qualitativa e alteração quantitativa.
ORIENTAÇÃO DO TCU
Alteração unilateral pode ocorrer nas seguintes situações:
• alteração qualitativa: quando a Administração necessitar modificar o
projeto ou as especificações para melhor adequação técnica aos seus
objetivos; [veja os requisitos para alterações qualitativas na Decisão
215/1999 – Plenário]
Excepcionalmente as alterações contratuais qualitativas podem ultrapassar
os limites da lei quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão
215/1999 Plenário.
• alteração quantitativa: quando for necessária a modificação do valor do
contrato em razão de acréscimo ou diminuição nos quantitativos do objeto;
129
• essa modificação está restrita aos limites permitidos no art. 65, § 1º, da
Lei no 8.666/1993 [...];
As alterações unilaterais quantitativas podem resultar em necessidade de

alteração de prazos de execução e atualização da garantia de execução prestada.
LEI 8.666/93
Art. 57 .....
[...]
processo:
[...]
Art. 56 ....
[...]
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco
por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas
condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo .
Voto
15. O fato de o legislador ordinário facultar à Administração exigir do
contratado que suporte acréscimos e supressões em até 25% do valor
inicial atualizado do contrato não lhe autoriza agir contrariamente aos
princípios que regem a licitação pública, essencialmente o que busca
preservar a execução contratual de acordo com as características da
proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o princípio
constitucional da isonomia. Penso que tal previsão normativa teve como
finalidade única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado,
conferindo certa flexibilidade ao contrato, mormente em função de
eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto
básico.
4.4. Limites legais para as alterações unilaterais
As alterações unilaterais quantitativas estão expressamente autorizadas pela

Lei de Licitações e Contratos, que fixa os limites máximos admitidos.
130
LEI 8.666/93
Art. 65 .....
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de
equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos.

Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do
art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas
condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco
por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras,
nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de
equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por
cento).
Embora a vigente Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93), ao estabelecer

os limites, tenha feito menção aos acréscimos e supressões, o entendimento
pacífico do TCU é no sentido de que tais limites se aplicam tanto às alterações
quantitativas quanto às alterações qualitativas. Tal entendimento foi fixado em
resposta a consulta pela Decisão 215/1999 - Plenário.
8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e
no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder
à Consulta formulada [...] nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a
dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm
intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos
limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93,
em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58,
I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de
esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
(Decisão 215/1999 – Plenário – CONSULTA)
Ademais, o TCU tem admitido a extrapolação dos limites, em caso de

alteração qualitativa - e desde que consensual -, em situações
excepcionalíssimas e desde que atendidos vários pressupostos. Essa tese foi fixada
pela mencionada Decisão 215/1999 - Plenário e recentemente reafirmada.
9.3. dar ciência ao Dnocs de que:
[...]
131
9.3.2. conforme dispôs o Acórdão 1.826/2016 - Plenário, apenas em

hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de
contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os
limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993,
observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado,
desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
- não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos
oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse
público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento
licitatório;
- não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade
técnica e econômico-financeira do contratado; decorrer de fatos
supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis
por ocasião da contratação inicial;
- não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em
outro de natureza e propósito diversos;
- serem necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à
otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios
sociais e econômicos decorrentes;
- demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento
contratual - que as consequências da outra alternativa (a rescisão
contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício
insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser
atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse,
inclusive quanto à sua urgência e emergência;
9.1. determinar ao Ministério da Saúde que:
[...]
9.1.2. com fundamento no art. 4º - E, § 1º, da Lei 13.979/2020, instrua os
processos de contratação relacionados ao enfrentamento da crise do novo
coronavírus com a devida motivação dos atos por meio da inclusão nos
autos, no mínimo, de justificativas específicas da necessidade da
contratação, da quantidade dos bens ou serviços a serem contratados com
as respectivas memórias de cálculo e com a destinação do objeto
contratado;
Frise-se que as alterações contratuais unilaterais devem ser acatadas pela

contratada observados os limites previstos pela Lei 8.666/93. Acima desses limites
– e somente na hipótese de supressão – a alteração dependerá de acordo da
contratada. Logo, para acréscimo, os limites são, sempre, os previsto na Lei, não
havendo margem para acordos.
132
LEI 8.666/93
Art. 65 .....
[...]
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Art. 137. ....
[...]
§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes
hipóteses:
I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras
que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite
permitido no art. 125 desta Lei;
Entende-se por valor inicial atualizado o preço originário do contrato,

considerados os reajustes, repactuações e revisões posteriores à celebração do
ajuste. Assim, a base de cálculo para aferir-se o limite para acréscimos e
supressões é a mesma, vale dizer, não há compensações. A propósito dessa
temática, consultem-se os seguintes arestos do TCU: Acórdão 197/2010-Plenário;
Acórdão 2206/2006- Plenário; Acórdão 1733/2009-Plenário.
10. Alterações contratuais
10.3. Acréscimos e supressões
Ressalta-se que o limite de 25% das modificações se aplica sobre o valor
inicial atualizado, ou seja, considerando o valor reajustado e revisto, nos
termos do art. 65, inc. II, alínea “d”.
Segundo a interpretação literal da Lei, os limites para alteração do preço em

razão de acréscimo são calculados em função do preço global e atualizado do
contrato e não por preços unitários. Por exemplo: num contrato de vigilância,
toma-se por base o preço global do contrato e não um determinado posto.
Contudo, em obras e serviços de engenharia a questão é controversa. Há

decisões do no sentido de se observar os limites legais considerando-se os custos
unitários do contrato e não o seu valor global. Mas, o entendimento que
133
consideramos correto é aquele segundo o qual deve-se considerar o valor global do

contrato e não preços unitários.
9.2. dar ciência à Petrobras das seguintes ocorrências, para que adote as
medidas corretivas cabíveis: (...)
9.2.2. o limite de 25% para os acréscimos contratuais em obras ou serviços
de engenharia deve ser calculado apenas sobre o valor da planilha de
preço global (...);

Importante observar que o limite de 25% sobre o valor inicial atualizado
deve incidir sobre cada item, conforme orientação do Tribunal de Contas
em suas decisões.
Com relação aos contratos, objeto de renovação periódica, tal como
aqueles disciplinados no art. 57, inc. II, para efeito de aplicação do limite de
25%, deverá tomar-se o valor original (reajustado e revisto) da contratação,
multiplicado pelo número de períodos em que ocorrer a renovação.
Outro aspecto a considerar é que a alteração quantitativa não autoriza - ao

menos ordinariamente - a modificação unilateral de preços unitários do contrato.
Exemplo: aquisição de 1.000 computadores ao preço unitário de R$ 1.000,00;
alteração para entrega de 1.100 computadores não importa em modificação do
valor unitário, que é mantido; o que é alterado é o preço global do contrato.
4.4.1. Regra aplicáveis aos contratos de obras e serviços de engenharia

(nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos)
Ante a possibilidade de responsabilização dos autores do projeto básico, nas

contratações de obras e serviços de engenharia, em virtude de falhas das quais
decorram a necessidade de alterações contratuais, recomenda-se extremo zelo e
cautela quando do planejamento.
[...]
134
§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos

de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade
do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o
ressarcimento dos danos causados à Administração.
[...]
Art. 140. O objeto do contrato será recebido:
[...]
§ 5º Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela
Administração não eximirá o projetista ou o consultor da
responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de
projeto.
4.5. Vedação ao desvirtuamento do objeto: compensação entre

acréscimos e supressões
Não se admite compensação entre acréscimos e supressões, que devem ser

verificados separadamente, considerado, sempre, o valor inicial atualizado do
contrato. O TCU tem chamado a atenção para essa prática irregular, que pode levar
ao desvirtuamento do objeto contratado.
9.1. conhecer da consulta para, no mérito, com base nas razões de decidir
que fundamentaram os entendimentos firmados nos Acórdãos 2.819/2011,
2.681/2013, 3.105/2013 e 1.160/2014, todos do Plenário, responder ao
consulente que:
9.1.1. a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de entender,
como regra geral, para atendimento dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e
2º, da Lei 8.666/1993, que os acréscimos ou supressões nos montantes
dos ajustes firmados pelos órgãos e pelas entidades da Administração
Pública devem ser considerados de forma isolada, sendo calculados sobre
o valor original do contrato, vedada a compensação entre seus valores;
9.2. com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei 8.443/1992,
responder ao consulente que o restabelecimento total ou parcial de
quantitativo de item anteriormente suprimido por aditivo contratual, com
fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, por causa de
restrições orçamentárias, desde que observadas as mesmas condições e
preços iniciais pactuados, não configura a compensação vedada pela
jurisprudência do Tribunal de Contas da União, consubstanciada nos
Acórdão 1536/2016-TCU-Plenário, rel. Bruno Dantas, e 2.554/2017-TCU-
Plenário, rel. André de Carvalho, visto que o objeto licitado ficou
inalterado, sendo possível, portanto, além do restabelecimento, novos
135
acréscimos sobre o valor original do contrato, observado o limite

estabelecido no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 66/2021 – Plenário – CONSULTA)
9.3. dar ciência ao Dnocs de que:
9.3.1. a planilha orçamentária contratada revisada contemplando as
alterações contratuais necessárias em decorrência da alteração do projeto,
deve observar os limites para alteração contratual dispostos no § 1º do art.
65 da Lei 8.666/1993, à luz da jurisprudência desta Corte de Contas quanto
à vedação de compensações entre acréscimos e supressões de
quantitativos quando da aferição dos percentuais de alteração, bem como
a manutenção do desconto original do contrato, prevista no art. 14 do
Decreto 7.983/2013;
As reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de
forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos
devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato,
aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum
tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no
art. 65 da Lei 8.666/93.
Ainda na Auditoria [...] fora verificada em dois contratos a adoção de
acréscimos contratuais superiores aos limites legais previstos no art. 65,
§1º, da Lei 8.666/93. Em um deles, “o terceiro, quinto e sétimo termos de
aditamento promoveram, em conjunto, supressões e acréscimos de serviços
de, respectivamente, 71,49% e 96,45% em relação ao valor original do
contrato”. Em outro, “foram procedidas supressões de 30,55% e acréscimos
de 51,08%”. Realizado o contraditório, alegaram os responsáveis que “foi
observada a disposição da Lei 8.666/1993, que não especifica que os
acréscimos e supressões devam ser contabilizados de forma individual e sim
sobre o valor contratual”. Segundo o relator, “tais percentuais foram
calculados pela equipe de auditoria segundo jurisprudência consolidada
desta Corte de Contas, no sentido de que as reduções ou supressões de
quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto
de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre
o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos,
individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites
de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993”. A unidade
instrutiva propôs o acolhimento da defesa “com base em entendimento
adotado pelo TCU no Acórdão 3.105/2013-TCU-Plenário, o qual respondeu
consulta formulada pelo Ministério dos Transportes que é juridicamente
viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao
objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes
do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 - Plenário por órgãos e
entidades vinculados ao Ministério dos Transportes”. Analisando o mérito,
136
divergiu o relator da manifestação da unidade técnica, ante as

particularidades do caso concreto. Ademais, relembrou “o Acórdão que
responde à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da
tese, mas não do fato ou caso concreto”. Como registrado pela equipe de
fiscalização, prosseguiu, a “situação encontrada alterou significativamente
os quantitativos dos projetos inicialmente contratados, ocasionando
relevantes alterações em relação ao projeto básico originalmente licitado.
Do contrato 14/2006, por exemplo, permaneceu na planilha menos de 29%
do objeto originalmente licitado. Embora não tenha ocorrido variação
superior a 25% do valor inicial do contrato, o objeto licitado foi
profundamente alterado”. Outrossim, “há evidências de que houve
supressão de itens que eram essenciais para a conclusão do objeto ou à
integridade da ferrovia (proteção vegetal de taludes e drenagem) em alguns
pontos, causando perda de serviços já realizados”. Dessa forma, “a
supressão de serviços indispensáveis para a operação da ferrovia teve como
único objetivo aumentar a margem para acréscimos de serviços, de forma
que o valor final do contrato não superasse em mais de 25% o seu valor
original”. Nesses termos, e em harmonia com a solução adotada na
prolação do Acórdão 1.910/2012-Plenário, que multou os referidos
responsáveis por falha idêntica, o Tribunal, dentre outras deliberações,
aplicou aos responsáveis pelas alterações contratuais irregulares a multa
prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.
9.9. dar ciência ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do
Ceará – IFCE da necessidade de: (...)
9.9.8. observar, por ocasião da implementação de aditivos contratuais, o
limite máximo de 25% do valor inicial atualizado do contrato, nos termos
dos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, ressaltando que os limites
previstos no referido dispositivo legal devem ser calculados tomando-se
como base o valor inicial do contrato, livre das supressões de itens nele
previstas;
(Acórdão nº 5954/2012 – Primeira Câmara)
9.1. com fundamento nos arts. 48 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 285,
§§1º e 2º e 286, todos do Regimento Interno do TCU, conhecer Pedido de
Reexame, apenas no efeito devolutivo, para, no mérito, dar-lhes
provimento parcial, dando à determinação contida no subitem 9.2 do
Acórdão nº 749/2010, alterado pelo Acórdão 591/2011-TCU-Plenário, a
seguinte redação;
"9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de
Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de
publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar,
para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos
no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos
137
de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de

acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato,
aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum
tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no
dispositivo legal;”
“Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos
no art. 65 da Lei nº 8.666/93, passe a considerar as reduções ou supressões
de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o
conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original
do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e
sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração
estabelecidos no dispositivo legal”.
9.2. determinar ao [omissis] que, em futuras contratações, para efeito de
observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei
nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de
quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o
conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original
do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e
sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração
estabelecidos no dispositivo legal;
Os limites mencionados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993
devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas
supressões de itens ao contrato, e não pelo cômputo final que tais
alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação
financeira do contrato.
Abstenha-se de requerer ou celebrar termos de aditamentos que
extrapolem os limites previstos no art. 65, §§ 1º e 2º, Lei nº 8.666/1993.
Tais limites podem ser ultrapassados somente quando atendidos
cumulativamente todos os pressupostos estabelecidos na Decisão
215/1999 Plenário. Esclarece-se ainda que:
- tais limites não se referem ao saldo dos acréscimos menos os
decréscimos, mas ao total tanto dos acréscimos quanto dos decréscimos;
- para se efetuar o cálculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além de
atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos
aditivos já efetuados;
138
- o valor encontrado considerando a atualização do contrato se refere ao

valor possível de ser aditado na data em questão, mas, para se efetuar o
aditivo a preços iniciais, deve-se deflacionar o valor encontrado até a data-
base.
No mesmo sentido: Acórdão 670/2008 – Plenário
Verificando-se a necessidade de alteração do contrato, será necessário prévio

aditamento. A medida é precedida, em regra, de provocação da fiscalização do
contrato. E não poderia ser diferente, pois o fiscal é quem acompanha a execução
cotidiana do objeto contratado e percebe a necessidade de modificação do objeto,
seja em seu aspecto quantitativo ou qualitativo.
A possibilidade de alteração unilateral do contrato não autoriza abusos.

É prerrogativa da Administração alterar unilateralmente o contrato; entretanto, o
exercício desse poder é limitado pela lei, que o condiciona:
• à adequação às finalidades de interesse público;
• ao respeito aos direitos do contratado, que impõe o necessário
• reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Assim, o desrespeito aos limites e contornos legais relativos às alterações

unilaterais configura abuso de poder da Administração, ensejando a nulidade
do ato.
A nulidade da alteração contratual dá direito ao contratado de reclamar o

devido reparo, pela via administrativa ou judicial.
LEI 8.666/93
Lei confere à Administração Pública a prerrogativa de:
[...]
Art. 65 .....
§ 4º. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já
houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão
ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização
por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que
regularmente comprovados.
139
Art. 58 .....
[...]
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.

Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art.
124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.
[...]
Art. 128. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença
percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência
não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de
aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.
Art. 129. Nas alterações contratuais para supressão de obras, bens ou
serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e os colocado no
local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos
custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente
reajustados, podendo caber indenização por outros danos eventualmente
decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
[...]
[...]
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não
poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
Não se admite, em hipótese alguma, que, a propósito de alterações

qualitativas ou quantitativas, o objeto do contrato seja desvirtuado.
[VOTO]
"Entender que os mencionados dispositivos [§§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº
8.666/1993] autorizam a supressão e o acréscimo, por meio de aditivos, de
quaisquer percentuais dos serviços contratados, desde que o acréscimo
final seja inferior a 25% do valor original contratado, permite inferir que
seria possível suprimir, por exemplo, 90% dos serviços e, por outro lado,
acrescer 115%, porquanto o saldo seria um acréscimo de 25%. Essa
simulação aponta o absurdo da interpretação realizada."
140
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1. É lícito à Administração Pública proceder à alteração unilateral do
contrato em duas hipóteses: (a) quando houver modificação do projeto ou
das especificações, para melhor adequação técnica; (b) quando for
necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo
ou diminuição quantitativa de seu objeto (Lei 8.666/93, art. 65, I, a e b).
2. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais,
os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
para os seus acréscimos (Lei 8.666/93, art. 65, § 1º).
3. O poder de alterar unilateralmente o ajuste representa uma prerrogativa
à disposição da Administração para concretizar o interesse público. Não se
constitui em arbitrariedade nem fonte de enriquecimento ilícito.
4. A modificação quantitativa do valor contratado (acréscimo/supressão)
deve corresponder, em igual medida, à alteração das obrigações dos
sujeitos da relação jurídica (Administração Pública e particular), ou seja, a
variação do preço deve guardar uma relação direta de proporcionalidade
com aumento/diminuição do objeto, sob pena de desequilíbrio
econômico-financeiro, enriquecimento sem causa e frustração da própria
licitação.
(REsp 666.878/RJ)
Por meio do Acórdão 1733/2009 – Plenário, o TCU considerou irregular a

realização de sucessivos acréscimos e supressões em itens unitários da planilha de
custos e formação de preços do contrato.
No caso concreto apreciado, verificou-se que as modificações resultaram em

supressão correspondente a 77,94% e acréscimo de 117,80% (ambos do valor
inicial atualizado do contrato), com reflexo financeiro final da ordem de R$ 39,85%
em relação ao preço total ajustado.
A previsão normativa que autoriza à Administração exigir do contratado
acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art.
65 da Lei nº 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos
princípios que regem a licitação pública, essencialmente o que busca
preservar a execução contratual de acordo com as características da
proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o princípio
constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade
única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa
flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos
dos levantamentos de quantitativos do projeto básico.
141
(...) se o fiscal tem a possibilidade de antever a necessidade de quantidade
maior, não deve instaurar certame tendo por objeto quantidade inferior. O
que é reprovável, por certo, é a burla à sistemática instituída pelo referido
diploma legal, pela falsa estimativa do valor do objeto a ser licitado, a
menor, com o deliberado propósito de selecionar determinada modalidade
de licitação, já sabendo, de antemão, a necessidade de utilização dos
acréscimos contratuais.
A Administração não tem liberdade para impor a alteração como e quando
melhor lhe aprouver; é preciso apresentar o motivo justificador da
alteração: fato superveniente à contratação, a revelar que a solução
identificada na fase de planejamento não se revelou a mais adequada.
A alteração em projeto de obra é medida excepcional, devendo ser
justificável tecnicamente e ter como resultado “um ganho palpável,
qualitativo ou quantitativo, para o interesse público.”
É possível a alteração no “objeto do contrato, desde que não haja,
evidentemente, desvirtuamento ou alteração radical do que foi ajustado.”
4.6. Reequilíbrio econômico-financeiro decorrente da alteração

unilateral
No mesmo ato em que se promove a alteração contratual unilateral, deve-se

restabelecer, se for o caso, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, mediante
modificação do preço.
LEI 8.666/93
Art. 65 .....
[...]
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os
encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
142
Art. 57 ....
[...]
processo:

Art. 104. ....
[...]
§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas
econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se
mantenha o equilíbrio contratual.
[...]
Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou
diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer,
no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
4.7. Atuação do gestor e do fiscal de contrato: procedimentos

sugeridos
Entendemos que ao gestor ou fiscal do contrato compete fornecer elementos

de informação que subsidiem a decisão das autoridades competentes pela
alteração do contrato.
LEI 8.666/93
um representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
[...]
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do

Art. 117. ....
[...]
143

DECRETO 9.507/2018
[...]
documentação pertinente para a formalização dos procedimentos
relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação,
pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras,
com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução
de problemas relacionados ao objeto.
IN 05/2017
a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
ao objeto.
IN 05/2017
ANEXO X – DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que
deverão constar, no mínimo:
a) a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo
de execução;
b) a descrição detalhada da proposta de alteração;
c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida
hipótese legal;
d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não
extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira
do contrato; e
e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas
no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de
alteração por acordo das partes.
144
II, da Lei 8.443/92.
Em Auditoria realizada nas obras de construção da Residência para Idosos e
reforma da Casa de Transição, em Niterói (RJ), custeadas mediante contrato
de repasse com recursos do Departamento Penitenciário Nacional (Depen),
foram apontados indícios de irregularidades na conduta do fiscal do
contrato destinado à execução das obras. Realizada a audiência do
responsável, o relator considerou não elidida a irregularidade relativa ao
“pagamento por serviços não previstos no Contrato (...) sem o necessário
aditivo contratual, em dissonância com o disposto no art. 60 da Lei
8.666/1993”. Para o relator, embora a falha seja observada
frequentemente na execução dos contratos de repasse relacionados a
obras em estabelecimentos penitenciários, “o caso em tela denota uma
alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi licitado, que não
poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato”. Acrescentou que, no caso
em exame, 61,3% do valor total acumulado dos boletins de medição
equivaleram a itens não previstos no contrato, sendo evidente a
responsabilidade do fiscal, o qual teria atestado os boletins sem autorização
superior para a execução dos novos itens. Ademais, “a inclusão desses itens
deu-se por meio de uma espécie de re-ratificação do contrato feita
diretamente nos boletins de medição, sem a formalização do necessário
termo aditivo”. Nesse sentido, destacou o relator que “o senso de diligência
exigível a um engenheiro fiscal de contrato, aqui considerado sob o conceito
de homo medius, impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos limites e regras
para alterações contratuais definidos no Estatuto de Licitações, e, por
conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade
de realizar o necessário aditivo contratual, em respeito à exigência
estabelecida no caput do art. 60 da Lei 8.666/93”. Ainda sobre a conduta do
fiscal, ressaltou que a gravidade do procedimento adotado, de apenas
anotar a alteração diretamente nos boletins de medição, “foi ampliada em
virtude da elevada proporção das modificações em relação ao total das
medições (mais de 60%)”. Por fim, reforçou que o art. 67 da Lei 8.666/93
impõe ao fiscal do contrato “o dever de notificar seus superiores sobre
eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada decisória”. Diante do
exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas
apresentadas pelo responsável, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II
do art. 58 da Lei 8.443/92.
9.4.2 no tocante a aditamentos contratuais que importem em aumento de
quantitativos de serviços ou inclusão de serviços inicialmente não previstos,
145
observe que as referidas alterações somente poderão ser executadas após

a formalização do correspondente termo aditivo, tendo em vista o
disposto no art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;
Observe que não é o fiscal do contrato quem promove ou autoriza a

alteração. Ele a propõe – mediante representação em processo autuado
especificamente para essa finalidade ou incluída no processo de licitação e
contratação – ao seu superior hierárquico. Trata-se de ato de gestão que extrapola
o âmbito da fiscalização.
[...]
23. encaminhar à unidade de gestão pedidos de prorrogação de prazos, de
interrupções do objeto, de serviços extraordinários, de reequilíbrio
econômico-financeiro fundamentado em questão técnica, de modificações
no projeto ou alterações relativas à qualidade, à segurança e a outras, bem
como fornecer subsídios que possibilitem análise e deliberação sobre a
conveniência e/ou o mérito;
A representação terá conteúdo que variará conforme for o objeto da

alteração. É impossível padronizar ou definir os elementos essenciais desse tipo de
documento.
Atuação sugerida para o fiscal do contrato, quando houver necessidade de

alteração contratual:
➢ Propor as necessárias alterações do contrato, quando presentes os

pressupostos autorizadores;
➢ Não oferecer proposta de alteração que desnature o objeto pactuado;
➢ Manifestar-se quanto aos aspectos técnicos da alteração pretendida

(pertinência, necessidade, preço e outros fundamentos necessários);
➢ Manifestar-se quanto ao pedido de alteração formulado pela contratada;
146
➢ Quando for o caso, colher a anuência expressa – por escrito – da

contratada, à alteração (não é obrigatória, vez que a empresa estará
obrigada a acatar o acréscimo, mas é praxe administrativa colher a
manifestação da contratada); ou comunicar a contratada da intenção da
Administração em promover modificação quantitativa do objeto
➢ Fornecer todos os elementos de informação técnica necessários, de modo

a subsidiar a decisão da autoridade competente (por exemplo: descrição
do objeto do contrato e do modo de execução atual; descrição da situação
proposta (após a alteração pretendida); justificativa para a necessidade
da alteração proposta; custo da alteração proposta e demonstração de
que não extrapola os limites legais);
➢ Atuar tempestivamente, de modo a não haver paralisações ou qualquer

espécie de comprometimento à boa execução do objeto, em virtude da
não alteração do contrato;
➢ Não solicitar a execução de serviços antes da formalização da

alteração contratual.
Segundo o Manual do TRE/SP compete ao gestor de contrato subsidiar a

instrução processual objetivando a formalização de alterações contratuais; e
compete ao fiscal encaminhar as propostas para análise do gestor.
PARTE I – GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO
da Administração:
[...]
15. analisar e submeter às unidades competentes eventuais pedidos de
modificações no cronograma físico-financeiro, e de substituições de
materiais e equipamentos, formulados pela contratada e apreciados
previamente pela fiscalização;
[...]
19. analisar, a partir de subsídios fornecidos pelo fiscal do contrato, os
pedidos de prorrogação de prazos, de interrupções do objeto, de serviços
extraordinários, de reequilíbrio econômico-financeiro fundamentado em
questão técnica, de modificações no projeto ou alterações relativas à
qualidade, à segurança e a outras, de modo a subsidiar a decisão final por
parte da Administração;
147

[...]
10. encaminhar à unidade de gestão pedido de alteração em projeto,
serviço, obra ou fornecimento, acompanhado das devidas justificativas e
observadas as disposições do artigo 65 da Lei nº 8.666/93;
Releva frisar que toda modificação fática na execução do contrato somente

poderá ser implementada após a necessária formalização da alteração, sob pena de
configurar – quanto à parcela que exceder o objeto inicialmente pactuado –
contratação verbal e pagamento de despesa sem cobertura contratual. Por fim, é
importante frisar que a devida formalização deverá ocorrer, por óbvio, antes da
extinção do contrato.
Enunciado
A formalização de termo aditivo estabelecida no art. 60 da Lei 8.666/1993
é procedimento obrigatório em todas as alterações de objeto não
previstas no contrato original.
Voto
29. Quanto às proposições finais apresentadas pela unidade técnica,
acolho-as, com ajustes de forma, aduzindo seja informado à Seap-RJ, a
título de alerta para casos futuros, que, segundo a jurisprudência do
Tribunal de Contas da União, a formalização de termo aditivo estabelecida
no art. 60 da Lei 8.666/93 é procedimento obrigatório em todas as
alterações de objeto não previstas no contrato original.
Acórdão
9.5 informar à Seap-RJ que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas
da União, a formalização de termo aditivo estabelecida no art. 60 da Lei
8.666/93 é procedimento obrigatório em todas as alterações de objeto não
previstas no contrato original;
Enunciado
A alteração em contrato sem que seja precedida de termo aditivo é ilegal.
Acórdão
9.1. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II do Regimento
Interno/TCU, à Fundação Universidade Federal do Acre (Ufac) , que:
9.1.1. nas próximas licitações abstenha-se de realizar alterações em
contratos sem que seja precedida de termos aditivos, em atendimento ao
que dispõe os arts. 60 e 65, da Lei 8.666/93, a exemplo do que foi
148
identificado em relação Contrato 002/2011 referente à obra de

implantação do Anfiteatro do Campus Floresta em Cruzeiro do Sul;
Enunciado
A Administração tem o dever de celebrar termo aditivo formalizando as
alterações contratuais das condições inicialmente pactuadas.
Voto
09. Quanto à ocorrência de sobrepreço nos preços unitários de serviços
significativos no Contrato 25/2011, entendo que a impropriedade reveste-
se de maior relevância, ante a possibilidade da prática de jogo de planilha
que a ocorrência propicia. Dessa forma, entendo que deve ser determinado
ao órgão que, nas alterações contratuais que venham eventualmente a
ocorrer, atente para que não seja reduzido o desconto inicial em favor da
Administração, ou seja, o desconto global de 11,5% do contrato em relação
aos preços referenciais do Sicro e Sinapi, em cumprimento ao art. 127, § 5º,
inciso I, da Lei 12.309/2010 (LDO 2011) .
10. Por fim, tendo em vista a informação de que, na execução do Contrato
23/2008, não foram obedecidos os quantitativos pactuados no tocante aos
serviços de readequação do projeto executivo, entendo pertinente
determinar que as alterações contratuais sejam formalizadas por meio de
termo aditivo.
Acórdão
9.3. dar ciência ao Departamento Nacional de Obras Contra as Secas -
Dnocs que:
[...]
9.3.3. a Administração tem o dever de celebrar termo aditivo formalizando
as alterações contratuais das condições inicialmente pactuadas, a exemplo
daquelas identificadas na execução do Contrato 23/2008, em conformidade
com as disposições do art. 65, inciso I, da Lei 8.666/1993;
Por ocasião da celebração de aditamentos para prorrogação do prazo de
vigência dos contratos de prestação de serviços executados de forma
contínua:
• adote providências no sentido de promover a assinatura dos respectivos
termos de aditamento até o término da vigência do respectivo contrato,
uma vez que, transposta a data final de vigência, o contrato é considerado
extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade
da execução dele, nem a assinatura com data retroativa, nos termos do art.
60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993;
149
• realize pesquisa prévia dos preços de mercado capaz de justificar ou não

o aditamento, consignando-a expressamente nos autos, para fins de
observância ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
[VOTO]
É sabido que o contrato administrativo é sempre bilateral e, em regra,
formal. Assim no que diz respeito à matéria aditamento é importante que a
administração pública diligencie para que a assinatura dos termos de
aditamento sejam promovidas até o término da vigência contratual, uma
vez que, após o decurso do prazo, numa visão positivista, o contrato
considera-se extinto. Todavia, nesses casos, o Tribunal tem relevado a
referida inconsistência, tendo em vista o interesse público em jogo. Não
seria razoável penalizar a sociedade em razão da inércia do agente público
em adotar uma formalidade, ainda que de importante valor, e sobretudo
em razão de tal providência, embora extemporânea, ter sido
implementada. Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte tem
caminhado nesse entendimento: Acórdãos 132/2005, 1727/2004 e
1257/2004, todos do Plenário. Por essa razão, a proposta de
encaminhamento segue no sentido de determinar ao órgão que proceda
tempestivamente à formalização dos aditamentos, de modo a evitar a
execução de serviços sem cobertura contratual ou a própria extinção do
contrato
Observe, no tocante a aditamentos contratuais que importem aumento de
quantitativos de serviços, ou inclusão de serviços inicialmente não
previstos, as referidas alterações somente poderão ser executadas após a
formalização do correspondente termo de aditamento, tendo em vista o
disposto no art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
IN 05/2017
ANEXO X – DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
2. As alterações contratuais devem ser promovidas mediante celebração de
termo aditivo, que deverá ser submetido à prévia aprovação da consultoria
jurídica do órgão ou entidade contratante.
[...]
2.3. É vedado promover modificação no contrato sem prévio
procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.
150
4.7.1. Possibilidade excepcional de execução antes da formalização da

alteração contratual
Art. 132. A formalização do termo aditivo é condição para a execução,
pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso
da execução do contrato, salvo nos casos de justificada necessidade de
antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá
ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês.

O fiscal deverá informar à contratada a data em que iniciará a alteração do
contrato.
[...]
10.5 Termo aditivo
Termo aditivo é o instrumento utilizado para formalizar as modificações nos
contratos administrativos, previstas em lei, tais como acréscimos ou
supressões no objeto, prorrogações de prazos, prorrogação do contrato,
além de outras.
[...]
O termo aditivo é de competência do gestor do contrato que deverá
elaborá-lo e encaminhá-lo para a área competente para que se façam os
demais trâmites após o pedido de alteração no contrato administrativo
feito pelo fiscal.
151

CONTRATOS DO TRE/SP
Parte 5
Atuação do gestor e do fiscal de contrato

nas prorrogações de vigência do contrato
de serviços contínuos
152
5. ATUAÇÃO DO GESTOR OU FISCAL DE CONTRATO NAS

PRORROGAÇÕES DE VIGÊNCIA DO CONTRATO DE
SERVIÇOS CONTÍNUOS
5.1. Duração do contrato. Regra geral: na Lei 8.666/93 e na Lei

14.133/2021
O prazo de vigência indica o tempo de “vida” do contrato, o lapso temporal no

qual produzirá efeitos e vinculará as partes, sujeitando-as ao cumprimento das
obrigações pactuadas.
DOUTRINA
Vigência, em sentido amplo, é a circunstância que indica estar o ato
jurídico em condições de ser eficaz, isto é, de poder produzir os efeitos
para os quais está destinado.
A vigência do contrato administrativo tem início na data da assinatura do
ajuste ou em outra que lhe seja posterior.
Dessarte, a partir da assinatura diz-se que o contrato está em vigor e assim
permanecerá até o último dia de sua vigência ou até o dia de sua rescisão.
(Diógenes Gasparini)
A duração do contrato é cláusula considerada indispensável pelo TCU.

Súmula 191
Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos
contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as
condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico
à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em
virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua
execução pelo contratante.
A fixação de prazo de vigência para as contratações efetuadas pela
Administração Pública é, à luz do art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, impositiva, independentemente do regime legal sob o qual foram
fundamentadas.
Pedido de Reexame interposto pela Petrobras em sede de Levantamento de
Auditoria questionou determinações expedidas pelo Acórdão 1.765/2012-
Plenário. Em especial, a estatal argumentou ser inadequada a determinação
de revisão de contratos anteriores à Lei 8.666/93, realizados sem licitação,
nos quais, entre outras faltas, não havia sido determinado prazo de
153
vigência. Sustentou que “a Lei 8.666/1993 não é a ela aplicável e que, em

respeito aos princípios da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito, não
se aplicam a esses contratos as normas que lhe são posteriores”.
Analisando a tese, o relator destacou que a imposição de prazo é de índole
constitucional, pois é inerente ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal
(que dispõe sobre o dever de licitar para a Administração Pública), “que as
contratações públicas devem ter um determinado prazo de vigência, pois,
em decorrência de excessivo transcurso de tempo, não há como se garantir
que os termos pactuados ainda sejam compatíveis com os princípios ínsitos
à realização de licitação – isonomia, economicidade e impessoalidade,
dentre outros. Em outras palavras, o passar do tempo impõe a confirmação,
mediante nova licitação, de que estão sendo atendidos os preceitos
constitucionais referentes às contratações públicas”. E destacou que o
raciocínio é aplicável “mesmo que a contratação original tenha sido
realizada sem licitação, pois o passar do tempo impõe a reanálise dos
fundamentos que motivaram a contratação direta, inclusive quanto ao
preço praticado”. Afastou, ainda, a suposição de que o contrato fora
firmado sob a égide de legislação que permitia a realização de contratações
por prazos indeterminados, tendo em vista que pactuado com base no
Decreto-lei 2300/86, o qual previa limites de vigência contratual, nos
termos da Decisão 531/1993-Plenário. O Tribunal, ao acolher a proposta do
relator, manteve, no ponto específico, a determinação para revisão dos
contratos com a fixação de prazo nas avenças.
Em regra, o contrato tem sua duração adstrita à vigência dos respectivos

créditos orçamentários, pois estes contemplam previsão dos recursos necessários
para custeá-lo no exercício financeiro (de 1º de janeiro até 31 de dezembro).
Porém, a Lei de Licitações e Contratos prevê três hipóteses em que a limitação
temporal – regra geral de duração do contrato – pode ser justificadamente
dilatada:
LEI 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se
houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no
ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses;
III - (Vetado).
154
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática,

podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito)
meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos
contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja
interesse da administração.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 39

A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666,
DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE
CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM
INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE,
ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em
edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada
exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem
como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício
financeiro.
5.2. Possibilidade de renovação (ou prorrogação de vigência) do

contrato de serviços contínuos na Lei 8.666/93
Comumente nos referimos à prorrogação do contrato quando queremos

aludir à renovação. Esta pode ser entendida como o prolongamento da vigência
inicialmente pactuada, com o mesmo contratado e nas mesmas condições
originalmente previstas.
A hipótese mais corriqueira de renovação ou prorrogação de vigência do

contrato, no cotidiano da Administração, é a prevista no inciso II, qual seja,
contratação de serviços de natureza continuada, que admite a renovação por até
60 meses.
LEI 8.666/93
relativos:
[...]
155

A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA
AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.
Para ter-se por legítima a renovação contratual de que aqui cuidamos, o TCU
tem exigido que se demonstre cabalmente tratar-se o objeto de serviço contínuo –
mediante demonstração técnica – e que haja clara vantagem no negócio para a
Administração. Tem aquela Corte de Contas entendido que a prorrogação de
vigência é uma renovação do ajuste originalmente pactuado.
[VOTO]
83. Com efeito, assiste razão à unidade técnica. Conforme o Acórdão
10138/2017-TCU-Segunda Câmara, o caráter contínuo de um serviço (art.
57, inciso II, da Lei 8.666/1993) é determinado por sua essencialidade para
assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e
permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do
ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a
prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
[...]
9.1. determinar à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da
República (Secom/PR) que:
9.1.1. oriente todas as entidades integrantes do Sistema de Comunicação
Social (Sicom):
[...]
9.1.1.2. de que é irregular a prorrogação de contratos de patrocínio, com
base no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, uma vez que não se constituem
em serviço de natureza contínua, deixando de validar contratos nesta
condição;
[VOTO]
19. Quanto à suposta natureza continuada dos serviços para justificar
prorrogações contratuais de até sessenta meses, a alegação de que teria
sido motivada pela dificuldade e onerosidade do processo administrativo
licitatório não é suficiente para justificar o enquadramento dos serviços de
realização de eventos como contínuos.
20. Como destacado pela Secex/BA, o enquadramento como serviço de
natureza continuada depende de caracterizá-lo como essencial “para
permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas
do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer
156
a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão

institucional” (acórdão 132/2008 - 2ª Câmara - relator ministro Aroldo
Cedraz). Tal avaliação deve ser verificada caso a caso, com base no exame
das atividades típicas a cargo de cada unidade.
21. O Incra/BA não trouxe documentos que comprovassem as atividades
desenvolvidas para justificar a necessidade de serviços continuados de
organização de eventos. A materialidade do contrato possivelmente
justificaria o custo-benefício para realização de licitações anuais e,
isoladamente, não comprova a natureza continuada dos serviços, que
poderiam estar concentrados em um ou poucos eventos anuais com gastos
elevados. Dessa forma, também sobre esse ponto cabe dar ciência à
unidade.
[ACÓRDÃO]
9.3. dar ciência à Superintendência Regional do Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária no Estado da Bahia sobre as seguintes
desconformidades constatadas no pregão eletrônico para registro de
preços 2/2017 (PE 2/2017):
[...]
9.3.5. previsão de prorrogações contratuais por até sessenta meses sem
comprovação de que os serviços a serem contratados teriam natureza
continuada para o funcionamento das atividades finalísticas da unidade, de
tal modo que sua interrupção pudesse comprometer a prestação de serviço
público ou o cumprimento da missão institucional, o que contrariou o art.
57 da Lei 8.666/1993;
A Lei 8.666/93, ao autorizar a renovação do contrato de serviços contínuos,

utiliza a expressão “iguais e sucessivos períodos”, a sugerir – a partir de
interpretação meramente literal – que o contrato deveria ter sua vigência
inicialmente fixada em 12 meses e que as renovações deveriam sempre observar
prazos iguais também de 12 meses.
Não é essa a melhor interpretação. É entendimento pacificado que, a partir da

interpretação teleológica da norma (orientada pelos objetivos pretendidos pela
lei), é possível: a) fixar-se vigência inicial superior a 12 meses; b) as renovações
podem contemplar duração superior à inicialmente pactuada.
NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA
DEVE-SE OBSERVAR QUE: A) O PRAZO DE VIGÊNCIA ORIGINÁRIO, DE REGRA,
É DE ATÉ 12 MESES; B) EXCEPCIONALMENTE, ESTE PRAZO PODERÁ SER
FIXADO POR PERÍODO SUPERIOR A 12 MESES NOS CASOS EM QUE, DIANTE
DA PECULIARIDADE E/OU COMPLEXIDADE DO OBJETO, FIQUE
TECNICAMENTE DEMONSTRADO O BENEFÍCIO ADVINDO PARA A
ADMINISTRAÇÃO; E C) É JURIDICAMENTE POSSÍVEL A PRORROGAÇÃO DO
CONTRATO POR PRAZO DIVERSO DO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE.
157

10.4 Prorrogação da vigência do contrato
Na contratação com prazo superior a 12 (doze) meses deverá ser
previamente justificada a vantagem para o Tribunal.
Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um
exercício financeiro, indicar-se-á o crédito e respectivo empenho para
atender à despesa no primeiro exercício, bem como de cada parcela da
despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a
declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os
créditos e empenhos para sua cobertura
IN 05/2017
ANEXO IX
DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO
12. Nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada, deve-se
observar que:
a) o prazo de vigência originário, de regra, é de 12 (doze) meses;
b) excepcionalmente, este prazo poderá ser fixado por período superior a
12 meses, nos casos em que, diante da peculiaridade e/ou complexidade do
objeto, fique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para a
Administração; e
c) é juridicamente possível a prorrogação do Contrato por prazo diverso do
contratado originalmente.
[VOTO]
16. Assiste razão parcial ao responsável quando afirma que um horizonte
de prazo contratual maior leva à oferta de preços menores no caso do
serviço em questão. Na verdade, existe a possibilidade de que a diminuição
nos custos assumidos pelo prestador do serviço não afete o preço ofertado,
por exemplo, quando há falhas de mercado, como a formação de cartéis ou
monopólio. Deve-se considerar, inclusive, que prazos maiores fazem
necessário investir maior esforço e recursos no controle da prestação dos
serviços contratado, uma vez que aumentam os riscos de que o contrato
não seja cumprido adequadamente. Além disso, ainda que mais econômica,
pelos mesmos motivos, a contratação pode não atingir os objetivos
almejados.
17. Assim, não basta presumir que a contratação por um maior prazo é
mais econômica, como ocorreu neste caso. O prazo contratual deve ser
estabelecido considerando-se as circunstâncias de forma objetiva, fazendo-
se registrar no processo próprio o modo como interferem na decisão e
158
quais suas consequências. Tal registro é especialmente importante quando

se fizer necessário prazo inicial superior aos doze meses entendidos como
regra por esta Corte, de acordo com sua jurisprudência.
18. Observe-se que a legislação não proíbe esta conduta. Na jurisprudência
por sua vez, está assente que, a priori, o limite de doze meses é
interessante porque possibilita verificar, ao final de cada período, se é
vantajosa a prorrogação do contrato. Acredita-se que este procedimento
torna mais econômico, eficiente e eficaz a utilização do recurso público, na
medida em que incentiva que os contratados se preocupem em prestar
bons serviços com o interesse de que seu contrato seja prorrogado e evita a
manutenção de contratos com prestadores de serviços inadimplentes,
entre outras vantagens. No entanto, é possível que, em casos específicos,
isso não se verifique.
19. Neste caso, não ficou demonstrado adequadamente o benefício
proveniente do prazo estabelecido. Contudo, como afirmou a unidade
técnica, há o risco de periculum in mora reverso. Assim, resta determinar
ao município que, em licitações futuras, o demonstre objetivamente tais
benefícios.
[ACÓRDÃO]
9.3 determinar ao Município de Jacareí que, sempre que entender
pertinente firmar contratos a serem executados de forma contínua com
prazo de vigência inicial superior a 12 (doze) meses, utilizando recursos
federais, justifique o prazo estabelecido, demonstrando os benefícios para
a Administração, considerando os aspectos relacionados a economia,
eficiência e eficácia;
5.3. Ações requeridas pela Lei 14.133/2021 para que o contrato

possa prever duração inicial de 5 anos. Providências para a
manutenção do contrato de serviços contínuos a serem adotadas
em cada exercício financeiro
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê que, para

contratos de fornecimentos contínuos e de serviços de natureza continuada, a
duração inicial do contrato poderá ser fixada em até 5 anos, contanto que adotadas
certas providências, que constituem verdadeiros requisitos autorizadores da
continuidade do contrato.
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5
(cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos,
observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá
atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação
plurianual;
159
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada

exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e
a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando
não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando
entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá
apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer
em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à
utilização de programas de informática.
5.4. Possibilidade de renovação (ou prorrogação de vigência) do

contrato de serviços ou de fornecimentos contínuos na Lei
14.133/2021
A nova Lei de Licitações e Contratos prevê que, para contratos de

fornecimentos contínuos e de serviços de natureza continuada, admite-se a
renovação até 10 anos, contanto que observados certos requisitos.
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser
prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal,
desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste
que as condições e os preços permanecem vantajosos para a
Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção
contratual sem ônus para qualquer das partes.
5.5. Síntese: condições para prorrogação de vigência ou

renovação contratual, na Lei 8.666/93 e na Lei 14.133/2021
Autorização expressa no edital
Como dissemos, o contrato administrativo sempre indicará o lapso temporal

de sua vigência, ainda que o seu objeto constitua uma necessidade permanente da
Administração.
Assim, o contrato terá necessariamente um fim, ou seja, terá sua vigência

expirada. Em regra, a extinção do contrato dá-se uma vez expirada a vigência nele
prevista – podendo, também, ser extinto pela consecução do objeto. Contudo, nas
hipóteses descritas nos incisos acima mencionados, do art. 57 da Lei 8.666/93,
admite-se a renovação do ajuste, desde que observados certos requisitos.
160
Conforme expressamente dispõe a nova Lei de Licitações e Contratos, a

possibilidade de renovação do ajuste deve estar expressa no edital da licitação.
Observância da duração máxima admitida pela lei
A renovação estará, sempre, adstrita ao limite temporal máximo permitido

pela Lei de Licitações e Contratos.
Imaginemos que determinado órgão público tenha contratado a prestação de

serviços continuados de recepção, tendo a vigência inicial sido fixada em 24 meses;
findo esse período, poderá o contrato ser renovado, por termo aditivo – desde que
expressamente prevista a hipótese no edital e no próprio contrato –, com o mesmo
contratado e nas mesmas condições. Essa renovação somente será admissível
obedecido o limite temporal previsto na Lei, ou seja, o contrato não poderá ter
vigência (inicial + renovações) superior a 60 meses.
DOUTRINA
A Administração Pública contratante, segundo o interesse público, pode
celebrar o contrato desde logo por sessenta meses ou celebrar o ajuste
por um prazo menor e prorrogá-lo por iguais e sucessivos períodos.
Nenhum direito à prorrogação tem o contratado, já que o poder de
prorrogar cabe exclusivamente à Administração Pública.
DOUTRINA
Parece-nos lícito admitir que os contratos de serviço de execução
continuada possam ser celebrados com prazo de vigência superior a 12
meses, o mesmo sendo válido para as eventuais prorrogações, observado o
limite de 60 meses. Para que não se observe o padrão de vigência de 12
meses, é necessário, todavia, que se justifique a adoção de prazo diverso,
tendo em vista a obtenção de vantagens para a Administração Pública.
Fique atento para o prazo de vigência contratual: não se admite

renovação/prorrogação de contrato com prazo de vigência expirado, nem que a
extinção tenha ocorrido há apenas um dia. Se o contrato é já extinto pelo decurso
do prazo de vigência, há de ser realizada nova contratação.
9.6.2. nas prorrogações contratuais, promova a assinatura dos respectivos
termos de aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que,
transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto,
não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade de sua
execução;
161
9.3.1. providencie, tempestivamente, a celebração de aditivos contratuais,
quando for necessária a prorrogação do prazo de execução das obras ou
serviços contratados, evitando, assim, a assinatura e a celebração de aditivo
com data retroativa, a execução de serviços sem cobertura contratual e/ou
a formalização de aditivos após a extinção do contrato;

10.4. Prorrogação de vigência do contrato
Muito importante observar que os contratos somente poderão ser
prorrogados caso não tenha havido interrupção do prazo de vigência, ainda
que a interrupção tenha ocorrido por apenas um dia.
Fique atento, ademais, ao término do prazo de vigência, adotando as medidas

necessárias para a renovação tempestiva do contrato, evitando, assim, a
indesejável contratação direta em face de situação emergencial provocada por
incúria da própria Administração.
[SUMÁRIO]
1. A regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a
formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de
vigência do ajuste, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º,
da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que, transcorrido o prazo de vigência, o
contrato original estaria formalmente extinto e o aditamento posterior não
poderia produzir efeitos retroativos;
9.8.12. adote as providências cabíveis para que sejam promovidos os
processos licitatórios com a antecedência necessária para a sua conclusão
antes do término do contrato vigente, evitando-se contratações
emergenciais, com dispensa de licitação, fundamentada no art. 24, inciso
IV, da Lei n.º 8.666/1993, quando não estiverem absolutamente
caracterizados os casos de emergência e calamidade pública estabelecidos
no citado dispositivo legal, por ferir o princípio do planejamento, esculpido
no Decreto-lei n.º 200/1967;
162
1. A contratação direta com fundamento em situação emergencial deve
decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento
ou desídia administrativa do gestor.
9.2.2. adote providências no sentido de melhor planejar a execução e a
finalização de seus contratos, promovendo tempestivamente as medidas
necessárias à conclusão das licitações que visam à substituição desses
contratos dentro dos prazos de vencimento, de modo a evitar prorrogações
ou contratação emergencial decorrentes da ausência desse planejamento.
Segundo o Manual do TRE/SP compete ao gestor de contrato controlar a

vigência contratual, adotando as providências necessárias à sua tempestiva
renovação, observando-se os prazos fixados naquele normativo.
da Administração:
[...]
3. controlar o prazo de vigência do instrumento contratual sob sua
responsabilidade, e encaminhar o processo administrativo, com solicitação
de prorrogação, às unidades competentes para análise e deliberação;
[...]
20. acompanhar a duração dos contratos e dar início às providências de
prorrogação, ou encerramento, em tempo hábil, devendo:
a) nos ajustes de execução continuada, com exceção das locações,
consultar o fiscal sobre o interesse na prorrogação, quando cabível, com
antecedência mínima de 90 (noventa) dias do esgotamento do prazo para
denúncia;
b) nas locações de imóveis, consultar a área de serviços sobre a
conveniência de denunciar ou prorrogar o ajuste, com antecedência
mínima de 45 dias do esgotamento do prazo para denúncia;
c) avisar a unidade competente sobre o término do ajuste, quando este não
comportar mais nenhuma prorrogação ou quando houver intenção de
encerramento (denúncia) a fim de instá-la a propor nova contratação, se
163
necessário, e a elaborar o devido projeto básico, com antecedência

semelhante a do prazo fixado para denúncia do contrato;
Demonstração de que a renovação é medida mais vantajosa
Impende frisar que a renovação do contrato só será admitida se, além de

haver autorização expressa no edital e no contrato e a medida for,
justificadamente, a mais vantajosa para a Administração.
1.5.1.2. adotar providências no sentido de juntar pesquisas de preços,
quando das prorrogações contratuais, para fundamentar as justificativas
de manutenção dos contratos vigentes como opção mais vantajosa para a
Administração Pública, conforme especificam os artigos 57, § 2º, e 3º,
caput, da Lei nº 8.666/93 e posteriores alterações
(Acórdão 4469/2009 – Primeira Câmara – Relação)
1.3.2.3. por terem natureza de execução continuada, inclua cláusula com
previsão de possibilidade de prorrogação da vigência, mediante termo
aditivo, por iguais e sucessivos períodos, até o limite máximo de sessenta
meses de duração, e desde que sejam mantidos os preços e condições
mais vantajosos para a Entidade, conforme disposto no art. 2° c/c o
parágrafo único do art. 25 de seu Regulamento de Licitações e Contratos.
(Acórdão 31/2008 – Primeira Câmara – Relação)
9.7.6. quando da proximidade das renovações contratuais, proceda aos
levantamentos de requisitos e as respectivas pesquisa de preços em
conformidade com os quantitativos realizados e expectativas de aumento
ou redução da demanda futura, de modo a aferir os valores unitários com
os preços praticados com os vigentes no mercado, com a antecedência
necessária à realização de Pregão, antes de findo o período de contratação,
se não assegurada a obtenção da proposta mais vantajosa com a
prorrogação;
A IN 05/2017, no Anexo IX, estabelece os requisitos mínimos para a

prorrogação de vigência do contrato de serviços contínuos, a serem formalizados
nos autos do processo administrativo em que se discutir a renovação.
Tais elementos de informação devem ser agregados pela fiscalização

contratual.
164
IN 05/2017
ANEXO IX
DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO
3. Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito
subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser prorrogados,
a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a
instrução processual contemple:
a) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços
tem natureza continuada;
b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de
que os serviços tenham sido prestados regularmente;
c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém
interesse na realização do serviço;
d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente
vantajoso para a Administração;
e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na
prorrogação; e
f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de
habilitação.
4. A comprovação de que trata a alínea “d” do item 3 acima deve ser
precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no
mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais
vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual
negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles
encontrados na pesquisa de mercado.
5. A prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente
autorizada pela autoridade competente do setor de licitações, devendo ser
promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser
submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade
contratante.
[...]
9. A Administração deverá realizar negociação contratual para a redução
e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham
sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.
[...]
11. A Administração não poderá prorrogar o contrato quando:
a) REVOGADO
b) a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de
inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar
com poder público, observadas as abrangências de aplicação.
165

Por ocasião da prorrogação da vigência do contrato, o Tribunal deverá:
I – assegurar-se de que os preços contratados continuam compatíveis com
aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da
contratação mais vantajosa, em relação à realização de uma nova licitação;
e
II – realizar a negociação contratual para a redução ou exclusão de custos
fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos
no primeiro ano da contratação, sob pena de não prorrogação da vigência
do contrato.
[VOTO]
31.De todo modo, é certo que a manutenção de condições vantajosas para
a Administração é requisito para prorrogação de contratos de prestação de
serviços contínuos, conforme se depreende do art. 57, inciso II, da então
aplicável Lei 8.666/1993, e do art. 31, caput, da nova Lei 13.303/2016, que
atualmente dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas estatais.
32.Dito isso, julgo imprescindível salientar que cada ato de prorrogação
equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela
prorrogação de uma determinada contratação deve ser devidamente
planejada e motivada (e.g., Acórdão 213/2017-TCU-Plenário). Nessa linha, a
definição do preço de referência constitui uma etapa fundamental também
das prorrogações contratuais, devendo serem adotadas todas as boas
práticas ao alcance da entidade contratante.
[ACÓRDÃO]
9.2. [...] determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que:
9.2.1. condicione eventual prorrogação das contratações decorrentes do
modelo sob exame (conforme tabela 1 do item 5.1 do memorial à peça 100
- p. 9) à demonstração de que estão sendo mantidas as condições mais
vantajosas para a Administração, à luz do art. 57, inciso II, da Lei
8.666/1993, e/ou do art. 31, caput, da Lei 13.303/2016, c/c a jurisprudência
desta Corte (e.g., Acórdão 213/2017-TCU-Plenário) , adotando todas as
boas práticas ao alcance da entidade contratante, a exemplo das
conclusões contidas no parecer 2/2013-CPLC/PGF/AGU, dos procedimentos
para a realização de pesquisa e cálculo do preço de referência previstos no
Manual de Licitação e Contratação, da utilização de históricos de despesa
obtidos a partir de relatórios extraídos do sistema e da projeção dos custos
alicerçados em Indicadores de Gestão da Frota;
166

prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde
que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as
condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração,
permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem
ônus para qualquer das partes.

I) É FACULTATIVA A REALIZAÇÃO DE PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE
PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM
DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA NOS CASOS EM QUE QUE HAJA
MANIFESTAÇÃO TÉCNICA MOTIVADA NO SENTIDO DE QUE O ÍNDICE DE
REAJUSTE ADOTADO NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ACOMPANHA A
VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO.
II) A PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE
VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS CONTÍNUOS
SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA É OBRIGATÓRIA NOS CASOS
EM QUE NÃO FOR TECNICAMENTE POSSÍVEL ATESTAR QUE A VARIAÇÃO
DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO TENDE A ACOMPANHAR A
VARIAÇÃO DO ÍNDICE DE REAJUSTE ESTABELECIDO NO EDITAL.
Anuência do contratado
Por fim, impende anotar que a renovação do contrato não pode ser imposta
ao contratado. O ato é sempre consensual.
Daí porque ser necessário colher a manifestação expressa de interesse do

contratado antes de formalizar a renovação.
Ademais, impende verificar a manutenção das condições que o habilitaram a

contratar e, como condição essencial, verificar se o preço do contrato continua
vantajoso para a Administração.
DOUTRINA
A prorrogação depende, todavia, de que, além da necessária previsão
contratual, que as partes consensualmente consintam nesse sentido, o
que deverá ser formalizado por meio de aditivo ao contrato. Não é lícito,
portanto, ao poder público contratante obrigar o contratado a prorrogar o
contrato contra sua vontade, muito menos o contratado pode alegar direito
subjetivo à prorrogação.
167
5.6. Procedimentos para a renovação do contrato de serviços

contínuos segundo o Manual do TRE/SP
Além dos dispositivos anteriormente citados, registre-se que O Manual de

Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP determina que compete ao fiscal de
contrato informar da ausência de interesse na renovação contratual ou tomar a
iniciativa para a renovação do contrato de serviços contínuos, adotando as
seguintes providências:
É dever do fiscal informar, com a antecedência mínima descrita abaixo, a
intenção de prorrogar ou não o contrato, cabendo-lhe instruir a
manifestação com os seguintes elementos:
1. avaliação de desempenho da contratada;
2. manifestação da contratada de interesse na prorrogação e em eventual
reajuste de preços;
3. nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, informação se a
contratada continua mantendo, em relação à execução do objeto, as
condições que ensejaram sua contratação, de conformidade com a
fundamentação legal pertinente.
A informação do fiscal, contendo o pedido de prorrogação ou ainda de
denúncia ou renovação do contrato — expediente com os elementos
necessários a subsidiar a instauração de procedimento licitatório para a
nova contratação pelo fiscal —, deverá ser encaminhada nos seguintes
prazos:
1. até 60 (sessenta) dias, contados da data fixada no contrato para a sua
denúncia, nos procedimentos relativos à prorrogação e/ou denúncia do
respectivo contrato;
2. até 150 (cento e cinquenta) dias, contados do vencimento do contrato,
caso este não comporte prorrogação, instruindo-a com os elementos
necessários para a instauração de nova licitação ou de sua
dispensa/inexigibilidade.
Recebidas as informações e documentos gerados pelo fiscal, o gestor de

contrato (ou unidade técnico-administrativa responsável) deverá proceder à
instrução processual, agregando aos autos da contratação as seguintes
informações e documentos:
168

O gestor do contrato deverá questionar ao fiscal, nos respectivos autos, se
este não se manifestar de ofício, sobre o interesse na prorrogação do
contrato e os demais elementos mencionados acima, instruindo o processo
com as seguintes informações:
1. levantamento de informações quanto aos aspectos técnicos e
mercadológicos que comprovem a existência de condições e preços
vantajosos para a Administração, por meio de pesquisa de mercado
realizada pela Seção de Compras e Licitações, em empresas do ramo ou em
órgãos da Administração Pública que mantenham contratos semelhantes;
2. nos casos de prorrogação de contratos de prestação de serviços com
cessão de mão de obra, da convenção coletiva de trabalho vigente,
devidamente registrada na Delegacia Regional do Trabalho, ou do dissídio
coletivo.
5.7. Prorrogação automática da vigência nos contratos por escopo

[...]
XVII - serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que
impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço
específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde
que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto;
[...]
Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o
prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto
não for concluído no período firmado no contrato.
Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado:
I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas
sanções administrativas;
II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso,
adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução
contratual.
169

CONTRATOS DO TRE/SP
Parte 6
Atuação do gestor e do fiscal de contrato

quando houver necessidade de aplicar
penalidade ao contratado
170
6. ATUAÇÃO DO GESTOU OU FISCAL DE CONTRATO

QUANDO HOUVER NECESSIDADE DE APLICAR
PENALIDADE AO CONTRATADO
6.1. O poder-dever de atuar quando houver descumprimento de

obrigação contratual. Como essa prerrogativa da Administração
Pública é interpretada pelo Tribunal de Contas da União
A Administração Pública, quando atua como contratante, tem certas

prerrogativas frente aos particulares, decorrentes do regime jurídico de direito
público que vinculam a atuação administrativa. São as chamadas cláusulas
exorbitantes do direito comum, previstas expressamente na Lei de Licitações e
Contratos Administrativos.
Dentre tais prerrogativas, destacamos a possibilidade de aplicar sanções ao

particular contratado.
LEI 8.666/93
[...]
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

[...]
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
Essa possibilidade legal de aplicar unilateralmente penalidades decorre da

autoexecutoriedade dos atos administrativos, corolário da autotutela
administrativa, decorrente de expressa autorização legal para que a Administração
possa obter a satisfação de uma pretensão ou resolver um dado litígio com o
particular que com ela contrata, sem necessidade de intervenção do Poder
Judiciário.
Vale dizer, decorre da autotutela administrativa a autorização para a prática

de todos os atos necessários e suficientes à aplicação unilateral, no caso, de
171
sanções ao particular: a Administração toma a inciativa, impulsiona o processo e

decide, impondo o resultado de sua decisão ao particular.
A aplicação de penalidades aos particulares, no âmbito das licitações e

contratos não é ato discricionário, mas é um poder-dever da Administração, por
meio de seus órgãos e entidades que atuam como contratantes.
Ocorridas as infrações legais ou contratuais, é obrigatória a instauração de

procedimento administrativo e aplicação da pena, salvo se razões de interesse
público elidirem a punição, devidamente registradas no processo. Essa tem sido, de
há muito a orientação do Tribunal de Contas da União, reiterada em relevante
julgado a seguir parcialmente transcrito.
9.5. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao
Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, ao
Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público,
ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas da
União que:
9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações,
inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e
financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à
apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal
tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo
tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à
contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução
da avença;
9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis por
licitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão;
1.7. Determinações/Recomendações/Orientações:
1.7.1. dar ciência [...] que a ausência da adoção, pelos agentes públicos
responsáveis pelo processo licitatório, das providências administrativas
cabíveis para apuração da conduta de empresas participantes de pregão
que, uma vez convocadas pelo pregoeiro, deixam de apresentar a
documentação exigida no certame com vistas à aferição de suas propostas
segundo os preços supostamente mais vantajosos para a Administração, a
exemplo do verificado quanto aos itens 1 e 2 do Pregão Eletrônico Ufac
2/2018 (SRP) , constitui inobservância, por esses agentes, das medidas
necessárias ao efetivo cumprimento do art. 7º da Lei 10.520/2002 para
prevenção da conduta irregular desses participantes, podendo a conduta
vir a ser objeto de sanção por este Tribunal.
172
[SUMÁRIO]
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO
ESCOLAR. IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO DE RECURSOS. ELISÃO DO
DÉBITO. FALHAS VERIFICADAS NA DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS ÀS
ESCOLAS E NA EXECUÇÃO DE CONTRATO DE FORNECIMENTO. CONTAS
JULGADAS REGULARES COM RESSALVAS. DETERMINAÇÃO. O âmbito de
discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos
não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da
contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas
em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução
para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/92,
observado o devido processo legal.
[ACÓRDÃO]
9.1.1. abstenha-se de promover a rescisão amigável de contratos,
fundamentada no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/93, quando não for
demonstrada a conveniência do ato para a Administração e configurado o
descumprimento, ainda que parcial, das condições pactuadas pelas
empresas contratadas, lembrando que, em tais circunstâncias, respeitado o
devido processo legal, as responsáveis estão sujeitas a uma das sanções
previstas nos arts. 86 e 87 do referido diploma legal;
[VOTO]
12. Recupero, a seguir, de forma sintética, os bem lançados argumentos do
MP/TCU em prol da integridade da determinação constante do item 9.2.1
do acórdão guerreado:
a) a empresa recorrente já estava em mora por ocasião do pedido de
suspensão da apresentação da garantia contratualmente exigível (carta
fiança) e da execução do contrato, visto que esse pedido foi feito em
18/03/2009, embora o contrato tivesse sido assinado em 9/3/2009,
havendo que se ter em conta que o prazo para prestar a garantia era de
cinco dias úteis;
b) não obstante a suspensão do contrato e da prestação de garantia tenha
expirado em 16/6/2009, a carta de fiança contratada pela recorrente junto
a instituição bancária só foi prestada como garantia em 15/7/2009, ou seja,
um mês depois da condição suspensiva, e ainda assim após notificação da
Codevasf;
c) não se justifica a Codevasf deixar de exigir o cumprimento da garantia
nem aplicar a multa contratual pelo inadimplemento dessa obrigação,
visto que incorreu em inaceitável risco de prejuízo, descurando do interesse
público;
173
d) não se encontra na esfera de disponibilidade do gestor da Codevasf

deixar de multar a contratada, eis que lhe incumbe agir proativamente,
respaldado no ordenamento jurídico e nas previsões legais, editalícias e
contratuais que regem a avença com a recorrente, não lhe sendo legítimo
omitir-se nem renunciar às prerrogativas conferidas à administração em
situações da espécie (precedentes: Acórdão 1262/2009 e 949/2010, ambos
do Plenário);
e) diante da inadimplência da recorrente em providenciar tempestivamente
a carta de fiança, ela beneficiou-se indevidamente, com desequilíbrio da
equação econômico-financeira estabelecida originalmente, ao ficar
temporariamente desonerada dos custos financeiros da prestação da
garantia; e isso a custo de risco para a Administração, situação a ser
reparada mediante a aplicação da multa de que trata a deliberação
recorrida.
13. Demonstra-se, assim, que mesmo se o recurso fosse conhecido, não
prosperaria, no mérito.
A corroborar que a aplicação de penalidades administrativas se trata de um

poder-dever, citamos dispositivos da Lei 8.666/93 e da nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos que impõem à Administração a previsão, tanto o edital
do certame quanto no contrato, de disposições prevendo sanções para o caso de
inadimplemento inescusável de obrigações pelo particular.
Em outros termos, o contrato necessariamente deve definir os direitos,

responsabilidades e obrigações do contratado, indicando as sanções em caso de
infração.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei,
o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente,
o seguinte:
[...]
III - sanções para o caso de inadimplemento;
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e
os valores das multas;
174

[...]
[...]
XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis
e os valores das multas e suas bases de cálculo;

15. Penalidades
A aplicação de penalidades ao contratado é um instrumento que a
Administração dispõe para educá-lo, visando ao fiel cumprimento das
obrigações contratuais. Desse modo, a Administração deve sempre
preservar o caráter pedagógico da sanção, além de promover a Justiça em
cada caso.
Na aplicação de penalidades deve ser considerado o que dispõe o edital, o
contrato e a Lei nº 8.666/93, em seus arts. 86 a 88 e art. 7º, da Lei nº
10.520/02, que regula o Pregão, bem como os atos normativos internos do
Tribunal.
Para que a aplicação da penalidade seja possível, é imprescindível o

acompanhamento diligente e o registro fidedigno das ocorrências por parte do
fiscal do contrato, apontando as irregularidades, as medidas saneadoras adotadas
e a caracterização de situações que legitimam a aplicação da pena.
9.4.18. em todos os contratos de tecnologia da informação, inclua cláusulas
prevendo penalidades e causas de rescisão relacionadas ao
descumprimento contratual, controle as falhas na execução dos serviços
prestados e aplique as penalidades previstas no termo contratual às
empresas prestadoras de serviços que descumprirem cláusulas contratuais,
tudo de acordo com o art. 55, VII e VIII, da Lei nº 8.666/1993;
175
6.2. Princípios constitucionais e administrativos que regem a

aplicação de penalidades
As sanções administrativas se assemelham às de natureza penal, sujeitando-

se a regime jurídico semelhante, de modo a assegurar o respeito aos direitos do
particular frente ao Estado. Assim, aplicam-se também na esfera administrativa os
seguintes princípios fundamentais do Direito Penal, que têm sua fonte na
Constituição Federal.
6.2.1. Princípio da legalidade
De acordo com o princípio da legalidade – que é uma garantia do cidadão

frente ao Estado –, nenhuma penalidade pode ser imposta senão em virtude de lei,
compreendida esta em sentido formal e material; vale dizer, lei emanada do
Congresso Nacional. As condutas típicas (infração) devem ser especificadas na lei,
bem assim a penalidade aplicável (individualização da pena), em virtude de
garantia assegurada pela Constituição Federal.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 5º ....
[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
[...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes: [omissis]
O princípio da legalidade propicia ao particular que contrata com a

Administração certeza e previsibilidade da ilicitude que pode gerar a aplicação de
sanção. Importa, de fato, numa predeterminação normativa das condutas
infratoras e das sanções correspondentes.
DOUTRINA
De um ponto de vista dinâmico, o princípio da legalidade propicia a certeza
e previsibilidade da ilicitude, proporcionando a todos a possibilidade de
ordenar suas condutas futuras. Tipificar legislativamente a ilicitude e sua
sanção equivale a atribuir ao particular a possibilidade de escolha entre o
lícito e o ilícito.
Assim, as penalidades estão estipuladas taxativamente na legislação (no caso,

a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/2002). Não pode haver criação casuística de
176
penalidade no âmbito da contratação. E, embora prevista a penalidade na lei, o

edital e o contrato têm de prevê-la, sob pena de inviabilizar-se sua aplicação. Assim
tem entendido o Superior Tribunal de Justiça.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ITENS DO EDITAL.
INVIABILIDADE DE EXAME. SÚMULA 05/STJ. LICITAÇÃO. RECUSA DE
ASSINAR O CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. INVIABILIDADE DA
APLICAÇÃO À FALTA DE PREVISÃO NO EDITAL.
[...]
4. Inviável a aplicação de penalidade ao adjudicatário que se recusa a
assinar o contrato (Lei 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista
no edital (art. 40, III, do referido diploma legal).
(REsp 709.378/PE, DJe 03/11/2008)

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - CLÁUSULA PENAL NÃO PREVISTA NO
EDITAL - LICITUDE - VALIDADE.
Cláusula penal não prevista no edital, ajustada, após adjudicação, entre a
Administração Pública e o licitante vitorioso. Se não houve vício de
consentimento em sua contratação, tal cláusula penal é lícita e eficaz.
(REsp 132.855/MG, DJ 01/10/2001)
No Acórdão 621/2001 – Plenário, o TCU determinou ao órgão jurisdicionado

que se abstivesse de incluir cláusula prevendo sustação dos pagamentos do
particular, a título de penalidade, por ausência de previsão legal.
[RELATÓRIO]
10. Mostraram, portanto, alguma impropriedade os seguintes aspectos do
Edital, entre aqueles apontados na Representação da NG - Máquinas (sendo
feita, em cada caso, imediatamente após a apresentação, a referência aos
itens da instrução inicial de fls. 131 a 141 dos autos):
[...]
c) ilegalidade caracterizada pela previsão de sustação do pagamento de
faturas, objeto do subitem 15.10 do Edital (situação analisada no item 39 de
fl. 140 dos presentes autos), por falta de amparo legal (lembrando que o
princípio da legalidade ao agente público impõe somente fazer o que a lei
determina) para a retenção como punição em si mesma, desvinculada da
rescisão contratual, motivo pelo qual releva apresentar proposta de
determinação para a CEF, no sentido de abster-se de incluir, desde já, em
seus editais de licitação, em geral, cláusula semelhante à de número 15.4
(mesma referência nas versões original e final), relativa à sustação do
177
pagamento de faturas, do Edital relativo à Tomada de Preços n° 16/99, por

falta de amparo legal (vis-à-vis o princípio da legalidade).
[VOTO]
A 2ª SECEX mostrou que a Caixa Econômica Federal - CEF corrigiu as
distorções no edital da Tomada de Preços nº16/99 - CPL/BR que poderiam
acarretar direcionamento da licitação.
2. Por outro lado, aquela unidade técnica verificou que o referido edital
contém dispositivos que contrariam a legislação em vigor, como o
impedimento à contratação de licitante que estiver inscrito no CADIN e a
previsão da sustação do pagamento de faturas como sanção
administrativa.
3. Considerando que tais medidas não encontram respaldo no atual
ordenamento jurídico, cabe determinar à entidade que se abstenha de
incluí-las nos editais de processos licitatórios.
4. Assim sendo, acolho o parecer da 2ª SECEX e Voto por que o Tribunal
adote a Decisão que ora submeto ao Plenário.
[ACÓRDÃO]
8.2. determinar à CEF que não inclua nos editais de certames licitatórios,
por falta de amparo legal:
[...]
8.2.2. cláusula prevendo a sustação do pagamento de faturas como
sanção administrativa;
6.2.1.1. Penalidades em espécie criadas pela Lei 14.133/2021: penalidades e

respectivos fatos típicos
Advertência (art. 156, I)
❑ Fato típico:
▪ “dar causa à inexecução parcial do contrato” (art. 155, I)
▪ se a inexecução parcial “justificar a imposição de penalidade mais

grave”, a advertência não será aplicada
Multa compensatória (art. 156, II)
❑ Fatos típicos:
▪ “qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155” (art.

156, § 3º):
178
✓ I - dar causa à inexecução parcial do contrato;
✓ II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano

à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao
interesse coletivo;
✓ III - dar causa à inexecução total do contrato;
✓ IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
✓ V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato

superveniente devidamente justificado;
✓ VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida

para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade
de sua proposta;
✓ VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da

licitação sem motivo justificado;
✓ VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o

certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução
do contrato;
✓ IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do

contrato;
✓ X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer

natureza;
✓ XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da

licitação;
✓ XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de

agosto de 2013.
▪ pode ser cumulada com as demais penalidades (art. 156, § 7º)
179
Multa moratória (art. 162)
❑ Fato típico:
▪ “atraso injustificado na execução do contrato”
▪ pode ser convertida em multa compensatória, aplicando-se

cumulativamente com as outras sanções previstas na Lei
Impedimento de licitar e contratar (art. 156, III)
❑ Fatos típicos:
▪ Infrações previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art.
155 (art. 156, § 3º):
✓ II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano

à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao
interesse coletivo;
✓ III - dar causa à inexecução total do contrato;
✓ IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
✓ V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato

superveniente devidamente justificado;
✓ VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida

para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade
de sua proposta;
✓ VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da

licitação sem motivo justificado;
Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 156, IV)
❑ Fatos típicos:
▪ Infrações previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155
(art. 156, § 4º):
180
▪ VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o

certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução
do contrato;
▪ IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do

contrato;
▪ X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer

natureza;
▪ XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da

licitação;
▪ XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de

agosto de 2013.
6.2.2. Princípio da especificidade ou da especificação (necessidade de

disciplina no edital e no contrato)
Como vimos, as infrações e respectivas penalidades aplicáveis devem ser

previstas em lei, por expresso comando constitucional. Trata-se de garantia do
particular que contrata com o Estado.
É necessário que sejam especificadas as condutas típicas (infrações); não se

admite, nessa matéria, discricionariedade administrativa.
Porém, tem-se entendido que a lei não precisa exaurir os fatos típicos, sendo
aceitável a tipificação em termos genéricos. Observa-se que a Lei nº 8.666/93
contemplou um elenco de sanções, mas não definiu, de modo razoavelmente
preciso, as hipóteses de sua aplicação (hipóteses de incidência), fazendo apenas
alusão à “inexecução total ou parcial” do contrato (art. 87, caput).
O edital e o contrato trazem a disciplina exata, indicando os fatos típicos e as

regras de aplicação das penas individualizadas.
Sanções aptas a produzir séria e efetiva restrição a direitos individuais

devem estar devidamente tipificadas, a exemplo da declaração de inidoneidade e
da suspensão do direito de licitar (seus pressupostos devem estar
predeterminados).
181
Não se pode prever, por exemplo, que “infração grave na execução do

contrato” acarretará suspensão do direito de licitar ou declaração de inidoneidade
para contratar com a Administração Pública; é indispensável determinar, com um
mínimo de tipicidade e precisão, o que se pode entender por “infração grave”.
De fato, verifica-se que a Lei nº 8.666/93 silenciou acerca dos pressupostos

de aplicação (condições específicas de imposição) de cada sanção, limitando-se a
transferir esse regramento para o ato convocatório, contemplando, assim, o
princípio da especificidade.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei,
o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente,
o seguinte:
[…]
III - sanções para o caso de inadimplemento;
[…]
[…]
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e
os valores das multas;

[...]
[...]
XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis
e os valores das multas e suas bases de cálculo;

15. Penalidades
Na aplicação de penalidades deve ser considerado o que dispõe o edital, o
contrato e a Lei nº 8.666/93, em seus arts. 86 a 88 e art. 7º, da Lei nº
182
10.520/02, que regula o Pregão, bem como os atos normativos internos do

Tribunal.
Há doutrinadores que criticam a aplicação do princípio da especificidade, por

entenderem que em matéria penal não deveria a lei permitir que a Administração
contratante definisse os fatos típicos, individualmente considerados, e estipulasse
as condições de aplicação das sanções criadas pela lei. Entendem que isso violaria a
garantia constitucional da legalidade e pode levar ao arbítrio por parte de agentes
estatais.
DOUTRINA
Ora, afigura-se inconstitucional e incompatível com a ordem jurídica
brasileira argumentar que a autoridade administrativa disporia da
faculdade discricionária de escolher, no caso concreto, a sanção cabível.
Essa solução viola o sistema constitucional.
O tema desperta especial atenção no âmbito da Lei 8.666/1993, que
contemplou um elenco de sanções, mas não definiu, de modo
razoavelmente preciso, as hipóteses de sua aplicação. Defende-se a tese da
infração ao princípio da legalidade, sob o fundamento de que não é
compatível com a Constituição remeter à discricionariedade administrativa
a eleição das infrações e a determinação das hipóteses de incidência da
aplicação de punições.
6.2.3. Princípio da proporcionalidade
Comanda o princípio da proporcionalidade que a penalidade (sanção)

imputada ao infrator deve ser compatível com a gravidade e o grau de
reprovabilidade da conduta ilícita por ele praticada (infração).
A sanção deve, assim, guardar compatibilidade com a potencialidade lesiva

da conduta que ser evitar. Toda penalidade tem função preventiva e repressiva.
Com a definição da hipótese, quer-se evitar a conduta potencialmente lesiva. Com a
aplicação da penalidade em concreto, reprime-se conduta lesiva.
A Lei nº 8.666/93 apresenta elenco de sanções dotadas de grau diverso de

severidade (gradação entre as sanções). É evidente, para citar apenas um exemplo,
que a advertência é sanção muito menos gravosa para o particular que a
declaração de inidoneidade. Portanto, faz-se necessária a proporcionalidade entre
a sanção e a ilicitude praticada; condutas mais reprováveis (infrações mais graves)
exigem sanções mais severas.
183
O princípio da proporcionalidade é de observância obrigatória pela

Administração Pública, como determina a Lei do processo administrativo e assenta
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União.
LEI 9.784/99
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de:
[…]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias
ao atendimento do interesse público;

1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
RESOLUÇÃO CNJ 347

[…]
X – modelar o processo sancionatório decorrente de compras e
contratações públicas, estabelecendo-se, em especial, critérios objetivos e
isonômicos para a determinação da dosimetria na aplicação das penas; e
IN SGD/ME 01/2019
Art. 19. O Modelo de Gestão do Contrato, definido a partir do Modelo de
Execução do Contrato, deverá contemplar as condições para gestão e
fiscalização do contrato de fornecimento da solução de TIC, observando:
[...]
184
IV - definição clara e detalhada das sanções administrativas, de acordo com

os arts. 86, 87 e 88 da Lei nº 8.666, de 1993, juntamente com o art. 7º da
Lei nº 10.520, de 2002, observando:
a) vinculação aos termos contratuais;
b) proporcionalidade das sanções previstas ao grau do prejuízo causado
pelo descumprimento das respectivas obrigações;
c) as situações em que advertências serão aplicadas;
d) as situações em que as multas serão aplicadas, com seus percentuais
correspondentes, que obedecerão a uma escala gradual para as sanções
recorrentes;
IN 05/2017
ANEXO V - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU
[...]
j) Definir as sanções, glosas e condições para rescisão contratual,
devidamente justificadas e os respectivos procedimentos para aplicação,
utilizando como referencial os modelos de minutas padronizados de atos
convocatórios e contratos da Advocacia-Geral da União, bem como às
seguintes diretrizes:
[...]
j.2. definir o rigor das sanções de que trata o subitem j.1, de modo que
sejam proporcionais ao prejuízo causado pela desconformidade;

15. Penalidades
A primeira e a segunda penalidades [advertência e multa compensatória ou
moratória] são reservadas às infrações de menor gravidade e, como regra,
precedem a aplicação das demais sanções.
Se o contratado, entretanto, incorrer em infração grave, podem ser
aplicadas as demais sanções: impedimento de licitar e contratar e exclusão
do cadastro – SICAF, cumulativamente com a de multa.

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - INIDONEIDADE - ATO ILÍCITO DE
EMPREGADO.
Ato ilícito doloso de empregado, praticado sem conivência ou co-autoria da
empregadora, não justifica por si a declaração de inidoneidade desta, pela
administração.
185
[VOTO VISTA]
Não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos
do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do
dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o
administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito
Administrativo o princípio da proporcionalidade.
[...]
Impõe-se reconhecer, contudo, que, nas relações entre o particular e a
Administração o interesse público prepondera, razão pela qual não se pode,
a priori, afastar a aplicação da pena administrativa.
Por outro lado, não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei,
aplicar os incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode
observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções.
Embora, ao contrário do Direito Penal, não esteja o administrador
submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito Administrativo
o princípio da proporcionalidade.
(MS 7.311/DF, DJ 02/06/2003)
9.1. recomendar [...] que avalie a conveniência e oportunidade de
estabelecer nas contratações de serviço, em observância aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, cláusulas de penalidades específicas
para serviços executados em desconformidade, prevendo punições
proporcionais ao grau ou à gravidade do descumprimento, com vistas a
aprimorar a eventual aplicação de sanções contratuais;
[VOTO]
19. Quanto à falha na definição das sanções administrativas aplicáveis ao
contrato, a Selog também não acatou a justificativa lavrada no sentido de
que a cláusula seguiu modelos adotados por outros órgãos. Como
enfatizado na instrução, não é razoável prever a aplicação de multa de até
5% do valor do contrato por infração a qualquer cláusula ou condição
contratual, uma vez que não há hierarquia de relevância entre as possíveis
infrações e suas consequências.
20. De fato, trata-se de cominação genérica, cuja aplicação fica à mercê da
subjetividade do gestor. Nesse caso, a previsão acaba por se tornar inócua,
ou passível de questionamento judicial. Por conseguinte, manifesto-me de
acordo com a proposta de determinar-se ao MDA que, no edital que vier a
substituir o certame em comento, preveja situações claras para aplicação
das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com
o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser apenada.
[ACÓRDÃO]
186
9.3. determinar [...] que, caso opte por realizar nova licitação em
substituição ao Pregão Eletrônico 10/2015:
9.3.2. em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei
8.666/93, preveja, no edital e no respectivo contrato, situações claras para
aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de
acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser
apenada;
(Acórdão 607/2016 - Plenário)
9.2 recomendar [...] que: [...]
bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser
elaborados, inclua o seguinte controle interno na etapa de elaboração do
termo de referência ou projeto básico:
[...]
9.1.34.3. prever, no edital de pregão, cláusulas de penalidades específicas
para cada conduta que possa se enquadrar no contido na Lei 10.520/2002,
art. 7º, observando os princípios da proporcionalidade e prudência;
bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser
elaborados, inclua os seguintes controles internos na etapa de elaboração
do termo de referência ou projeto básico: [...]
9.1.35.1. atrelar multas às obrigações da contratada estabelecidas no
modelo de execução do objeto (e.g. multas por atraso de entrega de
produtos e por recusa de produtos);
9.1.35.2. definir o rigor de cada multa de modo que seja proporcional ao
prejuízo causado pela desconformidade;
9.1.35.3. definir o processo de aferição da desconformidade que leva à
multa (e.g. cálculo do nível de serviço obtido);
9.1.35.4. definir a forma de cálculo da multa, de modo que seja o mais
simples possível;
9.1.35.5. definir o que fazer se as multas se acumularem (e.g. distrato), e
Preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras
para aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções
de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser
apenada, em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei nº
8.666/1993.
(Acórdão 137/2010– Primeira Câmara – Relação)
187
6.2.4. Princípio da culpabilidade
A configuração do ilícito (penal ou administrativo) não se restringe à

ocorrência de um evento material danoso, mas depende da presença de um
elemento subjetivo, qual seja, a culpa do particular infrator. A comprovação do
elemento subjetivo – a culpabilidade – é, portanto, indispensável para a imposição
de penalidade.
Não há necessidade, para justificar-se a aplicação de penalidade, de

comprovação do dolo, sendo suficiente a presença da culpa em sentido estrito –
ausência da diligência necessária e inerente ao sujeito contratado para executar
uma certa prestação.
A Lei nº 8.666/93 dispõe que as sanções administrativas são decorrentes do

inadimplemento do contratado, o que pressupõe inexecução culposa.
LEI 8.666/93
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o
contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento
convocatório ou no contrato.
[…]
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções: [omissis]

Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o
contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato.
[...]
Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado
administrativamente pelas seguintes infrações:
I - dar causa à inexecução parcial do contrato;
II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à
Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse
coletivo;
III - dar causa à inexecução total do contrato;
A reprovabilidade envolve uma avaliação conjugada da dimensão subjetiva

da conduta do agente e dos efeitos danosos gerados pela infração (conduta
subjetiva reprovável). Assim, na análise de processos punitivos, a Administração
deve sopesar as circunstâncias do caso concreto e averiguar, por meio de prova
188
coligida aos autos, a efetiva ocorrência de dano ou prejuízo para o interesse

público.
DOUTRINA
Um Estado Democrático de Direito é incompatível com o sancionamento
punitivo dissociado da comprovação da culpabilidade. Não se pode admitir
a punição apenas em virtude da concretização de uma ocorrência danosa
material. Pune-se porque alguém agiu mal, de modo reprovável, em termos
antissociais. A comprovação do elemento subjetivo é indispensável para a
imposição de penalidade, ainda quando se possa pretender uma
objetivação da culpabilidade em determinados casos.
A reprovabilidade envolve uma avaliação conjugada do posicionamento
subjetivo do sujeito e dos efeitos danosos gerados pela infração.
Ressaltamos que o inadimplemento inescusável e voluntário por si só é

danoso ao interesse público, porquanto interfere negativamente na consecução do
objeto contratado – cuja execução tem por finalidade prover uma necessidade
pública –, justificando a reprimenda.
Eventual excludente de culpabilidade é matéria de defesa, a ser arguida

pelo contratado em sua defesa prévia.
A arguição de fatos que podem elidir a culpabilidade será objeto de análise

pelos agentes da fiscalização e/ou outros agentes ou unidades administrativas
encarregados da análise da defesa do contratado.
6.3. Observância do devido processo legal. Garantias do

contraditório e da ampla defesa. A importância dos registros da
fiscalização
A prerrogativa da Administração de aplicar sanções ou rescindir

unilateralmente o contrato não é discricionária (encontra seus limites na lei, no
edital e no contrato).
Carece de regular processo administrativo específico que possibilite ao

particular contratado o pleno exercício do contraditório e a ampla defesa,
garantias asseguradas ao particular pela Constituição Federal.
Art. 5º .....
[...]
189
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
RESOLUÇÃO CNJ 347

[…]
IX – padronizar os procedimentos para a fiscalização contratual,
respeitando-se os princípios do devido processo legal e do contraditório,
quando da apuração de descumprimentos junto a fornecedores;
IN 05/2017
Art. 68. Identificada a infração ao contrato, inclusive quanto à
inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia, o órgão ou
entidade deverá providenciar a autuação de procedimento administrativo
específico para aplicação de sanções à contratada e a consequente
rescisão contratual, se for o caso, de acordo com as regras previstas no ato
convocatório, na legislação correlata e nas orientações estabelecidas em
normativo interno do órgão ou entidade, quando houver, podendo utilizar
como referência os Cadernos de Logística disponibilizados pela Secretaria
de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

Art. 157. Na aplicação da sanção prevista no inciso II do caput do art. 156
desta Lei, será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 (quinze)
dias úteis, contado da data de sua intimação.
Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do
art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de
responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou
mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e
intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias
úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar
as provas que pretenda produzir.
[...]
Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que
utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática
dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial,
e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão
estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de
administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo
190
com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o

sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa
e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

15. Penalidades
15.1 Regras comuns a todas as penalidades
Há quatro fases distintas para a aplicação da sanção: notificação, defesa,
decisão e execução.
Na penalidade de advertência, a terceira e a quarta fases se confundem,
porque, ao decidir, formaliza-se por escrito essa decisão, a qual é em si
mesma a execução:
- é sempre indispensável ouvir previamente o contratado para garantir a
eficácia do princípio da ampla defesa e do contraditório;
- é suficiente a manifestação do preposto;
De modo a dar concretude à garantia constitucional, é imperioso que a

autoridade instaure e conduza o processo a partir do princípio da presunção de
inocência, não devendo, pois, a decisão pela aplicação da penalidade ou pela
rescisão preceder a instauração do processo.
E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA –
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (INCISOS II E III DO ART. 88 DA LEI Nº
8.666/1993) – ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA
TRANSPARÊNCIA – PROCEDIMENTO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO
INSTAURADO PERANTE A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – SITUAÇÃO
DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS
DO PARTICULAR – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA
FÓRMULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” –
PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO
DEVIDO PROCESSO – O DIREITO À PROVA COMO UMA DAS PROJEÇÕES
CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL – PRECEDENTES –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due
process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que,
instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o
exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede
materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato
punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. -
Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole
administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do
“due process of law” (CF, art. 5º, LIV) – independentemente, portanto, de
haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do
191
Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). -
Abrangência da cláusula constitucional do “due process of law”, que
compreende, dentre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a
compõem, o direito à prova. - O fato de o Poder Público considerar
suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento
administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal
competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a
persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o
próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à
demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de
sua defesa. - Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do
“due process” a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do
direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do
direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas
autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o
administrado produza os elementos de informação por ele considerados
imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de
infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração. Doutrina.
Jurisprudência.
(RMS 28517 AgR, DJe 02-05-2014 PUBLIC)
Em todas as fases do processo administrativo tendente à aplicação de

penalidade ao particular contratado são a este assegurados o contraditório e a
ampla defesa.
De modo a assegurar pleno exercício em concreto da garantia constitucional,

a Lei 9.784/99 determina que, em processos administrativos, sejam assegurados
ao particular, dentre outros direitos, o amplo exercício do direito de defesa e o
contraditório, mormente na aplicação de sanções.
LEI 9.784/99
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.
[...]
Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão
natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer,
assegurado sempre o direito de defesa.
Em harmonia com os comandos constitucional e legal e com a jurisprudência

do Superior Tribunal de Justiça, norma infrarregulamentar baixada pelo Conselho
Nacional de Justiça estabelece procedimentos e diretrizes que objetivam garantir o
contraditório e a ampla defesa.
192
IN CNJ 24/2013
Art. 16. A Administração responderá quaisquer manifestações,
questionamentos formulados pela contratada, de acordo com os princípios
da razoabilidade e proporcionalidade.
Art. 17. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões
ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram
ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou
pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

Ao mesmo passo que a Constituição impõe à administração pública a
observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, seja em processos
judiciais, seja administrativos, a obediência à garantia fundamental do
contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). Todavia, não se deve
confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento
independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões
sem a prévia oitiva dos interessados.
(MS n.º 15.036/DF, DJe 10/11/2010)
Para a garantia do contraditório e da ampla defesa a Administração deve,

além de observar os princípios mencionados anteriormente, adotar os seguintes
critérios e pressupostos na aplicação de sanções administrativas:
❖ observância do devido processo legal (formal);
❖ garantia de contraditório e ampla defesa;
❖ a garantia do contraditório pressupõe o acesso pleno à informação [daí a

necessidade de registros fidedignos por parte do fiscal do contrato];
❖ considerar, na aplicação da pena, as circunstâncias atenuantes e

agravantes;
❖ aplicar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Como dito acima, para que tais garantias sejam concretizadas, é

imprescindível que o particular tenha amplo acesso à informação quanto aos fatos
e fundamentos que lhe são desfavoráveis, o que só será possível se o fiscal do
contrato mantiver registros fidedignos e contemporâneos aos fatos,
incorporando-os aos autos do processo de fiscalização; registros esses que serão
juntados aos autos do processo de aplicação de penalidade, aos quais terá amplo
acesso o particular contratado.
193
6.4. Atuação do fiscal do gestor ou fiscal de contrato.

Procedimentos sugeridos. Diretrizes do Manual do TRE/SP
Em regra, a autoridade administrativa competente para a celebração do

negócio jurídico contratual é a responsável pela aplicação da penalidade. A
competência é definida em atos normativos internos de cada organização.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 48 AGU
É competente para a aplicação das penalidades previstas nas leis n.ºs
10.520, de 2002, e 8.666, de 1993, excepcionada a sanção de declaração de
inidoneidade, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou
outra prevista em regimento.
No âmbito do SRP, o Decreto 7.892/2013, inovando, definiu que o órgão

gerenciador é o responsável por aplicar penalidades decorrentes de infrações no
procedimento licitatório e pelo descumprimento da ata de registro de preços. Ou
seja, antes de assinado o contrato ou retirado o instrumento equivalente.
DECRETO 7.892/2013
Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle
e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte:
[...]
IX - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades
decorrentes de infrações no procedimento licitatório; e
X - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades
decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços
ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas
próprias contratações.
Celebrado contrato decorrente da ata, o órgão competente para aplicar

sanções decorrentes de inadimplemento do contratado é o contratante e não o
gerenciador.
Seja como for, sempre que houver aplicação de penalidade em contratação

derivada de ata de registro de preços, o órgão gerenciador deve ser comunicado
formalmente.
Portanto, o gestor autorizado nos normativos internos é competente para

aplicar as sanções de: advertência; multa moratória; multa compensatória;
suspensão temporária do direito de licitar e impedimento de contratar.
194
Entretanto, a aplicação da pena de declaração de inidoneidade é da

competência exclusiva do Ministro de Estado (na União Federal), do Secretário de
Estado (nos Estados e no DF) ou do Secretário (nos Municípios).
15. Penalidades
15.2. Advertência
Nos termos do art. 112, XIV, do Regimento Interno da Secretaria do
Tribunal, a aplicação da penalidade de advertência é de competência do
Secretário de Administração de Material, que, no entanto, poderá delegá-la
à unidade de gestão do contrato ou ao fiscal por meio de Portaria.
A Lei 8.666/93, a Lei 10.520/2002 e a Lei 14.133/2021, embora estabeleçam

sanções administrativas a serem aplicadas no âmbito das licitações e contratos,
NÃO disciplinam detalhadamente os atos processuais, os procedimentos, o rito
enfim, a serem observados para a aplicação de penalidades.
As penalidades administrativas são cabíveis quando há cometimento de

ilícitos tanto na fase de seleção do fornecedor (licitação ou processo de contratação
direta) quando na fase de execução contratual.
Tanto numa como noutra situação, os agentes que têm a obrigação de apurar
as ocorrências não são responsáveis– não têm competência – pela aplicação da
pena.
Neste ponto, é necessário relembrar a necessária distinção que há entre os

atos de competência dos agentes da fiscalização e os atos situados no campo da
gestão – como é o caso da aplicação de penalidades.
Os agentes da fiscalização – numa fiscalização por equipe –, ou o fiscal do

contrato, são servidores designados nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93 ou art.
117 da Lei 14.133/2021, com poderes para acompanhar e atestar a regular
execução do contrato.
Por exemplo: compete ao fiscal registrar os atos de fiscalização e apurar a

ocorrência de fatos que dão ensejo, em tese, à aplicação de sanções ao contratado,
ou à rescisão do contrato, levando-as, no caso, ao conhecimento do superior
hierárquico (gestor).
Em resumo: o fiscal não pratica atos de cunho decisório. Ele acompanha,

registra e informa; subsidia a atuação do gestor.
195
O gestor, por sua vez, exerce poder decisório: delibera sobre o curso da
contratação e decide os incidentes que ocorrem durante a vida do contrato
(reajuste, revisão, repactuação, aplicação de sanções, rescisão etc.), como é o caso
da aplicação de penalidades.
Os órgãos e entidades da Administração pública têm o dever de fiscalizar a

execução dos contratos que celebram para assegurar-se de que: o objeto
contratado seja executado a contento; as obrigações assumidas sejam realizadas
no tempo e modo devidos; as cláusulas contratuais sejam de fato observadas.
O objetivo primário da fiscalização contratual é garantir a consecução do

interesse público, fim último da atuação administrativa, que se concretiza pela
realização do objeto conforme avençado. Isso porque toda e qualquer contratação
pública tem por objetivo prover uma legítima necessidade, que a motivou, que é o
antecedente necessário de todo e qualquer contrato.
A Lei de Licitações e Contratos atribui à Administração contratante a

prerrogativa de fiscalizar a execução do ajuste.
LEI 8.666/93
III - fiscalizar-lhes a execução;

[...]
III - fiscalizar sua execução;
A Lei de Licitações e Contratos estabelece, em caráter obrigatório, que para

cada contrato administrativo deve ser designado um agente da Administração
encarregado do acompanhamento da execução do ajuste.
LEI 8.666/93
um representante da Administração especialmente designado (...)

196

atribuição.
Esse representante da Administração, comumente chamado “fiscal de

contrato” exerce importantíssima função, de diligentemente acompanhar a
execução e, em detectando eventuais irregularidades praticadas pelo particular
contratado, adotar imediatas providências no sentido de apurar as ocorrências e
levá-las ao conhecimento dos superiores hierárquicos.
Para tanto, deve o fiscal manter registros fidedignos e contemporâneos

aos fatos ocorridos. A manutenção de registros da fiscalização é obrigação
imposta pela Lei. Os registros fidedignos subsidiam a tomada de decisões pela
autoridade administrativa.
LEI 8.666/93
Art. 67. ....
[...]
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas

Art. 117. ....
[...]
A IN 05/2017 estabelece como procedimento padrão o dever de registrar as

ocorrências durante a execução contratual, preferencialmente em processo
administrativo.
IN 05/2017
Art. 46. As ocorrências acerca da execução contratual deverão ser
registradas durante toda a vigência da prestação dos serviços, cabendo ao
gestor e fiscais, observadas suas atribuições, a adoção das providências
necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 1º O registro das ocorrências, as comunicações entre as partes e demais
documentos relacionados à execução do objeto poderão ser organizados
em processo de fiscalização, instruído com os documentos de que trata o §
4º do art. 42.
197
Caso haja inadimplemento pelo contratado, a IN 05/2017 estabelece que

compete ao fiscal administrativo do contrato atuar no sentido de apurar a
ocorrência e levá-la ao conhecimento do gestor do contrato, que adotará as
medidas necessárias junto à Administração.
IN 05/2017
a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
ao objeto.
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao
gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo
com as seguintes disposições:
[...]
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos
administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias,
fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos
casos de inadimplemento;
DECRETO 9.507/2018
[...]
documentação pertinente para a formalização dos procedimentos
relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação,
pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras,
com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução
de problemas relacionados ao objeto.
O fiscal deve registrar as ocorrências que dão ensejo a aplicação de

penalidades à contratada ou autorizam a rescisão unilateral do contrato, devendo
adotar as medidas a seu cargo para levar ao conhecimento do superior hierárquico
as informações adequadas para que este tome a decisão que julgar conveniente.
198
Ao fiscal não é dado decidir pela aplicação ou não da sanção ou pela rescisão
contratual. É seu dever consignar no processo de fiscalização e pagamento as
informações pertinentes e submeter o assunto à consideração superior.
LEI 8.666/93
Art. 67. ....
[...]
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do

Art. 117. ....
[...]

15. Penalidades
15.1. Regras comuns a todas as penalidades
- só é eficaz a penalidade que se aplica com o menor lapso de tempo
possível entre a infração, a decisão e o cumprimento; quanto mais longo o
tempo, menor a eficácia do processo educativo;
- se ocorrer causa de aplicação de penalidade, é indispensável que a sua
relevação seja justificada;
- no caso de cumprimento da obrigação fora do prazo ou cumprimento
irregular, se o fiscal do contrato decidir aceitar a obrigação, deverá lavrar
termo de recebimento, acrescendo a expressão “sem prejuízo das sanções
pertinentes pelo cumprimento irregular da obrigação”. Em seguida, caberá
ao fiscal comunicar o fato à unidade de gestão do contrato, para que seja
instaurado o procedimento de apuração de descumprimento de cláusula
contratual;
Assim, sempre que a contratada violar algum dispositivo contratual que dê

ensejo à aplicação de sanção nele expressamente prevista ou constitua causa de
rescisão, sugere-se a adoção das seguintes medidas pelo fiscal do contrato:
✓ Registrar, no processo de fiscalização, a ocorrência de fato ensejador, em

tese, da sanção prevista no contrato ou, eventualmente, a sua rescisão;
199
✓ Notificar o contratado, por meio do preposto, para apresentar

justificativa em prazo razoável (por exemplo: 5 dias úteis);
✓ Caso o contratado atenda à notificação, analisar as justificativas e

documentos apresentados;
✓ À vista dos fatos e da análise empreendida, se o fiscal entender

configurada a hipótese de aplicação de sanção ou de rescisão contratual,
deve oferecer representação dirigida ao superior hierárquico propondo a
adoção da medida;
✓ Se entender que não é o caso de aplicar qualquer sanção/rescisão,

consignar as razões em despacho e submetê-lo à consideração superior.
Elementos mínimos de informação e documentos que deverão ser

encaminhados à autoridade superior para apreciação:
▪ narrativa pormenorizada do fato;
▪ cópias das notificações enviadas ao contratado, por meio das quais se

pode caracterizar a situação de inadimplemento (exemplo: notificações
para execução dos serviços não entregues);
▪ todos os documentos, provas e demais elementos que comprovem a

ocorrência do ilícito e as suas consequências no âmbito da execução
contratual devem ser juntados ao processo da fiscalização (e levados ao
processo punitivo), porquanto servirão de base para a fundamentação da
decisão pela autoridade competente;
▪ síntese da resposta apresentada pelo contratado e análise empreendida;
▪ indicação das cláusulas contratuais violadas;
▪ descrição e quantificação dos danos provocados pela conduta do

contratado, se for o caso;
▪ proposta de penalidade a aplicar e/ou proposta de rescisão contratual.

15. Penalidades
15.2. Advertência
15.2.1. Procedimento
200
Ao verificar a ocorrência de irregularidade, o fiscal do contrato deve

notificar o contratado, para que esse promova a correção da irregularidade
e se manifeste no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
Assim que notificar o contratado, o fiscal deve informar ao gestor,
apresentando as suas justificativas para a penalidade proposta,
acompanhadas dos documentos pertinentes da notificação e do respectivo
comprovante de entrega à empresa, para instrução do procedimento de
apuração do descumprimento contratual.
[...]
15.2.1.1. Notificação e defesa
Findo o prazo de apresentação da defesa, o fiscal do contrato apreciará as
justificativas que tiverem sido oferecidas, colhendo os subsídios
necessários, e encaminhará sua manifestação ao gestor, que, por sua vez
instruirá os autos, no prazo de cinco dias úteis, expondo as suas
justificativas para a aplicação ou relevação de penalidade.
Em seguida, com os autos devidamente instruídos, caberá ao Secretário de
Administração de Material proferir decisão, em igual prazo de cinco dias
úteis, sobre a aplicação da advertência ao contratado.
[...]
15.3. Multa
Ao verificar a ocorrência de irregularidade, o fiscal informa as
irregularidades e sugere a penalidade ao gestor do contrato. Caso o gestor
concorde com a sugestão, após a autorização do Secretário de
Administração de Material, notificará o contratado para que promova a
correção da irregularidade e se manifeste no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
[...]
15.4. Suspensão do direito de licitar e contratar
Na aplicação dessa penalidade, o fiscal do contrato participa apenas com a
proposição da penalidade ao gestor que remeterá ao Secretário de
Administração de Material, seguindo os autos para a Diretoria-Geral da
Secretaria e, finalmente, ao Presidente, por ser a autoridade competente
para a sua aplicação. Caso a proposta do fiscal do contrato de aplicação da
suspensão não seja acolhida, a autoridade competente devolverá os autos
para que o Diretor-Geral analise o cabimento de outras penalidades.
[...]
Ao verificar a ocorrência de irregularidade, o fiscal do contrato
encaminhará proposta de aplicação da penalidade de suspensão,
motivando-a com a apresentação dos fatos e fundamentos ao gestor. Feito
isso, o gestor manifestar-se-á nos autos sobre a aplicação da penalidade e
inclusive, se for o caso, com ou sem a cumulação de multa, sugerindo,
desde logo, o seu valor.
201
Em seguida, os autos serão encaminhados à Secretaria de Administração de

Material, com minuta de notificação, para decisão acerca da necessidade de
aplicação da(s) penalidade(s) sugerida(s).
[...]
15.5. Declaração de inidoneidade
Do mesmo modo que ocorre com a penalidade de suspensão, vista no item
anterior, na aplicação dessa penalidade, o fiscal do contrato participa
apenas com a proposição.
[...]
Ao verificar a ocorrência de irregularidade grave, o fiscal do contrato
comunicará ao gestor, juntamente com a proposta de aplicação da
penalidade de declaração de inidoneidade, motivando-a com a
apresentação dos fatos e fundamentos que a consubstanciam.
O gestor, recebendo a comunicação do fiscal, manifestar-se-á nos autos
sobre a aplicação da penalidade proposta e, desde logo, sugerirá:
- o valor da multa que será aplicada cumulativamente;
- o prazo de suspensão que propõe;
- as condições de reabilitação.
Em seguida, os autos serão encaminhados à Secretaria de Administração de
Material, com a manifestação da unidade de gestão do contrato e uma
minuta de notificação do contratado.
202

CONTRATOS DO TRE/SP
Parte 7
Aspectos específicos da fiscalização do

contrato de prestação de serviços de
natureza continuada, com destaque para o
contrato de terceirização
203
7. ASPECTOS ESPECÍFICOS DA FISCALIZAÇÃO DO

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA
CONTINUADA, COM DESTAQUE PARA O CONTRATO DE
TERCEIRIZAÇÃO
7.1. Serviços contratados por escopo
A fim de atender às necessidades da Administração – que não puderem ser

satisfeitas mediante execução direta –, esta contrata com terceiros a aquisição de
bens ou a realização de obras ou serviços.
Frise-se que a prestação de serviço constitui obrigação de fazer, de

realizar em concreto uma utilidade para a Administração. Não se confunda serviço
com fornecimento, cuja obrigação é de dar, vale dizer, de efetuar a tradição
(entrega) do bem adquirido.
Na dicção da Lei 8.666/93, serviço é “toda atividade destinada a obter

determinada utilidade de interesse para a Administração” (art. 6º, II). A Lei
14.133/2021 conceitua de forma semelhante: “atividade ou conjunto de atividades
destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da
Administração” (art. 6º, XI). Se apreciada a necessidade a ser satisfeita em função
de sua perenidade, os serviços podem ser classificados como contínuos ou não
contínuos.
São não-contínuos aqueles serviços que têm como escopo a entrega de

produtos ou a realização de serviços específicos em um período predeterminado
contratualmente. A necessidade da Administração é plenamente atendida com o
exaurimento do objeto contratado; a necessidade, dito de outro modo, não se
renova no tempo e ininterruptamente.
IN 05/2017
Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por
escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a
prestação de um serviço específico em um período predeterminado,
podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo
necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º
do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

204
[...]
XVII – serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que
impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço
específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde
que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto;

PARTE V – GLOSSÁRIO
Serviço não continuado:
Aquele que tem por escopo a obtenção de produtos específicos em um
período predeterminado.
7.2. Notas características dos serviços contínuos
Importa, agora, bem compreender o conceito e os elementos qualificadores

dos serviços de natureza continuada.
São serviços de natureza continuada aqueles que constituem necessidade

perene da Administração, a reclamar execução prolongada no tempo e
ininterruptamente, sob pena de, na sua falta, se colocar em risco o funcionamento
do órgão ou entidade, podendo até mesmo comprometer o alcance da missão
institucional ou do interesse público, razão de existir de toda e qualquer
organização administrativa.
Tal conceito que apresentamos encontra amparo na IN 05/2017, e é

corroborada pela orientação do TCU e a melhor doutrina, tendo sido contemplado
na Lei 14.133/2021.
[...]
XV – serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras
realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade
administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;
IN 05/2017
Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua
essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente
e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade
do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do
205
órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a

prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
ORIENTAÇÃO DO TCU
Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à
Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles
que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades
essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício
financeiro.

2.1.1. Conceito
Para as normas em vigor, consideram-se SERVIÇOS CONTINUADOS aqueles
cuja interrupção possa comprometer as atividades do Tribunal, e cuja
continuidade deva estender-se por mais de um exercício financeiro.
PARTE V – GLOSSÁRIO
Serviço continuado:
Aquele cuja interrupção possa comprometer as atividades do Tribunal e
cuja continuidade deva estender-se por mais de um exercício financeiro.
DOUTRINA
Serviço de execução continuada é o que não pode sofrer solução de
continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar
prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de
necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode
ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele
serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode
dispor, sob pena do comprometimento do interesse público.
Também extraímos a conceituação de tais espécies de serviços da Instrução

Normativa 971/2009, da Receita Federal do Brasil:
IN RFB 971/2009
Art. 115. ....
[...]
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua
206
execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes

trabalhadores.
Extraem-se dos conceitos os dois elementos caracterizadores dos serviços

de natureza continuada: perenidade (a Administração deles carece a todo tempo)
e a essencialidade ou necessidade de sua prestação (sob pena de não atendimento
do interesse público ou comprometimento do funcionamento da Administração do
alcance da sua missão institucional).
Presentes os dois elementos caracterizadores mencionados (perenidade e

essencialidade), estaremos diante de um serviço de natureza continuada.
Entretanto, a qualificação de um dado serviço como de natureza continuada

é, assim, casuística. Vale dizer, o que é essencial para o funcionamento e
manutenção de um dado órgão ou entidade pode não o ser para outros.
Em deliberação paradigmática, o TCU definiu os contornos do instituto,

abordando a matéria didaticamente, conforme trecho do voto do ministro relator:
[VOTO]
(...) a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma
genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada
situação examinada.
Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado
serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio
público de forma rotineira e permanente ou para manter o
funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de
modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço
público ou o cumprimento da missão institucional.
Nesse sentido, pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de
passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão
acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao
cumprimento da missão desta Corte.
Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo
serviço tem natureza contínua para uma instituição federal de ensino
superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado
exigem a participação de professores de outras instituições e, assim, a
impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderia inviabilizar a
própria pós-graduação a cargo daquelas entidades.
O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos
integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se freqüentemente por
avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço
em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da
atividade finalística.
207
De igual modo, um serviço de vigilância permanente de instalações deve ser

considerado contínuo, posto que sua cessação colocaria em risco a
integridade daquele patrimônio.
Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para
um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter
eventual, não pode ser considerado contínuo.
(Acórdão nº 132/2008 - Segunda Câmara)
[SUMÁRIO]
A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou
não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não
pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e
necessidades do órgão ou entidade contratante.
[VOTO]
25. Quanto a este aspecto, ressalto posicionamento já adotado pelo
Plenário do TCU no sentido de que a natureza de um serviço, se executado
de forma contínua ou não, não pode ser definida de forma genérica, e sim
vinculada às características e às necessidades do órgão ou entidade
contratante. Isso se aplica às ações de publicidade: a sua definição
como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de
cada caso concreto. Nesse enfoque, cito os Acórdãos 35/2000 - Plenário e
132/2008 - 2ª Câmara.
26. Ao analisar o objeto da licitação, com foco no edital e em seus anexos,
em especial no Anexo 1 (fls. 32/56, Anexo 1), e, a partir da percepção da
natureza da entidade, com funções, dentre outras, de normatização, de
controle, e de julgamento em última instância administrativa de petições
envolvendo o exercício das profissões regulamentadas vinculadas ao
Sistema Confea/Crea, integradas por mais de 800.000 profissionais
registrados, 200.000 empresas da área tecnológica e 27 Conselhos
Regionais, e do detalhamento dos serviços de publicidade e mídia que são
desenvolvidas ao longo do ano, verifico que tais ações se revestem do
caráter de continuidade para o Confea.
Considerando que a qualificação de um dado serviço como contínuo é

casuística, a Administração definirá, justificadamente, na fase de planejamento
da contratação, se os serviços pretendidos são ou não de natureza continuada.
IN 05/2017
ANEXO III – DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS TÉCNICOS
PRELIMINARES
3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as
seguintes:
[...]
208
3.3. Requisitos da contratação:

a) Elencar os requisitos necessários ao atendimento da necessidade;
b) No caso de serviços, definir e justificar se o serviço possui natureza
continuada ou não;
Ressalte-se que a justificativa é eminentemente técnica e deve estar

expressamente consignada no processo de contratação
A consequência imediata do não enquadramento dos serviços como

contínuos é que a duração dos respectivos contratos será adstrita à vigência dos
créditos orçamentários previstos para a satisfação da despesa no exercício
financeiro, nos termos da regra geral prevista no caput do art. 57 da Lei 8.666/93.
Vale dizer, ser-lhes-á inaplicável a regra do inciso II do mencionado dispositivo,
que admite a extensão da vigência contratual por até 60 meses. Na Lei
14.133/2021 a duração dos contratos de serviços contínuos pode estender-se até
10 anos.
LEI 8.666/93
relativos:
[...]

Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em
edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada
exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem
como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício
financeiro.
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5
(cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos,
observadas as seguintes diretrizes: [omissis]
[...]
prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde
que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as
condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração,
permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem
ônus para qualquer das partes.
209

A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666,
DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE
CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM
INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE,
ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA
AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.
7.2.1. Casos apreciados pelo TCU
Vejamos alguns casos apreciados pelo TCU, que afastou, consideradas as

particularidades e circunstâncias de cada qual, a possibilidade do enquadramento
do objeto contratado como prestação de serviço de natureza continuada.
Deve ser observado atentamente o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993,
ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como
serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de
fazer e a necessidades permanentes.
(Decisão 1136/2002 – Plenário)
É irregular a prorrogação de contratos de patrocínio com base no art. 57,
inciso II, da Lei 8.666/1993, uma vez que não se constituem em serviço de
natureza contínua.
O TCU apreciou relatório com a consolidação de achados obtidos em
auditorias de conformidade realizadas na Secretaria Especial de
Comunicação Social (Secom/PR), no Ministério do Esporte e em diversas
empresas estatais, no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada
(FOC) que objetivou avaliar a conformidade do processo de contratação de
patrocínios firmados entre empresas estatais e entidades esportivas. No
decorrer da fiscalização, foram identificadas situações de prorrogação de
contratos de patrocínio com fulcro no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993.
Conforme detalhado pelo relator, "referido dispositivo legal prevê a
possibilidade de prorrogação dos contratos relativos à prestação de serviços
contínuos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a 60 meses. Por sua vez, a IN SLTI 2/2008
define, em seu Anexo I, XXI, serviços continuados como aqueles cuja
interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da
Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais
de um exercício financeiro e continuamente". Destacou, ainda, que "o
caráter contínuo de um serviço (art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993) é
210
determinado por sua essencialidade para assegurar a integridade do

patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o
funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de
modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço
público ou o cumprimento da missão institucional". Como consequência, o
relator asseverou que ações de patrocínio não se enquadram no conceito
de serviços contínuos, pois eventual suspensão dos contratos de patrocínio
em nada interferiria na continuidade das atividades das instituições. "Falta,
desta forma, o requisito da essencialidade para ser classificado como
serviço contínuo. É dizer, a falta do serviço (contrato) não é suficiente para
provocar graves transtornos à entidade. Ademais, o patrocínio depende
mais do juízo subjetivo do administrador do que de uma necessidade
concreta da Administração". Assim, no tocante à intenção de manter ações
de patrocínio, o ministro destacou que "o patrocínio possui objetivo pré-
determinado, pontual, com prazo certo de duração e público alvo restrito e
passa por avaliação de retorno dos resultados quando, então, deve ser
analisada a pertinência ou não da renovação do patrocínio, e não
prorrogação". Com esse entendimento, o Tribunal expediu determinação à
Secom/PR para que oriente todas as entidades integrantes do Sistema de
Comunicação Social (Sicom) de que é irregular a prorrogação de contratos
de patrocínio com base no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, uma vez que
não se constituem em serviço de natureza contínua, bem assim que deixe
de validar contratos advindos dessa condição.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no
Pregão Eletrônico 11/2016, promovido pelo Instituto Nacional de Estudos e
Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep) com vistas à contratação de
serviços especializados de aplicação e correção do Exame Nacional de
Desempenho de Estudantes (Enade). Entre as irregularidades suscitadas,
mereceu destaque a indevida caracterização dos aludidos serviços como
sendo de natureza contínua. Instada a se manifestar nos autos, a entidade
alegou, em essência, que o objeto "trataria de necessidade permanente da
entidade, e a realização de licitação a cada ano configuraria risco
insuportável de interrupção na execução dos serviços, com vários prejuízos
(não emissão de históricos e diplomas dos alunos e não realização do
cálculo dos indicadores de qualidade dos cursos de graduação utilizados
para instrução dos processos de autorização e reconhecimento de cursos e
credenciamento de instituições)". Além disso, "a existência de prestações
específicas e determinadas, com prazo individual, não conduziria à
qualificação da atividade como contrato de escopo". Em seu voto,
preliminarmente, o relator transcreveu o art. 15 da IN SEGES/MPDG
5/2017, que assim dispõe: "Os serviços prestados de forma contínua são
aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública
de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro,
assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das
atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção
possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da
missão institucional". Para ele, exames como o Enade são compostos de
211
diversas atividades, agrupadas em edições específicas para cada exercício e

independentes entre si, razão pela qual, "ainda que os resultados das
experiências obtidas em cada um possam ser aproveitados para
aprimoramentos nas novas edições, não há que se falar em continuidade
na prestação de serviços que, pela sua própria natureza, são compostos
de edições individualizadas por períodos anuais". De acordo com o relator,
mesmo que o Enade esteja alinhado com as finalidades do Inep, "o padrão
de continuidade não se transfere automaticamente a todas as ações
voltadas à realização do exame e às etapas que o compõem". Ademais,
embora o cronograma de execução do objeto inclua atividades com maior
duração do que serviços como impressão e empacotamento das provas, "o
ciclo se repete nas diversas edições do Enade, e os produtos são específicos
para cada um e esgotam-se na entrega do último relatório. O fato de o
conjunto de atividades relativas à edição do exame de um exercício
eventualmente se estender ao exercício seguinte e se sobrepor às atividades
da edição subsequente não tem o condão de alterar a natureza dos
serviços". O relator acrescentou ainda não haver evidências de que o
fracionamento dos serviços em contratações para cada exame "venha a
prejudicar sua execução, ainda mais porque os vários exames anuais que
compõem o Enade não são executados continuamente da mesma
maneira; ao contrário, têm características peculiares a depender das
áreas de conhecimento objeto de avaliação, as quais podem influir
diretamente na quantidade de inscritos e de munícipios envolvidos e, em
consequência, na logística para realização do exame". Por fim, a despeito
de enfatizar ser o Enade importante instrumento para concretização do
papel institucional do Inep, especialmente na avaliação da qualidade de
cursos do ensino de graduação, concluiu que "ele é exame que, cumpridas
todas as etapas, se finaliza a cada edição", não cabendo, assim,
"confundi-lo com qualquer serviço contínuo". E arrematou: "A possibilidade
de aprimoramento dos editais, com base na experiência adquirida e em
estudos fundamentados, pode permitir a adequação das exigências e, com
isso, trazer maior competitividade aos futuros certames e ganhos potenciais
nos preços praticados". Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu,
entre outras providências, determinar ao Inep que se abstenha de
prorrogar o contrato firmado em decorrência do Pregão Eletrônico 11/2016
e dar ciência à entidade sobre a seguinte ocorrência, a fim de evita-la nas
futuras licitações: "caracterização dos serviços especializados de aplicação e
correção do Enade como de natureza contínua, em desacordo com as
disposições do anexo I, incisos XXI e XXII, da então vigente Instrução
Normativa SLTI/MPOG 2/2008 (na redação dada pela Instrução Normativa
SLTI/MPOG 6/2013)".
[VOTO]
2. A licitação teve por objeto a contratação de empresa especializada na
prestação de serviços de organização, planejamento, promoção e execução
de eventos, elaboração e fornecimento de infraestrutura de locação de
espaço físico, com mobiliário necessário e adequado, fornecimento de
212
layout ou design para estandes, exposições ou feiras, com montagem,

desmontagem, limpeza, manutenção, instalações elétricas, hidráulicas, de
equipamentos e outros serviços correlatos.
3. A unidade técnica havia apontado os seguintes indícios de irregularidades
no edital:
[...]
d) consideração indevida de que os serviços seriam de natureza continuada.
[...]
7. Acompanho, na essência, as conclusões da unidade técnica, que
incorporo às minhas razões de decidir, com os ajustes a seguir
mencionados.
[...]
19. Quanto à suposta natureza continuada dos serviços para justificar
prorrogações contratuais de até sessenta meses, a alegação de que teria
sido motivada pela dificuldade e onerosidade do processo administrativo
licitatório não é suficiente para justificar o enquadramento dos serviços
de realização de eventos como contínuos.
20. Como destacado pela Secex/BA, o enquadramento como serviço de
natureza continuada depende de caracterizá-lo como essencial “para
permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do
ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a
prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional”
(acórdão 132/2008 - 2ª Câmara - relator ministro Aroldo Cedraz) . Tal
avaliação deve ser verificada caso a caso, com base no exame das
atividades típicas a cargo de cada unidade.
21. O Incra/BA não trouxe documentos que comprovassem as atividades
desenvolvidas para justificar a necessidade de serviços continuados de
organização de eventos. A materialidade do contrato possivelmente
justificaria o custo-benefício para realização de licitações anuais e,
isoladamente, não comprova a natureza continuada dos serviços, que
poderiam estar concentrados em um ou poucos eventos anuais com gastos
elevados. Dessa forma, também sobre esse ponto cabe dar ciência à
unidade.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
[...]
9.3. dar ciência à Superintendência Regional do Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária no Estado da Bahia sobre as seguintes
desconformidades constatadas no pregão eletrônico para registro de
preços 2/2017 (PE 2/2017):
[...]
9.3.5. previsão de prorrogações contratuais por até sessenta meses sem
comprovação de que os serviços a serem contratados teriam natureza
continuada para o funcionamento das atividades finalísticas da unidade, de
213
tal modo que sua interrupção pudesse comprometer a prestação de serviço

público ou o cumprimento da missão institucional, o que contrariou o art.
57 da Lei 8.666/1993;
[VOTO]
11. [...], os serviços objeto do contrato 22101/022/2001 - manutenção,
fornecimento, instalação, recuperação e remanejamento de divisórias,
armários, balcões, lambris e estações de trabalho - não se coadunam com o
conceito de natureza contínua. Dessa forma, o presente caso concreto
refoge ao que preconiza o art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, v.g.
entendimento firmado por essa Corte no julgamento do Acórdão
2.682/2005, que aponta apenas tratarem de serviços contínuos “contratos
cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades
permanentes”.
12. Cabe destacar que o parecer DJC/CJAG/CJ 345, de 15/3/2001, emitido
pela Consultoria Jurídica do Mapa, ao analisar as minutas de edital de
concorrência e de contrato para o ajuste em tela, alertou que tais serviços
não poderiam ser definidos como de natureza contínua, razão pela qual
propôs que as referidas minutas fossem retificadas de forma a retirar a
possibilidade de prorrogação inicialmente prevista.
9.4. dar ciência à Superintendência do Instituto Nacional de Colonização e
Reforma Agrária no Estado do Rio Grande do Sul [de] que:
9.4.4. a contratação de fornecimento de combustível não se caracteriza
como serviço de prestação continuada para fins do disposto no art. 57, II,
da Lei 8.666/1993, conforme reinteradas deliberações desta Corte de
Contas, a exemplo dos Acórdãos nº 4620/2010 - Segunda Câmara (subitem
9.8.4) e 409/2009 - Primeira Câmara (subitem 9.5.4) , (subitem 3.2.2.1 do
Relatório de Auditoria da CGU/RS);
[VOTO]
25. No que concerne à classificação indevida de objeto de licitação como
sendo serviço de natureza continuada, em certame que resultou no
Contrato nº 1.326/2005, observo que, de fato, o procedimento adotado
pela Amazonas Energia S.A. caracterizou ofensa ao art. 57 da Lei nº 8.666,
de 1993, haja vista que o objeto do referido contrato não se compatibiliza
com o fundamento legal ora mencionado.
214
26. Ao que consta dos autos, o objeto da licitação em apreço consistia na

"contratação de empresa de engenharia especializada para fornecimento
de mão-de-obra técnica e apoio para execução de serviço de fiscalização,
acompanhamento, controle de qualidade, elaboração de projetos de
obras a cargo do Departamento de Planejamento e Engenharia - TPE nas
diversas áreas da Manaus Energia".
27. Vê-se então que, aparentemente, a Amazonas Energia pretendeu
transformar em atividade rotineira algo que deveria ter diretrizes
específicas para cada um dos empreendimentos da entidade, o que não se
mostra razoável à vista da diversidade das obras por ela conduzidas, bem
assim em razão da sazonalidade a que estão sujeitos esses investimentos.
28. Por essa razão, afigura-se acertada a conclusão da Secob 1 no sentido
de que tal procedimento foi irregular, constituindo-se também em grave
infração à norma legal, uma vez que o procedimento licitatório adotado por
essa empresa não está de acordo com as disposições da Lei de Licitações e
Contratos, especialmente quanto à regra inserta em seu art. 57.
[VOTO]
6. Acerca do objeto do contrato, registro que o Tribunal tem o
entendimento de que contratos de conservação rodoviária podem ser
classificados como serviços de execução continuada (Decisão 83/1993-
Plenário, ratificada pela Decisão 129/2002-1ª Câmara). Porém, nesse caso
específico, vejo, com base nos termos do contrato e do projeto básico
constantes dos autos, que os serviços contratados, realmente, não podiam
ser considerados como de natureza continuada, em razão da abrangência
do objeto que, além da manutenção do sistema viário, incluía itens
referentes à pavimentação, terraplenagem, sinalização, drenagem, entre
outros.
9.3 determinar ao Sesi/CN que adote modalidade de licitação mais ampla,
no caso de contratação de serviços de natureza continuada, compatível
com o valor global do contrato, incluindo as possíveis prorrogações
previstas, alertando a entidade que serviços de consultoria não se
enquadram em serviços contínuos, de modo a não prorrogar contratos
dessa natureza, como ocorrido com as prorrogações irregulares do contrato
advindo do Convite nº 005/2004 com o Instituto [omissis];
215
[VOTO]
4. Os demais responsáveis foram chamados aos autos pelas seguintes
ocorrências:
4.1. audiência do Sr. [omissis], então chefe da Divisão Administrativa:
[...]
4.1.4. pela prorrogação do Contrato nº CRT/MT/0002/2004, referente a
fornecimento de passagens, sem que os serviços contratados fossem
caracterizados como de natureza contínua, conforme os casos
estabelecidos no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, além de: [...] e
iii) não observar que a execução contratual ultrapassou o limite previsto no
art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666, de 1993;
[RELATÓRIO]
27. A natureza contínua do fornecimento de passagens aéreas deve ser
avaliada a partir da real necessidade do órgão de que esses serviços sejam
necessários ao desempenho de suas atividades negociais. No caso, a
Nuclep se localiza no Rio de Janeiro e seus principais clientes também.
Portanto, a realização de licitação anual para a contratação do serviço não
representa empecilho ao estabelecimento e desenvolvimento de suas
relações comerciais e transacionais.
28. Assim, entende-se que a irregularidade não se encontra na modalidade
adotada, mas na previsão de prorrogação do contrato por até 60 meses,
tendo em vista o fornecimento de passagens aéreas, no caso da empresa,
não se configurar como de natureza contínua, e não se enquadrar na
hipótese prevista no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, consoante
pacífica jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdão nº nº 87/2000 - 2ª
Câmara, Decisão n 2/2002 - 2ª Câmara, Acórdão nº 1136/2002 - Plenário -
TCU, Acórdão nº 1386/2005 - Plenário, Acórdão nº 1895/2005 - Plenário).
[ACÓRDÃO]
9.13. determinar à Nuclebras Equipamentos Pesados S/A - Nuclep que:
9.13.3. abstenha-se de prorrogar contratos de fornecimento de passagens
aéreas como se de serviços continuados fossem, utilizando-se,
equivocadamente, do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, em
conformidade com a jurisprudência recorrente deste Tribunal;
[VOTO]
Isso posto, passo a tratar de outra irregularidade, que também ensejou a
proposta de aplicação de multa aos dirigentes. Trata-se da prorrogação de
216
contrato com empresa de auditoria, em descumprimento à determinação

deste Tribunal, constante do Acórdão nº 116/2002 - Plenário, in verbis:
‘8.5. determinar [...]
d) abstenha-se de prorrogar contratos de serviços de auditoria contábil, por
não se tratar de serviços a serem executados de forma contínua, não tendo,
portanto, amparo no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93;’
Sobre a questão em si, verifico que a empresa efetivamente não cumpriu a
determinação do Tribunal. Observo que a contratação de auditoria
contábil não se enquadra, realmente, nas hipóteses de contratação de
serviços a serem realizados de forma continuada, que somente abrange
serviços cuja paralisação possa causar prejuízos às atividades da entidade.
Assim, A CERON deveria ter promovido o devido processo licitatório,
consoante dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e a Lei nº
8.666/1993.
Abstenha-se, por falta de amparo legal, de prorrogar os contratos de
aquisição de combustível e de passagens aéreas, bem como os dos demais
serviços que não se enquadrem como contínuos no seu caso concreto.
[SUMÁRIO]
REPRESENTAÇÃO. CONTRATO DE PUBLICIDADE. SERVIÇOS DE NATUREZA
CONTINUADA. DIVULGAÇÃO CONDIZENTE COM A IMAGEM DAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. IMPROCEDÊNCIA.
1. É legal a renovação sucessiva de contrato de publicidade por até
sessenta meses por haver previsão contratual e por se tratar de serviços de
natureza continuada.
Evite realizar prorrogações indevidas em contratos e observe
rigorosamente o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993,
considerando que a excepcionalidade de que trata o aludido dispositivo
está adstrita à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, não se aplicando aos contratos de aquisição de bens de
consumo.
(Acórdão 1512/2004 – Primeira Câmara - Relação)
217
Consulte também os seguintes acórdãos, nos quais o TCU considerou os

serviços contratados não enquadrados no conceito de serviços contínuos:
- Acórdão 745/2011 – Segunda Câmara; Acórdão 1529/2011 – Plenário;
Acórdão 2447/2011 – Plenário (vide itens 25-30 do voto do relator); Acórdão
458/2011 – Plenário (item 9.5.3 do dispositivo); Acórdão 4748/2009 – Primeira
Câmara; Acórdão 3728/2009 – Primeira Câmara (itens 14-17 do voto do relator);
Acórdão 591/2008 – Plenário (voto do relator); Acórdão 1560/2003 – Plenário;
Decisão 764/2000 – Plenário (item 8.2.4 do dispositivo); Acórdão 87/2000 –
Plenário (item 8.4 do dispositivo).
7.3. Elemento caracterizador do contrato de terceirização:

execução do serviço de natureza continuada mediante cessão de
mão de obra
O contrato de terceirização é aquele que tem por objeto a prestação de

serviços de natureza continuada, cuja execução se dá mediante cessão da mão de
obra pela empresa contratada.
Já vimos os elementos qualificadores dos serviços de natureza continuada. O

que efetivamente caracteriza o contrato de terceirização é o modo de
execução pactuado: mediante cessão da mão de obra ou dedicação exclusiva da
mão de obra (na terminologia da Lei 14.133/2021).
Vejamos os elementos caraterizadores da cessão da mão de obra, à luz da

legislação previdenciária e da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
7.3.1. A cessão da mão de obra na Lei 14.133/2021 em cotejo com a

legislação previdenciária
A IN 05/2017 apresenta certos elementos que, segundo a compreensão do

órgão central do SISG, caracterizam o contrato de terceirização, denominado
“serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra”.
O que a norma denomina “dedicação exclusiva de mão de obra” constitui o

núcleo central do contrato de terceirização e corresponde ao que a legislação
previdenciária denomina “cessão de mão de obra.
Os elementos indicativos da cessão de mão obra, tal como prescritos na IN

05/2017, foram contemplados pela Nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos.
218
IN 05/2017
Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra
são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros
requisitos, que:
I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da
contratante para a prestação dos serviços;
II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais
disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros
contratos; e
III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à
distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus
contratos.
Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados
fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas
dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III.

[...]
XVI – serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de
obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros
requisitos, que:
a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do
contratante para a prestação dos serviços;
b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais
disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros
contratos;
c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à
distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus
contratos;
[...]
Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva
de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela
Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das
obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
(FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do
contrato, em especial quanto ao: [omissis]
Verifica-se que a Lei 14.133/2021 não conceitua o contrato de terceirização,

mas apresenta elementos que, se presentes no modelo de execução do objeto (art.
6º, XXII, “e”, da Lei), revelam essa espécie de contrato de prestação de serviços.
219
A terminologia “dedicação exclusiva de mão de obra” também é utilizada pela

Resolução CNJ 169, que dispõe sobre a adoção da conta vinculada aos contratos de
terceirização no âmbito do Poder Judiciário.
RESOLUÇÃO CNJ 169
Art. 1º ....
[...]
§ 1º Considera-se dedicação exclusiva de mão de obra aquela em que o
Edital de Licitação e anexos (Termo de Referência ou Projeto Básico e
minuta de contrato) por via de regra estabelecem que a contratada deve
alocar profissionais para trabalhar continuamente nas dependências do
órgão, independentemente de o edital indicar perfil, requisitos técnicos e
quantitativo de profissionais para a execução do contrato, sendo que a
atuação simultânea devidamente comprovada de um mesmo empregado
da contratada em diversos órgãos e/ou empresas descaracteriza a
dedicação exclusiva de mão de obra.
Já o Decreto 9.507/2018 (que regulamenta a contratação de serviços pela

Administração Pública, autorizada pelo § 7º do art. 10 do Decreto-Lei 200/1967)
denomina o contrato de terceirização como aquele cujo objeto é um serviço
contínuo, executado mediante “disponibilização de pessoal da contratada de forma
prolongada ou contínua”.
DECRETO 9.507/2018
Art. 9º Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam
disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou
contínua para consecução do objeto contratual exigirão: [omissis]
Como dissemos anteriormente, dois são os elementos que, se presentes na

execução do objeto contratado, caracterizam o contrato de terceirização: 1º) a
execução dos serviços mediante cessão de mão de obra pela pessoa jurídica
contratada; 2º) serem os tais serviços de natureza continuada (cujas notas
características já vimos anteriormente).
Segundo a legislação previdenciária, dá-se a cessão de mão de obra quando

o contratado tenha de disponibilizar, em caráter não eventual, empregado seu
para a execução de serviços contínuos, nas dependências do contratante
(tomador dos serviços) ou em qualquer outro lugar por este indicado.
LEI 8.212/91
Art. 31 ................................
[...]
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
220
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou

não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a
forma de contratação.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Art. 219. ....
[...]
§ 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como
cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa,
independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de
1974, entre outros.
IN RFB 971/2009
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade
fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.
[...]
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a
cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.
Percebe-se que a cessão da mão de obra está vinculada à execução de

serviços especializados pela empresa contratada. Não se trata, frise-se, de mera
locação de mão de obra, vedada no âmbito dos contratos públicos. Tem-se a
contratação de serviços contínuos, os quais, por sua natureza ou por exigência do
contratante – veiculadas no modelo de execução do objeto –, deverão ser
executados mediante disponibilização de trabalhadores pelo contratado.
A cessão da mão de obra é um modo de execução de um dado serviço

contínuo. Se o serviço não é contínuo, não há falar em cessão da mão de obra; é
juridicamente impossível.
Entretanto, o fato de um serviço ser de natureza continuada não reclama,

necessariamente, a execução mediante cessão da mão de obra.
Por exemplo: serviços de digitalização de documentos apresentados pelas

partes e que serão inclusos nos processos eletrônicos em trâmite no órgão ou
entidade; são serviços contínuos, sem dúvida; podem ser executados mediante
221
cessão da mão de obra, se for exigida a instalação do maquinário no órgão ou

entidade e a operação por empregados cedidos pela empresa contratada; por outro
lado, não haverá cessão da mão de obra se ficar pactuado que os documentos serão
encaminhados ao contratado que, nas suas próprias instalações ou onde desejar,
efetuar a digitalização, entregando o resultado ao contratante.
A Administração deve, sempre, justificar a opção pela cessão da mão de obra

no processo da contratação, fundamentando adequadamente a opção, assim,
pelo contrato de terceirização.
Tal análise deve ser empreendida na fase de planejamento da contratação,

na etapa denominada estudos técnicos preliminares, cujas conclusões embasam o
projeto básico ou termo de referência, conforme dispõe a IN 05/2017.
IN 05/2017
ANEXO V - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU
2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou
Projeto Básico:
[...]
2.4. Requisitos da contratação:
[...]
b) Enquadrar as categorias profissionais que serão empregadas no serviço
dentro da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) ou outro que vier
substituí-lo;
[...]
[...]
c) Atentar que, no caso de serviços que devam ser implementados por
etapas ou no caso de serviço prestado com regime de mão de obra
exclusiva, os quais necessitem de alocação gradativa de pessoal, os
pagamentos à contratada devem ser realizados em conformidade com
esses critérios;
[...]
d.1. estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser
contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o
pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as
empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de
trabalho, observando que:
[...]
d.1.2. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da
contratada por postos de trabalho, devendo ser definido o método de
cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação;
222
Que tipos de serviços podem ser executados mediante cessão de mão de

obra? Um rol meramente exemplificativo pode ser recolhido na Lei de Custeio da
Previdência Social e no Regulamento da Previdência Social.
LEI 8.212/91
Art. 31 ....
[...]
§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior [cessão de
mão-de-obra], além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes
serviços:
I – limpeza, conservação e zeladoria;
II – vigilância e segurança;
III – empreitada de mão-de-obra;
IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei n.º 6.019/1974.

Art. 219. ....
[...]
§ 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços
realizados mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI- acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de
concessão ou sub-concessão.
223
A IN 971/2009, da Receita Federal do Brasil também elenca uma série de

outros exemplos de serviços que podem ser executados mediante cessão de mão
de obra (vide artigos 117 e 118).
Norma baixada pelo então Ministro de Estado do Planejamento,

Desenvolvimento e Gestão apresenta rol meramente exemplificativo de serviços
que podem ser objeto de execução indireta, boa parte deles - senão a grande
maioria - executáveis mediante cessão de mão de obra.
PORTARIA MP 443, de 27.12.2018
Art. 1º No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e
fundacional, serão preferencialmente objeto de execução indireta, dentre
outros, os seguintes serviços:
I - alimentação;
II - armazenamento;
III - atividades técnicas auxiliares de arquivo e biblioteconomia;
IV - atividades técnicas auxiliares de laboratório;
V - carregamento e descarregamento de materiais e equipamentos;
VI - comunicação social, incluindo jornalismo, publicidade, relações públicas
e cerimonial, diagramação, design gráfico, webdesign, edição, editoração e
atividades afins;
VII - conservação e jardinagem;
VIII - copeiragem;
IX - cultivo, extração ou exploração rural, agrícola ou agropecuária;
X - elaboração de projetos de arquitetura e engenharia e acompanhamento
de execução de obras;
XI - geomensuração;
XII - georeferenciamento;
XIII - instalação, operação e manutenção de máquinas e equipamentos,
incluindo os de captação, tratamento e transmissão de áudio, vídeo e
imagens;
XIV - limpeza;
XV - manutenção de prédios e instalações, incluindo montagem,
desmontagem, manutenção,
recuperação e pequenas produções de bens móveis;
XVI - mensageria;
XVII - monitoria de atividades de visitação e de interação com público em
parques, museus e demais órgãos e entidades da Administração Pública
federal;
XVIII - recepção, incluindo recepcionistas com habilidade de se comunicar
na Linguagem Brasileira de Sinais - Libras;
XIX - reprografia, plotagem, digitalização e atividades afins;
XX - secretariado, incluindo o secretariado executivo;
XXI - segurança, vigilância patrimonial e brigada de incêndio;
224
XXII - serviços de escritório e atividades auxiliares de apoio à gestão de

documentação, incluindo manuseio, digitação ou digitalização de
documentos e a tramitação de processos em meios físicos ou eletrônicos
(sistemas de protocolo eletrônico);
XXIII - serviços de tecnologia da informação e prestação de serviços de
informação;
XXIV - teleatendimento;
XXV - telecomunicações;
XXVI - tradução, inclusive tradução e interpretação de Língua Brasileira de
Sinais (Libras);
XXVII - degravação;
XXVIII - transportes;
XXIX - tratamento de animais;
XXX - visitação domiciliar e comunitária para execução de atividades
relacionadas a programas e projetos públicos, em áreas urbanas ou rurais;
XXXI - monitoria de inclusão e acessibilidade; e
XXXII - certificação de produtos e serviços, respeitado o contido no art. 3º, §
2º do Decreto nº 9.507, de 2018.
Parágrafo único. Outras atividades que não estejam contempladas na
presente lista poderão ser passíveis de execução indireta, desde que
atendidas as vedações constantes no Decreto nº 9.507, de 2018.
O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que o rol de serviços

executáveis mediante cessão de mão de obra é meramente exemplificativo. O dado
relevante, o que realmente importa para a compreensão do fenômeno, é como se
dá, na prática, a execução, vale dizer, se há ou não a disponibilização da mão de
obra:
4. A Primeira Turma do STJ assentou que "a lista de serviços do art. 31, §
4º, da Lei nº 8.212/91 (alterada pela Lei nº 9.711/98) não é taxativa,
permitindo a inclusão, na incidência da contribuição vertente, de serviços
não expressos em seu regramento, desde que estejam estabelecidos em
regulamento. IV - Sendo assim, é legal a previsão da OS/INSS/DAF nº
209/99 e do art. 219 do Decreto nº 3.048/99 acerca da tributação dos
serviços de construção civil, efetuados por meio de cessão de mão de obra,
no percentual de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, fatura
ou recibo de prestação de serviços, enquadrando-se tais disposições no
estabelecido no art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91." (REsp 587577/RS, Relator
Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.12.2004).
(AgRg no REsp 764.243-MG, DJ 20.3.2006)
225

CONTRATOS DO TRE/SP
Parte 8
Fiscalização administrativa do contrato de

terceirização, conforme o Manual do
TRE/SP, em cotejo com a Lei 14.133/2021 e
outras normas
226
8. FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO CONTRATO DE

TERCEIRIZAÇÃO, CONFORME O MANUAL DO TRE/SP, EM
COTEJO COM A LEI 14.133/2021 E OUTRAS NORMAS
8.1. Riscos relacionados à terceirização de serviços: possibilidade

de responsabilização por encargos previdenciários e trabalhistas
Como todo e qualquer negócio jurídico, o contrato de terceirização envolve

riscos ao contratante. Risco comum a toda e qualquer contratação é o de
inexecução do objeto, que se busca mitigar por uma fiscalização presente e efetiva.
Porém, há duas possibilidades de risco que são inerentes aos contratos de

terceirização apenas. A primeira delas é a possibilidade de responsabilização por
encargos previdenciários inadimplidos pelo contratado.
Em regra, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. O preço
proposto e aceito pela Administração, para a execução dos serviços, cobre todas
essas despesas.
Por isso, a Lei 8.666/93 veda a transferência dos encargos trabalhistas,

fiscais e comerciais para a Administração contratante, em caso de inadimplência
do contratado.
LEI 8.666/93
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o registro de imóveis.

Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes
disposições:
[...]
§ 1º Constará do edital de licitação cláusula que exija dos licitantes, sob
pena de desclassificação, declaração de que suas propostas econômicas
compreendem a integralidade dos custos para atendimento dos direitos
227
trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas

normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de
ajustamento de conduta vigentes na data de entrega das propostas.
[...]
Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução
do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade
pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem
restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive
perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste
artigo.
DECRETO 9.507/2018
I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;
8.1.1. Responsabilidade solidária por encargos previdenciários
Contudo, na contratação de serviços executados mediante cessão de mão de

obra, a Administração contratante (tomadora dos serviços) pode vir a ser
responsabilizada solidariamente, caso o contratado deixe de cumprir suas
obrigações previdenciárias decorrentes da execução dos serviços contratados.
Essa possibilidade de responsabilização é prevista expressamente no § 2º do

art. 71 da Lei 8.666/93 e na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
LEI 8.666/93
Art. 71 .....
[...]
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos
termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991.

Art. 121. ....
[...]
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá
solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos
228
encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento

das obrigações do contratado.
[...]
§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o
disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
A Lei 8.666/93 prevê a responsabilização solidária somente nos casos de que

trata o art. 31 da Lei 8.212/91 – Lei de Custeio da Previdência Social.
Este artigo da Lei de Custeio determina a retenção, pelo

tomador/contratante, de 11% sobre o valor da nota fiscal dos serviços executados
mediante cessão de mão de obra, a título de antecipação de contribuição
previdenciária:
LEI 8.212/91
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, a
importância retida até o dia vinte do mês subseqüente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º
do art. 33 desta Lei.
Para melhor entendimento da matéria, cumpre fazer um breve resumo

histórico das disposições legais que atribuem responsabilidade à Administração
pelos encargos previdenciários resultantes das contratações de serviços
terceirizados.
Antes da edição do Decreto-Lei 2.300, de 21.11.1986, não havia dispositivo

legal que tratasse de modo expresso sobre a responsabilidade da Administração
Pública em caso de inadimplemento de obrigação previdenciária pelo contratado.
Dizia o art. 31 do Decreto-Lei 2.300/86 que “O contratado é responsável pelos

encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução
do contrato.” No ano seguinte foi incorporado, pelo Decreto-Lei 2.348/87, o § 1º ao
dispositivo citado, que prescrevia: “A inadimplência do contratado, com referência
aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a
responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato...”
A Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91 – não era aplicável aos
contratos celebrados pela Administração Pública, ante a prevalência do Decreto-
Lei 2.300/86, por ser lei especial. Vigorava, portanto, a regra de ausência de
responsabilidade da Administração.
229
Em 1993, o Decreto-Lei 2.300/86 foi revogado pela Lei 8.666/93. Porém, no

tocante à responsabilidade pelos encargos previdenciários, a Lei de Licitações
manteve, no art. 71, caput e § 1º, a mesma redação do revogado art. 31 do Decreto-
Lei 2.300/86. Nada mudou até a edição da Lei 9.032, de 28.4.1995, que alterou
tanto a Lei 8.212/91 quanto a Lei 8.666/93.
O art. 31 da Lei 8.212/91 passou a ter redação mais detalhada, de modo a

explicitar a responsabilidade solidária do contratante com o contratado para a
prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, admitida a
retenção de importâncias devidas a este para a garantia do cumprimento da
obrigação tributária. A responsabilidade somente seria elidida, portanto, mediante
a comprovação, pelo contratado, do prévio recolhimento das contribuições.
Em termos práticos: a nota fiscal somente seria paga se comprovado o

adimplemento da obrigação previdenciária, mediante a apresentação da Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e da folha de
pagamento específicas e das guias de recolhimento da contribuição previdenciária
(INSS).
Já o art. 71 da Lei 8.666/93 foi alterado pela citada Lei 9.032/95, para
introduzir, no § 2º, a seguinte disposição: “A Administração Pública responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da
execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de
1991.”
O que fez, então, a Lei 9.032/95? Estabeleceu a responsabilidade

solidária da Administração pelos encargos previdenciários decorrentes da
execução, tão somente, dos contratos de prestação de serviços executados
mediante cessão de mão de obra, de que trata art. 31 da Lei 8.212/91.
As Leis 9.129/95 e 9.528/97 introduziram pequenas alterações no caput e no

§ 2º do art. 31 da Lei 8.212/91, sem repercussão de relevo.
Com a edição da Lei 9.711/98, o art. 31 e seus parágrafos sofreram alterações

para determinar a retenção, pelo tomador dos serviços, de valor correspondente a
11% do valor total da nota fiscal ou fatura e o respectivo recolhimento, a título de
antecipação do pagamento da contribuição previdenciária, objeto de compensação
pelo contratado quando do pagamento das contribuições previdenciárias na
competência seguinte.
O dispositivo explicitou, em rol meramente exemplificativo, os serviços

executados mediante cessão de mão de obra.
230
Por fim, a Lei 11.488/2007 apenas alterou o prazo previsto no caput do art.
31 da Lei 8.212/91 para o recolhimento do valor retido. Posteriormente, a Lei
11.933/2009 alterou a redação do dispositivo para permitir a retenção até o
vigésimo dia do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal ou fatura.
Chamado se manifestar, o Supremo Tribunal Federal declarou

constitucional a técnica instituída pela Lei 9.711/98: a retenção pelo tomador de
serviços de parte do pagamento devido ao contratado e o recolhimento, em nome
deste, a título de antecipação da contribuição previdenciária.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL:
SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL
OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a
redação da Lei 9.711/98. I. - Empresa contratante de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a
importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-
obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art.
195, § 4º, art. 154, I, e art. 148 da CF.
(RE 393946-MG, DJ 01-04-2005)
No mencionado julgamento, o ministro relator destacou a natureza jurídica

da retenção, como se percebe da leitura do seguinte trecho do voto:
Com a finalidade de simplificar a arrecadação das mencionadas
contribuições previdenciárias e bem assim para facilitar a fiscalização, a Lei
9.711, de 1998, alterou o citado art. 31 da Lei 8.212/91, modificando a
forma de recolhimento das contribuições e estabelecendo a
responsabilidade pelo seu recolhimento às empresas contratantes dos
serviços de mão de obra.
(RE 393946-MG, DJ 01-04-2005; voto do relator)
Vê-se claramente que a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 institui, para
a contribuição previdenciária – nos contratos administrativos de terceirização – a
técnica de arrecadação denominada substituição tributária, prevista no Código
Tributário Nacional.
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira
pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
231
A retenção de 11% tem o condão de elidir a responsabilidade solidária da

Administração, de que trata o art. 71, § 2º, da Lei 8.666/93? Entendemos que não.
Como dissemos, a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 prevê a retenção

como mecanismo de recolhimento parcial antecipado de contribuição
previdenciária, em nome da empresa prestadora dos serviços, porém a cargo
exclusivamente do tomador dos serviços.
De fato, afastou-se a responsabilidade da empresa contratada – prestadora

dos serviços – pelo recolhimento. Em nada afetou ou mitigou ou eliminou a
responsabilidade solidária da Administração prevista na Lei de Licitações e
Contratos.
Tal entendimento é o que tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de

Justiça e do Tribunal de Contas da União, como se verifica da leitura dos arestos
adiante transcritos, que deixam evidenciada a técnica da substituição tributária e
a subsistência da responsabilidade solidária.
TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO DE
OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98.
1. A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela
Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade,
pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em
relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa
prestadora, cedente de mão de obra.
(REsp 1.131.047/MA – Repetitivo – DJe 2.12.2010)

1. A Lei nº 9.711, de 20/11/199, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/1991,
não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a
alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha
de pagamento.
2. A determinação do mencionado artigo 31 configura, apenas, uma
técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as
empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma
de substituição tributária.
4. A prestadora dos serviços, isto é, a empresa contratada, que sofreu a
retenção, procede, no mês de competência, a uma simples operação
aritmética: de posse do valor devido a título de contribuição previdenciária
incidente sobre a folha de pagamento, diminuirá deste valor o que foi
retido pela tomadora de serviços; se o valor devido a título de contribuição
232
previdenciária for menor, recolhe, ao GRPS, o montante devedor

respectivo, se o valor retido for maior do que o devido, no mês de
competência, requererá a restituição do seu saldo credor.
(Emb.Div. no REsp. 511.853/MG, DJ 17.12.2004)

2. A Lei n.º 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei n.º 8.212/91, não criou
nova contribuição sobre o faturamento, tampouco alterou a alíquota ou a
base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
3. A determinação do mencionado artigo configura apenas uma nova
sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária, tornando as
empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma
de substituição tributária. Nesse sentido, o procedimento a ser adotado
não viola qualquer disposição legal.
(AgRg no AI 687.431/SP, DJ 29.5.2006)

18. A Lei 9.711/98, entretanto, que introduziu a hodierna redação do artigo
31, da Lei 8.212/91 (terceiro regime legal que se vislumbra), instituiu
técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à
empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação dos mesmos, bem como recolher, no
prazo legal, a importância retida. Cuida-se de previsão legal de substituição
tributária com responsabilidade pessoal do substituto (in casu, tomador
do serviço de empreitada de mão de obra), que passou a figurar como o
único sujeito passivo da obrigação tributária.
(AgRg nos EDcl no REsp. 1.177.895, DJe 17.8.2010)
Vide também REsp 719.350/SC, DJe 21.2.2011
JURISPRUDÊNCIA DO TCU]
4. Com a nova redação dada pela Lei 11.488/2007 ao art. 31 da Lei
8.212/1991, os administradores públicos estão obrigados a efetuarem as
retenções indicadas naquele dispositivo, referentes às contribuições
previdenciárias do pessoal disponibilizado, por força de contrato, à
administração pública.
[Dispositivo]
9.2.4. efetue as retenções ordenadas no art. 31 da Lei 8.212/1991, com a
redação dada pela Lei 11.488/2007, relativamente aos gastos atribuíveis
aos salários do pessoal a ser disponibilizado pela contratada;
233
[Relatório]
... a situação de inadimplência do contratado junto ao Poder Público é uma
irregularidade grave, pois além das dívidas fiscais onerarem a
Administração em sentido amplo, poderá onerar também a Administração
contratante, em face da solidariedade legalmente estabelecida, quanto
aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato,
conforme art. 71, §2º da Lei 8.666/1993.
9.2.6. adote as providências cabíveis com vistas à retenção, quando do
pagamento dos serviços executados, dos encargos previdenciários devidos
pelas empresas contratadas, conforme previsto no art. 31 da Lei nº
8.212/1991 e ante o disposto no art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/1993;
Em resumo, é somente na hipótese do art. 31 da Lei 8.212/91, aplicável aos

contratos administrativos em face do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, que há a
responsabilidade solidária da Administração.
Ou seja, somente nos contratos de terceirização, vale dizer, contratos de

prestação de serviços contínuos executados mediante cessão da mão de obra. Esse
entendimento ficou consagrado na jurisprudência dos nossos tribunais.
ARTIGO 31 DA LEI N. 8.212/91. CONTRATO DE SERVIÇOS EXECUTADOS
MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO
CONTRATANTE RELATIVAMENTE ÀS OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
DECORRENTES DOS SERVIÇOS PRESTADOS. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Conforme a posição firmada por unanimidade em julgamento da Corte
Especial deste Pretório, é inviável acolher pedido de prequestionamento de
matéria a servir de argumento em futuro recurso extraordinário.
2. Mantém-se firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos
contratos de execução de serviços mediante cessão de mão-de-obra, o
contratante e a empresa contratada respondem solidariamente pelo
cumprimento das obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços
prestados.
(AgRg no AgRg no Ag 452.518/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 02/08/2004)

[...] seja do ponto de vista da literalidade do disposto no art. 71, § 2º, na
redação dada pela Lei 9.032/95, que faz expressa remissão ao art. 31, da Lei
234
8.212/91, seja do ponto de vista da interpretação histórica e teleológica

deste dispositivo, combinado com o disposto no art. 30, inciso VI, da
mesma lei, a única conclusão possível é aquela segundo a qual a atribuição
da responsabilidade por débitos previdenciários ao Poder Público
restringiu-se aos contratos de prestação de serviços mediante cessão de
mão de obra, de sorte que é incabível a responsabilização da Administração
Pública nas hipóteses de contratos que tiverem por objeto a realização de
obra pública, cuja previsão encontra-se no art. 30, inciso VI, da Lei
8.212/91.
(Medida Cautelar 15.410/RJ, DJe 08/10/2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM.
INEXISTÊNCIA. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos contratos de cessão de mão-de-obra, a responsabilidade do
tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária,
conforme consignado na redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/91, não
comportando benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código
Tributário Nacional. Precedentes.
2. O Tribunal de origem negou a existência de cessão de mão-obra, no caso
vertente, sendo vedado revolver tal quadro fático, sob pena de indevida
incursão no arcabouço probatório dos autos. Inteligência da Súmula 7/STJ.
(AgRg no REsp 1213709/SC, SEGUNDA TURMA, DJe 08/02/2013)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS
EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N.
8.212/91.
1. A Corte regional não afastou a responsabilidade solidária entre o
prestador do serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao
Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços
e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para,
então, constituir o crédito tributário.
2. Tal exigência não afasta a solidariedade entre a empresa contratante e a
cedente de mão de obra, sendo óbice à cobrança intentada pela Fazenda
Pública tão somente a forma utilizada para apurar o crédito tributário.
Precedentes: REsp 1177008/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 840.179/SE, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 24.3.2010; REsp 939.189/RS, Rel. Min.
Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009.
(REsp 1212832/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/11/2010)
235

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71,
§ 2º, DA LEI N. 8.666/91. NÃO-INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO
DE OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91).
1. O art. 73, § 2º, da Lei n. 8.666/91, com a redação conferida pela Lei n.
9.032/95, dispõe expressamente que "a Administração Pública responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários
resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212,
de 24 de julho de 1991".
2. O art. 31 da Lei n. 8.212/91 refere-se à responsabilidade da empresa
contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, em relação às obrigações
tributárias previdenciárias devidas pelo executor.
3. A partir dos elementos constantes do acórdão recorrido não se observa
a existência de contrato de cessão de mão de obra ou equiparado, de
modo que não se aplica ao ente municipal a responsabilidade solidária
prevista no art. 71, § 2º, da Lei n. 8.212/91 c/c 31 da Lei n. 8.212/91.
4. O princípio da estrita legalidade tributária não permite dar à regra de
responsabilidade tributária alcance nela não compreendido inicialmente,
nem mesmo por analogia (art. 108, § 1º, do CTN).
(REsp. 866.152-SC, DJe 01/09/2010)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS
EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N.
8.212/91.
1. O Tribunal regional não afastou a responsabilidade solidária entre o
prestador do serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao
Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços
e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para,
então, constituir o crédito tributário. Efetivamente, o sujeito passivo da
obrigação tributária é a prestadora de serviços, razão por que não há como
afastar a obrigação do Fisco de primeiro verificar a sua contabilidade e se
houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária.
Tal fato, no entanto, não exclui a solidariedade entre a empresa
contratante e a cedente de mão de obra. O óbice à cobrança intentada
pela Fazenda Pública é tão somente a forma utilizada para apurar o crédito
tributário.
2. Precedentes: REsp 1212832/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 19.11.2010; AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2011; e REsp 939.189/RS,
Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009.
(AgRg no AREsp 202.293/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 25/09/2012)
236
Reiterando a questão examinada:
A simples retenção de 11% a título de antecipação da contribuição

previdenciária elimina a responsabilidade solidária da Administração?
No nosso entendimento, não, pelas seguintes razões:
✓ A retenção realizada pelo tomador dos serviços é mero adiantamento

de contribuição previdenciária, compensado quando do recolhimento
da contribuição devida pela empresa no mês seguinte.
✓ Pela simples retenção não se pode afirmar que as contribuições dos

empregados tenham sido corretamente retidas e devidamente
recolhidas. Para assegurar-se disso, a Administração deve exigir e
examinar documentos específicos, tais como: a Guia de Recolhimento
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social – GFIP, a folha de pagamento específica e a Guia da
Previdência Social – GPS.
Entendemos, portanto, que a Administração somente terá

responsabilidade solidária caso não se certifique antes de cada pagamento
devido ao contratado, a comprovação de que as contribuições previdenciárias
retidas do pessoal empregado na execução dos serviços – pelo
contratado/empregador, em folha de pagamento – tenham sido corretamente
informadas na GFIP e devidamente recolhidas, por meio da GPS.
[VOTO]
15. No que diz respeito à falta de certificação [...] de que as empresas
contratadas estariam cumprindo com as obrigações previdenciárias e
trabalhistas incidentes sobre os salários pagos aos trabalhadores alocados
para execução dos objetos contratados (alínea "b" do § 4º deste voto),
constatou-se na inspeção acima referenciada que esse procedimento
efetivamente vem ocorrendo, o que pode, em última instância, ocasionar
dano ao erário no caso de a Administração vir a ser responsabilizada
subsidiária ou solidariamente pelo recolhimento do INSS e do FGTS
eventualmente não recolhidos pelas contratadas, como também pelo
pagamento dos encargos trabalhistas relativos aos contratos dos
trabalhadores [...]
Como dissemos, a retenção nada mais é que uma técnica, estabelecida em lei,
de substituição tributária, com vistas a facilitar os procedimentos de arrecadação e
fiscalização pelo fisco.
237
Reiteramos, a retenção afasta a responsabilidade da empresa prestadora

de serviços pela quantia retida e recolhida. A responsabilidade por essa
operação tributária é exclusiva do contratante tomador dos serviços, como
assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já mencionada.
Muito embora a Lei 8.666/93 preveja a responsabilidade solidária da

Administração com relação aos encargos previdenciários resultantes da execução
do contrato, na prática e ordinariamente a execução, em caso de inadimplemento,
dá-se no âmbito dos processos trabalhistas.
A emenda constitucional 45, de 8.4.2004, acrescentou o inciso VIII ao art. 114

da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
[...]
VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195,
I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
Assim, o trabalhador, ao intentar reclamação trabalhista, pode pedir a

condenação da empresa empregadora, para que esta seja obrigada a efetuar os
recolhimentos devidos, a título de encargos previdenciários incidentes sobre todo
o período da relação de emprego.
Contudo, a competência da Justiça do Trabalho não exclui a competência da

Justiça Federal para a execução fiscal, fundada na inscrição em dívida ativa, das
contribuições inadimplidas pela pessoa jurídica empregadora. Assim tem
entendido o STJ:
Consoante a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 [ao
art. 114 da CF/88], verifica-se que ocorreu o alargamento da competência
da Justiça do Trabalho, mas tal fato não provocou a alteração da Justiça
Federal para processar e julgar as execuções fiscais, visto que o presente
feito se trata de execução referente a contribuições sociais. Nesse sentido:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUSTIÇA ESTADUAL E
TRABALHISTA. EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
DESCONTADAS E NÃO REPASSADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO
114, § 3º, CF/88. INAPLICABILIDADE. PENALIDADE IMPOSTA POR ÓRGÃO DE
FISCALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DO TRABALHO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.
1. A competência da Justiça do Trabalho, conferida pelo § 3º do artigo 114
da Constituição Federal, para executar, de ofício, as contribuições sociais
que prevê, decorre de norma de exceção, a ser interpretada
238
restritivamente. Nela está abrangida apenas a execução de contribuições

previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados em decorrência
de sentenças proferidas pelo Juízo Trabalhista, única suscetível de ser
desencadeada “de ofício”.
[...]
3. Compete à Justiça Federal processar e julgar a causa em que figurar a
União, suas autarquias ou empresa pública federal na condição de autora,
ré, assistente ou opoente (CF, art. 109, I ).
4. A causa in foco submete-se à regra geral de competência da Justiça
Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual
Aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União,
entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na
condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de
acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho
(Precedentes: CC 64565, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 04.08.08; CC 093878, Rel.
Min. Castro Meira, DJ 17.3.2008; CC 55540/SP, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 26/06/2006; CC 63.643/GO, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 12/02/2007; CC 57.568/GO,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 26/06/2006; CC
46.889/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 28/03/2005;
CC 57.095/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ
26/06/2006).
5. A competência da Justiça Federal é definida em razão das pessoas que
figuram nos pólos da demanda (ratione personae), à luz do art. 109, I, da
Carta Magna. Dessarte, restando a execução fiscal ajuizada pelo Instituto
do Nacional do Seguro Social - INSS, entidade autárquica federal, e
excluídas as hipóteses da competência da Justiça Laboral previstas no art.
114 da CF/88, subjaz a competência da Justiça Federal para processar e
julgar o feito principal. (CC 108.446/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Seção, julgado em 24/2/2010, DJe 10/3/2010).
Ante o exposto, com fundamento no artigo 12, parágrafo único, do Código
de Processo Civil, conheço do conflito para declarar a competência do Juízo
federal.
(CC-118911, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 4.10.2011)
8.1.2. Responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas
Como mencionamos anteriormente, o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93,

proíbe o reconhecimento da responsabilidade direta ou solidária da Administração
Pública em relação às obrigações do contratado.
LEI 8.666/93
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
239
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do

contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o registro de imóveis.
DECRETO 9.507/2018
I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;
Entretanto, no que diz respeito às obrigações trabalhistas, a jurisprudência é

pacífica no sentido de que o citado dispositivo não impede a responsabilização
subsidiária da Administração Pública. Na espécie, somente é permitida a
responsabilidade do tomador dos serviços quando esgotadas todas as
possibilidades de cobrar do principal responsável a dívida trabalhista
judicialmente reconhecida.
Esse entendimento ficou consolidado na Súmula 331 do TST, item IV, cuja
redação original era a seguinte.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 331 (redação original)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.
71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
O mencionado verbete da Súmula da Jurisprudência do TST resultou do

julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º TST-IUJ-RR-
297.751/96, cuja ementa transcrevemos parcialmente a seguir, de modo a permitir
a clara percepção do entendimento do Tribunal que conduziu à edição da Súmula
331:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ENUNCIADO Nº 331
DO TST – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
ART. 71 DA LEI Nº 8.666/93.
Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de
responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução
do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo
somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras
e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim
240
como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se

nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito,
evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte
do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser
imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa
hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu
comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in
vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever
de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do
contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço
jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a
Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da
moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de
evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que
possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo
que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da
Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da
Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo,
portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração,
ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra
ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
(TST-IUJ-RR-297.751/96, DJ 20/10/2000)
Verifica-se que a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre, segundo

o TST, da culpa in vigilando da Administração na fiscalização dos contratos de
terceirização, fiscalização essa negligente ou omissa no que tange à observância,
pelo contratado, da legislação trabalhista. Ademais, o TST entende que a
condenação subsidiária é medida de justiça, vez que o tomador dos serviços é o
beneficiário direto do trabalho executado pela mão de obra terceirizada:
Agravo de instrumento em recurso de revista. Ente público.
Responsabilização trabalhista de entes estatais terceirizantes. Súmula 331,
IV/TST. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade
subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar
alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi
beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o
preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput e I, da CF. Agravo de
Instrumento desprovido.
(AIRR - 139440-31.1998.5.02.0315, DJ 13/06/2008)
O Supremo Tribunal Federal, chamado a manifestar-se em diversas

ocasiões sobre possível inconstitucionalidade da matéria veiculada pela Súmula
331 do TST, na medida em que afastaria a aplicação da Lei 8.666/93, na sua
redação original, ora analisada, sempre entendeu que a análise da matéria é de
241
índole infraconstitucional, a impedir o exame por aquela Suprema Corte, com

assentado no aresto a seguir transcrito, que bem sintetiza o entendimento então
predominante.
Trabalhista. Empresa prestadora de serviços. Débitos trabalhistas.
Responsabilidade subsidiária do ente público. Enunciado 331, IV, do TST.
Ofensa reflexa à constituição federal. I - A jurisprudência da Corte é no
sentido de que o debate acerca da responsabilidade subsidiária do ente
público pelos débitos trabalhistas de empresa contratada para prestação
de serviços torna inviável o Recurso extraordinário, por envolver questões
de caráter infraconstitucional. II - Agravo regimental improvido.
(STF-AI-AgR-648654/PE, DJ de 31/10/2007)
Ver também: AI-AgR 580049/DF, 2ª Turma, DJU 29-09-2006.
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento sempre foi

pacífico no sentido da aplicabilidade da Súmula 331 do TST. Confira, a respeito, os
julgados adiante transcritos.
Administrativo. Contrato de prestação de serviço rural temporário.
Possibilidade. Enunciado N° 331 do TST. Responsabilidade pelas
obrigações trabalhistas.
6. A responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária, consoante o
item IV do enunciado 331 do TST. A responsabilidade subsidiária pressupõe
a obrigação de um devedor principal, in casu, a empresa agenciadora de
mão-de-obra. Nesta, a responsabilidade direta é do devedor originário, e só
se transfere a responsabilidade para o devedor subsidiário quando o
primeiro for inadimplente.
7. Impor a responsabilidade solidária ao tomador de serviços implica em
inibir o mercado das empresas prestadoras de serviços de mão-de-obra
especializada, o que afronta o cânone dos arts. 170 e 193 da Carta
Constitucional, que asseguram a livre iniciativa e a valorização do trabalho
humano como cânones da ordem econômica nacional.
8. Recurso especial provido.
(REsp 542203/SC, DJU 25.02.2004)

1. A empresa tomadora de serviços não é solidária com a prestadora de
serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador
somente responderá se o prestador não quitar a dívida trabalhista ou se o
seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito. Trata-se,
portanto, de responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas em
função da inidoneidade da prestadora e da culpa in eligendo, ressalvando
242
hipótese de ação regressiva contra esta, o que se verifica do art. 455 da

CLT.
(REsp 503197/PR, DJU 20.10.2003)

9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa locadora
de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos
trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e
previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de
ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora.
(Precedente do STJ).
(REsp 542.203/SC)
O Tribunal de Contas da União, de há muito, tem entendimento semelhante,

a confirmar que o administrador deve estar atento, para não dar causa à
responsabilização da Administração, ao não fiscalizar adequadamente os contratos
a seu cargo, de modo que seja a União – na esfera federal – obrigada a indenizar os
trabalhadores das empresas prestadoras de serviços.
9.3. recomendar ao [...] que fiscalize a execução dos contratos de
prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade
de a contratada arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações
trabalhistas relativas a seus empregados, de modo a evitar a
responsabilização subsidiária da entidade pública, uma vez que a ausência
de pendência por ocasião da assinatura do contrato não assegura que isso
não venha a ocorrer durante a execução do contrato;
9.4. determinar [que altere o contrato] de forma a:
9.4.3. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação de
documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a
cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões
estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
[VOTO]
25. Além disso, a deficiência nos controles para comprovar o recolhimento
mensal do INSS e do FGTS, faz surgir a possibilidade de responsabilização
solidária da Administração pelos encargos previdenciários resultantes da
execução contratual, como estabelece o §2º, do art. 7º, da Lei nº 8.666/93,
243
bem como de responsabilidade subsidiária quanto aos encargos

trabalhistas, no caso o FGTS, conforme jurisprudência firmada no Tribunal
Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 331.
1. determinar [...] que, no âmbito da fiscalização do contrato [...], confira
especial atenção à análise do cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte da contratada, em especial no que concerne às disposições da
convenção coletiva de trabalho, medida com o fito de evitar eventual dano
ao Erário decorrente da responsabilização subsidiariária do tomador dos
serviços, in casu, a Administração, quanto às aludidas obrigações;
9.3.4. fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em
especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus
empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade
pública ;
[VOTO CONDUTOR]
Nos termos da Súmula 331, inciso IV, do TST, a eventual responsabilidade
subsidiária da Administração Pública restringe-se à hipótese em que esta
seja tomadora de serviços prestados por empresa ou entidade
inadimplente no recolhimento de obrigações trabalhistas, e desde que a
contratante haja participado da relação processual ou conste de título
executivo extrajudicial. Este enunciado não autoriza o estabelecimento de
vínculo empregatício com a União ou com qualquer de suas entidades
vinculadas sem prévia aprovação em concurso público, o que é
expressamente vedado pelo inciso II da Súmula 331 do TST.
O posicionamento jurisprudencial sobre a questão da responsabilidade

subsidiária da Administração Pública em matéria trabalhista estava consolidado,
nos moldes das decisões mencionadas anteriormente.
Ocorre que, em 24.10.2010, o STF finalmente julgou a ADC-16, proposta

pelo Governador do Distrito Federal, que pediu ao Tribunal para declarar
constitucional o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93.
244
O objetivo da ação era, clara e ostensivamente, impedir a aplicação da Súmula

331 do TST, porquanto o Judiciário Trabalhista passou a condenar
sistematicamente os tomadores de serviço pelo simples fato da terceirização
comprovada pelos respectivos contratos.
É importante registrar que, quando do julgamento da ADC-16, pendiam de

apreciação, pelo STF, inúmeras Reclamações propostas contra decisões do
Judiciário Trabalhista que aplicavam a Súmula 331 do TST.
Tais Reclamações arguiam basicamente que a aplicação do item IV da Súmula

331 do TST – na redação original (que imputa responsabilidade subsidiária à
Administração) – por órgão fracionário de Tribunal (Turmas do TST, por exemplo),
resultaria em desrespeito à Súmula Vinculante n.º 10 do STF, cujo teor é o
seguinte:
Súmula Vinculante n.º 10
Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97), a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua
incidência no todo ou em parte.
Era exatamente o que acontecia quando se aplicava a Súmula 331 do TST, ou

seja, negativa implícita de vigência do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, ou, em
outros termos, declaração tácita de inconstitucionalidade do dispositivo, sem que
tivesse havido manifestação do Plenário ou do Órgão Especial, como determina o
art. 97 da Constituição Federal.
CONSTITUÇÃO FEDERAL
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Pois bem, o STF, ao julgar a ADC-16, declarou constitucional o dispositivo

inquinado da Lei de Licitações e Contratos e vedou a responsabilização subsidiária
de modo automático:
Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a administração
pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência
consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei
federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação
direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto
245
vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº

8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995.
(ADC 16, julgamento 24.10.2010; DJe 08-09-2011)
Como consequência do julgamento da ADC-16, o mérito das Reclamações

passou a ser apreciado monocraticamente, por autorização do Plenário, pelos
relatores, que passaram a, sistematicamente, cassar as decisões do Judiciário
Trabalhista que aplicam a Súmula 331 do TST. A matéria só é levada ao escrutínio
do Pleno caso admitido Agravo. Em sua quase totalidade, as decisões do Plenário
do STF posteriores ao julgamento da ADC-16 cassaram os julgados trabalhistas que
aplicaram a Súmula 331 do TST.
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR
PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS
ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.
8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(Rcl 12926 AgR, DJe-09-02-2012)

1. Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da
Súmula TST 331, sem a consequente declaração de inconstitucionalidade
do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da
reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. 2. Não
houve no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-
IUJ-RR-297.751/96 a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71,
§ 1º, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão somente a atribuição de certa
interpretação ao mencionado dispositivo legal. 3. Informações prestadas
pela Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. 4. As disposições
insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST
331 são diametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993
prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a
responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o
inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos
serviços. [...] 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a
interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV
do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei
8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º,
da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho
tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade. 8. Ofensa à
246
autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada. 9. Agravo

regimental provido. 10. Procedência do pedido formulado na presente
reclamação. [...] 11. Cassação do acórdão impugnado.
(Rcl 8150 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe 03-03-2011)

Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV,
do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à
Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3.
Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art.
71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4.
Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão
agravada e julgar procedente a reclamação.
(Rcl 9894 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Dje 17-02-2011)

5. É inegável – e incompreensível juridicamente - o descumprimento das
decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal nos autos de
reclamação e na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.
[...] Portanto, apesar de ter proferido outra decisão por força do que
decidido nesta reclamação, a Segunda Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 3ª Região reiterou o provimento e, mais uma vez, e em
manifesto descumprimento agora da decisão que lhe impôs novo
julgamento em conformidade com a Constituição, afastou novamente a
aplicação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, e concluiu pela
responsabilidade subsidiária da Administração Pública por obrigações
trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros. De se anotar
o que antes ponderado neste Supremo Tribunal: “Que não está o Juiz
adstrito à letra da lei, não se nega; que o fundamento da moral da aplicação
do texto legal não lhe é estranho, não se objeta; que a equidade, os fins
sociais, o bem comum devem inspirá-lo, não só se reconhece, de
consciência, como se afirma em disposição expressa. Mas, por outro lado,
que o Juiz não se substitui ao legislador e não julga ‘contralegem’; que não
despreza e descumpre a norma impositiva, é tanto regra jurídica como
regra moral: porque seria imoral que se autorizasse o Juiz negar aplicação à
lei sob o fundamento moral de que sua consciência a ela se opunha.
Estabelecer-se-ia o reino do arbítrio, da vontade de cada um, erigida em
Juízo soberano. O que equivaleria a não haver Juízo que pudesse impor-se a
todos. (…). Mitigue o Juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e
equanimidade; dose-lhe a dureza ante a fraqueza humana; é de seu dever e
deve ser o seu comportamento. Mas não a enfrente para negá-la, que não
se constrói assim o direito” (RE 93.701, DJ 11.10.1985)
6. Pelo exposto, na linha do entendimento firmado por este Supremo
Tribunal, casso a decisão proferida [...]e determino que outra decisão seja
proferida como de direito.
(Rcl 12080, DJe 9.11.2011)
247

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENCARGOS TRABALHISTAS. PRESTADORA DE
SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. PRECEDENTE
DO PLENÁRIO. [...]
O agravo merece provimento. É que o Plenário desta Suprema Corte,
instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da
Lei n°. 8.666/93, nos autos da ADC n. 16, Relator o Ministro Cezar Peluso,
DJe de 9.9.2011, reconheceu a constitucionalidade do aludido diploma
legal. O julgado restou assim ementado: [omissis] Em face do exposto,
estando o acórdão recorrido em confronto com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento,
que converto em RECURSO EXTRAORDINÁRIO e, desde logo, DOU-LHE
PROVIMENTO.
(AI 760203, Rel. Min. LUIZ FUX, Dje 09/04/2012)
Porém, estranhamente, a partir de 2013, o STF passou a manter os

acórdãos da Justiça Trabalhista que aplicam a Súmula 331 do TST, nos quais
fica evidenciada, expressamente, a culpa da Administração pela ocorrência do dano
ao trabalhador.
As decisões do STF pela manutenção dos acórdãos trabalhistas geralmente se

fundam na impossibilidade de apreciação da matéria fática constante dos autos,
porquanto as condenações na esfera trabalhista são fundamentadas na verificação,
no caso concreto, da ocorrência de culpa in vigilando pela Administração
(fiscalização omissa ou negligente).
Por outro lado, não havendo expressa menção, no acórdão reclamado, da

comprovação da mencionada culpa da Administração, a decisão do STF tem sido,
sistematicamente, pela cassação do julgado.
Verifica-se uma clara tendência, na Corte Suprema, de mitigar o alcance do

acórdão da ADC 16, para legitimar a condenação subsidiária da Administração,
a despeito da vedação expressa do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, declarado
constitucional pelo STF. E tal mitigação dá-se quando se verifica, no caso concreto,
a ocorrência de culpa da Administração na fiscalização do contrato – matéria fática,
cujo exame é da competência das instâncias judiciárias ordinárias. Para ilustrar,
citem-se os seguintes arestos:
248

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO
ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC
16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1.
O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de
fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe
incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova
acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância
obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da
reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A
afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a
determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à
margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma
direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com
o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses
de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera
interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo
regimental conhecido e não provido.
(Rcl 22197 AgR, Primeira Turma, DJe-PUBLIC 05-10-2016)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE
FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO
PROFERIDA NA ADC 16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE
10/STF. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública
quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das
obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-,
ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização -
de observância obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o
uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A
afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a
determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à
margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma
direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com
o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses
de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera
interpretação de determinada norma à luz da Carta Política.
(Rcl 15512 AgR, Primeira Turma, DJe-PUBLIC 12-04-2016)

Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização.
responsabilidade do Município. Afronta à Súmula Vinculante 10.
Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A
249
Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato

pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às
obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato
celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A
aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a
entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios
constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da
moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade
do ente público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos
autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional.
Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-
2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade
acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula
Vinculante 10 desta Corte. 5. A impugnação específica da decisão agravada,
quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Súmula
287 do STF. Precedentes: Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08; ARE 665.255-AgR/PR, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 22/5/2013; AI 763.915-AgR/RJ,
Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/5/2013.
(Rcl 19845 AgR, DJe-PUBLIC 08-05-2015)

Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização.
Responsabilidade do estado. Agravo regimental a que se nega provimento.
1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do
contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz
respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados
ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in
vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16,
não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os
princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e
da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a
responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático-probatório
carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação
constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050
DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013.
(Rcl 14729 AgR, DJe-025 PUBLIC 06-02-2015)

E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE
DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC
16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93,
250
ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE

JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA
“IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”)
– DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM
SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS
EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES
AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº
8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER
PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO
QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO
DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) –
SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA
ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER
SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA
PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO,
DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA
EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO
TERCEIRIZADO – PRECEDENTES.

EMENTA Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária
da Administração Pública. Contrariedade ao que foi decidido na ADC nº
16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito.
Aplicação automática da Súmula TST nº 331. Atribuição de culpa ao ente
público por presunção. Inadmissibilidade. Agravo regimental não provido.
1. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento
de verbas trabalhistas como consequência direta do inadimplemento
dessas verbas pela empregadora, a indicar a culpa in vigilando da
Administração Pública. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo
do ato ilícito imputável ao Poder Público.

CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA
À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1.
Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min.
Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração
Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem
a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de
sua culpa.
(Rcl 20905 AgR, Segunda Turma, DJe PUBLIC 10-08-2015)
251

E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA
RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF –
INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO,
DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE
QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – ALEGADO DESRESPEITO À
AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO
EXAME DA ADC 16/DF – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER
PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) –
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E
PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE
COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA
CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE
EVIDENCIE A SUA CULPA “IN OMITTENDO”, “IN ELIGENDO” OU “IN
VIGILANDO” – PRECEDENTES – RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA
CAUSA – OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(Rcl 22273 AgR, Segunda Turma, PUBLIC 17-02-2016)
Embora a ADC-16 tenha sido julgada em 24.10.2010, a publicação do

acórdão deu-se somente em 8.9.2011, quase um ano depois! No interregno, o
TST modificou a redação da Súmula 331, a propósito de adequá-la ao
entendimento do STF.
Assim, por força da Resolução 174/2011 (DEJT 31.5.2011), o verbete passou

a ter a seguinte redação (destacamos):
Súmula 331 (redação atual)
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
252
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.
Como consequência imediata da nova redação da Súmula 331 do TST, o

Judiciário Trabalhista passou a, efetivamente, verificar, no processo, a existência da
culpa da Administração, caracterizada pela fiscalização omissa ou negligente.
Quais são as consequências do novo entendimento do TST no que diz

respeito à gestão e fiscalização dos contratos de terceirização? Podemos sintetizar
o quadro atual, nos seguintes termos:
➢ A culpa da Administração (fiscalização omissa ou negligente) deve ser

provada no processo judicial
➢ O ônus da prova é, em regra, da Administração, porquanto o trabalhador é

parte hipossuficiente na relação processual
➢ Não havendo culpa da Administração, não lhe será imputada

responsabilidade subsidiária
➢ Havendo culpa, atribui-se a responsabilidade subsidiária; o gestor pode

vir a ser responsabilizado em ação regressiva, em tomada de contas
especial e no âmbito administrativo.
Impende noticiar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Recurso

Extraordinário na sistemática da Repercussão Geral, fixou mais recentemente
tese segundo a qual a culpa da Administração Pública não é presumida, nem pode
ser-lhe imputada responsabilidade pelo simples fato de ter sido tomadora dos
serviços do terceirizado reclamante.
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa
legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no
253
dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a

encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida
por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a):
Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida,
julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado
não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
(RE 760.931/DF. Julgamento: 26.04.2017. DJe PUBLIC 12-09-2017)
Reafirmou-se, assim, naquela assentada, o entendimento do Tribunal

expresso no julgamento da ADC 16. Nenhuma inovação, portanto.
Ao contrário do que muitos afirmam, o STF não determinou que compete ao

trabalhador o ônus de provar que a omissão ou negligência da Administração na
fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Entendemos que essa e outras recentes deliberações do STF não resolvem em

definitivo o problema, vale dizer, a Justiça do Trabalho continuará a aplicar a
Súmula 331 do TST e reclamações continuarão a ser levadas ao Supremo. Tanto é
assim, que recentemente o STF reconheceu a repercussão geral da matéria
versando sobre o ônus da prova em tais processos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO
INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS CONTRATADA.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16 E RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL.
RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO.
MERA PRESUNÇÃO DE CULPA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL
UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA
QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE
REPERCUSSÃO GERAL.
(RE 1.298.647/SP. DJe PUBLIC 17-12-2020)
A Lei 14.133/2021 afasta qualquer dúvida quanto à responsabilidade da

Administração Pública na terceirização de serviços, pondo fim à controvérsia
jurisprudencial sobre o tema.
254

Art. 120. ....
[...]
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá
O Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP registra os riscos

que aqui estudamos e prescreve a técnica da fiscalização por amostragem e
mediante algumas verificações aleatórias, como a frequência do pessoal, que
mencionamos anteriormente.
2.1.4. Peculiaridades
De acordo com a legislação em vigor — art. 71, § 2º, da Lei de Licitações e
Contratos e a Súmula nº 331 do TST —, a Administração Pública responde
solidariamente pelos encargos do sistema de seguridade social e
subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas.
[...]
O presente Manual considera a melhor doutrina a que o cumprimento das
obrigações relativas ao sistema de seguridade social e trabalhista é de
estrita responsabilidade do contratado, sob supervisão direta do Tribunal.
Desse modo, a verificação do cumprimento da obrigação se faz
aleatoriamente e por amostragem. Esse sistema é tão eficaz quanto o
sistema exaustivo e desonera o gestor das tarefas que não se associam
diretamente ao objeto do contrato.
8.2. Breve panorama normativo e jurisprudencial quanto à

necessidade de fiscalizar o efetivo recolhimento das contribuições
previdenciárias e depósitos no FGTS dos trabalhadores.
A Administração Pública não pode contratar com pessoa jurídica que esteja
em débito com o sistema da Seguridade Social, tampouco em débito com o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Tal vedação se aplica, igualmente, às
contratações diretas.
255
Art. 195. ....
[...]
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
LEI 9.012/95
Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar
contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de
compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta,
autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.
9.2. responder ao consulente, considerando os esclarecimentos tecidos na
proposta de deliberação que conduz este acórdão, com o objetivo de
melhor delinear o objeto da consulta, que: "A comprovação de
regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº
8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas
mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa
mesma lei."
CONSULTA. PROCEDIMENTO A SER ADOTADO NO CASO DE INADIMPLÊNCIA
DE CONCESSIONÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS JUNTO AO INSS,
FGTS E OUTROS TRIBUTOS. CONHECIMENTO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A
MATÉRIA. ENVIO DE INFORMAÇÕES AO CONSULENTE. 9.2. orientar o
consulente de que: 9.2.1. as empresas prestadoras de serviços públicos
essenciais sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao
INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou,
se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento,
desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão,
acompanhada das devidas justificativas, conforme prolatado na Decisão n.
431/1997 e no Acórdão n. 1.105/2006, ambos do Plenário desta Corte;
9.2.2. é possível o pagamento de serviço público essencial prestado por
empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, ainda
que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, desde que com autorização
prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada com as devidas
justificativas, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e
oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação
dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a um novo
procedimento licitatório; 9.2.3.caso venha a se deparar com as hipóteses
retratadas nestes autos, deverá ser exigida da contratada a regularização
da situação e, deverão ser informados os responsáveis pelo Instituto
256
Nacional do Seguro Social - INSS e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

- FGTS à respeito dos fatos;
Os documentos que demonstram tal condição, no momento da contratação,

são unicamente aqueles definidos na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
LEI 8.666/93
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro
Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal,
se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu
ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma
da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no
cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
[...]

Art. 65. As condições de habilitação serão definidas no edital.
[...]
Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante
a verificação dos seguintes requisitos:
I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional
da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se
houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo
de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do
domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre
cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;
VI – o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição
Federal.
257
Por força das normas gerais de licitações e Contratos, o contrato se obriga a,

durante toda a execução do contrato, manter as condições que o habilitaram a ser
contratado.
LEI 8.666/93
[...]
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

[...]
XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação,
na contratação direta;
Tais restrições à contratação e à manutenção dos contratos são de

observância cogente pela Administração e têm sido objeto de reiteradas
determinações do Tribunal de Contas da União, como ilustram os arestos a seguir.
A celebração de contrato com ente da Administração Pública pressupõe a
demonstração de regularidade com o fisco e perante o FGTS da
contratada e da entidade que a controla.
O relator entendeu ter havido vício na contratação, visto que, consoante
disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, “a pessoa jurídica em
débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não
poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios”, o que respalda o entendimento
consolidado no âmbito do Tribunal e, também, na doutrina “de que a
Administração Pública, Direta e Indireta, não pode celebrar contrato com
quem esteja em situação irregular perante o fisco, a seguridade social e o
FGTS”. Observou, ainda, a respeito do alcance da expressão Poder Público,
que a Constituição “emprega o termo Poder Público de forma abrangente,
sem especificações ou restrições, abarcando, inclusive, as sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo Estado”.
(Acórdão 2161/2012 – Plenário; INFORMATIVO 119)
9.3. alertar [...] para a necessidade de adoção de medidas saneadoras para
as seguintes irregularidades que ressalvam estas contas:
258
9.3.3. observar o entendimento prevalecente nesta Corte segundo o qual

(cf. Decisão 705/1994-Plenário e Acórdão 457/2005-2ª Câmara):
9.3.3.1. por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que
torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993,
a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social,
prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993 é de exigência obrigatória
nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para
contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de
fornecimento para pronta entrega;
9.3.3.2. a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no
subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra,
serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação ex vi
do disposto no § 3º do art. 195 da CF, citado;
9.6. dar ciência à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no
Estado de São Paulo – SRTE/SP de que:
[...]
9.6.6. a ausência de demonstração da regularidade fiscal, trabalhista,
previdenciária e para com o FGTS das empresas contratadas nos processos
de liquidação de despesas, a exemplo do que foi constatado nos processos
47581.00027912015-96, 46219.01734012015-18 e 47570.00011912015-76,
está em desacordo com o disposto nos arts. 29, incisos III, IV e V, e 55,
inciso XIII, da Lei 8.666/1993, bem como com a jurisprudência deste
Tribunal (Acórdãos 837/2008-TCU-Plenário, 11907/2011-TCU- Segunda
Câmara, 177/2012-TCU -Plenário e 1214/2013-TCU-Plenário, dentre
outros);
Com semelhante veemência Tribunal de Contas da União tem determinado

que a Administração contratante desenvolva e mantenha sistemática de
fiscalização que assegure a verificação da regularidade previdenciária e para
com o FGTS.
Até o Acórdão 1214/2013 – Plenário, o TCU determinava o exame dos

documentos exigíveis da empresa pela legislação previdenciária (folha de
pagamento, GFIP, GPS e GRF), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente
transcritas:
9.5.5. verifique a regularidade fiscal das empresas contratadas ao proceder
a pagamentos por serviços por elas prestados, devendo, ainda, restar
comprovado, no respectivo processo de pagamento, o recolhimento dos
encargos sociais dos empregados dessas empresas que prestaram serviços
259
à Administração, nos termos dos arts. 13, § 3º, 55, inciso XIII, e 71 da Lei nº
8.666/1993, do art. 195, § 3º, da Constituição Federal e da Decisão nº
705/1994 – Plenário;
Fiscalize os contratos de prestação de serviços, em especial no que diz
respeito à regularidade fiscal e à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes das obrigações trabalhistas relativas a seus
empregados, devendo constar, ainda, dos respectivos processos de
pagamento, os comprovantes de recolhimento dos correspondentes
encargos sociais (INSS e FGTS), de modo a evitar a responsabilização
subsidiária dos entes públicos.
9.10. dar ciência à Secretaria-Executiva do Ministério do Meio Ambiente,
conforme orientações da Portaria-Segecex nº 13/2011, sobre as seguintes
impropriedades:
9.10.1. ausência, nos processos mensais de pagamento, quando da
liquidação das faturas referentes ao Contrato MMA 22/2007 - objeto da
Tomada de Preços 3/2007 -, dos comprovantes destacadamente separados
de recolhimentos dos encargos previdenciários e trabalhistas, de forma a
englobar apenas os empregados da empresa ligados à prestação de serviço
ao órgão, obtidos e conferidos os dados relativos à equipe de
trabalhadores, o que configura desacordo com o Enunciado TST 331 e com
as determinações contidas no item 9.2.2 do Acórdão 2.990/2005-TCU-1ª
Câmara;
9.5 determinar à Secretaria de Controle Interno da Casa Civil da
Presidência da República que:
9.5.1 examine o cumprimento, pela Imprensa Nacional, dos itens 9.3. a 9.4
supra, bem como realize o acompanhamento dos pagamentos do contrato
49/2007, no que tange à aplicação da alíquota do FGTS e de outros
tributos, e à adequação do salário pago ao piso da categoria de
engenheiro, representando a este Tribunal em caso de ilegalidade ou
descumprimento de determinação;
260
9.6.2. com o fito de dar o máximo de efetividade à norma contida no art.
55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, verifique a manutenção, pelos
contratados, durante toda a execução do contrato, das condições de
habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, evitando, desta
forma, a afronta ao art. 195, §3º da Constituição Federal, levando-se em
consideração as peculiaridades do caso concreto e critérios de
razoabilidade.
Mesmo após o Acórdão 1214/2013 – Plenário, encontramos deliberações em

que aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos documentos exigíveis
da empresa pela legislação previdenciária (folha de pagamento, GFIP, GPS e GRF),
como ilustram as deliberações a seguir parcialmente transcritas:
[VOTO]
7. É pacífico, no âmbito do Tribunal, o entendimento de que, nos contratos
de execução continuada, deve haver a comprovação da condição de
regularidade junto à seguridade social e ao Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço durante toda a execução contratual. Não poderia ser diferente,
uma vez que a própria Lei de Licitações, em seu art. 55, inciso XIII, exige que
o contrato contenha cláusula que estabeleça “a obrigação do contratado de
manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação”. E, entre a documentação relativa à
regularidade fiscal e trabalhista, exigida na habilitação, está prevista, no art.
29, inciso IV, da Lei 8.666/93, a “prova de regularidade relativa à
Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)”.
8. Assim, [...] determinar que a UFPB adote procedimento de rotina com
vistas a garantir o devido cumprimento da obrigação legal de atestar a
situação de regularidade com a Seguridade Social e com o FGTS das
empresas com contrato de execução contínua, nos moldes da deliberação
proferida por meio do Acórdão 1770/2013 – Plenário.
[ACÓRDÃO]
9.2. determinar [...] a adoção de procedimento de rotina, com vistas a
garantir o devido cumprimento da obrigação legal de atestar a situação de
regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço (FGTS), durante toda a execução contratual, em conformidade
com o previsto no art. 29, inciso IV, c/c o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93,
informando as medidas adotadas a esta Corte, no mesmo prazo;
9.3. dar ciência [...] que a ausência de verificação da manutenção de todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, durante
toda a execução contratual, contraria o disposto no art. 55, inciso XIII, c/c o
art. 67 da Lei 8.666/1993;
261
9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que, no prazo de 30
(trinta) dias, a contar da ciência desta deliberação, promova alterações do
Contrato nº 34/2009-MI, bem como inclua naquele que o suceder, se for o
caso, de forma a:
[...]
9.3.4. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação
de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS
a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões
estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
9.3.5. exigir da empresa contratada, no ato do recebimento do Boletim de
Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de
relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços,
com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada,
período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação
do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias
à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS)
relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no
contrato;
[VOTO]
A unidade técnica imputa a [omissis], fiscais do contrato de prestação do
serviço de vigilância, responsabilidade pelos "indícios de não fiscalização
dos salários e benefícios dos vigilantes contratados", na seara dos contratos
6 e 15, de 2011. Argumenta que o indício decorre do fato de os processos
de pagamento não identificar os trabalhadores, "com a descrição do seus
cargos e números do PIS".
Sustentam os responsáveis que as informações requeridas - nome de
número do PIS dos vigilantes - estavam presentes em diversos documentos
apresentados pela contratada, a saber: guias de recolhimento de FGTS;
guias de recolhimento da Previdência Social; Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Sefip) e cópias
dos cartões de ponto.
[...]
Considerando que as informações necessárias à aferição da regularidade
dos pagamentos de salários integrou os processos de fiscalização e
pagamento e que não há notícia de pagamentos a menor aos vigilantes, a
responsabilidade pela fragilidade mencionada resta mitigada.
262
Nesse cenário, acolho as razões de justificativa ofertadas pelos

responsáveis.
[VOTO]
34 No tocante à aplicação de recursos públicos, o ônus da prova da
regular utilização recai sobre o gestor, conforme jurisprudência deste
Tribunal confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (MS 20.335/DF, relator
o ministro Moreira Alves).
[...]
36. O serviço de fornecimento de mão de obra prestado pela Oscip requer
comprovação das despesas incorridas em sua prestação, bem como
observância das regras de liquidação de despesas dos art. 62 e 63 da Lei
4.320/1964. É necessário provar que os recursos transferidos foram
aplicados nos serviços contratados. Notas fiscais genéricas não
demonstram, por si sós, a aplicação dos recursos.
37. São documentos hábeis para comprovação das despesas mês a mês,
que não foram devidamente apresentados: folhas de pagamentos,
transferências e ordens bancárias individualizadas por funcionário,
comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, demonstrativos de
despesas operacionais, dentre outros. Com isso, assegura-se que o
administrador não está pagando por serviço não executado.
38. Os ex-gestores não apresentaram fichas de frequência, recibos de
pagamentos aos funcionários, notas fiscais, comprovantes de
recolhimentos de encargos sociais e demais tributos. Também não
estabeleceram nexo de causalidade entre a totalidade dos recursos
transferidos à Oscip e os serviços contratados.
39. Ressalto, ainda, conforme registro da Secex/PR "que a omissão culposa
na verificação do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
contratada sujeita a administração pública à responsabilidade subsidiária
pelos encargos trabalhistas e previdenciários, conforme Súmula 331 do
TST".
40. Assim, as alegações de defesa dos ex-gestores municipais não merecem
prosperar.
Em relevante julgado no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada

realizada em diversos órgãos e entidades públicas – o TCU expediu as seguintes
recomendações, no que toca à fiscalização trabalhista e previdenciária.
9.1.32. inclua, no seu modelo de processo de aquisições para a
contratação de bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que
263
vierem a ser elaborados, os seguintes controles internos na etapa de gestão

contratual:
[...]
9.1.32.6. avaliar os riscos de descumprimento pela contratada das
obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS para determinar a
extensão das amostras que serão utilizadas na fiscalização do cumprimento:
9.1.32.6.1. das obrigações trabalhistas pela contratada, levando-se em
consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas
erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um
determinado empregado;
9.1.32.6.2 das contribuições previdenciárias e dos depósitos do FGTS, por
meio da análise dos extratos retirados pelos próprios empregados
terceirizados utilizando-se do acesso às suas próprias contas (o objetivo é
que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de
um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais
de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito
surpresa” e o benefício da expectativa do controle);
9.1.32.7. documentar a sistemática de fiscalização utilizada em cada
período;

Administrativos
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê

procedimentos de fiscalização tão rigorosos quanto aqueles determinados pelo
Decreto 9.507/2018.
Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva
de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela
(FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do
contrato, em especial quanto ao:
[...]
III – comprovante de depósito do FGTS;
[...]
V – recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos
empregados dispensados até a data da extinção do contrato;
[...]
Art. 121. ....
[...]
264
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de

dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá
§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação
exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações
trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em
edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
[...]
III – efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
[...]
§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III
do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.
§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o
disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Como veremos adiante, o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do

TRE/SP determina a adoção de uma série de procedimentos de fiscalização cuja
finalidade última é a mitigação dos riscos relacionados à terceirização de serviços.
Especificamente quanto à fiscalização do adimplemento das obrigações

previdenciárias e junto ao FGTS, o Manual do TRE/SP determina a exigência de
uma série de documentos, a serem examinados pelo gestor e pelo fiscal de
contrato.
8.3. Breve panorama normativo e jurisprudencial quanto à

necessidade de verificar o efetivo adimplemento das obrigações
trabalhistas
É condição para a contratação pelo Poder Público que a empresa prestadora

de serviços tenha regularidade trabalhista, aferida exclusivamente pela Certidão
Negativa de Débitos Trabalhistas.
A empresa contratada se obriga, ademais, por força de cláusula obrigatória, a

manter-se em condições de habilitação durante toda a vigência do contrato.
LEI 8.666/93
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em:
[...]
265
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do

Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do
Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-
Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.
[...]
[...]
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Art. 65. As condições de habilitação serão definidas no edital.
[...]
Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a
verificação dos seguintes requisitos:
[...]
V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;
VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição
Federal.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União

sempre foi no sentido da necessidade de fiscalizar-se o cumprimento das
obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, mediante o
exame de documentos.
1. Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão de obra pode
a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo
serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços
contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para
com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados...
(AgRg na SS 1352/RS, Corte Especial)

9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa
locadora de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos
trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e
previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de
ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora.
(Precedente do STJ)
(REsp 542203/SC, DJ 25.2.2004)
266

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN
VIGILANDO FUNDADA EM ASSERTIVA GENÉRICA. CONTRARIEDADE À
SÚMULA 331, ITEM V, DO TST. I - Para equacionar a controvérsia em torno
da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da
Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela
empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão
proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido
reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os
eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do
trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária
da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de
conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com
mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por
meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de
fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase
admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por
bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse
precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos
Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a
preconizar, in verbis: "Os entes integrantes da Administração Pública direta
e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se,
sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da
Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua
conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das
obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras
palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de
que a Administração Pública não observou o dever de fiscalização dos
direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de
serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária
repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VII - Na
Reclamação nº 19.492-SP proposta pelo Município de São Bernardo do
Campo contra o Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região, o Ministro Dias Toffoli, em decisão monocrática,
datada de 23/2/2015, pela qual julgou procedente a Reclamação para
cassar a decisão reclamada, na parte em que afirmara a responsabilidade
subsidiária do Município de São Bernardo do Campo, deixou expressamente
consignada a tese prevalecente na Corte Suprema, a saber: "Somente nos
casos em que se lograr comprovar terem sido os atos administrativos
praticados em desconformidade com a lei e aptos à interferir no direito
pleiteado pelo trabalhador poderá o Poder Público ser responsabilizado, no
limite de sua culpa, por verbas trabalhistas devidas a empregado
contratado por empresa submetida a processo licitatório, o que não
267
ocorreu no caso sob exame." VIII - A Ministra Cármen Lúcia, por sua vez,
na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão
monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou, igualmente, "que as
declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de
seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem
prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda
nessa decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles
encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre
conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se
tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa
prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da
responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não
compõem os seus quadros". X - Mediante exame do acórdão recorrido,
percebe-se não ter o Regional indicado a prova de que a Administração
Pública deixara de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas
devidos aos empregados da prestadora de serviços. XI - Isso porque se
limitou a a proferir decisão destituída de detalhes probatórios em torno da
culpa in vigilando da recorrente, tanto quanto da indicação de fato de que
teria se demitido do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações
trabalhistas da empresa prestadora de serviços. XIII - Com isso, depara-se
com a constatação de o acórdão recorrido ter contrariado o precedente da
Súmula 331, item V, desta Corte, pelo que se impõe o conhecimento e o
provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a
responsabilidade subsidiária da recorrente. XIV - Recurso de Revista
conhecido e provido. BENEFÍCIO DE ORDEM. I - Prejudicado, em razão da
exclusão da responsabilidade subsidiária da recorrente.
(RR - 1325-30.2014.5.20.0004, DEJT 20/05/2016)
9.2.3.1. estabeleça mecanismos de controle suficientes e adequados para
verificação do efetivo recolhimento pelas empresas dos encargos
trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relativos aos pagamentos de
salários dos trabalhadores;
9.2.3.2. verifique a compatibilidade entre os salários efetivamente pagos
pelas contratadas aos trabalhadores [...] e aqueles constantes em
demonstrativo de formação de preço ou planilha com essa finalidade,
vinculados ao instrumento contratual;
9.3. alertar... que o pagamento de salários em nível inferior ao da
proposta oferecida na licitação constitui causa para o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato em favor da Administração, devendo as
medidas cabíveis ser adotadas imediatamente à constatação de que os
salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados
ao DNIT são inferiores aos consignados nas propostas apresentadas na
licitação, sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelos
pagamentos indevidos;
268
9.8.4. fiscalizem os contratos de prestação de serviços, em especial no que
diz respeito à regularidade fiscal e à obrigatoriedade de a contratada arcar
com todas as despesas decorrentes das obrigações trabalhistas relativas a
seus empregados, devendo constar, ainda, dos respectivos processos de
pagamento, os comprovantes de recolhimento dos correspondentes
encargos sociais (INSS e FGTS), de modo a evitar a responsabilização
subsidiária dos entes públicos;
1.6.1.3. inclua, nos contratos e em futuros editais para a execução indireta
dos serviços, com fundamento nos arts. 54, § 1º, in fine, e 55, inciso XI, da
Lei nº 8.666/93, as seguintes cláusulas:
[...]
1.6.1.3.2. pela qual a empresa contratada se obriga a pagar os salários
lançados em sua proposta, bem como autoriza à contratante fiscalizar
periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais lançados na
proposta contratada, mediante a verificação das folhas de pagamento
referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das carteiras de
trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos
bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis;
9.3.1.3. fiscalize periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais
lançados na proposta contratada, mediante a verificação das folhas de
pagamento referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das
carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos
documentos bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis (...)
9.2. determinar [...] sanar as seguintes irregularidades e falhas nos
contratos de terceirização e consultoria e descentralizações orçamentárias:
[...]
9.2.2. pagamento de salários aos empregados das empresas contratadas
em valores menores do que os estabelecidos contratualmente, em
desacordo ao disposto no Acórdão nº 1.233/2008 – Plenário;
269
Apurou-se, com base na folha de pagamento da empresa líder do
consórcio, que os salários efetivamente pagos aos empregados eram
inferiores aos que constaram da proposta oferecida na licitação, donde se
concluiu que o consórcio contratado estava a auferir, a princípio, lucros
indevidos. Por isso, foi determinado no Acórdão 327/2009-Plenário, que a
Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, à qual fora sub-
rogado o contrato, fizesse retornar aos cofres públicos a diferença entre os
salários pagos pela contratada a seus empregados e os valores constantes
da proposta, contra o que a contratada demonstrou inconformismo, por
meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º revisor, ministro
Valmir Campelo, discordando do voto do relator, ministro Ubiratan Aguiar,
entendeu não ser possível a retenção da diferença dos valores declarados
pela contratada em sua proposta e os efetivamente despendidos aos
funcionários. Segundo ele, para que isso ocorresse, seria necessário que o
edital da licitação contivesse cláusula expressa nesse sentido, o que não
houve.
Para o 2º revisor, nessas contratações de serviços de consultoria por
homem/hora, “a identidade entre o valor declarado e o realmente pago é
condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”.
Entretanto, entendeu que uma determinação genérica ao Dnit para que
fizesse constar em seus instrumentos convocatórios, doravante, cláusula
que estipulasse a necessidade da correspondência entre o valor do salário
contratado com o realmente pago à mão de obra nos contratos de
supervisão iria extrapolar as raias do pedido de reexame em discussão. Por
isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de trabalho para se
aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia consultiva,
de modo a contribuir para o aprimoramento dos instrumentos
convocatórios, projetos básicos e dos orçamentos desses contratos.
Ao dar provimento ao pedido de reexame, para tornar sem efeito a redação
do item 9.1 do Acórdão 327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou
adoção das providências apresentadas pelo 2º revisor, entre elas a
constituição do grupo de trabalho mencionado. Precedentes citados:
Acórdãos n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010, 446/2011,
2.215/2012, todos do Plenário.
(Acórdão 2784/2012 – Plenário; Informativo 127)
9.2. dar ciência [...] desta deliberação, em especial, no que concerne às
seguintes falhas detectadas na auditoria:
[...]
9.2.3. falhas relacionadas ao não recolhimento dos encargos
previdenciários e trabalhistas, em desacordo com o disposto no art. 71, §
2º, da Lei nº 8.666/1993, na Súmula 331 do TST e nos Acórdãos nº
446/2011 - Plenário, nº 1.233/2008 - Plenário, nº 1.299/2006 - Plenário e nº
1.844/2206 - 1ª Câmara, no âmbito dos contratos administrativos [...],
sendo oportuno registrar a necessidade de o município:
270
[...]
9.2.3.2. exigir a apresentação de documentos comprobatórios do
recolhimento mensal do INSS e do FGTS, a cargo das empresas
contratadas, quais sejam, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, Guia de
Recolhimento do FGTS - GRF ou documento equivalente, de acordo com a
legislação vigente e com os padrões estabelecidos pela Previdência Social e
pela Caixa Econômica Federal;
9.2.3.3. exigir das empresas contratadas [...] a apresentação da relação
nominal dos empregados designados para execução dos serviços, com CPF,
cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período
trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do
Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias à
verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contrato;
Mesmo após o advento do Acórdão 1214/2013 – Plenário – que recomendou

simplificação de procedimentos de fiscalização administrativa – posteriormente
incorporados pelas normas no âmbito do SISG, encontramos deliberações do TCU
por meio das quais aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos
documentos exigíveis da empresa pela legislação trabalhista (comprovantes de
pagamento de salários etc.), como ilustram os arestos a seguir parcialmente
transcritos:
É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de
pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às
obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários,
demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à
execução do contrato.
Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades
cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo
(Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à
contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e
destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a
unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores
devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas”
e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la
incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade
especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o
argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal,
por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de
pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal
exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza
da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a
271
inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause

prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos
das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente
liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis:
pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas
obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias
assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral
dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de
inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos
devidos pela Administração e de desconhecimento do montante
inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo
indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores
superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar
enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser
mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não
adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse
passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento
convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos
empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam
alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No
entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa
retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais,
segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com
os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados
dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e
onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do
relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a
adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da
cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à
Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar
contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com
dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever
nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de
pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações
trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais
verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos
empregados dedicados à execução do contrato; autorização para
realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas
diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições
previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;
aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo
terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da
IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os
valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo
de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das
demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS,
quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria
Administração, dentre outras razões, por falta da documentação
pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias
de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que
assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do
272
contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;

prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo
durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas
não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência
contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao
ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no
pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos
correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com
redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter
pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações
trabalhistas inadimplidas.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente
procedente;
[...] 9.3. recomendar à Ceagesp que adote os seguintes procedimentos, para
resguardar-se contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:
9.3.1. prever nos contratos, de forma expressa:
9.3.1.1. autorização para retenção de pagamentos devidos em valores
correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada,
incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS,
concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato;
(Acórdão 3301/2015-Plenário - INFORMATIVO 271)
[VOTO]
13. Particularmente com relação à falta de uma
efetiva fiscalização da regularidade trabalhista das contratadas, que, com
base nos editais de então, era feita unicamente por meio de declaração
firmada pelo dirigente da empresa afirmando estar em dia com as
obrigações, sabe-se que o Tribunal passou a determinar ao Dnit o
estabelecimento de controles suficientes e adequados para verificação do
pagamento dos encargos dessa natureza, de modo a afastar a possibilidade
de a autarquia vir a responder subsidiariamente pelo seu inadimplemento
(Acórdãos 2.423/2009-P e 2.197/2009-P).
14. De qualquer maneira, nessas e em outras deliberações sobre o assunto,
o Tribunal, reconhecendo o caráter sistêmico das falhas e a necessidade de
aprimoramento dos editais para a sua correção definitiva, optou pela não
aplicação de penalidade ao gestor.
15. O caso concreto corrobora tal condição, porquanto as deficiências de
medição foram apontadas em todos os contratos fiscalizados cujos serviços
já estavam em andamento por ocasião dafiscalização, o que levou ao
chamamento de todos os gestores que ocuparam o comando da CGMAB no
período abrangido de execução de tais avenças (2006 a 2010).
[ACÓRDÃO]
273
9.3. dar ciência ao DNIT que, na presente representação, constatou-se,

quanto aos contratos de gestão ambiental executados pela Autarquia, o
seguinte:
[...]
9.3.3 a fiscalização da regularidade fiscal e trabalhista das entidades
contratadas era deficiente, vez que se baseava na simples declaração
firmada pelo dirigente da contratada afirmando estar em dia com as
obrigações;

Administrativos
Com o advento da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos

Administrativos), o modelo de fiscalização recomendado pelo já mencionado
Acórdão 1214/2013 – Plenário está totalmente superado, porquanto a nova lei
estabelece rígidos controles administrativos a serem exercidos objetivando a
fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, no âmbito dos contratos
de terceirização.
Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de
mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela
(FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução
do contrato, em especial quanto ao:
I - registro de ponto;
II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso
semanal remunerado e décimo terceiro salário;
[...]
IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;
V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos
empregados dispensados até a data da extinção do contrato;
VI - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma
prevista em norma coletiva.
Como veremos adiante, o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do

TRE/SP determina a adoção de uma série de procedimentos de fiscalização cuja
finalidade última é a mitigação dos riscos relacionados à terceirização de serviços.
Especificamente quanto à fiscalização do adimplemento das obrigações

trabalhistas, o Manual do TRE/SP determina a exigência de uma série de
274
documentos, a serem examinados pelo gestor e pelo fiscal de contrato, a iniciar

pela verificação da frequência dos trabalhadores, que será objeto de nossas
considerações a seguir.
8.4. Fiscalização da frequência do pessoal terceirizado
Conforme prescreve a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos,

compete à fiscalização do contrato se certificar de que os terceirizados
efetivamente compareçam ao local de prestação dos serviços e cumpram jornada
regular de trabalho, em conformidade com a legislação trabalhista, mediante
“registro de ponto”, a cargo da empresa contratada.
Aos agentes da fiscalização não basta verificar o quantitativo de pessoal

frequente. É importante certificar-se das funções exercidas por cada um deles.
Quando se contrata um serviço terceirizado, há a indicação, na proposta do
contratado, de profissionais diversos, com funções e salários distintos. Essa
composição deve ser observada. Salvo se o contrato contiver previsão da execução
por única categoria profissional; exemplo: serviços de bombeiro civil.
Por exemplo: se um determinado contrato prevê como critério de medição e

pagamento “postos de serviços” e a proposta da empresa consigna a realização dos
serviços, por exemplo, por 30 serventes de limpeza e 1 encarregado, o fiscal deve
se certificar de que todos os profissionais – observados os quantitativos e
respectivas categorias – estejam presentes todos os dias. Se a empresa contratada
executar os serviços com número menor de profissionais, em relação ao
consignado na sua proposta, receberá por serviços não prestados, o que lesa a
Administração.
Para o cumprimento dessa árdua tarefa, o fiscal do contrato deve contar

com o apoio dos colegas ou gestores das unidades que recebem os serviços
contratados e onde estão "alocados" os terceirizados, que o manterão informado
mediante o preenchimento de relatório de acompanhamento previamente
definido.
Fiscalizar a frequência dos terceirizados – presença no local de execução –

não autoriza a Administração a realizar efetivo controle de ponto de empregados
de terceiros; isso configuraria ato de ingerência na gestão de pessoal da empresa
contratada.
O controle de ponto é obrigação da empresa prestadora de serviços, na

qualidade de empregadora da mão de obra cedida.
275
CLT
Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.
[...]
§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será
obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual,
mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria
Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a
pré-assinalação do período de repouso.
§ 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos
empregados constará do registro manual, mecânico ou eletrônico em seu
poder, sem prejuízo do que dispõe o caput deste artigo.
§ 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada
regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva
ou acordo coletivo de trabalho.
Quanto ao controle de frequência dos terceirizados, o Manual de Gestão e

Fiscalização de Contratos do TRE/SP sugere procedimento de verificação aleatória
de trabalhosa execução.
2.1. Dos contratos de prestação de serviços contínuos
- em um dia e horário qualquer, após questionar o preposto sobre a
presença de todos os empregados e solicitar a relação daqueles que
faltaram ao serviço, deverá determinar a apresentação de todos os
empregados, no prazo de 15 (quinze) minutos para verificação da
frequência. Se o preposto tiver faltado com a verdade, punirá severamente
a empresa, além de propor a glosa da fatura e aplicar a penalidade de
advertência; na segunda vez que ocorrer procedimento desleal, pedirá a
troca do preposto, proporá a aplicação de multa à empresa e proporá a
glosa da fatura e assim, com mais rigor, até que o processo educativo atinja
sua finalidade. Se necessário for, passará a fazer a verificação com mais
frequência, somente retornando à verificação por amostragem após ser
restabelecida a confiabilidade das relações. Método alternativo poderá ser
adotado por amostragem com o auxílio do serviço de segurança do Tribunal
e do controle de frequência que possuem;
[...]
2.1.5.2 Fiscalização da parte da execução física do contrato
- após o recolhimento do diário de frequência dos serviços, elaborado pelo
preposto, fazer a verificação do efetivo de pessoal da contratada, em dias e
horários aleatórios, anotando as faltas para fins de glosa na fatura e
276
propondo aplicação com severidade das penalidades cabíveis quando

preposto apresentar informações inverídicas;
Determina o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP a

verificação diária da frequência dos trabalhadores.
2.8 Guia para fiscalização de contratos de terceirização
2.8.3 Fiscalização diária
Devem ser adotadas, diariamente, as seguintes providências:
- conferir, todos os dias, quais empregados terceirizados estão prestando
serviços e em quais funções. Fazer o acompanhamento com a planilha
mensal;
- verificar se os empregados estão cumprindo à risca a jornada de trabalho.
Deve ser instaurada uma rotina para autorizar pedidos de realização de
horas extras por terceirizados. Deve-se combinar com a empresa a forma
da compensação de jornada;
Ainda quanto ao controle de frequência dos terceirizados, o Manual de

Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP prevê a verificação mensal dos
registros de ponto do trabalhador, fornecidos pela empresa contratada.
2.1. Dos contratos de prestação de serviços contínuos
2.1.5 Gestão do contrato de serviços contínuos
2.1.5.1 Gestão da parte da documentação
2.1.5.1.3 Documentos a serem exigidos mensalmente, semestralmente ou
eventualmente
II – pelo fiscal
- mensalmente, para controle por amostragem [verificação de 10% do total
de empregados envolvidos na execução de cada contrato], o fiscal deve
solicitar a apresentação da relação nominal dos empregados e função para
que seja confrontada com:
[...]
• cartão ficha ou livro ponto, assinado pelo empregado, constando as horas
normais e extraordinárias trabalhadas;
[...]
277
2.8.2 Fiscalização mensal

Na fiscalização mensal, deverão ser adotadas as seguintes providências
antes do pagamento do documento fiscal:
I – pelo fiscal
- elaborar planilha mensal que conterá os seguintes campos: nome
completo do empregado, função exercida, dias efetivamente trabalhados,
horas extras trabalhadas, férias, licenças, faltas, ocorrências;
- verificar na planilha mensal o número de dias e horas trabalhados
efetivamente. Exigir que a empresa apresente cópias das folhas de ponto
dos empregados por ponto eletrônico ou meio que não seja padronizado
(Súmula nº 338/TST). Em caso de faltas ou horas trabalhadas a menor, deve
ser feita glosa da fatura.
8.5. Guia para fiscalização de contratos de terceirização do

TRE/SP: procedimentos de fiscalização inicial
O Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP, com forte

inspiração nas normas emanadas do órgão central do Sistema de Serviços Gerais
determina a adoção de uma séria de controles pelos agentes da fiscalização, em
dispositivos esparsos e em capítulo específico denominado “Guia para fiscalização
de contratos de terceirização”.
No que toca aos controles a serem adotados quando do início da execução

dos contratos de terceirização, a Lei 14.133/2021 não dispõe a respeito.
Quando da assinatura do contrato de terceirização, recomenda-se realizar

reunião inicial com o preposto da empresa contratada (procedimento não
previsto no Manual). Por ocasião de tal reunião, certas informações devem ser
solicitas e algumas providências devem ser adotadas pelo fiscal do contrato,
juntamente com o preposto, contanto que guardem pertinência com os serviços
pactuados.
2.1.5.2.1 Da fiscalização preliminar feita pelo fiscal, quando aplicável
278
- apresentar-se ao preposto do contratado, solicitando, se for o caso,

números de telefone para contato, inclusive para emergências e também
números para final de semana;
- acompanhado do preposto do contratado, visitar o local da prestação do
serviço, tomando conhecimento e dando ciência das condições existentes
no que se refere aos acessos, abastecimento de água e energia elétrica,
transporte, atendimento hospitalar de urgência;
- indicar quais instalações ficarão sob a responsabilidade da contratada
para depósito de materiais e equipamentos necessários à realização dos
serviços e vestiário de seus empregados. O fiscal do contrato deverá ficar
com cópia das chaves de acesso a essas instalações;
- definir com o preposto do contratado o treinamento de ambientação dos
empregados no contrato e a forma como será ministrado o treinamento
aos empregados que vierem a ser substituídos;
- requerer ao preposto do contratado a apresentação dos empregados com
o uniforme, crachá de identificação e uso de equipamento de proteção
individual, passagem por sistema eletrônico de revistas e detecção de
metais, esclarecendo a necessidade de observar essas diretrizes de
apresentação;
- informar ao preposto da contratada se há previsão do pagamento da
mobilização e desmobilização do efetivo, como será aferido e
documentado;
- recomendar e exigir no local da obra caixa de primeiros socorros, inclusive
alertar sobre a necessidade deste acessório e de pessoa treinada para o uso
deste.
Por ocasião da reunião inicial, sugere-se solicitar ao preposto a apresentação,

quando disponível, da documentação admissional dos trabalhadores. Os
documentos admissionais dos trabalhadores e outros relacionados à mão de obra
cedida devem ser exigidos pelo gestor e pelo fiscal de contrato no início da
execução, tão logo admitidos os trabalhadores.
2.1.5.1. Gestão da parte da documentação
2.1.5.1.1. Documentos a serem exigidos no início do serviço
I – pelo gestor
- prova de regularidade fiscal;
- atestado de saúde ocupacional – ASO, exigível por força da Norma
Regulamentadora nº 7, subitem 7.4.4, anexo à Portaria nº 3.214/78;
[conforme art. 168 da CLT]
279
- verificar se foi recolhida pela Empresa a garantia contratual no percentual

estabelecido no edital;
- comprovante de cadastramento do trabalhador no regime do PIS/PASEP;
- registro no Conselho Regional de Administração, na forma prevista no
Regulamento da Lei nº 4.769, de 9 de setembro de 1965, que regula o
exercício da profissão de administrador. Em razão do objeto do contrato,
poderá ser exigido o registro da empresa também em outro conselho de
profissão regulamentada, ambos durante toda a execução do contrato ou
nos termos definidos em lei específica;
II – pelo fiscal
- cópia da ficha de registro de empregados; [que pode ser substituído pela
CTPS digital – art. 29, § 7º, da CLT]
- cópia da ficha de acidente de trabalho – CAT; [somente quando da
ocorrência de acidente ou doença acidentária, conforme art. 22 da Lei
8.213/91]
- cópia do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED pelas
empresas contratadas;
- comprovante de adesão ao Programa de Controle Médico de Saúde
Ocupacional – PCMSO;
- comprovante de adesão ao Programa de Prevenção de Riscos Ambientais
– PPRA;
- cópia do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho da categoria
profissional, verificando rigorosamente a data de vigência desta,
agendando, para após o término da vigência, o pedido de novo acordo,
convenção ou dissídio; [conforme informação prestada pela empresa em
sua proposta apresentada na licitação]
- documento que comprove o recebimento de equipamento de proteção
individual ou coletiva, se o serviço exigir. [ou se indicado em laudo pericial,
como condição para exclusão da percepção do adicional de insalubridade,
conforme art. 191, II, da CLT)
Após a contratação dos trabalhadores e apresentação da documentação

mencionada nos dispositivos acima transcritos, determina o Manual de Gestão e
Fiscalização de Contratos do TRE/SP a adoção de prática extremamente salutar: a
realização, após ajustado com o preposto, como visto anteriormente (subitem
2.1.5.2.1 do Manual), de “treinamento de ambientação” ministrado aos
trabalhadores cedidos para execução dos serviços, no qual devem ser abordados
os seguintes assuntos:
280
- considerando que a expectativa é que os empregados sejam mantidos por

60 (sessenta) meses, é recomendável que o fiscal do contrato providencie,
junto à área de Recursos Humanos, um treinamento de ambientação a ser
ministrado aos empregados, supervisores e prepostos do contratado,
iniciantes do contrato, esclarecendo e os orientando sobre:
• controle de frequência;
• direitos que o Tribunal assegurou no contrato ao contratado e que se
transferem aos empregados (salário mínimo, salário normativo, vale-
transporte e, se for o caso, previstos em acordo, convenção ou dissídio
coletivo de trabalho);
• quem pode dar ordens aos empregados;
• conduta disciplinar e ética no âmbito do Tribunal;
• tratamento com respeito e urbanidade aos servidores e público em geral;
• vedações à comercialização de produtos, como perfumes, maquiagem,
joias, bijuterias, serviços etc.;
• vedação a comportamentos inadequados ao decoro do serviço público e à
Justiça;
• uso de uniforme, crachá, equipamento de proteção individual.
Especificamente no caso de contratação de serviços de vigilância, deve-se,

juntamente com a documentação de admissão dos trabalhadores, exigir-se a
comprovação de formação técnica dos vigilantes e informar ao preposto a exata
localização dos postos de trabalho.
2.4 Dos contratos de prestação de serviços de vigilância
Além do exposto deve ser considerado ainda o seguinte, logo no início da
vigência do contrato:
- comprovar a formação técnica específica da mão de obra oferecida, por
meio de Certificado de Curso de Formação de Vigilantes, expedido por
instituições devidamente habilitadas e reconhecidas;
- indicar, em conformidade com o contrato, a mão de obra que deverá ser
disponibilizada nos respectivos postos, relacionando numa tabela os locais
e horários fixados na escala de serviço;
Realizada a reunião inicial, contratada a mão de obra cedida e apresentada

toda a documentação admissional já mencionada, dá-se início à efetiva execução
dos serviços.
Iniciada a execução, as seguintes providências devem ser adotadas pela

fiscalização do contrato:
281

2.8.1 Fiscalização inicial
No momento em que a terceirização é iniciada, devem ser adotadas as
seguintes providências, conforme o caso:
- elaborar planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela conterá
todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão,
divididos por contrato, com as seguintes informações: nome completo,
número de CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações,
benefícios recebidos e sua quantidade (vale-transporte, auxílio-
alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências, horas
extras trabalhadas, planilha esta a ser elaborada pelo fiscal do contrato;
- conferir todas as anotações nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social
– CTPS dos empregados, por amostragem [verificação de 10% do total de
empregados envolvidos na execução de cada contrato], e verificar se elas
coincidem com o informado pela empresa e pelo empregado. Atenção
especial para a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a
remuneração (importante esteja corretamente discriminada em salário-
base, adicionais e gratificações) e todas as eventuais alterações dos
contratos de trabalho;
- o número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto na
proposta comercial, conferência esta a ser realizada pelo fiscal do contrato;
-o salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na
Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria – CCT;
- consultar eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as
empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a
auxílio-alimentação gratuito);
- verificar a existência de condições insalubres ou de periculosidade no
local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos
adicionais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer
determinados Equipamentos de Proteção Individual – EPIs. O fiscal do
contrato deve aferir tais informações.
Os controles de fiscalização inicial prescritos no dispositivo acima transcrito

do Manual do TRE/SP são adotados a partir do exame da documentação
admissional, anteriormente apresentada pela empresa contratada:
➢ A planilha-resumo é controle do fiscal de contrato, em que constam

todos os trabalhadores prestadores dos serviços, elaborada a partir de
informações extraídas da documentação admissional apresentada pela
empresa;
282
➢ Os documentos admissionais devem corresponder ao quantitativo de

trabalhadores e respectivas funções, tal como informado pela empresa
em sua proposta apresentada na licitação;
➢ A empresa deve apresentar carteira de trabalho e previdência social (na

forma digital) – CTPS de todos os trabalhadores admitidos; a conferência
será feita por amostragem (10% do total de trabalhadores);
➢ Deve-se verificar se o salário anotado na CTPS (e no contrato de

trabalho, caso exigida cópia deste) é igual ou superior ao informado na
proposta apresentada na licitação, que, por sua vez, não pode ser inferior
ao salário mínimo ou ao salário normativo (fixado pela norma coletiva de
trabalho);
➢ Todo e qualquer direito ou benefício de conteúdo econômico previsto em

norma coletiva de trabalho deve ser anotado pelo fiscal de contrato na
sua planilha-resumo, para fins de verificação mensal do adimplemento;
➢ Por fim, caso sejam devidos os adicionais de insalubridade ou de

periculosidade, deve-se anotar os respectivos valores na planilha-
resumo; caso haja equipamentos de proteção individual de uso
obrigatório, deve-se exigir o fornecimento pela contratada e a efetiva
utilização pelos trabalhadores.

TRE/SP: procedimentos de fiscalização diária do contrato
O Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP determina a

adoção de uma série de controles e procedimentos a serem adotados na
fiscalização cotidiana da execução do contrato de terceirização.
Esses controles estão previstos em dispositivos esparsos do Manual e em

capítulo específico denominado “Guia para fiscalização de contratos de
terceirização”, no tópico intitulado “fiscalização diária”.
O primeiro controle requerido pelo Manual é no tocante a evitar-se o desvio

de função dos terceirizados.
283

Pela proximidade entre servidores e empregados, é comum verificar a
ocorrência de desvios de função dos empregados do contratado, o que
deve ser imediatamente coibido pelo fiscal do contrato. Se envolver
autoridade superior, comunicar por escrito o fato à unidade gestora para as
providências cabíveis.
Na fiscalização cotidiana, vale dizer, durante toda a vida do contrato,

mediante verificações esporádicas, o fiscal deve se certificar de que os
terceirizados executem apenas os serviços previstos no contrato.
Não é admissível que qualquer servidor ou autoridade da Administração

exija ou solicite dos terceirizados a execução de tarefas estranhas ao objeto do
contrato. Essa prática é vedada, corretamente, pela IN 05/2017.
IN 05/2017
[...]
IV - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da
contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas
previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a
qual o trabalhador foi contratado; e
Ademais, há Instrução Normativa do extinto Ministério do Trabalho e

Emprego sobre terceirização de serviços, aplicável tanto às empresas privadas
quanto à Administração Pública, que proíbe a manutenção de trabalhador
terceirizado em atividade diversa daquela para a qual fora contratado.
IN MTE 3/1997
Art. 3º …………
[…]
§ 2º. A contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa
daquela para a qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação
de serviços a terceiros
LEI 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos)

Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades
materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que
constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à
Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado:
[...]
284
V - demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado

a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação;
À vista das normas mencionadas, às quais devemos, sem dúvida, observar –

porque espelham os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade,
que norteiam a atividade administrativa – nem o fiscal nem qualquer servidor do
órgão ou entidade contratante está autorizado a solicitar aos terceirizados a
prestação de serviços em desvio de função.
Alguns exemplos dessa prática abominável: pedir aos terceirizados que

façam pequenos “favores” pessoais no horário de expediente; ordenar aos
terceirizados a realização de qualquer tarefa que não diga respeito ao contrato
administrativo; atribuir ao mensageiro tarefa de recepcionistas e vice-versa; fazer
do vigilante ou do motorista um auxiliar doméstico; enfim, qualquer tarefa que não
esteja prevista no contrato não deve ser solicitada à empresa ou aos seus
empregados. Essa prática é condenada pelo TCU, como podemos extrair da leitura
dos seguintes arestos:
9.2.2.6. abstenha-se de atribuir a execução de atividades inerentes a
servidores públicos a profissionais terceirizados, conforme determina o art.
1º, § 2º, do Decreto 2.271/97;
9.2. [...] recomendar ao Instituto Nacional do Seguro Social que reformule a
descrição dos serviços prestados pela Central 135 e o material adotado
para treinamento dos teleatendentes, de forma a excluir a atividade de
“orientar os usuários”, e, com isso, eliminar o risco de atribuir a
teleatendentes terceirizados atividades exclusivas de cargos pertencentes
ao quadro próprio de servidores da autarquia,conforme determinam o art.
1º do Decreto nº 2.271/1997 e o art. 9º, inciso I, da Instrução Normativa
MP nº 2, de 30/4//2008 (subitem 3.2 do relatório de auditoria);
9.2. com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU,
determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes
(DNIT) que adote as providências cabíveis, informando-as ao Tribunal, no
prazo de 60 (sessenta) dias, para sanar as seguintes irregularidades e
falhas nos contratos de terceirização e consultoria e descentralizações
orçamentárias:
285
9.2.1. desvio de funcionários das atividades objeto dos contratos e

descentralizações a que estão vinculados;
➢ Desvio de função: práticas a evitar, com vistas a reduzir riscos para a

Administração:
• Realização de favores pessoais
• Pedir a realização de tarefas não contempladas no objeto do contrato
• Pedir que um terceirizado realize atividade de outro cuja função é

distinta
• Pedir que terceirizado realize atividade de servidor
Até recentemente subsistia forte possibilidade de a Administração Pública

ser condenada a indenizar o trabalhador, que pedia equiparação de direitos na
Justiça do Trabalho. No caso, o reclamante indicaria o paradigma (cargo cujas
funções executava de fato) e pede o salário deste, com todos os reflexos possíveis,
além de adicionais e benefícios de qualquer natureza a ele devidos.
Era comum a condenação do ente público em tais ações, como provocador e

beneficiário do desvio de função, com fundamento na OJ-383-SDI-1 do TST.
Orientação Jurisprudencial 383, SDI-1
Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da
tomadora. Isonomia. Art. 12, “A”, da lei nº 6.019, de 03.01.1974.
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não
afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados
terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas
asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que
presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei
nº 6.019, de 03.01.1974.
Entretanto, verifica-se que TST tem decidido no sentido da superação da OJ

383, ante a possibilidade de terceirização da atividade finalística do tomador dos
serviços, com amparo no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da
ADPF 324 e do RE 958.252.
286

O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou
procedente o pedido e firmou a seguinte tese:1. É lícita a terceirização de
toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de
emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na
terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a
capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente
pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações
previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.
(ADPF 324, DJe Public. 6/9/2019)

O Tribunal fixou a seguinte tese: “É lícita a terceirização ou qualquer outra
forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a
responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
(RE 958.252, DJe Public. 13/9/2019)

"AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI
13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE.
MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 725 DE
REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA
ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS. NÃO
INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-1 E
AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 126, AMBAS DESTA CORTE. A
Egrégia Turma deu provimento ao recurso de revista da segunda
reclamada, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-
1 desta Corte, ao duplo fundamento de que, diante do entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958252, não
subsiste a tese da ilicitude da terceirização da atividade-fim, bem como por
ter concluído não ter sido demonstrada a igualdade de funções necessária
ao reconhecimento da isonomia. Ora, o debate acerca da licitude da
terceirização em atividade-fim já não comporta maiores digressões,
considerando a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. Trata-
se do tema nº 725 de repercussão geral, assim definido: "1. É lícita a
terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se
configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da
contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a
idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder
subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como
por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Impõe-se o reconhecimento, portanto, da licitude da terceirização, com a
consequente improcedência dos pedidos calcados na pretensa isonomia
entre a parte autora e os empregados da entidade integrante da
Administração Pública tomadora de serviços. Isso porque, se a aplicação do
287
entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 383 da

SBDI-1 desta Corte tem por fundamento a contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, em face da ilicitude da
terceirização em atividade-fim, caso dos autos, a consequência daí
decorrente é o afastamento da sua incidência, entendimento que vem
sendo sufragado pelas Turmas desta Corte. Afastada a incidência do
referido verbete de jurisprudência ao caso, é inócuo perquirir, ainda, acerca
da sustentada contrariedade à Súmula nº 126 desta Corte no que concerne
à identidade de funções da autora com os empregados da tomadora de
serviços integrante da Administração Pública. Incide, portanto, o disposto
no artigo 894, § 2º, da CLT. Verificada, por conseguinte, a manifesta
improcedência do presente agravo, aplica-se a multa prevista no artigo
1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Agravo interno conhecido e não
provido".
(Ag-E-ED-ARR-755-83.2015.5.10.0005, Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais, DEJT 26/02/2021)

"RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RITO
SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932).
REPERCUSSÃO GERAL. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL 383 DO TST. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal Regional,
reconhecendo que a Reclamante prestou serviços relacionados à atividade-
fim da tomadora, declarou a ilicitude da terceirização havida entre as
partes. Muito embora tenha fundamentado não ser possível o
reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o Ente integrante
da Administração Pública, reconheceu o direito obreiro às verbas
trabalhistas - legais e normativas - asseguradas aos empregados da
tomadora de serviços, nos termos da OJ 383 da SBDI-1/TST. 2. A
possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades meio e fim
das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, julgados
pelo Supremo Tribunal Federal em 30/08/2018. Sobre essa questão, a
Excelsa Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica
no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de
divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente
do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade
subsidiária da empresa contratante", afastando, assim, a configuração da
relação de emprego com o tomador dos serviços. 3. O fato autorizador da
isonomia de direitos entre os empregados terceirizados e os regularmente
contratados pelo tomador de serviços integrante da Administração Pública
é a ilicitude da terceirização. Nessa esteira de raciocínio, reconhecendo o
STF a licitude da terceirização tanto na atividade-meio quanto na atividade-
fim das empresas tomadoras, inviável a aplicação da OJ 383 da SBDI-1/TST,
que traz como premissa básica a irregularidade da contratação do
trabalhador terceirizado. 4. Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao declarar
a ilicitude da terceirização de serviços havida entre as Reclamadas,
deferindo à Autora, por conseguinte, a isonomia salarial com os
288
empregados da tomadora, incorreu em contrariedade à Súmula 331, V/TST.

Recurso de revista conhecido e provido ".
(RR-2630-42.2013.5.03.0106, 5ª Turma, DEJT 26/03/2021)

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL N.º 383 DA SBDI-1. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA.
Com a adoção da tese vinculante do Tema 725 da repercussão geral, no
sentido da licitude da terceirização em atividade-fim da tomadora de
serviços, deixou de ser assegurado aos empregados terceirizados as
mesmas verbas concedidas àqueles contratados pelo ente da
Administração Pública, por critério isonômico estabelecido na OJ nº 383 da
SDI-1 do TST. Isso porque, ao reconhecer o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) nº 324 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252,
que é lícita a terceirização, em todas as etapas do processo produtivo, ou
seja, na atividade-meio ou na atividade-fim das empresas, inviabilizou o
critério isonômico estabelecido na referida orientação jurisprudencial, já
que tal diretriz contida no verbete se pautava, essencialmente, na
irregularidade da terceirização em atividade-fim, premissa que foi
fulminada pelo precedente vinculante. Ante a improcedência do recurso,
aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.
Agravo não provido, com imposição de multa e determinação de baixa dos
autos à origem".
(Ag-AIRR-711-47.2018.5.06.0142, 5ª Turma, DEJT 19/03/2021)
Sobre essa questão o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 635.546,

fixou tese, em decisão recentíssima, que resulta na impossibilidade de, doravante,
se aplicar a mencionada orientação jurisprudencial do TST.
Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte
tese de repercussão geral (tema 383): “A equiparação de remuneração
entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da
empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por
se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos
a decisões empresariais que não são suas.”
(RE 635546 MG, Ata DJe 7-4-2021)
No tópico intitulado “fiscalização diária” o Manual do TRE/SP prescreve

vários controles e procedimentos a serem adotados pelo fiscal de contrato:
289

2.8.3 Fiscalização diária
Devem ser adotadas, diariamente, as seguintes providências:
- conferir, todos os dias, quais empregados terceirizados estão prestando
serviços e em quais funções. Fazer o acompanhamento com a planilha
mensal; [controle já estudado anteriormente]
- verificar se os empregados estão cumprindo à risca a jornada de trabalho.
Deve ser instaurada uma rotina para autorizar pedidos de realização de
horas extras por terceirizados. Deve-se combinar com a empresa a forma
da compensação de jornada; [controle já estudado anteriormente]
- evitar ordens diretas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem
ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma eventuais
reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados;
- evitar toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço como
a negociação de folgas ou a compensação de jornada. Essa conduta é
exclusiva do empregador.
Os controles referentes à frequência do pessoal terceirizado já foram objeto

de comentários anteriormente. Os demais controles [evitar ordens diretas e
negociações diretas com os trabalhadores] objetivam evitar-se situação que possa
configurar relação de subordinação jurídica dos terceirizados em relação à
Administração contratante, o que é vedado.
No dia-a-dia da execução contratual, é possível cometer-se o equívoco de

tratar algumas questões diretamente com os terceirizados, ao invés de fazê-lo por
intermédio do preposto, que é o legítimo representante do contratado para essa
finalidade, a fim de evitar qualquer espécie de subordinação, o que é vedado pelo
Decreto 9.507/2018.
DECRETO 9.507/2018
Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios
que permitam:
[...]
IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada
aos gestores da contratante;
IN 05/2017
Art. 4º [...]
§ 1º. A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não
gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a
290
Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize

pessoalidade e subordinação direta.
Em regra, todas as providências relativas à execução dos serviços

aos executores, empregados do contratado, como bem recomenda a IN 05/2017.
IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10.3. Fiscalização diária
a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos
terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da
empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças
relacionadas aos empregados terceirizados devem ser dirigidas ao
preposto.
b) Toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço, como a
negociação de folgas ou a compensação de jornada, deve ser evitada, uma
vez que essa conduta é exclusiva do empregador.
Entretanto, em alguns casos, parece ser inevitável que as solicitações de

execução dos serviços sejam dadas diretamente aos terceirizados, como na
contratação de serviços de recepção, secretariado, copeiragem, enfim, atividades
de apoio administrativo. Nessa hipótese, o contrato deverá descrever as atividades
de cada função, conforme a própria IN 05/2017 recomenda.
IN 05/2017
Art. 8º Poderá ser admitida a contratação de serviço de apoio
administrativo, considerando o disposto no inciso IV do art. 9º desta
Instrução Normativa, com a descrição no contrato de prestação de serviços
para cada função específica das tarefas principais e essenciais a serem
executadas, admitindo-se pela Administração, em relação à pessoa
encarregada da função, a notificação direta para a execução das tarefas.
[...]
Art. 5º .....
[...]
II - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada,
devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela
indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação
direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de
prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de
recepção, apoio administrativo ou ao usuário;
Contudo, ainda que admitidas solicitações diretas, é vedado ao fiscal ou a

qualquer servidor determinar, diretamente aos empregados do contratado,
291
alterações no modo de execução dos serviços, ou tratá-los como se fossem

juridicamente subordinados.
IN 05/2017
[...]
I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação
hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta
sobre os empregados da contratada;

Art. 48. Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades
materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que
constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à
Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado:
[...]
III – estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa
prestadora de serviço terceirizado;
Os dispositivos da IN 05/2017 acima mencionados, que admitem a

contratação de atividade de apoio administrativo, são criticados por inovarem na
ordem jurídica, na medida em que podem sugerir que a norma autoriza a
contratação de pessoal sem concurso público, o que, à toda evidência, extrapola o
âmbito regulamentar. Esse é o entendimento estritamente legalista.
Mas, lamentavelmente reconhecemos, a observação da realidade revela que

na execução de muitos contratos de prestação de serviços terceirizados, a
condução dos serviços não é feita pela empresa, mas pelos servidores públicos, que
dão as ordens diretamente ao pessoal terceirizado. Nesse tipo de contratação, a
empresa contratada limita-se a “fornecer” o pessoal. A Administração se utiliza
dessa mão de obra como bem lhe aprouver, o que, à toda evidência, é ilegal e
inconstitucional.
A utilização do contrato administrativo como mero mecanismo substitutivo

da contratação de pessoal afronta a Constituição Federal, que estabelece como
regra o concurso público.
Por essas e outras razões é que, nos contratos de terceirização, a figura do

preposto é essencial para evitar a subordinação direta do pessoal
terceirizado aos servidores da Administração contratante. Para tanto, as
solicitações do fiscal devem ser dirigidas ao preposto.
292

Daí porque todas as providências relativas à execução dos serviços

aos executores, empregados da contratada.
Em todo caso, reitere-se, terá que haver a figura do preposto, com quem o
fiscal da Administração fará toda a interlocução necessária para o fiel
cumprimento do contrato. Não se admite que esse tipo de interação se dê
diretamente com os prestadores de serviço.
IN 05/2017
do objeto.
§ 4º A depender da natureza dos serviços, poderá ser exigida a
manutenção do preposto da empresa no local da execução do objeto,
bem como pode ser estabelecido sistema de escala semanal ou mensal.
Confira os arestos a seguir do TCU sobre esse ponto, notadamente a

relevância da figura do preposto em contratos de terceirização.
[VOTO]
9. Não é demais lembrar, também, a orientação contida na Súmula TST nº
331, segundo a qual o reconhecimento da terceirização legítima, que
alcança apenas os serviços ligados à atividade-meio do tomador, depende
da inexistência de relação de pessoalidade e subordinação direta entre
empregados terceirizados e agentes públicos.
293
as solicitações entre o contratante e os funcionários terceirizados, por meio
de instrumento específico, a exemplo das ordens de serviço, de modo a
não caracterizar subordinação direta dos profissionais da contratada ao
[VOTO]
6. Tais argumentos [apresentados pelo gestor responsável] não merecem
acolhimento, já que:
[...]
b) ficou comprovada a existência de pessoalidade e de subordinação
direta dos contratados, bem como de outros elementos caracterizadores
da interposição de mão de obra, como a ausência de preposto, a expedição
de regras diretamente a funcionários da contratada e a remuneração desta
última pela mera disponibilidade de funcionários à contratante, o que
caracteriza infração ao enunciado 331 do Tribunal Superior Trabalho.
1.5.1. Alertar o Tribunal Regional Federal da 5ª Região de que a contratação
de empresas com disponibilização de mão de obra para prestar serviços nas
dependências do próprio órgão, sob a sua gerência, exercendo o poder
hierárquico e disciplinar sobre os empregados da empresa contratada, ao
invés de contratar serviços predeterminados e quantificados, em função da
demanda, caracteriza contratação indireta de pessoal, com infringência ao
inciso II do art. 37 da Constituição Federal.
as solicitações entre o contratante e os funcionários terceirizados, por
meio de instrumento específico, a exemplo das ordens de serviço, de modo
a não caracterizar subordinação direta dos profissionais da contratada ao
294

Acórdãos do TCU no mesmo sentido: Acórdão 8327/2012 – Segunda

Câmara; Acórdão 2612/2011 – Plenário; Acórdão 3894/2011 – Segunda Câmara;
Acórdão 2132/2010 – Plenário; Acórdão 3961/2010 – Primeira Câmara; Acórdão
3792/2010 – Primeira Câmara; Acórdão 6434/2009 – Segunda Câmara; Acórdão
2353/2009 – Plenário; Acórdão 346/2009 – Segunda Câmara; Acórdão 2720/2008
– Plenário; Acórdão 669/2008 – Plenário; Acórdão 486/2007 – Plenário; Acórdão
593/2005 – Primeira Câmara; Acórdão 1815/2003 – Plenário.

TRE/SP: verificação mensal da documentação previdenciária e do
FGTS
Estudamos anteriormente os riscos envolvidos na terceirização de serviços

pela Administração Pública, em virtude dos quais o Manual de Gestão e
Fiscalização de Contratos do TRE/SP prevê a adoção de certos controle que
objetivam mitigar tais riscos.
Especificamente no tocante aos controles que objetivam permitir a

verificação do correto recolhimento das contribuições previdenciárias e do
FGTS dos trabalhadores empregados na execução dos serviços, o Manual
determina a apresentação e análise de certos documentos, tarefa atribuída ao
gestor e ao fiscal do contrato.
295

2.1.5.1.3. Documentos a serem exigidos mensalmente, semestralmente
ou eventualmente
I – pelo gestor
- mensalmente, para controle por amostragem, o gestor deve solicitar:
• a cópia de folha de pagamento;
• a cópia da GEFIP;
[...]
II – pelo fiscal
[...]
- mensalmente, para controle por amostragem, o fiscal deve solicitar a
apresentação da relação nominal dos empregados e função para que seja
confrontada com:
• a cópia de folha de pagamento;
• guia de recolhimento de FGTS e INSS nominal;
[...]
• comprovante de entrega de RAIS quando for o caso.

[...]
II – pelo gestor
- realizar a retenção da contribuição previdenciária (11% do valor da fatura)
e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço, por intermédio da
área competente do Tribunal;
- exigir da empresa os recolhimentos do FGTS por meio dos seguintes
documentos:
296
a) cópia do Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pela Conectividade

Social – GFIP;
b) cópia da Guia de Recolhimento do FGTS – GRF com a autenticação
mecânica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancário ou o
comprovante emitido quando o recolhimento for efetuado pela internet;
c) cópia da Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP (RE);
d) cópia da Relação de Tomadores/Obras (RET).
- exigir da empresa os recolhimentos das contribuições ao INSS por meio
de:
a) cópia do Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pela Conectividade
Social – GFIP;
b) cópia do Comprovante de Declaração à Previdência;
c) cópia da Guia da Previdência Social – GPS com a autenticação mecânica
ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancário ou o
comprovante emitido quando o recolhimento for efetuado pela internet;
d) cópia da Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP (RE);
e) cópia da Relação de Tomadores/Obras (RET).
[...]
8.7.1. Documentação a ser exigida das empresas que prestam

informações por meio do eSocial (módulo DCFTWeb)
Da mesma forma, toda empresa prestadora de serviços mediante cessão de

mão obra (terceirização) é obrigada, pela legislação previdenciária, a prestar
informações ao fisco e ao Conselho Curador do FGTS, por tomador de serviço,
por meio de sistema informatizado denominado Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (SEFIP), que gera a Guia
de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP).
Para a Previdência Social, a GFIP é o conjunto de informações cadastrais, de

fatos geradores e outros dados de interesse da Previdência e do INSS, que constam
do arquivo NRA.SFP e de outros documentos que devem ser impressos pela
empresa após o fechamento do movimento no SEFIP.
Para o FGTS, a GFIP é o conjunto de informações composto pela Guia de

Recolhimento do FGTS - GRF e pelo arquivo SEFIP. A GRF é gerada e impressa pelo
SEFIP após a transmissão do arquivo NRA.SFP (onde o NRA é o número do
respectivo arquivo), pelo Sistema Conectividade Social.
297
Em tal documento devem constar apenas os profissionais disponibilizados

para prestar serviços ao tomador. Exatamente os mesmos profissionais que
constarem da folha de pagamento.
LEI 8.212/91
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
[...]
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho
Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma,
prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a
fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição
previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho
Curador do FGTS;

Art. 219. ....
§ 5 º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de
construção civil da empresa contratante do serviço.
[...]
IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por
intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida,
dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e
outras informações de interesse daquele Instituto.
IN RFB 971/2009
Art. 47. A empresa e o equiparado (...) estão obrigados a:
[...]
VIII - informar mensalmente, à RFB e ao Conselho Curador do FGTS, em
GFIP emitida por estabelecimento da empresa, com informações distintas
por tomador de serviço e por obra de construção civil, os dados cadastrais,
os fatos geradores, a base de cálculo e os valores devidos das contribuições
sociais e outras informações de interesse da RFB e do INSS ou do Conselho
Curador do FGTS, na forma estabelecida no Manual da GFIP;
[...]
Art. 108. .....
§ 1º Ficando estabelecido o pagamento de parcelas retroativas ao mês da
data-base da respectiva categoria profissional, os fatos geradores das
contribuições deverão:
298
I - ser informados na GFIP da competência da celebração da convenção, do

acordo ou do trânsito em julgado da sentença que decidir o dissídio, em
código de recolhimento específico, observadas as orientações do Manual
da GFIP;
II - constar em folha de pagamento distinta, elaborada nos termos do
inciso III do art. 47, na qual fique identificado o valor da diferença de
remuneração de cada mês.
A fiscalização do cumprimento das obrigações previdenciárias da empresa,

relativamente à mão de obra cedida, por meio do exame da folha de pagamento
e da GFIP, era reiteradamente determinada pelo TCU, até a edição do Acórdão
1214/2013 – Plenário, como ilustram as deliberações a seguir transcritas, além
daquelas já mencionadas no início deste capítulo.
9.2.8. [...] realize a fiscalização das contribuições previdenciárias por meio
da verificação mensal dos nomes e salários dos trabalhadores alocados no
Contrato na relação nominal constante da GFIP - acompanhada da
confirmação de envio desta - visto que essa documentação atesta o
encaminhamento de informação dos valores das mencionadas
contribuições aos bancos de dados dos órgãos governamentais
responsáveis pela fiscalização do recolhimento dos encargos trabalhistas e
previdenciários;
9.1.1.2. exija das empresas contratadas, no ato do recebimento do Boletim
de Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de
relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços,
com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada,
período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação
do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias
à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contrato;
Como vimos, o Manual do TRE/SP, em sintonia com a legislação e a

jurisprudência do TCU, prevê a exigência de apresentação dos seguintes
documentos (a serem cotejados com a planilha-resumo, que contém os dados do
pessoal da empresa prestadora de serviço ao órgão tomador), todos eles
obrigatoriamente confeccionados pelas empresas prestadoras de serviços, por
força da legislação previdenciária:
299
▪ Folha de pagamento;
▪ Relatórios integrantes da Guia de Recolhimento do FGTS e

Informações à Previdência Social (GFIP);
▪ Guia da Previdência Social – GPS;
▪ Guia de Recolhimento do FGTS – GRF
Os documentos acima indicados deverão ser exigidos e analisados, até a

completa implementação do Sistema Simplificado de Escrituração Digital de
Obrigações Previdenciárias, Trabalhistas e Fiscais, que, conforme o art. 16 da
Lei 13.874/2019, em vigor a partir de 20.09.2019, substituirá o atual (porém
ainda não plenamente implantado) Sistema de Escrituração Digital das Obrigações
Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), instituído pelo Decreto 8.373, de
11 de dezembro de 2014.
LEI 13.874/2019
Art. 16. O Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais,
Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) será substituído, em nível federal,
por sistema simplificado de escrituração digital de obrigações
previdenciárias, trabalhistas e fiscais.
A implantação do “eSocial Simplificado” ocorrerá paulatinamente, por grupos

de empresas e em fases, conforme dispõe a Portaria Conjunta 71, de 29 de
junho de 2021, do Ministro do Trabalho e Previdência e do Secretário Especial da
Receita Federal do Brasil, vinculada ao Ministério da Economia, alterada pela
Portaria Conjunta 2, de 19.4.2022, dispõe sobre o cronograma de implantação
do Sistema Simplificado de Escrituração Digital das Obrigações
Previdenciárias, Trabalhistas e Fiscais (eSocial):
PORTARIA SEPRT/RFB 71/2021
Art. 2º Para os fins desta Portaria Conjunta consideram-se:
I - 1º grupo: as entidades integrantes do "Grupo 2 - Entidades Empresariais"
do Anexo V da Instrução Normativa RFB nº 1.863, de 27 de dezembro de
2018, com faturamento no ano de 2016 acima de R$ 78.000.000,00
(setenta e oito milhões de reais);
II - 2º grupo: as demais entidades integrantes do "Grupo 2 - Entidades
Empresariais" do Anexo V da Instrução Normativa RFB nº 1.863, de 2018,
exceto:
a) as optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional) de que trata o art. 12 da Lei Complementar nº 123, de
300
14 de dezembro de 2006, que constem nessa situação no Cadastro Nacional

da Pessoa Jurídica (CNPJ) em 1º de julho de 2018; e
b) as que não fizeram opção pelo Simples Nacional no momento de sua
constituição, se posterior à data mencionada na alínea "a";
III - 3º grupo - pessoas jurídicas: as entidades obrigadas ao eSocial não
pertencentes ao 1º, 2º e 4º grupos a que se referem respectivamente os
incisos I, II e V;
IV - 3º grupo - pessoas físicas: os empregadores e contribuintes pessoas
físicas, exceto os empregadores domésticos; e
V - 4º grupo: os entes públicos integrantes do "Grupo 1 - Administração
Pública" e as organizações internacionais e instituições integrantes do
"Grupo 5 - Organizações Internacionais e Outras Instituições
Extraterritoriais", ambos do Anexo V da Instrução Normativa RFB nº 1.863,
de 2018.
Parágrafo único. O faturamento a que se refere o inciso I do caput
compreende o total da receita bruta apurada nos termos do art. 12 do
Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no ano-
calendário de 2016 e declarada na Escrituração Contábil Fiscal (ECF) relativa
ao mesmo ano-calendário.
Art. 3º A implementação do eSocial ocorre de forma progressiva em
obediência às seguintes fases:
I - 1ª fase: envio das informações constantes dos eventos das tabelas S-
1000 a S-1080 do leiaute do eSocial;
II - 2ª fase: envio das informações constantes dos eventos não periódicos S-
2190 a S-2420 do leiaute do eSocial, exceto dos eventos relativos à Saúde e
Segurança do Trabalhador (SST);
III - 3ª fase: envio das informações constantes dos eventos periódicos S-
1200 a S-1299 do leiaute do eSocial; e
IV - 4ª fase: envio das informações constantes dos eventos S-2210, S-2220 e
S-2240 do leiaute do eSocial, relativos à SST.
Art. 4º Fica estabelecido o seguinte cronograma de início da
obrigatoriedade do eSocial:
I - para o 1º grupo:
a) as informações constantes dos eventos da 1ª fase devem ser enviadas a
partir das oito horas de 8 de janeiro de 2018;
b) as informações constantes dos eventos da 2ª fase devem ser enviadas a
partir das oito horas de 1º de março de 2018;
c) as informações constantes dos eventos da 3ª fase devem ser enviadas a
partir das oito horas de 22 de agosto de 2022, referentes aos fatos
ocorridos a partir de 1º de agosto de 2022; e
d) as informações constantes dos eventos da 4ª fase devem ser enviadas a
partir das oito horas de 1º de janeiro de 2023, referentes aos fatos
ocorridos a partir dessa data;
II - para o 2º grupo:
301

partir das oito horas de 16 de julho de 2018;
partir das oito horas de 10 de outubro de 2018;
partir das oito horas de 10 de janeiro de 2019, referentes aos fatos
ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2019; e
III - para o 3º grupo - pessoas jurídicas:
partir das oito horas de 10 de abril de 2019;
partir das oito horas de 10 de maio de 2021, referentes aos fatos ocorridos
a partir de 1º de maio de 2021; e
IV - para o 3º grupo - pessoas físicas:
partir das oito horas de 10 de abril de 2019;
partir das oito horas de 19 de julho de 2021, referentes aos fatos ocorridos
a partir de 1º de julho de 2021; e
ocorridos a partir dessa data; e
V - para o 4º grupo:
partir das oito horas de 21 de julho de 2021, observado o disposto no § 1º;
b) as informações constantes dos eventos da 2ª fase, devem ser enviadas a
partir das oito horas de 22 de novembro de 2021;
partir das oito horas de 22 de abril de 2022, referentes aos fatos ocorridos a
partir de 1º de abril de 2022; e
partir das oito horas de 11 de julho de 2022, referentes aos fatos ocorridos
a partir dessa data.
302
§ 1º Para o 4º grupo, o envio das informações constantes dos eventos da

tabela S-1010 do leiaute do eSocial deverá ocorrer até a data
imediatamente anterior à data de envio prevista na alínea "c" do inciso V
do caput.
§ 2º Os prazos de implantação do eSocial estão consolidados no Anexo
Único desta Portaria Conjunta.
ANEXO ÚNICO
CONSOLIDAÇÃO DO CRONOGRAMA DE IMPLANTAÇÃO DO ESOCIAL
FASES (art. 3º) GRUPOS (art. 2º)

3º GRUPO
1º GRUPO 2º GRUPO (pessoas 4º GRUPO
jurídicas)
1ª FASE (Eventos de tabelas) 08/01/2018 16/07/2018 10/01/2019 21/07/2021
2ª FASE (Eventos não
1º/03/2018 10/10/2018 10/04/2019 22/11/2021
periódicos)
3ª FASE (Eventos periódicos) 1º/05/2018 10/01/2019 10/05/2021 22/08/2022
4ª FASE (Eventos de SST) 13/10/2021 10/01/2022 10/01/2022 1º/03/2023
Os prazos estabelecidos pela mencionada Portaria (novo cronograma de

implantação do eSocial) estão mais elásticos do que aqueles estabelecidos no art.
19 da Instrução Normativa RFB n.º 2005, de 29.1.2021 (DOU 1º.2.2021), que
define prazos de lançamento e transmissão de informações pelo e Social, por meio
da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de
Outras Entidades e Fundos (DCTFWeb).
Segundo o art. 8º da IN RFB 2005/2021, a DCTFWweb "deverá ser elaborada

com base nas informações prestadas na escrituração do Sistema Simplificado de
Escrituração Digital das Obrigações Previdenciárias, Trabalhistas e Fiscais (eSocial)
ou na Escrituração Fiscal Digital de Retenções e Outras Informações Fiscais (EFD-
Reinf), módulos integrantes do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped)."
A apresentação dar-se-á mensalmente, até o 15º (décimo quinto) dia útil do

2º (segundo) mês subsequente ao de ocorrência dos fatos geradores (art. 9º).
O art. 19 da IN RFB 2005/2021, estabelece novo cronograma de entrega da

DCTFWeb, em substituição à GFIP:
IN RFB 2005/2021
Art. 13. Deverão ser prestadas, por meio da DCTFWeb, informações
relativas às seguintes contribuições:
I - previdenciárias previstas nas alíneas "a" e "c" do parágrafo único do art.
11 da Lei nº 8.212, de 1991;
303
II - previdenciárias instituídas a título de substituição às incidentes sobre a

folha de pagamento, inclusive as referentes à CPRB de que trata a Lei nº
12.546, de 2011; e
III - sociais destinadas, por lei, a terceiros.
[...]
Art. 19. A DCTFWeb substitui a Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP)
como instrumento de confissão de dívida e de constituição do crédito
previdenciário.
§ 1º A entrega da DCTFWeb será obrigatória em relação aos tributos cujos
fatos geradores ocorrerem:
I - a partir do mês de agosto de 2018, para as entidades integrantes do
"Grupo 2 - Entidades Empresariais", do Anexo V da Instrução Normativa
RFB nº 1.863, de 27 de dezembro de 2018, com faturamento no ano-
calendário de 2016 acima de R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de
reais);
II - a partir do mês de abril de 2019, para as demais entidades integrantes
do "Grupo 2 - Entidades Empresariais", do Anexo V da Instrução Normativa
RFB nº 1.863, de 2018, com faturamento no ano-calendário de 2017 acima
de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), exceto aquelas
a que se referem os §§ 2º e 3º e as que constam como optantes pelo
Simples Nacional no CNPJ em 1º de julho de 2018;
III - a partir do mês de outubro de 2021, para os demais contribuintes não
enquadrados nos incisos I, II e IV e nos §§ 2º e 3º; e
IV - a partir do mês de junho de 2022, para os entes públicos integrantes do
"Grupo 1 - Administração Pública" e do "Grupo 5 - Organizações
Internacionais e Outras Instituições Extraterritoriais", ambos do Anexo V da
Instrução Normativa RFB nº 1.863, de 2018.
§ 2º Os contribuintes a que se refere o inciso III do § 1º que estejam, na
data de publicação desta Instrução Normativa, obrigados ao envio dos
eventos periódicos por meio do eSocial, conforme cronograma definido
pela Portaria Conjunta SEPRT/RFB nº 76, de 22 de outubro de 2020,
poderão aderir à obrigatoriedade de entrega da DCTFWeb relativa a fatos
geradores que ocorrerem a partir de março de 2021, mediante opção
irrevogável e irretratável a ser formalizada exclusivamente por meio do e-
CAC, no endereço eletrônico referido no caput do art. 7º, no período de 1º
a 19 de fevereiro de 2021.
§ 3º Os contribuintes que optaram pela utilização do eSocial na vigência da
Resolução do Comitê Diretivo do eSocial nº 2, de 30 de agosto de 2016,
ainda que imunes e isentos, são obrigados a apresentar DCTFWeb em
relação aos tributos cujos fatos geradores ocorreram a partir do mês de
agosto de 2018.
§ 4º Os débitos relativos a fatos geradores referentes a períodos anteriores
aos mencionados nos §§ 1º a 3º, conforme o caso, continuarão a ser
declarados por meio de GFIP, de acordo com as orientações previstas na
Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, e no manual
304
da GFIP/Sefip, disponível no site da RFB na Internet, no endereço eletrônico

referido no caput do art. 7º.
Entretanto, até a completa implantação do eSocial Simplificado, as empresas

devem continuar a utilizar o atual Sistema SEFIP, porquanto a guia para
recolhimento do FGTS continua a ser gerada unicamente por esse sistema
(Circular Caixa 865, de 23 de julho de 2019). Em nossa opinião, há de chegar o
momento em que todos os sistemas paralelos atualmente utilizados hão de ser
abandonados em prol da adoção de um único sistema informatizado. Até lá, tanto
as empresas quanto os fiscais administrativos dos contratos terão de se valer de
documentação gerada por vários sistemas.
CIRCULAR CAIXA 865/2019
1 Divulga orientação acerca dos prazos a serem observados pelos
empregadores, pertinentes à geração e arrecadação das guias mensais e
rescisórias do FGTS, durante período de adaptação à obrigatoriedade de
prestação de informações por meio do eSocial.
1.1 Para tanto, observados os procedimentos contidos no “Manual de
Orientação ao Empregador – Recolhimentos Mensais e Rescisórios ao FGTS
e das Contribuições Sociais”, divulgado no site da CAIXA, poderá o
empregador:
a. Utilizar a GRF emitida pelo SEFIP por prazo indeterminado;
b. Utilizar a GRRF para recolhimento rescisório nos desligamentos de
contratos de trabalho, por prazo indeterminado.
Quanto à folha de pagamento, importa destacar que toda empresa

prestadora de serviços mediante cessão de mão obra (terceirização) é obrigada,
pela legislação previdenciária, a elaborar folha de pagamento específica, por
tomador de serviço. Em tal documento devem constar apenas os profissionais
disponibilizados para prestar serviços ao tomador.
LEI 8.212/91
Art. 31. ....
[...]
§ 5º O cedente da mão de obra deverá elaborar folhas de pagamento
distintas para cada contratante.
[...]
I - preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a
todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas
estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social;
305
II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma

discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das
quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos;

Art. 219. ....
[...]
§ 5 º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de
construção civil da empresa contratante do serviço.
I - preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada
a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada
estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos;
[...]
§ 9 º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput, elaborada
mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra
de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente
totalização, deverá:
I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço
prestado;
II - agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado
empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual;
III - destacar o nome das seguradas em gozo de salário-maternidade;
IV - destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os
descontos legais; e
V - indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado
empregado ou trabalhador avulso.
IN RFB 971/2009
Art. 47. A empresa e o equiparado, sem prejuízo do cumprimento de
outras obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, estão
obrigados a:
[...]
III - elaborar folha de pagamento mensal da remuneração paga, devida ou
creditada a todos os segurados a seu serviço, de forma coletiva por
estabelecimento, por obra de construção civil e por tomador de serviços,
com a correspondente totalização e resumo geral, nela constando:
a) discriminados, o nome de cada segurado e respectivo cargo, função ou
serviço prestado;
306
b) agrupados, por categoria, os segurados empregado, trabalhador avulso e

contribuinte individual;
c) identificados, os nomes das seguradas em gozo de salário-maternidade;
d) destacadas, as parcelas integrantes e as não-integrantes da remuneração
e os descontos legais;
e) indicado, o número de cotas de salário-família atribuídas a cada segurado
empregado ou trabalhador avulso;

TRE/SP: verificação mensal da documentação comprobatória do
adimplemento das obrigações trabalhistas
Estudamos anteriormente os riscos envolvidos na terceirização de serviços

pela Administração Pública, em virtude dos quais o Manual de Gestão e
Fiscalização de Contratos do TRE/SP prevê a adoção de certos controle que
objetivam mitigar tais riscos.
Especificamente no tocante aos controles que objetivam permitir a

verificação do efetivo adimplemento das obrigações trabalhistas, em relação aos
trabalhadores empregados na execução dos serviços, o Manual determina a
apresentação e análise de certos documentos, tarefa atribuída ao gestor e ao fiscal
do contrato.
2.1.5.1.3. Documentos a serem exigidos mensalmente, semestralmente
ou eventualmente
I – pelo gestor
- mensalmente, para controle por amostragem, o gestor deve solicitar:
[...]
• a cópia de recibo de salários mensais adicionais;
• comprovante de fornecimento de vales.
II – pelo fiscal
- mensalmente, verificar os dados estatísticos de acidente de trabalho,
havendo ou não ocorrência no interior da Unidade e anexar ao Processo de
contratação;
307
- mensalmente, para controle por amostragem, o fiscal deve solicitar a

apresentação da relação nominal dos empregados e função para que seja
confrontada com:
[...]
• as Carteiras Profissionais dos empregados colocados a serviço no Tribunal
para comprovar o registro de função profissional. Atentar para o fato de
que não poderá ser registrada categoria profissional existente no Plano de
Cargos do Tribunal (art. 1º do Decreto nº 2.271/97);
• cartão ficha ou livro ponto, assinado pelo empregado, constando as horas
normais e extraordinárias trabalhadas;
• recibo de concessão do aviso de férias, 30 (trinta) dias antes da
concessão;
• recibo de pagamento, atestando o recebimento de salários mensais e
adicionais;
• comprovantes de fornecimento do vale-transporte, vale-alimentação ou
equivalente, quando for o caso;
[...]

I – pelo fiscal
- elaborar planilha mensal que conterá os seguintes campos: nome
completo do empregado, função exercida, dias efetivamente trabalhados,
horas extras trabalhadas, férias, licenças, faltas, ocorrências;
- verificar na planilha mensal o número de dias e horas trabalhados
efetivamente. Exigir que a empresa apresente cópias das folhas de ponto
dos empregados por ponto eletrônico ou meio que não seja padronizado
(Súmula nº 338/TST). Em caso de faltas ou horas trabalhadas a menor, deve
ser feita glosa da fatura.
II – pelo gestor
- exigir da empresa comprovantes de pagamento dos salários, vales-
transporte e auxílio-alimentação dos empregados;
[...]

TRE/SP: procedimentos de fiscalização especial, quanto à
308
concessão das férias e ao cumprimento das normas coletivas de

trabalho
Além dos vários controles anteriormente abordados, o Manual de Gestão e

Fiscalização de Contratos do TRE/SP determina que o fiscal de contrato se
certifique da observância, pela contratada, as normas coletivas de trabalho, tão
logo exigíveis estas, independentemente da repactuação de preços.
Vale dizer, o fiscal deve exigir o pagamento de salário e demais benefícios em

valores atualizados pela nova norma coletiva de trabalho, tão logo exigíveis
(normalmente, a partir da data-base; ou outra data expressamente fixada pela
norma coletiva).
2.8.4 Fiscalização especial
Há ainda um procedimento recomendável para fiscalização especial de
contratos de terceirização, cujas providências a serem adotadas envolvem:
- observar qual é a data-base da categoria prevista na Convenção Coletiva
de Trabalho – CCT, informando-se ao respectivo gestor do contrato. Os
reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela
empresa no dia e percentual previstos (verificar a necessidade de proceder
ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato em caso de reajuste
salarial);
- controle de férias e licenças dos empregados na planilha-resumo;
- a empresa deve respeitar as estabilidades provisórias de seus empregados
(cipeiro, gestante, estabilidade acidentária).
A fiscalização deve se certificar da regular concessão e pagamento das férias

adquiridas pelos terceirizados. A CLT disciplina: a aquisição e fruição do direito; os
prazos de comunicação e concessão das férias; a forma e prazo para pagamento.
Todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12 meses de

trabalho (período aquisitivo). Supondo que o empregado não tenha nenhuma falta
injustificada no período aquisitivo, ele terá direito a afastar-se do trabalho por 30
dias, sem prejuízo da remuneração (férias).
Ao conceder as férias, a empresa é obrigada a pagar para o empregado a

remuneração relativa ao período de férias. Esse direito é disciplinado pela CLT
(artigos 129 a 153), sendo, portanto, de observância cogente. Apresentamos, a
309
seguir, os principais dispositivos que disciplinam a aquisição e a concessão do

direito às férias anuais.
CLT
Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período
de férias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de
trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5
(cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14
(quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte
e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32
(trinta e duas) faltas.
[...]
Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só
período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado
tiver adquirido o direito.
§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser
usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser
inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a
cinco dias corridos, cada um.
§ 2o (Revogado).
§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede
feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao
empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa
participação o interessado dará recibo.
[...]
Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os
interesses do empregador.
[...]
Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata
o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.
[...]
Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que
lhe for devida na data da sua concessão.
[...]
310
Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período

de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração
que lhe seria devida nos dias correspondentes.
[...]
Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do
abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início
do respectivo período.
Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com
indicação do início e do termo das férias.
Como se observa da leitura dos dispositivos acima transcritos, a CLT

determina apenas o pagamento ao empregado a remuneração a ele devida por
ocasião das férias. Ou seja, o trabalhador deixa de trabalhar no período de férias,
mas recebe sua remuneração normalmente.
O adicional de férias – não previsto na CLT – foi instituído pela

Constituição Federal como direito de todo trabalhador, sendo, portanto, de
observância cogente. O seu valor é, de no mínimo, um terço da remuneração, daí
ter se popularizado a denominação "terço constitucional de férias".
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a
mais do que o salário normal;
A reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017 em nada afetou esse

direito do trabalhador. Ao contrário, estabeleceu a vedação de supressão ou
redução do direito por norma coletiva de trabalho:
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
XI - número de dias de férias devidas ao empregado;
XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
311

TRE/SP: verificação ao final do contrato administrativo
Por fim, o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do TRE/SP

determina que, quando do final da execução dos serviços – que se dá com a
extinção do contrato administrativo –, o gestor do contrato exija a apresentação,
pela empresa, do “Recibo de quitação dos empregados desligados”.
2.1.5.1.2. Documento a ser exigido no final do serviço, uma única vez pelo
gestor
- Recibo de quitação dos empregados desligados.
Deve-se entender por “Recibo de quitação dos empregados desligados”, a

documentação comprobatória dos registros do desligamento do trabalhador e o
efetivo pagamento das verbas rescisórias que lhe sejam devidas.
Sugere-se, para tal fim, que a fiscalização exija da contratada a apresentação

da seguinte documentação, a fim de verificar a regularidade das demissões de
pessoal:
✓ notificação de aviso prévio – ou da indenização – ao empregado demitido,

com observância da concessão do aviso prévio proporcionalmente ao
tempo de serviço (Lei 12.506/2011)
CLT
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo
motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua
resolução com a antecedência mínima de:
[...]
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que
tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao
empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso,
garantida sempre a integração desse período no seu tempo de
serviço.
312
§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao

empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao
prazo respectivo.
✓ CTPS devidamente anotada

CLT
Art. 29. ....
[...]
§ 2º - As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social
serão feitas:
[...]
c) no caso de rescisão contratual; ou
[...]
Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá
proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social,
comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o
pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos
neste artigo.
✓ Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT); a quitação das

verbas rescisórias é comprovada por documento específico, denominado
Termo de Quitação da Rescisão do Contrato de Trabalho;
CLT
Art. 477. ....
[...]
§ 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer
que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter
especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e
discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas,
relativamente às mesmas parcelas.
[...]
§ 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a
comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem
como o pagamento dos valores constantes do instrumento de
rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias
contados a partir do término do contrato.
✓ guia de recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas rescisórias

(GRRF) – conforme determina o art. 18 da Lei 8.036/90 –, em caso de
despedida sem justa causa. As informações devem ser prestadas à Caixa
Econômica Federal e transmitidas eletronicamente no Portal Empregador,
Sistema SEFIP (Circular CAIXA 865/2019);
313
LEI 8.036/90
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do
empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do
trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao
mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver
sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa,
depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS,
importância igual a quarenta por cento do montante de todos os
depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do
contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos
respectivos juros.
✓ o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas

rescisórias é feito normalmente por meio do Sistema SEFIP, ou pelo
eSocial, via DARF;
✓ exame médico demissional (NR-07, Portaria MTE 3.214/78).

CLT
Art. 168 - Será obrigatório exame médico, por conta do empregador,
nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções
complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:
[...]
II - na demissão;
Com a reforma trabalhista, foi revogado o § 1º do art. 477 da CLT, de sorte

que não é mais exigida a assistência do sindicato de trabalhadores no momento da
rescisão.
314
LEITURA COMPLEMENTAR
Para ampliar seus conhecimentos sobre os temas objeto de estudo neste

Curso, sugerimos a leitura das obras a seguir indicadas:
- Almeida, Carlos Wellington Leite de. Liquidação da despesa e aplicação de

penalidades : momentos essenciais da fiscalização dos contratos administrativos /
Carlos Wellington Leite de Almeida. -- In: Revista do Tribunal de Contas da União,
v. 43, n. 120, p. 26-39, jan./abr. 2011.
- Almeida, Anadricea Vicente de. Novas considerações sobre a organização da

planilha de custos da IN n° 2/08 alterada pela recente portaria n°7/11. In: Revista
Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 18, n. 206, p. 374-379, abr.
2011.
- Araújo, Silvia Gabriela Duarte. A aplicabilidade das penalidades

administrativas com destaque ao art. 87 da Lei geral de licitações e contratos
administrativos / Silvia Gabriela Duarte Araújo. -- In: Boletim de administração
pública e gestão municipal, v. 6, n. 63, p. 1671-1679, dez. 2016.
- Baratieri, Noel Antônio. Sanções administrativas: abrangência e extensão

da declaração de inidoneidade / Noel Antônio Baratieri, Maicon José Antunes. -- In:
Revista Zênite : ILC : informativo de licitações e contratos, v. 25, n. 290, p. 370-380,
abr. 2018.
- Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo:
LTr, 2010, p. 451-458.
- Belmonte, Alexandre Agra. Aspectos jurídicos materiais e processuais da

terceirização trabalhista. In: Revista LTr : legislação do trabalho, v. 79, n. 3, p. 263-
276, mar. 2015.
- Brandão, Cláudio. A aplicação de sanções na licitação e nos contratos

administrativos / Cláudio Brandão. -- In: JAM jurídica : administração pública,
executivo & legislativo, administração municipal, v. 18, n. 8, p. 25-29, ago. 2013.
- Braga, Carlos Renato Araújo. Conteúdo mínimo de um termo de referência

para contratação de serviços de TI. IN: Revista do Tribunal de Contas da União, v.
42, n. 117, p. 31-40, jan./abr. 2010.
315
- Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e

jurisprudência do TCU. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU/Senado Federal,
2010, p. 78-101, 138-139, 166-180, 196-209, 719-725, 772-775, 780-790.
- Brasil. Tribunal de Contas da União. Guia de boas práticas em contratação

de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da
contratação. Versão 1.0. – Brasília: TCU, 2012.
- Brasil. Tribunal de Contas da União. Guia de boas práticas em contratação

de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da
contratação. Versão 1.0. – Brasília: TCU, 2012.
- Camarão, Tatiana. O termo de referência e sua importância para alcance de

uma licitação perfeita. In: Revista Síntese licitações, contratos e convênios, v. 4, n.
23, p. 218-220, out./nov. 2014.
- Camarão, Tatiana. A fase interna da licitação: distinções entre o projeto

básico e termo de referência. In: Fórum de contratação e gestão pública, v. 12, n.
141, p. 54-59, set. 2013.
- Carli, Kalinca de. Alteração de contrato administrativo decorrente de falha

no projeto básico. In: Revista Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v.
21, n. 243, p. 447-451, maio 2014.
- Castro, Cláudio Dias de. Terceirização: atividade-meio e atividade-fim. In:

Revista do direito trabalhista, v. 8, n. 7, p. 3-7, jul. 2002.
- Cavalcanti, Augusto Sherman. O novo modelo de contrações de TI pela

Administração Pública – Belo Horizonte: Fórum, 2013.
- Coelho Motta, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 11ª ed. – Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 176-179.
- Correia, Marcelo Bruto da Costa. As sanções nos contratos administrativos

e o princípio da proporcionalidade / Marcelo Bruto da Costa Correia. -- In:
Repertório IOB de jurisprudência : tributário, constitucional e administrativo, n. 9,
p. 307-305, 1. quinz. maio 2011.
- Dantas, Marina Bicalho. Penalidades de suspensão temporária de participar

em licitação, de impedimento de contratar com a administração e de declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública : distinções,
efeitos e aspectos polêmicos / Marina Bicalho Dantas. -- In: JAM jurídica :
316
administração pública, executivo & legislativo, administração municipal, v. 17, n. 7,

p. 28-34, jul. 2012.
- Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo:

LTr, 2010, p. 414-451.
- Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de

serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista.
In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007.
- Doetzer, Isis Chamma. Considerações sobre a incidência de INSS e de FGTS

sobre o aviso prévio indenizado na planilha de custos da IN MPOG nº 2/08. IN:
Revista Zênite : ILC : Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 189, p. 1036-
1042, nov. 2009.
- Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de

serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista.
In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007.
- Doetzer, Isis Chamma. Planilha de custos e formação de preços:

identificação do custo da mão-de-obra. IN: Revista Zênite : ILC : informativo de
licitações e contratos, v. 13, n. 149, p. 600-604, jul. 2006.
- Doi, Armando Akio Santos. Relativização da proibição de prorrogação de

contrato com empresa penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade ou
de suspensão do direito de licitar e contratar com o poder público / Armando Akio
Santos Doi. -- In: Revista Zênite : ILC : informativo de licitações e contratos, v. 25, n.
289, p. 257-260, mar. 2018.
- Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby (coordenador). Terceirização: Legislação,

doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
- Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Termo inicial do impedimento de licitar no

pregão / Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. -- In: Revista Zênite : ILC : Informativo de
licitações e contratos, v. 22, n. 261, p. 1046-1048, nov. 2015.
- Franca, Erivan Pereira de Franca; Simões, Luiz Felipe Bezerra Almeida.

Licitações e contratos administrativos: legislação aplicável. Salvador: Jam Jurídica,
2015.
317
- Furquim, Isabel Cristina Forster. Administração pública: projeto básico e

controles. In: Boletim de administração pública e gestão municipal, v. 4, n. 28, p.
40-50, jan. 2014.
- Furtado, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 6ª ed.,

rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015., p. 206, 210, 221-225, 371-372,
407-408, 616.
- Furtado, Madeline Rocha. Aprovação do Projeto Básico ou termo de

referência. IN: ILC: informativo de licitações e contratos, v. 15, n. 175, p. 928-932,
set. 2008.
- Gasparini, Diógenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço

Continuado. In: Revista Diálogo Jurídico, n. 14, jun-ago/2002, acesso em 27.7.201
(http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-
AGOSTO-2002-DIOGENES-GASPARINI.pdf)
- Gomes Neto, Indalécio. Terceirização – Relações triangulares no direito do

trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57,
jan.2007.
- Guedes, Francisco Augusto Zardo. A competência para composição de

sanções em licitações e contratos administrativos : legalidade e eficiência /
Francisco Augusto Zardo Guedes. -- In: Fórum de contratação e gestão pública, v.
11, n. 132, p. 35-43, dez. 2012. Link:
http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/52323
- Jesus, Noel Antonio Tavares de. O projeto básico na fase interna da licitação
para a execução de obras e serviços de engenharia. In: Revista Zênite ILC:
Informativo de licitações e contratos, n. 112, p. 498, jun.2003.
- Junkes, Rodrigo Vissotto. A exigência de projeto básico prévio à celebração

de contratos emergenciais de obras de engenharia. In: Revista Zênite: ILC:
Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 186, p. 761-762, ago. 2009.
- Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. 17ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2016, p. 129-139, 783-790, 1.277 a 1.279, 1.337 a 1.390.
- Lamarão, Ronaldo Coelho. Da correta aplicação da pena de impedimento de

licitar e seus reflexos nos contratos administrativos em execução e nas futuras
318
renovações / Ronaldo Coelho Lamarão. -- In: Fórum de contratação e gestão

pública, v. 15, n. 176, p. 64-73, ago. 2016.
- Leiria, Jerônimo Souto. A batida perfeita, a harmonia da tríade : projeto

básico ou termo de referência, contrato e edital : o planejamento em contratos
administrativos de serviços. IN: Revista JML de licitações e contratos, v. 6, n. 24, p.
37-43, jul./set. 2012.
- Martins, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho – 6ª ed. – São

Paulo: Atlas, 2003.
- Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. atual. – São
Paulo: Malheiros Editores, 2009 (p. 231-232, p. 233, p. 238-239).
- Mendes, Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e

atos. Curitiba: Zênite, 2012.
- Mendes, Renato Geraldo. O Regime Jurídico da Contratação Pública.

Curitiba: Zênite, 2008, p. 11-13, 25-42, 99-104
- Mendes, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 8ª ed.

Curitiba: Zênite, 2011, p. 63-65, 81-85, 942-949.
- Mendes, Renato Geraldo. Termo de referência. IN: Revista Zênite: ILC:

Informativo de licitações e contratos, v. 17, n. 195, p. 439-449, maio 2010.
- Monteiro, Egle dos Santos. Breves considerações sobre as sanções

administrativas de suspensão e impedimento de licitar e contratar com a
administração pública / Egle dos Santos Monteiro. -- In: BLC: Boletim de licitações
e contratos, v. 27, n. 10, p. 1053-1062, out. 2014.
- Neto, Indalécio Gomes. Terceirização – Relações triangulares no direito do

trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57,
jan.2007.
- Niebuhr, Joel de Menezes. Orçamento estimado. In: Revista Zênite ILC:

Informativo de licitações e contratos, n. 165, p. 1065, nov.2007.
- Oliveira, Antônio Flávio de. Contrato administrativo e redução de multa a

ser aplicada. In: Fórum de contratação e gestão pública, v. 7, n. 84, p. 59, dez. 2008.
319
- Oliveira, Antônio Flávio de. Serviços de manutenção e cessão de mão de

obra. In: Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 104, agosto/2010, p. 46.
- Oliveira Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista, 43ª ed. São Paulo: Atlas,
2009, p. 43-53; 114-133; 134-149; 342-376; 481-506; 509-651.
- Pacheco Filho, Ary Braga. O projeto básico como elemento de

responsabilidade na gestão pública. In: Revista do Tribunal de Contas da União, v.
35, n. 99, p. 73-76, jan./mar. 2004.
- Paim, Flaviana Vieira. A formação do preço de contratação pela

administração pública e a planilha de custos sob a ótica da IN nº 2/08. In: Boletim
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TRE-SP - Atuação Do Gestor e Do Fiscal de Contratos - EaD - 20 22 - APOSTILA COMPLETA

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